CAPÍTULO II

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL NUEVO ESTATUTO DE

FILIACION

1. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DE LOS PRINCIPIOS

Por regla general, los textos jurídicos, tienen una cierta coherencia y una necesaria lógica,
cuyo punto de partida son sus principios o ideas inspiradoras relevantes, que explican cada
una de sus partes, y permiten la armonía y la vinculación del conjunto normativo.

Su conocimiento y aprensión, por parte de la doctrina y los tribunales, constituyen elementos

básicos e imprescindibles para los efectos de la interpretación e integración de cualquier
texto jurídico.1

Más aún si consideramos que los principios recogidos normativamente en el texto legal,
normalmente deberían permitir desentrañar “el sentido de la ley”, el contenido y alcance
jurídico de cualquier precepto; significado que pretende dilucidar el intérprete, de acuerdo
con las normas sobre interpretación de la ley del título preliminar del código civil.2

De manera que desentrañar estos principios constituye una operación de suyo necesaria. La
circunstancia de que, en este caso, en materia filiativa, estemos en presencia de una
transformación radical, que introduce una profunda transformación en el derecho de familia
en nuestro ordenamiento jurídico; hace más importante, incluso imprescindible, acudir a
dichos principios, en tanto elementos interpretativos e integradores.

La lógica anterior, contemplada en las normas derogadas del código civil, por cierto, difícil
de borrar de una plumada del registro de conocimiento que está en la conciencia jurídica
de los operadores del derecho, debería quedar al margen, y sustituirse por estas nuevas
ideas. Ello es el gran reto interpretativo que tendrá la cátedra y sobre todo el juez, en la difícil
labor de otorgar justicia.

En definitiva, la reforma que introduce la ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de

octubre de 1998, y cuya entrada en vigencia se produjo el 27 de octubre de 1999, representa
el cambio más trascendente y vital en materia de derecho de familia y sucesorio en nuestro
ordenamiento jurídico.

* Por VELOSO VALENZUELA, Paulina.

1Con esto no estamos adoptando una posición en torno al concepto y función como fuente del derecho de los Principios

Generales del mismo. En este libro, nos referimos a aquellos principios que están textualizados, es decir, recogidos
normativamente en el nuevo estatuto filiativo; y por ello, en este caso, cabe señalarlos como “tejido conjuntivo” del nuevo
ordenamiento.
2Véase DUCCI CLARO, Carlos. Interpretación Jurídica. Editorial Jurídica de Chile. Págs. 100 y ss.
En efecto, esta ley está inspirada y contiene una nueva filosofía jurídica, una distinta
concepción, insinuándose así el nacimiento en Chile, de lo que puede denominarse un
nuevo paradigma del derecho de familia, el que, en todo caso, en sus líneas gruesas, ya es
parte del derecho en otras latitudes.3
Esta es la razón de por qué la importancia de iniciar la exposición de las transformaciones
legislativas, con una referencia a los principios o ideas matrices fundamentales que están
detrás y dirigen con gran fuerza normativa el nuevo estatuto filiativo y sucesorio.
Por ello y como necesaria consecuencia de este cambio tan radical en la temática de que
trata este libro, no resulta apropiado, a nuestro juicio, tratar esta modificación normativa
como la continuación de un proceso iniciado con anterioridad y cuyo hito fundamental fuera
la ley Nº 10.271 del año 1952.
En verdad, como venimos afirmando, estamos en presencia de un punto de quiebre, de una
ruptura, de un momento de inflexión, con relación al estatuto filiativo derogado, en la nueva
ley.
La ley Nº 19.585 viene a introducir un conjunto de normas, que tienen otra lógica, otra
filosofía. El cambio es cualitativo. Y no es menor esta precisión. Puede existir cierta tendencia
de algunos observadores externos de acudir a las opiniones de la doctrina y jurisprudencia
anterior, acumulada y construida en un largo período de vigencia normativa, desde la
dictación del Código Civil –1855–, con todas sus modificaciones, hasta el año 1998.
Sostenemos que no es posible siquiera insinuar esta posibilidad; ya que se corre el riesgo de
interpretar las normas con aquella visión o concepción, que en el nuevo estatuto se quiso
rotundamente dejar atrás. Por ello para explicar la nueva normativa, normalmente no
citaremos ningún autor cuyo punto de referencia sea la legislación derogada.4

3El X Congreso Internacional de Derecho de Familia, realizado en la ciudad de Mendoza, Argentina, el año 1998, al cual
asistieron los más destacados catedráticos de América y Europa, especialistas en la materia, llevó como título “El Derecho de
Familia y Los Nuevos Paradigmas”.
4 En efecto, v.g., en el Código Civil, antes de esta modificación legislativa, uno de los principios que le otorgaban lógica a las

normas, plenamente recogido entonces, era el denominado de la “Filiación matrimonial fuertemente favorecida”, que miraba al
fortalecimiento del vínculo matrimonial. Ciertamente esa concepción que con el propósito de proteger el matrimonio
discriminaba en contra de determinados hijos, fue radicalmente cambiada por una filosofía igualitaria, que pone el acento en
las personas, por sobre las instituciones, como el matrimonio, por muy valiosas que aquéllas se consideren.
Véanse el desarrollo de los anteriores principios en Emilio Rioseco Enríquez, “El Código Civil y la Evolución del Derecho de Familia”,
Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº98, pp.541 al 560. También, René Ramos Pazos, Derecho de Familia,
Colección Manuales Jurídicos, 2ª ed., 1998, Editorial Jurídica, pp.19. En el texto de Derecho de Familia del jurista Manuel
Somarriva, se lee : “La circunstancia que la filiación legítima suponga que los padres se encuentren unidos en matrimonio justifica
las muchas diferencias existentes entre el hijo legítimo y el hijo natural. El legislador concede mayores derechos al primero que al
segundo. Y ello como un homenaje al matrimonio monogámico que es la base de la familia. Como es lógico, el legislador tiene
que defender y amparar la institución del matrimonio, propender a su celebración, y, como una manera indirecta de llegar a
esta finalidad, otorgar mayores derechos al hijo legítimo que al hijo natural”. Manuel Somarriva Undurraga, Derecho de Familia,
Editorial Nascimento, 1963, pp.391.
No obstante la opinión de algunos parlamentarios, que adoptaron una opinión que fue desechada por la mayoría de la Cámara
y el Senado y también por el Ejecutivo, y que la reiteraron en repetidas oportunidades, consistente en la necesidad de proteger
a la familia sustentada en el matrimonio, reconociendo a esta familia como la única consagrada en el texto constitucional; el
Congreso en forma muy mayoritaria adoptó otros principios, en tanto fundamentos primeros de la ley. Véase a este respecto las
actas de la discusión de este texto legal en el Congreso. En particular léanse las opiniones vertidas por el Diputado Carlos
Bombal y por el Senador Hernán Larrían. En Historia de la Ley. Biblioteca del Congreso Nacional. Compilación de Textos Oficiales
del Debate Parlamentario. Ley N° 19.585. V.1, sesión 41, septiembre de 1994, pág.154-159. Vol.3, sesión 30, 5 marzo 1997; pág. 588-
593.
En consecuencia, nos referiremos, a los tres metaprincipios que, en nuestro concepto,
inspiraron la reforma, y por ello se citan o aluden en el Mensaje con el que se inició el
proyecto de ley; estuvieron protagónicamente presente en la discusión del referido proyecto
de ley en el Congreso, y fueron plasmados normativamente en diversos artículos e
instituciones.

Señalaremos el concepto de cada cual y seguidamente la forma en que ellos han sido
recogidos normativamente en la ley Nº 19.585; hoy ya incorporados en el Código Civil. Ellos
son: la igualdad de los seres humanos, la supremacía del interés superior del menor y el
derecho a la identidad que tiene toda persona.

2. FUENTE DE LOS PRINCIPIOS

La mera enunciación de los principios permite afirmar que el texto recoge plenamente la
tendencia universal del respeto a los derechos esenciales de la persona. En efecto, estas
ideas matrices forman parte de la filosofía y de las normas y principios contemplados en los
tratados de derechos humanos que Chile ha ratificado y que se encuentran vigentes.

En particular, nos referimos a la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas; al

Pacto de San José de Costa Rica, denominado también, Convención Americana de
Derechos Humanos; y a la Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer, de Naciones Unidas.5

El Mensaje del proyecto de ley alude a los Pactos Internacionales; y en el debate, tanto en la
Cámara como en el Senado, se hizo reiteradamente alusión a las normas internacionales. En
verdad, en tal deliberación legislativa, sobre todo, se tuvo a la vista la Convención de
Derechos del Niño; hubo un intento deliberado de respetar plenamente esta Convención,
aunque como veremos no siempre se logra totalmente. Por su parte, respecto de la
Convención Americana se tuvo presente en particular su artículo 17 Nº 5 que prescribe: “La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo”.

5La Convención de Derechos del Niño fue publicada en el Diario Oficial en fecha 27 de septiembre de 1990. La Convención
Americana, fue publicada el 5 de enero de 1991. Y la Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer, fue publicada el 9 de diciembre de 1989.
En cambio, la Convención sobre derechos de la mujer, no obstante los esfuerzos del Sernam 6,
no se tuvo, a nuestro juicio, suficientemente en cuenta en la reglamentación que finalmente
se acogió. Esto último quedará en evidencia al tratar críticamente algunas instituciones como
la patria potestad.

También podría afirmarse que hay otros tratados y declaraciones internacionales de

derechos humanos que obligaban al Estado de Chile a introducir esta reforma legislativa. En
efecto: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); la Declaración Universal de
Derechos del Niño (Primer principio); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
24); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10). Resulta
muy interesante conocer el proyecto de principios generales sobre la igualdad y la no
discriminación respecto de las personas nacidas fuera del matrimonio elaborado por el
Consejo Económico y Social de Naciones Unidas en 1977, que se pronuncia
pormenorizadamente sobre el estatuto filiativo que deberían adoptar los distintos países,
concretizando así los principios de igualdad y no discriminación.7

6 Recordemos que esta ley tuvo su origen en el SERNAM, cuya Ley Estatutaria que crea el Servicio, Nº 19.023, del 3 de enero de
1991, señala entre las funciones de dicha institución pública: “ Evaluar el cumplimiento de las políticas, planes y programas
aprobados, a fin de garantizar el cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, ratificada por el Gobierno de Chile”. Esta institución gubernativa fue la que llevó la voz del Ejecutivo en la
tramitación del proyecto en el Congreso, participando en todas las reuniones de las Comisiones y en la Sala, tanto en la Cámara
como en el Senado.
7 En dicho texto se señala:

“Por lo tanto, a fin de eliminar esta forma de discriminación se proclaman los siguientes principios generales:
1. Toda persona nacida fuera de matrimonio tendrá derecho al reconocimiento legal de su filiación materna y paterna.
2. El hecho del nacimiento determinará de por sí la filiación materna con respecto a la mujer que haya tenido el hijo.
3. La determinación de la filiación paterna deberá preverse por la ley por distintos medios, entre ellos el reconocimiento, la
admisión de presunciones de derecho y la decisión judiail. Ekl procedimiento judicial para determinar la filiación paterna no
estará sujeta a ningún plazo.
4. Se presumirá que el marido es padre de todo hijo nacido de su mujer siempre que haya sido concebido o haya nacido
durante el matrimonio. Esta presunción sólo podrá destruirse por decisión judicial fundada en pruebas de que el marido no es el
padre.
5. La persona nacida de padres que contraigan matrimonio entre sí después de su nacimiento se considerará nacida de ese
matrimonio.
6. Todo persona nacida de matrimonio, o considerada como así nacida por subsiguiente matrimonio de los padres
conservarñá su condición no obstante la falta de validez o anulación del vínculo matrimonial.
7. Una vez determinada su filiación, toda persona nacida fuera de matrimonio tendrá igual condición jurídica que la nacida
de matrimonio.
8. Toda persona nacida fuera de matrimonio cuya filiación se determine con respecto a ambos progenitores tendrá derecho
a llevar un apellido, que se establecerá como el caso de las nacidas de matrimonio. Si su filiación sólo se determina con respecto
a la madre, tendrá derecho a llevar el apellido de ésta, modificado, si es necesario, en forma tal que no revele su nacimiento
fuera de su matrimonio.
9. Los derechos y obligaciones atribuidos a la patria potestad deberán ser los mismos, independientemente de que el hijo
haya nacido de matrimonio o fuera de matrimonio, siempre que se haya establecido la filiación. Salvo decisión judicial en
contrario,, adoptada en interés del hijo nacido fuera de matrimonio, la patria potestad se ejercerá con arreglo a las mismas
bormas que para el hijo nacido de matrimonio si su filiación se determina con respecto a ambos progenitores, o será ejercida
solamente por la madre si no se ha determinado su filiación paterna.
10. El domicilio de todo hijo nacido fuera de matrimonio cuya filiación se determine con respecto a ambos progenitores deberá
determinarse con arreglo a las mismas normas que para el hijo nacido de matrimonio. Si se determina la filiación únicamente con
respecto a la madre, en las normas pertinentes se garantizará que el hijo ha de tener, en todo caso, un domicilio.
11. Una vez determinada su filiación, toda persona nacida fuera de matrimonio tendrá los mismos derechos a alimentos que la
nacida de matrimonio. El nacimiento fuera de matrimonio no influirá en el orden de prelación de los reclamantes.
Es decir, en esta sola circunstancia, la recepción legislativa de las normas internacionales de
derechos humanos, se observa una clara distinción con el texto anterior del Código Civil que
se ha derogado. Allí, desde luego, no se consideró la concepción y filosofía de los derechos
humanos; ciertamente no era posible, ya que los fenómenos de la conceptualización,
positivación e internacionalización de los derechos humanos, tienen un desarrollo muy
posterior a los orígenes del Código Civil.

Desde otro punto de vista, con esta acogida en el Código Civil de ideas inspiradas en los
Derechos Humanos, que tienen por consiguiente consagración internacional, y que
consiguientemente corresponde a un fenómeno mundial, puede afirmarse que asistimos a un
fenómeno reciente que los autores han denominado “la internacionalización del derecho
civil”. En efecto se ha afirmado que existiría una cada vez una mayor cercanía y
homogeneidad en las soluciones jurídicas en distintos países, respondiendo a realidades
sociales, políticas y económicas cada vez más uniformes. Ello, por su parte, ciertamente, ha
provocado un renacimiento del derecho comparado.

La expresión más notable de este fenómeno, se ha producido en Europa, con la Unión

Europea, su frondosa legislación uniforme, el Parlamento Europeo y también el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, con su nutrida jurisprudencia, no pocas veces, de naturaleza
civil.

Si observamos el Derecho Comparado, en síntesis, la ola modificatoria, en un sentido

igualitario, comienza aproximadamente en la década del 50 en los países socialistas y
Noruega; continúa el 60 en otros países socialistas y en Dinamarca, Guatemala, y Colombia.
En la década del 70 continúan las modificaciones de la normativa civil en los países de
Alemania (República Federal), Francia, Países Bajos, Austria, Bolivia, Costa Rica, Hungría,
Cuba, Italia, Suecia, Suiza, Portugal. En el 80 se modifica la legislación en Ecuador, España,
Venezuela, Perú, y Argentina.

12. Una vez determinada su filiación, toda persona nacida fuera de matrimonio tendrá los mismos derechos hereditarios que la
nacida de matrimonio. Las restricciones o limitaciones legales a la libertad del testador para disponer de sus bienes brindarán la
misma protección a las personas con derecho a heredarlo, independientemente de que hayan nacido de matrimonio o fuera
de matrimonio.
13. La nacionalidad o ciudadanía de una persona nacida fuera de matrimonio se determinará por las mismas normas
aplicables a las nacidas de matrimonio.
14. La información en los registros de nacimiento o de otra índole con datos personales que revelen el hecho del nacimiento
fuera de matrimonio sólo deberá ser asequible a las personas o autoridades que tengan un interés legítimo en lo concernienete
a la filiación. En la mención que se haga de las personas nacidas fuera de matrimonio deberá evitarse toda denominación que
tenga una connotación despectiva.
15. Cuando la adopción esté prevista en la legislacióin nacional, la adopación de niños nacidos fuera de matrimonio no podrá
estar sometido a ninguna restricción aparte de las aplicables a la adopción de niños nacidos de matrimonio. La adopción
tendrá idénticos efectos en ambos casos.
16. Toda persona nacida fuera de matrimonio deberá gozar de los mismos derecjos políticos, sociales, económicos y culturales
que las nacidas de matrimonio. El Estado deberá dispensar asistencia material y de otra indole a los niños nacidos fuera de
matrimonio”. COMISION de DERECHOS HUMANOS, informe sobre el 33er período de sesiones, 1977, Consejo Económiso y Social,
Documentos Oficiales, 62º período de sesiones, Suplemento Nº6, Naciones Unidas. Nueva York, 1977.
Varios de dichos países contienen además norma constitucional sobre la materia. Dichas
normas se refieren a dos asuntos: la igualdad como principio ordenador en la materia, y que
la ley posibilitará la investigación de la filiación.8

Puede afirmarse que, de la legislación comparada en esta temática, las leyes de Argentina
(1985) y España (1981) son fuente directa de la nuestra. En efecto, diversos temas y soluciones
legislativas reconocen allí la inspiración clara y directa. Por ello, utilizaremos en este libro
fundamentalmente jurisprudencia generada en esos dos países.

3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA

El segundo fenómeno que también es posible observar a propósito de este nuevo texto legal,
es el denominado "constitucionalización del derecho civil", temática que alude a diversos
aspectos de la relación Constitución y Derecho Civil o Código Civil; y que aquí referimos en el
sentido de una muy importante influencia de la Constitución sobre el Derecho Civil; es decir,
la necesaria adecuación de los contenidos del derecho civil a los postulados, principios y
orientaciones emanados de la Constitución Política.9

En efecto, como veremos, en el Mensaje del Ejecutivo se señaló que la legislación de

entonces transgredía el texto constitucional10, particularmente en cuanto violaba el principio
y norma de igualdad de todas las personas.

De otra parte, en gran medida la discusión en el Congreso versó sobre si el proyecto de ley se
ajustaba a la Constitución Política. Como veremos a propósito del principio de igualdad, la
gran mayoría de los parlamentarios consideraron que el proyecto de ley no sólo se ajustaba
plenamente a la Constitución Política sino –más aún– que en virtud y por mandato de ella
procedía la modificación de la legislación civil, considerada profundamente discriminatoria.

8 Algunas Cartas Constitucionales que contienen normas al respecto son: La Constitución Política de Alemania que prescribe: “La
legislación debe asegurar a los hijos naturales las mismas condiciones para su desarrollo físico, intelectual y social que a los hijos
legítimos” (Art.6º, Constitución de 1949). La de Bolivia señala: “No se reconocen desigualdades entre los hijos, todos tienen los
mismos derechos y deberes. Es permitida la investigación de la paternidad conforme a la ley” (Art. 132, Constitución de 1945). La
de Costa Rica señala: “Los padres tiene con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos
en él. Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley”, “Se prohibe toda calificación personal
sobre la naturaleza de la filiación” (Art.53, y 54, Constitución de 1949). En España la Constitución Política prescribe: “Los poderes
públicos asegurar, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación....La ley
posibilitará la investigación de la paternidad. Los padres debe prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio, .....” (Art. 39, 2 y 3, Constitución de 1978).
9 Véase Carlos Martínez de Aguirre y Aldaz, “El Derecho Civil a Finales del Siglo XX”, Editorial Tecnos S.A., Madrid, año 1991, o Gil

Rodríguez, “Acotaciones para un Concepto de Derecho Civil”, ADC, 1989.

10 El Mensaje Nº 198–326, del 9 de agosto de 1993, en el segundo párrafo dice: “Como es de vuestro conocimiento, el régimen de

filiación actual es profundamente discriminatorio, en la medida que clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos, según si han
nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una categoría y otra.”
“Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas
ante la ley y viola el mandato contenido en la carta fundamental, que expresa que en Chile no se podrán hacer diferencias
arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna”
Por otra parte y con relación a la obligatoriedad para el Estado de Chile de cumplir con los
tratados de derechos humanos que haya suscrito y estén vigentes, es preciso tener en cuenta
también que en virtud de la propia Carta, art. 5º, dichos tratados constituyen límites a la
soberanía y, en la pirámide normativa, deben entenderse con un rango constitucional o
supralegal. De manera que el Estado de Chile al no modificar la normativa que consagraba
un estatuto filiativo discriminatorio transgredía también pactos internacionales y la propia
Carta Política, en su art.5º.11

4. SITUACIÓN FÁCTICA

El año 1993, fecha en que el Ejecutivo envió el Mensaje del proyecto de ley al Congreso
había X% de hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres. El año 1998, en que se
aprueba el texto el porcentaje es de X%.

En un análisis más pormenorizado es interesante anotar que la gran mayoría de los hijos
nacidos fuera del matrimonio han sido reconocidos por ambos padres.

Las cifras tenidas a la vista son las siguientes:

CLASE DE HIJO / 1997 1998 1999

AÑO
Hijos Legítimos 146.399 138.962

Naturales 81.611 85.488

reconocidos por
ambos padres

11En efecto, el artículo 5° en su inciso 2° de la Carta, prescribe:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Esta norma constitucional, cuyo inciso 2º fue incorporado por la reforma constitucional del año 1989, ha originado en la doctrina
cierta discusión, en cuanto a su alcance.
Lo cierto es que, al menos, puede afirmarse que en ella se reconoce explícitamente el deber de los órganos del Estado de
respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto es, los derechos humanos,
garantizados en tratados internacionales vigentes en Chile. Por lo demás dicha obligación jurídica para el Estado existe con
independencia que así se diga en el texto constitucional.
Se agrega a ello, el que gran parte de la doctrina ha entendido que allí también se establece la jerarquía, en la pirámide
normativa, de los referidos tratados.
En efecto, existe una cuasi uniformidad en torno a que en virtud del Art. 5º inciso 2º de la Constitución Política, los tratados de
derechos humanos ratificados por Chile y que estén vigentes tendrían un rango o jerarquía constitucional, incluso algunos
sostienen que sería supraconstitucional. Una opinión minoritaria sostiene que serían de rango supralegal pero infraconstitucional.
La Corte Suprema, aunque no siempre de manera clara, pareciera se ha inclinado por darle un valor superior, o de jerarquía
constitucional.
Reconocidos sólo 31.437 30.251
por la madre
Reconocidos sólo 375 441
por el padre

Legitimado 694 530

Simplemente 432 352

ilegítimos ambos
padres
Indeterminado 169 172

Total hijos legítimos 146.399 138.962

Total hijos ilegítimos 114.718 117.234
Total Hijos 261.117 256.196

Comparativamente con otros países del mundo, Chile aparece con porcentajes bastante
altos, que no se condicen con un país eventualmente conservador, como muchas veces se
ha señalado.12

En efecto, un cuadro comparativo es el siguiente:

Tabla 1
PAÍS 1970 1975 1980 1986
Suecia 18 32 40 50
Dinamarca 11 22 33 44
Francia 6 8 11 22
Inglaterra 8 9 12 21
Noruega 7 10 15 21
Alemania 6 6 7 10
Federal
Holanda 2 2 4 9
Irlanda 3 4 5 9
Chile 19 22 28 32
Uruguay 24 25 26
Fuente: Países europeos: Kierman y Wicks (1990). Chile: INE. Uruguay: Cepal 1987.13

12 En verdad, sostenemos que las conductas de los chilenos y chilenas no puede asimilarse a un modelo conservador, por ésta y
otras cifras. En cambio, lo que aparece públicamente como discurso dominante, y a su vez, el silencio normativo en ciertas
materias, permite a un observador incluir a los chilenos y chilenas en el prototipo de conservadores.
13 En Irarrázabal y Valenzuela. La Ilegitimidad en Chile. ¿Hacia un cambio en la conformación de la Familia?. Estudios Públicos, 52

(primavera 1993).
Es decir, en Chile el porcentaje de hijos fuera del matrimonio, ya en 1970 era superior a la
mayoría de los países europeos. En el año 1986 sólo Suecia y Dinamarca tienen un porcentaje
superior.

Probablemente esta cifra se explique por la circunstancia de que en Chile no existe divorcio
vincular, con lo cual sería posible pensar –como hipótesis– que una gran cantidad de hijos
fuera del matrimonio, viven en verdad con ambos padres, los cuales no han contraído
matrimonio por tener alguno de ellos un vínculo matrimonial existente con otra persona, de la
cual se está separado de hecho.

Otro dato interesante es que, según los investigadores del Centro de Estudios Públicos Ignacio
Irarrázabal y Juan Pablo Valenzuela, "Aproximadamente la mitad de las mujeres inician su
maternidad estando solteras"; y "Del total de nacimientos ilegítimos en 1990 cerca del 53% son
primeros hijos".14

Estas cifras impresionan y –considerando que en un porcentaje importante los hijos fuera de
matrimonio son asumidos sólo o fundamentalmente por la madre–, explican la razón de que
este proyecto de ley haya sido elaborado, como tarea gubernativa, por el SERNAM. En
efecto, se consideró que, si la ley privilegia a los nacidos dentro del matrimonio de sus padres;
un porcentaje muy alto de mujeres (aquél 50% que han tenido un hijo fuera de matrimonio)
se ve discriminaba, nada más por esta circunstancia. Se entendió que un estatuto
discriminatorio no sólo afectaba a los hijos sino también a las madres de ellos.

5. LA IGUALDAD

Interesa primeramente analizar los contornos del concepto de igualdad, sobre todo porque
en torno a éste se produjeron gran parte de las discusiones referidas al proyecto de ley. 15

En este análisis conceptual, el primer aspecto que es necesario destacar es que la igualdad
no es una noción descriptiva, sino normativa.

Francisco Laporta, autor español, señala que en principio, quienes defienden la igualdad
están defendiendo una causa que pudiera identificarse con una fórmula como: “Todos los
seres humanos deben ser iguales o igualmente tratados”.

En sentido descriptivo es obvio que no todos somos idénticos, ni tampoco igualmente

tratados. El ser humano es naturalmente uno e irrepetible y esencialmente distinto. Hay

14 Ib. Op. Citada pág.160.

15 véase nota 18.
blancos y negros; mujeres y hombres; personas intelectualmente dotadas y otras con menor
nivel intelectual; unas más educadas, otras menos; unos creyentes otros agnósticos; etc.

Cuando se reclama igualdad, lo que se está proponiendo es que no obstante estas

diferencias, que son consubstanciales al género humano, todos seamos igualmente tratados.

Es decir, se está señalando v.g.: No obstante ser negro, queremos que se reconozca el
derecho al estudio. No obstante ser mujer, que se reconozca el derecho a votar.

Si aceptamos este criterio y aspiración de igualdad, ubicada en el deber ser, la discusión se

centrará en si algunas de las características diferenciadoras amerita o permite un trato
desigual, para ciertos propósitos.

Por ejemplo, la pobreza puede ser un elemento que justifique determinados derechos: a
subsidio habitacional, a beneficio de atención gratuita en tribunales, etc. No debería serlo, en
cambio, jamás, la raza.

El mérito, la capacidad y preparación intelectual son atributos que serán tenidos en cuenta
para los efectos de ingresar a la carrera académica. No deberían serlo, desde luego, ni el
sexo, ni la raza, ni las opiniones políticas, ni las creencias religiosas.

En definitiva, para analizar si una norma o conducta acoge o no el principio de igualdad, o

es discriminatoria y vulnera la igualdad, habrá que examinar el criterio de distinción, para
concluir si aquélla es o no discriminatoria. Es decir, se dilucidará si existe una razón suficiente,
razonable, justificable, que permita la desigualdad.

En definitiva, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón

suficiente que justifique el trato desigual.

Ahora bien, siguiendo la teoría jurídica analítica16, haciendo un desglose que permita
descubrir el núcleo de la idea de igualdad, cabe señalar que este principio puede ser
descompuesto en dos principios parciales:

a) Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces

está ordenado un tratamiento igual;

b) Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado
un tratamiento desigual.

De ello se desprenden dos consecuencias: en primer lugar, la carga argumentativa está

inclinada a favor de la igualdad, es decir, quien pretende el establecimiento de un trato

16 Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. P.409.
diferenciado tiene el peso de la prueba y debe justificar la discriminación. En segundo lugar,
como dijimos, se exige razón suficiente que justifique el trato desigual. El problema es,
entonces, la justificación del trato desigual.

Dilucidar la “razón suficiente” es un asunto considerablemente complejo. Ciertamente

además va a originar distintas visiones. Una corriente teórica filosófica del derecho ha
propuesto introducir, para estos efectos, el denominado test de razonabilidad.

Justamente en torno a este asunto, se va a producir, aunque no de manera totalmente

nítida, la discusión en el Congreso respecto al principio de igualdad.17

Ahora bien, el test de razonabilidad se desarrolla en tres etapas que intentan determinar:

a) La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.

b) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.

c) La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese

trato y el fin perseguido.

Por su parte, el concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la

adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad
de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que
pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales
afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y
fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes.18

En síntesis, la idea de igualdad no ignora las diferencias o desigualdades de los seres

humanos. Precisamente se trata de determinar qué diferencias entre las personas autorizan
un tratamiento diferenciado y qué diferencias no le autorizan. El “núcleo de la idea de
igualdad estriba en determinar qué desigualdades son relevantes y cuáles no; qué
desigualdades justifican que se nos trate de manera diferente, y cuáles, sin embargo, deben
ser canceladas y no tomadas en consideración”.19

17Véase nota...
18 Véase “Derechos Fundamentales e Interpretación Constitucional”. Comisión Andina de Juristas. Lima 1997. Derecho a la
igualdad. Pag.513 y ss.
19 Laporta, Francisco, “El Principio de igualdad: introducción a su análisis” en Sistema N°67, págs. 3-31. En Acción de

inconstitucionalidad ejercida por Defensoría del Pueblo ante Tribunal Constitucional de Perú, Nº019-96-I/TC. 19.12.96. Citado en
Paulina Veloso, “Igualdad y Relaciones Familiares”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Centro de Estudios de
Postgrado en Derecho. Universidad de Palermo. Argentina. SELA, 1999. Año 2000. Págs. 231 y ss. Véase también Paulina Veloso,
“La Justicia frente a los Derechos Humanos de las Mujeres”, Editorial Jurídica Conosur. Diciembre de 2000. Págs. 21 y ss.
El análisis del “test de razonabilidad” que acude, a su vez, al criterio de proporcionalidad 20 es
el que se realiza, casi uniformemente, aplicando criterios similares, en diversos tribunales, de
América, Estados Unidas y Europa. La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que:
“una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir,
si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de proporcionalidad entre
los medios empleados y el fin perseguido”.21

Ahora bien, lo relevante en esta materia es que en la normativa internacional y en la doctrina

comparada, hay unanimidad en la idea que las diferencias entre los seres humanos de raza,
sexo, ideológicas, religiosa, así como de nacimiento, más concretamente el hecho de nacer
dentro o fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman todas cuestiones o circunstancias
irrelevantes para los efectos de establecer diferencias jurídicas.

Respecto del estatuto filiativo hay norma expresa en la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 17 N° 5) y en la Convención de Derechos del Niño (art. 2 Nº 1).22

Es decir, de acuerdo al concepto de igualdad que venimos exponiendo, se rechaza que la

diferencia de origen (si los padres están o no casados al nacimiento de una persona) pueda
constituir un criterio de diferenciación normativa. Si se hace, se considera discriminatorio, por
carecer de los atributos de racionalidad y proporcionalidad.

Como señalamos, el Mensaje del Ejecutivo, se refiere expresamente a este principio. Dice al
respecto: “El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideración tiene como objetivo
fundamental sustituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro, que termina con
las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece un trato igualitario para todos
los hijos, cualquiera sea la situación jurídica entre sus padres al momento de la concepción o
del nacimiento”.

“Como es de vuestro conocimiento, el régimen de filiación actual es profundamente

discriminatorio, en la medida que clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos, según si han

20 Robert Alexy, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, Págs. 381 y ss.
21 Corte Europea de Derechos Humanos. Arrêt Marckx c. Bélgica, 13, junio, 1979. En dicha sentencia la Corte Europea se
pronunció específicamente, respecto de este tema, señalando que la diferencia legislativa que hacía el Estado Belga,
estableciendo un estatuto que diferenciaba entre los hijos atendiendo a si existía o no vínculo matrimonial entre sus padres, que
afectaba a una madre y su hijo, era discriminatorio y vulneraba el derecho a la protección a la familia y el principio de igualdad.
Otras sentencias sobre la igualdad pueden verse en: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia: C-022/96, 23 de enero de
1996. En Derechos fundamentales e interpretación constitucional. Comisión Andina de Juristas. Serie: Lecturas sobre Temas
Constitucionales 13. Lima, 1997, pág. 515 y ss. También en Juan José González Rivas, “Estudio – Comentario Jurisprudencial de la
Protección Constitucional de los Derechos Fundamentales”, (Con jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y formularios), Editorial Comares, España, 1992, Págs.127 y ss.
22 El Art.17 Nº5 de la Convención Americana prescribe: “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera

de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Por su parte, la Convención de Derechos del Niño, en su art.2 Nº1
establece: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”.
nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para
una categoría y otra...”.

“Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la

plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato contenido en la carta
fundamental, que expresa que en Chile no se podrán hacer diferencias arbitrarias, ni por ley
ni por autoridad alguna”.

“Las discriminaciones que nuestra actual legislación contiene en materia de filiación,

además, son contrarias a los principios contenidos en las diversas convenciones
internacionales sobre los derechos humanos ...”.

Como corolario puede advertirse que aceptándose este criterio, explicitado en el texto del
Mensaje, podría estimarse que en los casos que pretendiese hoy (en virtud de la
ultraactividad de la ley) aplicarse las normas del Código Civil derogadas, la parte afectada
podría argumentar que ellas son inconstitucionales, sea solicitando que el juez interprete que
las normas del Código quedaron derogadas con la dictación de la Carta Constitucional de
1980, o bien interponiendo un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Como señalamos, gran parte de la discusión en el Congreso versó sobre el principio jurídico
de la igualdad. Quienes expresaron opiniones contrarias al texto legal en discusión,
sostuvieron que el origen o nacimiento de una persona era un criterio relevante para
establecer diferencias normativas; sobre todo teniendo en consideración, en concepto de
dichos parlamentarios, un objetivo constitucional primordial, cual es, el fortalecimiento de la
familia, entendiendo a ésta como aquella fundada en el matrimonio.23

23 Dentro de los congresistas que estuvieron en contra de gran parte del proyecto de ley, fueron protagónicos el Diputado Sr.
Carlos Bombal y el Senador Sr. Hernán Larraín, ambos de la UDI.
En efecto, el Sr. Bombal, en la discusión en la Sala de la Cámara, en parte de su intervención, sostuvo:
“Ciertamente, con la presentación de esta iniciativa del Ejecutivo, estamos ante un cambio radical de lo que hasta ahora
caracteriza y define a la familia”.
“Se nos propone establecer igualdad legal total entre los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres respecto de los que
nacen de la unión matrimonial de sus progenitores; todo ello, invocando una pretendida discriminación que sufrirían los primeros
respecto de los segundos en nuestro ordenamiento legal. Al reconocerse los diferentes tipos de hijos que nuestra legislación
consagra, se invoca que tal mención estaría reñida con lo que dispone nuestra igualdad ante la ley, pero no se dice que ese
principio no ordena otorgar igual tratamiento jurídico a realidades diferentes en sí mismas. Digamos derechamente que la
Constitución no prohibe las diferencias, sino sólo aquéllas consideradas injustas, arbitrarias, contrarias a la naturaleza de las
cosas. En consecuencia, están perfectamente autorizadas las diferencias que otorgan idéntico trato legal a situaciones que
presentan diferencias valóricas, desde un punto de vista jurídico, si vulnera el principio de igualdad”.
“¿Es arbitrario el tratamiento legal de los hijos ilegítimos respecto de los legítimos? Si la ley permitiera diferencias entre hijos
legítimos e ilegítimos en cuanto a su condición de personas o de ciudadanos, ¿qué duda cabe que estaríamos en presencia de
una discriminación abiertamente arbitraria e infundada? Como personas, ambos tipos de hijo gozan de iguales derechos; pero
el tema no es ése. No se trata de los derechos que les corresponden a los hijos como individuos, sino en consideración a la
relación que tienen con la institución que la propia Constitución reconoce como fundamental en nuestra sociedad, es decir la
familia, entendida –no podría ser de otra manera- como aquélla que nace de la unión conyugal de los esposos. La diferencia
establecida entre filiación legítima e ilegítima no puede calificarse de arbitraria o contraria a la naturaleza de las cosas, pues ella
encuentra su fundamento real en la unión matrimonial que antecede a la procreación de los hijos, ...”.
“El diferente tratamiento de los hijos, en cuanto a su posición familiar, procede, precisamente, del precepto que nuestra propia
Constitución consagra en su artículo 1º, al reconocer que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, agregando a
renglón seguido, que es deber del Estado darle protección y propender a su fortalecimiento”.
“No tengo duda alguna de que al borrarse arbitrariamente toda diferencia en materia de filiación, estaremos debilitando para
siempre la institución del matrimonio, naturalmente llamada, por antonomasia, a ser el cauce ético y legal más propio para
constituir una familia”. Diputado Carlos Bombal. En Historia de la Ley. Biblioteca del Congreso Nacional. Compilación de Textos
Oficiales del Debate Parlamentario. Ley N° 19.585. V.1, sesión 41, septiembre de 1994, págs.154-155.

A su vez, en el Senado, el Senador Larraín, en parte de su intervención, señaló:

“El Gobierno ha propuesto esta reforma como una necesidad derivada del principio de igualdad ante la ley, el que en esta
materia exigiría que no se hiciera distinción alguna entre las personas por las circunstancias en las que se produjo su
nacimiemnto, si dentro o fuera del matrimonio.”
“Se ha sostenido, acogiendo un típico argumento de impronta kantiana, que el posible interés social en proteger la familia no
puede considerarse como un límite a la igualdad de los individuos, toda vez que la dignidad de las personas hace que éstas no
puedan ser tratadas de manera instrumental para el fortalecimiento de lo que no es más que una institución".
“Nos parece que todo este planteamiento – aunque, a primera vista, muy simple y coherente- es muy reductivo, simplista y, lo
que es más grave, fuertemente distorsionador, puesto que enmascara lo que en realidad se producirá, más allá de las
intenciones individuales, si se legisla tal como se ha propuesto”
“En efecto, el principio de igualdad ante la ley –no está de más recordarlo- no se refiere a una igualdad aritmética y mecánica.
Si se entendiera así, su aplicación conduciría a la negación del Derecho....”
En el caso de los hijos, nuestro ordenamiento jurídico no plantea diferencias discriminatorias en el trato que se otorga a las
personas por el hecho de su nacimiento...”
.............
“Ahora bien, cuando el objetivo es regular la constitución jurídica de la comunidad familiar, entonces la posición que en esa
comunidad tenga cada uno de sus miembros es un elemento relevante para establecer estatutos distintos que tengan por
misión la realización más plena de tales personas en el contexto familiar, y, por consecuencia, una más prolongada estabilidad y
bienestar de la sociedad en general”.
“Por eso, es necesario disponer reglas diferentes para los cónyuges y para los que sólo conviven sin casarse, y también reglas
para los padres, que no son las mismas de los hijos. Nadie puede decir que con ello la ley está vulnerando el derecho a la
igualdad de trato jurídico, ya que estas distinciones y diferencias de ningún modo son arbitrarias o injustas, sino fundadas en la
realidad y razonables para la mejor conformación de la institución familiar”.
............
“Cuando entran en colisión derechos de hijos o dsecendientes surgidos del seno de esa familia, formada consciente y
regularmente, con los hijos o descendientes nacidos de relaciones no formalizadas jurídicamente, el legislador se ve ante una
alternativa insoslayable, que no admite términos medios: o protege y ampara la relación constituida en forma legal y favorece
los derechos de esa comunidad familiar, o, sencillamente, la ignora y considera que ella carece de suficiente entidad jurídica
como para efectuar una distinción razonable de derechos entre los que forman parte de la misma y quienes le son ajenos. Ëste
es el centro de la cuestión que se debe resolver”.
“No nos hallamos ante un problema de aplicación del principio de igualdad, sino ante uno de mayor hondura y complejidad:
qué concepción de la familia, como institución, y, más aún, qué realidad antropológica del ser humano serán recogidas y
reflejadas en los textos legales”.
“Quienes no comprenden que la ley puede realizar justas distinciones en la materia que nos ocupa están pensando, en el fondo,
en que la familia no es más que una cierta asociación de individuos que se reúnen para afrontar de mejor modo la existencia
pero en cuya conformación y desintegración priman siempre los intereses individuales de sus varios componentes. En esta
concepción, que podría ser denominada “contractualista de la familia”, no existe, sustancialmente, ninguna diferencia entre un
grupo inaugurado por el compromiso esponsal de una hombre y una mujer y aquella unión que se da de hecho por la mera
convivencia estable o incluso querida deliberadamente como espontánea, ocasional o no comprometida”.
“Es obvio, entonces, que dentro de una visión como ésa los hijos deben ser considerados en posiciones jurídicas absolutamente
simétricas, pues las uniones de las que proceden son axiológicamente equivalentes. El matrimonio sería irrelevante para los
efectos de regular la familia, estimada ya no como una instiitución natural, sino solamente como una asociación convencional”.
“No se trata aquí, por tanto, de un conflicto ético entre la dignidad de las personas y la mayor protección de una institución, el
que debería ser solucionado optándose por favorecer a las personas por sobre las instituciones. Con este tipo de argumentación
se pretende enfrentar el bien del individuo al bien comunitario, y, con ello, la conclusión ya viene dada: este último debe ceder
ante los derechos individuales, considerados más valiosos”. Senador Hernán Larrían. En Historia de la Ley. Biblioteca del Congreso
Nacional. Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Ley N° 19.585 . Vol.3, sesión 30, 5 marzo 1997; págs. 588-590.
En cambio, los principios de interés del menor y el derecho de identidad, concitaron apoyo
también de aquellos parlamentarios que estuvieron en posición minoritaria en torno al
principio y concreción normativa de la igualdad. A veces, incluso, dichos principios recogidos
normativamente fueron aceptados unánimemente.

Con todo, el número de parlamentarios que finalmente votaron en contra del proyecto,
justamente por el tema de la igualdad, fue muy menor, tanto en la Cámara como en el
Senado.24

Análisis normativo del principio de Igualdad:

Además de lo conceptual, interesa descubrir la manera en que este principio ha sido

recogido normativamente en el texto legal.

Puede afirmarse que la igualdad se recoge plenamente en los dos temas de que trata el
estudio de la filiación: la determinación de la filiación, de una parte; y los efectos de dicha
determinación, de otra.

Desde el punto de vista de los efectos, la ley prescribe en forma perentoria, en el artículo 33:
“La ley considera iguales a todos los hijos”.

En síntesis, se recogió la idea de igualdad en los siguientes aspectos:

1) Se suprime la denominación, que se consideró de por sí peyorativa, de hijos legítimos,

ilegítimos y naturales. Una vez determinada la filiación se adquiere simplemente el estado
civil de hijo de determinada persona25.

2) Se igualan los hijos en cuanto al parentesco por consanguinidad. La legislación derogada

permitía afirmar que jurídicamente los hijos naturales no tenían abuelos. En el nuevo texto,
todo aquel que tenga determinada su filiación respecto de determinada persona, tendrá

24 En la Cámara, 1er trámite constitucional, la votación fue de 49 votos a favor, 7 votos en contra, y 4 abatenciones. Sesión 41º, 15
de septiembre de 1994. En el Senado, 2º trámite constitucional, la votación fue de 21 votos a favor, 8 votos en contra y 3 pareos.
Sesión 30, 5 de marzo de 1997.
25 No obstante que se otorguen iguales derechos, hay legislaciones que siguen utilizando las denominaciones decimonónicas

que conocíamos. En Francia la ley se refiere a los hijos legítimos y naturales; y tiene un estatuto no totalmente igualitario. En
Alemania también se utiliza la terminología antigua aunque contiene un estatuto igualitario. Es así también en los Países Bajos,
Austria, e Italia. En las legislaciones de otros países las leyes se refieren a : “hijos de matrimonio” ye “hijos nacidos fuera de
matrimonio” (México). El Código de Costa Rica, no obstante que establece: “Se prohíbe toda calificación sobre la naturaleza de
la filiación” (Art.3º del Código de Familia), en el texto del referido Código utiliza la terminología de “hijos de matrimonio” e “hijos
habidos fuera del matrimonio”. Otras legislaciones como Argentina, España y ahora Chile no clasifican a los hijos, sino que a
propósito de la filiaicón se distingue entre “matrimonial” y “no matrimonial” (España) o “extramatrimonial” (Argentina). El Código
Civil de Perú, de 1984, se refiere a Filiación matrimonial e hijos matrimonial y a su vez a filiación extra matrimonial o hijos
extramatrimoniales. En Bolivia se prohíbe el uso de la terminología antigua; pero se refiere a a hijos “de padre y madre casados
entre sí” y de “padre y madre no casados entre sí” y al hijo “nacido de unión conyugal libre o de hecho”. En definitiva la
terminología no parece ser esencial. No obstante en Chile fue un punto arduamente debatido en el Congreso, optándose
deliberadamente por no calificar a los hijos.
 los derechos sucesorios y de alimentos que corresponda respecto de sus respectivos
ascendientes, sin importar si sus padres han contraído o no matrimonio. En general, todos
los derechos y deberes que se originan entre los ascendientes y descendientes se aplican
sin hacer esta distinción.

Sólo tendrán menos derechos ciertos padres, si la paternidad o maternidad de su hijo se

hubiere determinado judicialmente contra la oposición del respectivo progenitor (art. 203
del Código). Con todo, se trata de una sanción a este último, de manera que esta
sanción no afecta a los hijos, que tienen iguales derechos.

3) En materia de alimentos, se establece una sola clase que corresponden a los

denominados congruos. Como consecuencia de lo que venimos de decir, todos los hijos
tienen derecho de alimentos de sus padres así como de los demás ascendientes,
cumpliendo los requisitos que señala la ley. El art. 232 del Código Civil prescribe: “La
obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o
insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente”. El art.231
derogado, decía: “.....a los abuelos legítimos...”.

4) La patria potestad será ejercida respecto de todos los hijos menores no emancipados.
Recordemos que antes era una institución aplicable sólo a los hijos legítimos y que
respecto a los hijos naturales era necesario para la administración de sus bienes, designar
judicialmente un tutor o curador.

5) En el ámbito sucesorio –aspecto en que se concentró gran parte de la discusión

parlamentaria del proyecto de ley– se expresa radicalmente este principio de igualdad.

En efecto, sintéticamente pueden anotarse en lo sucesoral, los siguientes aspectos, en que se

expresa la igualdad:

– Se derogó lo que se denominaba sucesión irregular. Sólo habrá entonces un tipo de

orden sucesorio sea que el causante haya sido, o no, hijo de padres casados. Ello es lógico ya
que la explicación de la existencia del orden irregular estaba en que, en dicho caso, el
causante (hijo natural o simplemente ilegítimo) no tenía jurídicamente ascendientes.

– Todos los hijos serán cabeza de orden en el primer orden de sucesión, de manera que
no se pasa al segundo si hay un hijo, o descendiente de éste, cualquiera sea el origen del hijo
o descendiente. Es decir, el primer orden es el de los descendientes, que concurren
personalmente o representados. Arts. 988 y 989 del C.C. Antes, los denominados hijos
naturales concurrían en el primer y segundo orden; y eran cabeza en el tercer orden; de
manera que concurrían con los descendientes legítimos, y con el cónyuge por la porción
conyugal, en el primero; con el cónyuge y ascendientes en el segundo; y en el tercero,
incluso, con los hermanos del causante.
– Todos los hijos llevan la misma cuantía. Y siguen siendo asignatarios forzosos y
legitimarios. Cada uno llevará una legítima rigorosa o efectiva (art. 988 C.C.). En el texto
derogado los hijos naturales llevaban la mitad de lo que correspondía a los legítimos, y en
conjunto no llevaban más de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su
caso.

– Todos los hijos pueden representar a su padre o madre en la sucesión de sus abuelos o
tíos (art. 986 C.C). Antes sólo los legítimos podían representar a sus padres.

– Serán asignatarios de cuarta de mejoras todos los hijos de los hijos, es decir todos los
nietos, bisnietos; en verdad: descendientes. Antes lo eran sólo los descendientes legítimos de
sus hijos. El art. 1195 C.C. señala: “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador
la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge...”.

Es decir, la totalidad de las discriminaciones contempladas, en las normas derogadas por la

ley Nº 19.585, en materia sucesoria, se eliminan, equiparando en derechos a todos los hijos de
un mismo progenitor, sea que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio de sus padres.

Pero, en verdad, la situación de los hijos, en general, pero respecto de todos ellos, es
desmejorada sucesoriamente, por el hecho de que el cónyuge es mejorado sustantivamente
en dicho ámbito.26

Ahora bien, respecto del tema de la determinación de la filiación, no obstante que el Código
Civil distingue entre filiación matrimonial y filiación no matrimonial; no hay aquí propiamente,
una vulneración del principio de igualdad. Y puede afirmarse que hay bastante más unidad
normativa que la que aparentemente se desprende del texto legal; incluso no cabe, a
nuestro juicio, en virtud de la distinción filiativa, crear categorías de hijos.

Para entender el exacto alcance de la distinción, es útil recurrir al texto del Mensaje del
Ejecutivo con que éste envió el proyecto de ley al Congreso. Al respecto se dice: “La única
distinción que se hace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la determinación
de la filiación, ya que para el establecimiento de ésta no puede ignorarse que el matrimonio
otorga un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. Este hecho ha
de influir –como es fácil observar– en el régimen jurídico a que se sometan las acciones de
reclamación de una filiación matrimonial, el que, por cierto, habrá de diferenciarse de aquel
establecido para el caso de que se reclame una filiación extramatrimonial…”.

Si al mismo tiempo se observan los Títulos VII, “De la Filiación” y VIII “De las Acciones de
filiación”, del Código Civil, se observa que la distinción sólo tiene importancia básicamente

26 Véase Cap....
en materia de determinación de la paternidad. En efecto, la paternidad se podrá determinar
vía presunción legal en el evento que exista matrimonio con la madre.

Como veremos, respecto de la maternidad, la ley no distingue a los efectos de su

determinación, si existe o no matrimonio de la madre.

Pero, como dijimos, a partir de esta distinción que hace la ley, no cabe, a nuestro juicio,
diferenciar “clases de hijos”. Básicamente porque la normativa legal no consagra estatutos
jurídicos distintos, otorgando derechos diferentes, como sí lo hacía el texto derogado.

Es con tal propósito, el de destacar la característica unitaria de la filiación, que el texto jamás
habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales; una vez que está determinada la filiación,
que puede ser matrimonial o no matrimonial, todos serán hijos.

Cabe recordar a este respecto que hubo, de parte de algunos Senadores, quienes
finalmente fueron minoría, la intención persistente de que quedara consagrada en la ley una
distinción entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Esa intención no prosperó.

Sostenemos además, que en este punto, también, se consagra el principio de igualdad, en la

medida que en los casos en que una persona no tenga determinada su filiación, la ley le
otorga la posibilidad de accionar ante Tribunales, contra quien se estime que es el progenitor,
consagrándose el principio de libre investigación de la paternidad o maternidad. De manera
que la ley intenta que al menos ella misma no sea obstáculo para que alguna persona
quede imposibilitado de tener el estatuto de hijo. Lo cual, en verdad, no significa que ello
siempre se consiga en la práctica.

La unidad de las filiaciones queda de manifiesto al comprobar, entre otros aspectos, que en
todos los casos, existen dos vías que conducen a que la persona tenga determinada su
filiación. Es decir, exista, o no, matrimonio entre los padres, trátese de la maternidad o de la
paternidad. Estas vías, aplicables siempre, son: el reconocimiento y la sentencia judicial.

Además, como dijimos, respecto de la maternidad, exista, o no, matrimonio, se establece

que ella queda legalmente determinada, por el parto y la identidad del hijo y de la madre,
cuando ello consta en las partidas del Registro Civil. Ciertamente esta será la vía
protagónica, en el caso de la determinación de la maternidad. También, como acabamos
de advertir, puede determinarse por reconocimiento o sentencia.

Respecto de la paternidad, se agrega (al reconocimiento y la sentencia), existiendo

matrimonio, la presunción simplemente legal de paternidad, consagrada en el art. 184. En el
caso de la paternidad, no existiendo matrimonio, si se determina vía sentencia, las
presunciones, ciertamente, jugarán un rol determinante en la prueba.
En definitiva, en la filiación matrimonial, la paternidad será determinada protagónicamente
con la presunción simplemente legal de paternidad del art. 184. En la filiación no matrimonial,
la paternidad será determinada protagónicamente por vía de reconocimiento. En ambos
casos será posible determinar la paternidad vía sentencia. En este evento, las presunciones
serán relevantes. Respecto de la maternidad no cabe distinguir.

En consecuencia, en los dos temas estudiados en la temática de la filiación: la determinación

y los efectos, se respeta el principio de igualdad. Incluso, comparativamente, la legislación
chilena quedó ubicada, desde esta perspectiva, en los sistemas más avanzados, esto es:
igualitarios.

De otra parte, hubo otros aspectos, en que el legislador introdujo la norma de igualdad –en
ciertos casos en que el Código Civil violentaba tal principio, discriminando contra la mujer:

1) Se suprimió la norma anterior del art. 219 que disponía que: “Los hijos están
especialmente sometidos al padre.”. El nuevo artículo, el 222, inc. 1º, prescribe: “Los hijos
deben respeto y obediencia a sus padres”.
2) Se modificó la materia relativa al consentimiento para contraer matrimonio del menor
de 18 años. Ahora, además de establecer un sistema unitario, –sin distinguir clases de
hijos–, existiendo ambos padres, se requerirá el consentimiento de los dos; pero bastará
que uno esté a favor.
También y siguiendo la misma lógica, en materia de alimentos, no se acogió idea, que se
consagraba en art. 332 anterior, que discriminaba en contra del varón mayor de 21 años. A
hombres y mujeres se le aplican en este tema iguales reglas.

Sin embargo, cabe anotar que se transgredió el principio de igualdad, en algunos aspectos,
en la relación hombre –mujer. Básicamente ello ocurre en materia de patria potestad y de
tuición. La ley establece que a falta de acuerdo, le toca el ejercicio de la patria potestad al
padre, salvo que el juez resuleva otra cosa; y si los padres viven separados, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos, salvo acuerdo en contrario o la disposición del juez. Es decir, se
sigue una concepción basada en estereotipos sexuales; lo cual resulta discriminatoria en
contra de los dos sexos. En efecto, subyace a la solución legislativa la idea preconcebida de
que el padre es mejor administrador de los bienes, de allí que lo económico lo asume el
hombre. En cambio los afectos y el cuidado de los hijos, son asuntos que le corresponden a la
mujer. Se despreció la oportunidad de haber avanzado más en estos aspectos con visiones
más modernas. Con todo, ambas instituciones tienen notables modificaciones y el criterio
último definitorio será el interés del menor.
6. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

El interés superior del menor, es otro principio muy destacado en el texto de la ley Nº 19.585 y
que constituye una total novedad en el Código Civil.

Este principio se ha recogido normativamente en el texto; es decir fue considerado por el

legislador en diversas soluciones legislativas. Y, al mismo tiempo, en ciertos casos, la ley lo
releva como un criterio determinante que deberá tener en cuenta el juez en sus diversas
intervenciones. Esto es, el criterio del interés del menor aparece en un doble rol: se impuso al
legislador en normas e instituciones y también quedó entregado como criterio definitorio al
juez.

Conceptualmente el interés superior del menor, mira al niño como titular de derechos
autónomos, susceptibles, si fuere necesario, de ser ejercidos contra sus padres. El menor es un
sujeto de derecho, distinto de los padres. Se introduce con este principio, un cambio radical:
desde un menor objeto del derecho, concepción propia de un derecho decimonónico, se
transita a uno que es sujeto del mismo. Ello significa concebir el tema bajo un prisma
rotundamente distinto. El legislador, v.g., en consecuencia, no mirará las conductas sexuales
de los padres a la hora de definir derechos de los hijos. De otra parte, es cierto que los padres
son los responsables de la educación y crianza de sus hijos; pero ya nunca más podrán
realizar cualquier cosa con ellos. Los hijos, como diremos más adelante, no son propiedad de
sus padres.

Por ello, en consecuencia, se considera al menor, cuando está en condiciones de formarse

un juicio, como sujeto de opiniones propias y se establece la necesidad de oírlo 27. De otra
parte, si aún no tiene juicio propio, los mayores no podrán adoptar cualquier resolución a su
respecto, porque no es una cosa a transferir, o disputar, o dibujar a entero amaño de un
adulto.

Para definir el límite de la intervención de los padres, en función del interés del menor, la
doctrina y jurisprudencia comparada han elaborado el criterio de considerar al menor como
una “autonomía en desarrollo”. Ello significa que las resoluciones de los mayores deberán
tener en cuenta el impacto de la decisión que se adopte en la autonomía futura del menor.
Será entonces fundamental la cuestión de asegurar el “libre desarrollo de la personalidad”.

En definitiva, el asegurar el desarrollo de la personalidad, el respeto a la autonomía, actual y

futura28, e identidad del menor, aparecen indisolublemente ligados a este criterio de la
protección del “interés superior del menor”.

27 El Art.12 de la Convención de Derechos del Niño prescribe: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
28 La Corte Constitucional de Colombia, en un caso dramático, en un extenso fallo, señala: “Los niños no son propiedad de

nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía”.
Particular relevancia tendrá este principio, a propósito de las decisiones que se adopten en
materia de tuición, de régimen de comunicación que se establezca con sus padres y de la
patria potestad. La Convención de Derechos del Niño se refiere a todos estos puntos,
particularmente en los arts. 9º, 18 y 20. 29

El profesor argentino, O. Pitrau, señala a este respecto: “Esto significa que en la entrega en
guarda, el menor no es un objeto a transferir, sino que es una persona que tiene derecho a
protección, asistencia y educación”.30

Es necesario señalar que, si bien el concepto de interés superior del niño no está delimitado
en términos precisos; esto es, sus contornos están poco definidos o difusos; en la necesaria
delimitación conceptual, cabe señalar que este criterio, en los casos en que deba definirlos el
juez, no significa en ningún caso que aquel pueda entender que su decisión es totalmente
libre o discrecional. No se trata de que el interés del menor esté constituido por las
concepciones morales del intérprete. El autor Miguel Cillero reitera que el contenido del
interés del menor son sus propios derechos. Es decir, “el principio le recuerda al juez o a la
autoridad de que se trate que ella no “constituye” soluciones jurídicas desde la nada, sino en
estricta sujeción, no sólo en la forma también en el contenido, a los derechos de los niños
sancionados legalmente”.31

Sentencia Nº477/95, Proceso de Tutela, Sala Séptima, 23 de Octubre de 1995. Publicado en “Derechos Fundamentales e
Interpretación Constitucional” (Ensayos – Jurisprudencia), Comisión Andina de Juristas, Serie: Lecturas sobre Temas
Constitucionales 13, Ciedla, Lima, 1997, pág. 261.
29
30 Osvaldo Pitrau, “El Concepto de Guarda”, en Revista de Derecho de Familia Nº4, Pág.60, Abeledo-Perrot, 1990.
31 Miguel Cillero afirma:
“Desde el reconocimiento explícito de un catálogo de derechos, se superan las expresiones programáticas del “interés superior
del niño” y es posible afirmar que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. El cointenido del principio
son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo “interés superior” pasa a estar mediado por
referirse estrictamente a lo “declarado derecho”; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser “interés superior”.”
“Antes de la Convención, la falta de un catálogo de derechos del niño hacía que la noción de “interés superior” pareciera
remitir a algo que estaba más allá del derecho, una especie de interés colectivo o particular que pudiera imponerse a las
soluciones estrictamente de “derecho”. Es cierto que, en ausencia de normas que reconozcan derechos y ante la precariedad
del status jurídico de la infancia, una norma que remitiera al “interés superior del niño” podía orientar positivamente, aunque solo
fuera ocasionalmente, decisiones que de otro modo quedarían entregadas a la más absoluta discrecionalidad. Sin embargo,
una vez reconocido un amplio catálogo de derechos de los niños no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés
superior del niño”.
...................
“Esta interpretación, sin embargo, haría innecesario el principio del interés superior del niño, ya que lo único que expresaría es
que las autoridades se encuentran limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales de los niños, asunto del todo
evidente –aunque no por ello respetado- consideramndo la adhesión de las constituciones liberales al principio que establece
que la soberanía se encuentra limitada por los derechos de las personas. Sin embargo, al margen de otras funciones adicionales
que el principio puede cumplir, la historia de la relación de la infancia con el sistema de políticas públicas y de justicia revela que
esta reafirmación no es para nada superflua, sino que es permanentemente necesaria debido a la tendencia generalizada a
desconocer los derechos del niño como un límite y una orientación a las actuaciones de las autoridades y los adultos en
general”.
.......................
“Hecha esta salvedad, señalaré que una concepción garantista del principio no solo supera estas dificultades, sino que muestra
la profunda utilidad del principio del interés superior del niño en el contexto de una nueva legislación de la infancia y
adolescencia basada en el reconocimiento de los derechos de los niños”. MIGUEL CILLERO BRUÑOL, “El Interés Superior del Niño
En definitiva, no es un concepto entregado a la discrecionalidad judicial en todos sus
contornos. Supone poner el acento en que se trata de un sujeto de derecho, una persona
digna de consideración y respeto; que tiene un plexo de derechos propios, contemplados en
la Convención de Derechos del Niño, que son necesarios respetar y promover.

7. FUENTE NORMATIVA DEL PRINCIPIO

La fuente directa del principio referido es la Convención sobre Los Derechos del Niño (1989).
Allí se contempla reiteradamente este criterio.

Así por ejemplo el art. 3° señala:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Tanto en Chile, en los Tribunales de Menores y en diversas Cortes de Apelaciones32, como en

otros países, hay una nutrida Jurisprudencia, que ha ido configurando unos contornos más
precisos al concepto del “interés superior del menor”.

Análisis normativo del criterio de relevancia del interés del menor

Respecto del “interés superior del niño” como criterio a que debe sujetarse el juez en sus
diversas intervenciones, la norma clave es el art. 242, inciso 2º, ubicado en el Libro I, Título IX
“De los Derechos y Obligaciones Entre los Padres y los Hijos” que dice:

en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En “Infancia, Ley y Democracia en América Latina”.
Compiladores Emilio García Méndez y Mary Beloff. Tomo I. Eidtorial Temis, Ediciones Deplama. Santa Fe de Bogotá – Buenos Aires.
1999. 2ª edición. Págs. 69 y ss.
32 Uno de los casos jurisprudenciales chilenos más interesantes, es el de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia,

recaída en un Recurso de Protección, Rol 8.589-98, de fecha 28.07.98. La petición consistió en que quedaran sin efecto una serie
de restricciones de un Colegio con relación a sus alumnos. Estas prohibiciones eran: 1º El uso de cabello largo por los varones; 2º
El uso del pelo con tinturas de ciertos colores, por las mujeres; 3º El uso de aros por los varones; 4ºTomarse o darse caricias entre
los jóvenes que fueren pololos. En su considerando 9º, la sentencia señala: “Que como lo señala la Declaración de los Derechos
del Niño, el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión, y debe ser educado en
espíritu de comprensión, tolerancia, amistad; dentro de este contexto el respeto por él implica aceptarles sus formas de vestir, de
peinar y de convivir cuando corresponden a un consenso social entre sus pares que lo identifica y le da seguridad; el largo de la
cabellera, el uso de adornos en su cuerpo, el tipo de vestimenta, el empleo de un mayor o menor colorido para adornar su rostro
o cabellera, forman parte de la rebeldía propia de la juventud, que necesita canalizarse en alguna forma, siendo estas modas o
costumbres transitorias una de las formas en que expresan tal rebeldía y no parecen vulnerar los principios y propósitos básicos
de enseñanza propuestos por el Establecimiento Educacional ni atentan en contra del orden público, la moral o las buenas
costumbres”. Agrega, el mismo considerando: “Importante es señalar también que el intercambio de sanas caricias, forma parte
de la formación afectiva de los jóvenes, considerando en particular que los Colegios Mixtos, como el dirigido por los recurridos,
facilitan el natural contacto directo entre hombres y mujeres”.
“En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración
primordial, el interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en
función de su edad y madurez”.

Algunas de las otras disposiciones que reiteran este principio normativo, son las siguientes:

El art. 225, respecto del cuidado personal de los hijos, en su inc. 3º prescribe: ”En todo caso,
cuando el interés del hijo lo haga indispensable sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres...”.

El art. 229, respecto del derecho-deber de mantener una relación personal con el hijo, en su
inc. 2º señala: “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.

El art. 234, a propósito de la facultad de los padres de corregir a los hijos, en su inc. 3º señala:
“Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que
determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente,...”.

El art. 240, que se refiere al hijo abandonado por sus padres, alimentado por otra persona y
que quisieran los padres sacarlo del poder de ella, en su inc. 2º prescribe: “El juez sólo
concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el
hijo”.

El art. 244, respecto de quien ejerce la patria potestad, en el inc.3º, se establece: “En todo
caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez
podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o
radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieran conjuntamente”.

El art. 245, que se refiere a que ejercerá la patria potestad quien tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo, en el inc. 2º, dice: “Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución
judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad”.

El art. 268, sobre la suspención de la patria potestad, en el inc. 2º, señala: “El juez, en interés
del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motivó la suspensión”.

El art. 272, sobre recuperación de la patria potestad una vez producida la emancipación, al
final del inc. 2º, prescribe: “....las que podrán ser dejadas sin efecto opor el juez, ....y además
conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo”.

En definitiva, la ley, en diversos casos de conflicto, va a determinar que el juez debe decidir; y
en esta decisión el criterio determinante será el “interés superior del menor”. Es nítido que en
las normas referidas se quiere poner el acento que el menor es un sujeto distinto a los padres;
de manera que el interés de ambos o de cada uno de ellos, no es necesariamente el del
menor.

De otra parte, como señalábamos, una lectura del conjunto de los preceptos, permite
afirmar que no sólo aparece “el interés superior del menor” como criterio de decisión
definitorio que se entrega al juez, sino que es un criterio que también tuvo el legislador al
momento de elaboración de diversas instituciones y preceptos. Ello se observa, en general,
en toda la normativa referida a la relación padre-madre, hijo.

Primeramente, respecto de los padres, el Código Civil contiene una norma que contiene el
principio básico, ubicada justamente como primer artículo del Título IX, “De los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos”. En efecto, el artículo 222, en su inc. 2º, prescribe:

“La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades”.

La filosofía de este precepto hunde sus raíces en la concepción de los derechos humanos.
Las consecuencias de ello, en cuanto a la profunda transformación de la relación paterno-
materna filial, son enormes; repercusiones que quizás no alcanzamos plenamente a identificar
con los parámetros vigentes.

La expresión normativa del principio se observa, por ejemplo, en la emancipación judicial,

particularmente en el art. 271 Nº 1 (anterior artículo 267 Nº 1). Obsérvese la diferencia:

El artículo 267, derogado, decía:

“La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:

Nº 1 Cuando el padre maltrata habitualmente al hijo, en términos de poner en peligro su vida

o de causarle grave daño, salvo que corresponda ejercer la patria potestad a la madre;...”.

Subyace a esta norma la idea que el padre podía maltratar a su hijo, siempre que el maltrato
no fuere suficientemente grave para poner en peligro su vida o causarle grave daño. Es
decir, había autorización para un maltrato siempre que le ocasionare un daño menos grave
o leve.

El nuevo artículo 271, en cambio, prescribe:

“La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:

Nº 1 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda
ejercer la patria potestad al otro;...”.

Nos hubiere gustado que también se hubiere eliminado la palabra “habitualmente”. Sin
embargo, lo que queremos resaltar es que la eliminación de la segunda parte del artículo
citado, no es casual. No corresponde a un olvido legislativo. Es la expresión de una nueva
concepción sobre la relación paterno-materna filial.

La nueva perspectiva, se observa también, muy nítidamente en el tema de lo que antes se

denominaba “el derecho de visitas”. Se observan importantes modificaciones33:

1) Se entiende ya no como visitas, lo que daba una idea de transitoriedad y lejanía (art. 227
anterior), sino que consiste en “mantener con el hijo una relación directa y regular”, la
que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o con
el juez. art. 229;

2) Se recoge así la idea de que ambos padres, independiente de si viven juntos o

separados, tienen responsabilidad en la educación de sus hijos, y que ésta es
permanente, lo cual supone una relación regular;

3) En los casos en que intervenga el juez, éste resuelve en función de la conveniencia del
hijo. Ese es el criterio definitorio; no interesará en la materia quién de los padres pudiere
tener razón en eventuales disputas conyugales o de convivencia; y

4) No se habla sólo de un derecho del progenitor, sino que: “no será privado del derecho ni
quedará exento del deber...”. Art. 229. Es decir, se mira básicamente el tema desde el
menor, no desde el progenitor.

También está en la lógica del interés del menor, los artículos que establecen la necesidad de
oír al menor. Corresponde a la concepción que mira al menor como un sujeto de derecho,
distinto de los padres; con opiniones propias, o con posibilidad de construir ideas propias,
independiente de la eventual cercanía de sus ideas con las de sus padres.34

Así, en el art. 227, se expresa: “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el
juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes”.

33Véase Cap. De C. Schmidt

34El Art.12 de la Convención de Derechos del Niño prescribe: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
También en el art. 242 que dice que el juez “tendrá debidamente en cuenta las opiniones del
hijo, en función de su edad y madurez”.

Por último, este criterio está en el art. 234 sobre la facultad de corregir a los hijos (art. 233
derogado). Se observan cuatro modificaciones con relación a la normativa derogada:

1) Se suprime la facultad de castigar;

2) Los padres deberán cuidar también el “desarrollo personal” del menor;

3) Se incorpora la posibilidad que el Tribunal intervenga en resguardo del hijo a petición de

cualquier persona o de oficio;

4) El criterio de intervención del Tribunal es el bienestar del hijo.

El principio de la relevancia del interés del menor, también por lo demás, está concetado
con el derecho de identidad, que en seguida trataremos, en la medida que coloca el
derecho de identidad por sobre cualquier otra consideración.

Un asunto que interesa dilucidar es el nexo que existe entre el Derecho de Identidad, y
concretamente las acciones de filiación (de reclamación e impugnación) y el criterio, cuya
aplicación cabe al Juez, de relevar el Interés Superior del Menor.

De acuerdo al texto de la ley, si en el juicio de filiación queda acreditado la existencia (o

inexistencia) del nexo biológico de paternidad o maternidad, el juez no está autorizado a
examinar el interés del menor para resolver si puede o no, acoger la acción de reclamación
o de impugnación ejercida. Es el legislador el que consideró que formaba parte del interés
del menor conocer su identidad.

Como diremos, el objetivo de la investigación de la paternidad (o maternidad), a que se

refiere el art. 195 del Código Civil, es conocer, con la mayor certeza posible, la verdad
filiativa; es decir, determinar quien biológicamente es el padre (o la madre). Puede
perfectamente ocurrir que los padres biológicos, o uno de ellos, no sean los mejores padres
para el menor. Como es de toda lógica, en el proceso que se origina con el ejercicio de las
acciones filiativas, no se examina este tema. En cambio, para decidir los asuntos relativos a la
relación entre padres e hijos; como la tuición, sí que el Tribunal deberá resolver, en mérito de
lo que se defina según el criterio del interés del menor.

Sólo, excepcionalmente, en los casos que en el ejercicio de las acciones filiativas, se pruebe
la posesión notoria del estado civil de hijo, y esta verdad formal sea distinta o contradictoria
con la verdad biológica, el juez para decidir cuál prevalecerá, podrá resolver en función del
criterio del Interés Superior del Menor. Obviamente para aplicar dicha disposición legal, la
posesión notoria del estado civil de hijo tiene que estar debidamente acreditada.

En definitiva, toda la óptica del interés del menor, muy subrayado en este texto legal, está
conectada a la concepción del menor como sujeto de derecho, como persona digna de
respeto y consideración.

Cabe, por último, subrayar que en el Congreso hubo mucha preocupación de que se
recogiera adecuadamente en esta nueva ley, los principios y normas consagradas en la
Convención de Derechos del Niño.35

8. DERECHO A LA IDENTIDAD

El derecho a la identidad, es otro de los principios fundamentales que inspiraron al legislador y

que se expresan normativamente en el texto legal.

Este derecho es el que tiene toda persona sobre la verdad de su propia biografía, –que
comprende elementos estáticos, destinados sustancialmente a no cambiar, como el nombre,
el sexo, los datos respecto del nacimiento, la filiación; y dinámicos, referidos a lo que se
denomina el “patrimonio ideológico-cultural de la personalidada”, constituido por las
experiencias pasadas, la condición presente y, sobre todo, las posiciones, las aspiraciones y
convicciones ideológicas, políticas y morales de cada individuo. Comprende también que
esta verdad personal sea así reconocida por las demás personas (la sociedad en su
conjunto).

En consecuencia, el derecho de identidad comprende el derecho que tiene todo individuo

de conocer su origen biológico, lo cual se traduce en el derecho a acceder a una
investigación judicial para saber quienes son sus padres, y consiguientemente a tener la
relación padre o madre e hijo, que surge del nexo biológico.

El autor Fernández Sessarego señala que: “Este plexo de características de la personalidad de

“cada cual” se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los demás
conocer a la persona, a cierta persona, en su “mismisidad”, en lo que ella es en cuanto
específico ser humano”.

El mismo autor agrega: “La identidad personal se presenta, por todo lo expuesto, como un
preponderante interés existencial que merece tutela jurídica. Es una situación jurídica
subjetiva por la cual el sujeto tiene el derecho a ser representado fielmente en su proyección

35En el Informe Complementario de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Boletín 1060-07,
Pág.36, se dice: “Se dejó constancia de que la Convención de los Derechos del Niño se entiende incorporada en nuestra
legislación, y sus alcances van más allá de los cambios que se recogieron en el proyecto”.
social. Tiene derecho a que se le conozca y defina en su “verdad personal”, tal cual es, sin
alteraciones, desfiguraciones, falseamientos, distorsiones o desnaturalizaciones de sus
atributos, tanto estáticos como dinámicos, que lo distinguen de los demás en cuanto lo
hacen ser “él mismo” y no “otro”. El derecho a la identidad supone la exigencia del respeto
de la propia biografía, con sus luces y sus sombras, con lo que exalta y con lo que
degrada”.36

En algunos de los considerandos de un extenso fallo de la Corte Constitucional de Colombia,

a que ya hicimos referencia, a propósito de la inteligencia del derecho a la identidad, se
señala:

“La significación del derecho a la identidad, contiene una idea de persona como portadora
de derechos subjetivos, la cual y en virtud de elementos inherentes a su naturaleza, requiere
su eficaz protección”.

“El derecho a la identidad, en su estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona

como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir es dueña de sí y
de sus actos”.

“El derecho a la identidad personal es un derecho de significación amplia, que engloba otros
derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de
carácter biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la
individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el
que es y no otro”.

“El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como individualidad, comporta un

significado de dignidad humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal
reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realización, es
decir, el libre desarrollo de su personalidad”.37

Ciertamente puede observarse que existe un evidente nexo, que ya anotamos, entre el
interés superior del menor y el derecho de identidad. Ello es sin perjuicio que este último forma
parte del plexo de derechos que forman parte de los derechos fundamentales de todo ser
humano.

36 CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO, “Derecho a la Identidad Personal”. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992. Págs. 113-115.
37 Véase sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, de fecha 23 de Octubre de 1995, ya citada.
9. FUENTE DEL PRINCIPIO

Estimamos que este derecho a la identidad está recogido en la Convención de Derechos del
Niño, en sus arts. 7º y 8º; y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art.
18.38

También puede estimarse que se recoge este principio en los arts. 16 y 24 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos39; y art. 3º de la Convención Americana.40

Por su parte, el derecho de identidad puede considerarse que emana de la propia dignidad
de la persona; estando esta última reconocido en la propia Constitución Política, art. 1º y
también en diversos Pactos Internacionales de Derechos Humanos. La protección de la
dignidad de la persona, a nuestro juicio, permite tutelar cualquier interés existencial que
emana de la propia persona humana, aun en el caso de que no exista una norma expresa y
típica que aluda al referido derecho a la identidad. Se trata de lo que algunos autores
definen como los “Derechos constitucionales implícitos”.

En verdad, el origen del desarrollo del concepto del Derecho de Identidad, como un
derecho con fisonomía propia; con entidad suficiente para diferenciarse de otros derechos
ya reconocidos como el derecho al nombre, a la integridad, al honor, a la intimidad, a la
reputación, a la imagen, etc., se lo debemos básicamente a la creación de la jurisprudencia
y doctrina italiana.41

38 Art.7º Nº1: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”.
Art. 8º Nº1: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
Nº2: “Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes
deberán prestar la asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad”. Ambos artículos de la
Convención de Derechos del Niño.
Art.18º de la Convención Americana: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de
uno de ellos....”
39 Art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su

personalidad jurídica”.
40 Art.3º de la Convención Americana: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
41 En efecto, dos fallos, de un Juez romano, en 1974, y de la Corte Suprema de Italia, en 1985, son los puntos iniciales del

desarrollo conceptual.
“La jurisprudencia italiana ha puesto de relieve tres notas características del derecho a la identidad (Zeno – Zencovich,
comentario al fallo de la Corte de Casación del 22/6/85, en “Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1985-I-655). En primer
término, se ha precisado la naturaleza omnicomprensiva de la personalidad del sujeto, es decir, su calidad de ser representativa
de la totalidad de su patrimonio cultural, cualquiera sea su específica manifestación. La identidad personal abarca y
comprende todos los complejos y múltiples aspectos de la personalidad, lo que “cada uno” realmente es y significa en su
proyección coexistencial. Engloba todos sus atributos, sean ellos positivos o negativos. Es así que todas las notas de la
personalidad, vinculadas esencialmente en la unidad del yo, determinan la identidad personal de cada sujeto”.
“En segundo lugar, la jurisprudencia destaca la objetividad de la identidad personal, “entendida en el sentido de
correspondencia entre comportamientos externos relevantes del sujeto y la representación de la personalidad”, (Zeno
Zencovich, 1985–I–655). Es decir, que lo que merece tutela jurídica es la identidad real y no aquella aparente o simulada que la
persona pueda arbitraria y subjetivamente atribuirse. Cabe apuntar que la figura de la identidad personal está firmemente
“anclada a la verdad”, entendida ésta no en sentido absoluto sino como “la realidad cognoscible según los criterios de la
“Lo decisivo, y sobre lo que consideramos que no debería caber duda alguna, es sobre la
existencia de un real interés humano a tutelar, vinculado con lo más profundo del yo, como
lo es también el caso de la libertad. Esta exigencia existencial, que es la identidad personal...,
se presenta como una de las dimensiones de la estructura misma del ser humano. Es sólo
problema de tiempo para que tal interés existencial, que se fundamenta en la dignidad
misma de la persona humana y que es reconocido –más allá de dudas y perplejidades– tanto
por la jurisprudencia como por un sector mayoritario de la doctrina, logre ser aceptado de
modo unánime por la doctrina y pugne luego por su incorporación al ordenamiento jurídico
positivo como un derecho subjetivo “perfecto””.42

10. CONSAGRACION NORMATIVA DEL PRINCIPIO

En términos concretos, este derecho a la identidad está recogido normativamente en el

nuevo estatuto filiativo. En efecto, la ley contiene irrefutablemente el principio de hacer
prevalecer la verdad real, la verdad biológica del nexo filiativo, por sobre la verdad formal y
por sobre cualquier otra consideración de orden familiar o social. Este último es el criterio que
tuvo el Código Civil, como, por lo demás, todos los de su época.

Se tutela el derecho de una persona a indagar, con todas las facilidades legales, su verdad
biográfica, su mismidad en el origen, traducido en poder saber en forma precisa y verdadera
quiénes son sus padres biológicos.

El Mensaje del proyecto se refiere expresamente a este punto, la búsqueda de la verdad

biológica, como idea central del texto legal.

Normativamente, este derecho se consagra básicamente en el Título VIII “De las Acciones de
Filiación”.

En efecto, el texto contiene a este respecto las siguientes ideas centrales:

1.- “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad...”. (art. 195);

2.- Se admite una total amplitud probatoria: “...la maternidad y la paternidad podrán
establecerse mediante toda clase de pruebas...”;

normal diligencia y de la buena fe subjetiva”, tal como lo destaca la sentencia de la Corte de Casación tantas veces referida.
(Zeno Zencovich 1985-I-653)”.
“La identidad personal se caracteriza, finalmente, por su “exterioridad”. Ella se refiere al sujeto en su proyección social, en su
dimensión de coexistencialidad”. Giacobbe sintetiza el mensaje jurisprudencial cuando manifiesta que la expresión “identidad
personal” es asumida, originalmente, “como signo de la existencia de situaciones jurídicas –o situación jurídica- subjetivas en
conexión con la persona, en particular con sus actitudes, o sea como proyección de la persona en la realidad social, mediante
la unitaria configuración de sus atributos esenciales”, (Giacobbe, Giovanni, L’identità personale tra dottrina e giurisprudenza.
Diritto sostanziale e strumenti di tutela, en varios, “La lesione alla identità personale e il danno non patrimoniale”, p.17)”.
Fernández Sessarego, ob.cit. págs. 101-103.
42 Fernández Sessarego, op cit. Págs. 120 y 121.
3.- Se le otorgan atribuciones al juez para que indague en forma activa; de allí que las
pruebas pueden ser “decretadas de oficio o a petición de parte”;
4.- Pasan a ser centrales las pruebas periciales de carácter biológico. Ello se conecta con el
tema de la verdad dado que existen actualmente pruebas periciales que permiten
aproximarse al 100% de la verdad real;
5.- Se sanciona a la parte que obstaculiza la obtención de la verdad filiativa.

Es nítido que en las acciones de reclamación e impugnación, la verdad biológica preside el

tema, entendiéndola necesaria para conocer un aspecto de la identidad de la persona que,
como hemos dicho, es parte de sus derechos esenciales. Por ello el derecho de reclamar la
filiación es imprescriptible e irrenunciable (art. 195).

La admisibilidad de toda clase de pruebas, especialmente las de carácter biológico, significa

un cambio trascendente frente al criterio restrictivo anterior. Como dijimos, pueden ser
decretadas incluso de oficio, lo cual muestra este interés del legislador por arribar a la verdad
biológica.

Se sanciona a la parte que obstaculiza la obtención de la verdad filiativa. En efecto, el

legislador tenía conciencia de la extraordinaria importancia de las pruebas biológicas, en
vista de su gran certeza (cercana al 100%); lo cual significa que si se practica, será
determinante, ya sea para acoger o rechazar la acción. De allí entonces que se discutiera
con especial atención el tema de la negativa a someterse al peritaje biológico. Se consideró
por el legislador que no podía dejarse entregado enteramente a la voluntad del presunto
padre o madre que se pudiere obtener la verdad buscada, a la cual, ya hemos dicho, tiene
derecho el hijo. Por ello entonces, el inc. 2º del art. 199 establece que “la negativa
injustificada…configura una presunción grave en su contra…”.

En la jurisprudencia extranjera, se ha argumentado sobre las razones que permiten presumir la

paternidad o maternidad, en los casos que el progenitor no se someta a un peritaje
biológico.43

43 En España no existe una norma como el art.199 inc.2º nuestro, por ello entonces es la jurisprudencia la que le ha otorgado a
esta negativa el valor de una presunción. V.g: En Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 17 de enero de 1994, sentencia
clave en la materia ya que fijó el criterio definitivo en el tema. En uno de sus considerandos se señaló:
“Sexto. Es evidente que, en los supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad, la prueba biológica ofrece a lo
sumo un elemento de convicción que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya obtenido por los
otros medios de prueba. Precisamente donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados
despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son
suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la
paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros
medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. ....., no es lícito,
desde la perspectiva constitucional, que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre
deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba
decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación”. Publicada en Actualidad Civil, Referencia 471/94. Citada
en Xavier O’Callaghan Muñoz, Investigación de la Paternidad, Acciones de Filiación. Acción de Investigación de la Paternidad.
Prueba Biológica. Actualidad Editorial S.A., Madrid, 1993, Págs.287 y ss.
Es interesante anotar que el examen de la jurisprudencia extranjera permite visualizar que, en
una gran cantidad de casos, frente a la exigencia decretada por el Tribunal de someterse a
un peritaje biológico, quienes se niegan, aducen, frecuentemente, como fundamento de su
negativa, otros derechos constitucionales como los derechos a la intimidad, la integridad, a
la libertad, y la defensa en juicio. En los casos que conocemos, por regla general, los
Tribunales han rechazado dichas argumentaciones: por una parte, en las sentencias se
sostiene con convicción que no se han vulnerado esos derechos. Y, por otra, se sentencia
que si se hubieren transgredido, el derecho de identidad de una persona, que es parte de la
dignidad de la misma, está por sobre los otros derechos constitucionales alegados. 44

44En la jurisprudencia Argentina, a ese respecto, se ha dicho:

- “Con relación a los exámenes genéticos en cuanto a la prohibición de la declaración compulsiva contra sí mismo, se
advierte: a) existe el deber de las partes de colaborar en el proceso para el logro de la verdad; b) la prueba biológica no es
prueba de cargo o en contra del demandado, ya que el dictamen puede ser por la exclusión de la paternidad con un 100% de
porcentaje de exactitud; c) todos los involucrados en la prueba, y no sólo el demandado, son requeridos a prestarse a la misma,
de manera que el principio de igualdad procesal es respetado; d) la prueba es valiosísima para acceder a la verdad y, por lo
tanto, de especial interés para el logro del valor justicia en un ámbito donde se encuentra comprometido otro derecho
fundamental de rango constitucional, esto es, el derecho del demandante a conocer su procedencia, su identidad de origen.”

- “El principio constitucional del debido proceso no implica transformar la actuación ante los tribunales en un ámbito donde
no interesa la verdad jurídica de los litigios y en donde resulten indiferentes las actitudes procesales de las partes...El reclamo
omnicomprensivo de eticidad que fácilmente se escucha en nuestra sociedad, alcanza el ámbito del proceso y se traduce en
atribuir consecuencias favorables o desfavorables al comportamiento procesal, que el juez debe hacer efectivas.”

- “ El derecho de los hijos a reclamar el reconocimiento de su filiación no entra en la esfera de privacidad del progenitor
alegado. Compromete una relación trascendente para el Derecho, la del vínculo familiar, por la que existe una haz de derechos
y obligaciones establecidos por el Derecho objetivo.”

- “Determinar la filiación no es algo privado del padre alegado. Afecta el derecho del pretendido hijo a conocer su origen
biológico, además de las múltiples consecuencias jurídicas que dependen de la precisión del nexo filiatorio, en orden a lo
extrapatrimonial y a lo patrimonial.”

- “ La preeminencia que se pretende dar a la integridad física atenta contra el principio mencionado por cuanto la simple
negativa a someterse a una prueba sin sufrir ninguna consecuencia frustraría otro derecho involucrado en el principio señalado,
cual es el derecho de toda persona a conocer su identidad.”

- “ El derecho de toda persona a conocer su identidad de origen figura entre los derechos y prerrogativas esenciales e
intransferibles del hombre y de la sociedad que deben ser considerados garantías implícitas aunque no estén consagrados
expresamente en la Constitución.”

- “La resistencia a prestarse a un peritaje vulnera los principios procesales de finalidad de obtener la verdad material, lealtad,
probidad, buena fe y deber de colaboración con la justicia.”

- “La mínima afección a la libertad que entraña el acatamiento de las pruebas biológicas es de entidad menor a la que
puede derivar del hecho de que el interesado, en razón de la mentada negativa, quizá jamás llegue a conocer su identidad de
origen, lo que es un derecho sustancial a la persona.”

- “En la averiguación de la verdad biológica no están en juego solamente intereses privados, sino que lo está el interés
público como lo es el estado de las personas. Existe una responsabilidad social de garantizar al niño su derecho a conocer su
origen. La justicia no aspira solamente a llegar a una verdad judicial, conforme a las pruebas rendidas: va más allá, al buscar la
realidad objetiva de la existencia o no existencia de un nexo paterno-filial”. Todos ellos son párrafos de sentencias de Argentina,
citados en Paulina Veloso V., “Principios Fundamentales que Inspiran el Nuevo Estatuto de Filiación”, en “El Nuevo Estatuto de
Filiación en el Código Civil Chileno”, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Seminarios y Congresos, Lom
Ediciones, 1998, Págs. 19 y ss.
Podemos afirmar que, en nuestra formulación legislativa, claramente, se consideró un
derecho esencial de la persona, por sobre otros derechos, el de la identidad.

Sin embargo, en el texto de la ley, es posible observar algunas excepciones a la búsqueda de

la verdad real.

En primer término, a propósito de la posesión notoria del estado civil si aquélla es

contradictoria con la verdad biológica, se prefiere la primera; sin embargo, el juez podrá
decidir a favor de la realidad biológica en consideración de “...la conveniencia para el
hijo...”. Es decir, finalmente prima el interés del menor.

También, se prefiere la verdad formal, respecto del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida. Art. 182.

También, en los actos de reconocimiento y de repudiación, prima el acto voluntario, no la

verdad real (puede o no haber coincidencia).

Por último, cabe anotar que la acción de impugnación caduca, con lo cual podría
sostenerse que el legislador ha estimado, que después de transcurrido un plazo, sólo debe
primar la verdad que se ostenta, que puede no ser exactamente la verdad biológica. Ello es
así en la gran mayoría de las legislaciones. Ciertamente el legislador ha ponderado y hecho
primar la estabilidad del estado filiativo ya adquirido. En todo caso, si se impugna y al mismo
tiempo se reclama el estado civil de hijo, la acción de impugnación se hace imprescriptible.
Allí se vuelve a la lógica de preferir la verdad real por sobre intereses de estabilidad familiar.

En definitiva, los tres principios normativas enunciados: la igualdad de los seres humanos, el
interés superior del menor y el derecho de identidad de toda persona, que, estimamos,
explican las líneas gruesas del nuevo texto, constituyen una incorporación en la legislación
interna, de principios y normas contenidos en tratados internacionales de derechos humanos
que Chile ha ratificado, que ponen a la persona humana como fin en sí misma,
reconociéndole su dignidad, inviolabilidad y autonomía.

El derecho civil, en el derecho de familia, da así, cualitativamente, un gran salto. La persona y

su dignidad es el centro de la normativa. Ello nos ubica como país, al menos en esta materia,
junto a las demás naciones civilizadas.
 CAPÍTULO III
SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN *

1. INTRODUCCIÓN

Conceptualmente la filiación consiste en el vínculo jurídico que existe entre dos personas, una
de las cuales se ha designado jurídicamente como padre o madre de la otra.

Constituye un vínculo jurídico, quizás uno de los más importantes que el Derecho contempla,
porque de él derivan un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones
entre dos personas, que en muchos casos, perduran por toda la vida. Además, que casi
siempre este nexo jurídico va acompañado de un vínculo sentimental profundo y duradero.

Desde el punto de vista de la situación fáctica, todas las personas tienen biológicamente dos
progenitores: una madre y un padre. Sin embargo, no siempre esa maternidad, y sobre todo,
esa paternidad, resultan conocidas o esclarecidas jurídicamente. Esta no necesaria
coincidencia entre la realidad biológica con la verdad jurídica se expresa en que pueden
existir personas que no tengan jurídicamente determinada su paternidad y/o maternidad.
Otras veces, puede ocurrir, que exista una filiación jurídica y que ésta no coincida con la
filiación biológica. A veces, ello es consecuencia de una ignorancia, y otras de un silencio
deliberado, como en la filiación adoptiva. En ciertos casos, el legislador estima que no es
bueno, –hace primar otros intereses en juego–, que se sepa la verdad biológica, como en los
casos en que se ha aplicado alguna técnica de fertilización asistida, en que ha habido
donación de gametos por un tercero.

De otra parte, desde larga data en la historia jurídica, la determinación de la paternidad ha

presentado cierta dificultad, aunque ahora bastante menos, enfrente las pruebas científicas,
de cada vez mayor fiabilidad. De allí que, desde tiempos muy remotos, para la
determinación de la paternidad, se ha utilizado la técnica de las presunciones.

Todos estos aspectos, en particular, la dificultad para determinar la paternidad que

acabamos de anotar, son los que convierten al asunto de la “Determinación de la Filiación”
en un tema de análisis en el Derecho.
En definitiva, los dos temas que interesan y por ello se estudian, grosso modo, en materia de
filiación son: a) la determinación de la filiación; y b) los efectos de la filiación, una vez que
ésta ya ha sido determinada.

Los distintos sistemas jurídicos tienen una gama de alternativas de respuestas enfrente a estos
dos temas.

Respecto de la determinación pueden identificarse, en los extremos, dos sistemas basados en

ideologías o concepciones contrapuestas:

Una concepción de tipo formal, cuyo punto central es la valoración del matrimonio, de la
paz familiar, –entendiendo a la familia como aquélla constituida en base al matrimonio–, y la
seguridad jurídica, asociada a la mantención del statu quo; todos ellos como bienes dignos
de la máxima protección. En virtud de la primacía que se le otorga a estos bienes, no interesa
la verdad biológica, sí en cambio la verdad social. Normalmente, en esta visión, no se
admite, o se permite muy restrictivamente, la investigación de la paternidad. Por lo mismo
habrá serias restricciones para el ejercicio de las acciones filiativas. De otra parte, jugará un
rol relevante en la determinación de la filiación la voluntad unilateral del progenitor y ciertas
presunciones. Podría afirmarse que en esta concepción, si existiere una contraposición de
intereses entre el progenitor y el hijo, se prefiere al primero. Es protegido su interés en guardar
el silencio sobre cierta verdad biológica, en mérito de los bienes jurídicos que se relevan. Esta
concepción fue la que primó en el siglo XIX en casi todos los sistemas jurídicos occidentales;
constituyendo el Código de Napoleón el paradigma en la materia.

En el opuesto existe otra concepción, de tipo realista, que le otorga preponderancia a la

verdad biológica, y que ubica como central el derecho de toda persona a conocer su
origen y nexo biológico. Se sustenta en una filosofía que valora los derechos individuales,
esenciales a cada persona, como el de identidad; y no permite su sacrificio en función de
proteger ciertas instituciones, por valiosas que se las considere. En ésta, se consagran
mecanismos jurídicos eficaces para posibilitar la investigación de la paternidad y maternidad;
de allí que se permita una amplia gama probatoria y se reglamenten las acciones con un
criterio permisivo (no restrictivo). Al revés de lo que ocurre en la concepción formal, aquí, si es
que existiera una contraposición de intereses entre el padre o madre, de una parte, y su hijo,
de otra, se prefieren los intereses del hijo. Esta concepción invade ahora los códigos
modernos. Ciertamente su cada vez mayor importancia en los distintos países, tiene su
correlato en los avances científicos y tecnológicos que han permitido sacar de la oscuridad
la verdad de la paternidad.45

* Por VELOSO VALENZUELA, Paulina.

45 El profesor Jusé Luis Lacruz Berdejo, sostiene al respecto:
"La valoración y la relación que hay en los diferentes sistemas jurídicos entre el elemento biológico y los restantes que integran la
filiación da lugar, en ese aspecto, a dos concepciones distintas del instituto.
a) Una, que podemos llamar realista, presidida por el denominado "principio de veracidad", que, aun reconociendo que la
filiación jurídica no es mera relación biológica, facilita mecanismos jurídicos que permitan llegar a ella, al menos en la vía judicial
Como señalamos, el otro asunto que interesa en esta temática es lo relativo a los efectos de
la filiación, una vez ya determinada. También aquí es posible identicar dos posiciones
contrapuestas:

De una parte, una concepción “diferenciadora” o derechamente “discriminatoria”, que

establece un estatuto diferenciado, considerando clases de hijos: sea, legítimos e ilegítimos, u
otra denominación; según si exista o no matrimonio entre sus padres, al momento de la
concepción o del nacimiento de los hijos. Pueden considerarse categorías de hijos,
prácticamente sin derechos frente a su progenitor, o con derechos muy disminuidos. Prima,
en esta concepción, como interés digno de tutela, la protección del matrimonio. Desde
luego esta concepción pugna con las visiones más modernas ligadas al desarrollo de la
filosofía fundada en los derechos humanos.

En el otro extremo, una concepción “igualitaria” que establece un mismo estatuto para cada
hijo respecto de su progenitor, sea cual sea el origen del hijo y con independencia de éste.
En esta concepción subyace el reconocimiento a los derechos fundamentales de la persona.
En la actualidad todo el derecho occidental encuentra la raíz de su normativa en esta
concepción. Sin embargo, aún en algunos países con legislaciones calificadas como
básicamente igualitarias persisten ciertas diferenciaciones46. Es interesante anotar que en
Chile, la nueva legislación filiativa establece un estatuto totalmente igualitario.

y siempre que sea posible alcanzar aquella verdad biológica; para ello abre las puertas a la investigación de la paternidad y/o
maternidad, tanto en el orden positivo (su declaración cuando es jurídicamente desconocida) como en el negativo
(impugnando la filiación no veraz), y permite en ese contexto de toda clase de pruebas (las biológicas son hoy muy eficaces y
fiables).
b) En el lado opuesto, una concepción formalista de la filiación que, despreocupada de la verdad y realidad biológica, y
sobrevalorando a veces otros elementos o valores (la paz familiar, la seguridad jurídica) o partiendo de la dificultad de prueba
de la verdadera paternidad (más conflictiva, aunque hoy menos enigmática), establece unos esquemas iniciales de
determinación de la filiación basados en la voluntad unilateral en determinadas presunciones, dificultando luego el
establecimiento de la relación de filiación al margen de esos esquemas legales (prohibición de investigación de la paternidad) o
la prueba de la verdadera filiación biológica cuando hay serias dudas de que la jurídica-formal coincida con ella, y aun
habiendo persona interesada en determinar la verdadera filiación". LACRUZ BERDEJO, SANCHO REBULLIDA Y RIVERO HERNÁNDEZ.
Derecho de Familia. Elementos de Derecho Civil, IV. Tercera edición, Volumen 2°, 1989. Bosch Editor. Pág. 26.
46 V.g., en Francia y España, se otorgan menos derechos sucesorios a los hijos concebidos en adulterio.

El Art.837 Código Civil Español prescribe:

“No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la
herencia”.
“Igual extensión tendrá el usufructo cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de
su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos. La cuota ususfructuaria recaerá en este caso sobre el tercio de
majora, gravando el resto el tercio de libre disposición”. Cierta doctrina considera que esta norma podría considerarse
inconstitucional.
El Código Civil Francés, en su Art. 334, prescribe:
“L’enfant naturel a en général les mêmes droits el les mêmes devoirs que l’enfant légitime dans ses rapports avec ses père et
mère”.
“Il entre dans la famille de son auteur”.
“Si, au temps de la conception, le père ou la mère était engagé dans les liens du mariage avec una autre personne, les droits de
l’enfant ne peuvente préjudicier que dans la mesure réglée par la loi, aux engagements que, par le fait du mariage, ce parent
avait contractés”.
En verdad ningún sistema es totalmente puro, y hay diversas combinaciones; sin embargo
puede catalogarse una legislación según primen en ella criterios de una u otra concepción.
En esa lógica nuestro estatuto filiativo está más próximo a una concepción realista, y en los
efectos, es igualitario.

2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

Conceptualmente la determinación de la filiación consiste en el establecimiento formal de la

filiación.

Lacruz Berdejo señala que consiste en: “La constatación jurídica del hecho biológico de la
filiación: el establecimiento formal de la relación (biológica) de filiación” 47. El autor español,
en este concepto, subraya el nexo entre la verdad biológica y la verdad jurídica. No
obstante, como ello no siempre será así, preferimos conceptualizar la determinación como el
establecimiento formal o legal de la filiación, sin aludir a la base biológica.

Aunque, como veremos, la ley pretende que la determinación coincida, en lo posible, con la
realidad biológica. Es decir, que quien aparece jurídicamente como padre o madre de otra
persona, verdaderamente lo sea biológicamente.

El estudio de la determinación filiativa, se centra en los hechos o actos que van a permitir que
una persona tenga una determinada filiación.

La materia está reglamentada con cierta minuciosidad, en el Título VII, del Libro I del Código
Civil, en los párrafos: “2° De la determinación de la maternidad”; “3° De la determinación de
la filiación matrimonial”; y “4° De la determinación de la filiación no matrimonial”.

2.1. Títulos de Atribución

Los títulos de atribución en el Código Civil48, esto es, los hechos o actos en virtud de los cuales,
según la ley, una persona tiene determinada la maternidad y/o la paternidad son, en
términos generales, los siguientes:

En el caso de la Maternidad (art. 183):

– El hecho del parto e identidad del nacido y de la madre, cuando ambos constan en las
partidas del Registro Civil.
– El reconocimiento.

47Lacruz Berdejo, op.cit. pág.40.

48Aquí no nos referimos a la adopción, que se rige por la Ley 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, que
entró a regir, junto a la Ley 19.585, el 27 de octubre de 1999.
– La sentencia.

En el caso de la Paternidad (arts.184 al 186):

– La presunción legal de paternidad (si hay matrimonio entre los padres),
– El reconocimiento.
– La sentencia.

Como puede observarse, trátese de la maternidad o de la paternidad, exista o no

matrimonio entre los padres, será posible determinar la filiación por reconocimiento o por
sentencia judicial.

Respecto de la maternidad existe una vía propia, en la cual, por lo demás, se constata el
hecho mismo del nacimiento, esto es, el hecho del parto y la identidad del nacido y de la
madre.

Respecto de la paternidad, en el caso que exista matrimonio, opera protagónicamente la

presunción legal de paternidad. Si no hay matrimonio entre los padres, la determinación será
preponderantemente por reconocimiento.49

En definitiva, siguiendo el texto de la autora argentina Aída Kemelmajer 50, la determinación

de la filiación, puede tener distintos orígenes:

– legal (cuando es establecida por la ley sobre la base de ciertos supuestos, como ocurre
por ejemplo en la presunción legal de paternidad en la filiación matrimonial, y respecto
de la maternidad).
– voluntaria (o negocial, depende de la eficacia que la ley le atribuye al reconocimiento).
– judicial (resulta de la sentencia que declara la paternidad o maternidad no
reconocida).

Un tema interesante, respecto de la determinación, es dilucidar cuál es el margen que la ley

le otorga a la voluntad del progenitor y del hijo, frente al establecimiento del nexo filiativo. Es
decir, cuál es el margen de la voluntad en la materia. Este tema, junto a la aceptación de la
investigación de la paternidad y maternidad, son las materias que permiten calificar un
sistema, según si se hace primar o no la verdad biológica.

En la nueva ley filiativa, la voluntad, en tanto elemento preponderante en punto a la

determinación, se observa, al menos, en los siguientes actos:

a) En el acto de reconocimiento del progenitor.

Véase cifras del Registro Civil en Principios, pág....

49

50Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Lineamientos del Régimen de la Filiación Biológica en Argentina y en la Reciente Reforma al
Código Civil Chileno”, en “El Nuevo Estatuto de Fliación en el Código Civil Chileno”. Fundación Facultad de Derecho, Universidad
de Chile. LOM Ediciones, pág. 111. En igual sentido SANCHO REBULLIDA, en Lacruz Berdejo y Otros, op cit. Pág.41.
b) En el acto de repudiación del hijo.
c) En la petición de consignarse el nombre del marido, en la inscripción de nacimiento del
hijo, nacido fuera de plazo de 300 días de decretado el divorcio de los cónyuges,
d) En la iniciativa de la interposición de las acciones de reclamación y de impugnación,
según corresponda.

Ahora bien, en los casos del reconocimiento y de la petición de consignar la paternidad

(letra c), normalmente habrá coicidencia entre la verdad formal y la verdad biológica. Y en
el evento que haya impugnación, y lo declarado no coincida con lo real, en general,
debería quedar establecido lo real, lo biológico, por sobre lo que se ha declarado
voluntariamente. En consecuencia, en ambos casos, normalmente, coincidirán la verdad
biológica con la verdad jurídica.

En la repudiación, en cambio, por las razones que veremos, prima la voluntad del hijo sobre la
verdad biológica, si no fueren concordantes.

De otra parte, nada puede hacer la ley, si los interesados no reclaman o impugnan, para que
quede establecida la verdad biológica. A la ley sólo le compete poner a disposición de los
interesados los medios procesales idóneos para ello.

2.2. Determinación, Prueba y Acreditación

Es interesante señalar que esta ley distingue claramente entre la determinación de la filiación,
la prueba de la filiación en juicio en caso que ésta se determine vía sentencia, y la
acreditación y prueba del estado civil, una vez ya determinado por cualquier vía.

En efecto:

La filiación se determina legalmente por ciertos medios (títulos de atribución). Es decir,

requiere de ciertos supuestos que la ley especifica para acceder a esta relación jurídica. Arts.
33, 179 a 194, título VII, Libro I del C. Civil.

Se debe probar en juicio en los casos que la filiación se determine por sentencia judicial.
Normalmente se alegará y tratará de probar el hecho biológico de la filiación. Arts. 195 al
221, Título VIII, Libro I del C. Civil.

La filiación ya determinada, judicial o extrajudicialmente, se prueba y acredita frente a

terceros por medio de las partidas del Registro Civil. Los títulos que permiten acreditar la
filiación, en la doctrina española se denominan títulos de legitimación. Arts. 305 al 309, Título
XVII, Libro I, del C.Civil.
2.3. Estado civil que origina la filiacion51

La determinación de la filiación origina el estado civil de hijo respecto de una persona. art. 33
del C.C.

Y puede haber una persona cuya filiación (jurídica) no esté determinada. art. 37 del C.C.

En este último caso, dicha persona no tendrá ese estado civil, lo cual es lógico teniendo
presente el concepto de estado civil del art. 304 del C.C.

En todo caso, siempre será posible ejercer la acción de reclamación de estado, es decir, que
se alcance el estatuto jurídico de hijo. Arts. 195 inc. 2º y 320 del C.C.

De acuerdo a lo anterior, cabe distinguir entre filiación determinada y filiación no

determinada.

Cabe anotar que en esto no hay discriminación de la ley. Sostenemos esta opinión porque la
normativa legal le otorga a la persona cuya filiación no está determinada, los medios para
ejercer las acciones respectivas. Si, en cambio, se restringiera la posibilidad de acceder al
estado civil; es decir, se impidiera o limitara, de manera sustancial, el ejercicio de la acción,
aunque el estatuto fuere igualitario, podría estimarse que el sistema es discriminatorio, (V.g.:
Código de Perú de 1984).

2.4. Filiación matrimonial y Filiación no matrimonial

Ahora bien, en punto a la determinación, se distingue entre determinación de la filiación

matrimonial y determinación de la filiación no matrimonial.

Como ya hemos afirmado esta distinción no tiene incidencia alguna en los efectos de la
filiación, una vez ya determinada.

Y no cabe, en virtud de esta distinción, en nuestro concepto, establecer clases de hijos, como
lo hacen algunos autores.52

En primer término, el texto jamás habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales; una vez
que está determinada la filiación, que puede ser matrimonial o no matrimonial, todos serán
hijos.53

51 Véase Cap. Estado Civil de C. Schmidt

52 Véase Hernán Corral Talciani, Determinación de la Filiación y Acciones de Estado en la Reforma de la Ley N°19.585, 1998.
Documento de Trabajo N°25, Universidad de Los Andes. Págs. 7, 8 y 9.
53 El tema fue arduamente discutido en el Congreso. Y se rechazó terminantemente hacer la distinción legalmente.
Tampoco el texto legal establece un estatuto diferenciado en cuanto a otorgar derechos
distintos a los hijos.

Y, sobre todo, es necesario tener en cuenta que la cuestión básica de la distinción de clases
de hijos: legítimos, naturales, y simplemente ilegítimos, con o sin derecho de alimentos, del
estatuto contemplado en el Código Civil, antes de esta modificación, era la de otorgar
derechos distintos respecto de los respectivos progenitores, lo que no ocurre acá.

En punto a la determinación misma, cabe dilucidar si esta distinción (filiación matrimonial y no

matrimonial) se refleja en todos los aspectos o sólo en algunos, y si así fuere, en cuáles.

Sostenemos que en nuestra formulación legislativa, la determinación de la filiación, no

obstante la distinción anotada, tiene bastante unidad normativa.

En efecto, conceptualmente la distinción de filiación matrimonial y no matrimonial se explica

básicamente por la presunción legal de paternidad del art.184, que sólo opera existiendo
matrimonio. En todo caso, en la filiación no matrimonial, también podrán jugar un rol
preponderante las presunciones para determinar la paternidad, cuando ella se determine vía
sentencia judicial.

El criterio de la distinción, quedó fijado en el Mensaje del Ejecutivo. Allí se dice:

“La única distinción que se hace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la

determinación de la filiación, ya que para el establecimiento de ésta no puede ignorarse que
el matrimonio otorga un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido.
Este hecho ha de influir –como es fácil observar– en el régimen jurídico a que se sometan las
acciones de reclamación de una filiación matrimonial, el que, por cierto, habrá de
diferenciarse de aquel establecido para el caso de que se reclame una filiación
extramatrimonial...”.54

En lo demás, fuera de la presunción de paternidad, no resulta fácil, como veremos, sostener

la existencia de una clara línea divisoria entre ambas filiaciones.

En efecto, respecto a los titulares de las acciones de impugnación, en verdad, habrá que
atenerse a la vía en virtud del cual se ha establecido formalmente la filiación que se
impugna; y conocer si se trata de filiación matrimonial o no matrimonial, en cambio, no
permite identificar los titulares de esta acción.

54Mensaje N°198-326, de 9 de agosto de 1993, pág.4. Cabe anotar que en esta parte, es casi idéntico al Mensaje del Ejecutivo
español, con que si inició la reforma legislativa en España.
Respecto a la repudiación, que normalmente en la legislación comparada sólo opera en
filiación no matrimonial; aquí, en cambio puede existir en ambas filiaciones. Va a ser posible,
cada vez que la filiación se haya determinado por reconocimiento. De manera que el título
de atribución, y no si se refiere a filiación matrimonial o no matrimonial, es lo que permitirá
considerar si cabe o no la repudiación.

De otra parte, como sabemos, en la maternidad, carece de interés si hay filiación

matrimonial o no matrimonial.

En los titulares de las acciones de reclamación, en cambio, en la filiación no matrimonial, los

padres, no son titulares de la acción, –como si lo son en filiación matrimonial– porque pueden
reconocer, salvo que ya estuviese determinada una filiación distinta, en cuyo caso,
simultáneamente a la acción de reclamación, deberá ejercerse la acción de impugnación.
De manera que aquí podemos identificar un aspecto en que la distinción es relevante. Hay
también otras diferencias, que veremos más adelante, en materia de legitimación activa y
pasiva, en el ejercicio de las acciones de reclamación e impugnación.

En verdad, dada la poca trascendencia de la distinción, el legislador reglamenta bajo

párrafos unitarios la materia de las acciones, haciendo distinciones sólo cuando lo ha
estimado imprescindible.

En síntesis, nos parece que las dos categorías, –filiación matrimonial y no matrimonial– sólo
deben utilizarse en los términos legales; lo cual no permite, a nuestro juicio, sistematizar en
función de esta distinción. De allí que haremos la referencia a la distinta filiación sólo cuando
corresponda.

Conceptualmente, de acuerdo a los arts. 179 y 180:

La Filiación es Matrimonial: cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la

concepción o del nacimiento del hijo, o cuando los padres contraen matrimonio con
posterioridad al nacimiento.

La Filiación es no Matrimonial: En los demás casos.

3. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

Está reglamentada en el Libro I, Título VII, párrafo 2, art. 183 del C. Civil.

Para la determinación de la maternidad, –ya sabemos– el matrimonio de la madre no tiene

importancia.
Su determinación, comparativamente con la paternidad, presenta menor dificultad, ya que
es constatable físicamente, por medios directos. Se anuncia en el embarazo y se manifiesta
por el parto. Es decir, se prueba por hechos físicos posibles de observar por terceros.

Las vías de determinación, o títulos de atribución, son:

1.- El hecho del parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. art. 183 inc.1º.
2.- El reconocimiento. art. 183 inc. 2º.
3.- La sentencia. art. 183 inc. 2º.

El primero opera por el solo ministerio de la ley, es decir, no requiere reconocimiento de la

madre. Por ello lo establecido en el art. 2º Nº 7 de la ley Nº 19.585 que modifica la ley Nº 4.808
sobre el Registro Civil, en su art. 31 Nº 4, en cuanto dispone: “Se dejará constancia de los
nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración
del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo
concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz”.55

Basta entonces, acreditar el hecho del parto, es decir, que se haya dado a luz un hijo; y que
el hijo sea realmente el producto de ese parto; esto es, que haya identidad de la madre y del
hijo. Ambos aspectos se comprueban ante el Registro Civil mediante certificados médicos. En
todo caso, para la determinación misma, se requerirá además, que ambas circunstancias
consten en las partidas del Registro Civil.56

En esta solución, en que no se consideró la voluntad de la madre, primó el principio del

derecho a la identidad del nacido, por sobre los derechos eventuales de la madre. En
efecto, no existiendo matrimonio, la madre pudiere querer no reconocer su maternidad,
basándose en su intimidad y honorabilidad. Estos intereses de la madre son tenidos en cuenta
en otras legislaciones que hacen una distinción en la maternidad, según si exista o no
matrimonio; permitiendo a la madre, en el segundo caso, ocultar su propia identidad con
ocasión del alumbramiento57. En nuestro caso, siguiendo la lógica del texto de hacer primar
los intereses de los hijos por sobre los de sus padres biológicos, la ley impuso perentoriamente

55 La norma derogada del Código Civil no permitía que, no existiendo matrimonio, quedara establecida la maternidad, si no
había reconocimiento.
56 Boletín N°1.060-07 del Senado, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el

proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación.
Pág.71.
57 En España el Art.47 LRC, establece: “En la inscripción de nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella

coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentario.- No constando el matrimonio de la madre ni el

reconocimiento por ésta de la filiaión, el encargado del Registro, sin demora, notificará el asiento personalmente a la interesada
o a sus herederos . – La mención de esta filiación podrá suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona
que figure como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribirá marginalmente. Este desconocimiento
no podrá efectuarse transcurridos quinde días de aquella notificación”.
la maternidad, una vez que se comprueban los elementos fácticos que la ley establece, no
siendo la voluntad de la madre un aspecto que la ley haya considerado.

Otra cuestión interesante de anotar es la determinación de la maternidad en el evento que

ocurra lo que se denomina “maternidad subrogada”, en que la mujer que da a luz no es la
misma que aquella que concurre con su óvulo fecundado y que por consiguiente es
genéticamente la madre. De acuerdo a los términos del art. 183 analizado, sería la madre:
aquella que da a luz, la que tuvo el parto, no quien originó genéticamente al hijo. Esta es la
misma solución que da el legislador alemán. Cierto es que en el caso chileno estamos en
presencia de un tema no pensado por el legislador58. No obstante, esta regla del artículo 183
permite dar solución al caso. Y en esta hipótesis no coincidiría la verdad genética con la
verdad jurídica. Con todo, eventualmente, tal solución, en caso de controversia,
desinsentivaría la ocurrencia de estas situaciones (que es justamente lo que persigue el
legislador alemán).

4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL59

El tema está reglamentado en el Libro I, Título VII, párrafo 3º, arts. 184 y 185 del C. Civil.

Para que exista filiación matrimonial deben concurrir los siguientes elementos:

1) Matrimonio entre los padres.

2) Nacimiento del hijo después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos
días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges. Arts. 185.1 y 184.1 C.C. El
nacimiento también puede ser anterior al matrimonio. Art. 185.2.
3) Maternidad de la cónyuge. (Establecida según el arts. 183 ó 187 C.C.).
4) Paternidad del marido. (Establecida según el arts. 184 ó 187 C.C.).

4.1. Matrimonio entre los padres

Lo determinante para que la filiación sea matrimonial es que exista matrimonio entre los
padres. El matrimonio puede existir al momento de la concepción del hijo, del nacimiento e
incluso con posterioridad al nacimiento.

De acuerdo al nuevo texto del art. 122 del C. Civil, concurre el requisito de existir matrimonio
entre los padres, sea que éste sea válido, nulo putativo o simplemente nulo en los casos del
art. 122 inc. 2°.

58 Estamos en presencia de lo que Hart denomina la incapacidad del legislador para anticipar que trae consigo “una relativa
indeterminación de propósitos”. Hart, H.L.A. El Concepto de Derecho. Abeledo Perrot, 1995, Buenos Aires. Pág.160.
59 En realidad prácticamente las normas tratan de la paternidad.
4.2. ÉPOCA DEL NACIMIENTO

El nacimiento puede haberse producido antes del matrimonio, durante o después de su

disolución (hasta 300 días).

En esto se difiere del texto derogado del C. Civil que tenía como elemento determinante de
la filiación, existiendo matrimonio, la época de la concepción, no la del nacimiento del hijo60.
Aunque por vía de la denominada legitimación, se asimilaban a los hijos legítimos, los hijos
concebidos antes y nacidos durante el matrimonio; así como los hijos nacidos antes del
matrimonio y cuyos padres contraían matrimonio con posterioridad.

En definitiva, para que la filiación sea matrimonial, el nacimiento se deberá producir:

a.- Durante el matrimonio de los padres (incluso podría ser al día siguiente de su
celebración).
b.- Antes del matrimonio.
c.- Después de la disolución o del divorcio de los cónyuges y antes de los trescientos días
siguientes. También puede ocurrir el nacimiento después de estos 300 días de decretado el
divorcio, cumpliéndose los requisitos establecidos en el art. 184 inciso 3º.61

Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda
determinada:

– por la celebración del matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya

determinadas con arreglo al art. 186; o
– por el último reconocimiento, ya sea que el primer reconocimiento ocurra antes o
después del matrimonio. El segundo se produce después que los padres hayan
contraído matrimonio. Arts. 180 inc. 2º y 185 inc. 2º.

En el Senado, se estableció que era también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres
contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento. Con ello, en parte, se acogía la
antigua idea de la legitimación, consagrada en el Código Civil. Cierto que entonces, esta
institución beneficiaba a aquellos hijos, ya que pasaban a tener iguales derechos que los
denominados hijos legítimos. En cambio, como se ha dicho, la nueva ley, no otorga derechos
distintos en función de nacer dentro o fuera del matrimonio de los padres.

Además, puede observarse que, en verdad para las cuestiones que interesan, en lo referente
a la filiación matrimonial y no matrimonial, esto es: la determinación, la repudiación –si hay

60 En verdad, lo que hace el nuevo texto es suprimir o, más precisamente, subsumir la figura de la legitimación, que ahora queda
comprendida íntegramente, sin ninguna designación específica, en la filiación matrimonial.
61 Véanse las excepciones a la presunción simplemente legal de patermnidad.
reconocimiento–, y las acciones de impugnación, la situación descrita sigue las reglas de la
filiación no matrimonial.

De manera que la solución legislativa en este punto, no sigue plenamente la lógica del
sistema; se explica, más bien, por la subsistencia marginal de criterios antiguos.

4.3. Maternidad de la cónyuge

Ya dijimos que para los efectos de la determinación de la maternidad no interesa si existe o

no matrimonio. Los requisitos o elementos que deben concurrir son los mismos en ambos
casos, esto es, el hecho del parto y la identidad de la madre y del hijo, cuando ambos
constan en las partidas del Registro Civil. También puede determinarse por reconocimiento o
sentencia judicial. Lo normal será que se determine por la primera vía.

Ahora bien, en la filiación matrimonial, para fijar la paternidad del marido es requisito previo
que quede determinada la maternidad de la cónyuge.

4.4. Paternidad del marido

Dado que el hecho de la paternidad no es posible observar físicamente, en forma directa,

como sí lo es la maternidad, desde antiguo, se ha determinado la paternidad utilizando el
mecanismo de las presunciones.

A partir de ciertos hechos conocidos: el matrimonio y la maternidad, y de antecedentes que

se suponen concurren, por tener cierta base real, que son: la cohabitación entre los
cónyuges y la fidelidad de la mujer, se deduce un hecho que se desconoce, cual es: la
paternidad.62

El jurista italiano Roberto de Ruggiero señala a este respecto: “La paternidad es, por el
contrario, un hecho que ofrece singulares dificultades de prueba, sustrayéndose, siempre a la
prueba directa, pues la paternidad se determina por la concepción, y la generación está
siempre envuelta de misterio. La ley se ve forzada a recurrir a una presunción limitada, a fin
de salvaguardar al mismo tiempo el interés del individuo y el orden familiar. La presunción

62 En la doctrina comparada se ha discutido el fundamento de esta presunción. En cada una de las teorías queda en evidencia
las concepciones, más o menos retrógradas y despreciativas (subvalorativas) de la mujer, que ha habido a lo largo de la historia
jurídica. En efecto, según Lacruz Berdejo: “Muchas ideas y teorías se han manejado a la hora de justificar la presunción de
paternidad marital: desde una antigua teoría “dominical” o por derecho de accesión (que atribuía el hijo al marido como
dueño éste de la madre), hasta las más modernas basadas en el matrimonio, en los deberes del mismo (fidelidad y cohabitación
sexual) y comunidad de vida (con la autoridad y vigilancia y control que el marido ejerce sobre la de su esposa). COLIN y otros
autores franceses hablaron de una especie de “admisión anticipada” del hijo por el marido al casarse. Y yo me permití en otro
tiempo (La presunción de paternidad legítima, Madrid, 1971) justificar dicha presunción en dos ideas y elementos: el de
cohabitación sexual entre los esposos (derecho-deber, y realidad vivencial en matrimonio en correcto funcionamiento) y el de
casusalidad de esa cohabitación, que la ley presume y atribuye mientras no se pruebe lo contrario. Esas ideas juegan mejor y
explican bastante bien esta presunción en las legislaciones germánicas, no tanto en las latinas”. LACRUZ BERDEJO, Op. Cit. Pág.
71.
derivada del Derecho romano consiste en reputar padre al marido de la mujer que ha dado
a luz al hijo…”.63

También se puede determinar la paternidad por reconocimiento y por sentencia judicial.

En la actualidad, la ciencia dispone de pruebas científicas directas, ciertamente más fiables

que esta presunción. Sin embargo, estas pruebas quedan reservadas para los casos de
disputa de la filiación. Es lógica la opción legislativa. No podría pretenderse que en cada
inscripción de un hijo se acompañara un certificado pericial que acreditara la paternidad
biológica.64

Ahora bien, entonces, los hechos o actos que permiten determinar la paternidad, existiendo
matrimonio entre los padres son:

1) La presunción simplemente legal. art. 184.

2) El reconocimiento.
En el acto de matrimonio. art. 180 inc. 2º, 185 inc.º2º, 187 C.C.
Durante la vigencia del matrimonio. Mismos artículos.
3) La sentencia. art. 185 inc. final y 204 y ss. C.C.

El reconocimiento y la sentencia serán estudiadas a propósito de la filiación no matrimonial.

Allí constituyen las únicas vías de determinación. De manera que, a propósito de la filiación
no matrimonial estudiaremos asuntos aplicables en ambas filiaciones, y trátese de la
paternidad o maternidad.

63 Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, Tomo II Vol. II, Instituto Editorial Reus, S.A. Madrid, 1978, pág.197.
64 "...Ante la dificultad de prueba de la paternidad del marido - terreno en el que como dijo LAHARY, uno de los padres del
"Code Napoleon", la Nature n'a fait, même à la femme, que des démi-confidences-, pese a ser un requisito fundamental para
que la filiación sea matrimonial; y no pudiendo, de otro lado, dejarlo al albur de su prueba individual en cada caso concreto y
para cada hijo de mujer casada, todos los ordenamientos han tenido que recurrir a una regla o presunción que establezca
legalmente la paternidad marital".
"De la atribución al marido del hijo de la mujer casada hay trazas muy antiguas, desde el Código de Hammu-rabi (s.XII A.C.) y
Leyes de Manu hasta el Derecho hebreo y el Derecho romano antiguos. Pero la primera regla trascendente sobre la paternidad
es el célebre pasaje de Paulo, recogido en el Digesto (D. 2, 4, 5): "quia semper certa est (mater), etiam si vulgo conceperit: pater
vero is est quem nuptiae demonstrant". Tuvo amplia vigencia y juego (como presunción que admitía prueba en contrario), y por
su prestigio pasó al Derecho canónico medieval, glosadores y postglosadores, Derecho intermedio y Códigos modernos. El
francés la recogió en su art.312 (hoy, 313-1): "l'enfant conçu pendant le mariage a por père le mari". Por su conducto accedió a
muchos códigos hispanoamericanos y europeos (latinos); el italiano de 1942 (por ejemplo) la expresa así: "el marido es el padre
del hijo concebido durante el matrimonio" (art.231). En términos semejantes los Códigos germánicos, nórdicos y de los países del
este europeo".
...............
"Pero no es exclusiva de la filiación matrimonial esta presunción: en muchas legislaciones hay también una presunción para la
filiación extramatrimonial, bien de una manera general (Códigos alemán, suizo, austriaco, modernas leyes escandinavas y
4.5. Presunción simplemente legal de paternidad

Se refiere a la presunción que los romanos designaban con las palabras: “Pater is est quem
nuptiae demostrant”, y que resumidamente se dice: “Pater is est”. Ya comentamos cual es el
motivo y antecedentes de esta presunción.

Los presupuestos o hechos conocidos; es decir los hechos que permiten operar la presunción
son:

1) La maternidad de la cónyuge.
2) El matrimonio con la madre.
3) La fecha del nacimiento que debe producirse dentro del matrimonio, o bien antes de los
300 días siguientes a la disolución o al divorcio65 de los cónyuges.

Si concurren estos tres requisitos, se tiene por padre al marido de la madre. Este es el hecho
desconocido que se deduce o presume.

Esta presunción es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario. La vía para
desvirtuarla será el ejercicio de la acción de impugnación.

Ella opera de pleno derecho por la sola circunstancia de concurrir los presupuestos de hecho
que señala la ley. Art. 184 C.C.

Ello significa que no requiere ningún acto voluntario del padre, ni desde luego, de la madre.

Comparando con la norma del Código Civil que se modifica, allí la presunción de paternidad
operaba si el nacimiento se efectuaba después de expirados los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio. (Art. 180 anterior).

De modo entonces, que el plazo en el cual puede ocurrir el nacimiento para que opere la
presunción es ahora mayor. Sin embargo, como veremos a propósito de la acción de
desconocimiento, en el caso que la concepción se haya producido con anterioridad al
matrimonio, la presunción es menos enérgica; va a ser posible dejarla sin efecto, sin que se
examine la veracidad de la realidad biológica. Con relación a los normas del Código Civil
derogadas, esta es otra solución técnica, aunque el resultado es parecido.

Códigos de la familia euroorientales), o para casos concretos (el concubinato notorio en el Código francés, art.340)". LACRUZ
BERDEJO y Otros, op. cit. Pág.70
65 En el caso del divorcio subsiste el matrimonio, pero hay separación de cuerpos, por ello está tratado junto a la disolución.
Dijimos antes que esta presunción se basaba, entre otros supuestos, en la cohabitación entre
los cónyuges. El nuevo texto legal, está también suponiendo que los cónyuges han
cohabitado antes de contraer matrimonio.66

Las excepciones, en que no se aplican estas reglas, son los siguientes:

1) No rige la presunción:

– Respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el
padre entabla acción de desconocimiento67. Art. 184 inc. 2º.
– Tampoco rige, respecto del hijo que nace 300 días después de decretado el divorcio de
su madre, salvo el caso del art. 184.3.

2) Rige la presunción:

Respecto del nacido 300 días después de decretado el divorcio, cumpliéndose los requisitos
establecidos en el art. 184 inc. 3º. Esto es, por el hecho de consignarse como padre el nombre
del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

Tal como quedó consignado en actas, en verdad técnicamente se trata más bien de un
reconocimiento.

En el Senado se dijo a este respecto: “La Comisión tuvo presente que se trataría de una
especie de filiación convencional, que puede prestarse para fraudes como “pasar por la
libreta” a hijos de terceros, lo que no se condice con la búsqueda de la verdad que
propugna el proyecto”.

“Pesó en su ánimo, no obstante, la circunstancia de que la norma tiende a favorecer al hijo y

que existirán acciones para impugnar la filiación en caso de producirse fraude, en cuyo
ejercicio se podrá solicitar la realización de pericias biológicas”.

“Convino por ello en aprobar la idea de la disposición, pero precisando que se restringe al
caso del hijo concebido durante el divorcio de sus padres, puesto que, si se ha disuelto el
matrimonio, carecería de justificación, y se apartaría palmariamente de la propia definición
de hijo matrimonial68 que se ha establecido en el proyecto”.69

66 Así se ha recogido en el derecho comparado, incluso desde tiempos anteriores a las últimas reformas.
67 Véase Acción de desconocimiento.
68 Si bien en el Acta, en esta parte, se refiere a “hijo matrimonial”, ello se explica porque, entonces, el proyecto – con las

modificaciones introducidas en el Senado – distinguía entre “hijos matrimoniales” e “hijos no matrimoniales”, cuestión que
después, en el mismo Senado, se modificó radicalmente.
69 Boletín N°1.060-07, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley,

en segundo trámite constitucional, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación. Pág.79
Un aspecto complejo que podría discutirse consiste en determinar si la madre y su marido
podrían dejar sin efecto esta presunción, voluntariamente, sin necesidad de recurrir al
expediente de la impugnación. Tal situación podría presentarse ante el Oficial de Registro
Civil, en el caso de un hijo nacido de madre casada, separada de su marido, pero no
divorciada –que es uno de los supuestos que la ley considera para no hacer aplicable la
presunción–, y que convive con otro hombre. Teóricamente, de acuerdo al texto de la ley,
debería, en todo caso, quedar registrado como hijo del marido. Sin embargo, en la práctica
es posible que en estas situaciones se inscriba como hijo del conviviente de la madre 70.

5. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

La materia está reglamentada en el Libro I, Título VII, párrafo 4, arts. 186 al 194 del C. Civil.

Las vías o medios para determinar la paternidad y la maternidad en este caso son:

1) El reconocimiento.
2) La sentencia.

Ya nos referimos a que en el caso de la maternidad, siempre es posible que quede

determinada por la constatación del hecho del parto y la identidad de la madre y del hijo.
Ello será de normal ocurrencia. Y también es factible su determinación por reconocimiento y
sentencia.

En el derecho comparado, ha habido diversos sistemas de determinación de la paternidad,

no existiendo matrimonio entre los padres: unos, de tipo restrictivo, sólo han permitido la
determinación vía acto voluntario, esto es, por reconocimiento, excluyendo la posibilidad de
investigar la paternidad. El sistema más puro de este tipo, fue el establecido en el Código
francés (modificado en este punto el año 1912); nuestro Código Civil de 1855 seguía en ello al
Código

napoleónico. Otros sistemas, también restrictivos, sólo admitían, en principio, la declaración

judicial de paternidad, con exclusión del reconocimiento voluntario. Este es el caso alemán

70 El art.14 de la Ley Nº4.808, sobre Registro Civil, reproducido en el art.90 del D.F.L Nº2.128 sobre Reglamento Orgánico de
Registro Civil, dispone que: “El Oficial del Registro Civil se limitará a recibir las declaraciones de los comparecientes, haciéndoles
las observaciones del caso si declararen hechos evidentemente erróneos. Pero si aquéllos insistieren, las declaraciones deberán
ser admitidas y consignadas tales como hayan sido hechas, junto con las observaciones del Oficial del Registro Civil, sin perjuicio
de las acciones que competan en contra de los falsos declarantes”.
(hasta el 19 de agosto de 1969). Por último, el sistema que se impone en casi todos los países
de occidente, es aquel en que se admiten tanto la acción judicial, como el reconocimiento.

De otra parte, hay sistemas en que se admite como vía de determinación de la paternidad,
cierto tipo de presunción legal de paternidad al margen del matrimonio; a veces en casos
limitados, como en Francia; y en otros casos, con fórmulas legislativas de tipo general, como
los Códigos alemán, austriaco, suizo, de Polonia, Checoslovaquia, Hungría, y la legislación
escandinava.71

En todo caso, el reconocimiento y la sentencia judicial, son vías de determinación posibles en

todo tipo de filiaciones, de manera que el estudio de ambas, como veremos, abarca tanto la
filiación matrimonial como la no matrimonial; así como la paternidad y la maternidad.

5.1. Reconocimiento

Conceptualmente, se trata de un acto jurídico en que una persona afirma ser el padre o la
madre de otra, que no tiene determinada la paternidad o maternidad, de acuerdo a los
requisitos y formas que la ley señala, y por dicha vía queda determinada la paternidad o
maternidad de una persona.

De acuerdo a Garrido de Palma, el reconocimiento puede definirse como “El medio legal de
determinación de la filiación, en base a la manifestación del hecho de la paternidad o
maternidad biológica realizada por el progenitor, con el efecto del establecimiento del
estado civil correspondiente, cumplidos los requisitos que la ley exige en cada caso”. 72

La ley reglamenta el reconocimiento como un acto del padre o de la madre, sea que exista
o no matrimonio. En general, podría afirmarse que la ley facilita el reconocimiento, y
prácticamente no establece requisitos distintos a los de cualquier acto jurídico. Esta
predisposición positiva al reconocimiento, constituye una manifestación del interés del
legislador de que todas las personas tengan un estado civil de hijo.73

71 El &1.600 0-2 del BGB dice que "se presume que ha engendrado al hijo el hombre que ha cohabitado con la madre en la
época (período legal) de concepción. La presunción decae si, apreciadas todas las circunstancias, subsisten serias dudas sobre
la paternidad". Según el art. 262 del Código suizo, "se presume la paternidad cuando el demandado cohabitó con la madre del
niño entre los 300 y 180 días antes del nacimiento. Se presume la paternidad igualmente cuando el hijo ha sido concebido antes
del 300° día o después del 180° día antes del nacimiento si el demandado cohabitó con la madre en esa época. Cesa la
presunción cuando el demandado prueba que su paternidad queda excluida o es menos verosímil que la de un tercero". El art.
163.1 del Código austriaco dispone que: “en caso de que un varón haya cohabitado con la madre de un hijo extramatrimonial
en un momento situado entre los 302 y los 180 días que preceden al parto, se presume que ha engendrado al hijo". Este tipo de
presunción, en definitiva, se basa en el mismo tipo de hechos que la presunción legal de paternidad, existiendo matrimonio; esto
es, hay una cohabitación (sin base legal), este es el hecho que se conoce; se supone la fidelidad (sin base legal) y en base a
una presunción de concepción (supuesta sobre ciertos datos científicos), se presume la paternidad.
72 Citado por LACRUZ BERDEJO, en Op. Cit. Pág. 107.
73 Se tiene presente que en Chile, en datos de 1998, poco más del 33% de los nacidos adquieren el estado civil de hijo, de ambos

padres, por vía de reconocimiento. Si se mira nada más la maternidad, esta cifra aumenta al 45% de los nacidos.
En doctrina extranjera se discute la naturaleza jurídica del reconocimiento. Aquí afirmamos
que se trata de un acto jurídico unilateral, ya que es una manifestación de voluntad, de una
sola parte (que además la constituye una sola persona), destinada a producir efectos
jurídicos.74

Lacruz Berdejo, señala que el reconocimiento “es una declaración de ciencia (de algo que
conoce) muy particular que hace el reconocedor: al declarar su paternidad (maternidad)
afirma implícitamente: de un lado, las relaciones sexuales habidas con otra persona –es lo
único que le consta con certeza–, y de otro, su creencia de que el hijo es suyo, que ha
nacido de esas relaciones precisamente. De ambos elementos, es el primero, el dato objetivo
de la cohabitación, el más relevante, mucho más que la creencia de propia paternidad (en
la maternidad no hay cuestión), la cual incluso en la filiación matrimonial (donde puede ser
más verosímil y respaldada por un deber de fidelidad) resulta intrascendente a efectos
jurídicos”.75

Puede ocurrir, sin embargo, que habiendo cohabitación, quien reconozca no sea el padre, y
también que, en verdad, ni siquiera haya existido dicha cohabitación (evento en que hay
mala fe del reconocedor). De allí que exista, en todo caso, la posibilidad de impugnación.

El reconocimiento está reglamentado en el libro I, Título VII, párrafo 4, arts.187 al 190 del C.
Civil.

En general corresponde a lo que se establecía en los artículos 271 Nº 1 del C. Civil, 32 de la

Ley de Registro Civil y en la ley Nº 17.999.76

Son titulares del acto de reconocimiento sólo el padre y/o la madre, que pueden actuar por
sí, o debidamente representados.

Algunas de las características fundamentales del acto de reconocimiento son las siguientes:

– Es un acto jurídico unilateral. Es decir, se trata de una manifestación de voluntad

destinada a producir efectos jurídicos. Puede manifestarse la voluntad de uno de los
padres, o de ambos conjunta o separadamente. En cualquier caso, es un acto jurídico
unilateral. Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la

74 En esto seguimos la doctrina española, italiana (Dusi, Degni, Carresi, Cosattini, Salvi, Tamburrino) y alemana (Göpinger,
Firsching, Oderski). En España, Lacruz Berdejo señala: "Pienso que puede concluirse que el reconocimiento...constituye
estructuralmente un acto jurídico (semejante o próximo a negocio) consistente en una declaración de ciencia (de algo que el
reconocedor conoce, la realidad de su relación sexual con persona de distinto sexo, y su creencia en la propia
paternidad/maternidad), que constituye un medio legal de determinación de la filiación, cuyo efecto (ex lege) es el
establecimiento formal de la relación de filiación, con eficacia retroactiva al momento del nacimiento (o incluso en algún caso,
de la concepción) en cuanto sea legalmente compatible". En LACRUZ BERDEJO, op. cit. Pág.109.
75 LACRUZ BERDEJO, Op. Cit. Pág. 108.

76 Se derogan en la Ley Nº19.585, el art.271 del C.C y la Ley 17.999. El art.32 de la Ley de Registro Civil se modifica.
 persona en quien o de quien tuvo el hijo. En esto último primó la idea de proteger la
intimidad o privacidad de quien reconoce. Art. 187 inc.3º.

– En el acto de reconocimiento no se requiere probar la veracidad de la paternidad o

maternidad que se admite en dicho acto. El legislador ha considerado que
normalmente esta declaración de voluntad coincidirá con la verdad biológica. De
todas maneras, queda a salvo la posibilidad de impugnar (también de repudiar). En el
derecho comparado hay diversas técnicas para prevenir o impedir que prime un
reconocimiento sin sustento en la verdad biológica.

– Tratándose de un acto jurídico, se rige por las reglas generales en cuanto a su estructura,
requisitos de existencia, de validez y sanciones. Sin embargo, la acción para impetrar la
nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad, prescribirá en el plazo de
un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de la fuerza, desde el
día en que ésta hubiere cesado. art. 202. El propósito de acortar los plazos tiene que ver
con otorgar estabilidad a las relaciones jurídicas que surgen de este acto jurídico de
reconocimiento.

– Es, en general, solemne. La solemnidad es distinta en cada caso, y dependerá del

momento e instrumento que se elija para celebrar este acto. Hay un caso de
reconocimiento tácito en que no hay solemnidad alguna. Art. 188 inc. 1º.

– Requiere una voluntad expresa, esto es una “declaración formulada con ese
determinado objeto”. Hay una excepción en el caso del reconocimiento tácito del art.
188 inc. 1º.

– Los menores adultos pueden reconocer a un hijo, sin autorización de sus representantes
legales. Art. 26277. No hay limitaciones que afecten al sujeto activo del reconocimiento.

– Puede reconocerse a una persona menor o mayor de edad, capaz o incapaz.

Tampoco hay restricciones en cuanto al sujeto pasivo del reconocimiento 78. Salvo en
cuanto no se puede reconocer a quien tenga ya determinada su filiación, por cualquier
medio. Art. 189.1. En ese caso se deberá impugnar y conjuntamente ejercerse la acción
de reclamación. Arts. 189 y 208.

– En consecuencia, no se podrá reconocer de paternidad, un hijo de mujer casada,

procreado al margen del matrimonio, vigente éste; porque en tal evento la
determinación de la paternidad se produce por vía de la presunción legal de
paternidad. Se deberá previamente o conjuntamente impugnar. 79
77 En España, el reconocimiento otorgado por los incapaces necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del
Ministerio Fiscal. Art. 121 C.C. español.
78 En España hay cierta restricción al reconocimiento de los hijos llamados (históricamente) incestuosos. Art.125.

79 Véase Nota 24.

– El reconocimiento, para su eficacia, no requiere el requisito, muy frecuente en el
derecho comparado, del consentimiento del hijo mayor de edad o bien del
representante legal del menor, si es incapaz, y del otro progenitor –si existiere– que lo
hubiere reconocido con anterioridad80. Es decir, es un acto jurídico unilateral y no
recepticio. Este aspecto es muy discutido entre autores extranjeros. Sin embargo,
aunque en algunas legislaciones se requiera el consentimiento del hijo o de un tercero,
la doctrina entiende que el reconocimiento no es una declaración de voluntad
negocial. Las otras voluntades que se exigen son meros requisitos de eficacia.

– La naturaleza del acto es declarativa, no constitutiva81. Así se reconoce en el art. 181,

inc. 1º, con lo cual se termina la discusión doctrinaria que existía en la materia.

– El reconocimiento es irrevocable. La ley resuelve un tema que había sido discutido en la

doctrina respecto al reconocimiento realizado en un testamento que después era

80 En el Derecho comparado se reconocen al respecto, grosso modo, tres sistemas:

1º Legislaciones que no exigen el consentimiento del reconocido, como Francia y Suiza. Allí se trata de un acto estrictamente
unilateral e individual. Para el sistema francés la voluntad del reconocedor prevalece de forma absoluta sobre la verdad
biológica y el interés del reconocido. Y para evitar falsedades se permite la impugnación. Siguiendo con la lógica del sistema, el
padre o madre no pueden reclamar la filiación no matrimonial en juicio, ya que les basta con reconocer.
2º Legislaciones que prevén el consentimiento con posibilidad de reclamación judicial si se deniega. Es lo que está
reglamentado en Alemania. El B.G.B. dispone (& 1.600 c) que el consentimiento del hijo es necesario para el reconocimiento y
permite al progenitor acudir a los Tribunales para reclamar su paternidad, en el caso de que haya negativa del hijo a consentir el
reconocimiento. Algunos autores señalan que en este caso se atiende debidamente al interés del hijo, al contar con su
aprobación o no al acto, y también se logra la verdad biológica al permitir al progenitor acudir a la vía judicial si hubiese un
rechazo del reconocimiento por parte del hijo reconocido.
3º Legislaciones que exigen el consentimiento sin posibilidad de acudir a los Tribunales en reclamación de su paternidad. Así es
en Italia y Portugal. El art.250 del Código italiano determina que el reconocimiento del hijo que ha cumplido los dieciséis años no
produce efecto sin su asentimiento. En España se exige el consentimiento del hijo, del otro progenitor si le hubiere reconocido
con anterioridad y de otros terceros. El Art. 123 dice: “El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su
consentimiento expreso o tácito”; a su vez, el art. 124.1 dice: “La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el
consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor
legalmente conocido”. Por su parte, la jurisprudencia –no hay norma expresa- ha permitido que, denegado el consentimiento, se
acuda a Tribunales.
Podría estimarse que la exigencia del requisito del consentimiento del hijo tiene, sobre todo, el propósito de proteger el interés
del hijo; incluso, a veces, vulnerando el principio de verdad biológica.
En Chile, es otra la técnica: no se requiere el consentimiento del hijo para la eficacia del reconocimiento, pero se puede
impugnar, o bien repudiar. Con ello, queda a elección del hijo, de acuerdo a su interés: impugna si quiere saber la verdad y que
ésta prime; o bien, repudia si no quiere el reconocimiento, no obstante coincida esta paternidad así determinada con la verdad
biológica.
Véase M. Begoña FERNANDEZ GONZALEZ, “El Requisito del Consentimiento del hijo mayor de edad para el reconocimiento de su
filiación”. En Revista de Derecho Privado, Abril 1998, Págs. 211 y ss.
81 Véase Efectos de la determinación.
 revocado. Ahora se señala expresamente que aún en ese caso es irrevocable. Art. 189
inc. 2º.

– Puede celebrarse a través de mandatario. Art. 190. El mandato aquí tiene dos requisitos:
debe celebrarse por escritura pública y requiere de facultad especial.

– Se trata de un acto puro; es decir, no es susceptible de modalidades. Art. 189 inc. 2º.

– Puede celebrarse en cualquier tiempo, y exista o no matrimonio entre los padres.

– Se requiere una medida de publicidad para que el reconocimiento afecte los derechos
de terceros de buena fe: la inscripción o subinscripción de éste al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo82. Art. 187 inc. final y 189 inc. final. La buena fe aquí
consiste en la ignorancia del tercero del acto de reconocimiento.

5.2. Tipos de Reconocimiento

De acuerdo al texto del artículo 187 estimamos que el reconocimiento puede ser
espontáneo: expreso o tácito, o provocado.

Espontáneo:

Reconocimiento espontáneo expreso:

Se trata de una declaración formulada, en términos explícitos, con el objeto de reconocer al

hijo, que se hace por parte del padre, o la madre, o ambos.

La ley señala ante qué autoridad o funcionario se debe realizar, y en qué momentos se
puede efectuar esta declaración de reconocimiento:

1) Ante el (o un) Oficial de Registro Civil:

Se podrá efectuar en dos momentos específicos:

1. Al inscribir el nacimiento del hijo.

2. En el acto del matrimonio de los padres.

En estos dos casos, es oficial civil competente, el que efectúa la inscripción del hijo, y el que
celebra el matrimonio, respectivamente. Este reconocimiento queda incorporado en el acta
de las respectivas inscripciones: de nacimiento y matrimonio.

82 Véase Efectos de la Determinación.

También el reconocimiento se podrá realizar en cualquier tiempo. En tal situación, será
competente cualquier oficial del Registro Civil; y deberá constar el reconocimiento en un
acta que se extenderá con ese objeto.

Art. 187 Nº 1 y 2 del C.C., arts. 6º N° 1, 31 Nº 4, 32 y 37 de la Ley de Registro Civil.

2) Por escritura pública. Es decir, ante notario, en cualquier tiempo. Arts. 187 Nº 3 del C.C., y
art. 6º Nº 1 de la Ley de Registro Civil.

3) En acto testamentario. Puede ser cualquier testamento: cerrado o abierto. Art. 187 Nº 4,
189 inc. 2º del C.C., y art. 6º Nº 1 de la Ley de Registro Civil. Se subraya que este
reconocimiento es irrevocable, no obstante la revocación posterior del testamento que haya
contenido el reconocimiento. Así se dice expresamente. Art. 189 inc. 2º.

Reconocimiento Espontáneo Tácito:

La ley señala que el hecho de consignarse, a petición de quien reconoce: padre o madre, su
nombre, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es suficiente como
reconocimiento. art. 188 inc. 1º.

Reconocimiento Voluntario Provocado:

Se trata de la confesión. art. 188 C.C.

La confesión es una declaración de paternidad o maternidad, emitida bajo juramento, ante

el juez, previa citación. Ésta es provocada por el hijo, o por el representante legal, o por quien
le tiene a su cuidado, si aquél es incapaz.

Nótese que el hecho de haber incorporado entre quienes pueden provocar la confesión a
“quien le tiene a su cuidado” es para evitar que en un caso en que no exista representante
legal, se tenga que nombrar curador para este efecto. Evidentemente es una norma
protectora del menor, ya que facilita la determinación de su filiación.

La institución de la confesión ante el juez estaba contemplada en los arts. 271 Nº 5 y 280 Nº 4
del C.C. (Ambos derogados).

En la ley Nº 19.585, se mantuvo esta institución con el propósito de otorgar otra posibilidad de
que se reconozca el hijo, cuando no se ha tenido la iniciativa de hacerlo voluntariamente, sin
necesidad de seguir un juicio de reconocimiento –de lato conocimiento– para demostrarlo.83

Es necesario anotar algunas observaciones respecto a la Confesión:

83 Estaba considerada en el proyecto original: Art.189 inc.2.

1) Se agrega a la madre como posible citada. Es decir, va a ser posible también la confesión
de maternidad y no sólo de paternidad.

2) Es una gestión judicial no contenciosa.

3) Se trata, como explicamos, de una citación judicial que comienza con una solicitud ante
el Tribunal competente, y termina con el levantamiento de un acta de la audiencia, en la
que debe estar presente el juez y el secretario del tribunal, a lo menos. En dicha acta se
debe dejar constancia de lo ocurrido; esto es: de la no comparecencia, o de la
concurrencia del citado y de su negativa, o bien de su reconocimiento. El acta debe ser
firmada por el juez, el secretario y los demás que hubieren asistido, si así ocurriere. En el
caso que hubiere reconocimiento, se debe enviar la referida acta al Registro Civil, la que
deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento. art. 188 inc. 2º.

4) Es competente, de acuerdo a las reglas generales, que no se modifican en la ley, el juez

de letras o el juez de menores, si se trata de confesar la paternidad o maternidad de un
menor. Art. 3º inciso 4º de la ley Nº 14.908, modificada por art. 6º Nº 1 de la ley Nº 19.585.
En cuanto a la competencia relativa será competente el juez de letras civil o de menores
correspondiente al de la residencia del solicitante.

5) En la notificación del citado –supuesto padre o madre– se debe expresar el objeto de la

misma, y se requerirá la presencia personal del supuesto padre o madre. Por consiguiente
no será admisible que comparezca a través de su representante legal o mediante un
mandatario judicial.

6) El Juez deberá determinar en la resolución que requiera la presencia judicial del citado, el
día y la hora que se llevará a cabo la audiencia; siendo procedente, desde luego, la
prórroga de este plazo.

7) Sólo si el citado no comparece a la audiencia, podrá solicitarse nuevamente, dentro de

los tres meses siguientes, una última citación. En todo caso, es menester tener presente
que el plazo fatal de tres meses es para que se solicite la citación judicial y no para que se
lleve a cabo la segunda audiencia, por lo que ella puede realizarse transcurrido ese
plazo.

8) No existen otras restricciones para solicitar la citación.

9) Se establece expresamente una sanción a la mala fe del solicitante. Para ello se requiere
probar la mala fe, o el propósito de lesionar la honra de la persona citada. Tratándose de
una sanción, la interpretación, a nuestro juicio, debe ser restrictiva. Dado que la prueba
 de estos elementos es difícil, esta norma juega más bien un rol de disuasión para evitar
casos en que se ejerzan acciones mal intencionadas. Art. 188 inc. final.

5.3. Casos Especiales de Reconocimiento

a) Reconocimiento de un hijo concebido y no nacido; el “nasciturus”

La ley no lo dice en forma expresa, pero no vemos inconveniente en que se haga 84; y en
algunos casos puede ser muy útil. Es factible, en este caso, reconocer en un testamento, o en
escritura pública. Art. 181 y 187 C.C.

b) Reconocimiento de un hijo ya muerto

De acuerdo al texto de la ley, es perfectamente factible reconocer a un hijo fallecido. La

legislación al respecto, sólo contempla una norma sobre la repudiación; acto que en este
caso podrán realizar sus herederos. Art. 193 (antes art. 213 C.C.).

El Código argentino contiene una norma que resulta conveniente para evitar
reconocimientos interesados en lo patrimonial. En efecto, establece que “el reconocimiento
del hijo ya fallecido no atribuye derecho en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás
ascendientes de su rama” (art. 249.2).

6. LA REPUDIACIÓN

Conceptualmente, es un acto jurídico unilateral, personalísimo, por el cual quien ha sido

reconocido, rechaza el reconocimiento, en el plazo legal.

Está reglamentada en el Libro I, Título VII, párrafo 4, arts. 191 y ss. del C. Civil.

La repudiación es un acto de voluntad del hijo; y no se requiere acreditar que la persona que
le hubiere reconocido no es su progenitor biológico. Incluso, se puede repudiar a quien es
verdaderamente el padre o madre.

Si bien esta institución tiene inconsistencia con la lógica del texto de la ley Nº 19.585, en el
sentido de que aquella ley está orientada a dar prioridad a la verdad biológica, el Congreso
estimó que había buenas razones para incorporarla.

En efecto, se tuvo en cuenta que quien reconoce a un hijo no tiene limitación de edad para
hacerlo, ni del hijo, ni de él; ni tiene un plazo; ni requiere el consentimiento del hijo, si éste es

84 El Código alemán lo permite expresamente (BGB., &1.600 b-2).

capaz, ni de nadie; ni tampoco requiere acreditar que es verdaderamente el padre o la
madre.

Se dan en la ley todas las facilidades para el reconocimiento, pero ello, evidentemente
entraña peligros de que se realice interesadamente o por quien no es el progenitor biológico.

Se tiene presente además que, finalmente el interés es beneficiar al hijo, de manera que si él
no lo acepta, debe suponerse que el reconocimiento le perjudica o le lesiona.

La repudiación no es una institución actualmente utilizada en el derecho comparado. Otros

códigos civiles, como hemos visto, con igual propósito de –finalmente– proteger el interés del
hijo85, utilizan otra técnica legislativa: básicamente el requisito del consentimiento previo del
reconocido o un tercero si éste es incapaz.

El criterio que venimos señalando quedó constancia en el Acta, que da cuenta de la

discusión legislativa en el Congreso. En efecto, en el Senado se dijo, a este respecto:

“La Comisión manifestó su preocupación por la eventualidad de que el reconocimiento sea

interesado –para reclamar posteriormente alimentos o eventuales derechos sucesorios–, que
el hijo no lo desee o que incluso perjudique al hijo, sobre todo considerando que el Código
no establece requisitos destinados a cautelar su verosimilitud –como las diferencias de
edades entre quien ejecute este acto y la persona a la que reconoce como hijo–, ni fija una
época para efectuarlo, por lo que puede reconocerse a un hijo mayor de edad”.

Continúa la Comisión del Senado: “En este sentido, si bien el reconocimiento no necesita
aceptación del hijo en su calidad de acto unilateral que es –como apunta el inciso 1º–, la
Comisión opinó que el proyecto desmejora relativamente la posición del hijo, al eliminar la
posibilidad de que éste repudie el reconocimiento, obligándolo a interponer una acción
judicial, cual es la de impugnación de la filiación que quedaría así determinada. La
impugnación, sin embargo, de nada servirá si el reconocimiento corresponde a la verdad
biológica, porque así quedará acreditado en el proceso”.

“Esta circunstancia es perfectamente lógica siguiendo el criterio que inspira al proyecto de

ley de hacer prevalecer la verdad biológica, pero a la Comisión no le pareció equitativo
imponerla a un hijo que no la desee”.

“En esta medida, consideró pertinente mantener el actual instituto de la repudiación,

incorporando al proyecto de ley, con algunos cambios, los artículos respectivos del Código
Civil”.

85 Véase nota 32.

“De esta forma, frente al reconocimiento, subsistirá la repudiación, como un acto unilateral
del hijo, que puede ejercer incluso siendo efectiva la filiación que se le pretende imponer”.86

6.1. Características de este acto jurídico

1) Es un acto jurídico unilateral.

2) Es solemne; y la solemnidad es la escritura pública. Esta escritura deberá subinscribirse al
margen de la inscripción del nacimiento del hijo repudiante. Entendemos que este último
es un requisito de publicidad, sin el cual no es oponible a terceros de buena fe. Art. 191
inc.º4.
3) Es personalísimo, ya que el titular es el hijo, y sus herederos en los casos excepcionales del
art. 193.

Son titulares los herederos del hijo, en los siguientes casos:

– si se ha reconocido a un hijo muerto;

– si el reconocido muere antes de llegar a la mayor edad;
– si el reconocido mayor de edad fallece antes de expirar el término que tiene para
repudiar.

Si el hijo mayor de edad, está en interdicción por demencia o sordomudez, su curador

puede repudiar. En este caso, el curador necesitará de autorización judicial. Art. 191 inc.
2º.

El disipador bajo interdicción, en cambio, no necesitará autorización de su representante

legal ni de la justicia para hacerlo.

4) Es un acto irrevocable. Art. 191 inc 6º.

5) Es un acto que tiene un plazo de caducidad. Arts. 191 y 193 C.C.

El plazo de caducidad es de un año, que se cuenta desde que el hijo, siendo mayor de
edad, o una vez que llegue a la mayoría de edad, conoce el reconocimiento. Por
consiguiente, es una cuestión de hecho determinar el momento exacto (cuando se
conoce el reconocimiento) en que se comenzará a contar el plazo de caducidad de un
año.

86Boletín N°1.060-07 del Senado, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el
proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación.
Pág. 85 y 86.
 Si son titulares los herederos, el plazo de un año se contará: desde el reconocimiento, si se
ha reconocido a un hijo ya muerto; o desde la muerte, si el reconocido fallece antes de
llegar a la mayor edad.

Si el reconocido, mayor de edad, muere antes de completar el plazo, los herederos

pueden repudiar hasta que se complete el plazo de un año.

Se trata de un plazo de caducidad breve, ciertamente considerando la necesidad de

otorgar estabilidad y permanencia a las relaciones de familia ya iniciadas que surgen de
la filiación.

6) No puede repudiarse si se ha aceptado, durante la mayor edad, el reconocimiento. Art.

192.

La aceptación puede ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto

de tramitación judicial.

Es tácita, cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que
no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.

7) Se puede repudiar exista o no matrimonio entre los padres; siempre que la filiación se
haya determinado vía reconocimiento. Por ello, se establece que la repudiación de
cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos
antes del matrimonio de los padres, impedirá que se determine legalmente dicha filiación.
Art. 194.

6.2. Efectos de la repudiación

La repudiación priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien

exclusivamente al hijo o a sus descendientes. art. 191 inc. 5º.

Sin embargo, no afecta los derechos ya adquiridos de los padres o terceros; ni tampoco
afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados, con anterioridad a la
subinscripción correspondiente. art. 191 inc. 5º.
7. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE HIJOS CONCEBIDOS MEDIANTE APLICACIÓN DE
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

De conformidad con el artículo 182 del Código Civil, el padre y la madre del hijo concebido
mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, son el hombre y la
mujer que se sometieron a ellas.

La introducción de esta norma –en la Comisión del Senado87– sólo tuvo el propósito de
resolver uno de los muchos temas conflictivos relativamente a la concepción mediante
técnicas de fertilización médicamente asistida.

Con ello no se quiso afirmar que se optaba, en definitiva, por la fórmula legislativa de aprobar
sólo normas puntuales, destinadas a resolver los problemas más relevantes suscitados por
estas técnicas, desechando la posibilidad de legislar de manera más global y completa,
abarcando los múltiples aspectos y asuntos relativos a esta temática.88

Se tomó la decisión de incorporar esta norma, adelantándose, sólo en este aspecto, ya que,
en principio, la discusión sobre todos los problemas se está desarrollando en el Congreso a
propósito de un proyecto de ley con fisonomía propia. De modo, entonces, que esta norma
solitaria podría estimarse transitoria, mientras no se aprueba una normativa más global.

Tengamos presente que las llamadas técnicas de reproducción humana asistida

comprenden diversas posibilidades de intervención médica en la procreación: la
inseminación artificial, sea con aportación de gametos masculinos por el marido o pareja de
la mujer, o sea, por donante anónimo; la fecundación in vitro, con transferencia de
preembrión y transferencia intrauvárica de gametos. También existe la posibilidad de
instalación del huevo en un útero distinto de la madre genética.

El derecho se ve sorprendido ante una realidad que nos sobrepasa. En un estudio inicial,
observamos una diversidad de temas que estas técnicas suscitan y que requieren respuestas
desde el derecho. Entre ellas:
1. Si se exige al hombre y la mujer que se someten a una de estas técnicas un requisito de
estado civil, es decir, haber contraido matrimonio;

87 En el Senado se señaló que esta ley no anticipará pronunciamiento alguno sobre la regulación sustantiva de estas técnicas
porque ésta corresponderá al proyecto de ley que regula los principios jurídicos y técnicos de dichos procedimientos. Informe
complementario de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Boletín N°1060-07. Pág.7.
88 “El primer modelo ha sido intentado en un buen número de países que han considerado necesario legislar en materia de

filiación, y más específicamente para impedir que el marido que ha consentido en la aplicación de una técnica heteróloga en
su mujer, pueda después invocar la ajenidad de los gametos que dieron origen al niño para desconocer su paternidad”. “Así,
Códigos Civiles de Quebec: art.586; Bélgica: art.art.318.4; Suiza: art.256.3; Holanda: art.201.1; Portugal: art.189.3; y Código de la
Familia de Bolivia...”. Un ejemplo del segundo modelo puede encontrarse en la legislación de España. Es el sistema utilizado
también en Noruega, Gran Bretaña, Austria y Francia. En Hernán Corral Talciani, “Familia y Procreación Artificial. Perspectivas
para una Legislación en Chile”. Colegio de Abogados de Chile. Charla dictada el 4 de mayo de 1995. Pág. 10.
2. Si puede acceder a estas técnicas una mujer sola;
3. Tratándose de una pareja, si se requiere el consentimiento del varón;
4. La determinación de la relación jurídica entre el donante y el destinatario.
5. Si puede estimarse que hay propiedad sobre los gametos.
6. Si pueden donarse gametos ilimitadamente. Si debe o no existir anonimato en la
donación.
7. Los derechos del nacido enfrente al eventual derecho al anonimato del donante.
8. Si puede haber fecundación una vez que el donante está muerto; es decir post morten.
9. La determinación de la filiación jurídica.

En nuestra inicial formulación legislativa, y de acuerdo a lo que establece el art. 182,

podemos responder nada más algunos aspectos:

1) Se parte del supuesto que estas técnicas de reproducción asistida serán empleadas por
una pareja heterosexual, ya que establece que el hijo, en dicha situación, tiene un
padre y una madre. No requiere, en todo caso, que se trate de una pareja casada.
2) La ley establece perentoriamente que el padre y la madre de este hijo serán el hombre
y la mujer que se sometieron a las técnicas de reproducción humana asistida.
3) Se impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar la filiación resultante de
estas técnicas, así como reclamarse una distinta.
4) La norma legal es suficientemente amplia como para sostener que permite, en principio,
cualquier procedimiento, como la “donación” de gametos, e incluso el “alquiler” de
útero; ya que no toma partido en cuanto a la licitud o ilicitud de determinadas técnicas.
5) Lo determinante para la determinación de la paternidad y/o maternidad es el elemento
volitivo, la decisión de que nazca un hijo. Ello desplaza al dato genético, que es lo
normalmente relevante.

En definitiva, y este es el meollo de la normativa nuestra: al mismo tiempo que se consagra

aquí una verdad formal, no biológica; se impide que se impugne la filiación así determinada
y que los eventuales terceros donantes pudieren reclamar paternidad.

En efecto, uno de los asuntos fundamentales, respecto de los cuales se ha legislado en otras
latitudes, es impedir la impugnación de paternidad por parte del marido que consiente con
la inseminación o fecundación in vitro, habiéndose procreado con donación de gametos de
un tercero.89

En principio parece atendible que ley establezca, sin posibilidad de discutirlo, que prime una
paternidad formal como vínculo jurídico.

89En tal sentido, en el Derecho Comparado pueden identificarse los Códigos Civiles de Bélgica(art.318), Holanda (art.201),
Portugal (art.1839), Suiza (art.256), Grecia (art. 1471), Bolivia (art. 187 del C. De familia) y Costa Rica (Art.72 del C. De Familia). En
Corral Hernán, “La Filiación en las Técnicas de Reproducción Humana Asistida”. Conferencia del autor en Buenos Aires,
Universidad Católica Argentina, 7 de septiembre de 1999.
En cambio, es discutible la solución de negar el derecho del menor a conocer su origen
biológico, es decir, negarle su derecho a la identidad.90

Esta solución legislativa no es admitida unánimemente en la doctrina ni en el derecho

comparado.91

Es interesante recurrir a la lectura de las actas sobre este tema. Ello permite observar que
muchos de los asuntos de interés no estuvieron presente en la discusión legislativa.

Allí se señala: “Las Comisiones Unidas coincidieron en la necesidad de establecer con

absoluta claridad que la donación de gametos –aceptada por la mayoría de sus
integrantes– no genera parentesco, y que el hombre y la mujer que se sometieron a las
técnicas de reproducción humana asistida, sobre todo si aceptaron que sobre ellas se
utilizaran gametos donados, no pueden posteriormente impugnar su paternidad o
maternidad, invocado el hecho de que no son los progenitores biológicos”.

“Estuvieron contestes, además, en que era del todo conveniente establecer, dentro de las
reglas generales que el Código Civil contemplará sobre la filiación, una norma que disponga
que los padres del hijo concebido mediante la aplicación de estas técnicas son el hombre y
la mujer que se sometieron a ellas; prohíba impugnar la filiación determinada de acuerdo a
esa regla, así como reclamar una distinta, y, aún a riesgo de redundancia, puntualice que, en
consecuencia, el uso de gametos de otra persona en la fecundación no generará
parentesco alguno, y no se admitirá la alegación de paternidad o maternidad de aquélla”.

“Tomó nota la comisión de que esta indicación mira hacia el mismo objetivo, pero prefirió
consagrarlo en los términos que se acaban de reseñar, que evitan el equívoco de
caracterizar la determinación de la filiación de los hijos concebidos mediante la aplicación
de técnicas de reproducción humana asistida como una discriminación o excepción al
derecho de todos los hijos de reclamar su filiación. Por otra parte, sientan una regla general,
la de considerar padres al hombre y la mujer que se sometieron a esas técnicas, sin
condicionarlo al otorgamiento de una escritura pública, que, por lo demás, el proyecto de
ley especial contenido en el Boletín Nº 1026-07 sólo exige para el caso que se usen gametos
donados”.92

90 Podría sostenerse que el hijo, siendo mayor de edad, podría, invocando su derecho a la identidad, solicitar en Tribunales que
se determine su origen biológico, con otros fines, distintos a la determinación de la paternidad o maternidad. Además de poder
sustentarse en la Convención de Derechos del Niño, podría argumentarse que, en todo caso, ello no vulnera el artículo 182, que
contiene la hipótesis de reclamación o impugnación de la filiación, lo que no sería el objeto pedido en el ejercicio de este tipo
de acción.
91 Es protegido con el anonimato el titular de los gametos donados, y se niega al niño el derecho a conocer la identidad del

progenitor biológico en la legislación de España, Inglaterra y Francia. En cambio, se reconoce el derecho del niño a conocer la
identidad del progenitor biológico, aunque ello no signifique atribuirle las responsabilidades jurídicas de la paternidad formal, en
las legislaciones de Alemania, Austria, Suecia, Noruega y Suiza. Hernán Corral T., texto citado, pág. 17 y 18.
92 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Páginas 57 a 60.
Ciertamente hay en este tema, y sobre todo en los extremos, como en lo referente al
“alquiler” de útero, un conjunto de interrogantes que el derecho apenas alcanza a
responder.

En términos generales hemos sostenido que la filiación jurídica queda determinada, de

acuerdo al vínculo sanguíneo o biológico, no obstante que tal realidad no coincida con la
voluntad del padre o de la madre. En cambio acá, es justamente el elemento volitivo de los
padres lo determinante para declarar la filiación, no obstante la realidad biológica. Aunque
hay una cercanía con la institución de la adopción; existe una clara diferencia: en ésta la
sociedad está preocupada por el menor desamparado a quien se le busca padre y madre.
El foco de atención es el menor sin padres. Allí, en cambio, hay adultos que imposibilitados de
tener hijos naturalmente, la sociedad, más específicamente la ciencia, les entrega las
técnicas para que puedan ser padres. En este el foco son los adultos son hijos.

En nuestro país no conocemos de casos de fecundación asistida que hayan originados

asuntos en Tribunales. Esperamos que en los casos que se susciten en el futuro, se considere el
criterio del “interés del menor” como relevante en la solución del caso.

CAPÍTULO IV
ACCIONES DE FILIACIÓN *

La sentencia firme es uno de los medios o títulos de determinación de la filiación. Y sólo se

puede llegar a ella por medio de un proceso judicial, que se inicia con el ejercicio de una
acción de filiación.93

Conceptualmente las acciones filiativas son aquellas que tienen por objeto obtener de los
tribunales un pronunciamiento relativo a la filiación, ya declarándola, si no ha quedado
determinada de otra manera, o bien negando que lo sea la establecida formalmente. 94

* Por VELOSO VALENZUELA, Paulina.

93 José Luis Lacruz Berdejo, y Otros,; Elementos de derecho Civil, IV, Derecho de Familia, Tercera edición, Volumen II, Bosch Editor,
Barcelona, 1989. Págs. 48 y ss.
94 Ibídem, pág.48.