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Arbitraje
JUNIO, 2018
ÍNDICE
1. Introducción
2. El Estado y el Arbitraje
4. El convenio CIADI
5. Conclusiones
6. Bibliografía
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1. Introducción
La idea que con maestría expone el autor en el epígrafe citado refleja con fidelidad la
sensación de apartarse por un momento de la investigación realizada e invitar al lector
a participar de la aventura que toda investigación supone.
Todo esto nos ha servido de soporte para el tema a analizar, paralelamente hemos
prestado particular atención a la forma en cómo la legislación en sus distintas áreas del
derecho regula de distintas maneras y con distintos instrumentos, como Tratados,
Decretos, Actos administrativos, Leyes, etc. los Contratos administrativos de Inversión.
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Nos queda claro que el asunto no está finalmente resuelto, creemos que corresponderá
al órgano legislativo resolver las controversias e ir afinando y armonizando criterios, a
fin de proveer al sistema de un nivel adecuado de predictibilidad.
2. El Estado y el arbitraje
Una reflexión preliminar que debemos atender es que en nuestro ordenamiento jurídico
se ha establecido con carácter obligatorio que las controversias de la ejecución de
obras públicas deben realizarse por medio del arbitraje, excluyendo a los órganos
jurisdiccionales -como el Poder Judicial- del conocimiento de estas controversias. En
este contexto nos encontramos con un roce de entre la naturaleza del arbitraje y el
derecho administrativo, puesto que el arbitraje se caracteriza esencialmente por su
naturaleza “siu generis”, al provenir de la voluntad de las partes someter sus
controversias a arbitraje; mientras que el derecho administrativo tiene como esencia el
poder soberano o ius imperium del Estado.
En ese sentido, la doctora Ana María Errarte Señala: “Uno de los aspectos centrales
para ello, es asegurarles que de surgir conflictos en sus relaciones jurídicas y
económicas, éstos serán solucionados de manera: imparcial, pronta, adecuada, y que
1Bullard, Alfredo. Enemigos Íntimos, El arbitraje y los Contratos Administrativos. Revista Peruana
de Arbitraje.
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lo que se resuelva, será respetado y cumplido, incluso por él2”. Ello nos deja con una
reflexión, pues si el Estado opta por otorgarle al arbitraje la facultad de resolver
controversias provenientes de contrataciones públicas, admitiendo que este constituye
un mecanismo más confiable que el jurisdiccional, el arbitraje debe realizarse de la
manera más transparente e imparcial posible.
No obstante, nos encontramos ante otra dificultad entre ambas ramas del derecho
cuando el Estado interactúa contractualmente con los particulares, pues el Estado al
estar revestido de un manto privado y público, puede hacer uso de estas en cualquier
situación a su discreción. Así, nos encontramos ante múltiples casos en los cuales el
Estado puede concesionar un servicio para que un particular lo explote, y
posteriormente intentar expropiarlo.
Ante casos como los planteados anteriormente, es que surgen los convenios de
estabilidad jurídica, donde el Estado renuncia a ejercer el ius imperium, dando una
garantía a los contratantes de que mientras esté vigente la relación contractual, las
reglas al momento de la celebración del contrato no cambiarán.
2Arrarte, Ana María. Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de
adicionales de obra. Revista Peruana de Arbitraje. Pág 141.
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a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor3. Para que esto sea posible, es
indispensable que en los contratos que celebre el Estado, se incluya una cláusula o
convenio arbitral que materialice la voluntad de las partes a someterse a este medio
de resolución de controversias.
3 Art. 63 de la Constitución: “(...) El Estado y las demás personas de derecho público pueden
someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de
tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en
que lo disponga la ley”.
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tiene su origen en el principio de igualdad soberana, el cual confiere a los países,
igualdad el ejercicio de su soberanía en su territorio y las personas que se encuentren
en él.
Es preciso señalar que nos podemos encontrar ante casos en los cuales sea difícil
distinguir cuando el Estado puede ser parte de las controversias. En ese sentido,
debemos evaluar si el Estado es parte de la relación y, por tanto, si del arbitraje se
concluye que sus actos, sin importar su naturaleza, estarán sujetos a la decisión de
los árbitros, siempre y cuándo guarden relación con sus obligaciones contractuales.
Como hemos podido apreciar a lo largo de este ensayo, existe cierto grado de
complejidad cuando nos referimos a la arbitrabilidad de los contratos administrativos,
sin embargo, la discusión se torna más compleja cuando nos referimos a los contratos
administrativos de inversiones. Abordaremos en particular dos supuestos en los que
la complejidad se hace más evidente.
En primer lugar, cuando nos encontramos ante inversiones que requieren de garantías
estatales con el uso del poder de ius imperium, como los regímenes tributarios o
cambiarios, ya mencionados en los párrafos precedentes. En segundo lugar, cuando
se compromete la entrega de facultades que se consideran de manera originaria como
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estatales, como los contratos de concesión de servicios públicos, en el cual el particular
es quien presta el servicio que de manera originaria debería realizarla el Estado.
En estos casos, nos encontramos ante facultades que son asumidas de manera
inherente por el estado, motivo por el cual existe una mayor resistencia a la
abritrabilidad, lo cual se agrava con la existencia de una cláusula relativamente común
en las leyes de arbitraje respecto a la no arbitrabilidad de asuntos vinculados con las
facultades inherentes del Estado4. En vista de ello, son los estados, quienes mediante
tratados internacionales que ofrecen un mayor grado predictibilidad, a diferencia de las
leyes internas, han dado seguridad a los inversionistas mediante el desarrollo de
esquemas legales que los favorezcan.
4. El convenio CIADI
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El convenio CIADI, celebrado en Washington , tiene como finalidad la
institucionalización del arbitraje, enmarcándolo como un mecanismo efectivo de
solución de controversias en materias de inversión y otorga a los inversionistas
foráneos acceso mediante el consentimiento de las partes a someterse a ese foro. De
esta manera, el Convenio posibilita al inversionista, frente a actos de supuesta
soberanía (actos de ius gestionis que se disfrazan de actos ius imperium), a someter
a arbitraje los actos arbitrarios del Estado que lo liberan del cumplimiento de las
obligaciones celebradas por contrato de inversión.
Un arbitraje que se somete al CIADI se "desarrolla solo bajo sus propias normas, sin
la intervención de la legislación arbitral y del poder judicial del lugar donde físicamente
se lleve a cabo el proceso, como cualquier otro estado6". En, este sentido, el CIADI
cuenta con independencia de los sistemas nacionales y con un desapego de sus
controles jurisdiccionales, esta característica se debe a que no nace de una delegación
de poderes departe del Estado a una entidad de solución de controversias ajena a la
judicial, sino que nace de la voluntad de las partes, pues el Estado en base a su
soberanía y actuando como privado decide someterse a un sistema de solución de
controversias diferente al nacional.
4
Enemigos Intimos. Pag. 194.
5 Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales e otros Estados
miembros del Banco Mundial. Fue ratificada por el Peru el 9 de agsoto de 1993.
6 Bullard, Alfredo. Revista Peruana de Arbitraje. Pag 123
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La jurisdicción del CIADI se encuentra afecta, también por las condiciones del
instrumento mediante el cual las partes deciden someter determinadas controversias
al arbitraje internacional. Por lo general, las partes pueden sumergirse dentro de la
aplicación del convenio de Washington mediante clausulas especificas de
sometimiento dentro de Tratados Bilaterales de Protección Reciproca de Inversiones
(bits7) o por medio de una clausula de convenio arbitral del inversionista (esta puede
encontrarse dentro del contrato como puede ser accesoria)8.
La Jurisdicción del CIADI, según el informe 22 del Informe de los directores ejecutivos,
se entiende como:
"22. El término "jurisdicción del Centro" se usa en el convenio como una expresión
adecuada para indicar los límites dentro de los cuales se aplicarán las disposiciones
del convenio y se facilitarán los servicios del Centro para procedimientos de
conciliación y arbitraje. La jurisdicción del Centro es tratada en el Capítulo II del
convenio (Artículos 25 al 27)9."
Por ello, para que el Tribunal cumpla con lo conferido por las partes, debe ceñirse a
los requisitos establecidos en el artículo 25, porque de estos nace el poder que se les
ha conferido. Cumpliendo con los mismos, se podrá afirmar que el Tribunal CIADI tiene
jurisdicción.
Para lograr acceder a un arbitraje ante el CIADI se debe cumplir con los requisitos
establecidos en el articulo 25. inc. 1 de la Convención:
ii) Requisito rationi voluntatis.- que las partes hayan expresado su consentimiento
al CIADI
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iii) Requisito rationi materiae.- que nos encontremos ante un conflicto de relevancia
jurídica entre inversionista y Estado que provenga de una inversión.
Como hemos mencionado, para que las controversias entre Estados y nacionales de
otros Estados en materia de inversión puedan someter su Arbitraje al CIADI debe de
10 http://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/Documents/inversi%C3%B3n%20%5BCompatib
ility%20Mode%5D.pdf
11Ídem
12A diferencia de la ley de contrataciones con el Estado que obliga a que los contratos con el
estado siempre sean Arbitrables, sin distinción de cuantia.
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existir común voluntad de las partes. Esto quiere decir, que no bastara con la
ratificación del Tratado, sino que se requiere de un acuerdo posterior, como hemos
mencionado con anterioridad este acuerdo de voluntades se puede realizar mediante
convenio arbitral con el inversionista o por medio de un BIT suscrito entre dos países
miembros.
Como hemos anticipado al lector, pueden existir arbitrajes llevado al CIADI sin
necesidad de un convenio arbitral, esto se puede desarrollar por la legislación interna,
los BITS o los Tratados Multilaterales. Estando a ello, el Dr. Bullard Alfredo señala que
“debe quedar claro que no todos los BITs contienen cláusulas de ese tipo. Sin embargo,
es común encontrar un marco que autoriza a suscribir convenios arbitrales, sin que el
simple hecho de ser nacional de un Estado autorice solicitar un arbitraje con el otro
Estado13”.
Los arbitrajes sin convenio ha llevado a que algunos autores afirmen que no existe un
real acuerdo entre las partes y que por lo tanto, ante la inexistencia de un acuerdo no
podría someterse el arbitraje a la CIADI e incluso podría ser resuelto por el poder
judicial ante la nulidad del convenio por contener un vicio de la voluntad.
Según el Dr. Sanchez Bravo “los acuerdos más recientes de protección de las
inversiones tiene como elemento común el compromiso del Estado receptor de la
inversión de aceptar someter al CIADI toda diferencia que opondría a un nacional del
otro Estado contratante. (…) este compromiso da al arbitraje otra dimensión,
distinguiéndolo del arbitraje convencional. Estamos frente a lo que la doctrina ha
venido calificando como arbitraje unilateral14”. Al respecto, el mismo autor se cuestiona
si nos encontramos ante un arbitraje suscrito de forma anticipada basado solo en el
comportamiento de una de ellas (el Estado) y referido a colocar una clausula CIADI en
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todo contrato en los que llegue a formar parte con un nacional del Estado con el que
se firma el BIT; o si por el contrario nos encontramos en un compromiso directo del
Estado de someterse al arbitraje CIADI si lo opone un nacional de un Estado con el
que firma un Bit, porque de ser entendida la última opción nos encontraríamos ante un
arbitraje sin acuerdo específico, independientemente de todo vínculo contractual entre
las partes de dicha Litis.
Otro punto a destacar, es que el Convenio “no exige ninguna fórmula rituaria, solemne
y única para el otorgamiento de ese consentimiento15”. Es más, “tampoco exige que el
consentimiento de ambas partes se haga constar en un mismo instrumento16”. En este
sentido, no puede entenderse que por el hecho de que las partes no firmen el
documento de manera instantánea este acuerdo no sea válido, pues el documento
puede perfeccionarse de manera sucesiva, primero el estado mediante su oferta que
consta por escrito en el BIT y posteriormente el del inversor extranjero del Estado parte
del BIT.
Ahora, ¿qué podríamos hacer si nos encontramos ante un Bit que no nunca fue
ratificado? Esta situación particular sucedió con el caso “Československa
obchodníbanka, a.s17. vs. República Eslovaca, el Acuerdo de Consolidación firmado
entre las partes, preveía en su art. 7 que el mismo “deberá estar regido por el Derecho
de la República Checa y el Tratado sobre Promoción y Mutua Protección de
Inversiones entre la República Checa y la República Eslovaca del 23 de noviembre de
1992”.
El BIT en referencia nunca entró en vigor, por lo cual el tribunal arbitral tuvo que pasar
a considerar si la referencia a un BIT, realizada en un contrato, que no está en vigor
15 Claros, Pedro. El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI)
16 Idem
17 Banco Checoslovaco
13
en el plano internacional, constituye y equivale a la prestación del consentimiento
requerido por el Convenio de Washington. El Tribunal al efecto consideró:
Los arbitrajes sin convenio arbitral también pueden tener como fuente una Ley Interna,
aquí nos encontraríamos con una problemática adicional, esto debido a que la mayoría
son dictados por actos legislativos, por lo cual (como hemos señalado al inicio del
presente trabajo) el Estado podría dejar sin efecto la oferta solo con la modificación de
la legislación vigente. Sin embargo, como la doctrina a interpretado esta situacion se
igual manera que el CIADI, dejando claro que “el inversionista, al hacerse la inversión,
conocio la oferta y el Estado queda vinculado a ella asi la legislación sea modificada
antes del inicio del conflicto”.
18Československa obchodní banka, a.s. vs. República Eslovaca (Caso CIADI nro. ARB/97/4),
decisión
sobre jurisdicción del 24/05/1999. Véase texto en ICSID Review-Foreign Investment Law Journal,
n°14,
1999.
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5. Conclusiones
Nos encontramos con una reflexión, pues si el Estado opta por otorgarle al
arbitraje la facultad de resolver controversias provenientes de contrataciones
públicas, admitiendo que este constituye un mecanismo más confiable que el
jurisdiccional, el arbitraje debe realizarse de la manera más transparente e
imparcial posible.
No obstante, nos encontramos ante otra dificultad entre ambas ramas del
derecho cuando el Estado interactúa contractualmente con los particulares, pues
el Estado al estar revestido de un manto privado y público, puede hacer uso de
estas en cualquier situación a su discreción.
El inversionista consiente al aceptar la oferta más tarde, ya sea por escrito ante
el Estado, o en cualquier momento mediante la presentación de una solicitud de
arbitraje, perfeccionando de esta manera un acuerdo arbitral CIADI.
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6. Bibliografía
http://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/Documents/inversi%C3%B3n%20
%5BCompatibility%20Mode%5D.pdf
Para efectos del presente trabajo, tomaremos en cuenta otras fuentes como el
sometimiento al CIADI mediante norma de Derecho Interno del Estado receptor
de la inversión, esto será revisado mas adelante.
http://icsidfiles.worldbank.org/ICSID/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/partB-
section05.htm
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