Definición

La gestación subrogada, maternidad subrogada, gestación por sustitución,

vientre de alquiler o subrogación es la práctica por la que una mujer acepta
quedarse embarazada, llevar la gestación a término y dar a luz a un niño, todo ello
para otra persona o pareja, las cuales son o se convierten en progenitores del niño.
Desde su comienzo como práctica comercial en los años 1970, la gestación
subrogada suscita fuertes controversias éticas, legales y sociales. Las distintas
posiciones respecto a la subrogación se diferencian principalmente entre aquellas que
la consideran como un derecho reproductivo o el ejercicio de la libertad individual y
las que la consideran una forma de explotación relacionada con cuestiones de clase
social, etnia y raza.

La subrogación parcial: desde 1970

En los 1970, gracias a la inseminación artificial se abrió una nueva y polémica forma
de crear una familia gracias a la maternidad subrogada. Uno de los pioneros de esta
práctica en Estados Unidos fue el abogado Noel Keane. En 1976, Michigan, un amigo
de su hermana preguntó a Keane si podía conseguir que una mujer fuese inseminada
por un hombre y gestase un bebé para él y su propia mujer que no podía concebir.
Keane puso un anuncio en periódicos para estudiantes y contactó con una mujer
dispuesta a dicho acuerdo. Fue entonces cuando Keane negoció y escribió el primer
acuerdo formal entre una pareja casada y una gestante subrogada en Estados
Unidos. Keane abrió una clínica para dedicarse al negocio de la gestación subrogada.
En 1984, en Nueva Jersey, Mary Beth Whitehead contactó, por un anuncio en prensa,
con el Centro de Infertilidad de Nueva York, dirigido por Keane. En este caso, una
pareja (los Sterns) llegaron a un acuerdo de subrogación por el que la Whitehead se
sometería a un proceso de inseminación artificial con el esperma de William Stern.
Whitehead dió a luz en 1986 y entregó el bebé, conocido a partir de entonces como
Baby M. Un día después de la entrega, Whitehead se arrepintió e intentó recuperarlo.
En 1987 los juzgados dieron validez al acuerdo de subrogación y concedieron la
custodia legal a los Stern. Un año después, en 1988 la Corte Suprema de Nueva
Jersey revocó la validez del acuerdo de subrogación pero mantuvo la custodia legal
para los Sterns considerando que era en el mejor interés para el niño y concedió a
Whitehead un régimen de visitas.
En 1988, debido a la repercusión del caso Baby M, el estado de Michigan aprobó una
ley para prohibir completamente la gestación subrogada. Lo cual llevaría a Keane a
cerrar su clínica en Michigan y continuar el negocio en otros estados.Entre 1976 y
1997, Keane arregló alrededor de 600 acuerdos de este tipo, en los que él cobraba
10.000 dólares y la madre sustituta otros 10.000 dólares, además de unos 5.000
dólares en gastos médicos.
Desde entonces, surgieron en Estados Unidos muchas otras agencias de gestación
subrogada. El fenómeno empezó a ser llamado «subrogación»
La subrogación gestacional: desde 1980
A partir de los años 1980, los avances tecnológicos de la fecundación in vitro
permitieron un nuevo tipo de subrogación: la subrogación gestacional. Esta se
caracteriza por dividir los roles de la madre biológica en dos: la madre gestante y la
madre genética. La madre genética, que puede ser madre intencional o una donante,
aporta sus óvulos que son fecundados in vitro con el esperma de un padre intencional
o un donante. Los embriones son transferidos a la madre gestante, que gesta y pare
al niño sin tener ninguna relación genética con este. Esta posibilidad fue ganando
popularidad respecto a la subrogación tradicional, ya que la falta de relación genética
de la madre gestante reduce los problemas legales en la filiación y podría hacer que
esta desarrolle en menor medida un sentimiento maternal hacia el hijo.[cita requerida]
El primer caso publicado de subrogación gestacional se dio en 1984 cuando una
pareja recurrió a una amiga para que gestase para ellos.
En 1994 se dio a conocer el primer caso de subrogación gestacional en India. Desde
entonces la subrogación gestacional comercial en India fue en aumento debido a
distintos factores. Por un lado, tras en 2003 comenzó un plan gubernamental para
promocionar el país como destino turismo médico con incentivos financieros y visados
especiales. Por otro lado, los costes son mucho más bajos que en los países de origen
(entre 59.000 y 80.000 dólares en Estados Unidos y entre 10.000 y 35.000 dólares en
India).Además, también jugó un importante factor el hecho de que las leyes en la
mayoría de los países occidentales eran más restrictivas que en India.

Mientras que la subrogación tradicional ha ido cayendo en desuso, la subrogación

gestacional gana popularidad cada año. La aceptación social también ha ido en
aumento, a diferencia de lo que ocurría con la subrogación tradicional. Sin embargo,
la subrogación está prohibida o altamente restringida en la mayoría de los países
industrializados, con la notable excepción de algunos estados de Estados Unidos. Por
otro lado, algunos países como India, Ucrania, Georgia o Nepal carecen o han
carecido hasta recientemente de regulación suficiente. Esto, junto a los bajos costes
respecto a países más ricos, los han convertido en destinos de turismo
reproductivo.[cita requerida]

En la actualidad, existen procesos de regulación en distintos países europeos.

Regulación legal de la gestación subrogada en el mundo:
Legal las formas retribuida y altruista
Sin regulación legal
Legal sólo de forma altruista
Permitida entre familiares hasta segundo grado de consanguinidad
Prohibida
No regulada/situación incierta

Existe una gran diversidad de regulaciones entre los distintos países. Entre los países
europeos que prohíben expresamente la gestación por sustitución se encuentran
España, Francia, Italia, Alemania, Suiza y Suecia. Entre los que la han dotado de un
marco legal se encuentran: Portugal, Grecia, Reino Unido, Bélgica y Países Bajos,
aunque con distintos matices. Así, por ejemplo, en Bélgica se exige que sea altruista,
que haya una relación biológica de alguno de los dos padres, y que no haya sido
posible la maternidad con alguna de las técnicas de reproducción asistida. Igualmente
en los Países Bajos, es nulo el contrato comercial, solo puede ser altruista, la gestante
puede quedarse con el hijo, el material genético debe provenir del padre y la madre
intencionales, y deben ser aprobados por una Comisión Nacional.

Tipos:
Tradicional o gestacional
Hay dos tipos de subrogación según la relación genética de la madre gestante con el
hijo: la subrogación tradicional (o parcial) y la subrogación gestacional (o plena). En
la subrogación tradicional la madre gestante aporta sus propios óvulos y, por lo tanto,
tiene una relación genética directa con el hijo. La fecundación se puede realizar de
forma natural o, como es más habitual en la actualidad, mediante inseminación
artificial. En la subrogación gestacional la madre gestante no tiene relación genética
directa con el hijo. En este caso se utiliza la fecundación in vitro con óvulos y esperma
de terceros. Normalmente el esperma es aportado por el padre intencional mientras
que los óvulos los aporta la madre intencional o una donante.
Actualmente la subrogación gestacional es más común en los acuerdos comerciales
ya que presenta un menor riesgo de que la madre gestante pueda obtener la filiación
legal del hijo en caso de disputa.

Comercial o altruista
Es habitual distinguir los casos de subrogación según la presencia de motivación
económica. Se conoce como subrogación comercial aquella en la que la madre
gestante participa por una contraprestación económica, mientras que se conoce como
subrogación altruista aquella que se realiza de forma altruista.[cita requerida]
En la práctica, en la subrogación altruista la madre recibe una compensación
económica aunque restringida a ciertos conceptos como compensación por molestias
físicas, gastos médicos o los ingresos no recibidos al no poder trabajar durante un
periodo.

Extrafamiliar o intrafamiliar
En algunos casos se dan acuerdos de subrogación dentro de la propia familia. Esto
plantea algunos problemas adicionales a nivel médico y ético, especialmente en
aquellos casos en los que la relación genética resultante fuese equivalente a la de
relaciones de incesto o consanguinidad de primer grado. Aun no mediando dinero de
por medio, puede existir coerción o presión moral sobre la madre gestante,
especialmente en el caso de hijas y hermanas.

Aspectos legales

En el momento actual la gestación subrogada comercial, la remunerada, está

legalizada sin restricciones en Georgia, Israel, Ucrania, Rusia y California.
En Europa está expresamente prohibida en Austria, Bulgaria, Dinamarca, Finlandia,
Francia, Alemania, Italia, Malta, Noruega, España y Suecia.
La subrogación altruista, pero no la comercial, está permitida, bajo diversas
condiciones, en Bélgica, Grecia, Holanda, Reino Unido, Portugal, Australia, Canadá
y Nueva Zelanda y algún Estado norteamericano, y en Europa, no está regulada
legalmente en Polonia y República Checa.
El Parlamento Europeo aprobó una moción que condenaba los vientres de alquiler.
Esta resolución condena la práctica de la subrogación ya que socava la dignidad
humana de la mujer al ser utilizado su cuerpo y sus funciones reproductivas como una
mercancía.
La Asociación Española de Bioética, el pasado 7 de octubre de 2017, publicó una
declaración en la que se expresa su opinión sobre la maternidad subrogada. En ella
se afirma:
a) que la maternidad por subrogación es, inequívocamente, una nueva forma de
explotación de la mujer, contraria a su dignidad, al usar el cuerpo femenino, y por
tanto su persona, como un objeto negociable;
b) que respecto a las madres subrogadas hay una serie de consecuencias negativas
para ellas éticamente difícilmente aceptables, como puede ser la ruptura del vínculo
de apego generado con el hijo durante su gestación y la obligación de tener que
entregarlo al dar a luz, lo que significa que la madre es presionada psicológicamente
a asumir desde el inicio que el hijo no es suyo y que no puede establecer ningún
contacto con él;
c) que la maternidad por subrogación es un negocio muy lucrativo, basado en la
mercantilización del cuerpo de las mujeres, lo que ha generado un fenómeno
emergente, denominado “turismo reproductivo”;
d) que el contrato de gestación por sustitución (vehículo jurídico para la maternidad
subrogada) es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico español. No está
prohibido en sentido estricto, simplemente, no tiene ningún efecto. Legalmente, se
entiende que es madre quien da a luz;
e) que no existe un “derecho a la procreación” y por tanto un “derecho al hijo” que
justifique un pretendido derecho a la maternidad subrogada. Los deseos, por muy
loables que sean, deben diferenciarse de los verdaderos derechos, basados en títulos
legítimos, y con la perspectiva del bien común;
f) que el derecho español otorga una respuesta legal a la situación de los hijos nacidos
como consecuencia de la realización de un contrato nulo, pues el padre biológico
siempre puede determinar la filiación del niño a su favor, quedando la posibilidad de
que su cónyuge lo adopte y
g) que para evaluar el mejor interés del menor, debe distinguirse la perspectiva del
juez y del legislador. El primero juzga, a posteriori, una situación, de suya ilícita, en la
que hay que buscar el mayor beneficio de los menores, en cambio el legislador, está
llamado a regular situaciones futuras, por lo que debe velar por la dignidad y los
derechos humanos de los sujetos implicados: las madres, que son explotadas
mediante un contrato de alquiler, y los hijos, que se convierten en el objeto de un
contrato de compraventa.

¿Es ética la maternidad subrogada altruista?

Llama la atención que generalmente al valorar la eticidad de la maternidad subrogada

únicamente se considere la maternidad remunerada, pero no se haga referencia a la
maternidad subrogada altruista.

A nuestro juicio, aunque a la maternidad subrogada se la puede disfrazar de altruismo,

lo que es indudable es que con esta práctica también se cosifica al niño, pues a éste
se le pueden exigir estándares de calidad, que si no son alcanzados pueden afectar
a sus derechos fundamentales, e incluso a su vida.

Pero con independencia de todo lo anteriormente comentado, no hay que pasar por
alto que la maternidad subrogada altruista es una práctica muy minoritaria, por lo que
en ocasiones se plantea su legalización para que, a través de ello, se dé vía libre a la
maternidad subrogada comercial, lo que, a nuestro juicio, responde más a una
maniobra política, que una razón social objetivable.

Problemas éticos relacionados con la madre gestante

En primer lugar, en cuanto a la mujer gestante se refiere, la subrogación remunerada

no parece éticamente aceptable, porque se la cosifica, al utilizar su cuerpo para una
finalidad distinta de su propio bien, al tratarse como una mercancía, como algo que
se puede comprar y vender, como una cosa, lo que es incompatible con la dignidad
de las mujeres y sus propios derechos.

En segundo lugar, no parece éticamente admisible, por la injusticia social que la

maternidad subrogada no altruista supone, dado que solamente la pueden ejercer
aquellos con un elevado nivel económico; es decir, sería una explotación de las
mujeres económicamente débiles por parejas o individuos económicamente fuertes.

Sin embargo, es evidente que muchas mujeres de países subdesarrollados han hecho
de la maternidad subrogada una práctica de vida, pues los beneficios económicos que
obtienen son muy superiores a los salarios que en esos países se perciben. Un caso
paradigmático de esta última posibilidad es el de cuatro hermanas mejicanas,
residentes en Tabasco, Milagros (30 años), Martha (30), María (27) y Paulina (22),
que hicieron de la maternidad subrogada su forma de vida habitual, al percibir unos
13.000 euros por embarazo (Daily Mail 27-IV-2016). En este caso, las hermanas
tabasqueñas, además de gestar al niño se comprometían a amamantarlo durante diez
días.

En tercer lugar, no es defendible la eticidad de la maternidad subrogada porque rompe

lo que se ha venido en denominar “apego materno filial”, ocasionando un trastorno
traumático, físico o psíquico, entre madre e hijo, pues durante el embarazo se
establecen lazos estrechos entre la madre y el hijo, que son rotos en la maternidad
subrogada al separar al hijo de la madre. Esos lazos son biológicos, y por tanto ajenos
a las intenciones por las cuales ese embarazo se promueva por lo que también
afectan a la maternidad altruista.

En cuarto lugar, la valoración ética de la maternidad subrogada no altruista presenta

dificultades objetivas porque los procesos de selección a las que a veces se las
somete a las potenciales madres gestantes atentan directamente contra su dignidad,
pues frecuentemente se les exigen requisitos personales muy estrictos para
garantizar la calidad del producto que en ella se pueda gestar.

Problemas en los niños nacidos por maternidad subrogada

Lo primero que hay que evaluar es si los niños nacidos de maternidad subrogada
pueden padecer más problemas médicos que los niños nacidos por técnicas de
procreación asistida o por vía natural. Así mismo, en el trabajo ya comentado (Human
Reprod Update 22; 260-276, 2016), se constata que a los 10 años después del
nacimiento no se detectan diferencias psicológicas entre los niños producidos por
maternidad subrogada y los nacidos por técnicas de reproducción asistida o por la vía
natural.

Sin embargo, un problema que sí se puede plantear al recurrir a la gestación

subrogada para conseguir un hijo es que en ocasiones se pueda detectar en el mismo
algún tipo de discapacidad, durante el embarazo o tras el nacimiento. Ante ello, se
pueden plantear tres posturas: a) que la discapacidad sea asumida por los padres
contratantes y acojan al niño nacido; b) que no la asuman y que la responsabilidad la
trasladen a la madre gestante, tratando de resolverla animándole a que aborte. Si
aborta problema resuelto. Sin embargo, en ocasiones no es fácil determinar a quién
corresponde esa decisión, la de abortar, si a los padres contratantes o a la mujer
gestante, aunque en la mayoría de las ocasiones se le concede a los padres
contratantes, por lo que a la mujer gestante se le puede imponer un aborto que puede
o no desear. De todas formas, la decisión de abortar, aunque se avale
contractualmente no exime de la responsabilidad moral que el aborto conlleva y c)
que a la madre gestante se la obligue a hacerse cargo del niño nacido con la referida
discapacidad.

ARGUMENTOS A FAVOR
● El principal argumento que emplea la gente que está a favor de los vientres de
alquiler es que el intercambio se hace entre adultos que dan su
consentimiento, ninguno de ellos está obligado a hacer nada que no quiera.

● Existe una relación contractual en el que se recogen todos los derechos y

obligaciones de forma que todo el proceso se hace de forma legal y con riesgos
mínimos.
● No existe ningún estudio que demuestre que la madre por sustitución tenga
ese vínculo materno filial con el bebé. Recordemos que la madre gestante no
aporta su carga genética en este proceso.
● Las personas que recurren a este proceso es porque no pueden concebir y
desean poder realizar su sueño de ser madres o padres.
● La madre gestante cuenta con un nivel socio-económico estable y aunque sí
pueden haber excepciones, muchas de ellas lo hacen para poder ayudar a
otras personas.
● La gestante ya tiene hijos y por tanto ya tiene su propia familia, lo que hace
que NO sienta deseos de quedarse con el bebé.
● Muchos defensores de la gestación por sustitución consideran a esta técnica
como un acto de solidaridad y como un regalo a gente que no puede tener
niños y que tienen el deseo de formar una familia.

ARGUMENTOS EN CONTRA
 ● El cuerpo de la mujer se convierte en un objeto: ninguna legislación puede
impedir un intercambio económico (y por tanto expone a mujeres en
situaciones desiguales a vender su maternidad a cambio de compensaciones
de cualquier clase), y los "vientres de alquiler" representan otra forma de
control reproductivo y sexual de las mujeres en el siglo XXI. El embarazo, para
sus defensores, no es "una técnica reproductiva", en tanto que convertiría a las
mujeres no en madres sino en meras "incubadoras", sino procesos vitales en
los que las gestantes ponen su cuerpo, mente y vida al servicio de la
maternidad.
● Se mercantiliza el deseo de ser padres. Además, el niño se convierte, así, en
objeto pues se mercantiliza con él, tiene un precio.
● En caso contractual y con un hijo con problemas, se le podría obligar a la mujer
que ofrece el útero a desprenderse del hijo. Cómo si ser madre fuese una
cuestión banal. Desde el momento en el que se firma el contrato su futuro está
desvinculado del del bebé que porta, pero paradójicamente unido: tanto
durante el embarazo como después su cuerpo sufrirá transformaciones como
resultado de la gestación, pero su capacidad de decisión queda anulada. Si no
hay reversibilidad, queda atrapada en una situación donde su cuerpo gesta
pero otros deciden. En la actualidad la gestante siempre será la madre "legal"
del niño y, al parirlo, quien decidirá sobre su futuro. La gestación subrogada
abre la puerta a lo contrario.
● No se puede garantizar el derecho de la madre gestante a no sufrir las
consecuencias psicológicas de un posible aborto o el tener problemas
anímicos después de nueve meses de gestación y tener que desprenderse del
niño.
● La adopción parece la alternativa natural: niños que afrontan situaciones
difíciles en sus países y que o bien son huérfanos o bien han sido abandonados
por sus padres. El resultado es el mismo (aunque el niño o la niña no sean
hijos biológicos),difumina los espacios morales turbios y ayuda a niños
huérfanos.

FUENTES
● https://magnet.xataka.com/en-diez-minutos/tres-poderosos-argumentos-tanto-
a-favor-como-en-contra-de-legalizar-la-gestacion-subrogada
● https://lifebridgeagency.es/blog/argumentos-a-favor-gestacion-subrogada/
● https://es.wikipedia.org/wiki/Gestaci%C3%B3n_subrogada
● https://www.abc.es/familia/padres-hijos/abci-argumentos-favor-y-contra-
vientre-alquiler-201603210240_noticia.html