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Gonzalo Baeza Ovalle

DERECHO
COMERCIAL
TOMO

(l
/-/,4

LexrsNexls

Derecho Comercial

CAPITULO

INTRODUCCIN

CONCEPTO DE FUENTE DEL OERECHO

En la ciencia juridica, por fuente del derecho, ha de ser entendido todo aquello
que de una u otra forma da origen a una regulacin social y la regulacin social

misma, como expresin de la solucin adoptada, en la medida que haya


merecido la sancin del Estado, como autoridad representativa de la sociedad,
que constituye la formalizacin de la regulacin.

Encarrilado el discurso en esta senda, entonces, las ciencias jurdicas no


empiezan en la manifestacin de la formalidad de la regulacion sino en el origen
de la misma, nico antecedente vlido para analizar y resolver crticamente, la
utilidad de la norma, a posteriori de su creacin.
Tampoco la ciencia jurdica encuentra su objeto material en la nica relacin
entre el Estado y los habitantes, en la medida que el derecho tambin encuentra

su gnesis entre los habitantes, sin intervencin del Estado, an ms, siendo
una base social fundamental la garantia de que este ltimo no participar ni
interferir de ninguna forma en la gestacin de ese derecho, si no es para
cautelar el marco en que ha de quedar inscrita tal elaboracin y, posterormente,
para hacer efectivo su cumplimiento, incluso, a travs de la fueza.
Bajo este escenario estamos aludiendo al derecho ms privado que pueda ser
concebido, aqul que surge, porejemplo, de la libertad contractual y a propsito
de los contratos. No olvidemos que los contratos son ley para los contratantes
(art. 'l 545 del C. Civil chileno), por lo cual, al gestar un contrato, tambin ha
surgido una norma de derecho.

Si lo expuesto adqurere importancia en materia civil, en un derecho con las


caracteristicas que presenta el comercial, en tanto responde en su origen a la
esencia de ser un ius consuelrr/o ntercatorum y que, como tal, lleva en si un
fuerte dinamismo, la generacin juridica de ndole estrictamente privada resulta
muchisimo ms abundante eue en cualquier otra rama del derecho.
204
205

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

An ms, todava podemos postularque ese derecho privado, cuantitativamenkr,


conforma un universo juridico inmensamente superior al derecho generarkr

directamente por la autoridad, sea el Poder Ejecutivo o el Poder Ejecutivo orr


unin con el H Congreso, el Poder Judicial a travs de su labor jurisdiccional o,
por ltimo, el Estado, en general.

Basta presenciar la enormidad de convenciones

figuras uridicas qrlr

trascienden (notransgreden)con mucho elordenamiento juridicoformal integrado


por leyes, decretos, reglamentos y otros, como ocurre, por ejemplo, con el dinero
electrnico ntegrado por tarjetas de crdlto y de dbito que son medios de pago
orrginados exclusivamente en el hacer privado.

En ciertas formas de relacin de las personas que no fueron pensadas drr


manera especfica, como el contrato de franchising. Tanrbin encontraremos il
lo largo de nuestro estudro otras formas de contratacn que tambin constituyorr
creaciones privadas, como el contrato de leasing, el de franquicia, etctera.
Arribado a esos juicios primarios, acometeremos el estudio de las fuentes dol

derecho comercial del mismo modo que cualquier otra rama del derecho,
enfatizando aquellas que son singularmente relevantes para nuestra disciplinir
Las fuentes del Derecho Comercial pueden ser de dos tipos.
a)

Fuente material.
Que es aquella que contribuye a la creacin del derecho: conviccin juridic;r

de los comerciantes, tradicin, naturaleza de las cosas y otros factores


morales, econmicos, politicos, etctera. Todo ello queda traducido, err
definitiva, en la necesidad social de gestar una regulacin que venga a dt
solucin a una situacin oarticular resoecto de la cual la comunidad hi
adoptado un patrn de conducta de cierta uniformidad, al corresponder corr
los valores e intereses comprometdos.
b)

Fuente formal.
Que est constituda por la forma externa en que es nranifestado el derecho
positvo.

Desde el momento en que el derecho es la expresin de una regulacrrr


conductual o personal, en cualquera de sus formas, los suletos activos o
pasivos convocados a seguir esa pauta de conducta deben conocerla con

claridad y oportundad. De este modo, esa regulacin tiene la necesidad de


ser manifestada en forma explicita y pblica.
Tales vias de manifestacion del derecho, que no constituyen un capitulo de
publicidad, sino de aceptacin social, son consrderadas fuentes del derecho
formal y sern objeto de este estudio
Podemos reconocer como fuentes del Derecho Comercial. la Constltucin
Politica de la Repblica de Chile, la ley, las costumbres, usos o prcticas
mercantiles, fos tratados internacionales, las disposiciones administrativas,
algunas formas de contratacin, la jurisprudencia y Ia doctrina.
En ltimo trmino, estamos hablando del derecho formalmente manifestado,

por medios permanentes y con la publicidad adecuada para hacerlo


oponible a toda la comunidad en la cual se pretende aplicar.

Derecho Comercial

CAPITULO

II

ESTUDIO PARTICULAR DE LAS FUENTES


DEL DERECHO COMERCIAL

DE LA CONSTITUCION POLiTICA DE LA REP8LICA DE CHILE COMO FUENTE DEL


DERECHO COMERCIAL

El Derecho Comercial no escapa a la regla general del sistema juridico chileno,


en orden a que la norma que ha de seraplicada con preeminencia a cualquier
otra es la Constitucin Politica de la Repblica de Chile, por lo cual, ste ha de
inscribir su actividad en el mbito descrito por estas bases juridicas estructurales
y fundamentales de la sociedad.
Sin embargo, no todo ese cuerpo orgnico interesa al Derecho Comercial, como
parte especial de la disciplina Debemos conceder que hay aspectos particulares
del mismo que tiene una importancia destacada para el establecimiento y libre

ejercicio de esta rama del derecho.

Los prximos prrafos estarn destinados

resaltar esos puntos en la

Constitucin.

Artculo

10

inciso tercero:

"El Estado reconoce y ampara a los grupos intemedios a travs de los cuales se organiza
y estructura ta sociedad y tes garantiza la adecuada autonomia para cumplir sus propios
fmes especficos... ".

Ya expresamos que la primera organizacin humana era la familia, que


consideramos la base de toda sociedad e, igualmente, afirmamos, que no era
suficiente para la plena realizacin de las personas, las que precisan diversas
otras formas de asociacin oue son instrumentales a la satisfaccin de la
necesidad de ir logrando propsitos cada vez ms complejos en su trabazn
social.
Tal cuestin resulta por dems dramtica en un pais en que existe una definicin
conceptual y estructural de la sociedad en el artculo'1o de la Constitucin
20s

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

Politica de la Repblica de Chile, al decir que la familia constituye el n<;krrr


bsico sobre la cual queda estructurada la misma y, el Poder Judicial, llam;rrlr
a hacer regir dichos preceptos fundamentales para la convivencia nacion;rl
declarara temeraria una demanda sustentada sobre la base de la existencia rhr
la familia, declarando que en nuestro sstema juridico no existe una definicrlr
de sta y la pueden constrtuir las uniones homosexuales, poligmicas u
tncestuosas, generando un contrasentido singular, en la medida que tah'!
conductas son calificadas como delictuales o, al menos, atentatorias contrt ol
orden pblico, buenas costumbres o la moral.
Como un pronunciamiento de esta naturaleza deviene en una exposicin rhr
prnopios que trastoca lodo nuestro ordenanrjento, retero al pie el texto de eso
aterrador fallo.r

Esta garantia importa el reconocmento social, como sujeto de derechos y


oblgaciones, de los grupos intermedios, pues no cabria otro reconocimiento nl

En relacin con el hombre individualmente o asocado, en consecuencia, resulta

imperativo comprender que no hay derechos subjetivos del Estado, sino


competencias, atribucones y facultades conferidas a sus rganos por el
ordenamiento consttucional aprobado por el pueblo soberano. Dichos rganos,
en otras palabras, estn habltados para provocar o encauzar el cambio social,
pero por determinacin de la sociedad y sujeto al control de Ia misma, segn los
mtodos juridicamente preestablecdos por

ella

"

En el Derecho Comercial este principio constitucional e insprador de todo el


ordenamiento juridico chileno y, de todo ordenamlento juridico, en general, tene
particular importancia para el adecuado funcionamiento de las diversas
asociaciones, sociedades y contratos que estn traducidos en el agrupamiento
de personas en procura de fines comerciales, que precisan de un reconocimiento
juridico y, en ese orden de ideas, de la debida autonomia para actuar.

amparo si no queda traducido, en primer lugar, en una aceptacin de srl

No obstante lo anterior, la principal de esas asociaciones, como es la Empresa,

exstencia y, en segundo, otorgndoles todas las facultades para que scl


factible que acten vlida y autnomamente en la vida del derecho, lo qurr

an no recibe un reconocimenlo tal que le permita contar con su propia

implica la capactdad para ser titulares de derechos

obligaciones, sin

rntermediacin de persona alguna, todo ello traducido, entonces, en una plenrr


capacidad de goce y ejercicio.
Hablamos de un reconocimiento social en que el Estado, para este propsito, quedir
reducido en su signrficado a un mero instrumento de la sociedad y slo tendr lir
autoridad y las facultades que sta quiera entregar, por lo cual, en ltimo trmin<..
quien reconoce, quien autonza y quien permite actuar a los grupos intermedios,
siempre y bajo todos respectos ser y es la soctedad, nunca el Estado.

Como bien dice Jos Luis Cea2 , "el Estado es el Poder organizado de lir
sociedad nacional, de la cual no puede ser sino el reflejo y a cuyo servicio ha dt:
encontrarse.

personalidad jurdica y con la debda autonoma para asumir sus funciones y


finalidades con propiedad, sin recurrir a mecanismos que causan una confusin
en el conjunto de intereses que confluyen en la misma, como tambin, respecto
de los terceros que generan relaciones con ella. Nadie, a estas alturas, es capaz
de controvertir seriamente que la empresa responde a las caracteristicas de ser
un organismo intermedio en el orden social, cuya existencia deviene en una
exigencia fundamental para el logro de distintos fines sociales impreteribles,
desde los ms bsicos hasta los ms excelsos. Asi puede servir para reunir un
conjunto de amas de casa en miras de satisfacer necesidades muy legitimas,
pero de suyos elementales, hasta la implementacin de una aventura espacial
que sofo alcanza sentido en la trascendencia generacional del Honlbre.

Artculo 19 nmero 2. La igualdad ante la ley.


Esta garantia forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho

Fallo del Prirner Juzgado de Polcia Local de Las Condes dictado en causa " Baeza Ovalle. Gonzalo corr

EFEduccittlnlernacional",Ro

N'57.533 7 cofirnradoyarfpliadoporlaQuintaSaladetallrn(a

Corll

de Apelaciones de Santiago en fallo dictado por el Minrstro don Sergio Valenzuela Patio, y la concurrencri I
de los abogados integrantes seores Benrto [,4auriz Aymerrch y scar Herrera Valdivia, que fue declarado
no abusvo ni arbitrario por la Segunda Sala de la Excma Corte Suprema, no obstante que dei constanci,l

que no conrpadia ss fundamentos, en una sutrleza lgrca que escapa a nuestro entendrn)iento En esl
perspectivajurisprudencial siemprequedarlapreguntarernanente Cmologranaplicarel arliculol"
de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y toda la legislacin atingente a la familia si desconocerl
cul es el sgnifcado de esta expresin? En este escenario, la Constitucin y las leyes del ramo, pasarr
a constiluir declaraciones meran)enle decoralivas para nueslra insttuconalidad.

CEAEGAA,JOSELUIS
2't0

TratadocletaConstitucinde1g80.Ed

JuridicalgBB,pg

80.

Comercial. Como tuvimos ocasin de estudiar al tratar el desarrollo histrico del


mismo fueron, precisamente, las desigualdades producidas en la Edad Media,
con la creacin de diversos privilegros en los Estatutos de las Comunas,
Corporaciones y Gremios los que generaron una gran fuerza que dio fornra a la
actual estructura del Derecho Comercial y motiv elsurgimiento de la tendencia
objetiva del mismo.

El Derecho Comercial existe y subsiste siempre que sea garanlizada una


amplia libertad a las personas y una incuestionable igualdad, tanto en sus
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Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

derechos como en las oportunidades, que es precisamente de lo que trata {'.[t

garanta constitucional.
Esto tambin involucra que la "igualdad" debe ser una realidad tanto en
aspecto formal como en lo material.

'rr

De tal modo que si encontramos en el espectro social algunos grupos de persorrrra

que, para usar los trminos de George Orwell, son ms iguales que el rcr,ll
obvamente estamos ante unatrasgresin flagrante de esta garantaconsttucton,rl

La libead de asociacin. En palabras de Enrique Evans3, es la facultad de


organizar entidades licitas, de ingresar y permanecer en ellas y de retirarse, todo
ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que, voluntariamente, se
aceptaron al elecutar alguno de esos actos.
En el mbito del Derecho Comercial, que constituye una rama juridica dinmica
por definicin y, en la cual se est ms a las necesidades comerciales que al

derecho establecido, vale decir, a las regulaciones formales, por exigencias


operacionales, la posibilidad de contar con una amplia libertad para estructurar
aseciaciones forma parte de la esencia de su ejercicio.

Tal propuesta, ni remotamente llega a ser una teoria o una figura literaria
Asi podemos ver todos los das el otorgamiento de un conjunto de privilegro,,
'r
diversas personas que han sido escogidas o elegidas para desempear carrlr
de servicio pblico y que, por el contrario, en vez de servidores pblicos p;r:,rrrr
a ser servtdos por el pblico para sattsfacer mezquinos intereses personir|rrr
transformando el cargo pblico en una carga para el pblico y la sociedad torl'r
Los ejemplos son de lo ms abundantes y variados
Slo por acudir a triviaildades que produzcan menos escozor, podemos ronrtttl
a los estacionamientos reservados; a las preferencias en las vas pblicar,, rr
ciertas restrcciones que para la circulacin vehicular son aplicadas a todos hrq
ciudadanos salvo a algunos servidores pblicos.
De ex profeso escogi ejemplos apartados del Derecho Comercial. En este lllnrl
mbito, aquellos que son ms iguales que otros obtrenen ventajas inalcanzllrllq
y, an ms, inexplicables, respecto al resto de los habitantes que, definitivamontl
no tienen acceso a ellas, partiendo por el benefcio de la informacin econrnrr ,r

De esta forma, en nuestro hacer en el campo del derecho, debemos emprertrllr


con entusiasmo la tarea de corregir estas diablicas desviaciones, para accr.rl

el ideal constitucional al vivir diario. Tal propuesta conforma un esfuerzo rh


carcter oermanente.

Artculo 19 nmero 15. El derecho de asociarse sin permiso previo.


Sobre esta garantia constitucional ya adelantamos conceptos al tratar el inr:rr,l
tercerodel articulo lode la Constitucin. Sinembargo, cabecomplementarc:,,rq
explicaciones haciendo una breve referencia a los princrpales elementos trrn
contempla esta garantia, en cuanto conciernen al tema de las fuentes rlul
Derecho Comercial.
212

La personalidad jurdica. Es el atributo que permite a las distintas asociaciones


ejercer derechos y contraer obligaciones. La persona.juridica puede ser:

De derecho pblico, que son aquellas que, sin perjuicio de su origen en su


propia naturaleza, son reconocidas o creadas por la Consttucin o la ley.
Asi, aparecen en la Constitucin el Estado; el Fisco, expresin patrimonial
del anterior; las Municipalidades, etctera.

De derecho privado, que son aquellas que surgen del cumplimiento de los
requisitos que la ley precepta para su formacin o de un decreto del
Presidente de la Repblica.

Son del primergrupo las que persiguen fines de lucro, como las sociedades
y otras autorizadas por el legislador, como las juntas de vecnos, sindicatos,

asociaciones gremiales, partdos politicos, entre otros.

Son del segundo grupo las entidades que no persiguen fines de lucro, como

las Corporaciones y Fundaciones, las que para obtener personalidad


juridica requieren de decreto presidencial a
.

Artculo 19 nmero 16. La libertad de trabajo y su proteccin.


Esta garanta permite a toda persona buscar, obtener, practicar, ejercer o
desempear cualquier actividad remunerativa, profesin u oficio que no est
prohibido por ley que, para no incurrir en una discriminacin, debe tener un
contenido general, vale decir, aplicable a toda persona que se encuentre en la
situacin descrta oor ella.
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE Los Derechos Cou sfluclonales Ed Jurdica 1986.T
y sguentes.
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Ob. cit , p9. 190

ll pgs.1B8

2't3

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

Elcomercro es una activdad remunerativa, por lo cualesta garanta constittr.r rrd


no slo atiende al trabajo dependiente, subordnado, esto es, al conlrr|r, rle
trabalo, sino que tambln respecto de aquel que se hace en forma libre o lr,trr

actividad inconstitucional y ms que eso, inconveniente a todo nivel para el


progreso y desarrollo igualitario del pais.

la modalidad empresarial

En ese escenario de mximas igualdades generadoras de desigualdades


inicuas, ocuparn el prmer plano los polticos, no slo en Chile, sino que en todo
el mundo. Como en todo orden de cosas, exlsten excepciones, aun cuando, al

Artculo 19 nmero 21.


"El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraila a la ntu.l
al orden pblico o a Ia seguridad nacional, respetando las normas legales que la rogulu
El Esfado y sus organismos podrn desarrollar actvidades empresariales o pafticlptt u
ellas sto si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas acfiyidades osr.,r
sometidas a la legislacin comn aplcable a los particulares, sin perjuicio de las excepclutot

que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de quuu
calficado".

Esta garanta tiene un carcter particularmente mportante y deviene ert


complemento natural a la anteriormente tratada.

r,l

Involucra no slo la proteccin de la actividad comercial, en el senttdo (lln


permite que sta sea realizada y, ms que ello, tenga una evolucn compalilrln
con sus necesdades operacionales, sino que establece elcarcterabsolutamcrrk

Asi, para aceptar la participacin del Estado, a travs de alguno de sus servicio,,
en la actividad comercial o empresarial genera exigencias particularmerrtl

pblco por el xito o fracaso del negocio es tan escasa que, no conforma un
eufemismo afirmarque prcticamente no exste, ya que viene a surgir, realmente,
slo ante la perpetracn de un delito y en Ia medida que exista "la voluntad
politica" de perseguirlo. Esta "voluntad poltica" siempre es muy cercana a la
cantidad de influencias de que dispongan l o los participes y su capacidad para
haber efectuado la o las felonas con cterto carcter annimo o diluyendo su
intervencin entre muchas personas.

En definitiva, la experiencia histrica, al menos chilena, indica que esa


responsabildad slo es hecha efectiva cuando la o las personas involucradas son

Por otro lado, el Estado no puede ser declarado en quiebra, por traer una

moortantes.

cuestin concreta de irresponsabilidad a colacin.

Ello resulta comprensible desde el momento en que el Estado queda transforma(l(

en un competidor, que adems de rneficiente y desleal, en tanto no maneja lo,,


costos con los cuales debe operar y, ms que eso, soportar el partcular.

Al contrario, los costos de produccrn del Estado los traspasa sn ningunil


reserva a todo el pais y, diluidos en el Presupuesto Nacional, no hay responsabk)r,
ir

soponar sus consecuencras.


Obviamente, aquellos con ms recursos dispondrn de ms vias para evitar el
impacto y, en sociedades igualitarias como Chrle, en que sin ninguna duda hay
personas que son definidas como ms iguales que otras en funcin de sus
influencias a todo nivel, en vez de soportar esos costos, las ms de las veces
harn los arreglos adecuados para pasar a ser sus directos beneficiarios de esa
214

el Estado, en el plano de que venmos hablando, asume la


responsabilidad por sus malos negocios. Aquella que remite al empleado

Tampoco

prescindibles para el Gobierno de turno o la oposicin utiliza ese hecho como


pantalla o plataforma para logros politicos inmediatos, generando una gran
presin pblica que pone en riesgo la estabilidad o credibilidad del Gobierno.

subsidiaro que, en esta materia, como en otras, corresponde al Estado.

efectivos por ellos y los ciudadanos, sin ninguna distincin, son llamados

menos en el caso chleno, cueste encontrarlas.

Hayejemplos bastante grficos sobre esta materia, particularmente s recordamos


la situacin de CODELCO y sus contrataciones a futuro; tambin podemos
recoger desde los recuerdos, el asunto de la ENAP pagando millonarias sumas
por limpieza de terrenos que un partcular habria asumido en una cantidad
considerablemente menor.
En fin, a qu seguir, los ejemplos son muchos y la actitud de los involucrados en

esos hechos, a no dudarlo, viene a ser muy diferente a la que sostiene un


particular en el evento que la prdida fuere de su patrimonio personal.
Es tan inmensa la distorsin que introduce la actividad estatal en estos rubros
empresariales que, ante la tremenda catstrofe que provoc al erario nacional
la situacin de CODELCO, la actitud de los trabajadores no fue de solidaridad
para con la empresa con el objeto de asumir la prdida y, con mayor eficiencia
215

T
Gonzalo Beza Ovalle

Derecho Comercial

y menores gastos, mantener la rentabilidad, sino que reclamaron airadamerrln


para que no fueran reducidos sus benefrcios que slo reconocen justifica<:rirrr
cuando la comoaia alcanza utilidades.
En suma, la empresa bajo la administracin estatal pierde su carcter y :;uh
integrantes no tienen un horizonte claro ni una mistica que los anime en pro (hl
la obtencin de una finalidad comn, que constituye el sino de toda emprc:,,r

privada para la cual no estaba expresamente autorizado por una ley de qurum
calificado, nr tampoco por una ley que pudera ser tenida como aprobada por
qurum calificado, conforme a las disposrciones transtorias de la Constitucin.
Ese recurso fue acogido por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago y
confirmado por la Excma. Corte Suprema.

Esta garantia constitucional adquiere una importancia tan grande err

Artculo 19, nmero 22.

rrl

funcionamiento de nuestra sociedad que el legislador gest un recurso espcr;rrrl


para su proteccrn que en el mbito de la prctica forense o en estrados ilh

conocida como "amparo econmico" y est regido por la ley No 18 9/l


publicada en el Dario Oficial del 10 de mazo de 1990 y que contiene un so[r
articulo del siguiente tenor:
"Cualquier persona podr denuncar las infracciones al artculo 19 nmero
de la Constitucin Politica de la Reoblica de Chile.

El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.


La accin podr Intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubrrr
producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido r,rra
el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer rln

ella en pnmera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar

hr

infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respeclrvu

Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que delx'r


interponerse en el plazo de cinco das, ante la Corte Suprema y que, en caso rhl
no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio n urr;r h,

sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda br'r
el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado".

Este recurso ha tenido intensa aplicacin en elpais. A nosotros nos corresporrrltir


hacernos cargo del primer recurso de esta especie tramitado en el pas. En r,,r
ocasin lo interpusimos actuando de recurrente la Asociacin Gremi;l rhr
lmpresores de Chile y fue dirigido contra el Insttuto Geogrfico Militar.

El propsito de ese recurso era obtener que los tribunales declararan qrrl

ll

Instituto Geogrfico Militar no estaba legalmente autorizado para trabajar (:()nrl


216

imprenta, salvo en materias cartogrficas y que, al hacerlo en toda suerte de


asuntos, infringi esa garantia constitucional al intervenir en una actividad

"La no discrimnacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discrimnacin, se podrn
autorizer determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad
o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso
de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin de, costo de sfos deb6r incluirse
anualmente en la Ley de Presupuesto".

La aplicacin prctica de esta disposicin salta a la vista pero conviene an


recalcarla con algunos ejemplos de discriminacin que es factible concebir sin
gran esfuerzo, como seria el caso en que el legislador estableciere condiciones
diferenciadas para las personas, particularmente en el sector econmico.
Asi sucedera si las Superintendencias (de Bancos e Insttuciones Financieras,
de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Valores y Seguros) aplicaran
criterios de fiscalizacin diferenciados, como tambin si imoartieren directrices
o circulares nominales, en otras palabras, dirigidas a personas determinadas,
con exigencias que no fuere viable hacer extensivas a las dems, no obstante
oue estuvieren en la misma situacin.

En definitiva, no da lugar a un atentado contra esta garantia constitucional


siempre y cuando sea fi.jada una situacin de beneficio extraordinario para
determinada actividad o zona a la que puedan acceder todas las personas que
cumplan las condiciones generales especificadas para ello, sin distinciones
subjetivas o imposiciones que hagan ilusorio el derecho.
No slo la ley que as lo disponga pasa a transgredir el texto constitucional
analizado, sino que toda la actuacin de esos organismos tambin estaria
reconociendo el msmo vicio y, por ende, sera anulable.
La discriminacin a que hace mencin Ia Constitucin de.ia de estar traducida
nicamente en gravar a una o ms personas en forma diferenciada sino que
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Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

tambin pasa a quedarconfigurada en el hecho de reconocer o beneficiar a otrar'


personas, igualmente determinadas, de una manera a la cual no tienen accesrr
el resto de los habitantes en igualdad de condiciones, como apuntbamos en lo:'
prrafos precedentes.
Disponer de la posibilidad de que, en iguales condiciones, cualquier habitantrr

de la Repblica de Chile pueda gozar del mismo privilegio consttuye aquelk,


oue habremos de entender como el limite razonable para una determinarlit
distincin o diferenciacion
Expresado de manera grfica y, acudiendo a una situacin concreta en que trl
fenmeno sea fcilmente perceptible, st son proporcionadas algunas ventaitr,
oarticufares a los habitantes de una zona, rea o regin especifica, no calrrr
Sostener que en la especie exista una discriminacin arbitraria si toda persottit
que est dispuesta a habitar en ese lugar, queda en condiciones de entrat ,t
usufructuar de esa situacin mejorada que, las ms de las veces, represenla llrl
paliatvo de otras prtvaciones que derivan del mismo hecho de optar por vivir trtr
el sitio en cuestion.
Como todo ejemplo, el anterior tiene seras limitaciones, toda vez que po(lril
ser concebido mS de un caso en que las circunstancias particulares Sean lilll

especiales que slo beneficien o perjudiquen a un nmero reducido tlrr


personas. El asunto pasa por el hecho de que tales singularidades sctrt
razonablemente generales, si nos es admitido el abuso idromtico pirrrr
graficar la figura.

Artculo 19 nmero 23.


"Le tibertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos quc la
naturaleza ha hecho comunes a todos ,os hombles o que deban pertenecer a la Nacin toil.
y ta tey lo dectare asi. Lo anteriot es sin periuico de lo prescrito en otros peceptos de
Constitucin.

o.l.

llna tey de qurum calificado y cuando asi lo exiia el inters nacional puede esfablot:r
limitaciones o requisitos para la adquisicin del domino de algunos bienes; .-.".
Esta disposicin adquere particular importancia en el caso del comercio, ktrlt
vez que importa una descripcin del mbito de su accin, que queda restrngrrl(r
de esta manera, en forma subsidiaria.
sin duda que la regla general en nuestro sistema juridico es que todos los biottilq
son posibles de ser adquiridos y, por consecuenca, susceptibles de comel(;lrl
salvo aquellos expresamente exceptuados.
218

Ello igualmente supone la proteccin constitucional del derecho de propiedad sobre

los bienes y protege a las personas de todo acto legislativo o de autoridad que
entreguen o reserven al Estado o a otras personas el dominio exclusivo y excluyente
de terceros, de alguna categoria de bienes, o que, sencillamente, prohiban a todos
los particulares o a algunos de ellos el acceso al dominio de ciertos bienes.s
Esa norma, tambin, adquiriria particular importancia en la tramitacin y posterior
aprobacin de la ley N" 18.892, denominada Ley General de Pesca y Acuicultura,
motivando fallos del Tribunal Constitucional que son de particular inters

En lo que concierne al mbito comercial, esa ley configura un precepto


nteresante por lo que dice relacin, verbi gratia, con la acuicultura que, posteriormente, ser analizada en orden a si ella da lugar o genera una actividad
comercial, como tambin, algunos aspectos de la problemtica suscitada con
las concesiones y permisos o autorizaciones acucotas.
Artculo 19 nmero 24.
EI derecho de propiedad en srs diyersas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
No puede habercomercio, sin propiedad y elanlisisde esta garantiaconstitucional
es abordada con suficrencia y detencin en el mbito del derecho constitucional,
excediendo el propsito de este trabajo, siquiera el esbozo de ese estudio.

Baste acotar que en todos los Estados donde la propiedad de los recursos es
ajena a las manos privadas, enfrentamos un Derecho Comercial deprimido e
insignificante en trminos sociales, quedando de manifiesto que el tamao del
mundo comercial ser directamente proporcional al grado de libertad existente
en el orden socal en que est inserto.
Ello revela, sin necesidad de una gran explicacin, casi en forma intuitiva, la
esencia misma del ser humano, que acta por ambicin e inters personal,
como apuntbamos al inicio, antes que por consideracin con sus semejantes.
Aquellos ordenamientos basados en utopas que desconocen, an ms, degradan
la importancia del ser humano como persona y su natural posibilidad a actuar

en la vida del derecho en forma autnoma y libre, irremedrablemente, han


derivado hacia un completo fracaso, como ocurre con la situacin de la Unin

EVANS DE LA CUADRA, ENRIOUE Ob.

cit. Do

334

219

Gonzalo Baeza ov

Derecho Comercial

de Repblicas socialistas soviticas, iambin en la Repblica Popular chirtir,


aun cuando la clase gobernante pretenda ocultar el hecho, para qu decir tlrr
Cuba, Corea del Norte Y Vietnam

Artculo 19 nmero 25.


Se garantiza, tambit, ta propiedad industrialsobre /as pafer)fes de invetcit'tt.

n.arcas conerctales, noclelos, procesos tecnologicos

u olras

creaciottt'"

anlogas, por eltientpo que establezca la ley, hacindole aplicable disposrcrotutt


relativas a la gararttia de propiedad.
Esta garantia constitucional permite sustentartodo elderecho registral marcattrr
de patentes, ingenios y diversas creaciones que habilitan a las ndustras [)irrl

.'tt
manlener como un patrimonio propio el producto de sus investigaciones y
inventiva o creatividad

La existencia de la propiedad marcaria evita la confusin de producto:,


productores, asimismo, tambin posibilita

a los usuarios o

En definitiva, configura una garantia esencial para la existencia de la indu:,ltta

y el comercio.
Esta materia ser tratada en un capitulo especial ms adelante, al revisat hr
aspectos y bienes que son considerados como incluidos en el establecimrt:rr|rr

al abordar hrq
la propttrtl't,l

conrraros comerciales, aquellos de transferencia tecnolgica,


intelectual y comercal.

Estos derechos son bienes rncorporales que en muchos negocios repres{)rllrrl


un valorde bastante importancia, como el caso de coca cola, tanto en la nl,ttr n

como en el proceso de su fabricacin, adems de sus componentes Algl

67.

problema jurdico, de suerle que aplicando Ia ley, combinando entre si las


disposiciones de diversas leyes, siempre ser posible resolver el problema
en cuestin.
No obstante, da lugar a un hecho libre de toda controversia de fondo que ese
proposito no siempre es logrado, dado que el carcter dinmico del comercio,
sobrepasa el desarrollo y formulacin del sistema juridico, especialmente
cuando ste es escrito.
En el sistema del"common law", la ley escrita (statute) es una fuente secundaria
inferior en jerarquia a la jurisprudencia. Est estructurada por el conjunto de
sentencias de los Tribunales lo que constituyen el derecho ingls y es en estas
sentencas donde los abogados y jueces han de buscar la solucin a los
problemas juridicos. La ley escrita sirve pararealizar modificaciones o adiciones
a este conlunto de decisiones judiciales

consumdorilt

distinguir con facilidad razonable las distintas mercaderias y su origen.

mercantil. Tambin abordaremos el estudio de este tema

todas las hiptesis, los elementos necesarios para resolver cualquier

En los sistemas romanistas como el chileno, la ley comercial fundamental es el


Cdigo de Comercio, sin embargo, en Suiza y en ltalia no existe ese Cdigo y
las materias comerciales estn comprendidas en el cdigo de las obligaciones
y en el Cdigo Civil, respectivamente.

Para iniciar el estudio de la ley como fuente del Derecho Comercial


configura un asunto previo a considerar el advertir que el mismo Cdigo de
Comercio establece una regla particular en su articulo 20, eue es del
siguiente tenor:

"En los casos que no estn especalmente resueltos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil".

semejante acontece con los productos farmacuticos, la produccin de pl.rtrl,rn


con variedades que tienen particulares caracteristtcas genticas desarrolltrl,t
en los laboratorios, etctera.

El precepto juridico citado lo asumimos como perfectamente consistente con el


ordenamiento contenido en el cdigo civil desde que este ltimo, en su artculo
40 previene que.

LA LEY COMO FUENTE DEL OERECHO COMERCIAL

"Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Mineria, del Ejrcito


Armada, y dems espacia/es, se aplicarn con preferencia a /as de esf Cdigo,.

La ley adquiere una dimensin de singularconnotacin como fuente dtr krrlr

tioo de derecho, en los sistemas romanistas, que es el caso del sislrrrrr


juridico chileno y partdde la base preconcebida que la ley proporciott,t ,r,

Nos parece bastante claro, entonces, que dentro del mbito comercial, la
prmera norma llamada a regir la situacin, qst constituida por el Cdigo de
Comercio, a menos que exista un precepto ms especializado para el asunto,

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

lo que conforma una mera aplicacin de la regla contenida en el artculo 13 del

En los paises sujetos al common law, al fundirse la law merchant con la common
law, la costumbre perdi su funcin de fuente esencial en el Derecho Comercial,
ya que en tiempos modernos una gran parte de las materias comerciales ha sido

Cdigo Civil, que establece


'.Lasdisposicionesdeunaley,rela|vasacosasonegociosparticulares,prevalaceril

objeto de leyes escntas. Pero adems, en el sistema ingls, la costumbre tiene


una importancia reducida, porque para ser fuente de derecho ha de ser
inmemorial (se entiende por tal la que haya regido en el ao 1'l89 o antes).

sobferas dispos iconesgeneralesde lamisma ley, cuando entre las unasylasoarashubierc


oPosicin".

Tambrn importa una aplicacin dei citado articulo 4o del mismo Cdigo

68_

Asi, dentro del campo legislativo y sin considerar la Constitucin, ser posibltt
distinguir tres niveles de leYes.

Las primeras, son aquellas que dicen una relacin particular estricta con

(,1

asunto, por ejemplo la ley de sociedades anonlmas;

Las segundas, son aquellas constituidas por el cdigo de comercio,

68.

qtttt

LA COSTUMARE EN EL CODIGO DE COMERCIO CHILENO. GENERALIDADES

Las Partidas definian el uso como "cosa que nasce de aquellas que el hombre
dice o face e sigue continuadamente por gran tiempo e sin embargo ninguno',
y, a la costumbre como "derecho o fuero que non es escrito, el cual han usado
los omes luengo tiempo ayudndose de l en las cosas e en las razones sobre
lo oue usaron".
No cabe duda que al comparar ambos conceptos, la primera diferencia que salta
costumbre es calificada como "derecho o fuero", apelativo que

obedece a criterios y regulaciones de aplicacion ms general y'

a la vsta es que la

Las itimas y, a falta de solucin --con la salvedad de lo que ser materia rhrl
nmero sigurente-, el Cdigo Civil.

no se le atribuye al uso y, la segunda, es la permanencia de la costumbre por


sobre el uso, dado que este ltmo puede seguirse por largo o corto tiempo, ms
no asi la costumbre.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL

de la Lengua conceptualiza la costumbre como "la prctica muy usada

como tuvimos oportunidad de explrcar al inicio de esta obra, el

difundida que ha adquirido fuerza de precepto". Esto implica que le asigna las
dos caracteristicas analizadas, permanencia en el tiempo y sancin jurdica.

Concordante con la apreciacin comentada, el Diccionario de la Real Academia

Derer;|r,,

Comercialtuvo su fuente en los usos, costumbres y prcticas de fos comercianl(,',


as es comn escuchar hablar en el mbito doctrinario, del fus consuefttrf,,
nlercatorLtm, vale decir, de un derecho consuetudinario mercantil, para hl(:r'l
referencia a esta rama del derecho en sus aspectos ms substanciales.
Gradualmente, por necesidades de proteccin y relacin con la autoridad, e:'il'
usos, costumbres y prcticas fueron estructurndose en leyes aislada:; y
oosteriormente, en la Edad Media, tomaron la forma de estatutos, en ciudrlrrq
y corporaciones.

En concepto de Julio Olavarria6, la costumbre es "el conjunto de actos que


revelan un sentimiento juridico (opinio juris) que consiste en la certeza de que
ellos pueden ser objeto de una sancin legislativa o judicial. Este ltimo aspecto
la diferencia de los simples usos o hbitos".

A su vez, expresa que son costumbres comerciales "las que reglan

las
relacones a que da origen el comercio entre particulares, es decir, aquellas que
se refieren a los aclos de comercio sealados en el articulo 30 del Cdioo de

Comercio".
Las codificaciones racionalrzaron y nacionalizaron el derecho de cada pais

y rrl

Derecho comercial perdi en gran parte su carcter internacional y con:'rlil


tudinario, aun cuando ello no ha significado que se hayan perdido los t:'il',
costumbres y prcticas mercantiles como fuente viva del Derecho Conletr;l,tl
por el contrarro, la legislacin les ha reconocido expresamente su valor r:otltil
fuente.
222

"Bajo los trminos transcritos y, a contrario sensu, la costumbre que dijera


relacin con actos o contratos no contemplados en el artculo 3o del Cdigo de

OLAVARRIA AVILA, JUL

O Ob cit pg

98

223

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

Comercio no sera mercantil, lo que constituye una apreciacin equivocada. Al


extremo que, como lo veremos en su oportunidad, en relacin con el mandak)
comercial, existe discusin en lorno a si ste queda o no incluido dentro del
referido artculo 3o y existen mltiples materas relativas a esa figura juridica en
que la costumbre juega un papel primordial. Lo mismo ocurre con el contrato do
cuenta corriente mercantil, que definitivamente no aparece en el artculo 30 del
Codigo de Comercio, srn embargo, est reglamentado y concebido en eskr
Cdigo. Sera un despropsito asumir, como lo hace el autor ctado, que actos
y contratos regulados en el Codigo del ramo, no comercializan las costumbres
que dicen relacion con ellos".
No obstante lo expuesto, la vision de costumbre que nos entrega Olavarri;r
resulta con un gran acento de subjetivismo, pues es la persona que la pone en
prctica la que debe tener la conviccin, traducida en un sentimiento certo, erl
orden a que los realizados sern sancionados juridicamente.
Puede, sin embargo, estructurarse un concepto con ms objetividad, teniend0
por base los antecedentes histricos que hemos revisado.

En definitiva, los comerciantes asumreron el riesgo, ba.o otros trminos,


actuaron en sus negocios sin contar con la certeza de que sus prcticas
permanentes en el trempo pudieran tener sancin luridica por parte de ll
autoridad, entendiendo por tal sancin, un reconocimiento oficial que estuvienr

traducido en una resolucin declarando la existencia

o extincin de

De consiguiente, es factible discrepar de ese autor, respecto al prmer punto,


pues tan pronto la costumbre pas a ser ley, dej de ser costumbre, pero es
perfectamente razonable lo que sostiene en orden a que la costumbre, para ser
fuente del Derecho Comercial, precisa una certeza de que ella tendr una
sancin judicial, vale decir que, llegado el momento de una controversia, sla
podr ser resuelta mediante la aplicacin de la costumbre invocada. Ello si es
importante y, ms que nada, esencial a la consideracin de la costumbre como
fuente del Derecho Comercial.
Al amparo de lo explicado, estimamos que la via adecuada para encontrar una
mayor objetividad en el concepto de la costumbre como fuente del Derecho
Comercial, nos conduce a que la remitamos a la comunidad comercial.
Sintetizandotodoloexpuesto estimamosposibedescribirlacosfumbrecomolaconducta
pblica, uniforme y reiterada en el tiempo, aceptada por la colectividad en trminos de
atribuirle eficacia juridica, como norma de derecho.

EXIGENCIAS PARA QUE LA COSTUMBRE CONSTITUYA OERECHO EN EL CODIGO OE

coMERCtO

unr

obligacin.

Las normas que rigen la materia en el Cdigo de Comercio son las siguientes:

El punto estaba en que, normalrnente, su contraparte aceptaba quedar regdir


por el procedimiento o forma escogida La sancin luridica vino despus, ir
consecuencia de esa aceptacin uniforme.

Artculo

Entonces creemos posible visualizar la real dificultad que aparece de acotar er


el tiempo cundo una sucesin de hechos o una conducta mantenida, deja do
representar un simple uso para alcanzar y satisfacer todas las exigencias quu
permitan calificarla como una costumbre.
Podemos responder esa pregunta diciendo que esto acontece toda vez que ol
legislador la reconoce como fuente de Derecho Comercial y la traduce en un;r
norma, sin embargo, en ese momento dej de ser costumbre y pas a ser ley
Tanlbin es posble sostener que est reconocida como costumbre con valor do

fuente del Derecho Comercial desde el instante en eue la comunidad dc


224

comerciantes, por decirlo asi, le atribuye eficacia juridica. Esto es lo que Julio
Olavarria describe como "la certeza de que ellos pueden ser objeto de una
sancin legislativa o judicial".

4o.

"Las cosfumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando,os hecos gue ,es
constituyen son uniformes, pblicos, generalmenle ejecutados en la Repblica o en una
determinada tocatidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio".

Aculo

5o.

"No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la
autentcidad de la costumbre que se nvoque, slo podr ser probada por alguno de esfos
medios:
Por un teslimonio fehaciente de dos senfencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

1o

Por tras escilturas pblcas anleriores a /os hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba".
2o

225

Gonzalo Baeza Ovalle

Artculo

Derecho Comercial

60.

ninguna disposicin legal que obligue al fabrtcante a incluir un manual de


instruccin respecto del uso de esa maquinaria, sin embargo, los productores
siguen lacostumbre de incluirese documento. Adems, es posible considerar
que, en el evento que no Io hiciera de esa manera, el usuario pudiera lograr
que un tribunal obligara al fabricante a entregar esa informacin sin costo
adicional.

"Las costurnbres mercantiles servirn de rcgla para determinar el sentido de las palabr.a
o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercanallc."

Esta ltima disposicin concuerda plenamente con lo establecido en lrc


articulos 20 y 21 del Cdigo Civil. Recordemos que el primero de clkr,
preceptuaba que "Las palabras de la ley se entendern en su sentrdo natutitl y
obvio, segn el uso general de las mismas palabras...", y el segundo que "l ,rtr
palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den k r,
que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente quo r,n
han tomado en sentido diverso". A la luz de estas normas, slo cabe concluirrru
el Cdigo de Comercio es ms fuerte al asignar efectos a la costumbre rtl
relacin al alcance que debe ser asignado a los trminos utilizados en r)r,lo
mbito de actividad, como en cuanto a la interpretacin de los contratos | r
costumbre consttuye una regla, en definitiva, confgura una ley para regrrl,rr
esos aspectos.
Conforme a esas disposiciones legales, entonces, en el sistema del Cdigo rh'
Comercio chileno, la costumbre tiene eficacia como norma de derecho Sienrrrrr
y cuando rena los siguientes requisitos:

1.

2.

Publicidad
Esto alude a que la conducta o secuencia de hechos que forman la
costumbre, deben ser ampliamente conocidos; universalmente, si nos
encontramos ante una costumbre internacional; en el pas si, por el
contrario, sta tiene un carcter meramente nacional o, en Ia localidad, por
ltimo, si precsamente la costumbre remite a una zona, cualquiera sea el
tamao del lugar o la cantidad de personas, si alude a un rea particular del
comercto.

La uniformidad
Como explicbamos al inicio, es la mantencin de una misma conducta r'rl
el tempo lo que entrega una forma de comportamiento de la comunirl,rl
comercial que merece una sancin juridica. De alli que esa conducta d(:lrl
ser unforme, vale deor, sempre la misma ante semejantes circunstancr;t!
o situaciones. Si no fuere asi, no seria oosible reconocer el consentimicnl'
colectivo en torno a solucionar o sancionar dichas situaciones del m(xIl
propuesto por la supuesta costumbre.
En otras palabras, cuando los comerciantes hacen, sancionan (atribuylrr
efectos) o solucionan algo siempre de una misma manera, puede hablar,rl
con propiedad de una costumbre, lo que permite continuar en forma fr;rl y
expedta ese comportamento, actuando de igual modo que como ha srrftr
realizado hasta ese instante. Tal comportamiento tiene sancin juridir;;r
desde que.juridicamente es eficaz, al serle reconocido que atribuye dereclro',
y obligaciones, tiene caractersticas vinculantes.
Lo anterior estmamos de conveniencia, para mayor clarrdad, ilustrarlo r:rrr
un e.lemplo. Cuando una persona adquere una maquinaria nueva, no exi:,lrr

226

Tenemos, entonces, que estamos enfrentados a una respuesta nca para


un mismo problema, para instruir al usuario respecto al modo de empleo de
una maquinaria nueva se acostumbra a introducir un manual y con ello se
entiende satisfecha esa obligacin no escrita.

De consiguiente, como la publicidad atiende al conocimiento amplio,


difundido de algo, la costumbre que es alegada, tambin debe reunir esos
requisitos dentro de la rbita en que es reclamada, sea territorial o
oersonal.

Siguiendo el mismo ejemplo del nmero anterior, que los fabricantes


incluyan un manual de instruccin.junto con la maquinaria nueva, es pblico
notoro, esto es, tiene publicidad, todos saben que el usuaro tiene
"derecho" a que el manual est incorporado, vaya adjunto a la mquina
nueva, de manera que el expresado documento lo habilite para adentrarlo
en el uso de la misma.

Generalidad en la ejecucin
Este requisito no atiende o remite al nmero de personas que deben
practicar los hechos que son invocados como fundamento para darexistencia

a la costumbre, al contrario de lo que afirma Julio Olavarria, pues este


requisito no da lugar a una exigencia estadstica A la inversa, la cuestion
involucrada bajo este acpite es que, frente a una misma situacin o a unas

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

mismas circunstancias comnmente sean realizados los mismos hechor,,,


fr:lrr il
de la costumbre, aquello que la forma.

4.

adoptariguales conductas que son las que constituyen el substrato

En este requisito, el referente, por dar una muestra grfica, no es vertical o


lateral, si se quiere. En otros trminos, no atiende a la cantidad de personas

No debemos confundrr este requisto con el de la uniformidad, que c:,lri


trayendo a colacin otra idea, que consiste en que los mismos her;lrr'

que adoptan una misma conducta al mismo tiempo ante un estimulo


singular, para poder establecer o considerar que concurre el requisito de ser

hayan sido mantendos de manera invariable a travs del tiempo.

una conducta general o particular, sino que adopta un comportamento


longitudinal, lo que implica la respuesta a la interrogante relativa a cunto
tiempo ha sido mantenida esa conducta, aun cuando no exista ninguna
exigencia especifica sobre la matera, habida consideracin a que la ley
habla de un largo espacio de tiempo

Lo expuesto conlleva o trae aparejada la idea de la frecuencia con la r;rr,ll

las personas optan por poner en prctica los hechos que constituyen

lr

costumbre frente a stuaciones o circunstancias semeantes.


Naturalmente que deviene en un absurdo que eso est aludiendo a rrrl
cantidad, pero el punto en cuestin que hemos deseado destacar pasa ln,l
dejar a firme que no hay un nmero m inimo ni mxtmo de personas que lt;rrr
de realizar los hechos que srven de fundamento a la costumbre para (lul
sta pueda ser considerada como tal.

La referencia efectuada respecto a un mayor nmero en trminos


astgnar un sentido lo ms amplio posible en cuanto a la cantidad

r(

Acudiendo al ejemplo del manual de instruccin que los fabricantes adjuntan


a las mquinas nuevas que venden, resulta difcil establecer el momento en
que ellos empezaron a incluir ese documento junto a las mquinas nuevas,
pero desde aquelentonces perdido en el tiempo, siempre ha sido observada
esa conducta, vale decir, es reiterada en el tempo.

a nuestra muestra geomtrica, el dimetro del tubo estar


determinado por el grado de generalidad con que fue adoptada la misma
solucin (uniformidad) y, su largo, como lo explicamos y reiteramos, por el
tiempo que sea mantenda tal conducta por los agentes sociales.

rlrl

Volviendo

rhr

personas que adoptan la conducta ante un estmulo similar.

Volviendo al mismo ejemplo del manual de instruccin para el uso

La reiteracin por largo espacio de tiempo

(lE

maquinarias nuevas, la generalidad consiste, en definitiva, que prcticamrrrrtn

5.

Que la costumbre sea probada

todos los fabricantes entreoan ese documento.

Este requisito adopta un carcter eventual, toda vez que, tal como lo
La uniformidad, por su lado, involucra que Ia mayoria de ellos adopta ().,'r

solucn, no otra, para resolver su obligacin de instruir al compra(lol


respecto de la forma en que deben operar el equipo vendido. Es adoptirrlrr
la misma solucin (uniformidad) por prcticamente todos los fabricantr",
(generalidad). Si pudiramos graficar lo dicho en un papel, la solucin lr

dibujariamos como un punto. La generalidad como una multitud thr


puntos, uno al lado del otro, que forman una circunferencia cuya rrrrr
estar determnada porel grado de generalidad. Si ponemos en movimiorrtu
esa carcunferencia, o sea, asignamos tiempo a la ejecucin de la solucir'lr
daremos curso al siguiente requisito que trataremos como nmero cuaho

a continuacin y, el punto llevado a la figura geomtrica plana dc

lrr

circunferencia, por la generalidad en la ejecucin, quedar transformirlr

en un tubo, por aplicacin de la variable temporal, cuya

extensrirrr

depender de su prolongacin o duracin cronolgica, segn lo verentr)


a continuacin

expresa el articulo 5" del Cdigo de Comercio, ello sobrevene como un


elemento necesario slo cuando no les consta a los trbunales o juzgados
de comercio dicha costumbre y, en este ltimo evento, la prueba habr de
ser producida de la manera expresada en ese artculo, lo que ser materia
de una explicacin especial. (lnfra 072).
puEDE EL TRTBUNAL RESOLVER UN LlTlGlO POR APLICACIN DE UNA COSTUMBRE
OUE LE CONSTA SI ELLA NO HA SIDO INVOCADA POR LAS PARTES?
La costumbre, como una de las fuentes del Derecho Comercial y, precisamente,
en esa calidad, no precisaria de prueba desde que slo son materia de sta los

hechos, pero bajo ninguna circunstancia el derecho.


Para evitar confusiones, recordemos que el "derecho extranjero" en nuestro
sistema juridico responde a la naturaleza de un hecho, para los efectos de ser
orobada.
229

Gonzalo Baeza Ovalle

Ahora bien, como la costumbre reconoce el origen de su fueza jurdlca en ult,

Derecho Comercial

situacin que no rene los requisitos de publicidad de la ley para hacerl,r


oponible a todos los habitantes de la Repblica, como seria la publicacin en rl
Diario Oficial, por ejemplo, resulta una cuestin indispensable que esos hecho:,,
respecto a los cuales el interesado postula que daran lugar a la existencia dl
la costumbre que invoca, sean acreditados por aquel que los reclama en srr

favor, junto con establecer, asimismo, los requisitos que la ley exige a lo,
sealados hechos, para tener fueza juridica, en otras palabras, para constiturr
derecho.
No obstante lo anterior, no siempre la costumbre debe ser probada. Ello slo er,
preciso, como lo dice el articulo 50 del Cdigo de Comercio, cuando a lo.

juzgados de comercio (tribunales ordinarios en la actualidad), no les consta lir


costumbre que ha sido invocada.
Julio Olavarra7 opina que es una cuestin grave el saber si basta para que sc
d por acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al tribunal que est
conociendo de 1. En principio, expresa, que seria menester que alguna de las
partes haya "invocado" la costumbre, de tal modo que nuestro legislador
rechaza la aplicacin porel juez de una costumbre que ninguna de las partes
invoc.
Expresa que no puede ser ms lgica esta interpretacin, si consideramos que
resulta casi imposible que eltribunal tenga mayorconocimiento de una costumbre
mercantil que los mismos litigantes, que con seguridad sern comerciantes del
ramo en que la costumbre debe obrar y servir de norma juridica.

Ese autor opina que no basta la constancia de los tribunales de existir una
costumbre mercantil para que esta sea tenida por acreditada y pueda ser
aplicada, en tanto la referencia que hace la ley a la constancia del tribunal
-expresa- no configura una remisin cualquiera, sino una apelacin a los
conocimientos especiales que sobre la materia posea el tribunal comercial
llamado poco antes consulado.
Asi, piensa que el legisladorestableci esa norma considerando que, a la poca
de promulgacin del Cdigo de Comercio, existian esos tribunales especiales,
lo que les daba un carcter de peritos en materias mercantiles, partcularmente,
porque estaban encargados de proponer las medidas generales tendientes al

desarrollo y progreso del comercio, de donde derivaba la justicia de colegir que


disponian de una gran versacin en el tema.
Finalmente, agrega que dichos tribunales contaban con un asesor permanente

que informaba de las cuestiones tcnicas relativas al comercio y, adems,


podan recabar la opinin y antecedentes, sobre estas cuestiones, a partir de los
miembros de la junta llamada Consiliarios, todo lo cual conferiria a su dictamen
en materia mercantil una autoridad indispensable y no superada.

No obstante, los argumentos expuestos por Julio Olavarra, estos no nos


parecen convincentes, bajo el punto de vista legal, en trminos que nos haga
concluir fuera de toda duda que la costumbre siempre debe ser probada, aun
cuando conste a los tribunales y no sea invocada por las paftes.
Tal cosa habremos de resolverla, no en el mbito histrico en que lo sita ese
autor, sino que dentro de la armonia de todo el sistema juridico, que tiene una
trabazn lgica que, en la interpretacin de ese profesor, resulta confundida.
De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal, los tribunales son llamados a
resolver todas las contiendas que sean sometidas a su conocimiento y que estn
dentro de su competencia
No concebimos como posible que ellos excusen cumplir su obligacin de emitir

su veredicto ni aun a pretexto de no existir ley que resuelva el litigio, pues


entonces son llamados a aplicar los principios que ms conforme parezcan con
la equidad y el espirtu general de la legislacin.

Por su parte, el artculo 40 del Cdigo de Comercio establece que "Las


costumbres mercantiles suplen el silencio de la |ey...".
De ello resulta factible derivar, que la costumbre constituye derecho en ausencia
de ley que resuelva el asunto.

Asi, de no existir una ley que sea til para dirimir el conflicto, el tribunal est
obligado, por disposicin legal, a aplicar toda otra norma de derecho que se
encuentre a su alcance.
Consideramos contrario a ese espiritu estimarque el tribunal, si tiene constancia

de una costumbre, va a quedar impedido de poder utilizarla en el evento que


ninguno de los litigantes la haya invocado, dado que ello seria sostener algo
OLAVARRIA AVILA, JULIO Ob. cit., p9. 106

semejante a que los tribunales slo pueden resolver las causas sometidas a su
231

Gonzalo Eaeza Ovalle

Derecho Cornercial

conocimiento utilizando nica

exclusivamente las disposiciones legales

de esos autores, habria sido entregar esa facultad a los juzgados de comercio, a
corario sensu debemos colegir, siguiendo el punto de vista sustentado por los
mismos profesores, que dichos tribunales si podian aplicar la costumbre de la cual
tenan constancia, aun cuando no hubiere srdo rendida prueba alguna a ese respecto
ni fuere invocada por los lrtigantes en el jurcio.

invocadas por los litrgantes


Tal posicrn, en nuestra opinin, resulta definitivamente contrarta alordenamiento

1urdico chleno.
Por consecuencia, la costumbre est llamada a ser aplicada en el silencio de la
ley y el tribunal est obligado a ponerla en prctica, aun cuando no haya sido
invocada por las partes, cuando liene constancia de su existencia y no obstanto
que no haya sido rendida prueba alguna al efecto.

No nos cabe duda que, en esa situacin, el tribunal quedar obligado a hacet
mencin al hecho de que sabe de la existencia de la costumbre que trae il
colacin para resolver la causa y de qu manera ha tomado conocimiento d()
ella, para que los litigantes esln en condiciones de hacer valer todos su:;
derechos frente al fallo. Lo expuesto implica que el sentenciador deber cumpltt
con mayor exigencia la fundacin del fallo.
Tampoco nos resulta atendible el argumento que tanto Julio Olavarria conlrr
Gabriel Palmas hacen consistir en que el articulo 50 del Cdigo de Comercrtr
habla de juzgados de comercio y como actualmente no existen tales tribunalc:'
entonces entenderian que no habria sido cumplida esa condicin, la que es<t.'
autores visualizan como un requisito legal.
Los juzgados de comercio no fueron abrogados pura y simplemente, sno qrro
su competencia qued radicada en los tribunales ordnaros. De este modo, :'l
esa compelenoa fue trasladada integramente a los indicados tribunak:',
ordinarios, no descubrimos razn legal alguna, que consttuyen las ntcir',

atendibles bajo estas circunstancias, para estimar que el legislador qui:'r,


relegar al mbito de los tribunales ordinarios solo parte de su competencia, n),r',
no aquella que decia relacln con la posibilidad de aplicar la costumbre de ofcr( |

lr)

Tal reconversin del argumento expuesto trae aparejado a esos autores, una
alteracin del onrs probandi quedando de su cargo aportar la prueba para
demostrar aquello que afirman, dado que bajo tales respectos, la conclusin a
que arriban slo resulta viable que sea rantenida en la medida que haya una
disposicin legal expresa que establezca que correspondia slo a los juzgados
mercantiles tal facultad, la que no fue derivada a los tribunales ordinarios civiles
y, por ende, habria sido derogada.
Como ese precepto no existe, estamos forzados a conducirnos por un camino
nterpretativo distinto al sealado por los aulores citados y conservar la idea de
que todas las facultades que conformaban el mbito de competencia de los
tribunales de comercio fue traspasado a los civiles, sin ninguna excepcin.
Lo anterior lo creemos de meridiana claridad toda vez que, si los juzgados de
comercio tenan la facultad indicada y la ley slo redujo su expresin legislatrva a
denvar la competencia de esos tribunales a los ordinarios SIN NINGUNA RESERVA
el planteamiento de Julio Olavana y Gabriel Palma importa estableceruna restriccin
a la competencia de los tnbunales ordinanos que el legislador no contempl.
De consiguiente, la argumentacin de los autores antes cilados carece, a la luz
del anlisis precedente, de un adecuado respaldo legal y debemos concluir que
su posicin, al tenor del anlisis que hemos efectuado, est desprovista de toda
razn.

En efecto, la fundamentacn de Julio Olavarra y Gabriel Palma trae apare,a(l(l

Por ltimo, ambos autores expresan que su interpretacin recibe igualmente


fundamento en el articulo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil que

un argumento de contraro settstl.

precepta.

Como el punto que plantean consiste en que los tribunales ordinarios no podtiittr
aplicar la costumbre que les conste, de of icio, por lo cualexigen que sea, prevamelllt '
invocada por las partes y probada, desde que la intencion del legislador, en concol)lt

'l-as senfencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse


apuntosguenohayan sidoexpresamentesomalidosajuiciopor laspartes, salvoen cuanto
/as /ayes manden o permilan a los trihunales proceder de oficio".

PALMA ROGERS, GABR EL Ob.

cit T

1.,

pg

81

Tambin esa lnea de fundamentacin es errnea e, incf uso podemos sostener


que la equivocacin adquiere una mayor gravedad que la evidenciada en el caso
de la argumentacin estudiada y expuesta en los prrafos precedentes
233

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

Lo que es necesario probar en estrados son los hechos, el derecho jams

lrl

Bajo esas circunstancias, cmo ha de tener cabida la exigencia de una prueba,


cuando esta ltima ha sido establecda para coadyuvar al tribunal a conocer los

requerido de prueba, desde que su conocimento est amparado por un,l


presuncin de derecho, en la generalidad de los casos, segn anticpamos rl

hechos que forman la causa y no constituyen una mera formalidad o una

inicio.

solemnidad del proceso?

El articulo 50 del Cdigo de Comercio establece que los juzgados de comerr:ro


(hoy los tribunales ordinarios) pueden aplicar "la costumbre" que les conste
El ltimo argumento de Julio Olavarria y Gabriel Palma termina confundiendo

lr

parte con el todo.


Los hechos en que est sustentada la costumbre no son la costumbre misnr;t,
sino una parte de ella, como fue analizado en las Iineas precedentes. Danrkr
forma a los cimientos de la costumbre, esos hechos habrn de reunir vari;r.,

exigencias para dar ese fruto que tiene connotacin juridica: uniformida(|,
publicidad, generalidad en la ejecucin y reiteracin por largo espacio rhr
tiempo.

Cuando esos hechos satisfacen las calidades indicadas anteriormente,

dirrr

lugar, no a uno nuevo que pasamos a designar como "costumbre", sino a urr,r
regla con valor juridco, que denominamos de esa manera; en otras palabra:,.
generan un derecho. En suma, la "costumbre" no responde a las caracteristic;rr,
ni a la naturaleza de un hecho, sino que, fuera de toda controversia, constituyo
una norma juridica, un derecho.
Es en ese sentido que la costumbre adquiere el carcter de fuente de derechO
De interpretar lo contrario, la costumbre jams constituira derecho ni fuente rftr
alguno, desde el momento que permaneceria en la casustica y en el nivel de lo,,

acontecimentos fcticos.

A mayor abundamiento, los hechos sobre los cuales el tribunal ha de recibrr


prueba en las causas, al tenor de lo prevenido en el art 318 del Cdigo rhr
Procedimiento Civil, son aquellos que satisfacen los requisitos de sor
pertinentes, substanciales y controvertidos. Obviamente, si la costumbre rro
ha sido invocada por ninguno de los litigantes, los hechos que la constituy(ln
no pueden reunir la calidad de controvertidos y, por ende, jams sern matel,l
de prueba en jucio.
Cuando es afirmado que consta al tribunal deljuicio la "costumbre", tambin est,i

implicito en la proposicin que ste conoc'e la norma de derecho que hrrl


denominado costumbre, tanto en su forma como tambin en su contenido.

fr)
4Y

El postulado de esos autores importa elevar la prueba al carcter de una


solemnidad desprovista de todo contenido prctico, cosa que, al menos,
nosotros no la creemos razonable y mucho menos ajustado al tenor literal,
propsito y espiritu de la ley.

El aiculo 160 del Cdigo de Procedintiento Civil alude a los hechos que
conforman o estructuran el litigio y no al derecho que sirve de fundamento a su
resolucin, por lo cual, tampoco este viene a configurar un argumento aceptable.
Adicionalmente, podemos agregarotro raciocinio lgico para aportartodavia un
mayor fundamento a la posicin que venimos sosteniendo sobre esta materia:
El inciso segundo del artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que
resulta ser idntico al inciso segundo del artculo 73 de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile, haciendo alusin a los tribunales, establece:
"Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn
excusarse deejercer su autoridad, ni en porfalta de ley que resuelva la contienda o esunto

sometidos a su decisin".

Ahora bien, cmo decide un tribunal cuando no existe ley que sirva para
resolver la contienda? La ley establece, expresamente, que debe traer a
colacin los principios de equidad

Si para el legislador resulta licito que los tribunales acudan a los prncipios
indicados a falta de ley, cmo va a ser posible negarles la facultad de acudr
a una costumbre (que operar en silencio de la ley, en otras palabras, a falta de
ley expresa) que a ellos les consta, cuando a esa costumbre el legislador,
orecisamente. le da carcter de derecho?
Aplicar la costumbre bajo esas circunstancias, importa poner en vigor la equidad
comercial.
La equidad comercial no involucra otra cosa que aquello que la mayor cantidad
de comerciantes estima que constituye una solucin adecuada (equitattva) para

una determinada situacin mercantil, teniendo en consideracin que


235

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

uniformemente, de manera pblica, general y reiterada por largo espacio do


tiempo han procedido a resolver diferendos semejantes, precisamente, de eso
mooo.

conforme a todo lo expuesto, entonces, solo la costumbre que consta al tribunal,


aun cuando no haya sido rnvocada por los litigantes en el pleito, puede servir dt)
fundamento al tribunal para resolver la contienda. Esa costumbre no tlene lil
calidad de hecho, a esas alturas, sino que precisamente, corresponde a utt;t
norma de derecho y, en su condicin o naturaleza de norma juridiga,''ntt
requerir de Prueba alguna.
Ral Varela tambin arriba a la conclusin indicada diciendo'
"La costumbre, como fuente de Derecho, desempea una funcin equivalente it l,t
ley. Debe, porconsiguiente, regirse por los mismos principios. Al igual que la ley, rr0
debe estar subordinada en cuanto a su aplrcacin a la voluntad de las partes, dcltt'
ser aplicada con prescindencia de las invocaciones que las partes hagan o no" '

68.4.

PRUEBA DE LA COSTUMERE EN EL CDIGO DE COMERCIO

Altenorde lo relatado en el prrafo anterror, la costumbre que invocan los litigatrlt''r


y que no consta al tribunal, conesponde que sea probada por el interesado
La prueba, en estos casos, recaer sobre los hechos y el cumplimiento dC ['q

requisitos que el articulo 50 del cdigo de comercio exige para dejar dt: r,r't
meros hechos y dar lugar al reconocrmiento judicial de una realidad supertolt

ellos, la existencia de una costumbre y, por consecuencia, de una nottrt,t


juridica, una regla de derecho, obligatoria y eficaz en iuicio
Volviendo sobre el artculo 50 del cdigo de comercio, en esta segrrrxll
situacin el legislador dispone que.
"...ta autenticidad de ta costumbro gue se invoque, slo podr ser probada por algu,tl, tt
esfos rnedios:
por un testimonio fehaciente de dos sentencias gue, aseverando la existencla
costumbra, hayan sido pronuncadas conforme a ella;

Z. por tres escrituras

pbticas anteriorcs a los hechos que motvan

el

(.

la

juicio en quo tltht

obrar ta prueba"'

VARELAV.RAL.DerechoComercal T (.,ApuntesdeClaseEditorialUnversitariaS.A.,1951.r'i,

ttt

Tal como lo hemos venido exponiendo y siguiendo la norma del articulo 169g del
Cdigo Civil, sobre quien recae la carga procesal de probar la existencia de la
costumbre es aquel litigante que la invoca, dado que en dicha supuesta norma
de derecho suslentaria la existencia o extincin de una obliqacin

Sobre esta materia han sido planteadas diversas dificultades, algunas con ms
fundamento que otras. como sucede ordinariamente en este orden de asuntos
En el primer caso que contempla el articulo 50 en comento, estimamos preciso
redundaren un principio bsico de interpretacin legal. Donde la ley no distingue
no corresponde al intrprete distinguir.
De este modo, si el legislador limit sus exigencias en trminos de indicarque
basta para tener por establecida la autenticidad de la costumbre el testimonio

fehaciente de dos sentencias que, estando fundadas en la existencia de drcha


costumbre, "se pronuncien conforme a ella", no cabe admitir una distincin tal
como que esas sentencias slo pueden ser aquellas emanadas de los tribunales
ordinarios.
Toda sentencia, entonces, conforma una pieza idnea

suficiente para satisfacer

el requisito legal descrito.


Tampoco estimamos como legalmente admisible sealar que las sentencias a

que alude el legislador son solamente las definitivas y no las interlocutorias,


dado que no aparece tal distincin en la norma y tampoco es exigido por sta
que dichas sentencias resuelvan la causa en que inciden, siendo claro, entonces,
que rene tal condicin cualquier sentenca, ya sea definitiva o interlocutoria,
siempre que d lugar o satisfaga los dems requisitos que el legislador s
expresa, segn lo hemos venido comentado.
Por otra parte, tampoco el legislador establece el requisito que prev para las
escrituras pblicas, en cuanto stas tienen que ser anteriores a los hechos que
sirven de base al pleito en el cual son esgrimidas, por lo cual consideranros
perfectamenle legitimo que las sentencias que sean usadas para probar la
costumbre puedan haber sido dictadas con posterioridad a esos hechos.
En el segundo caso del articulo 5o, aun cuando aparczca como repeticin de la
norma, creemos conventente subrayar que la exigencia legal no radica en que
las escrituras sean anter,ores al inicio del juicio, sino a los hechos sobre los
cuales versa el pleito. Esta exigencia, indudablemente, responde al imperativo
de evitar que alguna de las partes quede en condiciones de preconstituir un

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercirl

"Sin embargo, es poco probable que la Corte Suprema llegue a aceptar el


recurso de casacin en el fondo por nfraccn de costumbre. euizs pueda
aceptarlo en el caso de que se haya invocado al juez una costumbre y no la
aplico, caso en que seria ms palpable la infraccin del art 4o. Hay menos
probabilidad de que lo admita por errada aplicacin de costumbre. En varras
sentencras la corte suprema ha considerado la costumbre como una cuestn

mediodepruebadeunacostumbreineXiStenteotorgandoIaseScrituraspblicas

necesariascomoparaforzarauntribuna|adarporacreditadosloshechosque
conformanIabaseparaconsiderarestablecidaIaautenticidaddeIacostumbre.
que drce razn con la costumbre
Sobre esta materia y, aclarando que la prueba
como norma iuridica'
recae sobre los hechos y no en relacin con la costumbre
necesario acreditarla
resultaria
no
por
existente
toda vez que si sta fuera dada
su
de derecho (este no precisa de prueba' por el contrario'

de hecho que corresponde determinar a los jueces de la instancia (Fallos -7 de


julio de 1936, Dgo. Sez-Banco Anglo Sud Americano Gaceta de 1936, 2o sem.,

al adquirir el rango

conocimientolaleylopresume,sndstncindelorigen)'lostribuna/es'han

pg 22\. Esto es efectivo filosficamente, la existencia

sentado la srguiente doctrina:

o de una ley, es un hecho, pero tcncamente no se puede decir que sea un

,,Existencia de la costumbre, cuestin de hecho. Dar por probada la autenticidad

de|acostumbremercantiIporunodelosmediosSea|adospore|articu|o50de|
CdigodeComercio,importaunjUzgamientosobree|estab|ecimientode|oS

o no de una costumbre,

hecho de acuerdo con lo que procesalmente se califica de hecho en un iucio',.10

68.5.

en el fondo" C
hechos que no aulorlza la deduccin del recurso de casacin
p
3B1'
1a,
sec
33,
julio
R.,1
1936.
Suprema,7

COSTUMBRE COMERCIAL Y COSTUMBRE CIVIL

El

articulo

20

del Cdigo Civil establece que:

"La costumbre no consttuye derecho s/no en /os casos en que Ia ley se rcmite a

y
hace alusin al tema
Ral Varela no acepta la interpretacin indicada cuando
retruca:

etta,'.

En el Cdigo de Comercio la costumbre "suple el silencio de la ley", por lo cual,


tanto los efectos como su mbto de aplrcacin, son enteramente diversos.

,,Msdelicadoese|prob|emade|acasacnporinfraccindecostumbre,E|art
La diferencia queda justificada si prestamos adecuada atencin a la distinta
naturaleza y origen de ambas ramas del derecho, como tuvimos oportunidad de
explicar en la introduccin histrica.

en el fondo tene
767 delCdigo de Proc. Civil, dice que "el recurso de casacin
de ley' stempre que
infraccin
con
que
dictada
ha
sido
ientencia
contra
lugar
de la sentencia"
esla infraccin haya influrdo sustancalmente en lo dispositivo

E|Cdigonomenciona|acostumbre,quedariaporestoexc|uidoe|recursode
casaci-nporinfraccindecostumbre?Larnfraccindenormajuridcaqueda
la aplico debiendo
lugar a este recurso puede producirse porque el iuez no

En paises como ltalia y Espaa, la costumbre adquiere an mayor importancia,

en tanto la hace prevalecer contra la ley civil, en otras palabras la sita en


segundo orden de preferencia en la categoria de las fuentes del derecho y no
corno tercera, segn podemos desprender de este precepto y, en general, de
todos los textos sobre Derecho Comercial chileno.

al que realmente
hacerlo, o porque la aplic mal, dndole un contenido diverso
tiene".

quc
"La fuerza de la costumbre como norma de Derecho arranca del art 4o
puede
decir
juridica'
Se
norma
es
costumbre
la
manda que en silencio de la ley
ha autorizado
que este precepro es como una ley en blanco que el legislador
por ende el
para llenar con la correspondiente costumbre' que va a tener
deduce quc
se
aqui
De
querido
asi
carcter de ley porque el legislador lo ha

Entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial es viable eslablecer las siguientes

diferencias en materia de costumbre.

'l

sostiene|amismatesisensu''MtododeInterpretacinyFuentesde|Derechtt
Privado Positivo" (Edit Reus' Madrid)

En el Cdigo de Comercio la costumbre rige en caso de silencio de la ley,

como lo dice expresamente el artculo 40 citado; en el Cdigo Civil la

tanto en el caso
debe haber recurso de casacin por infraccin de costumbre'
por mandato dc
juridico
valor
que
tiene
una
costumbre
juez
aplique
no
de que el
que se apoya esta
en
El
anlisis
torcdamente
aplica
la
cuando
como
ley,
la
Francois Geny'
soluin puede ser afianzado con argumento de autoridad

costumbre slo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella, segn es
dable observar en el igualmente crtado articulo 2o de ese cuerpo orgnico
de leyes

10

VARELA

v , RAt

Ob.

cir

pgs 31 y 32

239

Gonzalo Baeza Ovalle


Derecho Comercial

En el codigo de comercio estn determinadas especificamente

lr,

condiciones que deben reunir los hechos que sirven de fundamento o ba:r
para que la costumbre adquiera la calidad de tal y, en esa virtud, pase ir
erguirse como fuente de derecho, dando lugar a una norma jurdica, al terxrr
de lo que previene en este orden de cosas el articulo 40 del cdigo del ranrr,
en el Cdigo Civil no encontramos ninguna precisin semejante p;u,r
considerar a la costumbre como fuente de derecho.

3.-

(,It.6.

CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE

La costumbre admite diversas clasiflcaciones atendiendo al punto de vista


desde el cual sea analizada. De esta manera estimamos factible estructurar, al
menos, las srguientes clasificaciones.

1.

En el cdigo de comercio estn contemplados detalladamente lgs medios rftr

1.1. Costunbre segn la ley

prueba admisibles para acreditar la autenticrdad de la costumdreiinvocar!r.


como aparece de la letra del arlculo 5o que analizamos en el prrafo anterirrr.
en el cdigo civil no qued consignada ninguna restriccin para acreditar l,r
existencia de la costumbre, porconsecuencia, para ese propsito los litigankr:,
pueden usar cualquier medio de prueba aceptado por la ley y su ponderacrrr
estar regulada por las normas generales de procedimiento.

Es aouella cue encontramos descrita en sus efectos en el articulo 2o del

Cdigo Civil, en otras palabras, la llamada a regir cuando la propia ley


quien asi lo dispone.
1.2. Costumbre fuera de la lev

La costumbre civil y la comercial pueden ser comparadas siguiendo el esquenr,

que insertamos a continuacin:

Desde el punto de vista de la ley

Es aquella que aparece regulada y tratada en el articulo 4" del Cdigo


de Comercro, en otras palabras, la que ha de ser aplicada en silencio
de la ley, implicando que, en cada oportunidad en que no exista una
regulacin legal sobre una materia, acudiremos a la costumbre como
forma de solucionar la situacion que nos ocupa.

<_-1,;.i;;;*;";;;;.r*",'r";ins,
l/t
- Uniformes
qg_9y no las esfablle;
|
I

C-!1r"4i". o"

;7
pblicos

Generaltdad de

" l:1:j:o:'en

erueo-) >f,

Lo bsrco para este caso es que no haya un ordenamiento legal llamado


a solucionar la cuestin que es causa de preocupacin o que precisa
de una decsin.

eecuon

1.3. Costumbre contra la lev


I

ertiejjg

,ro

"onrii-)
\ - al tribLnal
/, - -

Medio legalmente .--\


admisble para probar un hecho

I
,

/'\

/"
(r
\
1
\'-

Aquella capaz de regir, incluso contra el texto de la ley y postula la


posibilidad de que la costumbre derogue la ley, lo que en Chile no
acontece e involucra reconocer a la costumbre una jerarquia superior
a la ley.

1 Testimonros de dos

sentencias qe asever;rl
extstencia de costumbrrJ y

2,

Segn el mbito de su aplicacin


2.1. Costuntbres generales o parlicLlares.

!gt:'" conformej!9
z trscturas puoltcas

anterioresaloshechosdrl
lutcto

Son las primeras, aquellas que son seguidas en todo el territorio de la


Repblica y en toda clase de comercio; las otras pueden ser especiales
(si estn referidas a determinada clase de comercto) o locales (si slo
son aplicadas en determinada plaza)
241

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

2.2. Costumbres naconales o extraneras

1.

Esta clasificacin atiende al pais en el cual sea aplicada.

Bajo esta denominacin entiende aquello que ha sido definido porcostumbre,


en general y como norma juridica, en los prrafos anteriores, por lo cual no

Tambin consideramos pertinente distinguir entre el uso y la costumbre

volveremos, sobre ello, habiendo entregado una abundamente explicacin


en el tema.

Uso es la prctica que resulta de la aplicacion de certos hechos, lo que viorro


adquirir importancia para establecer si pasan a estar investifos de connota(irarrl
juridica cuando la ley se refiere a 1, como acontece en el chsp del nmero llu
del artculo 149 del Cdigo de Comercio, al disponer que.

Empero trataremos, en el mismo orden en que lo ha formulado, los dems


conceptos involucrados en su clasificacin:

"La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: ...


autorizado por EL USO consfanfe del comercio...".

3o

Por cualquier otro n'oilhl

Tambin el uso adquiere importancia juridica como fuente del derecho crr r'l
Cdigo Civil, al establecer, en el nmero 3o del art 2158 que el mandankr ur
obligado a pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual".
Los tribunales han fijado la siguiente doctrina en torno a la prueba del uso r;rr,r
establecer la diferencia con la pertinente para acreditar la autenticidad clr lir
costumbre, al efecto seala: Costumbres mercantrles; uso comercial; pruebir | |
uso comercial a que se refiere el articulo 149 nmero 3o del Cdigo de Comorr til
es distinto de las costumbres mercantiles de que habla el artculo 40 y por tirrrh
'
puede probarse en la forma ordinaria, por medo de testrgos". C. Valparaiso. I t
abril 1914, G., 1914, 1er. sem., No 63, p 123

Conviene consrderar, igualmente, que Julio Olavarriall hace una clasificar;rilr


diferente

1.

La costumbre juridica

Los usos o costumbres invocados expresamente porel legislador mercirrlrl

4.

11
242

Costumbre jurdica

2.

Los usos o costumbres que son invocados por disposiciones expresas


de la legislacin mercantil
El fundamento de su fueza obligatoria radica en la norma legal que las
invoca y no como sucede con la costumbre, en su propia naturaleza.
No configura una fuente del Derecho Comercial desde que no detenta una
vida propia y slo da lugar a una prolongacin de la norma jurdica que la
invoca.
En concepto de ese autor, el uso o costumbre llamado de esta suerte puede
entrar inclusive a contrariar una disposicin legal siempre que sta permita
tal evento.

En este caso la ley seala una norma general, pero concede al uso una
facultad de hacer primar la prctica mercantil sobre su propia disposicin.
En buenas cuentas, hay una norma principal, cuyo contenido lo determina
el uso y que pasa a ser de aplicacin preferente por mandato expreso de la

ley que admite su propia posposicin, y otra norma subsidiaria, cuyo


contenido fija previamente la ley y que slo corresponde que sea aplicada
a falta de la orimera.

Los simples usos

Dos consecuenclas desprende de lo expuesto:

Las costumbres tcnicas

La primera implica que el uso asi invocado es aplicado como normaluridica


especal con preferencia a las reglas del Derecho Civil, lo que implica que,
en cierta forma, contraria lo prevenido en el articulo 20 del Cdigo de

OLAVARRiA AVILA, JULIO Ob cit , p9. 100

Comercio que da al Cdigo Civil la misin de proveer a regular la relacion


cuando l no tenga una disposicin aplicable al respecto.
243

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

Tal derivado no lo creemos exacto, como lo reconoce el rnsmo autor en lir'

lineas que contnan de su texto, en tanto si el uso carece de vida prorrrr


desde que conforma la prolongacin de la ley que llama a aplicarlo, en olrith
palabras constituye parte de la ley y, su fuerza obligatoria, porconsecuen(;rl
deriva de la ley, sin que consideremos posibles abstraernos de ella p;rrrr
encontrar en el uso, de modo autnomo, la fuerza iurdica.
En el escenario descrito, entonces, debemos concluir que el Cdigo dlr
Conrercio si ha conternplado una disposicin para regir la situacin y, rrrr
ende, no estimamos aplicable el Cdigo Civil, no porque sea el uso el qrrrr

en ltimo trmino relegue expresamente el ordenamiento civil, qur: hr


prefiere, sino por el hecho de que no concurri el supuesto de no qucrl,u

regulada por el Cdigo de Comercio el caso de que s trate. Por

rrl

contrario, la controversia motivo de la cuestin est regulada y, en lolnl

expresa, no por el uso, sino por la ley que llama a regir al uso en
situacin particular.

(:.,l

La segundaconsecuencia consiste en que el uso invocado tiene un carr;krr


obligatorio, lo que consideramos explicable, desde el instante en que forrrr,r
parte del sstema legislatvo por virtud de la invocacin y posee, por lo tanl( t
el mismo poder vinculante.
3.

Los simples usos


Lo que expone Julio Olavarria sobre el tema nos ha resultado baslrrlu
confuso y, en suma, debemos concluir que estn conformados por aquclk,r
a los cuales la ley no asigna efecto juridico alguno, como acontece r.r,rl
ciertas formas de hacer las cosas en el comercio, de enviar mercadcrr,rr
(empaque, estiba, desestiba, etctera)

4.

Las costumbres tcnicas


El artculo 60 del Cdigo de Comercio dispone.

La verdad es que todas las costumbres mercanliles obedecen a la calificacin


de tcnicas, en cuanto especiales y lo que est haciendo la ley en el caso del
articulo en comento no constituye otra cosa que poner en prctica, en el mbito
comercial, lo que seala el Cdigo Civil en sus artculos 20 y 21 , al establecer
que el sentido de las palabras o frases tcnicas debe ser el asignado por la ley,
cuando sta contiene una descripcin sobre la materia o, en su defecto, resulta
preciso adoptar aquel atribuido por quienes profesan la misma ciencia o arte,
salvo que aparezca clararnente que las expresiones en cuestin fueron tomadas
en un sentido diverso.
Dado el particular carcter que reconoce el articulo 4o del Cdigo de Comercio

a la costumbre, que adquiere la naturaleza de norma jurdica con todas sus


consecuencias, era preciso y asi estimamos que lo comprendi el legislador,

recalcar esas caracterislicas. en forma tal oue si la costumbre tena una


definicin de alguna palabra o trmino, esa definicin o descripcin tiene el
mismo valor que si la propia ley lo hubiere establecido.
Creemos de toda evidencia que si esa norma no hubiera sido incorporada en el
Cdigo de Comercio, se habra suscitado una ardua discusin en torno al
alcance de la obligatoriedad juridica de la costumbre en esta materia.

En suma: en Derecho Comercial no hay costumbres juridicas y costumbres


tcnicas. La costumbre, una vez reconocrda como tal, es una sola y tiene plena
validez juridica en el silencio de la ley mercantil.

LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES

Mientras el Derecho Comercial fue puramente consuetudinario, tuvo un carcter


casi uniforme en Europa, dentro de una economia que diferia poco de un pais
a otro, comenta Jean Guyenot. Los comerciantes arreglaban sus asuntos entre
si, conforme a los mismos usos, lo que respondia a una de las vocaciones del
Derecho Comercial: la de satisfacer las exigencias del comercio, que es, por
esencia, internacional y, ms que ello, universal.

"Las costumbres mercantles servirn de regla para daleminar el sentido do 1..


palabras o frases tecnicas del comercio y para interpretar los acfos o convenclo,t.a
mercantiles".
Lo que expresa el legislador resulta insuficiente, por si mismo, para alcrr/,1

a concluir que existe una costumbre particular, que deba responder .r


denominacin de "costumbre tcnica".
244

ll

Por los estatulos y, posteriormente, codificaciones, los derechos nacionales


comenzaron a diverger y las distintas politicas econmicas apltcadas tendieron
a levantar barreras proteccionistas de la industria y el comercio nacional.
La dinmica del mundo moderno foz y fuerza la apertura de los mercados,
como tambin, el intercambio masivo entre paises. Ello ha hecho aflorar,

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

nuevamente, la necesidad de establecer una regulacin compatible con Irt


requerimientos operacionales de cada uno de los participes de este intercartllrt,
y con la seguridad del comercio

La segunda consiste en imponer a todos los Estados signatarios de la convencin

la

De este modo, gradualmente fue generada una tendencia a unformarel Derrx:l'


Comercial y, en ese sentido, son numerosos los tratados y convenciones que ll,lrl

sido suscritos Sobre esa materia y en temas especificos de esa rama del deret:lr

Como dice Ricardo Sandovall2, salvo aquellos casos en que los interesath'
adoptan un sistema nico de reglas para todo tipo de transaccittrr"'
internaconales, formando asocaciones (lnternational Law Association, xrt
ejemplo) o, podemos agregar, en las situaciones en que en dos o s pat:'rrtr
acuerdan unilormarsu derecho en determinado mbito y para efectos especifit;o'r
como sucede con mltiples tratados internacionales, como el denominrr||'
NAFTA, entre Canad, Mxico y Estados Unidos de Amrica, el de Maastttr'lr
para la Unin Econmica Europea, la ALALC, para establecer la Asocitt:rirtr
Latino Americana de Libre Comercio y muchos otros que tienden lograt rrrr,r
unificacin o integracin econmica, hay dos maneras de hacer obligatoria ttrt,t
regla juridica por convencn internaclonal.

La primera: consiste en establecer la regla aplicable cuando se presenlil rrrl


conflicto de intereses de carcter internacional o para una relacin jurirltlr
compleja, como es el Ienguae con que frecuentemente tratan este asunto t'rl
Derecho Internacional Privado. Las leyes nacionales permanecen en vr(trl
cuando no han sido gestados conflictos de esta naturaleza. Es posible rtt!
citemos como ejemplos de este tipo de reglas adoptadas por convenciorrt'\
internacionales: la Convencn de Berna Sobre transporte internacional pot vt,t
frrea, las Convenciones de Bruselas sobre la Unificacin delDerecho Marilrttrl
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de'1994,l,r"
Convenciones de Varsovia sobre los transportes areos nternacionales, l,t"
Convencrones de Ginebra sobre conflictos de leyes en materia de letras rl"
cambio y cheques, las convenciones de La Haya sobre venta internacionirl rlil
bienes corporales muebles, etctera.
En esta primera situacrn, la legislacin nacional sigue vigente, pero en caso rlt
conflicto tienen preeminencia las normas juridicas de la respectva convenciotl, rtt
la medida que el pais las ha ratiflcado o adherido a ellas, pues pasan a tenerel virh 'l
de ley por sobre toda otra norma en contrario, salvo las de rango constituciott,tl

12
246

SANDOVAL LPEZ. RICARDO Ob

cit. p9. 69

obligacin de adoptar la misma ley interna o uniformar la ley interna, en cuanto

regula una determinada materia comercial. El ejemplo ms destacado lo


constituye la conclusin de dos convenciones de Ginebra relativas a ley
uniforme sobre letra de cambio v sobre cheques.
/'a
LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS COMO FUENf E DEL DERECHO COMERCIAL

La autonoma del Banco Central de Chile y su facultad para regular las


operaciones bancarias en materia monetaria y en muchos otros aspectos,
determina que esa entidad, por la via de los Acuerdos de su Comit, dicte un
conjunto de normas, generalmente obligatorias, principalmente, para Bancos e

instituciones financieras que tienen particular repercusin, no slo en su


administracin y control, sino que tambin en sus operaciones comerciales y en

sus resultados.
Lo mismo acontece con la facultad controladora y reguladora que la ley asigna

a la

Superintendencia de Bancos

Instituciones Financieras,

la

Superintendencia de Valores y Seguros, etctera.


Por consecuencia, esa normativa, sea a travs de los comentados Acuerdos,
sea a travs de Circulares emitida por esas entdades u otra semejante, tienen

eficacia jurdica y forman un ordenamiento que regula parte del Derecho


Comercial.

En el ejerocio de estas facultades que, incluso, estn consignadas en la


Constitucrn Politica de la Repblica de Chile, es posible que puedan resultar

afectados algunos derechos de particulares y, de este modo, tambin el


legisladory, especialmente, el constituyente, visualiz la necesidad de establecer
diversos procedimientos que permitieran a los interesados, provocar la accin
judicial con el obeto de lograr un pronunciamiento en este aspecto y, cuando el
caso lo ameritare, recabar la correspondiente proteccin.

ALGUNAS FORMAS DE CONTRATACION

Consideramos inscritos en este campo de las fuentes del Derecho Comercial


aquellas modalidades de contratacin que no derivan de las disposiciones
legales vigentes ni de la costumbre, sino que forman un campo diferente en el
mbito jurdico.
247

Gonzalo Baeza Ovalle

Derecho Comercial

Podemos hablar de que estn comprendidas en estas formas nuevas rl,'

Asi, los jursconsultos son un aporte importante para Ia labor judicial, tanto por

contratacin, todas aquellas que surgen a partir de la relacin entre el Estarhr


y los particulares, como los contratos de inversin extranjera, los de conversiirrr
de la deuda externa, conlratos dirigidos o de adhesin que exceden la normalivr
legal contractual

su trabajo editorial, a travs de textos generales sobre el ramo como tambin en


artculos, comentarios a sentencias, informes en derecho u otros que, sin tener

fuerza obligatoria alguna, ilustran sobre aspectos complejos o novedosos del


ramo.

En este caso la fuente del derecho no es la ley y tampoco, nicamento lir

Adicionalmente a eso, particularmente en Derecho Comercial, la doctrina


entrega un conocimento analitico y una explicacin sistemtica de las nuevas
formas que adopta la conducta comercial, especialmente, en los aspectos que
tienen relevancia juridica. Ello fue transformado, a la larga, en un valioso aporte
para legisladores y jueces, al momento de regular esas nuevas situaciones o de
dictarsentencias sobre asuntos que no estn expresamente resueltos por la ley.

voluntad privada de las partes.

Tambin es factible estimar que nos encontramos ante esta especie

thr

contratos, en todas aquellas innovaciones producto de los manejos finanoero,,


como igualmente, los que constituyen una creacin consecuente a los nuevo.,
medios computacionales y de comunicacin que abordaremos en otra ocasiirr

desde que precisan de un anlisis ms atento en tanto no creemos (lul

De esta manera, la doctrina pasa a desempear el papel de una colaboradora


eficiente en el desarrollo de las otras fuentes del derecho, adems de constituir
una fuente de derecho en si.

conforme una cuestin de fcil solucin buscar apoyo en los conocimientos rln
derecho tradicionales, en la medida que son creaciones que en la mente rLrl
legislador de la poca de don Andrs Bello no eran, siquiera, imaginables

72.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL

Al igual que la prctica o los usos, la jurisprudencia tampoco es una fuonk,


directa del derecho. Ms que en todas las otras ramas de las ciencias juridi<;ir,,
el Derecho Comercial surge, a menudo, de la repeticin de una misma solu(:rilrl
en las decisiones.ludiciales dictadas a propsito de los mismos casos prctrr;o',

En razn a la movilidad de las instituciones comerciales, a la imaginar:rr'rrr


creadora del comercio y a la importancia de los intereses en juego, los tribunlL,r
son llamados a intervenir con ms frecuencia que en otras reas de studir r|r'l
derecho, para rnterpretar leyes siempre nuevas y para emitir su pronunciamicrr| '
respecto del valor de una costumbre, un uso, una prctrca o una forma nu{'vl
de contratacin.

t3

LA OOCTRINA COMO FUENTE OEL DERECHO COMERCIAL

Muchas veces la complejidad de las materias involucradas en el comercio, corn,,


la especializacin que precisa el entendimiento de las distntas operacionc:; r'rr

juego, hace necesario o, ms que ello, aconsejable abordar esturlrrr


extraordinarios para acotar en su .justa dimensin las distintas facetas rrt'
presentan los problemas surgidos.
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