La capacidad procesal del menor en el Código Civil y Comercial y el

abogado del niño

Autor: Leguisamón, Héctor Eduardo

Editorial: La Ley ~ Informacion Legal ~ Cita online: AR/DOC/352/2017

La capacidad procesal del menor en el Código Civil y Comercial y el abogado

del niñoLeguisamón, Héctor EduardoPublicado en: LA LEY 17/03/2017 , 1
Sumario: I. Capacidad civil y capacidad procesal.? II. El caso de los menores de
edad. ? III. Grado de madurez suficiente.? IV. Problemas sobre la determinación del
grado de madurez suficiente.? V. Casos de legitimación procesal previstos.? VI. La
asistencia letrada: el abogado del niño.Cita Online: AR/DOC/352/2017La función
del abogado del niño no implica sustituir la voluntad del menor, sino básicamente
proporcionarle asistencia de abogado, pues, en verdad, no lo representa, sino que su
tarea consiste en suministrarle un adecuado, desapasionado y acabado asesoramiento
sobre las circunstancias del conflicto en que está inmerso, que le posibilite
comprenderlo, pero, más importante aún, esencialmente entender las consecuencias y
los riesgos de la decisión que el propio menor adopte y, luego, específicamente llevar
la dirección técnica del proceso.I. Capacidad civil y capacidad procesalDe acuerdo al
art. 22 del nuevo Código Civil y Comercial, toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos, y según el art. 141 del mismo texto
legal, las personas jurídicas son todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (el art. 30 del derogado Cód.
Civil determinaba que son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos
o contraer obligaciones). En tal sentido, toda persona tiene capacidad para ser parte
en un proceso, si bien ello puede ocurrir excepcionalmente, desde la concepción en
el seno materno (art. 19 del nuevo Código Civil y Comercial (1); art. 70 del derogado
Cód. Civil).Esta capacidad obviamente comprende tanto a las personas físicas (de
existencia visible) como a las jurídicas (de existencia ideal).Ahora bien, no se debe
confundir la capacidad civil para ser parte con la capacidad para actuar
personalmente ?por sí mismo? en el proceso. Esta última es la capacidad procesal
(legitimatio ad procesum), que supone la aptitud legal de ejercer los derechos y
cumplir los deberes y cargas propias de la calidad de parte.Por ello, cuando el art.
347, inc. 2, del CPCCN admite la excepción previa de falta de personería fundada en
la carencia de capacidad civil, se debe entender que se refiere a la legitimatio ad
procesum.Se puede tener capacidad civil para ser parte, pero no tener capacidad para
actuar por su propio derecho. La capacidad procesal coincide, pues, con la capacidad
de ejercicio del Código Civil y Comercial (art. 23) ?como también coincidía con la
capacidad de hecho del Código Civil derogado (arts. 54, 55 y cc.)?. La tienen, por
ende, las personas físicas mayores de edad y los menores emancipados, y las
personas jurídicas públicas o privadas.II. El caso de los menores de edadUn menor
no emancipado, si bien tiene capacidad para ser parte ?para estar en juicio?, en
principio no la tiene para actuar por sí mismo en el proceso, no tiene capacidad
procesal, sino que debe hacerlo mediante su representante legal (arts. 26, 1er párr.;
101, inc. b, y 677, 1er párr., del nuevo Código Civil y Comercial; art. 57 del
derogado Cód. Civil). De manera similar a como lo hacía el art. 264 quáter del
derogado Cód. Civil, los arts. 645, inc. d, y 641, incs. a y b, del nuevo Código Civil y
Comercial, disponen que se requiere el consentimiento expreso de ambos padres para
que el menor pueda estar en juicio, aunque en caso de desacuerdo puede ser
autorizado judicialmente (arts. 642 y 645, 2° párr., del nuevo Código Civil y
Comercial; art. 264 ter, del derogado Cód. Civil) (2).El art. 645, 3er párr., del citado
nuevo Código, prescribe, además, que se requiere el consentimiento expreso del
menor cuando es adolescente ?menor de edad que cumplió trece años (art. 25, 2°
párr., del nuevo Código)?.Sin embargo, el segundo párrafo del mismo art. 26 del
nuevo Código Civil y Comercial establece que la persona menor de edad que cuenta
con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico, como también que en situaciones de
conflicto de intereses con sus representantes legales puede intervenir con asistencia
letrada. No se trata, pues, simplemente del derecho a ser oído y que su opinión sea
tomada en cuenta al momento de tomar la decisión, como lo establece el tercer
párrafo del mentado art. 26, en consonancia con la Convención sobre los Derechos
del Niño y la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, sino directamente de la capacidad procesal, de la aptitud para estar en
juicio por sí mismo con asistencia letrada (3). Este derecho ya era reconocido desde
antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial considerando precisamente
los arts. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y el art. 27 de la ley 26.061
(4).Acertadamente dice Gozaíni que cuando están involucrados intereses de menores
"el proceso deja de ser bilateral, se triangulariza la relación jurídica procesal y por
vez primera, en la historia del proceso visto como lucha, aparece en el ring un tercero
con intereses singulares que deben ser atendidos, tutelados y protegidos" (5).Dable es
señalar que el art. 323, inc. 7, CPCCN, brinda una herramienta sumamente útil para
el caso de que el incapaz carezca de representante necesario, consistente en la
designación de tutor o curador ad litem.III. Grado de madurez suficienteDado que,
como lo hace notar Falcón, los conceptos de "edad y grado de madurez suficiente"
son demasiado vagos, pues no existen parámetros fijos de confirmación (6), habrá
que determinar en cada caso concreto si el menor cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente para intervenir en un proceso judicial por sí mismo, pues aunque
la edad es una pauta a tener en cuenta, no es la única ni funciona como un límite
infranqueable; el respeto por la autonomía progresiva exige diferenciar las
competencias de los niños o adolescentes de la misma edad, pero con distinto grado
de madurez (7).Respecto de este tema se ha dicho que "El Código habla de 'edad y
madurez suficiente' como un estándar recurrente. Nunca se define en qué consiste,
porque es un estándar de contenido variable, que requiere ser determinado caso por
caso. La doctrina del 'mature minor' fue enunciada con ese criterio por la Suprema
Corte de los Estados Unidos en el caso 'Planned Parenthood of Central Missouri v.
Darforth' 492 US 52 (1976). La madurez suficiente permitía que el menor hiciera un
'bypass' con (esquivara, se salteara) la representación de los padres en temas
concretos (8). La clave de la doctrina de la madurez suficiente es que, al
determinarse en concreto para esquivar en concreto la representación natural de los
padres, depende para su determinación del objeto del acto para el que se refiere. Si el
acto es más grave, los requisitos de madurez son mayores. Pero además, se requiere
advertir si la persona menor de edad comprende en la hipótesis el objeto y las
consecuencias del acto. En el caso de la intervención procesal debe comprender en
qué consiste y cuáles son las consecuencias, riesgos y avatares de su intervención. Y
para que la intervención procesal del menor con asistencia letrada no sea
contraproducente para él o no sea una intervención del abogado del niño y no del
niño mismo (una nueva forma de paternalismo...), es decir, para garantizar que el
niño sea sujeto de la intervención procesal y que los padres no sean simplemente
sustituidos por un tercero, corresponde clarificar que en concreto se verifica esa
madurez suficiente. Un segundo concepto es 'competencia'. El Código Civil y
Comercial abandona este concepto que había sido utilizado por largo tiempo en la
doctrina a partir del caso 'Gillick v. West Norfolk and Wisbech Health Area' (1985).
La 'competence' o competencia, se apoya sobre el fallo del Lord Scarman, quien la
definió recurriendo a la idea de 'madurez suficiente': '...it is not enough that she
should understand the nature of the advice which is being given: she must also have
a sufficient maturity to understand what is involved' (no alcanza que entienda el
consejo ?de salud sexual y reproductiva en el caso? que se le está dando: debe
además tener madurez suficiente para entender lo que esto involucra). Ampliando la
idea, para Lord Scarman se trata de una cuestión de hecho, en la que debe
determinarse si un niño 'tiene suficiente comprensión e inteligencia como para
habilitarlo a comprender completamente lo que se le propone' (9). Es decir, no
alcanza con que entienda lo que se le propone (i. e., tener asesoramiento letrado),
debe comprender enteramente las consecuencias, el contexto y los riesgos de la
decisión que está tomando. En alguna medida, competencia y madurez suficiente se
superponen. La competencia incluye la madurez suficiente, la que tiene que permitir
la plena comprensión. Pero esta madurez suficiente es la condición de la
competencia para intervenir o decidir. Y a su vez, aplicada a un acto concreto (lo
vimos en el estándar americano), implica la comprensión del objeto y consecuencias
del acto" (10).En síntesis, el menor no sólo debe comprender la situación de conflicto
que lo rodea, sino esencialmente sus consecuencias y los riesgos de la decisión que
adopte.Pero, por otro lado, el segundo párrafo del art. 677 del Código Civil y
Comercial establece que "Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente
autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada". Esta presunción legal, que, por lo dicho
antes, en mi parecer, tiene carácter de iuris tantum, debe ser armonizada con la citada
norma del art. 26, 2º párr., y, así, que se presume que el menor adolescente tiene
autonomía para intervenir en un proceso de contar con la edad y grado de madurez
suficiente, ya que de lo contrario habría que presumir directamente que el menor
adolescente tiene madurez suficiente para estar en juicio.IV. Problemas sobre la
determinación del grado de madurez suficienteLo dicho nos lleva a los problemas de
cuándo, cómo y quién determina el grado de madurez necesaria del menor
adolescente. Desde un punto de vista lógico, el "¿cuándo?" debería ser antes de su
intervención en un proceso (11), pero ello dependería de la posición procesal que
vaya a tener, pues, si será actor, habrá tiempo bastante hasta la presentación de la
demanda ?salvo que esté por operar la prescripción de la acción?, pero no lo habrá en
el caso de ser demandado ?a menos que ello se haya presumido? debido al exiguo
plazo para contestar el traslado de la demanda; o bien, en la hipótesis de ser actor, al
tiempo de presentar la demanda, pero debería ser definido al menos con antelación a
conferirse traslado de la demanda, toda vez que su grado de madurez suficiente
podría ser cuestionada por vía de la excepción previa de falta de personería (art. 347,
inc. 2, del CPCCN, aunque lógicamente no esté expresamente previsto el caso dada
la innovación del nuevo Código Civil y Comercial), no siendo dable continuar el
proceso sin resolverla, porque daría lugar eventualmente a la nulidad de las
actuaciones.En cuanto al problema del "¿cómo?", indudablemente debería tratarse de
un procedimiento sin forma de juicio (incluso sin la intervención de la parte
contraria, puesto que su derecho de defensa en juicio no se vería vulnerado, ya que
sólo se trata de la aptitud procesal del menor para actuar en juicio por sí mismo, de
idéntico modo a que, según veremos seguidamente, no interviene en caso de que
alguno de los padres ?o ambos? se oponga a que lo esté) con la participación de un
equipo interdisciplinario y del defensor de menores. Sería factible aplicar para ello
analógicamente el procedimiento del art. 780 del CPCCN, hasta tanto sea adecuado
al nuevo paradigma del Código Civil y Comercial.En lo que hace a "¿quién la debe
determinar?", entiendo que ha de ser el juez, basado en el dictamen no vinculante de
un equipo interdisciplinario y en el del defensor de menores, como también en su
propia impresión del menor surgida de escucharlo personalmente.Era deseable que la
solución a todos estos problemas hubiese quedado en la letra del nuevo Código Civil
y Comercial para que, justamente en el superior interés del derecho del menor, el
reconocimiento de su derecho sustancial no se vea entorpecido y dilatado por la
previa determinación de su capacidad procesal.V. Casos de legitimación procesal
previstosEl art. 678 del nuevo Código Civil y Comercial dispone que "Si uno o
ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra
un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida
asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público". En este
supuesto, es aplicable el procedimiento establecido en el art. 780 del CPCCN, en el
que precisamente no interviene la parte contraria, por cuanto, de la misma manera
que en la hipótesis de la determinación de la madurez suficiente, por tratarse de la
representación del menor, la decisión queda circunscripta al ámbito familiar, sin que
se pueda considerar, entonces, que el derecho de defensa en juicio de la adversaria
podría verse vulnerado.Por su lado, el art. 680 del nuevo Código Civil y Comercial
establece que el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para
estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.La primera
situación no hace al proceso civil y es obvia en tanto, imputado de un delito penal,
sería absurdo que los padres debieran prestar consentimiento para que se defienda.
La segunda circunstancia prevista por la norma supone un proceso de
reconocimiento de la filiación promovido en contra del menor adolescente, supuesto
en el cual no se requiere de autorización de los padres para efectuar el
reconocimiento de un hijo, ello en concordancia con el art. 644 del mismo cuerpo
normativo, en tanto prescribe que los progenitores adolescentes, estén o no casados,
ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí
mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. La norma apunta al
interés superior del hijo del menor adolescente.Sin embargo, conforme el art. 679 del
nuevo Código Civil y Comercial, el hijo menor de edad no necesita previa
autorización judicial para reclamar a sus progenitores por sus propios intereses si
cuenta con la edad y grado de madurez suficientes y asistencia letrada, como es el
caso de la reclamación de alimentos, en tanto expresamente el art. 661, inc. b, del
mismo Código atribuye legitimación a los hijos con grado de madurez suficiente y
con asistencia letrada para demandar al progenitor que falte a la prestación de
alimentos.VI. La asistencia letrada: el abogado del niñoLa asistencia letrada del
menor exigida por el nuevo Código Civil y Comercial nos lleva a hablar de la figura
del "abogado del niño". Dable es poner de relieve que si cualquier justiciable con
plena capacidad de ejercicio de sus derechos debe contar con patrocinio letrado
obligatorio, es obvio que también lo requiere un menor adolescente por el solo hecho
de intervenir por sí mismo en un proceso, pero lógicamente mucho más por ser
menor de edad.La ya citada ley 26.061, en su art. 27, inc. c, prevé la garantía y el
derecho de las niñas, niños y adolescentes no solo a ser asistido por un letrado,
incluso, preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, sino, además, en lo que
aparece como una material e impracticable ?desde la economía nacional? dogmática
declaración de principios, que en caso de carecer de recursos económicos el Estado
deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.Se ha dicho apropiadamente
que la función del abogado del niño no implica sustituir la voluntad del menor, sino
básicamente proporcionarle asistencia de abogado (12), pues, en verdad, no lo
representa, sino que su tarea consiste en suministrarle un adecuado, desapasionado y
acabado asesoramiento sobre las circunstancias del conflicto en que está inmerso que
le posibilite comprenderlo, pero, más importante aún, esencialmente entender las
consecuencias y los riesgos de la decisión que el propio menor adopte ?de allí la
conveniencia de que el abogado sea especializado en niñez y adolescencia?, y, luego,
específicamente llevar la dirección técnica del proceso.Pero el problema se
presentará a poco que el abogado entienda que la decisión del menor no es apropiada
a los intereses de éste; qué deberá hacer en esta hipótesis, ¿renunciar al patrocinio
letrado por desavenencias con su "cliente menor de edad" ?obviamente, sin
especificar las razones, ya que violaría el secreto profesional? o continuar con la
tramitación del proceso? Cualquier respuesta es discutible.Con relación a la
posibilidad de contratación de un abogado, se ha dicho que los artículos que se
refieren a la asistencia letrada del menor se deben compatibilizar con el resto del
articulado del nuevo Código Civil y Comercial, estimándose que "no caben dudas
respecto de que los menores de 13 años no cuentan con la facultad de designar
abogado atento no contar con discernimiento (art. 261) y no habérseles reconocido
tal facultad. Ahora bien respecto de quienes se encuentren en la franja etaria
comprendida entre los 13 y 18 años, habrá que esperar para conocer cuál será la
opinión de la jurisprudencia al respecto dado que el art. 677 'presume' que el
adolescente 'cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso' pero no
expresa que puede, por sí designar abogado ni este facultamiento se encuentra
contenido expresamente en ninguno de los artículos aprobados. Esto es, todo
adolescente puede, por sí, llevar a juicio una pretensión distinta de la de sus padres o
representantes, o actuar en todo tipo de procesos, incluso contra la voluntad de sus
progenitores, pero ello no implica, necesariamente, que cuente con la facultad de
efectuar, por sí, la contratación de un letrado; en la economía del nuevo Código bien
puede entenderse que el juez, teniendo en consideración el interés superior del niño,
será quien designe a su abogado; pero, asimismo, puede adoptarse una postura
contraria, en atención a la presunción de autonomía y por la confianza que el
adolescente debe tener en su representante legal" (13) (14).El tema de la asistencia
letrada del menor adolescente conlleva los problemas de quién designa al abogado y,
el más importante, quién le paga, o, mejor dicho, de dónde obtendrá el menor el
dinero para pagarle al abogado.Sin perjuicio de que en lo personal no imagino a un
menor adolescente que, terminada su jornada escolar, en lugar de volver a su casa a
almorzar o merendar, vaya solo en busca de un abogado, y menos especializado en
niñez y adolescencia, y que posteriormente lo siga entrevistando para ponerse al
corriente del trámite del proceso y adopte la decisión adecuada ante cada
contingencia procesal y firme los escritos pertinentes; de todas maneras, aunque si
así fuera, indudablemente no debe ser el juez quien designe al abogado, sino el
propio menor, pues debe existir una relación de confianza entre este y el profesional,
de lo contrario no sería el abogado del niño sino un tutor judicial.Pero de todas
maneras nos queda el problema más importante de los recursos para pagarle al
abogado, quien no puede quedar subordinado a una eventual condena en costas de la
parte contraria, pues si su "cliente menor" resulta perdidoso, entonces no cobrará sus
honorarios.Sobre la base de estas consideraciones, tengo para mí que la figura del
"abogado del niño" podría ser aplicable para los casos regidos por el Derecho de
Familia (por ej., las controversias sobre tenencia, régimen de visitas, exclusión o
reintegro al hogar conyugal de alguno de los padres, denuncias de violencia familiar,
adopción, reclamaciones de filiación, autorización supletoria para determinados
actos, restitución internacional de menores, etc.), no para cualquier conflicto en el
que se vea involucrado un menor adolescente.Sin embargo, debemos advertir el
contrasentido de que un menor en tales condiciones puede por sí mismo intervenir en
un proceso judicial con asistencia letrada, pero si no tiene 14 años de edad no puede
declarar como testigo (art. 426 del CPCCN ?modif. ley 22.434?).(1) En la redacción
original del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, el art. 19 contenía una
segunda parte disponiendo que, en el caso de técnicas de reproducción asistida,
comenzaba con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que
previera la ley especial para la protección del embrión no implantado. El art. 9 de la
ley 26.994 ?de sanción del Código Civil y Comercial? dispone que "La protección
del embrión no implantado será objeto de una ley especial".(2) En contra durante la
vigencia del Código Civil derogado: SCJBA, 27/4/2004, "L., E. c. F., I. s/Daños y
perjuicios", www.scba.gov.ar sumario B 255245: "El art. 274, Cód. Civil, considera a
ambos padres representantes judiciales y extrajudiciales de los hijos menores,
resultando en consecuencia suficiente la presencia de uno solo de ellos, ya que se
presume la voluntad coincidente del otro. No se trata aquí del consentimiento para
que el menor actúe por sí en sede judicial, que debe ser expreso de ambos padres (art.
264 quater, inc. 5, Cód. Civil), sino que la madre, en ejercicio de la patria potestad,
se ha presentado en representación de su hijo menor para iniciar un juicio de daños y
perjuicios por el accidente denunciado en autos, bastando a tal fin su firma para
constituir válidamente la relación procesal, quedándole siempre al progenitor no
disponente del acto ?pero ejerciente de la patria potestad y representante del menor?
la posibilidad de oponerse en los términos del artículo 264 ter, Cód. Civil. De ahí que
en supuestos como el que aquí nos ocupa es dable admitir como válida la actuación
procesal de uno solo de los progenitores, pues ello se encuadra en las previsiones
contenidas respecto de los actos conservatorios de los bienes del menor (art. 294,
Cód. Civil), sin perjuicio de advertir que para cualquier acto de disposición procesal
sobre los mismos debería concurrir la voluntad del otro progenitor".(3) YUBA,
Gabriela, "El derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y la calidad de 'parte' en
un proceso de tenencia. Acerca de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación", elDial.com DC1910: "Hay que distinguir bien, la 'calidad de parte' en
dichos procesos, con el derecho que les asiste a ser oídos y que sus opiniones sean
tenidas en cuenta y a participar activamente en todo procedimiento (art. 27, inc. d,
ley 26.061".(4) GOZAÍNI, Osvaldo A., "El niño y el adolescente en el proceso", LA
LEY, 2012-D, 600: "El sistema permite el 'derecho a ser partes' y contar con una
representación legal independiente de la que los padres, tutores o curadores (en su
caso) puedan asignarle".(5) GOZAÍNI, "El niño y el adolescente en el proceso", cit.
(6) FALCÓN, Enrique M., "El derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la
Nación", Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 257.(7) MOLINA de JUAN, Mariel F.,
"Autonomía progresiva y responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial
argentino", elDial.com DC204D.(8) WARDLE, Lynn D. - LAWRENCE, Dolan,
"Family Law in America", Kluwer, 2011, p. 148.(9) "...achieves a sufficient
understanding and intelligence to enable hi more her to understand fully what is
proposed", and "Gillick v. West Norfolk...", cit.(10) BASSET, Úrsula C., "El
abogado del niño, la asistencia letrada y los déficit del sistema de capacidad del
Código Civil y Comercial a prueba ante un caso de familia 'socioafectiva' ?
Comentario al fallo 'A. O. E. Incidente' de la SCBA?", elDial.com DC2160.(11) Para
Camps, la madurez suficiente se debe determinar por un proceso de conocimiento
rápido que puede ser iniciado por quien necesite contar con la certeza respecto de la
aptitud del menor para ejercer por sí los derechos y con intervención del Ministerio
Público (CAMPS, Carlos E., "La capacidad de ejercicio de derechos en el proceso
civil", en RCCyC, marzo 2016, La Ley; DJ del 22/6/2016, p. 1). No comparto esta
tesitura, porque aunque se pretenda que sea rápido, un proceso de conocimiento
siempre implica un considerable tiempo de tramitación, tal como acontece con el
proceso sumarísimo, que es el más rápido.(12) JALIL, Sergio N., "El abogado del
niño: a propósito del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", .el- Dial.com
DC21F2, con cita de CNCiv., sala I, 15/10/2013, "B. L. A. E. c/G., Y. A.".(13) La
norma no contempla expresamente la posibilidad de que el menor otorgue un poder a
su letrado ?circunstancia sí admitida en el art. 33 de la ley 26.390, que regula el
trabajo infantil?.(14) ESCUDERO de QUINTANA, Beatriz, "La capacidad de
ejercicio de los menores en el Código Unificado", elDial.com DC1E38.