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TUTELA Y CURATELA del impúber como tal, mediante su auctoritas,

agregaba su propia potestas para dar efecto a los


En atención a la capacidad que tenían para actos jurídicos del menor. En el caso de las mujeres,
gobernarse y ejercer sus derechos, las personas sui que no podían tener potestas, la tutela era vitalicia.
juris eran clasificadas de la forma siguiente: (Álvarez, 2010, p. 320)
a) Aquellas que estaban bajo tutela (in tutela).
b) Aquellas que se encontraban bajo curatela (in
curiatone). 1.1.2. Orígenes
c) Las que no tenían tutor ni curador y disfrutaban
La relación entre la tutela y la potestas tiene
plenamente sus derechos.
razones prácticas. Originalmente la tutela se organizó
En efecto, en Roma, la condición de los sui juris menos en el interés del pupilo que en el del tutor. Éste
era diferente según la edad, que comprendía: a) la era la persona que heredaba del pupilo, si moría
impubertad, que duraba hasta los 14 años de edad en impúber. Tan pronto como el pupilo era apto para
los hombres y hasta los 12 en la mujer, periodo dentro tener hijos, y por ende adquirir la patria potestad, el
del cual se establecía la tutela; b) la de la simple interés del pariente cesaba y desde luego la tutela. En
minoridad de edad, que duraba desde la pubertad la práctica, la tutela debió continuar más allá de la
hasta los 25 años de edad, periodo en el cual se pubertad, hasta el nacimiento de los hijos del pupilo,
estaba en curatela; y c) la de la mayoria de edad, que puesto que en ese momento surge la patria potestad.
comprendía desde los 25 años de edad en adelante,
Ahora bien, a fines de la República este
periodo en el cual se tenía el pleno y libre goce y
concepto de la tutela fue reemplazado por otro. Según
ejercicios de los derechos.
el nuevo concepto, más relacionado con el interés del
La tutela definida en las instituciones era el pupilo que con el del autor, se mantuvo la regla según
poder dado y permitido por el derecho civil, sobre una la cual la tutela terminaba con la libertad del pupilo,
cabeza libre a efecto de protegerlo en virtud de que a pero se añadieron dos más. Por una parte, se permitió
causa de su edad no pueda defenderse por sí mismo al pupilo una restitutio in integrum para el caso de que
(vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui sus bienes hubiesen salido de su patrimonio por
propter aetatem sua sponte se defenderé nequit, iure razones injustificadas. Por otra parte, al terminar la
civile data ac permisa). Era un poder de una cabeza tutela, se la reemplazaba por la curatela o curaduría,
libre, porque sólo se ejercía en las personas libres, es formas de protección para los púberes, menos estricta
decir, en aquellas que no estaban bajo la potestad que la tutela. El nuevo régimen no influyó en la tutela
domínica ni bajo la patria potestad, a diferencia de los vitalicia de la mujer, siempre incapaz de adquirir
alieni juris, que se hallaban bajo la protección del jefe potestad. (Álvarez, 2010, p. 321)
del que dependían y no necesitaban otro protector.
La tutela tenía como objetivo principal proteger a
1.1.3. Formas de nombrar al tutor
aquel que a causa de su edad no podía defenderse
por sí mismo, a diferencia de la patria potestad, pues Álvarez (2010) sostiene que, originalmente
la tutela perseguía conservar los bienes del pupilo y había dos maneras de nombrar a un tutor. El tutor
defender su persona, en tanto que la patria potestad escogido entre los agnados (tutela legítima) y el tutor
daba al padre la propiedad de los bienes y designado por testamento, a ellos se agregaron otras
antiguamente hasta la de la persona sometida a él. formas, la tutela fiduciaria y la dativa.
Asimismo, la tutela se establecía en el testamento
para los hijos que se hallaban bajo patria potestad a) La tutela legítima fue quizás la más antigua. Aunque
inmediata; por tanto, al morir el padre, no caían en la los documentos indican que tuvo su punto de partida
potestad de otra persona. (Morales, 2013, pp. 184- en una disposición de la ley de las XII Tablas; algunos
185) autores opinan que es aún más antigua. Los medios
más comunes para establecer la tutela legítima fueron
Como sostiene Hernández (2014): La tutela el nombramiento de un agnado y el patronato del
estaba considerada como una carga pública -manus padre. En efecto, en ausencia de un testamento se
publicum-, y para desempañarla era necesario ser nombraba al agnado varón más próximo al pupilo, que
libre, civis y del sexo masculino. Estaban sometidos a por su relación con al pupilo podía heredar de éste.
este poder los impúberes y las mujeres siu iures (p. Igualmente, el propio pater del pupilo podía ser su
358). tutor cuando al emanciparlo como parens manumissor,
en lugar de liberarlo enteramente, mantenía un cuasi
patronato sobre el hijo, en una especie de tutela
1. Clasificación de la Tutela fiduciaria.
1.1. Tutela de los impúberes
1.1.1. Concepto b) Como se indicó bajo la tutela legítima, la tutela
fiduciaria coloca al pater de tutor sobre su hijo recién
La tutela de impúberes regía únicamente para emancipado, y de parens manumissor se convertía en
los sui iuris menores de doce o catorce años, por la extraneus manumissor. La fiducia es en general un
incapacidad de hecho de éstos. El tutor, del infans, o encargo: el fiduciario se hace cargo de los bienes de
otra persona: en este caso el ex pater se encarga de clásica, aun menor de veinticinco años, porque la tutela
los bienes de su ex hijo. ya era función pública, y la incapacidad de filius era de
derecho privado. En la práctica se supone un filius mayor
c) Por la tutela testamentaria, por lo menos desde las XII de veinticinco años, pero aun sometida a la patria
Tablas, el pater nombraba en su testamento a los potestad del pater.
tutores de sus hijos impúberes, quienes a su muerte
serían sui iuris impúberes. Los jurisconsultos  Estar física y mentalmente sano. Los sordos y los mudos
extendieron esta regla para cubrir el caso de los hijos no podían ser tutores, salvo tutores legítimos en la época
póstumos (postumí). El pater nombraba en su clásica. Fueron excluidos totalmente de la tutela por
testamento a un tutor para su hijo, que aún no había Justiniano.
nacido pero que ya estaba concebido.
 No desempeñar funciones privilegiadas. No podian ser
d) La tutela a magistratu dativa, o tutela dada por un tutores aquellos que tenían funciones militares y otras
magistrado, proviene de la Lex Atilia, la cual permitió al determinadas funciones de alta responsabilidad.
magistrado nombrar a un tutor cuando no lo había sido
mediante alguna de las anteriores formas. La tutela  Ser de buena conducta.
dativa cambió el concepto de la tutela, porque
introdujo un factor público en una decisión que era
esencialmente privada. Eran excusas para admitirse de la función de tutor:
1. La edad, según la época.
El tutor escogido por el magistrado ejercía un cargo 2. La mala salud.
público. Originalmente su nombramiento dependía de una 3. La ignorancia.
legislación especial, porque el magistrado no tenía la 4. La pobreza.
función de nombrar tutores. La posibilidad se extendió a 5. El exilio.
todas las tutelas de impúberes, tanto para mujeres como 6. Una alta función pública.
para hombres. 7. El tener cierto número de hijos naturales.
8. Ser ya tutor de tres pupilos.
La tutela dativa se extendió al reemplazo del tutor 9. Vivir muy alejado del pupilo.
legitimo o testamentario designado que tenía una excusa
válida para no aceptar el cargo. Dicho autor cedía al Las excusas no eran válidas cuando el tutor
nuevo autor, ya nombrado por el magistrado, los bienes había prometido al pater asumir el cargo. (Álvarez,
del patrimonio del pupilo (cessio in iure). El segundo tutor 2010, pp. 323-324).
adquiría así la administración del patrimonio del pupilo.
(pp. 321-322). 2.1.5. Funciones del tutor

1.1.4. Requisitos y excusas para ser tutor Argüello (1998):

La tutela era una función pública (publicum manus), La función del tutor era meramente civil; no podían
por lo menos desde la aparición de la tutea dativa. El tutor cumplirla los extranjeros, y también viril, por lo cual
nombrado tenía la obligación de aceptar el cargo, salvo estaba vedada a las mujeres. Se presentaba con estos
cuando no reunía las condiciones requeridas, o cuando caracteres por la similitud que tenía con la patria
se le aceptaban sus excusas. potestad. Solo en la época cristiana, la legislación romana
admitió que las mujeres, especialmente la madre,
Para ser tutor se requería: pudieran ser tutoras. (p. 450)
 Ser varón; una mujer no podía ser tutora. Finalmente, en
el Bajo imperio (390 d.c) se permitió que, en ausencia de Álvarez (2010):
un tutor legítimo o testamentario, la madre pudiera ser
tutora de sus hijos a la muerte del padre. En tal caso, era Las funciones del tutor se relacionan con el patrimonio del
nombrada por el magistrado, si juraba no volverse a pupilo y no con el cuidado del menor, el cual se confiaba
casar. Con el nuevo matrimonio perdía la tutela, y el a otra persona, usualmente a la madre. Después de hacer
segundo marido la asumía. En el año 530 Justiniano inventario de los bienes del pupilo, el tutor asumía dos
extendió esta posibilidad a las madres de sus hijos funciones importantes: la administración de los bienes y la
naturales, si ellas renunciaban al privilegio del autorización de los actos jurídicos del pupilo. (p. 325)
senadoconsulto Veleiano que protegía a las mujeres
declarando nula toda garantía que darían por otro La función primordial del tutor, a la que se refiere este
especialmente el marido. autor, no era cuidar de la persona del pupilo, sino más
bien de la administración de su patrimonio (administratio)
 Ser mayor de edad, en principio. El requisito varió según y de esta manera conservar sus bienes y proveer sus
la época. Ser menor de veinticinco años no era una gastos. Así que, no podía vender dichos bienes.
restricción, pero sí una excusa en la época clásica,
mientras que en tiempos de Justiniano era una La otra función del tutor, para Álvarez, se resume en que
restricción. El hijo de familia podía ser tutor en la época tutor autorizaba al pupilo para concretar ciertos actos
jurídicos, sobre todo los actos formales como los actos
que perjudicarían al pupilo, tales como asumir una deuda. la necesidad del asentimiento del tutor (auctoritatis
Esta autorización consistía en un acto formal verbal del interpositio) en todos aquellos negocios que signifiquen
tutor en presencia del pupilo y su contratante. Sin una adquisición, sin contrapartida (donación).
embargo, esta autorización no debería ser condicional. 2.1.6. Tipos de tutela

Estas funciones que ejercía el tutor cuando era Según la manera de designarse al tutor, el Derecho
designado, recaen solo sobre el patrimonio del pupilo, no Romano clasificó 3 géneros de tutela de los impúberes:
se incluía ni cuidado personal ni educación ya que esto
era responsabilidad de los parientes próximos que A. Tutela Testamentaria
generalmente era la madre del menor, la excepción era
cuando la madre también moría en este caso si se dejaba Esta tutela hacía referencia a la voluntad del pater
la responsabilidad del cuidado personal al tutor, y los familias, la cual era declarada en un testamento para sus
gastos de educación eran regulados por el magistrado. hijos impúberos. Esta es la más importante y supera a las
demás clases de tutela. El tutor testamentario debía ser
Si el pupilo salía de la infancia, el tutor, presente en el señalado nominativamente y en forma imperativa y el
acto o negocio del que se trate, le presta su asentimiento. heredero también podía ser nombrado tutor.
Es decir, el tutor complementa la deficiente capacidad del
impúber, en otras palabras, le da capacidad para actuar. Argüello (1998):

Hernández (2014): El tutor testamentario adquiría su condición de tal desde


el momento de la adición de la herencia. Como su
En el desempeño de sus funciones, el tutor debe realizar nombramiento no dependía del parentesco, podía
todos los actos jurídicos necesarios para la administración rechazar
de los bienes del pupilo pudiendo darse dos situaciones: la tutela (abdicatio tutelae), sin que se le exigiera ninguna
La gestio negotiorum o la auctoritas tutoris, el pupilo actúa alegación de causa. Por iguales motivos, era dable
con la autorización del tutor. (p. 362) removerlo de la tutela cuando incurría en malversación
del patrimonio del pupilo, mediante una reclamación penal
A. La Gestio Negotiorum extraordinaria llamada acussatio suspecti tutoris, que por
tener el carácter de acción popular, era ejercitable por
“Se refería a todos los actos jurídicos que realizaba el cualquier persona deseosa de defender los intereses del
tutor sin intervención del pupilo infans, el cual tenía pupilo. (p. 450)
incapacidad absoluta de obrar debido a su corta edad
(desde el nacimiento hasta los 7 años), el tutor se Al morir el paterfamilias. El impúber debe ser
constituía en propietario, acreedor o deudor según sea el contemplado por el testador ya sea como heredero o
caso y de acuerdo a los principios de la representación beneficiario. El autor no dice que se admite la renuncia
indirecta reconocidos por el Derecho Romano” del tutor y si el tutor que cometía fraude en la gestión de
(Hernández, 2014). los bienes del pupilo era separado de la tutela mediante el
ejercicio de una acción pública (accusatio suspecti
B. La Auctoritas tutoris tutoris).

“Se refería a los actos jurídicos del pupilo en donde El nombramiento de tutor testamentario podía hacerse en
existía la intervención, asistencia y cooperación del tutor, forma pura y simple o condicionada; además, se podía
con el fin de complementar su deficiente capacidad y su limitar la duración de la tutela (ad certum tempus) o no
personalidad para que pudiera contratar” (Hernández, hacerla comenzar sino hasta cierta época (es certo
2014, p. 362). tempore).

Morales (2013):

C. La Auctoritas Para que el testamento fuera válido, se requería que


contuviera la institución de heredero, por lo que eran
nulas las disposiciones que se dictaran antes de esta
Hernández (2014) sostiene que la auctoritas lo dará el institución; pero Justiniano decidió que tendrían validez
tutor en aquellos casos en los cuales el pupilo sea un las disposiciones testamentarias, se escribiesen antes o
infantia maior (entre los 7 y 14 años); es decir, un impúber después de la institución de heredero. (p. 186)
con capacidad relativa de obrar.
Hernández (2014):
En pocas palabras, el pupilo podía accionar por sí mismo,
Los actos realizados por el impúber maior infantia sin la Es aquella por la cual el paterfamilias nombraba un tutor
asistencia del tutor son válidos en la parte que importan en su testamento para sus hijos impúberos, los que se
ganancia y nulos en la desfavorable. Por tanto, si el convertían en sui iuris al morir el paterfamilias. Esta forma
negocio es realizado sin el asentimiento del tutor, solo de delación en la tutela lo encontramos reglamentada en
poseen una validez parcial, en lo que le favorece al la Ley de las XII Tablas, en donde se le permite al
menor. Es decir, el pupilo infantia maior podía actuar sin paterfamilias no solamente elegir a su heredero sino
también el designar al tutor de su hijo en su testamento. Argüello (1998):
Este tutor se denomina tutor testamentarius. (p. 359)
El tutor legítimo, al obtener el cargo en razón de su
Este autor nos recalca que el padre tenía la potestad de, parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la
en su testamento, nombrar a su heredero así como a la tutela, ni le era permitido renunciar a ella. Si hubiera
persona quien iba a tutelar al pupilo. perjudicado con su gestión el patrimonio del incapaz, se
daba, al terminar la tutela, una acción penal por el doble
En la época clásica este atributo de autoridad paterna de del daño causado, la actio rationibus distrahendis, similar
nombrar tutor, se amplió tomándose en cuenta la calidad a la acción del hurto. Si no quería ejercer la función de
de ascendiente o los sentimientos de afecto del testador, tutor, podía transmitirla a otra persona por medio de una
de acuerdo a los siguientes principios que menciona in iure cessio tutelae. (p. 451)
Hernández en su libro:
Hernández (2014): El tutor legítimo no podía ser removido
a. Cuando el padre nombraba un tutor al hijo emancipado, el de la tutela ni le era permitido renunciar a la misma. Si no
magistrado debía de confirmar este nombramiento, sin quería ejercer esta función podía transferirla a un tercero
necesidad de investigación alguna. por medio de la in iure cesio tutelae (p. 360).

b. Si el nombramiento era hecho por la madre, el magistrado De estas citas se deduce que se podía transmitir la tutela
debía informarse sobre la honradez y habilidad del tutor a otra persona mediante la in iure cessio, pero el tutor
para confirmar el nombramiento. originario era quien mantenía la titularidad ya que si moría
o incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente. Quiere
c. Si el nombramiento es hecho por el patrono o por un decir que el tutor legítimo no podía renunciar ni ser
extraño, el magistrado debía de informarse acerca de la removido de la tutela. Y si este hubiese perjudicado al
honradez y habilidad del tutor y siempre que el impúber pupilo, entonces al final de la gestión se podía ejercitar
no teniendo más fortuna, hubiese sido designado contra él una actio rationibus distrahendis por el doble del
heredero por el testador, se confirmaba el nombramiento. daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo.

Gayo señala que el tutor debe ser designado por su a. Tutela legítima del patrono:
nombre, en forma imperativa y podía ser antes de la
designación de heredero. La fórmula más correcta para En la cual los libertos o esclavos manumitidos tienen por
dar un tutor es la siguiente: “Doy a Lucio Tito por tutor de tutor a su patrón y a la muerte de este a sus
mis hijos” o “Que Ticio sea tutor de mis hijos”. (Citado por descendientes. Así, la tutela de un liberto se defería a su
Hernández, p. 359) patrono o a los hijos de este, pues en el momento de la
manumisión el esclavo no tenía agnados por no tener
Hernández (2014): “El paterfamilias solo puede nombrar familia.
tutores testamentarios a los que por derecho puede
instituir como herederos, por lo que se excluye a los b. Tutela del ascendiente emancipador:
peregrinos, dediticios, latinos junianos y a los esclavos”
(p. 360). Era la tutela que se reservaba al ascendiente al
emancipar a su hijo. La tutela legítima del hijo de familia
B. Tutela Legítima emancipado se defería al padre que había emancipado al
impúber, respecto del cual tenía los derechos de un
Denominada así cuando se fundaba por imperio de la ley. patrón.
La ley llama a la tutela legítima en primer término a los
agnados y después a los gentiles.
c. Tutela fiduciaria:
Hernández (2014):
Morales (2013): “Respecto de los impúberes
A esta tutela la conocemos con el nombre de legítima, y emancipados, la tutela pasaba a la muerte del
el tutor legal se denomina tutor legitimus, puesto que ascendiente emancipante, a falta de tutor testamentario,
corresponde por disposición de la ley al pariente más los hijos varones de 25 años que habían quedado bajo la
cercano por vínculo agnaticio: al hermano, tío, etc. si no potestad del emancipante, en cuyo caso se denominaba
hay agnados se llama a los gentiles o a los patronos. (…) tutela fiduciaria” (p. 186).
En la época postclásica sustituyen a los agnados, los
parientes consanguíneos o cognados. (p. 360) C. Tutela Dativa (cuando la designación del tutor provenía
del magistrado)
Por disposición de la ley de las XII Tablas se le otorgaba
al agnado o pariente más cercano del impúber o a falta de Durante mucho tiempo, si no había tutor testamentario ni
éste a los gentiles, siempre y cuando no existiera tutela legítimo, el impúber quedaba sin él, esta laguna se
testamentaria. Dicho en otras palabras la Ley le confiere eliminó con la creación de la tutela dativa que tiene lugar
la tutela al agnatus proximus, pariente varón y púber más cuando no hay tutor testamentario ni legítimo o cuando
próximo, o en defecto los gentiles. hay necesidad de nombrar un tutor certae causae.
Si no existiese ningún agnado del pupilo, el magistrado El hecho en virtud del cual el tutor concurría con el pupilo
sería el encargado de nombrar un tutor, tutor aquilianus, a recibía el nombre de auctoritas tutoris (autoridad) y la
esta tutela se le conoce con el nombre de dativa. acción de aquel, por su concurrencia aumentada,
(Hernández, 2014, p. 361) formalizaba y completaba la persona jurídica del pupilo.
Precisamente esa necesidad de concurrir el tutor en
Argüello (1998): asistencia del pupilo en los actos en que este no podía
hacerlo válidamente, se expresó del modo siguiente: “el
La tutela dativa, esto es, aquella cuya designación tutor se da a la persona y no a los bienes”, en esta forma,
provenía del magistrado, se impuso en Roma cuando el el tutor se daba a la persona civil, porque la persona del
régimen de la institución fue objeto de una intensa pupilo quedaba para su guarda y educación, primero en
intervención legislativa que convirtió la función privada del donde el testamento le había señalado; a falta de este, el
tutor en una verdadera carga pública (munus publicam). magistrado decidía el lugar y la persona con quien debía
Una lex Atilia, anterior al año 186 a.C., encargó al pretor quedar el pupilo, y quedaba a cargo del tutor el pago de
urbano el nombramiento de tutor, que se llamó tutor los gastos que esto originara.
Atilianus o dativus. El derecho de nombrar tutor pasó,
desde el emperador Claudio, a los cónsules, y con Marco De estos tres tipos de tutela, la primera es la más
Aurelio, a un pretor especial, el praetor tutelaris. Por otro importante y excluye automáticamente a las demás, así
lado, las leyes lulia y Tilia, del año 50 a.C., extendieron a como también la tutela legítima excluirá a la dativa.
los gobernadores de provincia la facultad de nombrar En el caso de existir tutor nombrado por testamento, el
tutores en sus respectivas jurisdicciones. paterfamilias que lo hubiese designado podría proveer la
situación de la falta de tutor por algún motivo, y para
Esta era otorgada por el magistrado a falta de tutor evitar que se tuviese que recurrir a la tutela legítima se
testamentario y tutor legítimo. A este tutor, se le llamo podrían nombrar varios tutores, uno en sustitución de
tutor atilianus o datibus. Cuando no había ningún tutor otro. Se podría también presentar la situación de la
legítimo ni testamentario o cuando no entraba en existencia de pluralidad de tutores que desempeñan
funciones de tutor, los magistrados nombraban tutor al conjuntamente la función.
pupilo, en cuyo caso se llamaba tutor dativo.

Morales (2013): 1.2. Tutela de mujeres (Tutele mullierurm)

En Roma, la facultad de nombrar tutor al principio recaía1.2.1. Origen


en el pretor urbano y en los tribunos, y en las provincias Esta tutela se organizó en beneficio del tutor, porque la
recía en el presidente y en el cónsul provincial. Durante el mujer no podía tener un “sui heredes”, o sea un heredero
régimen de Justiniano se estableció que cuando la fortuna agnaticio, para excluir los agnados más alejados. El tutor
del pupilo no llegara a 500 sólidos (el sólido, también era en efecto el heredero: la mujer sin “potestas” (poder)
llamado suelo de oro, se estimaba en más o menos 10 no podía fundar su propia “domus” (vivienda romano) con
pesos actuales, por lo que 500 sólidos equivalían más o hijos (aunque no podía ser “mater familias” de una domus
menos 5000 pesos mexicanos), los magistrados sin hijos). La esperanza del tutor de heredar los bienes de
municipales, sin esperar la orden del presidente de la la mujer era vitalicio y por tanto también la tutela. Este
provincia, podían hacer el nombramiento de tutor sin arreglo prevaleció hasta Diocleciano.
conocimiento ni causa, pero obligando a los tutores a
otorgar una fianza, de la que se hallaban exentos los1.2.2. Constitución de la tutela
tutores nombrados, previa investigación del magistrado La tutela de mujeres se constituía originalmente como
superior. (p. 187) legítima y como fiduciaria, mediante la coemptio y no
mediante la emancipación. Estos fueron reemplazados
Los tutores debían dar cuenta y formar un inventario de por la tutela dativa, la más corriente. Había además una
los bienes del pupilo de su gestión al término de la tutela, tutela por cesión, únicamente para mujeres: el tutor
por llegar a la pubertad el pupilo o por cualquier otra legítimo cedía su tutela a otro. De hecho, la tutela de
causa. El tutor ejercía sus funciones ya sea al obrar por sí mujeres era irreal para las mujeres adultas en el derecho
mismo (es decir, en su propio nombre y sin la presencia clásico, debido a los distintos mecanismo que los
del pupilo, como un gerente) o al interponer su presencia romanos emplearon para evitarla.
aunque no podía ejercer ningún acto (a no ser en caso de
urgencia) si no daba fianza y juraba desempeñar1.2.3. La mujer sometida a tutela
fielmente su cargo. La niña desde su nacimiento, sin pater, era sometida a las
mismas tutelas que el varón, como infans et impúber y
Con esta tutela, el tutor tenía la obligación de alimentarlo luego como púber. Al cumplir la mayoría de los veinticinco
y educarlo según su clase y en la cuantía de sus bienes; años se iniciaba, en ciertos casos, la tutela permanente
cobrar los créditos, depositar o dar a rédito el dinero, pues de la mujer.
si no lo hacía debía pagar los intereses; por último, en la En efecto, en primer lugar, la mujer casada cum manus,
administración de la tutela, el tutor debía ser diligente, pasaba bajo la manus del nuevo pater y en este caso no
cuidadoso y responsable, como si fueran sus negocios necesitaba un tutor. En la época clásica esta forma de
propios. matrimonio fue reemplazada por un vínculo sine manus, y
si la mujer permanecía bajo la patria potestad de su
propio pater, tampoco requería tutor. Pero en segundo incluían los testamentos, las mancipaciones formales.
lugar, si moría este pater, o si la mujer era emancipada, Como la enajenación formal por emancipación la creación
se convertía en una mujer sui iuris. Como tal, de servidumbres y de la dote, la aceptación de una
paradójicamente una mater familias mientras no se herencia, la extinción de una obligación por acceptilatio,
casara, requería un tutor. También requería un tutor si se estas restricciones estaban acompañadas de la
casaba sine manus. disposición del senadoconsulto Valeyano de 46 d.C. que
Arguello (2004) afirma: “En Roma las mujeres sui iuris prohibía a la mujeres ser fiadoras de otros, incluso de sus
estaban sometidas a la común tutela impuberum, si eran maridos. Arguello (2004) refirma lo dicho anteriormente
impúberes; y a la especial y perpetua tutela mulierum, explicando:
cuando hubieren llegado a los doce años y alcanzado, por
ende la pubertad” (p.454). Las funciones del tutor, debido a que la mujer solo tenía
una incapacidad relativa de obrar, se reducían a la
1.2.4. Justificación de la tutela interposición de la auctoritas para dar validez a
La situación de la mujer casada sine manus, aún bajo la determinados negocios jurídicos de trscendencia
patria potestad de su padre, creaba dificultades. Sus patrimonial, como enajenar la res mancipi, manumitir
verdaderos intereses se encontraban en su familia esclavos, obligarse, hacer acceptilatio de sus créditos,
cognativa (marido e hijos), y no en su familia agnaticia designar herederos por testatemento; en suma, actos de
(domus). El pretor, consciente de esta realidad, intervino disposición que implicaban una disminución del orden
con nuevas reglas para dar creciente importancia a la patrimonial. (p.454)
familia cognaticia.
También había necesidad de proteger a la mujer sui iuris,
soltera emancipada o cuyo pater había muerto, ahora 2.4. Relativa libertad de la mujer
mater familias. Si moría en esa condición jurídica se La mujer adulta, mayor de veinticinco años, no estaba
discutía quienes eran sus herederos. En este caso regida por la auctoritas de su tutor como lo estaba el
también se dio la importancia a la familia cognaticia. pupilo habitual:
Arguello (2004) explica:
EL ocaso de esta figura de tutela comienza al imponerse 1. Todos los tutores, salvo los legítimos, por ser futuros
la costumbre de que tanto el padre como eventualmente herederos de la mujer podían ser obligados a dar su
el marido cum manu, al nombrar tutor por testamento, auctoritas.
dejarán a las mujeres el derecho de designar ellas Ello era posible cuando la mujer se liberaba de su tutor
mismas el que quisieran (tutor optivus). En la República mediante la coemptio fiduciaria. La mujer primero
tardia se ideó otro medio para evitar la tutela (tutele celebraba una coemptio o matrimonio ficticio con un
evitandae causa), cuando la pupila no estaba autorizada tercero jurídicamente capaz, que la colocaba in manus.
por testamento para elegir tutor. La mujer se sometía Luego, a solicitud de la mujer ese tercero coemptionator,
mediante coemptio a una persona de su confianza, quien la remancipaba a una persona designada por ella, lo cual
la manumitia inmediatamente pasando a ser su patrono, destruía el vínculo matrimonial ficticio. El segundo
con lo cual se convertía en tutor legítimo, con la adquirente o fiduciario se obligaba de una liberación o
denominación de tutor fiduciarius. (p.455) “emancipación”. Así, por la última entrega, ausente de
todo formalismo, la mujer adquiría plena capacidad
jurídica como cives del rango de un pater familias,
Mirenau e Iglesias (1998) explican adicionalmente: especialmente con el derecho a obligar al tutor dar su
La tutela de las mujeres caerá en desuso en el periodo auctoritas.
imperial. En la época de Augusto se le concede lo que 2. La mujer, incluso la que fue casada cum manus, podía
conocemos con el nombre de ius liberorum; es decir, la por su propia voluntad cambiar el tutor que su marido le
circunstancia de que la mujer sui iuris quede liberada de había dejado por testamento. En la época clásica esto se
tener que ser representada por alguien, aunque con una simplificó, cuando se admitió la tutela dativa: la mujer
serie de limitaciones; por ejemplo, se concedía a las podía, por ejemplo, hacer designar un nuevo tutor por el
ingenuas que tuviesen tres hijos y a las manumitidas que magistrado, cuando el primero estaba ausente, pero la
tuviesen cuatro. En el siglo V de nuestra era, esta sustitución no podía ser permanente cuando el primer
institución desaparece de forma definitiva, pues hacia tutor era legítimo.
muchísimas décadas que de hecho no se llevaba a cabo. En el caso de la mujer de cualquier edad desde los doce
(p.78) años, en la época clásica se permitía que quedara libre
de tutela, si tenía tres hijos o más. Finalmente se otorgó
1.3. Funciones del tutor de una mujer desde los doce años este derecho aun sin requisito.
En el caso de una mujer adulta, el tutor no administraba
sus bienes. Su única función era la de dar autoridad 3. Fin de la Tutela
(auctoritas interpositio). Además, la mujer tenía más
3.1. En Impúberes
derechos que el pupilo habitual. Podía enajenar bienes
nec mancipi, litigar en juicios de menor importancia (los Las causas por las cuales se podía poner término a la
iudicios imperio continencia) y podía nombrar un tutela eran de dos tipos:
procurator para representarla. Pero requería la auctoritas
del tutor para obligarse y ara participar en un negocio 1) Por razones que atañen directamente al pupilo.
jurídico de derecho civil (iure civile). Estos negocios 2) Por causas relacionadas con el tutor.
Entre las primeras podía ocurrir por haber llegado el 6) En fin por la remoción del tutor. Podía exigirla cualquier
pupilo a la pubertad, por muerte, o por cualquiera de las romano, con tal que alegase motivos que hicieran a aquel
capitis deminutio; si era mínima estaría frente a la sospechoso.
adrogación.
En el segundo caso figuran: muerte del tutor, la capitis
deminutio, la existencia de una excusa para seguir
desempeñando el cargo encomendado, conseguir ser CAPITULO II: CURATELA
relevado de la tutela, o bien por ser destituido.
Al término del desempeño de su cargo, el tutor deberá en
todos los casos rendir cuentas al pupilo en relación con 1. CONCEPTO
los bienes cuya administración le fue encomendada; tal
obligación estaba sancionada por la actio tutelae, y en
caso que ésta no fuera correcta o faltasen bienes, tendría Desde el punto de vista de su capacidad mayor o menor
que cubrir el doble de su valor. para gobernarse y ejercer sus derechos, las personas sui
juris se dividieron en tres clases: las que estaban en
El tutor tenía la obligación de rendir cuentas bajo tutela, las que se encontraban en curatela y aquellas que
inventario en relación con el efectuado al principio del no tenían tutor ni curador y gozaban de la plenitud de sus
desempeño de sus funciones, en ese momento el pupilo derechos.
era asistido por un curador.
La variación en la condición de las personas era conforme
La legislación postclásica inspirándose en modelos a la edad, de ahí que se consideraran tres periodos:
helenísticos permite que las mujeres sean tutoras,
primeramente la madre cuando es viuda y se obliga a no a) La impubertad, que duraba hasta los 14 años en el
contraer nuevo matrimonio. JUSTINIANO, llama a la hombre y hasta los 12 en la mujer, periodo durante el cual
tutela a la madre y a la abuela como tutoras legales con los impúberes estaban bajo tutela.
preferencia a los colaterales. b) La simple minoría de edad, que comprendía la pubertad
hasta los 25 años, periodo dentro del cual se estaba en
3.2. En Mujeres curatela.
c) La mayoría de edad, durante la cual se disfrutaba el pleno
La tutela de la mujer desapareció como tal en el Bajo y libre ejercicio de los derechos, a no ser que se
Imperio, para ser reemplazada, como en los otros casos presentaran circunstancias que lo impidieran, como en el
de minoría, por la curatela, entre los doce y los veinticinco caso de la prodigalidad y la demencia.
años. En la época de AUGUSTO, se le concede el ius
liberorum, es decir que la mujer sui iuris, queda liberada En esas condiciones, podían entrar en curatela:
de tener que ser representada por un tutor, este derecho
se concedía a las mujeres ingenuas que tuvieron tres a) Los impúberes menores de 25 años.
hijos y a las manumitidas que tuvieran cuatro hijos. El ius b) Los impúberes cuyo tutor no participa en la administración
liberorum fue creado por las Leyes Julia et Pappia de los bienes porque se había excusado o no era propio.
Poppea. c) Los mayores de 25 años de edad que habían sido
declarados pródigos, enfermos incurables o locos.
En el siglo V de nuestra era, esta institución desaparece
de foma definitiva, pues hacía muchísimas décadas que Según la Ley de la XII tablas, la curatela de los locos,
de hecho no se llevaba a cabo. La tutela lierum enfermos incurables y pródigos era la única, legítima y
desaparece con JUSTINIANO. correspondía a los agnados; en todos los demás casos
los curadores eran nombrados por los magistrados; por
3.3. En General tanto, la curatela era más bien dativa, pues en el caso de
los locos y los pródigos eran herederos legítimos de quien
La tutela termina por las causas siguientes: había muerto sin testar.
1) Por la muerte de una de las partes; sin embargo, sucede La curatela se estableció para los bienes y en ocasiones
muchas veces que el hijo del tutor legítimo viene a ocupar para un asunto determinado; no trataba de completar la
su puesto. persona civil, como la tutela, interponiendo su asistencia
2) Por capitis diminución máxima y media de una de las el curador. El curador se nombraba por circunstancias
partes. que impedían al adulto defender y dirigir sus negocios o
3) Por la capitis diminución mínima del tutor legítimo o del sus intereses; por esta razón, en los casos de locura,
tutor dativo; sin embargo, en este caso no puede haber inexperiencia o prodigalidad, el curador procedía a veces
más que una in manus conventio; pues que es imposible como un gestor de negocios cuando el adulto se
que una impúber o una mujer sea una persona encontraba totalmente impedido para obrar, o asistía al
completamente libre. adulto en algunos actos que éste realizaba y le daba su
4) Por la pubertad del pupilo varón, lo que depende consentimiento para celebrarlos, por lo que esta
únicamente del desarrollo más o menos rápido del institución se confunde a veces con la tutela.
individuo, en razón del cual toma la toga civil.
5) Por abdicación, cuando tiene lugar, o por cesión, cuando
es lícita.
En algunos casos especiales se nombra un curador para Las XII Tablas dieron el mismo tipo de curaduría para los
el pupilo bajo tutela cuando éste tenía que recibir las pródigos, personas que gastaban sin razón y tendían a
cuentas del tutor. perder su fortuna. El pródigo era distinto del demente:
podía celebrar actos jurídicos, a condición de que no
El curador estaba encargado de administrar los bienes del fuera en deterimenteo de su patrimonio. (pp.330-331).
pupilo, o bien de dar su consentimiento a aquellos actos
celebrados por el menor de 25 años. Se entiende por pródigo a aquella persona que sin
2. CLASES causa justificada dilapida el patrimonio de su familia
2.1. CURA FURIOSI (Curatela de los furiosi) heredado de sus antecesores o ancestros, y que
correspondía a todo el núcleo familiar aunque el
Álvarez (2010) manifiesta: paterfamilias fuese el único que estuviese en posibilidad
de administrarlo. Cuando se presentaba esta
Por la ley de la XII Tablas los dementes con intervalos circunstancia, los afectados podían solicitar al magistrado
lúcidos se entregaban a un agnado en curaduría, y en que se declarara en estado de interdicción y quedaba
ausencia de agnados determinables, a algún miembro de automáticamente bajo la curatela de los agnados.
la gens (gentiles). Los pretores extendieron esta cura a
todos los enfermos mentales. (p.330). La curatela se inicia en el momento en que por medio de
un decreto del magistrado se declara el estado de
Los furiosi sui iuris y púberes estaban siempre interdicción, que la prodigalidad no es un hecho natural
sometidos a la institución de la curatela. Esta podría ser de incapacidad.
de tres tipos: Curatela testamentaria, legítima o dativa,
rigiendo en ellas las mismas características que para la El curador no tiene derecho alguno en la persona del
tutela. sometido a curatela. Su poder de protección se reduce a
la administración del patrimonio, limitada primeramente a
En caso de lucidez de los furiosi, la curatela se los bienes heredados ab intestato, después a los
interrumpía mientras duraba su lucidez. adquiridos por testamento y más tarde extendida a la
totalidad del patrimonio.
Según la Lex de las XII Tablas el poder de asistencia y
cuidado sobre los enfermos mentales y su patrimonio El curador tenía la naturaleza de administrador y por lo
corresponde primeramente a los agnados más próximos, tanto, en este caso también tenía que rendir cuentas.
y en efecto de agnados a los gentiles.
La curatela cesaba también por decreto del magistrado
El Curator foriosi (como el tutor impuberis) tenía que en el que se manifestase la enmienda del pródigo.
cuidar de la persona del sometido a su curatela y (Hernández, 2014, pp.365-366)
administrar el patrimonio de esta. Como fiduciario se
llamaba domini loco. En tiempo de JUSTINIANO el Régimen semejante a la curatela del demente imprimió
curador está obligado a prestar garantía y hacer el derecho romano a la curatela del pródigo (cura prodigi)
inventario del patrimonio del sometido a curatela. A favor aunque tuvo menos amplitud. Por las XII Tablas era
de este se da la hipoteca general y legal sobre los bienes declarado pródigo por orden del magistrado e inhabilitado
del curador. (Hernández, 2014, p.365) para administrar su patrimonio (interdictio bonorum) aquel
que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus
El cargo de curador tenía carácter estable, lo cual no ascendientes paternos (bona paterna avitaque) y, más
fue óbice para el derecho postclásico, siguiendo algún adelante, en el derecho postclásico, todo aquel que
precedente creado por la legislación imperial, estableciera manifestara indudablemente una tendencia a realizar
la regla de que la curatela quedaba suspendida durante actos que pudieran conducirlo a su ruina económica.
los intervalos de lucidez del demente. Es explicable este
principio, ya que el incapaz durante los lucida intervalla El curador del pródigo debía prestar su auctoritas para
recuperaba su capacidad de obrar. dar validez a todos los negocios jurídicos que pudieran
provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En
A diferencia del tutor, el curador del furiosi no ningún caso actuaba por medio de la gestio, en razón de
interponía nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre que el pródigo era incapaz con incapacidad relativa de
yaliéndose de la gestio, en razón de que, al no poder el obrar. En caso de responsabilidad del curador por daño
loco emitir declaraciones conscientes de voluntad, por patrimonial, el pródigo podía valerse de la actio
carecer de discernimiento, era un incapaz con negotiorum gestorum, que era ejercitable como acción
incapacidad absoluta de obrar. (Argüello, 1998, pp.455- contraria para resarcir los gastos efectuados por el
456) curator. (Argüello, 1998, p.456)

2.3. CURA MINORUM (Curatela de los menores de 25 años)


2.2. CURA PRODIGI (Curatela de los pródigos)
Álvarez (2010) enuncia:
Álvarez (2010) sostiene: La curaduría de menores (entre doce y veinticinco años)
fue una institución postclásica que reemplazó la tutela de
púberes. El curador probablemente solo intervenía en
casos específicos. La función de curador era distinta de la las cuales, en el derecho clásico, se nombraba otro tutor
de tutor: no administraba, propiamente dicho, sino que praetorious.
gestionaba para el caso particular. Por esta razón la  El nombrado para bienes adventicios de un alieni iuris no
acción contra él era el actio negotiourm gestorum propia a administrados por el padre.
la agencia oficiosa. (p.331)  El curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios
de un concebido y no nacido.
 Los curatores bonorum, que se designaban para cuidar
Como consecuencia de que las facultades masas de bienes en diversas hipótesis. (p.366)
intelectuales del individuo son más lentas en su desarrollo
que las facultades físicas, se consideró que aquel
individuo varón mayor de 14 años pero menor de 25 años 3. EXTINCIÓN DE LA CURATELA
se encontraba en situación de desventaja intelectual
frente a individuos que rebasaban su edad. Para evitar Según Hernández (2014), la curatela se extingue en los
esta desventaja la Lex Plaetoria o Lactoria de siguientes casos:
Circumscriptione Adolescentium señala la circunstancia
de que tales individuos debido a su inexperiencia, estén a. La curatela se extinguía en el caso de los furiosos, locos,
bajo el régimen de curatela, y a partir del Emperador sordos y mudos, cuanto estos eran curados.
MARCO AURELIO se les nombraba un curador b. La de los pródigos, cuando se les levantaba el estado de
permanente –curator minoris-, designado por el pretor a interdicción por enmendarse en su comportamiento.
petición del mismo menor. c. La otorgada por un negocio especial, cuando este estaba
terminado.
El que todo individuo menor de 25 años tuviese que d. La de los hombres púberes a los 25 años o cuando
estar sometido a este régimen de curatela podía variar si obtienen la dispensa de edad –venia aetatis-.
se les concedía la liberación de ella por un decreto e. La curatela otorgada al pupilo durante la tutela, se
especial una vez que el hombre hubiera cumplido los 20 extingue con la pubertad. (p.367)
años y la mujer 18, era una especie de mayoría de dad
anticipada, esta institución se llamaba venia aetatis. Esta
habilitación de edad hacía cesar la incapacidad de obrar
CAPITULO III: ANÁLISIS DE LA TUTELA Y LA CURATELA
del menor y, como consecuencia, la impedía solicitar la in
integrum restitutio.
1. Comparación de la Tutela en Roma con la actualidad
Los negocios para cuya celebración deben solicitarse
un curator, necesitan el consentimiento de este –el Tanto que, en la regulación Romana como en el
consensus curatoris. Solo el derecho postclásico exige el Código Civil vigente, existen dos instituciones destinadas
consentimiento del curator como requisito de validez de a la protección de los que no pueden defenderse por sí
todos los negocios jurídicos que impliquen par el menor la mismo: la tutela y la curatela.
pérdida de un derecho o la asunción de una obligación.
(Hernández, 2014, pp.365-366) Por un lado tenemos a la tutela, que en tiempos
romanos cumplía con la función de proteger y administrar
los bienes de aquel que a causa de su edad no podía
2.4. CURA PUPILLI (Curatela de los pupilos) defenderse por sí mismo. En efecto, se puede afirmar que
esta institución ha sido recogida en algunas partes por el
Según Álvarez (2012) para algunos casos especiales se Derecho actual, específicamente dentro de la categoría
nombraba un curador, cuando ordinariamente la función del Derecho de familia, que a pesar de tener algunas
incumbía a un tutor, a saber: modificaciones, aún mantiene los principios sobre los
a. En ausencia provisional del tutor. cuáles se edificó, lo que quiere decir que tanto en Roma
b. Cuando el tutor padecía de mala salud, pobreza, o era como en el Derecho vigente, esta institución jurídica
impedido por incapacidad o distancia, en estos casos el cumple con la función de mecanismo de protección.
curador actuaba con el tutor.
c. Cuando el tutor y su pupilo eran adversarios en el mismo Algunos autores como, Morales (1989) sostiene que:
litigio.
d. Si la mujer mayor de doce años era aún incapaz de La tutela definida en las instituciones era el poder de una
manejar sus negocios, ya desde esa edad su tutor cabeza libre, que la ley daba y permitía para proteger a
carecía de administratio. (p.331) aquel que a causa de su edad no podía defenderse por sí
mismo. Era un poder en una cabeza libre, porque solo se
2.5. CURATELAS ESPECIALES ejercía en las personas libres, es decir, en aquellas que
no estaban bajo la potestad domínica ni bajo la patria
Para Hernández (2014) además de los tipos de curatela potestad, a diferencia de los alieni juris, que se hallaban
ya estudiados, el derecho privado designaba curator en bajo la protección del jefe del que dependían y no
las hipótesis siguientes: necesitaban otro protector. (p.185)

 En la época justiniana, el curator impuberis para los casos o Mientras que autores como, Aguilar (2013) sostiene
de enfermedad, ausencia, etc., del tutor, situaciones en que la tutela en la actualidad:
restricción, pero sí una excusa en la época clásica,
Implica el cuidado de la persona y los bienes de un niño o mientras que en tiempos de Justiniano era una
adolescente que no está bajo la patria potestad de su restricción. El hijo de familia podía ser tutor en la época
padre, por lo tanto, las funciones del tutor se mueven en clásica, aun menor de veinticinco años, porque la tutela
dos ánimos, el personal y el económico. (p.507) ya era función pública, y la incapacidad de filius era de
derecho privado. En la práctica se supone un filius mayor
He aquí, una de las principales diferencias, en cuanto de veinticinco años, pero aun sometida a la patria
a la función con la que fue creada en un inicio, puesto que potestad del pater.
en tiempos de Roma, el tutor solo era designado ya sea
por el padre o el magistrado, para proteger y administrar c. Estar física y mentalmente sano. Los sordos y los
del patrimonio del pupilo y de esa manera conservar sus mudos no podían ser tutores, salvo tutores legítimos en la
bienes y proveer sus gastos, más no la de cuidar de sus época clásica. Fueron excluidos totalmente de la tutela
persona. Mientras que por otro lado en el Derecho actual, por Justiniano.
esta institución cumple con dos funciones, la de cuidar de
la persona del menor y la de administrar y proteger su d. No desempeñar funciones privilegiadas. No podían
patrimonio. ser tutores aquellos que tenían funciones militares y otras
Ahora, en cuanto a quienes estaban sujetos a la tutela en determinadas funciones de alta responsabilidad.
época romana:
1. Los impúberes. e. Ser de buena conducta.
2. Las mujeres sui iuris.  Mientras que por otro lado, en nuestro sistema actual
Mientras que en nuestro sistema actual, los sujetos se consideran requisitos previos al ejercicio de la
que están sometidos a esta institución jurídica son: tutela:
1. Los menores de edad no emancipados que no estén bajo a. Todas las personas que se encuentren en el pleno
la patria potestad. ejercicio de sus derechos civiles.
2. Incapacitados cuando la sentencia así lo haya b. Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de
establecido. condiciones de moralidad y rectitud.
3. Sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar esta, c. Que dicha persona no tenga enemistad, intereses
salvo que proceda la curatela. encontrados ni otros semejantes que sean perjudiciales a
los derechos e intereses del tutelado.
4. Los menores en situación de desamparo (art.511 del
De acuerdo a lo enunciado líneas arriba, existe una
C.C).
diferencia muy marca en cuanto a esta categoría, puesto
que actualmente la tutela no solo la puede ejercer el
hombre sino que también puede ser ejercida por la mujer,
Podemos apreciar de forma sustancial, que este aspecto de modo que ambos deben cumplir ciertos requisitos
que se manejaba en la época del Imperio Romano, ha previos a asumir el cargo como tutores del menor
sido recogido y a la vez modificado por nuestro Sistema designado ya sea por testamento, por la ley, etc. Además,
actual, puesto que sí antes se alcanzaba la mayoría de cabe recalcar que según lo dispuesto en el art. 517 del
edad a los 25 años y actualmente, está normado que se C.C, el cargo del tutor, por mandato de ley es obligatorio
es mayor de edad a partir de los 18 años. De modo que la para aquel que es designado.
tutela en nuestro Sistema Actual, recae sobre las
personas menores de 18 años, sin excepción alguna,  Con respecto a las clases de tutela que se
tanto varones como mujeres, siempre que estas no estén encontraban vigentes en la época del imperio
bajo la patria potestad y otras situaciones que establezca romano, tenemos:
la ley.
a. La tutela testamentaria que, hacía referencia a la voluntad
 Con respecto a los requisitos que se necesitaban del pater familias, la cual era declarada en un testamento
para poder ejercer la función del tutor en la época del para sus hijos impúberos. Esta es la más importante y
imperio romano, tenemos: supera a las demás clases de tutela. El tutor
a. Ser varón; una mujer no podía ser tutora. Finalmente, en testamentario debía ser señalado nominativamente y en
el Bajo imperio (390 d.c) se permitió que, en ausencia de forma imperativa y el heredero también podía ser
un tutor legítimo o testamentario, la madre pudiera ser nombrado tutor.
tutora de sus hijos a la muerte del padre. En tal caso, era b. La tutela legítima, que fue denominada así cuando se
nombrada por el magistrado, si juraba no volverse a fundaba por imperio de la ley. La ley llama a la tutela
casar. Con el nuevo matrimonio perdía la tutela, y el legítima en primer término a los agnados y después a los
segundo marido la asumía. En el año 530 Justiniano gentiles.
extendió esta posibilidad a las madres de sus hijos c. Tutela Dativa (cuando la designación del tutor provenía
naturales, si ellas renunciaban al privilegio del del magistrado)
senadoconsulto Veleiano que protegía a las mujeres
declarando nula toda garantía que darían por otro d. Respecto de los impúberes emancipados, la tutela
especialmente el marido. pasaba a la muerte del ascendiente emancipante, a falta
de tutor testamentario, los hijos varones de 25 años que
b. Ser mayor de edad, en principio. El requisito varió
según la época. Ser menor de veinticinco años no era una
habían quedado bajo la potestad del emancipante, en dio la facultad de administrar el de otro, en este caso el
cuyo caso se denominaba tutela fiduciaria. de un menor de edad.

 Mientras que los tipos de tutela que actualmente se En efecto, esta tutela se organizó en beneficio del tutor,
conocen son: porque la mujer no podía tener un “sui heredes”, o sea un
heredero agnaticio, para excluir los agnados más
a. Tutela legal: A falta de tutor nombrado en testamento o alejados. El tutor era en efecto el heredero: la mujer sin
por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y “potestas” (poder) no podía fundar su propia “domus”
demás ascendientes, prefiriéndose: (vivienda romano) con hijos (aunque no podía ser “mater
familias” de una domus sin hijos). La esperanza del tutor
 El más próximo al más remoto. de heredar los bienes de la mujer era vitalicia y por tanto
 El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la también la tutela.
decide el juez, oyendo al consejo de familia.
En cuanto a las excusas que permitían que el tutor
b. Tutela dativa: A falta de tutor testamentario o escriturario pueda admitirse de su cargo, tenemos:
y de tutor legítimo, el consejo de familia nombrará tutor 1. Ser ya tutor de tres pupilos.
dativo a una persona residente en el lugar del domicilio 2. Vivir muy alejado del pupilo.
del menor. 3. La edad, según la época.
El Consejo de Familia se reunirá por orden del juez o a 4. La mala salud.
pedido de los parientes, del Ministerio Público de 5. La ignorancia.
cualquier persona. 6. La pobreza.
7. El exilio.
c. Tutela Estatal: Los expósitos están bajo la tutela del 8. Una alta función pública.
Estado o de los particulares que los amparen. 9. El tener cierto número de hijos naturales.
La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los
respectivos establecimientos. Más, las excusas no eran válidas cuando el tutor había
prometido al pater asumir el cargo.
d. Tutela testamentaria: Tienen facultades de nombrar a un
tutor:
Mientras que actualmente en el C.C. según el art.518,
 El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que son excusas del cargo de tutor:
estén bajo su patria potestad.
1. Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo
 El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a
idóneo.
su tutela legítima.
2. Los analfabetos.
 Cualquier testador, para el que instituya heredero o
3. Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los
legatario, si éste careciera de tutor nombrado por el padre
deberes del cargo.
o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o
4. Los mayores de sesenta años.
del legado bastare para los alimentos del menor.
5. Los que no tienen domicilio fijo por razón de sus
actividades.
Ahora, al analizar cada una de las clases de tutela que se
6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la
han mantenido desde su creación hasta la actualidad,
tutela.
tenemos por ejemplo, en el caso de la tutela legítima, que
7. Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria
tanto en Roma como en nuestro Sistema Vigente, se da a
potestad.
falta de tutor nombrado en testamento o escritura pública,
8. Los que sean o hayan sido tutores no curadores de otra
sin embargo, durante la época del imperio romano este
persona.
tipo de tutela recaía en el agnado varón más próximo y en
9. Los que desempeñan función pública que consideren
caso no se encuentre, a los gents, figura que vemos
incompatible el ejercicio de la tutela.
actualmente, se ha modificado de manera significativa,
puesto que no solo el varón tiene la facultad de asumir el
De modo que, al pasar de los años, se han ido agregando
cargo de tutor, sino que la mujer también puede
algunas excusas a los que recurre la autoridad o la misma
desempeñar el cargo de tutor, siempre y cuando ambos
persona para poder dejar el cargo. Asimismo, en el art.
cumplan ciertos requisitos previos.
520 del C.C vigente, regula, el plazo para proponer
excusas. El tutor debe proponer su excusa dentro del
Sin embargo, cabe precisar que durante el imperio
plazo de quince días desde que tuvo noticia del
romano, la mujer estaba bajo un tipo de tutela vitalicia,
nombramiento o desde que sobrevino la causal si está
incluso cuando se casare, sus bienes y su persona
ejerciendo el cargo. No puede proponerla vencido ese
pasaban directamente al esposo o al padre del esposo,
plazo.
para que éste las administrara, figura que en la actualidad
se ha modificado radicalmente, puesto que al declararse
Para finalizar, tenemos que tener en cuenta que, las
los derechos de las mujeres en igualdad con el de los
causas por las cuales se podía poner término a la
varones, esto la ha puesto en posición no solo de
tutela eran de dos tipos:
administrar ella misma sus bienes, sino que también se le
1) Por razones que atañen directamente al pupilo.
2) Por causas relacionadas con el tutor. su asistencia el curador. El curador se nombraba por
circunstancias que impedían al adulto defender y dirigir
Entre las primeras podía ocurrir por haber llegado el sus negocios o sus intereses; por esta razón, en los
pupilo a la pubertad, por muerte, o por cualquiera de las casos de locura, inexperiencia o prodigalidad, el curador
capitis deminutio; si era mínima estaría frente a la procedía a veces como un gestor de negocios cuando el
adrogación. adulto se encontraba totalmente impedido para obrar, o
En el segundo caso figuran: muerte del tutor, la capitis asistía al adulto en algunos actos que éste realizaba y le
deminutio, la existencia de una excusa para seguir daba su consentimiento para celebrarlos, por lo que esta
desempeñando el cargo encomendado, conseguir ser institución se confunde a veces con la tutela.
relevado de la tutela, o bien por ser destituido.
Al término del desempeño de su cargo, el tutor deberá en Mientras que, en nuestro Código Civil vigente, los
todos los casos rendir cuentas al pupilo en relación con sujetos sometidos a ésta institución son:
los bienes cuya administración le fue encomendada; tal 1. Los que por cualquier causa se encuentren privados de
obligación estaba sancionada por la actio tutelae, y en discernimiento.
caso que ésta no fuera correcta o faltasen bienes, tendría 2. Los retardados mentales.
que cubrir el doble de su valor. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad.
Finalmente, según lo establecido en los arts. 549 y 4. Los pródigos.
550 del Código Civil vigente, regulan tanto la 5. Los que incurren en mala gestión.
extinción de la tutela, como el cese del cargo de tutor: 6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
 Extinción de la tutela: 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
1. Por la muerte del menor.
2. Por llegar el menor a los 18 años. Según la Ley de la XII tablas, la curatela de los locos,
3. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo enfermos incurables y pródigos era la única, legítima y
46°. correspondía a los agnados; en todos los demás casos
4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el los curadores eran nombrados por los magistrados; por
caso del art 580°. tanto, la curatela era más bien dativa, pues en el caso de
5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad. los locos y los pródigos eran herederos legítimos de quien
había muerto sin testar.
 Cese del cargo del tutor:
Mientras que hoy en día, la curatela se instituye para:
1. Por muerte del tutor. los incapaces mayores de edad, la administración de
2. Por la aceptación de su renuncia. bienes, asuntos determinados.
3. Por la declaración de quiebra. De aquí podemos deducir, que la tutela en época
4. Por la no ratificación. del Imperio Romano, se daba en los púberes (14-15),
5. Por su remoción. mientras que en la actualidad, solo procede con los
mayores de edad privados de discernimiento, los que
adolecen deterioro mental, etc.
2. Comparación de la Curatela en Roma con la actualidad
Por otro lado, en cuanto a las clases de curatela
del imperio romano tenemos:
Una vez analizado la tutela, dentro de Roma y como
1. CURA FURIOSI (Curatela de los furiosi): Por la ley de la
ha sido recogido por nuestro Sistema actual (C.C), es
XII Tablas los dementes con intervalos lúcidos se
fundamental, conocer cuál fue el papel que cumplían los
entregaban a un agnado en curaduría, y en ausencia de
curadores, quienes estaban sujetos a ésta institución y
agnados determinables, a algún miembro de la gens
quienes lo están actualmente, los tipos de curatela que
(gentiles). Los pretores extendieron esta cura a todos los
están regulados en época Romana y los tipos de tutela
enfermos mentales.
que regular actualmente.
De acuerdo a lo establecido líneas arriba, tenemos 2. CURA MINORUM (Curatela de los menores de 25 años) :
que los sujetos que estaban sometidos a esta La curaduría de menores (entre doce y veinticinco años)
institución fueron: fue una institución postclásica que reemplazó la tutela de
púberes. El curador probablemente solo intervenía en
1. Los impúberes menores de 25 años. casos específicos. La función de curador era distinta de la
2. Los impúberes cuyo tutor no participa en la administración de tutor: no administraba, propiamente dicho, sino que
de los bienes porque se había excusado o no era propio. gestionaba para el caso particular. Por esta razón la
3. Los mayores de 25 años de edad que habían sido acción contra él era el actio negotiourm gestorum propia a
declarados pródigos, enfermos incurables o locos. la agencia oficiosa.
3. CURA PUPILLI (Curatela de los pupilos): Para algunos
La curatela se estableció para los bienes y en casos especiales se nombraba un curador, cuando
ocasiones para un asunto determinado; no trataba de ordinariamente la función incumbía a un tutor, a saber:
completar la persona civil, como la tutela, interponiendo
 En ausencia provisional del tutor. Mientras que en la regulación del C.C, tenemos que
 la mujer Cuando el tutor padecía de mala salud, pobreza, las causas de la extinción de la curatela son:
o era impedido por incapacidad o distancia, en estos
casos el curador actuaba con el tutor. a. Dispuestos por la ley.
 Cuando el tutor y su pupilo eran adversarios en el mismo
litigio.
 Si mayor de doce años era aún incapaz de manejar sus
negocios, ya desde esa edad su tutor carecía de
administratio.

4. CURA PRODIGI (Curatela de los pródigos): Las XII


Tablas dieron el mismo tipo de curaduría para los
pródigos, personas que gastaban sin razón y tendían a
perder su fortuna. El pródigo era distinto del demente:
podía celebrar actos jurídicos, a condición de que no
fuera en deterimenteo de su patrimonio.

5. CURATELAS ESPECIALES
El derecho privado designaba curator en
las hipótesis siguientes:
 En la época justiniana, el curator impuberis para los casos
de enfermedad, ausencia, etc., del tutor, situaciones en
las cuales, en el derecho clásico, se nombraba otro tutor
praetorious.
 El nombrado para bienes adventicios de un alieni iuris no
administrados por el padre.
 El curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios
de un concebido y no nacido.
 Los curatores bonorum, que se designaban para cuidar
masas de bienes en diversas hipótesis.
Mientras que actualmente, las clases de curatela
establecidas en el C.C del Perú son:
1. Curatela provisional
2. Curadores interinos
3. Curador designado por el Consejo de familia.
4. Tutela de los hijos del incapaz
5. Curatela del penado.
6. Curatela de los bienes del ausente o desaparecido.
7. Curatela de los bienes del hijo póstumo.
8. Curatela especial de bienes.
9. Curatela de bienes en usufructo.
Por último, tenemos que la causas de la extinción de
la curatela, en el Bajo Imperio, fueron:
EXTINCIÓN DE LA CURATELA

Según Hernández (2014), la curatela se extingue en los


siguientes casos:

a. La curatela se extinguía en el caso de los furiosos, locos,


sordos y mudos, cuanto estos eran curados.
b. La de los pródigos, cuando se les levantaba el estado de
interdicción por enmendarse en su comportamiento.
c. La otorgada por un negocio especial, cuando este estaba
terminado.
d. La de los hombres púberes a los 25 años o cuando
obtienen la dispensa de edad –venia aetatis-.
e. La curatela otorgada al pupilo durante la tutela, se
extingue con la pubertad.