EL DECRETO DE NECESIDAD Y

URGENCIA 274/2019, LA
TÍTULO:
COMPETENCIA DESLEAL Y LA LEY DE
LEALTAD COMERCIAL
AUTOR/ES: Tambussi, Carlos E.
Temas de Derecho Comercial
PUBLICACIÓN:
Empresarial y del Consumidor
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Junio
AÑO: 2019

CARLOS E. TAMBUSSI(*)

EL DECRETO DE NECESIDAD Y
URGENCIA 274/2019, LA
COMPETENCIA DESLEAL Y LA LEY DE
LEALTAD COMERCIAL

I - ESCENAS DEL CAPÍTULO ANTERIOR(1)

La ley de facto 22802 de lealtad comercial fue publicada en el
Boletín Oficial en fecha 11/5/1983 y reconoce sus antecedentes
en las leyes 17016, 17088 y 19932, a las que deroga
expresamente (la primera relativa a mercadería envasada, la
segunda para artículos de primera necesidad y la última respecto
a identificación de mercaderías).
Según sus fundamentos buscó proteger al consumidor, a la
vez que facilitar al comerciante el conocimiento de la legislación a
la que debe adecuarse. Pretendió unificar la legislación vigente en
la materia a ese momento, regular la publicidad de servicios y
establecer normas procedimentales para las presuntas
infracciones a la ley, delegando en las autoridades locales el
control, vigilancia y juzgamiento de sus normas. Obviamente
-signo de los tiempos de su dictado- careció de discusión
parlamentaria y consultas a los sectores interesados.
También esta ley reconoce su antecedente en la ley de
abastecimientos (20680) sancionada el 20/6/1974 y que rige
según su artículo 1: "Con respecto a la compraventa, permuta y
locación de cosas muebles, obras y servicios -sus materias primas
directas o indirectas y sus insumos- lo mismo que a las
prestaciones -cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación
jurídica que las hubiere originado- que se destinen a la sanidad,
alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura,
transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como
cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga -directa o
indirectamente- necesidades comunes o corrientes de la
población".
Contiene normas sobre identificación de mercaderías y rótulos,
la obligación de insertar en los mismos la mención “Industria
Argentina”, correspondiente a aquellos productos que se
manufacturen o elaboran en el país aunque lleven materias
primas o elementos extranjeros y la obligatoriedad del idioma
nacional, salvo vocablos extranjeros de uso común, prohibiéndose
introducir frases o palabras que induzcan a error, engaño,
confusión sobre la naturaleza, origen, calidad, pureza o mezcla de
los productos.
Se regulan también las denominaciones de origen [es el
supuesto de cuando se usa la denominación de un país, región o
lugar para designar un producto originario de ellos y contiene las
pocas normas del sistema jurídico argentino sobre publicidad

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 mediante la categoría de publicidad prohibida por engañosa (art.
9), entendida como la que se hace con inexactitudes u
ocultamientos que induzcan a engaño o confusión sobre las
características o propiedades del producto (incluye la de
inmuebles y de servicios, no contemplada por la anterior
legislación)].
Seguidamente, prohíbe el ofrecimiento de premios o regalos
en relación directa o indirecta con la compra de mercaderías o
contratación de servicios, si los premios o regalos están sujetos al
azar y la promoción de concursos o certámenes de cualquier
naturaleza cuya participación esté condicionada a la adquisición
del producto o la contratación del servicio.
Finalmente, reglamenta la exhibición de precios, que resulta
obligatoria para aquellos que ofrecen mercaderías y servicios
directamente al público, debiendo indicar el precio al contado que
debe pagar el consumidor final. En caso de ofrecer financiación, la
información debe incluir el importe y el número de las cuotas, la
tasa efectiva de interés anual y el precio total financiado.
Contiene normas procesales y establece las sanciones y la vía
recursiva.
Sus reformas:
Una primera modificación, conocida como "ley del redondeo",
introdujo el artículo 9 bis por ley 25954 del año 2004,
estableciendo la obligatoriedad de exhibir esta disposición a
través de carteles o publicaciones permanentes, disponiendo que
las diferencias menores a cinco centavos en transacciones
comerciales deben darse a favor del consumidor. La ley posterior
26179 estableció la obligación de exhibir esta norma en carteles
de dimensiones específicas en los comercios. Esta previsión ha
quedado desvirtuada a la fecha, atento al fenómeno inflacionario
y el deterioro del valor del signo monetario.
El proyecto de reforma de la ley 24240 que culminó en la ley
26361 modificó también los artículos 22 y 27 de la ley 22802,
cambiando la competencia desde lo Penal Económico al fuero de
Alzada en lo Contencioso Administrativo Federal o la Cámara
Federal del interior que corresponda, según cual haya sido la
autoridad que haya dictado la sanción. Por su parte, la ley 26993
trasladó la competencia a la nunca implementada Justicia en las
Relaciones de Consumo y además realizó modificaciones en las
sanciones y en el plazo de prescripción.
La ley 26422 de noviembre de 2008 introdujo un artículo 1
bis, por el cual "las máquinas, equipos y/o artefactos y sus
componentes consumidores de energía que se comercialicen en la
República Argentina deberán cumplir los estándares de eficiencia
energética que, a tales efectos, defina la Secretaría de Energía del
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.
La citada Secretaría definirá para cada tipo de producto
estándares de niveles máximos de consumo de energía y/o
niveles mínimos de eficiencia energética, en función de
indicadores técnicos y económicos". La inclusión de esta norma,
con una autoridad de aplicación distinta, es discordante con la
sistemática de la ley y nada aporta a la misma, viniendo su
inclusión de la ley de presupuesto.
Su complementación:
La ley de lealtad comercial ha sido origen de decenas de
normas de inferior jerarquía que la complementan, en su mayoría
resoluciones ministeriales o de secretarías, aplicables a distintos
tipos de productos (electrodomésticos, combustibles, enchufes,
productos textiles, lavandinas, secarropas, servilletas, lámparas
incandescentes, cubiertas de bicicletas, alimentos de origen
agropecuario), otras que especifican aspectos concretos de la ley
(exhibición de precios, concursos y sorteos, publicidad turística),
como asimismo normativa producto de los tratados de integración
(incorporación del Reglamento Técnico del Mercosur) y las
correspondientes a actualización de monto de las multas.
Su importancia para el régimen tuitivo consumidor:
Dice el artículo 3 de la ley 24240:
"Las disposiciones de esta ley se integran con las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en

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 particular la ley 25156 de defensa de la competencia y la ley
22802 de lealtad comercial o las que en el futuro las reemplacen.
En caso de duda sobre la interpretación de los principios que
establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor.
Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en
esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor,
por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra
normativa específica".
La integración de la ley de defensa del consumidor con sus
conceptos amplios y legitimadores de consumidor, proveedor y
relación de consumo, se da con numerosas normas de fondo y de
carácter administrativo nacional, provincial y municipal.
Especialmente la norma en análisis determina la integración con
las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial,
constituyendo el plexo protectorio aplicable bajo sus principios.
De ahí lo que los autores entienden como el "carácter
multidisciplinario propio del estatuto del consumidor", dado que
este se aplica a toda relación jurídica regulada por normas en la
que exista relación de consumo, en una noción de "sistema
integral de protección" o "microsistema", como se señala en
doctrina.
El quid de la integración es el principio de norma más
favorable en caso de colisión o discrepancia. El párrafo final del
artículo tercero señala que las relaciones de consumo se rigen por
esa ley y sus reglamentaciones, sin perjuicio de la regulación
específica de la actividad que desarrolle el proveedor.
Estamos ante un tema poco enseñado en los ámbitos
académicos y que ha cobrado nueva figuración a partir de la
sanción de la ley de defensa del consumidor y que la política ha
decidido poner en valor a partir de las particulares circunstancias
económicas que atraviesa el país.

II - ANÁLISIS NORMATIVO
Constitucionalidad del DNU
No hallamos más que una mención dogmática en los
considerandos, en cuanto a la urgencia como imposibilitante de
seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes(2), sin
explicaciones ni motivaciones que puntualmente acrediten esa
necesidad. Más allá de la bondad de las razones de conveniencia
del gobierno para su dictado, que pueden analizarse en otros
trabajos, no alcanza el criterio de mera conveniencia ajenos a
circunstancias extremas de necesidad para la vía del DNU.(3)
Por lo demás, y al introducirse la norma en la modificación e
introducción de nuevas sanciones, sus montos y demás aspectos
referidos al derecho administrativo infraccional, entendemos que
por la naturaleza penal de estas disposiciones se trata de una
materia en términos constitucionales vedada para los decretos de
necesidad y urgencia.
Se ha entendido además que las circunstancias excepcionales
en términos del artículo 99 de la Constitución Nacional que
ameritan el dictado de un DNU tienen como condición implícita
que el Congreso se encuentre en período de receso(4), lo que no
se da en el caso.
En el punto la palabra la tendrá la bicameral y/o en su caso el
Poder Judicial, debiendo nosotros adentrarnos en el estudio de la
propuesta del Poder Ejecutivo en esta ocasión.
Análisis de la motivación de la norma
El DNU 274/2019 recoge en sus considerandos la falta de
sistematización de la normativa sobre lealtad comercial y señala
procurar simplificarla para favorecer su cumplimiento por parte de
los comerciantes y el acceso a la información para los
consumidores. Invoca razones de interés público para el
desarrollo de un comercio justo, competitivo y la determinación
de conductas y prácticas desleales prohibidas.
En simultáneo, la motivación del decreto refiere a la necesidad
de simplificar e informatizar el Servicio de Conciliación Previa en
las Relaciones de Consumo (COPREC) mediante la creación de un

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 sistema electrónico de solución de conflictos para facilitar el
acceso de los consumidores a los métodos de resolución de
conflictos extrajudiciales.
Una consideración final refiere a la mera mención de la
urgencia en el dictado de las medidas, que hace imposible seguir
los trámites ordinarios previstos constitucionalmente para la
sanción de las leyes a la cual ya nos hemos referido supra.
El Título preliminar
La norma anuncia su finalidad (art. 1), que es la de asegurar
lealtad y transparencia en las relaciones comerciales y garantizar
el acceso a la información esencial sobre los productos y servicios
que se comercialicen en el país a través de canales físicos o
digitales, en interés de todos los participantes del mercado,
entendiendo como tal aquel ámbito donde oferentes y
demandantes realicen una o más transacciones comerciales.
En esta expresión observamos: a) una manifestación
teleológica que debe corresponderse y verificarse en el resto del
articulado, b) la alusión a la informatización y digitalización en
convivencia con el -viejo- soporte físico y c) una no muy precisa
enunciación en cuanto a que la ley defiende el interés de los
participantes en el mercado, al que define como el ámbito en que
se realiza al menos una transacción (lo cual excluye con toda
lógica el caso de que no se haga ninguna).
El artículo segundo, a la par que establece que “las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
previsiones de este decreto”, señala seguidamente que “las partes
en un proceso judicial podrán conciliar o encontrar otra forma de
solución de conflictos que acordarán en la audiencia que el juez
convoque al efecto”.
De modo que no se ha atrevido el decreto a decir en forma
literal que sus normas son de orden público (como por ejemplo lo
dice expresamente la ley 24240 en su art. 65) pero consigna una
de las consecuencias de ese carácter: la imposibilidad de ser
dejado de lado en convenciones particulares. Inmediatamente, se
desdice: las partes pueden hallar otras formas de solución en el
ámbito de audiencias judiciales.
Es así que pareciera ser que las normas del decreto son de
orden público y a la vez no lo son. Creemos que se trata de una
mezcla conceptual y que en el ámbito judicial -que siempre debe
ser propenso y hasta por el propio ritual muchas veces está
obligado a intentar la conciliación- podrá arribarse a una solución
que el juez homologará siempre y cuando esta sea conforme al
orden público, siendo el magistrado “guardián” del mismo. De ahí
que la expresión “otras formas de solución” no sea la más
adecuada desde el punto de vista tanto de la técnica legislativa
como de la materia regulada.
El artículo tercero contiene una mención a la aplicabilidad de
los principios del artículo 1 de la ley nacional de procedimientos
administrativos al trámite que se regula en el decreto. Es una
referencia sobreabundante y que debe distinguirse de la
aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación prevista en el artículo 67 del decreto, que rige para todo lo
no regulado. Creemos, además, que una norma de esta
naturaleza, relativa a pautas procesales (impulsión e instrucción
de oficio, celeridad, economía, sencillez y eficacia, informalismo,
etc.), debió insertarse en el Título IV de procedimiento y
sanciones.
El Título primero
Se modifica la sistemática, regulándose en forma específica y
minuciosa la competencia desleal, ausente en el cuerpo de la ley
22802 introduciendo esta figura.
Se ha dicho con razón que esta temática se encuentra poco
tratada, casi ajena a las currículas universitarias y desconocida
por los abogados(5), constituyendo un tópico con aristas que se
mezclan con la ley de defensa del consumidor, el comercio
exterior, la publicidad ilícita, las denominaciones de origen y
temas de distinto orden, que incluyen desde luego la defensa de
la competencia, de reciente nueva regulación por la ley 27442.
Sin embargo, hay rasgos distintivos respecto de la defensa de

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 la competencia. La proscripción de la práctica desleal no apunta
tanto a la regulación del mercado e interacción de la oferta y la
demanda, sino al actuar leal y honesto de los agentes
mercantiles, entre sí y con relación al consumidor en cuanto a la
debida satisfacción del deber de información, tenga o no
consecuencias en el aspecto concurrencial. Entre comerciantes se
centra en castigar la competencia por medios indebidos o
ilegítimos, en suma, desleales(6). A clarificar ese distingo
contribuye la mención en los considerandos del Convenio de París
para la Protección de la Propiedad Industrial (leyes 17011 y
22195), que impone a los Estados parte el aseguramiento de
normas contra la competencia desleal.
En el esquema del DNU, la competencia desleal, conforme el
artículo 4, merece sanción siempre que la conducta se realice en
el mercado y con fines competitivos (esto es, idoneidad para
obtener, mantener o incrementar la posición competitiva de quien
realiza el acto o de un tercero), analizada bajo el principio de
primacía de la realidad -de acuerdo con situaciones, relaciones y
efectos que produzca o pueda producir el acto) y con
independencia de la celebración o no de un contrato (arts. 4 a 6).
Todo ello, sin perjuicio de que la conducta sea alcanzada por otras
normas y/o sanciones.(7)
El ámbito de aplicación se extiende a todas las personas
humanas o jurídicas, públicas o privadas que actúen en el
mercado nacional y las que actúen en el extranjero pero puedan
producir efectos en el mercado argentino.
La enunciación general declara prohibidos los actos desleales
que revistan cualquier forma, medio o mercado en que tengan
lugar. Entendemos que se refiere al mercado de bienes o servicios
determinados y no a la cuestión del mercado territorial, tratada
en el párrafo anterior.
No resulta necesario acreditar la existencia de un daño,
bastando la potencialidad de la conducta a tales fines, en el
sentido de que sea razonablemente determinable en cada caso
particular y no una simple posibilidad abstracta de lesión.
Con la misma sistemática de la ley de defensa de la
competencia (con la misma técnica de protección al mercado se
tutela ahora a los competidores). Caracterizada la competencia
desleal en general (art. 9), sigue una enumeración no taxativa de
casuística de conductas desleales (art. 10) a los fines de la
promoción de acciones judiciales, pero cerrada a los fines de la
imposición de sanciones por parte de la autoridad de aplicación.
Veremos que esto entra en contradicción con la previsión del
artículo 61 in fine.
No apreciamos el criterio estratégico para este distingo, dada
la existencia de una caracterización general en el artículo 9 en la
que pueden encuadrar otras conductas más allá de las reseñadas
en el artículo 10 y no vemos sustento alguno para impedir el
actuar de la autoridad de aplicación restringiéndolo a las
conductas especialmente consignadas.
El artículo 9 (genérico) considera acto de competencia desleal
toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte
objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una
persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
De acuerdo con el Convenio de París que citamos, encuadra en la
deslealtad toda conducta contraria a “los usos honrados en
materia industrial o comercial” (art. 10 bis del Convenio).
En particular se enumeran en el artículo 10 las prácticas
competitivas desleales conforme las señaladas en el derecho
comparado latinoamericano(8):
- Los actos de engaño de cualquier tipo sobre atributos,
beneficios o condiciones de bienes y servicios que induzcan a
error sobre existencia, naturaleza, características principales,
pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio,
condiciones de venta o compra, expectativas del consumidor
conforme resultados esperados.
- Inducción a error respecto del origen empresarial de la
actividad, establecimiento o de los mismos bienes o servicios.
- Violación de normas legales para competir y obtención de una

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 ventaja por ello.
- Abuso de situación de dependencia económica en que pueda
encontrarse una empresa proveedora respecto de otra.
- Obtención indebida de condiciones comerciales bajo amenaza
de ruptura de las relaciones comerciales que permitan así
obtener precios o condiciones de venta o pago especiales.
- Venta por debajo del costo con el fin de eliminar
competidores.
- Explotación indebida de la reputación comercial ajena (en
cuanto a crédito, fama, prestigio) confundiendo esos bienes o
servicios con los de otro.
- Imitaciones desleales de bienes o servicios que generen
confusión respecto de su procedencia.
- Denigración de la imagen, crédito, fama, prestigio o
reputación de otro competidor.
- Violación de secretos empresariales a los que se haya tenido
acceso con deber de confidencialidad, mediante actos -por
ejemplo- de espionaje, con ánimo de obtener provecho de ello.
- Inducir a empleados, proveedores o clientes a infringir
obligaciones contractuales contraídas con un competidor.
- Tratar en forma discriminatoria a compradores sin causa
justificada cuando se haya publicado una lista de precios.
Advertimos que se apunta de esta manera a dotar al estado de
herramientas para prevenir y combatir muchos vicios que
aparecen reflejados en la enumeración y que son característicos
del cuasi perverso sistema de comercialización de bienes y
servicios en la República Argentina.
Respecto a publicidad y promociones (Título segundo)
La norma aporta un concepto de publicidad engañosa en el
artículo 11, que de alguna manera completa omisiones de la
regulación del mismo instituto en el Código Civil y Comercial de la
Nación, manteniendo el artículo 9 de la ley 22802.(9)
En efecto, el inciso a) del artículo 1101 del CCyCo. prohíbe
toda publicidad que “contenga indicaciones falsas o de tal
naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor
cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o
servicio”. La mejora consiste en haber mantenido la cuestión del
ocultamiento sobre las características del producto, que el Código
omitió, e incorporarla a un artículo que tiene aplicación tanto
administrativa (desde el punto de vista de las funciones de la
autoridad de aplicación) como judicial (con el concepto amplio de
legitimación activa que veremos más adelante).
El tema no es menor, ya que es frecuente en la conducta entre
las empresas cuando ofrecen un producto y/o servicio el
ocultamiento, omisión intencional o insuficiencia de la información
necesaria para el consumo de un producto o sobre sus
características, utilización de valores inadecuados, emisión de
avisos disfrazados de información común, implementación de
técnicas de comercialización prohibidas, rotulación e identificación
inadecuada de un producto alimenticio, entre otras.
Hemos glosado oportunamente(10) la prohibición de la
publicidad engañosa como aquella que tiene la capacidad de
generar en el consumidor un estado de error o confusión respecto
del producto que va a consumir, que puede direccionarse en
creencias equivocadas sobre las bondades del producto, su
calidad, prestaciones distintas a las ofrecidas o en general
cualquier dato que de ser conocido hubiera motivado la no
adquisición del bien o servicio. La publicidad engañosa o falsa
“constituye una deformación de la publicidad comercial que
presenta el producto a vender o el servicio a prestar y que tiene
por objeto obtener la adhesión de la clientela mediante un
mensaje inexacto o tramposo”.(11)
El artículo 12 proscribe todo control previo o autorización de
campañas publicitarias, consignando que toda consecuencia de la
fiscalización se hará valer sobre mensajes ya emitidos y
difundidos en el mercado en un acertado criterio que entronca el

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 debido resguardo de la libertad de expresión y la exclusión de la
censura previa.
La publicidad debe respetar en todas sus formas tanto la
Constitución como el resto del orden jurídico, sin mengua del
derecho a la libertad de expresión en materia de publicidad y la
protección de la libertad de comercio que expresa esta actividad.
Ese valor constitucional no obsta a que el aporte de la nueva
legislación deba necesariamente conjugarse con otras
regulaciones futuras que defiendan el juego armónico entre la
libertad y el deber de informar adecuadamente.
Una mención especial merece el artículo 13, en donde
respecto a este tema de publicidades (dada la ubicación del
artículo) señala que las investigaciones, instrucciones de sumarios
y sanciones de los organismos con competencia específica en la
materia excluyen la intervención de la autoridad de aplicación,
que deberán remitir las actuaciones “a dicho organismo para su
prosecución”, efecto que se extiende a los gobiernos provinciales
y de la CABA.
La especialidad del tratamiento en este análisis deja el
interrogante respecto a cuáles serían los organismos con
competencia específica que excluyen a la autoridad de aplicación
en los temas publicitarios y cuál es la razón de esa medida, ya
que no la encontramos en el sentido del desarrollo del articulado.
El artículo 14 replica las previsiones del anterior artículo 10
respecto a las prohibiciones relacionadas con premios y sorteos
vinculados a la publicidad u ofrecimiento de bienes o servicios.
Creemos que es la oportunidad para derogar o reformar el
decreto 961/2017 que a nuestro juicio altera sustancialmente la
previsión legal con una gran liviandad para eludir la famosa
leyenda “sin obligación de compra”.
El capítulo termina con la publicidad comparativa, ya regulada
por el inciso b) del artículo 1101 del CCyCo., que la prohíbe
cuando “efectúe comparaciones de bienes o servicios de
naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor”.
Esta modalidad, hasta el momento considerada solamente por
el derecho marcario(12), o como práctica desleal conforme el
artículo 159 del Código Penal, fue tratada por la codificación,
introduciendo normativamente el interesante aspecto de su
prohibición solamente y en tanto conduzca a error al consumidor,
pero sin dar parámetros para calificar como tal a la publicidad. No
obstante, señalamos que se entiende como aquella en la que el
anunciante coteja su oferta o producto con los de otros
competidores, con el fin de resaltar las ventajas del propio, siendo
determinante para su licitud que se realice sobre parámetros
comprobables y ciertos, es decir, sin mala fe, que quedaría
demostrada en el caso de comprobarse falsedades.
En el DNU, la publicidad comparativa se trata en el artículo 16
aportando a la regulación existente en el Código Civil y Comercial
de la Nación:
A) Un concepto: es la que alude explícita o implícitamente a un
competidor, o a su marca o a los productos o servicios ofrecidos
por él.
B) Una ampliación de las pautas para su calificación como ilícita,
consignando en sentido contrario las “condiciones para su
licitud”, que son las siguientes: a) que no induzca a engaño o
confusión entre bienes o servicios de anunciante y competidor;
b) siempre y cuando compare bienes y servicios que satisfagan
la misma finalidad y la comparación sea objetiva, entre
características esenciales, pertinentes, representativas y
comprobables de los bines o servicios -incluso precio-; c) su
finalidad sea informar las ventajas de lo publicitado; d) no
desacredite ni denigre derechos de propiedad intelectual o
industrial de un competidor; e) no obtenga ventajas de la
reputación de marca o denominación de origen de un
competidor; f) no se hagan imitaciones de bienes o servicios
con marcas protegidas y g) para denominaciones de origen solo
pueden compararse productos de la misma denominación.
De modo que puede entenderse que la regulación de este tipo
de publicidad en el DNU viene a arrojar precisiones. Han sido
considerados como efectos beneficiosos de la publicidad

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 comparativa la promoción de la competencia, al incitar a mejorar
la calidad de productos y servicios, insertar innovaciones,
considerar los precios y redundar así en mayor información a los
consumidores. De no poder comparar en los mensajes, quedaría a
salvo el mal empresario de bajo nivel de prestaciones, alterando
la libertad de elección del consumidor. Por otra parte, a través de
la buena comparación, se satisface de mejor manera el derecho
constitucional de los consumidores a una información adecuada y
veraz.
En contrario, se ha argumentado que la comparación puede
peligrosamente llevar a denigrar las marcas de los adversarios o a
aprovecharse de la fama o prestigio del comparado para difundir
el propio producto.
En doctrina se han catalogado especies de publicidad
comparativa(13):
Directa: compara un producto o servicio propio con un producto
o servicio competidor, identificándolo expresamente (referencia
explícita) o permitiendo que este sea identificable (referencia
implícita).
Indirecta: efectúa la comparación con el resto de los
competidores sin referirse a ninguno en especial.
Tratada en la norma analizada como práctica desleal(14), por
ser contrarias a los usos comerciales honestos, violatorias de los
derechos de los competidores comparados, devienen ilícitas las
siguientes publicidades comparativas:
Denigratorias: Es aquella publicidad que compara la marca
propia con la del competidor para menospreciarla o denostarla.
Engañosa: Es aquella que por falsedad, inexactitud o
ambigüedad induce o puede inducir a error a sus destinatarios.
Inexacta: Es la comparación que emplea pautas incompletas o
no aplicables al producto o servicio de un tercero que se utiliza
para realizar la comparación.
Podemos mencionar también la que utiliza en forma
denigrante la parodia, la que exagera desmesuradamente y la que
compara productos absolutamente diferentes.
La regulación del Título tercero
Se denomina “De la información en el comercio” y mantiene
en lo sustancial las normas de la ley 22802 respecto a
identificación de mercaderías en los artículos 16 (anterior art. 1)
con algunas diferencias terminológicas(15). Hay una derivación a
la reglamentación para especificar cómo debe ser suministrada la
información prevista en los diferentes incisos, eliminándose la
previsión “en forma y lugar visible” que esperamos se mantenga.
El artículo 2 es ahora el artículo 17 que mantiene la indicación
“industria argentina” o “producción argentina” en los mismos
supuestos. Se incorpora al texto de la ley la previsión del decreto
2284/1991, que exceptuaba de la indicación a bienes que se
destinan a la exportación.
Se mantienen los anteriores artículos 3 (19 del DNU) respecto
a productos considerados industria extranjera, 4 (20 del DNU)
relativo al uso del idioma nacional salvo vocablos extranjeros de
uso común y, sin que encontremos fundamento para ello, se
eliminó el tercer párrafo del artículo 4, que imponía a los
comercializadores de productos extranjeros en el país a cumplir
con las disposiciones relativas a las indicaciones de los envases. A
la vez, la innovación permite traducciones a otros idiomas,
proscribiendo que se incluyan en caracteres más preponderantes
que los que estén en idioma nacional.
El artículo 21 mantiene la obligación de productores,
fabricantes, envasadores, fraccionadores e importadores de
cumplir con las normas del capítulo y su responsabilidad por la
veracidad de las indicaciones de los rótulos. Para comerciantes
mayoristas y minoristas, se mantiene el deber de no comercializar
productos que no cumplan con las normas del capítulo y se les
atribuye responsabilidad por la veracidad de las indicaciones de
los mismos, agregándose un eximente, que consiste en exhibir
documentación que individualice fehacientemente a los

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 responsables del proceso productivo.
Finalmente, el artículo 22 sustituye al injertado 1 bis de la ley
22802, que trata el tema de máquinas y equipos consumidores de
energía, manteniendo la misma regulación.
El título concluye con una escueta modificación a las
disposiciones anteriores sobre las llamadas denominaciones de
origen, que consiste en una referencia a su aplicación sin perjuicio
de otras normativas, y la inclusión del factor natural como
humano además del medio geográfico como constitutivo de la
denominación de origen.
El abordaje institucional del Título cuarto
Determina la autoridad de aplicación y el régimen
procedimental y sancionatorio.
La primera misión corresponde a la Secretaría de Comercio del
actual Ministerio de Producción y Trabajo, con la posibilidad de
delegar en dependencias no inferiores a la Dirección Nacional (art.
25, DNU, ex 11). Se optó por una enumeración de facultades (art.
26, ex 12 y ex 14 uniendo en un solo artículo la curiosa distinción
de la 22802 entre facultades y atribuciones) utilizando el término
“normas” como más comprensivo que “leyes” y “bienes” por
“mercaderías” que usaba la legislación anterior.
Cambia la atribución de “obligar a exhibir o publicitar precios”
por la de “verificar” el cumplimiento de la obligación de exhibirlos
o publicarlos. Se suprimen las obligaciones de los viejos incisos j)
y k) que están hoy comprendidos en la ley 24240 (obligación de
informar sobre garantía y sobre características de los servicios).
Se agrega la de requerir el retiro de ofertas electrónicas y regular
los concursos y sorteos.
Se mantiene la facultad/atribución de intervenir bienes cuando
aparezca manifiesta infracción a la normativa en casos de
urgencia justificada y se regula la actividad inspectiva: en este
punto se incluye la posibilidad de tomar copias de archivos físicos,
magnéticos, electrónicos y tomar fotografías o filmaciones.
También ocurre lo mismo con la de ordenar el cese de rotulación
o publicidad o conducta infraccional, instruir sumarios, sancionar
infracciones y allanar domicilios con orden judicial previa.
Sin dar muchos detalles se agrega la facultad de dictar
medidas preliminares (en términos del art. 44: declaración de
testigos, informes, secuestro de documentos, etc.) que debemos
entender como de prueba anticipada, y de solicitar al juez
competente medidas cautelares que deben ser resueltas en 24
horas. La oportunidad de peticionarlas puede darse después de
recibida la denuncia conforme los términos del artículo 33, párrafo
segundo. La reglamentación puede regular el procedimiento de
obtención de comprobaciones técnicas y toma de muestras, para
lo que recomendamos seguir el modelo del artículo quinto de la
ley 757 de la CABA.
Las cautelares, conforme a la letra del artículo 45, pueden ser
requeridas a la justicia en cualquier estado del procedimiento
administrativo y pueden consistir en órdenes de abstenciones,
conductas innovativas o lo que contribuya a evitar un daño o
disminuir su continuación o agravamiento. Los artículos 46 y 47
remiten al carácter provisional y modificable de estas medidas y a
los requisitos de su procedencia, replicando lo que los códigos
rituales y la doctrina han señalado de consuno al respecto.
Finalmente se incorpora la posibilidad de requerir informes o
dictámenes sobre los aspectos investigados que se reitera sin
necesidad en el artículo 50.
En relación con las competencias, se mantiene el criterio de
atribuir a los gobiernos provinciales y de la CABA el control y
vigilancia de los hechos ocurridos en su jurisdicción (indicando las
facultades que pueden ejercer), quienes a su vez: a) podrán
delegar en los municipios solamente los casos relativos a
exhibición de precios, resguardando la competencia concurrente
de la autoridad nacional en los mismos casos -lo que motivara la
necesidad de que se adapten muchas leyes locales, como la ley
757 de la CABA- y b) deberán remitir las actuaciones a la
autoridad nacional cuando la cuestión afecte el comercio
interjurisdiccional.

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 El elemento que toma en cuenta la ley para atribuir la
competencia de la autoridad de aplicación es la jurisdicción donde
haya ocurrido la presunta infracción. A propósito de ello, Vázquez
Ferreyra y Romera sostienen que “la mentada ‘concurrencia’ se
entiende en el contexto de una actividad ‘coordinada’ y de
‘subordinación’ y no como la posibilidad de una multiplicidad de
procesos y medidas”.(16)
En la práctica y para evitar un doble juzgamiento sobre un
mismo hecho, intervendrá la autoridad de aplicación local cuando
la presunta infracción se produzca en el ámbito de su jurisdicción
e intervendrá la autoridad nacional cuando se den conflictos
interjurisdiccionales(17) y en aquellos casos en que por razón de la
materia estén reservados a la jurisdicción federal(18). La pauta es
que el poder de regular y aplicar el régimen sancionador “es
básicamente poder no delegado por las provincias en el Estado
federal y, consecuentemente, conservado por estas”.(19)
Los cambios en el procedimiento
- No encontramos motivo para la distinción del artículo 30 que
otorga carácter público al procedimiento para quien tenga un
interés legítimo y secreto para las personas ajenas al mismo,
cuestión que consideramos ajena a los postulados imperantes
de transparencia y publicidad de la gestión pública, salvo que
razones fundadas motiven la orden de reserva de las
actuaciones, por ejemplo en el caso de secretos industriales
(art. 48).
- Una innovación interesante es el carácter de parte que tiene el
denunciante en el trámite que como veremos no tiene su
correspondiente correlato en la regulación del recurso directo
ante la Alzada.
- Conforme la tendencia actual, queda el mandato a la
implementación del trámite por medios electrónicos en la línea
ya inaugurada con el arbitraje de consumo.(20)
- Las actuaciones pueden iniciarse de oficio o por denuncia. No
admite instancia conciliatoria, al igual que en el régimen
anterior.
- Los requisitos de la denuncia son sucintos y acordes a un
procedimiento sin patrocinio letrado obligatorio, además regido
por el principio de informalismo. A diferencia de la instancia
administrativa de consumo, se exige la ratificación de la
denuncia al mismo tiempo que la oportunidad para la
subsanación de defectos formales, bajo apercibimiento de
desestimación. Lo que se busca es que la denuncia sea lo más
autosuficiente posible, a los fines de comunicar enteramente el
contenido y el origen del reclamo al denunciado y, sobre todo,
determinar los hechos objeto de prueba y el eventual
fundamento de la posible sanción que se aplique.
- La resolución que disponga la desestimación, dice el decreto,
es “inapelable” cuando debió decir “irrecurrible”, ya que se está
en sede administrativa. El caso debe quedar reservado a
aquellos supuestos donde la presentación supere un análisis
mínimo de admisibilidad no subsanable en plazo y donde el
error o defecto no recaiga sobre elementos esenciales, como
por ejemplo la falta de identificación del denunciante o
denunciado/s.
- Hay una exigencia para los apoderados de acompañar poder
especial o general en original o copia certificada sobre la que no
hallamos razón, además de encontrarla (aunque no sea el
mismo caso) en disonancia con las facilidades al respecto de la
acreditación de la personería que contiene la ley de defensa del
consumidor en desmedro de la carta poder de la ley 24240, en
el caso que denuncie un particular.
- En efecto(21), conforme el artículo 53 de la ley nacional 24240,
“…quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley
representando un derecho o interés individual, podrán acreditar
mandato mediante simple acta poder en los términos que
establezca la reglamentación”. Entendemos que debió
mantenerse la tesitura de la amplitud necesaria y propiciadora
del acceso al sistema de reclamos y la celeridad del proceso
mediante una verificación rápida de la personería, que impone
que con una simple acta poder se acredita la representación

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 para estar en juicio o para realizar la denuncia administrativa.
El sentido es también el de evitar los escollos económicos
mediante la reducción de gastos procesales para la parte
denunciante.
- Consideramos consagración normativa de una buena práctica
la acumulación de actuaciones relacionadas con la misma
infracción (debió haber dicho con el mismo hecho) para ser
resueltas en una sanción única conforme el artículo 34.
- La autoridad se pronuncia sobre la admisión de la denuncia
dentro de los diez días de ratificada la misma y, en caso
afirmativo, ordena el traslado al presunto infractor por el mismo
plazo a los efectos de la presentación del descargo, acreditando
personería -esta vez, sin exigencia de poderes originales o
certificados- y constituyendo domicilio. De no haber mérito para
investigar, se desestima la denuncia. Esperamos respecto al
traslado de la denuncia que la reglamentación prevea el
carácter de constituido de distintos domicilios a fin de evitar
demoras en la mera comunicación de la denuncia. En previsión
de esas astucias tan frecuentes, la autoridad de aplicación
puede colaborar en esa dificultosa identificación y requerir al
consumidor en presencia de esos obstáculos la mayor cantidad
de datos que permitan esa tarea o el aporte del nombre de
fantasía, vinculable con su propietario mediante la consulta a
los registros marcarios, considerando constituido el domicilio
registrado en personas jurídicas, el domicilio fiscal u otros.
- Con denuncia y descargo agregados, hay veinte días para
decidir fundadamente sobre la imputación e instrucción del
sumario. Son escasas las normas procedimentales para ese
marco, que se remiten en general a que se ordenará la
producción solamente de las probanzas que se consideren
pertinentes y, en particular, a plazo de diez días para contestar
la informativa prorrogables indefinidamente, el curioso dato de
los testigos asistiendo optativamente a las audiencias con
patrocinio letrado y la mención superflua que de ser
representadas las partes el apoderado debe estar presentado en
el expediente, como si no pudiera presentarse en el mismo acto
de la audiencia.
- El acto de imputación marca el comienzo de la instrucción del
sumario infraccional y debe ser notificado indicando en términos
claros y concretos la normativa presuntamente infringida, la
descripción sintética de la forma en que fue constatada y el
derecho a presentarse a la instrucción por sí o por apoderado.
- La imputación importa emplazamiento al proveedor a
presentar descargo y ofrecer prueba en el término de diez días
de notificado y puede también contener la orden de producción
de las pruebas ofrecidas en la denuncia. La ausencia de dicho
requisito, esencial del procedimiento, afecta el debido proceso
adjetivo con repercusión en el derecho de defensa del
sancionado, lo cual acarrea la nulidad. Si la autoridad de
aplicación no imputa específicamente una conducta a quien fue
denunciado por infringir la referida norma, mal puede este
último ejercer adecuadamente su derecho a ser oído, ofrecer y
producir prueba, y obtener una decisión fundada sobre su
situación.(22)
- Consideramos que podría haberse establecido que del
descargo tomará conocimiento el denunciante manifestando su
conformidad o disconformidad, como lo hacen algunos
ordenamientos recientes (v. gr. ley 898-D de la Provincia de
San Juan), de manera de configurar en mejor modo el papel de
parte del denunciante
- La etapa probatoria está estimada en sesenta días -el régimen
derogado fijaba en diez días prorrogables el plazo de producción
[art. 17, inc. e)]-, prorrogables por única vez por otro igual, si
existe causa justificada. Nuevamente se usan términos
judiciales para la vía recursiva de la denegatoria de prueba,
nombrándolo como “reposición” cuando correspondería
“reconsideración” y reiterando la posibilidad de volver a ofrecer
la prueba rechazada en el recurso de “apelación” del artículo 53
(art. 40 del DNU). Para la “reposición” se fija un plazo de
interposición de tres días, salvo que sea interpuesto con el de
apelación en subsidio.

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 - En términos del artículo 38, se prevé que la instrucción dure
en total 90 días prorrogables por causa justificada, dejando
subsistente tanto el mito de que los plazos son ordenatorios y
no instructorios y sin indicar esta vez cuántas veces pueden
prorrogarse y por cuánto tiempo. Ha sido dicho que, si bien los
plazos previstos en los procedimientos sumariales son
obligatorios tanto para los interesados como para la
Administración, los mismos son prorrogables(23) y su
incumplimiento no está previsto como una causal de nulidad o
invalidez en el régimen general del acto administrativo. En esa
línea, el DNU no establece consecuencia alguna para el
incumplimiento por la autoridad de aplicación del término
previsto para instrucción.
- Concluida la prueba, hay un plazo común de cinco días para
ejercer el derecho de alegar, transcurrido el cual en treinta días
más debe dictarse resolución -el plazo anterior era de veinte-,
motivada y pronunciada sobre todas las cuestiones planteadas
que entendemos además requiere dictamen jurídico previo.
- En punto a los plazos reseñados, en general se han extendido
sensiblemente con respecto a la ley anterior, sobre todo en
relación con deberes de la administración, cuando la tendencia
con la incorporación de la vía electrónica es acortar la duración
de los trámites. Sin embargo, debemos considerar la
complejidad del análisis de alguno de los supuestos regulados
de casos de competencia desleal, que pueden motivar la
necesidad de una investigación más exhaustiva y prolongada.
En orden a la celeridad, creemos innecesaria la presentación de
alegatos, que no está contemplada en los ordenamientos
administrativos de defensa del consumidor, aunque se prevé en
el procedimiento administrativo nacional.
- Para el caso de actuación de oficio o inspectiva, existe poca
regulación sobre el contenido del acta, refiriéndose
estrictamente al hecho verificado y la norma infringida,
dejándose copia al presunto infractor, habiéndose quitado del
texto legal su carácter de prueba suficiente desvirtuable [art.
17, inc. d)]. El plazo para el descargo es el mismo que en la
denuncia, igual que el resto del procedimiento.
- Entendemos que la verificación de infracciones se hace sin
necesidad de aviso previo por parte del cuerpo de inspectores
de la autoridad de aplicación y se plasman las constataciones en
actas in situ que se labran por el funcionario en tres ejemplares.
Es deber del administrado permitir la actividad inspectiva de
control y exhibir la documentación necesaria, acceder a la toma
de muestras o comprobaciones y cumplir con las advertencias
respecto a irregularidades detectadas.
- El resultado de la actividad de control y verificación debe
plasmarse haciéndose constar con precisión y en concreto el
hecho verificado y la disposición supuestamente infringida
debidamente detallada (artículo, incisos o lo que correspondiere
para su determinación exacta), so riesgo de nulificar la
constatación en razón de afectarse la garantía de defensa al no
poder determinarse el factor imputado. A su vez debe estar
debidamente identificado el infractor con su nombre o razón
social y documentación o clave tributaria.
- Se prevén supuestos que autoricen la declaración de reserva
sobre secretos comerciales, industriales o tecnológicos y la
posibilidad de declarar de oficio la reserva de información
vinculada a la intimidad personal o familiar (art. 48).
- Los dos recursos posibles contra los actos sancionatorios no
están organizados en la línea temática del decreto. El de
aclaratoria (art. 49) tiene un plazo de tres días para su
interposición y el de apelación (art. 53) de diez. Se presenta y
funda ante la autoridad, que debe elevarlos a la Cámara Civil y
Comercial Federal -o, cuando se establezca, a la sala
especializada en Defensa de la Competencia de la misma
Cámara- o a la Cámara Federal que corresponda en el interior.
Si conforme hemos visto el denunciante es parte, es dable
colegir que está facultado para apelar, por lo que debió haberse
previsto expresamente la sustanciación del recurso y no haber
consignado que solo son apelables las resoluciones
sancionatorias, ya que el denunciante/parte bien puede tener

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 interés en cuestionar un sobreseimiento o desestimación.
- Aquí se requiere de modo ineludible patrocinio letrado
obligatorio, lo que importa que el recurso debe ser suscripto por
un letrado habilitado (patrocinante o apoderado). El recurso de
apelación es concedido en relación -aunque no lo dice el art.
53- y con efecto suspensivo, que sí aparece en la norma
señalada. Se interpone y se funda ante la autoridad de
aplicación, quien solo debe limitarse a concederlo o denegarlo,
esto último únicamente por extemporaneidad (vencido el plazo
caduca el derecho de apelar), sin perjuicio de lo que hemos
señalado respecto a la necesaria sustanciación con el
denunciante/parte.
- Se elimina el pago de la multa para interponer el recurso que
había consagrado la ley 26993, prescindiendo del instituto de
solve et repete que hemos harto criticado para multas de
consumo y lealtad comercial, pero que ha sido receptado en
varias leyes nacionales y provinciales, principalmente en
materia de tributos, y que la Corte Suprema ha aceptado en
reiteradas veces su constitucionalidad.(24)
- Entre los dos recursos se legisla sobre la publicación de
sanciones firmes en el Boletín Oficial y diarios de mayor
circulación (art. 51), más lo que haga conocer la autoridad por
medios digitales, estableciéndose esta publicación como
facultativa de ser incluida en el acto sancionatorio y no
obligatoria, lo cual no compartimos. La reglamentación deberá
prever la publicación en el cuerpo principal del diario, la
designación del periódico por sorteo y el tamaño de la
tipografía.
- La publicación del acto administrativo sancionatorio a costa
del infractor se basa en que, más allá del daño que pueda
causar, la infracción a la ley afecta al interés general de la
comunidad, por lo cual debe ser publicada(25). Aunque se ha
planteado que es una sanción duplicada al hacer más severo el
castigo, su finalidad es ilustrar al público respecto de la
infracción cometida. El procedimiento debió prever sanciones
conminatorias o nuevas multas para su incumplimiento.
- En el artículo 52 se legisla sobre falsa denuncia como
sancionable conforme el régimen del DNU y se la define como la
realizada con datos falsos conocidos como tales, con propósito
de causar daño u obtener beneficio indebido, directo o indirecto
con la denuncia. Entendemos que esta tipificación de la
denuncia debe aplicarse restrictivamente. Se configura la
característica cuando, a sabiendas de la falsedad de la
imputación o de la ausencia de motivo razonable, se denuncia
una infracción administrativa sancionable por la autoridad de
aplicación. En suma, son aquellas presentaciones carentes de
todo sustento de hecho y de derecho, que por la ostensible falta
de rigor en su fundamento evidencian la intención del
denunciante de perjudicar al denunciado.
- La autoridad deberá acreditar la mala fe del denunciante, de
modo que existan elementos fehacientes y concluyentes de la
falsedad o ausencia de motivo razonable, incluyéndose ese
elemento intencional referido al conocimiento objetivo de la
realidad y el propósito de ocasionar un perjuicio a quien se
denuncia.
- Respecto a las multas, existe al igual que en la ley 757 de la
CABA un descuento del 50% si se las abona dentro de los diez
días de notificada la sanción y por supuesto siempre que no se
recurra el acto (art. 53). El importe ingresa al presupuesto
ministerial (art. 68), a diferencia del sistema anterior que
pasaba a rentas generales (ex art. 23).
- El procedimiento previsto para la ejecución de las multas es el
de ejecución fiscal, sin aportar mayores detalles más que el
testimonio de la resolución como título suficiente (art. 54).
- Se establece un plazo de prescripción trienal para las acciones
que nacen de las infracciones previstas en el decreto, contados
a partir de la comisión de la infracción.
- Las causas interruptivas son la denuncia, la comisión de otro
hecho y la imputación de otro hecho. Normalmente se considera
que el inicio de las actuaciones sumariales interrumpe el plazo

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 de prescripción en materia sancionatoria, pero en la práctica
ocurre que la administración inicia la investigación dentro de
ese plazo, pero la imputación es notificada al presunto infractor
luego de un extenso lapso temporal, sin que este pueda alegar
nuevamente la prescripción, de ahí que no se comprende con
certeza el atribuir carácter interruptivo a la imputación. De esta
manera, el “encartado” queda cautivo del procedimiento
sancionador que puede prolongarse durante años. Por lo que
debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema ha resuelto en el
caso “Losicer"(26) que es aplicable el derecho a ser juzgado en
un plazo razonable en materia de derecho administrativo
sancionador.
- Hay un aspecto criticable en la cuestión relativa a los daños y
perjuicios por prácticas desleales a reclamar en sede judicial a
la que se le atribuye un plazo de dos años desde que se
cometió o cesó la infracción o desde la toma de conocimiento
real o potencial del daño sufrido o de un año desde que quedara
firme la sanción de la autoridad, regulándose las causales de
interrupción en el artículo 56. Esa crítica se sostiene en que
para una acción de daños se está otorgando sin razón para el
distingo un plazo menor que el trienal por responsabilidad civil
del artículo 2561 del CCyCo. Además, los plazos prescriptivos
debieron consignarse en el Título V.
- Seguidamente, se ocupa de las sanciones(27) (Cap. III, arts.
57 a 60), incorporando el apercibimiento que no estaba previsto
en la ley 22802, determinando el mínimum y al máximo de
multas en base a unidades móviles, actualizables anualmente
en su valor y manteniendo la suspensión del registro de
proveedores, la clausura hasta 30 días y la pérdida de
privilegios, concesiones y beneficios.
- Se mantiene la mención de la posibilidad de aplicación
independiente o conjunta según el caso, advirtiendo nosotros
que en el caso del apercibimiento no admite aplicación conjunta
atenta a su naturaleza.
- El artículo 57 prevé la orden administrativa de cesación de los
anuncios y publicidad rectificatoria, a ser regulada por la
reglamentación con base a la misma forma, frecuencia,
dimensión y mismo medio, lugar, espacio y horario que la
publicidad encontrada ilícita, con un agravante del 50% de la
multa original en caso de no cumplirse con los mensajes
correctivos, a costa del infractor.
- La publicación o difusión de un aviso rectificatorio, cuyos
gastos estarán a cargo del demandado, conlleva una función
limitativa de los daños que genera la publicidad ilícita. La
cesación y la rectificación de la publicidad ilícita son medidas de
garantía a la defensa de los legítimos intereses protegidos por
la ley, que incluye el de los consumidores y usuarios, a través
de las cuales se puede lograr la eliminación de una actividad
publicitaria para limitar la expansión de los efectos dañosos o
bien la modificación de alguno de ellos en cuanto haya sido
difusor de un error o ilícito a fin de evitar la producción de
nuevos daños y a la vez advertir sobre la deficiencia. El
fundamento del control debe encontrarse en que las fuerzas del
mercado dejadas en libertad plena y los deberes jurídicos
generales no resultan suficientes para impedir las prácticas
publicitarias, abusivas, engañosas o de carácter ilícito que
causan un impacto grave sobre el mercado y los consumidores,
con especial consideración de los más vulnerables.
- La previsión del artículo 58 establece los criterios de gradación
que no existían en la normativa derogada, conforme a la
gravedad, el daño causado, el beneficio obtenido, la función
disuasiva, el valor de los activos involucrados, la
intencionalidad, la duración, la participación del infractor en el
mercado y el tipo de mercado afectado, los antecedentes del
responsable y su capacidad económica. Se refiere
especialmente como atenuante a la colaboración con la
autoridad en la investigación de la conducta y como agravante a
la reincidencia (art. 59) que se configura por la comisión de otra
infracción de igual especie en el lapso de tres años(28) o ante el
incumplimiento de una orden de cese (al no figurar entre las
sanciones la entendemos como medida preliminar), conforme la
letra del artículo 60. A tales fines, la reglamentación deberá

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 prever necesariamente un registro de infractores(29), sin lo cual
se dificulta considerar la reincidencia.
- El régimen anterior duplicaba máximos y mínimos en caso de
reincidencia (art. 19).
El Título quinto
- A continuación, el DNU regula las acciones judiciales que
pueden ejercerse ante competencia desleal y publicidad
prohibida: a) acción de cese del acto o prohibición del mismo,
b) resarcimiento de daños y perjuicios -incluye publicación de
sentencia- y c) medidas cautelares.
En relación con el punto a), y en particular con el aspecto
publicitario, se intenta avanzar sobre la regulación de la acción
de cesación publicitaria del Código Civil y Comercial de la
Nación (art. 1102) con -a nuestro criterio- algunas omisiones y
defectos.
Entre los olvidos mencionamos la ausencia de tratamiento de la
contrapublicidad en sede judicial, estando prevista como
sanción administrativa (art. 57 del DNU).(30)
Merece nuestra crítica por defecto:
a) el aspecto por el cual si bien se mantiene la
innecesariedad de la vía administrativa para acceder a la
justicia, se prevé que, iniciada esta, caduca la acción
judicial, previsión de dudosa constitucionalidad en relación
con el derecho de acceso a la jurisdicción. Téngase en
cuenta que no solamente las vías tienen naturaleza
diferente, sino que además, en la práctica, la autoridad de
aplicación carece de cuerpos periciales, estructuras, tiempos
(véase el art. 38 del DNU ya comentado), y cuenta con un
procedimiento destinado a una verificación infraccional
distinto al conocimiento de los ritos judiciales.
b) No se legisla un procedimiento especial, habiendo una
remisión al procedimiento del CPCCN (dada la competencia
del fuero civil y comercial federal).
c) Nada dice sobre la mediación previa obligatoria o el
COPREC; lo cual, de subsistir, dejará algunas importantes
dudas respecto a cuál es la instancia prejudicial obligatoria
para estas acciones (si la hay) o, en su caso, si se mantiene
la cuestión actual que lleva a tener que diferenciar las
instancias prejudiciales por el solo rasgo del monto del
reclamo.
- La legitimación activa se regula en el artículo 62, refiriendo a
cualquier persona que participe en el mercado cuyos intereses
resulten directamente perjudicados o amenazados por un acto
de competencia desleal o publicidad prohibida.
Se incluyen como legitimados a las asociaciones empresariales
-cuando resulten afectados los intereses de sus miembros- y a
las que tengan por finalidad proteger a los consumidores,
siempre y cuando haya afectación directa a estos (art. 62).
- Como legitimado pasivo puede ser demandado quien haya
realizado, ordenado o cooperado a la realización del acto de
competencia desleal (art. 63).
- Se consigna el principio de la carga dinámica probatoria
respecto a quien está en mejores condiciones de aportar los
elementos a la causa para los casos de publicidad comparativa
y publicidad engañosa (art. 64).
El artículo 65 determina que pueden reclamarse daños y
perjuicios por las normas del derecho común ante el juez
competente “en la materia” y mediante el procedimiento
sumarísimo, “atando” al juez a los hechos, conductas y
calificación jurídica establecidos en la resolución de la autoridad
de aplicación en consonancia con la renuncia a la vía judicial que
implica la vía administrativa y su efecto de cosa juzgada (art. 66),
que ya hemos criticado.
La remisión al juez competente nos lleva a considerar que,
aun aplicando derecho común, se mantenga la misma
competencia federal para la acción de daños.

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 Las medidas cautelares las hemos comentado en los artículos
45 a 47.
El Título sexto
Se establece la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 67) en sustitución del Procesal Penal
de la legislación anterior y expresamente -excepto para la
aplicación de los principios- se excluye la aplicación de la ley
nacional de procedimiento administrativo.
El Título séptimo
Se modifican dos artículos de la ley 26993, en la única faceta
que ha sido implementada, que es la de la instancia prejudicial
obligatoria conocida como COPREC.
Un artículo 1 bis implementa el Sistema Electrónico de
Resolución de Conflictos: a) como etapa previa, no obligatoria
para el consumidor y gratuita antes del paso al COPREC, tanto
para resolver reclamos individuales o pluriindividuales
homogéneos, conforme lo establecerá la reglamentación, que de
fracasar en el logro de un acuerdo prosigue conforme el régimen
de la ley 26993 actualmente vigente.
Deberá entonces adaptarse al COPREC y dictar la normativa
necesaria para resolver los reclamos pluriindividuales
homogéneos.
La misma norma establece que el sistema es obligatorio para
proveedores, lo que entendemos es que se refiere a la obligación
de “comparecer” electrónicamente en términos del artículo 11 que
se modifica.
El artículo 11, efectivamente, se modifica incorporando la
obligación de comparecer por vía electrónica, reiterando que es
facultativo del consumidor optar por esa posibilidad, lo cual
implica la posibilidad de la audiencia electrónica tanto en el
sistema que se crea como en el ya vigente del COPREC, que debe
ser en este punto objeto de reglamentación. En esa línea, y sin
perjuicio de sus méritos y bondades, no había razón para dejar de
lado que la audiencia presencial se realiza en el domicilio
registrado del conciliador.
Disposiciones finales
El artículo 72 determina que -pese a derogarse la ley 22802-
continuarán tramitando las causas ya abiertas bajo esa norma por
el régimen de la misma, en condiciones que determinará la
reglamentación.
En el artículo 74 se baña de actualidad a la ley del redondeo a
favor del consumidor por cinco centavos que introdujo el artículo
9 bis en 2006 y se produce el testimonial reemplazo de la cifra
por la de un peso, manteniendo la obligación de informar
mediante cartel y dimensiones.
Hay una mención expresa en el régimen derogado relativa a la
no inmunidad de entidades estatales a la responsabilidad por
infracciones a la ley, que entendemos debió haberse conservado
(art. 28).

III - CONCLUSIONES

Partiendo de la base que señalamos al inicio, respecto a la

inexistencia a nuestro criterio de los presupuestos para su dictado
como decreto de necesidad y urgencia, y por ende de su
constitucionalidad, lamentando que no haya sido presentada la
iniciativa para el trámite legislativo “normal”, nos ocuparemos
estrictamente de su contenido regulatorio. En esa línea
resumimos las deficiencias comentadas:
- La cuestión relativa al orden público del artículo segundo, que
aparece como preocupante.
- La regulación del procedimiento está en exceso confiada a la
reglamentación y en sus líneas directrices tiene abundantes
imperfecciones como las que comentamos, entre las que
destacamos la falta de tratamiento de la calidad de parte del
denunciante, pese a su consideración como tal.

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 - En las acciones judiciales se deslindan los fueros en la acción
principal (federal) y la de daños (ordinaria) sin fundamentos al
respecto.
- No es obligatoria la publicación de los actos administrativos
sancionatorios.
- Existen discordancias en los plazos prescriptivos de las
acciones judiciales y los previstos en el Código Civil, en
desmedro de los legitimados activos.
- Mantenemos nuestras dudas sobre el carácter de renuncia al
proceso judicial que importa la vía administrativa (excepto
daños y perjuicios) y la sujeción en el reclamo judicial de daños
estrictamente a los supuestos de hecho verificados en la etapa
administrativa y en la omisión de regular la publicidad
rectificatoria.
- Encontramos alguna superposición de regulación que puede
dar lugar a algunas confusiones en materia de publicidad
engañosa y comparativa.
- Reservamos la opinión respecto al sistema electrónico de
resolución de conflictos a las particularidades de la
reglamentación, en caso de que sea dictada y el decreto
prospere.
Como aspecto positivo:
- Resaltamos el aggiornamiento de la vieja norma y la
incorporación de criterios que era necesario agregar a la ley y a
la mejora y enriquecimiento de su sistemática.
- E indudablemente sumamos la incorporación del concepto y
desarrollo de la práctica desleal, su tipificación y sanción, que
pone a la legislación acorde con los convenios internacionales.
- Se deslindan de las competencias administrativas de la
autoridad de aplicación de las normas de consumo (en principio,
salvo que le sean delegadas) las cuestiones relativas a la
competencia desleal y a la publicidad ilícita, lo que puede
contribuir a un mejor ordenamiento e implementación del
control y vigilancia de prácticas ilícitas en estos rubros.
- Se elimina el solve et repete como requisito para la alzada
judicial.
- Actualización de los montos e incorporación de sanciones y
criterios de gradación que no estaban en la ley derogada.
- Se abre un primer camino para la acción de cesación
publicitaria, que se queda corto.

Notas:
(*) Abogado (UBA). Secretario de Juzgado del Fuero Contencioso
Administrativo y Tributario de la CABA. Profesor Adjunto Regular (UBA,
Facultad de Derecho). Docente en seminarios y cursos de posgrado
sobre Derechos de Consumidores y Usuarios. Codirector del Programa
de Actualización en Derecho del Consumo (Convenio AABA-UBA).
Presidente de la Comisión de Derecho del Consumidor de la Asociación
de Abogados de Buenos Aires. Autor de libros y artículos sobre derecho
del consumidor en publicaciones nacionales y extranjeras
(1) Véase nuestra opinión en Tambussi, Carlos: “A treinta años de la ley
de lealtad comercial” - Sup. Act. - 6/6/2013 - 2
(2) Teniendo en cuenta además que, no siendo el estado excepcional
algo habitual, su interpretación debe ser restrictiva (véase “Constitución
de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial” - Daniel A. Sabsay (Dir.) y Pablo L. Manili (Coord.) - Ed.
Hammurabi - Bs. As. - 2010 - T. 4 - arts. 87 a 129 - pág. 163
(3) “Verrochi, Enzo Daniel c/PEN (Administración Nacional de Aduanas
s/amparo”) - CSJN - 19/5/2010
(4) Ekmekdjian Miguel Á.: “Tratado de Derecho Constitucional” - 3a ed.
actual. por Pablo L. Manili, Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 2016 - T. V -
arts. 87 a 129 - pág. 75
(5) Nazar Anchorena, Néstor: “Propuestas de reforma a la ley 22802

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 de lealtad comercial. Hacia una regulación integral de la competencia
desleal” - LL - 8/4/2019 - 1
(6) Nazar Anchorena, Néstor: “Propuestas de reforma a la ley 22802
de lealtad comercial. Hacia una regulación integral de la competencia
desleal” - LL - 8/4/2019 - 1
(7) Existen normas sobre competencia desleal en la ley de marcas
22362 , ley de patentes de invención 24481 , entre otras (véase Molina
Sandoval, Carlos A.: “La competencia desleal en Latinoamérica” -
DCCyE - agosto/2014 - pág. 243)
(8) Molina Sandoval, Carlos A.: “La competencia desleal en
Latinoamérica” - DCCyE - agosto/2014 - pág. 243
(9) Art. 9 (actual art. 11), L. 22802 - “Queda prohibida la realización
de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que
mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o
confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza,
origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de
comercialización o técnicas de producción de bienes muebles,
inmuebles o servicios”
(10) Véase Tambussi, Carlos: “La publicidad prohibida en el nuevo
Código” - LL - 2015-D - 769
(11) Picod, Yves y Davo, Hélène: “Droit de la consommation” - Colin -
París - 2005 - n° 127 - pág. 68 citado por Stiglitz, Rubén: “Lealtad
comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad en el Código Civil
y Comercial de la Nación” - Sup. Especial Nuevo Código Civil y
Comercial - noviembre/2014 - 17/11/2014 - 103
(12) Fundamentalmente para su ilicitud por considerar que: a) al
valerse de la mención de la marca competidora, se está aprovechando
del prestigio o buen nombre de esta última; b) el uso de la marca es
exclusivo de quien la ha registrado para sí y c) toda comparación es
denigratoria (ver: Santarelli, Fulvio G.: “Bases para la admisión de la
publicidad comparativa” - RCyS - 2005 - 487)
(13) Mercuriali, Carlos E. y Giay, Gustavo: “Publicidad comparativa. Un
aporte al debate sobre su legalidad o ilegalidad” - LL - 2/3/2005 - 1
(14) Mercuriali, Carlos E. y Giay, Gustavo: “Publicidad comparativa. Un
aporte al debate sobre su legalidad o ilegalidad” - LL - 2/3/2005 - 1
(15) Sustituye “denominación” por “nombre del producto” y
“facultativas” por “no serán obligatorias”, en este último caso, al
referirse al supuesto en que surja de la simple observación del producto
su naturaleza o calidad.
(16) Vázquez Ferreyra, Roberto y Romera, Oscar: “Protección y
defensa del consumidor ley 24240” - Ed. Depalma - 1994 - pág. 112
(17) Se refiere a actividades que se desarrollan en más de una provincia
y que pueden dar lugar a la comisión de infracciones que afecten a
consumidores de distintas jurisdicciones. Estos asuntos o conflictos
interjurisdiccionales "son la materia específica de la competencia federal
y los que justifican su existencia y sentido" (véase Bersten, Horacio L.:
"Derecho procesal del consumidor" - LL - 2003 - pág. 24)
(18) "Telefónica Argentina SA" - CSJN - 23/12/2004, Fallos:
327:5771; "Correo Oficial de la República Argentina SA c/GCBA s/otras
causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones” - CSJN -
29/4/2008, Fallos: 331:1004 y "BNA c/Programa de Defensa del
Consumidor Comercio y Cooperativas de la Provincia de San Luis
s/apelación ley 24240" - CSJN - 28/7/2005, Fallos: 328:2671
(19) Balbín, Carlos: “Tratado de derecho administrativo” - LL - Bs. As. -
2015 - T. 2 - pág. 484
(20) Ver al respecto Tambussi, Carlos: “Comentario a la resolución
65/2018 (SC)”
(21) Véase Tambussi, Carlos: “Juicios y procesos de consumidores y
usuarios” - Colección Procesos Constitucionales Nº 7 - Director Pablo
Luis Manili - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2014 - pág. 309 y ss.
(22) “El acto por el cual sanciona a quien ha cometido una infracción a
las previsiones de la ley 24240 de defensa del consumidor está sujeto
al cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos, la existencia
de una imputación. La ausencia de dicho requisito, esencial del
procedimiento, afecta el debido proceso adjetivo con repercusión en el
derecho de defensa del sancionado, lo cual acarrea la nulidad del acto.
Si la autoridad de aplicación no imputa específicamente una conducta a
quien fue denunciado por infringir la referida norma, mal puede este
último ejercer adecuadamente su derecho a ser oído, ofrecer y producir
prueba, y obtener una decisión fundada sobre su situación” (“Citibank

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 NA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de
Apelaciones” - Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y
Tributario - 7/3/2006)
(23) Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 159:241, citado
por Julio R. Comadira: “Procedimientos administrativos” - LL - 2003 -
T. 1 - pág. 66
(24) La doctrina ha analizado cómo fue evolucionando la jurisprudencia
de la Corte Suprema con relación a la exigencia del pago previo del
tributo o la multa y como se ha ido flexibilizando a lo largo del tiempo,
pudiendo los contribuyentes sortearlo cuando: 1) sea desproporcionada
la magnitud del monto a pagar en relación con su concreta capacidad
económica; 2) exista falta comprobada e inculpable de recursos
económicos para poder hacer frente a su pago; 3) su efectivización
importe un verdadero desapropio o revele en forma inequívoca
propósitos persecutorios o configure la doctrina de desviación del
poder; 4) se afiance en forma suficiente el monto del litigio (Behm,
Leonardo y Mammoni, Gustavo A.: “El solve et repete y la
transformación del pague y repita en ‘afiance y discuta’, su incidencia en
la Provincia de Buenos Aires”, cit. por Emiliano D. Leyton en “El solve et
repete y sus particularidades. Su regulación en la Provincia de Buenos
Aires” - Infojus). En igual sentido se ha dicho: “…jamás puede aplicarse
el principio solve et repete a las multas y otras sanciones de carácter
pecuniario. Para nosotros, la aplicación de ese principio atenta contra el
derecho a la tutela judicial efectiva receptado en los instrumentos
internacionales incorporado por vía del art. 75, inc. 22), de la CN. En
todo caso su aplicación solo se justifica -matices mediante- en materia
impositiva en pos de la regularidad fiscal” (Buteler, Alfonso: “Límites de
la potestad sancionatoria de la administración” - LL - 30/12/2010 - 1)
(25) Véase Farina, Juan M.: “Defensa del consumidor y del usuario”-
Ed. Astrea - Bs. As. - 1994 -págs. 471 y ss. En igual sentido: “La
obligación de publicar la sanción condenatoria por infracciones a la ley
24240 encuentra su sentido en el carácter ejemplar y disuasivo de la
medida, porque de lo que se trata no es solo de castigar a quien viola la
ley sino de proteger el derecho concreto de los consumidores y
usuarios” (“Protección Médica Devoto SA c/Dirección Nac. de Comercio
Interior” - CNFed. Cont. Adm. - Sala II - 8/3/2005)
(26) CSJN, causa L.216.XLVI., "Losicer, Jorge Alberto y otro c. BCRA -
Resol. 169/05 (expte. 105666/86 - SUM FIN 708)", del 26 de junio de
2012CSJN, causa L.216.XLVI., "Losicer, Jorge Alberto y otro c. BCRA -
Resol. 169/05 (expte. 105666/86 - SUM FIN 708)", del 26 de junio de
2012"Losicer, Jorge Alberto y otro c/BCRA - Resol. 169/05 (Expte.
105666/86 - SUM FIN 708)" - CSJN - 26/6/2012, donde se consideró
que la garantía a ser juzgado en un plazo razonable resultaba
plenamente aplicable en el ámbito del derecho administrativo
sancionador. En este sentido se refirió a lo dispuesto en la CN y en la
Convención Americana de Derechos Humanos, y recordó jurisprudencia
del Tribunal, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hallando acreditada en la
causa la excesiva demora que surgía del trámite del sumario
administrativo involucrado
(27) Puede consultarse un esbozo sobre la naturaleza de las acciones y
los criterios de gradación en nuestro trabajo “Derecho administrativo de
consumo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” - Tambussi, Carlos
(Coord.) - Cap. III: “Comentario al procedimiento administrativo en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires” - págs. 51/159 - Jusbaires - Bs. As.
- 2018
(28) Se refiere a cualquier infracción a cualquier norma de la ley (en un
lapso más corto que los cinco años del procedimiento de consumidor) y
no al mismo hecho (si se requiriera infracción a la misma norma, sería
contrario al concepto de reincidencia). No viola el non bis in idem
porque ese principio veda aplicar doble pena sobre un mismo hecho y la
reincidencia castiga el desprecio hacia la sanción que se le ha impuesto
anteriormente
(29) Es obligación además de la autoridad mantener estadísticas y
registros de sanciones que deberán estar al alcance del público en las
páginas web y distintos medios de comunicación
(30) El precedente geográficamente más cercano es el Código de
Defensa del Consumidor de Brasil (ley 8078 del 11/9/1990), en el que
se contempla la contrapublicidad (art. 56, XII) cuando el proveedor
incurriera en la práctica de publicidad engañosa o abusiva, siempre a
expensas del infractor (art. 60), debiendo ser divulgada por el
responsable en la misma forma, frecuencia y dimensión y
preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y horario, de
forma capaz de eliminar el perjuicio de la publicidad engañosa o abusiva
(art. 69, párr. 1)

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