Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1744756

OPINIÓN Nº 090-2012/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Pasco

Asunto: Garantía de fiel cumplimiento en adjudicaciones de menor

cuantía “derivadas” de la declaración de desierto de un proceso
cuyo monto corresponde al de una adjudicación de menor
cuantía

Referencia: Comunicación S/N recibida el 10.MAY.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Procesos del

Gobierno Regional de Pasco consulta sobre la obligatoriedad de presentar la garantía
de fiel cumplimiento en las adjudicaciones de menor cuantía “derivadas” de la
declaración de desierto de un proceso cuyo monto corresponde al de la adjudicación
de menor cuantía, como requisito para la celebración del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿En los procesos de Menor Cuantía declarados desiertos, el cual se ha

llevado una Segunda Convocatoria, en donde se ha consentido la buena pro y
se encuentra presto para la celebración y suscripción del contrato. Es
necesario o quizá obligatorio solicitar al Postor ganador presentar su garantía
de fiel cumplimiento, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 1del
Artículo 161 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado?.” (sic).

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1

1
De conformidad con el artículo 158 del Reglamento.
 2

establece como requisito para la celebración de un contrato, que el postor

ganador de la buena pro constituya y entregue a la Entidad la garantía de fiel
cumplimiento, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto
del contrato, con la finalidad de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento
de sus prestaciones durante la ejecución contractual.

No obstante lo indicado, la propia normativa de contrataciones del Estado, en

el artículo 161 del Reglamento, reconoce determinados supuestos en los que no
debe constituirse la garantía de fiel cumplimiento. Así, el primer párrafo del
numeral 1) del mencionado artículo establece que no se constituirá garantía de
fiel cumplimiento en los “1. Contratos derivados de procesos de Adjudicación
de Menor Cuantía para bienes y servicios, siempre que no provengan de
procesos declarados desiertos.” (El subrayado es agregado).

Ahora bien, cuando una licitación pública, un concurso público o una

adjudicación directa (pública o selectiva) son declaradas desiertas, debe
convocarse una adjudicación de menor cuantía “derivada”, de conformidad con
el artículo 32 de la Ley.

Al respecto, cabe señalar que la finalidad de convocar un proceso de

adjudicación de menor cuantía para llevar a cabo la licitación pública, concurso
público o adjudicación directa declarada desierta, tiene por objeto simplificar
las etapas y plazos del proceso original, a efectos que la Entidad pueda contar
con el bien, servicio u obra requerido en el menor tiempo posible.

No obstante, la convocatoria de la adjudicación de menor cuantía “derivada”

no implica la flexibilización de las exigencias o requisitos aplicables al proceso
original, que fue objeto de la declaración de desierto, pues estos tienen como
finalidad cautelar la idoneidad de la contratación y los fondos públicos
involucrados.

De esta manera, si bien el numeral 1) del artículo 161 del Reglamento establece
que la garantía de fiel cumplimiento no es un requisito para la celebración de
los contratos derivados de procesos de adjudicación de menor cuantía que
tienen por objeto la contratación de bienes y servicios, dicha exigencia subsiste
en las adjudicaciones de menor cuantía “derivadas” de una licitación pública,
concurso público o adjudicación directa declaradas desiertas.

En cambio, en las adjudicaciones de menor cuantía “derivadas” de la

declaración de desierto de un proceso cuyo monto corresponde al de una
adjudicación de menor cuantía y cuyo objeto es la contratación de bienes o
servicios, sí procede la excepción establecida en el numeral 1) del artículo 161
del Reglamento y, por lo tanto, el postor ganador de la buena pro no se
encuentra obligado a presentar la garantía de fiel cumplimiento como requisito
para la celebración del contrato.

2.2 “De ser su respuesta: “Que sí, es necesario y obligatorio”, ¿Puede el Postor
Ganador inscrito como Micro y Pequeña Empresa otorgar como garantía de
fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, de
conformidad a lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 39 de la Ley de
Contrataciones del Estado?” (sic).
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Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, en las adjudicaciones de

menor cuantía “derivadas” de la declaración de desierto de un proceso cuyo
monto corresponde al de la adjudicación de menor cuantía y cuyo objeto es la
contratación de bienes o servicios, procede la excepción establecida en el
numeral 1) del artículo 161 del Reglamento y, por lo tanto, el postor ganador de
la buena pro no se encuentra obligado a presentar la garantía de fiel
cumplimiento como requisito para la celebración del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que el artículo 39 de la Ley 2 ha

establecido determinados supuestos en los que, con la finalidad de fomentar la
participación de las micro y pequeñas empresas en las contrataciones del
Estado, estas pueden otorgar la garantía de fiel cumplimiento mediante la
retención del diez por ciento (10%) del monto total del contrato, conforme a lo
siguiente:

“En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de

servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que
celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últimas
podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%)
del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.

En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio sólo

será procedente cuando:

a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de

selección de adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa
selectiva o a una adjudicación directa pública;
b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días
calendario; y,

c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2)

valorizaciones periódicas en función del avance de la obra.

Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos retenidos, el

incumplimiento injustificado por parte de los contratistas beneficiados con
lo dispuesto en el presente artículo, que motive la resolución del contrato,
dará lugar a la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un
período no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años.” (El subrayado es
agregado).

Complementando lo establecido por el artículo 39 de la Ley, el tercer párrafo

del artículo 155 del Reglamento dispone que “Alternativamente, en caso de
suministro periódico de bienes o de prestación de servicios de ejecución
periódica, así como en los contratos de consultoría y ejecución de obras, las
micro y pequeñas empresas podrán optar que, como garantía de fiel
cumplimiento, la Entidad retenga el diez por ciento (10%) del monto del
contrato original, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley. Para
estos efectos, la retención de dicho monto se efectuará durante la primera

2
En sus párrafos quinto, sexto y séptimo.
 4

mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada, con cargo
a ser devuelto a la finalización del mismo.”

De las disposiciones citadas, se advierte que las micro y pequeñas empresas

pueden solicitar que las Entidades les retengan el diez por ciento (10%) del
monto total del contrato como garantía de fiel cumplimiento, siendo que “Las
Entidades están obligadas a aceptar las garantías que se hubieren emitido
conforme a lo dispuesto en los párrafos precedentes, bajo responsabilidad”, tal
como lo dispone el cuarto párrafo del artículo 155 del Reglamento.

Finalmente, respecto de la condición de micro o pequeña empresa, debe

precisarse que esta se acredita mediante la presentación del certificado de
inscripción en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa – REMYPE, que
administra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

2.3 “(…) De ser su respuesta: “No es necesario y obligatorio”, ¿El personal que
exige garantía de fiel cumplimiento para la celebración del contrato, puede ser
acreedor a una sanción administrativa conforme a ley?” (sic).

De conformidad con lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, el

OSCE es competente para absolver las consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; por lo que, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede emitir opinión pronunciándose
sobre la responsabilidad que correspondería a determinados servidores o
funcionarios públicos, máxime si para ello sería necesario analizar una situación
concreta para determinar si se incumplió o no la normativa de contrataciones del
Estado, y si ello generó perjuicio alguno a la Entidad.

3. CONCLUSIONES

En las adjudicaciones de menor cuantía “derivadas” de la declaración de desierto de

un proceso cuyo monto corresponde al de una adjudicación de menor cuantía y cuyo
objeto es la contratación de bienes o servicios, sí procede la excepción establecida en
el numeral 1) del artículo 161 del Reglamento y, por lo tanto, el postor ganador de la
buena pro no se encuentra obligado a presentar la garantía de fiel cumplimiento
como requisito para la celebración del contrato.

Jesús María, 6 de septiembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo
MPC/CCP.