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mx

EVOLUCION DE LA FAMILIA *

Por cl Dr. Enrique DIAZ D E G U I -

JARRO. E x profesor extraordiriario de
U e r ~ c h oCivil en la L7~&,ersidad
dr Bue-
nos Aires.

SUivIARIO: 1. Las épocas de la evolución de la familia. 2. Fiicrzas

determinantes de la evolución; consecuencias.

Prescindiremos de las diversas teorías sobre el origen de la familia

y de la rescña de los mú!tiples fenómenos sociales familiares que se han
'
[lado en el espacio y en el tiempo, para brindar, en cambio, un panorama

* Fragmento del "Tratado de Dereclio de Faniilia", en prensx

1 ANCEL,Eu01u~iónF > ~ O ~ C I > I <del
I derecho de fnittilio, en "Revista de la Fa-
culta de Derecho y Ciencias Sociales", aíio 1, núm. 1, Montevideo, 1950, pp. 99 y SS.;
RONNECASE, La f i l o ~ o f i ndel Código de Nefiolrón aplicada el derecho de fnniilia,
traducción de Cajicn. pp. 107 y cs.; RUNGE,Historia del dereclro orgentirro, 38 ed.,
Madrid, 1930. t. I, pp. 77-81, 85-91, 98-120. 195-201 y 335; y t. 11, p. 170 g 289;
CAPDEVILA, E1 O n e n f e juridico, Buenos Aires, 1942; CORNEJO, E l dercclio privado
en la época pre-hispana y de la fundaciln de Solfa, en "Boletín del Instituto de
San Felipe y Santiago <le Esturlios Históricos de Salta", t. v, 1947, núm. 19, Salta;
COSENTINI, Le droif de ~ B N : ~ / cilisai
. de reforme, París. p p 1-104, g Lo refornio
de la legislación rizA 3. el polrlnr<ndo, versi<in castellana de Aguilera y Arjona,
Madrid, 1921. pp. 595 y 5s.; CHARMONT, Les triinfornrntions du droit c i d , 28 rd.,
París, 1921 ; D ' A c u n ~ ~ oLa, g<:nrsis y le euoltición del derecho civil, traduccibn
del italiano por Dorado blontcra, pp. 95 y S S . ; DE LA GAASSERI', Principios socio-
I<jyicos dcl derecho civil, traducción de Pereira y Eleta, Madrid, 1908, pp. 125 y SS.
30 ENRIQUE DIAZ D E GUIJARRO

sintético, de acuerdo c o n el estudio realizado por MULLER-LYER, perfecto

y metódico evolucionista q u e ha llevado a l derecho d e f a m i l i a 2 l a orien-
tación d e SPENCER y que, gracias a l a creación del método faseológico,
analiza, paso a paso, las etapas -las etapas encadenadas- e n que se
desenvuelven E s t a d o y familia.

y 489 y SS.; DELZONS, L a famille jran~aisee! son éuolution, Paris, 1919; ELEUTHERO-
PULOS,Sociologia, traducción de la 28 ed. alemana, Madrid, 1912, pp. 29 y SS.;
ENCELS,Origen de la familia, de le propiedad privada y del Estado, traducción cas-
tellana, Buenos Aires, 1924; FRANCESCHI, Origevz de la familia, en Tres esfudios
sobre la familia, Buenos Aires, 1923; FUSTEL DE COULANGES, La ciudad antigua,
traducción de Ciges Aparicio, Madrid, 1920, pp. 45 y SS.; JUANAGUST~N GABCIA,
La ciudad indiana, 58 ed., Buenos Aires, PP. 83 y SS.; GIDE, Btude sz'r la condition
priuée de la femme, 28 ed., con adiciones de Esmein, Paris, 1885; GIRARD-TEULON,
Los origenes del mafrimonio y de 10 familia, traducción de Ferrer y Robcrt, Madrid,
1914; MMEZ MORÁN,La mujer en lo historio y en In legislación, Madrid; KOENIGS-
WARTER, Histoire de I'orgonisation de la famille en France, Paris, 1851; KOHLER,
Filosofio de6 Derecho e historio universal del Derecho, traducción de Castillejo y
Duarte, Madrid, 1910, pp. 91 y SS.; LEFEBYRE, La f m i l l e en France d a m le droit e!
dans les moeurs, Paris, 1920; LETOURNEAU, L'éuolution du -7-ioge et de la famille,
Paris, 1888; Luniwic~,T k e origin of civiiimtion and !he primitiue condifion o f ntan,
48 ed., Londres, 1882; MAZZARELLA, LOS tipos ~ocialesy el derecho, traducción por
Carlos G. Posada, Madrid, 1913, pp. 7-94, 175-268, 282-292, 337-342, 349-352 y
405- 437; MORCAN, La sociedad primitiva, versión castellana, México; MOWRER, Las
trnnsformacZones de la familia en los Estados Unidos de A'orteanzirico, en "Jurídicas
y Sociales", Buenos Aires, t. 8, p. 53; MULLER-LYER, L a familia, traducción del
alemán por de la Serna, Madrid, 1930; ADOLFOPOSADA,Teoria moderno acerca del
origen de la familia, de la sociedad y del Estodo, Madrid, 1892; R ~ B O R Instituciones
A,
de la familia, t. 1, pp. 61 y SS. Buenos Aires, 1945; SPENCER, Principios de sociologia,
traducción de Cazorla, Madrid, 1883, t. 2, pp. 151 y SS.; STARCKE, Lo fomille printitiue.
Ses origines e! son déueloppement, París, 1891 ; S U M N EMAINE, ~ atudes sur I'historie
des institutions priniitiues, traducción del inglés por Durieu de Leyritz, Paris, 1880. y
L'hisforie du droit, traducción del inglés, Paris, 1889; TABDE,Les transformetions
du droit, 3a ed., Paris, 1900, pp. 46 y SS.; TUKGEON, Le féminisme fran~ais,28 ed.,
Paris, 1907; EMILIOVALVERDE, El derecho de {arilia en el código civil peruano,
Liina, 1942, t. 1. pp. 23 y cs.; WESTERMACK, Hisfoive du mariage, traducción del
inglés por van Gennep, Paris, t. 1, 1934, 38 ed., ts. 2 y 3, 1935, 28 ed., t. 4, 1938;
tc. 5 y 6, 1943-45.
Lo familia, precit.
2 MULLER-LYER,
3 SPENCER,Principio de sociología. precit.
4 Método faseológico: Descomposición de la evolución de la cultura en cec-
ciones -fases-, para luego compararlas y descubrir las líneas directrices del pro-
greso, que pasan a través de todas las fases y que indican la dirección en que se
mueve la cultiira. Luego se obtienen las leyes directrices.
 EVOLUCION DE L A F A M I L I A 31

Por aplicación del mttodo faseológico a la geneononiia, "ÜLLER-

LYERdemuestra que la evolución gerieonómica tiene tres épocas: a ) Del
parentrsco; b) familiar; y c) individual, luego llamada social-individual,
Ia priniera se caracteriza por la descendencia común y la consanguinidad :
El clan; la segunda, por la disolución del clan, cuyas funciones económicas
asume la familia, mientras que sus funciones políticas pasa11 al Estado
tiaciente; y la tcrcera, por el proceso disolutivo de la familia, que se inicia
rori 1a diferciiciacióii de la inujer y que tiendc a abandonar todas 13s fun-
ciones rio getieoi~ómicasen manos de la sociedad perfectamente organizada,
lo cual supone una sociedad poderosa, a la par que el pleno desarrollo del
individuo.
Este proceso señala una separación e individualización de funciones.
E l núcleo primitivo --y extensu- asnmia la totalidad de los problemas.
L a cor~lunidadera lazo sanguineo, fuente de producción y consumo, como
también gobierno político. Todo mezclado, sin zonas de especialización.
E n la segunda época, lo político se escinde y se ubica en esfera propia:
El Estado nace. A su final, ya se advierte que el Estado absorbe lo eco-
nómico, que igualmente emigra de la esfera familiar.
La familia va quedando reducida a una función particular y propia,
que es biológico-espiritual: Procreación y amor. Pero de todos modos,
es el factor de la acción humana y en su torno giran los probleriias eco-
nómicos y aún los políticos, en cuanto unos y otros conciernen a la or-
ganización general (la sociedad) y a la interdependencia rccíproca (li-
bertad individuo-familiar) .
E n este proceso, la familia ha concentrado sus funciones, a la par
que ha concentrado su núcleo sanguíneo.

Si lo político se aisló de lo iainiliar, fué porque su conil>lejidad cre-

cicntr impidió la atención de cada uno y de todos a los problemas de tal
orden. La aristocracia, en su sentido selectivo, sobrevino.
Si lo ccorióniico sufrió igual evolución, f u é también por su comple-
jidad cada día mayor. La producción y el consumo no podían ser regulados
dentro de los núcleos familiares ni entre ellos.
-
5 Geneonomia: Fenómenos sociológicas que inmediata o mediatamente se rela-
cionan con la procreación de seres Iiumanos.
32 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

L a imposibilidad de ejercer los derechos politicos y económicos -en

su más lata acepción- por todos los miembros del grupo, aparece, pues,
como factor decisivo de la desintegración. De la misma manera como la
imposibilidad de ejercer el derecho de propiedad, por el aumento numérico
dentro de los grupos familiares, ha conducido a la reducción del núcleo,
esto es, a la forzosa multiplicación de las familias, pero cada vez más
reducidas en su extensión, como ha señalado JAKOB.,entre nosotros.
L a causa étnica se ofrece como suficientemente explicativa de toda esta
evolución de la familia: Antes, el clan; hoy el Estado y el núcleo parental
reducido.
Pero la disminución de las funciones económicas de la familia, no
implica su desamparo económico: La herencia protege su sostén; lo mis-
mo, la constitución de patrimonios especiales, que permiten asegurar su
subsistencia.
Surge, de nuevo, el factor étnico: L a imposibilidad de un total ejer-
cicio del derecho de la propiedad lleva a una doble solución: A la divi-
sión hereditaria forzosa, por una parte; y, como contradicción aparente,
a la indivisióii de ciertos bienes o patrimonios. L a primera cabe cuando
la fragmentación permite un útil ejercicio múltiple; la segunda, cuando
sucede lo contrario. Y lo más importante es que este segundo sistema no
es una tendencia en favor del individuo, sino de la familia, a la que se
quiere asegurar vida y recursos.
De todo lo expuesto resulta que la evolución de la familia no consti-
tuye un fenómeno aislado dentro del desarrollo histórico, sino que sieni-
pre se vincula con el desenvolvimiento de la propiedad y de la sucesión,
como también con la organización social y política de las naciones.
Tan evidente es esa relación que cuando se habla de modificar sus-
tancialmente las leyes políticas o las civiles, surge de inmediato, en los
proyectos de reforma, la regulación novisima de la familia, de la propie-
dad y de la sucesión. Además, y por subordinación a la máxima de que
la familia es la base de la sociedad, cada vez que se formula una nueva
concepción del Estado se reajusta la estructura del grupo familiar y se
cambia el régimen de la propiedad, con la consiguiente proyección sobre
el sistema hereditario.
--
6 JAKOB, Lar ~creenciasreligiosas y la vida sexual tonto factores de creación
y franrfonnación de las Dstifuciones jurídica prirrzifivas, en "Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales", Buenos Aires, 1923, t. 2, p. 104.
 E V O L U C I O N DE L A FAMILIA 33

R. T R A N S F O R M A C I O N E S M O D E R N A S

S u ~ ~ n r 3o :a 5: a ) Las corrientes evoliitivas. b) la evoliición indirecta: El amparo

de la familia obrera. 9 a 11: c ) La evolución forzada: El tatalitarismo.

a ) Las corricntr.~ez~o1utiw.r.
Sunraic~o:3. Enunciación. 4. Orientaciiin biológica. 5. Orientación económica.

Corno la iariiilia ha adquirido, dentro de la orgaiiización del Estado,

la ~~osicióii particular y propia que acabamos de destacar, los problemas
r\~oluti\.os que e11 la actualidad ofrece sc concretan, por una parte, a su
niisnia esti-uctura y, de cspccialísino inodo, a los conflictos que suscita la
correlación entre los viiiculos biológico y jurídico, ante esa Icy socioló-
gica qutArs la continua penetración de 1;i realidad humana en el orden nor-
mativo; y, por otra, a su vertrbración ecoiii,micn, como medio de asegurar
el amparo y la asistencia (le los conlpunerites del núcleo, aun después
de la inuertc de los padres. Trncnios, pues, las o;.ientacioncs biológica
y cconi>inica en las transforinacioiies reguladoras de la iamilia.
Nos limitarenios, aliora, a In enunieración de las manifestaciones que
asumen ambas corricntcs evoluiiv;is, pues proporcionaremos amplias
referencias legislativas, doctriiiarias y jurisprudenciales cuando estudie-
inos los prol>lciiias que deterniiriati y exponganios nuestro criterio el:
cuanto incidcii sobre la familia argentina.

S e exterioriza en las normas y cn los sisteiiias interpretativos en cuya

virtud se atenúan rigores, sc recoge la realidad subestiiiiada y se recono-
cen sus efectos jurí<licos. Sus principales problenias soii:
a ) La filinción extrainatriniotiial que, tras supcrar dciinitivamente las
calificaciones de mánceres y sltcrilegos, se dt.s;irrolla cn torno a la equipa-
raciiin dc a(1ulteriiios y naturalvs y hasta a Ia de ilcgitinios y legítimos,

7 V. nuestro rnsayo Transfor>iiocioncs litodernas del derech~o civil, pp. 7,

24, 36 y 3').
34 E N R I Q U E D I A Z DE GUIJARRO

todo lo cual ha tenido manifestaciones legislativas abundantes, incluso en

constituciones políticas dictadas en los últiinos lustros.
b) Las formas de convivencia extramatrimonial, crin el amparo
-total o relativo- de ciertos tipos calificados de concubicüto, cuya má-
xima nianifestacióti surge con el matrimonio aiióinalo o por equiparación.
c) El quebrantainiento de uniones lcgítirnas, en países que no adn~i-
ten el divorcio absoluto, que promueve cuestiones sobre validez de pos-
teriores matrimonios celebrados en el extranjcro, bajo regirnenes opues-
tos y obliga a buscar adecuada solución al grave problema social creado
por la creciente práctica dcl divorcio eii el exterior y subsiguientes nup-
cias: No se trata sólo de la situación personal de los contrayentes, sino
de la de sus hijos y de la repercusión patrimonial prescnte y futura, so-
bre todo en el riioinento de la transuiisión sucesoria.
d ) La incorporación del impedimento inatrimoiiial de cmferiiiedad,
para preservar la salud de los cotitraycntes y de su descendencia.
e) E1 reemplazo dcl fundamento de la patria potestad, sustituyendo
la tradicional del derecho por la del deber, con función en favor del Iiijo;
principios que se extienden a la filiación extramatrinionial por la iden-
tidad del vínculo biológico paterno-filial.
f ) La atribución simultánea a padre y inadre de los poderes rle la
patria potestad, con mera prioridad en el ejercicio para el primero y co!i
su eventual reemplazo automático por la madre, a la que a veces se reconoce
intervención conjunta para ciertas decisiones.
g) E l amparo de los hijos durante su infancia, con aparición de nor-
mas especializadas -Código del niño, Código de m c n o r c s y de tri-
bunales de jurisdicción privativa.
h'i E1 aseguramiento de la cohesión biológica, con el refuerzo de las
obligaciones inherentes a la asistencia recíproca, hasta el punto de sancio-
nar penalmente su violación.

Se revela en la organización de medios destinados a facilitar el de-

senvolvimiento de las condiciones materiales de la vida familiar. Sus
manifestaciones más notorias son:
 a ) La limitación circuiistaiicial del principio de la división forzosa
eii la trasiiiisi6ii succsoria, unas veces cii rclación con la edad (le los
herecleros y otras con la naturaleza {le los bienes -geriei-aliiicntc con res-
pecto a fibricas, eiiipresas niircaiitiles « explotaciones rurales-, que tam-
bitii sucle triier por firi coiiservar la integridad del d(1niinio eii u n solo
titular y coiiizrir ci-i<litosn los dcniis succsorcs.

1)) l.a crcacióii ile patritiionios coi, ;iiectaciOii especial, para garan-
tizar hallitaciúii y siistciiti~a1 iiGclco faiiiiliar, con ii-ccuc:iites cnracteris-
iic;is de iiitraiisiiiisibilidad, inciiihargabilidad e indivisibilidad coiidiciona-
&as, qne sc obscrvaii aún cii cicrtos casos de ti-anjinisiiiii Iiercditaria. Así,
la unidad econimiica f;iiniliar, el bien cle iainilia, los asilos <le iaiiiilia,
el lio~iics~i~ad, etcétera.

e) Los sisteiiias de prcvisi61i social. vil cuanto aseguran un iiiínimo

dc suiisistcncin y l>roporcioiiaii iiie:lii~s asisteiicialrs sustitcii\.os ante la
des;lparicii~ii del jefe dc faiiiilia; iiiiiparu rjue se rcaliza con ai~iplitudy
siii iiiayur dislii~cióii ciitre uniones derivadas de \-ínculos ii~atriiiio:iiales
o extraiii;iti-iiii«iii:~lvs.
d ) L a niodific;iciÚn (le1 conccpto personal del salario, pues la retri-
huciúii se rrgula <le acuerilo coi1 el tiúiiicro dc coiripoiicnles del iiúcleo
y asuirie airicter [le siilario faiiiili;ir.
e ) El foiiii.iito <le la iii~iusli-iafaniiliar, ron reducciúii <le las exigen-
cias ordinarias de la legislaciún ílcl trabajo en punto a las condiciones de
13 I a l j ~ ~ r .
f ) 31' otorgaiiiieiito dc recursos cs~>ecialcspara la foriii;iciún de fa-
niilins y su desarrollo, con pri.staiiioi iiupciales, priiiias pur naciniieiitos,
pri\ilcgios cii el pago dc tributos. etcttcra.

indirecta: El a11zI)c~ode la llaiitada fainilia obrera.

b ) 1.0 c~,oiiici~í~i.
Sux,\iiin: 6. El coiicrpto <le iainiilin ohrern. 7 . Jnexistencin dc aiitiiioniin cntre fa-
inili:, ci\il y fiirnilin obrera. 8. El ainliaro <Ir las familias de obreros conio factor
evolutivo.

8 1.ris párrafos 163 a 165 iucron aiiticil~adospn "J. A.", 19jl-111-3 (sec. doct.),
h i j u cl titulo Le errúnca distinciún sobre lo foi+~iliaobrero cotiio núcleo social especial.
36 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

h. El. CONCEPTO DE FAMILIA OBRERA

Todas las leyes de previsión social, tanto dentro de nuestro país como
fuera del mismo, si bien siguen de cerca la estructura familiar del Código
Civil, declarando beneficiarios a quienes ostentan vínculos jurídicos fa-
miliares reconocidos, no se limitan a sus términos precisos ni respetan el
orden y la proporción en que son titulares de derechos con respecto a las
instituciones privativas del Código Civil.
Estas leyes contemplan, ante todo, la realidad vital y constituyen el
cumpliiniento de la etapa de transición evolutiva que va acercando, cada
vez más, el vínculo jurídico al vínculo biológico.
E n la lucha doctrinaria y parlamentaria, como asitnisnio en la inter-
pretaciijn jurisprndencial, suele usarse el argumento de que existe una
familia obrera, distiiita de la fainilia civil que regula el Código. "ara
aquella fainilia obrera, encarada como ~iúcleopobre, y sobre la base de la
inmediata e impostergable necesidad de protegerla, se dictan leyes que no
armonizan con los vínculos jurídicos que integrati la familia civil. Esta
discordancia se funda con razones circunstanciales y hasta sentimcntalcs,
siempre inspiradas en el propósito dc favorecer a quienes depeiidían del
obrero fallecido. Con este fin, por una parte sc extienden los vínculos ju-
rídicos familiares, atribuyendo derechos subjetivos a quieiies lio los tienen
en la esfera civil ; iiiientras que, por otra, se reduce la cxtensión del iiú-
cleo, concentrindolo, por la concreta individualizaciijii <le los beneficia-
rios dentro de muy próximo grado.
Gravita ampliamente, en esta renovación, el cambio de labor de la
mujer, que ha dejado de reducir su actividad al inargeii í~itimodel hogar,
para acudir a fábricas y oficinas, con lo cual varia su posición dentro
de la casa, coiiio efecto de sus aportes económicos. Esto conduce a la
equiparación de derechos civiles y politicos, conio tairibié~i a un mayor
poder de gobierno doméstico, de manera cspecial en cuanto a la direc-
ción de los hijos. E n algunos enfoques, aun se relaciona la situación de
-
9 Pinez, La familia obrera en la l e y de accidentes del trabajo, Santa Fe, 1943,
y Le familia obrera a los efectos del resarcimiento de la ley 9688, en "D.del T",
5-181; Poiin~~r, Trcitado del proceso lobornl, F>umos 4ires, 1950, t. 1, p. 162;
Cám. Civ. l a Cap.. 31 julio 1931 ("J. A.", 36-228), 25 marzo 1936 ("J. A,", 53-648;
y "G.del F.", 121-235), 23 junio 1943 ("J. A,", 1943-11-909). 19 febrero 1945 ("La
Ley", 37-660; y "D. del T.", 5-181) ; Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 111, 4 abril 1950
("J. A,", 1950-IV-18.), 19 abril 1950 ("J. A,", 1950-111-753) ; Sup. Corte prav.
Buerios Aires, 31 diciembre 1941 ("J. A,", 1942-1-196).
 EVOLUCION D E L A FAMILIA 37

la mujer con la posibilidad de disociar el matrimonio y se considera que

el divorcio constituye una garantia para la tnisina frente a las arbitrarie-
dades u excesos de poder del marido.
L a protección a la mujer se consuma tanto dentro dcl niatrimonio,
como de la conviveiicia cxtramatrimoriial, lo cual iiiiplica recoiiocer conse-
cuencias al concubiiiato y especialisiiiia coiisideración para los hijos, con
prescindencia de la calidatl de su vi~iiculo.
El rcalismo juridico da estructura norrnaliva al realisino vital y en-
cuentra justificación eri el aiiiparo de la faniilia obrera. Eslo nos lleva
a plantcar si hay difereiicia eiitrc la familia obrera y la faniilia civil.

7. I N E X I S T E N C I A U E i Z N S I Y 0 3 I I A E Y S R E FAMILIA CIVII. Y F A M I L I A OBRERA.

Qiiicncs foriiian la farililia ubrrra sun las ~riisiriaspersonas que cons-

tituyen la familia civil. niolí>gica y si~ciaiiiieiiteprc:sentali una solo grupo,
soiiietiílo a <los órdcnrs normativos aiitití.ticos: Pesc a que ei causanle es
el niisiiiu, lus i~iincsdel padre iio .;e trasrriitirán :I sus liijos si, pur la ca-
lidad de su filiacióii, carcccii <le vocación hereditaria; pero esos iiiisnios
hijos pcrcibiriri. sin <lificultad, el rcsarciiiiiento del accidente del irabajo
que atl~ii.1sufrieni y, scgún los regi~iiencs,hasta la pcnsibn substitutiva
d e In jubilacibn que le habría correspotidi<lo. Acentúa el contraste la posi-
l~ilidail<Ic que el Eslado que satisface esa pensi<iti, sea quien reciba la
hereiicia vacante por 1;i incapacidad sucesoria. liuncliie para justificar
setncjaiitc nnoi~ialin S<: reprodujera el vicjo arguiuei~to de la saiición
social que cae sobri las uiiioncs irregul;lrcs, la verdad es que rccibcii plena
consitleración social por nicilio (le las leyes de amparo. La contradic-
ción es evidciite y iicccsita ser superada de uiia vcz por todas.
Iiuera de la dispari~lad del ejemplo anterior, hay relacioties entre
todos los conipoiiciitcs del iiúcleu, cii la medida cii quc se les reconocen
dercclios subjetivos faiiiili;ires, segúii las catcgoria. Se proiiucen, pues,
efectos iivilcs; aclcmás de los particulares que contemplaii las Icycs de
previsi6n social. lndividualnientc, son las nlisnlas persoiias las que actúan
en un ámbito y en el otro. Entonces, inal puede hablarse de familia obre-
ra y de fairiilia ciiil. No hay tal antitiotnia; sino una sola realidad social:
La fatiiilia.
E n efrcto, aun en los ordenaniientos fundamentales destinados al par-
ticular amparo de la familia obrera, no se encuentra una enunciación de
principios diferericiadores que objetiven la distinción que algunos autores
38 ENRIQUE DZAZ DE GUIJARRO

y fallos formulan. Sin remontarnos a antecedentes extranjeros, nos basta

recordar la reciente reforma constitucional de 1949, para demostrar cómo
nuestro texto constitucional, pese a que contiene dos partes vinculadas
con la familia, mantiene unidad conceptual entre las mismas: 19 E n plano
general, el nuevo artículo 37, parte 11, establece que "la familia, como
núcleo primario y fundamental de la sociedad, será objeto de preferente
protección por parte del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que
respecta a su constitución, defensa y cumplimiento de sus fines"; y 2Q,
en especial, y en el mismo articulo, parte 1, el punto octavo del decálogo
de los derechos del trabajador, expresa: "Dereclio a la protecci6n de su
familia. L a protección de la familia responde a un natural desigiiio del
individuo, desde que en ella generan sus más elevados setimientos afec-
tivos y todo empeño tendiente a su bienestar debe ser estimulado y es-
tablecido por la comunidad como medio más indicado de propender al
mejorainiento del género humano y a la consolidaci6n de principios es-
pirituales y morales que constituyen la esencia de la convivencia social."
Esta fórmula alcanza plena universalidad, por niás que parezca restrin-
gida por su inclusión entre los derechos del trabajador. Lo cierto es que
no pugna con el enunciado general sobre la familia, sino que en ambas
ocasiones se advierten iguales ideas determinantes. E n ningún momento
se separa la familia obrera de la faiuilia civil ni se acentúa la protección
especial de la primera. El amparo se realiza con sentido general y único.
E n realidad, la supuesta antinomia entre la familia obrera y la fa-
milia civil, se debe a la falta de percepción de los conceptos de unidad
del estado de familia y de inexistencia de derechos fijos fanliliares, es
decir, a no haber distinguido con precisión que los derechos subjetivos
familiares se desenvuelven por categorías de personas o por categorías
de relaciones juridicas.

Esa equivocada antinomia ha sido muy Útil para la evoliición del de-
recho de familia, porque para proteger a la mal llamada familia obrera
se han producido reformas iinportantes que, pasadas las etapas de limita-
ción específica, trascienden hacia la regulación general de la familia y
se convierten en normas permanentes y amplias. Cuando este proceso
no se lleva a cabo totalmente, pues es lento y progresivo, hay que valorar
las leyes de previsión social como una mejora de los corrientes derechos
subjetivos familiares. L o esencial es que se realice el vínculo jurídico
 EVOLCCION DE L A FAiMILIA 39

fainili:ir -por reconocérsele existencia y vitalidad- y que vaya ganando

extensióti o proitindidad. Pero auii en estos casos, no puede considerarse
que exisie un núcleo social distinto, puesto que es el eiiiplazamiento en la
farni!ia e n sentido de unidad- el que determina la realización de esos
~lerechosespeciales establcci(1os por las Iryes de previsión social. L a limi-
tacióti en el alcarice de tales derechos no niega la unidad de la familia, sino
«uc señala la traiisformacióii y desarrollo de los derechos subjetivos que
iritcgraii su siisfanria.

Suh~,iiirn:9. El sistema suviético. 10. 1.i~cistcni:is nzzista5 3- fas~i~tas,

11. Repudio
del totalitarisiiii,.

'J. E L STSTEh7.A SOYIÉTICO

L a trniisfiiriiiacióii de la faiiiilia se Ii;i realizado en forma gradual y

lenta. por lo iiiisriio que cs 1i:in iiistitticiiin pern131ien:~ y riatural. La su-
peración (le conceptos considcrnd~iscoiiio definitivos i:ri u11 iriüniento liis-
ióriio (leteriiiin;iilu, sc Iia cu~iiplidüpor etapas dc iriiiliraciún y dc reali-
zaciúii, de acuerdo con cl canibiarite riiino de las cosiunibres y de los coti-
sigiiicii(es pr<:ccptos iiiorales. Coriio ya dijiiiios y rt,itci-aiiios, el \~incu!o
bi»l;!gico iiripu1s;i al vii~culojurídico, eii periiianeiite csiucrzo para faci-
litar su coiicurdaiicia. Pero rsto no sigiiiiica que sea posible disociar am-
bus vinculas y quebrar, por actu cstaial, la unidad cohesiva que es esencia
de la firinilia.
lil iiiis iiitcrcsrinte fenóineiio social y jurídico [le las úllimas dícadas
-la 1tiisi;i sol-iética- iios briiida aiiil,lias rnseiiauzas al respecto. E l Ic-
gisl;!clor. r!c\-a11110 a iiortiin unn trori;i utbpica, pretendió imponerse a la
rcnlii!;iil y o lus sriitiiiiicntos lii?iii:iiios. 1-0s priini:ros ciisayos, aparente-
iiieiitr feliciis. iucroii dc resulindos desasirusos. Y donde sc transformó,
bi-uscariieiitr, In cstructiira tradiiioii;il <ir la f;iniili:i, con la iiiiplaniación
drl niatrinir~iiiode lirclio y del divorcio de licclio, tilis iar<le se aten116 el
cairihio c»ri la exigencia de 13 inera inscripcióii de airibos actos, para
rest;il>leccr, úliiiii.iiilclite, las iiiipci;is iuriiia1i.s y el ilirorcio declarado
judicialiiii:ntc. Y doiiile se borro, tairibién bruscniricnte, la transti~isión
hci-c<lil:irin, se liiiiitó luego el liaber sucesorio n la simia (le 10,000 rublos
10 V. J.? wi.nrin<jc e1 le diz,oi.rc d'a)rEs lo lé<iislirtion nctuclle d e 1' U.R.S.S.
en "Kevite lnternalionnlc <le Droit Cotiii,arc", I'aris, t. 2, 1950. p. 347.
40 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

oro y, en 1926, al reformarse el Código Civil, se llegó a reconocer pleno

derecho a todos los bienes dejados por el causante, aunque con elevado
gravamen a la transmisión a título gratuito. El retorno, pues, a las líneas
generales del derecho universal. 11
E s que obran factorcs de la más diversa índole, y de los cuales no
son los menos graves los que atañen al origen de la familia -fruto de
necesidades biológicas y afectivas- y al origen de la propiedad -conse-
cuencia del deseo de procurarse los elementos necesarios para la subsis-
tencia propia y familiar-. Podrá variar la extensión de la familia; podrá
variar el alcance de los derechos que corifiere la propiedad; podrá modi-
ficarse el mecaiiismo de la transmisión sucesoria; pero nunca se alejarán
los elementos primarios hunianos de la esencia de esas instituciones, ya
que constituyen su núcleo vital.
Si el legislador olvida la realidad social y pretende trocar lo que es
vida en concepción de gabinete, mil factores éticos, económicos y sociales
ahogarán de inmediato sus construcciones. La utopía cede fatalmente a
la gravitación de la vida. Esa es la explicación de lo ocurrido en Rusia
en nuestra rriateria, l2 pues el co~nunisn~o
disoció los elementos componen-
tes de la relación familiar y, despreciando el vínculo jurídico, concedió
absoluta y única preeminencia al \,inculo biológico, despojándolo aún de
su contenido ético y sentimental, para encarnarlo conio fenómeno animal.
Tal disociación pugna con el espíritu huillano y es incapaz de subsistir,
porque destruye el impulso gregario y porque impide la realización espi-
ritual del hombre, que sólo se logra en la familia, como núcleo organiza-
do: L o biológico, aislado, conduce a la dispersión; lo biológico, configu-
rado jurídicamente, lleva a la unión, a la permaileticia, a la continuidad,
al amparo recíproco, a la cohesión, al sustento ético, o sea, a la plenitud
biológico-espiritual. El régimen soviético tuvo que reconocerlo así.

10. LOS SISTEMAS NAZISTA Y FASCISTA.

N o sólo el totalitarismo comunista, sino también los desplazados regí-

menes nazista y fascita se proyectaron hondamente sobre la estructura

11 Ossr~ow,Le droit successoral soviétigue. Évolution hirlorique et éléments,

en "Revue Internationale de Drait Comparé", t. 1. 1949, p. 249. DAVID,Tradi-
ción y revolución en el derecho civil soviético, en "La Ley", 53-877.
12 Sobre el estado social ruso, FRWG~NI,
La esfinge roja, Montevideo, 1948,
pp. 389 y SS.
 EVOLUCION DE L A F A M I L I A 41

familiar, si bien en distinta dirección: El racismo. Las normas que impu-

sieron respondían a prohibir terminantemente la unión de alemanes
-arios- y <leitalianos con pcrsonas de distintas razas y, en primer tbr-
mitio, con judíos, 1iast;i llegar, cii ciertos casos, a la interdiccióii tiiatri-
nionial con extraiijeros. La procreacióri de los hijos se encaraba conio
un deber h;~ciael Estado y de ahí la iiccesidad de que fueran racialmente
11uros. Coino di~gtnaindiscutible se proiesaban en el Tercer IZeich estos
postulados, que tuvicron cxteriorizaciiiri, entre otras, r n las leyes sobre
cstcrilizacióri <le dcficientes (del 14 dc julio de 1933), sobre defensa <le
..
l.A sangre y del honor aleiiiaries (del 15 de septieii~brcde 1935) y sobre
proteccií,ii de la salud hereditaria del pueblo alc~iiáii (del 18 de octubre
ilr 1935), lisp posiciones derogadas por el cspecialisimo régiincn legis-
lativo creado a raíz dc la ocupación de Alemania por sus vencedores. 13
Esta circunstaiicia ha irnpc<licloobsen-ar el dcseiilace iiatural dc la politi-
c;i dc supcrioridacl racial aplicada a la iamilia. I'c,ro quedó ~vicleiitcque
:~fectós u estructura, desde que repudiaba todo víriciilo conyugal que fuera
~~eligroso para el F,stado, i n la concepción nacional-socialista; l4 corno
también su función, porquc subestimaba la descendencia sino respondía
:I igual pensaniiento y ;i sil propósito racial.

11. REPI:I)IO DEI. TOTALITARISMO.

Las experiencias totalitarias coniprucbaii que es menester adoptar

enkgicas posiciones de enfreritaiiiicnto y repulsa a los regimcnes políticos
quc, por desconocer los principios esenciales de la personalidad hurnaiiu,
la avasallan en sí misma y la constriñen en su manifestación natural: La
faniilia. Defender la dei~iocraciaes defender la faiiiilia; combatir i 1 to-
talitarismo cs salvaguardar la familia.
l'or cierto que no sigriifica avance totalitario dar sustcnto e u g e n k -
co a la constitiirión del inatriiiioiiio, por la implantacibu del impedimen-
to niatrimonial de enfermedad. No hay que confundir la utilización de la
cugeriesia por el totalitarisnio -como instrumento para sus fines propios

13 H E B E E A H K ~E' v~o, I u ~ i ó !y~ ciencia del d e r ~ r i r o na 10 Alc~tioniil ontpodu,

cap "1.a mnsidcración del aspecto eiijirnitica en ia coriclusii>ii de matrinionioc", cn
"J. .4", 1948-IV-7 (sec. dact.).
14 R i ~ o ~ Instituciones
n, d e la familia, t. 1, p. 277, núm. 48. Bueiios Aires,
1945.
42 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

y, especialmente, racista- con la eugenesia misma, l5 salvedad que re-

quería la perturbación originada por ese sistema politico.

C: CRISIS

SUMARIO:12. El debilitamiento interno y el fartalecimiento externo de la familia.

13. Supervivencia y adaptación de la familia. 14. La intervención estatal en los
procecos críticos de la familia.

12. EL DERILITAMIEICTO INTERNO Y EL FORTALECIMIENTO EXTERNO DE

LA FAMILIA.

Mucho se ha hablado sobre la crisis que experimenta la familia y

sobre las causas de su dispersión y de su relajamiento. Trabajo de la
mujer, aun de la casada, fuera del hogar, con los subsiguientes problen~as
de la igualdad entre rriujer y hombre, en los órdenes económicos y potes-
tativo; trabajo, también fuera del hogar, por parte de los liijos menores
de edad, con la eventual independencia que proporciona la fuente propia
de recursos; el ejercicio de derechos políticos por la mujer; la declinación
de las convicciones religiosas; la difusión del divorcio, tanto porque
se le incorpora a las leyes que lo excluían, como porque se practica
extraterritorialrnetite, al amparo de normas vigentes en países vecinos;
la disgregación causada por la atracción urbana y por el surgimiento de
grandes centros industriales y coii~erciales,como tambitn por el profundo
cambio que el maquinisrno y otros factores han determinado en las acti-
vidades productoras; la separación de los parientes, ayudada por la facili-
dad de iiiedios de comunicación; el aflojamiento en la observancia de los
deberes de asisteiicia familiar, como efecto de una moral quebrantada;
la disminución del número de matrinionios; las prácticas anticoncepcio-
nales y el descenso de natalidad; etcétera.
-
15 V. nuestro libro E2 i~npedinzento rnairimonial de enjermedod (Matrimonio
y Eugenesia), Buenos Aires, 1944, p. 66, núm. 43; y nuestro estudia L a libertad, la
moral y el amor ante los problemas jurídicos de la Eugenesia, núm. 16, en "J. A,",
1948-1-22 (sec. doct.).
16 V. Rbonn, Instituciones de la fan~ilia, t. 1, pp. 268 y S S . : PLANIOL,Traifé
Clintcnfaire de droit civil, 4 i ed. París, 1948, t. 1, p. 572, níims. 1635 a 1655; Jos-
SERAND, Dereclto civil, traducción de Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, 1950, t.
1, vol. 2, p. 5 ; ANCEL,Euolución moderna del derecho de fantilia, en "Revista de la
 EVOLUCIO.<r DE L A F A M I L I A 4.3

Pcro lo priniero que debeiiios obser\-ar cs qui. si In familia s u f r e u11

proceso iiitt.riio r p i . la ilcl>ilita eii sus putcitailes tradicionales y 1:i <lis-
persa eri cuanto a sus componentes, lo cierto es que, cii contraposicióti,
las 1eyt.s tienden al fortaleciii~iaitodel níicleo y, en denodado empeño por
protegerlo, incorporan nornras esprcialcs a los tcxtos de las coiistitu-
cionps políticas, cii iciió~iieiiocaracteristico de nuestro siglo.
Particularmente iiotable cs la circunstancia de que los novisimos
preccpros corisiiiuciciiial<rs,;I la par quc declarnii que la faiiiilia constituye
el fundarnciito dc la sucie<lad y que cl riiatriiiionio es de la esencia de
nilutlla, acogen los resultados de los procesos e\'olutivos que suelin pre-
scntarsc coino exteriorizaciones de crisis de la familia. Esto demuestra
qce, cii rnuclios aspictos, se trata dc nila evoluci(in, ile ucucrdo con las
coiicepcioiies (.ticas predoniinaiitcs y su líigica mutabilidad.
De esta inanrra, las garnntias constitucionales con quc numerosas
riaciones eti la actitalidad, rodean a la fa~iiilia,prescr\.an al iiúcleo eii si
iiiisino y proclaniaii y encarecen su tr;iscen<lericjn soci;il; pero siiliultá-
neamente atnparaii a los niicmbros d<: la fainilia, fijando conceptos funda-
ineiitales sobre sus posiciones y rnarcari(lo pautas para I:I Icgiilacióri civil.
I'or lo tanto, se prcteiide rcsol\.er la crisis de la faniilia coi1 uiia scrie
de iiorilias básicas, a las cuales debc ajustril-sc la estructura legal del
grupo. EII otros tbrniiiios, cn curiosa cotitradicció~i con su iiaturalcza,
los textos coi~stitucioiialisIian valorado, coi1 riiriyor r:ipidr.z que 121s Icyes
cspeciales, ciertos feiiómeiius expresivos de la ~~ieiiiniln crisis. L o que
podia ser, eii los Iieclios, siiriple dcbilitainietito riesgo para la esiabi-
lidad de la institucióii cn si, sc cotivierte en sosteniiiiiento <le la faiiiilin,
porquc se la vigoriza cuii la regla quc proclaiiia su i~iiporlniiciaeseiicial
v se libra de iiinyores desiritegraiiones col1 el reajitste de Iris aiitiguos
molrlcs. E n este proccso si. 1ia i-ecogi<la, coi1 Li;islnrite irecucilcia, la rea-
lidad biológica, a fiii de acercarla a la realidacl juridiczi, en ese continuo
aproxiriiarsc de la una a In otra. Extraím tiiezcl:t, pues, de principios
conservadores y de intiovaciones rero1ucioriari;rs. 1-a crisis cs absorbida,
de tal rnodo, por la cuoluci6ii.
-
Fac<ilt:iildr Dcreclio y Cicncias S<~cialrs".3ilontei.ideo. t. 1, ji. 9'); C a s í . í ~ ,H c ~ c i iu+i ~
nucao d ~ r c r i t oriail, Akiilrid, 1933, pp. 23 y SS.; y 123; LAFAILLL, D e r e ~ i t ode furiiilia,
Iiiicn<is ~\ircs, 1930; 11. 21, niiiii. 23; ~ o N ; ~ I ? c . < s L<:
E , fi/lisn/iii del C<íiiiiju de h'npo-
npiii-adii oi d ~ r i r k ode fairiilio, trarluccii>n <le C?~;ic:i, pl). 2íi.i y SS.; L ~ z c ~ r n ,
Debilidoii y riiiorisiiciijn dg.1 +i>ntriiito?iiocoitlciitl>oi.i+tci>. en "l. -4.". 1951, ir, 16 (sec.
<I<>rt.)hloii-,ti:\<, Los fruns!oriimciorics d e la fniiiliia o i it,i E.st<iiios Cnidiis, cri "Jii-
ridicas y Suciales", Cuenos .4irrs, t. S, p. 53.
44 E N R I Q U E DIAZ DE GUIJARRO

Las disquisiciones sobre la crisis de la familia y la presentación de

los peligros que acarrean las causas antes detalladas sintéticamente, deben
reducirse a sus justos y prudentes líinites. No debe perderse de vista,
iii por u n instante, el carácter social, permanente y natural de la familia,
lo cual asegura su supervivencia como efecto de la realidad biológica in-
controvertible e inmutable.
Acabamos de ver cómo se frustraron los intentos de modificar las
bases inherentes a la vida del grupo y cómo las experiencias totalitarias
fracasaron rotundamente, desde que es imposible lograr una modificación
conceptual de las leyes de la naturaleza.
Los sacudimientos que recibe a raíz de causas extrañas a su inte-
gración, encuentran siempre a la familia en una particular aptitud de
receptividad, que la hacen elástica y sensible, con notable poder de adap-
tación, cuyo desarrollo la llrva a una constante reconstrucción de sus
principios esenciales.
En verdad, la familia recoge todas las proyecciones de los cambios
generales que experimenta el ordenamiento jurídico y el rtgimen eco-
nómico de producción y consumo. Cuando alguno de esos factores reper-
cute sobre la constitución del grupo o sobre su desenvolvimie~itoy posi-
bilidades, inmediatamente la familia se repliega y se acomoda a la nueva
situación. Esto es consecuencia de la preponderancia de la fatnilia sobre
todos los aspectos de la actividad humana.
Ese proceso natural requiere un continuo apoyo legislativo, para que
la norma no se encuentre en atraso con respecto a los hechos y para que los
probleinas obteiigan rápida solución y se eviten las perniciosas conse-
cuencias de la disociación entre la realidad social y las reglas en vigor.
Concurrentemente, ha de obrar la jurisprudencia, que suele adelantarse a
las sanciones legislativas y, gracias a las posibilidades interpretativas.
agiliza los textos y enfrenta las cuestiones presentes. Asimismo, la doc-
trina tiene que encarar el mentado proceso y ofrecer la conveniente orien-
tacicjn para señalar cómo se verifica la reconstrucción de la familia l7
y para requerir las soluciones adecuadas.
Agregaremos, por Último, que la supervivencia y la adaptación de la
familia se deben, en principalisima parte, a su organización ética y a

17 V. RÉBORA,t. 1, O!. cit., pp. 319 y SS., con amplio estudio.

los priricipios dc rstc carácter que la sostienen e inipulsan en su desarrollo.
1Cti ese orden, ocupa prcvalente lugar la firtiie conviccióti de que su exis-
tencia y su rstabilidad depetidrn del mairiinoniíí. Citando las leyes protegen
a l a utii<ities clc hecho, no lo haceti ctln dcsiiiedrti d? ;iqufl, sino que pro-
cur;iii transfoririar lo irrtgiilar en regular. E s el caso del llainado ma-
tritnonio ani,iiinlo de la coiistituciiiti cubana, <le 1940, y de las que han
svgiii~losu ejctnplo. N o es un proceso (le disolucií>n. sino de asiniilación.

14. T.?, I N T I ~ K V E X C I ~ ESTATAL

S S LA FAMILIA
E N LOS PKOCESOS C R ~ ~ I C ODE

Corrio los principios filosi>£icos, niorales y religiosos suelen scr in-

suficieiitcs p;ira obtetier la rcalizacióti dr los fines d i la familia, sobre
toclo eti las crisis provoc:idas por cl ciiiiibii, d r las iiiodallda~lrscciíiióinicas
(le la ida, se iiiiponc la ril>icla iiitcrveiicióri ilrl f.:s(ndo para cornpensar
los ilcsecluilibrios que ar1uCllas origin;iii. Iisto se iiotn, CIV espccinl innncrn,
c ~ la
i Icgislacii)~~ de 1>1.cvisiOi1social. cuyos I~ericficios;isu~riciicñli11;id cle
ílereclios su11ji.tivos i:iiiiiliarcs, coiiio t:iinbiiri cu:iiid~i se procitr;i facilitar
el auineiito (le la tiat;ilid:iíi y iiiejor;ir 1;is cí~ti<liciuiiesgeiierales de la sub-
sistcticia.
T,a iiiobscr\-ancin de los <leberes ile nsiiteticia fainiliar coiistituye iino
de los ft.iii~irieiiosciiii~etii~~«riiieos que rcvcl;in 1;i cIcsci11ii~>osiciíi1i di. los
priricipios bisicos de la familia. El Estaciíi ha acudido prestaiiirntc a sub-
sanarla. por la c<~t~figuracióti de i i t i i i u c ~ oilclitu --y1 i,stableciilo en mu-
clios p:iiscs-, que sc siiiiia a las iradicioiiales circunstaiicias agravantes
coii iluc: los có(ligos penales rcprinien los heclins clelictuusos acaecidos
ciitre p:rrietites.
Aili,i&rt;ise cjui. VI iiitcr~eticiiiiiismri estatal en las situaciones apun-
t;i<l;i.: y CII otr;is si~iiilaris.st, iiif~,rcnci;ipor c(íiiipl<.to d i I;i prciiiincntc
iuiiciiiii que iticuiiibe :rl F.st;iilo cii In coristitiiciií~id i los viiic~tlosjuri<licos
fariiiliarcs y ? t i la vigilaiicin (Ic los iiioilos ile cutitplilriiciito <le sus niis
trnscciirlc~itales efectos pcrsrin:iles y piitriiiiriiiialcs: EII rste asprcto se
ti-ata <le 1;i ititerveiici<iii juris<liccionnl ilel Estado en las relacioiies fami-
liarrs, cn virtud de la cstriictura píiblica del cstado de familia.