BUENOSAIRES

LA CASACION CIVIL

TOMO 1

VOLUMEN 1
 EjemplarNo

IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depósito que previene la ley 11723.
Derechos adquiridos para todos los paises de ha
bla espafiola por el editor Aniceto López, y cedidos
para esta primera edición de 1500 ejemplares a la
EDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINA
Cangallo 860 Buenos
Aires.
 PIERO CALAMANDREI
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

LA CASACIÓN CIVIL

TOMO 1

HISTORIA Y LEGISLACIONES
VOLUMEN 1

EDITORIAL BIBLIOGRiFICA ARGENTINA

CANGALLO 860 AIRES BUENOS
1945
 A LA MEMORIA CARA

DE

CARLOS LESSONA
PROFESOR Y ABOCADO

EJEMPLO EN LA UNIVERSIDAD Y EN EL FORO

EN LA ENSEÑANZA Y EN EL PATROCINIO

DE PROBIDAD Y DE CARÁCTER

SIN LOS CUALES LA

CWNCIA CARECR

DE VALOR
 PREFACIO

Este primer volumen, dedicado a la evolución histórica de la Casación

civil, estaba ya casi enteramente escrito en mayo de 1915, merced a la pre
ciosa ayuda de sugerencias y de obras de no fácil consulta que me pro
porcionó en Roma el Profesor Chiovenda, al cual no en vano se dirigen
con fe los jóvenes que quieren estudiar seriamente; y si hasta hoy no ha
podido salir a la luz, ello se debe al hecho de que durante este lapso, por
más de tres años, la mejor juventud de Italia no ha podido acercarse a los
libros. Pero ahora, al volver con la paz al trabajo interrumpido, me doy
cuenta de que ni siquiera para el pensamiento del estudioso estos años de
prueba victoriosa han transcurrido sin fruto; y me parece apreciar en todos
aquellos que se entregan al estudio después de tres años de guerra, aun
en los cultivadores de las ciencias jurídicas, un deseo nuevo de traducir los
frutos de la investigación científica en inmediato beneficio para la vida de
nuestra Patria, y de poner la especulación teórica al servicio de las nece
sidades de la práctica, participando, cada uno en la medida de sus fuerzas,
por modestas que sean, en este fervor de renovación que la guerra ha de ja-
do co,no herencia a las Naciones vencedoras.
Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mío, para llegar opor
tunainente a ser el homenaje, tenue de valor, pero pletórico de afectuosa
gratitud, a CARLOS LESSONA, el Maestro inolvidable que me sugirió el
tema, y pensando en el cual ha sido escrita cada página de este volumen;
y me falta hoy, con la prematura desaparición de él, la alegría de escuchar
(IP su voz paternal la incitación a perseverar y a producir mejor, con que
él acostumbraba a saludar los trabajos de los jóvenes salidos de su escuela.
Pero, si esta larga pausa forzada ha hecho imposible el premio que más
ambicionaba para mi esfuerzo, la misma no ha bastado para alterar en mi
pensamiento la premisa fundamental colocada como base de mi trabajo al
iniciarlo; porque, no obstante haberse suscitado tantos nuevos y urgentes
problemas en este último período por los acontecimientos en todos los cam
18 Prefacio

pos de nuestra vida nacional, pienso todavía hoy, lo mismo y más intensa
mente que antes, que la piedra de toque con la cual se podrá apreciar si
verdaderamente Italia ha alcanzado su plena madurez nacional, será la
solución que se llegue a dar al urgente ordenamiento de la Casación civil.
El problema de la reforma judicial y procesal no es uno de esos pro
blemas que se denominan “de actualidad”: fuera de un limitado círculo
de especialistas, el pueblo ignora hasta los términos fundamentales de las
cuestiones que se agrupan en torno a este problema; y los mismos prof e
sionales del Derecho, en su gran mayoría, no se sienten inclinados a estu
diarlo y a apresurar su solución. Sin embargo, las pullas fáciles, cada día
más frecuentes aun en boca de los profanos, contra las que POLACCO
definió las “cábalas del mundo legal”; la multiplicación de las jurisdiccio
nes especiales que, en busca de formas simples y expeditas, sustraen al
herrumbroso mecanismo de los tribunales ordinarios grupos cada vez más
numerosos de controversias; la afirmación repetida hoy abiertamente de
que el excesivo número de abogados es una de nuestras calamidades necio—
nales, todos estos pequeños indicios, que revelan la difusión cada vez ma
yor en las masas de un sentimiento de profunda desconfianza en la jus
ticia, tal coma hoy se administra, hacen comprender que el problema de
la reforma, aun cuando no llegue a captarse por los profanos en sus tér
minos técnicos, es sentido y se halla presente hoy en día, en su aspecto
social y moral, aun en la conciencia del pueblo. Y a quien se preocupe de
elevarse mediante investigación desapasionada a las causas de este estado
de ánimo, se le presenta como evidente que la justicia civil no podrá nun
ca librarse del descrédito en que ha caído actualmente en la conciencia
popular, sino cuando se tenga el valor de liberarla resueltamente de todas
las viejas “cábalas”,a través de las cuales, mientras este vertiginoso correr
de los tiempos se adelanta, aun a los ordenamientos más progresivos, se
perpetúan en ella formas e institutos retardados en un siglo.
La más vergonzosa entre estas viejas “cábalas”es, indudablemente, la
ordenación actual de la Casación civil. Tuve ocasión, hace algún tiempo,
en un trozo de tierra italiana redimido por nudst’rossoldados, de conversar
con un magistrado de la Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con
él alguna comparación entre nuestro proceso y el austríaco. Discutimos
seriamente sobre las más importantes diferencias; pero cuando aludí al
sistema italiano de las cinco Cortes de Casación regionales, el magistrado
austríaco, aunque sin hacer comentarios, no pudo contener la risa; tan ex
traño le parecía a él, no habituado, como estamos nosotros, a esta absurda
rareza de la unidad pluralizada, el fenómeno jurídico de la coexistencia en
 Prefacio

un Estado de cinco órganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonreí

también yo, aduciendo como excusa nuestra el carácter provisional del sis
tema; pero experimenté dentro de mí una amarga pena por no poder, tani
bién en este terreno, demostrar a aquel extranjero que la nación vencedora
en la guerra con sus armas y con su corazón, era también vencedora en la
paz con la perfección de sus ordenamientos civiles.
El pueblo italiano, que tantas pruebas de civilidad ha dado en el cur
so de esta guerra, no tiene, en algunos campos, ordenamientos a la altura
de su grandeza. No faltan los Maestros, que han enseñado y enseñan, con
voz que traspasa los confines de Italia, el modo en que debería ser refor
mado, para corresponder a las exigencias de ¡a edad presente, nuestro sis
tema judicial; pero ha faltado a veces en los gobernantes la honesta volun
tad de hacer prevalecer, sin compromisos, sobre los intereses de una clase
o de una región, el supremo interés de todo el Estado. La historia de los
innumerables proyectos de reforma de la Casación que en medio siglo de
vida nacional nuestras asambleas legislativas, movidas por intereses profe
sionales no declarados, han sabido sepultar con todos los honores sin atre
verse siquiera a rechazarlos abiertamente, suscita reflexiones plenas de me
lancolía en quien parte de la ingenua premisa de que los institutos judi
ciales no deben servir para otra cosa que para garantizar a los ciudadanos
la más rápida, la más económica y la más fundada justicia.
Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se
tuvo, será honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz
y soñadora a un tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que
el futuro legislador pueda obrar, es necesario que alguno prepare para él
los materiales de estudio, analice con objetiva imparcialidad los institutos
vigentes, los esclarezca en su génesis histórica, los compare con cuanto de
más progresivo han sabido escoger las legislaciones extranjeras. Así, tam
bién ante ¡os estudiosos de derecho procesal, se abre, hoy más que en nin
gún otro período, un campo de actividad en el cual podrán llegar a ser
beneméritos no sólo de la ciencia sino también de la Patria; y yo quedaría
satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparación, pudiese este
trabajo mío ¡levar su contribución, modesta, pero llena de fe.

P.C.
 ADVERTENCIA BIBLIOGRÁFICA

Se encontrará antepuesto a cada capítulo del presente volumen

una relación alfabética de obras atinentes al tema desarrollado en el
texto; pero se ha de tener presente que no se ha pretendido con esto
ofrecer una completa reseña bibliográfica de todos los trabajos que
he debido consultar, aun incidentalmente, sino sólo un medio práctico
y rápido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colocadas
a pie de página, de las obras de que con más frecuencia me he valido
para mi trabajo. La bibliografía definitiva se dará al fin de la obra
junto con el índice de las fuentes legislativas, que indicará también
las ediciones y las colecciones de acuerdo con las cuales se citan las
mismas.
Las abreviaturas más a menudo usadas para citar textos legales o
colecciones y periódicos jurídicos son las siguientes:

CC — Codice civile. (Código civil italiano).

CCo — Codice di commercio. (Código de Comercio italiano).
CP — Codiee penale. (Código Penal italiano).
CPC — Codice di procedura civile. (Código de procedimiento civil
italiano).
CPP — Codice di procedura penale. (Código de procedimiento penal
italiano).
LOG — Legge suli ‘Ordinamento giudiziario. (Ley de Organización
judicial italiana).
— Regolamento generale giudiziario. (Reglamento general ju
dicial).
CC —Coda civil. (Código civil francés).
CPC — Coda de procédure civile. (Código de procedimiento civil
francés).
CPO — Civilprooessordnung. (Ordenanza [ o Reglamento] Procesal
Civil alemana).
22 bibliográfica
Advertencia

Str PO Strafprocessordnung.
— (Ordenanza [ oReglamento] Procesal
Penal alemana).
Ann. — Annali di giurisprudenza toscana (Firenze).
Arch. giur. Archivio giuridico di F. SERAFINI.
—

D. co. Ti diritto commerciale (Genova).

—

D. e giur. Diritto e giurisprudenza (Napoli).

—

Dig. it. Ii Digesto italiano.

—

Diz. d. priv. Dizionario pratico di diritto privato.

—

Ene. giur. L ‘Enciclopedia giuridica.

—

F. it. — 11 Foro italiano.

Giur. it. La giurisprudenza italiana.
—

Giur. tor. La giurisprudenza torinese.

—

Mon. trib. Ji Monitore dei tribunale (Milano).

—

R. d. c. Rivista di diritto civile.

—

R. d. co. Rivista di diritto commerciale.

—

R. d. p. Rivista di diritto pubblico.

—

Rey. irim. Revue trime.strielle de droit civil.

—

A. E. W. Ph. Archiv für Rechts und Wirtschaftsphilosophie.

—

C. A. — Archiv für dic civilistisehe Praxis.

D. J. Z. Deutsche Juristen Zeitung.
—

Ger. 8. Gerichtsaal, Zeitschrift für Zivil und Pifil’itar-Strafrecht und

—

Strafprozessrecht.
Gruchot B. Beitriige zur erUiuterung des deutschen Rechts, heraugs.
—

von GaucnoT.
Grünhwt Z. Zcitschrif 1 für deutsch. privat unci 6ffentlich Reoht
—

der Gegenwart, heraugs. von GRÜNHUT.

Jhe ring Jahr. Jahrbücher für Dogrnatik des heutigen r6m. u. d.
—

Privatrechts, heraugs. von GERBER u. JIIERING.

J. W. —Juristische Wochenschrift.
Rheir&. Z. Rheinische Zeitschrift für Zivilrecht und prozess.
—

&ichs. A. Süehsisches Archiv für burg. Recht und Prozess.

—

Z. Zeitschrift für deu tsch.

Zivilprozess.
Z. ,Sa v.Zeitschrift der Savigny-Stiftung
— für Rechtsgeschichte.
 PRIMERA PARTE

HISTORIA Y LEGISLACIONES
 INTRODUCCION A LA PRIMERA PARTE

SUMARIO — 1. Carencia de una exposición histórica completa sobre la Casación. —

2. Utilidad de tal exposición. 3. Indicaciones acerca del método con que e
desarrollará la exposición que sigue.

1. —Si, hace más de treinta años, WEISMANN lamentaba que en

la literatura alemana faltase una exposición histórica sobre el instituto
de la Casación, no se puede decir que esta laguna haya sido dignamente
colmada hasta el momento presente por la ciencia francesa ni por
la italiana, aun cuando para ellas habría debido aparecer como reves
tida de fundamental importancia una investigación exhaustiva sobre
el terna.
No digo que falten en Francia ni en Italia aportaciones incluso
abundantes de noticias históricas sobre la Corte de Casación y sobre
sus precedentes 2; pero son casi siempre trabajos fragrn ntarios
y des-
desordenados, que conceden espacio amplio a las curiosidades anecdó
ticas sin preocuparse de profundizar las investigaciones sobre los pun
tos menos llamativos, pero esenciales para la recta inteligencia del

1. Einheitliehe8 Recht nnd einheitli Eechtessprechung,

-che en “Z”, IX, pág. 169
(nota 6 a pág 186).
2. Véanse las noticias históricas antepuestas a los estudios exegéticos de las
enciclopedias: GARoIuI Cassazione,
o, en “Enc. giur. it.”, III, parte 2 , 1-36;
CABERLOTTO,Cassazione e Corte di cassazione, en “Dig. it.”, vol. VII, parte la;
VENZI, Cassazione, en “Diz. dir. priv.”, dirigido por SCL&LOJA,vol. 1; y en Francia,
DALLOZ, y. Cassation, en “Répertoire alph. de légisi.”; GLASSON, Cassation, en
“Grande Eneycl.”, 1V; CREPON, Du pourvoi en cassation en matiére civile (Paris,
1892), vol. 1. Exposiciones con propósito predominantemente histórico: GIUSSANI,
Precursori italiani della attuale Corte di cass. (Tesis de grado, Milano, 1905);
STOLFI, La riforma della Corte di cass., en “Giur. it.”, 1912, IV, pág. 200, ns. 1-6;
Da Royan, Des origines et de l’autorité de la Cour de cassation. Discurso 3 no
viembre 1854, en “Gaz. des Trib.”, 1854; CHENON, Origines, conditions et effets de
la cassation (Paris, 1882); Da LA GRASSERIE, De la fonction et des jurisdictions
de cassation (Paris, 1911). Datos sobre el personal de la Corte de casación de
París desde su fundación, en BENOUAR0, Le Tribunal et la Cour de ca.ssation
(Paris, 1884); fuentes francesas en T&EBÉ, Lois et régleinenis d l’usage de la
26 PlEno
C i rslAN I— La CasaciónCivil

instituto; o que, por mero alarde de fácil erudición, acumulan en una

exposición institutos de naturaleza absolutamente diversa sólo porque
los mismos presentan exteriormente alguna semejanza superficial. Es
evidente que los resultados prácticos de una investigación histórica
conducida con estos métodos deben ser, por necesidad, poco satisfac
torios; y cuando se ve que, por algunos estudiosos del tema, las pri
meras huellas de nuestra Casación se hacen remontar al Sanedrin
del pueblo hebreo o al Areópago de la antigua Grecia , se comprende
que MOnTARÁ haya negado utilidad a todos los estudios históricos en
esta materia, afirmando que “cualquiera que sea la ilusión óptica que
pueda producir la forma de ciertas reclamaciones judiciales que han
pasado a la historia, el carácter esencial del supremo instituto de
jurisdicción civil de los Estados modernos encuentra su origen en la
constitución política de los mismos, y sólo desde este punto de vista
puede ser convenientemente estudiado y apreciado” .

2. — El instituto de la Casación, tal como hoy lo encontramos en

los Estados modernos, resulta de la unión de dos institutos, que recí
procamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma
parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y de
un instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casación.
Es cierto que, si buscamos en los textos legales cuándo se ha verificado
por primera vez esta unión de los dos institutos en el instituto coinplej o
que recibe el nombre de Casación, no podemos remontarnos más allá
de la Revolución Francesa, porque precisamente en los últimos años
del siglo xv iiiel nacimiento de la Casación moderna aparece for
malmente fijado en un decreto de la Asamblea revolucionaria: podría
mos, pues, considerar que este resultado nos releva de toda ulterior
investigación en el derecho de los siglos precedentes, bien porque puede
parecer inútil buscar en Francia el origen de lo que, antes de la Re
volución, no había nacido todavía, bien porque aun más inútil parece
ría buscar en los ordenamientos de los antiguos Estados italianos los
gérmenes de un instituto que ha sido transplantado de la Revolución

3. Véase BENEVOLO, Cassazione e Corte di cassazione (penal), en “Dig. it.”,

VII, 1. 1 , u. 1. Sobre la competencia de Tribunal supremo del Gran Sanedrmn
hebreo, véase BARDELLI, Saggio storico sulla giurisdizione (Pisa, 1894), vol. 1,
págs. 74 y sigs., y del Areópago de la antigua Grecia, véa3e CAILLEMER, y. Areo
pagus, en Dict. des antiquités grecques et romaines (Paris, 1873), vol. 1, pág. 395,
y TNALHEIM, “Apsco en PAULY-WISS0WA, Real Ene. (Stuttgart, 1895),
II, pág. 627.
4. Comentario del Codice e defle leggi di proc. civile, vol. 1, n. 66, nota 1.
 Historia y Legislaciones

Francesa a Italia en el siglo xix. Pero contra esta negación absoluta

de la utilidad de toda investigación histórica en la materia, podría
alguno objetar razonablemente que la Casación, en su complejo orga
nismo judicial procesal, no surgió de la nada en medio de la Asamblea
Nacional, como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de Júpiter;
y que, como consecuencia, los innovadores franceses, cuando instituye
ron el Tribunal de Casación con el oficio político que representaba en
la historia del Derecho una auténtica novedad, debieron acaso servirse,
para dar las bases a su construcción, de elementos procesales y políticos
ya elaborados bajo el antiguo régimen, y coordinar, para una nueva
finalidad, viejos medios que se habían desarrollado y madurado durante
siglos, en la fusión de romanismo y germanismo que se había realizado
en Francia en el período intermedio. Puede ser útil, pues, para apre
ciar dignamente la originalidad de este producto de los tiempos mo
dernos, distinguir los materiales usados que la Revolución supo aprove
char para alzar un edificio, que pudo parecer milagrosamente creado
por el soplo vivificador de la edad nueva; pero si útil puede ser este
estudio para comprender la Casación en Francia, el mismo es abso
lutamente indispensable para darse cuenta del desarrollo que la Casa
ción ha tenido en Italia y en Germania, donde la misma ha sido, es
cierto, aceptada en su principio informador, pero también, por influjo
de concepciones jurídicas tradicionales, potentemente transformada.
Introducido violentamente en los Estados italianos, juntamente con
el régimen revolucionario, el sistema de la Casación no tardó entre
nosotros en sentir el contragolpe de sistemas propios anteriores, aboli
dos de nombre, pero en realidad siempre vivos en la conciencia jurídica
nacional: y, bajo la envoltura aparentemente nueva de la Corte de
casación y del recurso de casación, no tardaron en Italia (y algo pare
cido podría decirse en cuanto a la Germania) en aparecer de nueve
y en buscar una nueva vitalidad institutos ya envejecidos en el derecho
común, como la tercera instancia y la querella de nulidad. Como con
secuencia, para entender plenamente el significado de la Casación tal
corno hoy la tenemos en Italia, no basta tener presente el patrimonio
de ideas nuevas que la Francia nos ha transmitido en esta materia,
no basta buscar en la comparación con los viejos institutos del anejen
régime, en qué consiste, la verdadera novedad de estas ideas, sino que
es preciso tener en cuenta los precedentes indígenas, de los cuales ha
derivado el movimiento de reacción que el “ambiente” italiano ha
28 PmRo
CALAMANDE — La Casación
I Civil

ejercido sobre las ideas mismas, inyectándoles conceptos nuestros, ya

elaborados, en modo paralelo, pero independiente del desarrollo del
derecho francés, en una evolución jurídica varias veces secular.

3.
— La escasez de resultados prácticos conseguidos hasta ahora
por las investigaciones históricas sobre el origen de la Casación, deriva,
en mi concepto, de dos motivos: ante todo, del hecho de que, por un
conocimiento defectuoso de los factores históricos del proceso moderno,
estas investigaciones no han sido realizadas en el campo en que podían
resultar fructuosas; en segundo lugar, del hecho de que como base de
la investigación no se pusieron claras premisas dogmáticas, que recor
dasen al historiador cuáles son los elementos constitutivos de la Casa
ción moderna y cuáles son, por tanto, los elementos correspondientes
que deben buscarse uno por uno en el pasado.
Puesto que la Casación tal como hoy la tenemos es un organismo
singularmente complejo, que resulta de la agrupación de dos institutos
compuestos también a su vez de una cantidad de elementos llegados
a su madurez en diversas edades y que sólo en el Estado contemporá
neo se han fundido en un todo homogéneo, sería inútil buscar en los
siglos anteriores a la Revolución Francesa un instituto que presentase
en igual fusión todos los elementos que se encuentran asociados en
la formación actual. Una investigación histórica que quiera ser pro
vechosa debe, por el contrario, arrancar de la premisa de que de una
parte la Corte de casación y de otra el recurso de casación son suse p
tibIes de ser científicamente analizados y descompuestos en una serie
de conceptos elementales constitutivos, cada uno de los cuales puede
haber tenido en el tiempo un desarrollo suyo propio; y que, por tanto,
puede ser interesante y fecundo investigar en los diversos períodos
jurídicos de los cuales nuestro proceso deriva directamente la aparición
y la afirmación de las ideas singulares elementales que en vano, antes
de la Revolución Francesa, se buscarían unidas. Semejante trabajo de
recomposición histórica presupone, como puede comprenderse, un tra
bajo de deseomposición dogmática; puesto que para conocer cuáles son
los elementos esenciales que han de buscarse en el pasado, es preciso
tener en la mente con toda claridad el cuadro analítico de lo que el
instituto es en el presente. Pero este cuadro dogmático, que desde
luego he debido, por necesidad, trazar dentro de mí antes de lanzarme
a la investigación histórica, no podría ser presentado aquí sin perju
dicar a la claridad de una exposición en la que la investigación histó
 Historia y Legislaciones

rica debe servir de natural introducción al estudio de los principios.

Por tanto, de la misma manera que la exposición histórica, premisa
de todo otro trabajo, pondrá de manifiesto a priori cuál es el concepto
dogmático que me he formado de la Casación actual, así la elaboración
dogmática, que seguirá a su tiempo, explicará todavía mejor a poste
non el método seguido en la parte histórica.
El estudio histórico de la Casación se dividirá, pues, en dos pe
ríodos (secciones), de los cuales será respectivamente punto de llegada
y punto de partida la fundación del Tribunal de cassation por parte
de la Asamblea Nacional: el primer período se destinará al estudio de
la ‘‘Elaboración histórica de los elementos singulares constitutivos de
la Casación”, el segundo período al estudio del “Nacimiento de la
Casación moderna y de su suerte en las legislaciones”. En el primer
período la investigación podrá parecer fragmentaria y poco homogénea,
ya que deberá, simultáneamente, en los varios campos jurídicos que
puedan considerarse fuente directa de nuestro proceso civil, perseguir
sobre pistas diversas, ideas aisladas y mal definidas, primeros gér
menes, tímidos indicios de caracteres que solamente en el derecho
actual aparecen en toda su evidencia. Deberemos así, en este primer
período, después de haber echado una rápida ojeada al derecho ro
mano (Título 1) y a los antiguos derechos germánicos (Título IT’,
examinar con particular atención el encuentro de estas dos corrientes
confluentes, ocurrido en Italia y en Francia en la época intermedia;
y ver cuáles caracteres del instituto actual se pueden hacer remontar
a la fusión de elementos romanos y germánicos, que se inició parale
lamente en el derecho estatutario italiano (Título ITT) y en el droii
coú mier francés (Título TV).
El estudio será mucho más sencil y más1 o homogéneo en el segundo
período, cuando podamos limitarnos a seguir paso a paso por una vía
única la difusión en las legislaciones procesales contemporáneas de un
instituto netamente individualizado y reconoseib cual es,
1 e,a partir
del 1790, la Casación. Después de haber reconocido en sus rasqos más
significativos su origen revolucionario y la evolución que tiene lugar
en el derecho francés durante más de un siglo de vida (Título y),
veremos cómo la Casación se perfecciona en la legislación germánica
(Título VI) y estudiaremos sus progresos y sus transformaciones en
las leyes procesales europeas (Título VII), con especial dedicación al
derecho procesal italiano (Título VIII).
 SECCION PRIMERA

ELABORACION HISTORICA DE LOS ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DE LA CASACION
 TITULO PRIMERO

DERECHO ROMANO
LITERATURA:

1) BERT0LINI, Appwnti didatiici di diritto romano — It processo

civile (tres volúmenes. Tormo, 1914-1915); B0NFANTE, Storia del di
ruto romano (2 ed., Milano, 1908); BU0NAMICI, La storia della pro
cedura civile romana, 1 (Pisa, 1886); CALAMANDREI, La leona del-
1’ “error in iudicando” nel dinitto italiano intermedio (Firenze, 1914)
CALDA, Le ‘nwllitá assoiute della sentenza civile (en ‘‘Arch. Giur.’’,
LXXX, pág. 374); CASTELLARI, La contrarietd dello sentenze come
‘,nezzo di impugnazione (en “Filangieri”, XIX, ns. 2-21); COGNETTI
DE MARTIIS, La rivocazione della sentenza nella procedura civile (To
nno, 1900) ; § § 13-73; COSTA (A), Le ‘nullitd della sentenza e la que
rda “nullitatis” nella storia del pr000sso italiano (Roma, 1916); FE
ERINI, Manuale di Pandette (3a cd., Milano, 1912); MORTARA (RIDOL
FI), Appello civile (Dig. it., III, P. 2 ), P. gen., ns. 1-104; PACCHIONI,
Corso di dirilto romano, vol. 1 (2 ed., Tormo, 1918); REDENTI, Plu
ral’itd di parti nel processo civile (en “Arch. giur.”, LXXIX), ns. 42-43;
SCIAL0IA, Esercizio e dif esa dei diritti. Procedura civile romana (Ro
ma, 1894); STOLFI, La riforma della Corte di Cassazione (en “Giur.
it.”, 1912. IV, 200), n. 1 y sigs.; VASALLI, Antitesi “ius-factum” neile
fonti giustinianee (“Annali della Facoltá di giurispr.”, Perugia, 1914,
vol. XXVIII).

2. BARTOLI, Du jugo “qui litem suan fecit” (París, 1909; CuQ,

Manuel des institutions juridiques des Roma ins
(París, 1917), libr. VI,
cap. V; I’ntercessio (en Dictionnaire des antiquités groe ques el rornaines,
vol. III, P. l , París, 1899, pág. 548); Revocation d’un jugement,
íd., vol. IV, P. 2 , París, 1909, pág. 856); FOURNIER, Essaii sur l’his
tome du droit d’appel (París, 1881), Parte 1 GIRARD, Manuaie ele
mentare di diritto romano (trad. italiana de LONGO; Milano, 1909),
libro IV; LEFiWRE, Du rifle des Tribuns de la pl be en proc. civile
(Paris, 1910); PERROT, L’appel dans la proc. dell’ “ordo iudiciorum”
(Paris, 1907).
36 Literatura

3) ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocesses (Giessen, 1808),

1, 281; BARDELEBEN, De sententiaruin nullitate (Berlín, 1838) ; BARON,
Geschichte des r6m. Rcchts. Lnst. und Civilpr. (Berlín, 1884), § 213;
BEKKER, Die Aktionen des rbrn. Privatrechts (Berlín, 1873), II, Bd.
XVIII, 74; BERGER, L’indirizzo odierno degli studi di dir. romano
(en ‘Rivista eritica di seienee sociali’’, Firenze, 1915) ; BETHMANN
HOLLWEG, Der Civil process des gem. Rechts i ngeschichtlicher Eniwik
lung. Der rbm. Civil process, tres volúmenes (Bonn, 1864-66), passim;
BÜLOW, Civilprocessualische Piktionen und Wahrheiten (en “C. A.”,
LXII), 76; EIsui E,Ueber actio iudicati nud Nichtigkeitsbeschwerde
(en “Abhandlungen zum r im. Civilpr.”, Freiburg, 1889); ENDEMANN,
Das Prinzip des Rechtskraft (Heidelberg, 1860); ENDEMANN, Das
deuts. Civilprozessrecht (Heidelberg, 1868); ENGELMANN, Der rümis
che Civilprocess (Breslau, 1891, en Der Civilprozess-Geschichte und
System) ; FISCHER, Unmiiglichkeit ais Nichtigkeitsgrund bei Tlrteile’n
und Rechtsgeschiif te, 1 (Münehen, 1912) ; II (München, 1913) ; FRAN
KE, Beitrag sur Lehre von der Nichtigkeitsbeschwerde (en “O. A.”,
XIX, 385); GENSIJER, tJebcr Restitutione im Gange j des Civiiprocesses
(en “C. A.”, IV, págs. 212 y sigs.); GESTERDING, Ausbeute von Nach
forschungen (Greifswald, 1830), III, 123; GONNER, Handbueh des
deuts. gem. Pror. (Erlangen, 1802), III, Bd., cap. XLII; HEFFTER,
Institutionen des riimischert und teutschen Civilprocesses (Bonn, 1825);
IIIERING, L’esprit du droit romain (trad. francesa de MEULENAERE,
París, 1877-78), cuatro volúmenes; KARLOWA. Der ri$mische Civilpro
oess zur Zeit der Legis actiones (Berlín, 1872) ; KELLER-WACH, Der
riimische Civilp und die Aktionen (6. Aufl., 1883) ; Kipp, Appel
’rocess
latio (en PAULY-WISSOWA, Real Encyclop.); KLUPPEL, Abhandlung
ilber heilbare und unheilbare Nullitiiten, besonders nach rbm. Rcclite
(en Uebereinzelne Theile des bürg. Rechts, Stuttgarts, 1817) ; KOTiLER,
Prozessrechtliche Forschungen (Berlín, 1889), 96-97; Prozess v id
Nichtprozess (en “Der Rechtsgang”, 1914, 120) ; KROSCREL, Dio sogen
nonIo absoluto Nichtigkeit der Strafurtheils (en ‘‘Gerichtsaal’’, LXIX,
145) ;JAcOBI, Dio fehlerhaften Rechtsgeschiif te (en “C. A.”, LXXXVI,
80) ; LENEL, Essai de reconstitution de l’Edit perpétuel (trad. fran
cesa de PELTIER, Paris, 1901-1903), II, 183; LINDE, Beitrüge zu der
Lehre von den Niehtigkeiten im Civilprocesse (en “Zeits. für Civil
recht und Prozess”, XII); Handbuch über dio Lehre von den Rechts
mitteln (Giessen, 1840), 2 vol.; MERKEL, Ueber dio Geschichte der
classischen Appelation (en “Abhandlungen aus dem Gebiete des
 Literatura

riimischen, Recht”, II, Halle, 1883) ; MTTTEIS,Reiohsrecht und Volks

recht in den bstlichen Provinzen des róin. Kaiserreichs (Leipzig, 1891)
MOMMSEN, Le dro’it publio romain (traduc. francesa de GIRARD, Paris,
1889-95), vol. y; y Dro’it pénal romain (trad. francesa de DUQUESNE,
Paris, 1907), 1, 290; Disegno del diritto pubblico romano (trad. ita
liana de BONFANTE,Milano, 1904), cap. VI, pág. 151; NUSSBAUM, Die
Prozesshandlun gen, ihre TToraussetzungen wnd Erfordernisse (Mün
chen, 1908), pág. 5; PERNICE, L’ “ordo iudiciorum” e 1’ “extraordi
naria cognitio” (en “Arch. Giur.”, XXXVI), 178; RENATJD, Lehr
buch des gem. dents Civilprozessrechts (Leipzig, 1867), § 183; Ros
SIIIRT, (Jeber des ausserord. Rechtsmittel des in mt. restitutio im Pro—
cesse (en “C. A.”, XLIV, 381) ; SANDER, Dic Syndikatsklage (Wien,
1909); SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale (trad. italiana ScIA
LOTA, Tormo, 1886-1898), vol. 1 y vol. VI; SCHMIDT (A), Handbuch
des deuts. Civiiprocesses (Kiel, 1845), § 241; ScIIMIDT (R.), Lelirbnrh
des deuts Civilpr. (2. Ant 1., Leipzig, 1906), § 7; Aligemeine Staatslehre
(II, Br., 1. Th., Leipzig, 1903), § 54-57; SCHOTT, Das Gewahren des
Rechtsschutzes im riim. Giviiprozess (Jena, 1903); SCIIULTZE, Privat
recht und Prozess in ihrer Wechselbeziehung (Freiburg u. Tubingen,
1883) ; SKEDL, Dio Nichtigkeitsbeschwerde in ihr. gesehichilichen Ent
wikiung (Leipzig, 1886); VOIGT, Dio XII Tafein (Leipzig, 1883), II,
659; WENGER, Zur Lehre von den actio iudicati (Graz, 1901); WET
ZELL, System des ordentlichen Civilprocesses (3. Aufi., Leipzig, 1878),
§ 53; WLASSAK, Riimische Processgesetze 1 (Leipzig, 1888) ; WIEDING,
Der Iustinianeische Libellprocess (Wien, 1865) ; ZIMMERN, Geschichte
des rómischen Privatrechts bis auf Justinian, 3. Band: Der romische
Civilprocesses (Heidelberg, 1829).
 CAPITULO 1

CONCEPTO ORIGINARIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

POR VICIOS PROCESALES

SUMARIO — 4. Extensión a la sentencia de conceptos inherentes al negocio de

derecho privado. — 5. Carencia en el derecho republicano de un medio de
impugnación contra la sentencia. — 6. Concepto de nulidad igual a inexisten
cia jurídica. — 7. La nulidad limitada en su origen a los solos vicios proce
sales. — 8. Medios para establecer la certeza de la nulidad del fallo. —
9. No tienen naturaleza constitutiva, sino declarativa.

4. — El carácter terminantemente publicístico que la ciencia actual

atribuye al proceso civil no permite determinar la validez de la sen
tencia, expresión de la voluntad del Estado, eori los mismos principios
en base a los cuales se mide la eficacia del negocio jurídico, expresión
de la voluntad privada 1; semejante carácter no se hacía sentir, en cam
bio, tan imperiosamente como hoy en el derecho romano clásico, en el
que, por la imperfecta separación entre derecho sustancial y derecho
procesal y por el reciente origen contractual de la sentencia 2, el con
cepto de iudicin no maparecía como profundamente diverso del de
relación de derecho privado.
Una manifestación de esta afinidad existente en el derecho roma
no entre el concepto de sentencia y el de negocio jurídico, se puede
apreciar en el hecho de que el derecho romano extendiese al campo
procesal dos institutos nacidos para disciplinar los efectos del negocio
jurídico sustancial: me refiero a los institutos de la restitución y de
la nulidad.
El instituto de la restitución, con el cual en determinados casos
el pretor remueve los efectos lesivos del fallo, no es más que una apli
cación al proceso de la restitutio de carácter general mediante la cual
se aleja la lesión, contraria a la equidad, que podría resultar para

1. Concepto repetido por todos los autores niodernos que estudian la nulidad
de la sentencia, y especialmente por aquellos que la niegan: véanse, especialmente, /
los escritos de KROSCHEL, 1’Tichtigkeit der Strafurtheile, págs. 145 y sigs.; y de / ‘ -
FISCHER, Unmóglichkeit, als Nightig1eeitsgrund, 1, pág. 22; HELLWIG, System des,’ z
deutsch. Zivilprozessrechts (Leipzig, 1912), § 174, IV. / — ¡
2. BIYLOW, Fiátionea und Wahrheiten, pág. 76, nota 62; NUSSBAUM, Prozessff ¡ ç -

handiungea, pág. 5. Sobre la naturaleza casi contractual de la sentencia roman ’

véase ENDEMANN, Rechtskraft, pág. 22; y Civilprocessrecht, § 145, 1. -

/
 40 CALAMANDEEL
PIERO — La Casación Civil

alguno de un negocio jurídico plenamente válido según el derecho es

tricto .

El mismo fenómeno de extensión de una idea del derecho privado

al derecho procesal se manifiesta en relación a la nulidad; así como
la existencia jurídica de un negocio privado, que la ley reconoce cuando
se verifican determinados elementos constitutivos, no puede concebirse
cuando falte la presencia de estos elementos, que son presupuestos
esenciales de la misma ‘, del mismo modo un pronunciamiento del juez,
al que falte alguno de los caracteres que la ley considera necesarios
para constituir el concepto de sentencia, no puede nunca comenzar a
existir en el mundo jurídico como sentencia: en tal hipótesis, el pro
nunciamiento del juez, que sin embargo tiene vida en el mundo real
como estado de hecho, no produce cambio alguno en el mundo jurídico,
frente al cual es inexistente .

Dejando aparte la resiitutio in integrurn, la alusión a la cual es

suficiente a los efectos de mi tema, es necesario estudiar un poco más
de cerca el concepto romano de la nulidad de la sentencia.

5. El derecho republicano no conoció medio alguno de impugna

—

ción contra la sentencia del iudex 6; si con el derecho clásico se pudo

conciliar la idea de una reclamación contra los actos del magistrado, que,
en la jerarquía de la que formaba parte, podía encontrar el obstáculo
al libre ejercicio del propio poder de una rn aior potestas, superior por
razón del grado, pero idéntica por razón de la cualidad a la suya, tal
idea era absolutamente extraña a la naturaleza del sudex privatus, el

3. Sobre la restitución en el derecho sustancial, véase SAVIGNY, Sistema, VII,

pág. 114; WINDsdHEm, Diritto delle Pandette (trad. FADDA-BENSA), vol. 1, § 114;
y para la restitución procesal, REDENTI, Piuralitá di parti, na. 42 43; BERTOLINI,
Processo civile, III, § 35; BuoNAnici, Procedura, págs. 480 y sigs.; ScIAL0IA,
Procedura, págs. 373 y sigs.; WETZELL, System, § 53; GENSLER, Restítutionen im
Gange des Civilprocesses, IV, págs. 112 y sigs., 1 y 2; RossmaT, Rechtsmittel
des mt. resi. im Processe, pág. 381. Véase también BEKKER, Aktiouen, vol. II,
XVIII, págs. 74-105.
4. Sobre las graduaciones del concepto de invalidez del negocio jurídico en
el derecho romano no están concordes los romanistas; véase lo que sobre su diver
gencia escribe IACOBI, Dic fehlerhaften Rechtsgeschü 80. Cierto es, sin
pág. te,
embargo, que todos los romanistas, junto al concepto de negocio anulable en diversa
medida, tienen el de negocio absolutamente nulo, o sea jurídicamente inexistente:
BRuGI, Istituzionj di dir. civile, 3 ed., (1914), 23, pág. 194.
5. SCIALOIA, Procedura, 32, pág. 267; y los autores citados en las notas
siguientes.
6. Opinión hoy predominante, basada en la autoridad de MOMMSEN, Droit
pubiic, vol. y, pág. 264 y sigs. Véase BERTOLINI, Proeesso civile, II, a. 251: lite
satura sobre este punto todavía controvertido, en PERROT, Appel, pág. XXIII;
y en LEPáVRE, Tribuna de la Plibe, pág. 202, nota 1.
 Nulidad de la sentencia por vicios procesales 41

cual ejercitaba como civis un oficio reservado a él solo por la consti

tución pública, una función autónoma de soberanía, diversa entera
mente de la que llevaba a cabo el magistrado .

Correspondiendo a la noción de sentencia no se tenía, pues, en

el derecho romano la noción, que hoy nos parece congénita con aqué
lla, de medio de gravamen, en virtud del cual en nuestro proceso el
fallo nace en mi estado de pendencia y puede, dentro de un cierto
término, perder todo su vigor en virtud de la renovación de la misma
controversia en una instancia superior. La pluralidad de las instancias
era conocida en el ordenamiento romano: y el concepto de cosa juzgada
formal que nos liemos visto obligados a construir hoy en día, para
indicar el momento en que una sentencia pasa de este estado de pen
dencia, que le deriva de la pluralidad de las instancias, a un estado
de definitiva irrevocabilidad en el mismo proceso, habría sido superfluo
en el derecho romano olásioo, frente al cual toda sentencia apenas pro
nunciada en primera instancia era, sin más, perfecta, sin quedar
sometida a la corrección de superiores experiencias En el derecho
romano clásico (y encontraremos en este punto una cierta analogía
en los derechos germánicos primitivos: más adelante, n. 42) toda
sentencia, por el solo hecho de su pronunciamiento, adquiría la fuerza
de cosa juzgada formal.
Pero no puede decirse otro tanto de la sentencia romana frente
al concepto de cosa juzgada sustancial; ya que, lo mismo que hoy,
ante una sentencia no sometida ya a los medios de impugnación, se
puede, sin embargo, discutir si la misma tiene fuerza de obligar sobre
el punto decidido así en cuanto a la sentencia romana se podía dis
,

cutir, no ya si se admitía contra ella un medio para reformarla, que

7. SCHMIDT, en el compendio histórico, tan rico de ideas, que sirve de intro

ducción a su Lehrbuch, págs. 41 y 42, resume eficazmente el significado de la divi
sión del proceso romano en iu y iudieiem, por medio de la cual el pueblo (iudex)
habría arrancado una parte de la jurisdicción a la clase aristocrática personifi
cada por los magistrados (véase ci mismo SdnirIDT en A?ig. Staatslehre, II, Ed.,
1 Teil, pág. 203-204). Entre las diversas explicaciones que se dan de la inapela
bilidad de la sentencia de los jneeex privados (acerca de las cuales véase PERROT,
Áppel, págs. 3 8) la que más satisface está precisamente sacada de la razón polí
tica de la separación de los poderes establecida por la constitución republicana
(PERROT, id. id., pág. 6); en modo absolutamente diverso SCHIJLTZE, Privatrechi
und Procese, jgs. 497 y sigs., en relación a la especial concepción que él tiene
del proceso formulario, no cree que la inapelabilidad derive de la naturaleza del
iudex, sino de la del magistrado, el cual con su fórmula crea el derecho privado.
8. SAVIGNY, Sistema, VI, págs. 324-25.
9. Véase mi estudio: Vizi della sentenza e rnezzi di gravance (Firenze, 1915)
y los autores citados en nota al n. 9.
42 PlEno
CALAMANDREI — La Casación Civil

nunca existía, sino solamente si ésta, que exteriormente aparecía como

una sentencia, llevaba en sí la fuerza de facere ius inter pa.rtes, que
es el efecto característico del fallo. El hecho del pronunciamiento por
parte del iudex llevaba consigo la cosa juzgada formal; pero con este
hecho ¿se producía siempre también la cosa juzgada sustancial El
derecho romano respondía negativamente, admitiendo una cantidad
de casos en los que aquel pronunciamiento, que exteriormente aparecía
como una sentencia no sometida a medio alguno de impugnación, debía
considerarse, sin necesidad de impugnación de clase alguna, jurídica
mente inválida e inexistente.

6. El criterio del derecho romano en esta materia era muy

—

simple y muy alejado de las complicaciones de conceptos a las que la

ciencia moderna ha debido descender por la necesidad de aportar un
poco de luz a esta materia, envuelta hoy en la oscuridad a causa de la
superposición histórica de concepciones jurídicas heterogéneas; en el
derecho romano no se distinguían todavía entre sí los conceptos de
anulabilidad o de nulidad subsanable, de nulidad absoluta y de inexis
tencia del fallo, que hoy representan ideas jurídicas de contenido bien
diverso; sino que se tenían dos únicos conceptos antagónicos: el de
sentencia válida y el de sentencia inválida, o, si se quiere expresar
mejor, el de sentencia jurídicamente existente y el de sentencia in
existente en el mundo jurídico. Cuando, en el proceso moderno, habla
mos de sentencia nvia, de nulidad del fallo, empleamos estas palabras
en un sentido bien diverso del originario y propio de las mismas: como
se verá en el curso de este estudio, la nulidad es para nosotros, en la
mayoría de los casos, solamente una cualidad de una sentencia exis
tente; y fallo nulo es aquel que, nacido con plena eficacia en el mundo
jurídico, está afectado, sin embargo, por algún defecto, en razón del
cual está expuesto, dentro de un cierto término, a perder la existencia
ya válidamente iniciada 10 La nulidad dci derecho romano era, por el
contrario, ni más ni menos que una pura y simple inexistencia: no cua
lidad de una sentencia ya nacida, sino negación de toda sentencia
desde su iniciación.
La expresión nullitas seatentiae, empleada por el derecho interme
dio, no se encuentra en las fuentes justinianas; se encuentra en ellas la
locución nulia se nteutia11, la cual, sin embargo, debido a que nulla está

10. B LOW, FíL-tionen nnd Wahrheiten, nota 62, pág. 77.

11. L. 1, C. de sent., VII, 44.
 Nulidad de la sentencia por vicios procesales 43

empleada atributivamente (igual a neo ulla), no predicativamente 12,

no significa lo que expresa la traducción literal de estas dos palabras en
italiano, sino que significa solamente ‘‘ninguna sentencia”, o sea ‘‘sen
tencia inexistente”.
Este concepto aparece con claridad de las expresiones que en las
colecciones justinianeas se encuentran empleadas para indicar la nu
lidad de la sentencia: ‘nontenet 13; non. valet 14; ‘nihil egit 15; vires ‘ von
habet nullius mo’nuenti est irrita est 18; niiUarn vim obti’n 19; etc.
et
Aquel que es condenado por una sentencia nula no se puede ni
siquiera llamar condenado 20; y la sentencia nula, como la que no tiene
existencia jurídica, no es capaz de adquirir la fuerza de cosa juzgada:
fir,nitatem. indicn.ti non habet 21, auctoritatem rei iudicata’e non ob
tinet 22• Es, en suma, una apariencia, un fantasma de sentencia; no una
sentencia verdadera.

7. —En vano se buscaría en las fuentes romanas una teoría de la

nulidad del fallo o una exposición sistemática de los motivos que a tal
nulidad dan origen 23; no obstante tal carencia, que se explica consi
derando el carácter puramente negativo del cual en el derecho romano
estaba revestido el concepto de nulidad, podemos asegurar, recogiendo
los numerosos ejemplos de sentencias inválidas que los textos romanos
nos ofrecen, que este concepto fué originariamente aplicado a los casos
en los que se verificasen faltas en la constitución o en el ulterior des
arrollo de la relación procesal; y tuvo en el campo de estos casos su
principal y característico desenvolvimiento.

12. Véase voz anUos, II, A. 1), a’ ,pág. 315 deI Vocabulariu iurispruden
,m
iiae roananae, Ed. LESSER, Berolini, MCMXIV); véase también BtiLOW, Dic
Lehre von den Prozesscinreden und Prozessvoraussetzungen (1868), pág. 90;
FRANKE, Beitrag, cit., pág. 789.
13. L. 23, 1 D. de app., XLIX, 1.
14. L. 59, 3 D. de re jud., XLII, 1.
15. L. 1, 0. si a non comp., VII, 48.
16. L. 2, 1 D. quae sunt. sine app., XLIX, 8.
17. L. 4, 7 D. de re tud., XLII, 1; L. 1, 3 D. quae sent. sine app. D.
XLIX, 8; L. 3 h. t.
18. L. 6, 0. de sen!. et ja!., ‘ iTT, 45.
19. L. 11, C. de seat. et mt., VII, 45.
20. L. 4, 6 D. de re iud., XLII, 1.
21. L. 2, C. si a non comp., VII, 48.
22. L. 4, 0. de seat. et mt., VII, 45.
23. BARDELEBEN, De sea !entiarumnullitate, pág. 2; LINDE, Beitrüge.
 44 Pxxno
CALAMANDREI — La Casación Civil

Puesto que el efecto absolutamente especial que la ley atribuye al

pronunciamiento del juez, es una consecuencia del desenvolvimiento
regular de una relación jurídica dirigida a la producción de tal pro
nunciamiento, es natural que la irregularidad de esta relación quite
toda fuerza a la sentencia derivada de ella. Por esta razón, casi la to
talidad de los ejemplos de sentencias nulas que las fuentes ofrecen, se
refieren a defectos procesales, a imperfecciones exteriores del procedi
miento, no a vicios internos del trabajo lógico que el juez realiza como
conclusión de un proceso bien constituído y bien desarrollado: senten
cias nulas por vicios de actividad, pues, no por vicios de juicio.
Ya los motivos que, en el proceso de las legis actiones, daban, según
V0WT , el derecho de ii&dioatumnegare, tenían todos carácter procesal,
aunque en estos tiempos más antiguos el concepto de inexistencia del
fallo no se hubiera todavía distinguido con claridad del de restitución
contra el fallo; tales eran la vis usada contra el juez para influir sobre
su sentencia, la corrupción dci juez, la ilegal constitución de un iudi
cium, la excusatio que correspondía a la parte por su ausencia in iudicio,
la falsedad del medio de prueba.
En las fuentes justinianas 25 muchos ejemplos de invalidez del
fallo (relativos los más al procedimiento de las cognritiaces e.rtra ordi
nem) se refieren a falta de los presupuestos procesales, especialmente
a faltas en los poderes del juez y en la capacidad de las partes. A fin
de que se pudiera constituir válidamente una relación procesal, era
necesario, ante todo, un juez capaz de decidir. A tal fin el juez debía
no ser persona incapaz natura’,lege moribus, de desempeñar tal oficio 26,
no importando nada si tal incapacidad sobrevenía después de pronun
ciada la sentencia 27; el juez debía, pues, estar legalmente investido de
la controversia 28, y no podía el magistrado decidir sin más en los casos
en los que el ordo judiciorum imponía que se procediese a la datio ju
dicis 29, la cual desde luego debía provenir de quien tuviese facultad

24. XII Tafein, vol. II, pág. 659.

25. Véase una enumeración de los diversos motivos de nulidad en las fuentes
romanas en BARDaLEaEN, De sententiarenz nullltele, paxstm; LINDE, Beitróge, y
Han.dbuch, II, 228 y siguientes; BETHMANN-IIOLLWEG, 11dm. Civilprocess, II,
116-118; ENDEMANN, Reichtslcraft, 5, p igs. 32 y sigs.; KOHLER, Prozess und
Nichtprozesx, pág. 120.
26. L. 12, 2 D. de md. y, 1; véase también L. 9. D. de re iud., XLII, 1 y
L. 57, b. t.
27. L. 2 0. quomodo et quando, VII, 45.
28. L. 81 D. de iud. V, 1.
29. L. 4, 0. de seni. ex per, rec., VII, 45.
 Nulidad de la sentencia por vicios procesales 45

para eflo 3o• Igualmente era nula la sentencia del juez incompetente por
razón del territorio o por razón de la materia o que decidiese supra
,

jurisdictionem 3 .
Otro presupuesto, sin el cual no podía constituirse válidamente la
relación procesal, era el de la existencia de las partes y de su capacidad
para estar en litis. Si la delegación del juez ocurría cuando el deman
dado hal)ía muerto, la relación procesal no se constituía y la sentencia
pronunciada a base de la misma era nula 34; nula era la sentencia contra
minores indefensos o contra el furiosus porque la incapacidad para
,

estar en juicio de la parte demandada impedía la constitución regular

de la relación procesal.
También cuando la relación procesal hubiera sido constituída váli
damente en su inicio, podía ser interrumpida antes del pronunciamiento
de la sentencia, la cual venía así a perder toda su eficacia: por ejemplo,
era nula la sentencia pronunciada contra quien, vivo en el momento
de la da iojudicis, moría en el período transcurrido entre ésta y el
pronunciamiento del juez
No siempre el hecho de la validez de la relación procesal continuada
hasta el pronunciamiento de la sentencia daba origen a un fallo válido.
Podía ocurrir, en efecto, que el juez, aunque investido de jurisdicción
y competente para conocer, excediese en su pronunciamiento los límites
de la controversia. En este caso, puesto que nec vox omnis judicis judi
cati continet auctoritatem, cum pote9 atcm
sen tentiae certis fin ibus con
ciudi saepe sit co’nstitutum 38, la sentencia era nula por exceso de poder,
en cuanto no decidía sobre la materia que había determinado el naci
miento de la relación procesal. En el sistema formulario, en efecto, era
nulo el pronunciamiento del mdcx que excediese los términos de la
fórmula ), o que en general decidiese fuera de los límites de la contro

$0. L. 23, S 1 D. de app., XLIX, 1.

31. L. 20 de iurisd., II, 1.
32. L. 2 C. si a non comp. iud., VII, 48.
33. L. 20 cit. Como derivada de un defecto de capacidad del juez se puede
considerar la nulidad de la sentencia venal, L. 7, C. VII, 64, la cual, según KOHLER,
Prozess und Nichtprozess, mejor habría debido dar lugar a restitución.
34. L. 2, 1 1S D. quae seni. sine app., XLIX, 8; neque indicis dationein va
t,zisse, nc que senteníiam adversus eum dictam vires hab ere. Véase también L. 59,
3 D. de red md XLII,., 1.
35. L. 45, 2 D. de re iud., XLII, 1.
36. L. 9 h. L
37. L. 2, pr. D. quae sent sine app., XLIX, 8.
38. L. 7, C. de seat. VII, 45.
39. Véase BEBTOLINI, Processo civile, II, pág. 234, nota 1.
46 Pmao
C ‘ n rn La Casación Civil
—

versia 40• En caso de pluralidad de jueces, era nula la sentencia pronun

ciada por un juez solo 41; como nula, por exceso de poder, puede consi
derarse la sentencia dada contra rem prins iudicatarn .

Finalmente, podía ocurrir que una sentencia, resultante de una

relación procesal válida y que decidía dentro de los límites de la con-
haberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por 110
haberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por no
haber sido pronunciada en las formas extrínsecas queridas por la ley.
Por tal motivo era nula en ciertos casos la sentencia pronunciad en
ausencia de las partes especialmente si se pronunciaba en día fe
riado “, o en lugar diverso del acostumbrado o en lugar no público 46;
igualmente por defecto de forma era nula la sentencia no redactada
por escrito
No pretendo con esto haber enumerado todos los casos en los que en
el derecho romano una sentencia era nula por razones puramente pro
cesales: sino que he querido solamente mostrar con algún ejemplo que
el campo originario de aplicación del concepto de nulidad era el de las
faltas procesales, consistentes en vicios de actividad, no en vicios de
juicio (los errores in procedendo del derecho común) ; las cuales pueden
en conclusión agruparse en las siguientes categorías:

a) falta de un presupuesto procesal (juez o partes);

b) interrupción de la relación procesal regularmente constituída;
e) sentencia pronunciada fuera de los límites de la relación procesal
o con otro exceso de poder;
d) sentencia pronunciada sin las debidas formas.

40. L. 1, 0. si a non comp. md., VII 48; L. 7 0 de seat., VII, 45; L. 18, D.
de cornm. div., X, 3: vitra id quod ja iudicium deductum est excedere potestas iudicis
non potest. Véase también L. 170, D. de div. reguli8 juris, L. 17.
41. L. 4, 0. quando prov., VII, 64.
42. L. 1, C quando prov., VII, 64; L. 9, 0. de seat. et ini., VII, 45; L. 6, 0.
de excep. rei iud., VII, 53; L. 1, C. sentent. rescindi non posse, VII, 50, etc. Véase
LINDE, Handbuch, 237; KONLER, Forschungee, págs. 96-97; y Prosesa und Nich.t
prozess, pág. 120; véase, sin embargo, PERNICE, Pa erga, en “Z. Sav.”, XIX, 148.
Véase también BARDELEBEN, De sest nulliiatp, pág. 42; WErZELL, System, M,
notas 1 y 2.
43. L. 1, § 3,D. quae sent., XLIX, 8; L. 60, D. de re iud., XLII, 1; L. 47 h. 1.;
L. 75, D. de md., V, 1; L. 1, 0. de seat. el ini., VII, 45; L. 4, 5, 7, 10, 0. qaomodG
et quando, VII, 43, etc.
44. L. 4, Cod. VII, 43, cit.; L. 1, D. de iurisd., LL, 1.
45. L. 5, 0. VII, 43, cit.
46. L. 6, 0. de sent. el ini., VII, 45.
47. L. 3, 0. de sent. ex per. rec., VII, 64; véase también L 1, 0. VII, 44.
 Nulidad de la sentencia por vicios procesales 47

8. — El concepto de nulidad de la sentencia en el derecho romano

era un concepto jurídico: esto es, la sentencia nula era jurídicamente
inexistente. Pero esta inexistencia jurídica estaba en oposición con la
existencia material y sensible en el mundo externo de un pronuncia
miento del juez, que tenía todas las apariencias de una sentencia válida.
De tal oposición pudo nacer la necesidad de establecer un medio práctico
para declarar la inexistencia jurídica del fallo materialmente existente;
y es natural que nos preguntemos cuál fué este medio con el que el
derecho romano resolvió el conflicto entre el estado de derecho y el
estado de hecho 48
Será conveniente observar que, dada la noción romana de la nulidad
del fallo, aquel que quería hacer valer esta nulidad no pudo nunca tener
necesidad de un medio para qvitar vigor a la sentencia nula, sino sólo
de un medio para hacer declarar que la sentencia no había existido
nunca en el mundo jurídico, ya que, en efecto, no utilizaba un gravamen
por un vicio del fallo, sino que se limitaba a afirmar que, jurídicamente,
el fallo no existía, iudicatum izon est
Ya en el período de las legis actiones está generalmente admitido
que el deudor, condenado por una sentencia nula, podía, cuando el actor
se presentaba de nuevo ante el magistrado para la ejecución, contraponer
defensivamente a la legis actio per manus iniectionem iudicati un vindex,
que bajo el riesgo de pagar el duplurn negase la existencia jurídica del
fallo (no, según EISELE 51, la existencia material que debía ser pro
bada siempre por el actor). Parece, en cambio contrariamente a Vojor,
—

que admite también en cuanto al proceso de las XII tablas la existencia

de una actio revocatoria general contra el fallo 52 que con el riguroso
—

procedimiento de las legis actiones no se conciliase la posibilidad de un

48. La literatura es, en relaci6n a este punto, muy rica. Véase BUONARUCI,
Procedura, págs. 364-366; BERT0LINI, Processo civ., II, u. 248; BETHMANN-HOLLWEG,
Rom. Civ. Pr., II, págs. 723 y sigs.; CASTELLAR’, Contrarietd ¿elle sent., ns. 2-21;
MERKEL, Appellation, 14; ENGEMANN, Rém. Civilpr., 1, 144; WETZELL, System,
Çs 60; ZIMMERN, Rém Civiipr., 487; LINDE, Handbuch, II, S 227; SKEDL, Nichtig
leeitsbeschw., 1 y notas; EISELE, Abhandiungen, págs. 125-189; Vo loT,
XII Tafein,
II, 153, e id. en nota, pág. 658, la bigliografía anterior; LENEL, Édit perpetuet,
II, pág. 183 y sigs. y bibliografía anterior a pág. 186, nota 4; CUQ, Manuel,
pág. 907; y llévocation, pág. 858; PERROT, Áppel, págs. 15-18; WENGER, en Actio
ivdicati, se limta a tratar de la nulidad hecha valer por el demandado en vía de
fensiva contra la actio iudicati, págs. 36 y sigs.
49. Véase BETHMANN H0LLWEG, Ruin. Civ. Pr., II, 723.
50. Buon icr, Procedura, cit., pág. 61; BETHMANN-HOLLWEG, Ruin. Civ.
Pr., 1, 53; BERTOUNI, Proeesso civile, 1, págs. 153-155; EISELE, Abhandlungen,
págs. 142 y sigs.; ENGELMANN, Rina. Civilpr., pág. 144.
51. Ob. cit., 146-147; véase CASTELLARI, Contrarietá ¿elle sentenze, n. 3.
52. XII Tafein, II, pág. 658.
 48 CALAMANDREI
PIER0 — La Casación Civil

medio ofensivo correspondiente al actor para hacer declarar la nulidad

de la sentencia que rechazaba su demanda o al demandado vencido para
hacer declarar la nulidad del fallo antes de que el actor procediese a la
ejecución .

En el sistema formulario, junto a la posibilidad para el demandado

de defenderse direetanwnte (no ya por medio de un vindex) de la
actio iudicati del actor afirmando la nulidad de la sentencia, existió
un cierto medio agresivo dado al demandado condenado para hacer
declarar la nulidad de la sentencia independientemente del juicio en
que el actor pedía la actio iudicati 55; esto está probado principalmente
por un pasaje de CICERÓN que habla de in dupiurn ire y por algunas
sentencias de PAULO , en las que el revocare in duplum se recuerda
juntamente con la apelación. Si tal medio agresivo se concedió al de
mandado sólo cuando había ejecutado la sentencia nula, casi en susti
tución de la condictio indebiti que no se daba contra el fallo 58, bien
aun antes de que la sentencia hubiese sido ejecutada y si las expre
siones revocare in duplum e in dpium ire indican un mismo instituto
o institutos diversos 60, son puntos gravamcnte controvertidos; de la
misma manera que encuentra oposición 61 la opinión predominante de
que, también en el período formulario, el actor, rechazado en su de
manda por una sentencia nula, pudiese reproducir ab initio su demanda,
oponiendo a la exceptio rei iudicatae la replicatio nulitatis 62•
De todos modos, también EISELE, que ha examinado estos problemas
con niuclia agudeza, admite todos los medios que hemos indicado respecto
del período de las cognitiones, en el cual, pues, junto a la excepción de

53. La demostración en EISELE, Abhandlungen, págs. 148-151; véase CASPEL

LARI, Contrarietá dele sentenze, n. 5; KARLOWA, Leqisaetionen, admite que tam
bién en este período se dieron casos de nulidad de la sentencia (pág. 375), pero
no dice el modo de hacer valer tal nulidad.
54. Véase CASTELLARI, Contrarietá dele sentenze, ns. 6-9.
55. Véase CASTELLARI, Contrarietá dele sentenze, ns. 10-15.
56. Pro Placeo, 21, 49: el pasaje importante se reproduce, junto con los
otros textos, por BERTOLINI, Proeesso civile, II, n. 252; véase en cuanto a la expli
cación del caso particular que CICERÓN refiere, VOTOT, XII Tafeln, pág. 658, nota
1; EISELE, Abhandlungea, 160-161.
57. 8. 1?. y, 5S 6 , 7 y 8 véase también L. 1, C. Greg., qnib res. md. non
nocet, X, 1; sin embargo EI5ELE, pág. 169, refiere estos textos al período de las
cognit iones.
58. EISELE, págs. 162 163; véase BF2THMANN HOLLWEG, Réin. Civilpr., II,
pág. 725; SKEnL, Nichtiqkeitsbeschtv pág. 2, nota 3; CASTELLARI, n. 12.
59. LENEL, Edit perpétuel, II, 183; CASTELLARI, n. 11.
60. CASTELLARI, ns. 13-14.
61. EISELE, págs. 165-67.
62. BETHMANN.HOLLWEO, II, 724, nota 30.
 Nulidad de la sentencia por vicios procesales 49

nulidad deducida por el demandado contra la ejecución, se pudo tener

una acción para declarar la nulidad propuesta por el demandado antes
o después de ejecutada la sentencia, y la renovación de la demanda por
parte del actor rechazado una primera vez por una sentencia nula ,

después de la cual, según el concepto de MODESTINO causa denuo la ,

duci potest, potest causa ab initio agitan.

Cualquiera que sea el campo dentro del cual se limiten estos medios
para declarar la nulidad del fallo, lo cierto es que los mismos, cuando
se ejercitaban sin fundamento, conducían, en el período de las legis
a.ctiones y de las formulae, a una poena dupli contra quien los había
puesto en práctica temerariamente, puesto que la actio iudieati era una
de las actiones quae infitiando iii duplum crescunt tal poena dupii,
sin embargo, cayó en desuso en la extraordinaria cognitio 66, en la que
a pesar de todo se conservó sustancialmente, en sus diversas formas, el
medio para hacer declarar la nulidad del fallo.

9. —No he querido, con ello, discutir en modo alguno las cuestiones

ni seleccionar las opiniones que se reparten el campo en una materia
todavía tan oscura; he querido solamente derivar de las mismas el
mínimo que considero suficiente para llegar a la conclusión de que en
el derecho romano, en relación con el concepto antes expuesto de nulidad,
debió resultar absolutamente extraña la idea de un medio procesal diri
gido a hacer anular la sentencia. La revocatio ja dupiurn no fué en
modo alguno una acción de impugnación en el sentido moderno de la
expresión, por medio de la cual se pudiera perseguir la variación de
una relación jurídica existente, a causa de un vicio inherente a esta
relación 67 Si se debiese equiparar la revocatio in dupium a los con-

63. EISELE, 188. Véase L. 4, C. quorn et quando, VIII, 43; L. 1, C. de sent. ex

per recit, VII, 44; acerca de las cuales consúltose SKEDL, pág. 161, donde hace
notar que según el derecho romano no se vuelve ante el magistrado para hacer anular
la sentencia y para continuar el proceso, sino para proponer de nuevo, en proceso
diferente, la misma acción no decidida válidamente.
64. L. 19, D. de app., XLIX, 1.
65. BERroLINI, Proeesso civile, II, pág. 234 y las referencias que allí se
hacen. Ampliamente WENGER, Actio iudicati, 3, págs. C7-42.
66. Esto se explica en general por la desaparición de la actio iudicati en el
proceso de la extraordinaria cognitio, ETSELE, Abhandlungen, 170. En contra
WENGER, que, aun admitiendo (Actio iudicati, págs. 28 y sige y pág. 259) la
desaparición de la ampliación de la litis en el derecho justinianeo, sostuvo que
también en el período de la extraordinaria cognitio la ejecución se introdujo con
la aetjo indicati, 24.
67. No debe conducir a engaño una semejanza puramente verbal que se en
cuentra en la traducción francesa de la obra de LENEL sobre el Edicto perpetuo, 1,
págs. 48-49, II, 226, en la que la rúbrica De sententia ia duptum revocanda, atri
 50 PlEito
C A Nrntrn — La Casación Civil

ceptos procesales actuales, la misma no podría ser parangonada con las

acciones de impugnación, que tienen efecto constitu.tivo, sino con las
simples acciones de declaración de certeza 68 Aquella era, en sustancia,
una acción de declaración negativa de certeza que llevaba al juez, en
cargado por el magistrado de poner en claro la inexistencia del fallo 69
(juez que no era nunca, como veremos en caso de apelación, un juez de
grado superior al que había pronunciado el primer juicio), no a rescin
dir la sentencia sino a negarla: esto aparece evidente de la ley 1 pr. D.
(MAcao) quae sent. sine app. resc. XLIX, 8, en la que la hipótesis de
la declaración de certeza judicial de la nulidad de una sentencia se
expresa así: .si quaeratur ivdicatum sit necne, et huius quaestionis
“. .

iudex n n es eiudicatum pronuntiaverit. Si PAULO enseña que

..“.

res ohm iudicata post ion gum silentium in iudicium deduci nen potest
‘neo eo nomine in duplum revocan, y admite así que la posibilidad de
utilizar la revocatio in duplum estuviese contenida dentro de un término
prescripeional 70, esto no debe hacer pensar, por analogía, en el término
dentro del cual están limitados hoy los medios para Impugnar las senten
cias, sino en la prescripción que destruye en general todas las acciones,
y no tanto, en el caso específico, en la prescripción de la acción de
declaración de certeza de la nulidad, cuanto en la de la acción con que
se podía pedir la restitución de la suma pagada en base a una sentencia
nula; cuando WETZEL, de la L. 3 0. quomodo et quando VII, 63, en la
que se afirma que una sentencia pronunciada en ausencia de los con
denados adquiere valor si ubi primuni cognovistis ncn juico de statutis

buida por LENEL al tít. XLII del Edicto, se traduce ¡“du pourvoi ea cassation”!
Aparece del texto que entre la revocatio romana y nuestro recurso de casación no
hay nada de común; observa justamente SCIALOIA, Procedura, pág. 386, que en
esta acción de declaración de certeza de la nulidad “hay semejanza con el instituto
de nuestra casación, pero las diferencias son también grandísinias, porque en nuestro
tipo de casación se va ante un magistrado especial a hacer declarar que una sen
tencia es nula; pero si esta declaración no se produce, o no se solicitó en los modos
y términos ordenados por la ley, la sentencia, si bien intrínsecamente nula, se aplica
como si fuese válida. En derecho romano, por el contrario, la sentencia viciosa es
nula ya de por sí, etc.”.
68. Esto parece que no lo ha entendido COSTA (AN’roulo) en su estudio sobre
la querela nnllita quien
is, considera que la q. n. tenía ya un germen en el derecho
romano, desde el momento que le parece inverosimil que quien tenía interés para
hacer reconocer tal nulidad careciese de un medio idóneo para ello. El medio
existía: ¡ pero — y aquí está la sustancia — tenía carácter declarativo, no consti
tutivo!
69. SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pág. 110 dice que en el derecho romano se
contaba sólo con medios zar Konstatirung des Nichtbestandes des Urteils.
70. S. .R., V, 6 . El período siguiente Longum autem tempus exemplo longae
praescriptionis decennii inter praesentes, inter absentes vicenaii computantur, parece
que sea un agregado por un intérprete.
 Nulidad de la sentencia por vicios procesales 51

querelam dejulistis, argumenta la existencia en el derecho romano de

una querela nullitatis sanabilis, sin el ejercicio de la cual la sentencia
nula venía a quedar convalidada 71, contradice al concepto de nulidad
de la sentencia que en el derecho romano aparece claro de una cantidad
de testimonios decisivos 72•

71. System, 60, págs. 787-789; véase BARDELEBEN, De seat. nuli., pág. 25.
También LINDE, Handbuch, II, S 242, deriva de esta ley que el derecho romano
conoció nulidades sanables: véase sobre el terna GESTERIMNO, Ausbeute von Nach
forschungea, III, pág. 132, nota, y FRANKF, Beitrag, págs. 391 y siguientes.
72. Refutación de WETZELL y del argumento derivado de la L. 3, 0. VII, 63,
citada, puede verse en SKEDL, pág. 2, nota 4, así como también indica literatura
sobre la cuestión; favorable a WETZELL, ENDEMANN, Civilprozcssrecht, Ç242, nota 9;
en contra, BENAUD, Lehrbuch, 183, y literatura en pág. 534, nota 9. También a
SAVIGNY, Sistema, VI, pág. 411, le faltó una clara noción de la nulidad romana,
en cuanto creyó que para hacerla valer fuese necesaria una verdadera y propia
impugnación, qáe difería de la apelación sólo por las diversas reglas formales.
Igualmente BARON, Gesehichte, 213, n. II, habla de una querella como de un
verdadero y propio Rechtesmittel.
 CAPITULO II

EXTENSION DEL CONCEPTODE NULIDAD A LAS SENTENCIAS

“CONTRA IUS CONSTITUTIONIS”

SUMARIO — 10. Transición. — 11. Nulidad de sentencias incapaces para producir

a cosa juzgada. — 12. Validez de la sentencia injusta. — 13. Distinción
entre quaestio iuris y quacstio facti: no guarda relación con la división
entre m s y indicivm. — 14. Deriva de la naturaleza de la función que
realiza el juez romano. — 15. Ejemplos de las Fuentes. — 16. Diverso
poder del juez en la resolución de las dos cuestiones. — 17. Extensión del
concepto de nulidad del fallo a algunos casos de injusticia. — 18. Ulterior
análisis de la quaestio iuris. _-_ 19. Efectos del error in indicando: a) errores
relativos a la premisa mayor. — 20. b) Errores relativos a la premisa
menor. .— 21. e) Errores relativos a la conclusión. 22. Sentencias contra
ius constitutionis y sentencias e. i. litigatoris. — 23. Justificación teórica
de esta antítesis. — 24. Refutación de una teoría de ENDEMANN. — 25. Im
portancia práctica de la nulidad por error o. i. constitutionis. — 26. Hipó
tesis de KOULER sobre el origen político de este motivo de nulidad. —

27. Paralelo entre este momento político y aquel en que tiene origen en
Francia el recurso de casación.

10. La nulidad de la sentencia surge en el derecho romano como

—

consecuencia de algunos vicios de actividad procesal: originariamente,

pues, el contenido de la decisión, el razonamiento interno con el cual
el juez, en las formas legales y como conclusión de un procedimiento
regular, resolvía la controversia sometida a su juicio, no tenía ninguna
repercusión sobre la validez del fallo; la existencia jurídica de éste era
totalmente independiente de su justicia.
Más tarde, sin embargo, la validez de la sentencia se pone en rela
ción también con la justicia de su contenido, en cuanto se niega la
existencia jurídica a un pronunciamiento viciado por algunos errores
de juicio que se consideran muy graves. Tal extensión del concepto de
nulidad tiene lugar, como veremos, por razones políticas, del mismo
modo que por razones políticas nace el instituto de la appellatio. y con
él nace el concepto de impugnabilidad del fallo; antes de referirme a
esta fundamental evolución del concepto de nulidad, debo, sin embargo,
advertir que, independientemente de cualquier consideración política,
había dos casos en el derecho romano en los que una sentencia se consi
deraba inexistente, aunque hubiese surgido sin que ningún vicio de
actividad manchase su nacimiento.
 54 PIERO
C x ij — La Casación Civil

11. — Estos dos casos se refieren a la sentencia que condenase a

hacer una cosa imposible 1, y a aquella cuya parte dispositiva no per
mitiese comprender cuál era la decisión del juez 2• En tales hipótesis la
sentencia, aunque formalmente perfecta, no era idónea para cumplir su
oficio fundamental, que es el de poner fin a las divergencias entre los
ciudadanos, estableciendo de un modo cierto cuál es el derecho en el caso
controvertido: como también en el derecho romano la finalidad de la
cosa juzgada era la de dar término a las litis , poniendo, allí donde
las opuestas opiniones de los particulares litigantes hacían incierta la
relación jurídica, la certeza del pronunciamiento emanado de la auto
ridad pública, se comprende que debe ser considerada inexistente la
incerta sententia, que, desconociendo el objeto de la jurisdicción, resol
vía la falta de certeza de la relación con una nueva falta de certeza. Y
como, por otra parte, la función jurisdiccional ha tenido siempre un
carácter eminentemente práctico, se comprende igualmente la nulidad
de la sentencia como contenido imposible, precepto que no puede pro
ducir prácticamente el resultado de definir la controversia: si el efecto
jurídico debe tener su desarrollo en relación con los bienes de la vida,
ningún efecto puede derivar en la realidad del pronunciamiento cui
paren rerum natura non potest .

En estos dos casos la nulidad del fallo no derivaba de un error de

razonamiento en que hubiese incurrido el juez al sentar las premisas
de su silogismo: derivaba, por el contrario, de la naturaleza de la con
clusión, que aparecía como absolutamente inadecuada para llenar el
oficio hacia el cual tiende el proceso, esto es, para decidir, de un modo
cierto y práctico, la controversia en interés de la paz social .

1. L. 3, D. quae seni. sine app., XLIX, 8. Vóase BARDELEBEN,De sent. nulit.

tate, S 16; WETZELL, Spstem., 60, nota 100; LmDE, Handbueh, II, § 231; CALDA,
‘Nullitd assolute, pág. 374 y literatura en nota 2. Véase también en cuanto a la
imposibilidad mor&, L. 21, § 7 D. de recept., IV, 8. En cuanto a los efectos de la
imposibilidad sobre la validez del fallo y del negocio jurídico en el derecho romano,
véase ampliamente FISCHER, Unmóglichkeit, 1, S 9-19; y II, passim. Según
FISCHER la L. 3, D. XLIX, 8, citada, se refiere no a una sentencia de mérito sino
a una providencia procesal (praeceptum).
2. L. 59, 2, D. XLII, 1; L. 3 y L. 11, 0. 45.
3. SAVIGNY, Sisten VI,
a, 280 y siguientes, págs. 283 y sigs. Véase L. 1, D.
de reiud., XLII, 1: .Reiudicata quae finem controversiarum pronuntiatione judicis
accipit.
4. SAVIONYaproxima estos casos (VI, pág. 407) al del error calculi del que
se hablará más adelante; en nii concepto, en cambio, mientras en el caso de error
calonli no se tiene una sentencia nula, se tiene verdadera nulidad en el caso de la
sentencia imposible o incierta.
5. Es necesario advertir que la doctrina moderna distingue la noción de in
existencia procesal de la de nulidad absoluta del contenido de una sentencia proce
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 55

12. — Por lo que se refiere al contenido intrínseco de una sentencia

no afectada de vicios procesales y no incapaz de producir la cosa juz
gada, el derecho romano originariamente no concibió ni siquiera que la
validez del fallo pudiese en alguna forma depender de su justicia; aun
cuando también en el derecho romano la función del juez consistiese
ordinariamente en aplicar al caso concreto normas preexistentes, sin em
bargo, la gran necesidad de dirimir las controversias no permitía que de
cosa juzgada nacieran otras controversias, para determinar si la decisión
había aplicado rectamente tales normas: el posible error de juicio en
que el juez hubiese podido incurrir representaba así para las partes
(salvo los casos de restitución) una especie de caso fortuito irremedia
ble 6; la única violación de ]ey que podía tener eficacia negativa sobre
la validez del fallo era la violación de una ley formal relativa al proceso,
no la de una ley sustancial relativa a la relación controvertida, que
dentro de este proceso se decidía.
Pero esta concepción originaria se transformó, al comenzarse a
distinguir en el proceso la quaestio iuris comocontrapuesta a la queestio
facti.

13. La posibilidad de distinguir en la función intelectual que

—

llevaba a cabo el juez romano la resolución de la quaestio iuris separada

de la resolución de la quaestio fact’i, y la efectiva distinción que, como
se dirá dentro de poco, se encuentra en las fuentes romanas, no debe
ponerse en relación alguna con la fundamental división del proceso
romano clásico en las dos fases de ius iudiciun desenvolviéndose
, la
primera ante el Praetor y la segunda, generalmente, ante el unus iudex.
Prescindiendo del significado que tal división pudo tener en el
período más antiguo de las legis actiones, dentro del cual, en el estadio
in iure, el magistrado tenía un oficio casi enteramente pasivo y la deci
sión in iudicio, en la más general legis actio sacramento, resolvía sólo
indirectamente la relación controvertida es sabido que son muchas las
,

salmente inexistente; y el caso de sentencia incierta o que contiene un imponible

praeceptum lo hace entrar en esta segunda noción. Pero el derecho romano no tenía
otro concepto que el de inexiRtencia del fallo y en él incluía también los casos
expuestos más arriba.
6. CUQ, Révocation, pág. 858.
7. BuonAMici, Procedura, págs. 21 y sigs.; BERT0LTNI, Proceno civile, 1,
págs. 37 y sigs., nota 1 a pág. 38, notas 1 y 2 a pág. 39; págs. 105 y 110; KELLzR,
Lom. eivilpr., 13; BETHMANN-HOLLWEG, Róm. Cit’ilpr., 1, págs. 121 y siga. Sobre
la parte puramente pasiva que desempeñaba el magistrado en este más antiguo pro
cedimiento, véase Lnrtvaz, Tribuns de la Plébe, pág. 48 y literatura en nota 1;
sobre el pronunciamiento utrius sacramentvm iustu’m, utrium iaiustum .eit que re-
 56 tr jnm La Casación Civil
C x PIERO —

interpretaciones dadas a la división entre jus y iudicium en el proceso

formulario; sin pretender decidir aquí de una manera positiva cuuil
deba considerarse, entre ellas, la más fundada 8, es lo cierto que, con un
criterio de eliminación, debe ser rechazada aquella, especialmente sos
tenida por WIEDING, según la cual in jure se debía resolver la cuestión
de dereoho, y la de hecho in iudicio En efecto, ya ‘in jure podía el
.

pretor denegar la acción tanto por motivos de hecho como por motivos
de derecho 10, y podía decidir de un modo definitivo a base de un jus
iurandunj o de una confessio in iure H Por otra parte, tampoco cuando
el pretor concedía la fórmula, el campo dentro del cual podía desarro
llarse la decisión del iudex unus era limitado a la cuestión de hecho:
si esto podía ocurrir en caso de formulae prae judiciales, en que el juez
debía limitarse a expresar su parecer acerca de una determinada cir
cunstancia 12, ordinariamente correspondía al juez también la defini
tiva decisión da los puntos de derecho. También SUHULTZE, que concibe
la fórmula como una sentencia hipotética, que el iudex debe transformar
en sentencia definitiva apurando los hechos , admite que, cuando se

solvía indirectamente la controversia, véase BAIER, Entscheidungsgrund im ag

deutsch. nnd ¿isterr. Z. P. (Graz, 1911), págs. 14 y sigs. Interpretación del signifi
cado de la legis actio sacramento en SCHULTZE, Privatrecht und Proeess, iS 33 y sigs.
También en el período de las legis actiones podían, sin embargo, en el período ja
iudicio ser decididas, en unión de las cuestiones de hecho, cuestiones de derecho:
véase BETHMANN-HOLLWEG, 1, 22 26.
8. Para una reseña de las diversas opiniones en la doctrina alemana, véase
SCHIJL ’rZE,
Privatrechi und Procese, 18; o SEUFFExT, recensión a éste en “Z”,
VIII, pág. 198, n. V; Su o’rr, Gewahrcn des Rcchtssehutzes. Las opiniones más no
tables son, junto a las de WIEDJNG y SCIIULTZE,a que se refieren el texto y las notas
siguientes, la de MUTIIER en Krit. J 7 iertclja/trs IX,ehrjft
(1865), 185, según el.
cual in jure debía tener lugar el examen de los hechos que violan el derecho y in
iudicio el examen de aquellos que lo constituyen; la de BÜLOW, Dic Lehre von
Frozessvoraussetznn gen, págs. 1-9 y 285 296, que asigna al pretor el examen de los
presupuestos procesales y al iudex la cognición del mérito; la de WACH, Handbuch,
1, pág. 26, dirigida especialmente contra SCIIULTZE, según el cual la concesión de la
actio por parte del Pretor, no significa afirmar, sino admitir el derecho a la tutela
jurídiea (“das dare actionein ist Zulassen, das denegare aetionein Nichtzu]assen
des Rechtsschutznnspruch, nicht ist janes Bejahcn, dieses Verneinen desselben”).
Con WACn está de acuerdo WENGER,Actio judicati, 1 S
14 y sigs. Senovr, obra
citada, a págs. 138 y sigs., opina por su parte que el oficio del pretor se limitaba
a examinar desde todos los puntos de vista si la causa merecía ser sometida a
decisión (Verhandlungswürdjykcjt) al objeto de htes de ninucre (L. 21, D. XII, 1).
9. Justinianejg Libeliprocese,
./ págs. 235, 254, etc. Pero tal opinión es an
tigua: basta citar MONTESQUIEU, Esprit des bis, 1, 365. Contra esta errónea opi
nión, SCIALOIA, Procediera, pág. 120; BERTOLINI, 1, pág. 39 y nota 2.
10. Sobre los motivos variadísimos por los cuales podía ocurrir la deetegatio
actionís, éase Srr-TOTT, 8 12.
11. Véase BLaTOLINI, Processo civile, 1, 17 y 18.
12. Véase ENGELarANN, Róm. Civilpr., pág. 55.
13. Privatrccht und Prozess, págs. 233 y sigs.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 57

trata de forrnulae in ius conceptae ‘‘el pretor determinaba las premisas

mayores a aplicar en un modo comprensivo, libre, abstracto, en cuanto
prescribía al juez como premisa mayor todo el campo dci ius civile, y
remitía al juez mismo la elección en este campo de las normas jurídicas
que precisamente debían ser aplicadas en el caso concreto’’ 14
No se podría, pues, caracterizar el proceso formulario romano di
ciendo que in iure debía en la fórmula construirse la premisa mayor
del silogismo judicial; y la premisa menor y la conclusión, in indicio;
el ejemplo, oportunamente ofrecido por BETHMANN-HOLLWEG 15, de
CICERÓN que, en la oración pro A. Caecina, discute, ante los recupera
‘ores, la letra y la ratio del edicto por lo que se refiere al interdictum
di vi armatis hominibus 16, demuestra que también en la fase del iudi
cium la controversia podía seguirse en torno a la interpretación de
normas jurídicas abstractas. A una pura cuestión de derecho se reducía
la causa, cuando el demandado admitía in iudicio los hechos contro
vertidos; y a cuestiones de derecho podía dar lugar la exceptio del de
mandado, cuando fuese admitida in iudicio por la cláusula ex fide bo
na En este último caso el juez, según enseña SCIAL0IA 18, debía ‘‘él
mismo buscar el derecho casi más que aplicarlo directamente”.

14. —Dentro de poco veremos cómo se concibió en el derecho ro

mano la distinción entre quaestio facti y qvaestio iuris; pero no se debe
considerar, como demuestra lo que llevamos dicho, esta distinción casi
paralela a aquella exterior de iudicium y ius, y creer que el derecho
romano estableciese diferencia entre la quaestio facti y la quaestio iu’ris
por la razón de que materialmente la decisión de las mismas estuviese
separada, y se llevase a cabo en tiempos diversos, y por diversos órganos
procesales. En realidad las dos cuestiones quedaban decididas en la
misma sentencia y por el mismo juez, que en el período formulario era
el u’nvs iudex contenido en los límites de la fórmula, pero que en el

14. Id., pág. 239. Acerca de la mayor amplitud de investigación del derecho
oncedtda al mdc por x las forin clac in ms conccptae, véase BtToNA Procedura,
iIcI,
págs. 96, 97; ENGFLMANN, Rów. Ccilpr., 52 53. Véase IIIEItING, Esprit da dr.
rosnain, oT. III, págs. 99 y sigs.
15. Róm. Civilpr., II, pág. .593, nota 41.
16. Ciccronis pro A. Coecina (Ed. Teuhner), cap. 13, 36 y sigS., n. 37.
Véase sobre esta oración, J3EPIIMAaN-II0LLWEG, II, 125 (Anhang III).
17. BERTOLINI, 1 pág. 331. Véase BATEn, Entscliddungsgrundlagcn, cit., págs.
23 24, sobre el diverso efecto que las variaciones de la relación sustaiicial producían
sobre el proceso, según que se tratase de acLiones bonac fidc o de actiones atricti
iuris.
18. Procedura, pág. 120.
58 Piano
CALAMANDREI — La Casación Civil

período de la cognitio extra ordinern asumía directamente la decisión de

toda la controversia del principio al fin. Es interesante también a este
respecto observar que la gran mayoría de los textos en los que de algún
modo se enseña a distinguir en la cognición del juez la resolución de
la cuestión de hecho de la resolución de la cuestión de derecho, contem
plan el período de la extraordinaria cognitio, en el que ya no existía la
división entre ‘ius y iudicium o, si sobrevivía formalmente, había perdido
su originaria significación.
Más bien que de la división entre las fases de ius y iudicium, la
distinción entre cuestión de hecho y cuestión de derecho derivó, por el
contrario, del modo con el cual el derecho romano concebía la naturaleza
interior de la función jurisdiccional. Mientras, como veremos más ade
lante (n. 41), existieron antiguos derechos en los cuales la función del
juez se limitó a establecer la certeza de la premisa mayor del silogismo,
el juez romano debió siempre ‘ , como el juez actual, establecer la cer
teza, al mismo tiempo que de la norma de derecho, también del estado
de hecho concreto, situando a éste, en calidad de premisa menor, bajo
la norma para deducir la conclusión. Cuando, en el proceso romano,
una parte quería hacer valer ante el juez un derecho subjetivo suyo, no
debía limitarse a someterle su pretensión, a fin de que el juez decidiese
si la misma se conciliaba con las normas de derecho objetivo, sino que
debía, además, exponerle la narración histórica de los hechos constitu
tivos de su pretensión misma, y proporcionarle la prueba de que tales
hechos habían realmente ocurrido: el juez debía así resolver una cuestión
de hecho, para decidir, según su libre convencimiento, si los hechos na
rrados por la parte eran verdaderos, y una cuestión de derecho para
decidir si existía una norma la cual atribuyese a los hechos probados
por la parte los efectos jurídicos pretendidos por ella a •
Puesto que todo silogismo resulta de sentar dos premisas, el juez
romano, que debía de un modo definitivo establecer la certeza de una y
otra premisa, tuvo en cada controversia la posibilidad de resolver dos
cuestiones, la una relativa a la premisa mayor, la otra a la menor de
su silogismo.
Por lo que se refiere a la cuestión de derecho debo observar, pues,
que el juez romano debió resolverla por lo general escogiendo entre

19. Desde el período de las legis aetiones: véase KAIeLOWA, Legisac1iones,

pág. 374.
20. Véase BERTOLINI, Processo civile, II, 24, n. 219; GIRAED, Manuale, pág.
1050; BEPHMANN-IIOLLWEG, Rém. Civiipr., II, 606-608; ENGELMANN, Rém civilpr.,
pág. 137; SCHMIDT, Lehrbvch, págs. 54, 70, 336; POLLACK, System des ésterr. Z.
P. R., II (Wien, 1906), 83, pág. 404. Véase también mi escrito, Err. ja iud., u. 6.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 59

diversas normas preexistentes aquella que se refería al caso concreto 21

Aun cuando se quisiere aceptar la concepción de SCHULTZE22, según
el cual la iurisdictio del Pretor, en el período formulario, tiene función
de producción del derecho objetivo y la fórmula es un acto de creación
de derecho 23, no se podría negar que la sentencia iudicis emitida en la
fase in iudicio tenía aún para tal concepción la función de aplicar a los
hechos la norma preexistente, bien fuese esta norma el antiguo ius civile,
al cual el Pretor remitía con la formula in ius concepta, o la nueva
norma creada por el magistrado, con la formula in factum concepta,
para el caso particular concreto.

15.— Con frecuencia se encuentra en las fuentes romanas las antí

tesis entre los dos términos de inc y factun 24; y algunas veces también
en relación al poder decisorio del juez. Sin pretender hacer aquí una
reseña completa de los textos en los que se alude a la distinción entre
quaestio iuris y quaestio facti 25 y limitándome a recordar a continua
ción algunos de los más importantes, debo notar que en las fuentes ro
manas no sólo se hace referencia a la distinción conceptual entre los
dos términos indicados, sino que se desciende a dar con precisa efica
cia ejemplos prácticos para demostrar cómo se puede aplicar a los ca
sos concretos tal distinción, simple en teoría, pero muchas veces difí
cilmente definible en la realidad.
Tales ejemplos están contenidos en dos leyes sobre las cuales vol
verá más adelante: la 1 D. quae sent, sine appell. rezeindantur XLIX,
8 del jurisconsulto E MILIoMACROy la constitución 2 C. quando pro
vocare non est necesse VII, 64 del emperador ALuJANDRO. La primera
ley (el hecho concreto de la cual eontempla verdaderamente más bien
la jurisdicción voluntaria que la contenciosa) establece la hipótesis de
un ciudadano que pide al juez ser dispensado del oficio de tutor, afir
mando que tiene tal edad o tal privilegio o tal número de hijos, que
por ley le dan derecho a ser exonerado del oficio. El juez, frente a
esta petición, puede plantearse dos cuestiones: la primera, para decidir

21. Algo siniilar debía, sin embargo, hacer excepcionalmente también el juez
romano, cuando, en los juicios ex fide bona, no debía decidir según una ley o una
costumbre, sino según el sentimiento jurídico basado sobre la buena fe (Véase
ScxALoIA, Procedura, 120).
22. Privatrecht und Frozess, especialmente 18.
23. Véase especialmente obra citada, págs. 236-237. En contra, ENGELMAxN,
pág. 137.
24. Véase VASSALLI, Jus-faetuin..
25. Se pueden ver en VASSALLI, págs. 9-20 del escrito citado.
60 PIRRo
CALAMANDREZ La Casación Civil
—

si existe una ley que dispense del oficio de tutor o de otro encargo
a quien tiene una cierta edad o un cierto privilegio o un cierto número
de hijos; la segunda, para decidir si, existiendo tal ley, el peticionario
se encuentra realmente en este caso en las condiciones que autorizan
la dispensa. Supongamos que el juez recliace la demanda expresada:
podrá ocurrir así o porque el juez niegue la existencia de una ley que
autorice la dispensa (neque filios, neque aetatcm, aut ulluin privilegiurn
ad muneris vel tutelae excusationern prodesse) y con esto habría resuel
to en contra del que insta la cuestión de derecho; o porque niegue la exis
tencia en concreto de las circunstancias previstas por esta ley (eum
de aetate sua aut de munero liberoram non. probasse), y con esto habrá
resuelto en contra del que insta la cuestión de hecho.
De un modo análogo está eonstruído el ejemplo sacado de la cons
titución del emperador ALEJANDRO. Se disputa sobre la validez de un
testamento, y el heredero legítimo afirma que el mismo es nulo porque
la ley no admite capacidad de testar en quien no ha cumplido los ca
torce años, y el testador ha muerto antes de alcanzar esta edad. El juez,
para declarar la validez del testamento, podrá negar la razón al he
redero o en la cuestión de derecho, afirmando que no existe una
ley que niegue la facultad de hacer testamento al menor de catorce
años (potuisse defecturn etiam mi’norem XIV annis testa rnentum
fa
cere), o en la cuestión de hecho, afirmando que, aun existiendo la
ley invocada por el heredero legítimo, se verifica en el caso en cuestión
la circunstancia prevista por ella, porque el difunto, cuando hizo tes
tamento, había cumplido la edad de catorce años (implesse defectum XIV
annum).
Si la contraposición entre quaestio iuris y quaestio fac ti viene in
dicada también en otros textos en ninguno como en estos dos, cuyos
,

ejemplos llegarán a ser tradicionales en el derecho intermedio y serán

después utilizados incluso en el derecho moderno por los mantenedores
del sistema de la Casación, se pone aquélla en claro con tanta precisión:
ni, antes de la ciencia procesal contemporánea, se llegará en el derecho
intermedio a analizar el procedimiento lógico del juzgador de un modo
más profundo y menos unilateral de como lo hacen los textos antes
referidos.

16. Junto con la clara noción de la diferencia que tiene lugar

—

entre la cuestión de hecho y la de derecho, se encuentra en las fuentes

26. Véase VASSALLI, Jus-factum.

 Extensión deI concepto de nulidad a las sentencias 61

romanas expresado el concepto de la diversidad del poder correspon

diente al juez, según se trate de resolver una cuestión de la primera
o de la segunda especie. Si, corno he observado ya (n. 14), el juez
romano, al crear la premisa mayor de su silogismo, debía limitar e
a escoger una entre las normas de ley ya existentes, es natural que
su poder respecto de la resolución de la cuestión de derecho quedase
limitado precisamente dentro del campo de estas normas, de las cuales
no le estaba permitido salir sin perder su cualidad de juez; el esta
blecimiento de la certeza del hecho controvertido se entregaba, en
cambio, por completo a la conciencia del juzgador que gozaba en este
dominio de la mayor amplitud de apreciación. Si la función jurisdie
cional consistía, en Roma como entre nosotros, en la aplicación del
derecho preexistente al hecho declarado cierto en el juicio, se comprende
que el término “derecho preexistente’’ no podía ser excedido sin des
conocer la naturaleza fundamental de esta función.
De donde resulta que, para usar la frase plena de imagen de
DUARENO27, el juez romano tenía laxiores habenas in quaestionibvs
facti quarn in quaestionibus inris. En las Colecciones justinianeas, en
efecto, este pensamiento se encuentra expresado de un modo clarísimo:
en la L. 15 D. ad mwnicip., L. 1, se refiere un fragmento de PAPINIANO,
en el que se contiene la maxima que facti quidem quaestio sit i’n
potestate iudicatium, inris tamen auctoritas non sit; y en la I . 1 D.
ad 8. C. Turpiliianum XLVIII, 16, el jurisconsult° MARCIANO expre
samente se refiere a tal máxima sentada por PAPINIANO, con palabras
casi idénticas afirmando que facti quidem quaestio in arbitrio sit judi
cantis, poenae vero persecutio non eius voluntati mandatur, sed legis
auctoritati reservatur 28
El pensamiento de que el juez es árbitro de las cuestiones de hecho
(del que se tienen ya indicios en ARISTÓTELES 29), se encuentra por lo
demás también en CICERÓN, el cual, en una de sus oraciones 30, afirma
que el punto sobre el cual un juez puede ser inducido a parcialidad
es ci punto de hecho, que pertenece a su arbitrio, no el punto de dere
cho, que depende de la ley: Illud enini potest dici iudici ab a2iquo non
tain verecundo hornine quam gratioso: “Indica hoc factura esse, aut

27. Deinris et facti quaestionibus en “Disputationurn anniversariurn”, Lib. 1,

cap. XLII.
28. Sobre estas dos leyes y sus posibles interpolaciones, véase VASSALLI, Jus
factum, pégs. 16-20.
29. Retorica, Libro 1, cap. le.
30. Pro A. Caeeina, cap. 25, 72 (Ed. Teubner).
 62 — La Casación Civil
CALAMANDREI
PIERO

nunquam esse factum; crede huic testi, has comproba tabulas”. Hoc
non potest: “Statue, cui filius agnatus sit, eius testamentum non esse
ruptum; iudica, quod mulier sine tutore auctore promiserit, deben” 31•
Por otra parte, en todos ios textos romanos, a partir del proemio del tit.
De officio iudicis de las Instituciones jnstinianeas (IV, 17), donde se
contiene la admonición general: et quidem in primis iliud observare
debet iudex, ne aliter iudicet, qua legibus
n aut constitutionibus aut
mori bus proditum est, se encuentra continuamente repetido el principio
de que el juez debe decidir secundum leges 32•

17. De la distinción en la operación mental que el juez debe

—

llevar a cabo para pronunciar su sentencia, entre la resolución de una

quaestio facti y la de una quaestio iuris, y del reconocimiento de que
los poderes del juez son en la decisión de este segundo punto mucho
más limitados que en la decisión del primero, derivó la consecuencia
de considerar el error que el juez cometiese al resolver la cuestión de
derecho, mucho más grave que el que cometiese al resolver la cuestión
de hecho. Se ha visto que, en el período republicano, la injusticia de
la sentencia no tenía ningún influjo sobre su validez: puesto que la
finalidad más urgente de la función jurisdiccional es la de cortar con
la mayor rapidez las controversias en torno al derecho, que turban
la paz social, el derecho romano quedaba satisfecho cuando la sentencia,
formalmente regular, era capaz de colocar, en el lugar de la falta de
oortpza jurídica, una certeza cualquiera, fuese justa o injusta: el error
in iudicando del juez no tenía ninguna consecuencia jurídica. Pero el
análisis de la operación que el juez lleva a cabo, y las distineiones
que antes he referido, derivadas de ella, condujeron a admitir este
principio nuevo: que si, por lo general, la validez de la sentencia no
dependía de su injusticia, esta validez debía cesar excepcionalmente
cuando la injusticia alcanzaba una especial gravedad, esto es, cuando

31. La L. 79, D. de iud., y, 1, prueba en efecto que mientras los jueces dele
gados podían dirigirse al Praeses delegante en peticióii de aclaraciones sobre el
punto de derecho, que debían decidir según la ley, no podían pedir sugerencias sobre
el punto de hecho, que debían decidir sólo según su conciencia: ludicibus de jure
dubitanlibus praesides respondere solent: de tacto consulentibus non. debent praesideg
consilium impertire, verum iubere eos prout reiigio suggerit sententiam pro ferre.
Véase acerca de esta ley DUARENO en el escrito citado, y VASSALLI, Jus-factum,
pág. 9.
32. L. 40, 1, D. de tao’., V. 1. Non quidqaid iudicis potestati perinittitur, jo’
subicitur iuris necessitatj. L. 13, C. de sent. et interl. VII, 45: Nov. 15, e. 1, Nov.
24, e. 2, Nov. 82, e. 13, Omnis autem iudex custodiat leyes et ecundunc cas
prof erat senientias. . .; Nov. 113, e. 1, . .secunduin generales nostras leyes causas
examinan et dccidj. ..; Nov. 149, e. 1, etc.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 63

se refería no a la quaestio facti, en la que el juez era considerado como

árbitro, sino a la quaestio iuris, en la resolución de la cual la ley
constituía un límite infranqueable.
Independientemente de cualquier responsabilidad o castigo que
incumbiese al juez por la injusticia de su sentencia, más grave por
cierto cuando la injusticia consistiese en la violación de una ley in
dependientemente también de la appellatio, que, como se verá (más
adelante, n. 31), constituyó bajo el imperio un remedio contra toda
suerte de injusticias, la sanción que el derecho romano atribuyó al
error in iudicando ocurrido en la resolución de la quaestio iuris, fué
(con las limitaciones que dentro de poco diré) la simple extensión de
aquel concepto de la inexistencia del fallo que hemos visto originaria
mente aplicado a los solos casos de graves errores in procedendo. En
verdad, semejante extensión puede parecer ilógica y contradictoria:
el concepto de inexistencia del fallo, claramente justificable cuando
falte alguna de las circunstancias anteriores a la sentencia sin las cuales
la ley no consiente que una sentencia se produzca, esto es, cuando exista
algún vicio de actividad que impida a priori la creación del fallo,
parece inaplicable al caso en que todas las actividades necesarias a la
producción de una sentencia se han desarrollado regularmente, en que,
a través de todas las circunstancias formales que la ley exige, el pro
ceso ha conseguido dar vida a un pronunciamiento exteriormente per
fecto. Pero la aparente incongruencia de esta extensión se explica
cuando se consideran las razones políticas que la sugirieron; lo que
no puede hacerse antes de haber examinado en las Fuentes los límites
positivos de tal extensión.

18. — De la contraposición tan clara, hecha por los textos romanos,

entre qnaestio factis y quaestio iuris parecería deber deducirse que todo
error relativo a la quaestio iuris ha de tener, en antítesis con los erro
res ocurridos sobre la quaestio facti, la misma consecuencia sobre la
validez de la. sentencia Veremos, por el contrario, que mientras en el
derecho romano es siempre válida la s nteneia que contiene un error
de la segunda especie, no siempre es inválida una sentencia que contiene

33. Véase SANDEz, Syndikatsklage, 4, págs. 4-13 y BARTOLI, Du juge “qui

liten guam fecil”, págs. 26 y sigs. Especialmente notables son las palabras de
PAOLO, S. R. V., 25, 4: Judex, qui contra sacras principum constitutiOflcs contrave
i n c publicurn, quod apud se recitatum est, pronuntiat, in insulare dcportatur. Véase
también L. 1, 3, D. de lege Cornelia, XLVIII, 10 y mERiNO, Esprit du dro ro
maiz, vol. II, pág. 79.
34. V&ssALL1, Jus-factum, pág. 12.
64 PlEno
CALAMANDREI — La Casación Civil

un error de la primera: esto es, no todos los errores relativos a la

quaestio inris producen la inexistencia del fallo. Tal discordancia, por
la cual, de una parte, se contraponen netamente los poderes que tiene
ci juez para resolver la cuestión de derecho a los que tiene para resolver
la cuestión de hecho, mientras, por otra, algunas sentencias viciadas
pur un error de derecho se asimilan, en cuanto a la validez, a las vicia
das por un puro error de hecho, deriva del modo unilateral con que
las Fuentes romanas individualizan, con los ejemplos ofrecidos más
arriba, la quaesiio inris. Según tales ejemplos, en efecto, la qnaestio
inris es solamente la relativa a la existencia de una norma de ley en abs
tracto (anteriormente, n. 15), mientras la quaestio faeti es la relativa a
la existencia de un hecho concreto; pero, en realidad, entre estas dos
cuestiones extremos, ci juez en su razonamiento resuelve también una
cantidad de cuestiones intermedias, entre las cuales se comprenden
igualmente Puestiones de derecho que no se refieren a la existencia de
una norma en abstracto: cuestión de derecho es, por ejemplo, la que tra
ta de interpretar el significado de lina norma, o la que pretende decidir
la relación que tiene lugar en concreto entre una norma y un hecho
Ahora bien, para el derecho romano, en aquel concepto simple y claro
(le quaestio iuris, ejemplificado tan nítidamente por las Fuentes, no
se comprenden estos casos de cuestiones de derecho menos evidentes,
cuya existencia ha sido puesta en claro por la moderna doctrina pro
cesal; de suerte que el principio de que el error sobre la qua .estio
iuris
importa nulidad de la sentencia es verdadero solamente si se tiene
presente la noción unívoca que de la qnaestio iuris aparece en las Fuen
tes romanas, pero no cuando se consideran todas aquellas cuestiones
de derecho de mayor complicación que en la génesis lógica de la
sentencia apreeia hoy la ciencia procesal.
Consideraciones similares ayudarán a entender los textos que se
encuentran en las Fuentes justinianeas sobre la nulidad de las senten
cias dadas contra ley.

19. Puesto que toda sentencia resulta de un silogismo (o, mejor

—

dicho, de una serie de silogismos concatenados entre sí 36), los errores de

juicio en que puede incurrir el juez, mientras realiza su razonamiento,
pueden referirse a la premisa mayor, a la permisa menor o a la con
clusión del silogismo en cuestión.

37• Véase mi trabajo, La geaesi logica della .sentenza civile, Firenze, 1914.
36. Véanse mis estudios, Genesi logica y Err. in iud., n. 12.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 65

a) La premisa mayor del silogismo judicial puede estar consti

tuída o por una norma de ley o por una máxima de experiencia .La
hipótesis de una sentencia viciada por error contra una máxima de
expcriencia general no está contemplada por las Fuentes romanas: la
nulidad del pronunciamiento que contiene un imposible praeceptnm (aii
teriormente, n. 11) no deriva, en efecto, de la violación de los principios
de experiencia general, sino de la incapacidad del pronunciamiento mis
mo para producir la certeza jurídica a que mira el instituto de la res
ivdicata . Se conteinpla, en cambio, la hipótesis de una sentencia en
la que el juez ponga como base de su silogismo una premisa mayor
contraria a una norma de ley. Los ejemplos que las Fuentes ofrecen
para ilustrar esta hipótesis son los mismos que he observado ya para
mostrar la distinción entre qnaestio inris y quaestio facti: si como base
de su silogismo el juez establece el principio potuisse defunctum etiam
minoren XIV annis testarnentum facere, su premisa mayor está en di
recta contradicción con la L. 5 D. qui testam. facere possunt, XXVIII,
1, según la cual, para tener facultad de hacer testamento, est in masculis
quartum decimum annum spectandum; por otra parte, si al dar la
decisión el juez ha partido del supuesto de que ncque filios, nc que
aetatem aut ullvm privilegiurn aci muneris vel tutelae excusationem
prodesse, la premisa mayor de su silogismo choca con las normas de
ley ° que admiten en casos similares la excusatio. En semejantes hipó
tesis, el error de derecho produce la nulidad del pronunciamiento:
sententiarn contra tam manifesti inris formani datam ‘anuas habere
vires palam est, dice en el primer caso la ya citada L. 2 C. VII, 64;
y en el segundo caso (en el que, verdaderamente, más que de sentencias
judiciales se trata de una providencia administrativa), el jurisconsulto
MACaO afirma, en la ya recordada L. 2 D. XLIX, 8, que la sentencia
es inválida y que, por consiguiente, no es necesaria apelación para
obtener su reforma, porque cum contra sacras constitutiones iudicatur,
appellationis necesitas remittitur. El principio, que queda perfecta
mente aclarado por los ejemplos prácticos, se enuncia así en general
por MODESTINO (L. 19 D. de app. XLIX, 1): si expressim sententia’m
contra inris rigorern data fuerit, valere non debet ...Non iure prof ertur
.sentcntia, si specialiter contra leges vel S. C. vel constitutioncm fuerit

37. Geve. logica,

i n. 27.
38. Véase Err. in iud., ns. 26 y 41.
39. Por ej., L 1, C. qui numero lib., V, 66; L. 1, C. de hi qui num. X, 51;
L. 2, 1, D. de vacat., L. 5.
 66 Pinno
CALAMANDREI La Casación Civil
—

prolata. Y se encuentra confirmado, aunque con menor determinación,

por otros textos 40
Es necesario, por otra parte, observar que el error de derecho que
el juez puede cometer en la premisa mayor de su silogismo puede ser
error sobre la existencia de una norma de ley (como en los dos ejemplos
Dfrecidos por las Fuentes, en los que el juez parece ignorar la existen
cia de leyes contrarias al principio afirmado por él) o error sobre el
significado de una norma de ley existente. Ahora bien, mientras en el
primer caso la sentencia es nula, respecto del segundo caso las Fuentes
no dicen ni una palabra: e incluso, puesto que el lenguaje usado por
los textos (“conta tam manifesti iuris formam”; “expressirn senten
tia contra iuris rigorem data”; “specialiter contra leges”) parece que
aluda continuamente a una absoluta inconciliabilidad entre la norma
de ley y la sentencia, es necesario admitir ‘ que el error de derecho
en que hubiese incurrido el juez al aplicar una ley existente no produ
jese nulidad del fallo, y que ésta se diese solamente cuando el juez
pusiera de manifiesto que consideraba la ley como no obligatoria para
él : así, pues, la invalidez de la sentencia derivaba no del error de
interpretación cometido con la intención de aplicar correctamente la
ley, sino únicamente de la directa contravención a la ley, de la denega
ción de aplicar una norma que tenía vigor para el caso concreto
La nulidad se producía en este último caso cualquiera que fuese la
fuente de la que derivaba la norma violada; lo mismo tratándose de
derecho escrito (contra leges, vel ,S’enatusconsuita, vel cornstitutionem,

40. Por ej., L. 5, 0. quando prov., VII, 64, dubiu non n esi id, quod contra
ius gestum videtvr, firmitatein non tener et sine appeilatione posse rescindi.
41. Linaz, Handbuch, II, 429; WETZSLL, System, 52, nota 4. Véase en
cuanto al derecho común, mi Err. in md., a. 24.
42. POvHIER, Des obligations (en “cEvres”, cd. Bruxelles, 1831, 1), a. 871:
Observez que, pour que le jugerncnt soil mil, u faut qu’il ait prononcé expressé
inent contra Za ioi; u faui qu’il ait jugó que la ioi ne devait pos étrc observó;.
KOHLER, Prozess und Nichtprozess, pág. 121; SCHMIDT, Handbuch, 241, pág. 513,
dice que la sentencia es nula “cuando contradice a determinadas leyes en modo que
el juez prescinde de observarlas y aplica como derecho vigente lo contrario del
contenido de aquéllas” etc., id. pág. 514.
43. El egregio Prof. FILIPPO VASSALLI me hizo observar que de la expresión
contra tam manifesti inris formain de la L. 2, 0. VII, 64, no puede derivarse con
certeza la regla de que en el derecho romano clásico no fuese nula la sentencia
que contenía la violación de una ley oscura (error de interpretación) y que esto es
así porque aquel tam inanifesti puede ser puramente enfático, o bien porque tal
eipresión pudo ser interpolada por los compiladores al objeto de disminuir los casos
de nulidad en favor de la apelación (véase, más adelante, n. 34) ; la regla, pues,
que la doctrina admite concordemente debería limitarse al derecho justinianeo.
Véase, ahora, el mismo VASSALLI, La sent. condiziona2e (Roma, 1917), pág. 32,
nota 1.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 67

dice la L. 19 D. XLIX, 1.) que tratándose, según la opinión general ‘,

de derecho consuetudinario.
Debo recordar aquí que en la doctrina de la época intermedia y
también en la literatura jurídica alemana de la primera mitad del siglo
pasado, se ha discutido mucho para e stah1e la fnrma er en que hubiese
de aparecer expresada la violación de ley en la sentencia para producir
la nulidad: si era indispensable un error expresus, y, en tal caso, cuáles
eran los requisitos del mismo 45; si bastaba que la violación se pudiera
deducir de la decisión concreta , o si, por el contrario, era necesario
que el juez hubiese enunciado en modo abstracto y general un principio
contrario a la ley .Tales discusiones fueron alimentadas especial
mente por la L. 27 D. de re iud. XLII, 1, que contiene una opinión
de MODESTINO, en la que, en aparente contradicción con el principio
expuesto por él en la L. 19 D. de app. XLIX, 1, admite que se pueda
proceder a la ejecución a base de una sentencia en la que el juez ha
condenado al demandado a pagar los frutos de los frutos, contrariamente
a la ley (Praeses provinciae usuras usurarum condemnavit contra le ges
et sacras const itutiones .48) ; para explicar tal opinión, mediante la que
..

se declaraba válida una sentencia dada contra leges, los comentaristas

admitieron en general que el fallo en este caso era válido porque la
ley había sido aquí violada en concreto, pero tácitamente, sin declarar
en abstracto que la misma no había de tener vigor 49; o bien, quien
sostenía que para que se diera nulidad no era necesario la enh1noiaci n
en abstracto del principio erróneo, opinó que en este caso, siendo dudoso
si el error era relativo al hecho o relativo al derecho, debía, en la duda,
ser considerada como errónea en cuanto al hecho y, por consiguiente,
válida; modernamente se considera que la ley es interpolada y muestra
la tendencia a restringir los casos de nulidad a favor de la extensión
de la apelación 50•
De todos modos, tales discusiones no se refieren al principio fun
damental que a mí me interesa: esto es, que cuando sea claro e induda

44. LINDE, II, 429; WEPZELL, 1. e. y autores allí indicados, SCHMIDT, Hand
bueh, 241, pág. 514, a base de la L. 32, D. de legibus, 1, 3.
45. Véase Erorr in iud., ns. 42-52.
46. SCHMIDT, Handbuch, S 241, nota 26.
47. LINDE, Handbuch, II, pág. 431.
48. Véase L. 29, D. de usuris, XXII, 1; L. 28, C. de ,i suris, IV, 32, etc.
49. Véase VASSALLI, Jus-faetuin, píigs. 14 36 y literatura en nota 1 de la
pág. 15. Véase resumida la cuestión en SCHaUDT, Handbuch, 229, nota 5.
50. Véase VASSALLI, loe. cit.
68 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

ble que al pronunciar su sentencia el juez ha puesto como premisa

mayor de su silogismo un principio de derecho inconciliable con una
norma de ley en vigor, esta sentencia es nula.

20.— b) Se dice comúnmente que en el silogismo judicial la pre

misa menor está constituída por el hecho; más exactamente, se debe
ría decir que en la premisa menor se tiene siempre un juicio relativo
al hecho concreto, pero que este juicio puede s r tanto de hecho, cuan
do se refiere a la existencia de las circunstancias materiales contro
vertidas, como de derecho, cuando se refiere a las cualidades jurídi
cas que revisten en concreto tales circunstancias .

El error en que el juez puede incurrir al construir la premisa

menor de su silogismo puedé ser, pues, error de hecho o error de
derecho. El error de hecho no producía nunca, en el derecho romano,
invalidez del fallo: bastarían para probarlo los dos acostumbrados
ejemplos de las L. 2 C. VII, 64 y 2 D. XLIX, 8, según las cuales la
validez de la sentencia no resulta en absoluto disminuida por la cir
cunstancia de que el juez haya creído no existente el aducido motivo
de excusatio que acaso existía en la realidad, o haya creído que hubiese
cumplido la edad de XIV años el testador que acaso en realidad no la
había cumplido. Y erróneamente se induciría, como quizá el derecho
común hizo bajo influjos canónicos, del caso del error caleuli (mus
adelante, n. 21) o de leyes referentes a la jurisdicción voluntaria, que
en el derecho romano, el error de hecho, cuando fuese muy grave, diese
lugar también a nulidades de la sentencia.
Pero ni siquiera el error de derecho producía invalidez del fallo,
cuando se limitaba a la relación singular controvertida y encontraba
lugar como consecuencia en la premisa m nor del silogismo. Esto apa
rece claramente de la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que CALus
TRATO afirma que el juez non videtur contra constitutiones sentenhiam

dedisse cuando contra eas pronuntiat iude.r, co quod non existirnaf

cauham de qua iudicat per cas iuuari. El significado de esta ley,
que ha sido tan discutida casi como la L. 2? del mismo título (véase,
anteriormente, n. 19), no puede resultar dudoso: puesto ciue la juris
dicción consiste en aplicar normas preexistentes al caso concreto, el
juez debe necesariamente escoger entre las mismas la premisa mayor
de su silogismo, pero, dentro del campo de estas normas, la libertad

51. Gene.silogica, n. 27; Error is iud., n. 27.

52. Error in iudicando, ns. 31 34. Véase GEsTI:IwInG, Ausb cute, pág. 145.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 69

de elección debe serle reconocida, puesto que sólo el juez está en situa
ción de apreciar los caracteres jurídicos del caso concreto y de con
frontarlos con los del hecho específico hipotizado por las normas
singulares. El juicio por el cual el juez decide que el estado de hecho
controvertido no tiene los requisitos supuestos por una determinada
norma y que, por consiguiente, la misma 110 le eS aplicable, no es
un juicio abstracto que niegue para cada caso validez a la norma en
cuestión, sino que es un juicio sobre el caso concreto, que se limita a es
tablecer por una sola vez la relación entre la norma y un determinado
caso particular: el error relativo a los límites de aplicabilidad de la
ley, que deja intacta la eficacia de ésta para otros casos diversos del
controvertido, el error en el cual el juez incurre considerando que la
causa no está comprendida en la hipótesis de una determinada norma
(non existirnat ca’usam de qua iudicat per eas iuvari) no produce, en
el derecho romano, la nulidad del fallo en perfecta concordancia
con los numerosos pasajes de las Fuentes romanas en los que la deter
minación de los caracteres jurídicos de una cierta relación concrcta,
la cual es esencialmente una cuestión de derecho, se considera, por el
contrario, como una quaestio faeti

21. — c) El error de juicio en el cual el juez puede incurrir

cuando, después de haber construído la premisa de su silogismo debe
sacar de ellas la conclusión necesaria, no puede ser ni un error de hecho
ni un error de derecho, sino sólo un error de lógica, en cuanto el juez
haga derivar de las premisas una consecuencia que lógicamente no
deriva de ellas En esta categoría de errores se puede comprender
la hipótesis del error calculi, contemplada por la L. 1, § 1D. quae seni,
sine app., XLIX, 8, la cual establece que citra appellationenz corrigitwr
una sentencia que se expresa así: Gum constet Titium Seio ex illa specie
quinquaginta item ex illa specie vigi’ntiquin que debere; idcirco L.
Titium 1 S eio eentuns condemno. El error que vicia esta sentencia no se
refiere a las premisas, en las cuales, con toda exactitud, puede ser
aplicada la norma que da origen al débito de Tieio, y declarada la
certeza de hecho en cuanto al importe preciso del mismo débito; se

53. LINDE, Handbnch, II, pág. 428, let. b; WETZELL, System, 52, nota 4,
pág. 666; ScHMIDT, Handbuch, 241, pág. 513.
54. Por ej. L. 13, D. qui potior. la pign., XX, 4; véase BAHN, Da Eechtsmittel
zweiter Instanz un deuts. Civilprozess (Jena, 1871), pág. 22, nota.
55. Véase Error in iud., xi. 39.
70 CALArvI
PIER0 Rfl — La Casación Civil

refiere a la conclusión, al deducir la cual ha sido violado el principio

de razón en cuya virtud la suma de cincuenta más veinticinco no
es ciento. Veremos que el derecho intermedio creyó observar en esta
ley un caso de sentencia nula por error de hecho 56; en realidad, en
la primera hipótesis, que me interesa aquí, hecha por esta ley (en la
segunda hipótesis contenida en la misma ley se tiene en eambio un
verdadero y propio error de hecho, puesto que el juez considera debida
una suma que no se debe), no se tiene ni un error de hecho, porque, Como
he puesto de manifiesto, el error calculi no es tal; ni una sentencia nula,
porque aquí se habla de sentencia que corrigitur sin necesidad de apela
ción, esto es, de una sentencia que, no obstante estar sometida a ser
corregida aun sin interposición de gravamen, tiene plena existencia ju
rídica

22. — Resumiendo ahora en síntesis las resoluciones dadas por las

leyes romanas a los diversos casos expuestos más arriba, vemos que
no se podría establecer por el derecho romano el principio de que el
error de derecho produce siempre nulidad del fallo, a diferencia del
error de hecho que deja subsistir siempre la validez de la sentencia.
Mientras este segundo término de la antítesis es verdadero, puesto que
en el derecho romano no se concibió nunca la idea de una sentencia
nula por error de hecho, no es verdadero el primero, puesto que no
todas las sentencias viciadas por error de derecho se consideraron
nulas 58: nulidad del fallo no se tuvo, como se ha visto, ni por error
de interpretación ni por error de subsunción o errónea aplicación de
ley; nulidad se tuvo solamente por la directa contravención a la ley,
por el error sobre la existencia de una norma, por la negación general
y abstracta de ella. A la contraposición entre sentencias erradas en dere
cho y sentencias erradas en cuanto al hecho, que habría correspondido a
la antítesis entre quaestio iuris y quaestio facti, los romanos sustituyeron
otra contraposición, esto es, la contraposición entre sentencias dadas
contra ms constitutionis y sentencias dadas cvntra ias litigatoris. Tal
contraposicióii se encuentra en un pasaje ya citado de MACaO (L. 1,
§ 2 D. XLIX, 8), el cual, después de haber afirmado que la sentencia
contra sacras constitutio’nes es nula, explica a continuación su pensa

56. Errorin itid., us. 34 y 3 .

57. Véase LINDE, Handbuch, 1, 131; SAvIGNY, Sistema, VI, págs. 406.408.
58. Véase VA55ALLI, Jvs-facte;n, pág. 12.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 71

miento diciendo: contra consti utiones

autem iudicatur, cum de jure
constitutioniS, non de iure litigatoris pronunciatur; y, para aclarar
todavía con un caso práctico este principio, presenta el ejemplo que
antes hemos visto, del juez que debe decidir sobre la petición de
excusatio de una tutela: si el juez rechaza la petición porque niega en
abstracto la existencia de una ley que autorice la dispensa, de jure
constituto pronunciasse intelligitur, mientras, si la rechaza porque
niega la existencia en concreto de las circunstancias queridas por la
ley para autorizar la dispeusa, de jure lii igatoris pronunciassC intelligi
tu r. La regla que se deduce de esta ley es pues la siguiente: q ieson
nulas las sentencias contra ius oonstitutioniS, esto es, las viciadas por
un error relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo;
son, por el contrario, válidas aquellas contra ms litigatoris, esto es,
las viciadas por un error sin distinguir si de hecho o de derecho
— —

que se refiera solamente a la existencia del derecho subjetivo de las

partes, que no se extienda a negar, en general, observancia a una
norma de ley, aun violándola en sus relaciones con el caso concreto.
Sentencias contra ius constituionjs son, pues, solamente las viciadas
por un error de derecho relativo a la premisa mayor, pero no todas;
sentencias contra ius li.tigatoris son todas las viciadas por un error,
de derecho o de hecho, relativo a la premisa menor y algunas de las
viciadas por un error relativo a la premisa mayor, que no se refiere
a la existencia de una norma de ley .

23. — Establecido así el contenido de estas dos categorías antité

ticas de sentencias viciadas por un error de juicio nulas cuando
—

fuesen contra ius constjtutionis, válidas cuando fuesen contra jus liti
gatoris — se puede preguntar cuál era el principio a base del que se
establecía tal antítesis, con efectos tan profundamente diversos para
los dos términos de la misma. La expresión, nueva y extraña 00, de
ius constitutionis, puesta en relación con la de ius litigatoris, puede
acaso dar alguna luz para establecer cuál era el punto de vista del
derecho romano: mediante tal expresión, en efecto, parece que MACEO
ponga ante el juez, junto a la parte que pide el reconocimiento de un
derecho subjetivo suyo (ms litigatoris), la personificación de la ley, la

59. Cuanto afirma VASSALLI, Jus-factuin, pág. 12 (que la sentencia es siem

pre nula cuando el error recae “sobre la premisa mayor del silogismo”) tiene valor,
pues, en cuanto al derecho clásico, pero no en cuanto al justinianeo.
60. VASALLI, pág. 10, nota 1.
 72 PlEnO1 AMANDREI — La Casación Civil

Constitutio, la cual en las palabras del jurisconsulto asume casi una

ideal capacidad de sujeto jurídico, dotado frente al juez de un derecho
de soberanía (ius constitutionis). La Constitutio, o sea, para expresarla
con palabras modernas, el poder legislativo, tiene derecho a la obedien
cia por parte del juez; y cuando el juez en su sentencia niega este de
recho, o sea, niega que un precepto de ley tenga fuerza obligatoria, la
Constitutio interviene y se alza ante el juez para impedirle, anulando
su decisión, invadir el campo reservado a ella.
Aun prescindiendo de la personificación plena de imagen que
ofreeon las palabras de MACaO (y de la que podría agüírse que el dere
cho romano hubiere adivinado, anticipándose casi en dos mil años, la
idea, de la cual la Revolución Francesa debía después desarrollar el
instituto de la Casación, de un conflicto entre el poder legislativo y
el poder judicial y de una intervención del primero para destruir el
pronunciamiento del juez que contravenga a la ley 61; véanse, por otra
parte, fundamentales diferencia, más adelante, en el n. 161), el con
cepto sobre el cual se basa la nulidad de las sentencias dadas contra
ius constitutionis, es muy simple, y muy próximo a las ideas modernas;
así corno la jurisdicción es aplicación de ley existente al caso prácti o,
y la fuerza obligatoria que es inherente a la sentencia del juez le
deriva solamente de la ley, de la que ella es concreta especialización,
la decisión dada en abierta oposición con la ley pierde el presupuesto
fundamental de su obligatoriedad, y no puede ya, por consiguiente,
tener fuerza para constituir la cosa juzgada: la obligatoriedad del
fallo es el efecto de la ley declarada por el juez; desde el momento
en que falte la causa, debe necesariamente desaparecer también el
efecto. Con otras palabras, se puede decir que mientras el ordenamiento
público reconoce efectos obligatorios al pronunciamiento del juez cuan
do el mismo ejercita el poder que se le ha conferido de resolver las
controversias según la lev, no reconoce ya tales efectos cuando el juez
decide contra la ley, excediendo el poder dentro del cual solamente
su dictamen puede considerarse sentencia.
I’ero, a pesar de la claridad de este prin ipio
en su general enun
ciaeióii, es muy difícil explicar en los casos singulares prácticos ofre
cidos por las Fuentes la razón por la cual son consideradas como dadas
contra ms litigatoris sentencias que contienen verdaderos y propios
errores de derecho y se contempla el error contra ius con.stitutionis

61. Errori,v iud ,

pág. 80.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 73

sólo en aquellos casos en los que le ley es violada specialiter, ex pressim.

Para dar tal explicación, los autores aducen una cantidad de argu
mentos: G 5NNER62 considera que el único criterio de esta distinción ha
de buscarse en el grado de evidencia del error, y juzga el criterio arti
ficioso y superficial, en cuanto no tiene en cuenta la objetiva existencia
del error contra la ley, preocupándose solamente de la mayor o menor
facilidad con que el error puede ser descubierto por quien lea la
sentencia; KLIJPFEL , aun considerando que el criterio adoptado por
el derecho romano es precisamente el expresado por QóNNER, lo en
cuentra justificable en cuanto el ordenamiento romano trataba de
reprimir el escándalo que se habría producido en aquellos casos en
que el juez, sacerdote del derecho, se hubiese hecho culpable de una
pública negación de la fórmula de la ley, mientras que tal esciindalo no
se produciría cuando el juez hubiese violado la ley en la sustancia
pero salvando la letra de la misma; según LINDE 64, incumbe al juez la
obligación de conocer la ley, y, por consiguiente, por transgresión de
tal obligación es nula la sentencia en la que el juez niega en abstracto
reconocer como ley aquella que es ley, mientras que cuando el juez
yerra al interpretar una ley o al aplicarla al caso, no viola su obliga
ción de conocimiento del derecho, sino que demuestra sólo la falta de
cultura jurídica y, por consiguiente, su sentencia es válida; FRANKE,
finalmente 61, rechaza el criterio de la mayor o menor evidencia del
error, y considera que se trata de sentencia contra ius constitutioiiis
y, por consiguiente, que hay nulidad, siempre que el juez, expresa
o implícitamente, desconoce la ley en su significación general y abs
tracta: en efecto, mientras el conocimiento de lo que hoy es ley debe
necesariamente ser el mismo para todos, de modo que si el juez des
conoce la ley yerra contra una noción adquirida por todos e indispen
sable a quien, como el juez, aparece a los ojos del pueblo como el
derecho personificado, la interpretación de las normas singulares en
su aplicación a los hechos se deja a la agudeza mental del individuo
y puede conducir a resultados diversos sin que se pueda con certeza
afirmar cuál de estos resultados es el mejor: (le suerte que, mientras
en aquellos casos en que el juez se niegue a obedecer a la ley abstrae
tamente considerada, no puede caber duda en cuanto a su error, el

62. Handbuch, III, Bd., cap. XLII, n. XXIX, pág. 338.

63. Abhan.dlung über heilbar,-’ u d unheilbare Nullitaten.
64. Handbueh, II, págs. 430-431.
65. Beitrag, págs. 397-440.
74 PIERO
CALAMANDREI — La Casación Civil

error de interpretación o de subsunción puede ser juzgado sólo con

criterios subjetivos y, por consiguiente, variables; por lo que es justo
que el mismo no tenga consecuencias tan graves corno las del primero.
A una explicación mucho más simple parece que puede conducir
el concepto de exceso de poder, a que me he referido anteriormente.
También ALMENDIGEN, considerando que los pasajes controvertidos se
refieren siempre a una sentencia dada por un index del sistema for
mulario, lo que no es exacto (véase n. 25), dice que en estos casos se
tiene nulidad del fallo, porque el index, encargado de decidir la cues
tión concreta de hecho, excede los límites de su encargo si entra a
decidir cuestiones abstractas de derecho: de suerte que la nulidad
deriva aquí no del error de derecho sino de haber sido excedidos los
límites de la fórmula Pero esta opinión, aun partiendo del concepto
° .

del exceso de poder, es evidentemente equivocada en la aplicación

restringida que hace del concepto mismo el proceso formulario. Se debe
decir más bien que considerándose la jurisdicción también en el de
recho romano (véanse ns. 14 y 20), como una aplicación de normas
preexistentes al caso concreto, el poder del juez no podía ir más allá
de estas normas, y, por consiguiente, si formaba la premisa mayor de
su silogismo fuera del campo de estas normas o contra ellas, cometía
un exceso de poder y su fallo perdía por esto todo vigor obligatorio.
Pero, dentro del campo de las normas constitutivas del derecho obje
tivo, el juez tenía necesariamente la facultad de escoger entre las di
versas normas la que se adapta al caso, de interpretar, parangonando
la norma elegida con el caso controvertido, el significado de la misma
en concreto, y de apreciar la trascendencia jurídica de los hechos
simples declarados ciertos en juicio: ahora bien, si el juez cometía un
error al servirse de esta facultad dentro del campo de la ley, no por
esto caía en un exceso de poder, puesto que se servía, aunque fuese de
un modo erróneo, del poder que le competía. Así, mientras la sentencia
dada fuera de los límites del poder jurisdiccional era nula, la derivada
de un erróneo ejercicio del poder jurisdiccional mismo era válida: en
este caso, la sentencia, aun cuando injusta, era dada por quien obraba,
bien o mal, en calidad de juez; en aquél, por el contrario, la sentencia
derivaba de quien no obraba ya en calidad de juez, por lo que la misma
venía a perder necesariamente toda eficiencia jurídica.

66. Metaphysik des Civilpr., 1, pág. 281, nota; expresamente añade el autor
que este motivo de nulidad no puede existir en un sistema procesal que no tenga
en los órganos jurisdiccionales una división similar a la del proceso romano. En
el sentido sostenido por mí, véase GESTxRDINO, Ausbeute, pág. 152.
 Extensión del concepto cte milidad a las sentencias 75

A base de este criterio, que no encontraría, obsérvese bien, nin

guna aplicación en el derecho moderno, creo que se pueda interpretar,
con suficiente claridad, la distinción romana entre sentencias contra
ius constitutionis y sentencias contra ius litigatoris. Desde el punto de
vista práctico, pues, la preocupación que se pone constantemente de
manifiesto en los textos antes recordados de conservar la validez a
todas aquellas sentencias en las que el error contra ius constitutionis
no se manifieste abierto e indiscutible, deriva del hecho de que esta
extensión del concepto de nulidad del fallo del campo de los errores
in procedendo al de los errores in iudicando era, puede decirse que
siempre, aunque justificada por un motivo de orden político, un aten
tado a aquel principio fundamental según el cual la validez de la res
iudicata no depende de la justicia de la sentencia. Originariamente,
mientras la nulidad podía producirse solamente por vicios exteriores
de actividad, no se tenía ningún medo para a1ifi arel piiwedimiento
lógico que se desarrolla en la mente del juez y que da por resultado
la sentencia; cuando, por la necesidad política de evitar la validez de
sentencias contrarias a la ley, se debieron tener en cuenta también los
vicios que se habían producido durante esta operación interna verifi
cada en el intelecto del juez, se trató de limitar esta investigación a
los vicios más evidentes y más indudables, dejando subsistir la validez
del fallo en todos aquellos casos en los cuales la dificultad de recons
truir la génesis lógica de la decisión hacía incierta la determinación
del error.

24. — Frente a la innegable razón política que justifica en el pro

ceso romano la nulidad de las sentencias contra ms con stitutioni se ,
debe rechazar absolutamente el criterio expuesto por ENDEMANN 6T,
según el cual la cosa juzgada se formaba en el derecho romano sola
mente sobre la cuestión de hecho 68 Tal afirmación de ENDEMANN
deriva de la concepción fundamental que él tiene de la cosa juzgada
y que hace remontar no al poder público del juez sino a la voluntad
contractual de las partes 69: considerando la fuerza del fallo como una
consecuencia del acuerdo de los particulares, se ve constreñido a con

67. Reahtskraft, 15.

68. Id. Id. págs. 152, 153, 154.
69. Id. jO. pág. 22: “. . también el fallo aparece como obra de la voluntad
contractual de las partes (Werk des VertragswiUens)”; véase también Civilproce8s-
recht, 145, págs. 546-547.
76 — La Casación Civil
CALAMANDREI
PIERO

eluir que no puede tener fuerza obligatoria la sentencia contra ius,

ya que, ‘‘el cuasi contrato judicial cuando es iniustus, co’ntra legem,
no tiene existencia jurídica, como no la tiene cualquier otro contra
to’’ 70; la apelación, corno consecuencia, sirve solamente para evilar
que se forme la incontrovertibilidad sobre el punto de hecho, pero la
omisión de la apelación no produce nunca la preclusión de la discusión
sobre el punto de derecho, puesto que la voluntad privada de las partes
no puede transformar Jo iniustus en ius 71•
La inaceptabilidad de esta teoría aparece evidente por la simple
razón de que la misma se encuentra contradicha por las Fuentes cita
das por mí en las páginas precedentes, de las cuales se deriva de un
modo muy claro que no todos los errores de derecho producen nulidad
del fallo. La equivocación de EDELMANN deriva de aplicar el criterio
contractual no sóla a los errores in procede ndo, frente a los cuales el
mismo es apropiado, sino también a los errores in iudicando, cuyos
efectos deben ser apreciados tomando por base solamente considera
ciones de orden público, que no encuentran ninguna analogía en el
derecho privado. Basándose en tales consideraciones, como se ha visto,
el derecho romano establecía, por el contrario, la máxima de que la
injusticia del fallo no perjudica su validez: y cuando señalaba una
excepción a este principio para la sentencia contra ms constitutionis,
tal excepción estaba justificada no por razones contractuales, sino por
razones exclusivamente políticas.

25. He tratado así de ofrecer una justificación teórica de esta

nulidad por error contra ms constitutionis, la cual, en último análisis,
si se acepta el criterio de exceso de poder propuesto por mí, puede
hacerse entrar en el grupo de nulidades ya examinado (en el u. 7), que
se producían cuando el juez al decidir excedía los límites de su poder
de decisión: de la misma manera que era nula la sentencia que deci
diese fuera de los límites de la fórmula, o aquella mediante la cual
el juez pronunciase supra iurisdictionem, piede eonsiderarse nula la
sentencia dada can tra ms constitutionis.
Pero, al mismo tiempo que se hace la justificación teórica, se
puede preguntar si esta extensión del concepto de nulidad a la senten
cia injusta, que e el fondo contradecía al concepto mismo de nulidad,

70. Id. 152 y Civilprocessrccht, 227.

71. Id. 153.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 77

ha tenido en el derecho romano una justificación práctica; esto es, si

existe algún motivo de impelencia positiva que pueda explicar esta
desviación del concepto originario y correcto de nulidad del fallo.
La hipótesis de una sentencia dada contra la ley adquiere impor
tancia práctica solamente en la edad imperial y casi exclusivamente en
cuanto al procedimiento de la extraordinaria cogn Se ha visto
tw.
(n. 7) que entre los motivos de inexistencia del fallo que V0TOT enu
mera con referencia al período de las legis actiones no se toma en con
sideración el del error contra la ley; tampoco puede tener importancia
para mi tema el caso de sentencia inválida por error (le derecho que
SCHTJLTZE, a base de una concepción absolutamente personal de la
le gis actio sacramento, aprecia en el vencimiento que derivaba de cual
quier error verbal en la actio 72 También respecto del período formu
lario, el que se pronunciase una sentencia viciada por una abierta vio
laçión de la ley, aunque posible, no parece muy probable; no pretendo
referirme aquí a la violación de ley que pudiera producirse en la fór
mula, puesto que, prescindiendo del hecho de que en ciertos casos el
Pretor tenía facultad de librar fórmulas iuris civilis corrige ndi gratia
y que, al menos antes de la Ley Cornelia, no estaba ni siquiera obligado
a observar en el ejercicio de su iurisdictio las reglas fijadas por él en
el Edicto el error de derecho que hubiese intervenido en la redac
ción de la fórmula no daba lugar ciertamente a nulidades de la
sentencia, sino, a lo más, a una intercessio contra el acto del Pretor
antes de que siguiese el iudicium Pero en cuanto a la sentencia del
unus judea. es cierto que la obligación de decidir dentro de los límites
trazados por la norma, y, en las fórmulas ja factum, según el principio
de derecho afirmado por ellas, limitaba mucho la posibilidad de deci
siones dadas contra la ley las cuales, de haberse producido, habrían
sido nulas no tanto por el error de derecho cuanto por exceder de los lí

72. SCIIULTZE, Privatrecht und Prozcss, págs. 496 y sigs. Según este autor,
en el período de las legis actiones la ley es ya de por sí la sentencia; por lo que
una parte no debe hacer otra cosa que repetir ja jure las palabras de la ley, que,
si el demandado no contradice, son sin más el fallo. Pero para que se verifique tal
efectu es necesario que la parte repita fielmente las expresiones de la ley. De otro
modo “puesto que la parte ha puesto en su sentencia una premisa mayor que no es
una premisa mayor de la lex, dicha parte ha puesto en lugar de la premisa mayor,
de la lex una premisa mayor construída arbitrariamente por ela, pronunciando así
como sentencia de la lez una sentencia arbitraria suya propia. Su sacra1nen es uia
así iniustuin, no porque contenga un error de forma, sino poriue es un sacrarnentum
conira ius clarum in Ihesi” (pág. 498).
73. Véase SCHULTZE, 30 y 31.
74. SCHULPZE, pág. 364; LEFEVRE, Tribnns ¿le la plébe, págs. 134 y sigs.
75. Véase la observación de IIEFFTER, Institutionen, pág. 254, nota 61.
78 PIER0
CALAMANDREI La Casación Civil
—

mites de la fórmula: la posibilidad de sentencias contra legem quedaba,

sin embargo, abierta en los casos de fornzulae in ius conceptae, en los
que, como antes se ha visto, al juez privado le competía escoger, entre
las normas del ius civ ile, aquella que correspondiese al caso.
El período en el cual la posibilidad de sentencias dadas contra el
derecho objetivo comienza a constituir un peligro concreto y práctico,
es, por el contrario, el período imperial, cuando el sistema formulario
pierde su significado originario hasta el predominio definitivo del
sistema de las cognitiones: en este período, en efecto, el juez no ve ya
la controversia a través de la fórmula, sino que, puesto desde el primer
momento en conocimiento directo de la controversia, se encuentra cara
a cara con la ley a aplicar, la observancia o la transgresión de la cual
dependen ya de él solo. En efecto, todos los textos que se refieren al caso
de sentencia viciada por error de derecho perteneen al período de la ex
traordinaria cognitio: una cognitio extraordinem esciertamente la de la
L. 27 D. de re iud., XLII, 1, en la que la condena se pronuncia direc
tamente por el Praeses provinciae; lo mismo se puede decir en cuanto a
la L. 2 C. CII, 64, en la que el iudex datus a praeside provinciae, no
es verdaderamente, dado también que la causa se desenvuelve en una
provincia, el unus iudex del período formulario, sino el juez delegado
del magistrado para la cognitio de una causa que éste no tiene tiempo
de decidir . Al período de la cognitio se refiere, desde luego, también
la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que el hecho de que al iudex se
le muestren las constitutiones imperiales acredita que está investido
de la causa desde su iniciación: y también las dos leyes 19 D., de app.,
XLIX, 1, y 2 D. quae sant., XLIX, 8, en las que se habla de appellatio,
no contemplan ciertamente el sistema formulario originario .

Si, pues, la posibilidad de sentencias dadas contra la ley comienza

a presentar un peligro práctico sólo en el período de las cognitiones, y
si, por otra parte, a este período se deben referir todos o casi todos
los textos relativos a la nulidad de una sentencia contra ius constitu
tionis ¿se podrá encontrar una justificación práctica de tal nulidad
en alguna especial condición política en la cual, precisamente en este
período, se encontrase el imperio romano

76. Sobre este significado de la expresión iudex daíus MOMM5Eu, Droit pu.
blio, V, pág. 271 y Droit penal romain, 1, pág. 290, nota 8; véase PERROT, Appel,
págs. 35 y 36.
77. De la L. 2, D. XLIX, 8, dice VASSALLT, J osfaetu pág. 11, nota 1,
n,
que el vocablo index “o no es clásico, o se refiere, como es también probable, al
iudex datus del procedimiento extraordinario”.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 79

26. A esta pregunta responde KOHLER, afirmando, en su Proezess

und Nichtprozess, trabajo, como todos los otros suyos, pleno de fecun
das ideas, que la extensión del concepto de nulidad a las sentencias
contra ius co’nstitutionis fué una medida política sugerida a los empe
radores por la necesidad de hacer prevalecer su legislación central
sobre los derechos locales que intentaban afirmarse n las partes más
remotas del ilimitado imperio romano 78 K0IILER, en apoyo de esta
afirmación, no aporta prueba alguna positiva: pero, desde luego, aun
que deba aceptarse como una simple hipótesis, presenta una gran
apariencia de verosimilitud.
Sabido es que la más reciente ciencia romanística, aprovechando
el ejemplo de MITTEIs encaminado a demostrar cómo, dentro de los
confines tan amplios del Imperio romano, el derecho imperial hubo
de luchar contra un gran número de concepciones jurídicas propias
de los pueblos sometidos, se ha dedicado preferentemente en estos últi
mos tiempos a estudiar esta oposición que se desarrolló ampliamente
en las provincias, entre el derecho central, emanado de las constihi tio
nes de los emperadores, y los derechos locales. Aun prescindiendo de
la preciosa ayuda que, para poner en claro este conflicto, ha dado y
da cada día la papirología, es fácil hallar, en las mismas coleccio
nes justinianeas, la huella de la oposición latente que en los territorios
más excéntricos del Imperio encontraban las coizstitutiones de los
Césares: aquella frecuencia con la cual los jueces se dirigen per con
sultatio al Emperador, pidiéndole la resolución de cuestiones que no
habrían ofrecido dificultad alguna si los jueces no hubieran estada
preocupados por concepciones jurídicas locales; aquella continua inter
vención en las controversias privadas del rescriptum imperiale que
condena como contraria a la ley cualquier práctica consuetudinaria
nacida bajo influjos populares; el negar en general todo valor a la
costumbre que sea contrario a la razón o a la ley (aut rationem vincat
aut legem 80) ; la misma violencia con que Justiniano prohibe la inter
pretación de sus leyes 81 o infama a aquellos maestros griegos que en
señaban a los discípulos doctrinarn adulterinam 82: éstos y otros muchos

78. Escrito citado, pág. 121.

79. Rcichtsrecht nnd Volksrechj. Véase la literatura en la prolusión d&
BERGER, L’indirizzo odierno degli estudi di diritto romano (en “Riv. critica di
Scienze Sociali”, IPirenze, 1915), págs. 31 y sigs. de la edición separada.
80. L. 2, C. quae sit longa consuetudo, VII, 52.
81. Véase además, n. 36, nota 1 en pág. 79.
82. Coas. Omnem, n. 7. Véase MITPEIS, Introduzione, passim, y pág. 203.
80 CALAMANDREI
PIER0 — La Casación Civil

indicios que una investigación más a fondo pondría de relieve de

muestran que la observancia de las normas imperiales no se impuso
de piaao en todas las partes del Imperio, y que la unidad del derecho
romano en todo el territorio existió más en la apariencia que en la
sustancia.
Pero del reconocimiento de que como la ciencia romanística va
—

poniendo de relieve, cada día más cii realidad, la unidad del derecho
—

estuvo amenazada en el Imperio romano por las rebeliones de ios

derechos locales, no deriva como consecuencia necesaria que la hipótesis
de KOHLER sea fundada: con demostrar la existencia de la lucha entre
el derecho imperial y los derechos locales no se ha demostrado que
para resultar vencedores en esta lucha los emperadores se sirvieran
precisamente, cii unión de otras armas, también de esta arma de la

sanción de nulidad contra las sentencias pronunciadas según el dere—

elio local y contra sacras co9msieutwncs. Para que se pudiera con segu—
ridiad afirmar que la extensión del concepto de nulidad a las sentencias
(ladas contra ms constitutionis fijé un procedimiento político dirigido
a reprimir las divergentes concepciones jurídicas de las diversas razas
reunidas en el gran imperio, sería necesario demostrar aiite todo que
esta sanción de nulidad —de la que tan escasas aplicaciones se en
cuentran, como se ha visto, en las Fuentes, y que podía, por lo demás,
ser fácilmente eludida, en un sistema procesal, como el romano, en el
que la motivación de las sentencias no era obligatoria 83 haya te —

nido una eficacia práctica igual o no muy inferior a la ejercitada

por otros medios de que los emperadores se sirvieron en esta lucha,
tales como la appellatio o el proceso por rescriptum; y sería preciso,
ante todo, demostrar que en aquellos dos ejemplos coetáneos 84 de
sentencia contra j as constitutionis en los que las fuentes nos refieren
también la norma de derecho sustancial violada (relativa a la excu
satio del oficio de tutor en la L. 1, D. XLIX, 8, y a la edad exigida
para hacer testamento en la L. 2 C. VII, 64), se tratase precisamente
de normas relativas a materias en las que el derecho local pudiese
tener una concepción divergente de la concepción de la constitutio

83. WETZELL, $ystem, 46, nota 10; BARDELEBEN, dc sent. nullitate, pág. 38.
Para dar ejemplos de sentencias nulas por error contra ius constitutionis las Fuen
tes se ven, en efecto, constreñidas a suponer sentencias motivadas. Véase Error in
indicando, n. 43 y notas.
84. VASSALLI,escrito cit., pág. 11.
 Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 81

imperial 85 Sólo cuando se pudiese probar que en estos dos casos la

nulidad de la sentencia representase precisamente una medida diri
gida a defender la norma imperial de desviaciones de origen popular,
se podría acoger la hipótesis de KOHLER como una tesis segura.

27. — Pero, aun no pasando de hipótesis, la idea de KOIILER es,

a los efectos de mi terna, atrayente y sugestiva, porque, si la misma
correspondiera a la realidad, constituiría en el derecho romano una
singular coincidencia con el movimiento político del que nació en
Francia la jurisdicción del Conseil des parties, precursor de la Corte de
casación. También en Francia, como veremos a su tiempo, el poder regio
se arrogó el derecho de anular las decisiones judiciales que contuvieran
violaciones de las ordonnances: y este derecho se lo arrogó para ser
virse de él como arma en la lucha entre Rey y Parlamentos, entre
Poder central y jurisdicciones locales: el conflicto, en Francia, tenía
orígenes y naturaleza absolutamente diversos de los del conflicto que
se desarroiló en el Imperio romano; pero una y otra lucha se des
arrollaron igualmente entre el poder centralizador del soberano, que
quería imponer en todas las partes de su dominio una ley única, y
los poderes locales que, en las decisiones judiciales, intentaban eludir
el mandato de la ley central. Tanto en Roma conio en Francia el
soberano combatía por la consolidación de su poder, pero también
(aunque fuera indirectamente: véase, más adelante, u. 113) por el
triunfo de la unidad del derecho: lo mismo en Roma que en Francia
la medida que el poder central eligió para lograr su fin fué la de
la supresión del fallo que se rebelaba al mandato del soberano y al
mismo tiempo venía a poner en peligro la unidad del derecho.
Pero una diferencia profunda se observó en el desarrollo proce
sal que en Roma y en Francia produjo un fenómeno casi idéntico
desde el punto de vista político: tal diferencia dcrivó del concepto
profundamente diverso que tenían de la nulidad de la sentencia el
derecho romano y el derecho francés. Mientras el derecho romano,
como se ha visto, concebía la nulidad de la sentencia como una inexis
tencia jurídica, el derecho francés sustituyó a la noción de inexisten-

85. Mientras el influjo del derecho local puede acaso excluirse en el error
referido por ]a L. 2, 0. VII, 64, tal influjo es a primera vista muy probable en
el error referido por la L. 1, 1). XLIX, 8, puesto que la materia de las excuso
iioxes en la tutela y cura de los menores estuvo en el derecho romano sujeta a
alteraciones de naturaleza local. Véase ALBERTARIO,Lo .sviluppo deUe “excusal iones”
en la iutel.a e cura dei Ininori, 1912.
82 CALAMANDREX
PlEno — La Casación Civil
cia ipso jure la de anulabilidad en virtud de impugnación (véase el
n. 98) ; de suerte que el poder regio, al eonstruirse un arma para
destruir las sentencias de los Parlamentos rebeldes, tuvo presente el
concepto de anulabilidad surgido en el proceso ordinario (véase, sin
embargo, en cuanto a la diferencia entre anulabilidad y easabilidad,
más adelante, n. 120) y creó así, por necesidad, un medio de recurso
al rey para obtener la anulación de estas sentencias. Los Emperadores,
en cambio, que en el proceso romano encontraban el concepto de
inexistencia jurídica del fallo, adaptaron a su finalidad política éste
instituto y establecieron que la sentencia proiiuneiada contra sus cons
tituciones fuese ipso iure inexistente, sin necesidad de recurso alguno
contra ella.
Este paralelo entre dos mon1entos análogos, en el cual, suponien
do por un instante que la hipótesis de KOULER sea fundada, he debi
do anticipar sobre el derecho francas ideas que desarrrdlnró mejor en
el momento oportuno, muestra que el germen político, del que debía
nacer en el derecho francés la Casación, ya se encontraba en el dere
cho romano, el cual en un período de lucha entre el poder central y
las rebeliones locales, habría acaso dado origen a un instituto similar
al recurso de casación del derecho francés regio, si el concepto romano
de inexistencia jurídica de la sentencia no hubiese excluido a priori
la necesidad de una reclamación dirigida a hacerla anular.
 CAPITULO III

ORIGEN DEL ORDENAMIENTOIMPERIAL DEL CONCEPTO

DE MEDIO DE GRAVAMEN

SUMARIO — 28. Origen publicístico del concepto de apelabilidad. — 29. Inter

cessio tribunicia. — 30. Nacimiento de la appcllatio en el derecho imperial.
31. Su naturaleza procesal. — 32. Sentencia apelable: variación en el
concepto de cosa juzgada. 33. Sentencia apelable y sentencia nula.
34. Influjo de la apelación sobre la nulidad: a) transformación de algunos
casos de nulidad en apelabilidad; b) nulidad hecha valer por vía de apelación.

28. — En los dos capítulos precedentes he examinado, en las

diversas aplicaciones que las Fuentes romanas nos ofrecen, dos nocio
nes elementales contrapuestas: la de sentencia válida, y, frente a ella,
la de seiitencia jurídicamente inexistente. Pudo ocurrir que un estado
de hecho que tuviese exteriormente las apariencias de una sentencia,
no pudiese comenzar a tener existencia jurídica como tal, o porque,
generalmente, determinados vicios de actividad se hubieran produ
cido en el proceso del que constituía la conclusión, o porque el fallo
no tenía idoneidad alguna para establecer la certeza de derecho sobre
el punto controvertido, o excepcionalmente, porque el juicio de aquel
que había decidido estuviese viciado por un error de especial grave
dad contra la ley. Pero si usia de estas circunstancias impeditivas no
se producía, la sentencia adquiría en el momento del pronunciamiento
toda su completa validez; y entre la sentencia válida y aquella jurídi
camente nula, no existía un concepto intermedio de una sentencia pie
no fuese enteramente válida ni enteramente nula, de una sentencia
cuya validez naciese no perfecta, sino pendiente, teniendo necesidad
de cualquier ulterior elemento para poder perfecciona rse.
Tal concepto intermedio nació en el derecho romano bajo el
influjo del ordenamiento público del Imperio. Se ha visto que la
noción de nulidad del fallo no fué, originariamenl otra nsa , qu
una aplicación al proceso de un instituto de derecho privado (véase
anteriormente, u. 4), por el cual se negaba toda existencia jurídica al
negoc desprovisto
io de determinados presupuestos: pero el nuevo
concepto intermedio que, en relación a la sentencia, se interpuso en
tre los dos términos originarios extremos de validez y de inexistencia,
no fué en modo alguno un injerto del derecho privado en el proceso,
84 Pinno
CALAMANDB — La Casación
t Civil

sino que fué una concepción exclusivamente de derecho público, la

cual, extraña al derecho privado, traía su origen de la relación de
subordinación jerárquica hacia la cual, poco a poco, se orientó, cesa
da la república, toda la administración imperial.
Antes de referirnos a los caracteres más notables de esta trans
formación, será, sin embargo, oportuno, hacer notar cómo ci ordena
miento público pudo indirectamente tener algún efecto sobre la vali
dez del fallo aun durante el período republicano.

29. Si, en el período republicano, la sentencia del privatns

iudex no podía ser eliminada de ningún modo (salvo los casos de
restitutio) por vía de reclamación al superior, en este período, sin
embargo, podían los decreta de los magistrados encontrar un obs
táculo en la intercessio de la par n a iorvepotestas, esto es, en el de
recho que tenía el magistrado igual o superior de paralizar los cfcc-
tos de im acto realizado por el magistrado igual o inferior: y así
como en el desarrollo del proceso civil tenía gran parte también la
actividad del Praetor, que con su decratum nombraba al juez o con
cedía la actio iudicati en base a la sentencia del juez, así la intercessio
que no podía ejereitarse directamente contra la sentencia del juez,
independientemente de la jerarquía de las magistraturas públicas,
podía indirectamente hacer sentir también en el proceso del ordo su
eficacia, obstaculizando el acto con el cual el magistrado expedía la
fórmula o aquel con el que permitía la ejecución de la sentencia .

El derecho de intercessio, que correspondía en general a todos los

magistrados y en cualquier campo, asumió una especial importancia
en los tribunos de la plebe; y también en el proceso civil del sistema
formulario la inteecessio tribunicia encontró amplia aplicación 2 que
se eontinuó también por largo tiempo bajo el principado .

Sin detenerme a estudiar a fondo la naturaleza de este instituto,

debo únicamente observar algunos caracteres suyos, para mostrar
que el mismo, aun cuando en el proceso civil pudiese ser puesto en

1. BuoNAuIcI, Procedura civile, pág. 363; SCIALOIA,Proeedvra pág. 390;

BERTOLINI, Procesro civile, 11, a. 249; SAVIGNY, Sistema, VI, App. XV n.
, 4,
pág. 527; MOMM5EN, Droit publie, 1, págs. 300 y sgs., y Disregno del dir. pubblico
romano, cap. VI, pág. 151; KELLER, Rorn. Civilpr., 82, pág. 386; y, más re
ciente que todos los citados, LEFÉVRE, Tribuns de la plibe, cori especial referencia
al procedimiento civil.
2. LEFÉVRE,pág. 57.
3. LEF#VRE, págs. 151 y sigs.
 Ordenamiento del concepto de medio de gravamen 85

movimiento solamente por una appellatio de la parte gravada no 4 ,

tenía nada de común con la posterior appellatio del derecho impe
rial 5. Ante todo, como he dicho ya, la interccssio tribunicia no tenía
ninguna eficacia contra la sentencia del iudex privatus 6, contra el
cual no era concebible el obstáculo de una potestas igual o mayor. En
segundo lugar, además, la interces.sio aun sobre aquellos actos contra
los cuales era permitida, esto es, sobre los decreta de ios magistrados,
no producía un efecto reformatorio positivo sino solamente un efecto
puramente negativo, por el cual el acto perdía todo vigor, sin que,
por otra parte, fuese sustituído por una providencia diversa: pero
esto no excluye que por medio de este efecto puramente negativo
(fuese rescisorio o prohibitivo 7) los tribunos no lograsen a veces, con
el obstáculo que los mismos ponían a la ejecución del acto, provocar
por parte del magistrado competente una providencia positiva diversa
de la suprimida 8 Una última esencial diferencia que MOMMSEN
encuentra entre la apelación del derecho imperial y la intercessio del
período republicano es que ésta podía darse solamente para reprimir
un acto que violase la ley: nunca, por consiguiente, por injusticia
de una providencia derivada de errónea apreciación de la cuestión
de hecho; la intercessio habría tenido, pues, la finalidad de mantener
en la actividad de los magistrados encargados de definir el derecho
la observancia de la ley, o sea, para usar la expresión de MOMMSEN,
habría habido una función de nomofilaquia 10. Verdaderamente no me
parece que este carácter aparezca de un modo evidente de los casos
que las Fuentes romanas conservan de intercesiones tribunicias con
tra los actos jurisdiccionales j , los cuales se refieren o a la constitu.

4. MOMMSEN, Droit publie, 1, 313; LEFáVEE, págs. 118 y siga. En contra,

MEgKEL, Appeliation, pág. 109, 10, n. 1.
5. Véase un paralelo en LEFÉVRE, págs. 201 y sigs.
6. Opinión predominante: MOMMSENA Droit public, 1, 309; LEFñVRE, Tribuns
de la piébe, págs. 132 y sigs., sobre la Exciwsion des .sentences des jurés da do
mame de i’intercession, y literatura que allí se indica.
7. Véase MoMMs 1, pags.
v, 328 y siga.
8. LEFÉVRE, pág. 96; MERKEL, en cambio, en Appeliation, pág. 17, consi
dera que los tribunos tuvieron en ciertos casos el poder de constreñir al magistrado
a colocar, en lugar de la providencia suprimida, una nueva providencia positiva.
Véase también Kipp, Appellatio, 1) A IT.
9. Droitpubiie, 1, 312. Véase también Disegno dci diritlo pubbiico, pág. 151;
LEFÉVRE, obra citada, pág. 205; BUONAMICI, Procedura, pág. 363; FOURNIER,
Es ai, pág. 47.
10. Véase nota precedente.
11. Enumerados por Kipp, Áppeilatio, cit., 1) A; Ct q, Intercessio, III;
SCHOTT, Gewühren, pág. 132, miotas 15-17; y analizados los casos por LEFÉvRE,
86 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

ción del proceso 12 o a la redacción de la fórmula , sin que nunca

la intcrccssio se justifique por haber sido violada en el juicio alguna
ley de derecho sustancial aplicable a la relación controvertida. En
principio la facultad de interceder 110 estaba, por lo demás, limitada a la
represión de determinados vicios 14. y si. en la práctica, la ínter
cessio era la única garantía 11 para constreñir al Pretor a observar
su Edicto, se podían tener también intercesiones contra los actos que
fuesen perfectamente confornies al mismo Edicto. Las prohibiciones,
frecuentes en textos de antiguas leyes ronianas, de intercesiones con
tra actos realizados en observancia de las leyes mismas 16 muestran,
por otra parte, que originariamente el poder de interceder era ilimi
tado y arbitrario, y que podía en la práctica, en lugar de contribuir
al mantenimiento de las leyes, oponerse a su observancia.
A mí me basta, por lo demás, observar aquí que la appellatio a
la par maiorue potestas y la consiguiente intercessio contra los actos
del magistrado juzgador estaban lejos de aquel concepto de medio
de gravamen que debía nacer después en el período imperial.
De tales institutos republicanos, en efecto, 110 derivó nunca que
la sentetia iudicis naciese en un estado de imperfección y de pen
dencia, para perfeceionarsc solamente cuando el peligro de una inter
cessio se hubiese alejado: la res iudieata, si el juicio era válido, no
podía nunca ponerse en discusión por vía de apellatio a los tribunales,
ni la intervención del magistrado superior podía dar origen a una rei
teración del juicio realizado; y si el fallo no podia ser ejecutado, que
daba intacto como declaración de certeza, definitiva e irreformable,
de la controversia deducida cii juicio.

30. La verdadera y propia apelación reformatoria, aproxima

damente similar a la que tenemos hoy, es un producto del derecho
imperial 17 y una consecuencia de la radiaI transformación que se
lleva a cabo, durante los primeros siglos del Imperio, en todos los

pígs. 60 y sigs en í-nantn a a l r-a iepiil ieana, y igs. 157 y sigs. en cuanto
a la época imperial. Véase taniLién Bi RTOLIi II, 1, 240.
12. LEFÉVRE, pégs. 61 89.
13. Id., pégs. 89 y sigs.
14. Véase LEr sisE,Tribuns de la pUbe, pégs. 135 y sigs.; GitrssANI, Pre
cursori, phg. 11.
15. En Roma, ya que no en las provincias: véase VLASSAK, Prozessgcsetze,
1, púgs. 117 118.
16. LEF VRE,
púgs. 140-147.
17. Véase WLASSAK, PrOZ(ssg(i., 1, 129.
 Ordenamiento del concepto de medio de gravamen 87

ordenamientos públicos y especialmente en el ordenamiento judicial :

a las antiguas magistraturas republicanas, se sustituyó poco a poco
una compleja jerarquía de funcionarios imperiales, subordinados en
tre sí en una escala de grados cada vez más restringidos, para culminar
en el Emperador, que reunía en sí la suma de todos los poderes; y,
mecho del desarrollo cada vez más amplio de las co jnitioucse .ttra
ordinem, la decisión normal de las controversias civiles dejó de ser
una atribución de clase del pueblo soberano personificado en el nins
iudex, para eonvertirse en un oficio de todos los funcionarios depen
dientes del Emperador. Teniendo presente la relación de subordina
ión jerárquica que regulaba este gran organismo burocrático, y la
identidad cualitativa de las funciones atribuidas a todos sus com
ponentes, se explica claramente la idea de la apelación: puesto que
la jurisdicción se presentaba no ya como la expresión de un poder
reservado a una determinada clase de ciudadanos, sino enmo una fun
ción atribuída igualmente a todos los oficiales del Emperador, pa
rece natural que contra el acto realizado por un oficial inferior se
pudiese recurrir al funcionario superior, cuyos poderes eran jerár
quicamente más extensos; y, sobre todo, parece natural que el fun
cionario superior no debiera limitarse a suprimir el acLo del inferior
sino que pudiera sustituirlo por otro acto positivo, desde el momento
en que los poderes del superior no diferían por razón de calidad de
los del inferior, y que, por consecuencia, los actos que éste había podido
llevar a cabo, con mayor razón podían ser llevados a cabo por aquél °.
Esta ccncepción compleja de una apelación del inferior al superior
a través de todos los grados de la jerarquía (instancias) hasta llegar
al Emperador, se alcanzó solamente cuando la apelación logró su
pleno desarrollo: originariamente, en efecto, la apelación fué un re
curso dirigido directamente al Emnperador a fin de que pusiese una
nueva decisión en el lugar de la pronunciada por un funcionario suyo;
después, para evitar la enorme acmnulaeión de apelaciones sometidas
al conocimiento imperial, fueron delegados funcionarios especiales para

18. Véase la síntesis de esta transformación en S(nMiov, Lchrbuch, cit.,

pág. 48; véase también BETIIMANN HoLLwEo, Rérn. Civilpr., II, 62; y, más
ampliamente, SCHMIDT, Allg. Staatslclire, II, Bd., 1, T., 57, págs. 258 y sigs.;
PAccmoNI, Corso, pág. 331.
19. La apelación no fué una institución puramente jurisdiccional, sino que,
en sus orígenes, tuvo desarrollo también en el CampO administrativo, en el que
desempeñó el oficio del moderno recurso jerárquico. Véase BETnMANN IIOLLWEG,
Rórn. Civilpr., II, 116 y FOURNIER, Essai, que liga los orígenes de la apelación
a la formación de un ordenamiento administrativo estable.
 88 PlEno
CALAMANDREI — La Casación Civil

la decisión de los mismos y se formó poco a poco una verdadera escala

de instancias regulares 2O
El momento preciso en que, a la noción de intercessio negativa,
basada sobre el concepto de la colegialidad republicana 21, se sustituyése
el concepto de apelación reformatoria, basada sobre el concepto de la
subordinación jerárquica, no se conoce con seguridad 22; de la misma
manera que no hay acuerdo en la doctrina para establecer si la appcllatio
de la edad imperial es una transformación de la intercessio tribunicia
concentrada en el Emperador 23; o una derivación de la antigua pro co
catio ad populum 24; o una extensión del derecho de reforma que los
magistrados provinciales tenían como mandantes sobre los actos de sus
mandatarios 25; o, por el contrario, un instituto nuevo creado por un
determinado acto legislativo y no derivado como filiación histórica de
institutos republicanos 26 Igual discordia reina en la doctrina para
decidir si la oppellatio, surgida bajo el imperio en la cognitio e.rtra
ordinem se extendiese de ésta también al procedimiento del ordo contra
la sentencia del iudex privatus, que, como se sabe, era absolutamente
irrevocable en el período republicano; MOMMSEN 27 ha resuelto la cues
tión en modo netamente negativo, pero la mayoría de los escritores están
por la afirmativa 28, o, al menos, declaran que no se cuenta con argu
mentos suficientes para resolverla Desde luego es cierto que si no se
quiere seguir la opinión de M0MMSEN, es necesario admitir que la appel
latio contra las sentencias del privatus iudex se hizo posible úiiicamentc
porque éste perdiá poco a poco bajo el principado su carácter origina-

20. Véase L. 21, pr. y 1, D. de app., XLIX, 1; PERROT, Appcl, págs. 146
y sigs.; MERKEL, Appellation, págs. 13 -136; LEFÉVRE, Tribuns de la plébe, págs.
214 15, nota 2. Autores más antiguos (SkvIoN Sistema,
, VI, págs. 317 y sigs.;
KELLER, Rósn. Civilpr., 82), creen que las instancias nacieron juntamente con la
apelación.
21. MOMMSEN, Droit publie, 1, págs. 30 y sigs.
22. Kipp, Appellatio, cit., B. 1; WLASSAK, Prozessges., cit., 1, 218, nota 31;
ampliamente PERROT, págs. 124 y sigs.
23. SAVIONY, Sisten,a, VI, pág. 497; y MOMMSSN, Droit penal, II, 305, n. 1;
en contra, L rá u’, Tribuna de la plébe, pág. 220; PERu0T, Appel, pág. 131,
nota 3. Véase también SCHULTZE, Privatrecht vvd Pro ess,págs. 419 y sigs.
24. IIuscri ,Analecta 1tttcraria, 1826, 1, 156; en contra, SAVIGNY, Sistema,
VI, 496; MERKFL, Appellation., 124-127; LEF VRE, 225.
25. Opinión más antigua de MOMMSEN, Droit public, 1, 265 66; V. 259;
véase PERROT, pág. 131, nota 3 y LEFáVRE, pág. 225.
26. Opinión de MERKEL, 43-44 y 134 y de LEFtVRE, pág. 225.
27. Droit publie, V, 268.
28. Kipp, Appellatio, II, 2 y literatura indicada allí a la que debe añadirso
PERROT, de pág. 29 en adelante.
29. BERTOLINI, Proc s civile,
o II, a. 251.
 Ordenamiento del concepto de medio de gravamen 89

rio, adquiricndo por grados imperceptibles el de un funcionario delega

do para la decisión de una causa desde el principio hasta el fin (iudex
pedaneus) 30; la cppellatio, en verdad, no podía de ningún modo con
ciliarse con el significado inicial del proceso formulario, y si tal con
ciliación pudo producirse, ello se debió exclusivamente a que bajo el
Imperio la forma antes examinada de este proceso había perdido su
originaria sustaneia.

31. — Es suficiente haber hecho aquí una simple referencia a las

contradicciones que reinan en la doctrina romanística sobre el origen his
tórico de la appcllatio, ya que, cualquiera que se siga entre las diversas
opiniones, no se altera la naturaleza procesal que la appellatio asumió
en el momento de su completo desarrollo: recoger dci modo más sin
tético posible la función característica del instituto y la novedad que
el mismo introdujo en el sistema procesal anterior, es lo que únicamen
te me interesa, a los fincs del presente trabajo.
La finalidad inmediata por la que la appellatio se introdujo, la se
ñala ULPIANO en la necesidad de corregir la injusticia y la ignoran
cia de los juzgadores, quippe cum iniquitatcm iedicantinm vel imperi
tiem recorrigat. Pero este carácter fundamental de reclamación dirigi
da contra la injusticia del primer juez no debe hacer confundir el ins
tituto de la appellatio con institutos afines, pero diversos, que miraban
también a reprimir las desviaciones cometidas por el juez en el ejercicio
de la jurisdicción: tales eran las actio contra iudicern qui litHn .tflC fl
fecit, la cual en múltiples casos en los que el juez no había cumplido
rectamente las obligaciones de su oficia, competía a la parte perjudicada
para el resarcimiento de los perjuicios 32, y la verdadera y propia pena
irrogada por el Estado contra el juez que había transgredido sus debe
res de funcionario público 33; el primer remedio respondía al carácter
de ciudadano privado momentáneamente investido de la decisión, que
era propio del iitdex unus; el segundo tuvo, en cambio, mayor desarrollo

30. Véase PERROT, págs. 30 34.

31. L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1.
32. Sobre los casos en los que esta acción se admitía, y sobre las formas
en que enía ejercitada, Véase SANDER, JndieotRkla.qe, 4 y BARTOLI, De juge
qui idem suarn feeit, dgs. 18 y sigs.: especialmente controvertido es si, en base
a la L. 15, 1). (le iud., V, 1 (iudex uae litem suamn facere intelligitur cuin dolo
malo ja fruuden icgis sentcnlians dixeril) y a otras citadas por SkNDER a págs. 9
y sigs., y por BARTOLI a págs. 37 y sigs., esta acción nacía únicamente por el
dolo del juez o también por su imprudentia. Véase también BETIIMANN-HOLLWEG,
Civilpr., II, pág. 41.
33. Véase nota 1 a pág. 38; BARTOLI, págs. 26 y sigs.
90 CALAMANDREI
PlEno — La Casación Civil

cuando el juez se convirtió en un empleado del Estado, responsable

frente al Estado más que frente a las partes de la obediencia a los de
beres disciplinarios. Pero estas diversas medidas que implicaban la
lesponsabilidad personal del juez (para no sustraerse a la cual de
bían, según una constitución de ZENON todos los jueces, al cesar
,

en el cargo, permanecer por un cierto tiempo en la ciudad donde habían

administrado justicia) no se dirigían a eliminar la sentencia pronun
ciada por el juez .

La appdlatw, pues, más que un ataque personal contra el juez

era un remedio contra la injusticia del fallo: ULPIANO la llama, en
efecto, iniquitatis sent ntiae quere1la Cuando
.n el que se sentía
lesionado por una sentencia válida del juez inferior consideraba que
esta sentencia, aun siendo procesalmente válida, había, sin embargo,
decidido de un modo injusto la controversia, tenía el derecho de pedir
una nueva decisión d la misma litis por parte de un juez superior:
tal petición, que podía formularse oralmente apenas publicada la sen
tencia, o dentro de un tórmino por medio de libelli appcllatorii pro
ducía el efecto de impedir que la sentencia fuese ejecutada (el llamado
efecto suspensivo) ,y al mismo tiempo de investir al juez superior del
poder de pronunciar una nueva decisión sobre la misma controversia ya
decidida por ci juez inferior (el llamado efcto decolutivo). Si el juez
superior pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al mérito, la mis
ma entraba en el puesto de la ya emanada en prinler grado; si, por el
contrario, el juez superior rechazaba la apelación por ser procesalmente
inadmisible, o si la interposición de la apelación no conducía a una
nueva decisión, ce convemtía en definitivamente ejecutable la sentencia
de primer grado
Sin detenerme en las singulares particularidades del procedimien
to 40, dos puntos son especialmente notables para la inteligencia del

34. L. un., C. ut ornees 1am civiles quarn militares, 1, 48.

35. SANDFR, obra citada, pág. 12. La scníentia vcnalis se consideraba inexis
tente de por sí (véase, anteriormente, pág. 19, nota ).
36. L. 17, D. de niin., IV, 4.
37. Véase fuentes en Kjpp, App(llatio, eit., a. IV, 1. El término fué am
pliado por JUSTINI NO de dos y tres días a diez días en la Nov. 23, pr. y cap. 1.
38. Especialmente L. 1, D., nihil innom’ari apjNllatione interposila, XLIX, 7.
39. Véase Nov. 49, pr. donde se establece que, si después de interpuesta la
apelación no es proseguida en las formas debidas .sancimus UI vietori ferina maneat
seníentia, e íd. cap. 1; Nov. 126, cap. 3.
40. Respecto de las cuales véase LINDE, Hajsdbuch, 1, y II, que, al
estudiar la apelación, dedica para cada tema uno o varios al derecho romano;
 Ordenamiento del concerto de medio de gravamen 91

iiistituto: el efecto de la interposición de la apelación, y la naturaleza

de la función que el segundo juez realizaba sobre la sentencia del
primero.
Puesto que la interposición de la apelación hacía posible el pronun
ciamiento por parte del juez superior de una nueva sentencia, solamente
la cual, al sustituirse enteramente a la primera, tenía la virtud de pro
ducir la definitiva certeza del derecho, la cosa juzgada dejó de ser ya
ulla consecuencia indefectible de la sentencia de primer grado, y la
validez de ésta ya no significó, como en el antiguo derecho (véase, ante
riormcnte, el 11. 5), la definitividad de la decisión. Así, de dcese mo
melIto en adelante, la sentencia de primer grado nació bajo la amena
za de la apelación, que podía, al provocar ulla i ueva decisión, quitarle
todo vigor; y la definitiva irrevocabilidad le derivó desde ese momento
en adelante no del simple hecho del pronunciamiento, sino del trans
curso inútil del término que se concedía para interponer la apelación
o de la ineficacia procesal de la apelación interpuesta.
El hecho (le que la sentencia (le primer grado naciese bajo la ame
naza (le la apelación no significó, sin embargo, en el derecho remallo,
a diferencia del derecho flloderno, que la sentencia (le primer grado
fuese incjecutable durante el término para apelar; la suspensión de la
ejecución de la primera sentencia filé ligada en el derecho roniano no
con la posibilidad, Sino con la efectiva interposición de la apelación 41
las Fuentes, en efecto. no dicen que se deba nihil innova ri
durante el
término para apelar, sino, como se expresa en el epígrafe del tít. XLIX, 7
del Digesto, nihil innovai appcllatione interposita. La sentencia era,
pues, ejecutable en el período de tiempo que corría entre el pronminci i
miento y la interposición de la apelación, y sólo de ésta derivaba la
suspensión de la cjecutabilidad 41 ; pero, (le tal efecto suspensivO, 110
se (lebe ya deducir que la interposición (le la apelación redu craa la
imada sin más la sentencia de primer grado. como algún autor ha
creído la sentencia de primer grado caía en la nada s6iallleflte

BETHIIANN HomLWEG, Civilpr., III, págs. 326 y sigs.; W1TZELL, Systcni, 54 y

sgs.; BIr0NAMICI, Proccduru, págs. 371 383; Iii RTOLINT, Processo civile, IT,
n. 251, y textos emmel u. 232, 111, u. 330; Kirr, JppcllaÍio, eit. Más anipliamemmte
MERKEL, ob. citada.
41. M0RTARA, Appcllo civile, n. 569, pág. 666.
42. MORTARA, loe. cit.
43. Especialmemmte CejAdo (lo lib. VII Cod. recit. solrmn. ad i1. LXII), y
FARRO (Codez Fabrianus, IV, tít. XII, def. 1) examinados y refutados por
MORTARA, A pello eivilc, n. 372.
92 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

cuando el nuevo juez pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al

mérito.
Por lo que se refiere a los poderes del juez superior ante el cual
se desarrollaba la apelación, y al ámbito dentro del cual debía deba
tirse el segundo juicio, las Fuentes establecen la regla de que super
O nni causa ínter positam pro vocatioitern vel iniustarn tantum liccat
pronuntiare vel iusiam n• Semejante expresión, que no se refiere pura
y simplemente, como la opinión de algún autor parece sugerir, a la
admisibilidad procesal de la apelación sino que comprende (un exa
“,

men detallado de los textos podría demostrarlo) también el funda

mento en cuanto al mérito de la petición del apelante, pudo hacer
creer que en el derecho romano la función del juez de apelación fuese
más restringida de lo que lo es en el derecho moderno, y que hubiera
de limitarse a un examen de la sentencia del primer juez, para
deduci rde ella si la petición de reforma presentada por el apelante
era, en relación a esta sentencia y al material de litis sobre el que la
misma había decidido, fundada o infundada. Por el contrario, en la
realidad, especialmente en el derecho justinianeo, la decisión de ape
lación fué ni más ni menos que una nueva decisión dada directamente
sobre la relación jurídica decidida una primera vez ya por el juez
inferior: esto se demuestra por la facultad que tenían las partes en
apelación de deducir nuevas pruebas, modificando así el material de
litis r, y por la posibilidad de una reformatio in peins de la sentencia
a favor del apelado 48• El juez de apelación, pues, venía en sustancia
a decidir ex nove la relación jurídica controvertida, y no se limitaba
a negar o afirmar el derecho de apelación: si pronunciaba así una
sentencia diversa de la dci juez de primer grado, su decisión se sus-

44. L. 6, pr. O. de appefl., VII, 42. Otras leyes en las que esta regla se ve
puesta en práctica, en LINDE, Handbuch, II, 195, nota a pág. 225; BETHMANN
ITOLLWEG, III, pág. 337; Kipi’, Áppeuatio, 1) B, IV, 5; BSJONAMICI, Procedura,
pág. 384.
45. Véase BIJONAMSCI y K ipi’, en los puntos indicados en la nota precedente.
46. Un caso en el que la appcllatio es declarada iniusta por ser infundada
en el mérito se encuentra en la L. 22, 5, D., de V. O., XLV, 1.
47. WETZELL, Sysiem, 56, nota 73, y referidas extensamente las Fuentes,
entre las cuales las más importantes son la L. 6, 1 y 2 0. de app., VIII 62;
L. 4, 0. de ternp. cf rep., VII, 63; L. 37, C. de app., VII, 62, etc.; BETIIMANN
HOLLWEG, Rdni. Civilpr., III, 150, pág. 328.
48. Véase LINDE, Uandbuch, II, 195; WETZEIL, Sysfem, 56, notas 51
y sigs. Tal posibilidad fué introducida por Justiniano, L. 39, C. de app., VII, 62;
la expresión usada por ULPIANO, en la citada L. 1, D. de app., XLIX, 1, tiene un
diverso significado (véase WETZELL, loc. cit., nota 51).
 Ordenamiento del concepto de medio de gravamen 93

tituía a aquélla y creaba la cosa juzgada °; pero también si confir

maba en el mérito la sentencia de primer grado, los efectos del fallo
encontraban su iniciación en la segunda sentencia, la cual constituía,
por consiguiente, la verdadera decisión 5 .
A tal principio no contradice la Nov. 115, e. 1, según la cual, eii
el juicio de apelación secundinn illas leges controversiae decidantur,
quae tempore latae sententiae et suggestionis obtinebant, non quae
po.stea prornulgatae sunt 51 : en efecto, puesto que la sentencia tenía
también en el derecho romano función declarativa de una relaeió i
jurídica que, en el momento en que se inicia el juicio debía haber ya
nacido, también la decisión de apelación, aun recayendo directamente
sobre la controversia y sobre un material de litis a veces diverso del
de primer grado, debiera limitarse a tener en cuenta la relación jurí
dica nacida según las leyes vigentes al iniciarse el proceso.

32. — Siendo tales las líneas fundamentales de la appeilatio y la

relación que tenía lugar entre el grado inferior y el superior de
jurisdicción (la apelación fué inicialmente posible sin limitación mien
tras la controversia no había pasado a través de todos los grados de
la jerarquía hasta llegar al Emperador; pero Justiniano prohibió que
en la misma causa se pudiera apelar más de dos veces) 52, se compren
de que el nacimiento de la apelación introdujo en el proceso romano,
junto a los dos términos, únicos que conocía el derecho inés antiguo,
do sentencia. jurídicamente inexistente y do sentencia válida, un tercer
coiscepto: el de sentencia apelable. Mientras en su origen, en el mo
mento en que el juez emitía su pronunciamiento, sólo dos eventos
podían producirse — o que el pronunciamiento, por razón de cualquier
vicio, debiera considerarse como absolutamente no nacido, o que, por
el contrario, el pronuciarniento válido debiera sin más formar la irre
vocable declaración de certeza del derecho una tercera posibilidad
—

se abrió pos la apelación: la de un 8enteneia

* jurídicamente existente,

49. Por lo que lo pagado, a base de la sentencia de primer grado, debía ser
restituído: véase L. 11, D. de app., XLIX, 1.
50. Así KIev, Appellalio, 1, B, IV, 5 (pág. 208), en base a la L. 6, 1,
de his qui notantar infamia, III, 2; véase también WETzELL, System, 56, nota
102. BUONAMICI, Procedura, pág. 384, enseña, en cambio, que “confirmada la
sentencia de primera instancia, ésta producía sus efectos desde el día de la ema
nación”; pero el texto que cita en apoyo de esta opinión (L. 23, 3, 1). de app.,
XLIX, 1) no se refiere a este punto. Véase FOURNIER, Essai, págs. 79-80.
51. Véase Klee, loe. cit., y WETZELL, 56, nota 100.
52. L. un., C. nc liceat tertio, VII, 70.
94 Pnmo
CALAMANDREI — La Casación Civil

y, sin embargo, no capaz todavía de formar la declaración de certeza

del derecho, por estar sujeta al peligro de perder toda su eficacia frente
a una nueva sentencia que viniese a sustituirla. Vino así a modificarse
sustancialmente, en virtud de la apelación, la noción originaria de la
fuerza del fallo , ya que mientras en su origen, por el solo hecho
de la enteneia del ¿ude prii’attts
.e se tenía el fallo definitivo, ci insti
tuto de la appellatio determinó que éste pudiera existir solamente
cuando hubieran transcurrido los términos para apelar o hubiesen
sido agotadas ya todas las instancias. Nació, pues, la imposibilidad
de una declaración definitiva de certeza antes de que, en un niodo o
en otro, la preclusión del medio de gravamen se hubiera producido:
la preclusión de la appella±io se convirtió por tal modo en un prc u
puesto de la cosa juzgada sustancial .

Apelable fué cualquier pronunciamiento cuya fuerza de decisión

pudiera reducirse a la nada en virtud de la intervención de un pro
nuriciamiento ulterior: la apelabilidad no estuvo, pues, en directa
conexión con la injusticia o con la defeetuosidad de la sentencia, puesto
que la apelación pudo llevarse a cabo también contra las sentencias
inmunes de cualquier vicio, como ocurría cuando el juez superior ponía
en lugar de la primera decisión una segunda de contenido perfecta
mente idéntico o cuando se determinaba a sen eneiaren modo diferente
tan sólo en virtud de las nuevas pruebas aducidas en segunda instancia.
El derecho de apelación, en suma, no debe ser concebido, ni siquiera
en el proceso romano, como el derecho a obtener la reforma de una
sentencia iLjusta o en algún otro modo defectuosa; sino sólo como el
derecho a obtener una nueva decisión sobre una relación ya bien o
nial decidida en primer grado. Por esto no sería exacto creer que
sentencia apelable quisiera decir sentencia injusta: la apelabilidad (le
una sentencia no deriva de su injusticia, sino de la cualidad del juez
qu la haya proferido. Sin embargo, como la finalidad concreta del
instituto era la de corregir los errores de juicio del primer juez, y

53. BETIIMANN-HOLLWEG, Roni. Civilpr., II, 116, pág. 701; ENDE

MANN, Civilprozess, S 142, nota 32.
54. Sin embaigo, los textos romanos emplearon la expresión de res iudicata
también cuando la posibilidad de un gravamen no estaba todavía cerrada: véase
ENDEMANN, loe. cit., L. 7 pr. cd. 11 1). & irans, II, 15; SAVIGNY, Sistvia, vol. VI,
pág. 324. El concepto de la apelabilidad se da con clara precisión por SAVIONY,
Sisteina, cit., VI, 323, donde enseña que “toda sentencia que esté sujeta a un
uterior examen, debe proi’ision:rlinei considcrarse
te solamente como una tentativa
de sentencia, o corno uno de los niuchos pasos que en el curso de un proceso están
destinados a conducir a ulla última y duradera sentencia.
 Ordenamiento dc concepto
i de medio de gravamen 95

como las partes no tenían interés en apelar contra la sentencia justa

al solo objeto de obtener una segunda sentencia idéntica a la primera,
en la práctica la apelación se dirigió contra la sentencia injusta, y el
derecho de pclaeión fué concebido como un derecho de reforma contra
la sentencia injusta. De este modo, la apelación resultó para las partes
el medio más eficaz, y casi el único, para defenderse contra los erro
res de juicio cometidos por el juez, de cualquier especie que los mismos
fueran, de derecho o de hecho, relativos a la premisa mayor o a la
menor: el desarrollo del silogismo judicial, que en su origen, con tal
que estuviese contenido dentro de un proceso regular, se producía con
independencia de todo control, halló en la apelación un eficaz co
rrectivo, ya que en la instancia superior (aunque en ella no tuviese
lugar un examen directo de la primera sentencia y, por consiguiente,
una investigación y una crítica de los vicios de juicio manifestados en
ella, sino sólo una reiteración ex ‘novo de la decisión de mérito) fué
muy difícil que el segundo juez recayese en los mismos errores en que
había incurrido el primero.

33.— Concepto no sólo diverso, sino, en un cierto sentido, anti

tético al concepto de sentencia apelable es el de sentencia nula, o sea
jurídicamente inexistente, puesto que la apelabilidad no se encotraba
en directa eonexióii con el vicio de la sentencia, y no excluía que,
transcurrido inútilmente el término para apelar, pudiera la sentencia
adquirir la fuerza de declaración definitiva de certeza, es evidente que
su presupuesto era la existencia jurídica de un pronunciamiento
válido, capaz, cuando no se provocase una nueva sentencia mediante la
appcllatio, de alcanzar la categoría de cosa juzgada. Pero, como se ha
visto, las sentencias nulas no tenían nunca, en el derecho romano, la
capacidad para obtener auctoritatem rei iudieatac (véase, anteriormeii
te, n. 6); y, por consiguiente, mientras contra la sentencia válida, peru
apelable, la apelación era el único medio de impedir que la misma
alcanzase li categoría de cosa juzgada. contra la sentencia nula no
había necesidad de gravamen alguno para obtener el mismo efecto,
que se producía ipso jure como consecuencia del defecto inherente al
pronunciamiento. Innumerables testimonios de las Fuentes roman as
están de acuerdo en afirmar que es superfluo utilizar la apelación
contra la sentencia nula: la característica de las sentencias nulas puede
llegar a encontrarse en esta inutilidad de interponer la apelación
96 PIERO
CALAMANDP.EI La Casación Civil
—

contra ellas, designándose por el epígrafe del tít. 8 lib. XLIX del
Digesto con la expresión de quac sententiac sine appellatio’ne rescin—
dantur, y por el epígrafe del tít. 64, lib. VII del Código con la expre
Sión de sentencias contra las cuales provocare non est nccesse. Muchos
textos relativos a la nulidad de las sentencias la consideran precisa
mente oponiéndola a la apelabilidad, y entre éstos la L. 1, § 2, D.
quae sent., XLIX, 8, al oponer la sentencia contra ius const ita
tionis a aquella contra ms litigatoris enseña que contra la primera
appellationis necessitas remittitur, mientras contra la segunda appella
tio necessaría est, y la L. 2 C. quando provocare non est necesse, VII, 64,
que, como ya se ha visto (en el n. 19) contiene ulla contraposición
semejante, admite que, mientras en el caso de error de derecho ncc
pro vocationis auxilium necessorium fuit, en el caso de error de hecho,
si se produce reliuncia a la apelación reni indicatani retractare non de
bey; en otro lugar se dice expresamente que ‘nonvidetur appellandi ne
ccssitas fuise, curn sente’ntia jure non teneat , y que no hay motivo
mira apelar contra la sentencia nula, sine causa appeilari .

La nulidad de la sentencia y la apelación contra la misma forman,

oues, dos institutos coneeptualmente bien separados; la nulidad, instituto
común también al negocio jurídico, opera ipso iure en el caso de de
fectos cometidos en la construcción procesal de la sentencia y en el
caso excepcional de gravísimo error de juicio (error contra ius cons
titutionis) ; la apelación, en cambio, instituto absolutamente extraño
al derecho privado, puede servir, cuando una actividad de parte lo
ponga en movimiento, para corregir todos los errores de juicio de la
primera sentencia e incluso para eliminar, con la produt de
ciónnuevas
pruebas, una sentencia perfectamente regular y justa en relación al
material de decisión producido en primer grado.

34. —Y sin embargo, si la nulidad, de una parte, y la apelación,

de otra, tuvieron en teoría campos de eficiencia bien separados, en la
práctica, como el efecto último de los dos institutos era, en parte,
idéntico (impedir que iiiia sentencia alcanzara la categoría de cosa
juzgada), pudo ocurrir que sobre la nulidad, formación originaria de
derecho republicano, ejerciera su influjo la appcllatio, formación so-

55. L. 4, C. quando prov., VII, 64.

56. L. 3, 1 D. quae sent., XLIX, 8. Véase WETZELL, System, nota O del
60; SKEDL, Nichtiy1ceit beschw.,
pág. 4.
 Ordenamiento del concepto de medio de gravamen 97

brevenida de derecho imperial. Tal influjo, en realidad, se hizo sentir

en dos direcciones.
a) Se ha visto que la nulidad de la sentencia, además de por
vicios proceáales, pudo producirse, en virtud de consideraciones polí
ticas, también por algunos errores de juicio cometidos en la resolución
de la cuestién de derecho; ahora bien, cuando la apelación, cuya fina
lidad fundamental era precisamente la de corregir los errores de juicio,
hubo alcanzado aquel gran desarrollo que ULPIANO le reconoce se
manifestó la tendencia, cada vez más mareada hasta el derecho justi
niáneo, a limitar la nulidad a los solos casos de defectos procesales, y
a hacer entrar bajo la apelación, remedio especialmente creado para
corregir los errores de juicio, también de aquellos casos de error de
juicio más grave, que originariamente producían la nulidad de la
sentencia 58

En ciertas leyes de las colecciones justinianeas, las cuales para

casos que parecerían estar comprendidos en la hipótesis de nulidad
por error contra ius constituiionis,
- imponen por el contrario la nece
sidad de apelar, los romanistas modernos aprecian la obra transforma
dora de los compiladores, los cuales habrían, por vía de interpolación,
sustituído la apelabilidad a la nulidad del texto original. El ejemplo
más evidente de este fenómeno se encuentra en la L. 9, § 11C. de poen.,
XLVIII, 19, donde reconociéndose que la ley prohibe castigar a los
decuriones con ciertas penas graves corporales, se afirma, de confor
midad con ci principio de la nulidad por error contra ius constitutionis,
que, si una sentencia condenase a los decuriones a semejante pena, no
tendría vigor (et si, forte huiusceniodi senientia fucrint affecii, libe
randi eruni); pero, inmediatamente a continuación, se añade: sed hoc
non potesi efficere qui sententianl dixit: verum ref erre ad principem
debet vi ex auctoritate cius poena aut permutetu.r aut lib eretur, o sea
se transforma la sentencia nula en una sentencia apelable. Tal apa
rente contradicción se explica precisamente considerando interpolado
por los compiladores el último período de la ley (sed hoc.. iiberetur 59).
.

57. Citada, L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1.

58. VASSALLJ, Jas-factiem, pág. 13: “La esfera de la apelación debió exten
derse y, correspondientemente, restrh girse
la de la nulidad absoluta”.
59. Véase VAsSALLI, Jus-faciam, y las referencias a otros textos con ejem
plos análogos: de los cuales véase diversa explicación en PINELLO, Selectarum
iuris inte.rpretationum Lib. 1 (Venetiis, 1613), cap. XIX; CulAejo, in Lib. VII
Codicj8 Recitatio solemnis ad Tit. XLIV. Véase también el mismo VASSLLLI, Sent.
cond., pág. 32-34.
98 P CALAMANDBEI
lEno La Casación Civil
—

b) Enun segundo punto se manifiesta esta superposición de los

dos conceptos de apelabilidad y de nulidad: en cuanto, si bien queda en
vigor sin posible excepción el principio de que contra la sentencia nula
no es necesario apelar, se comienza a admitir que contra la sente cia
nula es posible la apelación, o sea que la nulidad de la sentencia se
pueda hacer declarar también por vía de apelación por el juez supe
rior °. Los textos que comúnmente se citan para mostrar cómo en el de
recho romano la nulidad podía hacerse 1 valer también por vía de grava
men, son L. 41 D. fam. ercisc. X. 2, en los que el juez de apelación decla
ra nullam esse. . divisionem pronunciada por el primer juez; y la L. 24
.

D. de jure patr., XXXVII, 14, que contempla un caso perfectamente

análogo j. Estos dos textos 02, y otros que se pueden aducir al respecto,
demuestran que la nulidad del primer fallo podía ser declarada por
el juez de apelación, pero no que, transcurrido el término para apelar,
o rechazada la apelación, esta nulidad debiera considerarse sanada.
La apelación en este caso no tenía el carácter propio de medio de
gravamen destinado a provocar una nueva sentencia sobre el mérito,
ni siquiera el de una acción de impugnación, dirigida a obtener la
rescisión de una sentencia existente; sino que funcionaba como una
acción de mera declaración negativa de certeza, encaminada no a variar
el estado jurídico producido por la sentencia, sino a declarar la inicial
ineficacia de ésta . Por consecuencia, la appellatio, que ninguna varia
ción determinaba sobre la inexistencia de la primera sentencia, no
sanaba con su preclusión este estado de irremediable nulidad: minirae
con firmatur ex hac praescriptione sententia 64• No se puede hablar,
pues, en el derecho romano, de convalidación de la sentencia nula,
como hace GESPERDING , según el cual, en el caso de la L. 27 D. de
re md. XLII, 1 (véase, anteriormente, n. 19), la nulidad se sana porque
la parte ha considerado la sentencia como injusta y, por consiguiente,
ha apelado: si por razones de oportunidad práctica pudo en el derecho

60. LInDE, Handbuch, 1, S 144.

61. Véase WEPZELL, System, cit. nota 9 del 60; ENDEMANN, Civilprozess,
242, pág. 938, nota 6; RENAUD, Lehrbueh, pág. 533; MERKEL, Appellatioa, S 16,
ns. 1-2.
62. Nótese, sin embargo, que los mismos se refieren a un caso más bien de
jurisdicción voluntaria que de jurisdicción contenciosa.
63. Véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pág. 135, nota 9.
64. Citada, L. 19, D. de apy., XLIX, 1.
65. Ausbeute, III, pág. 150, refutado por LINDE, Handbuch, 1, pág. 555.
Véase también VAS5ALI.I.
 Ordenamiento del concepto de medio de gravamen 99

romano servir la apelación también para hacer declarar la nulidad

de la sentencia apelada, eso no pudo modificar el concepto fundamental
de la nulidad, la cual, con impedir inicialmente que el pronunciamien
to del juez tuviese vida en el mundo jurídico, obraba ipso jure, fuera
de toda reclamación, y no podía en modo alguno perder o variar sus
efectos por las exteriores vicisitudes del medio empleado para declarar
la certeza de los mismos.
 CAPITULO IV

CENTRALIZACION DEL ORDENAMIENTOJUDICIAL

EN EL EMPERADOR

SUMARIO — 35. Unificación de la jurisdicción en el Emperador. — 36. Su influjo

sobre la interpretación uniforme del derecho. — 37. Naturaleza del recurso
al Emperador: .supplica contra
io las sentencias de los Praefecti praet ario.

35. — La acumulación de todos los poderes públicos en manos del

Emperador y la formación bajo él de una jerarquía de funcionarios
dependientes, produjo también en el ordenamiento judicial la unifi.
cación y la centralización que faltaban en las magistraturas republi
canas 1; desde los primeros tiempos del Imperio, el Emperador tuvo,
entre los otros poderes, también el de decidir las causas civiles y cri
minales, y el de avocar a sí, por propia iniciativa o en virtud de una
privada supplicatio, el conocimiento de cualquier proceso 2• Pero mál
adelante, a medida que el poder del soberano se fué extendiendo sobrc
todos, el ejercicio de la jurisdicción que originariamente había sidc
transmitido al Emperador en concurrencia con las otras magistraturas,
pareció atribución exclusiva del príncipe el cual fué considerado comc
el juez supremo , de quien dependían en calidad de representantes:
todos los jueces que componían la inmensa burocracia del Imperio.
EJ ordenamiento judicial vino así a tener su cima y su centro en la
persona del Emperador, y los sacra auditoria del príncipe fueron con
siderados el vértice extremo, al cual, a través de la serie de todas las
instancias inferiores, podía finalmente llegar una causa para tener su
última decisión.
Concebida como un poder correspondiente a una sola persona y
transmitido por éste a la jerarquía de los funcionarios dependientes, la
jurisdicción vino de tal modo a ser unificada y disciplinada; y el prín
cipe apareció coma el control natural de la buena marcha de toda la
administración de justicia Al mismo, en esta calidad, se dirigieron,
.

en efecto, los particulares para pedirle la decisión de causas pertene

1. BE’rHMANN-HOLLWEG, II, 61-62.

2. BETnMANN-HOLLWzG, II, 62; MOMMSEN, Droit public, Y, pág. 265.
3. BETTIMANNITOLLWEG, II, 62; III, 137.
4. SCHMIDT, Aligem. Stattslehre, cit., II, Bd., 1. Theil, págs. 260, 265, 279.
 102 Prsao
CA l ANDREI — La Casación Civil

cientes a la competencia inferior 5; al mismo se llevaron las reclama

ciones contra las irregularidades procesales cometidas por los jueces
y las peticiones de providencias concernientes a la constitución del
juicio y, sobre todo, al mismo fueron llevadas las demandas de re
forma de las sentencias ya pronunciadas por un juez inferior, esto es,
las verdaderas y propias appellationes, que, inicialmente, como se ha
visto ya (en el n. 29), vinieron todas ellas al Emperador y sólo más
adelante fueron repartidas en una jerarquía de instancias.
Esta multiplicidad de atribuciones que correspondieron al Em
perador en el campo de la jurisdicción (excedería considerablemente
los límites de un simple esbozo el estudio separado de cada una de
ellas), permite comprender lo potente que fué en la administración de
justicia el influjo del príncipe, y cómo todo el ordenamiento judicial se
fué plasmando en unidad orgánica y homogénea bajo la soberanía del
vórtice supremo. Suprimido, por medio de las cognitiones extra ordincm,
todo poder de soberanía a los iudices privati, abierta ante sí, por me
dio de la apellatio, la posibilidad de decidir cualquier causa nacida en
el Estado, el Emperador reasumió así en sus manos todos los hilos de
la jurisdicción, creando una jerarquía coordinada y disciplinada de
jueces que ejercitaban su oficio no por derecho propio, sino por dele
gación y emanación de un único poder central 8•

36. La centralización de la administración de la justicia en las

manos del Emperador tuvo notables consecuencias políticas; e incluso los
Emperadores fueron inducidos a la progresiva extensión de sus poderes
jurisdiccionales no tanto por el deseo de garantizar a los súbditos una
eficaz tutela de los intereses privados, cuanto por la conciencia de
tener en la jurisdicción un arma idónea para afirmar y extender las
normas del derecho imperial.
SCHULTZE, que considera todos los fenómenos del ordenamiento
romano desde un punto de vista original, opina que la appellatio no

5. SAVIGNY, Sistema, VI, págs. 318 y 534; EaTUMANN HOLLWEO, Rbm.

Civilpr., III, 161; MOMMSEN, Droit publie, V, 265. Ejemplo en la L. 92 D. de
hered. insi. XXVIII, 5.
6. MOMMSEN, id., pág. 267; BETIIMANN-HOLLWEO, III, 161 cit. Ejemplos:
L. 5, 1 D. de app. recip., XLIX, 5 (recurso por apelación denegada); L. 1 0
si contra ius, 1, 22 (nombramiento de un juez extraordinario), etc.
7. Véase ULPIANO, en la L. 1, S 1, D. a quibns appeli., XLIX, 2.
8. Véase PACCITIONI, Corso, que considera el conailium principis como “una
corte única reguladora para las materias civiles”, págs. 303 y 331.
 Centralización del ordenamiento judicial en el emperador 103
T4
tuvo por objeto centralizar en el emperador la jurisdicción, sino trans
ferir a su mano la creación del derecho privado, la cual, en el período
republicano, correspondía a los magistrados revestidos de inris dictio .

Pero, aun sin adherirse a este particular orden de ideas, lo cierto es

que el Emperador, asumiendo el control sobre las decisiones de todos
los juicios y teniendo la posibilidad de buscar en todo proceso si la
aplicación del derecho se había realizado correctamente, pudo servirse
de su poder de supremo juez para imponer a toda la jerarquía judicial
la exacta observancia de la ley, para impedir que en la gran extensión
del Imperio diversos influjos locales pudieran producir una falta de
uniformidad cii la concreta aplicación del derecho.
Se ha visto que la sanción de nulidad contra las sentencias que
contuviesen una palpable negación de la norma de derecho, fué acon
sejada por razones políticas (véanse, anteriormente, ns. 23 y 26).
JUSTINIANO, por otra parte, para asegurar la perfecta observancia de
la obra legislativa realizada por él, proclamó resueltamente que sólo al
Emperador corresponde interpretar en abstracto la ley, leges inter
pretari solo dignum imperio esse oportet que sólo a él concessunz est
le ges co ndereet interpretan 11; sin embargo, también en las Colecciones
justinianeas se encuentran textos en los que se admite que el juez,
al decidir el caso concreto, pueda, en relación a él, interpretar el de
recho 12; y las mismas expresiones antes referidas de JUSTINIANO tra
taban probablemente de prohibir a los jueces y de reservar al Empe
rador solamente la interpretación auténtica en abstracto, no ya de

9. Frivatrechi und Prozess, pág. 419.

10. L. 12, 1 C. de tegibus, 1, 14.
11. L. 2, 21 0. de veten jure enuc., 1, 17. Sobre esta y sobre la precedente
ley véase SAVIONY, Si8terna, 1, 47 y sigs., págs. 308 y sigs.; GENY, Muthode d’in
terpretaiioa et .eources en droit privé poiitif (Paris, 1899), pág. 73.
12. Por ej., L. 12 D. de legibus, 1, 3; L. 3; L. 13 y L. 32, h. t. Véase
LINDE, Handbuch, II, 236, pág. 430. Según SAVIGNY (loe. cit. pág. 312) las
constituciones antes referidas de JUSTINIANO entregaban al juez solamente un
trabajo mecánico y le prohibían sin más toda libre actividad intelectual, cons
triñéndolo a recurrir nl Emperador por consultatio siempre que el significado
de la ley apareciese, aunque no fuese más que levemente, oscuro. Otro autor opina,
creemos que acertadamente (FERRINI, Manziale di Pandette, n. 20, pág. 28), que
con aquellas constituciones el príncipe trataba únicamente de reservar para sí
mismo la facultad de emitir interpretaciones obligatorias por vía de rescripto,
y de prohibir toda supervivencia de aquella función, que los antiguos intérpretes
tenían, de condere jura, sin prohibir con eso ni a los jueces, ni a los abogados
valerse de la interpretación científica. Véase también OAMMEO, L’interpretazione
autentica (“Giur. It.”, 1907, IV, 305), nota 103, y MORTARA, Convnientario, 1,
n. 64, nota.
 104 PmRo
CA Iv AxmImI — La Casación Civil

prohibir su interpretación concreta sin la cual no es concebible la

aplicación del derecho a los casos singulares controvertidos.
En este campo de la interpretación concreta, dentro del cual
ninguna eficacia podía tener la sanción de nulidad por error contra
ius constitutionis, la appellatio fué arma, y muy eficaz, de la que el
Emperador se sirvió para vigilar que la ley fuera observada también
en la aplicación al caso singular: no se pudo considerar nula la sen
tencia en la que el juez no aplicaba las leyes porque no creía causarn
de gua iudicat per cas iuvari (véase n. 20), esta sentencia pudo muy
bien ser apelada, y pudo el Emperador, con su directo conocimiento,
en última instancia, eliminar también el error de subsunción que de
otra manera habría escapado a la sanción de nulidad 13•
La centralización de la jurisdicción en el Emperador permitió
así que la interpretación y la aplicación del derecho culminase en un
órgann solo, el cual estaba en situación de dejar sobre toda decisión
la propia impronta: en tal forma la apelación al príncipe fué instru
mento idóneo en la práctica para obtener la unificación del derecho.
Se podría decir también, aplicando al ordenamiento romano un
concepto absolutamente propio del Estado moderno, que la apelación
al príncipe contribuyó también al mantenimiento de la uniformidad
de la jurisprudencia forense; pero si esto es verdad en teoría, en la
práctica en el Estado romano no se advirtió fuertemente la necesidad de
tal uniformidad ni de un medio instituído para mantenerla. La inter
pretación judicial, principalmente porque las sentencias de los jueces
romanos no contenían amplia motivación, no asumió nunca en Roma
la importancia que la misma, de hecho ya que no de derecho, ha asumi
do modernamente; aun cuando también en las Fuentes se hable de una
auctoritas rerum perpetuo similiter iudicatarurn. 14, lo cierto es que el
precedente judicial no tuvo nunca en Roma, ni siquiera solamente en
la práctica, la eficacia de crear el derecho, como lo tuvieron los responsa
prudentum o sea el precedente doctrinario; contra cualquier tentativa
de atribuir a una decisión judicial una eficacia que trascendiese los

13. Sobre la appeliatio directa al Emperador, véase BERTOLINI, Processo

civile, III, n. 331, y los autores citados por él.
14. CALLISTRATO, L. 30 D. de leg., 1, 3; también los tratadistas de retórica
aluden al valor de las decisiones: qaae aliquando ex paribas cansis sunt iudicatae,
quae exe’mpla rectius dicuntar (QUINTILIANO, Inst. Orat., lib. V, cap. II. Ed.
Teubner). Véase también CICERÓN, De mv. rl,etor., II, 19 (Ed. Teubner); Ad
Herenniuin de Arte lllietorica, lib. II, cap. 9-12 (Ed. Teubner). Véase ENDE
MANN, Rechtskraft, pág. 26.
 Centralización del ordenamiento judicial en el emperador 105

límites del caso decidido, expresamente advertía JUSTINIANO que non

exemplis, sed legibus iudicandum est 15
Un instituto en el que mayormente se manifiesta esta tendencia
de los Emperadores a servirse de la jurisdicción para extender y
confirmar la observancia dci derecho imperial, se tiene en la relatio o
consultatio, con la que un juez, viéndose en la obligación de decidir
una cuestión que le pareciese oscura y difícil, se dirigía al Eniperador
para obtener de él en respuesta un rescriptum que resolviera el punto
dudoso 16; esta forma de proceso por rescripto 17, que podía ser provo
cada por un particular, el cual, antes de hacer decidir su causa por el
juez ordinario, quisiera proveerse de una decisión imperial sobre el
punto de derecho 18, tuvo, especialmente en la época de Diocleciano
y en adelante, un gran desarrollo y fué la fuente mó rica s de aquel
derecho imperial que poco a poco ocultó y transformó, nuevo ius
honora,-ium, las normas del derecho el sico. El rescripto imperial, que
ha sido parangonado a los responsa de los jurisconsultos 19 o a la formula
del antiguo proceso 20, se limitaba en apariencia a decidir la cuestión
singular de derecho contenida en el hecho específico referido por la
parte, sin ocuparse, desde luego, de la concreta verdad de los hechos
controvertidos 21; pero en realidad, en cuanto en el rescripto se contu
viese la solución de una cuestión jurídica abstracta que pudiese valer
también para otros casos, la decisión del caso singular podía asumir
la fuerza de una interpretación auténtica y entrar, por consiguiente, a
formar paite del derecho objetivo 22 La eficacia de este proceso por

15. L. 13 0. de sent. et mt., VII, 45; véase también L. 12 D., de off. praes.,
1. 18.
16. Bu0NAMICI, Procedura, pág. 371; MOMMSEN, Droit publie, pág. 267;
BETIIMANNJIOLLWEG, Rérn. Civilpr., III, S 137, pág. 90; ZIMME1ue, Bóm. Civilpr.,
pág. 519.
17. PERNICE, L’ordo iudiciorum et l’extraordinaria cognitio, págs. 138 y sigs.
Véase BERT0LINI, que trata en el vol. III, 36, del proceso per rcscriptum principis
a instancia de los litigantes, y en el 40, n. 325, de la relatio o consultatio ante
.sententiarn a iniciativa del juez; MERKRL, Appellation, 17.
18. MOMMSEN, Droit public, V. 194.
19. MOMMSEN, id. id.; PERNICE, 138.
20. PERNICE, pág. 140 y los que se citan allí en nota 2.
21. Véase L. 1, 1 D. de appeil., XLIX, 1; L. 7, 0. 1, 23; ejemplos de
rescriptos en los que la respuesta está dada en la hipótesis de que los hechos sean
tal corno el recurrente los narre, véanse en las L. 2, 5, 7, 9, etc. 0. de pactis, II,
3. Véase también PAccmoNI, Corso, nota 483.
22. Si iinperialis Majestas causam cognitionaliter exarninaverit, et partibus
cominus co titutis sententiarn dixerit; ornees omnino iudices, qizi sub nostro im
perio sunt, sciant hanc erse legein non solum uit causae, pro qua producta ‘cs’t,
8ed ci o nnibus sirnilibus. L. 12 0. de leg., 1, 14; véase MOMMSEN, y, pág. 194.
106 PIER0
CALAMANDR — La Casación
I Civil

rescripto, a través del cual el príncipe, si bien en función de juez,

obraba en realidad como legislador, se manifestó especialmente en aquel
conflicto que, como ya se ha visto (ns. 26-27), se desarrolló en las
provincias entre la legislación imperial y las costumbres locales: en
esta lucha, que el poder central debió sostener para remover los obs
táculos que le oponían las tradiciones jurídicas de los diversos países
reunidos en el principado, fué arma adecuada a la realidad el rescripto,
con el cual el Emperador intervenía para abolir una costumbre abe
rrante que intentaba sobreponerse a la ley o para iluminar sobre el
verdadero sentido de una constitución la mente del juez oscurecida
por los influjos del derecho local la gran cantidad de rescriptos,
especialmente del siglo III, que se encuentran también en el Código
justinianeo, muestra el alto grado en que esta actividad, exterior
mente jurisdiccional, del Emperador, haya contribuído a afirmar y a
reforzar en todo el Imperio las normas del nuevo derecho. Esto sola
mente pudo ocurrir porque el soberano reasumía en sí, además del
poder jurisdiccional, también el poder legislativo; la decisión del
Emperador, bien derivase de una appellatio o de una supplicatio de
un particular, bien fuese provocada por la relatio de un funcionario,
era siempre, en atención al órgano de que provenía, algo más que una
simple sentencia. Aquí, verdaderamente, el juez, antes de aplicar la
ley, la creaba; y la unificación del derecho, a la cual el Emperador,
controlando en los modos indicados la administración de la justicia,
vigorosamente se dedicaba, no era tanto el resultado de la función ju
risdiccional, cuanto el efecto de la función legislativa que se manifes
taba a través de aquélla.

37. — Será oportuno advertir, como conclusión de estas indicacio

nes, que si el Emperador, al tomar parte en la decisión de las contro
versias, ejercitaba sobre el derecho positivo un influjo unificador o
innovador que ningún otro juez podía ejercitar, no se debe creer por
esto que el recurso dirigido al soberano para provocar la acti’ idad
jurisdiccional estuviese preordenado y procasalmente construído tl

Sobre los límites de la eficacia de las constituciones imperiales como fuentes de

derecho positivo en sus diversas formas (edicta, decreta, rescripta, m indaia), no
están sin embargo de acuerdo los romanistas: véase, últimamente, PAcornoN:, Corso,
págs. 280-291, 344 347; BONFANTE, ,Storia del dir. romano, págs. 400 y sigs.
23. Véase BEROER, Indirirzo odierno, cit., pág. 33. La L. 11 C. de leg., 1, 14,
establece que cum de novo jure quod inveterato usa non adhuc stabilit est,
m dubi
tat’io emergat, necessarja est tam suggestio iudicantis, quarn sententiae principalis
auctoritas.
 Centralización del ordenamiento judicial en el emperador 107

objeto de mantener la unidad del derecho, y tuviese, como consecuencia,

naturaleza sustancialmente diversa de la común appeUaiio que se diri
gía a los jueces menores: esto es, no se debe creer que junto a la
apelación, encaminada a obtener una nueva decisión en hecho y en
derecho de una causa ya decidida en un juicio anterior, existiese un
recurso especial al Emperador, destinado exclusivamente a procurar
un examen de las sentencias que contuvieran un error de derecho .

Es necesario, ante todo, no pensar que el recurso al Emperador

estuviese regularmente destinado a hacer anular las sentencias pro
nunciadas por los jueces inferiores; esto es, que el Emperador tuviese
sobre las sentencias de los jueces inferiores un simple poder negativo
parangonable con el de nuestra Corte de casación. Podía ocurrir, en
efecto, que el Emperador eliminase, en su soberana cualidad de juez
supremo, algún pronunciamiento de los jueces inferiores: un ejemplo
de esto nos refiere SUETONIO 25, según el cual Domiciano extra ordinem
am bitiosas Centumviroru,m sententias rescindit, ejercitando así una
especie de restitntio in integrunz contra pronunciamientos de los jueces
inferiores viciados de corrupción 26 Pero de estos casos excepcionales,
en los cuales el Emperador obraba por razones predominantemente
políticas 27, no sería lícito argumentar que, para obtener la anulación
de las sentencias inapelables, se debiese recurrir al Emperador, me
diante una especie de querella de nulidad regular. Si en muchos res
criptos imperiales recogidos en el Código justinianeo 28, el Emperador
decide sobre la existencia de algún motivo de nulidad en la sentencia
de un juez inferior, su pronunciamiento no tiene en modo alguno el
carácter de una anulación, sino que responde únicamente a la finalidad
de resolver la duda de si determinada irregularidad procesal debe ser
comprendida entre aquellas que producen ipso jure la nulidad de la
sentencia: del mismo modo que podía la ordinaria appellatio servir para
hacer declarar la nulidad de la decisión apelada (véase, anteriormente,

24. Véase todo lo que sobre este punto se advirtió ya en el a. 26.

25. Domitianws (De Vita Caesaruni, lib. VIII, Ed. Teubner), cap. 8.
26. MOMMSEN, Droit public, y, pág. 272. El pasaje de SuEToNIO no se inter
preta, sin embargo, concordemente por la doctrina. Según algunos autores, nu
efecto, anlbitiosas no significa viciadas de corrupción sino que exceden la compe
tencia; véase PERNICE, Ordo judiciorurn, pág. 127; PERROT, Appe!, pág. 81 y sigs.,
y bibliografía en la nota 3 de la pág. 81. Véase CIIENON, Casgation, cit., pág. 6.
27. BuoNAMIcI, Procedura, pág. 371.
28. Por ej., L. 4 y 5 C. quom. et qu., VII, 43; L. 1 C. de sent. ex peric.,
VII, 44; L. 1 C. de sent. et mt., VII, 45; L. 1-3 C. si a non comp. iud., VII,
48; L. 4, 6 0. de arces., IX, 2; véase WETZEL, System, 60, nota 31.
 108 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

n. 34), podía el rescripto imperial declarar la certeza de la inexistencia

del fallo, con función exclusivamente declarativa, nunca con función
constitutiva 29
Finalmente, ninguna analogía de sustancia puede encontrarse en
tre el moderno recurso de casación y la especial forma de supplicatio
que podía dirigirse al Emperador contra las sentencias de los Praefecti
raetorio. Cuando el gran número de las appellationes llevadas a los
sacra auditoria hizo imposible al Emperador decidirlas todas personal
mente, delegó esta decisión en sus supremos funcionarios, los Praefecti
praetorio, que juzgaron en representación del Emperador, vice sacra
en virtud de tal delegación, del mismo modo que las sentencias directa
mente pronunciadas por el Emperador eran inapelables 31, se excluyó
la apelación contra las sentencias de los Praefecti praetorio, puesto que
eredidit Princeps, eos qui ob sin guiarem indvstriarn, explorata eorurn
fide el gravitate, ad huius officii rnagni udinem.
adhibentur, non aliter
iudicaturos esse, pro sapientia ac luce dignitatis suae, quam ipse foret
indica turus 32 Pero, aun cuando la apelación ordinaria estuviese pro
hibida contra las sentencias de estos jueces supremos, su competencia
no pudo significar exclusión de la directa competencia del Emperador,
del cual traía su origen toda jurisdicción de suerte que en lugar
de la regular appellatio se desarrolló contra las decisiones de los
Praefecti praetorio un recurso especial al Emperador con el que la
parte vencida le pedía en vía de gracia una revisión de la sen
tencia: a este recurso, que fué permitido y disciplinado por las cons
tituciones imperiales se atribuyó en sentido estricto el nombre
de su pplicatio,que en general se daba a todas las súplicas dirigidas por
cualquier motivo por los ciudadanos al Emperador Semejante sup
plicatio se dirigió, lo mismo que las apelaciones, a la autoridad del

29. Véase BETHMANN HOLLWEG, Riim. Civilpr., II, pág. 726, nota 29; Sicznr ,
Nichtigkeitsbeschw., pág. 118.
30. Véase BETHMANN-HOLLWEG, II, pág. 47; FOURNIER, Appel, pág. 71;
BERTOLINI, Processo civile, III, n. 332.
31. L. 1, 1 D. a qvibus app., XLIX, 2.
32. Véase L. 1 D. de offieio Praef. praet., 1, 11; L. 17 D. de inia., IV, 4;
Nov. 82, e. 12.
33. BETIIMANN-HOLLWEG, Bern. Civilpr., II, 47; CHENON, Caseation, pág. 8-9.
34. Véanse, además de las leyes citadas en la nota 6 (pág. ant.) las L. un.
C. de seat. praef. praet., VII, 42; L. 35 C. de appel., VII, 62. Véanse las notas
siguientes.
35. Sobre la upplicatio véase BuonAMIer, Procedura, pág. 368; FOURNIER,
Áppel, pág. 71; KELLER, Bárn. Civilpr., pág. 391; ZIMuERN, Rdrn. Civilpr., pág. 519;
BETIJMANN-HOLLWEG, III, 161; WETZELL, System, 59, págs. 774 y sigs.
 Centralización del ordenamiento judicial en el emperador 109

soberano m; pero en lugar de determinar un conocimiento directo del

mismo sobre la controversia, tuvo por efecto la retractatio de la causa
ante el mismo tribunal del Praefectus praetorio, al cual, si era el mismo
que había pronunciado la sentencia contra quien suplicaba, se añadía
en este nuevo juicio, como garantía de imparcialidad, el Quaestor sacri
pal atii De suerte que, últimamente, no fué ya una petición dirigida
al Emperador, sino una directa petición a los propios Procfecti praeto
rio, esto es, un recurso para revisión de la sentencia inapelable al mismo
juez que la había pronunciado 38•
Una expresión de la L. un. C. de seni. praef. praet., VII, 42, en
la que se dice que la supplicatio puede ser utilizada por los litigantes
si contra ius se laesos adfirnsent, ha podido hacer creer que este re
medio se diese solamente contra las sentencias viciadas por un error
de derecho en realidad, como las locuciones usadas por otras leyes
demuestran u). y como sustancialmente prueba la naturaleza del insti
tuto, la suppiicatio se dirigía contra las sentencias dadas contra ms
litigatoris, no ya contra aquellas dadas contra ms constitu que,
ionis,
como se ha visto, eran inexistentes sin necesidad de remedio alguno 41•
La supplicatio contra las sentencias de los Praefccii praetorio no dife
ría, pues, de la apelación por razón de los presupuestos (podía
servírse de ella la parte que se creyese injustamente vencida: también,
pues, por simple error de hecho), sino por las modalidades de su ejer
cicio, tales como el término dentro del cual se podía ejercitar y el

36. L. un. de sent. pr. praet., VII, 42: rostro numini... supplicandi facul
tas...
37. Cit. L. 35 C. de app., VII, 62.
38. Nov. 119, e. 5 petitionein offerre gloriosissini5 praefectis, qui senten
tiam protulerunt, aut eorvm consiliaris aut causarn introducentibus... Véase BnTH
MANN HOLLWEO.
39. Véase ENGELMANN, R0n. Cívilpr., pñg. 143; así también, siguiendo las
huellas de CHENON, GARSONNET, Trait(, 2296.
40. En la Nov. 119 e. nt., el único presupuesto para el ejercicio de la
supplicatio es que unas forsan litigantiwrn putaverit se gravan, . . . putal se laes sin,
se gravatum putavenit.
41. COGNETTIDE MAR’rIIs, 19; SJCEDL, Nichtigkeitsbesehw., póg. 118. El
mismo AEONE, cnmcnfandn la 1. un. (1., VII, 42, ndvierte Si contra tus. Non hoc
dieitur tas praeceptorie, cari naPa esi sententia contra isis ¿ata, sed contra iuris
rationem.
42. COGNETTI,póg. 85, ve en la supplicatio la naturaleza de una rest. in
integrum; pero sus afinidades con la apelación se manifiestan también en los efec
tos secundarios del instituto, como, por ejemplo, en el efecto suspensivo que la
misma tenía si se ejercitaba dentro de los diez días siguientes al de la sentencia,
cli. Nov. 119, e. 5.
43. La tupplicatio podía ser ejercitada dentro de un bienio: L. un. O. de
sen., VII, 42.
 110 PIERO
CAl q]rnEI — La CasaciónCivil

juez ante el cual la misma se llevaba, que no era un juez superior,

sino el mismo juez que había pronunciado la precedente sentencia:
si se quisiera, pues, aunque sin ventaja alguna, encontrar semejanzas
entre la supplicatio romana y algún instituto de nuestro proceso, no
se podría parangonar al recurso de casación, sino, en todo caso, a la
demanda de revocación .

44. Váase TABB4, Casaation, pág. 10, nota 1; CREPON, Cassation, 1, n. 1;

CnzNoN, Ca8sation, págs. 8-9; PISANELLI, Coinm., IV, ns. 10-25; SCXAL0XA,Proce
dura, pág. 467; Sror ri,La riform4 defla Corte di cass., pág. 201; MATTIROLO,
Trattato, IV, 330.
 TITULO SEGUNDO

DERECHOS GERMÁNICOS
LITERATURA.

a) CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo (en Saggi, Bolog

na, 1904, págs. 129 y sigs.); GAUDENZJ, Salica Legge, en “Dig. it.”,
XXI, P. 1 a,págs. 190 y sigs.; MORTARA, Áppello civile (en “Dig. it.”,
cit.), parte histórica, ns. 161-179; PERTILE, Storia del diritto ‘italiano,
vol. VI: Storia della procedura (23 cd., Tormo, 1900-1902) ; SCRUPFER,
Manuale di storia del diritto italiano Le fonti: leggi e scienza (33
—

cd,, Citt di Castello, 1904).

b) BONCENNE, Théorie de la procédure civile (23 cd., completada

por BOURBEAU,Paris, 1840-1847), vol. 1; CHENON, Origines, conditions
et effets de la cassation, (París, 1882) ; ESMEIN, La chose juge’e da’ns
le droit de la monarchie frança’ise (en “Nouv. 11ev. hist.”, XI, 546)
FouRNIER, Essaj sur 1‘histoire du droit d ‘appel, citado, P. 23; GLASSON,
Histoire du droit et des institutions de la France (8 volúmenes, París,
1887-1903), vol. 39•

e) I 3 ETHMANN-JIQLLWEG, Der Civilpr. eit., vol. IV: Der germa

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isch (1868); BODEN, Das lJrteil in altnor i
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pág. 1), 5; BRUNNER, Deutsche Rechtsgeschichte (19 vol., 2 cd.,
Leipzig, 1906; 29 vol., 13 cd,, Leipzig, 1887) ; Die Entstehung der
Schwurgeric/jje (Berlín, 1872) ; Zeuge ’n-u
Ii quisitionsbeweis
nd des
karolingisc/ Zeit ea(en Forschungen zur Gesch. des deuts. u. franz.
Rcchtes, Stuttgart, 1894, pág. 88); Wort und Forni in altfranz. Prozess
(id. id., pág. 260) ; Grundzüge der deuts. Rechtsgeschichte (4. Aufl.,
Leipzig, 1910) ; ENGELMANN, Der mittelalterl’ich deuts. Prozess (en
Der Civ ilprocess, II. Band Geschjchte des Civ iipr., 1, Breslau, 1890)
FIOKER, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Italiens, 1,
Bd. (Innsbruck, 1868) ; Gs L, Lie Prozessbeilegung ?lach den Frünkis
chen Urkunden des YII-X Jahrhunderts (Breslau, 1910) ; Rechts
kraft der friinkischen Prozess (id. id., XXVIII, 236) ; KLEINFELLER,
Lehrbuch der deuts. Ziviipr. (2. Aufl., Berlin, 1910), § 114; LIEBER
114 Literatura

MANN, Dic Gesetze der Angelsachsen (Halle, 1903) ; MEYER, Spirito

origine e pro gressi delle istituzioni giudiziarie (trad. MALAGOLI-VEC
CII I,Prato, 1838 y sigs.), 5 volúmenes, 1, 19; PLANK, Dic Lehre von
dent Beweisurteil (Giitingen, 1848) ; Das deuts. Gerichtsverfahren iii
Mittelalter (Braunschweig, 1879), 1, Bd., 1, Hiilfte, § 39; SANDEJI,
Syndicatsklage, citado; SCHMIDT (R), Lehrbuch, citado, § 8; SCIIULTZE,
Privatrecht und Proccss, citado, Vierter Abschn., SCHWARTZ, Vierhun
dert Jahre deuts. Civilprocess-Gesetzgebung (Berlin, 1898) ; SEELMANN,
Der Rechtszug im ¿ilieren , deuts. Recht (Breslau, 1911) ; SIEGEL, Ges
chichie des deuts. gerichtsverfahren (Giessen, 1857), 1, § 22; SKEDL,
Nichtigkeitsbeschwerde, citado; SOHM, Dic Friinkische Rcichs- un.d
Gerichtsverfassung (Leipzig, 1911), § 7; Der Prozess Lex
der Salica
(Weimar, 1867) ; WAITZ, Deutsche l 7 erfassungsgeschichte (2. AufI.,
Kiel, 1870).
 CAPITULO V

LA DESAPROBACIONDE LA SENTENCIA
(“URTEILSSCHELTE”)

SUMARIO 38. La contraposición germánica entre Richter y Urteil. finder.

—

39. Origen de la Urteilsschelte. 40. Sus caracteres fundamentales. —

41. El error de derecho en el proceso germánico. 42. El principio de la

validez formal de la sentencia. — 43. Reacción reciente contra la teoría
tradicional sobre esta cuestión.

38. Para seguir también en esta parte de mi estudio el criterio,

—

ya aceptado en la precedente exposición sobre el derecho romano, de

poner en evidencia en el modo más sucinto posible aquellos inieos
puntos que pueden tener relación directa con mi tema, debo advertir
que una exacta noción de los institutos procesales germánicos no se
puede adquirir sino teniendo presente la contraposición, característica
en el ordenamiento judicial de casi todas las poblaciones germánicas 1,
pero especialmente de las del grupo franco 2, entre el órgano que, por
medio de un trabajo lógico, encuentra el contenido de la futura sen
tencia (T]rtelsfinder) y el órgano revestido de soberanía que proclama
como sentencia obligatoria el dictamen que se le ha transmitido por
el primero y, dejando sin variación el contenido, lo transforma, a
través de la autoridad propia, en un mandato concreto (Richter) .

Semejante contraposición se manifiesta con especial claridad en el

derecho franco: mientras la presidencia del tribunal efa ejercida por
un representante del poder soberano (generalmente el comes 4), el
contenido de la sentencia se elaboraba por un co’egio de ciudadanos
privados, representantes del pueblo, en el seno del cual eran elcgidos
(rachimburgos en la ley sálica, después scabinos), y de ellos recibía

1. Vépse, acerca de las diversas formas que tal contraposición asumió en los
Vari o 5derechos germánicos: BRIJNNFR, Rechtsgesehichte, 1, 20; ENGEL
MANN, Mitt. deuts. Prozcs 6;, GLASSON, Ilistoire, III, 23 y siguientes.
2. Acerca de los grupos en que pueden clasificarse los derechos germánicos,
Véase SCHUPFER, Le Fonti, págs. 54 y sigs.
3. V a e SCTHTLTZE, Privatrecht vnd Prozess, Vierter Abschn. Das germa
lluehe Gerichlsvrtcil, especialmente el 6, págs. 97 y sigs., donde presenta la con
traposjcj(n entre Rcchtsinhalt y Rechtsbefehl; BRUNNER, Geschiehte, 1, 20, págs.
208 y sigs.
4. Véase SOHM, Gerichtverf., 7.
116 P CALAMANDREI
lEno — La Casación Civil

el presidente el dictamen para proclamarlo solemnemente como sen

tencia revestida de fuerza obligatoria Pero el presidente y los jueces
.

no formaban ellos solos el tribunal: al juicio asistía también la asam

blea popular, y como los jueces, al encontrar el contenido de la senten
cia, obraban precisamente como representantes de aquélla, su dictamen
tenía alor sólo en cuanto la asamblea, tácitamente o expresamente, lo
aprobase como conforme a la general conciencia jurídica 6 El dictamen
dado por los jueces populares no creaba, pues, inmediatamente el con
tenido de la futura sentencia, sino que constituía una propuesta, una
sugerencia, la cual, solamente si encontraba el asentimiento de la asam
blea reunida, adquiría fuerza definitiva y podía ser proclamada por
el presidente como sentencia obligatoria.

39. —Frente a la asamblea judicial así constituída, las partes

que querían obtener la decisión de una controversia comparecían no
como ante una autoridad superior, sino como ante sus pares, de cuya
imparcialidad esperaban la aprobación de sus pretensiones 7; la cir
cunstancia de tener los litigantes un interés propio en la litis a decidir,
no les quitaba la cualidad de componentes de la asamblea judicial y la
capacidad de intervenir como tales sobre la bondad de la decisión que
los jueces proponían a la aprobación de los circunstantes. De esta
posición singular de los litigantes en el antiguo proceso germánico,
surge el instituto, absolutamente propio de aquel proceso, que los
alemanes llaman Urteilsschelte; que en las fuentes germánicas redac
tadas en latín se indica, entre las varias expresiones, con la de co’ntra
dicere sententiae 8, iuditium blasphernare 9; que en el derecho francés
feudal se convertirá en la faussatiois de jugernent; y que con expresión
italiana (que traducirnos literalmente) puede Ilarnarse la “desaproba
ción de la sentencia’’ 10
La demanda que el actor proponía ante la asamblea judicial (lo
mismo puede decirse respectivamente en cuanto a la respuesta que el
demandado le oponía) trataba de conseguir que el tribunal adoptase
como sentencia la proposición jurídica que el. actor enunciaba: la de-

5. Sobre los rachimburgos, véase S0HM, Gcrichtsverf., 7.

6. Véase BRUNNEa, Geschichte, 1, 20.
7. PLANCK, Bewisurteil, págs. 4 y 14.
8. Lex Sal., 57, 4.
9. Cap. miss., 805.
10. Acerca de los múltiples modos con que el instituto se indica en las
fuentes germánicas, véase BRUNNER, Geschichte, II, S 101, pág. 356, notas 3-13.
 La desaprobacion de la sentencia (
(IT
t rtezl.ssche
i
.
) lte 117

manda en juicio era, pues, en sustancia una propuesta de sentencia,

que la parte, en interés propio, pero en calidad de miembro de la eonso
ciación juzgadora, llevaba a la asamblea para obtener su asenso
Si los jueces hacían propia la propuesta avanzada por el litigante, y
si ésta, enunciada por ellos, obtenía la aprobación del pueblo reunido,
la sentencia era pronunciada en modo conforme a la petición de la
parte; pero si los jueces, por el contrario, proponían una decisión
contraria a la petición del interesado, esto es, hacían a la asamblea
una propuesta de sentencia diversa de la propuesta de sentencia con
tenida en la demanda de la parte, entonces ésta, que veía en los jueces
no funcionarios superiores suyos 12, sino libres pares suyos, podía
alzarse contra el dictamen de ellos, sosteniendo que era equivocado y
que la verdadera decisión habría debido ser conforme a su propia peti
ción. Todos los miembros de la asamblea judicial podían, por otra parte,
como tales, negar su asentimiento a la propuesta hecha por los jueces,
al objeto de impedir que ésta pudiera convertirse en sentencia a través
de la proclamación del presidente; pero, además de esta oposición pu
ramente negativa, cada uno de los espectadores podía oponer al dicta
men de los jueces una actividad positiva, es decir, encontrar a su vez
una propuesta de decisión diversa de la del colegio juzgador, y pre
sentarla ante ellos, sosteniendo •que la misma era la única solución
correcta
Tanto en el caso en que la parte, rechazada en su demanda, se
alzase contra la propuesta de los jueces, cuanto en el caso en que a
esta propuesta cualquier miembro de la asamblea opusiese una contra
propuesta de contenido diverso, nacía la necesidad de decidir cuál de
las dos afirmaciones antagónicas fuese la merecedora de ser proclamada
como sentencia 14; esto es, nacía la necesidad de un nuevo juicio enca
minado a determinar cuál debía ser el contenido de una sentencia no
proclamada todavía oficialmente.

11. PLANCK, Beweisurteil, págs. 13-14.

12. PLANCK, págs. 17-18.
13. Véase PLANCK, id. id.; Id., Gerichtsverfahren, 1, 39, pág. 270; SIEGEL,
Gerichtsverfahren, pég. 148, nota 5, enseña en cambio que la Schelte es siempre
Una actividad de la parte, mientras el tercero no participante en la litis debe
ilmitarse a negar su aprobación a la propuesta de sentencia adelantada por los
lueces.
14. BRtTNNER, Gesehichfe, II, pág. 358: El que desaprueba (Scheltende) no
se puede limitar a oponerse a la sentencia desaprobada, sino que debe por su parte
Proponer una contrasentencia, como sentencia mejor según su opinión. Propone
esto como miembro de la asamblea judicial.
118 — La Casación Civil
CALAMANDREI
PIERO

40. Esta breve indicación es suficiente para comprender que

—

en la desaprobación de la sentencia del antiguo derecho germánico no

puede encontrarse semejanza alguna con el medio de gravamen stricto
sensu, del que se ha visto nacer la noción en la appellatio romana, ni,
en general, con cualquier otro medio destinado a eliminar o a modifi
car los efectos jurídicos de una sentencia ya nacida 15 En efecto, la
desaprobación de la sentencia no pretende quitar fuerza a un fallo
ya formado, sino que trata de impedir que se forme aquel estado de
consentimiento en la asamblea judicial sin el cual un fallo no puede
en modo alguno producirse. La verdadera naturaleza de la Urteils
sehelle germánica ha sido explicada con la mayor claridad por SCHULT
za , según el cual “la apelación es un medio para la impugnación de
una sentencia judicial al objeto de poner una más justa y mejor sen
tencia en el lugar de la ya pronunciada. La Urteilsse alemana,
-helte
en cambio, no cs en general un medio para la impugnación de una
sentencia judicial, sino más l)ien uno de los medios para encontrar el
contenido más correcto posible de una sentencia, que deberá ser pro
nunciada en el futuro. La misma es, por consiguiente, un acto y un
procedimiento que tiene lugar no después sino antes del pronuncia
miento de la sentencia en nuestro sentido moderno; un acto que no
debe corregir una sentencia (en el sentido moderno), sino que, como
todo otro acto que tenga lugar antes de la sentencia, debe contribuir
u la máxima corrección posible del contenido de la sentencia futura 17
Esta naturaleza característica dci instituto germánico está con
firmada por algunas manifestaciones exteriores del mismo.

15. Son ociosas, pues, todas las discusiones desarrolladas antes de que se
tuviese un concepto claro de la Urteil.sschelte, para resolver la cuestión de si los
pueblos germánicos más antiguos conocieron una medio de gravamen contra la sen
tencia: véase MORTARA, Appello civile, ns. 161-179 y la bibliografía que allí se in
dica; PISANELLI, Cornrneniario al C. P. 2., IV, ns. 12 y 22; FOURNIER, Essai,
págs. 96 y sigs.; MEYER, Istituzioni giudiziarie, lib. II, cap. XIX (vol. 1 de la
traducción); BONCENNE, Thcorie, vol. 1, cap. XV.
16. Privalrecht und prozess, pág. 147; ya, sin embargo, se encuentra el mismo
concepto en S0HM, Gerichtsverfahren, 374. Véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde,
págs. 8 9.
17. STEIN, Das Zivi1prozes §recht,
71 (en “Encijkl. der Rechtswissenschaft”
de Biase MEYLR), observa justamente que la TJrteilsschelte die Verheivdcrung, nicht
dic Nachprtifnng des Urlcils bezwcckte; WACII, Vortriige. La naturaleza de la
Urtcilsschelte, medio precedente a la formación de la sentencia, no posterior a la
sentencia ya formada, se manifiesta también en el hecho que los historiadores más
recientes (véase BRUNNER, II, 101) ponen, en la exposición sistemática del antiguo
proceso germánico, primero la exposicióli de la Urtcilsschclte, después la exposición
de la Urteil; al contrario de lo que hacen los tratadistas del proceso moderno, pre
sentando primero la teoría de la sentencia, y después la de los medios para im
pugnarla.
 La desaprobación de la sentencia (“Urteilsschelte”) 119

Ante todo, puesto que la oposición que cada uno de los concu
rrentes podía hacer a la decisión propuesta por los jueces populares
tenía la finalidad de impedir que esta propuesta fuese aprobada por
la asamblea y, por consiguiente, proclamada como sentencia por el pre
sidente, tal oposición debía por lo general producirse antes de que
la asamblea hubiese asentido a la propuesta y antes de que el presi
dente le hubiese impreso, con su proclamación, el carácter de un con
creto mandato 18; una cantidad de textos pertenecientes a diversas le
gislaciones germánicas reafirman todos el principio de que la deci
sión propuesta por el órgano encargado de encontrar el contenido de
la sentencia podía ser desaprobada solo inmediatamente, pero no des
pués de que el debate judicial se hubiese cerrado o las partes se hu
bieran alejado del lugar del juicio j .
De la naturaleza arriba delineada de la Urteiisschelte derivaba,
pues, en su ejercicio procesal una segunda consocuencia característica,
que demuestra de un modo evidente cuánto la misma difería de la
appellatio romana: si de frente a la propuesta del colegio juzgador
una de las partes en causa o también uno cualquiera de los ciudadanos
libres presentes elevaba una contrapropuesta, manifestando estar proli
to a probar la bondad de la misma, surgía un conflicto entre dos partes,
las cuales no eran ya las que anteriormente habían sometido la contro
versia al juicio de los rachimburgos. Nacía así un nuevo juicio entera
mente diverso de aquel antes iniciado, que tenía de un lado los jueces
populares, y, de otro, aquel que había desaprobado su dictamen y que
podía también ser un miembro cualquiera de la consociación, extraño a
la controversia precedente: el actor y el demandado de la hitis origi
naria podían así quedar enteramente al margen del nuevo debate 20,
el cual no trataba de decidir por segunda vez la relación jurídica
controvertida, sino de establecer, en una especie de procedimiento in
cidental que dejaba en suspenso el juicio originario, si la contrapro
puesta del desaprobante era jurídicamente más correcta que el dicta
men del colegio. No es seguro cuáles fuesen originariamente las formas
para decidir este nuevo conflicto, ni cuál fuese el tribunal ante el que

18. BRUNNaR, Geschichte, II, pág. 357; SCHULTZE, Privatrecht und Proze& ,
pág. 148; SonM, Gerichtsverfahren, pág. 374.
19. Véanse textos en BRUNNRR, loe. cit., notas 17 18; PLANCIC, Gcrichtsvcrfahren,
1, 39, pág. 274, y allí fuentes del derecho alemán; véase también en cuanto al
antiguo derecho francés BRUNNER, Wort und Form, pág. 345; en cuanto a los
derechos anglosajones LIEBERMANN, Pie Gescíze 4ngclsac1isea, II, Bd., II. HhIfte,
1 echts - ued Sachglossar en la voz Urteilsschelte, págs. 703 704.
20. BRUNNER, II, pág. 358; SKEDL, Nicht’igleeitbeschwerde.
120 PIERO
GALA ANDREI — La Casación Civil

el mismo se resolvía. En cuanto a las formas, mientras en períodos

posteriores a la ley Sálica la desaprobación daba lugar a un verdadero
y propio duelo, parece que en su origen la prueba de la bondad de la
sentencia debiese ser proporcionada por dos contendientes con los me
dios formalísticos ordinarios, espec almcnte
con el juramento 21; en
cuanto a la autoridad ante la cual el nuevo debate debiese desarrollarse
ésta no podía, desde luego, ser el primer tribunal, puesto que el des-
aprobante, con su rebelión, había negado la idoneidad de aquél para dar
una buena sentencia: era preciso recurrir, pues, a una fuente de dere
cho más segura, que con frecuencia se encontraba en un consejo
judicial políticamente superior a aquel ante el cual la primera contro
versia se había iniciado. Pero este traslado del debate a un tribunal
superior, a que podía dar lugar la Urteilsscheite, especialmente en un
período posterior de desarrollo, no debe hacer creer en una identidad
con aquel recurso al superior jerárquico que es la sustancia de la
appeiiatio romana: en efecto, en el derecho germánico, el juicio se
llevaba ante la autoridad superior sólo cuando la misma constituía una
más pura fuente de derecho, no ya en cuanto la misma poseyese, por ra
zón de jerarquía, un derecho de control sobre el juez inferior 22•

41. —Un proccsalista alemán, KLEINFELLER 23, al exponer los ca

racteres fundamentales de la Urteilsschelte en los antiguos derechos
germánicos, ha aproximado este instituto a un verdadero y propio me
dio de gravamen del moderno proceso, esto es, a la Revision (véase,
más adelante, Título VI), observando que la Urteiisscheite, del mismo
modo que la moderna revisión presupone constantemente una violación
de ley, podía ser ejercitada solamente por error de derecho.
Esta aproximación, basada sobre una semejanza puramente ex
trínseca, podría inducir a considerar la Urteiissch cite como un prece

21. BRUNNEa, Geschiehte, II, pág. 359, notas 29 y 30. Véase también SIEOEL,
Gerichtsverfahrcn, 1, 22, pág. 150; GAL, Der Sweika?npf im friiakischen Prozes ,
cap. VI, pág. 276.
22. PLANeN, Beweisurteil, págs. 22 y sigs.
23. Lehrbuch, 114, u. 4: “La ordenanza procesal civil, según el modelo
de las legislaciones del siglo xix, ha vuelto nl principio romano de la ilimitada
admisión de nuevas producciones en el procedimiento de apelación y de querella;
pero asegura después en forma de revisión un medio de gravamen frente a las
sentencias de apelación de los tribunales provinciales superiores (Oberlandesge
richte), cuyo objeto es afín al de la Urteiissehc!te alemana, en cuanto el supremo
tribunal debe proceder solamente a un examen de la cuestión de derecho en base
al hecho de la causa declarado cierto por el tribunal de apelación” (págs. 492-493).
Véase también ENDEMANN, Civ ilprocessreehi, 227, u. 3.
 La desaprobación de la sentencia (“Urteilsschelte”) 121

dente de los modernos medios de impugnación limitados a la cuestión

de derecho, y, por consiguiente, también del recurso de casación fran
cés e italiano (del que la revisión alemana es un derivado) ; para de
mostrar que tal inducción sería absolutamente errónea, bastaría ob
servar lo profundamente que difiere el oficio del juez germánico del
oficio del juez en el proceso moderno .

Se ha visto ya que el juez romano (y lo mismo puede decirse para

el juez moderno) tenía esencialmente el oficio de aplicar la norma
puesta por el legislador a una relación de hecho declarada cierta en el
juicio: puesto que en el derecho romano la jurisdicción consistía, pues,
en una aplicación de la norma abstracta a la relación concreta, el juez
no debía limitarse a resolver una pura cuestión de derecho, deeidienTo
académicamente cuál habría sido la consecuencia jurídica de los hechos
afirmados por las partes en la hipótesis de que estos hechos fuesen
verdaderos; sino que debía, desde luego, convcncerse de la verdad de
los hechos deducidos en juicio y decidir qué efecto jurídico se había
producido en la realidad. Ambas premisas del silogismo judicial eran
de este modo construidas por el juez: y ya hemos visto cómo, sobre la
validez de la sentencia, tenía una consecuencia práctica la contrapo
sición de quaestio iuris y quaestio facti (véase, anteriormente, cap. II).
Un significado absolutamente diverso tenía, en cambio, entre los
pueblos germánicos, el juicio al cual se llamaba la reunión de los ciu
dadanos libres. Considérese ante todo que, mientras el juez romano
tenía ante sí, como guía ineludible, la norma impuesta por un poder
legislativo superior a él, la asamblea judicial germánica reunía en sí
también el poder legislativo, en cuanto no existía por encima de ella
una ley escrita impuesta precedentemente para todos los posibles casos,
sino que existía solamente un derecho consuetudinario vivo en la con
ciencia jurídica de los miembros singulares de la consociación, los
cuales debían, en cada caso, encontrar la norma específica que se ref e-
ría al caso concreto 25
Mientras en el proceso romano, lo mismo que en el proceso mo
derno, las partes acudían al juez a fin de que el mismo dedujera, de
la norma ya formulada anteriormente por el legislador, la concreta
voluntad de ley que se adapta al caso particular, en el proceso germá
nico la parte pedía ante todo a la asamblea judicial la formulación de

24. Véase señalado este pauto en mi Error ja iud.. a. 5 y notas.

25. PLANen, Beweisurteil, cit., págs. 9 y sigs.; SCHULTZE, Privatrecht and
Prozess, 6.
122 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

una norma de ley, un dictamen sobre la existencia de un principio

jurídico contenido en la conciencia común del pueblo, pero no expresa
do hasta aquel momento en un código escrito: puesto que la asamblea
judicial entre los pueblos germánicos era, como dice PLANCK 26, el có
digo vigente, la depositaria de la conciencia jurídica nacional, sólo
ella estaba en condiciones de dar un informe válido sobre el derecho
existente.
Junto a esta propiedad fundamental del proceso germánico, en
el cual la asamblea judicial, o bien, en su representación, los rachim
burgos o los scabinos, no eran llamados a aplicar el derecho codificado,
sino a encontrar y a formular por primera vez el derecho consuetudi
nario, otro carácter de este proceso tiene aquí importancia sustancial:
que los jueces germánicos, después de haber formulado el principio
jurídico correspondiente a la conciencia popular, y establecido las con
secuencias concretas que habrían derivado del mismo en el caso de
que los hechos deducidos por las partes hubiesen sido verdaderos, n o
procedían a indagar ulteriormente si los hechos mismos habían histó
ricamente ocurrido, y, a base de tal indagación, a llevar a cabo la
definitiva subsunción de los mismos bajo el principio de derecho ya
encontrado. En un estado de civilidad todavía primitivo, como era el
de los pueblos germánicos, el hombre libre tenía derecho a pretender
que se debiese admitir como verdadero aquello respecto de lo cual él
afirmaba la verdad 27; de suerte que, mientras la asamblea judicial
podía contraponer a la afirmación de derecho adelantada por el p ir
ticular una afirmación jurídica diversa, deducida de la conciencia
popular, no podía contraponer a la afirmación de una parte sobre la
verdad o sobre la falsedad de un hecho, el propio convencimiento sobre
la existencia histórica de tal circunstancia de hecho 28 Por conse-
duducia, en el proceso germánico, la aplicación concreta del derecho al
hecho, o bien la concreta subsunción del hecho bajo la norma, se libraba
a las partes, las cuales no debían reconstruir ante el juez todo el silo
gismo del que deducían su pretensión, sino que le presentaban sola
mente la premisa mayor y la conclusión del sil gismomismo, a fin de
que el juez decidiese si, y dentro de qué límites, la pretensión de la
parte encontraba apoyo en el derecho consuetudinario (premisa ma

26. Beweisurteil, pág. 9.

27. PLANCK, Beweisurtejl, pág. 38.
28. Además de PLANCK, loe. cit., véase ENOELMANN, Mitt.-deuts. Prozess,
pág. 43.
 La desaprobación de la sentencia (“Llrteilsschelte”) 123

yor) y al mismo tiempo qué efecto jurídico que debiese producir según
que la parte consiguiera o no proporcionar la prueba en el modo pre
establecido por el juez (conclusión del silogismo, pero dada en modo hi
potético 29). Las partes, pues, no sometían nunca a los jueces afirma
ciones de hecho, sino sólo pretensiones de derecho, ofreciéndose a pro
bar su fundamento con medios probatorios puramente formales 30;
los jueces no decidían nunca cuestiones de hecho, sino sólo cuestiones
de derecho relativas a la admisibilidad o a la carga de la prueba, y a
las consecuencias jurídicas del buen éxito de esta prueba (por lo que
la sentencia llamábase ‘‘bilingüe’’ zweizungig) 31 Para
» concluir, en el
antiguo proceso germánico la actividad lógica que los jueces realizaban
al dictar la sentencia no resultaba, como en el proceso romano, de la
resolución de dos grupos de cuestiones, las de derecho y las de hecho:
los jueces germánicos resolvian solamente cuestiones de derecho, en
cuanto la resolución de las cuestiones de hecho se confiaba a las partes,
las cuales proporcionaban la prueba no antes de la sentencia, para con
vencer al juez, sino después de la sentencia (Beweisn para alcan
rtei1),
zar el efecto jurídico determinado por el juez 32»
Establecido así que la función propia de aquellos que, en el anti
guo proceso germánico, debían encontrar el contenido de la sentencia,
se limitaba a la resolución de la pura cuestión de derecho, se comprende

29. Scnuinr, Lehrbuch, pág. 58, n. 1; y Staatslehrc, II, Bd., 1, Thcil, 338-339.
30. CrnOVENDA, Principii, pág. 1: “Terna de prueba no los hechos singulares,
sino la afirmación jurídica de una parte”; GAUDENZI, Salica Lcgge, n. 41; PLANCK,
Bcweisvrteil, págs. 38, 48, 93; ENGFLMANN, loe. cit.; P0LL .Ie, System des ósterr.
Zivilpr. (Wien. 1903), 1, Ç 83, pág. 404; HXNEL, Beweissystem des Sachsenspiegels,
1858; ZALLINGER,Wesen vnd Elrsprnng des Formalisnius in altdeu sehen
Privatrecht,
1898. Una indicación sintética de éste y de otros puntos esenciales del antiguo
proceso germánico en SCTIWARTZ, Vierhunderi Jahre, págs. 6 7.
31. Véase SIEGEL, Gerichtsverfahren, 23, págs. 152 y sigs.; BRUNNER, Dic
Entstehung dcr Schwurgerichte, pág. 46; y Geschichte, II, pág. 363; PLANeE, Ge
richtsverfahren, 1, 41 y 43.
32. SIEGEL, Gerichtsverfahren, cit., escribe (págs. 147-148) : “Al oficio de
los escabinos no pertenece el examen y la apreciación de los hechos; ellos no deben
decidir si tal cosa ha ocurrido así o de otra manera, sino simple y únicamente
crear aquello qve debe ocurr Lo
r. que debe ocurrir es el derecho, lex. . “. Y
SOHII, Gerichísverfasung, pág. 127: “. el tribunal alemán no debe, por lo general,
conocer de la parte de hecho de la relación controvertida. Al tribunal alemán no
le compete forrnarse una opinión sobre la verdad o falsedad de ]as opiniones de
las partes. El mismo pronuncia su sentencia definitiva antes de la prueba, porque
a él nada se le debe probar. El conocimiento procesal del proceso alemán tiene
por oficio solamentc la declaración de certeza de normas (le derecho, legem diecre,
no declaración de certeza de hechos”; también BRUNNFR, Gcschichíe, IT, pág. 362, y
de un modo más decidido, SCHMIDT , Lchrbuch, pág. 58, nota 1; ENGEL
MANN, Mitt. deuts Prozcss, pág. 86; BRUNNER, Grundziige, 9.
 124 PIERO
C A [ ANT» — La
I Casación Civil

que la desaprobación de su dictamen no pudiera ocurrir sino cuando

el desaprobante consideraba que en este dictamen se contuviese un
error de derecho. Pero tal limitación de la Urteiisschelte a los solos
errores de derecho no derivaba de una propiedad especial del instituto,
sino de una propiedad general de la jurisdicción en la edad germánica:
en suma, la Urtcilsschelte se limitaba a los errores de derecho no porque
la misma condujera a examinar, entre las diversas cuestiones discutidas
en el primer juicio, sólo aquellas de derecho, operando una especie de
selección en el tema de la controversia ya deducido en litis, sino por
que cualquier controversia judicial excluía siempre, en aquel sistema
procesal, las cuestiones de puro hecho. Es, pues, evidente que en la
sustancia nada de común puede apreeiarse entre la desaprobación
germánica y los modernos medios de gravamen limitados a la cuestión
de derecho: también KLEINFELLER observa, por lo demás, que las di
versidades existentes entre el derecho moderno y el medioeval atribuyen
a la Revisión “una naturaleza totalmente diversa de la naturaleza de
la desaprobación de la sentencia” .

En relación a la naturaleza especial de la función del juez ger

mánico, debemos guardarnos, cuando en las fuentes vemos contemplado
el caso de sentencias dadas contra legem o non secundum leges (más
adelante, cap. VI), de creer que semejantes expresiones traten de
distinguir el pronunciamiento viciado por un error de derecho del
pronunciamiento que contiene un simple error de hecho. En el antiguo
proceso germánico, en cambio, todos los errores de juicio eran necesa
riamente errores de derecho: puesto que en aquel proceso el juez
se limitaba a d’icerelegem, no se podía configurar la hipótesis de una
sentencia que fuera errada y al mismo tiempo no fuese contra legem

42.— Si la limitación de la Urteilsschelte a la pura cuestión de

derecho tiene una naturaleza enteramente especial y justificada por
el sistema judicial a la que la misma pertenece, por lo que no existe
ningún motivo para apreciar en ella el primer, ejemplo del moderno
medio de gravamen limitado a las cuestiones de derecho, se tuvo en
cambio en el derecho germánico un principio fundamental que ejerció
en los derechos posteriores un extenso influjo, tanto que sus efectos
prácticos pueden advertirse todavía: me refiero al principio que SKEDL

33. Lehrbuch, pág. 493.

34. Véase Error in md., pág. 12-13.
 La desaprobación de la sentencia ( “Urteilsschelte”) 12

llama de la validez formal de la sentencia (das Princip der Formal kraft

dc.s Urteils 35).
Este principio, que SKEDIJha formulado explícitamente, pero que
había sido implícitamente afirmado por toda la doctrina germánica
anterior a él , significa que la Lírteiisscheite era el único medio co
nocido por el antiguo derecho germánico para impedir que una opinión
injusta de los jueces se transformase en sentencia, de suerte que, si
la misma no se ejercitaba inmediatamente, antes de que el presidente
atribuyese al dictamen la fuerza de un mandato concreto, la sentencia
resultaba absolutamente inatacable y, por el solo hecho de haber sido
pronunciada como sentencia, adquiría irrevocable validez, aun cuando
estuviese viciada por gravísimos defectos de sustancia. La validez for
mal de la sentencia era pues la absoluta exclusión de todo medio diri
gido a quitar vigor al mandato jurídico pronunciado por el presidente
de la asamblea judicial: se podía impedir la formación de una senten
cia injusta antes de que el sello de la autoridad quedase impreso sobre
el dictamen de los jueces populares, pero no se podía en ningún modo
y por ningún motivo impugnar la validez de una sentencia ya formada
a través de la solemne proclamación del presidente. La explicación de
esta absoluta inatacabilidaci de la sentencia germánica se encuentra
en el hecho de que la proclamación del presidente transformaba el dic
tamen de los jueces en un verdadero y propio precepto legal. Puesto
que, como se ha advertido, en la asamblea de los hombres libres se acu
mulaba, junto con el poder judicial, también el poder legislativo, se
consideraban como manifestaciones de este segundo poder también los
actos que la asamblea realizaba en ejercicio del primero: la desap roba
ción trataba de impedir que la propuesta de los jueces se transformase
en mandato, demostrando que la misma no correspondía al derecho,
que no coincidía con la verdadera conciencia jurídica de la consocia
ción; pero, una vez establecido, a través del mandato del presidente,
que la propuesta era conforme al derecho, la sentencia debía tener
pleno vigor, y nadie podía sustraerse a su imperio aduciendo su injus

35. Nichtigkeitbeschwerde, cit., pág. 5; véase CHIOVENDA, Bonianesimo e ger

manesimo, pág. 161.
36. PLANCK, Beweisurteil, 4, págs. 32 y sigs., pone como canon del antiguo
proceso germánico la Unabiinderlichkeit des Urteils; ScIwLrzE, Privatrechi und
Proress, pág. 148, establece la regla que “la sentencia del tribunal (Geriehtsurteil)
no puede nunca sor desaprobada, sino sólo la resolución de los escabinos, que forma
la propuesta de ella (Eníwurf)”. Véase también SoriM, Gerichtsverf., pág. 130.
126 CALAMANDREI
PIER0 — La Casación Civil

ticia, como no habría podido sustraerse al imperio de una norma de

ley aduciendo su ilegitimidad .

De gran importancia es este carácter de la sentencia germánica

en contraposición a cuanto he observado ya a propósito de la sentencia
romana. Mientras el pronunciamiento dci juez romano podía, desde
el más antiguo proceso, ser considerado inexistente a causa de los vicios
inherentes a ella, y más tarde, en el derecho imperial, podía, aun es
tando absolutamente inmune de defectos, ser eliminada por medio de
la appeilatio, del proceso germánico eran desconocidos tanto el con
cepto de nulidad (inexistencia) como el de apelabilidad de la sentencia:
cualquier error, de actividad o de juicio, se sanaba irrevocablemente,
en el proceso germánico, a través del mandato del Richter, el cual irre
misiblemente determinaba la preclusión de la posibilidad de volver a
discutir sobre la decisión convertida en ley. Frente al derecho romano,
que pudo extender a la sentencia el concepto de nulidad propio del
negocio privado, los derechos germánicos consideraron la sentencia co
mo expresión irrevocable de la soberanía pública, personificada en la
asamhlea judicial y en su presidente; y la autoridad de la sentencia
se equiparó en todo, precisamente por su carácter de acto emanado del
poder soberano, a la autoridad de las leyes.

43. —En oposición a este modo, ya tradicional, de concebir la T]r

ieilsschelte y el principio de la validez formal propio de la sentencia
germánica, una concepción perfectamente opuesta se sostiene por algu
nos recientes estudiosos de los antiguos derechos germánicos
Según esta segunda concepción, la Urteilsschelte no es en absoluto
el instituto particular ya descrito que precede a la formación de la
sentencia, sino que es un caso, entre los muchos que los derechos ger
mánicos presentan, de recurso (Rechtzug) al superior contra la sentencia
injusta ya pronunciada por el juez inferior. Mientras la opinión tradi

37. PLANCK, Beweisurteil, págs. 10, 26, 32, 33; y Lerbuch, 1, 79, pág. 472.
SCHULTZE, pág. 148, enseña que entre los antiguos pueblos germánicos, al no
existir ieglas generales que determinasen desde su iniéiaeión una abstracta fuerza
obligatwia, la obligatoriedad legisla1i venía
a dada, caso por caso, mediante el
mandato proni nciado por el Richter en las controversias singulares (Rechtsbefchl),
de suerte que la sentencia era considerada como ley; y en otro lugar (pág. 118)
observa que “la sentencia germánica en un solo acto llena la función para la cual
hoy son necesarios dos actos; primero una ley y después una sentencia”. Véase
también SICEDL, Nichtigkeitbeschwerde, pág. 5, nota 10.
38. SEELMANN, Rechtszug ja ¿ilteren deuíschen Recht; GAL, Prozessbeilegnnq
naeh dem fránki.srhen Urkuncien des VII-X Jahrunderts• y Rechtsbraft des’
frónkischen Urteil?
 La desaprobación de la sentencia (“LJrteilsschelte”) 127

cional considera que la desaprobación de la sentencia es un instituto

originario, común a toda la raza germánica y transformado o desapa
recido después, en los diversos pueblos, bajo el influjo de derechos
extranjeros, SEELMANN ° cree que el instituto común de las razas ger
mánicas es el recurso a la autoridad superior, el cual ha asumido los
caracteres especiales de la Urteilsscheite sólo en un período posterior
(por ej., en el derecho francés feudal) 40 mientras la opinión tradicional
cree que el desarrollo más característico de la Urteilsscheite en su cons
trucción originaria se debe apreciar en el derecho franco (teniendo
presente el cual he tratado precisamente, en las páginas precedentes,
de ofrecer el perfil general del instituto), SEELMANN cree que precisa
mente en el derecho franco ha existido corno medio normal de impugna
ción contra las sentencias sólo un recurso al superior, y que una ‘‘des
aprobación” de la sentencia en el sentido arriba indicado no se ha
tenido nunca 4 niega, como consecuencia, a este recurso todos aque
flos caracteres con ios cuales se describe la Urteilsschelte: el mismo
no debía interponerse contra la propuesta de sentencia, sino contra la
sentencia ya pronunciada, y, por consiguiente, tenía eficacia también
si se utilizaba una vez que el presidente de la asamblea judicial había
proclamado solemnemente el dictamen de los jueces, puesto que, aún
así, más bien que contra el dictamen de los jueces, se dirigía contra
el mandato del presidente 42; el mismo conducía no a una nueva litis,
incidental respecto de la primera, entre los jueces y el desaprobante,
sino a un nuevo examen de la causa misma, entre las mismas partes;
era un instituto dirigido únicamente a obtener una nueva sentencia,
y absolutamente separado del procedimiento de carácter penal que la
parte podía iniciar contra el juez, para pedirle cuenta del acto ilícito
cometido por él al dar una sentencia contra ley
Pero, más que la existencia de la Urteiisschelte, los estudios más
recientes niegan en absoluto el principio de la ‘‘validez formal’’ de
la sentencia que, como se ha visto, constituía hasta hoy uno de los cá
nones fundamentales para la inteligencia del proceso germánico. En

39. Rechtszng, especialmente 73 y sigs.

40. Id. pág. 102.
41. Id. pág. 103.
42. Id. 141, pág. 176.
43. Todo el volumen de SEFLMANN está dirigido a demostrar estas afirmacjo
nes y no es posible por consiguiente remitir a puntos particulares del mismo; son
especialmente interesantes los 61-79.
128 PIERO —
CALAMANDREI La Casación Civil

perfecta antítesis con la enseñanza de la doctrina casi unánime, según

la cual el pronunciamiento del Richter sanaba todos los defectos del
dictamen dado por los jueces populares, SEELMANN opina que en todos
los derechos germánicos la sentencia injusta era jurídicamente inexis
tente tanto que, aun sin necesidad de reclamación, la misma no po
día producir efecto alguno obligatorio; dada esta premisa, el recurso al
superior no era un medio para hacer anular la sentencia injusta, sino
para obtener una nueva decisión de la controversia que en primer gra
do no había sido decidida válidamente. Hay más: que en los antiguos
derechos germánicos no sólo la sentencia injusta era considerada in
existente, sino que en absoluto era desconocido el concepto de cosa juz
gada que tenemos hoy en día; el hecho de que sobre u a cierta contro
versia hubiese sido pronunciada una sentencia, no impedía a las partes
renovar la litis, sino en cuanto las mismas hubiesen renunciado a reno
varla y se hubieran obligado a observar la primera sentencia La
irrevocabilidad del fallo no derivaba, por consiguiente, del carácter de
ley que se le atribuía por el pronunciamiento de poder soberano, sino
de la voluntad de las partes, las cuales se ponían de acuerdo para no
impugnar la sentencia; a tal conclusión había llegado en Francia,
mucho antes de los recordados escritores, ESMEIN 46, deduciendo del
Capitulare Missorum del 805 y de otras fuentes en las que se imponía
a los litigantes adquiescere a la sentencia, o blasfemare la sentencia
misma, la imposibilidad de formarse la cosa juzgada hasta tanto que
las partes renunciaban a la ulterior discusión de la litis (adquiescere) 48•
Escapa a los límites y a los fines de este trabajo el examinar cual
de las dos concepciones tan profundamente diversas entre sí deba con
siderarse preferible: es cierto que los mantenedores de la primera, por
el número y por la autoridad, predominan considerablemente Y yo,

44. Ob. cit., 65 67, y las fuentes que se indican en las cuales, según SEEL
MANN, komrnt der Gedanke zum Ausdruck dass das falsche Urteil kein Urteil ist
(pág. 91).
45. SEELMANN, Rechtszug, 16 y sigs.; 142 157 y sigs.; GAL, Prozess
beilegung, especialmente n. 2, págs. 4 y sigs., 6. Véase, en cuanto a los antiguos
derechos noruegos, BODEN, Urteil ira altnorwegischen Recht, especialmente el 5;
CHIOVENDA, Principii, pág. P07.
46. En “Nouv. Rey. histor.” XI, pág. 546; en contra GLASSON, Histoire, III,
pág. 427, nota 1.
47. Coleccióa de SEELMANN, 118-119.
48. Otras explicaciones en BRUNNER, Geschichte, II, S 101, nota 43; GLASSON,
loe. cit. en la nota 46 de la pág. presente; SEELMANN, 121.
49. Lo reconoce también SEELMANN, pág. 100, y la misma, notas con literatura.
 La desaprobación de la sentencia (“Urteilsschelte”) 129

después de haber hecho aquí una indicación de este reciente movimien

to de reacción contra la teoría tradicional, deberé, al proseguir mi
reseña histórica, permanecer fiel en principio a la doctrina predomi
nante, limitándome a tener en cuenta las críticas que se le han formulado
cuando, en el Capítulo siguiente, examine las transformaciones que la
Urteilsschelte sufrió en las diversas leyes bárbaras.
 CAPITULO VI

TRANSFORMACIONDEL INSTITUTO EN LAS DIVERSAS

LEYES BARBARAS

SUMARIO 44. Leyes romanas de los bárbaros. — 45. La forma originaria de

la Urteiigschejte entre los pueblos francos (Leyes Sálica y Ripuaria). —

46. Desviaciones (Leyes de los Alanos, Bávaros, Burgundios, Anglosajones).

47. Leyes visigóticas. — 48. Leyes longobardas: transformación del
principio de la validez formal de la sentencia y primeros gérmenes de la
querella de nulidad.

44. Después de haber tratado de dar, en sus líneas generales,

—

el concepto de la “desaprobación de la sentencia” del proceso germá

nico, es necesario ver cómo la misma se transformó al contacto con
la civilización romana y cómo fué poco a poco aproximándose a la
appellatio.
Principios casi totalmente conformes a los del derecho romano se
encuentran, a propósito de la sentencia y de los medios para impug
narla, en el Edictum Theodorjcj 1, en la Lex Romana Burgundionum 2,
y en la Lex Romana Visigothoru,n Están en vigor en estas leyes
.

los cánones fundamentales del proceso romano: el juez, para pronunciar

su sentencia, debe apreciar directamente la verdad de los hechos dedu
cidos por las partes y realizar
4 así la subsunción de los hechos bajo
la ley preexistente 5; la sentencia, cuando sea pronunciada en los modos
de ley 6, tiene fuerza irrevocable , a menos que contenga algún de
fecto tan grave que le impida existir jurídicamente, caso en el cual
nu lliusmomenti sit 8 Contra la sentencia existente se admite la ap-

1. Acerca del cual véase SCHUPS’ER, Fonti, pág. 37; BRUNNER, Geschichte,
1, 53.
2. SCHUPrER., id. 48; 1, S 50.
3. SUHUPFER, id. 44; BRUNNER, 1, 51. Indicaciones generales y bibliografía
sobre estas leyes en BRUNNER, Grüdzuge, 15.
4. Ed.Theod., 7: iudex, discussis ntrius que partis sufigestionibus atque docti
mentis... iudicare debet.
5. Id. id.
6. Id. id. 131: .. . quod sententia inste lata constituit po.ssit implen.
7. Lex. Rom. Burg., XXXIII, 4: Cete ruin praesentibus partibus secundum
legeg data et relecta sententia postea non potenit revocare; también XXXII, 5.
8. Ed. Theod., 5.
132 PIEBO
CALAMANDEEI — La Casación Civil

peilatio ° y la revocatio ja duplum, según los cánones del derecho ro

mano prejustinianeo lO•
En estas leyes, pues, nada aparece de la (Jrteilsscheltc germánica,
que presupone una organización judicial basada en la distinción entre
Richter y (Irteiler; se encuentran, es verdad, amenazas de pena contra
el juez que se deja corromper 11 o que juzga contra la ley 12, pero
éstas tienen más que nada el carácter de medidas disciplinarias contra
el funcionario que ha faltado en el ejercicio de su función pública 13 14

45. La Urteilsschelte en su forma originaria se encuentra prin

cipalmente en las leyes bárbaras dci grupo franco, y especialmente en
las Leyes Sálica y Ripuaria; en la primera, junto a la pena por justicia
denegada, en la que los rachisnburgos podían incurrir cuando, no obs
tante la intimación legal del interesado se negaban a decidir la contro
versia sometida a ellos 15, se encuentra una disposición según la cual
silos rachimburgos non secundum legem iudicaverunt, his contra quem
sententiam dederint causa sua agat, et (si) potuerit adprobare quod
‘non secundum legem iudicassent, DG dinarios qui faciuut solidos XV

9. Lez Rom. Burg., XXXIII; Lez 1?orn. Vis., O. Th., XI, 8 13; II, 1, 6;
Nov. Th., 5; Paul., 35-39. Pero no nlás de una vez en la misma causa: Ed. Athal.,
XI.
10. Lex Rosa. Vis., Paul., 1, 19 y Y, S 7. Véase I3ETIIMANN-TIOLLWEG, Germa
nisch-Romanische Civilprocess, 1, págs. 172, 202, 288.
11. Ed. Theod., 1: Si iudex acceperit pecuniasa, quatiniis edvcrsum ca pat
innocens contra legos et iuris publici canta isdicaret, capite puniattir.
12. En las leyes burgundianas (cd. DE SALIR, en Münnrnenta Gerinaniae
hist., Leges, II, parte la, pág. 119), la const. extrav., 21. n. 11, si quis. .. cx lego
expresse iudicare distulerit, multain se noverit inlaturuin.
13. Véase SANDER, Syndikatshlage, 5, pág. 13. La disposieióu del Ed. Theod.,
n. 2 (iudcx si pecuniam. acceperit. .. in quadruplwin quod veealitatis studio
acccpit, exsolvat, tui profuturum, contra quesn redernptus doccbitur tulisse scntcn
tiam) tiene, sin embargo, más el carácter de un resarcimiento a la parte pei’ju
dicada.
14. En la Lex Rosnana Curiensis (acerca de la cual puede verse BRUNNEII,
Geschichte, 1, Ç 52) se encuentran disposiciones fundamentalmente raillanas sbre
la apelación (XI, 8) y sobre la supplieatio (XVTI, ). El concepto romano de la
nulidad aparece en el L. 1, 2, intrpretatiO: Quicurnque horno (JUt de qialcc mque
caasa ad iudicem contra legem vrnpertavcrit, non valeat firmitaíem. Malta contra
el juez transgresor del rescripto imperial, id., Itesa alia intcrprcíatio.
15. Lex Sal., 57, 1, 2 (texto en GAuDENZI, Salica Lcgge, cit., pág. 249);
FOURNIER, Essai, cit., pág. 101; flRIJNNIR, II, 101, pág. 351; BerIIMANN
HOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pág. 514; Sonar, Lez ,S’aliea, 21. DiFp siciolles sobre
la querella por denegada justicia, que en la época carolingia se llevaba al tribunal
regio, se encuentran en el cap. ManleanV?fl, c. 2 3 (id., 1, 190), acerca del cual
véase BRUNNER, Forsch’ungen, pág. 137; véase también SKEDL, pág. 38 y FOURNIER,
Essai, 123.
 Transformación del instituto en las leyes bárbaras 133

quisque iliorum culpabilis iudicetur una disposición aun más evi

dente se encuentra en la Lex Ribuaria según la cual si quis causarn
suam proseqvitur et raginburgii mier eos seeundvm legcm Ribuarium
dicere nolucrint, tvnc illi, i 1 quern sententiam contrariain dixerint,
dicat: ego vos tangano, ut mihi lcgem dicatis. Quod si dicere nolucrint
ct postea convieti fucrint, unusquisque eorum ter quinos solidos mul
tetur. ,Siniiliter et illi qui raginburgiis recte dicentibus non adquie
verit 18
En estas disposiciones 19 se encuentran todos ios caracteres de la
desaprobación de la sentencia, que antes he descrito. Las partes van
ante el colegio de los rachimburgos, representantes de la consociación
popular, y escuchan el pronunciamiento por ellos del dictamen que
todavía no es sentencia: si una de las partes, aquella a la que el dicta
men niega la razón, erce que éste no es conforme a la ley, puede intimar
a los rachimburgos a que varíen su opinión y encuentren una decisión
más conforme al derecho; y, si éstos persisten en su primitivo juicio,
entonces nace 20 entre la parte y los jueces una nueva controversia en
la cual se trata de decidir si verdaderamente los rachiinburgos han
dado un dictamen contrario a la ley. Si en esta nueva controversia la
parte consigue probar (potuerit adprobare) su afirmación, y los ra
chimburgos quedan convencidos (convicti fuerini) de su error, la parte
tiene el derecho de obtener de ellos un resarcimiento pecuniario; si,
por el contrario, la prueba de la injusticia de la primera decisión no
se obtiene, corresponde a la parte pagar la multa del vencimiento 21•
La desaprobación de la sentencia se aproxima aquí mucho a una
reclamación por denegada justicia, cii cuanto la misma representa un
ataque contra los rachimburgos porque no ha querido (si dicere nolue
rint) pronunciar una sentencia justa; no se castiga en ellos el acto
positivo de haber pronunciado una sentencia contraria a la ley, sino
el acto negativo de no haber querido dar una sentencia conforme a la

16. Lcr Sal.. 57, 3.

17. Sobre la L. Rib. véase SCIIUPFER, Fonti, pág. 65; BRUNNER, 1, 41.
18. L. Rib., 55.
19. BRUNNER, Geschichtc, II, 101, nota 14; GLASSON, Hi8toire, III, pág. 261,
considera (ste como un caso de denegada justicia. Véase sobre esta tesis también
SANDER, Syndikaísklage, pág. 15.
20. No antes de la intimación: BRTJNNER, II, pág. 356.
21. El tit. LXXXVIII de la L. Rib. castiga con la muerte al juez que se deja
Corromper.
134 PIER0
CA] M tflU — La Casación Civil

ley 22• Se debe observar que en los textos referidos, que representan la
concepción originaria de la Urteiissch cite, no se admite una investiga
ción sobre la intención de los jueces en relación a la injusticia de la
sentencia: en aplicación de un principio común al antiguo derecho penal
germánico, según el cual la existencia objetiva del acto ilícito hace, sin
más, presumir la existencia de una subjetiva voluntad delictuosa, e
vencimiento en el nuevo juicio a que daba lugar la desaprobación venía
sin más considerado como indicio de una intención culpable dirigida
contra la ley; así el vencido en este nuevo juicio debía irremisiblemente
pagar la pena de su acto ilícito, sin poder aducir, como defensa, su
buena fe 23 Conviene también observar que la medida de la multa del
vencimiento era igual tanto si resultaba vencida la parte que había
desaprobado la sentencia, como si resultaban vencidos los rachimburgos
que habían emitido un dictamen injusto: esto demuestra la verdad del
principio ya indicado, según el cual en el ordenamiento germánico el
litigante estaba frente a los rachirnburgos en situación de igualdad, en
su calidad de hombre libre, formando parte de la consociación popular
(véase, anteriormente, ns. 39-40). La suma que el litigante debía pagar
por haber acusado a los jueces de una decisión injusta, no era, en efecto,
más grave que la que debían pagar los jueces por haber negado al
litigante una decisión que respondía a la ley; en uno y otro caso el
dinero que el vencido debía pagar tenía el carácter de una composición
de la sinrazón hecha al adversario 24
De las disposiciones antes referidas de las Leyes Sálica y Ripuaria
(a las cuales corresponden diversos capitulares que mantienen inva
riado el instituto, y que únicamente sustraen la decisión al tribunal del
rey) 25, aparece así que la desaprobación de la sentencia difería de la
appcllatio romana no sólo en cuanto precedía y no seguía el perfeccio
namiento de la sentencia, sino también porque comprendía en sí un
ataque personal contra los primeros jueces, enteramente desconocido
de la apelación romana, mirando de esta manera al doble objeto de en
contrar un contenido mejor a la sentencia que debía todavía ser ema

22. BRUNNER, II, pág. 357; SELLMANN, Rechiszug, págs. 91-92; S0HM, Lez
Balica, págs. 164 y sigs.
23. BRUNNER, Geschichte, II, 101, pág. 360 y 125; GLASSON, Histoire,
III, págs. 448 y sigs.
24. Véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pág. 26.
25. Pippini regis cap., 754-755, en Mon. Gerrn. hist., ed. BORETIUS, 1, 32;
Cap. missor. Baiuv., 810, e. 7, 159; Cap. Sa .zonicmn.,
797, e. 4, 1, 71. Véase BRUNNER,
Gesehichie, II, pág. 139. Examen más minucioso de estas capitulares en BRUNNER,
Zengen— and Inquisitionsbeweis, págs. 136 y sigs.
 Transformación del instituto en las leyes bárbaras 135

nada sobre la primitiva relación controvertida y de obtener de los pri

meros jueces, que no habían dado una decisión justa, un resarcimiento
pecuniario 26• No es necesario, pues, detenerse más para repetir que las
expresiones con que los textos antes referidos suponen un dictamen de
los rachimburgos dado non secwndum legem no quieren referirse en
modo alguno (véase, n. 41) a una distinción cutre error de derecho
y error de hecho.

46. — Notables desviaciones de ésta, que es la configuración origi

naria de la Urteilsschelte basada sobre la distinción entre el órgano que
encuenttra y el órgano que proclama la sentencia, encontramos en leyes
bárbaras diversas de las ya referidas; aparte algunas disposiciones
contenidas en las mismas Capitulares francas, a las cuales haré referen
cia dentro de poco (en el Cap. VII) al discurrir sobre el tribunal regio,
la desviaciones del instituto de la desaprobación que aparecen en las
otras leyes bárbaras, obedecen a diversas tendencias, de las cuales las
más visibles son las siguientes.
Ante todo, se comienza a admitir una investigación sobre la inten
ción del juez que haya decidido contra la ley, y a graduar en medida
diversa la dimensión de la pena que le corresponde, según la diversa
gravedad y voluntariedad del error cometido por él. En segundo lugar,
puesto que en los diversos pueblos germánicos, poco a poco, la juris
dicción, de función popular se fué transformando en función regia,
y los jueces, de libres representantes del pueblo que encontraban el de
recho en su conciencia jurídica se transformaron en funcionarios re
presentantes del soberano y sometidos a sus leyes, la multa por la
violación de la ley, que originariamente era un efecto del vencimiento
y se establecía a favor de la parte lesionada, se convirtió en una pena
disciplinaria por la infracción a la obligación de oficio, que el juez debía
abonar al soberano. Se debe, finalmente, observar que la Urteils
schelte debió alterarse profundamente en aquellos pueblos germá
nicos que no conservaron la distinción entre Richter y Urteiier 27 y
aproximarse cada vez más, bajo el influjo romano, a un verdadero y

26. Sobre este carácter de querella contra el juez que tenía la Tfrteilsschelte,
véase K0HLEa ea DERNBURO, Bürgerl. Recht., VI (Halle, 1908), pág. 574. Como
he advertido ya, SEzLMANN no cree que la Urteilsschelte acumulase estos dos carac
teres, sino que cree que los mismos respondiesen a dos institutos diversos, esto es,
a un recurso al superior para obtener una nueva decisión, y a un procedimiento
separado contra los jueces culpables. Véase RcchtBzug, 121 y 130.
27. Véase SEELMANN,pág. 102, nota 2.
136 PlEno
CALAMANDREI — La Casación Civil

propio medio para obtener del superior la anulación o la reforma de

una sentencia ya nacida.
En la Lex Alamannorum 28 el procedimiento contra el juez que
per eupiditatem aut per invidiam alicuius aut por tiniorem contra legem
iudicaverit, conserva casi totalmente los caracteres de la lJrteilsschelte
(desaprobación por la parte, que dice al juez, Non rectum iudicas;
nuevo juicio entre la parte y el juez, con multa para el vencido a favor
del adversario) ; pero no está ya dirigido contra la propuesta de sen
tencia, sino contra la sentencia ya pronunciada y aun ejecutada .et (. .

quod per illum darnnum passus est iniusteille iudex restituat ei 29).
En la Lex Baiuvariorum 30 se distingue el caso del juez que decide
injustamente por corrupción (accepta pecunia), el cual debe indemnizar
a la parte injustamente condenada pagándole el doble del daño, y abo
nar al fisco una multa 31 y el juez que nec por gratiam, ncc por eupi
ditatem, sed por errorem, iniuste iudicavent, el cual está exento de
pena 82 En uno y otro caso, sin embargo, a la primera sentencia que
en el nuevo juicio se reconoce injusta, se le quita todo vigor (ille qui
iniuste aliquid ab co por sententiain iudicantis abstulerint, ablata res
tituat; . . iiidiciuni ipsius, in quo errasse cognoscitur, non habeat
.

firmitatem) 3

La Lex Gundobarda de los Burgundios amenaza de muerte al

juez que se deja corromper, aun sin dar una sentencia injusta mien
tras castiga con una multa de XXX sueldos al juez que per simplici
tatem aut neglegentiaut praeventus, forsitan non ea quae legos con
tinent iudicabit et a corruptione alienus es Pero tambión en este
.

segundo caso, la causa es denvo discussis partibus iudicanda.

28. Sobre la cual véase SCIITJPFER, Fonti, pág. 71; BRIJNNEIS, Geschichte, 1,
42 y Grnndziige, 13.
29. Lex. Al. XLI, 1 y 2 (Ed. LErJMANN, en Mon. Gcrin. hist., V, parte 1 ,
págs. 100-101). Véase SANDFR, Si,ndikatsklage, pág. 14. Véase, sin embargo, BRuN
NER, Geschichte, II, págs. 361, 41.
30. Acerca de las cuales, SCIIIJPFER, Fonti, pág. 75; BRUNNER, Gcschichte,
1, S 43; y Gruncküge, S 13.
31. Lex Baiuv., XVIII.
32. Id. XIX.
33. Véase SANDER, Syndikatsldage, pág. 14; SEELMANN, Rcchtszug, pág. 90.
34. Ed. DE SALIS, en Mon. Gerrn. hist., II, P.
35. Const., 1, n. 6.
36. Id., a. 11. De la const. XC, de ivdiciis (edición citada, pág. 110) aparece
que la multa debe ser pagada al rey. La c. 1, 12, modificada por la e. LXXXI
ontenipla la reclamación por denegada justicia. Véase sobre estos textos BErn
MANN-HOLLWEO, Germ, Civilpr., 1, pág. 164; SANDER, Syndikatsklage, págs. 13-14, 17.
 Transformación del instituto en las leyes bárbaras 137

En las Leyes de los Anglosajones el juez que decide contra la

ley pierde su cargo y paga una multa al rey °, a menos que jure no
haber sabido juzgar mejor 40 Por otra parte, aquel que se niega a
obedecer una sentencia que después es reconocida conforme a la ley,
debe pagar una multa al rey, o a quien preside el tribunal .

Pero més que las transformaciones sufridas por la Urteilsschelte

en las leyes arriba indicadas , interesan las ocurridas en el derecho
visigodo y sobre todo las ocurridas en el derecho longobardo, que ejer
cieron, como se veré, un profundo influjo en el desarrollo ulterior del
derecho italiano.

47. La Lex l 7 isigothornmpublicada por el Rey Recesvinto en

—

el año 654 bajo potentes influjos romanos, conoce, junto a una que
rella por denegada justicia y a un procedimiento contra el juez sos
pechoso , también un remedio contra la sentencia injusta. El e. IT,
1, 21, de la indicada Ley distingue dos hipótesis: la primera que el
juez ,nale iudicaverjj por corrupción, per quodlibet cornrnodurn; la se
gunda, que el juez haya pronunciado una sentencia injusta por mero
error, pcr ignorantia?n iniuste iudicaverit. Tanto en la primera como
en la segunda hipótesis se tiene contra la sentencia injusta la misma
sanción de invalidez: ille, qui a iudicc ordinatus ad toliendum fnerat
destinatus, ea, qnae tulit, restituat; quod iudicabit non valeat.
. . .

Pero contra el juez se tiene una disposición diversa en los dos casos,
ya que, mientras en el prinier caso el juez está obligado a indemnizar

37. Ed. LIEBERMANN, citada, vol. 1. Texto y traducción.

38. Ley de Eadgar III (págs. 200 203); Ley de Cnut II, n. 15 1 (págs. 318
y sigs.); Ley de Guillermo, a. 13 (pág. 500).
39. Id. id.
40. Id. id.
41. Cnut II, 15 2, 3. No ya contra la Urtciler, sino contra el Richter. Véase
en cuanto al Cap. Pipp. regis, 754 55, SE1 LM&NÑ, Reehtszug, pág. 125.
42. Otros textos de los derechos nórdicos citados en BRUNNER, Gcschichte, II,
101, págs. 360 61.
43. Ed. 7FLMFP, en Man. G rn,. hiet. Lrgcs, 1, págs. 33 y sigs. Vease sobre
ella SCHUPFJ;R, Fonti, 79 y sigs.; BRUNNER, Gcseh., 1, 40 y Grundziiqe, 15.
44. L. Visig., II, 1, 20; véase BETIIMANN-II0LLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, 248.
45. L. 1isig., II, 1, 24; véase Ili ‘rI1MA’ di. La seutencia del
N- 11oLLWLG,
Juez cospeehoso podía ser atacada apuel a’ie prineipis en la que, si se compro
lieetiam
baba su injusticia, res ah/ata qucrclianti restituatur ad intcgrun?, et a quibus al/ter
qua verjt /iabuit,
s iudicatn ni cst, a/jet tantnm de rebus propriis ci sil satisfactum.
Si cene jniustarn contra m P/cernqurellarn Pete/cnt ct causan, de qua agitar diste
SUd/ca/am fu/sse consliterit, darnnum, quod iudex sortire debuit, petitor .sortiatur.
46. Págs. 68-69 de la Edición indicada.
138 Prrnio
C Ais Nm I — La CasaciónCivil

los daños al vencido y a pagarle otro tanto a título de multa, en el se

gundo, si prueba con un juramento su buena fe, está inmune de pena,
non implicetur in culpa
En otra disposición de la misma ley (II, 1, 29), comprendida bajo
el epígrafe Ui iniustum iudicium et definitio injusta, regio metu vel
iussu a iudicibus ordinata, non valeant, previéndose el caso de que los
jueces, bajo el influjo del poder soberano, puedan interduni iusiitie,
interdum legibus contraria iudicare, se establece que los jueces estén
inmunes de la pena por el mal fallo desde el momento en que no han
tenido la necesaria libertad al dar la decisión, pero que, al mismo tiem
po, su sentencia no tenga vigor, hoc quod obviuni iustitie vel legibus
iudicaturn. est adque concretum, in nihilo redeat.
Dejando aparte las sanciones penales contra el juez, semejantes
a las ya vistas en otras leyes bárbaras (especialmente en las leyes de
los Bávaros y de los Burgundios), tiene especial interés en esta ley
visigótica la insistencia con que se repite que la sentencia injusta no
debe tener vigor, non valeat, in nihilo redea. Sobre estas expresiones
y sobre otras tomadas de las diversas fuentes germánicas 48, SEEL
MANN basa su aserto de que para los derechos germánicos la sentencia
injusta era absolutamente inexistente: ‘‘estas disposiciones escri
—

be 60_ no debían entenderse en el sentido de que sólo como consecuencia

del ejercicio del procedimiento de querella la sentencia injusta resultase
ineficaz, esto es, que la sentencia fuese impugnada por medio de la que
rella contra el juez; desde luego la sentencia, sin relación con el ejer
cicio de un procedimiento penal cualquiera, es simplemente inválida,
puesto que es ilegítima”. Si fuese cierto cuanto SEELMANN afirma, de
beríamos reconocer cii la ley Visigoda la existencia de un concepto de
nulidad del fallo, absolutamente similar al qae ya vimos en el derecho
romano: el simple hecho de la injusticia, así, daría lugar a la inexisten
cia jurídica de la sentencia. Ahora bien, aun no queriendo y no pudien
do adentrarme en tales cuestiones históricas que representan para mi
tema sólo una preparación preliminar, debo oJ servar,sin embargo, que
en lugar de admitir en las leyes bárbaras ya vistas, y especialmente en
la ley visigoda, la noción de inexistencia jurídica del fallo que destruiría

47. Véase BzTEMANN-H0LLWEG, 1, 248; Foraurca, Essai, cit., págs. 108-109.

48. Lcr A’., XLI, 2: re.stituat ci; Lez Baiuv., XVIII: abta restitttat;
a
XIX: not abeai firmitatem; Lcr Burg., XI: denuo iudicanda.
49. Eecht zug,
cit., 65 y sigs.
50. Id., pág. 91.
 Transformación del instituto en las leyes bárbaras 139

en sus fundamentos el principio de la validez formal de la sentencia,

parece más natural apreciar en las locuciones de las fuentes germánicas
que se refieren al concepto de nulidad, un influjo puramente verbal
del derecho romano, cuyas expresiones fueron empleadas por los legis
ladores bárbaros para indicar institutos sustancialmente diversos. Ob
sérvese que las leyes visigodas en las que se niega validez a la sentencia
injusta, y las disposiciones análogas de otros textos bárbaros, no hablan
nunca de una inexistencia del fallo separadamente de las consecuencias
que la injusticia puede tener contra el juez que la ha realizado: esto
es, se habla de la invalidez del fallo siempre en conexión con un pro
cedimiento penal o disciplinario contra el juez, a cargo del cual debe
ser declarada en un nuevo juicio la responsabilidad de la injusticia.
Pienso, pues, que en la ley visigoda y en las otras en que se encuentran
expresiones afines, no se habla de una invalidez ipso iure de la senten
cia, sino de una invalidación que debe pedirse al juez superior: mientras
en el primitivo ordenamiento germánico la TJrteilsschelte no era una
impugnación contra la sentencia, sino sólo una contraproposición pues
ta frente al dictamen de los jueces populares, en el desarrollo ulterior
de aquellos pueblos germánicos, entre los cuales, como entre los Visi
godos 51, se perdió la distinción entre Richter y Tjrteilsfinder y la sen
tencia fué elaborada y pronunciada por un juez único, la primitiva
desaprobación, anterior a la formación de la sentencia; se convirtió en
una verdadera reclamación contra la sentencia ya formada, al objeto de
obtener del superior la anulación del fallo. No se podría hablar aquí,
pues, de una nulidad ipso jure, sino sólo de una anulabilidad que podía
ser hecha valer por la parte, al mismo tiempo que la qucrella contra el
juez para hacerle pagar la pena de su injusticia 52• Por lo demás, si al
gunas frases de los textos pueden hacer creer en una nulidad ipso iure
(Lex Vis., II, 1, 21; II, 1, 29, non valeat), una expresión más precisa
usada en la L. II, 1, 29, indica con claridad que se trata de anulabili
dad, en cuanto se establece con ella que la sentencia injusta in ‘n’ihilo
redeat, esto es, que deba perder el vigor, aun cuando inicialmente, no
obstante su injusticia, lo hubiese tenido: estamos, pues, aquí lejos de la
noción romana de la nulidad, como también de la romana appellatio,
que mira, como se sabe, a obtener una nueva decisión sobre el mérito de

51. BSTBMANN-UOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pág. 222; GLASCON, Histoire,

III, págs. 274-275.
52. BETHMANN-HOLLWEG, loc. cit., no dice como debía hacerse valer esta inva
lidez de la sentencia.
140 PinRo
CALAMANDREI — La Casación Civil

la originaria controversia, mientras esta reclamación del derecho visi

godo trata de obtener no una decisión sobre la controversia, sino un
examen del fallo.
Parece que se vislumbren aquí los albores de la querella nullitatis,
que deberá nacer en el derecho estatutario. Pero se debe observar que
en las leyes visigodas, lo mismo que en las otras leyes bárbaras ya vistas,
no se tiene en absoluto la idea de una distinción entre errores in pro
cedendo y errores in iudicando, ni de los diversos efectos que puedan
respectivamente derivar a la validez de la sentencia de estas dos clases
de vicios: mejor se podría decir que de defectos meramente procesales
las leyes germánicas no hablan absolutamente, y que todos los remedios
que se dan contra la sentencia presuponen únicamente defectos de juicio.
De suerte que la reclamación que encontramos en las leyes menos pri
mitivas en las que se ha perdido el carácter originario de la desaproba
ción es un medio para obtener la anulación de una sentencia afectada
por un error de juicio
He insistido varias veces en confirmar que en el primitivo proceso
germánico todos los errores in iudicando eran necesariamente, en corres
pondencia con la función que tenían los jueces populares, errores de
derecho. Pero la legislación visigoda representa, en este punto, un esta
dio ulterior de evolución: la misma, en efecto, como aparece de la L. II,
2, 5 , bajo el influjo del sistema probatorio romano, atribuye al juez
el oficio de ventas investigare (sic), valorando las pruebas sobre los
hechos ofrecidos por las partes, y extiende, por consiguiente, la activi
dad dci juez también a la formación de la premisa menor del silogismo.
Nace así, en el proceso visigodo, la posibilidad extraña al sistema ger
mánico primitivo, de una sentencia basada sobre un error de hecho: y
de tal posibilidad encontramos precisamente huellas en la disposición
de la Lex Reccssvindiana (II, 1, 29) que considera como dos casos di
versos aquel en que los jueces decidan ivstitic contraria, y aquel en que
decidan legibus contraria: con la primera expresión se quiere desde
luego indicar la sentencia equivocada sobre el punto de hecho, y con

53. Es notable en la L. Visig. el e. II, 1, 30, en que se da facutad a los

saeidotes para md,ortar a los juces a fin de que mole iudicata meliori debeant
emcndari scntentia; iniquunl a se datu iudiciu,n
n .- . reformare ¿a indias; se
tiene aquí, pues, una anulación de la primitiva sentencia y un consiguiente nuevo
pronunriamieiito, he ho por el mismo juez que ha pronunciado la primera vez.
Véase SEELMANN, Rechtszug, pág. 93.
54. Véase BETIIMANNJIOLLWEG, Gerim Givilpr., 1, 243; véase también O. II,
1. 23, at ‘ceritas possit ccrtius invenire.
 Transformación del instituto en las leyes bárbaras 141

la segunda la que contiene una violación de una norma de derecho. El

influjo romano se revela aquí de un modo evidente; pero no tiene conse
cuencias prácticas, ya que ninguna diferencia se observa entre las dos
hipótesis en relación a la validez de la sentencia, y tanto el fallo equi
vocado en cuanto al hecho (obvium iustitie) comoel equivocado en cuan
to al derecho (obvium legibus) pierde del mismo modo todo vigor cuan
do la parce ejercita su reclamación.

48. —Más importante para mi terna, por los directos influjos ejer
citados sobre el derecho italiano, es la legislación longobarda, que pre
senta, en relación a la validez del fallo, disposiciones muy similares
a las del derecho visigodo.
También fué desconocida del ordenamiento longobardo la división
de la función jurisdiccional entre los dos órganos característicos del
antiguo proceso germánico; correspondiendo a un único mdcx (o, en
ciertos casos, a un colegio), el oficio de proclamar como mandato con
creto la sentencia por él mismo elaborada: los jueces longobardos no
fueron ya representantes del pueblo, sino funcionarios regios que admi
nistraban la justicia en nombre y por delegación del soberano .

A semejanza de cuanto liemos visto en otras leyes bárbaras, la legis

lación longobarda prevé el caso de que el juez retarde, o se niegue en
absoluto, a emitir el pronunciamiento de la sentencia y para las
varias hipótesis conmina contra el juez culpable de retardada o dene
gada justicia sanciones diversas, algunas de las cuales tienen carácter
de indemnización a la parte perjudicada, y otras de corrección disci
plinaria Pero, junto a estos remedios que no tienen directa atinencia
.

con el terna estudiado por mí, se encuentra en las fuentes longobardas

la huella evidente de un remedio dirigido a obtener la invalidación de
una sentencia injusta: de la indicación, contenida en el edicto de Ro
tario, de un recurso al rey contra cualquier acto incorrecto del funeio
nario inferior 58, en las leyes posteriores se desarrolla una verdadera y

55. Acerca del ordenamiento judicial longobardo, véase SaEDL, Nich1ip1ceiI. -

bcschwerde, 3 y 4, y la literatura que allí se cita; BRUNNER, Geschichte, 1, pág.
207; y, sintéticamente, SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 67.
56. Véase BETIIMANN-HOLLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, pég. 391; SEELMANN,
ltechtszug, 5 y sigs., 76 y sigs.
57. Ed. Roth., 150; 251; Liutp., 25; 81; Rat., 1; 10. Véase SKEDI Nichtiq ,
lccitsbcchwerde, págs. 23 24.
58. Ed.Roth., 23; 24; 25. Véase SKEDL, págs. 24 y 25; SEELMANN, Rechtszug,
68.
142 PrsRo
CALAMANDREI — La Casación Civil

propia reclamación en materia judicial, por medio de la cual aquel que

se sentía gravado por una sentencia injusta podía dirigirse al rey para
obtener justicia 59; y, en ciertos casos, contra la decisión de un funcio
nario inferior al funcionario jerárquicamente superior OO
También en el derecho longobardo, el reconocimiento de la injus
ticia de la sentencia atacada tenía consecuencias a cargo del juez que
la había emitido, del mismo modo que la falta de fundamento de la
reclamación tenía consecuencias a cargo de la parte reclamante. Carac
terística es a este respecto la ley 28 de LITJTPRANDO; en la misma, que
contempla en general, como otras leyes bárbaras, una sentencia viciada
por error de juicio, se encuentra una distinción que no tiene paralelo
en las otras fuentes germánicas. Se consideraba, en efecto, en la indica
da ley, por una parte la decisión relativa a una relación jurídica com
prendida entre aquellas previstas y disciplinadas por la ley escrita; y
por otra, la decisión relativa a una relación que no encontrase una ade
cuada norma en la legislación positiva, de suerte que el juez hubiese
debido recurrir al propio sentimiento jurídico para establecer, en base
a la propia libre apreciación, una norma adaptada al caso (per arbi
trium) y en correspondencia a esta doble hipótesis, se establecían
diversas consecuencias para el error del juez y para la reclamación in
fundada. En el primer caso, si el juez secundum. ediicti tinore et per
legem iudicaverit, y esto no obstante, la parte, no queriendo aceptar la
decisión (stare in eodem indicio menime voluerit), reclamaba al rey sin
razón, la misma debía dar a título de eomposieión al juzgador la suma
de 20 sueldos; si, por el contrario, en la misma hipótesis, por medio
de la reclamación se conseguía demostrar que el juez había decidido
contra la ley (contra legem iudicaverit), el juez mismo debía pagar 40
sueldos, la mitad a título de composición al reclamante, y la mitad al
rey a título de corrección disciplinaria, por la violación de su deber de
oficial real. En el segundo caso, en cambio, si la parte no estaba con
vencida de la bondad de la decisión encontrada por el juez (de ea causa,
quae per a’rbitriunv iudicata fuerit, et ipse sibi non crediderit legeni

59. Liut. 28: ... ad regem reelainaverit; pat., 2: ... verterit ad nos pro
clamare; Rat, 14: ... vertiat cura ipso iudicato in presencia nostra. Sobre estos
y otros lugares menos importantes de las Puentes longobardas, SKEDL, 6, págs. 20
y sigs.; SEELMANN, págs. 105-106.
60. Del sculdahi8 al dux (Liut., 25). Véase SKEDL, pág. 25.
61. Esta es la interpretación más difundida: véase PERTILE, Storia, VI, 2
parte, pág. 219; SCRUPrER, Fonti, pág. 187; BETHMANN-HOLLWEG, Gerra. Civilpr.,
1, 391-92; SEELMANK, Rechiszug, pág. 104, nota 5; FIcKER, Forechun gen, I 280.
 Transformación del instituto en las leyes bárbaras 143

iudicassit), podía reclamar al rey, sin exponerse al riesgo de deber pagar

una composición, si la reclamación se encontraba infundada; como, por
otra parte, también si la reclamación aparecía fundada y la senten
cia del primer juez injusta (iudicium. eius rectum non comparuerit), el
juez estaba exento de toda responsabilidad, con tal que jurase que non
iniquo animo aut corruptus a premio causans ipsam non iudicassit, nisi
ci sic legem comparuissit 62 En esta contraposición entre la sentencia
contra legem, dada en una causa que debía ser juzgada secundum edicti
tinorem et per legem, y la sentencia no recta (indiciurn non rectum),
dada en una causa que había sido decidida per arbitrium, no se debe
apreciar, como la apariencia podría hacer creer, una distinción entre la
sentencia viciada por un error de derecho y la viciada por un error de
hecho, y una consiguiente atribución de mayor gravedad al primer
vicio: aun cuando el proceso longobardo hubiese sentido potentemente
el influjo romano, y se manifestase en él la tendencia a descomponer en
juicio la afirmación de derecho en los singulares hechos constitutivos 63,
sin embargo, la función del juez continuaba en el mismo principalmente
limitada a la resolución de las solas cuestiones de derecho; de suerte
que en la contraposición antes recordada deben verse dos casos de error
de derecho, el primero de los cuales es más grave, porque se refiere a
una norma de ley escrita que debe ser obedecida, mientras el segundo
es más leve, porque se refiere a una norma consuetudinaria que no tiene
una precisa formulación material y puede, por consiguiente, ser discu
tida de buena fe. Del mismo modo veremos que en el derecho estatuta
rio se castiga más gravemente al juez que comete un error de derecho
contra una ley de claro significado, que al juez que se equivoca al re
solver una cuestión de derecho, no decidida en sus propios términos
por un texto de ley, pero discutida por la doctrina 64
El remedio que la legislación longobarda admite así contra la sen
tencia injusta, no tiene ya el carácter originario de la desaprobación,
la cual, hecha imposible actualmente por el modificado ordenamiento
judicial, ha cedido el puesto a un verdadero recurso contra la senten
cia del juez inferior, para obtener del juez superior el examen y la

62. Véase acerca de esta ley, SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pág. 21; SEEL
MANN, pág. 105.
63. Véase ScRMIrYF, Lehrbuch, pág. 68 y los ejemplos que se contienen en la
nota 2; CHIOVENDA,Roinanesimo e germanesimo, pág. 132; mi Error iii iud., pág.
14, nota 11. Sobre la prueba en el derecho longobardo, BETHMANN-IIOLLWEU, 1,
S 63, págs. 379 y sigs.
64. Véase mi Error in md., n. 25.
144 PIERO
CALAMANDREI — La Casación Civil

reforma de la decisión injusta 65; sin embargo, también esta reclamación

al superior conserva el carácter germánico del ataque contra aquel que
ha pronunciado la sentencia, en cuanto el resultado del nuevo juicio,
que se sigue ante el rey o ante otro juez superior, puede producir,
como se ha visto, una responsabilidad recíproca a cargo del rcelainante
y del juez, que es un efecto del vencimiento 66, como en el antiguo pro
ceso germánico. El remedio contra la sentencia injusta conocido del
derecho longobardo es, pues, según SKEDL, una formación interinedia
entre la apelación romana, a la que se asemeja en cuanto es una conti
nuación de la litis ante el juez superior, y la Urleilsschelte germánica,
de la cual derivan las sanciones a cargo del juez injusto y del recla
mante temerario 67; es necesario, sin embargo, guardarse de afirmar en
forma demasiado resuelia la analogía de tal reclamación con la appellatio
romana, ya que, mientras ésta producía una nueva decisión directa sobre
la re!aeión de mérito (véase, anteriormente, n. 31), aquélla, del mismo
modo que ocurre en el derecho visigodo, trataba de provocar ante el juez
superior un examen del fallo del juez inferior, ya que en la segunda
instancia no se declaraba cual de las dos partes tuviese razón, sino sola
mente si la sentencia de primera instancia había decidido de un modo
correcto (. .iudicium eius rectum non comparueril) ; frente a la con
.

cepción romana de la ape 1 ación,

según la cual el segundo juez examina
ex novo la litis, sin preocuparse solamente de lo actuado por el primero,
la concepción germánica eonfigura, también en materia judicial, el re
curso al superior como un control y una crítica sobre la actividad reali
zada por el inferior. En oposición a la enseñanza de SKEDL, tiene tam
bién opinión diversa en cuanto a esta cuestión SEELMANN según el
cual este remedio conoeido por el derecho longobardo es un instituto
puramente germánico, enteramente separado de aquel procedimiento de
ataque personal contra el juez, que la doctrina predominante considera
inseparable de la reclamación contra la sentencia injusta 69•

65. Amplia demostración en SirEna, Niehtigkeitsbeschwerde, 5. BETTIMANN

ITOLLWEG, sin embargo, habla (Germ. Civilpr., 391) de una Schelte también para
el derecho longobardo. Véase PERTILE, Storia, VI, 2 ,ág. 266.
66. Véa eSicEDL, ,S 6, n. 2.
67. Id., págs. 9, 20, 21, 28.
68. Rechtszog, especialmente 80.
69. En la ley citada Liut., 28, la rcclamatio al rey y el castigo del juez o del
reelaniante temerario aparecen unidas y simultúneas; no se comprende, por con
siguiente, como SErLMANN pueda decir que ésta es una pura disposición penal
(reine Sírafvorschrift), cuando el presupuesto de la determinación de la pena o
de la indemnización es el examen de la justicia de la sentencia, esto es, el resul
tado de la reclamación contra la sentencia.
 Transformación del instituto en las leyes bárbaras 145

Se debe repetir ahora aquí todo lo que ya se ha indicado en cuan

to al derecho visigodo: esto es, que las leyes longobardas no conocen
la noción de inexistencia jurídica del fallo, que es propia del derecho
romano, y que, por consiguiente, la única vía para quitar vigor a una
sentencia pronunciada por el juez es la de recurrir al rey para elimi
narla. El principio de la validez formal de la sentencia que en el anti
guo procese germánico había significado la absoluta inimpugnabili
dad de la sentencia proclamada por el presidente de la asamblea
judicial, se conserva así, en las legislaciones bárbaras posteriores, y
especialmente en la legislación longobarda, con un significado un poco
diverso: esto es, tal principio quiere decir que la sentencia mantiene
todo su vigor mientras no es atacada por vía de reclamación, y que
todos los vicios del fallo deben ser hechos valer por esta vía, de cual
quier naturaleza y de cualquier gravedad que los mismos sean 70
Mientras la diversa gravedad del vicio de una sentencia puede producir
en las legislaciones germánicas una diversa sanción a cargo del juez
que la ha causado, ninguna diferencia de efectos puede producir sobre
la validez del fallo, el cual solamente puede ser destruído utilizando
el remedio contra él, pero, si el remedio no es utilizado, conserva, no
obstante cualquier defecto, todo su vigor.
Partiendo de tal consideración, afirma Sxunn que “la apelación
longobarda es un remedio de derecho contra las sentencias injustas y
nulas”; que “el mismo une a los efectos de la apelación romana tam
bién las funciones de una querella de nulidad, que debe ser necesaria
mente ejercitada. Pero tal afirmación no debe entenderse en un
.. “

sentido más amplio del que la misma, en relación a la legislación lon

gobarda, pueda tener: no se debe creer que el derecho longobardo haya
conocido la diferencia entre sentencia injusta, por error in iudica’ndo,
y sentencia nula, por error in proceden do, y que para ambas especies
de defecto haya puesto el único remedio de la reclamación al rey. Al
contrario, es necesario tener presente, de conformidad con lo que se
dijo resp3cto del derecho visigodo, que a la legislación de los Longo
bardos es absolutamente extraña la noción de sentencia nula por un
defecto de eunstruccióri procesal, siendo así que el único defecto de
fallo que la misma conoce es el error de juicio, la injusticia. SKEDL,
por consiguiente, con las palabras antes referidas, ha querido simple
mente observar que, mientras en el derecho romano, si bien la mayo.

70. SI<EDL, Nich igkeit3beschwerde, pág. 5.

71. Id. pág. 32.
146 P C iAl lEnO
’tAr — nlmI
La Casación Civil

ría de los errores de juicio daban lugar a la apelación, algunos más

graves(error contra ius constitutionis) producían la absoluta inexis
tencia del fallo, en el derecho longobardo todos los errores de juicio,
aun el error contra legem, debían ser hechos valer por medio de la
reclamación 72
En el derecho longobardo, en conclusión (como también —pero en
modo menos importante para el ulterior desarrollo del derecho ita
liano — en el derecho visigodo), se puede encontrar el primer germen
de la querella de la nulidad, que debía desarrollarse después en el
derecho estatutario en cuanto se tiene aquí, a diferencia de lo que
ocurría en el derecho romano, la necesidad absoluta de ejercitar una
reclamación contra cualquier vicio del fallo. Pero, al surgir la ver
dadera y propia querefla de nulidad, faltaba todavía un elemento esen
cial: la clara noción de la diferencia que existe entre el vicio inanifes
tado en la onnstrnceión procesal de la sentencia y el relativo al contenido
de la sentencia misma. Solamente cuando el estudio renovado del derecho
romano ofreció esta noción, pudo nacer, como veremos, un remedio
nuevo, cuya función característica fué la de hacer desaparecer la
sentencia viciada por un defecto procesal (error in procedendo).

72. Véanse los ejemplos presentados por SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde,

pág. 32.
73. SnEDL, págs. 32-33: “La apelación longobarda introduce así en Italia
el primer inicio de una querella de nulidad. En ella están las raíces de la
ulterior querella de nulidad italiana”.
 CAPITULO VII

INFLUJO DEL PODER REAL SOBRE LA ADMINISTRACION

DE JUSTICIA

SUMARIO — 49. El soberano como juez supremo. — 50. Obligación de los jueces
de obedecer a la ley, y poder de interpretación del soberano. — 51. Formas
especiales de reclamación al rey contra las sentencias do los jueces infe
riores: Praeceptio Clotarij. 52. La Curia regis, tribunal de equidad:
reclainatio ad regis diffinitjz’am sententiam.

49. — En la edad primitiva de los pueblos germánicos no se tenían

leyes escritas y el derecho existía solamente como costumbre, confiada
a la conciencia jurídica de la colectividad popular 1; las normas ju
rídicas no se podían, pues, hacer remontar a una fuente central única,
de la cual originariamente hubieran surgido, sino que vivían, por de
cirlo así, difundidas entre todos los miembros de la consociación, sin
que pudiese haber por encima de eHos un órgano único destinado a
mantener su rigurosa observancia. Pero cuando las diversas naciones
germánicas se fueron convirtiendo en monarquías, y el rey, poco a poco,
atrajo a sí la suma de la soberanía, el ordenamiento público de los
diversos pueb se
os centralizó en torno al soberano, el cual, puesto
a la cabeza de la jerarquía de los poderes, se convirtió en el supremo
custodio y unificador de aquél.
Al lado y por sobre el primitivo derecho popular (Volksrecht), se
fué formando entonces, por medio del soberano y de sus funcionarios,
un derecho regio (Kónigsrecht) 2, cuya posición frente al primero ha
podido compararse a la del ms honorariurn romano respecto del ius
civile 3; y como, entretanto, el derecho consuetudinario se transfor
maba poco a poco, entre los diversos pueblos germánicos, en derecho
escrito , la función del juez que originariamente era la de encontrar
la norma no formu con
1 adaanterioridad, se convirtió en la de aplicar
(aunque fuese de un modo hipotético en la Beweisurtheil), una norma
preexisteirte, cuya formulación había ocurrido por medio de un acto,

1. Véase BRUNNER, Grvndzüge, 5.

2. Véase BRUNNER, Geschichte, 1, S 37.
3. SoiiM, Gerichtsverfassung, 6.
4. BRUNNER, Geschichte, 1, S 38; Grundzüge, 13.
148 PIERO
CALAMANDREI — La Casación Civil

diverso del acto de juzgar, del poder legislativo. De libres intérpretes

de un derecho consuetudinario que se formulaba en el momento mismo
del pronunciamiento, los jueces se transformaron en todas las na
ciones germánicas en funcionarios reales encargados de obedecer a
las normas creadas con anterioridad por el poder soberano: de esta
variación en la sustancia de la jurisdicción surgió naturalmente la
vigilancia del rey sobre los jueces, su poder de control sobre toda la
administración de la justicia, disciplinada ya por una ley única, a
la que la jerarquía entera debía obedecer.
Si fuese conciliable con los límites de este trabajo el investigar
particularmente en las Fuentes los modos en que la actividad del so
berano se manifestaba entre los pueblos germánicos sobre la adminis
tración de la justicia, veríamos que el rey ejercía la función de juez
supremo, y reasumía y concretaba en sí todos los poderes de la juris
dicción: podía atraer a sí la decisión de cualquier causa, aunque no
fuese relativa a materias de interés fiscal; podía vigilar el buen fun
cionamiento de los tribunales inferiores, y castigar a los jueces cul
pables de retardada o denegadada justicia; ante el tribunal real podía
definirse la litis surgida entre el desaprobante y el juez que había
dado un dictamen injusto. Y aquella transformación, a la que me he
referido ya, sufrida por la TJrteilsschelte hasta llegar a convertirse
en un verdadero recurso jerárquico, se debió especialmente al influjo
de la autoridad real, que dejó marcada la propia impronta unifica
dora sobre todo el ordenamiento judicial, en cuanto de la jurisdicción
hizo un poder del soberano, que sólo por su delegación y emanación
podía ser ejercido por los jueces singulares inferiores .

50. —Como, en el desarrollo de las diversas naciones germánicas,

los jueces, de libres miembros de la consoeiaeión popular se convir
tieron en funcionarios reales obligados a observar la ley escrita, el
poder de control que el soberano ejercía sobre toda la administración
de la justicia trató de mantener a los jueces cii la observancia de la
ley, y de impedir que tuviesen vigor las decisiones dadas en desobe
diencia de la misma. En casi todas las legislaciones bárbaras encon

5. Aná]isis de las funciones del tribunal real de los Carolingios, en

ZELL, Systein, I I33; en GLASSON, Histoire, ITT, 26, 34, 42, en cuanto a los Me
rovingios y los Carolingios; en BETIIMANN-HOLLWEO, Germ. Civilpr., 1, 162 y
sigs., en cuanto a los Burgundios; id., 220 y sigs., en cuanto a los Visigodos;
id., 349 y sigs., en cuanto a los Longobardos. Véase también SEELMANN, Reehtszug,
23 y sigs.; BRUNNER, Gesehichie, II, 77 con amplia bibliografía; FOURNIER,
Essai, cit., págs. 120 y sigs.; PERTILE, Sioria, VI, 13, págs., 20, 34-35, 38.
 El poder real sobre la administración de justicia 149

tramos, en efecto, disposiciones en las que se confirma que los jueces

deben sentenciar según la ley; así en la Lex Alamannorum, XLI, se
dan instruccions al juez a fin de que causas secundum leges veraciter
iudicet; en la legislación burgundia, la Const. extr., n. 21 6 dispone
que omnes omnino causae ex legibus indicentur; la Lex Baiuvariorum,
e. 15, n. 2 impone al conves tener siempre a su lado el librum le gis, ut
semper rectum iudicium iudicet de omni causa, y quiere que todos los
jueces veritatem seeundum hoc edictum iudicet (e. 17) ; aun más fre
cuentes y explícitas son las disposiciones análogas en las Capitulares
francas: baste citar por todos el Cap. missorum generale del 802, u. 26,
en el que se dispone que iudices secundum scriptan legeni iusie iudi
cenf, non secunduni arbitriurn suum .Ya se ha visto cuales son las
sanciones con que las leyes bárbaras amenazan a los jueces que, no
obstante estas tan explícitas prescripciones, desobedecen a la ley (véase
el n. 43) ; en testimonios escritos de la época se encuentran expre
sadas, contra los jueces transgresores de la ley, penas aun más graves
que la de multa o la de pérdida del oficio, tales como sacar los ojos,
y aun la de la muerte
De este modo el soberano se dedicaba a hacer respetar por todos
los jueces la observancia de la ley. Notables son, por otra parte, en
las leyes bárbaras, diversas disposiciones mediante las cuales el sobe
rano trataba de reservar a sí mismo la interpretación auténtica de
las leyes existentes y la función de colmar caso por caso las lagunas
que la práctica judicial revelase en la legislación. Si un juez, al de
cidir una causa, no encontraba en el derecho positivo una norma que
hiciese al caso, debía dirigirse al rey para aclaración: así lo estable
cían la L. Burg., 1, 10 (si quid vero legibus nostris non tenetur in
sertuni, ¡toe ta’ntum. ad nos re ferre praecipimus iudicantes) ; la ¿ex
Visig., II, 12 (nullus iudex causam audire praesumat quae legibus
noii continetur. .. etc.) ; y las Capitulares francas, como aquella de
Ludovico JI 10 en la que el rey ordena que cuando se presente un
caso de quo autem non est (lex) scripta, ¡toe nostro consilio offera

6. Ed. cit., a. 21.

7. Ed. BORETIUS, 1, pág. 96; véase el c. 1 del Cap. Mantuanurn del 781;
el e. 4 del Cap. 801 814 en B0RETIUS, 1, 144; Cap. di Ludovico II, II, 98; SEEL
MANN, Recht8zag, 55 y notas.
8. Véase fuentes citadas por SOHM, Gerichtsverf., 7, nota 1.
9. Según BETIIMANN HOLLWEG, Ger’m. Civilpr., esta disposición deriva de
la cons nltatjoronlana (1, 225).
10. BORETIUS-KRAUSE, II, 98.
150 PiERO
CALAMA La Casación
WBEI
— Civil

tur h1 Solamente en el derecho longobardo parece que estuviese per

mitido al juez, en los casos en que la cuestión controvertida no estaba
contemplada por la ley, decidir según la propia convicción jurídica,
per arbitrium 12
Colocado en el vértice del ordenamiento jurídico, siempre dis
puesto a intervenir en la decisión de las controversias privadas en
todos aquellos casos en que los jueces no se mantuvieran obsecuentes
al derecho positivo o no encontraran en él una regla suficiente, el
soberano contribuía así potentemente, a través del ejercicio de la juris
dicción, a mantener el respeto de la ley, a salvaguardar la unidad
de la misma, y a favorecer su desarrollo. También aquí, como ya se
ha dicho en cuanto a las funciones judiciales de los emperadores ro
manos, el juez supremo era también el legislador: de suerte que no
es fácil discernir cuando el rey realizaba un acto legislativo y cuando
realizaba un acto puramente jurisdieciunal. En efecto, se puede decir
que el soberano deriva de su poder legislativo el derecho de controlar
la manera en que la ley es observada por los jueces; y, a la inversa,
se sirve de su poder jurisdiccional para extender y reforzar la auto
ridad de ley.

51. —Hemos indicado ya varias veces que la transformación de

la Urteilsscheite se puede relacionar con el influjo ejercido por el poder
real sobre todo el ordenamiento judicial de los pueblos gerniánicos; esto
se manifiesta especialmente en el derecho frareo, en el que si de
una parte la T]rteiisschcite se conserva en el Cap. Pippini del 754 y
en la L. Salica reformada por Carlo Magno (anteriormente, n. 45),
de otra vemos los indicios indudables de una reclamación al rey en
materia judicial, que se aproxima cada vez más a la apelación romana.
Debo ante todo hacer mención, a este respecto, de la Praeceptío
de CL0TARI0 II (584-628) 13, la cual, después de haber incluido en
el e. 1 la máxima de que nulia sententia a quolebet iudicum vim
firmitatis obsteneat, quae rn odunilegis atque aeqwitatis excedeat, es-

11. Véase, acerca de esto, FIcHaR, Forschungen, 1, 281; véase también HINO
MARU5, De ordine paiatii, cap. 21 (Ed. KRAUSE, Hannover et Lipsiae, 1894);
y los ejemplos ofrecidos por F icieza en la loe. cit.; SEELMANN, pág. 78; WAIPZ,
Verfassungsgcsehichte, págs. 501-512. Véase PERTILE, Storia, VI, 21, pág. 219.
12. Cit. Livi., 28 (anteriormente, n. 48). Véase FICHaR, Forschungen, 1,
pág. 8O, n. 152; SEELMANN, 1?eichtsz’ug, 55.
13. BoRErlus cit, 1, 18-19. Según algunos autores (por ej. CiT1 NoN,
Cas
.sation, pág. 9; TARnÉ, Luis, pág. 10) esta Praeceptio sería de Clotario 1 (560).
Vease, sin embargo, la advertencia en contra que hace BORLTIIJS, loe. cit.
 El poder real sobre la administración de justicia 151

tablece después en el e. 6: Si iudex ale quem contra legem iniuste

damnaverit, in ‘nostri abssentia ab episcopis castigetur uf quod perpere
iudicavit versatim melius discussio’ne habeta emendare procuret. Seme
jantes disposiciones que, en concepto de BORETIIJS, fueron dictadas
para los ciudadanos que vivían según el derecho romano 14, están evi
dentemente concebidas bajo el influjo de institutos romanos, de los
cuales se tomaron locuciones inadecuadas para designar institutos sus
tancialmente diversos 15• En estas disposiciones se debe apreciar no
una nulidad ipso jure de cualquier sentencia contraria a la ley o a la
equidad, como el e. 1 podría hacer creer y como SEELMANN opina ,
sino solamente un derecho de control que tiene el soberano sobre la
obra de sus jueces 17, del cual, durante su ausencia, hace delegación
a los obispos, en modo análogo a lo que se establece en la L. Visig.,
II, 1, 30 (véase la nota 53 del capítulo anterior) ; singular es aquí lo —

mismo que en el texto nrrespondi de nte

la L. Visig. que el obispo,
—

encargado de controlar la justicia de la sentencia, no debe reformar

directamente el fallo, sino sólo indicar lo necesario a fin de que el
mismo juez que ha pronunciado la sentencia injusta la corrija (emen
dare 18 procuret) ; pero la misma necesidad de una correcçión demues
tra que la sentencia no es en este caso jurídicamente inexistente.
Del hecho de que aquí se hable de una sentencia dada contra
legem, contra la cual se recurre a una autoridad superior que, sin
reformar directamente el fallo, se limita a enviarlo a los mismos jue
ces que lo han pronunciado a fin de que la corrección sea operada
por ellos mismos, han querido algunos escritores apreciar en este
instituto un remoto precedente de nuestro recurso de casación:
CHENON 19 escribe que ti semble, pour que nous arrivions au systérne
inoderne, qu’il ‘n’y ait plus qu’un pas á fa.ire. En realidad, sin eni
bargo, se trata aquí de una de esas aproximaciones que se basan sobre

14. Ed. cit., 1, 18.

15. Véase, con disposiciones inspiradas en el derecho canónimo y semejantes
x ésta, Praeceptio, Capitularia Pistcnsia del 869 (B0RE’rrns, II, 334); cap. Ver
nense, 755, e. 9 (1. 35). Acerca de ésto, véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde,
pág. 38; GLA550N, Histoire, III, 434.
16. Rechtssug, pág. 94.
17. Véase WAITZ, Verfassungsgesch. cit., vol. II, pág. 505, nota 1.
18. En el sentido de “corregir”, la palabra enmendar se encuentra usada
también en otros textos francos, por ej. en el cap. rnissorurn, 819, n. 13 (BORETIUS,
1, pág. 290). I’ero en otros lugares parece que la palabra signifique “pagar la
nlulta”; así, por ejemplo, en el cap. Pippini, 754-7 n.5, 7. (B0RETIu5, 1, 32).
19. Caseation cit., pág. 10; véase también PARDESSUS, Essai historique sur
t’organi8atjon judiciaire (Paris, 1851), pág. 151.
152 P lEItO
CALAMANDEEI — La Casación Civil

una semejanza puramente exterior, sin que entre los dos institutos
exista ninguna afinidad de sustancia: la misma expresión del e. 1,
que niega la validez de todo pronunciamiento quae modum legis atque
aequitatis excedeat, demuestra que este oficio de control del rey y de
los obispos sobre la obra del juez (aun cuando se ejerciera sobre pro
cesos desarrollados entre 20 en los que el juez realizaba di
rectamente la subsunción del hecho bajo la norma) no estaba de
ningún modo preordenado a reprimir, entre los diversos errores de
juicio por los cuales podía estar afectada una decisión, solamente los
errores de derecho.

52.— De la concentración en el soberano del supremo poder ju

risdiccional junto con el supremo poder legislativo, derivó como ne
cesaria consecuencia que el tribunal real, no ligado en su procedi
miento y en sus decisiones al riguroso derecho formalístico popular,
funcionó por encima de toda norma positiva como tribunal de equi
dad 21; de esta función reservada al tribunal real por encima de
todos los tribunales inferiores que debían juzgar secundum legem,
nació en el derecho de los Carolingios una forma de reclamación al
rey, la reclamatio ad regis definitivam sententiam, la cual tuvo en
general la finalidad de evitar el formalismo del procedimiento en uso
en los tribunales inferiores, y en particular trató de obtener del tri
bunal real una nueva decisión basada sobre la equidad en una con
troversia que ya habin sido decidida por el tribunal popular según el
derecho estricto 22
No se debe confundir este instituto con otros recursos que, en los
diversos pueblos germánicos, podían llevarse al tribunal real: con el
de la decisión de una verdadera y propia Lírteilsscheite, la cual, como
se ha visto (anteriormente, n. 49), podía llegar a agotarse en el mismo
tribunal real; ni con el que se desarrolló entre los Visigodos y los
Longobardos, e indicado también en la Pracceptio Ciotarii (véase n. 51)
que derivado de una transformación de la originaria Urteilsschelte, tra
taba de obtener un examen dci fallo, a fin de controlar si el primer

20. BORETITJS, loc. cit.

21. Acerca de esta función del tribunal real, véase especialmente BRUNNEE,
Geschichte, II, Ç 77, págs. 135 y 140.
22. Vóase 13RUNNER, Zengen— nd Inquisitionsbeweis, págs. 134 y sigs.;
Id., Ge.schiehte, II, pág• 50; OHM, Gerichtsverf., págs. 130 y 140; SEELMANN,
Rechtszug, 25-34; GLASBON, Histo III, págs. 363 y sigs. y 449; FOURNIER,
re,
Essai, págs. 124-126.
 El poder real sobre la administración de justicia 153

juez había decidido rectamente. La reclamatio ad regis definitivam

.sententiam correspondía en cambio a la función de juez de equidad,
en virtud de la cual el soberano, por medio del comes palatii, omnes
conten iones
legales, quae alibi ortae propter aequitatis iudicium, pa
latiuni aggrediebantur, juste ac rationabiliter determinaret, seu per
verse iudicata ad aequitatis tramitem reduceret 23 Semejante recia
matio, de la cual las Capitulares francas ofrecen numerosas huellas 24,
no se permitía a todos los litigantes, sino sólo a aquellos que habían
obtenido del rey, por medio de litterae, el ius reclamandi, o sea el pri
vilegio de poder llevar las propias controversias ante el tribunal real.
Mientras los litigantes que no gozaban de tal privilegio, frente al dic
tamen de los jueces populares, debían necesariamente elegir entre el
adquiescere y el biasphemare, el derecho de reclamar ofrecía una
tercera vía, utilizando la cual quien se sentía gravado por la senten
cia de los primeros jueces no los acusaba de haber violado la ley
(schelten), sino que, incluso reconociendo que los mismos habían se
guido el ms strictum popular, llevaba, sin embargo, la controversia
ante la corte regia, a fin de que la misma fuese nuevamente tratada
y decidida en su favor según el ius aequum. La reclamatio, pues, no
contenía un ataque contra los primeros jueces ni producía, por tanto,
un nuevo juicio entre ellos y el reclamante, ni las consiguientes penas
del vencimiento 25; sino que, presuponiendo una primera sentencia
dictada en obediencia al derecho popular, daba lugar solamente a
una continuación de la misma litis entre las mismas partes ante la
corte del soberano. Mientras la desaprobación de la sentencia era mo
tivada por la injusticia del primer dictamen de los jueces, la recia
rn atio tenía como único presupuesto el vencimiento del reclamante en
el primer juicio; se podía blasphemare sólo la sentencia viciada por un
error de juicio, se podía reclamar contra la sentencia justa, pero
desfavorable 26
Se aprecia a primera vista que esta reclamatio al rey tenía, en
contraposición a la reclamación del derecho visigodo y longobardo
que mira sólo a una crítica dci primer fallo, una gran afinidad con

23. HINCMARITS, De ordine pa atii, cap. 21 (Ed. KRAUSE cit.); BRUNNEa,

Geschichte, II, 135.
24. Véase BRIJNNER, Zeugen_ and Inquisitionsbewcis, págs. 138 y sigs.;
SEELMANN, 31. Especialmente cap. Theodonisvill., 805, e. 8 (BORETrOS, 1, 123);
cap. Vern., 884, e. 11 (II, 371), etc.
25. BRTJNNER, Zcugen_ nnd Inquisitionsbeweis, 140; Souaí, Gerichtsverf.,
pág. 140; SEELMANN, echtszng, pág. 53.
26. BRUNNER, id. id., pág. 140; GLASSON, Histoire, III, pág. 449.
154 CALAMANDEEI
PIER0 — La Casación Civil

la apelación romana: tanto más clara aparece la semejanza, cuando

se piensa que la parte vencida en un primer juicio por no haber po
dido proporcionar las pruebas formales exigidas por el derecho po
pular, recurría a esta reclaniatio a fin de tener modo de valerse en el
iiuevo procedimiento de estos medios probatorios excepcionales (por
ej. la inqvisitio per bonos et idoneos testes) que el tribunal real ad
mitía para llegar a la inmediata obtención de la verdad según los
principios del derecho romano 27•
Por medio de esta reclarnatio ad regís definitivam sententiam,
mediante la cual la parte que podía servirse de ella pedía al juez sobe
sano la transgresión del estricto derecho, la Curia regis asume en los or
denarnientos germánicos y especialmente en el ordenamiento franco un
carácter de preeminencia que absólutamente la distingue de todos los
otros tribunales: la jurisdicción real así, además de ser fuente de
especiales institutos procesales que derogaban al procedimiento po
pular 28, sirve para modificar y para desarrollar en la práctica el
derecho popular que ha envejecido. Sólo considerando la función de
tribunal de equidad que revestía entre los pueblos germanos la Curia
regis se puede comprender plenamente la importancia de la misma
que BRUNNER resume así 20: ‘‘La Curia re gis forma el término de toda
la administración de la justicia dci imperio, que la misma regula e
integra. Mediante el ejercicio de la justicia de equidad alcanza, de
acuerdo con los tiempos, la práctica continuación del derecho ..El .

tribunal de los reyes francos es el punto de partida de una cantidad

de importantes institutos procesales, que en su ulterior desarrollo de
berán alcanzar una importancia histórica universal”.
Esta disciplina unificadora que la Curia regís, en su función
de tribunal de equidad, ejerció sobre el ordenamiento judiciario de
los pueblos germánicos, no se detuvo en el período siguiente, cuando
se inició la formación de las naciones modernas. La administración
de la justicia en Inglaterra se plasmó toda ella bajo el influjo cen
tralizador de la jurisdicción real 30; y también en el imperio alemán
y más en Francia la contribución aportada por el tribunal del rey a
la formación de los institutos judiciales, fué, como veremos, esencial.

27. Véase S0HM, Gerichtsverf., póg. 129; SEaLMANN, 34 y sobre la inqui

sitio el citado trabajo de BRUNNER. Véase también SCSIMIDT, Lehrbuch, pág. 62.
28. Acerca de los cuales véase BRUNNER, Geschichte, II, S 121; S0UM,
Gerichtsverf., 6.
29. Id. id., II, págs. 140-41.
30. Véase SCHMmT, Lehrbuch, págs. 63-64.
 TITULO TERCERO

DERECHOS ROMANOS CERMANICOS -

A) Derecho común italiano y alemán

 LITERATURA

a) ALTIMARO, De nullitatibus sententiarum et contractuum

(Venetiis, 1706-1727); Pragmaticae, edicta, decreta, regiae que sanc
tiones regni neapolitani (Neapoli, 1682); ANDREA (GI0vANNI D’),
Comment. in Decretales (Venetiis, 1581) ; BALDO, Comment. in Dig.
e in Cod. (Venetiis, 1615) ; BARTOLO, Comment. in Dig. e in Cod. (Ve
netiis, 1570) ; BOLANI, Tract. de rest. in mt. (Tract. illust. juris)
CASTRO (PAOL0 Di), Comnveni. in Dig. e in Cod. (LIlgduni, 1564-65);
CINO DA PISTOlA, Comment. in Dig. e in Cod. (Lugduni, 1547); C
RILLI, Codicis legum neap. libri XII (Napoli, 1789); CurAdo, Recua
ho soie,nnis ad iii. 1, lib. XLII, Dig. L. praeses (en Opera, ed. de
Prato, 1839, vol. VIII, col. 275-276); DEdO, In Dig. Vetus et Codicem
Comment. (Venetiis, 1585) ; DUARENO, De iuris et facti quaestionibus
(en Disputationunr anniversariarurn, lib. 1, XLII, Aureliae Allobro
gum, 1608); DURANDI, Speculum judiciale (Venetiis, 1566) ; ECLESIA
(AB), Observationes forenses sacri senatus pedemontani (Aug. Taurin.,
1668); FELINO SANDEO, Comment. in Decretales (Venetiis, 1574)
FERRARI (DE FERRARIIS), Aurea Practica (Venetiis, 1610) ; FRANCHI,
De appellationibus (Francofordj, 1576) ; GALUPPI, Praxis novissima
sacri regi consiii’j neapoli anj
(Neapo 1647)
i, ; INNOCENZO IV, In
quinque libros Decr. comment. (Venetiis, 1578) ; LUCA (CAIID. 1. B.
DE), Tlteatrum veritatis el justiciae, lib. XT (Venetiis, 1734) ;Luc (C.
A. DE), Praxis judiciaria (Genova, 1686); MAIN0 (GIASONE DEL), Gom
nient. in Dig. (Venetiis, 1598); MALDONADO-PARDO, Tractatus de se
cunda supplicatione (Genevae, 1762) ; MARANTA, Speculum aureurn
(Venetiis, 1615) ; MAurnzI, De rest. in ini. (Tractatus iliustr. juris.,
VI, 115) ; MUSCATELLI, Prazis civilis judiciariae totius judicii appe’ía
tionis Lib. II (Venetiis, 1676) ; NEvIZANI (DE), Consilia seu responsa
(Venetiis, 1573) ; ODDO, De rest. in ini. tractatus (Venctiis, 1623)
OSTIENSE, Summa aurea (Venetiis, 1574); PANORMITANO (ABBATE),
Commentaria in Decretales (Venetiis, 1571); PENNA (LUCA DE), Corn
mentaria in tres posteriores libros Codicis (Lugduni, 1582) ; PINELLI,
Selectarum juris interpretatioizum, vol. 1 (Venetiis, 1613) ; RIDOLPHINI,
158 Literatura

Praxis recentior (Roma, 1675) ; ROLANDINO, Summa totius anis no

jane (Venetiis, 1574) ; Reviro, Luculenta contmentariae in sing. R.
Neapolitan pragmatica
i (Napoli, 1718) ; RTJGINELLI, Cwnm. ad. caes.
const. provinciae mediolanensis (Milano, 1619) ; SALICETI, Comment.
in Dig. (Lugduni, 1549); SANFELICE, Praxis judiciaria (Lugduni,
1675) ; SCACC.IA, Tracta deusappellationibvs (Romae, 1612) ; Tract.
de sententia et re iudicata (Romae, 1628) ; SocINo (B.), Cornmentarium
P. II. Collectanea regularum iuris (Venetiis, 1572); SOLA, Commenta
ria ad decreta antiqua ac ‘nova, novasque constitutiones (Augustae
Taurinorum, 1607) ; STRICK, Dissertationum juridicarum, vol. III: De
selectis utriusque iuris materiis (Francofurti, 1743) ; TANCREDI, Ordo
judiciarius (en Tractatus illustrium jurisconsultornm, vol. III, Ve
netiis, 1584) ; TARTAGNI (A.), Comment. in Dig. et in Cod. (Verietiis,
1570) ; VANZI, De nullitatibus processuum ac sententiarum (Tract.
iii. iuris., vol. IV, 371).
b) AN0NIM0, Pratica delta curia romana (3a. cd., Roma, 1815);
ARGELATI, Pratica del foro vcneto (Venezia, 1737) ; Avossa (D’), La
formazione della cosa giudicata nelia Sicilia con inentaie (Napoli,
1884) ; CALAMANDREI, La teoria dell’ “error in iudicando” nel dirítto
italiano intermed’io (Firenze, 1914) ; CAPONE, Discorso sulla sioria
de/le leggi patrie (2a. ed., Napoli, 1840) ; CHIOVENDA, Romanesiino e
çjermanesimo, cit.; Le forme neila difesa gindiziaria dci diritto (Saqgi,
1904, pág. 189) ; CICCAGLIONE, Manuale di storia del diritto italia’no
Milano, 1903); 11, n. 638; COSTA (A.), La nuilitá della sentenza e la
querela “nullitatis” nella storia del processo (Roma, 1916) ; DIONI
S0TTI, Stonia della magis piemontcse (Tormo, 1881), 2 vol.,
4 ratura
FERRO, Dizionario del di itto coniune e veneto (2a. cd., Venezia. 1846,
47) ; GENLTARDI, La procedura civile in Sicilia dall’epoca normanna al
1446 (Palermo, 1906) ; GI .tNNI, Memorie sulla costituzione di governo
immaginata dat Granduca P. Leopo’do (Firenze, 1848), en Scri di
ti
publica economia, 1, 320) ; GIANNONE, Istoria civile del Regno di Na
poli (Palmira, 1762), lib. XX, cap. 6; GIussANI, Precussori italiani
della Corte di cass. (Milano, 1905) ; GRIMALtH, Istoria de/le leggi e
magistrati del Regno d Napoli (Napoli, 1732), vol. IX; LATTES, Un
precursora milanese della Corte di cass. (en ‘‘Riv. it. scienze giur.’’,
XVII, 1894, 200) ; LUCA (CARD. DE), II dot volgane (Roma, 1673)
or
MENESTRINA, 11processo civile nelio Stato pontificio (en ‘‘liv. it. per
le scienze giur.’’, 1907, 149) ; MORTARA, Appello civile, parte histórica,
ns. 106-158 y 180-190; NIc0LINI, Delle attnibuzioni della Corte supre
 159 Literatura

ma di giustizia (en Questjonj di diritto, vol. 1, Napoli, 1841) ; PAOLINI,

Prospetto storico della procedura giudiziaria en Italia (en apéndice a
BECCARIA, Dci delitti e delle pene, vol. VI, Firenze, 1830) ; PERTILE,
Storia del diritto italiano, vol. VI cit.; PESCETTO, Temi di riforma
giuridica (Tormo, 1881) ; PISANELLI, Della Corte di cassazione (Na
poli, 1875) ; Poooi, Giudice unico (en ‘‘Ene. giur.’’, IV, 3a) ; SALA,
Osservazjonj sulla istituzjone del tribunale di cassazione (‘‘Mon. Trib.’’,
Milano, 1861), 570; SCHUPFER, Manuale di .storia del diritto italiano.
Le fonti, leggi e scienza (3a cd. cit.) ; ScLoPIs, Della autorild giudizia
ria (Tormo, 1842); Storia della legisl. ital. (Nuova cd., Tormo, 1863-
1864, 3 volúmenes) ; Zoin, Storia civile della Toscana (Firenze, 1850),
2 volúmenes; ZUANELLI, Concordanza del diritto comune col Veneto
(Venezia, 1773).

e) ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocegses cit.; BAYER, Vor

trüge über den gem. civ. Pr., 10 Aufi. (München, 1864), § 306-324;
ENDEMANN, Das deuts. Civilprocessrecht cit.; ENGELMANN, Der ro
9nanisch. kanonische Proze,çs (Bres’au, 1895, §§ 3157; FICKER, Fors
chungen, cit.; FRANKLIN, Das Reichhofgericht im Mittelalter (‘Wei
mar, 1869) ; GdNNER, Ilandbvc/j. cit., vol. II, cap. XLII; IIOLZSCHUIIER,
Der Rechlsweg (Nurnberg, 1831) KOHLER, Prozess und Nichtprozess
eit., § 9; LINDE, Ilandbuch cit., II, § 144; MITTERMAIER, Der gemeine
deuts. bürg. Prozess, Ausg. 2., III. Beitr. (Bonn, 1832) ; RENAUD,
Lehrbuch, cit., § 184; R5DER, Beitriige zu der Lehre von der Nich
tigkeiten (Bernb., 1831) ; ROSSJIIRT, Dic Verhandlungsund Entschei
dungsweise der Ro aRomana (en “C. A.”, XLVIII, 195) ; SCHWARTZ,
Vierhunderj Jahre deuts. eit.; SCHMIDT (R.),
Lehrbuch, eit., § 9-10; Das Reichsqcrickts und dic deutsche Recht
swissenschaft (separado del ‘‘S chs.Archiv für deuts. biirg. Reeht’’)
SKEDL, Nichtigkeitbeschwer cit.; Pie llTrteilsnichtigkeit
, im 6sterr. c.
P. (en ‘‘Grünuts’ Zeits ‘‘, X IV, 81) ; VAcIi, Urteilsnichtigkeit (en
‘‘Rein. Zeits.’’, III, 1911), § 1, págs. 374 y sigs.
 CAPITULO VIII

ORIGEN DE LA “QUERELA NULLITATIS” EN EL DERECHO

ESTATUTARIO; SU ULTERIOR DESARROLLO
EN LA DOCTRINA

SUMARIO — 53. Formación de la querela nullitatis en el derecho estatutario por

el choque del derecho romano con el derecho germánico. — 54. Forma
característica de la querela nullitatis en algunos estatutos. 55. Trans
formación del concepto de nulidad en el de anulabilidad. — 56. Naturaleza
constitutiva de la querela nullitatis, construída como un verdadero medio
de gravamen. — 57. Forma derivada del predominio del elemento germáni
co. — 58. Formas admitidas por la doctrina por el predominio del elemento
romano: naturaleza constitutiva de la actio nullitatis.

53. En aquel período de intenso renacimiento que en todos los

—

campos de la vida social y política se manifiesta en Italia por el

triunfo de las libertades municipales, se crea un nuevo mundo jurí
dico por el choque del derecho germánico, tosco pero lleno de vigor
juvenil, con el derecho romano, cuya perfección parecía ya próxima a
extinguirse por falta de práctica vitalidad. A este fermento de reno
vación, del que trae sus orígenes directos el derecho nacional italiano,
no quedó cerrado el campo judicial, en el cual se fué formando, a tra
vés de la legislación estatutaria, un nuevo proceso que no era ya ger
mánico pero que tampoco tenía los caracteres del romano 1; por lo
que el origen de un gran número de institutos procesales, que han
llegado hasta los códigos modernos, se debe buscar precisamente en
este momento de fusión y de recíproca reacción de elementos roma
nos y germánicos, pues inútil sería buscarlo en una edad más remota 2•
Producto típico de este cruce de romanismo y germanismo cuyo cf ec —

to, en lugar de adición material de elementos hasta ahora separados

pero ya existentes, fué más bien una fecunda creación de entidades
nuevas se tiene en la querela nullitatis, nacida de la fusi
— nde un
Concepto romano con un concepto germano, llevado a Italia por el
derecho de los Longobardos.

1. Véase SCHMIDT, Lehrbuch, 10.

2. Véase CHIOVENDA, itomanesimo e gerinanesirno nel processo civile; y mi
Error in indicando, 1.
162 CALAMANDREI
PIER0 — La Casación Civil

El derecho romano, como a su tiempo puse de manifiesto (en el

Capítulo 1), distinguía de un modo racional los vicios de la sentencia
en dos categorías con efectos absolutamente diferentes: de una parte
ponía los vicios de construcción, los errores in procedendo, aquellos
defectos que se habían verificado en la formación procesal de la sen
tencia; de otra ponía los vicios de razonamiento, los errores én iitdieami—
do, aquellos defectos que habían conducido a la mente del juez a sacar
de su silogismo una conclusión contraria a la justicia. Prescindiendo
de algunos más graves errores in indicando, que por razones políticas
se equiparaban en cuanto a las consecuencias a los crrores in proceden-
do (anteriormente, n. 17 y sigs.), los efectos, que estas dos catego
rías de vicios producían sobre la validez del fallo, venían determinados
en base a criterios de naturaleza enteramente diversa. En cuanto a
los errores in procedendo el derecho romano, extendiendo al proceso
una noción del derecho privado, aplicaba a la sentencia viciada por
ellos el concepto de inexistencia jurídica (nulidad) que se había for
mado en el derecho sustancial en relación al negocio privado despro
visto de algún requisito esencial; en cuanto a los errores in iudicando,
en cambio, un criterio de derecho público, correspondiente a la idea
de la jurisdicción y al exterior ordenamiento de la administración
estatal, había hecho surgir el concepto, enteramente extraño al dere
cho privado, de la apelabilidad de la sentencia. Nociones antitéticas
y recíprocamente excluyentes eran, pues, en el derecho romano la
de nulidad y la de apelabilidad del fallo: cuando se verificaba la pri
mera, el pronunciamiento del juez podía tener vida aparentemente
en el mundo exterior, pero en el mundo jurídico no comenzaba en
ningún momento a existir como sentencia; la sentencia apelable, por
el contrario, era también inmediatamente una realidad jurídica, some
tida, sin embargo, a perder la capacidad de formar la cosa juzgada,
cuando para decidir la misma controversia se produjera una nueva
sentencia del juez superior.
Frente a esta concepción romana, los derechos germánicos, a los
cuales era absolutamente extraña la distinción entre los errores in
iudicando y los errvrcs in procedendo, poseían el principio de la lla
mada “validez formal” de la sentencia (véase el n. 42), en virtud
del cual la validez del fallo era considerada exclusivamente desde un
punto de vista público, en cuanto en la sentencia se apreciaba ante
todo el mandato del órgano soberano, el cual sanaba con su autoridad
todos los posibles vicios producidos en la formación de la sentencia
misma. El principio de la “validez formal” de la sentencia no con-
 Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario 163

servó, como se ha visto, igual significado durante todo el desarrollo

del derecho germánico: primeramente, en el proceso primitivo, este
principio significó la absoluta inimpugnabilidad de la sentencia, una
vez que la misma hubiese sido pronunciada en modo solemne por el
Richter, yla sola posibilidad de poner en discusión antes de tal pronun
ciami€nto el contenido que había de darse a la futura sentencia; des
pués, cuando la estructura modificada del ordenamiento judicial, trans
formó la “desaprobación” anterior a la formación de la sentencia en
un medio de ataque la sentencia ya formada, el referido principio
significó la absoluta necesidad de recurrir a este ataque siempre que
la sentencia estuviese afectada por un vicio, y la imposibilidad de ha
cer valer por otra vía los defectos del fallo, cualquiera que fuese su
naturaleza y su gravedad.
El florecimiento de los estudios de derecho romano en Italia,
donde el derecho longobardo había impreso tambión la huella germá
nica en los institutos judiciales , puso frente a frente dos principios
profundamente diversos: el romano, según el cual no todos los posi
bles vicios de una sentencia tienen la misma gravedad y los mismos
efectos, habiendo algunos, los errores in procedendo, que producen
la nulidad del fallo sin necesidad de ejercitar contra ellos medio algu
no de ataque; el germánico, según el cual todos los posibles vicios
de una sentencia deben ser considerados sin distinción incapaces de
disminuir por sí mismos la validez de la sentencia, la cual solamente
puede ser destruída por medio de la reclamación hecha valer por las
partes. Puestos frente a frente, los dos principios se fundieron, influ
yendo recíprocamente el uno sobre el otro, en el derecho estatutario,
perdiendo cada uno de ellos y conservando al mismo tiempo una parte
de su primitivo significado: quedó del principio romano el concepto
de que no todos los vicios de la sentencia tienen igual gravedad, y de
que los errores in procedendo tienen efectos más profundos sobre la
validez del fallo, pero se perdió el concepto de que estos errores in
procedendo, más graves que los otros, deban sin más producir la in
existencia jurídica del fallo mismo; subsistió del principio germánico
el concepto de que también los vicios más graves de la sentencia pro
ducen su efecto solamente si las partes reclaman contra ellos, pero se
perdió el concepto de que todos los vicios deban considerarse de igual
gravedad y hacerse valer mediante una vía única de impugnación .

3. Véase SKE»L, Nichtigkeitsbeschwerde, pág. 7; SCHMIDT, Lehrbuch, 9, IV.

4. Véase Error ia iudicando, pág. 4.
164 Pmao —
CALAMANDImI La Casación Civil

Nació así el instituto absolutamente nuevo de la querela nullitatis,

basado al mismo tiempo sobre el principio germánico de la validez
formal de la sentencia y sobre la distinción romana entre nulidad e
injusticia del fallo , la cual junto a la appeliatio, quereia iniquitatis
dirigida a obtener una sentencia inmune de errores de juicio, fué un
medio de ataque contra la sentencia afectada de aquellos errores in
procedendo que en el derecho romano habrían producido ipso jure,
sin necesidad de medio alguno de ataque, la inexistencia jurídica
del fallo.

54. —La querella nullitatis, instituto desconocido del derecho roma

no (véase, anteriormente, n. 9) y de los derechos germánicos (n. 48),
hace su aparición en la legislación estatutaria italiana del siglo XII 6,
se desarrolla y se forma en la del siglo Xl i i y alcanza su p’ena ma
durez en la del siglo XIV 8: no puede llamarse, pues, de origen ro
mano °, ni de origen germano sino de pura formación italiana reali
zada a través de aquella elaboración de elementos romano-germánicos,
de la que es producto singular el proceso regulado por los estatutos
de nuestros Municipios 11, y favorecida por la tendencia de todo el
lroceso estatutario a acelerar la tramitación de las litis y a garantizar
la seguridad del derecho en interés del aumentado tráfico comercial 12•
Seguir en las fuentes estatutarias y en los documentos de la época el
nacimiento y el perfeccionamiento de este nuevo instituto en todas
sus más tenues características, constituiría, además de un exceso in
adecuado al fin que me propongo, una inútil repetición de las inves
tigaciones con tanta agudeza llevadas a cabo sobre el tema por SKEDL 13;

5. SKEDL, Nichtig7ceitsbeschwerde, págs. 109410.

6. SKEDL, id., págs. 54 y 55 y la Fuentes que en ellas se citan.
7. Sicana, id., págs. 55 67.
8. Sicana, id., págs. 67 y sigs.
9. Así opina WETZELL, Systein, 60 (véase anteriormente, n. 9), e implí
citamente SAVIGNY, Siste,na, VI (pág. 411 de la trad. SCIAL0IA).
10. CmOvENDA, Principii, pág. 897; véase Romanesimo e germanesémo, cit..
pág. 161. ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocesses, 1, pág. 293, afirma, en
forma absolutamente injustificable, que la querela nullitatis fué producida por
el ordenamiento feudal alemán.
11. Algunos autores la creen de origen canónico: así BAYER, Voltrége,
pág. 1095; LINDE, Handbuch, 243; RENAUD, Lehrbuch, pág. 534. También
PERTILE, Storia, VI, 2 , pág. 322, cree que el nacimiento de la querella de nulidad
“fué una extensión de las reglas que por razones especiales el derecho canónico
había introducido en re’ación a la nulidad del matrimonio”. Contra tal concepción
puede verse SKEDL, pág. 5, nota 8.
12. WAÇH, Urteilsnichtig., pág. 376. Véase acerca de esta tendencia
SCHMIDT, Lehrbuch, S 10.
13. Nic1 tigkeitsbeschwerde eit., especialmente cap. III.
 Origen de la ‘Qucrela Nullitatis” en el derecho estatuario 165

por lo que, aun integrando cuando sea necesario sus investigaciones

recurriendo directamente a las fuentes estatutarias de las que él no
se ha valido, me limitaré a diseñar las líneas más características de la
querela ‘nullitatis, tratando de aislar, en medio dci montón de disposicio
nes disformes de los tan numerosos estatutos y en medio del continuo
desacuerdo que e observa entre las legislaciones y la doctrina, los
rasgos fundamentales del instituto que constituyen verdaderamente
su novedad y la razón de su profundo influjo sobre el desarrollo del
derecho ulterior.
A quien, imbuído de la noción romana de inexistencia del fallo,
examina con atención la legislación estatutaria, especialmente aquella
no anterior al siglo XIV, en la que la qucrela nullitatis ha alcanzado
su pleno desarrollo, se le aparece en la contraposición entre sentencia
injusta y sentencia nuila un concepto enteramente diverso del concepto
del derecho romano: en efecto, si en el derecho romano contra la sen
tencia injusta se daba el remedio de la appellatio, siendo así que nin
gún remedio era necesario contra la sentencia nula, en el proceso es
tatutario se manifiesta el instituto totalmente nuevo de un medio de
impugnación necesariamente utilizable contra la sentencia nula, y
que responda a una función parangonable a la que la apelación tiene
frente a la sentencia injusta.
Muchos caracteres de semejanza tiene exteriormente con la ape
lación este remedio construído para impugnar la sentencia viciada de
nulidad; y el paralelismo entre los dos institutos, que podría encon
trarse en un gran número de detalles, aparece fundamentalmente en
aquellas disposiciones estatutarias según las cuales ambos remedios de
ben ser propuestos al juez superior a aquel que ha pronunciado la
sentencia injusta o nutia 14 y el transcurso del término para utilizar
la quereia produce de una manera irrevocable la preclusión de toda
reclamación contra la nullitas de la sentencia, de la misma manera que
el transcurso del término para apelar produce la preclusión de toda
reclamación contra su inius itia Pero, no obstante esta semejanza
.

tan palpable, ya antes de proceder a un análisis de la diferencia in

trínseca que tiene lugar entre la sustancia de los dos institutos, se
puede también apreciar la prueba de su diversidad en las disposi
ciones exteriores que los regulan: esta diversidad aparece sobre todo
en aquellas leyes que, estableciendo para el ejercicio de la querela

14. Véase más adelante, n. 57.

15. Véase más adelante, a. 56.
 166 PIRRO
CALAMANOREI — La Casación Civil

nullitatis un término perentorio, le atribuyen una duración más larga

de la del término para apelar. Ya algunas de estas leyes se citan por
SKEDL, como el estatuto de Módena de 1327 según el cual, mientras
la apelación debía proponerse dentro de los diez días siguientes al
pronunciamiento de la sentencia, la querella de nulidad podía propo
nerse dentro de los treinta días 17; el estatuto de Roma ‘ que, junto
al término de diez días para la appellatio, establecía para la querela
‘nullitatis el término de un año; el estatuto de Génova, reformado en
el 1587 19, según el cual el término para hacer valer la nulidad era
de tres meses. Pero, junto a los estatutos citados por SKEDL, en mu
chas otras legislaciones comunales se encuentran disposiciones análo
gas: cito, entre las fuentes que he consultado, el estatuto de Vicenza
del 1425 20, el estatuto de Albenga del 1518 21, el estatuto de Gub
bio 22, en todos los cuales, admitiéndose la posibilidad de ejercitar la
querela ‘null’itatis dentro de un término más largo del señalado para
la apelación, se viene a demostrar del modo más abierto que la que
rela nullitatis tenía una función propia, una neta “individualidad”
procesal, por la cual, aun sin necesidad de analizar su específica sus
taneia, no podía ser confundida con la appellatio 23

16. Statuta civitatis Muiinae reformata, Lib. IV, rub. 8 9, citado por SKEDL,
pág. 85.
17. En los Estatutos de Frignano de 1337-38 (publicados en Corpus Sta
tutorum Italicorum, N. 2, Ed. S0RBFLLI JA(’OBI), Lib. IV, 54, se copia la dispo
sición del Estatuto de Módena, pero el término para proponer la nulidad se au
menta de 30 a 60 días.
18. La edición consultada por mí es la que tiene el comentario de GALGA
NETTI (Statuta almae urbis Rornae, cum glosis P. L. GALG Romae, 1611),
NETTI,
cap. 191 del libro 1, pág. 444.
19. La edición citada por mí y a la cual me refiero también en las
citas futuras se intitula Statutorum civilium sereneissimae reipublicae gen uensis
libri sex (Genuae, 1664), Lib. III, e. 1.
20. ms Municipale Vicen,tinwrn (Venetiis, 1567), Lib. II, Rub. De ordine
procedendi ja causis civilibus: .. nullitas per viam agendi solum mfra dies XX
a teiapore latae sententiae computandos proponi, mientras para la apelación, en
la misma Rub., está señalado el término de diez días.
21. Statuta seu Municipalia jura inelitae Civitatis Albingae (Ast. 1519),
II pars. IRub. de itabendo consilio a sapiente et de app., admite la nulidad: iudicio
ordinario prineipaliter intentando intra biennium tantum et non ultra.
22. Statnta Civitatis Rugubi con notas de A. CoNcIoLo (Gerundae, 1685)
Lib. III, Rub. 7, admiten la querella contra las nulidades más graves mfra annum
dumtaxat a die sententiae numerandum.
23. Las disposiciones en las que establece para el ejercicio de la querela
nullitatis un término más largo del señalado para la apelación son aquellas que
demuestran mejor la diversidad de los dos institutos; pero no son la única prueba
de tal diversidad. Véase, por ej., el Estatuto de Bolonia (Stat. inclitae civit.
Bononiae cum .scholiis, A. MONTERENTII, Bononiae, 1561) del 1445, Lib. II, Rub.
 Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario 167

55. — Teniendo ahora presente el instituto de la querela nnllitatis

tal como está construída en los institutos citados, en los que se ad
mite su ejercicio dentro de un término más largo del admitido para
la apelación, nos será posible comprender plenamente su especial fun
ción, parangonando la condición jurídica en que se encontraba en el
derecho romano la sentencia nula después de transcurrido el término
para apelar contra ella, con la condición jurídica con que se encon
traba en el derecho estatutario la sentencia nula en aquel breve lapso
que corría entre la expiración del término para apelar y la expiración
del término para interponer la querella de nulidad. Según el derecho
romano, cuando se hubiese dejado transcurrir el término para apelar
contra una sentencia nula, no por ello la misma adquiría aquella existen
cia jurídica que nunca había sido capaz de tener: minime conf irmatur
ex hac praescriptione sententia (anteriormente, n. 34 b) ; transcurrido
el tórmino para apelar, el pronunciamiento del juez seguía siendo, pues,
lo que había sido desde un principio, esto es, nada jurídicamente. Se
gún el derecho estatutario, en cambio, cuando, transcurrido el término
para apelar, no era ya posible atacar la sentencia por simple motivo
de injusticia, la sentencia nula no se encontraba en condición de in
existencia jurídica, estando sólo sometida a perder su existencia ju
rídica por medio de la querela nullitatis que todavía quedaba abierta
contra ella; de modo que, precluida por el transcurso del término de
apelación la posibilidad de reclamar por la injusticia de la sentencia,
seguía un período de tiempo durante el oual se podía reelamar contra la
sentencia solamente por motivo de nulidad: transcurrido inútilmente
también este período, se producía igualmente la preclusión de la posibi
lidad de reclamar contra la nulidad de la sentencia, y todos los vicios de
la sentencia, lo mismo aquellos in iudicando que aquellos in proceden do,
debían entenderse irrevocablemente sanados. Aun cuando la confusión
entre conceptos romanos y conceptos germanos, a la que me referiré
dentro de poco, haya oscurecido en muchas legislaciones y en la doc
trina este carácter fundamental de la querela nullitatis, lo cierto es
que en los estatutos en ios que la misma aparece en su forma más
terminante encontramos el principio absoluto de que, una vez trans
currido e] término para ejercitarla, todos los vicios de la sentencia
deben eonsiderarse sanados: quo tempore eiapso non possit amplius

de app., según el cual, contra la sentencia de la que no se había apelado, no se

podía alegar la nulidad per viam principalis petitionis, mientras si se había ape
lado, podia alegarse la nulidad en modo autónomo de la apelación.
168 Pinao
CALAMANDREI — La Casación Civil

-nec nullitas nec excessus proponi, imo sententia sit et habeatur pro
valida et solemniter lata et data 24• Semejante principio, que consti
tuye la novedad fundamental del instituto, comporta una total trans
formación del concepto de nulidad de la sentencia que era propio del
derecho romano: en efecto, mientras la nulidad dol fallo significaba
en el derecho romano la inexistencia jurídica del fallo, vino a ser en
el derecho estatutario un atributo de la sentencia existente, del mismo
modo que un atributo de la sentencia existente podía ser su injusti
cia. De suerte que mientras en el derecho romano la expresión nuila
sententia tenía siempre el significado de ‘‘ninguna sentencia’’ (kein
Urteil) (véase anteriormente, n. 6), en el derecho intermedio se usó
la expresión sententia nulla para indicar la sentencia existente, pero
viciada de uno de aquellos defectos que se denominaban nulidad. Se
consideró el ‘‘no ser”, como una cualidad de una sentencia que existía
también jurídicamente y que podía °esar de existir sólo si era impug
nada a tiempo 25; o, mejor, aquellos defectos del fallo que en el derecho
romano producían ipso iure el “no ser” jurídico del mismo, contempla
ron una transformación de su efecto, que se redujo a la posibilidad,
limitada dentro de un término perentorio, de quitar a la sentencia aquel
“ser” jurídico que la misma había adquirido por el solo hecho del
pronunciamiento.
Al concepto romano de la nulidad entendida como inexistencia
jurídica del fallo se sustituyó, pues, el concepto de anuiabilidad, en
tendida oomo posibilidad de quitar toda eficacia jurídica a la sen
tencia viciada por ciertos defectos; con esto la condición de la sen
tencia injusta sometida a la apelación no fué ya, como en el derecho
romano, sustancialmente diversa de la de sentencia nula, sometida a
la querela nullitatis: injusticia y nulidad no difirieron ya por cuali
dad de efecto, pues ambas produjeron, aunque a base de criterios
diversos (véase más adelante, n. 56), una impugnabilidad, sino sólo
por cantidad de efecto, pues la sentencia nula, por considerarse más
profundamente viciada que la sentencia iniusta, fué también, por de
cirlo así, más impugnable 26•

24. Estatutos de Génova, citados, III, cap. 1. Para una amplia documenta
ción de este principio de derecho estatutario, véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde,
16.
25.Véase BtiLOW, Civilprozessualische Fiktioncn nnd JVahrheiten, pág. 77
nota 72.
26. Véase Error in iudicando, pág. 45; SKEDL, Niehtigkeitsbeschwerde,
pág. 84, observa que el derecho estatutario der Sentcatia nulla cine weniger bm.
 Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario 169

56. — Ahora bien, si entendida así la función de la querela nu

llitatis, examinamos la naturaleza procesal de la misma, debemos re
conocer que es absolutamente diversa de la de los medios conocidos
por el derecho romano para hacer valer la inexistencia jurídica dc i
fallo. Se ha visto a su tiempo que todos estos medios, y ci primero en
tre ellos la revocatio in duplurn, tuvieron, junto a finalidades de na
turaleza accesoria que aquí no nos interesan, el propósito principal
de hacer declarar la inexistencia del fallo: esto es, tuvieron el efecto
de una pura acción de declaración de certeza, la cual no determinaba
en el inundo jurídico ninguna variación, tendiendo sólo a establecer
la certeza sobre un estado de derecho ya producido antes de su ejer
cicio. Naturaleza absolutamente opuesta tuvo en cambio la querela
nullitalis, la cual, más bien que a hacer declarar la inicial ineficacia
del fallo, se dirigió a hacer destruir la eficacia jurídica que el fallo
mismo desde el principio llevaba en sí; tendió, pues, a determinar n
el mundo jurídico una variación, aniquilando un estado de derecho
que, sin el ejercicio de la querela, habría conservado válidamente sus
efectos. La querela nullitatis tuvo así, no la naturaleza de una acción
de declaración de certeza, sino la naturaleza de una acción constitutiva,
dirigida a obtener una variación jurídica de un estado de derecho
procesal ya existente.
Nació así, con la querela nullitatis de la legislación estatutaria,
el nuevo ceneepto de “derecho de impugnación”, dirigido a obtener
la destrucción de una sentencia existente pero viciada por un defecto
de construcción, que la ciencia procesal moderna distingue del “de
recho de gravamen”, dirigido a obtener una nueva decisión en una
ulterior instancia sobre una relación ya decidida con una primera sen
tencia no necesariamente defectuosa. A este concepto nuevo del dere
cho de impugnación no respondían verdaderamente en el derecho ro
mano los medios de que una parte podía valerse para hacer declarar
la nulidad de una sentencia, pues tal nulidad existía ipso jure en el
sistema romano, y no era precisamente la consecuencia del ejercicio
de un derecho de anulación correspondiente a la parte: ni siquiera
respondía a este concepto el derecho de apelación, que, admitida la
posibilidad de lluevas deducciones en el grado superior, existía tam

donde Kraft zuschrief ais der Sententia iniqua; y a pág. 110: Das ichtipe Urlheil
blieb imrner nur anfechtbar, wenn auch durch cia andcrcs Rcchtsmittci, als da
Ungerechte. En cuanto a esta tra nsformación del concepto de nulidad, véase, ade
más de BÜLOW en el escrito citado, también el mismo SICEDL, en su otro trabajo
Di.e Urtheilsnichtigkeit im ósterreichischea Prozcssrecht, págs. 81 y sigs., n. 1.
170 PIERO
CALAMANDREI — La Casación Civil

bién contra una sentencia inmune de todo vicio. De suerte que si la

querella de nulidad fué en el derecho estatutario un medio para ata
car la sentencia ante un juez superior, como ya desde el derecho ro
mano había sido la apelación, la misma tuvo un contenido sustancial
mente diverso de la apelación; ésta era el ejercicio del derecho de
obtener una nueva decisión ante el juez superior; aquélla fué el ejer
cicio del derecho de obtener del juez superior la anulación de una
primera sentencia viciada. Teniendo presente esta diversidad de con
tenido se puede ahora afirmar que la legislación estatutaria consideró
la querela nullitatis como el remedio ordinario contra la sentencia
nula, del mismo modo que se consideró la apelación como el remedio
ordinario contra la sentencia injusta. Por consecuencia, la querela
nuilita-tis fué, en la gran mayoría de las leyes estatutarias, llevada
ante el iudex appellationis 27; tuvo, como la apelación, efecto devolu
tivo y suspensivo, fué ejercitable sólo dentro de un término de pocos
días, de duración a menudo superior, como se ha visto, pero de natu
raleza similar a la de la apelación; y en un gran número de otras
características de detalle se conformó como un verdadero medio de
gravamen que abría ante el iudex de grado superior una nueva fase
del proceso ya debatido en la instancia inferior e impedía la forma
ción de la cosa juzgada sobre el pronunciamiento emitido por el
primer juez 28

57. He tratado de poner de manifiesto que en la legislación esta

tutaria la querela nullitatis, acción de impugnación revestida con las
formas de un medio de gravamen, tenía una estructura sustancialmente
diversa de la apelación y respondía a una finalidad diversa. Pero es
necesario considerar que la querela nullitatis si de una parte traía su
origen de la distinción romana entre las dos categorías de vicios de la
sentencia, se remontaba de otra a aquella rcclamatio del derecho longo
bardo que valía indistintamente contra todos los posibles vicios de la

27. Según los Estatutos de Vicenza del 1425 (Ed. Venetiis, 1507) la que
rella de nulidad se llevaba (Lii). II, cap. De ord. proced., a. 37) al ludex appel
lationum et nuilitaturn coinmunis Vicentiae.
28. Véase, en cuanto a los detalles, SKSDL, Nichtigkcilsb., pítgs. 110 y sigs.,
quien, por otra parte, cuando en toda su monografía trata de demostrar que la
querela nullitatis era un verdadero medio de gravamen (Rechsmittel), no tiene
presente la diferencia entre este concepto y el concepto de Anfechíungskiage que
debía después ser puesta en claro por KouLan, especialmente en Prozess und
Niehtprozess, citado.
 Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario 171

decisión y que reunía todos los medios de reclamación en un remedio

Único: huellas de tal derivación de un instituto único y no distinto de
la apelación se pueden precisamente encontrar en diversas disposiciones
de ios estatutos italianos, en las cuales se tiende a quitar a la querela
nullitatis su individualidad procesal y a coordinarla en modo tan estre
cho con la apelación que se destruyan casi todas sus características de
instituto autónomo 29 Prescindiendo de los estatutos más antiguos los
cuales conocen, aun para los casos de nulidad, solamente la appellatio 30,
en la edad en que la querela ‘nullitatis ha llegado ya a su pleno desarro
llo la misma se regula siempre en unión de la apelación y a semejanza
suya. Si algún estatuto señala para el ejercicio de la querella un térmi
no más largo que el concedido para apelar (anteriormente, n. 54), la
mayor parte de ellos establecen que la nulidad debe ser deducida dentro
del término para apelar 31; se prescribe, con disposiciones a veces minu
ciosas e insistentes, que el procedimiento de la querella de nulidad debe
ser en todo y por todo similar al de la apelación 32; y finalmente se
permite o en absoluto se impone, el ejercicio acumulativo de la apela
ción y de la querela nullitatis esto es, la deducción simultánea al juez
,

superior de los motivos de injusticia y de los de nulidad del fallo.

29. Véase KOHLER, Prozess und Nichtprozess, 9, págs. 125-126.

30. Véase SKEDL, S 13; así, por ejemplo, el Breve consnlura Pisanae civi
tatis, 1142, allí citado. Influjos de derecho longobardo observa SKEDL a este
respecto también en institutos posteriores: véase id., 19.
31. Véanse los Estatutos de Verona, II, cap. 117; Bergamo, col. II, cap. 1;
Milano, cap. 131; Ferrara, II, 65, citados por SKEDL, Ç 16, págs. 86-88. Ádde:
Cost. Egidiane del 1357 (en Corpus Statutorum Italicorum, n. 1. Ed. SELLA),
VI, 6; Estatutos de Intra, Pallanza y Vallintrasca, 1393 (id. id., a. II. Ed. An
derlone), III, 42; Modena (Libri V Statutorum mcl., civ. matinae, 1590), Lib.
II, mb. 54; Valtellina (Li Stat. di Valtellina, en “Poschiavo”, 1668), rif. en el
1548, cap. 88 y 128.
32. Por ej., en los Estatutos de Monteregale reformados en el 1570 (Statuta
civitatis Montisregalis, 1570), coll. II, cap. 16, se dice: “Et quia raepe variisque
locis ja praesenti capitulo f it mentio de appellatione et nullitate sinlul et uni
formiter, ideo ad toliendum omne dubium ordinatum est in principio medio atque
fine praesentis capituli quod quaecuinqae dieta sunt de appellationibus et earum
causis, sint et ¿ ‘sseintelligantur dieta de nullitate et nullitatis causa, etc.”. Así
en cuanto a los Estatutu de Biescello, 1569 (Stat. Brixilli libri tres, Parma,
1697), lib. II, Cal). XII.
33. Stat. de Vicenza, II, de ord. proc., n. 37: “Itein quod causae appella .
tionis et nullitatis simul et eodcm libello traetari possint per viam agcndi, duin
modo in eodcin specialis, legitima, sive sufficiens causa nullitatis expressa fuerit”;
Piacenza, 1391 (Stat. et decrete antiqua civ. Placcntiae, 1560), Lib. II, rub. 3-5;
Bologna, II, rub. de app. cit.
34. Así también en cuanto a las Leqes statutar Rcipublieae Sancti Marini,
lib. IV, de appell.; mb. IX (todavía en vigor: véase Raccolta delle leggi e decreti
della E. 8. M., Prima cd. uff. Cittá de Castello, 1900, pág. 163).
172 PIER0
CALAMANDREI — La CasaciónCivil

De todas estas disposiciones aparece, de una manera evidente,

la tendencia a convertir la apelación y la querella de nulidad cii un
único medio de reclamación, con el cual, a semejanza de lo que ocurría
en el derecho longobardo, todos los defectos del fallo debían ser hechos
valer: de esta misma tendencia es índice, aunque sea en forma diversa,
la singular disposición del estatuto de Génova según la cual, en los
,

casos en que se podía ejercitar contra la sentencia tanto la apelación

como la querella de nulidad, la parte debía escoger entre las dos vías,
de modo que cuando hubiese elegido uno de los dos remedios, el otro
quedaba para ella definitivamente precluído.

58 — Si de este modo la precisa construcción de la querela ‘nulli

Latis aparece aquí y allá en las fuentes estatutarias casi dominada por
el elemento germánico, el elemento romano predomina por otra parte
en la lcgi laeián
y en la doctrina canónica e impide a la literatura jurí
dica que se desarrolla ulteriormente en Italia sobre el tema de la nuli
dad 36 tener una clara noción del instituto, del cual, al someterlo a las
reglas contenidas en las fuentes romanas, se desconoce el origen y se
altera la fisonomía. Mientras el derecho estatutario era el fecundo vive
ro en el que se formaban por la práctica los nuevos institutos jurídi
cos, la doctrina de la época intermcdia, absorbida toda en el renacido
fervor por el estudio de las recopilaciones justinianeas, no se daba
cuenta de la admirable renovación que se iba cumpliendo en la legis
lación municipal, fiel espejo de la vida jurídica del tiempo: así tam
bién la formación de la querela nullitatis pasó inobservada a los Glo
sadores y a los Canonistas hasta la mitad del siglo XIII, los cuales
mantuvieron firme el principio derivado de las fuentes romanas, según
el cual la sentencia nula es jurídicamente inexistente sin que sea nece
sario ejercitar contra ella medio alguno de impugnación: y cuando final
mente la doctrina posterior se percató de que existía en la práctica un
medio de impugnación contra las sentencias nulas, no se dió cuenta
de que de este modo el concepto romano de la nulidad se había total
mente transformado en el nuevo concepto do anulabilidad; queriendo
incluso justifiear e ilustrar con los textos romanos, relativos a la inexis
tencia jurídica del fallo, el nuevo instituto inspirado en el principio
germánico de la validez formal de la sentencia. Se manifestaba así,
también frente a la querela nullitatis, aquel fenómeno constante en

35. Estat. cit., lib. III, cap. 1; véase SKEDL, pág. 86.
36. Véase SKEDL, 25; y mi Error in iud., 1, nota 9.
 Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario 173

la doctrina del derecho intermedio, en virtud del cual los institutos de

creación italiana son entendidos por los intérpretes y explicados me
diante adaptaciones forzadas de los textos romanos
A causa de tal actitud de la doctrina y de la profunda discor
dancia existente entre ella y la legislación estatutaria, el tema de la
nulidad de la sentencia resultó singularmente complicado y oscuro;
y mientras en aquellos estatutos en los que la querela nul7itatis se
había desarrollado completamente, la misma era la única vía para
hacer valer la nulidad del fallo, la doctrina italiana, confundiendo
los nuevos principios establecidos por el derecho estatutario con los
principios del derecho romano, admitió, para hacer valer la nulidad,
un complejo de medios diversos, en los cuales con dificultad se en
cuentran las características de un instituto único. Sin detenerme aquí
a analizar una por una estas diversas formas de procedimiento con las
cuales la doctrina admitía que se hiciera valer la nulidad de una sen
tencia (para el desarrollo de mi tema interesa, por el principio nue
vo que lleva en sí, la querela nullitatis del derecho estatutario; no las
ulteriores desviaciones de la doctrina que representan una corrupción
de ella), observo solamente que algunas de estas formas admitidas
por la doctrina recordaban más exactamente la verdadera y propia
querella de nulidad que hemos visto constituyó una formación original
del derecho italiano: así la nulidad intentada ante el juez superior
de per se principal’iter, mediante la cual, a semejanza de lo que ocu
rría en el derecho estatutario, se recurría al juez para obtener la
anulación de una sentencia; la nulidad intentada por vía de apela
ción quando scilicet appellatur a sententia, qaia est nulla, que no
difería sustancialmente de la primera y que era una verdadera y pro
pia querella de nulidad bajo el nombre de apelación; la nulidad hecha
valer junto con la apelación, quando nullitas intentatur aeque priv
cipaliter cum appellatione, con la acumulación de los motivos de injus
ticia y de nulidad que ya se ha visto admitida o impuesta por los csta
tutos; y la nulidad no expresamente deducida en la apelación, pero
que, sin embargo, podía ser puesta de relieve por el juez de segundo
grado, porque nullitas venit accessorie et incidenter iv appeUatione.
Frente a estas formas que recordaban la verdadera y propia querela
nullitatis, otras, en cambio, se modelaban, al menos exteriormente,

37. SKEDL, pág. 139; CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo, cit., pág. 153,
y en cuanto a la querella de nulidad, pág. 161.
38. Véase ENDEMANN, Civiiprocesrrecht, S 242, n. II, págs. 939 y sigs.
 174 CALAMANDREL
PIERO — La Casación Civil

sobre aquellos procedimientos que el derecho romano admitía contra

la sentencia nula: como, según el derecho romano, podía el actor re
chazado por una sentencia nula proponer de nuevo en juicio su de
manda que no había sido decidida válidamente, así la doctrina italiana
admitió que, después de una sentencia nula, se pudiese reproducir la
causa ante el mismo juez, pidiéndole quod (cassata seu habita prima
scntentia pro nuila) ex integro super negotio principali pronuncietur,
ac sententia praedicta reformetur por otra parte, la doctrina ense
ñaba que también cuando la demanda se dirigiése simplemente a obte
ner la anulación de la primera sentencia (la nulidad propuesta de per
se prineipaliter, o sea petitio solemnis), el querellante podía a su
elección llevarla al juez superior o al mismo juez que había emitido
la sentencia nula 40; una última forma que la doctrina ad mitíajunto
a las otras cinco ya enumeradas era finalmente la nulidad deducida
per viarn exceptionis que formaba un incidente de la ejecución, con
mucha semejanza a cuanto podía ocurrir en el proceso romano (ante
riormente, n. 8) 41
Aun cuando también en los estatutos se encuentren aquí y allá
formas para hacer valer la nulidad que difieren de la verdadera y
propia querela nullitatis, (por ejemplo, en alguno de ellos—aparte
la admisión de la exceptio nullitatis de que hablaré más adelante, n.
75 —se admite que sea competente para conocer sobre la nulidad el
juez a quo y no el juez superior 42), es lo cierto que sobre el tema de
la nulidad de las sentencias es profundo el desacuerdo entre la gran
mayoría de la legislación estatutaria y la unánime enseñanza de la

39. VANZI, De nuli., VI, n. 17; BARTOLO, ad. L. 19 D. de app. 1, n. 12; SCAC
CIA, De sent., qu. xix, rem. 1, concl. 3, n. 18; ALTIMARO, rub. 1, qu. 3, as. 33-37.
Advierte, sin embargo, SKEDL que esta forma de proponer la nulidad es sólo ex
teriormente semejante a la del derecho romano, ya que, según los escritores del
derecho común, la misma no da lugar a un nuevo proceso, sino sólo a un nuevo
conocimiento del primero sobre los mismos actos (véase pág. 161).
40. VANZI, III, as. 9, 10.
41. VANZI, III, n. 22.
42. Además de los Estatutos de Cesena, lib. 1, de app.; Bergamo, col. II,
cap. 14; Verona, lib. II, cap. 15; Riva, lib. II, cap. 31, citado por SKEDL en
págs. 82-83. Adde: Estatutos de Bologna deI 1445 (Statutorum inclitae civitatiz
Bononiae eum Scholiis A. MONTERRNTII, Bononiae, 1561), lib. II, rub. de causa
nullitatis, donde se establece que la nulidad per viam principalis petitionis pueda
proponerse ante el juez a qno; Cadore (Statuta Comm. Cadubri, 1545), lib. II,
tract. II, cap. 75:. .. quod iudex qui tulit sententiam, quae dieta est nulla, consilio
habito debeat diffinire super nullitate praedicta; Friuli (Siatuti della patria del
Friuli rinnovatj, Tjdine, 1745), cap. LXIII; Monteregale, riform. 1570 (Statuta
civitatis Montisregalis, 1570), col. II, cap. 16; Forli (Stcjtuta civ. Forolivii, 1615),
lib. II, mb. 49.
 Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario 7 1

doctrina; tal desacuerdo, del que a veces los mismos doctores y los
propios Estatutos tienen conciencia puede resumirse en torno a
esta esencial diversidad: que, mientras la legisiación estatutaria con
cibe la querella de nulidad como un verdadero y propio medio de
gravamen contra la sentencia, esto es, como un instituto exclusiva
mente procesal (v ase,anteriormente n. 56), la doctrina habla de una
actio nullitatis contra la sentencia, y la considera de naturaleza idén
tica a la actio nullitatis que puede proponerse contra un contrato
VANZI, al dar la definición de la nulidad, la llama, sin distinguir entre
las sentencias y los contratos, “ius et cornrnune aurilium, ad irritan
dum seu irritum nuntiandsurn ac. nm de quo quaeritur” 45; y aunque
ya desde BARTOLO 46 se hubiese afirmado que la nulidad de las senten
cias es un puro remedinrn procesal, basado sobre un officium indicis
nobile, sin embargo, también en la doctrina posterior encontramos dicho
que la nulidad pri’ncipaliter deducta “est actio ordinaria” del todo
semejante a la acción que compete para quitar de en medio un negocio
privado, como un contrato o un testamento.
Considerando ahora la nulidad de las sentencias con los criterios
del derecho privado, y hablando de una actio nullitatis semejante a la
existente en el derecho sustancial allí donde los estatutos hablaban de
una querela nullitatis, concebida como instituto exclusivamente proce
sal, la doctrina se acercó acaso a entender con precisión la verdadera
naturaleza teórica que tiene, en abstracto, el derecho de impugnar una
sentencia nula 48; pero ignoró casi totalmente que este derecho se
había venido formando en la legislación estatutaria como un verdade
ro y propio medio de gravamen y descuidó todas las consecuencias que
de esta formación habían sacado los estatutos. De suerte que la actio
nullitatis de la doctrina no tuvo todas aquellas características que en
la legislación municipal se le atribuían por su función de medio de

43. En los Estatutos de Monteregale, II, 16, se dan normas non obstante
quod de nullitate posset semper opponi de jure cotninuni, quia hoc per praeseng
capitalum specialiter est snblatum; Estatutos Albenga, II, rub. de app.: non
obstante aliquo jure canonico nec civili in contrarjum disponente.
44. Obsérvese que los tratadistas estudian simultáneamente la nulidad de
las sentencias y la de los contratos, como manifestaciones diversas del mismo
instituto: esto aparece también del título de la obra de ALTIMARO, De nullitatibus
sententjarwin. et contractuum.
45. Denuil., 1, n. 1.
46. Ad. L. 55 D. de re jud., XLII, 1, n. 2; véase sobre este punto lo
autores citados por SKEDL en pág. 141, nota 7.
47. SCACCIA, De app., qu. x ix, rem. 1, concl. 4, n. 24; BALDO, ad. L. 1 O.
VII, 70, n. 1.
48. Véase mi escrito Vizi della sentenza e inezzi di gravame (Firenze, 1915).
176 PlEno
CALAMANDREI — La Casación Civil

gravamen; no fué ejercitable sólo en un breve término como la apela

ción, sino durante los treinta años necesarios para la ordinaria pres
cripción de cualquier acción °; pudo no tener efecto devolutivo °;
no tuvo, ordinariamente, efecto suspensivo 51 Es necesario, por otra
parte, señalar un punto sobre el cual SKEDL no se detiene y que ofrece,
sin embargo, en mi concepto, una importancia esencialísima: esto es,
que aun cuando la doctrina, tomando como modelo el derecho romano,
tendiese a construir como una simple actio aquel instituto que en el
derecho estatutario era un verdadero medio de gravamen, no por esto,
en la construcción de tal ac io,la doctrina quedó inmune del influjo
de la evolución que se produjo, como consecuencia del principio de la
validez formal de la sentencia, del concepto romano de inexistencia
jurídica al de anulabilidad del fallo. En efecto, mientras en el dere
cho romano todo medio dirigido contra la sentencia nula tenía finali
dad puramente declarativa, la actio nullitatis de la doctrina interme
dia no tuvo (o no siempre tuvo) la función de una acción de mera
declaración de certeza, sino más bien la de una acción constitutiva
dirigida a quitar vigor a la sentencia jurídicamente existente (véase,
más adelante, n. 76) ; con esto, si bien la doctrina, por encima del ins
tituto que se formó en el derecho estatutario, sintió predilección y
dcsarrolló las formas procesales contenidas en los textos romanos, la
sustancia que revistió con estas formas fué necesariamente diversa de
la del derecho romano, porque era diverso ya el concepto de nulidad.
Beehazando de la qucrela nullitatis estatutaria la contingente cons
trucción exterior, la doctrina fué impulsada, aunque acaso inconscien
temcnte, a acoger aquel nuevo concepto de “anulabilidad” que había
sido la innovación fundamental y duradera de la querela nullitatis.

49. VANZI, De n iU., VIII, n. 8.

50. Id., n. 9.
51. Se eçuivoca, pues, C0GNETII, Revocazione, pág. 85, cuando escribe que
la actio ivullitatis representaba “una constatación de muerte” de la sentencia.
 CAPITULO IX

MOTIVOS D NULIDAD

SUMARIO — 59. Los motivos de nulidad en la legislación y en la doctrina del

derecho intermedio. — 60. A) Errores ja procedendo. — 61. B) Errores in
iudicando. — 62. a) Errores relativos a la premisa mayor. — 63. b) Errores
relativos a la premisa menor. — 64. c) Errores relativos a la conclusión. —
65. Error contra rem prius iudicatam. 66. Requisitos que debe tener el
error para producir nulidad: a) expressus; b) CauSali8. — 67. La querella
de nulidad se convierte en un remedio contra la injusticia de la sentencia.

59. —Si la querella de nulidad trae su origen del encuentro del

principio germánico de la validez formal de la sentencia con la dis
tinción romana entre las diversas especies de vicios de la sentencia,
parece natural que los motivos por los cuales se admitió el ejercicio
de la querella de nulidad fuesen aquellos mismos que en el derecho
romano producían la inexistencia jurídica del fallo 1: la novedad intro
ducida por el derecho estatutario fué, como se ha visto, relativa al
efecto de estos motivos, que, de causas de nulidad, se convirtieron en
causas de anulabilidad de la sentencia; pero, en cuanto a la determi
nación de los motivos singulares de anulabilidad, las legislaciones se
refirieron al ius camufle basado sobre las fuentes romanas, y la doc
trina se limitó a clasificar con apariencia sistemática los diversos casos
de nulidad que en las colecciones justinianeas se encontraban sin orden
alguno, aparentemente dispersos.
Los estatutos no contienen una enumeración completa de los
motivos de nulidad: solamente en el cstatuto de Génova reformado en
1587, mb. de sententiarum firmitate (Lib. III, cap. 19) se encuentran
enumeradas en una disposición única siete causas de nulidad, las cua
les, sin embargo, no agotan toda la serie de los motivos que podían
dar lugar a la anulación del fallo 2• En general, los estatutos y la

1. Véase WACH, Urteilsnichtigkcit, 1, pñg. 376.

2. Las nulidades enumeradas por el indicado Estatuto son las siguientes:
si inagistratus vel ilLdex . . esset incolnpetens el seu cxcessisset metas suae juris
dictionis seu commissionis; si personae potestatcm non hab uisscnt seu non fuissent
legitimae; si contra rem iudieatam decisam fuisset iudicaturn• si fuisset iudicatum
extra seu ultra petita; si in exequendo iudicata excederetur modus et forma
iudicatorum; si perenta instantia iudicatum fuisset; si citatio obmissa esset, ubi
178 CALAMANDEEI
PIER0 — La Casación Civil

legislación canónica se limitaron solamente a establecer caso por caso

que la inobservancia de ciertas disposiciones hacía nula la sentencia,
añadiendo así nuevas especies de nulidad, que podían hacerse entrar
en alguna de las categorías ya fijadas por el derecho romano. Los
juristas procedieron, en cambio, a una clasificación de los motivos
de nulidad, y en el Speculum de DUIcANTI los encontramos resumidos
en la enumeración siguiente: Nulla autem dicitur sententia multig
modis, scilicet Ratione iudicis, Ratione inrisdic ionis,
Ratione litiga
torum, Ratione loci, Ratione temporis, Ratione cansae, Ratione quan
titatis, Rat?one modi, Ratione processus, Ratione manifestae iniquitatis;
con criterio más lógico VANzI, en el cap. TI de su Tratado, distingue
la nulidad en las siguientes seis categorías: defectns iurisdictionis,
que puede derivar de diversas razones (ratione rei, litigato-rum, loci,
temporis); defectus princ’ipalinm litigatorum; defectus mandati et
potestatis comparentium; defectus cita tionis; defectus pr’ cessus;de
fectus solemnitatis ac formae sententiae. Sin seguir en los escritores
singulares del derecho común los diversos criterios de clasificación ‘,

observo solamente que, aun cuando los juristas de la época intermedia

no hayan distinguido ante todo, en modo claro y sistemático, los defec
tos del fallo en las dos grandes categorías de errores in procedendo y-
errores in indicando, sin embargo, la diferencia esencial enire estos
dos géneros de vicios fué entrevista por algún escritor, aunque después
no fuese científicamente aprovechada y desarrollada. Vemos así que
BALDO enseña que tria sunt circa sententiani inspic enda,
.çeilieet ordn,
substantia et soiemnitas. Ordo est praemittere praemittenda, et post—
ponere postponenda, servato solito more iudicioruin. Substancia est
quod condemnet vel absoivat vel aequipollens. Solemnitas est qnod in
scriptis ferat, item sedendo et non stando, etc.; distinguiendo así de
los defectos de procedimiento relativos al ordo y de aquellos de forma
relativos a la solern,nitas, los defectos de contenido, los errores de juicio,
relativos a la substantia. Pero en modo aun más claro se expresa un

partis citatio requiritur. Pero también, según el c p. 17 del lib. le, rub. de jure
redd., eran nulas las sentencias dadas en general contra los Estatutos; y el e.
permitía recurrir por nulidad a los sindicadores aun por motivos diversos de
aquellos establecidos por el Estatuto, si bien con especiales garantías de funda
mento (más adelante, n. 82).
3. Lib. II, Partic. III, 8, luxta.
4. En relación a los cuales envío a Sirzan, NiehtigPeitsbeschw., 37, que
examina diligentemente el estado de la d ctrina; LINDE, Handbuch, II, 247,
el cual, sin embargo, sigue al pie de la letra a VANZI.
5. L. 3 0. de sent., VII, 45, ns. 1-3.
 Motivos de nulidad

canonista, el ABAD PANORMITANO 6 quien, enumerando los casos en los

que una sentencia puede considerarse contra ius, distingue dos hipó
tesis: aquella en la que sententia est contra ius habito respectu cd
merita causae, o sea que la sentencia está viciada por un error de juicio
relativo al mérito de la controversia (error in iudicando) y aquella en
la que illud ius contra quod est lata sentcntia concernit exstrinsecus
aliam iniusti iarn
a meritis causae, puta vi se’ntentia non feratur dic
feriata, vel aliquid simile, o sea que la sentencia está viciada por un
defecto relativo a su construcción procesal (error in procedendo).
A esta distinción fundamental entre defectos de actividad y de
fectos de juicio que también la doctrina del derecho intermedio en
trevió, me referiré, como he hecho en cuanto al derecho romano, en la
exposición siguiente, en la que agruparé sintéticamente los diversos
motivos de nulidad conocidos por el derecho intermedio .

60.—A) El concepto de nulidad en el derecho romano había

sido originariamente inseparable del de un defecto de construcción en
el proceso; es natural, por consiguiente, que la querela nullitatis del
derecho intermedio fuese ante todo un medio destinado a garantizar
a las partes contra los errores in proccdendo, mientras contra los
errores in indicando debía, en principio, utilizarse la apelación. La
gran mayoría de los motivos por los cuales en el derecho intermedio
una sentencia pudo ser anulada, estuvo formada en efecto por errores
in procede ndo.
Están también aquí en primera línea, como en el derecho romano,
aquellos vicios tan graves que, importando la falta de a 1 gúnpre u
puesto procesal, impiden la formación de una relación proces v liil
da: de estos vicios pueden hacerse varias clases, s gún que deriven
de la persona del juez (falta de jurisdicción, incompetencia, etc. 8) o

6. Cominentaria in Decretales, a e. 1, X, de seat. et re iud., II, 27, n. 1.

7. Re eñade los diversos motivos de nulidad en el derecho intermedio, en
BARDELEBEN, De seat. nuli., págs. 60 y sigs.; LINOE, Handbueh, II, 244 y sigs.;
SKEDL, Ni htig1citsbeschw., 37; y, con particular referencia al desarrollo de la
leg slación intermedia alemana, véase ENDEMANN, Civilproessrecht, 243; RENAUD,
Lchrbzuh, 184; WETZELL, System, 60, notas 90 y sigs.
8. Para la legislación canónica era nula la sentencia pronunciada por el
excomulgado (C. 24, q. 1, e. 37; e. 4, eod.; e. 24, X, de sen!. c ire ied., II, 27)
o pr un h reje (e. 13, X, de hacr., V, 7); o por un infame (e. 13, X, de rescriptis,
1, 3); o por un juez corrompido o no libre en la decisión (e. ]0, X, (le vita el
hon., III, 1; e. 89, pr. 0. XI, q. 3): o por un juez incompetente (por ejemplo,
e. 3, X, de consuet., 1, 4; 01cm. 2, de seat., II, 11; e. 4, X, de md., II, 1; y
1, X, de app., II, 28, etc.) ; véase DTJRANTI, Specalum cit., lib. II, parte III, S 8,
180 C PIER0 iruix
— La Casación Civil

de la persona de las partes (falta de capacidad para estar en juicio,

falta de mandato válido en la persona de procurador, etc. 9)•
A fin de que la relación procesal fuese válida, era necesario, pues,
además de la capacidad de sus sujetos, la regularidad de su acto cons
titutivo (legitima citatio lO) ; y, una vez que la relación procesal había
sido iniciada así en modo útil, la nulidad de la misma podía verificarse
durante el procedimiento, cada vez que se omitiese alguno de aquellos
actos que se consideraban esenciales para la validez del proceso (sub
s anlialia processus) o no fuese observado el orden riguroso con que
estos actos deben cumplirse (ordo iudiciarius) 1 .
Un último grupo de nulidades por motivos procesales podía deri
var, pues, de la falta de la solemnitas con que la sentencia debía ser
pronunciada: como cuando, por ejemplo, al concluir una relación pro
cesal válidamente constituída y normalmente desarrollada a través
de un procedimiento regular, el juez publicaba la sentencia de noche
o descuidaba de redactarla por escrito .

También cuando el ordo en el procedimiento y la solemnitas en el

pronunciamiento de la sentencia habían sido regularmente observados,
podía ocurrir que el juez, aun cuando en el momento de la constitu
ción de la relación procesal hubiese estado revestido de la necesaria
jurisdicción y competencia, hubiese perdido su poder jurisdiccional en
el momento del pronunciamiento (lo que ocurría, por ejemplo, cuando

n. 2 y sigs.; VANzI, cap. IX y X; MAEANTA, VI, deei. iud., . act. 1; LINDE, II,
1 S244; WETZELL, 39, n. 2; SKEDL, 1 S37, 1, notas 5 y 6.
9. C. 1, X, de proc., 1, 38; e. 40, X, de off. md. deleq., 1, 29; e. 7, X,
de iud., II, 1; e. 5, X, de except., II, 25; e. 3, de iud., en VI, II, 1; e. 14, X,
de resi. spol., II, 13. Véase DURANTI, Speculum, 1. e., n. 5; VANZI, XI, ns. 1-58
por la falta de capacidad para estar en juicio, n. 59 y sigs. por la falta de
mandato; LINDE, ob. cit., 245; SKEDL, 37, 2-3. También era, nula la sentencia
emanada en un juicio en el que el actor estuviese excomulgado (e. 7, X, de ¿ud.,
II, 1; e. 5, X, de except., II, 25) y exbannit (véase
s Estatutos de la Valdelsa,
St. della Lega di Gambassi del lee. XIV, lib. III, rub. 1, ea Corpus 8. 1., ed.
LATINI, Roma, 1914).
10. Clem. 2, de sent., II, 11; e. 8, X, de lnaior. c i obed., 1, 33; DURANTI,
Speculum, 1. e., n. 21; VANZI, cap. XII; LINDE, 246; SICEDL, ‘ 37, 4.
11. Recuérdese el pasaje de BALDO, L. 3 C. de sent., VII, 45, citado en el
texto, anteriormente, n. 59. Sobre el concepto de substantialia processus y especial
mente sobre la específica enumeración de los mismos no era acorde la doctrina:
véase VANZI, cap. XII XIII; LINDE, 247; SKEDL, ¼537, 5; RENAUD, pág. 544;
WETZELL, 60, págs. 804 y sigs. La famosa eonstitueión Clementina Saepe (e. 2,
Clem., de y. 8., y, 11) redujo al mínimo el número de estos substantialia; véase
LINDE, II, S 243.
12. Además de los autores citados, véase RENAUD, pág. 539; SKEDL, S 37,
n. 6 y literatura en nota 11.
 Motivos de nulidad

la sentencia era pronunciada después de transcurrido el término que

por casi todos ios estatutos estaba prefijado para el cumplimiento del
proceso, por la que la nulidad ex lapsu instantiae 13) o que cometiese
en el pronunciamiento mismo un exceso de poder, como cuando decidía
uUra petita o extra petita partium 14, o como cuando juzgaba contra
la cosa juzgada, hipótesis que la doctrina del derecho intermedio con
sidera, sin embargo, como se verá dentro de poco (en el u. 65), desde
un punto de vista diverso de aquel del exceso de poder.
De esta breve reseña de las diversas clases de nulidad por error
in procedendo conocidas por el derecho intermedio, aparece que el
substrato fundamental de las mismas era, desde luego, siempre el de
recho romano, y que los motivos de nulidad añadidos ex novo por el
derecho canónico o por el derecho estatutario podían comprenderse
bajo los tipos ya conocidos de las colecciones justinianeas; así por
ejemplo, aquella especial nulidad que las fuentes canónicas, en base
a un criterio exclusivamente religioso, establecen para los casos de
excomunión o de herejía del juez o del actor 15 no es en sustancia,
considerada desde el punto de vista procesal, diversa de la de aquellos
casos de nulidad por falta de jurisdicción que se encuentran enumerados
en las fuentes justinianas. Verdaderamente el campo en el cual la
legislación estatutaria y más la doctrina crearon nuevos motivos de
nulidad fué precisamente el de los errores in procedendo y especial
mente el de los defectos relativos al ordo y a la solemijitas. La obser
vancia de formalidades puramente exteriores y casi privadas de toda
razón sustancial, fué a menudo impuesta por la legislación estatutaria
bajo pena de nulidad: cito, a título de curiosidad, las disposiciones de
los estatutos de Verona y de Vicenza para los cuales, si los jueces
iniciaban o concluían el debate antes de haber “pulsata ter campana

13. Estatuto de Génova, Lib. III, cap. 1 cit.; Estatuto de Bolonia, 1445,
lib. II, rub. de app. cit.; Estatuto Busseto (impreso en Parma en el 1582), lib. 1,
rub. 28; Estatuto Albenga cit., parte II, rub. Ut vicarias teneatar suam ferre
sententiam en el que se dispone que la sentencia del vicario dada fuera del término
pso jure sil nulla quantucumqve justa. Igualmente el juez resultaba incapaz para
decidir cuando durante el proceso las partes pedían el eoa.ciliurn .sapientis; y la
sentencia pronunciada por él, no teniendo en cuenta tal petición, era nula: véase
SKEDL, pág. 105, nota 11, y Estatuto Bologna, cit., lib. 1, rub. 20, De confiden
tibus; Estatuto Albenga, cit., p. II, rub. De habendo consilio a sapiente, etc.
14. El Estatuto de Génova cit., lib. III, cap. 1, contempla expresamente entre
los motios de nulidad este caso (si fnisset iudicatum extra seu ultra petita).
Véase DURANTI, 1. e., n. 8, que considera éste como un (aso de nulidad ratione
quantitatis; VANZI, XIII, n. 97. Véase WETZELL, Spstcm, 43.
15. Véanse los textos citados en la nota 8 de este capítulo.
182 PlEno
CALAMANDEEI — La Casación Civil

officialium”, su decisión debía considerarse nula 16; o aquellas, con

tenidas en algunas leyes florentinas, según las cuales la sentencia debía
considerarse nula si las partes no tenían pagadas las tasas de justi
cia Pero el culto mezquino y leguleycseo de las formalidades y la
consiguiente continua amenaza de la sanción de ineficacia se llevaron
al grado máximo en la doctrina de los juristas, para cuyas sutilezas
fué campo predilecto el tema de las nulidades de la sentencia por vio
lación del ordo o de las solemnitates. Son célebres, como ejemplo de
exageración de la forma, las discusiones que seria y minuciosamente
tienen lugar en la doctrina del derecho intermedio en torno a la posi
ción que el juez debía tener en el momento en que pronunciaba la sen
tencia. Interpretando falsamente, bajo influjos germánicos, la L. 3 C.
de sententiis, VII, 44, la doctrina consideró como requisito esencial
para la validez de la sentencia su pronunciamiento por parte de un
juez sentado; pero después se hicieron infinitas distinciones para de
terminar cuándo se debía considerar al juez sentado: y se discutió si
era nula la sentencia pronunciada por un juez sentado encima de una
torre, o por un juez a caballo, e incluso se disputó si debía conside
rarse válida la sentencia de un juez que no podía sentarse por causa
de enfermedad 18 Contra tales exageraciones vanas de las meticulo
sidades forenses, por culpa de las cuales la más insignificante desvia
ción del rigor del ordo podía reducir a la nada el proceso entero, re
accionaron, como se verá, las legislaciones, restringiendo al mínimo

16. Estatuto de Verona del 1450 (Leges cf Statuta civitatis Veronae, Vi

centiae, 1475), lib. II, cap. 6; Vicenza, Estatuto del 1425 (lus inunicipale Vi
centinuin, Venetiis, 1567), lib. II, rub. De ord. procedendi in caus. civ. La misma
disposición pero sin sanción de nulidad, se encuentra en los Estatutos de Foril
del 1359, II, rub. 21 (Corpus Stat. Italic., cd. RTNALDI, n. 5) y en los de Perugia
del 1342, II, rub. 1, (C. S. 1., n. IV, cd. DEGLI Anzi).
17. Véanse Statuti della Mercanzia de Firenze, r. por Francesco de Medid
(manuscrito en la Bihl. de los Abogados de Firenze), para los cuales eran nulas
las sentencias del Oficial de Mercancía cuando se diera el caso de “no haberse
pagado el debito derecho”. Véase PERTILE, .Storia, VI, 2 , pág. 323, nota 277.
En la Generale Rinnovazione di leggi per tutu i Magistrati e lusdicenti de 12 de
Agosto de 1678 (véase CANTINI. Legislazione toscána raccolta ed illustrata, Fi
renze, 1800 y sigs., XIX, 56). El art. 7 establece: se acuerda que las nulidades
se restrinjan . . . a tres solos conceptos: primero, de citación no hecha; segundo,
de gabela no pagada; tercero, de tasa judicial no pagada...
18. Véase BARTOLOen la citada ley 3 0., VII, 44; DURANTI, Speculum cita
do, lib. II, partic. III, rub. sententia qualiter impugnetur, ns. 10-11. Véase
SCHMIDT, Lchrbuch, pág. 78, nota 3; CHI0vENDA, Le for?ne nella dif esa giudiziaria
del diritto, en ,Saggi, pág. 208. Otra formalidad de naturaleza similar a ésta es
la pedida por algún escritor, de que el juez, al decidir, apóyase la mano sobre un
libro de las Sagradas Escrituras: véase SKEDL, pág. 170, nota 11.
 Motivos de nulidad

posible y a veces suprimiendo en absoluto ios motivos de nulidad del

fallo 19

61. —B) En las legislaciones y en la doctrina del derecho inter

medio ocurrió, a propósito de los errores in indicando, un fenómeno
absolutalneilte diverso del que hemos visto que se produjo en cuanto
a los errores in procedendo. En efecto, mientras para éstos el derecho
estatutario y el derecho canónico se habían limitado a añadir, bajo
las diversas categorías de nulidades procesales transmitidas por el de
recho romano, nuevos casos específicos que no modificaban el esquema
fundamental de la clasificación, para aquéllos el derecho intermedio,
aun mostrando querer aceptar en su integridad la teoría romana de
la nulidad solamente de las sentencias dadas contra ms constitutionis,
en realidad alteró en la profunda sustancia el concepto romano y adop
tó en este punto un criterio enteramente nuevo.
Observo ante todo que, mientras en el antiguo proceso germánico
no existía posibilidad alguna de clasificar los errores in iudicando
en errores de derecho y errores de hecho, porque, dada la estructura
de aquel proceso, toda sentencia viciada por un error de juicio era
contra legem (anteriormente, n. 41), en el proceso estatutario se volvió
a la concepción que tenía el derecho romano de la función del juez,
al cual se atribuyó de nuevo el oficio de aplicar el derecho al hecho
declarado cierto por él mismo: en virtud de tal transformación, que
marca en la historia del proceso el inicio de la edad moderna 20, el
juez pudo todavía, como en el derecho romano (aunque fuese a base
del principio de origen germánico de la prueba legal) resolver, junto
a cuestiones de derecho, cuestiones relativas a la existencia de los hechos
controvertidos: de suerte que renació la posibilidad de clasificar los
errores de juicio en diversas categorías, correspondientes a las diver
sas fases de la actividad del juez.
Renacida así en el proceso estatutario, y, por otra parte, conser
vada siempre en los juicios eclesiásticos esta concepción romana de
la función jurisdiccional, si para determinar los efectos de las diversas

19. Para la clasificación de las nulidades derivadas de errores in procedendo,

véase ahora el escrito ya citado de A. COSTA, publicado mucho después de la
compilación en manuscrito de esta parte de mi trabajo: especialmente los ns. 14
y sigs., que exponen con diligencia y agudeza el desarrollo de la doctrina inter
media sobre el tema.
20. Scnumv, Lehrbuch, pág. 72 y Staatslehre cit., II. Bd., II. Teil, pág. 472;
y mi Error in iudicando, n. 7.
 184 CALAMANDImI
P1ER0 — La Casación Civil

especies de error cometido por el juez in iudicando, los doctores apa

rentaron permanecer fieles a las enseñanzas de los textos romanos,
anteriormente indicados por mí (véase el Capít. II), en realidad la
profunda transformación de conceptos que se había operado en este
campo se manifestó en las fuentes canónicas: éstas, en efecto, par
tiendo de consideraciones enteramente nuevas, no ya políticas, sino
religiosas, limitadas en su origen sólo a algunas materias espirituales
(se consideró nula la sentencia de excomunión viciada por un intole
rabilis error patenter expressus 21, y se afirmó la perpetua revocabili
dad, por error probabilis, de las sentencias dadas contra matrimo
nium 22 o en cualquiera otra materia en la que vertitur periculunl
animae 23, llegaron a admitir en general, como principio común a
todo el proceso, que, así como es nula la sentencia dada contra ius,
scriptum 24 o contra leges canonesve , así debe considerarse nula toda
sentencia que iniquitatem contineat manifestam 2G Veremos en el mo
mento oportuno (en el u. 85) cómo este nuevo eriterio adoptado para
determinar los efectos del error in iudicando alteró profundamenie,
por exclusivo influjo del derecho canónico, la significación política de
la nulidad de la sentencia contra ius constitutionis, admitida por ra
zones excepcionales de orden público por el derecho romano; aquí
debo limitarme a exponer, siguiendo la acostumbrada clasificación
deducida del análisis del silogismo llevado a cabo por el juez, las
diversas especies de errores in iudicando que fueron consideradas y
estudiadas por la doctrina del derecho intermedio 27•

62. a) a) Entre los errores in iudicando cometidos en la forma

—

ción de la premisa mayor, es necesario considerar, ante todo, la violación

de una norma jurídica (el llamado error contra ius in thesi del derecho

21. C. 40, X, de sest. excomm., y, 39; e. 36, X, de off. et pot. iud. del., 1,
29; e. 2, de seat. e.rcomm., en VI, V, 11; e. 7, 5, h. 1.; e. 46, C. 11, qu. 3.
22. 0. 4, X, de ja mt. rest., 1, 41; e. 4, 7, 10, 11, X, de seat. el re iud.,
II, 27; e. 6, X, de frig. el maje!., IV, 15; véase •también e. 2, quia ergo,
e. XXXV, qu. 9.
23. FELINO SANDEO, Gomia. iii Decretales, a e. 7, X, de .sent., II, 27, duode
cima el ultirna declaraljo.
24. C. 41, Item si seat., C. II, q. 6.
25. 0. 1, X, de seat. el re iud., II, 27; e. 3, h. 1. y e. 7, X, de conf. utili,
II, 30.
26. 0. 9, X, de sent. el re iud., II, 27.
27. Para noticias más amplias sobre este tema, envío a mi estudio sobre el
Error in iullicando, del cual resumo aquí fielmente los resultados.
 Motivos de nulidad

común alemán 28) : tenía valor para este caso la regla que sententia
contra ius expresse lata ipso jure non valet 29 La norma de derecho
que venía violada en la premisa mayor del silogismo podía ser una
norma de ms scriptum, y, en este caso, la sentencia era nula tanto
tratándose de derecho romano o canónico 30, como si se tratara de
derecho estatutario, siempre que fuese in corpore iuris clausum 31;
la disposición que no se encontraba registrada en la colección oficial
de las leyes (llamadas extravagans) escapaba al principio Jura novit
Curia, y la sentencia que contuviese un error sobre esta disposición no
era nula, sino solamente apelable, lo mismo que aquella basada sobre
un error de hecho 32, Ni siquiera producía nulidad la violación de
una máxima jurisprudencial, ya que las decisiones de los jueces
qua•mvis magistrales et magni ponderis sint, vim le gis ‘non obtinent .

Los mismos principios que tenían aplicación en cuanto a la norma

escrita, pero extravagans, se aplicaban al ms non scriptum el cual
cov,sistjt in fado de suerte que la sentencia dada contra el derecho
consuetudinario no era nula, propter dubium facti 36 Se hacía, sin

28. STa-ex, Dissertationurn inridicarem, vol. III, De selectis utrisque iuris

nuzteriis (Francofurti, 1473), Disput. XXIII, cap. XI, n. 14; GONNER, Handbuch,
Bd. III, cap. XLII, ns. 24 y sigs.; IRENAUD, págs. 540-554; WETZELL, System,
pág. 807.
29. Véase en Apéndice a BARTHOLOMEI Socia’i, Commentariornm, parte II
(Venetiis, 1572), Collectanea s -eguiarvm iuris, pág. 51, y, en la misma, literatura.
Para una exposición más precisa de este punto de la doctrina que aquí me limito a
señalar, véase mi Error en eudicando, ns. 13 y sigs.
30. Véase, además, el e. IX de seat. et re md., II, 27, DrneANTI, Specuium,
lib. II, partic. III, rub. Sententja in jadie jo prolata, ns. 1 y sigs.; a menos que,
como se comprende, disposiciones legales no hubiesen abrogado las normas de
derecho romano o canónico: véase PINELLO, Selectarum iuris interpr., vol. 1
(Venetiis, 1613), cap. XIX, n. 19. También en materia religiosa era nula la
sentencia dada contra íes div inum: véase la Glosa, Intolerabjlem errorern, en el
cap. 40, X, de sent. exc., V, 39 y Error in iudicando, n. 17.
31. Véase literatura en Error ma iudicando, págs. 23-25 y notas; la regla
que tenía valor en cuanto a los estatutos lo tenía también en cuanto a las consti
tuciones del príncipe y en cuanto a las epístolas pontificias (id., notas 9-11).
32. BARTOLO, L. 32, de re md., XLII, 1; y Error in indicando, 1. e., nota 19.
33. SCACCIA, Tractatvs de seafentia et re md., GI. 24, quest 24, as. 1-19;
ALTIMARO, De nvllitatibvs, cit., rub. XIII, qucst. 29, n. 17.
34. Véase Error ma indicando, a. 19.
35. FELINO, Corn,n., e. 1, X, de sent. et re md., II, 27.
36. BALDO, L. 2 0., VII, 64; PANOR e. 1, X, de seat. et re dad.,
’EITANO,
II, 27; PAOLO D CASTRO,
I L. 1, 2 D., XLIX, 8. En el derecho común alemán más
reciente se enseñaba sin embargo que es nula también la sentencia dada contra
la costumbre: véase especialmente RENAUD, pág. 540, nota 26, donde se contiene
la literatura y el estado de las legislaciones particulares germánicas sobre
el tema.
186 CALAMANDREI
PIER0 — La Casación Civil

embargo, una excepción lo mismo para la norma consuetudinaria

como para la norma escrita, pero no registrada, considerándose nula
la sentencia dada contra una ley extravagante o contra una costumbre
notoria tam in popolo quarn in iudicio .

El caso típico de sentencia, nula por estar dada contra ms era el

de aquella que violaba la letra de la ley, contra literanz legis, conte
niendo en la premisa mayor del silogismo un principio textualmente
opuesto a una disposición de ley apropiada específicamente a la
relación controvertida, specificis terniinis loquens las Decretales,
sin embargo, contrariamente a la enseñanza de los comentadores de
las leyes romanas, afirmaban la nulidad también de la sentencia dada
con rarationem legis, esto es contra la ley establecida genéricamente
para diversas especies de relaciones entre las cuales se comprende
también aquella contravertida, lex comprehensiva, hoc est, quae cora
prehendit RILh n izadecinione easum pro positum 40; toda la doctrina

estaba, sin embargo, de acuerdo en considerar válida la sentencia dada

contra sirnile legis, cuando el juez erraba al extender por analogía
al caso controvertido una norma establecida específicamente para un
caso diverso j. Un principio que toda la doctrina del derecho inter
medio ha enseñado concordemente es el siguiente: que, a fin de que la
violación de ley pudiese producir nulidad del fallo, era necesario que se
tratase de ius certum et infallibile 42, acerca de cuyo significado los
juristas estuviesen perfectamente de acuerdo; de otro modo, quando
lex habet plures intellectus propter dissentionem Glossatorurn, valet
sententia pro pter dubium iuris aunque hubiese sido dada contra la
conimunis opinio De tal principio deriva que si en el derecho inter
medio se tuvo la noción de sentencia nula por absoluta contravención

37. Error ja iuo’ieando, págs. 26 y 28 y los autores que en ellas se citan.

Según los Estatutos de Padova, cap. 113, el Potestá jura hacer ejecutar todas las
sentencias: nisi contra leyes, vel probatum usurn vel stalutu latae
n fuerint (SKEDL,
pág. 103).
38. Ej. en OSTIENSE, Summa, lib. II, rub. de sententia, 5: Qualiter proferri
debeat Quinto; véase Error in indicando, n. 21.
39. PINELLO, 1. e., n. 36; véase también CIN0 DA PIsTOlA, a L. 1 0., 1, 14.
40. PINELLO, 1. e.; PANORMITANO, a e. 1, X, de seni. et re md., n. 14;
FELINO, id., n. 7. En contra: GIASONE, a L. 122, 6 D., de V. O., XLV, 1, ns. 52
y sigs.; DEdo, a L. un. 0. de err. cale., II, 5, n. 11; TARTAGNI, a L. 32 D.,
XLII, 1, etc. V. Error ja iudicando, n. 22.
41. TARTAGNI, a L. 32 cit. Véase Error in indicando, n. 23.
42. PAOLO DI CASTRO, a L. 19 D., de app., XLIX, 1, n. 3.
43. BALDO, a L. 2 C. VII, 64. Véase literatura en Error ja iudicando, n. 24.
44. Error ja iudicando, id. y notas.
 Motivos de nulidad

a la ley, no se concibió la nulidad por errónea interpretación de ley:

lo que se expresó por la doctrina alemana enseñando que la sentencia
es nula solamente cuando viola un ius in thesi clarum
3) Entre los errores de juicio que se refieren a la premisa mayor
se puede enumerar, junto al error contra una norma de derecho, aquel
contra una máxima de experiencia que se verifica cuando el juez
pone como base de su sentencia una afirmación de carácter general y
comprensivo que contradice a algún principio de razón común. En
el derecho romano no hemos encontrado ningún caso de error de juicio
que pudiera hacerse entrar bajo esta categoría; en cambio en el dere
cho común encontramos un ejemplo en la sentencia nula por estar
basada sobre causa irnpossibilis En esta hipótesis (que no debe
confundirse con el caso de un irnpossibile praeceptuns previsto tam
bién por el derecho romano; véase anteriormente, n. 11), el juez pone
como base de su sentencia un hecho que la razón humana concorde
mente declara imposible: y con esto comete un error que excede los
límites del caso singular y que se extiende a negar la ley de experien
cia general según la cual aquel cierto hecho no pudo nunca, en abstrac
to, producirse; esto ocurre, por ejemplo, cuando el juez excomulga a
una persona por un delito que la misma no tiene posibilidad física de
realizar, o sea, utilizando la ejemplificación ofrecida por los cano
nistas, cuando el juez pronuncia así: excomunico istum eunuchum,
quis praegnantern reddidit mouialem 48• En este caso el juez no come
te un error limitado al caso singular, sino que desconoce con su pro
nunciamiento aquella ley fisiológica de carácter general en virtud de
la cual un eunuco no podrá nunca tener capacidad para engendrar,
y, considerando posible lo contrario, viene a violar con su sentencia
un principio perfectamente contrario a aquel que la experiencia común
considera correcto.

63. b) Viniendo ahora a tratar de los errores de juicio que

—

pueden referirse a la premisa menor del silogismo, en cuanto se limi

45. Véanse los autores citados en la nota 28 de este capítulo.

46. Erfahrunqssatz de los Alemanes; véase STEIN, Da private Wissen des
Richiers (Leipzig, 1893), 7; CIJIOVENDA, Principii, pág. 1028; Error in Sudi
cando, n. 26.
47. Error in indicando, n. 26 cit.
48. PANORMITANO, a e. 9, X, de sent. et re iud., II, 27, u. 9; y a e. 40, X,
de seat. exco V, 39, n. 11; FELINo, a e. 40, id., n. 3. Véase Error ja iudicando,
nrn.,
pág. 37.
 188 PIERO
C AM rq1»mILa Casación Civil
—

tan al solo caso controvertido sin extenderse a la violación de un prin

cipio general, podemos distinguir el error de derecho del error de
hecho.
a) Entre las diversas interpretaciones, casi todas arbitrarias, que
los comentadores de las leyes romanas dieron de la L. 32 D. de re iud
XLIII, 1, se encuentra también aquella que es la más simple y la única
correspondiente a la letra del texto (véase, anteriormente, n. 20)
lex fuit alle gata et a iudice non audita, quia non eredidit facere ad
reni ‘ 9. En base a tal correcta interpretación, también en la doctrina
del derecho común se acogió sin oposición el principio de que la falsa
aplicación de ley no produce nulidad del fallo, y que para que se dé
la nulidad es necesario que el juez haya errado en cuanto a la norma
concebida en abstracto, no en cuanto a la relación que tiene lugar
entre la norma y el caso concreto. Esto quiere expresar SALICETI 50
cuando enseña que la sentencia lata contra ius facti valet, entendiendo
por ius facti los caracteres jurídicos del hecho concreto, la relación
de aplicabilidad al mismo de la norma; y esto quiere expresar la doc
triria alemana cuando afirma que es válida la sentencia dada contra
ius in hypothesi j. Un caso de errónea aplicación de ley, especial
mente considerado por la doctrina, fué el que se pone de relieve sumpto
argumento a contrario sensu 52

/1 ’)Si en lo que se refiere al error de derecho cometido en cuanto

a la premisa menor, el derecho intermedio se mantuvo fiel a las reglas
romanas, se apartó considerablemente de ellas en cuanto se refiere al
error de hecho En efecto, mientras en principio los legistas con
tinuaron afirmando que el error de hecho no produce la nulidad del
fallo ‘, y que .sententia lata ex falsa causa non est nulla sed iniqua ,
la doctrina canónica según la cual las sentencias en materia matri
monial o espiritual deben siempre poderse revocar si pro babilis error

49. Glosa a L. 32 citada; AZONE, Sunsma, VII, Quando prov., u. 2; véase

Error in iudicando, n. 29.
50. A L. 2 C., vn, 64.
51. Véanse autores citados en la nota 8 de este capítulo, especialmente
GONNER.
52. Véase Error in iudicando, n. 30.
53. Error in indicando, ns. 31 y sigs.
54. BALDO, a L. 2 0., VII, 64; SALICETI, a la misma ley.
55. Véase BAR’roLo, a L. 22 D., de adcq. vel o,nitt. hered., XXIX, 2, n. 3;
TARTAGNI, a L. 122, 6, D., de verb. oblig., XLV, 1, a. 40; PAOLO DI CASTRO,
id. id., u. 0. Véase Error iii iudicando, as. 31 y 33.
 Motivos de nulidad

postea detegatur 56, y ser corregidas ‘non solum in iure sed etiam i’n
facto r , generalizó este principio a cualquier sentencia difundién
dose la nueva enseñanza de que la sentencia debía considerarse nula
si coniinet in se expressurn errorem que la sentencia est ‘nulla si
lata sit ex falsa causa expressa in sententia Co,sin distinguir ya si se
trataba de error de derecho o de error de hecho. En apoyo a este
nuevo principio que encontraba directamente su origen en el derecho
eclesiástico 61, y que constituía una profunda modificación del con
cepto romano de la nulidad por error contra ius constitutionis, apor
taron además los comentaristas también la autoridad del derecho
romano, desnaturalizando el sentido de la L. 1, § 1D. quae sent. sine
app., XLIX, 8, en la que están determinados los efectos del erroi
calculi sobre la sentencia (véase anteriormente, n. 21) ; considerando
como un caso de verdadera nulidad aquel que en el texto romano es
sólo un caso de corregibilidad 62, y como un puro error facti ci error
de cálculo que viola una ley general de razón 63, pudieron los comen
tadores de las colecciones justinianeas llegar a la conclusión, tan apar
tada de la verdad, de que también en el derecho romano era nula la
sentencia por un simple error de hecho.
Sin embargo, aun cuando la doctrina llegase así a afirmar como
principio general que también el error de hecho (siempre que fuese
expressus: véase, más adelante, n. 66 a) podía hacer nula la sentencia,
en realidad los casos específicos en los que se admite la nulidad por
error de hecho fueron en número limitadísimo. Especialmente dos
fueron considerados de propósito: el error sobre el hecho notorio 64, el

56. Glosa per errorem] al e. 6, X, de frig. et rnalef., IV, 5. Véase literatura

particular sobre este punto en las notas 92-101 a los as. 31 y 32 del Error ja iu
dicando.
57. LUCA ns PENNA, Comentaria in tres posteriores libros Cod. Iustiniaei,
a L. 1 C., X, 9, n. 3 y a L. 1 C., XII, pág. 29, n. 13.
58. Error in iudicando, n. 33.
59. TANCREDI, Ordo, lib. IV, rub. quae sententia ipso jure nulla sit; DURANTI,
Speculum, lib. II, partic. 3 , Sententia, n. 22.
60. DE FERRARIIS, Practica, rub. Forma scntenliae diffinitivae, n. 47.. En
contra, sin embargo, la doctrina alemana: RENAUD, pág. 542, nota 35; WETZEL,
Syste?n, 52, nota 5; RbDER, Beitrágc, pág. 62.
61. Tal influencia del derecho canónico en la doctrina de las nulidades,
afirmada en mi Error ja iudicando, está reconocida por COSTA A., Nullitd, a. 16.
62. Error ja indicando, ns. 34 y 39, y literatura que en ellos se indica.
63. DEdo, a L. un. C., de err. cola., II, 5, a. 19, .. . de errore calculi, quod
6sf error facti.
64. Error ja indicando, n. 36 y literatura que se indica; véase G 1 osa Intole.
rabjlem erroreiv, al c. 40, X, de ent. exc., V, 39; PANORMITANO, a c. 9, X, de sent.
et re iud., II, 27, n. 9.
190 PIER0
CALAMANDREI La Casación Civil
—

cual producía nulidad de la sentencia sólo cuando se tratase de noto

rium facti permanentis aproximándose así a la hipótesis de la causa
,

irnpossibiiis y la contradicción entre el tenor de la sentencia y los

actos (Aktenwidrigkcit de la doctrina alemana 68), que se producía
cuando el juez en su decisión afirmaba cualquier circunstancia de
hecho que resultaba después desmentida por el material instructorio,
corno sí, por ejemplo, dixisset quia per A et B testes sic probatum est
sic sententio, et per illos testes nihil probatur .

64. c) Como ya se ha advertido al estudiar los casos de nuli

—

dad admitidos por el derecho romano (en el n. 21), el error que se

refiere a la conclusión del silogismo no puede ser ni de derecho ni de
hecho, sino solamente de lógica, en cuanto se deduzca de las premisas
una consecuencia que lógicamente no deriva de ellas.
Caso típico de este error se tiene en la sentencia que el juez
justifica con un motivo no concluyente 70: Excommunico te quia Padus
curril ; Quia deceni et dedecem faciunt viginti, ideo condemno te in
viginti 72 En tal hipótesis, sin embargo, el derecho común no ac1mitía
la nulidad de la sentancia, porque, no estando exigida obligatoriamen
te la motivación, se presumía que la verdadera razón jurídica, por
la cual el juez había decidido así, existiese en su pensamiento, aun
cuando hubiese sido silenciada por él. Corno un error pertinente a la
conclusióa del silogismo se puede considerar también el error caiculi
(véae el n. 63), que el derecho intermedio considera causa de nu
lidad 73.
De una última categoría de sentencias defectuosas, de las cuales
la doctrina y a veces también la legislación estatutaria, afirma ex-

65. Véase Glosa Pastoralis, a e. 2 Clem. desent. et re iud., II, 9; PA0L0 DI

CASTRO, a L. 1, 2, D., XLIX, 8; en contra GIOVANNI D’ANDREA, a C. 0 de sent.
excon en VI, V, 11, Ii. 3.
,m.,
66. ANTONIO DA BRU Traci.
’rlo, de notorio, art. VI, n. 49; véase Error ja
iudicando, págs. 50 51.
67. Error in iuclicando, n. 37.
68. RRNAUD, pág. 542, Ilota 35; WETZRLL, System, 52, nota 5.
69. INocENcIO IV, a e. 11, X, de prob., II, 19, y a e. 18, X, de se at.et re
iud., II, 27, n. 4; PANORMITANO, a e. 9, h. t., n. 8.
70. Error in iudicando, a. 40.
71. SocINo, Reg. cit. Deciino failit.
72. BALDO, a L. 2 C., de re md., VII, 52, n. 2.
73. Error in ivdicando, n. 39.
74. Id., pág. 56.
 Motivos de nulidad

presamente la nulidad se puede hacer mención en este grupo: esto

,

es, de las sentencias que condenan a una prestación físicamente o

moralmente imposible 76 y de aquellas que tienen la parte dispositiva
incierta, oscura, contradictoria o condicionada En estos casos el
.

defecto de la sentencia tiene su sede en la parte dispositiva, esto es,

en la conclusión dci silogismo; pero, en realidad, la ineficacia de la
misma no deriva en tal hipótesis tanto de un vicio del razonamiento,
de un defecto producido en la formación lógica de la sentencia, cuanto
de su ineptitud práctica para decidir la controversia (véase, anterior
mente, n. 11).

Una mención particular merece en el derecho intermedio la nuli

dad de la sentencia pronunciada contra rem prius iudicatarn 78 Esta,
que debe ser, desde un correcto punto de vista, considerada como un
caso de nulidad por exceso de poder (véase, anteriormente, n. 7 y n. 60),
se justificó en cambio en el derecho común con un criterio absolu
tamente diverso, por el cual se la incluyó, en lugar de entre los
errores in procedendo, entre los verdaderos y propios errores in indi
cando. En efecto, según una corriente de la doctrina, puesto que la
sentencia facit ius inter partes, y debe, por consiguiente, ser conside
rada como una norma de derecho inviolable, la segunda sentencia que
sea dada contra la primera perinde ac si foret contra ms expre iota
se
non valebit 79; frente a esta explicación, que equipara la sentencia dada
contra la cosa juzgada a la dada contra la ley, se observa que los dos
casos difieren profundamente, porque en la sentencia contra rem
iudicatam non est expressus error °, mientras la primera sentencia
no puede equipararse a la ley porque no es in corpore iuris clausa
de suerte que otra tendencia de la doctrina hace entrar la nulidad
por violación de la cosa juzgada en la hipótesis de nulidad por error

75. Por ej. Estat. de Brescia, St. Civilia, rub. 14, De n odo et forma proce
dendi, Omnes et singuli cornrnissarii.
76. DE TJNZOIA, Apparatvs a ROLANDINO, P. III. cap. 9. rub. de sententiis,
pág. 412; BAaDELEBEN, de nul!ifatibu,s, 16, pág. 33; LINDE, II, 231; RENAUD,
185; WETZELL, ob. eit., 60, nota 100; CALDA, Nullitá, pág. 374 y literatura en
nota 2.
77. Véase doctrina en la nota precedente.
78. 0. 2, q. 6, e. 41, S 4; e. 20, X, de sent. et re iud., II, 27. Véase Error
in iudicando, n. 25 bis, en nota * nl n. 25.
79. VANZI, XIII, a. 125; ALTIMARO, 1, rub. XIII, quest. 29, ns. 52 67.
80. Glosa Lata’m, a L. 1 0., VII, 64.
81. BARTOLO, a L. 1 C., VII, 64.
192 PirRo
CALAMANDREI — La Casación Civil

sobre el hecho notorio, puesto que sententia facit notorium et sententia

lata contra notorium est nulla 82

66. Por la doctrina del derecho intermedio fueron estudiadas

—

con particular agudeza las cualidades que el error in indicando debe

tener para producir la nulidad de la sentencia: éstas se redujeron a
dos, en cuanto se estableció el principio de que el error de juicio, para
tener eficacia sobre la validez del fallo, debe ser: a) expressus; c)
causalis 83
a) Puesto que el error in iudicando es un defecto de razona
miento que se produce en la mente del juez durante la actividad inte
lectual de la que la sentencia es la conclusión resultante, ese error
no puede buscarse en el tenor de la decisión sino cuando ésta sea
motivada, esto es, cuando el juez haya referido, como justificación
de la parte dispositiva, la historia sumaria del camino que su pensa
miento ha debido realizar para llegar hasta aquél: ahora bien, puesto
ue el derecho intermedio (salvo alguna excepción en las legislaciones
particuIar 84) no
s imponía la motivación de las sentencias, e incluso
la doctrina abiertamente la rechazaba 85, no podía hablarse nunca de
sentencia nula por error in indicando en todos los casos en los que
la sentencia se daba sin motivarla 86 Pero cuando la sentencia fuese
motivada, la doctrina enseñaba, partiendo de las locuciones usadas por
los textos romanos y canónicos (L. 19, D. de app., XLIX,1: expres
sim sen tentia. contra inris rigorem data; e. 40, X de sent. excomrn.
.. .

V, 39, etc.: intolerabilis error patenter expressus) que el error, así

de derecho como de hecho, producía la nulidad de la sentencia sólo
si fuese expressus en la sentencia misma: en efecto, la Glosa advierte
que distinguitur mier expressum et non expressuni erroreni 87; utrum

82. PANORMITANO, a e. 20, X, de .sent. et re iud., II, 27, n. 20; FnLTN0, id.,
rl. 16 y sigs.; FRANCHI, De appellationibus, cap. Dilecto, qu. 41, n. 94; FERRARUS,
Practica cit., rub. Forma appellationio, n. 42. En cuanto a la doctrina alemana del
derecho común, que no sigue estos erróneos criterios, y. RENAUD, 185; LINDE, II,
246; WETZELL, 51, pág. 651.
83. Véase Error in indicando, ns. 42-52, en cuanto a la primera cualidad;
na. 53-58 en cuanto a la segunda.
84. Notable especialmente el Estat. de Bologna 1454, lib. II, rub. de ap pella.
tionibv8, referido al n. 43 del Error in iudicando; otros Estatutos pueden verse
en la nota 14 del mismo. Véase ScLoPIs, Storia, II, pág. 414.
85. Errorin iudicando, n. 43, pág. 59 y nota.
86. BARDELESEN, De sent. nuil., pág. 38; GONNER, Handbuch, III vol.,
pág. 387.
87. Glosa a L. 1, 2 D., quae sent., XLIX, 8.
 Motivos de nulidad

fuerit expressa causa erroris, vel non: ut primo non teneat, secundo
sic 88 Error expressus debía considerarse, según la enseñanza predo
minante, aquel que ex ve’rbis infertur taus error quod ocu cor o
porali in dicta sententia cerni possit, non autem quod oculo mentis et
por subauditos intellectus °°; pero, en la práctica, se seguía un crite
rio menos riguroso, en cuanto se consideraba expressus también el
error que, sin ser declaradamente enunciado en la sentencia, podía,
sin embargo, deducirse de un modo indudable por vía de razonamien
to de la sentencia misma: error expressus, en suma, era aquel que podía
ser puesto de relieve por otra persona, culta en derecho y de normal
inteligencia, a la simple lectura de la motivación de la sentencia y con
la sola ayuda de sus nociones generales, sin especial conocimiento de
la relación concreta sometida a decisión También, según la opinión
de BARTOLO 92, debía considerarse nula la sentencia viciada por un
error in iudicando, que, sin estar expresado en la sentencia, estuviese,
sin embargo, expresado en los actos a que el juez expresamente se re
firiese o, en caso de falta de referencia, en los actos ad quae necessitate
refertur sententia.

b) A fin de que el motivo erróneo pudiese destruir la validez de

la sentencia, era necesario que el juez al decidir hubiese fundado
sobre aquél todo su razonamiento, de modo que, al demostrarse que
la premisa estaba viciada, debiese necesariamente caer también la deci
sión que era su consecuencia necesaria 93; este principio, incognitum
legistis se expresa por la doctrina canónica enseñando que la nuli
dad era producida solamente por el error causalis, o sea que la causa
errónea anulaba el fallo sólo cuando la misma fuese totalis causa sen
tentiae

88. Glosa a L. un. O., de err. cale., II, 5. Literatura en Error ja judicando,
n. 42.
89. BALDO, a L. 1 0., de prob., IV, 19; ALTIMARO, loe. cit., n. 35.
90. GIAsoNE, a L. 32 D., XLII, 1, n. 10 y los otros citados en la nota 17
del u. 44 del Error in indicando.
91. Véase PINELLO, escrito citado, u. 13, y Error in indicando, no. 44-47;
IIENAUD, Lehrbuch, pág. 541; GONNER,III, págs. 384 y sigo.
92. A L. un. 0., de err. cok., II, 5. En cuanto a los autores y a las opiniones
discordantes sobre este punto, véase Error ja indicando, u. 52 y notas.
93. BALDO, a L. 2 0., quando prov., VII, 64. Error in indicando, na. 53 y sigo.
94. FELINO, a e. 9, X, de 8ent. el re iud., II, 27, n. 7. Véase doctrina canó
nica en Error in md., u. 55, nota 48.
95. Fauno, loe. cit.
 194 PlEno CALAMANDREI La Casación Civil
—

Se consideró válida, por consiguiente, la sentencia dada contra

una ley quae non facit ad cawsarn y, en la hipótesis de una senten
cia basada sobre varios motivos cada uno de los cuales bastase por sí
solo para justificarla ° , se excluyó la nulidad siempre que al menos
un solo motivo se encontrase justo, aun cuando todos los otros fueraEl
evidentemente erróneos 98 (observo, a este respecto, que tal regla, que
ha pasado también a las legislaciones modernas ° , fué expresamente
acogida en los estatutos de Bolonia del 1454b0e). El principio de que
el error no produce nulidad si no es causalis, era, por lo demás, am
pliamente aplicado también cuando no se trataba de error de derecho;
en cualquier caso en que potest evitan error 101 la validez de la sen
tencia quedaba a salvo; así era válida: la sentencia basada sobre una
causa non conciudens (véase, anteriormente, n. 65), puesto que se pre
sumía que el juez hubiese callado la verdadera causa de su decisión 102;
la sentencia discordante con los actos de causa (n. 65), cuando se podía
de algún modo pensar que la discordancia fuese solamente aparente 103;
la sentencia en la que el juez, motivando su decisión con razones evi
dentemente erróneas, añadía a ella las palabras maxime o praesertim,
por la cual se presumía que los motivos expresados en la sentencia
fuesen sólo una parte de los que habían inducido al juez a su pronun
ciamiento Puesto que la sentencia es res indivisibilis 105, la condena
basada sobre un error de cálculo se consideraba enteramente nula,
y no solamente nula en aquel exceso derivado del error de cálculo 106;
pero si la sentencia podía escindirse en varios pronunciamientos, en
tonces se anulaba solamente aquel pronunciamiento respecto del cual
el error era causalis 107

96. FELINO, a e. 1, X, de seat. et re iud., II, 27, n. 14. Limita sexto.

97. Véanse ejemplo en PANORMITANO: ad. e. 9 x, de seat. et re iud., a. 8.
98. Dz FERRAEIIS, Practica, rub. Forma seat. diff., n. 47.
99. Véase C. P O. alemana, § 563.
100. Lib. II, rub. de appell., la quibus. Véase Error in iudicando, n. 56.
101. FELINO, a e. 9, X, de sent. et re iud., n. 1.
102. BALDO, a L. 2 C., de re jud., VII, 52: literatura en Error ja iud., n. 57,
nota 54.
103. Ejemplos en FELINO, a e. 9, X, de seat. et re iad., II, 27.
104. VANZI, De nuil., XIII, n. 123. Error ja iud., a. 57, notas 57-59.
105. Glosa a la L. 20 D., de iurisd., II, 1 y autores en la nota 60 del n. 58 de
Error in iudicando.
106. Véanse lugares citados en la nota precedente.
107. Error ja jud., n. 57, nota 61. Obsérvese, sin embargo, que las distinciones
señaladas en el texto no tienen valor en cuanto a la validez de la interlocutoria
o del decreto procesal del juez, los cuales eran nulos por cualquier error aun no
expreso. Véase Error ja md., n. 58 bis, en nota * al a. 58.
 Motivos de nulidad

67.— De la exposición, tan sintéticamente realizada, de los varios

motivos que en la doctrina del derecho intermedio daban lugar a
invalidez del fallo, aparece que la noción de nulidad, que en el derecho
romano había sido típicamente una consecuencia de los defectos de
construcción del proceso y sólo excepcionalmente se había extendido a
un caso rarísimo de error de juicio contra ius constitutionis, se amplió
en el derecho intermedio al campo de los errores in iudicando, hacien
do cada vez más incierta la distinción entre sentencia nula y sentencia
iniusta o iniqua: la doctrina, en efecto, admitió, como un principio nuevo
que enteramente contradecía al concepto primitivo de nulidad, que
notoria iniustitia et nullitas fraternizent et aequiparentur 108, que quod
dicimus de nullitate notoria habet etiam locuns in notoria iniustitia
quae nullitate equipollet 109; y de este modo, como diré con más cla
ridad dentro de poco (en el n. 68), la querella de nulidad, que en su
origen debía ser un remedio dirigido solamente a impedir que tuviese
vigor una sentencia nacida en un proceso mal construído, se convirtió
en un medio adecuado para poner en discusión la intrínseca justicia
de la decisión, aunque ésta fuese emanada en un procedimiento exte
riormente correcto: en tal modo, como observa bien KOHLER 110, la
querella de nulidad transformó sustancialmente la propia función, y
acumuló en sí, junto a la finalidad, que le era propia, de poner un
remedio contra las sentencias procesalmente imperfectas, la finalidad
enteramente diversa de atacar en las sentencias nacidas en un proccdi
miento regular, la injusticia del contenido de la decisión, cuando la
misma alcanzase un grado de mayor gravedad y evidencia.

108. SCACCIA, Tract. de iadiciis, II, cap. 3, n. 293.

109. ALTIMARO, riib. VII, qu. 1, n. 31.
110. Froaess t nd Nichtproze8s, 9, ig. 126.
 CAPITULO X

LA QUERELLADE NULIDAD EN RELACION CON LOS OTROS

MEDIOS DE IMPUGNACION DEL DERECHO INTERMEDIO

SUMARIO — 68. Análisis del juicio al cual daba lugar la querella iwilitatis. —

69. La appellatio y su transformación en el derecho común alemán. —

70. La supplicatio: revisio contra las sentencias del supremo tribunal im
perial en Germania. — 71. Restitutio in integrum. — 72. La revisio ordi
naria (leuteratio) en Germania. — 73. Sentido en que se puede decir que
la querela nullitatis era un remedio “extremo”; su colocación en el cuadro
de los medios para impugnar las sentencias.

68. — Con la formación de la querella de nulidad, en sus diversas

manifestaciones, nace, como se ha dicho (en el n. 56), el concepto,
desconocido del proceso romano, de un derecho de impugnación contra
la sentencia; se atribuye así a la parte la facultad de obtener la anula
ción de una sentencia viciada por determinados vicios. El juez ante el
cual se hace valer la querella de nulidad (bien sea el juez superior o
también, en los casos de actio nullitatis, el mismo juez que ha emitido
la primera sentencia), debe, pues, ante todo, decidir si existe el derecho
alegado poi el reclamante a obtener la anulación de la sentencia, y
cuando reconozca que existe, debe actuario anulando la sentencia mis
ma, cumpliendo la finalidad de la querella de nulidad con un puro y
simple iudicinnr rescindens. La cognición del juez ante el cual se hace
valer la nulidad no vierte, pues, sobre la relación controvertida de
mérito, sino que se limita a examinar si en la relación procesal prece
dentemente desarrollada o en la sentencia derivada de ella existen
defectos tales, sin los que no puede existir en la parte un fundado
derecho a la anulación: se trata, así, de un examen sobre la correcta
construcción del proceso, y, en los casos en que la querella de nulidad
era admitida por error in iudicando, de un examen del fallo, recaído
en el proceso precedente. Se ha visto (anteriormente, n. 67) que el
derecho intermedio, equiparando a la vullitas procesal ciertos casos
de iniustitia, atribuyó a la querella de nulidad, que, según el concepto
que la infoimaba, habría debido refcrirse exclusivamente a la construc
ción exterior del proceso, también una función de crítica sobre el
contenido de la sentencia; pero no se debe creer con esto que la
qucrella de nulidad pudiese conducir directamente, como la appellatio
198 Pmno
CALAMANDREI — La Casación Civil

romana, a un ‘novum iudicium, a una cognición inmediata del iudex

nullitatis sobre la causa ya decidida una primera vez. La appellatio
romana producía, sin más, una decisión ex novo de la litis, indepen
diente de la decisión que se había dado en primer grado; en cambio,
la querella de nulidad, aun ejercitándose por error in iudicando, pro
ducía solamente un examen de los actos y de la sentencia del primer
proceso 1, en cuanto el juez de la nulidad se limitaba a decidir si, del
material instructorio recogido en primera instancia y del tenor de la
sentencia pronunciada sobre este material, podía ponerse de relieve,
sin ninguna nueva directa cognición de la causa, la existencia de tales
vicios de razonamiento en el fallo, que fundasen en la parte el derecho
a obtener su anulación. Encuentra así una nueva confirmación la
explicación dada por mí de aquel principio afirmado por la doctrina
según el cual el error, para producir nulidad, debía ser expressus
(véase, anteriormente, u. 65) : cualquier error de juicio podía dar
lugar a nulidad, siempre que fuese posible reconocerlo del tenor de la
sentencia o de los actos del primer juicio, sin necesidad de proceder a
un nuevo examen del mérito: así la querella de nulidad tenía la función
de una verdadera y propia revisión de la primera sentencia 2
Puesto que la querella de nulidad se dirigía, ante todo, a obtener
la anulación de la sentencia viciada, el juez, cuando reconociese, ade
lantando la propia cognición en el ámbito, indicando la existencia de
aquel vicio que producía la nulidad, debía, en primer término, anular
la sentencia impugnada; pero la forma de esta anulación y sus conse
cuencias eran diversas, según que el motivo de nulidad tuviese su
origen en el proceso o en la sentencia En el primer caso, cuando se
.

trataba de un error in p’rocedendo que se había verificado en el curso

del primer juicio, el pronunciamiento del iudex nullitatis no se limi
taba a reducir a la nada solamente la sentencia, sino que se extendía
a quitar eficacia al procedimiento desarrollado después de haberse
producido el vicio, y, a veces, cuando la nulidad consistía en la falta
de un presupuesto procesal, a todo el proceso. En este caso, si la parte
quería obtener una nueva sentencia de mérito, era necesario después

1. Véase VANZI, De nuil., cap. VI, n. 127; ALTIMARO, De nufl., rub. VI,
qu. 11, n. 33.
2. KOHLER, Prozess und Nichtprozess cit., pág. 126; véase al final de este
n. 68.
3. Véase VANZI, cap. VI; ALTIMARO, rub. VI, qu. XI; WETZELL, Sy8tem,
60, pág. 812; SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., 37; y literatura que en el mismo se
indica.
 La quereila de nulidad y otros medios de impugnación 199

de la anulación comenzar de nuevo el proceso desde su inicio o desde

el punto en que se había producido la nulidad: enseña VANZI, en
efecto, que si la anulación se producía por error in procedendo, ut
puta defectum lib clii, citationis, mandati, iurisdictionis aut consimilium,
tunc ex integro formabitur novus processus et nova acta incohari et fien
debe bunt En este caso, el juez ante el cual se hacía valer la nulidad
.

debía, ante todo, declarar nula la sentencia y el proceso precedentes,

reservando a las partes el derecho de proponer nuevamente en la sede
oportuna sus peticiones de mérito 5; semejante procedimiento está cla
ramente trazado en un documento de Lucca, del 1328, referido por
FICKER 6, en el que un Fredericus ser Bianchi notarius pide al dele
gado imperial quod velitis mandare vestro vicario quatenus ipsum
processum casset et anuliet et ipsas partes remittat ad eorum iudicem
competentem, si ulterius intendit licatere; y se considera como co
rrecta por la doctrina, la cual enseña que, cuando la nulidad del
primer proceso viene deducida ante el juez de apelación officium
iudicis appellationis cnt cassare sententiam, reservato iure apte agen
di . Pero ante qué juez debían después, una vez producida la anula
ción del primer proceso, renovarse los actos necesarios para el pro
nunciamiento de una nueva sentencia? Si la nulidad se hacía valer ante
el juez a quo, ante él, una vez ocurrida la anulación, se desarrollaba
generalmente (salvo el caso de nulidad ratione incompetentiae) el
nuevo proceso, en base al cual el mismo juez podía sentenciar de
nuevo 8; pero si la nulidad se hacía valer ante el juez superior y éste
pronueiaba la anulación del precedente proceso, era necesario distin
guir dos casos: o se trataba de nulidad que surgit ex fundamento iudi
cii, y entonces el juez superior, después de anulado el precedente juicio,
no podía proceder a renovarlo ante sí; o se trataba de nulidad que no

4. De n’ull., VI, a. 128. Véase FERRARIIS, Practica, rub. Forma app., Fuisse
et esee nullam, n. 9; SCACCIA, de appellat., qu. XI, n. 134.
5. VAwzx, VI, ns. 108-109; ALTIMAR0, VI, qu. 11, as. 3, 5; SKEDL, Nichtig
keitsb., pág. 164; PEaTILE, Storia, VI, 2 , pág. 325.
6. FIcKER., Forchun gen, IV, pág. 522.
7. FRANCEI, Ad titulum de appellat. in volu. Gregor. Coinmentarii (Lugduni,
1548), S Cuni in Ecciesia, n. 11; DacIo, Consiliorum, Lib. II (Venetiis, 1608).
Const. 483, a. 6 8: . . erunt partes iudicis appellationis in pronuntiando sententiam
nuUain fuisse et ulterius in meritiis caesae non procedere; MUSCATELLI, Praxis
civilis, parte 1, lib. II. Gi. Nullitatis, as. 80-81; RUGINELLI, Cornm. ad cace. const.
provinciae mediolanensis in tit. de app., 11, Gi. 1 , e. 1, u. 36; VANZI, XII, as. 7-8.
8. ALTIMARO, rub. III, qu. 13, n. 1: idem i dex, qui tvlit sententiam non
potest cognoscere ex eisdem actis, sed ex actis de noco reintegratis, quando de
fectus, ex quo sententia est nuUa, respicit uniformiter acta.
200 Pi ao —
CALAMANDREI La Casación Civil

destruía desde su base todo el precedente proceso, y entonces el juez

superior podía proceder a renovar aquellos actos que en el proceso
precedente estaban viciados, y, a base del material de litis así corre
gido, decidir en cuanto al mérito sin enviar de nuevo la causa al
juez a quo °.
Diverso era el caso cuando la nulidad derivaba de un defecto de
la sola sentencia, que podía ser o una omisión de solemnidades forma
les, o un error in iudicando (notoria iniustitia) : en tal hipótesis, es
pecialmente si la parte al mismo tiempo que la anulación de la primera
sentencia hubiese pedido también el pronunciamiento de una sentencia
nueva el10juez
, de la nulidad, después de pronunciada la nulidad de
la primera sentencia non solum super nullitate, verum ctiam super
ius itia vel iniustitia ipsius sententiae pronunciare potest co modo quo
iudex primus pronunciare debebat 11, sea, después de haber anulado
la precedente sentencia (iudicium rescindens), podía sustituir a ella
una nueva sentencia basada sobre los mismos actos (iudicium rescis
sorium) desde el momento en que, afiliándose solamente la sentencia
y no el material instructorio que le servía de base, éste se hallaba
preparado para dar lugar sin ulterior procedimiento a un nuevo
pronunciamiento 12•

Como consecuencia de tales principios, la doctrina enseñaba que

la querella de nulidad, cuando se interponía ante el juez superior,
tenía, lo mismo que la apelación, efecto devolutivo: devolvit negotiumn
ad cognitionem indicis superioris ad instar appellationis 13 Pero, en
realidad, el efecto devolutivo de la querella de nulidad era muy di
verso de aquel efecto devolutivo que hemos visto derivar de la appel—
latio romana; mientras en cuanto a ésta la simple interposición del
gravamen investía al juez superior del conocimiento directo sobre el
mérito de la controversia, la proposición de la qucrella de nulidad

9. ScAeciA, de appell., quest. ki, ns. 134-135; SKEDL, pág. 166, nota 14.
10. SCACCIA, de app., XI, n. 27.
11. VAazm, De nulltt., VI, n. 111. Véase SKEDL, Nichtigk -eit. y-bcla doc
chw.,
trina allí citada en pág. 164, nota 3.
12. Véanse los autores citados en la nota 7 de este capítulo; también SCACCIA,
de app., XI, n. 122.
13. VANZI, VIII, n. 10; véase SCACCIA, de app., XI, a. 122 y los que allí
se citan. En cuanto al derecho estatutario véase SKEDL, 21, pág. 9 (son notables
los caps. 166 y 167 del Estatuto de Roma, ed. cit., en los que se numeran las atri
buciones del CapUancus Appellatioaum ct Nullitatum) ; en cuanto al derecho
común alemán, RENAUD, Lehrbueh, pág. 557; WETZELL, System, 60, pág. 792 y
notas 47-49.
 La querella de nulidad y otros medios de impugnación 201

investía al juez superior solamente del conocimiento sobre la existencia

del vicio alegado por el querellante y sobre el derecho del mismo a
obtener la anulación de la sentencia a que se refiere la querella. Si,
ocurrida la anulación, el iudicivm rescindens, al mismo juez se le
atribuía tambiéu el iudicium rescissorium, ello respondía, pues, más
que a una necesaria consecuencia del instituto, a una razón de utili
dad práctica o de economía de los juicios. Mientras el objeto de la
appeilatio romana no se alcanzaba hasta que el juez superior no hu
biese dado sobre la misma relación de mérito un novum iudicium, el
objeto de la quereia nullitatis estaba conceptualmente alcanzado cuan
do la parte había obtenido la anulación de la sentencia. La appellatio
tenía finalidad positiva, la querela nullitatis finalidad eminentemente
negativa; y si también el iudex nullitatis, después de pronunciada la
anulación, podía en ciertos casos poner una nueva sentencia en el
puesto de la anulada, ésta era una providencia práctica creada al
objeto de evitar los gastos y la pérdida de tiempo de una remisión de
la causa al juez a quo: ne ergo gandeant caviliosi advocati qui frequen
ter conantur per taus nullitalis effecturn causam reducere ad pris
.. .

tinum statum, ut habeant novurn. salarium ..La sentencia del juez

. ‘ .

de la nulidad que conocía también sobre el mérito de la sentencia tenía

siempre, así, el carácter de un doble pronunciamiento, que, ante todo,
anulaba la precedente sentencia y, después, sustituía a la misma una
segunda decisión; pudiendo darse el caso de que el juez, anulada por
error in procedendo la primera sentencia, pusiese en su lugar otra
sentencia perfectamente idéntica en el contenido, con un curioso efecto
sobre la distribución de la carga de los gastos: poteril .iudex declarare
..

sententiarn nullani el partem in ea-pensis condemnare, ac in eadern sen

tentia eandcns partem quae in articulo nullitatis obtinuit, in negotio
principali, iuxta tenoreni sententiae primae, quae fuit declarata nulla,
condemnare 15; para evitar esta inútil complicación de procedimiento,
en virtud de la cual el juez, en el iudiciurn rescindens, destruía, por’
razones forniales, lo que reconstruía de una manera idéntica, por ra
zones sustanciales, en el iudicinm rescissorivm, se comprende que las

14. I’EIIRARHs, Practica, rub. Forma appell. a scnt. diffinit., Fuit et esse
nuflam, n. 8.
15. VANzI, De rail., VI, n. 112. Tal duplicidad de pronunciamiento se mani
festaba a veces en modo incidental y secundario, como cuando siendo la nulidad
hecha valer iswidentcr, el juez decidía sobre el mérito utilizando la fórmula can—
cellata priore scntcntia: dice VANZI (VI, as. 43-46) que taus canceilatio SCU C aS
satio eo modo facta habet vi n sententjae.
202 C PIER0 — La Casación Civil
j. Ai a. r .mnEI

legislaciones italianas 16 y alemanas dispusieran frecuentemente que

el iudex nullitatis debiese rechazar cualquier motivo de nulidad contra
una sentencia que apareciese como justa en cuanto al mérito 18•
Resumiendo ahora los diversos casos expuestos más arriba, vemos
que cuando la querella de nulidad se interponía ante el juez superior,
podían, si la nulidad era aceptada, producirse tres diversas even
tualidades: o el juez anulaba ex fundamento iudicii el precedente pro
ceso, y las partes, si querían una nueva sentencia de mérito, debían
después volver para el nuevo juicio ante el juez a quo; o anulaba en
el precedente proceso sólo algunos actos que podían ser repetidos ante
él, y entonces, una vez que estos nuevos actos habían sido realizados,
decidía sobre el mérito a base de ellos; o se limitaba a anular solamente
la sentencia del primer juicio y entonces podía sin más pronunciar
una nueva sentencia sobre los mismos actos. De estas tres hipótesi$
se aprecia que la querela ‘nullitatis, remedio exteriormente único, podía
tener en sustancia dos funciones esencialmente diversas: cuando era
ejercitada por errar in procedendo, al producir la destrucción de todo
el proceso o de una parte del mismo, daba lugar a una renovación,
total o parcial, del estadio instruetorio, de modo que la nueva senten
cia venía a ser pronunciada sobre un material de litis diverso de aquel
que había servido de base para la primera sentencia; en cambio, cuan
do era utilizada por error in iudicando, daba lugar a la reapertura
solamente del estadio de decisión, de modo que la nueva sentencia venía
a ser pronunciada sobre el mismo material de litis del primer juicio.
En el primer caso, pues, la sentencia producía una renovación de aque
llos actos de procedimiento que no se habían desarrollado regularmente
en el primer juicio; en el segundo caso producía la revisión del silo

16. Véanse, por ej., Statvta civitatis Urbini (Pisauri, 1559), Lib. III, mb.
20: nulla sententia possit defectu omissae solemnitatis iuris positivi annullari, sive
nulla declaran vel infringi, et si defectus merite negocii prine ipalis
eoncerneret,
possit iudex in causa appeliationis ornees defectus sup plere eornigere vel emendare
el veritatem indagare etc. Para algunos casos se establece lo contrario: así en los
citados Estatutos de Albenga del 1518, II pars, mb. 57, la scntcncia no pronun
ciada dentro de un término prefijado ipso jure sit nulla quantucurnque justa.
17. Véanse las disposiciones citadas por LINDE, Handbueh, TI, págs. 480 y
sigs.; WETZELL, S 60, notas 73-77; en este sentido especialmente la Kainrnergeriehts
ordnueg del 1521, tít. XXI, Ç 1; K. G. 0. 1523, tít. V, S 6 7; K. G. 0. 1555,
Teil III, tít. 34, 1 1,S esta última minuciosamente comentada por LINDE, II, cit.,
pág. 490 y sigs.; además, n. 77.
18. También c li los Tribunales supremos de los Estados italianos se acostum
braba a decidir sola facti sentate inspecta; véase ALTIMARO, De nuil., rub. VI,
quest XI, n. 13.
 La querefla de nulidad y otros medios de impugnación 203

gismo llevado a cabo por el primer juez, sin innovar nada en estado
instruetorio del precedente proceso.

69. — Junto a la querella de nulidad, el derecho intermedio cono

ció, como medio ordinario para atacar las sentencias, la appeltatio,
directamente derivada del derecho romano. Sin exponer aquí las nor
mas particulares por las cuales estuvo regida la apelación en el derecho
intermedio 19, debo observar solamente que la naturaleza que el insti
tuto tenía originariamente en el derecho romano se transformó pro
fundamente en el derecho común, hasta asumir un carácter procesal
enteramente diverso.
En el derecho romano, la appellatio conducía siempre, como se
ha visto (en el n. 31), a una renovación de la litis ante el juez supe
rior, a un novum iudicium que tenía por objeto la existencia del dere
cho sustancial heeho valer en primera instancia por el actor; pero en
el derecho común, habiéndose perdido el concepto de la unidad del
proceso, que se desmembró en tantas fases separadas cuantas eran las
sentencias interlocutorias emanadas en el curso del proceso 20, y ha
biendo prevalecido en el procedimiento el sistema de la escritura, la
appellatio, aunque continuase exteriormente estando regida por reglas
romanas, se dirigió, más que a una nueva exposición de la relación
de mérito, a un examen de la decisión de primera instancia para ver
si la misma, en relación con el material instructorio recogido en el
primer juicio, era justa y correcta. Este nuevo carácter de la apela
ción se manifiesta ya en la doctrina italiana, en la que SCACCIA,advir
tiendo que in appellatio a diffinitiva non tractatur directo de princi
pcui qnaestione, sed an bene vot mate ¡uer sucUcatum
t , claramente
indica que la apelación da lugar a un examen del fallo y no de la
relación de mérito; en efecto, desde el derecho estatutario, encontra
mos en las legislaciones italianas, dominadas por el sistema de las dos
sentencias conformes, la apelación considerada como un examen de

19. Entre los varios tratados sobre la apelación escritos por los doctores ita
lianos (véase WETZELL, bibliografia en ilota a pág. 701), el más completo es el de
SCACCIA, Tractat de s appcUationibus (Roma, 1612); en cuanto al derecho común
italiano, MORDARA, Appelio civile, ns. 180-190; PRETIna, Storia, VI, 2 y en cuanto
al alemán: BAYER, Voltrüqe (10. Auf]), 306-324; MITTERMAIER, Der ge’Ineine
deuts. bürg. Prozess, III, Bcit., 2; LINDE, Handbuch, 1, 30-144; II 145-221;
RENAUD, Lehrbueh, 173 y sigs.; ENDEMANN, Civilprocessrecht, 230 y sigs.;
WETZELL, System, 54 y sigs.; ENOELMANN, Der rornanisch-kanonÁsche Prozess,
31 y 57.
20. ENDEMANN, Civilprocessrecht, 234 y 235.
21. Deappell., quest. XI, u. 17.
204 PIERO
CALAMANDREI La Casación Civil
—

la primera sentencia: así, por ejemplo, en los Estatutos de la Universi

dad de los Mercaderes de Siena 22, en las Constituciones piamontesas
en cuanto a la segunda apelación y en la legislación veneciana, en
la que el juicio de apelación se limitaba a confirmar (laudar) o a
anular (cortar), la sentencia apelada, poniendo en este último caso
a las partes en el estado en que estaban antes de la sentencia (pris
tino) 24• La apelación se iba así aproximando notablemente a una que
rella de nulidad; pero, dejando de lado la diversidad que existía entre
los presupuestos de los dos remedios (para ejercitar la apelación bas
taba cualquier gravamen ocasionado al apelante por la primera sen
tencia 22), lo cierto es que en Italia la apelación, aunque notablemente
diversa del primitivo instituto romano, no se alejó de él tan pro
fundamente como ocurrió en Germania: la enseñanza de la doctrina
italiana de que la sola introducción de la apelación hacía caer en la
nada el primer proceso y remitía a las partes ad terminos litis con
testae 26 y la ilimitada admisión de nuevas pruebas y deducciones ante
el segundo juez 27 prueban que el juicio de apelación contra una sen
tencia definitiva podía con frecuencia, en el derecho italiano, consistir
en una renovación de toda la litis y, por consiguiente, en una reaper
tura del período instructorio 2s

22. Ed. impresa en Siena en el 1619, cap. LXXV: los jueces de apelación
“visto y bien considerado los procesos u otras escrituras y las razones de las mismas,
declaren si ha sido bien juzgado o si, por el contrario, está bien apelado... Y en el
caso de que se pzgue que ha sido bien apelado, cada una de las partes quede en
igual situación que si aquel juicio no hubiese sido inteiitado Así
. los Estatuto
de Valtellina, 1, 98, citados en PERTILE, VI, 2 , pág. 301.
23. RR. CC. 1770, lib. III, tít. XXVI, art. 14 Véase PERTILE, VI, 2?-, pág. 301.
24. Véase FERRO, Dizionario del diritto comune e veneto (25 cd., Venezia,
1846-47), voces Appellazione, Prístino, Taglio; PERTILE, Storia, VI, 2 , págs. 296,
301 y 325. Las legislaciones singulares estatutarias del Veneto trataban, sin em
bargo, de suprimir este uso: por ejemplo en los Estatutos de Friuli del 1429
(Constitutioncs patriae Fon Iulii, Venetiis, 1524), rub. 75, se establece que non
debeant partes per dominos audotores in statam p •j u reponi, sed sententia
debeat reforman.
25. Véase un examen de los diversos casos en que podía tenerse un gravamen
en BAYER, Vortrüge, 310. Di RANTI, Speculum, lib. II, partic. 111, rub. de app.,
a. 1: c.c omni prava mine appellari potest.
26. ScAcCIA, De app., quest. III, u. 84. Se discutía por los Doctores si la
interposición de la apelación tenía fuerza para rescindir la primera sentencia o
sólo para suspenderla; en cuanto a la segunda opinión DE FERRARIIS, Practica, rub.
Forma app. a sent. def., n. 7; SCACCIA,qu. II, a. 82; véase autores en MOLTARA,
Appello civ., ns. 571-573.
27. SCACCIA, qu. XI, as. 45 y sigs. La legislación canónica, admitiendo sin
límites la deducción de nuevas pruebas en la apelación contra la sentencia defini
tiva, la prohibió en las apelaciones contra las interlocutorias: éasc e. 10, X,
de fid. instr., II, 22; e. 5, Clem., de app., II, 12.
28. ENGELMANN, cit., págs. 72 73.
 La querella de nulidad y otros medios de impugnación 205

La transformación de la apelación, apenas señalada en el derecho

italiano se realiza, en cambio, de un modo característico, en el derecho
alemán. En los derechos alemanes inmediatamente anteriores a la re
cepción del derecho romano italiano, el único remedio contra la sen
tencia era la Urteilsschelte, la cual, separándose de su forma originaria,
había llegado a ser un recurso al tribunal superior, a fin de que, como
más pura fuente de derecho, el mismo encontrase un contenido jurí
dico más correcto a la sentencia pronunciada por el tribunal infe
rior por efecto de este remedio se venía a discutir ante el juez
superior si la primera sentencia debía conservarse o sustituirse por
otra, esto e , se llevaba a cabo un juicio sobre el fallo, en el que toda
deducción de hecho no introducida ante el primer juez debía necesa
riamente quedar excluida 30• Cuando, en virtud de la recepción del
derecho romano-italiano , al instituto germánico de la Urteilsschelte
se fué sustituyendo, especialmente en los tribunales superiores, el ins
tituto de la apelación, la concepción nacional que los derechos ger
mánicos tenían del remedio contra la sentencia reaccionó sobre la nueva
concepción introducida por el derecho extranjero; y la apelación, que
originariamente debía conducir a un novum iudicium (como las legis
laciones y los juristas del tiempo de la recepción trataron de poner
en claro 32), se construyó en cambio en el derecho común alemán como
el medio crdinario para provocar del juez superior el examen de la
sentencia de primer grado Semejante transformación de la apelación
se manifestó especialmente en la prohibición de introducir en el juicio
de segunda instancia pruebas y deducciones que no hubieran sido
sometidas al conocimiento del primer juez: en obediencia al principio
de eventualidad (Eventualmaxime) por el cual las partes debían,
dentro de un término preclusivo, hacer valer en primera instancia
todos los medios de ataque y de defensa, a fin de que, en la hipótesis
de que el juez no acogiese aquellos deducidos en primera línea, pudiese
acoger los deducidos en segundo orden, el derecho común estableció

29. A esta forma más madura de la Urieisscheltc en el derecho alemán se

refiere siempre SCRULTZE, Frivatrecht rnd Prozes.s cit., 12. Véase SuHWARTZ,
Vierhundcrt Jahre deutscher Civilprocess-Gesetzegebung, págs. 426-427.
30. SC3IWARTZ,obra citada, pág. 427.
31. Indicaciones sintéticas y literatura sobre el fenómeno de la recepción en
SCUMIOT, Lchrbuch, págs. 83 y sigs.
32. ScnwAR’rz, pág. 428.
33. PLANen, Beweisarteil, pág. 343; ENGELMANN, pág. 157; SCHWARTZ, pá
gina 429.
34. MITTERMAIzR, Gerin.. deut8. bürg. Proz., III, pág. 72; SCHWARTZ,pág. 430.
206 Pmno
CALAMANDREI — La Casación Civil

el principio de que la recolección del material de litis debiese por lo

general realizarse en el primer juicio, o sea que hubiese solamente una
instruetoria (Tatsacheninstanz); la admisión de nuevas pruebas en
el juicio de apelación quedó, como consecuencia, excluída, y solamente
por excepción admitida cuando la parte apelante, mediante un iuranzen
tum calurnxiae (Áppellationseid Noveneid) demostrase que la falta de
deducción de las mismas en primer grado no era derivada de su negli
gencia . De este modo, la deducción de nuevas pruebas en apelación,
más bien que una regular e ilimitada consecuencia del instituto, fué
considerada como una concesión excepcional (beneficium novorum)
que se hacía a la parte en contra de la finalidad normal de la apelación,
por motivos de equidad 30, de suerte que la apelación en la que la
parte se beneficiase del beneficium novorum tuvo más bien el carácter
de una restitutio in intogrum ob nova reperta Resulta así, para
.

repetir las palabras de MITTERMAIER 38, que “con ello se varía toda
la sustancia de la apelación, porque el juez debe solamente decidir si
la precedente sentencia era justa y corresponde al estado de los actos’’;
el derecho de apelación no es ya el derecho a obtener una nueva sen
tencia sobre el mérito independientemente de la corrección de la pri
mera sentencia, sino que es el derecho a obtener la variación de una
sentencia que parece injusta en relación al material instructorio sobre
el cual se basa; y el conocimiento de la apelación no es ya un novum
iudicium, sino una crítica hecha por el juez superior sobre lo actuado
por el juez inferior, para ver si ha apreciado correctamente los hechos
recogidos y ha aplicado correctamente a los mismos el derecho: revisio
in facto et jn jure que no importa la reapertura del estadio instruc
tono, sino sólo una renovación del estadio de decisión 40

70.—Además de los dos remedios de la querela nullitatis y de la

appellatio, el derecho intermedio conoció, a ejemplo del derecho ro-

35. SCHWARTZ, 428-429; ENDEMANN, 917; WETZELL, 56, pág. 755. El Noveneid
fué introducido, como instituto general, por el Reichsabschied del 1654, 73, 118;
véase SCHWARTZ,págs. 119-120. Asi también en las’ citadas RR. CC. piamontesas
del 1770.
36. WETZELL,System, pág. 755 cit.
37. WETZELL, id. id.; ENDEMANN, Civi pág. 917, según el cual la deducción
pr.,
de nova fué “una especie de restitución unida a la apelación; MITTERMAIER, Gein.
deut8. biirg. Pr., III, 72.
38. Id. id.
39. ENGELMANN, pág. 157; WACH, Vortrüge, pág. 245; SCIÍMIDT, Lehrbuch,
pág. 92.
40. PLANCg, Beweieurteil, pág. 343.
 La querella de nulidad y otros medios de impugnación 207

mano, también las dos vías extraordinarias de la supplicatio y de la

restitutio in integrum contra las sentencias.
Carácter constante de la supplicatio es el de ser un recurso contra
las sentencias pronunciadas por el supremo órgano de jurisdicción, o
un recurso al supremo órgano de jurisdicción contra las sentencias
pronuneiadas por otro órgano que lo representa; es una invocación a
la omnipotencia de la soberanía, origen de toda justicia 41• Del mismo
modo que el derecho romano prohibía la apelación y permitía solamente
la supplicaiio contra las sentencias emanadas de los jueces supremos
cuales eran los Praefecti praetorio, la doctrina del derecho italiano
intermedio 42 y la misma legislación estatutaria admiten la supph
catio contra las sentencias que, por la dignidad de la persona por
quien son pronunciadas, se consideran inapelables: se habla así de una
sup phic&io a sententia imperatoris, papae, etc. , que se define como
un recursu.ç qui coneeditur gravato a indice a cuius sententia. propter
excehlentiam personae, non datur appehlatio et succedit loco appehlatio
nis prohibitae 46• Esta supphicatio se llevaba ge era1mente ante el mis
mo juez que había pronunciado la sentencia y trataba de obtener
ante él, no una simple revisión de la sentencia, sino, en absoluto, una
reapertura del estadio instructorio, puesto que, según la doctrina ita
liana, en el juicio de suplicación se podía sin limitaciones non deductct
deducere 48; era, pues, un instituto muy semejante a la apelación, del
cual, sin embargo, no tenía ni el efecto suspensivo ni, por lo general,
el devolutivo 30

41. Véase COGNETiDE MARTuS, La rivocazione defla sentenza, 61 y sigs.

42. TANCREDI, Ordo, IV, 3, t ,S1; DuRANTI, Speeulurn, II, 3, de suppl., 1
MARANTA, Aurea praxis, P. VI, rub. de appefl., us. 12 y sigs; SCACC de app,,
iA,
quest. XIX, rem. 3; MALDONADO-PARDO,Tractatus de secunda supplicatione ive re
cvr8u adversus revisionis senientiae supremi senatus. Véase PERTILE, Storia, VI,
2 , pág. 297-298, que distingue la sup plicatio de la revi sio.
43. Véase Estatuto de Verona 1450 (Verona, 1475), lib. II, mb. 105: A
quibus casibus sit licituin appellare ci quibus non et de supplicationibus tantusn.
faciendis, etc., sobre el cual véase sin embargo SKEDL, Nichtigk., pág. 95; St. Forli
1359 (Corpus gi. ital., cd. Rinaldi), 1, 3; etc.
44. SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 3, n. 30, advierte, sin embargo, que-
este remedio podía tener diversos nombres: querela, reclamatio, recursus, reviRio.
45. DURANTI, Speculum, lib. II , part. III, rub. De suppl.
46. V asei S. ONuPHRH, Practic. conelusionu,n iuris, lib. VII (Roma, 1607),
y. Svpplieaiio, ti. 1.
47. ScACcIA, De app., quest. XIX, rem. 3, ti. 2.
48. SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 3, ti. 25.
49. SCACCIA, id., n. 27.
50. Según DURANPI la supplieatio puede proponerse dentro de los dos años si
se dirige al príncipe, dentro de diez días, como la apelación, si se dirige al mismo
208 Pinno
CALAMANDREX — La Casación Civil

Institutos directamente derivados de la suppiicatio del derecho

común fueron en Germania aquellos recursos al Emperador que las
leyes imperiales permitieron contra las sdntencias dadas por los tribu
nales inferiores l• Bajo el influjo del derecho germánico tradicional,
asumió una especial fisonomía la suplicación dirigida contra las sen
tencias del Tribunal cameral del Imperio (Reiclishamrnergericht) ,

la cual, dentro de un término de cuatro meses contados desde el pro

nunciamiento de la sentencia debía interponerse ante el Canciller
del Imperio, el Elector de Maguncia, como representante del Empcra
dor, con indicación de los motivos de reclamación y con exclusión de
toda nueva deducción El Elector de Maguncia transmitía la súplica
a la comisión de control encargada de visitar anualmente el Tribunal
del Imperio (Visitationsdeputation), la cual, cuando hubieran sido
observadas las formalidades exigidas y el negocio alcanzase una de
terminada summa revisi bilis, llevaba a cabo, despn de shaber oído a los
anteriores jueces, una revisión de la sentencia y de ]os actos de la causa
(revisio aciorum) y reformaba, suplía o corregía lo que en la sentencia
encontrase omitido, erróneo, nulo o no conforme al derecho Esta
revisio actorum, que tenía efecto suspensivo y devolvía
56 la causa del
Reichskammergerieht a la Visitationsdeputation, se limitaba muchas
veces a un simple examen de la cuestión de derecho (revisio in iure);
y representaba una revancha de la Urteiisschelte germánica contra los
principios romanos de la apelación introducida en el tribunal impe
rial De un modo casi absolutamente similar a esta revisio contra
las sentencias del Tribunal cameral del Imperio se conformó la sup
plicatio ad Caesaream maiestatem contra las sentencias emitidas por
el consejo de la corte imperial (Reichshofralh) 58

juez, (1. e., a. 2); según SCACCIA el término es de diez días (De app., qu. XII,
n. 83).
51. WETZELL, System, pág. 755-76.
52. Acerca de la cual véase WETZELL, System, pág. 776; LINDE, Handbuch,
II, pág. 377; RENAUD, Lehrbuch, 581; EN»EMANN, Civilprocessrecht, 241. Fuentes
en Wzvznat id.. nota, 18; la ley que introdujo el instituto fué la Kasnmergerichts
ordnung del 1555, III, caps. 51 y sigs., analizadps por SCHWARPZ, Vierhundert
Jahre, págs. 98-99, y LINDE, II, págs. 485-489.
53. Así según las leyes posteriores; mientras por la K. G. 0. 1555, el término
era de dos meses; WETZELL, Systen 59,
, nota 21.
54. K. G. 0. 1555, III, cap. 53.
55. Reformiren, K. G. 0. 1555, III, e. 53 n. 4. Véase SdnwARrz, Vierhundert
Jahre, págs. 98-99.
56. SCHWARTZ, pág. 98; WETZELL, loe. cit.
57. SCHWARTZ,pág. 105.
58. WETZELL, pág. 777; SCHWARTZ,pág. 124.
 La quere dellanulidad y otros medios de impugnación 209

71. —Junto a la supplicatw, también la restitutio ir integrum

contra rem iudicatarn tuvo el carácter de un remedio excepcional con
tra las sentencias inapelables ex natura causae o ex exceUentia i’udi .
cis , y se llevó ante el mismo juez que había pronunciado la senten
cia 60; pero, a diferencia de la supplicatio, aquella fué utilizable du
rante el término de cuatro anos ,31, solamente cuando a favor del re
currente existiese un motivo de restitución, por el cual la equidad
aconsejase poner a discusión una controversia ya decidida irrevocable
mente según el derecho estricto. Los motivos de restitución, en general
inspirados en el concepto de impedir que una de las partes se encontrase,
sin su culpa, en condiciones de inferioridad en el proceso, de modo
que no pudiese proveer convenientemente a su propia defensa, fueron
poco más ) menos los mismos previstos por el derecho romano 62; pero
el derecho común 63 creó uno nuevo en el hallazgo de pruebas no de
ducidas en el precedente juicio (restitutio propter nova reperta o sea
ex capite ovoruni) y este motivo tuvo especial desarrollo en Germa
nia 64 como contrapeso a la limitación del beneficium novorum en
apelación 65 La restitutio in integrum sedirigió, pues, ante todo, a provo
car el conocimiento del juez sobre la existencia del motivo de restitución,
y a obtener, cuando la existencia del mismo fuese reconocida, la res
cisión de la sentencia, una vez que, situada la parte en aquel estado
jurídico en que se encontraba antes de que se hubiese verificado la
lesión, era necesaria una nueva decisión sobre el mérito. Se tenían así,

59. SCACCTA, qn. XIX, rem. 2. Véase también DURANTI, Speculusn, lib. II,
partic. III, mb. de re t. in mt.; MARANTA, Aurea práxis, VI, De app., ns. 77 y
sigs. Sobre la rest. in mt, en el derecho intermedio, véase COGNETTI DE MARTUS,
Revocazione, 52 y sigs., no siempre claro ni preciso. En cuanto a la doctrina
eI derecho común, véase Ouno, De rest. in mt. traet. (Veaetiis, 1623); MAURITH,
De resí. in mt. (en Tract. iii. iur., V, 115); y Tract. de in mt. rest. de varios au
tores (Francof., 1586).
60. Onno, qucst. XXXII.
61. DURAN’I’T, Specu 1am, lib. II, partic., rub. quibus modis sententia, n. 2.
62. Según ODDO, de rest. in mt., la restitución se da cuando alguno sufre una
lesión por una sentencia (quest. IV), contra la cual no se ha podido defender o
por causa de edad o de enfermedad (quest. II y III), de ausencia (quest. VI y
VII), de error debido al sexo o a la deficencia intelectual (quest. VIII-XI), de
dolo del adversario o del juez (quest. XII y XIII).
63. PERTILE, Storia, VI, 2 , pág. 326.
64. En cuanto al desarrollo de la restitutio ja integrum en Germania, véase
LINDE, Handbuch, II . 379 y sigs.; RENAUD, Lehrbueh, 188 y sigs.; BArza,
Vortráge, 332; MITTERMAIER, Gcm. burg. Pr., III, 3; WETZELL, System,
53 y literatura en pág. 674. Especialmente GENSLER, en “C. A.”, IV.
65. ENGELMANN, pág. 161, IV, 4, págs. 127 y sigs.; Rossma en ,“C. A.”,
XLVI, págs. 381 y sige., especialmente sobre el concepto de novum.
210’ PIERO
CALAMANDREI — La Casación Civil

a veces también exteriormente separados, dos juicios diversos: uno»

sobre el derecho del recurrente a obtener la rescisión de la sentencia
(iudicium reseindens), el otro sobre la pretensión sustancial que había
constituído el objeto de la primera decisión (iudicium rescissoriurn) 86•

72. — Su ha visto que en Germania la supplicatio dirigida al

Emperador, como supremo órgano de la jurisdicción, podía conducir
a una revisio actorum conformada en modo diverso de aquella renova
ción del juicio a la cual daba lugar la supplicatio en el derecho ita
liano. Pero fuera de la jurisdicción imperial, a la que se recurría contra
las sentencias de los tribunales supremos, se desarrolló €n Germania
también en la jurisdicción ordinaria de los tribunales inferiores una
especial revisio, que representa una formación absolutamente propia del
derecho común alemán. Según el derecho común a todo el Imperio, la
apelación al tribunal imperial estaba limitada a una determinada
sumnza appellationis; pero en las causas que no alcanzaban el límite
de apelabilidad, para compensar a las partes de esta falta de apelación,
el derecho imperial admitió que contra las sentencias inapelables
por razón del valor pudiese la parte, dentro del término de la apela
ción, dirigirse al mismo tribunal que había juzgado, pidiendo que su
sentencia fuese examinada per modum revisionis ex eisdeni actis des
pués de haber pedido parecer a un colegio de jurisconsultos o a una
universidad jurídica. Según el derecho imperial, pues; esta especial
revisio se daba sólo en los casos en que las partes no podían valerse
de la apelación: pero, junto a este remedio subsidiario del derecho
imperial, se fué formando en las legislaciones particulares germánicas
una revisio que competía a la parte también cuando la apelación no
estaba excluída, y que tuvo, por consiguiente, el carácter de un remedio
ordinario que concurría con la apelación 68; esto ocurrió especialmente
en el derecho sajón, en el que este particular medio de gravamen se
llamó leuteratio (Leuterung). Con este remedio no devolutivo, que
se proponía a la misma autoridad que había pronunciado la primera
sentencia, se perseguía ordinariamente un nuevo examen del proceso
y de la sentencia; pero como el tribunal que ya había decidido no

66. Véase WETZELL, pág. 700.

67. Véase especialmente LINDE, Handbuch, II, 223; WETZELL, System 59,
págs. 780 y sigs.; lteiehsdeputa.tionsabschied, 1600, 15-16 (SeIIWARTZ, pág. 114);
Reichsabschied, 1654, 112 y 113; RENAUD, Lehrbuch, pág. 528.
68. LINDE, IT, 225; WETZELL, págs. 780-82; BAYER, Vorirége, 327;
RENAUD, 181-182; ENDEMANN, Civilproceas., 241.
 La querella de nulidad y otros medios de impugnación 211

ofrecía garantías de imparcialidad, antes de decidir sobre la revisio

acostumbraba a pedir parecer a otro tribunal que, aunque de igual
grado, gozase de mayor autoridad, o a una facultad jurídica. Seme
-jante costumbre de enviar los autos (Aktenversendung) a otro tribunal
o a un colegio jurídico para tener un parecer sobre el contenido que
se debía dar a la nueva sentencia, está relacionado evidentemente con
la llrteilssche!te germánica, dirigida también a provocar, ante una
fuente más pura de derecho, una opinión sobre el contenido que había
de tener una decisión todavía no pronunciada 69•
También esta revisio ordinaria contra las sentencias de los tribu
nales inferiores podía, como la revisio extraordinaria contra las sen
tencias del Reichskammergericht (véase, anteriormente, n. 71), dar
lugar a un simple examen del punto de derecho (revis’io in jure) 70,
cspecia 1 cuando
mentc ocurría el envío de los autos a una facultad jurí
dica para la explicación de alguna difícil teoría de derecho romano.
Pero esta limitación de la impugnación a la so cuestión
1 a de derecho no
debe hacer creer que la revisio del derecho común alemán fuese un
medio expresamente construido, en base a consideraciones de interés
público, para poner de nuevo a discusión la sola quaestio inris: más
bien que de razones políticas, la particular conformación de la revisio
alemana derivaba de razones hislóricas, esto es, del influjo que sobre
el derecho común introducido en Germania con la recepción ejercían
todavía las antiguas concepciones propias del proceso germano, como,
en el caso presente, el instituto primitivo de la Tlrteilsscheite.

73.—Aun cuando la doctrina, en antagonismo con la legislación

estatutaria, había tratado (véase, anteriormente, n. 58) de poner en
claro que el medio con que se pedía la anulación de una sentencia tenía,
considerado en sí, la naturaleza de una actio mejor que la de un
remedio procesal, sin embargo, cuando los tratadistas quisieron enume
rar las diversas vías con las que una sentencia se podía impugnar,
tuvieron en cuenta también la nuliitas, la cual, en la sistematización
dada por ellos al derecho judicial, fué enumerada precisamente entre
los modos qvihw .çententia impvgnetur 71 Ahora bien, si queremos

69. Ampliamente en cuanto a esto SCHULTZE, Privatrecht und Proze8s, 9-16;

véase también M0ETARA, Appello civ., n. 198.
70. SCHMIDT, Lehrbnch, pág. 92.
71. DE FERRARu, Practica, rub. Forma app. a sent. diff., n. 4: Inde qnaeritur
qualiter et quot modis sententia impugnetur. Dic . quatuor inodis, videlicet per
appeUationem, per in integruin restitutionein, per sup plicationc?n ci por nvllitatem.
DURANTI, sin embargo, después de haber hablado separadamente de las nulidades
212 Pinno
CALAMA — La Casación Civil
NDREI

buscar una explicación a la posición que la doctrina del derecho inter

medio dió a la que.reia o actio nullitatis en el cuadro de los medios de
impugnación, vemos que la misma fué considerada como un remedio
paralelo a la apelación, que cumplía frente al vicio de la nuilitas una
función aproximadamente idéntica a la que la appeiiatio llenaba frente
al vicio de la iniquitas o iniustitia. CHIOVENDAenseña que la querella
de nulidad tenía en el derecho común el carácter de un remedio ‘‘ex
tremo” 72; pero a tal calificación se pueden atribuir dos significados
diversos: se puede, por una parte, llamar extremo en sentido positivo
a un remedio utilizable cuando ya no son utilizables los otros remedios
contra la sentencia, y se puede, por otra, llamar así, en sentido nega
tivo, a un remedio no utilizable mientras están abiertas otras vías
para quitar vigor al fallo.
Ahora bien, si consideramos la querela ‘nullitatis del derecho esta
tutario, debemos reconocer que ni en un sentido ni en otro podía la
misma llamarse un remedio extremo, puesto que, si en algunos esta
tutos era utilizab dentro
1 e de un término algo más largo que el de la
apelación (anteriormente, n. 54), por lo general, limitada a un término
igual al señalado para apelar, no sobrevivía a la appellatio, y se en
tendía prohibida en los casos en que estaba prohibida la apelación
En cambio, si consideramos la actio ‘nuilitatis tal como fué construída
por la doctrina, podemos atribuir a este instituto la calificación de
remedio extremo, pero solamente en el primer sentido positivo, no en
el segundo sentido negativo: en efecto, si por una parte, según la
enseñanza de la doctrina, la acción de nulidad, utilizable dentro del tér
mino de la prescripción treintena!, podía hacerse valer también después
de transcurrido el término para apelar y la nullitatis dictio no quedaba
excluída por el hecho de que la appellatio u otro remedio estuviese
prohibido, pero también toda sentencia, a quocuinque etiam maximo
prof eratur, per remedium istud possit retractan 70, por otra parte, sin
embargo, la posibilidad de utilizar la acción de nulidad no resultaba
suspendida por el hecho de que contra la sentencia nula quedase toda-

de la sentencia, trata en el lib. II, partic. III: qnibus modig VÁLIDA senjentia
.eublevetnr, impugnetur, seu retractetur.
72. Principii, pág. 1020.
73. SKEDL, Nichtig/c., 20, nota 2, en pág. 96.
74. VANZI, De nn O.,IV, as. 33 y sigs.; SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 1,
conel. 1.
75. Por ej., la restitutio in mt.; ODno, De in mt. rest., quest. XV, n. 74.
76. También la sentencia del príncipe: VANZI, V, as. 1 y sigs.
 La querella de nulidad y otros medios de impugnación 213

vía abierto otro remedio, como la suplicación o la restitución o como

la misma apelación. Los juristas italianos no distinguieron dentro de
los medios para impugnar las sentencias de un modo claro y sistemático
los remedios ordinarios de los extraordinarios; pero, al fijar las caracte
rísticas de alguno de ellos, así como llamaron a la apelación con la ex
presión de au.tiliurn com,nune calificaron
, a la actio nullitati.s corno un
rernedium ordinarivrn 78 Por el contrario, los Doctores del derecho in
termedio hablaron de un remedium extraordinariurn sup plicationis y
rernediurn extraordinariurn llamaron a la restitutio ja integrum 80; y a
estos dos últimos institutos atribuyeron la cualidad de remedios extre
mos también en sentido negativo, puesto que negaron la posibilidad de
su utilización contra la sentencia que fuese atacable por otras vías:
así se negó la restitutio in integrum contra las sentencias apelables 81
o nulas 82, y en cuanto a la supplicatio enseñó SCACCIA83 que inepte
intentat nuilitatem per viern supplwatwnis, qn ia nvllifa.ç est remedin nr
i’uris ordinarium et prae se fert nullitatem sententiae; unde si compefit
remedium ordinariunr nullitatis, eessat remedium suppiicationis, quae
est rernediurn extraordinariuni. Según la concepción de la doctrina del
derecho intermedio, la actio nuilitatis fué, pues, un remedio contra
la sentencia todavía admitido cuando todos los otros estaban ya precluí
dos, pero no excluído por el hecho de que contra la sentencia estuvieran
todavía abiertas otras vías de gravamen.
A una clara separación entre los medios ordinarios y los extraor
dinarios para impugnar la sentencia llegó solamente la más reciente
doctrina del derecho común alemán 84, la cual, sin embargo, no siguió
en esta división un criterio unívoco: según algunos autores, en efecto,
se consideraron ordinarios los remedios utilizables por el solo hecho
de que una persona se sienta gravada por una sentencia (apelación,
revisión), y extraordinarios aquellos utilizables sólo en el presupuesto

77. Así lo llama la L. 3, 1, D. rat. rem. hab., XLVI, 8. WETZELL, Spstemn,

52, nota 18.
78. SCtCCIA, De app., XIX, rem. 1, conci. 1; VANZI, 1, n. 1, llama a la nulidad
commune auxiliu ,mr.
79. M RANTA, Spec., VI. El quandoque appel7atur, n. 13.
80. ]‘iOLANI, De rert. in in I.(Tract. iii. iurisc.), II, ns. 1-5, La L. 16 pr. D.,
de mia., IV, 4, llama a la restitución un auxilium extraordinarium.
81. ODD0, De in ia l.re$t., qflest. XII, n. 12.
82. ODD0, quest. VIII, n .33; quest. XVIII. Podía, sin embargo, acumularse
el remedio de la nulidad con el de la restitución: VANZI, VI, n. 7.
83. Deapp., quest. IX, rem. III, n. 22.
84. RENATJD, Lehrbueh, 172; BAYER, Vortrdge, 305; ENDEMANN, Civilpr.,
t 228; WETZELL, Systen 52.,
214 Pinno
CALAMAr — La Casación
W1IEI Civil

de motivos especificados (restitución, nulidad) 85; según el criterio

predominante, en cambio, fueron ordinarios los remedios que podían
ser ejercitados solamente dentro de un término de diez días, transcu
rrido el cual se formaba la cosa juzgada (apelación, revisión, querella
de nulidad sanable) y extraordinarios los remedios que competían con
tra la cosa juzgada aun después de transcurrido el término de diez
días (restitución, querella de nulidad insanable) 86• Así cuando en el
derecho común alemán, de la actio nullitatis del derecho italiano se for
maron dos diversos remedios uno para la nulidad sanable (querela
nullitatis sanabilis), y otro para la insanable (q. n. insanabilis) (véase,
más adelante, ns. 74 y sigs.) solamente el primero fué enumerado toda
vía entre los remedios ordinarios, mientras el segundo fué colocado
concordemente entre los remedios extraordinarios.

85. BAYER, S 305.

86. BENAUD, 172; ENDEMANN, 228 citado.
 CAPITULO XI

NULIDADES SANABLES Y NULIDADES INSANABLES

SUMARIO — 74. Significado de la contraposición entre nulidades sanables y

nulidades insanables: lucha entre el principio germánico y el principio ro
mano. — 75. La exceptio nullitatis en los Estatutos. — 76. Nulidades iuris
naturalis y nulidades iuris positivi en la doctrina italiana. — 77. Querela
nul itatis sanabili8 y querela nullitatis insanabilis en el derecho común
alemán.

74.—La profunda divergencia que tiene lugar entre el derecho

romano y el derecho intermedio sobre el modo de concebir la nulidad
de la sentencia, no consiste en aquellas diversidades exteriores, que
aparecen cuando se ponen en parangón las formas procesales mediante
las cuales en los dos derechos podía respe tivamenteser atacada una
sentencia viciada de nulidad: no se apreciaría, por ejemplo, en su
significación característica la novedad introducida en el proceso por
la querela nullitatis, si uno se limitase a decir que este remedio podía
ser utilizado ante el juez superior a aquel que había pronunciado la
sentencia nula, siendo así que en el derecho romano la nulidad de la
sentencia st hacía valer ante el mismo juez que la había pronunciado.
La fisonomía propia de la querela nultita nois debe buscarse en su
conformación exterior, sino en la naturaleza intrínseca de la función
que la misma cumplía frente a la sentencia; prescindiendo de las nor
mas singulares con las cuales las legislaciones positivas regularon su
ejercicio, la característica fundamental de la querella de nulidad creada
por el derecho estatutario consistió en su naturaleza constitutiva, en
antítesis con la naturaleza meramente declarativa que tuvieron todos
los medios conocidos por el derecho romano contra la sentencia nula;
y frente a este sustancial carácter de distinción, tienen importancia
puramente secundaria y derivada todos los otros caracteres distintivos
del instituto.
Ahora bien, cuando dejando de lado los detalles, concebimos la
querella de nulidad como el medio con el cual se quitaba vigor a una
sentencia existente pero anulable, en antítesis a los medios que el de.
recho romano conoció para hacer declarar la certeza de la inexistencia
jurídica de una sentencia incapaz desde su inicio de adquirir vigor;
 216 P lEnO
CALAMANDJiEI — La Casación Civil

cuando, con otras palabras, ponernos el principio de la anulabilidad

que responde a una acción constitutiva, frente al principio de nu
lidad ipso jure, que responde a una acción de declaración negativa de
certeza, debemos reconocer que si, en el derecho intermedio, el prin
cipio de la anulabilidad triunfó en la legislación estatutaria y pasó
de ella a la doctrina, el prineipio romano de la nulidad ipso inre no
cedió nunca enteramente el campo, y estuvo siempre dispuesto a reaf ir-
mar, aunque fuese de un modo excepcional y limitado, la propia vi
talidad.
Esta lucha entre dos concepciones opuestas, o, mejor dicho, este
resurgir de la concepción romana ya sustituída en principio por la
nueva concepción del derecho estatutario, se manifiesta de un modo
característico cii la distinción, que se afirma y se desarrolla en la
doctrina y en la práctica del derecho común italiano y especialmente
alemán, entre las nulidades sanables y las nulidades insanables: al
prepararme a seguir en sus puntos principales el desarrollo de esta
distinción en el derecho intermedio, advierto desde ahora que la misma
debe precisameilte ser interpretada corno una conciliación entre el
nuevo concepto de la anulabilidad y el antiguo concepto romano de
la nulidad ipso iurc, en cuanto que, mientras a la naturaleza constitutiva
de la querela nullitatis, dirigida a introducir una variación en un
estado jurídico positivo hasta ahora existente, correspondía la posibi
lidad de hacer invariable este estado jurídico mediante la preclusión
del medio para atacarlo (sanabilidad), a la naturaleza declarativa de
los medios ofrecidos por el derecho romano contra la sentencia nula,
dirigidos a establecer la certeza, sin variación alguna, del estado jurí
dico negativo existente hasta ese momento, correspondía la absoluta
imposibilidad de dar con el transcurso de un término eficacia jurídica
a aquel estado de hecho que desde su nacimiento había sido incapaz
de adquirir existencia en el mundo del derecho (insanabilidad) 1•

75. En aquellos estatutos en ios que la querela nullitatis se pre

—

senta en su forma más genuina, que llevó a lqs últimas consecuencias

el principio germánico de la validez formal de la sentencia, todos los
motivos de nulidad que podían viciar el fallo se entendían sanados por
el transcurso del término para proponer la querela, de modo que, cuan
do alguno, a base de una sentencia pronunciada a su favor, iniciaba

1. Para un desarrollo más completo de estos concepto, véase mi trabajo

Vi:ii &lla .Sentenza e nezzi di gravarne, ns 17-20.
 Nulidades sanables y nulidades insanables 217

el procedimiento ejecutivo, no podía el demandado apartar de sí la

ejecución excepcionando en la sentencia aquel motivo de nulidad que
no había hecho valer a su tiempo en vía principal: et mfra X dies
sententia nulla dici debeat, quo tempore elapso, postea de nullitate
non audiatur agendo vel cxcipiendo 2. para estos estatutos, pues, todas
las nulidades eran sanables, puesto que ninguna de ellas sobrevivía a
la preclusión del medio de impugnación admitido para hacerlas valer.
Pero en otros estatutos, junto a este principio que había transformado
radicalmente el concepto romano de la nulidad, se insinúan disposicio
nes evidentemente inspiradas en tal concepto, dando lugar así a la
coexistencia y, por consiguiente, a la antinomia de dos opuestos sistemas
en la misma legislación: hablo de aquellos estatutos en los cuales,
junto a la querela nullitatis en vía principal, ejercitable ante el juez
superior y limitada dentro de un cierto término, se admite una exceptio
nullitatis que. sin limitación de términos, puede ser heoha valer en
sede ejecutiva.
En algunos estatutos, semejante coexistencia de dos principios
opuestos viene admitida de un modo general e ilimitado: así el estatuto
de Bolonia , después de haber establecido el término perentorio dentro
del cual la nulidad debe ser hecha valer en vía principal, dispone, sin
embargo, que ubi nullo modo mfra tcmpus praedictum ad appellartdurn
vel per viam principalis petitionis de nullitatis proponendurn praefixum
appellatum fverit, vel de nullitate per viam principalis petitionis pro.
positu3n, nihilorninus de ipsa nullitate postea perpetuo audiatur cxci
piendo secundum forman iuris. Por esta y por análogas disposiciones,
mientras por una parte, estableciendo que la nulidad debía hacerse
valer en vía principal dentro de un término perentorio, se daba a la
querella de nulidad un carácter contitutivo y, por consiguiente, a los
motivos (le nulidad contra la ejecución, se reconocía que la nulidad
importaba inexistencia insanable del fallo, declarable en cualquier
tiempo por vía de simple declaración de certeza, y se llegaba a hacer
inútiles las disposiciones que prefijaban un término para el ejercicio

2. Estatutos de Verona del 1150, lib. TI, cap. 117 citado por Saznr Niehtigk.,
,
pág. 104. Véase también Siatuta Urbis Ferrariac rformata, 1567 (Ferrariae, 1590),
II, tít. LXV, rOl), de app. interp. (píg. 73); Ancona (Constdutiones .sive statuta
magnificar civ. Anonae, Anconae, 1566), Co]. II, rub. 73.
3. Cit. Estatutos del 1454, Lib. TI, rub. de app. Salio tamen. los Estatutos
citados por SKEDL, Niehtigk., 22, agrégueso: Constitu. del Coneune di Siena, 1262
(Milano, 1897, Ed. ZDEKAUFRI, 1)ist. 11, rub. 169, donde se admite que contra la
sentencia obiciatur: ipsam de jure non tenere; Estatutos de Sinigallia (Statutorum
et Rcforrnatwnune Magnificar Ciritatis Senegalliae volunun, 1533.— Perusiae, 1537)
Lib. II, 75. De scnt. erce. mandandig.
218 CALAMANDREI
PIERO — La Casación Civil

de la nulidad. Pero en otros estatutos, la antítesis entre el concepto

de la anulabilidad y el de la nulidad ipso jure se resolvió de un modo
más lógico, en cuanto se acogió por una parte la noción de anulabilidad
para casi todos los vicios de la sentencia y para éstos se señaló un
término perentorio dentro del cual debía ser ejercitada la qu erela nul
litatis en vía principal; por otra, se acogió la noción de inexistencia
del fallo por algunos vicios más graves, y en cuanto a éstos se admitió
en cualquier tiempo el ejercicio de la exceptio nullitatis. Numerosos son
en la legislación estatutaria los ejemplos de este fenómeno, y junto a
los textos citados por SuEDL se pueden citar otros que limitan la
,

exceptio nullitatis a los casos más graves de nulidad: recuerdo los

estatutos de Perugia de Carrara 6, de Busseto
, De este modo la
.

legislación estatutaria venía a mitigar espontáneamente el carácter

excesivamente absoluto del principio de la validez formal de la sen
tencia y a reconocer que éste, si era aplicable a la mayoría de los
defectos del fallo, no era lógicamente admisible cuando faltasen a la
sentencia aquellos requisitos constitutivos sin los cuales no se puede
concebir sentencia, como ocurría, por ejemplo, en el caso de absoluto
defectus iurisd jet ionis. Mientras en los estatutos que entendían, con la
decadencia del término para la querela nullitatis, preeluída toda recla
mación contra cualquier vicio de la sentencia, el principio germánico
había expulsado absolutamente al principio romano, en estos estatutos
que admiten la exceptio nuilitatis sólo para algunos casos más graves
de nulidad, el principio romano se concilia en modo armónico y lógico,
como veremos que ocurre en la doctrina moderna, con el nuevo prin
cipio introducido en interés de la seguridad de las relaciones jurídicas:
en estos últimos estatutos, así, la noción de nulidad, que todavía se
indica por medio de una sola palabra, se escinde en realidad en dos
nociones diversas: en la de anulabilidad, por los defectos que pueden
ser hechos valer sólo por medio de querela, y en la de inexistencia,
por ios defectos que pueden ser hechos valer también por vía de ex-

4. Niehtigk., 22 cit. Especialmente notable el Estatuto de Cesena, que

limitaba la exceptio nullitatis al solo caso de def ctMsivrisdictionis.
5. Sccundum Volumen ref. emend. Inris Civ. Fop. Ferusini (Perusiae, 1528),
Lib. II, rub. 25, nisi nullitas allegaretur proveniens ex defectu iurisdictioni .

vel nisi ex co quod ja procedendo ordo statutarius non fuit servatus.

6. St. Carrariae, ]574, Lib. II, e. 36, por el cual contra la sentencia no se
puede excepcionar la nulidad nisi de nullitate dictae sententiae constarci ex actis,
ita quod nec altior indago nec nove probatio exigeretlLr.
7. Statnta Pallavicinia, 14°9 (Parma, 1582), Lib. 1, mb. 28, que admiten
sólo la exceptionem nullitatis provenientis ex lapsu in.stantiae et de! ectus iuris
dictionjs,
 Nulidades sanables y nulidades insanables 219

eepción. La legislación estatutaria, pues, admitiendo la exceptio nul

litatis solamente para algunos motivos de nulidad, crea la distinción,
más tarde puesta en claro por la doctrina, entre nulidades sanables,
esto es, denunciables sólo dentro de un breve término perentorio, y
nulidades insanables, que se pueden poner de relieve perpetuamente
cada vez que el vencedor quiera valerse de la sentencia viciada por
ellas 8

76. — Al mostrar (en el n. 58) las formas que la doctrina admitió,

en antítesis con la legislación estatutaria, para hacer valer la actio
‘nullitatis, advertí que aquélla relacionó el instituto, cuya novedad no
percibió, con los modos procesales romanos; pero que no pudo sustraerse
a acoger, aunque fuera inconscientemente, la novedad fundamental del
instituto, esto es, la naturaleza constitutiva de la querella de nulidad,
diversa de la naturaleza puramente declarativa de los medios cono
cidos por el derecho romano. Sin embargo, el reconocimiento de este
nuevo carácter no fué general y absoluto como en aquellos estatutos
en los que la querela nullitatis fué establecida con exclusión de todo
otro remedio; de suerte que en la doctrina aparece en un modo aún más
evidente que en la legislación, la superposición de los dos conceptos di
versos de la anulabilidad y de la inexistencia.
Esto se manifiesta hasta en la terminología usada por los juristas
cuando hablan de la sentencia nula, en cuanto parece que los mismos
tengan cuidado de presentar siempre separado el concepto de anulabi
lidad del de absoluta inexistencia El OSTIENSE,por ejemplo, contra
.

pone, en materia matrimonial, la sentencia nulla ipso iure a la annul

landa prop•ter errorem facti y en otro lugar expresamente afirma
que “in ordinario (entiéndase iudice) autem distinguitur utrum sen
tentia sua annulla’nda .8it. vel nulla ipso jure”
.. Así
11 a . toda la doc
trina vuelve esta contraposición, por la cual la sentencia, en algunos
casos, non irrita sed irritanda foret, sed in aliis casibus esset irrita 12;
y con particular claridad VANZI enseña que si la sentencia está viciada
por una falta de forma substantialís, la misma es ‘nula, mientras si

8. SKEDL, 22 y 23.
9. Véase KOHLER, Prozes und Nichtprozess., 10.
10. Su’mma, Lib. II, rut. de sententjam, Dcci mo in matrimonio.
11. Summa, id. Add. Diffinitiva; véase SESOL, Nichtiglc., pág. 127.
12. VANZI, VI, ns. 47 y sigs. También en las legislaciones se tiene tal contra
posición: así en la Clem. Saepe al final se dice expresamente non cnt proce .sus
propter hoc irritus nec etiarn irritandus.
 220 CALAMANDREI
PIERO — La Casación Civil

está viciada por una falta de forma accidentalis, la misma es simple

mente annullanda, de suerte que en el primer caso el querellante deberá
pedir en el libelo sententiam declaran nullam y la sentencia del juez
tendrá un puro efecto declarativo, mientras en el segundo caso el
querellante deberá pedir sententiam irritari, rescindi, y la sentencia
del juez tendrá efecto constitutivo.
Pero, prescindiendo de estas expresiones accidentales, cuya coin
cidencia con los modernos conceptos es verdaderamente sorprendente,
lo cierto es que la doctrina conoció dos clases de nulidad, una de las
cuales producía la inexistencia del fallo y la otra su impugnabilidad:
en efecto, en un gran número de cuestiones especiales disentidas por
los juristas como, por ejemplo, en la relativa a la libertad del príncipe
de dar una sentencia sin observar las formas procesales o a la facul
tad de las partes de renunciar preventivamente a alegar la nulidad de
nna sentencia 13, vemos que los juristas tienen siempre presente la
diferencia entre el ordo de substantia y el ardo de iustitia, entre las
formas sub.stantiales y las formas accidentales, entre los requisitos iunis
naturalis y los iuris positivi, y mientras admiten que, aun cuando sea
impugnable puede tener vigor una sentencia viciada por un defectus
iuris pos it vi, excluyen absolutamente que pueda nunca confirmarse
una sentencia viciada por un defectus iuris naturalis 14, esto es, para
decirlo con frase moderna, que pueda adquirir nunca vigor de fallo
un estado de hecho al cual faltan las condiciones jurídicas de existencia
del fallo 15• En la doctrina italiana se forma, pues, una contraposición
terminante entre la nullitas iuris naturalis, correspondiente a la noción
romana de inexistencia jurídica, y la nullitas iunis positivi, correspon
diente a la noción germano-estatutaria de impugnabilidad: de esta
contraposición deriva el derecho común alemán la división de las mi
lidades en sanables e insanables. No existe unanimidad en la doctrina
italiana al señalar los motivos de nulidad que deben incluirse entre los
de derecho positivo y los que deben incluirse entre los de derecho
natural: ALTIMARO 16 enumera como pertenecientes a las nullit ates

13. Literatura en WETZELL, Systcm, S 60, pñgs. 796 y sigs.

14. VANZj, De noii., V. ns. 12 23.
15. La doctrina italiana, aun enseñando que la acción de nulidad en vía prin
cipal se prescribía siempre dentro de los treinta años, como toda acción, admitía
sin embargo que la nulidad podía ser hecha valer perpetuamente por vía de ex
cepción, reconociendo así que, con el transcurso de treinta años, la sentencia de
inexistencia no venía a adquirir existencia jurídica. Véause textos en WETZELL,
System, 60, nota 36.
16. Denoii., rub. ST, qu. 36, n. 17.
 Nulidades sanables y nulidades insanables 221

inris naturalis las consistentes en un defcctus iurisdictionis iudicantis,

citationis et mandati 17, refiriéndose acaso a aquellas legislaciones ita
lianas que habíais excluído todo motivo de nulidad diverso de los tre
indicados (las llamadas nuilitates ex tribus) 18; pero la doctrina enu
mera también otras nulidades entre las pertenecientes a la substantia
y el mismo ALTIMARO, identificando las nulidades iuris nat’uraiis con
las nulidades notoriae y, por otra parte, admitiendo que quod in
proposito dicearnus de nullitate notoria habet etians locurn in notoria
iniustitia 20, viene implícitamente a enseñar que la notoria iniustitia
constituye una nulidad iuris naturalis y, por consiguiente, como lógi
ca consecuencia, que la notoria iniustitia produce no sólo la anulabili
dad sino en absoluto la inexistencia del fallo. Considérese lo alejado
que este principio estaba ya de la máxima del derecho romano, según
la cual la injusticia de la sentencia no podía nunca (fuera de un caso
justificado por una razón política) tener efecto alguno sobre su
validez.

77. —De la distinción italiana entre nullitates iuris naturalis y

nullitates iuris positivi desarrolló la legislación alemana la distinción
entre nullitates insanabiles y nullitates sana inspirada, lo mismo
.biles,
que otras cautelas, en la necesidad de limitar cada vez más, en interés
de la estabilidad de los fallos, el ejercicio de la nulidad coptra las

17. Véase SKEDL, Niehtigk., 33, 2; LinDa, Handbuch, IT, 243; WETZELL,
Systern, 60, págs. 796 y sigs.
18. En el Estado pontificio las nulidades se limitaron a estas tres de la
Constitución de Paulo V .super tribunalinm reformatione, 1. marzo 1611; pero ya
tal limitación había sido impuesto por Pío IV en una carta apostólica del 1° de
julio de 1562 para la Signatura (Reformatio Refcrendariorum Signaturae Iustitiae)
(véase Da Lu x, Teatrum, XV, 1, disc. 38, ns. 22 y sigs.; RIDOLPIIINI, Praxis, P. 1,
e. XIII, n. 348) y se encuentra también en Estatutos, como el de Gubhio, Lib. III,
rub. 7. Otras limitaciones de los motivos de nulidad pueden verse en Error ja iud.,
n. 3, nota 14, y anteriormente en n. 60, nota 11. En el Estatuto Genovés, el cual, como
se sabe, enumeraba en el Lib. III, e. 1, los diversos motivos de nulidad, se enu
meraban tambi eni el e. 4 del Lib. III los vicios que no se debían considerar como
nulidades (de nullitatibus non attendendis). En las RE. CC. piamontesas del 1770
se encuentra una disposición (Lib. III, tít. XXIII, art. 2, antes en las Cons. de
y. Amedeo del 1729) donde se excluyen las nulidades que procedieran de defecto de
solemnidad, p se admiten solamente aquellas insanables, que derivan de falta de
jurisdicción, citación o mandato, exceptuándose aquellos rasos en los cuales las nuli
dades procedentes del defecto de solemnidad fuesen especialmente indicadas y ale
gadas antes d.c conclujrse la causa ... En cuanto a las limitaciones en Nápoles,
véase además el texto, n. 85.
19. Denuil., rub. 7, quest. 37, n. 17.
20. Rub. VII, quest. 1, n. 31. Para indicaciones de derecho estatutario, véase
Error in iudicando, n. 66 y notas.
 222 CALAMANDREI
PIERo — La Casación Civil

sentencias Diversas disposiciones encontrarnos en la legislación im

perial alemana dirigidas a contener dentro de los límites más restrin
gidos la querella de nulidad, algunas de las cuales tienen una perfecta
correspondencia en la legislación estatutaria italiana: así la Kamrner
gerichtsordnung del 1521, Tít. XXI, § 122, prescribe que cuando la
parte hubiese apelado contra una sentencia, debiese hacer valer también
en el juicio de apelación los motivos de nulidad, entendiéndose ulte
riormente prccluído el ejercicio de la querella de nulidad, que, en
cambio, seguía siendo ejercitable durante treinta años cuando contra
1 asentencia no se hubiera interpuesto apelación; y la Karnmergerichts
ordnung del 1555, 111, 34, § 123 dispuso que ante el juez de apelación
pudiese llevarse a cabo una anulación del proceso sólo por aquellos
motivos que producían una irreparable injusticia en cuanto al mérito
(in der hap em unwiderbrénglich unrecht). Pero el texto legis
4 sach
lativo más importante para la teoría de la nulidad es el Reiehsal).whipd
del 1654, el cual, después de haber dispuesto en el § 121 que desde
aquel momento en adelante, así contra la sentencia injusta como contra
la nua, debía intrponerse gravamen dentro de los diez días (soil..
in allen beyden Füllen, das ist a sententia tum nulla quarn iniqua, das
fatale interponendac observirt), estableció, sin embargo, en el § 122,
que en el término de treinta años debía, aun cuando no se hubiese
apelado, observarse en cuanto a aquellas nulidades que producían un
defecto in anab’e derivado de la persona del juez o de las partes o
de las sustanciales del proceso (Beydejenigen Nullifiiten aber, w 1c1ie
insanabileni defectum, aus der Person des Richters oder der Parthey
oder aus den Substantjalibus des processus, nach sich füren, verbieibt
es bey der Disposition der gemeinen Rechten) 24 En la doctrina alema

21. Igual distiníién, resumida y simplificada, pero fiel a los principios de la

antigua doctrina canónica, se encuentra en el último Codez juris canonici (Romae,
1917), Libro IV, tít. IV, cap. II, cans.1892-1897.
22. Texto en LINDE, Handbneh, II, 251, pág. 481; WETZELL, Syste?n, 60,
notas 73 y sigs. Confróntese el Estatuto de Cesena, citado por SICEDL, Nichtiglc.,
pág. 92, nota 3.
23. Texto en LINDE, Handhveh, TI, 251, pág. 483. Confróntese los Estatutos
ciados en las notas 16 y 18 del cap. X. Véase en LINDE, loe. cit., examinado todo
nado todo el desarrollo de la teoría alemana sobre las nulidades también en los
puntos cue no tienen interés para este aspecto de mi exposici véase
n: también
SKEDL, 38, nota 1, con reseuta de las legislaciones particulares.
24. Texto en SKEDL, Nihtigá., pág. 179; véase la historia de la génesis de
estas disposiciones en LINDE, Handburh, II, 252 y 253; MITPERMAIER, Gem. Pr.,
III, págs. 120 y sigs.; RENAUD, Lehrbuch, 185; ENDEMANN, Civilprozessreeht,
242, III. Véase también SrHWARTZ, Vierhundert Jahre, pág. 119 y CALDA, N’uWtá,
pág. 372 y literatura en nota 2 de la misma.
 Nulidades sanables y nulidades insanables 223

na han sido largos y animados los debates acerca de la recta interpre

tación de estas normas: especialmente se ha discutido si, una vez que
las mismas fueron puestas en vigor, continuó subsistiendo la antítesis
entre nulidades sanables y nulidades insanables. Una corriente de es ri
tores, siguiendo fiel a la expresión literal del § 121, consideró que,
aun cuando por los motivos de nulidad no comprendidos en el § 122
debiera interponerse gravamen en las formas y en los términos de la
apelación, sin embargo, el gravamen por nulidad conservase siempre
naturaleza profundamente diversa de la naturaleza del gravamen por
iniquidad, por lo que en el § 121junto a la apelación debiera verse
regulada una querela nullitatis sanabilis por aquellos motivos de nuli
dad que no estaban comprendidos en la querela nullitatis insanabilis
disciplinada por el § 122 25 Otros escritores, por el contrario, opinaron
que de querela nullitatis pudiera hablarse desde aquel momento en
adelante sólo en cuanto a los motivos especificados por el § 122,mien
tras las llamadas nulidades sanables se reducían a simples motivos de
apelación, no distinguibles ya de la injusticia del fallo: así, contra la
sentencia injusta o viciada por un defecto procesal no comprendido
entre los (id § 122, ellos concibieron un medio único de gravamen
devolutivo, que miraba siempre a la reforma de la sentencia impiig
nada 25 La ciencia del derecho común alemán se esforzó especialmente
en determinar qué nulidades podían en concreto considcrarse como
derivadas ex substantialibus processus, y, sobre todo, se discutió si
entre las mismas debía comprenderse la nulidad por error contra ivs
in thesis; tres opiniones se enunciaron a este respecto: según algunos
el error contra iug iii thesi continuó siendo, aun después del R. A. del
1654, una causa de nulidad insanable alegable dentro de los treinta
años 27; según otros, aun continuando siendo un motivo de nulidad,
se convirtió en sanable y, por consiguiente, alegable sólo durante el

25. Opinión especialmente representada por LTNDE, Handb oeS, II, 253 y
sigs. hasta 259; BARDELEBEN, De nuli. seat., pág. 104. Véase RENAnO, Lehrbuch,
186 (literatura en pág. 551, nota 4), según el cual la única diferencia práctica
entre la apelación y la quere/o nullilatis habría sido la admisibilidad de la segunda
también en los casos en ene la sentencia era inapelable por razin del valor (por
falta de Appellationssuinine).
26. Véase especialmente ENDEM&NN, Civilpr., 244-245, y, para la literatura
más amplia, Error in iudieando, n. 66, nota 109. Entre nosotros OsuoveNnA enseña
(Principii, pág. 897) que “con el tiempo la querela nullitatis se unificó, respecto
de las nulidades sanables, con la apelación.
27. BABDELEBEN, De sent. unu., 25-31, y allí resumida la doctrina más anti
gua; GESTERDING, Áusbe von
te Nachforsehungen, III; ENDEMANN, 243; WET
ZELL, System, 60, pág. 807.
224 CALAMANDREI
PlEnO — La Casación Civil

decenio 28; según una última opinión, que es también la más autori
zada, se redujo a ser un simple motivo de apelación 29, quedando como
motivo de nulidad insanable solamente la falta de certeza o la imposi
bilidad de la parte dispositiva.
El sistema de los medios para hacer valer la nulidad construido
por la legislación imperial alemana fué sometido en las legislaciones
locales a notables variaciones 30; pero todas ellas se inspiraron en una
de estas dos tendencias: o en concebir el medio para hacer valer las
nulidades como un verdadero remedio de derecho (Rechtsrnittel) de
volutivo y utilizable dentro de un término breve (Nichtigkeitsbesch
werde = querella de nulidad), o en considerarlo como una acción no
devolutiva utilizable dentro del término ordinario de la prescripción
(N’ichtigkeitsklage = acción de nulidad) 31• Lo cierto es que, por la

doctrina, el medio para hacer valer las nulidades insanables fué con
siderado como una acción de declaración negativa de mera certeza 32:
lo que, como observa ALMENDIGEN estaba en contradicción con la
regla de que también el ejercicio de las nulidades insanables debe,
después de treinta años transcurridos desde la fecha de la sentencia,
quedar definitivamente precluído.

28. LINDE, HaedbNch, II, n. 257.

29. FRANICE, Beitrag zur Lehre von d’r Nichtigkeitsbezchwerde, págs. 407
y sigs.; MITTERMAIER, Gem. Pr., III, pás. 123 y sigs.; RENAUD, Lehrbuch, S 185,
pág. 548; BAYER, Vortrüge, pág. 1092.
30. ENDEmaANN, 244 y 245; MITTERMAIER, IV; LINDE,II, 265 y sigs.
31. ENDEMANN, pág. 955.
32. ENDEMANN, 244, pág. 961, nota 14.
33. Metaphysik des Civiiprozess, 1, pág. 313; en contra LINDE, II, pág. 541.
 CAPITULO XII

SOBRE LA FUNCION POLITICA DE LA QUERELLA

DE NULIDAD

SUMARIO — 78. Elemento político en la qnerela nullitatis. 79. Cautelas del

derecho estatutario para la observancia de la ley: 8yfldicatus, nulidad de las
sentencias contra el estatuto. — 80. Magistraturas estatutarias con carácter
de nomofilaquia. — 81. El exgravator milanés. — 82. Los Syndicatores geno
veses. — 83. La nulidad de las sentencias dadas contra la ley en las RR.
CC. piamontesas. — 84. Análisis de la función política de estos institutos;
falta la finalidad de mantener la unidad del derecho. — 85. Estos institutos
representan la excepción, porque generalmente la qnerela nnilitatis por error
contra ms no tiene carácter político: Pragmática napolitana de 11 de mayo
de 1612. 86. La querela nullitajis como medio de control sobre la regula
ridad de los procesos: los Síndicos venecianos; la Signatura romana.

78. — Enseña un Maestro que, 1cuando la querella de nulidad

del derecho común se ejercitaba porque la sentencia era contra ius,
“la querella servía para garantizar la exacta observancia de la ley por
parte del juez y para impedirle realizar obra de legislador: de mane
ra que la querella en todo tiempo tuvo en sí un elemento político, aso
ciando la defensa del individuo (ius litigatoris) a la del interés gene
ral (ius constitutionis).
La afirmación contenida en esta tan autorizada enseñanza merece
ser, y así lo permite el objeto de mi trabajo, estudiada y profundizada,
a fin de poder determinar con seguridad cual fué en el derecho común
la eficiencia práctica del elemento político, contenido en la querella
de nulidad, y cómo pudo la misma en el derecho positivo ser utilizada
para resolver aquel posible conflicto entre la ley y el juez, que debía
dar origen en Francia al recurso de Casación y que constituye el prin
cipio creador, la idea madre de este instituto.

79. Aquella casi celosa solicitud que aparece en todos ]os orde
—

namientos de los Municipios italianos de mantener invioladas las liber

tades públicas y de defender de todo ataque la constitución política
de los minúsculos organismos municipales, debía naturalmente dar
lugar a medidas encaminadas a evitar que los jueces, al pronunciar su

1. CHIOVENDA, Principii, págs. 1020-1021. -

226 PlEno
C A rn — La Casación Civil

sentencia, se considerasen superiores al estatuto. En casi todas las

cartas municipales encontramos, en efecto, que los jueces, en el mo
mento de asumir el cargo, debían jurar que al decidir las litis juzga
rían según justicia y observando estrictamente la ley estatutaria 2, y,
como sanción a la transgresión de esta obligación, encontramos admitida
una especial acción de resarcimiento, utilizable contra los jueces por la
parte condenada sin razón para ello, la cual, sin embargo, acumulaba
en sí también el carácter de una acción penal en interés público (syn
dicatus) Por evidente derivación de aquellas leyes bárbaras, espe
.

cialmente longobardas, que determinaban la responsabilidad del juez

por el mal fallo en diversa medida, según que hubiera cometido la
injusticia por dolo o por simple ignorancia (véase, anteriormente, n.
48), los estatutos establecen contra el juez que decide injustamente
scientcr et dolose, penas mucho más graves, y más grave responsabili
dad a favor del perjudicado, que las que señalan para el caso en que
la sentencia injusta ha nacido solamente per imperitiam vel ignoran
tiam A este respecto es muy notable, en relación al tema que estoy
.

desarrollando, un agregado a tales disposiciones, que, en mi concepto,

se encuentra solamente en el estatuto de Brescia : dicho agregado,
después de haber establecido la pena contra el juez en caso de injus
ticia dolosa, comenta: et intelligatur scienter et doloso hoc fecisse, si
sententiaverit vol consuluerit contra apertum casum legis civilis vel
municipalis sibi aliegatum vel ostensum 6, de la misma manera que,
después de haber fijado la pena contra el juez en caso de injusticia
puramente culposa, explica: et inteUigatur per imperitiam vol igno
rantiam fecisse si .sententiaverit vol co’nsuluerit contra comni,unem

2. Véase Error ja ivd., nota 23, al ,S 2.

3. Admitida también por el derecho canónico: véase e. 1 en VI, II, 14;
WETZELL, System, S 36, nota 14; SANDEz, Syndakatsklage, 6; PERTILE, Storia,
II, 1 , pág. 104; II, 2 , pág. 230.
4. Estatuto de Brescia, 1475, Statvta civilia, rub. 16, Si quis autem ius
dicen; Estatuto de Bérgamo, cit., Coil. II, e. 59; Estatuto de Parma, 1494, Lib. II,
rub. de modo et ordine in civi. causis; Estatuto de Novara, 1460 (Statuta civitatis
Nnvariae, 1. ’ 83),Lib. II, mb. De poena indicis q ”i mole iudieavit; Estatuto de
Pavía (SIal. Civitatis el Principatus Papiae, Ticini, 1590); Statuta civilia,
págs. 42-43.
5. Lugar citado en la nota precedente.
6. Véase también Li Statuli di Valtellina, reformados en el 1548 (Posehiavo,
1668), St. Civ., cap. 113: Et quelli che scientemente giudicheranno overo faranno
oontro delli Statuti di Valtellina siano privati del br Of ficio per U Signori delle
tre Leghe ... Et sciente ,nente
.e’int cada avere giudicato, overo falto ib giudice’
contro Ustatuti, se tal statuti o statuto saranno stati al detto giadice ablegati el
dimostrati.
 Sobre la función política de la querella de nulidad 227

opinionem doctorum Aparece así de tal agregado que el error de dere

‘.

cho contra la cornmunis opinio, o sea la errónea interpretación de ley,

si no producía la nulidad del fallo como la producía la abierta viola
ción de una ley incontrovertible (véase, anteriormente, n. 62, a a),
producía, sin embargo, a cargo del juez que la había cometido, una res
ponsabilidad en el syndica 8 us

El asiduo cuidado con el cual se procuraba en los ordenamientos

municipales garantizar la exacta observancia de la ley, se demuestra
en las disposiciones que se encuentran al final de casi todas les leyes
municipales sobre la observancia de los estatutos, de observatione statu
torum; y mientras en algunos ordenamientos la violación de la ley cons
tituía por sí misma un crimen y estaba castigada con graves penas ,

en muchísimos otros, como sanción de la violación de las normas esta

tutarias se establecía en general la nulidad de todo acto realizado con
tra el mandato de los estatutos y especialmente de la sentencia dictada
en contravención a ellos 10

7. Véase Error ja judicando, n. 25.

8. Es notable que también cuando la doctrina estudia los casos en los que el
error de juicio produce la nulidad, se refiere siempre, más o menos explícitamente,
¡a la intención subjetiva del juez, considerando más graves las consecuencias que
sobre la validez de la sentencia tiene la voluntariedad del error. Véase sobre este
punto Error ja indicando, n. 67 y literatura que allí se indica, debiendo añadirse
los textos citados por SKEDL, Nichtigk., págs. 121-122, notas 9 y 10, donde se
afirma que si iudex a sabiendas proaunciavit contra constitutiones legum, la sen
tencia es nula, mientras si anlem contra constitutiones pronunciat por ignorancia,
sentenlia illius post decim diez tenebit.
9. Véase Estatuto de Ferrara, 1561, Lib. 1, e. 2, referido en Error in judi
cando, n. 62, nota 75.
10. Los Estatutos citados por mí detalladamente en la nota 23, 2 de mi
Error in indicando y en parte reproducidos allí son: Génova, Lib. 1, e. 17; Ber
gamo, Coli., XII, e. 32; Conegliano Veneto, 1488, Lib. II, rub. de app.; Ferrara,
1566, Lib. 1, rub. de obs. stat., cap. 2; Ancona, CoIl., II, rub. 86; Viterbo, Lib. IV,
rub. 14; Forli, Lib. V, rub. 52; Cesena, Lib. IV, rub. quod rectores; Monfestino,
rub. 28. Adde a los mismos Estatutos de Forfl del 1359 (en Corpus Stat. al.,
edición RINALDI, Roma, 1913). Ord. et stat. super becariis, XX: Et si per aliquem
iudicem fuerit secundum ea vel eus (stal eta y re! ormationes) ja praesenti volumine
son insertas, processuin, cognitvm vel diffinitum, taus cognitio processus vel dif fi
nitio non valeat ipso jure et proinde habeantar ac si processurn cognitum veZ dif 1
siitum non fucrit. En otros Estatutos, después, la prohibición de violar el estatuto
no está seguida por la sanción de nulidad: véanse Constituciones Egidianas
del 1357 (Corpas Stat. It., edición SELLA, Roma, 1912), VI, 27; Estatutos de
Arezzo, 1535 (Liber Stat. Arretii, 1536), IV, rub. de obs. stat.; Estatutos de
Módena, 1545 (Libri V, Stat. inclptae civitatis Mutinae, 1590), Lib. II, rub. 57.
Característica es la disposición contenida en el Volumen Statutorum Lcgum ac iu
rium d. d. Venetorum (ed. RIZZARDI GRIFFO, Venetiis, 1619), primer Prólogo,
S Voleado: “strettansente volerno o comandemo che i nostri zudesi nel iudicare da
u ordini di quelli non se partino ma con ogni diligentia queli observando faza et
renda piena iustitia a tutti. Et se alcuna fiada ocorrcsse cosa, la qual non fosse
228 Pmao
CALAMANDREI La Casación Civil
—

80. — En las legislaciones estatutarias, como complemento de la

indicadas cautelas dirigidas a mantener inviolada en los juicios la
exacta observancia del estatuto, se encuentran también frecuentemen
te, con diversos nombres, pero con propósito común, magistraturas des
tinadas principalmente a mantener el respeto a la ley y a proveer
a la aplicación de las medidas convenientes para reprimir su violación.
Entonces este poder de nomofilaquia correspondía en general a todos
los magistrados municipales, los cuales estaban obligados no sólo a
observar el estatuto, sino también a impedir que otros lo violasen: che
gli ofitiaglie siano tenute oservare e fare oservare glie statute e orde
menta se encuentra dicho en los estatutos de Perugia 11; y el estatu
to de Ravena 12 quiere quod magnificus dom mus Potestas Ravennae...
teneatur observare et observan facere omnia ci quaecum que st al uta
civil atis Ravennae.
Pero en muchos estatutos la función de nomofilaquia estaba espe
cialmente encomendada a magistrados especiales, tales como los Con
servadores de las leyes, cuyo oficio está indicado exactamente por su
denominación, los Síndicos o Sindicadores, a los cuales se llevaban las
reclamaciones contra los jueces y las querellas de nulidad contra sus
sentencias, y otras magistraturas, con nombres diversos según los luga
res, pero con el común encargo de ejercitar sobre los jueces una espe
cie de control en defensa de la ley

per quelli espressamente determinata (conciosia, che piu fian i casi, che u statuti)
se a qualche estranea questiono occorrente si troya in essi cosa alcuna simile, lb da
procedere da simili a simili ovver secondo l’approhata consuetudine. Altramente se
al tutto tal caso é diverso, o se tal consuetudine no si troya, fasa i nostri zudesi
si come iusto et equo afla sua providentia parerá, abbiando Dio azanti ph occhi
della sea mente, si che nel piorno del distretto esarnine essi possano davanti al
treme do zudese rendere rason”. La nulidad por violación de ley se encuentra ta
blecida también para el consihinm sapientis: véase Estatuto Corregio (Municipales
leges civ. Corrigias, Mutinae, 1675).
(Nota del Traductor: He preferido, en las líneas precedentes, lo mismo que
en otras notas anteriores, dejar en idioma original el texto que se encuentra en
italiano antiguo, por entender que al traducirlo perdería su natural frescor y ori
ginalidad).
11. Estatutos de 1352, Lib. II, rub. 76 (en Corpus St. Ital., ed. DEGLI Azzu,
Roma, 1913).
12. ,Statwt. sen inris civihis Civitatis lhavennae Libri y (Ravennae, 1590),
Lib. 1, Ç 1.
13. Véase ScLoPIs, Autoritd gindipiaria, pág. 150; nótese que por algunos se
hace remontar a estas magistraturas el origen de nuestro Ministerio Público; véase
BATTISP&, Ministerio pubbhico (civile), n. 1 y BoRToLo1 ro,
Ministero pubbhico
(penale), ns. 18-21 (en “Dig. it.”, XV, 25) ; MANzINI, Trattato di proc. penale,
1, pág. 429, nota 1.
 Sobre la función política cia la querella de nulidad 229

Una investigación analítica sobre el tema en las leyes singulares

municipales estaría aquí fuera de lugar; pero, para dar una idea de
lo que era el principio fundamental de todas estas magistraturas de
los Municipios o de las posteriores Repúblicas italianas, bastará ref e
rirse a las funciones de algunas entre las más notables. En Ferrara,
por ejemplo, estaba instituído el ludex Duodecim Sapientum, al cual
se le atribuía el encargo quod su et esse debeat conservator omnium
et sin gulorum statutorum Urbis Ferrariae, ad ipsum que pertineat cura
uf aci unguern. observentur 14; en Vicenza los Co.nservatores legum es
taban puestos a fin de que diligenter et assidue procurare debeant
quod dictae leges statuta et ordines serventur et intrornittere et ad
consilia deducere onwtia et singula quae facta esse’nt et in futurum
fierent contra forman dictarum tegum, ordinum et statutorum 18; en
Venecia los Conservadores de las leyes (que deben distinguirse de los
Síndicos, de los que se hablará más adelante en el n. 86) “hacen cum
plir todas las leyes, y los actos que fuesen prácticamente contrarios
a las mismas son aquí revocados” 17; también en Florencia existieron
los Conservadores de las leyes, que originariamente tuvieron en el or
denamiento republicano poder censor contra los magistrados, pero que
cambiaron después su naturaleza bajo el principado 18, y en algún esta
tuto toscano se encuentra una magistratura llamada de los Síndicos

14. Estatuto de 1567, Lib. 1, cap. 1.

15. Sobre el significado de esta palabra (“acto del juez medio el cual
somete a un juez superior las querellas”). Véase PERRO, Dizionario del diritto co-
inane e veneto, voz Introinissione.
16. Estatuto de 1486, Lib. IV, rub. De officio et autor. dominoruin conserva
toruin leguin.
17. Así ARGELATI, Practica del Foro Veneto, pág. 76 y PERTILE, Storia, VI,
2 , pág. 324, nota 283. Pero PuRRO en el Dizionario citado, voz Conservatori delle
leggi, advierte que “no es ya que todas las leyes de la República sean encomen
dadas y demandadas a este magistrado para su ejecución, sino solamente aquellas
que se refieren al orden forense”. También del Volumen Statutorum Legum ac
Iuriuin d d. Venetorum, pág. 194, aparece que los Cons. de las leyes, instituidos por
deliberación del consejo mayor de 29 de octubre de 1533, eran tres honorables nobles
“el cargo de los cuales es y debe ser el de cumplir y hacer observar la ley del
1537 relativa a los abogados, etc., y si encuentran algo contrario a ella deben sin
apelación revocar y anular por mayoría de votos las corruptelas y contravenciones
que se cometieren”.
18. Se convirtieron en jueces penales por la provisión del 20 de agosto de
1562 (CANTINI, Legisiazione toscona raccolta e illustrata, Firenze, 1800, vol. IV,
391), después jueces de las causas de las personas de estado miserable, por las
Leyes de 31 de julio de 1568 (CANPINI, VII, 45) y 29 de abril de 1572 (id., VIII,
9); fueron abolidos por Motapropio de Pedro Leopoldo de 29 de abril de 1784
(Bandi e ordini del Granducato di Toscana, Firenze, 1786, vol. XII). Véase, sin
embargo, SCLOPIS, Storia, II, 271.
230 PIERO
CAl i xçrnmx — La CasaciónCivil

Conservadores de las leyes, que deben “ver. si son absolutamente

.

observados los estatutos, órdenes y otras provisiones, de acuerdo con

las obligaciones establecidas en ellas” 1 .
Tina especial consideración merecen, entre estas magistraturas des
tinadas a controlar la exacta observancia de la ley, el Exgravator del
estatuto milanés y los Syndicatores de la República de Génova.

81. — En ‘os estatutos milaneses del 1396 20 se regulan minuciosa

mente las funciones de un magistrado denominado Exgravalor, al cual
está dedicada enteramente la Rubrica generalis officii domini exgra
vatoris 21; este magistrado tiene, como su nombre indica, la función de
hacer desaparecer toda suerte de injusticias (gravamen) cometidos
por los jueces inferiores y de ejercer un control sobre la regular admi
nistración de los juicios.
En los veintiún capítulos que componen la Rúbrica indicada, son
diversas las funciones de este Exgravator, que debía ser un doctor iuris
nombrado por el Dominus Mediolani. Aparte algunas funciones de
juez en primera instancia (e. 21), el Exgravator tenía en principio
funciones de juez de apelación contra todas las sentencias penales
ex quibus non ingeratur pena corporalis (e. 2), contra los praeceptis
continentibus aliquid deb ere dan vel restitui vel fien (e. 4), contra
las sentencias civiles emanadas en causas de valor superior a las diez
liras (e. 9); en todos estos casos, en los que aquellos qui dixerint se
gravatos hubieran interpuesto ante él, dentro del término de diez días
a die gravaminis el scientias una querella (e. 2), con la relativa cau
ción (e. 5), el Exgravator conocía, por lo general a base de los actos
del primer juicio (e. 8), de la justicia de la reclamación, y, mientras
condenaba a una multa y a las costas al querellante cuando encontra
ba infundado su recurso (e. 7), podía en el caso contrario [ acerecaen
zelari de libnis et actis conimunis Mediolani la sentencia injusta (e. 3)
y sustituirla por una nueva sentencia. En este caso, el juez que había
pronunciado la primera sentencia era condenado a pagar una suma
igual a un cuarto de la condena (e. 7), la cual iba a parar por mitad
al municipio de Milán y a la parte gravada 22,

19. Statuti di Montepulciano (manuscrito en la Biblioteca de los Abogados de

Florencia), Lib. 1, rub. 83.
20. La edición consultada por mí está impresa en el 1480.
21. Véase E. y A. LATTES, Un precursore milanese della Corte di CasBazione,
pág. 200; y, basándose en ellos, GIusSANI, Precursori, 14-16.
22. Véanse las disposiciones del derecho longobardo, anteriormente, n. 4 .
 Sobre la función política de la querella de nulidad 231

El Exgravator conocía en cuanto al mérito siempre que se trata

ba de una sentencia simplemente injusta; pero si qua sententia, con
demnatio vel praeceptum per dominum e.sgravatorem pronuntiata fue-
ru nulla pro pter aliquarn solemu it aten iuris vel statutorum ordinem non
.servatum vel exquocumque deffectu iuris vel Statutorum Communis
Medinlani, entonces el E.rgra’vator se limitaba a anular, remitiendo la
decisión sobre el mérito al primer juez: nihilominus primus iudex pos
su de novo cognoscere procedere punire et condemnare non obstante
ipsa sententia per ipsum iudicem exgravatorern lata (e. 17).
En este caso, pues, el poder puramente negativo del Exgravator
tenía únicamente la finalidad de controlar la buena marcha de la jus
ticia, y de velar por que las leyes, formales o sustanciales, fueran ob
servadas por los jueces; pero la función de nomofilaquia de este ma
gistrado se pone mejor de relieve en el e. 13 de la Rábrica que, junto
a la atribución inquisitiva contra ciertos delitos (e. 16), les impone la
obligación de investigar cada tres meses si por el potestá o por otros
jueces servata non fuerint . statuta, provvisiones et refforrnationes
.

communis Mediolani vel alia quae servan debent secunduni debiti sui
officii; o de oficio o en virtud de denuncia, el Exgravator debía casti
gar tal transgresión (e. 14), reservando, sin embargo, a las partes la
acción procesal contra el juez transgresor (e. 15).
El poder exclusivamente negativo que el Exgravator tenía sobre
las sentencias nulas y la consiguiente remisión de la causa al primer
juez; la función de vigilancia atribuída a este funcionario sobre el
recto mantenimiento de las leyes por parte de todos los jueces inferio
res, han hecho aparecer al Exgravator comoun precursor de la moder
na Corte de Casación, de la cual quedaría demostrado así que “exis
ten en las leyes de nuestros Municipios mediovales experiencias y pre
cedentes mucho más antiguos” 23 que la Revolución Francesa. Ahora
bien, aun reconociendo que el carácter de nomofilaco del Exgravator
y algunas reglas del procedimiento seguido por él pueden recordar con
gran aproximación el instituto de nuestra Casación, se deben advertir
dos cosas, que por lo demás son intuitivas: la primera, que cuando se
dice que el Exgravator es un precursor de nuestra Casación, no se dice
que en el mismo esté el origen efectivo de la Casación, puesto que
ninguna continuidad histórica hay entre ésta y aquél, abolido en la
reforma del 1498 24; la segunda, que el Exgravator, que parece una

23. E. y A. LATTES, trabajo citado.

24. La Rubrica sobre el Exqravator no se encuentra ya en los Statuta Medio
jani reformados en el 1498, impresos en Milán en 1552.
 232 PIER0
CALAMANDRuI — La Casación Civil

institución aislada y característica del estatuto milanés según ha sido

puesta especialmente en claro por el trabajo de los LATTES, no es en el
fondo más que la expresión de una tendencia general de todos los orde
namientos municipales y es, por consiguiente, un instituto semejante a
aquellos que, mediante una minuciosa investigación, se podrían encon
trar en casi todos los estatutos de nuestros Municipios.

82. — Vida mucho más larga que el Exgravator milanés tuvieron

los Syndicatores de la República genovesa, los cuales, ya perfectamen
te regulados en los estatutos del 1587 25, continuaron durante todo el
siglo XVIII y existieron de nombre, aunque con diversas atribuciones
hasta los ordenamientos de la República de Liguria en los comienzos
del 800 20
He indicado ya que en los Estatutos genoveses se había afirmado
con particular energía la obligación de los jueces de decidir según la
ley: Quilibet nvigistratus et iudex teneatur et debeat ius redderc et
iustituam facere cuicum que secuudum forman capitolorum et consti
tutionum Reipubblicae 27 Y, como complemento de tal norma, se esta
blecían dos sanciones: por una parte, una pena pecuniaria para el trans
gresor: si quis autem dieta statuta, constitutiones capitula deereta del
ordines observare izoluerit, ctut negiexerit, et seu iurisdicjionern, vel
metam iurisdictionis, ut supra, excesserit, cadat in poenam lib rarum
viginti quinque usque in centum. ; por otra, la nulidad del acto
..

conteniendo la transgresión: sententiae, acta el alia facta excedendo

.. .

iurisdictionem vel metam iurisdictionis itt supra, non vaieant nec te

‘neant, sed .sint ipso iure nulla 28•
Ambas sanciones se hacían valer ante los Syndicatores, los cuales,
además de sobre las verdaderas y propias acciones de syndicatus 29,
podían conocer sobre las nulidades 30 que no hubieran sido deducidas

25. Lib. 1, caps.2-3. Véase DxoNIsoTvx, Storia della magistratura piemontese,

vol. II, pág. 20.
26. Véase Raecolta d.egli atti e delle leggi emanate dal potere legislativo,
vol. 1 (Genova, 1802, año VI), pág. 58; Atribuciones de los Comisarios Sindicadores,
15 de diciembre du 1802.
27. Lib. 1, e. 17.
28. Id. id.
29. Sobre las diferencias entre acción de syndicatus y acción de nulidad,
Lib. III, e. 1, 11.
30. Lib. 1, e. 3: ,Sint iudiceg ja causis nullitati ct excessus iuxla formam
Statatj De sententjarum firmitate, etiani durante officio illius, qui sentcntiam tu
lisset. Además de la nulidad establecida en general por violación del estatuto, po
dían hacerse valer ante los Sindicadores los motivos singulares de nulidad estable-
 Sobre la función política de la querella de nulidad 233

en otra forma por vía de apelación u; la función característica de

estos magistrados se indica claramente por el mismo Estatuto cuando
dice u que praecipuum munus ,S’yndicatorum cnt curare ut leges a
magistratibus caeterisque iusdicentibus observentur; y a tal fin lo
mismos podían a todos los jueces compeliere ad ‘ius reddendum, iuxta
eorunr respective of fici iurisdictionem ot secuudum forman Statuto
rum. Sus sentencias en materia de syndicatus no eran apelables; lo
eran en cambio sus sentencias en materia de nulidad, contra las cuales,
cuando superasen el valor de trescientas liras, se podía recurrir a los
supremos .syndicat ores aunque instituídos también en. general ad
observan faciendum le ges.
El carácter de nomofilacos que los sy’ndicatores tenían en la Re
pública gerovesa queda suficientemente probado por las normas indi
cadas; y su parentesco con el Exgravajor milanés y con otras magis
traturas afines es evidente.

83. — Junto a estos institutos encaminados a obtener la exacta

observancia de la ley en los estatutos municipales y en los posteriores
ordenamientos de las Repúblicas italianas como Génova y Venecia,
debo hacer aquí la indicación de una disposición característica que se
encuentra en las constituciones piamontesas del 1770, absolutamente
independiente por origen y por funcionamiento práctico de los insti
tutos examinados hasta aquí, pero parangonable a ellos por la identidad
del principio informador.
También en Piamonte se admitía que la nulidad de la sentencia
pudiera hacerse valer en todos los modos conocidos por el derecho
común, y, no obstante las limitaciones puestas por las constituciones de
los príncipes, durante todo el término de la prescripción treintenal .

Las RR. CC. de 1770 introdujeron en materia de nulidad diversas

normas encaminadas a limitar el ejercicio de aquélla: el art. 12 del Tit.
De las apelaciones, imponía sobre la nulidad deducida en apelación

cidos en el c. 1 del Libro III. Si alguno quería recurrir por un moti. deo nulidad
diverso de los expresarneiite admitidos por el Estatuto, debía preventivamente pagar
a la Camera Rcipublieae seis denaros por cada lira sobre el valor de la causa,
así corno también hacer firmar su petición por el Notarías Camerae de la orden
de los procuradores.
31. Lib. III, e. 1, último.
32. Libro 1, e. 3, al principio.
33. De los cuales trata el Lib. 1, c. 2.
34. AB EccLE5IA, Observatjones forenses sacri senatus pedemontani, 1 , Obs.
CLXXII, as. 4 y sigs.; DE NEVIZAN1S, Consilia sea responsa, Cons. 41, a. 44.
234 PIERO
CALAMANDREi — La Casación Civil

una decisión preliminar y sumaria; el art. 12 del tit. XXIII, lib. III,
limitaba las nulidades a aquellas derivadas ex tribus (anteriormente,
n. 76) ; y, finalmente, el art. 3 del mismo título introducía una norma
que representa para el Piamonte una interesante novedad: Las sen
tencias que sean proferidas contra la disposición de nuestras consti
tuciones, no alcanzarán nunca la categoría de cosa juzgada y podrá.
siempre en cualquier modo proponerse la nnlidad de las mismas duran
te el transcurso de los treinta aíios .

A semejante disposición, que no encuentra en la legislación pia

montesa anterior a las RR. CC. precedente alguno, le sirvieron sin
duda de modelo las normas análogas contenidas en las Ordenanzas de
los reyes franceses, especialmente el art. 208 de la Ord. de Blois 36
y el art. 3, tít. XXIII, lib. II de la Ord. del 1667, derivado del pri
mero, por el cual el soberano declaraba tous arréts et jugements qui
sero-nt do’nnés contre les dispositions de nos ordonnances, édits et de.
clarations, nuis et de nul effet et valeur; esta sanción de nulidad que
el legislador piamontés, en gran parte de su obra guiado por el derecho
del otro lado de los Alpes, tomó del derecho francés, fué, sin embargo,
adaptada aquí a la enseñanza del derecho común, y concebida a
través de aquellos principios que la doctrina había fijado en torno a la
actio nuilitatis prescriptible sólo a los treinta años. Aquella disposición
que en Francia, como veremos a su tiempo, debía ser fecunda en con
secuencias y constituir en absoluto el origen del recurso de casación
(véase, más adelante, n. 111), se convirtió casi en letra muerta en el
Piamonte, donde, en lugar de instituir contra las sentencias pronuncia
das contra las constituciones un especial medio de impugnación, se con
sideraron éstas como viciadas por una inexistencia jurídica insanable, y
se admitió que cualquier medio valiese para hacer declarar su absoluta
invalidez; mientras con una contradicción, por lo demás común a toda
la doctrina, se estableció por otra parte que la posibilidad de hacer
declarar tal inicial y radical inexistencia pudiese, por el transcurso de
treinta años, preeluirse.
La norma de las RR. CC., semejante a aquellas de los estatutos
comunales que amenazaban la nulidad de las sentencias dadas contra
los mismos, pero derivada de otra fuente, no ejerció, a diferencia de
aquéllas, por el campo procesal en que la misma se estableció, influen
cia alguna en el dominio del ordenamiento judicial; no apareció en el

35. Véase CHIOVENDA, .Principii, 1021, nota.

36. ISAMDERT, Recueil, pág. 431.
 Sobre la función política de la cjuerella de nulidad 235

principado piamontés ninguna magistratura especial encargada espe

cialmente de aplicar la sanción contenida en esta norma. El oficio de
declarar la nulidad de las sentencias contrarias a las constituciones
correspondió, por el contrario, generalmente, por el art. 4 del mismo
título, al propio juez que había pronunciado la primera sentencia; pero
así como, en el momento de la declaración de nulidad, debía el juez
pagar los daños y los gastos a la parte recurrente, sin poder exigir
ya los acostumbrados derechos “por la nueva sentencia de reparación”,
só comprende que este remedio de nulidad no tuvo en Piamonte nin
guna importancia práctica, puesto que no dió nunca a los litigantes
la garantía de éxito

84. — Todas las cautelas hasta ahora brevemente indicadas lo —

mismo las espontáneamente surgidas en el derecho estatutario que la

introducida por el derecho francés en las constituciones del Piamon
te — tienen como base una razón común de existencia: el conflicto
entre el poder soberano que ha establecido una norma y el poder
judicial que, obligado a aplicarla en sus sentencias, tiene la posibili
dad de hecho de juzgar en modo diverso a como la misma ordena. Las
normas que establecen la nulidad de las decisiones dictadas contra los
estatutos o contra las constituciones y la institución de magistrados
especiales encargados de mantener la exacta observancia de las leyes,
no responden a la finalidad determinante de la jurisdicción, que es la
de resolver autoritariamente las controversias nacidas entre los ciu
dadanos privados; un interés diverso del que preside a la función
jurisdiccional guía al legislador al establecer las cautelas indicadas
arriba: y es precisamente el interés de defender su obra de legislador
contra los ataques de los jueces, de resolver en favor propio el des
acuerdo que puede surgir entre el poder soberano y el podl judicial.
r
Yo no digo, desde luego, que en los estatutos municipales o en las cons
tituciones piamontesas se tuviese la noción precisa de la “división
de poderes’’, que debía después constituir en Francia el punto de
apoyo de la construcción revolucionaria: digo, solamente, que cuan-

37. Véase PISANSLLI, Cassazione, pág. 19, quien afirma que nunca se pre
sentó en Piamonte un caso de anulación por el art. 3. La nulidad establecida por
tal artículo fué abolida en el siglo x ix por el rey Carlo Felice, que en el fi.
Edicto de 27 de septiembre de 1822, cap. 1, art. viii, cpv. 3, estableció: Trans
curridos los términos para la apelación, las sentencias adquirirán sin más la cate
goría de cosa juzgada y ijo podrán ya ser impugnadas tampoco en vía de nulidad
(Colección de los actos de gobierno de 8. M. el Rey de Cerdeña, vol. XII, año 1822,
pág. 676).
236 PIER0
CAx Ai r.msmI
—La Casación Civil

do se encuentran en las leyes del derecho intermedio medidas de

nomofilaquia semejantes a las examinadas, se debe reconocer que
las mismas no están puestas inmediatamente al servicio de la buena
marcha de la justicia, sino, en primer término, del mantenimiento de
aquel exclusivo poder de formar las leyes que el soberano quiere re
servarse. Con ellas se busca no tanto cooperar al mejor éxito de la
función jurisdiccional cuanto impedir que, en el ejercicio de tal fun
ción, venga a ser desconocido por los jueces el absoluto imperio de la
ley: el poder legislador aparece así no como cooperador, sino como
antagonista del poder juzgador; no como deseoso de colaborar en la
recta manifestación de la justicia, sino como celoso custodio de las
propias prerrogativas.
Hay, pues, como base de todas estas cautelas una razón política,
semejante a aquella que tuvo en el derecho romano la nulidad de las
sentencias dadas cí itra ius cnnstitutionis, y semejante a la que en el
derecho francés deberá ser el principio sustancial de la Casación. Se
debe, sin embargo, para no sacar de esta semejanza inducciones exage
radamente amplias, poner bien en claro dos puntos.
Cuando los estatutos por una parte afirman la nulidad de las
sentencias no correspondientes a la observatio statutorum y, por otra,
las RR. CC. piamontesas declaran nulas las sentencias proferidas con
tra la disposición de nuestras constituciones, no distinguen categóri
camente los errores in procedendo de los errores in iudicando y no
comprender: n absoluto que sean más graves frente a la soberanía
de la ley las violaciones de esta segunda especie. Ninguna diferencia se
establece entre el caso en que el juez al proceder realiza una actividad
contraria a un precepto de ley y aquel en que el juez al decidir afirme
como voluntad de ley un principio no correspondiente a la ley misma; la
violación de ley viene concebida aquí ante todo y únicamente como vicio
de actividad, como desobediencia al mandato de la ley, como falta de
coincidencia de aquel que ha sido hecho por el juez con el que, de
acuerdo con la ley, debía hacer: si quid actum fuerit praetextu styli
ve1 consuetudinis contrarii sea cnntrariae, it ipso iure et ipso faeto
nullum dice el estatuto de Ferrara (Lib. 1, e. 1); de nullitate cune
torum contra statuta et ordinamenta agendoruni, habla el estatuto de
Viterbo (Lib. IV, Rub. 14) 38

38. Véase también el Estatuto de Forli del 1359, en nota 1 a pág. 206, el cual
establece la nulidad de lo que el juez ha hecho contra el estatuto, tanto si contra
el estatuto hay processum, como si contra el estatuto hay cogniturn veZ diffinitum.
 Sobre la función política de la querella de nulidad 237

Del hecho de que la nulidad por violación de ley viniese estable

cida así de un modo general, sin distinguir entre leyes formales y
leyes sustanciales, y de la enseñanza común de que, en los casos de
error in iudicando, se tenía nulidad del fallo solamente si el derecho
violado era certurn et infallibile (véase, anteriormente, n. 62), deriva
una importante consecuencia: que la querela nullitatis del derecho in
termedio, si pudo, en algunas legislaciones antes indicadas, tener la f i
nalidad política de mantener la observancia de la ley, de impedir que
lidad política de mantener la observancia de la lcy, de impedir que
tuvieran vigor los actos realizados en desobediencia de la ley, no tuvo
nunca, ni siquiera en su origen, la finalidad política bien diversa,
asumida en el Estado moderno por el recurso de casación, de unificar
la jurisprudencia y, por consiguiente, de mantener inviolada la unidad
del derecho. Admitida también cuando el juez violaba al preceder la
ley formal, esto es, en un caso en que el vicio de actividad no amena
zaba en modo alguno la unidad del derecho; excluída, sin embargo,
contra toda sentencia viciada en el juicio por una falsa interpretación
de ley, esto es, en un caso en que la unidad del derecho estaba típica
mente amenazada, la querela nullitatis, cuando asumió, en el derecho
intermedio italiano, una función política, se limitó siempre a ser un
arma del poder soberano con la •que éste pretendía destruir cuanto los
jueces habían hecho en oposición a su mandato: dentro de estos límites
tan restringidos, la función política de la querella de nulidad tuvo,
pues, una importancia prñctica muy escasa.

85. — He tratado de poner en evidencia esta, aunque sea limitada,

función de nomofilaquia que la querella de nulidad asumió en las
legislaciones de nuestros Municipios, tan cuidadosos de mantener rigu
rosamente observada su pública constitución, y en algún principado,
como el Piamonte, en que el soberano proveyó directamente a custo
diar las propias prerrogativas. Pero, después de esto, debo también
advertir que esta función política de la querela nullitatis en el derecho
intermedio debe considerarse como meramente excepcional, ya que en
la generalidad de las legislaciones italianas posteriores a los estatutos
y en toda la doctrina del derecho común la nulidad de las sentencias
dadas contra ius no estuvo en modo alguno justificada por un criterio
político d’ nomofilaquia, sino por un criterio enteramente diverso y
enteramente extraño al concepto político de la defensa del poder legis
lativo contra los ataques de los jueces.
 238 PIERO
CALAMANDREXLa Casación Civil

Si en el derecho intermedio, en los comentadores de las fuentes

justinianeas y en los canonistas, encontramos la contraposición roma
na entre sentencia contra ius litigatoris y sentencia contra ius consti
tutionis tal contraposición ha perdido la vital significación que
teilía originariamente (véase, anteriormente, n. 23) ; tampoco la doctri
iia consiguió percibir su alcance, en cuanto, si bien continuaba repitién
dola por formal obsequio a los textos romanos, enumeró en sustancia
entre las causas de nulidad una cantidad de errores que para el dere
cho romano habrían sido solamente contra ius litigatoris, y, por con
siguiente, motivos de simple apelación. En realidad la nulidad por
error in iudicando, que en el derecho romano se admitía sólo por excep
ción tomando por base un principio exclusivamente político, cambió
enteramente, bajo la influencia del derecho canónico, su razón de ser.
La fuerza de la cosa juzgada se consideró como una presunción de
justicia: sententia transit in rem iudicatam propter praesunzptionem,
quae praesumptio est quod diligenter iudex exercuerit 0ff icium
suum 40; y, como consecuencia, se consideró que la fuerza de esta pre
sunción debía desaparecer siempre que la existencia de una injusticia
en el fallo se manifestase con tal evidencia capaz de offuscare et con
fundere iliom praesumptionem 41, puesto que sería inmoral e inicuo
conservar la fuerza de fallo a un pronunciamiento cuyo error es pal
pable, siendo así que la justicia exige que por encima de toda forma
lidad la verdad se abra camino, quia ventas valet et invalescit 42 Dada
esta premisa, derivada evidentemente del derecho canónico, se com
prende que, para determinar la nulidad de la sentencia, no tuvo ya
importancia alguna la cualidad del, error que la afectaba, sino so’amente
la evidencia del error mismo: no se miró ya si el error era contra ius
constitutionis, sino sólo si era expresus; no se indagó ya si el juez al
juzgar había entendido realizar obra de legislador, sino sólo si la
injusticia cometida por él era manifiesta. Así la nulidad de la senten

39. Véanse los autores detalladamente citados en Error in iudicando, n. 60,

notas 80-86; especialmente notaoles: DUARENO, De iuris et faeti quaestionibna; y
CUIAcIo, Reci/atio solemnis, tit. 1, lib. XLII Dig. L. 1?raeses, donde para distinguir
la sentencia errada en derecho de la errada en hcho se emplea la contraposición
irap vrJJ.ç - t ç que se encuentra en ARISTÓTELES, Etica a Nicoinaco, lib. V,
eaps. 1-8. Así también en las fuentes de derecho canónico: 0. 41, e. II, qu. 6; y 12,
X, de sent. et re iud., II, 27.
40. PANORMITANO, a e. 40, de seat. excom., V, 39, n. 11. Véase otros autores
en Error in iudicando, n. t 3, nota 88.
41. PANORMITANO, a e. 1, X, de sent. et re md., II, 27, n. 6; y a e. 40, V, 39,
n. 11 cit.
42. INOCENCIO IV, a e. 6, X, de frig. et mate!., IV, 15, n. 6.
 Sobre la función política de la querella de nulidad 239

cia fué admitida en todos los casos en que el error, de derecho o de

hecho, sin distinción, apareciese indudable de la sentencia o de los
actos del proceso sin necesidad de recurrir a un nuevo examen directo
sobre la relación controvertida: esto es, en todos los casos en que el
juez ante el cual la nulidad se hacía valer, pudiera convencerse, con
el solo auxilio de sus conocimientos generales, de la existencia del
vicio in iudicando (véase, anteriormente, n. 66) . Se comprende que
a base de este criterio, en el derecho intermedio se pudo considerar
nula también una sentencia no viciada por un error de derecho, como
la dada contra las máximas de experiencia, desde el momento en que
el criterio para establecer la nulidad no era ya tanto la violación del
ius constitutionis, cuanto, por decirlo así, la violación del ius veritatis;
pero se comprende, además, que entre las sentencias nulas el derecho
intermedio incluyó siempre también las que contenían un expreso
error de derecho. En efecto, el juez, por el eonncido principio iura novit
curia tiene la obligación de oficio de aplicar las normas de ley, cuyo
conocimiento, pues, se debe presumir en él y forma parte de su patri
monio intelectual: ahora bien, es evidente que el juez ante el cual se
hace valer la nulidad, precisamente porque el conocimiento del ms
figura entre sus nociones generales, se encuentra en la posibilidad de
descubrir de un modo cierto si en la sentencia reclamada existe un.
error contra este ius que él conoce, y de decidir, sin proceder a una
nueva instructoria, si la presunción de justicia que está a favor de la
sentencia es en realidad fundada. Así la sentencia dada contra ‘ms es
nula, no ya porque la violación del ius tenga un carácter de mayor
gravedad sobre los otros errores de juicio, sino porque, formando parte
el conocimiento del derecho de las nociones generales del juez, éste
está en condiciones de darse cuenta, por un simple examen de la sen
tencia, de si el ius ha sido violado: ninguna consideración de orden
político entra aquí en juego, sino sólo la consideración de la facilidad
práctica con la cual el juez, en caso de sentencia contra ius, puede
convencerse de la existencia del error; y sí también la doctrina del
derecho intermedio, con resultados correspondientes a los del derecho
romano, enseña que no produce nulidad de la sentencia el error de
interpretación o el de aplicación de la ley, a esta conclusión llega no
porque piense que en estos casos e] juez no invade el campo de legislador,
sino porque considera que en estas hipótesis la violación del ius na

43. Error i udicando, ns. 45 y 63.

240 CALAMANDEEI
PlEno — La Casación Civil

puede ser puesta de manifiesto por el juez con la certeza, con la cual en
cambio se muestra en el caso de error contra mg ja thegi clarum .

Como prueba de esta absoluta falta de significado político que

tenía en general, en el derecho intermedio, la querela ?zuilitatis ior
error in judicando, se puede recordar en la legislación napolitana la
Pragmática de dilationibus ( 20), de 11 de mayo de 1612 según
,
la cual contra las sentencias 46 podía hacerse valer la nulidad ex cap ite
notoriae iniustitiae solamente en dos casos: 1 cuando la sentencia era
contra expresum locum jung sive conimunis sive municipalis; 2 cuan
do era contra publicam autenticarn que scripturam ia nante actis in
sin uatam. Evidentemente, para esta disposición, la importancia polí
tica del error cometido por el juez no tiene ningún valor, teniendo
valor solamente su evidencia; en efecto, la violación del derecho, con
templada en el n. 1, está colocada junto al error contra el documento
producido por las partes, contemplado en el u. 2, el cual, como un
simple error de hecho, no presenta ningún carácter de rebelión del
juez contra la soberanía del legislador.

86. —Con la finalidad de vigilancia política del poder soberano

sobre los jueces, para impedir a estos que invadan el campo legislativo,
no se debe confundir aquella finalidad de vigilar la buena marcha de
la justicia para la cual la querela nullitatis por error in procede’ndo
pudo siempre servir eficazmente.
Observa ALMENDIGEN que la querefla de nulidad no está fun
,

dada sobre la relación de las instancias judiciales de la que deriva la

apelación, sino sobre un poder de vigilancia, de control, que el sobe
rano ejerce sobre la obra de los jueces que administran la justicia en
su nombre (ms supremae inspectionis caesareae) ; la querella de nuli

44. Más ampliamente en Error in iudicando, u. 63.

45. Véase GRIMALm, Istoria defle leggi e magistrati del regno di Napoli, vol.
IX, ns. 311 y sigs. Para el comentario a esta Pragmática: MUSCATELLI, Praxis ci
vilis ivdiciariae totius iudicii appeiíationis, lib. II, Gi. Nullitatis, págs. 346 y sigs.;
IRov iro,
Luculenia cornmentaria in sing. E. Neapoli pragniaticas,
ani págs. 204 y
sigs.; GALLUPPI, Praxis novissirna sacri regii consilii neapolitani, p. III, cap. IV.
46. Tales limitaciones eran, como parece más verosimil, para algunas senten.
cias y no sólo para las sentencias del S. I I.Consejo como opina D’AVOSSA, La for
inazione della cosa giudicata nella Sicilia continentale (Napoli, 1884). En la colec
ción de CYRILLI, Codicis leg. neap., libri XII (Neapoli, 1789), vol. 1, pág. 295, en
efecto, las disposiciones sobre la nulidad se extienden a todas las sentencias. Véase
el texto de esta Pragmática en ALTIMARO, Pragmaticae, edicta, decreta regiae que
8anctiones regni neapolitanj (Neapoli, 1682), vol. 1, tít. XLIII, pág. 302.
47. Metaphysik, 1, pág. 295. Véase también HOLZSCHUHER, Der Rechtsweg
(Nürnberg, 1831), pág. 509.
 Sobre ¡a función olftica de la querella de nulidad 241

dad tendría, pues, originariamente el carácter de una queja contra la

obra procesal del juez, y de una invocación del supremo poder judi
cial a fin de que quite de en medio los actos realizados irregularmente
por el inferior y le obligue a comenzar de nuevo el proceso en las
debidas formas. Ahora bien, aun cuando esta idea es justa, y se puede
en la querela nullijatis reconocer precisamente un medio para quejarse
contra las irregularidades del proceso y para provocar el control del
juez superior para que les ponga remedio, lo cierto es que esta finali
dad de control atribuído así a la querela nullitatis está preordenada a
la recta marcha de la justicia, es una cautela establecida en vista
del mejor éxito de la función jurisdiccional, y no en vista de un
interés diverso y superior a la jurisdicción, como ocurre cuando la
querela se pone al servicio del poder legislativo para mantener in
tactas las prerrogativas.
Cuando, en aquellos pocos ejemplos que en el derecho intermedio
forman la excepción, la quereta nullitatis sirve para quitar de en medio
la sentencia pronunciada contra ius, el magistrado encargado de re
cibirla y de velar así por el mantenimiento de las leyes no actúa en
interés de la función jurisdiceional, sino en el directo interés de la
función legislativa en conflictos y en antítesis con la función juris
diccional: y en este conflicto está precisamente la particular impor
tancia política que asume en este caso la querela nullitatis.
En cambio, cuando se permite una querela al juez superior (aun
cuando el mismo sea, como en Germania, el soberano), para denunciar
las irregularidades cometidas en el proceso desarrollado ante el juez
inferior, este instituto no presupone en absoluto un conflicto entre los
jueces y el legislador, sino sólo una desviación de los jueces de aquello
que debían hacer para administrar rectamente la justicia. El juez
superior, así, no interviene para defender al poder legislativo, sino
para rectificar la irregularidad cometida en la manifestación del poder
judicial: obedece al mismo interés en virtud del cual se establecen los
tribunales, que es el de actuar la ley con ocasión de las controversias
surgidas entre los particulares, no al interés, de naturaleza bien di
versa, de impedir que la prerrogativa soberana de dictar leyes no sea
usurpada por los jueces.
Se comprende que, en los ordenamientos positivos del derecho in
termedio, la diversidad profunda que tiene lugar entre estas dos fina
lidades de la querella de nulidad no se advierte de una manera cons
ciente: no se distingue la querela nullitatis, medio de control político
 242 CALAMANDREI
PIERO — La Casación Civil

con el cual el legislador se defiende de los ataques de los jueces, de la

querela n il1itatis, medio de control judicial, con el cual el juez superior
impide que el inferior corneta irregularidades de procedimiento; inclu
so se ha visto que en la legislación estatutaria esta segunda finalidad
queda absorbida en la primera, en cuanto también el simple vicio de
actividad cometido por el juez se considera como desobediencia a la
ley formal y, por consiguiente, como ofensa al poder soberano que ha
impuesto tal ley. Pero, si tal diferencia no se advierte, vemos en la
historia del derecho italiano institutos coordinados con la querella de
nulidad, en relación a los cuales la misma, perdido todo carácter
político, conserva sólo esta finalidad de control puramente judicial
sobre la buena marcha exterior de la justicia.
Se puede recordar aquí, como especialmente interesante, la ma
gistratura veneciana de los Síndicos (que no debe confundirse con la
de los Conservadores de las Leyes, de la que se habló anteriormente,
c li el u. 80), a la cual “dió el Consejo Mayor del año 1515 la autoridad
de llevar a los consejos los actos y juicios civiles seguidos irregular
mente, contra aquellas disposiciones de actuación, que se prescriben
por las leyes y prácticas aprobadas” 48• Cuando las sentencias de los
consejos y colegios que juzgaban el mérito de las controversias o de
cualquier magistrado de primera instancia eran el resultado de un
proceso viciado por cualquier error de procedimiento (desorden), “lo
que ocurriría, si no se hubieran practicado las necesarias citaciones,
si hubieran sido leídos escritos no presentados, si se hubieran alterado
las pretensiones, si no hubiera sido llamada a juicio una persona que
debía necesariamente ser llamada” se podía interponer contra esta
sentencia querella por motivo de desorden a la magistratura de los Sín
dicos, los cuales o rechazaban por unanimidad la reclamación, o, a
falta de unanimidad, remitían la causa para la decisión al juez de
mérito que había pronunciado la sentencia. Los síndicos tenían, pues,
la función de recibir las querellas de nulidad por errores de procedi
miento 50 y de decidir sobre ellas, aunque fuese, cuando no las rechaza
ban, en modo puramente consultivo: no tenían función política, pueste
que en absoluto no estaban instituídos para mantener inviolada la

48. FERRO, Dizionario, voz Sindaci.

49. FEano, Dizionario, voz Querela, y voz Spazzo; ARGELATI, Pratica, pág. 60;
véase también ZUANELLI, Concordanza del diritto oomune col veneto, Lib. IV,
tít. XVII, n. 371 (pág. 153 deI vol. 30).
50. PERTILE, Storia, VI, 2 ’, pág. 325.
 Sobre la función política de la querella de nulidad 243

soberanía de las leyes, sino sólo para evitar aquellos “desórdenes”

formales que podían producirse durante el desarrollo de los procesos.
Función análoga a la de los Síndicos venecianos puede apreciarse
en el tribunal de la Signatura Iustitiae del Estado Pontificio, la cual,
entre sus diversas atribuciones, tenía la de anular (circunscribir) las
sentencias viciadas por errores de procedimiento (que desde la Refor
motio Referendarioru’,rt Signaturae Iustitiae de 19 de julio de 1562
se redujeron a las tres nulidades ex tribus: véase, anteriormente, n. 76)
sin ulteriormente proceder a la decisión en cuanto al mérito que la
misma, por vía de commisio, remitía al tribunal competente. La Signa
tura en esta función se limitaba así a controlar la regularidad pura
mente extrínseca de los procesos, sin asumir en modo alguno el carácter
de un órgano puesto para mantener la observancia de la ley sustancial .

51. Sobre la Signatura véase más adelante el n. 91.

 CAPITULO XIII

INDICACION ACERCA DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS

EN ITALIA Y EN GERMANIA

SUMARIO — 87. Origen común de los tribunales supremos. — 88. Ordenamiento

judicial del Piamonte. — 89. Otros tribunales supremos de la Italia supe
rior. — 90. La Consulta en Toscana. — 91. La Ruota y la Segnatura en
Roma. — 92. El Sacro Regio ConsigUo en Nápoles. — 93. Punción de los
tribunales superiores. — 94. Se niega toda semejanza sustancial de ellos
con la Corte de Casación. — 95. La tercera instancia en Germania: el
Reicliskamrnergericht.

87. — En los Estados de la Edad Media, cuyas constituciones

ignoraban aquel principio de la división de los poderes que debía des
pués colocarse como base de todo ordenamiento público por la Revolu
ción Francesa, se admitió constantemente que, en los principados, el
soberano, o, en los Estados regidos por gobierno popular, el órgano
en que residía la soberanía política, estuviese también investido del
supremo poder jurisdiccional, en forma de poderlo ejercitar a su ar
bitrio con exclusión de los jueces inferiores, y de reservarse en todo
caso la última palabra sobre las decisiones tomadas por las magistra
turas sometidas al mismo. Del mismo modo que en el imperio romanO
culminó la administración de la justicia en los sacra auditoria (véase,
anteriormente, n. 35) y en los estados bárbaros constituyó la curia
regis el grado extremo de toda controversia (n. 52), así en la época
intermedia, a través del instituto de la supplicatio (véase el n. 70)
que el derecho común conservó con el constante carácter de una invoca
ción a la gracia del príncipe, la preclusión de los medios ordinarios
de gravamen no excluyó por lo general el último recurso a la soberanía;
y en los Estados particulares, especialmente en los despóticos, por
encima de toda jurisdicción ordinaria funcionó como suprema instancia
el príncipe y su consejo político, cuya actividad jurisdiccional, con
la posibilidad de un recurso extremo dirigido al soberano superior a
las leyes, vino a imprimir a todo el ordenamiento judicial el carácter
de una “justicia de gabinete”, abierta a todo arbitrio.
Seguir singularmente en los diversos Estados italianos y germanos,
desde el período bárbaro a la codificación, ci desarrollo de los institutos
que corresponden a esta directa participación dci poder soberano en
246 Pxm o
CALAMANDRnI — La CasaciónCivil

el ejercicio de la jurisdicción, sería fatiga larga y, en este terreno,

yana. Me referiré solamente a un fenómeno que constantemente se
verifica en este campo: esto es, que mientras en el período primitivo
del Estado el órgano en el cual culmina la soberanía ejerce directa
mente la suprema jurisdicción (de suerte que, aun cuando para la
decisión de alguna controversia llame a consulta al consejo de los más
altos dignatarios, éste no se transforma en un órgano judicial estable),
tiene lugar después un singular proceso de escisión, casi diría de des
doblamiento, en virtud del cual del consejo supremo del soberano, cada
vez con más frecuencia encargado de decidir los recursos dirigidos al
príncipe en materia contenciosa, se separa poco a poco un verdadero
y propio órgano judicial permanente, encargado de ejercer de una
manera estable las prerrogativas jurisdiccionales de la soberanía. Casi
todos los tribunales supremos que encontramos en los Estados de la
Edad Media d hen su na imiento a este proceso de desdoblamiento
ocurrido en el consejo político del príncipe: y aun cuando estos tribu
nales supremos llegan a estar enteramente separados del consejo que
los ha originado, su derivación se manifiesta constantemente en la ma
yor extensión de los poderes que los mismos tienen en comparación
con los tribunales ordinarios, a los cuales son superiores no sólo por
grado, sino también por amplitud de atribuciones. Aunque es necesario
observar que, mientras por una parte el soberano, imposibilitado para
decidir personalmente los recursos cada vez más numerosos que se le
dirigen en materia contenciosa, delega esta función a un tribunal per
manente, que actúa así en representación suya, por otra, el mismo
soberano se reserva siempre la facultad de ejercer directamente, cuando
le agrade, su potestad de juez supremo y de controlar la obra de aquel
tribunal permanente que juzga en nombre suyo: la institución de los
tribunales supremos no señala, pues, el fin de la justicia ejercida per
sonalmente por el príncipe, sino que produce en realidad el aumento
de un grado de jurisdicción, en cuanto por encima del tribunal supre
mo, que debería constituir por derecho la última instancia de toda
controversia, continúa funcionando el directo coñocimiento del soberano,
al cual, como a fuente primaria de toda justicia, es siempre admisible
un ulterior recurso.
Una investigación minuciosa sobre los órganos en los cuales du
rante la época intermedia culmina, en Italia o en Germania, el ordena
miento judicial, daría plena confirmación a este fenómeno indicado
por mí en líneas generales: al solo objeto de ilustrarlo con algún ejem-
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 247

pb, y no de buscar, como alguien intentó en vano , analogías pura

mente fantásticas con nuestra Corte de Casación, me referiré aquí, con
la mayor brevedad posible, a los más conocidos tribunales supremos que
tuvieron vida en los diversos Estados italianos 2, destacando al mismo
tiempo, cuando sea oportuno, las formas más características que asu
mieron en ellos los medios para impugnar las sentencias.

88. —lIerece, ante todo, una mención separada el ordenamiento

judicial del Piamonte, por la manifiesta eficacia que sobre el mismo
ejercieron las instituciones francesas. Originariamente, en el principado
saboyano, las últimas apelaciones contra las sentencias de todos los
jueces inferiores se llevaban al soberano, el cual las decidía en su
corte; pero desde el 1355, Amadeo III defirió la función de suprema
instancia a un tribunal permanente llamado Consilium resideng, el
cual tuvn la función de decidir inapelablemente todos los recursos de
los que con anterioridad conocía directamente el príncipe La inape
.

labilidad de este tribunal que decidía en nombre del soberano no excrii

yó, sin embargo, un ulterior recurso a la Suprema generalis Audien tía
presidida por el príncipe, ante la cual Amadeo VIII, en los Estatutos
de 1430, permitió llevar omnes causas supplicationis et nullitates a
sententiis definitivis per consilium nostrum nobiscuns residens latis .

No se modificó en mucho la sustancia de este recurso cuando el poder

de decidir la litis en tercero y último grado pasó del Consilium residens
a ]os Senati, tribunales supremos muy semejantes a los Parlamentos
franceses : contra sus sentencias, en efecto, se podía proponer una
súplica al soberano en el Consejo Secreto de Estado, al objeto de obtener
la revisión de la sentencia por el mismo Senado que había decidido,
pero aumentado con nuevos consejeros agregados por el soberano .

1. Véase, por ej., GARGITJLO,Cassazione, as. 5-8.

2. Para noticias más amplias, véase PERTILE, Storia, VI, 1, 209; CICcA
OLI0NE, Manuale di ,Storia del dir. italiano, vol. II, n. 637.
3. D10NIs0TTI, Magistratura piernontese, vol. 1, págs. 32-33 y 61.
4. Est. de Amadeo VIII, II, 167; véase PERTILE, Storia, VI, la. pág. 49,
iiota 61; DIONISOTTI, 1, 62-63; ScLoPIs, Storia della legislazione italiana, II,
pág. 269.
5. DioNisorri, 1, 78; PERTILE, VI, 1, pág. 51; ST0LTI, Rif orina della Corle
di eassazione, a. 5, D. La materia de las apelaciones, que de los primeros jueces
iban al prefecto de la provincia y de éste al Senado, fué regulada por los Edictos
de Manuel Filiberto de 17 de enero de 1561, el texto de los cuales puede verse
en SOLA, Coineniaria, págs. 479 y sigs.
6. Cit. Edicto de Manuel Filiberto, el texto completo del cual se encuentra
en SOLA, Comm., págs. 470-471; en cuanto a las formalidades y a los términos
de esta súplica, véase SOLA, Glosas XII-XVII a págs. 474-476; DIoNxsoTn, Ma
gistr. piem., 1, 108.
 248 Pixno
CA i lrqnnrn — La Casación Civil

Con disposiciones más precisas fué regulada por un Edicto de Carlos

Manuel, de 23 de noviembre de 1582, la materia del recurso al príncipe
contra las sentencias de los Senados, equiparadas a las de los Praefeeti
Praetorio romanos 7; siguiendo el modelo de las ordenanzas francesas
(véase, más adelante, ns. 100 y sigs.) se dividió este recurso en diversos
tipos, esto es: a) ‘‘proposición de error en cuanto al hecho” (corres
pondiente a la proposition d’erreur francesa), b) ‘‘suplicación civil”
(correspondiente a la requ&te civile francesa), utilizable cuando la
sentencia se basaba en “causas por las cuales no se habría juzgado
así, de haber sido entendidas por el Senado”, e) “restitución in inte
grum”, utilizable “por causa de la menor edad o por la ausencia en
servicio”. El procedimiento relativo a estos diversos tipos de recurso,
los cuales, admitidos por el Consejo de Estado, daban lugar a una
nueva causa ante el senado que había pronunciado la sentencia impug
nada, corresponde, hasta en los más sutiles detalles, al procedimiento
francés, que examinaré más adelante (ns. 103-107) ; solamente se
observan diferencias en relación a la “restitución in integrunv” y a
la exclusión de la súplica contra la ‘‘tercera conforme” Especial
.

mente interesante, en esta analogía que tiene lugar entre el derecho

piamontés y el derecho francés, es el desarrollo que tuvo en Piamonte
la “proposición de error”, la cual, junto a los otros dos remedios que
tuvieron carácter restitutorio, se dirigió, en cambio, a obtener, lo mismo
que en Francia, un nuevo examen ex eisdenz actis de la cuestión de
hecho y una corrección solamente de los errores in ‘i,tdicando relativos
a tal cuestión (revisio in facto). La limitación del recurso por error
in iudioando a los solos errores de hecho, justificada por la presun
ción de infalibilidad in iure que existía a favor de los jueces doctos
como eran los Senadores 10, resultaba, sin embargo, más aparente que
sustancial; sobre todo, en la práctica, los abogados encontraban el modo
de eludirla, haciendo figurar como errores de hecho los que en realidad
eran errores de derecho 1 en segundo lugar, también contra las sen
tencias de los Senados, y ya antes de las RR. CC. de 1770, se podía

7. Texto completo en SOLA, págs. 631 y sigs.

8. Véanse Glosas en SOLA, págs. 631-642.
9. SOLA, loe. cit., u. 45, pág. 639, en cuanto a la prop. de error de iudicia
errore cognoscendurn sit.
10. SOLA, loe. cit., u. 20, pág. 636; véase en cuanto a Francia, más ade
lante, u. 104.
- ] 1. SOLA, loe. cit., u. 56, da incluso un ejemplo práctico de este modo
artificioso de eludir la limitación. Véase en cuanto a Francia, más adelante, n. 104.
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 249

utilizar la querella de nulidad en cuanto a todos los motivos admitidos

por el derecho común y, por consiguiente, también en cuanto a los
errores contra ius, que producían un examen de la cuestión de dere
cho 12; en tercer lugar, finalmente SOLA enseña que también contra
las sentencias de los Senados, con una especial concesión del príncipe
se podía en Piamonte servirse remedio propositionis errores in jure, si
contra ius litigatoris iudicatum j3.
Las RR. CC. del 1770 simplificaron estas normas, y, manteniendo
el sistema de la tercera instancia 14 que culminaba en los Senados,
admitieron contra las sentencias de estos tribunales supremos, exeluído
el caso de “triple conforme” o de causas inferiores a dos mil liras,
una súplica de revisión al rey (Lib. III, tít. XXVII, arts. 1 y sigs.)
firmada por un abogado y motivada sobre un error de hecho o sobre el
hallazgo de nuevos escritos; si la súplica era acogida se concedían al
suplicante letras de revisión (id., art. 10) a base de las cuales la
causa se admitía para examen ante el mismo Senado que había deci
dido, pero en secciones unidas o con jueces agregados (id., art. 9).
De la nulidad por violación de ley expresamente establecida por estas
BR. CC. se ha hablado ya (en el n. 83).
Organos supremos de justicia derivados del órgano investido de
la soberanía se tuvieron también en Cerdeña, bajo la dominación espa
ñola y, d spués, cuando la isla se asoció a la suerte política del
Piamonte

89. —En todos los Estados de la Italia superior, estuvieran regidos

como principado o como república, encontramos en el vértice del orde
namiento judicial órganos que se asemejan entre sí.

12. SOLA, loe. cit., ns. 22 y sigs.; As ECCLESIA, Observationes forenses, Obs.
CLXXII, pág. 262, ns. 2 y sigs.
13. Loc. cit., ns. 28-29.
14. De los jueces de primera instancia al Prefecto y de éste al Senado
(RR. CC., Lib. III tít. XXVI, art. 1); pero mientras la primera apelación daba
lugar a una innovación de todo el juicio (it !.,art. 13), la segunda, sobre los
mismos actos, producía sólo un examen del fallo (id., art. 14).
15. Bajo la dominación española se tuvo el tribunal de la Corosa compita y
después, por la Pragmática de 3 de marzo de 1573, el de la Real Andiencia, juez
supremo de toda la isla, presidido por el virrey; en las causas superiores a mil
liras se podía suplicar al rey (P RTILE, Storia, VI, 1, pág. 48 y notas). Después,
cuando en 1718 la Cerdeña se incorporó al Piamonte tuvo el Sacro Supremo Con
sejo con sede en Turín que además de las atribuciones de carácter político ejerció
la función de una tercera instancia judicial (véase el discurso del senador Misio
en Rendiconti del pan., Discussioni del Senato, XI Legislatura, Ses. 1870 71, vol.
único, Firenze, 1871); véase CICCAGLIONE, Manuale, II, pág. 235.
250 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

En Milán, mientras antes de 1499 la instancia suprema correspon

día al Consejo de justicia ducal fué en ese año instituído un Senado,
cuyas atribuciones regularon las constituciones milanesas del 1541
este Senado, residente en Milán, tenía auctoritaíem constitution
principis conf ermandi infirmandi et toUendi oc concedendi quascum que
dispensationes etiam contra statuta et constitutio’nes, pero tenía también
funciones jurisdiccionales de última instancia, y contra sus sentencias
no se admitía reclamación alguna, ni siquiera por nulidad, salvo la
posibilidad de coram eodem senatu sup plicare revisionem que petere,
quae per senatum concedatur et per eundem senatum revidecttur j8.
El Senado fué así mantenido hasta que, caída Milán bajo la domina
ción austríaca, se aplicó también en Lombardía en 1786 la reforma
josefina, la cual, inspirada en el derecho común, no introdujo en el
proceso modificaciones sustanciales; por ella las decisiones en tercera
instancia se confiaron al Supremo tribunal de justicia para toda la
Lorbardía austríaca 19, el cual debía juzgar de las revisiones y de las
querellas de nulidad interpuestas contra las sentencias de segunda
instancia 20; la revisión, que no se admitía contra la doble sentencia
conforme (Ord. giud., § 260), consistía en un examen en cuanto al
hecho y al derecho, mientras la querella por nulidad “manifiesta”
( 262) daba lugar a casación de la sentencia reconocida irregular y
a remisión al juez inferior del conocimiento del mérito, con condena a
su cargo de los daños derivados a las partes por la nulidad (§ 264) .

En ]lóneda, según las constituciones del 1771 22, contra la doble sen
tencia conforme no se admitía ya la apelación (Lib. 1, tít. 27, art. 6) sino
sólo la revisión ante el Supremo Consejo de Justicia (Lib. 1, tít. 1,
art. 1 y sigs.), el cual se dividía en dos Aulas: las restitutiones in

16. PEJcTILE, VI, 1, pág. 51, nota 66 y literatura indicada en ella.

17. Conslitvtiones inediolanensis dominii, cur. G. VERRO (Mediolani, 1764),
Lib. 1, e. 3; tal colección, iniciada por orden de Francisco Sforza, fué terminada
bajo Carlos V, y promulgada por éste el 27 de agosto de 1541.
18. Consi., loe. cit.
19. Grida del 11 de febrero de 1786 (en PERONI, Indice delle Leggi, degti
Editti, Avvisi ed Ord nipubblicati nplln tatn di Milano dat 1765 al 1821, Milano,
1821, y. Tribnnali).
20. Ordine giudiziario generale emanado de José II el le de mayo de 1781,
en Codice, ossia collezione sisternatica di iutte le Leggi ed Ordinanse ernanate
sotto it regno di 8. M. 1. Giuseppe II (vol. IV, Milano, 1787), cap. XXV,
§ 252-267.
21. Acerca de la ordenanza judicial milanesa, véase también PESCETTO,
Temi di riforma giuridica, pág. 85.
22. Codice di Leggi e Costituzioni per gli Stati di Sua Áltezza 8erenis-
sima, en Módena, 1771, Lib. 1.
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 1 2

integrum ad appelandum y las revisiones contra la doble sentencia

conforme se llevaban al Aula Civil (art. 23 y sigs.), contra cuyos
decretos se podía recurrir al pleno del mismo Supremo Consejo (art. 37).
En Parma y en Piacenza, según las Constituciones del 1594 ,

era tribunal supremo de apelación el €1onsilium Iustitiae (Rub. 1, De

consilio), contra cuyas sentencias no se podía ni apelar ni recurrir de
nulidad (§ 22), sino solamente, dentro de los cinco días, pedir al
Príncipe un examen de la causa: él encomendaba la controversia ipsi
consilio revidendam, ex noviter etiam deducendis addito uno etiam
...

vel pluribus iurisconsu si eltis;

suplicante sucumbía, pagaba las costas
dobladas ( 23).
En Génova, en toda causa, se abría como un remedio extremo la
súplica al Senado, en el cual estaba concretada la soberanía política 24
‘También en Venecia, originariamente, la suprema decisión de todas
las causas correspondía al Dux 25; más tarde, sin embargo, la juris
dicción en última instancia correspondió a las Quarantic, tribunales
ampliamente colegiales que para las materias civiles fueron dos (Civil
vecchia y civil nova) junto a la única Quarantia criminale para las
materiales penales 26 A la forma especial que tenía la apelación en el
derecho véneto, en el que conducía no a una reforma, sino sólo a la
anulación o a la confirmación de la sentencia apelada, se ha hecho
ya referencia (en el n. 69)

90. —Un ejemplo típico de la intervención del poder político en

la justicia se tuvo en Toscana. Allí, mientras según el ordenamiento
estatutario las apelaciones se dirigían, limitadas por el principio de la
doble sentencia conforme, al Capitaneus populi y al Pot’está 28, desde

23. Constitutiones Placentiae et Parmae (Placentine, 1595).

24. Est. de Génova, Lib. 1, cap. 1, mb. de decretis a Senatu impetrandis.
‘Véase DIoNIsoT’rI, Storia, II, pág. 21.
25. PERTILE, Storia, vi, la, pág. 54, nota 81.
26. Para noticias más precisas sobre el origen de las Quarantie, véase
SCLOPIS, Storia, II, págs. 223 y sigs.; PRRTILE, VI, 1, pág. 54 y II, pág. 277
y la literatura histójica citada es, las notas; FERRO, Diz’ivnu,io eit., voz “Qua
rantia”; MORTARA, Appello civile, ii. 190; GARGHJLO, Cassazione, u. 6; Poaoi,
Gindice unico, ns. 86 87; GITJSSANI, Frecursori cit., 18-19; CICCAGLIONE,
Manuale, II, 235.
27. Acerca del modo como funcionaban las Quarantie, véase ARGELATI,
Pratica, pág. 86, sobre el Consiguo di XL di Civil Veechio; ST0LFJ, Riforma
della Corte di cass., n. 5 B.
28. ,Statuta populi et commvnjs Florentiae publica auctoritate coilecta cas
tigata cf praeposita anno MCCCCXV (Friburgo, 1778), Lib. II, rub. 127
(disposiciones después caídas en desuso) : véase SALVETTI, Antiquitate.s floren-
252 C
PIER0 qnimj
— La Casación Civil

los comienzos del siglo XVI fué tribunal de primeras y de segundas

apelaciones el Consejo de Justicia, vulgarmente llamado Tribunal de
la Rota 29, que fué conservado también bajo el principado de los
Médieis, y después por los Lorena 30• Pero, por encima de él, cuando se
afirmó en Florencia la dominación de los Médieis, el príncipe, rodeado
de un consejo político llamado Pratica segreta (Práctica secreta),
instituyó un funcionario denominado Auditor de Cámara, que tuvo
en apariencia la función de acoger las súplicas de los particulares en
materia coíitenciosa, pero que sirvió en realidad para ejercer la arbi
traria ingerencia del príncipe en la justicia 3 . En el 1600 el Auditor
de Cámara fué transformado por Fernando 1 en un órgano colegiado
denominado Consulta, el cual debía examinar las súplicas dirigidas al
príncipe en materia civil y criminal, proponer dispensas, en vía de
gracia, de la observancia de las leyes, correcciones de leyes vigentes o
de leyes nuevas, resoluciones a base de la equidad, de los casos no
regulados por normas positivas m; este órgano supremo, que tuvo en
su origen y mantuvo después una función puramente consultiva
para facilitar al príncipe el ejercicio de la jurisdicción, aumentó sus
poderes por la reforma del 30 de diciembre de 1771, por la cual se

tinae, 1777, ad. II Vol. dissertatio, § III. Sobre el ordenamiento judicial tosca
no en general, véase POGGI, Giudice unico, ns. 79 y sigs.
29. Sobre el origen de este tribunal, creado por Provisión del 15 de abril
de 1502, véase CANTTNI, Legislazione toscana raccoita cd ilinstrata (Firenze,
1800), vol. 1, págs. 44 y siga.; PAoraNJ, Prospetto storico, pág. 299.
30. Los juicios de la Rota tenían lugar con un número diverso de jueces
según el grado de la causa; en cuanto al funcionamiento de este tribunal
véase Provv., de 15 de abril de 1502 (CANTINI, 1, 38); 26 de Agosto de 1541
(CANTINI, 1, 198); 31 de mayo de 1542 (CANTINI, 1, 205) ; le de septiembre
de 1678 (CANPINI, XIX, 96); Rcglamento de los Tribunales emanado de Pedro
Leopoldo el 30 de diciembre de 1771, 24 (CANTINI, XXX, 210; véase tam
bién PAOLINI, ob. cit., cap. 37). En virtud de esta última reforma, cuando
contra una sentencia de un juez inferior se proponía la nulidad o la restitución
in integrum ( 22), la Rota se limitaba a hacer sobre la reclamación una
relación que era enviada al juez a quo; éste debía decidir en todo y por todo
de conformidad con la misma, § 24. Véase CANTINI, XXX, 201; véase tam
bién MOnTAnA, Appello Civile, n. 184.
31. ZOBI, Storia cirile della Toscana, vol. 1, 9 PA0LINI, pág. 320. Las
súplicas que se dirigían al príncipe para evitar la cosa juzgada, daban lugar,
si eran acogidas, a un nuevo juicio ante un juez delegado por el soberano.
Véase la información presentada a Cosme 1 por Francisco Vinta en febrero
de 1560, § 16, en CANTINI, IV, 145; y en cuanto a las súplicas anteriores a la
sentencia, el Decreto de P de noviembre de 1561 (id., 227).
32. Z0BI, Storia, 1, 94; PAOLINI, 321.
33. Motupropio de Francisco III del 25 de abril de 1739 (en CANTINI,
XXIV, 168 y 170); íd. de 10 de julio de 1739 relativo a Pistoia, especialmente
10 y 11, que admiten el recurso extraordinario al príncipe contra la doble sen
tencia conforme (CANTINI, XXIV, 196).
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 253

llevaron a la Consulta las reclamaciones contra las sentencias inape

lables por su naturaleza y las demandas de restitución en los tér
minos 35; y fué transformada en un verdadero tribunal cuando, abolida
en 5 de abril de 1784 la Pratica segreta , las atribuciones de ésta
fueron transmitidas a la Consulta. También el Tribunal de la Consulta
fué después abolido por Pedro Leopoldo, que veía en él una expresión
arbitraria de la justicia de gabinete r , y la súplica al príncipe, eon
servada solamente contra las sentencias inapelables de los jueces dele
gados, fué sustituída en todos los otros casos por una demanda de
restitución al mismo juez que había decidido, limitada, en cuanto a
la doble sentencia conforme, a la sola exhibición de “nuevos documen
tos de puro hecho, que hicieran manifiestamente erróneas las dos sen
tencias conformes” (ley de 23 de septiembre de 1788, § IV y y).
Pero muy pronto, por decreto de 5 de noviembre de 1793 38, la Consulta
fué restablecida con las antiguas atribuciones °, y fué definida en este
Decreto como la suprema Magistratura, qv c, colocada cerca del trono,
tiene el celoso encargo de contener dentro de los límites del propio
deber y en el sendero marcado por las leyes a todos los otros jueces
y tribunales. Parece escucharse en estas palabras un eco de aquellas
discusiones que tenían lugar en la Asamblea nacional sobre la institu
ción del Tribunal de casación; la revolución, también en Toscana,
llamaba a las puertas.

91. — En el Estado romano, cuando sobre las instftuciones proce

sales ciudadanas reguladas por l derecho estatutario predominaron
las instituciones eclesiásticas reguiadas por el derecho pontificio °, el

34. CANTINI, XXX, 197 ( 7).

35. Id., § 12-15.
36. Bandi e ordini del Granducato di Toscana, XII, n. 15.
37. Ley de 23 de septiembre de 1788, Bandi, XIII, n. 190; véase PAOLINI,
Prospetto storico, 322; Z0BI, Sioria, II, pág. 446. Véase con cuánto ardor Pedro
Leopoldo protestaba contra las arbitrarias intromisiones del soberano en las
decisiones privadas, en GIANNI, Meinorie sulla costituzione di goberno imma
ginata dat Granduca P. Leopoldo.
38. Víase Z0ET, TT, 448-9; Bandi cit., XV., n. 154.
39. Decreto citado de 5 de noviembre de 1793: debía admitir los recursos
contra los decretos y sentencias civiles y criminales de cualquier magistrado’
o juez aunque fuese especialmente delegado, siempre que faltase todo otro’
remedio ordinario y en los casos en que las leyes provean con el iínico medio
de recurso al príncipe .. .; examinar el fundamento de los recursos, reeha
zándolos por unanimidad de votos o proponiendo al soberano las razones de acep
tación; proponer correcciones a las leyes.
40. Acerca de la génesis del proceso en el Estado romano y de sus factores,
véase la admirable monografía de MENESTRINA, Ji processo civile nello Stato
 254 CALAMANDR
Pinao — La Casación
I Civil

ordenamiento judicial, inspirado en el principio de la triple confor

me culminó en los dos tribunales supremos de la Sacra Ruota y de
la Segnatura, ambas derivadas del ejercicio de la jurisdicción corres
pondiente en última instancia al Soberano Pontífice.
La Sacra Ruota, que poco a poco se fué separando del Consejo
que asistía al Pontífice en la resolución de las controversias deferidas
a él en último grado 42, además de juez de primer grado, por acuerdo
de las partes o por comisión, fué por excelencia el tribunal de apelación
en las causas de mayor importancia (Causas rotales) ; y adquirió como
tal, en fuerza especialmente del procedimiento que en la misma se
seguía para llegar a la sentencia definitiva a través de las opiniones
(decisiones) preparatorias, una gran autoridad (véase más adelan
te, u. 94)
Mientras’ la Sacra Ruota se separó en el período de su máximo
desarrollo de la persona del pontífice, siguió en cambio representando
“la autoridad moderadora del Sumo Pontífice, en cuyo nombre y
representación se toman las singulares decisiones” el tribunal de la
Signatura, así denominado por la firma (signatura) que el Papa
acostumbraba poner a los actos emanados del mismo; esta suprema
asamblea, originariamente única, se dividió después, en el 1491, en
dos secciones, la Signatura Gratiae y la Signatura Iustitiae, a la últi
ma de las cuales correspondían las materias jurisdiccionales Las

Pontificio,’ págs. 149 y sigs., especialmente la Introducción; también Poooi, Giu

dice untco, ns. 66 y sigs.
41. Mientras, según el derecho estatutario romano, estaba prohibida la
apelación contra la doble sentencia conforme (MENESTRINA, pág. 309, nota 1;
PERFILE, Sioria, VI, II, 299 y nota 155), el derecho pontificio prohibía la apela
ción sólo cuando se hubieran reunido tres sentencias conformes. Semejante antí
tesis se hace notar también por los escritores del derecho común, como DE LUCA,
Theatrun, II, disc. 37, n. 11; .. .statutum Urbis, per quod duabus coeformibus
illa tribuitur vis vel operatio quae per ius comniune tribus concessa est; véase
el mismo escritor en Theatrum, XV, parte 1 , disc. 37, n. 67 y Dottor vol gare,
parte 1 , Lib. XXI, ns. 20 y 21. La prohibición de la apelación contra la triple
conforme tuvo aplicación también para la querella de nulidad, en virtud de la
Clem. de seat ., 11; véase LINDE, Handbuch, 1, § 7; WETZELL, System, pág. 706.
II,
42. Acerca del origen y de la historia de la Rota. romana, véase Da LucA,
Theatrum, XV, disc. XXXII de la parte II, ns. 3-4; Dottor volgare, Lib. XV,
parte III, cap. 29; MENESTRINA, Proc. civ. nello St. pontificio, pág. 169 y sigs.;
PEETILE, Storia, VI, 1 , págs. 40 y sigs.
43. Véase analizado el procedimiento seguido por la Rota por MENEST1tINA,
loe. cit., y por RosSHIar, ilota romana; véase también MORTARA, Appeflo civile,
n. 187.
44. MENESTRINA, pág. 176.

45. Acerca del tr. de la Signatura, véase DE LUCA, Theatrum, XV, IT,
dlsc. XXX; ANÓNIMO, Pratica della Curia romana, II, n. 196 y sigs.; PERTILE,
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 255

funciones de la Signatura Iustitiae eran de diversa naturaleza y se

pueden agrupar en tres clases. Ante todo, correspondía a la Signatura
conceder la apelación contra una sentencia inapelable (o porque la
apelación estaba prohibida por razón de la materia o del valor, o
porque se había alcanzado la triple conforme), cuando el recurrente
demostrase la injusticia de la misma el tribunal de la Signatura
se limitaba a deliberar la sentencia contra la cual se recurría, ‘‘no
para decidir sobre el mérito de las causas, sino para conocerlo y, por
consiguiente, para decidirse a conceder o negar las apelaciones” y, si
consideraba oportuno concederlas, emitía un rescripto de remisión
(comisión) por el que confiaba el nuevo estudio de la causa a un juez
inferior (que, en las causas que excedían de 500 escudos, era la Rota),
trazando en ciertos casos la vía que éste debía seguir en el nuevo pro
ceso y limitando cii algún modo los poderes del mismo 48• Una segunda
atribución de la Signatura era aquella, a la que ya se ha hecho refe
rencia (en el n. 86), de circun.scribir, o sea anular, las sentencias vi
ciadas por defectos procesales ex tribus y de decidir las causas de
competencia °. En tercer lugar, la Signatura tenía una función resti
tutoria en los casos en que el derecho común admitía la restitutio in
ints grum; en tal hipótesis, revocaba el primer juicio y remitía los autos,
al mismo juez ad eundem ut iterum audiat .

De estas atribuciones de la Signatura Iustitiae aparece clara su

naturaleza fundamental: constituía la expresión de aquel derecho de
vigilancia que al soberano, como a supremo juez, correspondía sobre
toda la administración de la justicia; más que un tribunal era un
órgano de inspección soberana sobre el ordenamiento judicial: “esta
tribunal no presenta figura de juez, sino de príncipe en nombre del
cual se señalan las comisiones”, escribe efectivamente Dn LUCA 52•

Storia, VI, la. pág. 43; GAaornr o,

Cassazione, n. 7; GIUS5ANI, Precursori,
§ 20-23.
46. DE LUCA, Dottor volgare, XV, parte 1, cap. XXI, n. 21; Pratica,
pág. 158.
47. Pratica, 158; Dotior volgare, XV, 1, e. XXVIII, as. 4 y 12-13; Mz
NESTRINA, pág. 176.
48. Véase Doflor volgare, XV, III, XXIII, 15; Pratica, pág. 175; Theatruin,
XV, parte II, XXI, a. 27, donde se indican 1as diversas formas de comisiones.
49. Dottor volgare, XV, 1, a. 9; Theatrum, XV, 1, disc. XXXVIII, n. 22..
50. Pratica, págs. 158-159; DE LucA, Theatruin, II, XXXII, ns. 48-49.
51. Pratica, pág. 175; RIDOLPHINI, Praxis, parte II, XIV, n. 208.
52. Dottor volgare, XV, 1 , XXVIII, 12-13.
 256 CALA
PIERO
LANDREI — La Casación Civil

De la observancia de las leyes sustanciales la Signatura no se cuidaba:

la misma estaba instituída solamente “para vigilar y mantener la
observancia de las normas fundanientales de los juicios” .

92. En Nápoles, de la fusión de dos tribunales supremos, la

—

Corte del Gran Justicia y la Corte Vicaria, nacidos en tiempos diversos,

pero teniendo ambos su origen en la jurisdicción del soberano, nació
el Tribunal de la Magna Curia Vicariae, para juzgar en última ms -
última instancia de las causas de todo el Estado Aun cuando las
.

sentencias de la M. C. V. fuesen inapelables subsistió la costumbre de

recurrir contra ellas por medio de una súplica al soberano: y para
regular este uso, los Aragoneses crearon, allá hacia la mitad del si
glo xv, un nuevo órgano judicial supremo, llamado el Sacro Regio
Consejo, que, junto a otras funciones, tuvo la de juzgar en tercera
instancia las causas de mayor valor decididas por la Magna Curia Vi
cariae Contra las sentencias del Sacro Regio Consejo, que, como
su nombre indica, juzgaba en representación del soberano, se podía
utilizar, salvo el caso de la doble sentencia conforme 56, la reclamatio
al mismo tribunal, la cual daba lugar a un nuevo juicio con admisión
de nuevas deducciones 58; pero se podía también utilizar contra ellas

53. PISANELLI, Cassazione, pág. 20.

54. Acerca de los orígenes de la M. C. Vicariae, véase PERTILE, Storia, VI,
13, pág. 45; GIANNONE, Istoria civile del regno di Napoli, Libro XX, cap. 6;
GRIMALDI, Istoria delle leggi e magistrati del regno di Napoli, Libro XI (vol. II,
pág. 449) y XVIII (vol. IV, pág. 9); D’AvossA, La formazione della cosa gilL
dicata nella Sicilia COntinentale, pág. 22; PoGGI, Giudice unico, ns. 72 y sigs.;
CICCAGLIONE, Manuale, II, 234.
55. PERTILE, Storia, VI, 1, pág. 45; CAPONE, Di corso sulla storia delle
leygi patrie, vol. I, 120, pág. 276; GIANNONE, Lstoria, loe. cit.; G1UMALDI,
Istoria, XX, n. 129 (vol. IV, págs. 503 y sigs.); D’AVOSSA, Cosa giud., págs. 23-24;
NICOLINI, Questioni di diritto, vol. 1, Delle attribuzjonj della Corte Suprema di
giustizia, a. ]2; GIUSSANI, Precursori, § 24-26.
56. CAPONE, 1, 280; S’roLIT Riforma
’r, della Corte di cass., n. 5 A y literatura
que allí se indica. Sobre el principio de la doble confornie acogido por el derecho
napolitano, GALLUPPI, Praxis, e. IV, ns. 45 y sigs.
57. Este remedio estaba ya admitido en la l ’ramm., 1, de 0ff. 8. 11. C.
que instituyó este tribunal: véase GRIMALDI, XX, a. 129 (vol. IV, pág. 504);
Roviro, Luculenta commentarja, págs. 552 y sigs.; y fué regulado por ley de 26
de febrero de 1533 (Pramm., XLI, de 0ff. S. E. C.; véase GRIMALDI, XXVI,
n. 92, vol. VI; ROVITO, pág. 574; ALTIMARO, Pragm,. III, 1063), 20 de enero de
1545 (Prag., V, de 0ff., 5. E. C., en G1tIMALDI, loe. cit. y Rovvro, 566; ALTIMARO,
III, 1043) y posteriores, reunidos por ALTIMARO, vol. III, págs. 1040 y sigs. y por
CYRILLI, en Codicis legum neap., libri XII (Napoli, 1789), Lib. IV, tít. XXIX,
vol. 1, pág. 299.
58. RoviTo, pág. 535.
 Los tribunales suprenws en Italia y en Germania 257

la restitutio in integrum y la querela nullitatis. Este último remedio

que, en los orígenes del S. R. C., no se daba contra sus sentencias °°,
se admitió después también contra ellas, si bien con aquellas limitacio
nes a las cuales se sometió en Nápoles la querella de nulidad y la más
importante de las cuales ya se ha visto (en el n. 85) ; también a aquellas
disposiciones de carácter general, dirigidas a limitar la querella de
nulidad contra las sentencias de cualquier juez ‘ se añadieron otras
para limitar la querella de nulidad contra las sentencias del S. II. C.,
como la obligación para el querellante de un depósito preventivo que
iba a parar al Estado en caso de rechazo 62 y el señalamiento de tér
minos más restringidos ° .
Decaído en el período de los Virreyes, en virtud del desarrollo dado
al Consejo colateral 64, el Sacro Regio Consejo adquirió de nuevo sus
poderes originarios bajo los Borbones 65; pero así como el mismo había
nacido para decidir sobre los recursos contra las sentencias de la M. C.
T 7 icariae,así, por encima de él, dividido ahora en cuatro Rotas, surgió

59. G LLUPPI, Praxis, parte III, e. V; HoyITo, Comm., pág. 460; DE LUCA
(C. A.), Praxis, LXX, u. 6; sobre las reclamaciones admitidas contra las sentencias
del S. R. C. en los tiempos posteriores, véase CYRILLI, 1, pág. 47, y sobre los
medios de impugnar las sentencias en el derecho napolitano en general, el citado
estudio (de muy escaso valor) de D’AVOSSA, págs. 38 y sigs.
60. GRIMALIM, XX, u. 129; MUSCATELLI, Praxis, Glosa 1 , rub. senlentia,
n. 119; rub. nuUitalis, n. 49.
61. Además de aquella de la Pramm., IV, de dilat., § 30 del 11 de mayo
de 1612 (véase el u. 85), relativa a las nulidades ex capite notoriaes iniustitiae,
se estableció que la nulidad no pudiera hacerse valer contra la doble conforme
o por actos precedentes a la sentencia (Prasnns., IV, de dilat. cit., § 17, véase
ALTIMARO, 1, 302; 21 de julio de 1728, § 5; véase CYRILLI, Lib. IV, tít. XXVIII,
vol. 1, pág. 295). Había, además, penas personales contra los procuradores que
propusieran nulidades infundadas (Premie., 1, de procur., 31 de mayo de 1574,
en GRIMALDI, XXX, n. 255, vol. 248), y cuando se trataba de nulidades ex capite
notoriae ininslitiae, era necesario que la querella fuese firmada por un abogado
doctor en leyes (Premie., IV y V, de dilationibus, en GRIMALDI, XXXII, n. 85;
ALTIMARO, 1, 300 y sigs.; véase también PRAvo, Additio a MUSCATELLI, Glosa
Nuilitatis). No obstante tantas limitaciones, las querellas de nulidad eran en
Nápoles tan frecuentes que constituían un verdadero flagelo véase O. A. DE
LUCA, Praxis, LXX, ns. 1 y 2.
62. Pr., IV, de diiationibns, § 16 cit.: véase GRIMALDI, vol. IX, 319; GAL
WPPJ, Praxis, III, cap. VI, n. 12; ALTIMARO, 1, 302: del depósito podian ser exi
midos los miserables, recurriendo a tal objeto a la Cámara de 8. Clara con una
súplica de la que C. A. DE LUCA, LXX, n. 8, da un modelo; el depósito se perdía
también por renuncia a la querella (I’r., VIII, de dilat., n. 3 de 25 de mayo de
1666 en GRIMALDI, XXXVIII, a. 157, vol. XI, pág. 113; ALTIMARO, 1, 306).
63. Prasnm., VIII y IX, de dilat., 25 de mayo y 12 de octubre de 1666, en
GRIMALDI, XXXVIII, n. 157, vol. XI, págs. 113-116; ALTIMARO, 1, 306 y sigs.
64. Acerca del cual puede verse SANFELICE, Praxis iudiciaria, pág. 6.
65. Prainm., 8 junio 1765, en GRIMALDI, XLI, n. 20, vol. XII, pág. 9 y en
CYBILLI, vol. 1, pág. 30.
 258 Pi CALAMANDRE!
ao — La Casación Civil

un colegio formado por los cuatro Capiruota (Jefes de Rota) y por el

Presidente, que se denominó Regal Camera di Chiara. Esta suprema
.

asamblea, que rodeaba como consejo político al soberano, tuvo, junto a

la función de decidir sobre las súplicas dirigidas al príncipe 66, la de re
solver los conflictos de competencia entre los tribunales inferiores y
las causas por sospecha contra los jueces 68• Un instituto notable relativo
a este organismo fué el introducido por la Pragmática del 1738 69, la
cual estableció que cuatro veces al año se debiesen reunir las cuatro
Rotas del S. R. O. para discutir las cuestiones de derecho en torno a
las cuales hubieran surgido dudas, y que de tales discusiones los cuatro
Jefes de Rota dieran cuenta al soberano.
Institutos semejantes a los existentes en Nápoles se tuvieron en
Sicilia, si bien con nombres y formas extrínsecas diferentes 70•

93. — De estas rápidas noticias dadas sumariamente acerca de ios

más importantes y más célebres entre los tribunales supremos de los
antiguos estados italianos, aparece claro el fundamento esencial que
constituye la base de todos ellos; con variedad de formas, todos son,
en efecto, sustancialmente la idéntica expresión, más o menos inme
diata, de aquel poder de jurisdicción extrema que en el período inter
medio fm eni todas partes reconocido al soberano: y, como tales, los
mismos son órganos judiciales que se fundan y funcionan para obede
cer al mismo interés, en contemplación del cual están instituídos todos
los tribunales, esto es, el interés de hacer justicia a los particulares.
El poder soberano, en el cual, en los Estados despóticos, se concentran
los poderes públicos de toda naturaleza, actúa en estos tribunales su
premos en calidad de juez; pero, precisamente porque el sumo poder
jurisdiccional se encuentra en el soberano unido y mezclado con otros
poderes diversos de la jurisdicción (por ej., el poder legislativo),
ocurre que la actividad jurisdiccional de estos órganos supremos, aun

66. Prasnm., 8 de junio de 1735, § 5, en CYRILLI, 1, pág. 33; NIC0LINI,

Questioni, 1, pág. 15.
67. Lettere reqie, 12 de agosto de 1752, en CYRILLI, 1, pág. 33.
68. NIC0LINI, pág. 52.
69. En el § 3, a. 1; CYRILU, 1, pág. 49; NIC0LINI, Questioni, 1, 26; Pranzm.,
26 de noviembre de 1776.
70. Sobre la Corte del Gran Justicia en Sicilia y sobre el Consejo formado
en 1559 para decidir sobre las súplicas, véase PERTILE, Storia, VI, 1 , págs. 47-48;
y sobre los medios para impugnar las sentencias en el derecho siciliano, que son
en general los del derecho común, véase GENUARBI, La procedura civile in Sicilia,
cap. VII.
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 259

siendo fundamentalmente semejante a aquella de todos los demás

tribunales, se altera y se amplía en fuerza de la omnipotencia de la
soberanía, hasta salirse de la órbita de la actividad estrictamente
judicial. Ocurre así que estos tribunales supremos, aun cuando su
oficio inmediato sea el de aplicar las leyes a los .casos concretos, se
aproximan en ocasiones a tener un poder casi legislativo, en cuanto
tienen facultad de decidir apartándose de la ley y siguiendo los dic
támenes de la equidad, como ocurría en los juicios ante la Curia regis
de los Estados bárbaros (véase, anteriormente, el u. 52) : esto se ma
nifiesta de un modo paladino cuando el tribunal supremo está consti
tuído por el consejo político del príncipe, el cual, al intervenir directa
mente en las decisiones, actúa a su arbitrio como legislador cuando
debería obrar solamente como juez (véase la Consulta toscana, ante
riormente, n. 90); pero aun en aquellos tribunales que ya se han
separado de la persona del soberano y que funcionan como órganos
autónomos, subsisten con frecuencia huellas de esta originaria acumu
lación de poderes, que se manifiestan especialmente en la gran autori
dad que se atribuye a las decisiones de estas supremas asambleas
judiciales (más adelante, u. 94).
Con independencia de este plus de poderes derivado de la causa
indicada, lcs tribunales supremos miran, como he observado ya, a la
finalidad común de todos los juicios: a administrar la justicia en las
controversias de los particulares. El soberano, a través de estos orga
nismos colocados en el vértice del ordenamiento judicial, provee a que
la justicia se produzca en el mejor modo posible; y, a tal fin, a los
tribunales supremos se les da la facultad de juzgar sobre el mérito de
las causas que se difieren a los mismos, en cuanto al hecho y en cuan
to al derecho, a fin de decidir la controversia en la manera más justa
posible. Puede ocurrir también, como ocurría por ejemplo en Roma en
la Signatura Iustitiae (véase, anteriormente, n. 91), que en estos tri
bunales supremos se concentre un poder de vigilancia sobre la marcha
exterior del organismo judicial, sobre la recta observancia de las for
mas procesales, y, en consecuencia, un poder de anular los actos irre
gulares de los jueces inferiores (véase, anteriormente, n. 86) ; pero
este poder de vigilancia y este poder de anulación cooperan también
así a la recta administración de la justicia, y tienden únicamente a
impedir que el irregular funcionamiento de la máquina judicial dé
resultados que no correspondan al justo interés de los particulares.
En otras palabras, así como hemos visto ya (en los ns. 80 y sigs.)
que también en el derecho intermedio quedaron huellas de institutos
260 CALAMANDREI
PIER0 — La Casación Civil

destinados a impedir que los jueces invadieran el campo del legislador,

esto es, de institutos que encontraran su razón de existencia en un
posible conflicto entre la ley y la jurisdicción, ningún conflicto de
esta naturaleza se encuentra en la base de los tribunales supremos que
están colocados en el vértice de cada uno de los Estados italianos.
El soberano no instituye estos órganos de última instancia para salva
guardar las propias prerrogativas de legislador, para defender su
poder soberano puesto en peligro por los jueces; sino que los instituye
para cóoperar con los jueces inferiores a la recta justicia, para ayudar
e integrar el ejercicio de la jurisdicción y no para contrastarlo. En los
tribunales supremos, el poder soberano actúa en función de juez, no
en función de legislador: trata, por intermedio de ellos, de ejercer su
derecho de decidir en última instancia todas las controversias, no de
defender su otro derecho de imponer leyes obligatorias para todos los
jueces. Los tribunales supremos son, pues, en general, órganos de jus
ticia, no órganos de nomofilaquia.

94. Del principio general de que los tribunales supremos de

los Estados italianos no derivaron de un conflicto entre la ley y los
jueces, resulta sin más demostrada la inutilidad de buscar en ellos
los orígenes de la Corte de Casación actual, cuya razón de ser sustan
cial fué precisamente, como se verá a su tiempo, la lucha entre el poder
legislativo del soberano y el poder judicial de los Parlamentos (véase,
más adelante, ns. 108 y sigs.). Si, en el derecho intermedio italiano,
se quiere, buscando analogías, encontrar a 1 gún instituto que se asemeje
sustancialmente a la actual Corte de Casación, se hace necesariamente
preciso detenerse en aquellas instituciones de la época municipal (véan
se, anteriormente, ns. 78 y sigs.) nacidas con la finalidad de mantener
en los juicios la recta observancia de la ley; pero los tribunales supre
mos no responden en modo alguno a este fin, y las ingeniosas compara
ciones que se han hecho por algunos escritores para demostrar que en
ellos comienza la historia de la Casación, si por una parte constituyen
un testimonio a favor del. .. patriotismo de. quien las ha hecho, de
muestran, por otro, a qué erróneos resultados puede conducir cn la
investigación histórica el nacionalismo científico. Entre los diversos
tribunales supremos que tuvieron vida en los Estados italianos de la
época intermedia, los que principalmente han constituido materia para
los parangones con la Corte de Casación, han sido el Sacro Regio Con
sejo de Nápoles y la Signatura pontificia.
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 261

Por lo que se refiere al Sacro Regio Consejo, la analogía con la

Corte de Casación se afirma principalmente a base de un manifiesto
error sobre el significado de la Pramm. de 11 de mayo de 1612 (ante
riormente, n. 85), la cual, como se sabe, limitaba a dos solos los motivos
de la querella de nulidad ex capite notoriae iniustitiae contra cualquier
sentencia: ahora bien, del hecho de que también las sentencias del
S. R. C., lo mismo que las de cualquier otro tribunal, podían ser ataca
das por nulidad sólo dentro de los límites de la Pragmática indicada,
deduce GARGIuLI071 que este tribunal supremo “fué investido de la
jurisdicción de anular las sentencias por error de derecho’’, siendo
así que, como se ha visto (en el n. 92), el S. R. C. era un tribunal de
tercera instancia que juzgaba sin limitaciones en cuanto al derecho
y en cuanto al hecho.
Igualmente inconcluyentes son las argumentaciones aportadas por
NIc0LINI, uuien, en un discurso pronunciado en 1812 con motivo de la
inauguración de la Suprema Corte de Justicia en Nápoles, se esforzó
en demostrar los orígenes napolitanos de la Corte de Casación 72: en
efecto, si él observa que también para la interposición de súplicas
‘

al S. R. C. debían observarse formalidades semejantes a las introdu

cidas en Francia para el recurso de casación (como la firma de un
abogado y el preventivo depósito de una multa: anteriormente, n. 92
y notas) o si en la Regal Camera di Chiara fundada por los Borbo
.

nes aprecia acúmuladas

‘ funciones que hoy corresponden accesoria
mente a la Corte de Casación (como la resolución de los conflictos de
competencia), no demuestra, sin embargo, que los institutos napoli
tanos fuesen creados fundamentalmente para tutelar la observancia
de la ley frente a los jueces, ni que en Nápoles se advirtiese siquiera
el conflicto que, por encima del interés de los particulares en la justicia,
puede surgir entre el poder judicial y el poder legislativo. Analogías
exteriores, pues, no analogías de sustancia: única semejanza sustancial
con el recurso de casación puede a lo sumo apreciarse, si bien en ma
teria penal, en la apelación al soberano por nulidades insanables de
rito o por manifiesta violación de ley que NIc0LINI afirma instituido

71. Cassazione,a. 5.
72. El discurso, varias veces citado, aparece en el vol. 1 de las Question4 ds
diritto.
73. Véase el discurso cit., ns. 7 y sigs., especialmente n. 15.
74. Discurso citado, a. 13. Véase tanibién GrUSSANJ, Precur pág. 39.
ori,
75. Discorso, as., 13-14: D’AvossA, Cosa Giudicala, pág. 49; GIussANI,
Precursori, 38-39.
 262 CALAMANDREI
PIERO — La Casación Civil

bajo los Borbones a favor del acusador y del abogado fiscal, y que
daba lugar a una decisión de la Camera di 5. Chiara y, en caso de ser
aceptada, a la remisión de la causa a otro tribunal .

Mayore puntos de contacto se tienen entre la actual Corte de

Casación y la Signatura Iustitiae del Estado pontificio, que alguno
ha considerado tan semejantes “como dos gotas de agua” 77; en efecto,
también la Signatura, lo mismo que la Corte de Casación, tenía una
función de control negativo, y no se empleaba nunca en decidir defi
nitivamente sobre el mérito de las controversias, limitándose a vigilar
la regularidad de los procedimientos Pero si bien es indudablemente
cierto que la función que tenía la Signatura corresponde a una función
que ejerce hoy la Corte de Casación, ésta tiene, sin embargo, además,
actualmente una función mucho más importante, absolutamente extra
ña a la Signatura romana; en efecto, veremos en la parte teórica que
son dos las atribuciones de la Corte de Casación actual; esto es, por
una parte, la de mantener la observancia y la unidad del derecho sus
tancial, impidiendo la violación o falsa aplicación de ley (errores in
iudicando) ; por otra parte, la de mantener la regularidad de los juicios,
anulando los procesos que no se han desarrollado de acuerdo con el
rito (errores in procedendo) ahora bien, mientras la Signatura estuvo
destinada a circunscribir las sentencias procesalmente irregulares, y
en esto puede parangonarse a la Casación, no estuvo en modo alguno
instituída anteriormente a las reformas del siglo XIX, sugeridas en
parte por influjos franceses) para mantener la observancia del de
recho sustancial ni para impedir que, al aplicar el derecho al hecho,
los jueces violasen la ley. Fué, pues, totalmente extraña a la Signatura
aquella finalidad, que es, en cambio, característica y distintiva de la
Corte de Casación 78,
Se debe, sin embargo, advertir que los Tribunales supremos de
los Estados italianos, si por su origen y por su funcionamiento no

76. No me ha sido posible controlar en las fuentes las afirmaciones de

NICOLINI, que podría también haber sido inducido inconscientemente a referir de
una manera inexacta los caracteres de este instituto, apreciándolo a través de la
posterior concepción del recurso de casación.
77. Véase “Legge”, 1861, pág. 28; véase también PERTILE, Storia, VI, 1,
pág. 41; VENzI, Ca sazione, n. 1; GIUSRANI, Precursori, págs. 33-34; PISANELLI,
Cassazione, pág. 20; en contra, SALA, en “Mon. Trib.”, 1861, 72. También CAMMEO,
Cosnment., 1, pág. 351, nota 1, llama al Trib. de la Signatura “uno de los que
Constituyeron el modelo para el instituto de la Casació, ”.
78. Véase SALA, Osservazionj sulla istitUzjon del tribunale di cassazione
(en “Mon. Trib.” de Milano, 1861), pág. 750.
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 263

tuvieron analogía sustancial alguna con el instituto de la Casación,

vinieron muy a menudo a ejercitar en la práctica la función unifica
dora de la jurisprudencia que es hoy en día el efecto preeminente de
nuestra Corte de Casación. La disconformidad caótica de la interpreta
ción jurisprudencial, la cual, más que al texto de las leyes, concedía
importancia a las opiniones de los doctores, fué lamentada por los
escritores como un verdadero flagelo de la vida judicial italiana, y se
intentó, en aquellos primeros movimientos que se produjeron también
en Italia en los últimos decenios del siglo XVIII (véase, más adelante, n.
246), eliminarla m; pero órganos expresamente preordenados a la unifi
cación de la interpretación jurisprudencial de las leyes no se tuvieron,
ni se podían tener, en el derecho intermedio, cuando todavía no había si
do asumido de un modo definitivo y exclusivo por el Estado el ejercicio
de la jurisdicción considerada con frecuencia como un bien patrimoniaj
(véase, en cuanto a Francia, más adelante, u. 137). Sin embargo, el
hecho de que en el vértice del ordenamiento judicial funcionase un
tribunal supremo, al cual podían, en última instancia, ser llevadas la
causas de todo el territorio sometido al mismo, producía en la práctica
el efecto de que en todas las decisiones de los tribunales quedaba impre
so el sello del órgano supremo, a través del cual podía así ser ‘‘filtra
da’’ la interpretación jurisprudencial de todo el Estado. Los tribunales
supremos, vuelvo a repetirlo una vez más, tenían la finalidad inmediata
de administrar la justicia para actuar el derecho en los casos concretos,
y no eran, por consiguiente, institutos a propósito para unificar la
jurisprudencia, como se demuestra por el hecho de que juzgaban sobre
el mérito de las causas y no exclusivamente sobre las cuestiones de
derecho, únicas que interesan a la interpretación jurisprudencial;
pero la gran autoridad que a las decisiones de estos tribunales supre
mos derivaba de su proximidad al soberano legislador, hacía que las
resoluciones dadas por estos tribunales a las cuestiones de derecho

79. Téngase presente especialmente la ley introducida en Nápoles en el

1774 por obra del ministro TANTJCÇI,sobre la reforma en la administración de la
justicia; esta ley imponía a los jueces la motivación obligatoria de las sentencias
y prohibía que las decisiones se fundasen sobre las opiniones de los doctores; y
para el caso de que no existiese ley expresa aplicable al caso controvertido, esta
blecía que, siendo necesario “recurrir a la interpretación o extensión de la ley,
quiere el rey que ésto se haga por el juez ca forma que las dos premisas del
argumento estén siempre fundadas en las leyes expresas o literales; o cuando el
caso sea absolutamente nuevo o totalmente dudoso, no pudiendo decidirse ni por
la ley ni por la argumentación de la ley, entonces quiere el rey que se coinunique
a S. M. para tener en cuenta el soberano oráculo”. Véase SCLOPIS, Autoritá giud.,
pág. 138.
 264 P lEnO
CALAMAND1mI — La Casación Civil

que fueran sometidas a ellos asumieran, muy a menudo, frente a los

tribunales inferiores, una fuerza casi legislativa, hasta tal punto que
se discutía si debía considerarse contra ius, y, por consiguiente, nula,
una sentencia pronunciada contra una interpretación de derecho dada
por la Rota 80, y en Nápoles se admitía sin discusión la invalidez de una
sentencia contraria a una decisión tomada en un caso análogo por el
Sacro Regio Consejo 81• Las innumerables colecciones de decisiones de
los tribunales supremos italianos que llenan todavía las antiguas biblio
tecas de derecho son, por lo demás, una prueba evidente del influjo
que las interpretaciones jurídicas derivadas de estos tribunales ejer
cían sobre la práctica forense; y se puede, sin ningún género de duda,
afirmar que, en unión de la opinio Doctorum y, en los siglos más re
cientes, predominando sobre ella, la jurisprudencia de los supremos
tribunales italianos fué la fuente más fecunda y más viva de la elabo
ración realizada sobre múltiples institutos jurídicos del derecho común 82

95. Al principio, acogido por el derecho estatutario y que pasó

después a las leyes procesales de casi todos los Estados italianos, de la
doble sen.t&ncia conforme, en fuerza del cual se prohibían ulteriores
gravámenc3 sobre el mérito de la controversia solamente cuando una
parte hubiese obtenido en dos diversos grados de jurisdicción dos
sentencias conformes, correspondió en el ordenamiento judicial el
sistema de la tercera instancia, en fuerza del cual toda controversia,
salvo el caso de limitaciones excepcionales, podía pasar por la decisión
de al menos tres órganos jurisdiccionales constituídos por el tribunal
inferior de primera instancia, por el tribunal medio de apelación y
por el tribunal supremo de última instancia; sino que en Italia, sea

80. SCACCIA,De sent. et re jud., GI. XIV, quest. XXIV, ns. 1-19; ALTIaIARO,
Tr. de astil., rub. XIII, quest. XIX, a. 17. Acerca de Ja gran autoridad de las
decisiones de la Ilota romana, véase DE LUCÁ, Theatrum, XV, parte II,
disc. XXXII, as. 65-66, quien, por otra parte, advierte que su autoridad no se
extiende al punto ‘ut faciant auctorjtatem necessarjans apud inferiores magistratus
ianqu.am dcc isiones papales.
81. SCACCIA, loe. cit., as. 57-58; ALTIMARO, loc Cit., a. 18. Véase mi Error
in indicando, a. 14. NICoLusI, Discorso, n. 9, dice que “sus decisiones eran citadas
Como oráculos en los tribunales extranjeros”. Sobre las funciones casi legislativas
que estaban reservadas al Senado en Piamonte, a ejemplo de los Parlamentos
franceses, véase PERTTLE, Storia, II, 25, pág. 195.
82. Véase especialmente SCIIUPFER, Fonti, págs. 657-670, quien recuerda la
autoridad casi mundial gozada por las sentencias de la Ruta Romana, de los
Senados piamonteses del Sacro Regio Consejo; véase tambié,i SCLOPJS, Storia, III,
cap. III, y NICOLINI, n. 9; PERTILE, Storia, § 85 del vol. II; PIOLA CASELU,
Ginrisprudenza, en “Dig. It.”, ns. 16-18.
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 265

porque a causa del influjo del derecho canónico, era acogido en algún
Estado el principio de la triple conforme (véase, anteriormente, u. 91),
sea porque, aun cuando el tribunal supremo había juzgado en tercera
instancia se admitía a veces una ulterior súplica al príncipe, los tres
grados del ordenamiento judicial no aparecen con la decisión y con la
regularidad con que se muestran en los Estados germanos. La idea
de la tercera instancia constituye, en efecto, un canon fundamental del
ordenamiento judicial germánico , en el que prácticamente las causas
de mayor importancia, mediante una Áppellation y una sucesiva Oberap
pellation, pasaban del Tlntergericht al ]Jlittelgericht y de éste al Ober
gericht 84; semejante estado de hecho llegó a ser reconocido por el
Bundesakt alemán del 8 de junio de 1815, art. 12 85, el cual, conside
rando como normal en los diversos Estados federados la existencia de
un tribunal supremo de tercera instancia, reguló expresamente la
constitución del mismo.
Digno de observación es, sin embargo, en Germania un hecho que
no tiene correspondencia en la constitución italiana de la época inter
media; esto es, el hecho de que si, por una parte, los diversos Estados
germánicos, especialmente en la época más reciente de su desenvolvi
miento, tuvieron cada uno un propio tribunal supremo, la idea unitaria
imperial mantuvo en vida, de otra parte, un tribunal supremo único
para todos los Estados germánicos, que trató de unificar y de centra
lizar en torno al emperador la vida judicial de toda la Germania. El
desmembramiento de la monarquía franca transfirió a los emperadores
alemanes aquella suprema jurisdicción que se había centralizado en
la Curia regis : y a ellos, al menos teóricamente, se les reconoció el
derecho de sustituirse en el territorio del Imperio a cualquier tribunal
inferior, y de reformar o anular cualquier sentencia con conocimiento
directo 8G La importancia del tribunal imperial fué, sin embargo,
rápidamente declinando en el siglo XIII y siguientes, cuando el Empera

83. Véase WETZELL, System, pág. 393, 439, 706; LINDE, Handbuch, 1, § 8;
BLUNTSCHLI, Le droit peblíc général (trad. del alemán de RIEDMATTESC, 28 ed.,
París, 1885), Lib. V, cap. III, págs. 217 y sigs.
84. Véase ampliamente WETZELL, Syste n, 376 y sigs.; SCHMIDT, Lchr
págs.
buch, pág. 92.
85. Lmnnz, Handbuch, 1, pág. 15; Id., Ueber Bedeutun des ArIike
q 12. der
deuts. Bundesakte in Sysiem des gem. deut Prozcsses,
. en “C. A.”, XL, 206.
86. Véase FICIeER, Forsehunqen, 1, ns. 150 y sigs., (jUC presenta varios casos
de anulación de sentencias decididas por el Emperador (pág. 278); WETZELL,
$ystern, págs. 363 y notas; FEANKLIN, Das Reichtshofgericht im Mittelalter,
págs. 34 y sigs.
266 CALAMANDBEI
PIER0 — La Casación Civil

dor fué considerado casi a la par de los otros señores territoriales 87,
y, por la falta de una composición regular del mismo tribunal, que se
hacía imposible por los continuos viajes del soberano, los príncipes
alemanes trataron en proporción cada vez mayor de sustraer sus te .
rritorios a la jurisdicción del Empérador por medio de exención de los
derechos iniperiales de avocar las causas desde su inicio (priviiegia de
non evocando) o de decidirlas al menos en última instancia (privilegia
de non appellando) 88; y tales exenciones las obtuvieron de una manera
estable, especiali porente
lo que se refiere al derecho de avocación, por
la goidene Bvile de 1356 89• El tribunal supremo del Imperio, que por
la directa y arbitraria intervención del Emperador en su funcionamiento,
había perdido, por su sujeeión a los influjos políticos, toda garantía
de imparcialidad 9 , fué restablecido en forma regular por la Kamrner
gerichtsordnung de 7 de agosto de 1495 9 1, la cual, al constituir en
Francfort el tribunal cameral del Imperio (Reichslcarnmergericht),
quiso hacer de él un órgano federal, que, aun manteniendo el principio
de la soberanía imperial sobre la justicia, quedase, sin embargo, sus
traído a la ingerencia personal del Emperador 92; y tal independencia
del supremo órgano jurisdiccional de la justicia de gabinete fué enér
gicamente afirmada por los Estados germánicos, en cada ocasión en
que el soberano intentó disminuirla de algún modo Se produjo
entonces un fenómeno análogo a aquel que ya se ha observado en mu
chos Estados italianos (véase, anteriormente, n. 87) y que notaremos
también en la monarquía francesa (véase, más adelante, n. 100) : esto
es, que, cuando la suprema jurisdicción fué asumida por un órgano
autónomo, el soberano continuó, sin embargo, administrando la jus
ticia en su consejo de corte, de modo que se formó en el Hofrath imperial
un tribunal supremo concurrente con el tribunal cameral, y acaso su
perior a él “.

87. SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 83; Staatslehre, II, 2, 485; ENGELMANN, Riim.
kan. pr., pág. 109.
88. ScnM Staatslehre,
lDv, II, 2, 486; WETZELL, Systein, pág. 363; LINDE,
Handbuch, II, 78.
89. Véanse los autores citados en la nota precedente.
90. Sobre la composición de este tribunal con anterioridad a la reforma del
1495, véase WETZELL, Systen págs., 366-368.
91. Acerca de la cual véase SCHWARTZ, Vierhundert Jahre, elt., págs. 72
y sigs.
92. Véase WETZELL, págs. 371 y sigs., y bibliografía allí citada, nota 193, y
en ENGELMANN, pág. 109, nota 1.
93. Véase ENGELMANN, loe. cit.
94. WETZELL, System, pág. 373 y sigs.; ENGELMANN, II, 3, págs. 114 y igs.
 Los tribunales supremos en Italia y en Germania 267

No considero oportuno seguir aquí las vicisitudes de estos supremos

órganos jurisdiecionales de la Germania, los cuales, por otra parte,
no tuvieron sobre la vida jurídica del Imperio aquel influjo decisivo
que tuvieron en otras naciones las instituciones semejantes. Ni siquiera
el Reichskammergericht, que desde luego fué el más importante de los
dos tribunales supremos, ejerció aquella acción unificadora de la juris
prudencia que su posición le habría permitido: en efecto, aun cuando
el tribunal cameral, con sus ordenanzas procesales que sirvieron de
modelo a los tribunales inferiores, y también con sus Prüiudicien
contribuyese a que se produjera con mayor solicitud en las tierras ger
mánicas la recepción del derecho romano-italiano °, sin embargo su
decadencia derivada de razones políticas le impidió ser en modo estable
y duradero el regulador central de la jurisprudencia nacional, por
lo que, corno ha demostrado RICARDO SCIIMIDT , la obra de unifica
ción jurídica que en otras naciones se realizó a través de la jurispruden
cia de los tribunales supremos, se obtuvo en Germania casi exclusiva
mente a través de la doctrina, la cual se planteó y discutió las más im
portantes cuestiones de derecho como cuestiones de importancia nacional,
que afectaban a toda la vida jurídica germánica .

95. Véase sobre la actividad legislativa del It. E. G., WETZELL, System,
S 2, nota 5; SCHWARTZ, Vienhundert Jahre, cap. III, passi?n.
96. ENGELMANN, II, págs. 111-112.
97. Das Jteichsgericht und dic deutsche Rechtswissenschaft.
98. ScHMID’r, id. id., pág. 222.
 TITULO CUARTO

DERECHOS ROMANO GERMANICOS-

B) Derecho francés
LITERATURA.

a) ARGENTRÉ (D), Comrnentaria in patrias Britonum leges (Pa

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burbonias consuetudines comrnentaria (Lugduni, 1550) ; REBUFFE, Gom
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ris, 1777), ‘vol. X; ALGLAvE, Action du Ministére Public et Théorie des
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trésor du droit français (Nouv. ed., Paris, 1671) ; BOUTARIC, Explicar
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(en SEBIRE et CARTERET, Encyclop. du droit, 1846); DENISART, Gollec
tion de décisions nouvelles (Paris, 1786), vol. IV voz “Gassation” y voz
“Coiiseil du roi”; DIDEROT D’ALEMBERT, Encyciopédie on Dictioi
-

‘naire raisonné (Paris, 1751-1780), voz “Gassation”; DOMAT, Les loiz

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RE, de droit ci de la pratique (12a cd.,
 272 Literatura

Paris, 1740); FLEUBY, Institution du Droit français (Ed. LABOIJLAYE,

Paris, 1858) ; FOURNrER, L ’ssaisur i’histoire du droit d’appel, cit.
GARSONNET, Traité théor. et prat. de proc. civ. (2 ed., Bau, Par ,
1898.. ), 1, §§ 85-99; VI, §§ 2296-2430; GAIJRET, Style universel
.

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TAVAL, Causes cél breset intéressantes ayee les jugements qui les
ont décidées (Nonv. ed., Haye, 1746) ; GIRARD, Offices de France (Pa
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Lion, 1606) ; JoussE, Idée générale ou abrégé de l’adrninistration de la
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ministration française avant la révolution du 1789 (en ‘‘Revue des
Deux Mondes”, 1873) ;MERLIN, Eéperto’ire de jurispr., voz “Cassation”,
“ATullité’ etc.; ,Questions de droit, voz “Cassation”, etc.; MONTESI
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Ene., Paris) ; PARDESSUS, Essai hist. sur l’organisa judie.ion (Paris,
1851) ; POTHIER, Traité de la procédure (en IEuvres, cd. Bruxelles,
1831) ; Traité des obligations (id) ; RODIER, Questio’ns sur l’Ord. de
Louis XIV de l’avr. 1667 (Toulouse, 1761) ; SELIGMAN, La justice en
France pendant la révolution (Paris, 1901) ; SniEy, Recueil, voz “Cas
sation”, etc.; TAnB Lois , et r glements d l’usage de la C. de C. (Paris,
1840) ; TOCQUEVILLE, L’ancien régime et la révolution (Paris, 1860)
TOLOZAN, Riglement du Conseil (Paris, 1786) ; VALOIS, Le Conseil du
Roi auz XIV, XV et XVI siicles (Paris, 1888) ; VIOLLET, Histoire des
institutions politiques el administratives de la France (Paris, 1898),
vol. II; Les Etabiissements de Sant Louis (Paris, 1881).

e) BREUNING, Ueber dic Cassationsinstanz (Coblens, 1820)

HOLTZMANN, Franzbsische Verfassungeschichte (München und Berlin,
1910) ; KOHLER, Zivilprozess (en ‘‘Enz. der Rechtswiss’’, III, BD.,
1913), p .g. 355. LEUE, Ideen su ei’ner Gerichts und Prozessordnun.g
für Deutseldand (Leipzig, 1861) ; ScI-ILINK, Kommenlar iiber dic fran
zbsische C. P. Ordnung, 1, Bd. (Coblenz, 1843); SCHWALBACH, Der
 Literatura

Civilprocess der Pariser Parlamenis ‘nach dem “Stylus” du Brueis

(Freiburg und Tübingen, 1881); WARNKOENIG-STEIN, Pranziisische
Staats und Rechtsgeschichte (Basel, 1846), Bd. III; WEISMANN, Em
heitliches Recht und einheitiiche Rechtssprechung (en ‘‘Z’’, 1885,
173) ; ZINK, Ueber die Ermittlung des Sachverhaltes im franziisischen
Civilprocesse, 1, Bd. (München, 1860).
 CAPITULO XIV

REMEDIOS PROCESALES ORDINARIOS CONTRA LAS

SENTENCIAS

SIJMARIO.96. La faussation de jugement en el derecho feudal francés. —

97. Predominio de la verdadera apelación: sus caracteres. — 98. El principio
de la validez formal del fallo en antítesis con el principio de la inexistencia
jurídica: la querela nullitatjs del Stylus Curiae. — 99. La regla “voies de
nullité n’ont pas lieu en France”; su significado y sus limitaciones.

96. —La Urteilsscheue de los pueblos germánicos continúa y se

desarrolla en una forma profundamente característica en el derecho
feudal francés 1; junto al apel par defaute de droit, que corresponde
al vasallo en caso de denegada justicia por parte de su señor 2, el anti
guo derecho francés conoció, en efecto, la faussation de jugernent, la
cual no es otra cosa que la originaria “desaprobación” germánica, re
vestida con las formas caballerescas propias del tiempo. En los monu
mentos literarios que nos ofrecen un cuadro del proceso en la Francia
feudal, y especialmente en la obra de BEAUMANOIR , encontramos la
expresión de apel de taus jugement; pero tal locución no debe hacer
creer en una analogía del instituto con la appellatio romana, ya que en
el antiguo derecho francés apel no significa de un modo específico y
técnico la invocación del superior contra la sentencia del inferior, sino
en modo genérico el desafío del adversario al duelo La faussation de
.

jugement no es, pues, el recurso a una instancia superior contra la pri

mera sentencia, sino que es la afirmación hecha por el vencido de que

1. La exposición más clara sobre el tema continúa siendo todavía la de

STEIN, en Franzósische Staats_ and Rechtsgcschichte, en colaboración con WARN
IioENIO, Basel, 1846, III. Bd., págs. 238 y sigs. Mas reciente, DucouDaAy, Les
origines du Parlament de Paris (Paris, 1902), págs. 528 y sigs.
2. Institución acerca de la cual véase GLASSON, Histoire, VI, pág. 579;
POtJENIEE, Essai citado, págs. 163 y sigs.; CHENON, Cassation, pág. 13; STEIN, cit.,
pág. 238; SCHWALBACH, 23, 1, pág. 146. Véase también MONTESQUIEU, Esprit
des bis, Lib. XXVIII, cap. 27.
3. Les coutumes da Beauvojsjs, cd. BEUGNOT,Paris, 1842, cap. LXI, vol. II.
Véase también Assises de Jérnsalem (Ed. BEUGN0T, Paris, 1841). Vol. 1: Ass.ises
de la Haute Cour, Livre de Jean D’Ibelin, cap. CX; Livre de Phiiippe de Navarre,
cap. LXXXVII, Vol. II; Assjses de la Cour des Bourgeois, cap. CCLXVIII; Eta
blissernent de Saint Louis, 1, Ch. 83, 85, 86, 142 (vol. II de la edición VI0LLEP,
Paris, 1881).
4. Srsm, pág. 238.
276 PIER0
CALAMANDP.EI — La Casación Civil

la sentencia pronunciada por los jueces es voluntariamente injusta ,

y al mismo tiempo la provocación a los jueces a lucha caballeresca,

para probar con las armas la lamentada injusticia. Como en el derecho
feudal francés el tribunal está todavía dividido en dos distintos órga
rios (los jueces que encuentran la sentencia y el presidente que la pro
dama) se distinguen dos especies de faussation de jugernent, según que
la misma tenga lugar antes o después de que el dictamen del colegio
juzgador sea autorizadamente proclamado por el señor que preside
el juicio: en el primer caso la faussation se dirige contra los jueces
como individuos, como pairs de la parte que afirma la injusticia de la
sentencia, en el segundo caso, en cambio, se dirige también contra el
señor que ha puesto ya sobre el pronunciamiento el sello de su autori
dad, y constituye, por consiguiente, una infracción del vínculo de de
pendencia que liga a todo vasallo con su señor. El procedimiento de a
faussation difería profundamente en los dos casos, puesto que, mien
tras en la primera hipótesis el duelo entre aquel que había faussé la
sentencia y cada uno de los jueces que la había pronunciado 6 podía,
al no implicar ruptura alguna del vasallaje, desarrollarse ante la corte
del mismo señor, asistido por un colegio de caballeros diversos de los
que constituyeron el precedente, en el segundo caso el duelo debía
desarrollarse ante la corte del señor superior en la escala feudal a
aquel que había presidido el primer tribunal, ya que, al afirmar que
la sentencia pronunciada por el señor era falsa, la parte venía a sus
traerse a la obligación de sumisión que tenía frente a su señor inme
diato y a colocarse en el vasallaje del feudatario superior Esta se .

gunda forma de faussation producía así un tránsito del tribunal infe

rior al superior 8; pero tal tránsito no debe hacer pensar en el efecto

5. BEAUMANOIR, LXI, 48: Sire, je dis que chis jugement qui est prononciés
contre inoi, est fauz et inalvés et desloiax.
6. A cuyo objeto podía la parte expresamente pedir al presidente que
hiciese pronunciar el dictamen a cada uno de los jueces por separado, para poder
provocar al duelo al primero que le quitaba la razón y evitar de esa manera haber
de combatir sucesivamente con todos los componentes del colegio. Véase BEAU
MANOIR, LXI, 47.
7. T las diferencias estudiadas con mayor precisién por STzrN,
págs. 240 y sigs. en cuanto a la primera hipótesis, y págs. 242 y sigs. en cuanto
a la segunda. Vóa también
e ITENRIoN os PANSEY, Autorité judiciaire, págs. 8 y
sigs.; GLAsS0N, Histoira, VI, pág. 581; FOuRNIER, Essai, págs. 143 y sigs.; CHE-
NON, Cassation, pág. 12. Véase también BRUNNEE, Wort und Form cit., en “For
sehungen”, págs. 345 y sigs.
8. BEAUMANOIR, LXI, 65: Convient apeler de degré en degré, c’est a dire
setonc ce qui le hommages du jolus has au plus prochain seigneur aprés. Véase
también HOLTZMANN, Fransiisische Verfassungsgeschichte, págs. 62-63.
 Remedios procesales ordinarios contra las sentencias 277

devolutivo de la apelación, pues, en cualquier hipótesis, la faussation,

corno la Urteilsschelte de la que aquella derivaba, daba lugar a un nue
vo debate entre la parte que desafiaba y los jueces desafiados, no a
una continuación de la primitiva controversia: el resultado dci juicio
entre parte y jueces producía a cargo del vencido no sólo penas pecu
niarias a favor del vencedor, sino también, cuando era faussée la sen
tencia de todo el tribunal, consecuencias de derecho feudal Las seve .

rísirnas penas amenazadas en las Assises de Jérusalem contra aquel que

afirmaba la falsedad de una sentencia justa o que, después de
haber afirmado la falsedad, se negaba a combatir con los jueces 11, o
que no conseguía vencer a todos los jueces en un solo día 12 o que era
vencido por ellos , no fueron aplicadas en Francia 14•

97. Cuando al derecho consuetudinario de origen germánico se

—

sustituye también en Francia, con un proceso más lento y menos evi

dente que en Germania, pero con efectos igualmente importantes, el
derecho romano elaborado por la doctrina italiana 15, sobre la faussa
tion de jugement, forma feudal de un instituto puramente germánico,
se afirma y predomina la appellatio del derecho común. Estudiar cómo
hayan contribuído a esta gradual sustitución, además de la general
orientación de todo el sistema jurídico hacia el derecho romano, tam
bién influjos ocasionales, como la prohibición del duelo judicial hecha
por San Luis; la circunstancia de que ya en el derecho feudal, junto
a la faussation de jugement reservada solamente a los caballeros, esta
ba admitida en cuanto a los villanos que no tenían el derecho de desa
fiar a los jueces una demanda de anlendement de jugement, despro
vista de todo carácter caballeresco; la cualidad de funcionarios jerár
quicamente sometidos al superior que tuvieron en los tribunales los
baillis 16; y, finalmente, la tendencia del poder real a extender la ape

9. STEIN, págs. 243 al final y 244.

10. Ássises de la Cour des Bourgeois, cap. CCLXVIII: . . .c’on u det coper
le tiers de la. lengue, si que Inais ne puisse la cort apeller fauce.
11. La Clef, CLX: .. . convient que ji se combate á tous ceaus de la court,
Ou que ji ait ua.teste
12. Assj eg la Haute Cour. Livre de Jean d’Ibelin, e.. CX: et ce il ne
de
les vajnc tos en un jor, ji deit estre pendu.
13. Véase la terrible pena conin nada
en el e. LXXXVII, del Livr. de Philippe
de Navarre.
14. CIIENON, Cassation, 12.
15. CrIIOVENDA, Romanesimo e germanesimo, págs. 175 y sigs.
16. STEIN, III, 554.
 278 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

lación como instrumento de centralización política. , no forma parte

de mi estudio y basta aquí con haberla indicado. Es cierto que cuando
también en el derecho francés, lo mismo que en el derecho estatutario
italiano, la función del juez volvió a ser concebida como una aplicación
del derecho al hecho concreto, en lugar de serlo, según la tradición
germánica, como un pronunciamiento abstracto sobre la existencia de
una norma 18, la Urteiisschelje vino naturalmente a perder toda razón
de ser: el predominio de la apelación romana no se produjo, sin em
bargo, de un modo uniforme y simultáneo en toda la Francia, sino que
fué más lento en las regiones septentrionales, en las que estaba en vigor
el derecho consuetudinario germánico (patria inris consuetudinarii)
y más rápido en las regiones meridionales, regidas por el derecho roma
no escrito (patria iuris scripti). En el Stylus Curiae Parlamenti de
GUILLErnjo DU BRUEIL encontrarnos, en efecto, regulados bajo la califi
cación común de appeilatio dos institutos esencialmente diversos, uno
de los cuales, el que estaba en uso en la terra iuris scripti, corresponde
a la noción romana, mientras el otro, el de la terra iuris consuetudi
narii, corresponde al concepto germánico 19
E! primero, en virtud del cual el apelante reclama contra la sen
tencia talnquani á nuila el si aliqua esset taniquam ab iniusta et ini—
qua 20, puede producirse en forma escrita dentro de los diez días a
contar de la sentencia , y da lugar a una continuación de la misma
litis ya decidida en primera instancia, a la cual la parte adversa debe
ser citada (appellé), mientras el juez de primer grado debe ser sim
plemente advertido (intimé) 22; en esta segunda tramitación pueden
ser hechas nuevas deducciones y pedidas nuevas pruebas 23, y, cualquie
ra que sea el resultado de este segundo juicio, ninguna multa recae
sobre el vencido en favor del vencedor 24 Por virtud del segundo insti—

17. VIOLLET,Inst., II, 216-217.

18. STEIN, III, 553.
19. Stylus Cnriae, en MOLINAEI, Operum, tom. III (Lutetiae Parisiorum,
1612), cap. XX. Véase también, en cuanto a estas diferencias, el Lib. II passim
de las Institutions, de IMBERT0; GLASSON, Ilistoire,, VI, 582; FoURNIER, Essai,
págs. 190 y sigs.; GmLrnRRMOZ, Enquétcs et Procés (Paris, 1892), 128 y sigs.;
DUCOUDRAY,citado, págs. 541 y sigs.; STEIN, págs. 554 y sigs.; SCHWALSACU,
§ 23, III.
20. St. Cur., XX, § 1.
21. St. Cur., XX, § 3.
22. St. Cur., XXV.
23. St. Cur., XXIV, § 1; véase GuILmEaMoz, págs. 133 y sigs. y texto crí
tico, pág. 623.
24. St. Cur., XXV.
 Remedios procesales ordinarios contra las sentencias 279

tuto, en cambio, la reclamación que se elevaba contra la sentencia

tamquam d nulla et si aliqua esset tamquam a prava et falsa 25 debe
ser interpuesta oralmente e inmediatamente después de la sentencia,
illico 26, y da lugar no a una segunda tramitación de la primitiva con
troversia, sino a una litis nueva entre el reclamante y el juez, el cual
debe ser citado (appelié) en primer térmiiio, mientras el que en el pri
mer proceso había sido adversario del reclamante es solamente adver
tido de la reclamación (intimé) nr. esta nueva litis es, en sustancia, una
crítica del primer fallo, y, por consiguiente, quedan excluídos de ella
los nova, a menos que se refieran a demostrar vicios meramente pro
cesales de la primera sentencia 28; el vencimiento produce aquí una
pena pecuniaria a cargo de la parte reclamante o del juez .

En esta segunda forma de apelación vigente en la patria iuris

consuetudinarii, esto es, en la Francia del Norte, la originaria Urteils
scheite se puede reconocer fácilmente, aun habiéndose transformado
en un debate judicial el duelo de los tiempos feudales; pero, con el
correr de los siglos, las huellas germánicas se fueron paulatinamente
borrando, y la intervención del juez a quo en el segundo juicio, que
originariamente estaba dirigida a sostener contra ci desafío del rcetá
mante la bondad del primer juicio, se transformó en un deber jerár
quico, de la misma manera que se transformó poco a poco en una pena
disciplinaria la multa que en su origen era el efecto del vencimiento °,
mientras aquel carácter de ataque contra el juez con finalidad de
resarcimiento que se contenía en la faursation de jugement dió lugar
a un instituto autónomo enteramente distinto de la apelación j. En
efecto, D’ESPEISSES, recordando la costumbre de citar al juez en apc
lación que estaba en vigor en los países regidos por el derecho consue

25. St.Cur., XX, § 2.

26. St. Cvr., XXV.
27. St. Cur., XX, § 1.
28. St. Cur., XXIV, § 2, y sobre esta disposición: GUILUTERMOZ, 129-130 y
texto crítico en la pág. 623; SCHWALBACH, 140-150; DUCOUDRAY, 547, 548 y notas;
GLASSON, Histoire, VI, 595; FoURNIER, 257-258.
29. St. Cur., XXV. Mayores detalles en los autores citados en la nota pre
cedente; especialmente en SCHWALBACH, § 23.
30. Véase FOURNIER, Essai, págs. 285, 286, 292.
31. En la Ord. de diciembre de 1540, art. 2, la pri.s á partie se admite por
erreur évident en fait ou en droit (1s&MBERT, Reeueil général de anc. bis frene.,
Paris, XII, 709). Pero después se limitó a los solos casos de dolo, fraude o con
cusióli; véase D’ESPEISSES, tít. XI, sect. III, n. 23; POTIIIER, I’roeédure, P. III,
sec. IV. El art. VIII del tít. 1 de la Ord. de 1667 estableció la obligación de
resarcimiento para los jueces que hubiesen contravenido a las ordenanzas.
 280 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

tudinario, indica que ya en su tiempo podía considerarse desapareci

da 32 Sin embargo, si en las ordenanzas de los reyes franceses la ape
lación se fué modelando de un modo definitivo siguiendo la forma
romana, de suerte que, por ejemplo, se llegó a reconocer en toda Fran
cia la admisibilidad de nuevas deducciones en la segunda instancia ,
el derecho germánico dejó en la parte exterior del instituto algunas
señales de las cuales aparece que mientras en sustaneia el mismo se en
caminaba a una nueva tramitación de la misma litis, formalmente se
manifestaba como un juicio sobre el fallo, ya que el juez de apelación
reformaba la primera sentencia expresando si bene an male judicaturn
sit, male appellasse et bene judicasse o bien bene appellase et male
.. .

judicasse A esta exterior conformación de la apelación corno juicio so

.

bre el fallo corresponde también la práctica, afirmaba por GLASSON

por la cual el juez superior que encontraba fundada la apelación se li
mitaba a anular la sentencia impugnada y a remitir la causa al juez
inferior para su ulterior conocimiento.
Una notabiUsima peculiaridad de la apelación francesa fué la de
la enorme amplitud del término concedido para utilizarla, en cuanto,
coneibiéndose el derecho de apelar como una acción cualquiera, se ad
mitió que el mismo perdurase durante treinta años, paree que toutes
les actions sont presentes par le laps de tenas La Ord. civil del 1667
.

(tit. XXVII, art. 17) redujo este término a diez años .

98. En el derecho feudal francés, junto con el instituto de la

—

faussation de jugement de clara derivación germánica, encontrarnos

conservado el principio germánico de la validez formal de la senten
cia, en cuya virtud la parte condenada no tiene otra vía para sustraer-
se a la condena que la de la inmediata faussation, y, si no quiere sufrir
los riesgos que son conexos a tal impugnación, debe irremisiblemente

32. Tít. XII, see. 1, art. IV, n. 11, pág. 656.

33. POTIIJER,Procédure, pág. 76.
34. FOURNIER c l i., pág. 264. Véase REBUFFE, De sapplicationibus, n. 93;
POTHIER, Procédure, pág. 78; Orá. de Viii. Cotterets; art. 128 (Recueii, vol. XII,
pág. 626) : En toutes appellations sera jugé an bene vel inale, etc.; véase también
Ord. de Rousilion, arts. 25 y 31; Ord. de Blois, art. 179. Véase también GUILHIER
MOZ, loe. cit.
35. Histoire, VI, 590, 596.
36. D’ESPETSSES, tít. XII, sec. 1, art. II, n. 1; REBUFFE, Proe in
,n. consi.,
01. 5, n. 93; IMBERT, Institutions forenses ou pratique judiciaire, Lib. II, cap. 2
(págs. 319 de la citada edición). Véase STEIN, III, pág. 650; CUARONDAs LE
CARON, anotaciones a BOUTEILLER, Soniine rural, II, tít. XIV.
37. Véase POTHIER, Obligations, a. 863.
 Remedios procesales ordinarios contra las sentencias 281

someterse al fallo, sea bueno o malo. El principio se encuentra enun

ciado por BEAUMANOIR de un modo bien claro: Ji nc convient pas que
cii qui apete de taus jugement mete deiai en son apel, sine doit apeier
sitost cornm ti jugenient
e est prononCié; car s’il n’apele tantos it con
vient que fi jugenient soit tenus pour bons, quelque it soit, ou bons ou
mauvais 38; y en este principio se inspira la enseñanza general de que,
así como la antigua faussation de jugement debía tener lugar sitosi,
tan tost, así la apelación posterior de la patria iuris consuetudinarjj
debía tener lugar illico, ante quam iudex surgat a sede pro recédendo,
vel recedat sin lo cual la sentencia adquiría fuerza irrevocable de
fallo con independencia de sus vicios.
El principio de la fuerza formal del fallo, aceptado en sus lógi
cas consecuencias habría debido conducir a la negación de toda nuli
dad de la sentencia, como ocurría precisamente en aquellos derechos
germánicos más antiguos en los cuales era enteramente desconocida la
noción romana de una sentencia nula. Pero también el proceso fran
cés, lo mismo que el proceso estatutario italiano, es el resultado, como
ya se ha indicado, del encuentro de institutos germánicos con ins
titutos latinos: de donde aparece que también en el campo de la
sentencia el concepto germánico de la validez formal se encuentra
en contacto con el concepto romano de la nulidad del fallo. Muy
notables son, en la obra de BEAUMANOIR —en la cual, sin embargo,
se ha visto una formulación tan absoluta de la irrevocabilidad del
fallo no impugnado tantost— diversas referencias a una verdadera y
propia inexistencia jurídica de la sentencia, que difícilmente se eon
cilia con el principio germánico y se explica solamente como una
inconsciente filtración de ideas romanas 40 Después de haber afir
mado que los efectos de la sentencia no se pueden evitar más que
con el apel, advierte, en efecto, BEAUMANOIR que ello es cierto sola
mente cuando el tribunal del que emana la sentencia está. regular-

38. Cap. LXI, n. 38, cd. BEUGNOT, II, pág. 388 (he adoptado, como más
expresiva, la locución que se utiliza allí en nota). Véase también el e. LXVII,
n. 29: .. . convient qu’ll soit tenu pour boas des parties, ou qu’il soit faussé
par apel.
39. Stylus Cariar, XX, 2; BRUNNER, Wort und Forrn eit., págs. 343-344
Véase tanibién I 3 OUTEILIER, Somme rural (ed. de CHARONDAS LE CARON, Paris,
1693), Lib. II, tít. 24, Quand on (bit appeller, pág. 775; Le grand Coustuniier,
anotado por CHARONDAS LE CARON, Lib. III, cap. 27, des appellations, pág. 469.
Véase también Établjss. de Sajnt Lo,,jg, II, 16 (Ed. VI0LLE’r eit., vol. II, pág. 381);
IMnERT, Inst., II, e. 1 (pág. 317 cd. cit.).
40. Acerca de los influjos romano-canónicos en BEAUMANOIR, véase C1IJOVENDA,
omanesjmo e gern,anesjrno, cit., pág. 175 y nota 150.
282 Pinxo
CALAMANDREI — La Casación Civil

mente constituído: que si el señor por el que la justicia está. admi

nistrada quiere decidir por sí, sin oir el dictamen del consejo de caba
lleros, o se hace asistir por un consejo compuesto de caballeros de otro
feudo o por burgueses, en tal caso el condenado, para eludir la fuerza
del fallo, no tendrá necesidad de reclamar, sino que podrá tranquila
mente marcharse corno si el juicio no hubiese tenido lugar: ji se taist
qvant jugernent est fes, et s’en part sans rien dire; o podrá tambien
decir al señor: ce que voz volés fere contre le constume nc pot ne
.

doit valoir;. je nc tieng ce pas por jugement. Y así escapará a los

.

efectos del fallo sin necesida dde apelar: et ainsi s’ostcra ji de tel
.. .

rnaniéres de jugeniens sans apei La noción

41 . romana de la sentencia
jurídicamente inexistente se reconoce aquí perfectamente; de la mis
ma manera que se puede reconocer allí donde se afirma que jugemens
qui est fes en le presence des faus procureurs nc vaut rien 42, o que,
cuando los jueces decidieran sin estar ciertos de la propia competencia
se porroient ji iraveillier en vain o que el fallo nc vaut riens quand
ji est fes contre ccli qui est sous aagé Esta coexistencia de princi
pios tan antagónicos en la obra de BEAUMANOIR, que es una de las
fuentes más antiguas del derecho procesal francés, permite compren
der que el tema de la nulidad de las sentencias no haya sido regulado,
en el desarrollo ulterior de aquel proceso, de un modo simple y uní
voco, sino que haya reflejado siempre la duplicidad de los criterios
que en esta materia se disputaban el campo desde un principio.
Tal duplicidad de criterios se puede apreciar de un modo bien
claro, lo mismo que ocurre en cuanto a la apelación, en el Stylus Cvriac
Parlamenti. Se ha visto ya que, según las reglas practicadas en el Par
lamento de París, cuando la parte vencida hacía uso de su derecho de
apelación, debía en su reclamación hacer valer no solo los vicios del
contenido de las sentencias (tornquarn ab iniusta et iniqua, o tamqvam
a prava et falsa), sino tarnbieii en primer término los eventuales vicios
del proceso (tarnquarn a nuila), y ésto lo mismo contra la sentencia
dada en patria iuris scripti que contra la sentencia dada en patria
inris consuetudinarii; en tal caso, si la apelación era rechazada, la
reclamación sobre la nulidad quedaba irremisiblemente precluída

41. BEAUMANOIE, ed. eit., cap. LXVII, n. 16 (vol. II, pág. 464).
42. Id., n. 30.
43. Id., n. 31 (II, pág. 472).
44. Id., n. 32 (II, pág. 473).
45. SCHWALEACH, pág. 147.
 Remedios procesales ordinarios contra las sentencias 283

En esta acumulación obligatoria de todos los vicios de la sentencia,

in proceclendo o in indicando, en el instituto de la apelación aparente
mente único, es fácil apreciar un fenómeno procesal muy similar a
aquel ocurrido por el choque de nociones heterogéneas en el derecho
estatutario italiano: en realidad la appellatio taniquam a nulla era,
no obstante su nombre, una verdadera y propia querela nullitatis con
efecto devolutivo, acumulada con la apelación, pero con naturaleza
perfectamente diversa de la de ésta.
Podía ocurrir, sin embargo, que la parte no se valiese de la ape
lación contra la sente icia,
y tampoco, como consecuencia, de esta obli
gatoria deducción de ‘os motivos de nulidad inseparables de la apela
ción. En tal caso el Stylus distingue según que se trate de sentencia
lata in patria iuris scripti o de sentencia lata in patria consuetudi—
nana. En la primera hipótesis pars quae potuit appellare et non fecit,
porterit eam dicere nullam et iibellum dare in causa nuilitatis coranz
indice qui eam protuiit °; se trata aquí de la actio nuilitatis no devo
lutiva y dada sin asignación de término especial, inspirada en el de
recho romano y semejante a aquella de la doctrina del derecho común
italiano y alemán. En la segunda hipótesis, en cambio, la regla es que
iicet nulla esset sententia attanien pars contra quani lata est non potenit
agere super nuilitate, postquam non appellavit 47; el principio germá
nico de la validez formal del fallo está aquí afirmado en toda su inte
gridad; pero inmediatamente la fuerza de tal afirmación viene des
truída por las disposiciones del Stylus, que aparecen a continuación,
según las cuales la regla establecida failit in casibus qui sequuntur.
Primo quando tractatur cíe nullitafe sententiae, quia ab inconipetenti
indice lata dicitnr, licet illico ab ea non fuerit appellatnm 48• Secundo
quando dicitur quod repente lata fuerit sententia et non servato more
dilationum. Tertio, ubi errore in eadem expresso lata fuit sententia .

El concepto germánico de la imnpugnabilidacl de la sentencia nula,

afirmado así como regla general para las sentencias pronunciadas in
patria consuetudinaria, viene a ser sustituído para los Vicios más gra
ves, por el concepto romano de la absoluta inexistencia jurídica del
fallo. Idéntica conmixtión de principios opuestos se elicuentra en el

46. St. Gur., XX, 4.

47. St. Cur., XX, 5.
48. St. c ., xx, 5.
49. St. C r.,XX, 6.
284 CALAMANDEEI
PIER0 — La Casación Civil

Grand coustumier °, en el que, similarmente a lo que dispone e

Stylus, no solo se admite
simos vicios procesales
sino también en el caso
tencia, erreur exprimez
trina italiana.
la reclamación por nulidad en caso de graví
(incompetencia, inobservancia de términos),
de un vicio relativo al contenido de la sen
en la sentence, el error expresus de la doc

99. — Esta forma incierta de querela nullitatis, que no obedecía

a un criterio único y que, en el choque de principios opuestos, no logró
nunca asumir, como en el derecho italiano, una neta individualidad
procesal (confusa e informe, unbestirnnvt und gestaltios la llama
STEIN 51), tuvo una suerte extraña en el ulterior desarrollo dci derecho
francés, en ci que, aun cuando continuase viviendo en la práctica como
instituto intrínsecamente autónomo, fué absorbida y oscurecida por el
instituto de la apelación.
Los juristas franceses posteriores al siglo XV, que estudiaban los
institutos del proceso practicado en Francia, siguiendo el ejemplo de
la doctrina italiana, a la luz de las fuentes justinianeas, distinguen la
sentencia injusta de la nula, y admiten la nulidad del fallo en todos
aquellos casos en que la. hemos visto admitida por el derecho común.
Es nula, según REBUFFE, la sentencia emanada en un proceso en el
que hayan sido violadas las formas sustanciales 52 o que pronuncia

50. Edición CHARONDAS, pág. 468, Lib. III, e. 27: “En pays coustumier,
qui veult appelier ji est necessaire qu’il appeile en jugement, ou au moins avant
que le juge se lieve et departe de son siege, autrement il nc sera point receu
come appellant. Si le juge prononce aucune sentenee, qui d’elle mesmne soit nulle,
et la partie contra qui la sentence est donnée n’en appeile, icelle partie ne pourra
faire poursuite sur la nullité d’icellc sentences, puis qu’elle n’en aura appellé.
Cecy faut en trois cas qui s’ensuyvent. Exemple: quand l’on traicte d’anuller une
sentence qui a esté donnée par le Juge non competent, iacoit ce qu’incontinent ji
n’en fust appellé. Quand la sentence es nulle, pource que trop Imastivement, . trop
briefve journée et sans garder la demeure accoustumé l’on á donné la sentence.
Tertio, quand ji y a erreur exprimez en la sentence”. Más adelante (pág. 471)
añade a estos tres casos de nulidad también un cuarto: “qunnd le Juge donne
sentence plus oultre que le conclusión de la partie nc ,sont et par plusieurs nutres
manieres”; véase también en pág. 474 la “difference entre un jugement qui est
dict nul et un j. qui est diet faulx”. También BOUTEILLER, Sornme rural, Lib. II,
tit. 13, tiene un § Par quantes nraniéres est la sentence aulle (pág. 766 cd. cit.),
donde se dice que la sentencia es nula iacoit qu’il n’cn. fust appellé por cuatro casos:
le si el juez condena al procurador en lugar de a la parte; 29 quand erreur esi
en la sentence telle qu’icelle cogncüe la sentence faict á revoquer, o cuando la
sentencia es pronunciada en ausencia de una parte; 39 quand elle est donnée cantre
droici escrit et anejen usage du pais; 4e quand est donnée par non juge.
51. Obra cit., 558.
52. REBUFFE, Traci. de sent. execvtoriis, Glosa X, n. 5.
 Remedios procesales ordinarios contra las sentencias 285

extra petita es nula por vicio de juicio la sentencia evidentemente

inicua , lo mismo que la dada contra legem o contra consuetudinem
notoriam et in scripturam redactam et aprobatam o contra las orde
nanzas reales (ordinationem publicatam) o contra stylum D’rs .

PEISSEs, en una reseña casuística y hasta minuciosa, enumera por su

parte más de cuarenta requisitos que la sentencia debía contener bajo
pena de nulidad 58 Y, casi dos siglos después, en 1761, POTIIIER esta —

bleciendo el principio de que u y a une grande différence entre vn

jugement nul ci un jugement inique. Un jugement ‘nul est ceiui qui
a eté rendu contre la forme judiciaire un jugemeni est inique,
.

lors que le juge a mal jugé afirma que le jugement nul..

— nc peut .

avoir l’autorité de chose jugée, y distingue las sentencias nulas en

tres grupos: 19 Jugem.ents qui sont nuis par rapport á ce qui y esi
contenu; 29 Nullités des jugemenis qui se tirent des parties entre
les quelles ils oni été rendus; 30 Jugements qui sont nuis de la part
des juges qui les ont rendus, ou par l’inobservation des formalités
judiciaires .

Pero si los juristas, embebidos de la doctrina del derecho común,

estudiaban también en Francia los casos en los que la sentencia era
nula, esto es, más gravemente viciada que aquella simplemente apela
ble, debían por otra parte reconocer que tales investigaciones y tales
distinciones, si podían ser interesantes desde el punto de vista pura
mente doctrinal, no tenían ningún resultado práctico en Francia,
donde, habiéndose perdido aquel primer brote embrionario de querela
nuilitatis que se ha visto en el Stylus Curiae, había desaparecido toda
diferencia, en la realidad de proceso, entre querella de nulidad y ape
lación y era aceptada en la práctica la regla de que voies de ‘nuilité
n’ont point licu en France y que el único medio de defenderse con-

53. Id., Tractatus de expensis, III, a. 9.

54. Id., Tract. de seni. ex., X, n. 6.
55. Id., Proem., Gi. Y, a. 133; Id., Tract. de consuet, art. II, Gi. XIII,
u. 44.
56. Ej., si el juez no aplicase la regla consuetudinaria le mort saisit le vif.
57. Id. Véase también Tr. de seat. ex., art. VII, Gi. XI, n. 7.
58. Tít. XI, sect. II: De ce qui esi requis pour ¿a validité des sentences ou
Arréts, págs. 617 y sigs.
59. Traité des obligations (ed. de Bruxelles, 1831, Oeuvres, 1, ns. 866-884).
60. LOISEL, Institutes (cd. LABOULAYE, 1846), § 877 (véase FOURNIER, Essai,
295); Axionles de Chaterinot: “Nullité nc reforme, mais 11 faut appeler”, citado
por FERTILE, Storia, VI, 25, pág. 322, nota 271; MERLIN, Répert., voz Nullité, § 7,
II; BOUCHEL, La bibliot. ou trésor du droit francois, voz Nullité (II, 832);
D’EsPEIssEs, tít. XII, sect. 1, a. 1; GARSONNET, Traité, Y, § 1978; POTHIER,
 286 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

tra la sentencia nula era la apelación; semejante contraste entre la

teoría y la práctica se advertía por los mismos jurisconsultos fran
ceses, entre los cuales REBUFFE tiene el cuidado de advertir que
reguiariter in hac patria semper nobis providemus per appellationenj,
etiamsi sententia vel actvs sit nullus, licel contrarium sit de jure, sed
ita servanius. Et quamvis lez dicat supervacaneani fuisse appel
..

lationeni a nullitate, tarnen hoc servamus ut ap pelare debeamus 61•

Si tomamos a la letra el axioma del derecho consuetudinario, de
una parte, y de otra el particular relieve que da al mismo la doctrina
que lo pone en antítesis con la enseñanza contraria del derecho roma
no, nos sentimos impulsados a creer que precisamente en Francia, con
el ulterior desarrollo del derecho, la querella de nulidad aludida en
el Stylus haya sido abolida y que se haya perdido absolutamente el con
cepto de nulidad de la sentencia; pero una ulterior investigación nos
lleva, por el contrario, a la conclusión de que más que perderse en
Francia el concepto de nulidad del fallo, lo que ocurre es que se reco
noce la inutilidad de mantener un medio de impugnación especial
contra la nulidad cuando la posibilidad de apelar se extiende, como
se ha visto, a todo el treintenio de la prescripción ordinaria: desde
el momento en que la apelación no estaba ya limitada, como en el
derecho común, al término perentorio de diez días, no se sintió ya la
necesidad, que se tenía en el derecho Común, de dejar abierto un
remedio especial para hacer valer aquellos vicios más graves que se
comprendían bajo la calificación de “nulidad”; y, por consiguiente,
la verdadera razón por la cual desapareció en Francia la querella
de nulidad, como instituto exteriormente autónomo, derivó de la enor
me extensión que tuvo en Francia el término para apelar; no ya, como

Obligations cit., ns. 875 y 885. Véase también las Coutumes de Borgogna, art. 338,
y de Audenarde, tít. VII, art. 1 (referidas MERLIN cit., voz Nullité donde se
establece la regia: Nullité de la sentence n’em.péche l’exécution si non n’en ap
pelle; On doit appeller des sentences en matiére civile, quand’elles .seraient aulles
et de nulle valeur selon le droit; y CJSARONDAS, nota al margen a BOUTEILLER,
II, XIII).
61. Proem., Gl. 1, n. 87; con palabras casi semejantes, n. 96: “Rubrica
codicis quando provocare non est necesse, non servatur in hoc regno, quia neces
sana est appellatio etiam im casibus ubi sententia est ipso jure nulla”; id. Gl. V,
a. 134: Tract. de arbitrio art. un., Gi. XII, a. 4; Tract. de app., art. 1, Gi. II,
n. 19; art. VII, GI. II, n. 32; TuoLosANus, Tract. de appellationíbus, Lib. II,
c. 16, a. 5; FARRO, Codex, Lib. VII, tít. 27, Def. 13, Sub tít.: “Etiam nulla sen
tentia transit hodie in rem judicatain, si non ab ea appellatur”; “Licet sententia,
quae ipso iure nulla est, nunquam transine possit in rem judicatain... alio tamen
jure utimur”. Véase también SCACCJA, De appellationibas, quest, XVII, limit. 9,
n. 6; quest. XIX, n. 18.
 Remedios procesales ordinarios contra las sentencias 287

opina MERLIN 62, de la dificultad que encontraban los prácticos al dis

tinguir las sentencias nulas de las viciadas por mal-jugó.
En el derecho común se enseñaba, como se ha visto, que también
la querella de nulidad insanable prescribía a los treinta años: ahora
bien, cuando en Francia se estableció la regla de que las nulidades no
podían ser hechas valer sino por vía de apelación, se vino en la prác
tica a establecer un principio concordante con el derecho común, en
cuanto también en Francia se admitió que la nulidad se pudiera hacer
valer dentro de los treinta años. La apelación francesa funcionó, pues,
cuando se llamaba tarnquam a nulia, como la querela nullitatis msa
nabilis del derecho común, y acumuló en sí, de esta forma, la natura
leza de un medio de gravamen para obtener la reforma y la de un
medio de impugnación para obtener la anulación. La particularidad
del derecho francés fué ésta: que, mientras en el derecho común (pres
cindiendo de las legislaciones particulares) la utilización de la apela
ción no determinaba la preclusión de la utilización ulterior de la que
rella de nulidad, en el derecho francés la utilización de la apelación
excluía toda ulterior reclamación por nulidad, de suerte que si la
apelación se interponía inmediatamente después de emanada la sen
tencia, también inmediatamente con la sentencia de apelación se con
sideraba sanada toda nulidad de la primera sentencia. La apelación
francesa cn función de querella de nulidad tenía, pues, naturaleza
constitutiva, no ya naturaleza declarativa: y cuando se dice que voies
de nullité n’ont pas lÁcu en France, se viene a decir en sustancia que en
Francia la nulidad era siempre una anulabilidad, que podía sanarse
con el transcurso del tiempo, no una inexistencia jurídica que el tiem
po no podía absolutamente sanar.
Sin embargo, también en Francia el concepto de nulidad entendida
no como simple anulabilidad, sino como absoluta inexistencia, reapa
rece por un lado y por otro, no obstante la categórica afirmación de
su exclusión por la doctrina; y reaparece de un modo casi inconsciente,
por una inevitable necesidad de la lógica jurídica. En efecto, por aquí
y por allá aparece en los escritores alguna rápida indicación a casos
de sentencias que aun no siendo apeladas, o aun después de haber
sido apeladas, no pueden nunca adquirir eficiencia jurídica. Ya se ha
visto que a un caso de verdadera y propia inexistencia del fallo alude
BEATJMANOIR, cuando el condenado puede limitarse a decir: je ne tieng

62. Rép., voz Nullité, § VII, III.

 288 CALAMANDREI
PIER0 — La Casación Civil

ce pas por jugentens; pero también en la doctrina y en las leyes pos

teriores, cuando ya se había, establecido el axioma de que el único re
medio contra la nulidad era la apelación, se encuentran ciertos casos
de nulidad considerados como verdaderos casos de inexistencia: según
la Goutume de Bretaña el juez al cual se pide la ejecución de una sen
tencia emitida por otro juez est tenu obeir au requisitoire, s’il luy
appert sommairernent que la condernnalioi soif donnée par juge con
petent; autrement ne seroit ienuy obeir 63, de donde se ve que la sen
tencia emitida por un juez incompetente se considera inexistente y pue
de ser puesta de manifiesto su inexistencia en sede de ejecución 64• En
otro lugar se dice que la regla por la cual en Francia todas las nuli
dades se deben poner de manifiesto en la apelación tiene aplicación
solamente en cuanto a la sentencia sui substancialibus constants 65; que
también en Francia ubicum que est sublata nullitas, non censetur illa
sublata, per cuam negatur iurisdictio 66; y aun los más recientes escri
tores reconocen que hay algunos casos (entre ellos el de incompetencia)
en los que la regla voies de nulité n’ont pas lieu en France no tiene
efecto 67ya que el vicio de la sentencia, más que una anulabilidad, es
una verdadera y propia inexistencia jurídica.

63. Tít. 1, art. 12; se encuentra en D’ARGE jTRÉ,

Comnientaria in patria.,
Britonum leyes (Parisiis, 1608) y comentario al mismo, col. 53.
64. Id., tít. EX, art. 174: Toute entences, données par le juge conipéteni
seroni exécutées; y en la Gi. b, pág. 569: Ab incolnpetenti jata sententia ezecu
tionem non meretur. Indicaciones a nulidades alegables en vía de ejecución pueden
verse también en PAPONIS CROZETTI, in burbonias consuetudines comment aria.
Lugduni, 1550, pág. 124.
65. D’ARGENTRÉ, pág. 1092.
66. REBUFFE, Traci. de sent. exee., art. III, GI. II, a. 3.
67. MERLIN, .Rép., voz Nullité, § VII, n. 5.
 CAPITULO XV

EL RECURSOAL REY, COMOA JUEZ SUPREMO, CONTRA LAS

SENTENCIAS DE LAS CORTESSOBERANAS

SUMARIO — 100. Origen del Farlarnent y del recurso al soberano. — 101. La

supplication admitida por los Établiszementv de San Luis; no está limitada
a los errores de derecho. — 102. La soberanía de los Parlamentos y la
suprema jurisdicción del soberano ejercida por medio de las Lettres de
Chancellerie. — 103. La proposition d’erreur: su procedimiento. — 104. Na
tura]eza de la proposition d’erreur, dirigida a obtener una revisio in tacto. —
105. La requéte civile: su naturaleza originaria de restitutio iv. integrurn. —
106. Cómo podían ser hechos valer 105 errores iv. procedendo cometidos
en una sentencia inapelable. — 107. Ordonnance civ. del 1667; abolición de
la pr. d’erreur y transformación de la req. civiie.

100. — Hubo en Francia, hacia el año 1000, un período en el cual

la autoridad real, decaída de la potencia que había alcanzado bajo los
carolingios, se redujo a ser casi similar a la que sobre el propio terri
torio ejercía cada uno de los feudatarios, entre los cuales estaba divi
dido el país: ya que, al decir de BEAUMANOIR, cada barón est souvrains
en se baronnie 1, el rey, que era como todos los otros feudatarios sobe
rano absoluto sobre las tierras directamente sometidas a su señorío feu
dal, no conservaba ya ningún derecho efectivo sobre las tierras de los
otros barones, de manera que a la centralización monárquica de la
primera época carolingia había poco a poco sucedido la descentraliza
ción feudal 2, en la que casi se había perdido el concepto de la unidad
nacional.
Y cuando la monarquía capetingia quiso proceder a reconquistar
la preeminencia sobre todo el Estado que ya se había reducido a un
nombre vacío de sustancia, un instrumento eficaz en esta lucha del
poder central del monarca contra la tendencia disgregadora de los
barones fu la administración de la justicia: y también en Francia se
produjo aquel fenómeno, que se observó en el imperio romano y en
los estados bárbaros, por el cual el soberano asumió en sus manos el

1. Véase SCIIMIDT, Staatslehre, II, 2, pág. 530.

2. Tina clara y sintética exposición de esta feudale Dezentralizazion puede
verse en SCHMIDT, AUp. Staatsl., II, 2, págs. 399 y sigs.
290 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

ejercicio de la jurisdicción, al objeto de consolidar y extender la propia

supremacía política .

En el ordenamiento feudal, la jurisdicción estaba comprendida

entre los dcrechos que correspondían al señor sobrc su territorio: de
manera que la justicia, en lugar de una emanación del poder real
ejercida por medio de una ordenada jerarquía de funciosiarios, era
una expresión de múltiples derechos feudales, y, en vez de irradiar de
un centro único, tenía tantas sedes independientes entre sí cuantas eran
las singulares cour de baron 4; poco a poco, sin embargo, con una pa
ciente actividad de siglos, de la que sería inútil seguir aquí las fases,
los reyes franceses, extendiendo sobre toda la Francia, junto a las cor
tes feudales, una red cada vez más espesa de prévots que ejercían la
justicia en nombre del monarca, atrayendo a la jurisdicción regia las
reclamaciones por denegada justicia, favoreciendo grandemente el des
arrollo de las apelaciones, en las cuales trataron de atenuar el carácter
caballeresco para acentuar el del recurso al superior , consiguieron
afirmar, de una manera ya no solamente nominal, la preeminencia de
la jurisdicción real sobre todo el Estado, la supremacía de la Curia
regis sobre todas las justicias baroniles; y el rey fué así, también en
Francia, considerado como el juez supremo, como la más pura fuente
de justicia, a la cual se podía recurrir siempre en última instancia 6•
Se produjo entonces en el ordenamiento judicial francés una evo
lución hislórica análoga a aquella a través de la cual, como se ha visto
(en el u. 87), nacieron en los Estados italianos los tribunales supre
snos. Al aumentar el número de las controversias que venían sometidas
al conocimiento directo del rey, asumió especial importancia el conse
jo que asistía al soberano en el ejercicio de esta función jurisdiccio
nal, hasta el punto de que la importancia alcanzada por este consejo
determinó que se convirtiera en un órgano autónomo de jurisdicción
que, separóndose del monarca que lo había originado, asumió la fun
ción de tribunal supremo para todo el reino (Parlarnent; véase más
adelante, n. 102) el cual, si bien juzgando en nombre del rey, tuvo,

3. VIOLLET, Histoire des institutions politiques et administratives de la

France, vol. II, pág. 209.
4. SCHMIDT,Allg. Staalsl., II, 2, pág. 405.
5. Acerca de la finalidad política de la apelación en Francia, véase VIOLLET,
II, págs. 216-217.
6. VIOLLEP, II, págs. 210-211; WARNKOENIG, Franz. 1?. Geseh., 1, 335;
SCHMuvr, II, 527. Véase también HOLTZMANN, Franzósische J 7 erfassuagsgeschjchte,
II. Período, 3, Kapitel, Recht ctnd Gerichi, passim.
 El recurso al Rey como a juez supremo 291

de entonces en adelante, existencia propia y, más tarde, incluso posi

ción antagónica frente al soberano. Pero, de la misma manera que en
Roma, contra las decisiones de los Praefecti praetorio que juzgaban
vice sacra y eran, por consiguiente, en su origen, la palabra del Enipe
rador, se desarroiló, con el transcurso del tiempo, un ulterior recurso
al Eniperador mismo, así contra las decisiones del Pariement, que en
un principio constituían la opinión del rey, se abrió la posibilidad de
invocar directamente ante el rey un ulterior conocimiento de la causa
ya decidida por el tribunal supremo: y por encima del Parlamento,
que obraba por delegación del supremo poder juiisdiceional corres
pondiente al rey, se desarrolló así el uso de recurrir al sumo control
del delegante , por medio de algunos remedios característicos, las
líneas fundamentales de los cuales me propongo trazar en las páginas
Siguientes .

101. Una primera indicación de ésta posibilidad de recurrir,

—

como remedio extremo contra una sentencia, a la cognición personal

del monarca se tiene en los Établissements de ,S’aint Lonis, compuestos,
a los que parece, en 1273: tal indicación es, como ahora veremos, muy
confusa e indecisa, pero, por escritores de fantasía ardiente, ha sido
considerada, en absoluto como el origen de nuestro recurso de ca
sación.
Los Établissementg conocen, como ya se ha indicado, dos formas
de recurso contra la sentencia, según que la misma sea pronunciada por
un tribunal feudal (cort de baronnie) o por un tribunal presidido
por un funcionario real (cort de roy) ; en el primer caso, si aquel cine
quería recurrir de la sentencia era un caballero, tenía umia sola vía

7. VJOLLET,cit., pág. 223: “El rey delega la justicia a sus senescales, a sus
bailes, a sus Parlamentos; pero no enajena su derecho de juzgar. INo es, él mismo,
por decirlo así, una inmensa reserva de justiciar’. RAed DE LA GRAESERIE,De
la fonction et des jurisdictiong de cassation, cap. 1, desarrolla el concepto de que,
desde el origen de la monarquía francesa, toda justicia emana del rey (lo que no
es verdad, ya que más bien la jurisdicción real nace y se afirma en antagonismo
Con la justicia señorial) y distingue así una justice déleguée, que es la ejercitada
por los tribunales ordinarios, y una justice retenue, que es la ejercitada directa
mente por el rey. Los remedios contra las sentencias de los Parlamentos, acerca de
las que discurro en el texto, serían precisamente casos de iustice re tenue.
8. Acerca de la singularidad de este fenómeno, en virtud del cual el rey
eontinuó administrando la justicia aun después de haberse separado de su Corte
el Par arnento,precisamente al objeto de quitar al monarca el peso de administrar
justicia, puede verse en HOLTZMANN, Franz. Verfa.ssiingsqeseh.; y la recensión
de ERCOLE, en “Archivio storico ital.” (tercera entrega dci 1911), pág. 9 de la
edición separada.
292 PIERO
CALAi — La
iANDREI Casación Civil

para sustraerse a la decisión, y era la de la fanssation la cual ofrecía

,

las consecuencias ya indicadas, aun debiendo, despu( de sSan Luis,

ser resuelta sin duelo 10; en el segundo caso, en cambio, corno la juris
dicción real no admitía aquel recurso a un feudatario superior, sobre
lo que se basa la faussation caballeresca 11, contra la sentencia podía
solamente pedirse el aniendernent por vía de súplica (remedio que era
posible también ante las cortes feudales, cuando la parte gravada por
la sentencia era un hom coustumier, un burgués que no tenía derecho
a oponerse de igual a igual a los jueces caballeros) 12• La súplica por
amendement se llevaba ante el mismo tribunal que había pronunciado
la sentencia y se dirigía a obtener una nueva decisión sobre la contro
versia ya decidida: si la sentencia contra la cual se ejercitaba era de
uno de los jueces reales inferiores, a éste se pedía la nueva decisión 13,
pero si la primera sentencia había sido pronunciada por la Curia re gis,
la demanda de amendement se dirigía al rey, a fin de que examinase o
hiciese examinar el precedente fallo 14 En este último caso, que se
podía verificar también cuando la sentencia emanaba de un tribunal
diverso de la Curia re gis, como el del preboste de París 15, la petición
de amendement dirigida al soberano debe referirse a aquel poder de
supremo control que el rey ejercía sobre toda la justicia: y tiene, por
consiguiente, una cierta analogía con la supplicatio al emperador

9. Étabi., 1, 83 (Ed. VIOLLET, vol. II, pág. 134).

10. Établ., 1, 7 (Ed. VI0LLEP, vol. II, pág. 16).
11. Établ., 1, 83 (id., págs. 134-35) : “. . .car ji ne trouveroient qui br en
feist droit, car Ii rois nc tient de nului fors de Dieu et de lui”; Établ., II, 16
(id., 383), referido en la nota.
12. Établ., 1, 142 (id., pág. 273). Véase DUCOUDRAY, Origines, pág. 557.
13. Acerca de este a ,nendement pedido nl mismo juez, véase FOURNIaR,
Essai, págs. 204 y sigs.; GLASSON, llistoire, VI, 596; T)UCOUDRAy, pág. 556.
14. Véase especialmente Établ., II, 16: “se Ii jugernenz a étó donnez en cort
de prevost ou de bailli ou de roi, ji doit demander ainandenicnt de jugement en
souploiant; car supplications doit estre falte en cort de roi non mio appei; car
apiaux eontient felonie et iniquité, selonc droit eserit ou Code, D’offrir au prime
les prieres en la loi S (luis adversus, et lego Instrumentorum et ou Code de sen
tentiis praefectorum praetorio, lege unica, et en• la Digeste, De minorihus lege
Praefecti ou ji est escrit de ceste niatiere: que l’en doit souploier au roi que ji
bu jugement veje ou face veoir; et s’il est contre droit qu’il le depiece; et s’il
n’est contre droit qu’il le face tenir et enteriner par la coustum dou pais”.
15. Établis., 1, 1 (VI0LaE’r, II, pág. 7) donde se establece que contra las
sentencias del Preboste de París “nc nc porra l’en en apeier de son jugement,
selone droit escrit ou Code. De precibus imperatori offerendis 1. uit. et. 1. Si
quis, eum autentica ibi signata. Quae supplicatio gloriosis; mes l’en porra bien
souploier au reí que ji le jugement voie et se u est contre droit que ji le depiece,
selon droit escrit ou Code. De sent, praef. praet. 1. unica, en ji est escrit de ceste
matiere”.
 El recurso al Rey como a juez supremo 293

que en Roma se permitía contra las sentencias de los Praefecti praetorio.

Semejante analogía, exagerada por las referencias de leyes romanas
de las cuales el compilador de los Établissenzents, aproximando a me
nudo, por la sola semejanza exterior, institutos histórica y sustancial
mente diversos, ha entremezclado las normas de derecho consuetudi
nario sacadas de las Costumbres de Anjou y de Orleans 17, ha producido
en la doctrina moderna un erróneo concepto acerca de esta súplica por
amendenient que podía dirigirse al soberano y ha hecho atribuir a este
instituto, con manifiesto anacronismo, requisitos propios de institutos
posteriores en algunos siglos. El error se remonta a HENRION DE PAN
8Ev 18 quien, aproximando la expresión contre droit que se encuentra
usada en los Étabiissementg a la contra ius utilizada en los textos
romanos a propósito de la supplicatio (véase, anteriormente, n. 37),
enseña que ya desde los tiempos de San Luis ‘‘la suplicación se pre
sentaba al rey cuando la parte condenada se lamentaba de un error
de derecho; por simple mal fallo o por error de hecho la misma se
proponía ante el tribunal que había dictado la sentencia. Así ya en
tonces se c ’ nocíael recurso de casación y la requéte civiie; y, lo que es
notabilísimo, estos dos modos de impugnar las sentencias en último
grado tenían lugar en las mismas circunstancias y poco más o menos
en la misma forma que hoy”. Contra semejante construcción, acaso
seductora pero, desde luego, fantástica, que no encuentra en el texto
de los Établissernents justificación alguna, bastará observar que, si ya
la frase romana contra ms no pretendía distinguir el error en cuanto
a la cuestión de derecho del error en cuanto a la cuestión de hecho
(anteriormente, n. 37), mucho menos debe verse semejante distinción
en la expresión contre droit, formulada en un período en el que,la
concepción germánica de la función jurisdiccional no había sido to
talmente vencida por la concepción latina, y únicamente destinada,
por consiguiente, a indicar de un modo genérico la injusticia de la
sentencia °. De orígenes muy distintos, y no de estas primeras mani
festaciones del supremo poder jurisdiccional del soberano, nacerá, como

16. Véanse las dos notas precedentes.

17. Así VIOLLET, Établiss., vol. E, especialmente pág. 35. Véase CHENON,
Cassaíion, 15.
18. De ¿‘autorité judiciaire, Introduction, chap. V.
19. GLASSON, Histoire, VI, pág. 261: “Esta suplicación, fundada en un texto
mal comprendido del derecho romano, suponía una sentencia pronunciada contra
el derecho, expresión muy general, que comprendía tanto el error de hecho COMO
ei error de derecho”.
294 Pim
CAi .AIvi o — La Casación
&NrnmI Civil

veremos, el recurso de casación (más adelante, Es. 108 y sigs.) ; por

lo que, contra la opinión de IIENRION DE PANSEY y de quienes aceptan
su construcción 20, se debe, en la supplication de los Établissements,
apreciar, a lo sumo, el primer germen de los posteriores remedios
de la próposition d’erreur 21 de la requéte civile 22

102. La intervención del soberano en la resolución de las contro

—

versias civiles, más que en el período al cual pertenecen los Établis

senients, se desarrolla y se determina a partir del siglo XIV, cuando la
Curia re gis hubo asumido la función neta de un tribunal autónomo e
inapelable (souverain) y el poder jurisdiccional del rey hubo encon
trado su instrumento en las lettres de justice.
Los historiadores del derecho francés no están de acuerdo en de
terminar con precisión en qué momento de la Curia regis, colegio de
nobles que rodeaban al soberano para aconsejarlo en los negocios de
Estado y para coadyuvar en el ejercicio de la jurisdicción, se haya
separado el Parienient, órgano exclusivamente judicial, y en qué mo
mento se i ijase de una manera estable en París 23, separándose del
verdadero y propio consejo (concilium) del rey, al cual continuó
estando at; ibuídauna función consultiva sobre los negocios de Estado.
Cierto es que, desde los primeros años del siglo XIV el Parlamento apa
reció ya con todas las características de uii supremo tribunal de apela
éión, al cual se llevaban en última instancia los recursos de toda riatu

20. ZINK, Uber dic Ersnittlung des Saehverhaites im Franrósischen Civil

processe, 1. Bd. (München, 1860), encuentra en las ordenanzas de San Luis
ei enÍlich den ersten Grund r am Cassationsrecurse (pág. 398, nota 12). Así
SCHLINK, Kosnmenlar über dic franzósisclze Civiiprozess Ordnung, 1. lid. (Coblenz,
1843), pág. 17, que procede evidenteniente de HENRION; igualmente LEUE, Ideen,
citado juntamente, pág. 123. Contra la enseñanza de HENRION, DALr Rép.,
oz, voz
Cassation, n. 4; CHENON, Cassation, 15, nota 1; PISANELLI, Cassazione, pág. 21,
nota 1.
21. TARBÉ, Lois, Introduction.
22. VIOLLET, Établissements, vol. 1, pág. 278; GLASSON, Histoire, VI, 261.
23. Se enseñaba tradicionalmente que esto ocurrió en cumplimiento de la
Ord. de Felipe el Hermoso de 21 de marzo de 1302 (contenida en IsAMBEET, II,
790 y siga.): véase HENRION DE PANSEY, Introd., cap. VI. Pero hoy esta opinión
está superada y se hace remontar a niás atrás el suceso; véase WARNKOENIG, 1,
págs. 336-341; FOuRNIER, Essai, 189; GLASSON, Histoire, VI, 159 y siga.; LIJCHAIRE,
Histoire des inst. nionarehiqucs de la France sous les premiers Capétiens, 25 cd.,
Paris, 1891, vol. 1, 277; II, 327; LANGLOIS, Les origines du Parlarnent de Paris,
“Rey. hist.”, XLII; VIOLLET, Hisloire des Inst., III, 295 y sigs. Véase también
DUCOUDRAY, Origines, que en las págs. 65 y sigs. ofrece una tabla-resumen de
las ordenanzas que regularon el Parlamento; y HOLTZMANN, Fr. Verf. Gesch.,
págs. 235 y sigs.
 El recurso al Rey como a juez supremo 295

raleza conira las sentencias de los tribunales reales y, con la gradual

afirmación de la monarquía sobre el poder feudal, contra las sentencias
de las cortes feudales 24• El Parlamento, por natural consecuencia de
su funcióa derivada de la soberanía regia, decidía iiiapelablemente:
de una. manera expresa la Ord. del 23 de marzo de 1302, en su art. 12,
estableció Iteni volunius, sancimus el etiam ordinamus quod iudicata
arresta el sententiae quae de nostra curia sive nosiro conimuni consilio
processerint, teneantur el sine appellatione aliqua executioni manden—
tur . En razón de esta inapelabilidad atribuída al Parlamento, se
acostumbró a decir que el Parlamento estaba provisto de soberanía
(souverainiié) ; y cuando, con el correr de los años, junto al Parlamento
de París se fueron formando, en diversas partes de Francia, otros Par
lamentos menores 26, a cada uno de ellos se atribuyó la calificación de
Cour souveraine, o sea, según FERRI de Gour supérieure qui sous
27,RE

l’autorité du Roi connait des différens des particuliers souverainement

el sans appel.
La concentración en los diversos Parlamentos del poder de decidir
en última instancia las controversias de todo el Reino de Francia, si
hubiera sido absoluta, habría despojado al rey de su derecho de control
sobre la justicia, que, como a juez supremo, le correspondía a él por
efecto de la soberanía; pero, como ya se ha indicado, la delegación
del poder de última apelación hecha por el monarca a los Par)amentos,
no trajo consigo una renuneia del soberano a ingerirse directamente
en la administración de la justicia cuando le pareciese oportuno; y
la institución del Parlamento de París y de los que le siguieron a su
semejanza, si bien en su origen había tenido el objeto de aligerar
al soberano del peso de la jurisdicción, confirmó, por el contrario, el
principio de que el soberano, situado por encima de los Parlamentos,
seguía siendo siempre el juez supremo; por lo que, en el seno del Con -
cilium que, después de la separación del Parlamento destinado a la
función judicial, había quedado con funciones consultivas al lado del

24. HENicIoN DE PANSEY, Ant. jud., pág. 162; CHEN0N, Cassation, pág. 17;
GLASSON, Hisíoire, VI, 262.
25. Texto en Recneil, II, 768. Véase GLASSON, VI, 262, que en la nota 2 opina
que tal disposición se refiere no sólo al Parlamento (Curia), sino también al con
sejo real (cornmune consiiium) ; y no, por consiguiente, que estos dos términos sean
sinónimos; véanse también DUCOUDRAY, pág. 557, y SCHWALBACH, Der Pariser Par
lenient, págs. 159-160.
26. WARNICOENIG, 1, n. 186; HOLTZMANN, Franz. Verf. Gesch., III, Período,
2. Kap., págs. 335 y sigs.
27. Dictionnaire de droit et de pra ique (12 ed., vol. 1, Paris, 1740).
 296 CALAMANDREI
PIERO — La Casación Civil

rey, renació un órgano de naturaleza judicial, encargado de recibir

las demandas de los particulares que de todo el reino venían diferidas
al soberano como juez supremo: tal órgano judicial se denominó las
Requétes de l’Hostel du Rbi, y los miembros que por delegación del
rey lo componían se denominaron maures des reqvétes 28, dedicados a
recibir las súplicas dirigidas al monarca, para darle cuenta de las
mismas. A las peticiones que por este trámite llegaban al rey y que se re
ferían por lo general a controversias que vertían ante los tribunales infe
riores, el soberano respondía con órdenes escritas, en las cuales se indica
ban las providencias que debían adoptarse en el caso particular; y a estas
órdenes escritas, que pueden, consideradas con gran amplitud, paran
gonarse a las epistulae con las cuales los emperadores romanos acor
daban providencias para ordenar un proceso ante los jueces inferiores
(véase, anteriormente, n. 36), se les dió el nombre de lettres de Jus
tice 29, o, más generalmente, de lettres de la Cliancellerie, porque las
mismas, aunque fuesen firmadas por el soberano, eran en realidad
preparadas y selladas, frecuentemente con fraudes y amaños, en la
Cancillería de la Corte 30•
Las finalidades a las que, en el ámbito de la administración de
justicia, servían estas letires, que constituyen uno de los institutos más
importantes de la monarquía francesa 31, podían ser muy diversas:
declarar exento a alguno de la jurisdicción de los tribunales ordinarios,
avocar al conocimiento del Consejo soberano la decisión de una contro
versia, restituir a una parte contra el transcurso de un término, y así
sucesivamente 32 Pero a todas, en sus múltiples formas, era común el
concepto informador, según el cual al soberano, fuente originaria de la
jurisdicción y juez supremo de todo el reino, corresponde siempre
el derecho de intervenir en la administración (le la justicia, suspen
diendo el curso de la jurisdicción ordinaria o preparándolo y modifi
cándolo según su voluntad, y de sustituir su cognición de delegante a
la. de los jueces sus delegados; es éste un punto, que para determinar

28. WARNKOENIG, 1, pág. 349; STEIN, III, pág. 475; GLASSON, VI, págs. 191
192; véase también HENRION DE PANSEY, e. VI; HOLTZMANN, pág. 252.
29. Véase VI0LLEr, Inst., II, pág. 229.
30. STEIN, III, págs. 477-481; FERRIÉItE, Dictionnaire, 1, voz Chancellcrie,
dice que ésta “es el lugar donde se sellan las cartas que emanan de Su Majestad,
por razón de la justicia... “.

31. STEIN, III, 477.

32. Especificación en STEIN, loe. cit.; en su Dictionnaire, vol. II,
pág. 134, col. 2, después de haber dicho ea general q e “Cartas reales son provi
dencias de derecho emanadas del Príncipe, en favor del impetrante”, enuinera
seguidamente y explica más de cincuenta especies de cartas diversas.
 El recurso al Rey como a juez supremo 297

de un modo exacto el origen histórico del recurso de casación, debo

poner aquí especialmente de relieve: esto es, el soberano que con estas
lettres de Chanceilerie intervenía en la administración de la justicia,
ocupando el puesto de los jueces ordinarios, no actuaba sino en función
de juez supremo, ejerciendo entre los diversos poderes que en su sobe
ranía se reasumían, solamente aquel poder de jurisdicción que, corno
ya se ha visto, encontraba en él la fuente originaria. En una monarquía
absoluta, como era la de Francia, todos los poderes públicos procedían
del soberano, el cual, como consecuencia, tenía la posibilidad de ejerci
tarlos todos: así, por ejemplo, del mismo modo que podía decidiz una
controversia en función de juez, podía el rey emitir ordenanzas en
función de legislador; pues bien, la actividad que el rey ejecitaba sobre
la administración de la justicia por medio de las lettres de Chancellerie,
respondía exclusivamente a la función jurisdiecional del soberano, y
no miraba en absoluto a salvaguardar en el soberano prerrogativas
diversas de la de administrar justicia, como, por ejemplo, la de dictar
leyes. Veremos dentro de poco que en la monarquía francesa el sobe
rano ejerció sobre la administración de la justicia una censura especial,
dirigida a impedir que los jueces se sustrajeran a la observancia de
las ordenanzas reales, y preordenada así a hacer respetar el poder
real en su función legislativa; pero con esta censura especial (de la
que debía nacer, como veremos, el recurso de casación) no tiene nada
de común este derecho de intervención en la justicia que el rey ejercita
con las lettres de justice En este último caso, el rey, como juez su
premo, trata de alcanzar, aunque acaso tal vez desviado por fines
políticos o por personales favoritismos, la finalidad a que mira todo el
ordenamiento judicial, que es la de decidir las controversias surgidas
entre los particulares; en el otro caso, por el contrario, el rey, como
legislador, obedece a un interés bien diverso de aquel por el cual se
establece la administración de la justicia, y trata de alcanzar un fin
que, en un cierto sentido (se verá, más adelante, en los ns. 113 y sigs.),
está en antagonismo con el de la jurisdicción.
De esta institución tan general de las letires de Chancellerie, por
medio de ias cuales en múltiples sentidos se desarrolló la intervención

33. Erróneamente, pues, en mi concepto, VIOLLET, Inst., IT, pág. 224, enlaza
el origen del povrvoi en cassation con la función de souverain juge, que conserva
el rey aun contra las sentencias del Parlamento; erróneamente también LA GaAs
sarna, Cassa págs. 6-7, considera bajo la hipótesis de la juatice re enue tanto
ion,
el Caso de las lettres de justice (en que el rey cumple un verdadero acto judicial),
Cuanto el de la casación, que tiene sólo naturaleza política. Véase también HOLTZ
MANN, III. Per., 3. Kap., n. 3, págs. 362-365.
298 — La Casación Civil
CALAMANDREI
PlEno

del rey en la justicia, se valió el soberano también para reafirmar el

propio derecho de juez supremo sobre las decisiones emanadas del Par
lamento de París y de los que después surgieron en otras ciudades
de Francia; contra estas decisiones souveraines, que no estaban some
tidas al remedio ordinario de la apelación, se desarrollaron, en efecto,
poco a poco diversas formas de remedios extraordinarios, mediante
los cuales la parte que se encontraba gravada por tales sentencias se
dirigía al rey para obtener de él lettres de Chan ceilerie, encaminadas a
remover los efectos de la cosa juzgada que, según las reglas ordinarias,
debería ser ya irrevocable. Surgió así, en el. derecho francés, la posibi
lidad de un ulterior recurso contra las sentencias inapelables, que
debe ser considerado precisamente como una más específica y míss
precisa determinación de aquel instituto general de las lettres de
Chancellerie, por medio de las cuales se manifestaba la ingerencia del
soberano en todos los campos de la justicia pero este recurso no se
desa,rrolló en una forma única, sino que asumió, sin perjuicio de obe
decer siempre al mismo principio informador, construcción y modali
dades diversas, según la naturaleza de los vicios inherentes a la sen
tencia contra la cual se proponía la reclamación. Es necesario, a tal
respecto, considerar que los defectos manifestados en las sentencias
de los Parlamentos podían, como los de toda sentencia, ser reagrupados
en tres clases, según que se tratase de errores de juicio relativos al
hecho o al derecho (errores in iudicando), de irregularidades proce
sales (errores in procedendo), o de evidente oposición entre la cosa
juzgada y la equidad: a estas tres categorías de defecto de la sentencia
no correspondieron, sin embargo, tres diversas formas de recurso al
soberano y, por consiguiente, tres diversas especies de lettres de justice;
sino que a la primera y a la última correspondieron dos instintos neta
mente diversos, esto es, la proposition d’erreur y la requéte civile,
mientras en cuanto a los vicios de la segunda categoría no se tuvo
un remedio particular, sino que se utilizaron, como se verá, bien el
uno bien ci otro de los dos remedios antes indicados. Dedicaré las pá
ginas siguientes a una breve investigación sobre estos dos institutos,
estudiando primero su origen y su desenvolvimiento en la época ante
rior a la Ordenanza de 1667, y haciendo notar después las modifica
ciones que tal Ordenanza introdujo en esta materia.

34. STEIN, III, pág. 655, dice que la Requéte civile “ist nichts anderes, als
dic genauere Organisation der Lettres de la Chancellerie”; lo mismo se puede
decir en cuanto a la proposition. d’erreur.
 El recurso al Rey como a juez supremo 299

103. Ya la Ordenanza recordada del 23 de marzo de 1302, des

—

pués de haber reconocido expresamente la inapelabilidad de las sen

teucias del Parlamento, añadía, sin embargo, que al rey se podía re
currir contra tales sentencias, si aliquid ambiguitatis vsi erroris con
tinere viderentur, ex quibus merito suspicio induceretur En este
.

recurso al rey, que podía dar lugar a una nueva tramitación de la

causa, por parte de una comisión encargada de ello por el rey (providam.
deiibera ionem
specialis mandati nostri, et de nostra licentia speciali),
tiene origen aquel instituto que ya BOUTEILLER36 llamó el remedio de
los erreurs y que asumió después, en ci desarrollo ulterior dcl derecho
francés, el nombre de proposition d’erreur 37; tal rcrnedio consistió en
una requéte dirigida al rey, por la cual, alegándose que la sentencia
pronunciada por el Parlamento se basaba sobre un error, se pedía
al soberano que quisiera conceder una nueva tramitación de la misma
causa: si el soberano acogía el recurso, los maures des requétes libraban
al recurrente una orden del rey (tales órdenes se llamaron, primero,
letires de gráce de dire couíre arrét, y, después, lettres de proposition
d’erreur) 38, con la cual se daba orden al consejo real, o, a partir de la
Ordenanza de diciembre de 1320 , al mismo Parlamento que había
pronunciado la sentencia contra la cual se recurría, de examinar el
fallo reformándolo en cuanto estuviese equivocado. Numerosas son,
en la serie de las Ordenanzas publicadas por los reyes franceses, las
que se refieren a la proposition d’erreur, casi todas dirigidas a estable
cer los límites de este instituto 40, el procedimiento del cual, una vez
llegado a su más alto desarrollo era, a grandes rasgos, tal como REBTJF
FE lo describe 41, el siguiente:

35. Recucil, II, 768; CHENON, Cassation, pág. 17; DUCOUDRAY, 558; H u
RION DE PANSEY, 162; GLASSON, Histoire, VI, 262.
36. Sornrnerara!, Lib. 1, tít. XX, rub. De erreur sur arrest de Parlarnent.
Véase SCHWALBACH, 159-160.
37. Véase GARSONNET, Traité, VI.
38. GLASSON, VI, 263; CHENON, Cassation, 19; }IENRÍON DE PANSEY, 163.
39. Recueil, III, 260.
40. Además de las va citadas del 1302 y 1320, se refiere,i a este terna las
ordenanzas: anteriores a la de 1667: 1331 (Recucil, IV, 401) ; 1340 (id., X, 819,
en nota); 1344 (id., IV, 494); 1453 (íd., IX, 227-228) ; 1479 (id., X, 818)
1498 (id., XI, 359); 1535 (id., XIII, 447) ; 1539 (id., XIII, 628) ; 1566, (id.,
XV, 206).
41. Tractatus de supplicationibus seu errorurn propositionibas, en Cornin. ja
cosi, sea ordin. regias cit., a. 16 y sigs. Véase también B0uTEILLER, Som me rural
(Ed. CHARONDAS LE CITARON), tít. XX, rub. De crecer sur arrest de Pariement;
IMBER,r, Inslitutions, II, e. 16.
300 PlEno
CALAMANDREI — La Casación Civil

La parte que quisiera valerse de la proposition d’erreur contra

una sentencia inapelable, podía (siempre que no se tratase de senten
cias contra las cuales tal remedio estuviese prohibido, como las inter
locutorias 42 o aquellas pronunciadas en materia posesoria 43; y siempre
que no hubiese transcurrido el término para el ejercicio dci recurso,
que fué fijado primero en dos años y después reducido a un año, a
contar de la publicación de la sentencia) dirigirse al rey depositando
en Cancillería una súplica escrita destinada a los maitres des requétes,
la cual debía contener, bajo pena de inadmisibilidad, la específica enu
meración de los motivos de error que el suplicante sostenía haberse
producido en la sentencia La súplica se entregaba, junto con los
.

documentos que la apoyaban, a uno de los miembros del Conseil, a fin

de que diese cuenta de ella a todo el colegio de los maitres des requ tes,
lOS cuales, con un examen superficial de la sentencia. ut a prima facie
apparere potest 48, decidían si la afirmada existencia de errores pre
sentaba la apariencia de fundamento y, por consiguiente, si la revisión
debía concederse; la respuesta de los maitres des requétes se daba al
Canciller, quien la transmitía al rey, el cual, a base de su relación,
ordenaba o denegaba el librashiento de las lettres °. Si las lettres eran
concedidas, las mismas se dirigían generalmente al Parlamento que
había pronunciado la sentencia 50 (salvo casos excepcionales, en los que
el rey avocaba la decisión a su consejo), ordenkndole examinar el fallo

42. Ord. de Felipe de Valois de 1344, e. 9. Véase Recueil, IV, 494; TARBÉ,
Ca.$saíion,, pág. 11; HENRiON DE PANSEY, 164;CHEN0N, Cassation, 19-20; CREPON,
Cassation, ns. 11-15.
43. Ord. de Plessis-les-Tours de Luis XII, 1479, art. 88. Véase Eecueil, XI,
559; HENRION, 171, nota 1.
44. Ord. de Luis XI del 1479, Recueil, X, 818 y sigs.
45. Ord. de Villers-Cotterets de Francisco 1, de agosto de 1539, art. 136
(Recneil, XIII, 628). Véase REBIJPFE, loe. cit., ns. 56-57.
46. Véase un modelo de tales súplicas en BOUCHEL, Bibliothé que, vol. II, voz
Froposition d’erreur, pág. 1104.
47. Ord. 1344, cap. 9, cit. Eecucil, IV, 494. Véase BOUTEILLER, loe. cit.
48. Ord. de 1344, cit.; el art. 135 de la Ord. ,de Villers-Cottercts del 153
prescribió, sin embargo, a los Maitres des requétes que examinasen cuidadosa
mente si el error y si los documentos correspondían a la relación.
49. REBUFFE, loe. cit.; itecucil, loe. cit., II, 16, pág. 383.
50. Ord. de 1344, citada. GLASSON, VI, 263; BOUTEILLER, loe. cit.: “et si
l’erreur est recevable, les seigneurs des requestes du Roy, envoyent aux seigneurs
des Pariement la request, et les erreurs formez par articles avex un mandement,
contenant que la requeste ayee lesdicts errcurs soient visitez et veus et receus,
et soient commis des seigneurs du dit Pariement á ce voir et recevoir, teliement
que les parties puissent estre ouyes sur ce; et sera mesmes la Cour de Parlement
juge”.
 El recurso al Rey como a juez supremo 301

para corregir los errores que eventualmente se encontrasen en él; en

unión de tal orden, la Cancillería libraba un sobre sellado, dentro del
cual se encerraba la sentencia impugnada, y la súplica que contenía
lOS motivos de error y el parecer de los rnaí res
des requétes
Después de esta primera fase del procedimiento, que tenía ca
rácter meramente introduetivo y que se desarrollaba íntegramente
ante la Corte del rey sin intervención de la parte contraria, se iniciaba,
ante el Parlamento que había pronunciado la primera sentencia, una
segunda fase con carácter decididamente contradictorio. El que había
obtenido las leUres debía depositarlas en el Parlamento, con una súpli
ca en la que pedía al mismo Parlamento que abriese el sobre contenien
do los errores y señálase un día para la citación de la parte contraria;
pero, para ser oído en esta petición suya, era obligatorio, ante todo,
cumplir la importante formalidad del depósito de una caución 52, la cual
debía servir, en caso de vencimiento del suplicante, para indemnizar
a la parte contraria de los daños y de los gastos y para pagar al sobe
rano una multa Cumplidas tales formalidades, el Parlamento reuni
.

do no en sesión plenaria, como acordaban las Ordenanzas más antiguas,

sino en colegio parcial, compuesto por los jueces que habían pronuncia
do la sentencia impugnada y por algunos jueces agregados nombrados
por el rey o por el mismo Parlamento a , ordenaba la apertura del
sobre conteniendo los motivos de error, la comunicación de éstos a la
parte contraria, y asignaba un término para el cambio de las defensas
y la audiencia para comparecer 55; y, cuando no comprobase a primera
vista que la proposición de error era sólo un medio fraudulento para
prolongar la litis, caso en el cual podía, sin más, negar la revisión 56,
procedía, a base de los solos documentos del precedente juicio , a un
examen del fallo dirigido a decidir an erratunv sit , condenando, en

51. REBUFFE, loc. cit.

52. Salvo que Be tratase de un suplicante pobre, caso en el cual bastaba
también una cautio juratoria: véase REBUFFE, loe. cit., sobro la multa por fol apel.
53. Disposición introducida por primera vez por la Ord. de 1331 (Recueil,
IV, 401) y por la Ord. del 1340 (Recucil, X, 819, nota). Francisco 1, en la Ord.
de Villers-Cotterets, elevó la medida de la multa a 240 liras (art. 136). Véase
CHENON, Cassalion, 28 y I30RNIER, Confércnce, 1, pñg. 270.
54. Ord. de Villers-Cotterets, art. 137; véase REBUFFE, op. cit., n. 83.
55. REBUFFE, loe. cit.
56. Ord. de Carlos VII de 1453, art. 66 (Recucil, IX, 227-228); véase
OHENON, pág. 23; CREPON, 1, n. 17.
57. REBUFFE, cit., u. 80.
58. Id., u. 81.
302 PlEno
CALAMANDREI — La Casación Civil

caso de decisión negativa, al suplicante a los daños y a las costas en

favor del adversario, así como a la pérdida del depósito, y reformando,
en caso de decisión afirmativa, la precedente sentencia en los puntos
equivocados
La proposition d’erreur no tenía efecto suspensivo 60; y corno estos
procesos de proposition d’erreur, aun cuando se debiesen limitar a un
simple examen del fallo, en realidad se prolongaban enormemente ,
la Ord. dei 1539, art. 138, impuso que la sentencia que tenía por base
la revisión debiera ser pronunciada en el término de cinco años a
contar de la admisión del remedio.

104. -— Si ahora, a base de esta esquemática descripción del pro

cedirniento de la proposition d’erreur, tratamos de encontrar la iia
turaleza característica y sustancial del instituto, encontramos en el
mismo una gran analogía con la supplicatio del derecho romano impe
rial, por medio de la cual se obtenía del soberano una retraetatio de
una sentencia inapelable ante el mismo magistrado que la había pro
nunciado. Por otra parte, mientras la supplicatio romana tenía, por
lo que se refiere a los motivos de gravamen, la misma extensión de
la apelación y se admitía, por ‘consiguiente, siempre que el vencido se
considerase injustamente condenado (contra ms laesos se adf’irment:
anteriormente, n. 37), la proposition d’erreur francesa fué asumiendo
una singular conformación, en cuanto se piasmó corno un remedio
limitado a una sola categoría de vicios del fallo.
Ante codo, como el nombre mismo del instituto indica, la propo
sition d’erreur tuvo como presupuesto la existencia de un error in
indicando en la sentencia impugnada, por parte del juez; la misma,
como dice BOUCHEL 62, era un remedio par lequel on pretend avoir esté
jugé par erreur, concedido, según REBUFFE 63, stt errores corrigantur.
Inicialmente, cuando el instituto no había alcanzado todavía su pleno
desarrollo, no se diferenciaron las diversas especies de errores de juicio
y todos indiferentemente se consideraron corno motivos válidos para
el ejercicio de este gravamen: la Ordenanza de 1302 supone, en general,
que la sentencia contenga quid ambiguitatis vel erroris, sin distinguir

59. Id., ns. 93, 101, 103.

60. Ord. de 1344, cit., REBTJFFE, loe. cit., as. 38-42.
61. REBUFFE, obra citada, a. 80.
62. Biblioth cit., vol. II, voz Proposition d’errei
qve, r.
63. Obra citada, a. 14.
 El recurso al Rey coino a juez supremo 303

—no obstante la afirmación contraria de HENRION DE PANSEY —

entre error de hecho y error de derecho, sin que a ninguna distinción

semejante aluda todavía BOUTEILLER, que habla en general de erreur
Pero más tarde, en virtud de un desarrollo puramente doctrinal del
instituto, se fué afirmando la regla de que la proposition d’erreur
podía utilizarse solamente por error de hecho, nunca por error de
derecho: n’est permis d’alleguer en proposition d’erreur escribe —

IMBERTO autres erreurs que de fait el non de droit 67• La razón

—

de esta regla, que parece partir de una idea absolutamente opuesta

a la que constituye la base de nuestro recurso de casación (esto es,
la idea de que sea necesario garantizar a las partes, contra las sen
tencias inapelables, un ulterior remedio limitado a los solos errores de
hecho, de manera que el error de hecho ha de considerarse más grave
que el error de derecho), debe busearse en el principio de disposición
que, también en el proceso francés, dominaba la recolección del mate
rial de decisión. Mientras, por lo que se refiere al derecho, se hallaba
en vigor la máxima lura ‘novit Curia, en virtud de la cual los jue
ces debían conocer y aplicar de oficio las reglas de derecho a los
hechos 68, por lo que se refiere al l1echO los jueces estaban por regla
general limitados por la actividad de las partes: de suerte que, mien
tras por lo que se refería a la decisión de las cuestiones de derecho,
se podía considerar muy difícil un error por parte de los jueces que
debían estar en conocimiento de todos los elementos necesarios para re
solverlas (presunción tanto más verosímil cuanto se trataba de una
sentencia proveniente de jueces tan autorizados como los Parlamentos
soberanos), más justificable aparecía un error relativo a un punto de
hecho sobre el cual los jueces debían atender toda información de las
partes y sufrir, por consiguiente, en su juicio, las consecuencias de la
información deficiente. Se excluía, por lo tanto, la proposition d’errenr

64. Según este autor, obra citada, pág. 170, los errores de derecho eran
decididos por el rey; los de hecho por el mismo Parlamento. En contra: CzEpoÑ,.
1, Cassation, n. 6.
65. Sonimerural, loc. eit. Véase GLASs0N, VI, pág. 263, nota 3.
66. Institutions, II, e. 16 (pág. 384 de la cd. cit.).
67. Regla comúnmente aceptada en el derecho francés intermedio. BOUCHEL,
BiblioÍh vol. II, voz Proposition d’erreur, pág. 1104; FERRTl
que, Dictionn.,
RE,
II, 450, voz Prop d’erreur; REcUrrE, inc. cit., n. 70; véase también CHENON,
Cassation, págs. 26-27; HENRION DE PANSEY, pág. 170; STE!N, III, pág. 654;
véase bibliografía francesa en GARSONNEP, Traité, VI § 2299, nota 9.
68. Véase JOUSSE, Idée générale ou abregé de la administration de la justice
(Paris, 1767), tít.III, parte II, sez. II, § XV, n. 5, pág. 86.
304 Piano
CALAM — La
NDREI Casación Civil

en cuestiones de derecho, porque sicut omnia iura in scrinio pectoris

habet princeps, quod est intelligenduni por suos consi ideo in
7 iarios ...

iure isti consüarii non praesurnuntur errasse ° porque on nc peut par

présumen qu’une our souveraine pe che par ignorance du droit et des
ordonnan ces 70• Y se admitía sólo el recurso por error de hecho, como
aquel que no suponía disminución alguna a la dignidad y a la doctrina
de los jueces. No parece, sin embargo, que tal exc)usión del remedie
en caso de error de derecho fuese observada rigurosamente en la prb o
tica: el propio IMBERTO, después de haber establecido la regla de que
se permita alegar sólo errores de hecho, añade: coinhien que sovent on
en alegue qui sont de droit Lo mismo, en efecto, que la habilidad de
los abogados de hoy se esfuerza a menudo en presentar a la Casación
bajo apariencia de violación de ley lo que en realidad es un puro
error de hecho, a la inversa, el arte forense intentaba en Francia, con
el objeto de eludir la inapelabilidad del fallo, disfrazar de errores de
hecho los que eran en sustancia verdaderos errores de derecho: y
cuando la decisión del Parlamento aparecía errónea en derecho, ut
iudices ‘non notentur, allegatur error facti, ob quem error jung se
cutus est 72
La proposition d’erreur contra las sentencias souveraines aparece,
pues, en el derecho francés como un recurso dirigido al rey, en la cali—
dad de juez supremo, a fin de que ordene a la misma x iagistratura que

69. REBUn loe. ’E,

cit., n. 7.
70. FERRIáRE, Dietionnaire, voz Fropozition d’erreur, cit; BODCHEL, voz
Requeste eivile, vol. III, pág. 255. La explicación que comúnmente se da a esta
limitación de la proposition d’erreur a los solos errores de hecho, es, apoyándose
en la autoridad de IIENR I0N
DE PANSEY (cap. XXXI, sec. VI), muy diferente:
se dice, en efecto, que como en el siglo XIV todo el derecho francés estaba expre
sado en coutvmes que debían ser alegadas y probadas por las partes en juicio
como los simples hechos, todo error relativo a la conturne se consideraba un error
de hecho, de modo que el error de derecho verdadero y propio resultaba im
posible (así también CIIENON, Cassation, pág. 21). La inconsistencia de este
razonamiento es manifiesta: en efecto, si en los tribunales franceses no hubiera
sido posible el error de derecho, ¡ no se comprende qué importancia práctica habría
tenido la prohibición de proponer error de derecho! Por lo deniós el error de
derecho en antagonismo con el error de hecho es tomado en consideración desde
BOUTEILLER que habla de una sentencia dada contre droict escrit el anclen usage
de pays (anteriormente, n. 98, nota última). Más racional, aun cuando, en mi
concepto, no exhaustiva, es la explicación dada por LA GRASSERIE, Cassation,
quien dice que como casi todo el derecho francés era consuetudinario y por
consiguiente mejor apreciable sobre el lugar, estaba prohibido el recurso al rey
por error de derecho, porque el rey no estaba en situación de decidir mejor que
los tribunales locales (pág. 7).
71. Loe. cit. Véase STEIN, III, 654.
72. REBUFFE, loc. eit, n. 70.
 El recurso al Rey como a juez supremo 305

ha pronunciado la sentencia impugnada, una revisión m de la cuestión

de hecho y una eventual reforma del fallo, en el caso de que la revisión
demuestre la existencia de errores de hecho en el fallo mismo. Algunos
escritores dicen que este remedio es un remedio ordinario 74; más exac
tamente, REBUFFE , observa que la proposition d’erreur se concede
sólo contra iudicatum, quod per appellationens retractan non potest;
nani si coinpetat appeilatio et sic remedium ordinarium, non competet
hoc extraordinanium, e indica así que la misma es un remedio extremo,
basado exclusivamente sobre la gratia del rey y no, como la apelación,
sobre el jus comrnune .

105. — Naturaleza sustancialmente diversa de la proposition

d’erreur, pero formas en parte comunes con ella tuvo la requéte civile,
que no se encuentra expresamente regulada por ordenanzas reales ante
riores a la de 1539, pero que ya existía en la práctica en tiempo de
IMBERTO, el cual habla de faire retracter un arrest par requeste ci
vile Mientras la proposition d’erreur era un remedio exclusivamente
reservado contra las sentencias de las cortes soberanas, contra las cuales
no se daba nunca la apelación, la requéte civile se admitía contra todas
las especies de sentencias, esto es, no sólo contra aquellas inapelables
desde su origen, sino también contra las de los jueces inferiores después
de la decadencia del derecho de apelación 78; pero, lo mismo que la
proposition d’erreur, aquélla estaba dirigida a obtener del rey lettres
en. forme de requeste civile, por medio de las cuales el soberano orde
naba a los jueces que ya habían pronunciado la primera sentencia que
examinasen si era del caso, par équité et grace, revocar el fallo.
El carócter distintivo de este instituto se manifiesta por los mo
tivos en virtud de los cuales podía ser utilizado. IMBERTO enseña que
el motivo fundamental que daba lugar a este remedio era el hecho de
que la decisión hubiera sido originada por fraude de una parte: quand

73. También los escritores franceses dicen explícitamente que la propozition

d’erreur conducía a una revision. Véase FERRI4RE, Dictionnaire, 1, voz Revision
(pág. 605).
74. IMBERT, Institvtions, II, 16 (pág. 382 de la ed. citada): “Aprés qu’iI
est jugó par arrest, si l’une des parties se sent grevée, le remóde ordinaire est
de se pourvoir par proposition d’erreur”; BOUCHEL, Bibiiolhéqae, II, voz Propo
sition d’erreur.
75. Loe. cit., u. 12.
76. Loe. cit., ns. 84 y sigs.
77. II, e. 16, pág. 385 de la cd. eit.
78. REBuFEE, Tractatus de literis civilibus, Gi. II, u. 51; STEIN, III, pág. 055.
306 PlEno
CALAMANDREI — La Casación Civil

par dol, circo’nvention on précip’itation la partie adverse a obtenu

l’arrest; pero añade que sería bien équitable que este remedio fuese
admitido aun cuando la sentencia estuviese basada sobre un error o
una omisión cometidos por una de las partes en la propia defensa °.

En general se puede decir que la requ civile

te del derecho francés
correspondía en modo perfecto a la restitutio in integrum dci derecho
común con la sola diferencia de que en Francia la misma se con
80,

virtió en un remedio dirigido exclusivamente al poder soberano, en

el concepto que ii étoit raisonable que dans un état mo narcl?ique on
expédiát sous l’autorité du Prince toas les acis de justices dont lc r
Magistrats prenoient la connaissance dans les États populaires 81: se
puede decir, pues, que la requ civile
te era ejercitable en todos aquellos
casos en que la recolección del material de litis había ocurrido a través
de tales influjos perturbadores, en virtud de los cuales la sentencia
resultante de los mismos, si por derecho estricto debía ser considerada
válida, no podía dejarse subsistente sin violar la equidad. REBUFFE,
en efecto, contrapone la proposition d’erre-ur a la requéte civile, di
ciendo que in pro positione erroris detegitur error iudicantis, in sup
plicatione civili iniquitas vel dolus partis 82; mientras con la primera
se lamentaba un error in indicando del juez, mediante la segunda se
hacía valer un vicio exterior al proceso que había disminuído la libre
disposición de las partes en su defensa, de suerte que la misma se
llamaba precisamente requéte civile, porque generalmente (exceptuan
do el caso de dolo del juez) no criticaba la obra del juez, paree qu’elle
non offenre pas les Juges 83•

79. Institutions, loc. cit.

80. A la restitulio ja mt. del derecho romano refieren la r. e. todos los
juristas franceses: véase REBTJFFE, Te. de suppl.; D’EsPEIssEs, tít. XII, sea. 1,
art. 1; BOUTARIC, Explication de l’ordonnance de Louis XIV (1743), tít. XXXV,
art. 1: “. . .dans la requéte civile l’objet d’une partie n’est point de faire reparer
l’iniustice, comme ji l’est dans les appellations, mais d’étre restitué en ent.ier
envers le ,jugement ou l’arrét qui l’a condainnée”. D’EsPEIssEs, loe. cit., a. 24,
da un modelo de lettres libradas por el soberano en las
5 que se expresa así:
.nous vous mandons s’il vous appert de ce que dessus et autres choses á suffi—
sanco, sans avoir égard au dit Arrét, restitulez en entier envers iceIui, et remet
tiez les parties en tel état qu’elles étaient avant icelui”. Véase ENGELMANN, Rdm,.
kan. Pr., ]92.
81. D’ESPEISSES, 1, Des contrats, parte IV, tít. XI, sect. 1, n. 5, pág. 808.
82. La llamada surprinse de la partie, id., n. 47. Véase en particular acerca
de los motivos de requéte civile, id., Gi. II, n. 15 y sigs.; BOUCHEL, Bibliothéque,
III, voz Requeste civile; D’EsPEIssEs, tít. XII, seat. II, art. 1.
83. FERRIáRE, II, 569, voz Requeste civile; BoleasEn, Conf érences des ordoni .
de Louts XIV (Nouv. cd., Paris, 1760), tít. XXXV, art. 42.
 El recurso al Rey como a juez supremo 307

Las reglas y los términos relativos a la petición y al libramiento

de las lettres en forme de requéte civile eran los mismos de la proposition
d’erreur 84• Pero el instituto que por alguno, en contraposición a la
proposition d’erreur, se califica como reméde extraordinaire , tenía,
sin embargo, alguna norma propia correspondiente a la finalidad que
le era característica. El art. 128 de la Ordenanza de 1539, fijándose
solamente en la requéte civile dirigida contra sentencias de cortes so
beranas, estableció contra el recurrente que fuese rechazado en su
demanda una multa no inferior a la del fol appel y una indemnización
a la parte adversaria 86; y, en cuanto al juez competente para decidir
sobre la restitución, si bien IMBERTO afirmó que a menudo el soberano
reservaba a sí mismo o a su Consejo privado tal decisión 87, en cambio,
por lo general, ya que con este remedio nil aliegatur contra ipsos indi
cantes 88, fueron investidos para ello los primeros jueces sin ningún
miembro agregado, salvo el caso previsto por el art. 61 de la Ordenanza
de Moulina del 1566 qu’il fút q’uestions du fait et fante des juges,
as que cas les requestes civiles seront renvoyés en autre chambre que
celle ou aura esté donné jugemeni 9O Otro punto en el cual la r. c. se
difereneió de la proposition d’erreur fué en la posibilidad de deducir
por medio de ella nuevo material de decisión cii el juicio rescisorio
que seguía al rescindente; y esto porque, mientras en la proposition
d’erreur, debiéndose probare errasse iudicantem, oc debet fien ex pro
ductis, en e segundo
1 . debían admitirse necesariamente nuevas deduccio
nes, en cuanto debet pars deduce ea, equae si adducta fuissent non sic
fuisset iudicatuni °1

106. De la misma manera que a la supplicatio del derecho ro

—

mano imperial correspondió en Francia la proposition d’ei reur,des

tinada propiamente a corregir los errores in indicando, así a la restitutio

84. Véase RzBiJFFE, ob. cit., GI. II, n. 41. Pero la Déclaration del 10 de
julio de 1566 (Recucil, XV, 216), art. 15, estableció para la r. c. términos má
breves.
85. BOLTCIIEL, Bibliothóqve, voz Proposition d’errenr.
86. Pero sin que fuese necesario ningún depósito preventivo. Véase REBUFS’E,
Gi. II, n. 52.
87. Isstitvíions, II, 16, pág. 385 cit.
88. REBUFFE, Gi. II, n. 52.
89. Reeneil, XV, 206.
90. Así también en la cit., Déclaration de 10 de julio de 1566, en Recue4l,
XV, 216.
91. REBUTrE, Gl. II, n. 41.
308 PIERO
CALAMANDREI — La Casación Civil

de origen igualmente romano correspondió en ci derecho francés la

requéte civile, establecida en apoyo de la equidad contra el derecho
estricto; estos dos remedios eran los únicos permitidos contra las sen
tencias de los jueces soberanos, ya que el art. 92 de la Ordenanza de
Blois de 1579 expresamente dispuso que les arréis des nos Gours
soaveraines nc poitrront étre cassés nc retractés que par les voies de
droit, qui sont la requéte civile ej la proposition d’erreur. (véase,
..

más adelante, n. 117). Pero cuando una sentencia de las Cortes sobe
ranas estuviese viciada por uno de los errores in procedendo que en
el derecho común daban lugar a una querelia de nulidad, cuál era
el remedio idóneo para hacer valer este vicio? En cuanto a las sen
tencias apúables servía, como se ha visto (en el u. 99), la apelación;
pero las sentencias de las Cortes soberanas no admitían apelación.
¿ Qué medio ofrecía, pues, el derecho francés para quitar vigor a una
sentencia de un Parlamento viciada por cualquier nulidad procesal?
De un edicto publicado en 1545 en Chanteloup , aparece que la
práctica, al objeto de evitar el depósito y los términos de la propositio’*
d’erreur, había excogitado una nueva forma de recurso al soberano.
por el cual se pedía el libramiento de lettres pour étre recu á aliéguer
nullité, griefs et contrarielés que se hubiesen producido en una sen
tencia de una Corte soberana; con tal recurso, que constituía en el
fondo una verdadera y propia querella de nulidad ° , se trataba de
obtener la supresión de la primera sentencia y la reiteración del juicio
co-mme si c’etait une voie d’appei El edicto de 1545 se ocupó de
.

tales cartas de nouvelle invention no para regular su uso sino para

suprimirlo, estableciendo que cuando la pretendida nulidad o la preten
dida oposición entre dos sentencias pronunciadas por la misma Corte 96
se verificase en un caso en que fuese utilizable la propositio’n d ‘erreur

92. Recveil, XV, 404. Disposición confirmada por el art. 18 del edicto de
Ruan, de 1e97, Recueil, XVI, 124.
93. Falta en Recucil; véase FOuTANON, Les (éits ct ordonnanccs des rois de
France, 1, 586; TIENRI0N DE PANSEY, Cap. XXXT, see. ViI, póg. 171, nota 1;
REBUFFE, De suppl. sen err. prop., art. VIII, GI. 1.
94. GARSONNET,Traité, VI, § 2299, nota 26, lo llama un ensayo prematuro
de recurso de casación; pero esto se puede decir solamente desde un punto de vista
e trietamcnte procesal.
95. HENRioNDE PANSEY, loc. cit.
96. Así se debe entender, como aeredita el texto del Edicto, la palabra
oontrarieté, y no, como interpreta HF:NRION, loc. cit., púg. 175: l’oppoeiíion ox le
pen de concordance entre les différenis parties du imime arrét.
 El recurso al Rey como a juez supremo 309

se debería recurrir a este remedio, y solamente en los casos en que la

proposition d’erreur no fuese utilizable se podía recurrir directamente
a la misma Corte ciue había pronunciado la sentencia, a fin de que
pudiese faire droit sur la nullité et autrement pourveoir De este ° .

modo, pues, la proposition d’erreur, que en su origen tenía la función

de una revisio in facto, era utilizada al mismo tiempo con el carácter
de una querela nullitatis, deducible, previa autorización del soberano,
ante el mismo juez que había decidido la primera vez 98•
Pero, en realidad, la reclamación por nulidad contra las senten
cias de las Cortes soberanas se aproximó en la práctica, más bien que
a la proposition d’erreur que perdió en breve toda importancia, a la
requéte civtle; y esto de conformidad con el principio de derecho fran
cés (les voies de nullité n’ont pas lien en France) según el cual, así
en el campo procesal como en el sustancial, los motivos de nulidad se
concebían mejor como motivos de restitución y de rescindibilidad, y
no se admitía que los jueces pudieran pronunciar directamente la
nulidad de una sentencia, sin haber recibido para ello el permiso del
soberano Teniendo igual consideración los motivos de nulidad que
los motivos de rescindibilidad del fallo, parece natural que las nulida
des se hicieran valer por vía de requéte civile, la cual precisa nente
representaba, como se ha visto, la restitución en el campo procesal; y
aun cuando la nulidad no se encuentre antes de la Ordenanza de 1667
expresamente considerada como una manifestación de r. e., sin embargo
lo era en la práctica, como se ha demostrado por el hecho de que las
cartas de restitución eran llamadas también iettres royaux en decla

97. Id., REBUFFE, art. VIII, GI. III, pág. 322. Tales disposiciones fueron
confirmadas por la Ord. de Orleans de enero de 1560 (Recueii, XV, 74); véase
HENRION DE PANSEY, pág. 173; CTIENON, Cassation, pág. 30.
98. Para la resolución de los conflictos entre sentencias de Parlamentos
diversos, más adelante, n. 116.
99. MERLIN, Répertoire, voz Nullité, VII: “...voyant que dans le droit
e’était le préteur qui accordait les restitutions en entier pour dol, crainte oU
lésion, et couiparant cette pratique asee celle qul était déjd établie de leurs jours,
de prendre des lettres du prince, lorsqu’on voulait faire rescinder un acte pour
l’une de ces trois causes, ont tiré de cette différeneo, bornée par elle-mérne á des
cas particuliers, la coliséquence gmnérale, que les jugos no pouvalent plus prouon
cer aucune nullité de droit sans un comina ideincnt
exprés dn souverain; c’est
-dire, qu’ils ont appiiqué aux nui/ité.c ce qui n’avait été introduil que poas les
restiiutions en entier, el qu’iis ont eonfondn les acta nula en set, avec ¿es actes
su jets á revision”. Véase también POTUtER, Trailé de la proc. elide, parte V,
cap. IV, art. 27; y CROME, i’arte generale del diritio privato francese (traducción
italiana de AscoLI y CAMMF:O, Milano, 1906), p. 248-249; REUN1NG, lleber dic
Cassat jonsinsi caz (Coblenz, 1820), 1, Abschnitt, 2.
310 PIERO
C A wiun — La Casación Civil

ration de nuliihí 100 y que se enseñaba que la r. e. tenía efecto sus

perisivo cuando servía para hacer valer un motivo de nulidad del
fallo 101

107. — Modificaciones exteriormente muy notables, pero en sus

tancia correspondientes a las transformaciones que ya se habían reali
zado en la práctica, introdujo en el sistema de los medios para impug
nar las sentencias de las Cortes soberanas la Ordonnance civile da-da
por Luis XIV en 1667, la cual, de una parte, abolió la proposit ion
d’erreur y, de otra, integró y disciplinó la requéte civile, restringién
dola a las solas sentencias pronunciadas en der’nier ressort 102•
La proposition d ‘erreur había perdido en la práctica toda impor
tancia aun antes de la Ordenanza de 1667 103, por la cual fué formal
mente abolida en su art. 42 del Título XXXV, ya que, según B0RNIER,
tal remedio era excesivamente odioso, pues con sólo su nombre acusaba
a los jueces de error y de ignorancia. Se conservó, en cambio, y se
extendió, Ja requéte civile, que vino así a ser el único remedio conside
rado por la Ordenanza contra las sentencias inapelables: el art. 1 del
Tít. XXXV dispuso, en efecto, que les arrests et jugements en dernier
ressort ne pourront estre retraetez que par lettres en forme de requeste
civile 104
Ya se ha visto que en su origen la requéte civile tenía el carácter
de una restitutio ‘in integrum, y que, por un concepto absolutamente
propio del derecho francés, la misma sirvió también para hacer valer
los motivos de verdadera nulidad, mientras a la proposition d’erreur se
reservó el ejercicio de los errores in iudicando: es interesante ahora
observar qué naturaleza tuvieron los motivos de requéte civile, cuando
la misma, en 1667, se convirtió en el único remedio contra las senten
cias inapelables.
Las ouvertures de requétes civiles 105 que se enumeran en los ar
tículos 34 y 35 del Tít. XXXV de la Ord. de 1667 se pueden distinguir
en dos grupos: el primero comprende, de conformidad con la naturaleza

100. D’ESPEISSES, Contrats, IV, tít. XI, sec. 1, pág. 808.

101. Id., tít. XI, sect. III, a. 7.
102. Tít. XXXV, art. 1; véase STEIN, III, pág. 655.
103. D’ESPEISSES, tít. XII, scet. II, art. 2.
104. Conf érences, eit. en este artículo.
105. Véase POTmER, Des obligations, as. 855-859.
 El recurso al Rey corno a juez supremo 311

originaria del instituto, verdaderos y propios motivos de restitución;

el segundo, en cambio, comprende diversos casos de errores in proce
dendo. Al primer grupo pertenecían los casos de dol personnel; de
decisión basada sobre piéces fausses o seguida de desaveu; de piiices
dócisives nouveliement recouvrées et retenües par le fact de la partie;
de falta de comunicación de la causa al abogado general en materias
públicas (art. 34), o de falta de defensa a favor de la Iglesia, comuni
dades o menores (art. 35). Al segundo grupo pertenecían los casos
de transgresiones al procedimiento establecido por la Ordenanza 6;
el pronunciamiento extra petita; el pronunciamiento ultra petita; la
omisión de pronunciamiento; la oposición entre sentencias inapelables
emitidas en la misma causa por el mismo juez; la inconciliabilidad
entre diversas disposiciones de la misma sentencia (art. 34).
La simple enumeración de estos dos grupos de motivos que por
la Ord. dci 1667 podían dar lugar a r. e. demuestra que es justa la
definición de este Instituto debida a MITTERMAIER 107, que lo llama
Mischung der Nuilit und der Restitution. Pero si por vía de
itsquerel
requóte civile podían hacerse valer, por una parte, los motivos de resti
tución y, por otra, los errores in procedendo 108, falta por ver si este
remedio podía tutelar de algún modo a las partes contra los errores
in iudicando. El art. 42 del Tít. XXXV que abolía, como se ha visto,
la proposition d’erreur y más el art. 32 dci mismo Título, según el
cual ne seront le Arresis et jugement en dernier ressort retraetez sous
prétexte du mal jugó au fonds responden negativamente: en realidad,
durante los trabajos preparatorios de la Ordenanza se había propuesto
incluir entre los motivos de requéte civile también el erreur en un fait
décisif on point de Goutume 109, pero la propuesta quedó descartada, a
fin de evitar la multiplicación de las reclamaciones. De suerte que, a

106. Art. 34: si la procédure par Nous ordonnés n’a point ésté suivie. Según
BOUPARIC, Explication de l’Ordonn. de Louis XIV (1743), pág. 393, tal disposición
e limita a la sola Ord. de 1667.
107. Gein. Pr., III, pág. 88.
108. Véase FLEURY, Institution dv Droit français (ed. LABOULAYE, Paris,
1858), II, pág. 272: pour les nullités, elles passent ordinairement en ouverture de
requétes civiles. Véase CHENON, Cassation, 43. También P0THILR, Des obligations,
ns. 875 y 885, enseña que, como en Francia les nullités n’ont pas lteu de plein
droit, las mismas deben ser hechas valer contra las sentencias en dernier ressort,
par la voie de la requéte civile.
109. Véase Jousss, Nouveau Coinrnentaire sur l’Ord. civ. du mois d’aer.,
1667 (Nouv. éd., Paris, 1767), art. 34 del tít. XXXV, pág. 686; PorlixEn, Procé
dure, P. III, sect. III, 11, al final.
312 Piuno
CALAMANDnEI — La Casación Civil

partir de la Ordenanza de 1667, el error in iudicando manifestado en

una sentencia inapelable no tuvo ya en Francia un remedio apropiado,
establecido en interés de las partes: rio lo tuvo el error de hecho, a menos
que derivase del dolo de la parte contraria, ya que entonces se conside
raba como un caso de restitución 110; no lo tuvo el error de derecho que,
como no había sido nunca un motivo de proposition d’erreur (véase,
anteriormente, u. 104), no pudo ser, después de 1667, un motivo de
requéte civile lii.
Por lo que se refiere al procedimiento propio de este instituto, el
mismo conservó la línea característica que tenía originariamente la
proposition d’erreiír, dividiéndose en un primer estudio en que, ante la
Cancillería real, se pedían las letires en forme de requeste civile (art. 1
del Tít. XXXV) con una petición motivada acompañada del pare
cer de dos abogados antiguos, en unión del abogado relator (ar
tículo 13) ; y en uno posterior en el que, ante el juez encargado de
tales letires, se desarrollaba el nuevo juicio. El término para obtener las
letires y para iniciar a base de ellas el nuevo juicio, fué de seis meses
(art. 5) con diferente transcurso según los motivos de requéte (ar
tículo 13); se conservó la necesidad, nacida originariamente para la
proposition d’erreur, de un depósito preventivo de trescientas liras
para la multa al fisco y de ciento cincuenta liras para el resarcimiento
de la parte contraria (art. 16) ; igualmente se conservó la regla de
que el nuevo juicio, en virtud del cual no se suspendía la ejecución
de la sentencia impugnada 112, debía desarrollarse ante el mismo colegio
que había decidido la primera vez (arts. 20 y sigs.), a menos que las
letires no dispusieran otra cosa, como ocurría, por ejemplo, cuando
existía contradicción entre decisiones pertenecientes a Parlamentos
diversos, caso en el cual el nuevo juicio correspondía al Grand Couseil
del soberano (art. 24) 113 Expresamente se dispuso que, obtenidas las
iettres, se debiese, ante todo, juzgar sobre los motivos de r. c., sans
entrer anx rnoyens da forid. (art. 37) y que, si se consideraban sufi
cientes, debiesen las partes ser enviadas en parcil estal qu’elies estoient
av paravant l’Arrest (art. 33), quedando a salvo el proceder después

110. Joussz, loe. cit., FE1eRI Dietionn.,

RE, voz Proposition d’erreur: “L’e .rreur
de fait ne peut plus se proposer aujourd’hui que par requéte civile, sous prétexte
du dol personnel, procédant du fait de celui qui a obtenu gain de cause”.
Ui. JOUSSE, loe. cit.; FERRIiRE, loe. cit.
112. Art. 18. Véase POTHIER, parte III, sec. III; art. 1, VIII.
113. Véase, Inás adelante, n. 116.
 El recurso al Rey cornoa juez supremo 313

separadamente sobre el mérito, como si la sentencia eliminada no hu

biese sido pronunciada nunca: se hizo así obligatoria ]a distinción entre
el rcscindens y el rescissorium, ci primero destinado a destruir la sen
tencia anterior, el segundo a colocar en su lugar una nueva sen
tencia 114

114. Véanse los comentarios de BOaNIER, BOUTARIC, JOIJsSE, RODIiRE, a los

artículos correspondientes; exposición sistencítica de este procedimiento en
POTRIER, Procédure, parte III, see. III, § IV y sigs.
 CAPITULO XVI

ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO SOBERANO DE

ANULAR LAS SENTENCIAS DE LOS PARLAMENTOS
CONTRARIAS A LA VOLUNTAD DEL REY

SUMARIO—108. Lucha entre monarquía y Parlamentos, originada por la autoridad

casi legislativa adquirida por éstos: nexo directo entre tal lucha y el origen
del recurso de casación. — 109. a) La casación tiene lugar originariamente
por transgresión de los Parlamentos a la orden soberana contenida en las
iettres de justice. — 110. b) Desarrollo ulterior: casación por violación de
normas procesales singulares. — 111. e) Desarrollo definitivo: casación por
‘violación de cualquier ordenanza (Ord. de Blois, art. 208). — 112. La con
travención a las ordenanzas concebida fundamentalmente como un error ja
procedendo. — 113. Finalidad de la casación bajo el anejen régirne: no
mantener la observancia dci derecho objetivo, sino defender contra los
Parlamentos las prerrogativas subjetivas del soberano. — 114. La anulación
de las sentencias de los Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey,
y no tiene carácter jurisdiccional.

108. El Parlamento de París, una vez separado, como se ha

—

visto (en ci n. 100), del consejo de corte del soberano, no olvidó nunca
que traía sus orígenes de una asamblea investida de funciones políticas;
en consecuencia de lo cual, ni dicho Parlamento ni, más tarde, los
otros Parlamentos surgidos en diversas ciudades francesas sobre el
modelo de aquél, redujeron nunca su propia actividad al campo estric
tamente judicial y pretendieron ininterrumpidamente ejercitar, además
de la jurisdicción en última instancia, también atribuciones de natu
raleza diversa, lindantes con la potestad legislativa. Una prerrogativa
de los Pariamentos, mediante la cual los mismos venían a participar
en el poder soberano de dictar leyes, era la del registro (enregistre
meni) de las ordenanzas reales, en virtud de la cual las leyes emanadas
del rey no se consideraban obligatorias en la jurisdicción de un Parla
mento hasta tanto que éste no hubiese levantado acta y reconocido su
obligatoriedad 1 Junto a tal participación en el poder legislativo, re
servada a los Parlamentos por medio de esta especie de sanción a las
ordenanzas, que podía ser denegada mediante una deliberación en
la que se exponían al soberano los motivos contra la ordenanza (remon

1. SELIOMAN, Justice, pág. 36. Véase IIOLTZMANN, Verfassungsgeschichte,

págs. 218 y sigs.
316 P CALAMANDREI
lEnO — La Casación Civil

trance), las Cortes soberanas gozaban de la facultad de emanar, en

forma de pronunciamiento judicial, resoluciones de carácter reglamen
tario, las cuales, siempre que no fuesen contrarias a las ordenanzas
reales o a las coutumes, tenían vigor también para el futuro 2; tales
resoluciones, cuya eficacia estaba limitada al territorio sobre el cual
se extendía la competencia del Parlamento, se dirigían casi siempre a
regular la administración de la justicia y se llamaban Arréts de régle
,nent, esto es, como las define FERRI decisions que les Gours souve
, RE

raines font, pour tire observées cornmeioi dans l’étendue de leur ressort.
Interesante es, pues, para demostrar que los poderes de los Parlamentos
eran mucho más extensos que los de los otros jueces no soberanos, el
que las Cortes soberanas, aun cuando se limitaban a realizar una función
puramente jurisdiceional, ernauando una sentencia limitada al caso sin
gular, gozaban, al aplicar la ley, de una libertad de interpretación
que no se concedía a los jueces inferiores: éstos estaban obligados a
seguir con obediencia ciega la letra de la ley, y, cuando ésta les pare
ciese oscura, a dar cuenta de ello al rey; los Parlamentos, en cambio,
peuvent en certains cas, el pour des justes ternpérarnens, s’en écarter
de manitre néanmoins qu’il nc paroissent pas entiérernent les détruire;
en un mot, ce sont des Juges qui peuvent donner auz loix une mier
prétation, que l’équité peut suggerer; mais les autres juges n’ont pos
ce priviiége .

La facultad de controlar por vía de curegistrement los actos del

poder legislativo central; el ejercicio directo de un poder reglamentario
dentro de la propia jurisdicción; la mayor libertad en la aplicación a
los casos concretos de las leyes de dudosa interpretación, todas estas
prerrogativas de los Parlamentos transformaron notablemente su na
turaleza, y de órganos jurisdiccionales supremos los llevaron a aspirar,
en concurrencia con el rey, a funciones de soberanía política: ocurrió
así que la monarquía, la cual en un principio se había servido de los

2. FERRI4RE, Dictionaire, 1, 431, voz Cour soaveraine.

3. Diet. cit., II, 526, VOZ Réglement; véase también, 1, 125, voz Arresi de
régleinent; DENISARP, Décisions (cd. 1783), voz Arrét, V, n. 1: “ réts cél bres,
en matiére d’ordre publie, sont les arréis de réglement: non pas seuleinent régle
ments de police, mais régleincats sur des points de droit qui étoient contestés, et
que le pariement a voulu fixer”; BONCENNE, Th(orie, 1, pág. 125; HOLTZ
MANN, pág. 219; SIREY, Reeneil, 1808, II, 38; id., 1824, II, 19. Véase SELIGMAN,
Jwstice, pág. 36, que habla de decisiones de Parlamentos qui rég!ementent le
fonc ionnerncnt d’un. service publie.
4. FElaz, Dict., II, 325, voz Parlcmení; en el mismo, pág. 62, voz
Interprétation de loiz; y 1, 431, voz CoSir souveraine; DmER0T y D’ALEMBERP,
Encyclopédie, vol. IX, voz Juslice, pág. 53, col. le.
 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 317

Parlamentos para extender la jurisdicción real en detrimento de la

justicia de los barones y para afirmar, centralizando la jurisdicción
suprema en mano de aquéllos, el principio unitario sobre el fracciona
miento feudal, se encontró frente a ella como antagonistas estos mismos
Parlameni los os,
cuales, de instrumento de centralización monárquica,
trataban de hacerse fieros opositores del absolutismo .

Larga y rica en vicisitudes es la historia de la lucha secular entre

los monarcas franceses y los Parlamentos, los cuales, de las primeras
aisladas y momentáneas denegaciones de registrar alguna ordenanza
real, llegaron, en el siglo XVIII, a asociarse oficialmente entre ellos, a
constituir un cuerpo político naeioual opuesto y rebelde al monarca 6;
y se puede decir que la historia de los Parlamentos, autores siempre
de las ideas innovadoras, es la historia de los orígenes y de la prepara
ción de la Revolución Francesa. Para seguir, aunque sólo sea en los
episodios salientes, el desarrollo de una tan complicada y agitada lucha,
no es éste el lugar oportuno: al conflicto, que duró hasta la catástrofe
del anejen r girne, en que por una parte el monarca luchaba por el
mantenimiento del propio absolutismo y por otra los Parlamentos, es
forzando sus atribuciones originariamente judiciales, trataban de esta
blecer sobre el poder soberano un primer control constitucional es ,

suficiente con que nos hayamos referido aquí, al solo objeto de afirmar
que de este conflicto, precisamente, y no de otra causa que de este
conflicto, nació en Francia, por primera vez, el poder soberano de
casar las sentencias de los Parlamentos y el correspondiente instituto
procesal del recurso de casación 8•
En la investigación histórica que hemos realizado hasta ahora,
contemplando en la época intermedia el encuentro de conceptos nacidos
por una parte en el derecho romano, por otra en los derechos germá
nicos, nos hemos limitado a seguir la pista de algún elemento aislado
del instituto que estudiamos aquí, y muchas veces hemos emprendido
y conducido una investigación al solo objeto de obtener de ella un

5. Véase MAyar, L’administration française avant la Révolution de 1789,

en “Revue des deux Mondes”, vol. CVII (1873), pág. 581.
6. SELIGMAN, Justice, págs. 66 y sigs.
7. Una sustanciosa exposición de este conflicto secular se encuentra en
ROLTzMANN, Franz. Ver!. Gesch., III. Período, 3. kap., as. 3 y 4, págs. 346 y sigs.
8. Los proccsalistas alemanes aprecian con mucha precisión este origen
político de la casación; véase MIr’PERMATER, Gem. Pr., III, pág. 135; HARRA
SOWSKY, Reehtsmittel, págs. 5 y sigs.; ENGELMANN, Ró7vt. kan. Pr., págs. 193-
194; WETSMANN, Einheitliches Rechi nnd einheitliche Rechtsprechung, en “Z.”,
1885, pág. 173.
 318 CALAMANDREI
PIER0 — La Casación Civil

resultado negativo. Pero aquí, refiriéndonos finalmente a esta lucha

entre la monarquía y los Parlamentos franceses, nos acercarnos al
origen directo e inmediato de la Casación y podemos asistir a la con—
creta y positiva combinación de los diversos elementos, hasta ahora
separados, en torno a un único núcleo vital. Se han estudiado hasta
ahora instituciones diversas del recurso de casación, aproximando arti
ficiosamente en el estudio, al objeto de poner en evidencia analogías
y diferencias, productos de edades y de civilizaciones dispares; desde
este momento, en cambio, el estudio histórico que me dispongo a hacer
no tendrá ya la finalidad de obtener remotas analogías entre institutos
que en su manifestación eoncreta tuvieron existencia totalmente sepa
rada, sino que seguirá inmediatamente aquel movimiento político al que
en la práctica se remonta el nacimiento de la Casación, y a través del
cual se puede llegar, sin ulterior interrupción ni de tiempo ni de lugar,
al instituto formado por la Revolución francesa y transmitido por ella
a los ordenamientos procesales contemporáneos.

109. El conflicto entre rey y Parlamentos, del que debía surgir

—

el instituto de la Casación, no nació, por lo que se refiere al tema

de mi estudio, de una sola vez, ni tuvo desde un principio el carácter
y la extensión alcanzados en los dos últimos siglos de la monarquía:
originariamente, a través de tantos episodios esporádicos, estuvo, desde
luego, limitado a los casos singulares que lo ocasionaban, y solamente
después asumió un alcance más general, que fijó de un modo caracte
rístico su naturaleza.

a) La primera y la más simple de las formas en que se manifiesta

el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas va unida a aquel
derecho de intervención en la justicia que el rey, como juez supremo
de todo el Estado, ampliamente ejercitaba por medio de las letires de
Chancellene. Ya se ha visto cómo el soberano, con la única finalidad
de regular la actividad de los tribunales en interés de la buena marcha
de la justicia (aun cuando con mucha frecuencia bajo esta finalidad
confesada se ocultase la de obstaculizar el ¿ aminoregular de la jus
ticia con arbitrarios favoritismos), tenía por costumbre dirigirse a los
jueces inferiores, y en especial a los Parlamentos, con órdenes escritas,
por medio de las cuales suspendía o modificaba la marcha de un proce
so, limitando, o en absoluto eliminando, la competencia de los tribunales
ordinarios. Mientras los tribunales ordinarios se mostraban obedientes
a estas órdenes soberanas, y, apenas la jurisdicción regia se sobreponía
 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 319

a su jurisdicción, se despojaban de todo conocimiento sobre el proceso

en curso sin proceder a actos ulteriores, ningún conflicto se manifestaba
entre el poder real y los órganos judiciales; pero podía ocurrir que
los Parlamentos, sea porque la jurisdicción se consideraba entonces
más que una función pública un verdadero derecho del órgano que la
ejercitaba, sea porque la intervención del monarca ocultaba muchas
reces la más descarada iniquidad, y por otra parte era muy fácil a
los particulares obtener, por medio de corrupción de los cortesanos,
las cartas de cancillería aun en los casos en que faltase todo presu
puesto para ello, se rebelasen a la orden real y procedieran a la
decisión de la controversia de que estaban investidos, sin preocuparse
del mandato soberano que les imponía suspender el proceso o les qui
taba definitivamente el conocimiento del mismo. Surgió así, de esta
posibilidad, el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas: de
una parte el rey, como juez supremo del que los jueces inferiores
eran simples delegados, dirigía un mandato a sus representantes, prohi
biéndoles realizar cualquier acto procesal; por otra parte, los jueces
inferiores, sin prestar obediencia a la orden de su mandante, procedían
contra su expresa voluntad a realizar el acto prohibido, usurpando
de este modo un poder que, por el acto singular, les había sido revocado.
El hecho de que un Parlamento hubiese pronunciado una sentencia,
no obstante que el soberano les hubiese prohibido pronunciarla, no
debe parangonarse con la hipótesis de una sentencia pronunciada por
un Parlamento en el legítimo ejercicio de sus poderes, pero viciada
por cualquier defecto de forma o de sustancia; a este último caso pro
veen, corno se ha visto, los remedios extraordinarios de la proposition
d’erreur y de la requéte civile, los cuales tratan de corregir una sen
tencia lesiva del interés de las partes, pero no específicamente diri
gida contra un mandato del rey. En cambio, en el primer caso, el solo
hecho de la existencia de una sentencia en un proceso en que había
sido prohibido al Parlamento sentenciar, constituía una rebelión a
la voluntad específica del soberano; y el rey, que intervenía para
reprimir esta rebelión, no obraba como juez supremo en interés de la
justicia, sino como monarca en defensa de la propia autoridad dis
minuída por quien no obedecía sus órdenes.
La providencia que el soberano tomaba en estos casos en que los
Parlarnen procedían
os a actos judiciales que con respecto al caso
singular habían sido prohibidos por una orden real, era la de destruir
sin más, el acto realizado contra su voluntad, anulándolo mediante
320 CALAMANDREI
PlEno — La Casación Civil

un decreto de su Consejo. Ejemplos prácticos de semejantes conflictos

entre rey y Parlamentos, limitados a una controversia singu)ar y se
guidos de la respectiva anulación deliberada del soberano, son muy
numerosos en la historia del derecho francés. Me limitaré aquí a ci
tar tres casos. Ante todo, el de las lettres d’evocation, con las cuales
el soberano, de motu propio o en virtud de una súplica de los intere
sados, aeastumbraba (y con tanta frecuencia que subvertía toda ga
rantía de justicia) a dirigirse a los jueces inferiores para despojarlos
del conocimiento de una causa, la cual quería decidir directamente él
mismo o iuvest a algún
r otro órgano judicial 10: si el juez inferior,
obedeciendo a la orden real, suspendía, sin más, todo acto en el juicio
evocado, no se producía ningún conflicto entre él y el soberano; pero
si, desconociendo la orden, pronunciaba la sentencia, ésta, que consti
tuía una patente infracción a la voluntad del rey, podía ser anulada
por el monarca, puesto que acta facta post evocationem intimatam non
subsistere ed esse ipso iure nulla Otro caso en •que podía nacer un
conflicto semejante y, por consiguiente, la necesidad de una anulación,
jor parte del rey, era el de las letires de committimus, mediante las
que el soberano declaraba exentos a sus funcionarios de la jurisdicción
ordinaria y les concedía que fueran juzgados por las Requétes de l’Hólei
du Roy o por otro fuero privilegiado 12: si, no obstante las cartas de
exención debidamente presentadas en juicio, los jueces ordinarios deci
dían un próceso en el que era parte un funcionario real, el soberano
intervenía para anular la decisión, por haber sido pronunciada des
obedeciendo a su mandato 13 Se puede, finalmente, citar en tercer

9. Véase CHENON, Cassation, págs. 24 y sigs.: SELIGMAN, J’ustice, pág. 54,

nota 1.
10. Acerca de las avocaciones véase REBUFFE, Traetatus de evoeationíbus,
en obra citada, vol. 1, quien define la avocación (en el n. 9) como eav. ae
pen
dentis coram inferiore ad priacipem vel aliu’rn superiorem . legitime facía revocatio
seu transiatio; Joussz, Idée générale ou abrégé de l’adrn. de la justice, tít. III,
sec. IV, p. 1, § 5, Des évoeations par ‘main souveraine.
11. REBUFFE, Traet. cit., art. 1, n. 82. Tal nulidad fué reconocida expresa
mente en la Ord. de Agosto de 1669, tít. 1, art. 2, según la cual “les plocós óvo
qués seront jugés par les juges pardevant lesqucis .le renvoi a été fait suivant les
Cutunies des iieux d’ou les procés auront été évoqués, á peine de nullitó et cas.sa
tion des Jugeiuents et Arréts qui auront étó rcndus, pour raison de. ( 1 00i les
Parties se pourront pourvoir en notre Conseil”; véase comentario en BoaNlax,
Conférences cit., II, pág. 327.
12. Véase STEIN, III, 474; JoiJssE, ob. cit., tít. iir, cee. IV, p. 1, § 6.
13. Ord. de agosto de 1669, tít. TV, art. 10: “. . . et ou ji y aurait quelques
procedures faites au pré,judice, la cassation en cera requise judiciaireinent ... et
tout ce qui aura été fait ah préjudice du renvoi será cassé”. Véase BORNIER,
Con férences, II, págs. 342 y sigs.; GAURET, Stile (iniversel, 1, 65, y fórmulas
que allí se indican.
 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 321

lugar, corno causa de conflicto entre el soberano y los Parlamentos,

las lettres d’état, por las cuales, en favor de cualquier ciudadano que
estuviese ausente del reino por motivos de orden público (por ej., para
luchar en la guerra), Rex judicibus maridat, ut causam in eodem statu
reliquant, quarndiu impetrans pro causa ista erit absens 14; silos jueces,
sin obedecer la orden de suspensión, seguían adelante el proceso hasta
su definición, sus actos constituían tantas infracciones de la voluntad
soberana, y el rey proveía a anularlos para mantener respetada la
propia autoridad .

Los primeros ejemplos de Casación de sentencias de los Parla

mentos realizada en Francia por el monarca se refieren, pues, a estos
conflictos surgidos entre el rey y las Cortes soberanas en el ámbito de
una controversia singular: el Parlamento, procediendo a actos judicia
les que el rey había prohibido en relación a aquella controversia singu
lar, se rebelaba contra la voluntad del soberano, y el soberano actuaba
para restablecer el respeto y la observancia de la propia autoridad. Ob
sérvese, sin embargo, que en estos conflictos limitados a una controver
sia singular, puesto que el rey, al emanar las lettres de justice relativas
a un proceso único, actuaba no como legislador sino como juez supremo,
los Parlamentos no se rebelaban contra una voluntad general y abstrac
ta establecida por el soberano como norma para una serie de casos,
sino a su voluntad concreta manifestada para el solo juicio en curso; de
suerte que cuando el monarca intervenía para anular la sentencia pro
nunciada en desobediencia a este concreto mandato suyo, no actuaba
en tutela de su poder soberano de legislador, sino en tutela de su
poder soberano de juez supremo, al cual los Parlamentos, no atendiendo
la orden dada por él en tal calidad, habían llevado una disminución.
La infracción al mandato soberano cometida por los Parlamentos cons
tituía., por lo demás, esencialmente un error in procedendo, un vicio

14. REBUFFE, Traet. de literia dilatoriis, en ob. cit., II, 376; según este
autor el nombre de tales cartas se explicaba “quia ja eodem statu et conditione
remanet causa illa in quo erat tempore quo istae literae praesentantur”, y lo
mismo según BORNIER, Conf érences, II, 372; pero según otros (CIIENON, Cassation,
24) el nombre aludía al hecho do que tales cartas se concedían por razones pú
blicas de Estado.
15. Ordenanza de agosto de 1669, tít. V, art. 4: “Faisons défenses tous
juges d’en connaítre, ni de paser outre l’instruction et jugement des procés, au
préjudice de la signification des lettres; et aux Parties de continuer leur pour
suites, ni de s’aider des jugements qui pourront étre intervenus, peine de nullité,
cassation de procédure, dépens, dommages et intéréts”. Véase BORNIER, Confé
rences, 377.
 322 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

de actividad, en virtud del cual nacía una divergencia entre el moda

en que el Parlamento había obrado, y el modo en que el rey habría
querido que el Parlamento obrase: no ya un error ix iudicando por
el cual el Parlamento hubiese afirmado como voluntad de ley para
el caso concreto una norma contraria a la voluntad legislativa del so
berano.

110. — b) Un paso decisivo hacia la formación definitiva del

recurso de casación se da cuando el soberano interviene para anu’ar
sentencias, que los Parlamentos habían pronunciado violando alguna
norma procesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o si
guiendo formas procesales que el rey, no con una orden singular limi
tada al juicio actual, sino con una norma general extensiva a todos
los eventuales juicios, hubiese específicamente prohibido. En este caso,
la infracción cometida por los Parlamentos era todavía un error ix
procedendo. en cuanto los mismos obraban de un modo diverso de como
por ley habrían debido obrar: pero este error i’n procedendo iba más
bien que contra la voluntad real manifestada en un mandato singular
emitido en cualidad de juez supremo, contra la voluntad real procla
mada en ‘3ualidad de legislador en una norma de carácter general.
Como consecuencia, el soberano, que intervenía para anular el acta
cometido por los Parlamentos contra su voluntad, trataba con esta
intervención suya de mantener intacta no tanto su prerrogativa de
juez supremo, cuanto la de legislador, cuyos mandatos debían ser
obedecidos por todos los funcionarios que le estaban sometidos.
Un ejemplo característico de esta intervención del soberano para
mantener dentro de los Parlamentos la observancia de normas singu
lares procesales, se tiene en la anulación de las sentencias pronunciadas
por los Parlamentos no siguiendo el procedimiento ordinario sino con
un procedimiento especial llamado par peiits commissaires. Para ter
minar con los abusos a que esta arbitraria forma de procedimiento, en
virtud de la cual el juicio se delegaba por el Parlamento a una comisión
llamada precisamente de los petits cornmis había dado lugar
, aires

entre los Parlamentos franceses, la Ordenanza sobre la justicia, de

enero de 1563, la prohibió de un modo absoluto: y previendo la posibi

16. MERLIN, .Rép., voz Coinmissaire,n. VII, Los petits colnmissaires eran
consejeros a los que una Corte encargaba, por lo general, que examinaran un
proceso para después dar cuenta del mismo para la decisión a la Corte; pero
parece que no fuese válida la costumbre de confiarles no sólo el examen del procese
sino también la decisión.
 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 323

lidad de que las Cortes soberanas, desconociendo la prohibición, con

tinuasen todavía sirviéndose de ella, añade (art. 30) : Le tout ce que
dessus, á peine de nuiiité desdits arrests el jugements, dont nous avons
réservé et rétenu la connaissance . Repitiendo la prohibición, todavía
de una forma más explícita, la Ordenanza de Moulins de 1566, en su
art. 68, estableció: déclarons les jugeniens qui autrement seront donnez
nuls et de nul effet, réservans aux parties contre les ju ges leur dom
mages et uitérest procédant de la eontravention á cette nostre ordon
nance el se pourvoir pour ce égard pardevers Nous et nostre conseil 18;
y la misma prohibición y la misma amenaza de anulación en caso de
transgresión se repitió por otras Ordenanzas 19, y por diversas normas
procesales Se trataba, como se ve, de una medida limitada a tutela
°.

de normas singulares, mediante la cual el soberano tendía a defender

con rigor especial la observancia de ciertas prohibiciones, que fácil
mente, sin esta sanción expresa, habrían sido transgredidas por los
jueces: no se había, pues, llegado todavía a la anulación genérica de
toda sentencia pronunciada contra cualquier ordenanza real, ni al
remedio general de la Casación para mantener la observancia de cual
quier ley. Y erróneamente SToracFI 21 hace remontar el origen de la
Casación, como remedio general contra cualquier contravención a las
Ordenanzas, a la Ordenanza de Moulins que en su art. 68 claramente
limitaba la sanción de nulidad al solo caso de violación de la prohibi
ción específica de los jueces par petits commissaires (. . contravention
.

d cette nosire ordonnance . .

111. —e) Pero el remedio general de la casación de cualquier

sentencia pronunciada contra las Ordenanzas reales, aun cuando no
estuviesen acompañadas de específicas amenazas de nulidad contra los
actos realizados en contravención de ellas, no debía tardar en ma
nifestarse.

17. Recveil, XV, pág. 167.

18. Recueil, XV, pág. 207. Véase también D’ESPEISSES, tít. XI, see. II,
11. 36; DENISART, voz Cassation, § 1, n. 2.
19. Ord. de Rouen de 1597, art. 23.
20. Por ej., Ord. de Blois, art. 179. Otro caso fué el de anulación de las
sentencias de los Parlamentos por haber admitido la apelación contra las sen
tencias de los jueces presidiales, que eran inapelables (Dcc. de 27 de dic. de 1574,
art. 4, en Recueii, XIV, 272); véase CHENON, Cassatwn, pág. 33; GAR5ONNET,
Traité, VI, pág. 366.
21. Escrito citado, pág. 212.
324 P C i MsslEno’mnnI— La Casación Civil

Ya en las más antiguas ordenanzas de los reyes franceses se en

cuentran disposiciones que imponían la rigurosa observancia de toda
norma derivada del soberano 22, y, con medidas que recuerdan las
señaladas por nuestros Estatutos con el mismo objeto, se establecían
funcionarios especiales encargados de vigilar el mantenimiento de las
ordenanzas o penas contra los transgresores 23, se disponía que, dos
veces al año, c’est a scavoir le lendémain de la saini Martin et le
lendérnain de Quasimodo 24, las ordenanzas reales fuesen leídas en las
audiencias de los tribunales, y que los jueces estuvieran siempre pro
vistos de vn livre desdites ordonnances 25 Pero si, además de estas
cautelas específicas, en todas las Ordenanzas, y con mayor energía
cuanto más recientes son, se ordenaba a los jueces que icelles gardeni,
entretienncnt st observent, facent garder, entretenir st observer 26,
antes de la Ordenanza de Blois no se había llegado a establecer como
sanción general de tal orden la consecuencia de la nulidad de tales
sentencias rendidas contra las Ordenanzas. La creciente potencia de
los Parlamentos y la amplitud cada vez mayor en la interpretación de
las ordenanzas que los mismos se atribuían en virtud de su souveraineté
hacía, sin embargo, cada vez más frecuentes las violaciones de las
ordenanzas por parte de los jueces; y aun cuando los jueces, al tomar
posesión del cargo, jurasen observarlas fielmente, el Canciller de l’Hópi
tal, en el Lit de justice, celebrado en Ruán en 1563, se veía obligado
a dirigirles una admonición concebida en los siguientes términos: Vous
jures á vos réception de garder les ordo’nnances, et entres en vos char-
ges par serment, jures et promettez les garder: les gardes vous bien?
La pluspart d’icelles est mal gardée; it y a pis, car vous diites estre

22. Véase HENItION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. VIII, al final.

23. Véase Ord. de Carlos VIII de julio de 1493 sobre la administración de
la justicia (Recueil, XI, págs. 247-248) donde (arts. 110-111) “a ce que les
ordonnances des rois nos prédécesscurs, et les nostres prósentes soient doresnavant
gardées et observées” se nombraba una comisión y se conminaban penas. Lo mismo
en la Ordenanza de marzo de 1498, art. 162 (Recueil, XI, 377).
24. Ord. citada de marzo de 1498, art. 78 (Reeueil, XI, 356); Ord. de
octubre de 1535 para la Provenza, Dispos. gen., art. 1 (Recucil, XIII, 490).
25. Ord. citada de octubre de 1535, art. 3.
26. Ord. de Villers-Cotterets de agosto de 1539, art. 132 (Recueil, XIII,
640) ; Ord. de Orléans, enero de 1560, art. 150 (Recueil, XV, 97); Ord. de
Moulins, 1566, art. 86 (Recueil, XV, 212). Antes de la Ord. de Blois se encuen
tran decisiones del Conseil privé, que terminaban los conflictos mandando simple
niente que fueran observadas las ordenanzas: véanse las decisiones de 30 de
noviembre de 1563, de 23 de febrero, 24 de abril y 28 de agosto de 1564, expuestas
por VAL0IS, Le conseil du Roi aux X1V, XV, XVI siécles (Paris, 1888), pá
ginas 200-201,
 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 325

pas -dessusles ordonnances et ‘n’estre obligez par icelles, si n’est en

ternps qn ‘ji vous piaist. M. 21!.,faites que 1‘ordonnance soit pardes
sus vous. Vous dites estre souveraines: l’ordonnance est le conimando
ment du roy, et vous n’étes paz par-dessus le roy .

De eme conflicto agudo, que aparece a plena luz de las palabras

de l’Hópital, entre la autoridad legislativa del rey y la independencia
de las Cortes soberanas, nació finalmente la necesidad de mantener
la observancia de las ordenanzas con algún medio más eficaz que las
simples admoniciones, tantas veces inútilmente repetidas. Este medio
fué aplicado por primera vez en la Ordenanza de Blois, de mayo de 1579,
la cual, en su art. 208, después de haber mandado a todos los jueces
y magistrados que observasen e hiciesen observar las ordenanzas reales
tant es jugement de procés qu’au añadió una norma que es
trement,
verdaderamente la consagración de la Casación como instituto general
para tutela de la ley: déclarant les jugements, sentences et arrestes
qui seroni donnez contre la forme et teneur d’icelles nuis et de ‘nul
effet et valeur. Una declaración similar de nulidad en cuanto a toda
sentencia dictada contra las leyes emanadas del rey, se repitió en
sucesivas ordenanzas, como en el art. 32 del Edicto de Ruán, de enero
de 1597 (aunque limitada a las ordenanzas concernant le faict de la
justice) y en el art. 54 de la Ord. de enero de 1629 28; y fué acogida
definitivamente en la Ordenanza del 1667, la cual impuso con particular
energía la observancia de las ordenanzas en los arts. 6-8 del Tít. 1,
estableciendo que las mismas fuesen rigurosamente mantenidas ta’ntauz
jugenien des procés qu’autrement sans y contrevenir y sin que los
jueces pudieran s’en dispenser ou en modérer les dispositions, en
quelque cas et pour quelque cause que ce soit (art. 6), reservando al
soberano el derecho de interpretarlas (art. 7), y finalmente decla
raudo la nulidad de toda sentencia contraria a ellas, en estos términos:
Déclarons tous Arrests et Jugemens qui seront donnez contre la dispo
sition de nos Ordonnances, Édits el Déclarations, nuls et de nul cf fet
et valeur; et les Juges qui les auront rendus, responsables des dom
mages et intérests des parties, ainsi qu’il sera par nous avisé (art. 8).

112. Con la diposición

— introducida por primera vez por la
—

Ordenanza de Blois y mantenida, por la Ordenanza de 1667, hasta la

Revolución por la cual se declaraba la nulidad de toda sentencia
—

27. Reenei XV,

, 147-148.
28. 1?ecueii, XVII, 240.
326 CALAMANDEEI
P lEnO — La Casación Civil

dada en general contra las normas legislativas emanadas del poder

real, la intervención del soberano, dirigida a destruir los actos del
poder judicial constitutivos de una desobediencia a su mandato, se
hace sistemática: no es ya la destrucción aislada de una sentencia
pronunciada en rebelión a una orden referente al proceso singular; no
es ya la sanción de nulidad limitada a cualquier esporádica violación
de normas procesales muy rigurosas; sino la anulación general de toda
sentencia dictada en contravención a una ordenanza cualquiera del
monarca. El rey reivindica así, de un modo definitivo y absoluto, su
prerrogativa de emanar en el reino leyes obligatorias para todos: y,
frente a los Parlamentos, que se consideraban superiores a las Orde
nanzas y que afirmaban estar obligados a observarlas sólo en cuanto
aprobasen su contenido, el soberano declara que ningún valor jurídico
debe tener el pronunciamiento, con el cual el juez ha procedido á
negar la autoridad de las ordenanzas reales y a ponerse así en opo
sición con el poder legislativo correspondiente solamente al monarcá.
La anulación de las sentencias dictadas contra las ordenanzas se con
vierte, pues, en un instituto de uso amplio e importante, en un arma
poderosa en manos del soberano contra las rebeliones del poder judi
cial; se convierte, como acertadamente observa WEISMANN 29, en ‘‘el
medio con que el rey defiende la autoridad de sus ordenanzas frente
a los Parlamentos’’.
Ante esta amenaza de nulidad establecida por los reyes franceses
contra toda sentencia dietada en contravención de las ordenanzas,
surge de una manera espontánea el recuerdo de aquella análoga sanción
de invalidez que nuestras legislaciones municipales establecían contra
todo acto del juez contrario al Estatuto (véase, anteriormente, n. 79)
y es necesario repetir aquí con mayor insistencia en cuanto al derecho
francés una observación que ya hice de una manera rápida en rela
ción al derEcho estatutario. La observación es la siguiente: que cuando
los reyes franceses establecían la nulidad de las sentencias dictadas
en contravención a las ordenanzas, no pretendían distinguir entre
errores in procedendo y errores in indicando, entre violación de leyes
relativas al proceso y violación de leyes concernientes al mérito; in
cluso, para decirlo mejor, no sólo no distinguían las dos categorías
de vicios, sino que en absoluto concebían toda violación de ordenanzas
como un error in procede nclo, como un acto contrario a las ordenanzas,

29. Escrito citado, pág. 173.

 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 327

en cuanto la ordenanza mandaba proceder en modo diverso a como el

juez había procedido. Los monarcas franceses, en suma, no veían el
atentado de los Parlamentos a la prerrogativa soberana de dictar leyes
en el hecho de que los Parlamentos juzgasen contra las ordenanzas, o
sea aplicasen a los hechos controvertidos normas que no respondiesen
a las ordenanzas; sino, principalmente, en el hecho de que los Parla
mentos de obcdecieran al mandato de las ordenanzas, o sea no hiciesen
lo que las ordenanzas les mandaban hacer: la ofensa que el soberano
recibía de la contravención a sus ordenanzas, no revestía gravedad
por la circunstancia de que fuese realizada por jueces, con todos los
daños que pueden derivar del mal uso del poder jurisdiccional; sino
de la circunstancia de que los jueces eran funcionarios reales, los
cuales, como todo otro oficial adscrito a los servicios del soberano, de
bían obedecer sin protesta las leyes emanadas de su señor. Los grandes
peligros que pueden derivar al ordenamiento público cuando el error
de derecho se corneta por el juez precisamente en el delicado momento
en que aplica la ley al hecho, no fueron advertidos por los reyes
franceses cuando establecieron las medidas, en las cuales debía tener
origen nuestra Casación. La prueba mejor de la verdad de tales ob
servaciones es ésta: que la mayor parte de las ordenanzas reales en
que se encuentra la antes indicada sanción de nulidad son ordenan
zas procesales, en las que se regula el modo el que los jueces deben
proceder; que de una manera especial la Ordenanza de 1667, en la que
tal sanción de nulidad está expresada con particular vigor, representa
precisamente el código de procedimiento civil del anejen réginze; que,
finalmentc, como veremos a su tiempo, la mayor parte de las anula
ciones que eran decididas por el Conseil, se basaban, al menos en los
primeros tiempos, sobre transgresiones de leyes procesales.
Después, durante el último siglo del régimen monárquico, se co
menzó a considerar entre los motivos de casación también el error in
iudicando, consistente en una violación de una ordenanza que habría
debido aplicarse al caso concreto sometido a decisión (B0UTARIC se
refiere a este caso cuando habla de la contravenlion. aux ordonnances
en. ce qui re garde la décision du fonds) 30; y, como veremos dentro de
poco, cuando los jurisconsultos franceses comenzaron a darse cuenta
del instituto de la Casación y a estudiar sus presupuestos, distinguie
ron, al enumerar los motivos que podían dar lugar a la anulación, las

30. Explication, cit., en nota al art. 34 del tít. XXXV, pág. 393.
328 PlEno
CALAMANDR — La Casación
I Civil

violaciones de las normas de derecho sustancial de las contravenciones

a las formalidades procesales (véase, más adelante, u. 121). Sin em
bargo, la concepción de la contravención a las ordenanzas como error
iii procedendo continuó prevaleciendo y siendo considerada como la
base fundamental del instituto de la Casación ‘. Esto se halla probado
por una carta muy notable dirigida el 5 de junio de 1750 por el can
ciller D’AGUESSEAUa las Cortes soberanas de Francia, en la que, al
darse a los Parlamentos las instrucciones en cuanto al modo con que
los mismos debían redactar las memorias en defensa de sus sentencias
contra las cuales se hubiera recurrido en casación al soberano, se ad
vertía que la demande en cassation ‘nc soit fondóe que sur des moyens
tirés de la forme; y que ji est tris-rare que des moyens de cassation
tirés du fond méme de la contestation (errores in, iudicando) soient
écoutés au Conseil 32

113.— La distancia que existe, apreciándola desde nuestros puntos

de vista, entre la anulación de una sentencia por haber sido emanada
desobedeciendo un mandato específico y singular del soberano juez su
premo, y la anulación de una sentencia por haber sido emanada en
contravención a una norma general y abstracta establecida por el sobe
rano legislador es muy grande; pero sólo en la segunda hipótesis en
contramos el germen y la sustancia característica del instituto que
debía después desarrollarse hasta convertise en el custodio supremo
del mantenimiento del derecho objetivo. Pero en la forma que la Ca
sación, más por gradual elaboración práctica que por categórica regu
lación de normas, alcanzó bajo el anejen régime, la diferencia entre las

31. HOLZSCHUHER, Der Rechtsweg (Nürnberg, 1831), pág. 125, nota ,

considera que el primer origea de la casación se encuentra en la vigilancia de

las normas de derecho procesal, que después, por la constitución deI 1791, habría
sido extendida también a las normas sustanciales: tal opinión es errónea, sea
porque la casación surgió no para vigilar la regularidad del proceso, sitio para
defender la autoridad del soberano, con finalidad, pues, política, no procesal;
sea porque también bajo el anejen ré qimela violación de las ordenanzas relativas
al fondo constituye, aunque sea menos frecuente, un motivo usual de casación.
32. Oeuvresde M. le Chancellier, D’AGIJESSEAIJ, vol. X (Paris. 1777), pág. 24.
Todavía más explícitamente, aun cuando erróneamente, en el índice de aquel volumen,
pág. 237, col. 1, se deduce de esta carta el principio de que la demande en cassa
tion doit n’étre fond e sur des moyens jirés de la forme. Que las casaciones
qve
por violación de ordenanzas pronunciadas en materia, sustancial (por ej., ea ma
ten de donaciones o testamentos) fueron rarísimas está afirmado por el propio
D’AGTTESSEAU en otra carta de 29 de octubre de 1736 al Parlamento de Tolosa
(Oeuvres, vol. IX, París, 1776, pág. 445). Véase también lo que dice el defensor
del contrarrecurrente en el proceso del falso Caille, según el cual la casación sólo
puede tener lugar por vicios de forma (más adelante, n. 132, nota).
 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 329

diversas hipótesis no fué advertida y el propósito con el cual el sobe

rano anuló las sentencias de los Parlamentos rebeldes fué siempre el
mismo, sea que éstos hubiesen transgredido la orden contenida en una
lettre de justice, sea que al juzgar hubiesen contravenido a las normas
generales de una ordenanza.
La Casación fué en todos los casos un arma de la cual el monarca
se sirvió para reprimir la desobediencia a un mandato suyo: y puesto
que en el absolutismo francés la lettre de justice, derivada dci juez
supremo, y la ordonnance, derivada del legislador, eran en realidad
actos de una misma persona, el rey, y de un mismo poder, la soberanía,
así la desobediencia a la orden singular en el primer caso y la contra
vención a la norma abstracta en el segundo fueron consideradas de la
misma suerte como rebeliones contra la voluntad del soberano La
idea de la ley, como norma objetiva separada del órgano que la había
emanado, y, por consiguiente, la idea de la sentencia contraria a la
ley por no coincidir objetivamente con ella, no existía ni podía existir
en el derecho público de la monarquía francesa: en efecto, las orde
nanzas reales, aun cuando se habían separado del monarca que las
había dictado, mantenían en si, inmanente y viva, la voluntad del

33. El carácter de arma del soberano contra los Parlamentos que la Casación
conservó bajo el anejen régime esta probado por la hostilidad con que los Parla
mentos miraron siempre esto instituto, en el que no veían un auxilio para el
mejor funcionamiento del Estado, sino una represión contra sus derechos. Se
comprende así que algunos Parlamentos se negasen a enregistrer las nuevas orde
nanzas por el solo temor de que las mismas diesen lugar a posibles violaciones
y a consiguientes casaciones: es curiosa a este respecto la carta de D’AGUESSEAU
del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, 439) en la que observa que para los
Parlamentos la erainte des demandes en cassation esi nne terreur panique! No
tables son también a este respecto las diversas cartas escritas por D’AGUESSEAU
a los Parlamentos franceses en materia de cassations et revisions (Oeuvres, VIII,
págs. 251 y sigs.), entre las cuales, en la escrita el 3 de junio de 1744 (íd.,
pág. 259), el Canciller trata de aplacar la indignación de un Parlamento que
había visto en la casación de una sentencia suya una ofensa hecha a los jueces:
je I lem’attcndois pas. . qu’un jugement. .. exciteroit une si grande fermen
“tation et une doleur si vive dans l’esprit de vótre cornpagr.ie. J’ai vu casser un
“grand nombre d’Arréts de tous les Parlements du Royanme depuis que j’ai
“l’honneur de présider au Conseil du Roi; aucune de ces Compagnies ne s’est eme
deshonorée par lh, et la cassation, qui est l’objet de vótre lettre, dcvoit d’autant
“moins toueher le Pariement de *, qu’il a été notoirc qu’elle étoit uniquement
“ fondée sur des moyens tirés de la forme et sur des nullités qui échappent que!
“quefois aux yeux des nieilleurs juges”. Más tarde las lamentaciones de los
Parlamentos por el abuso de casaciones que llevaba a cabo el Conseil, provocaron
una investigación sobre el tema por parte de Luis XV, quien ordenó a dos
consejeros JOLY DE FLEURY y GILBERT nr VOISINS la relación de dos niemorias
sobre el tema, recogidas en parte por ITENRION DE PANSEY, Autorité judiciaire,
cap. Xxxi, see. X. Acerca de la lucha entre Conseil y Parlamentos véase también
el Arrét de Conseil de 8 de julio de 1661 (TARBÉ, Lois, n. 10) y CSIENON, Cas
sation, págs. 40-41.
330 CALAMANDREI La Casación Civil
PIERO —

soberano que las había producido, la intención de mando que el prín

cipe había tenido al pronunciarlas: y la sentencia que contravenía a
las ordenanzas, más que una material no coincidencia con el derecho
objetivo, significaba una infracción del imperativo contenido en toda
norma, una rebelión contra la orden soberana que estaba presente en
toda ordenanza y que mantenía, aun con la fórmula abstracta de una
ordenanza, una destinación individual y directa frente a todo súbdito
Más bien que como un medio para unificar y coordinar el recto
funei namientodel organismo estatal, la Casación nació como un ins
trumento de batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial
que no obedecía; más bien que como una defensa del derecho objetivo,
nació del choque de dos fuerzas antagónicas, la monarquía y los Par
lamentos, con el carácter de tutela de pretensiones subjetivas afir
madas por una. parte y desconocidas por la otra .

Puesto que, originariamente, la anulación de las sentencias de los

ParlamenLos no se dirigió a distruir el hecho antijurídico de un pro
nunciamiento del juez en discordancia con el derecho objetivo, sino
a reprimir el acto revolucionario del juez que se rebelaba al mandato
del soberano, se comprende como en un principio la Casación, presu
puesto de la cual era un acto realizado por el juez contra la voluntad

34. Me parece, pues, que WmSMANN, escrito citado, pág. 174, cuando afirma
que ya bajo el anejen régime el derecho de casación aparecía como “un elemento
(Be tandtheil) del poder legislativo mismo; entre la ley y los tribunales llamados
a su aplicación, se coloca un órgano especial, para velar por su aplicación; es el
órgano de vigilancia del poder legislativo del soberano”, anticipa en un siglo
la concepción que de la Casación se tuvo después de la revolución francesa. Yo
diría, en lugar de ello, que bajo la monarquía el derecho de casación, más que
como un subsidio del poder legislativo, aparece como una defensa de la soberanía,
del poder de mando que corresponde en general al monarca, ya se exprese en
normas generales o en órdenes específicas. Pero se comprende que, cuanto más
se aproxima uno a la Revolución, tanto más se delinca el concepto de casación
como defensa del poder legislativo del soberano. DENISART, Décisioas (cd. 1786),
voz Cassation, § 1, n. 1, enseña que, en efecto, “le droit d’inspecter les jugemens
et de les easser, lorsqu’ils sont opposés aux bis, fait done partie intégrante du
pouvoir législatif; saas ini, ce pouvoir seroit, en quelque sort, nul”. Véase también
el Arrét du Conseil del 18 de diciembre de 1775, del que se habla más adelante
en el n. 119 (Recueil, XXIII, 289), y ALOLAVE, Aclion du Ministére public,
Note II, pág. 636.
35. El mismo DENISARP, voz citada, § II, n. 1, demuestra, por lo demás, que
la Casación se establecía en defensa no tanto de la ley, cuanto de la voluntad
del soberano aun manifestaba en forma diversa de la ley general: en efecto,
admite la casación también por violación de “lettres-patentes qui accorderoient le
privilége d’une entreprise quelconque: si l’on jugeoit contre ce privilége, celui
qui l’auroit obtenu, pourroit se pourvoir, paree que le jugement seroit une contra
vention la volonté du prinee, manifestée par des lettres-patentes et que l’auto
rite du roi seroit illusoire si l’on pouvait mépriser za volonté. ..
 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 331

del monarca, estuvo destinada a tutelar, entre las múltiples normas

de derecho objetivo que estaban en vigor, procedentes de fuentes di
versas, en Francia, solamente las que de una manera directa procedían
del soberano .Con la anulación de las sentencias de los Parlamentos
se amenazó, en efecto, primeramente sólo por contravención a las Or
donnances (Or. de Blois, art. 208) o a cualquier norma emitida, aun
con nombL’e diverso, por el poder real (Ordonnances, Édits ci Décia.
rations, Ord. 1667, tít. 1, art. 8); quedó excluída así la casación por
contravención a las reglas del derecho romano o del droit couturnier,
que, sin embargo, constituían la parte más importante del derecho
vigente en Francia, y la casación por violación de los arréts de régle
nieni que también, en los distritos de cada Parlamento, tenían fuerza
de ley . Originariamente, pues, la Casación se destinó, más bien que
al mantenimiento del derecho objetivo en general, al mantenimiento de
una pequeña parte del mismo, esto es, de aquellas normas que habían
sido dire itamenteestablecidas por el poder soberano. Y también
cuando, más tarde, se comenzó a admitir la casación por violación de
leyes romanas o de couturnes , se tuvo cuidado de advertir que la
casación tenía lugar también en tales casos en defensa de la voluntad

30. Véase WEISMANN, escrito citado, 173.

37. DENISART, voz Cassation (ed. 1786), § II, u. 3.
38. DENISART, Décisions (cd. 1786), voz Cassation, § II, u. 2. Son funda
mentales para este terna dos cartas del Canciller D’AGUESSEAUal Parlamento ae
Tolosa, una del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, pág. 439) y la otra, ya
citada, de 29 de octubre de 1736 (id., pág. 445), en la primera de las cuales
explícitamente se afirma que, en aquellas partes de Fraiicia donde se seguía el
Droii écrit, la contravención a un texto del derecho romano es motivo de Casación
“lorsque, d’un coté, la disposition de ce droit est certaine, et de l’autre que la con
travention est évidente; autrernent, la distinction célébre et constante des Pro
vinces du Royaurne od le Droit écrit tien lieu de la Loi, et de celles od ji n’a
paz la méine autorité, seroit mutile et illusoire” (loe. cit., pág. 440). Y en la
segunda: “Ceux de M. M. du Parlement qui vous ont dit qu’on nc fondoit point
les moyens de eassation sur des dispositions du droit romain, nc sont paz bien
informés des maximes du Conseil. . Si un Pariement avoit confirmé un testament
fait par un fils de farnille, il n’est paz douteux que son arrét nc fút cassé tout
d’une voix nu Conseil. . I i faut seuiement y ajouter, que cela nc peut avoir lieu
lorsque il s’agit d’une régle tombée en désuétude. . .“ (Oeuvres, IX, 446-447).
Véase DALLOZ, Rép., voz Cassation, n. 1389.
39. DENISART, Décisions (cd. del 1777), voz Cassation, n. 7; id. (cd. del
1786) § II, u. 2; véase también la memoria de GILBERP DE V0IsINS, ofrecida por
DALLOZ, Rép., voz Cassation, de la que se liablarít más adelante, en el n. 118, y
la carta de D’AGIJESSEAU citada en la nota precedente. También FEaRI4RE, Dici.,
1, 244, voz Cassation, coloca entre los motivos de casación el caso en que la sen
tencia haya sido dictada contre les termes exprés des Coutumes; así P0TRIER,
l’rocédnre, p. III, see. III, art. II; MERLIN, Rép., voz Cassation, § 2, n. 5;
DALLOZ, Rép., voz Cassaiion, u. 1395; DENJSART, voz Coatumes, § II, u. 2.
332 C u
Pmno NrREI La Casación Civil
—

del soberano, el cual, al aprobar el uso del derecho romano o del de

recho consuetudinario, había impreso sobre estas normas la inviolable
autoridad de su mandato 40 (véase, más adelante, u. 135).
Se debe, sin embargo, observar que, aun cuando la unificación del
derecho objetivo no fuese la finalidad directa de la casación, la misma
pudo, sin embargo, indirectamente y casi inconscientemente, contribuir
a tal unificación: piénsese, en efecto, que la lucha entre el soberano y
los Parlamentos significó la lucha entre el poder monárquico centra
lizador y los poderes locales disgregadores; y que la resistencia de las
cortes soberanas a seguir, al administrar justicia, las ordenanzas del
rey fué tanto mayor cuanto más fuerte actuó con influjos discordes,
sobre las concepciones jurídicas de estos diversos cuerpos judiciales, la
tradición e la coutume local 41 .
En el conflicto entre la monarquía y los Parlamentos se puede
apreciar, por consiguiente, una lucha entre el derecho real unitario y
el derecho consuetudinario regional, semejante a aquella que ya existió
en el imperio romano entre el derecho imperial y las concepciones
jurídicas populares propias de las diversas provincias (véase, ante
riormente, ns. 26-27). Como se comprende, la aproximación se hace,
más que otra cosa, a título de curiosidad; ya que, para poder apreciar
en la Casación francesa una filiación del derecho imperial de Roma,
sería necesario olvidar la distancia, y hasta la inconciliabilidad, que
existe desde el punto de vista procesal, entre el concepto romano de
inexistencia jurídica de la sentencia dada contra ius constitntionis
(véase, anteriormente, n. 25) y el concepto francés de casabilidad de
la sentencia que contiene una contravention auz ordonnances (más
adelante, u. 120).

114. — Las decisiones de las Cortes soberanas eran, como se ha

visto, inapelables y sólo podían perder su irrevocabilidad cuando in
terviniese el soberano para quitarles su vigor. Semejante intervención
del soberano, dirigida a quitar vigor a la souverai’neté de las sentencias
de los Parlamentos, podía ser provocada en 4nterés de los particulares
litigantes y destinada, por consiguiente, a garantizarles una mejor

40. DENISART, voz Cassation (cd. 1786), § II, n. 2: “. .nos roys ayant
consenti que quelques-unes de leurs provinces vécusscnt sous l’empire cm droit
romain, et que ce droit y eut force de loix, ce droit est consideré dans ces pro
vinces, comme s’il étoit émanée directement du roi”; el mismo (id. id.) en
cuanto a las coutumes, que, por medio de la homoiogatioa “sont adoptées par le
législateur et mises au rang des loix”.
41. DE LA GRASSERJE, Cassation, pág. 7.
 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 333

justicia: éste es el caso de las lettres procedentes de la Cancillería real

por las cuales se admitía una propositioa d’erreur o una requéte civiie;
en semejante hipótesis, en efecto, el soberano, como juez supremo del
Estado, intervenía únicamente para remediar las injusticias cometidas
por los tribunales inferiores, en detrimento de la pretensión hecha
valer en juicio por la parte vencida sin razón para ello. Pero, en otros
casos, la misma intervención del soberano dirigida a quitar vigor a
la souveraineté de los Parlamentos, era provocada no ya por el interés
de los litigantes lesionados en su derecho por una sentencia injusta,
sino por un interés propio del monarca que en un acto realizado por
cualquier órgano judicial apreciaba un ataque contra su autoridad, un
atentado a alguna de sus prerrogativas: de suerte que, mientras en
una hipótesis, la intervención del soberano en la marcha de la justicia
trataba de garantizar y de actuar derechos ajenos, en la segunda hipó
tesis el monarca intervenía al solo objeto de garantizar y de actuar
un derecho propio, prescindiendo totalmente del interés privado de
las partes en causa
La facultad de anular, en los casos que se han indicado en las
páginas precedentes, las sentencias de los Parlamentos contrarias a la
voluntad soberana, no era, pues, un poder que el rey, como juez su
premo, ej rcitase en común con los otros órganos jurisdiccionales;
sino que era un derecho exclusivo del monarca, con el cual trataba él
de reprimir los ataques dirigidos contra su autoridad, y que sólo podía
ejercitar como soberano contra los jueces que se sustraían a su man
dato de soberano.
La casación de los Arréts de los Parlamentos contrarios a las orde
nanzas aparece, pues, en el derecho francés como una prerrogativa
exclusivamente reservada al rey. Corte soberana es, según FERIIIfiRn
aquella dont les jugemens nc peuvent étre cassez que par le roi;
Jouss hablando
, de las cassations d’arréts et jugemens en dernier
ressort, advierte expresamente que ‘‘esta suerte de casaciones no pue
den ser acordadas más que por el rey en quien reside la potestad
soberana” 44; y DENISART escribe que el rey peut seul casser les ar

42. Se equivoca, pues, STEIN, Geschichie, III, 6F6, afirmando que la Casación
es en sustancia una aplicación de la reqnéte civile a determinados casos. Los dos
institutos confundidos en parte al final del siglo XVIII (véase, rnfcs adelante,
n. 123), tienen origen totalmente separado.
43. Dict., 1, voz Cour Souveraine, pág. 431.
44. Idée générale, cit., pág. 102. Véase también DENISART (ed. 1786), voz
Cassation, § 1, n. 1.
45. Décisions, voz Cassation.
 334 CALAMANDREI La Casación Civil
PIERO —

réts de Gours souveraines; parce que dans sa persone réside la plénitude

de la justice ,ct que les magistrats nc tiennen±s que de lui le pouvoir
de la rendre d ses su jets. Por otra parte, si en las ordenanzas a que he
hecho referencia (anteriormente, en el n. 111) se alude sólo indirecta
mente al órgano al que corresponde pronunciar la casación, en un Arrét
del Consejo de Estado de enero de 1669 se declara expresamente
renovando la prohibición de contravenir a las ordenanzas: ..réservant
Sa Majesté d sa Personne la connaissance de toutes les contraventions
qui pourront étre faites par ses Cours et Juges de dernier ressort, et
d’y pourvoir selon ¿‘exigence des cas, ainsi qu’il sera avise’ par sa
Majesté.
De este modo la palabra cassation, que originariamente tenía el
significado genérico de anulación (véase, más adelante, el n. 117), tomó
el significado técnico y específico de aquella anulación que sólo el rey
podía llevar a cabo sobre una sentencia por razones de índole política 47;
es, por otra parte, oportuno observar a este respecto que el acto me
diante el cual el soberano anula la sentencia de un Parlamento por
ser contraria a su voluntad, no tiene originariamente la sustancia de
un acto jurisdiccional; dejando por ahora aparte el fenómeno que den
tro de poco estudiaremos (en el n. 119), por el cual el monarca, apro
vechándos del interés
. privado como instrumento del propio interés,
concedió a los litigantes la facultad de presentar una demande en cas
sation, lo cierto es que mientras el rey se limita a ejercitar directamente
y de propia iniciativa su poder de casar las decisiones de los Parla
mentos, no se puede decir que con ello él juzgue. El acto que realiza
en tal hipótesis es acto del poder ejecutivo, no del poder judicial; y si
la noción más elemental de la jurisdicción conduce al concepto de un
tercero imparcial que se coloca entre dos partes en conflicto para de
cidir, no se puede ciertamente pensar que el monarca lleve a cabo acto
de jurisdicción, decidiendo como juez un conflicto en el que él mismo,
frente a los Parlamentos rebeldes, es parte directamente interesada.
Veremos dentro de poco que ios reyes franc ses,
al pronunciar la casa
ción de las sentencias contrarias a las ordenanzas, no actuaron nunca
sin consultar a los propios consejeros de Corte, y hasta invistieron del
conocimiento de semejantes asuntos a su Conseil de gobierno, que, pre
sidido por el rey, decidía las anulaciones mediante deliberaciones judi

46. Lo refiere Conférences, 1, págs. 8 y sigs.

47. Véase TARBÉ, Lois, pág. 13, al principio.
 Origen del derecho soberano de anular las sentencias 335

ciales; la existencia de semejante Conseil no debe, sin embargo, inducir

a creer que la decisión sobre las casaciones estuviese confiada a un
órgano autónomo e imparcial, el cual pudiese, en el conflicto entre rey
y Parlamentos, juzgar con garantía de independencia: el (Jonseil, en
efecto, no era otra cosa que una asamblea elegida por el soberano para
que coadyuvara con él en el despacho de los negocios de Estado, y, por
consiguiente, era un órgano esencialmente ejecutivo, no jurisdiccional.
Cuando el Consejo de Estado, presidido por el rey, casaba un arréts de
un Parlamento, no juzgaba en el sentido en que juzga hoy la Corte de
Casación, sino que simplemente deliberaba; de la misma manera que
hoy una autoridad administrativa puede deliberar, sin que por esto lleve
a cabo un acto de jurisdicción, de anular un acto realizado por un fun.
cionario jerárquicamente inferior.
La anulación de las sentencias de los Parlamentos por violación
de las ordenanzas nace, en conclusión, como una función reservada al
monarca, para tutela de su soberanía y rio de la justicia, en interés de
él y no en interés de los particulares; la misma no es una función juris
diccional, sino una función de carácter ejecutivo mediante la que el
rey impide a los órganos judiciales exceder sus poderes e invadir los
reservados al soberano: parece que les juges como observa BORNIER
— 48 —
dépendent du Prince et de l’autorité de la Loi. Quand ji leur donne
la pnissonce de juger souverainement, ce n’est pas pour exercer une
autorité absolue, mais pour s’en servir dans les bornes qu’ii leur a
presentes, et suivani les r gles qu’il vent qu’ils observent. La verdadera
naturaleza de la casación resulta en forma muy exacta de las palabras
de GILBER’rDE V0IsINs La cassa est
ionrnoins un acte de juridiction
que de puissance. Ji su’it de lá qu’il appartient au roj seul de l’inter
posen el qu’elle ne peut réguli irement
partir que de iui ou de son Con—
seil, o ilji est toujours réputé agir de lui-mérne.

48. BORNIER, Conférences, en el art. VIII, del tít. 1.

49. Memoria citada, recogida por TARBÉ, n. 518. Véase también BONCENNE,
Théo’rie de la procédure, 1, pág. 489, que vé en la casación bajo el anejen régime
el carácter de un acto de souverajneté législative.
 CAPITTJLO XVII

EL RECURSODE CASACION,MEDIO CONCEDIDOA LOS PLRTI

CULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO DEL PODER DE
ANULACION CORRESPONDIENTEAL SOBERANO

SUMARIO — 115. El ejercicio del poder político de casación se entrega, en su

origen, a la iniciativa del rey, que casa “de son propre mouvemeni”. —

116. La casación política se distingue de la casación por sentencias contra

dictorias ejercitada por el Grand Conseil. — 117. Origen de la demande
en cassaliou a iniciativa de las partes; refutación de la opinión general
sobre el momento de tal origen. — 118. Desarrollo práctico del instituto:
fuentes. — 119. Significado del instituto, en el que la iniciativa privada se
pone al servicio del interés del soberano. — 120. La demande en cassation
desde el punto de vista procesal: relaciones y diferencias con la querela
nu l litatis. — 121. Presupuestos de la demande en. cassation: los motivos de
casación en los escritores franceses. — 122. Distinción de la casación según
que tenga lugar por contravención a las ordenanzas procesales o a las
ordenanzas sustanciales. — 123. La demande en cassaiion por el primer
motivo se aproxima en la práctica a la querela nultitatis. 124. La demande
en cassation por el segundo motivo se aproxima en la práctica a una revi
Sión en interés privado. 125. Otros presupuestos de la demande en cassa
tion: quién puede recurrir y contra qué sentencias; la casación es un
remedio “extremo”.

115. La casación de las sentencias de las Cortes soberanas con

trarias a la voluntad del rey, bajo cualquier forma que se manifieste,
aparece en su origen como una prerrogativa del monarca, el cual ejer
cita este poder suyo únicamente en interés de la propia autoridad dis
minuída por la desobediencia de los Parlamentos. En el instituto de la
Casación aparece, piles, manifestada la directa iniciativa del sobereno 1,
el cual, vigilante del propio interés, manifestaba su actividad, sin que
nadie la solicitase, para reprimir los atentados dirigidos contra él; y
del mismo modo que muchas veces la avocación de los procesos de los
Parlamentos al Consejo de Estado era, por razones políticas, ordenada
directamente por e’ rey sin que ningún particular la solicitase 2 así

1. Justamente BONNECASE, Des pourvois en cassation duns l’intérét de la

loj cf pour excés de ponvoir, observa (pág. 37) que la “conception sur laquelle
repose le pourvoi dans l’intérét de la loi a apparu en méme temps que l’idée
méme de cassatjon et lui est inhérente”.
2. REBUFEE, Tr. de evocationibus, u. 1.8: et iii hoc non potest adsignarsi
regula, quia pro ratione voluntas.
338 CALAMANDREI
PlEno — La Casación Civil

también la casación podía tener lugar por impulso directo del monarca,
el cual, considerando que una sentencia de un Parlamento contenía un
ataque a sus prerrogativas, procedía sin más, sin preocuparse en abso
luto de los derechos privados decididos en tal sentencia, a la anulación
de la misma. Esto ocurría con tanta mayor frecuencia cuanto menores
eran, en l s tiempos más antiguos de la monarquía francesa, las dispo-
siciones expresas relativas a la casación: en efecto, mientras la misma,
en lugar de un remedio general y constante para el mantenimiento de
las ordenanzas, fué un medio irregular y arbitrario de coacción con el
que el monarca reprimía caso por caso las contravenciones a cualquier
mandato singular suyo, se comprende que la misma estuvo entregada
únicamente al discernimiento del soberano que se servía de ella a su
criterio cuando lo estimaba oportuno. La función de deliberar sobre las
casaciones de las sentencias de los Parlamentos, fué, en efecto, conser
vada celosamente por el rey a su Consejo de Estado , que era la asarn
blea con la cual el monarca tenía continuo e inmediato contacto en el
despacho de los más importantes negocios de gobierno: y cuando, a
principios del siglo XIV, los reyes franceses dividieron el consejo que
los rodeaba en tres organismos diversos (Conseil, propiamente dicho,
para los negocios políticos; Chambra des compies, para los negocios
financieros; Pariement, para la justicia) 4; la transmisión de la justicia
suprema al Parlamento no quitó al Conseil, que eontinuó rodeando al
soberano, la prerrogativa de avocar los procesos de los jueces inferiores
o de anular las sentencias que contenían una rebelión al mandato sobe
rano 5; y el influjo notabilísimo ejercido sobre la administración de
la justicia por las lettres de Chancellerie (véase, anteriormente, n. 102)
procedió precisamente del Conseil, del que los Maitres des requétes for
maban parte. El derecho de avocar y de casar en interés del rey se
mantuvo como prerrogativa del Consejo de Estado aun cuando al final
del siglo XV una nueva escisión tuvo lugar en la asamblea que rodeaba

3. Empleo esta expresión en sentido genérico, sin referirme a la especial

denominación de Conseil d’État que, en varios niomçntos de la monarquía francesa,
fué asumida por una sección especial del Consejo real. Véase, mós adelante, n. 126.
4. Véase acerca de esta división tripartita MAURY, Les premiéres conquéíea
de la ceniralisation, en “Revue des deux Mondes”, CVII, pág. 846; MORTET, voz
Conseil du Roi, en “Grande Ene.”, vol. XII, pág. 495.
5. No se puede, sin embargo, decir, sin caer en un anacronismo, que el
Conseil, ya en el siglo xiv “como Corte de casación anulaba por error de hecho o
por violación de las ordenanzas las sentencias en última instancia” (MORTET,
pág. 497). Las primeras casaciones, como se ha visto, no tenían lugar, en efecto,
por motivos predeterminados, sino por transgresiones singulares a mandatos con
cretos del rey.
 El recurso de casación, medio concedido a ¡os particulares 339

al monarca 6, y frente al Conseil étroit, encargado de los negocios públi

cos, el Grand Conseil, asumió el carácter de una Corte autónoma, y a él
fueron atribuídas funciones judiciales que hasta aquel momento había
ejercido el soberano como juez supremo, entre las cuales fué la prin
cipal la de anular las sentencias contradictorias originadas por con
flictos de competencia entre diversas cortes soberanas (véase, más ade
lante, n. 116).
Dentro del Consejo de Estado, que asistía al rey en el ejercicio de
todas sus prerrogativas, la casación de las sentencias contrarias a la
voluntad del monarca se llevaba así a cabo sin que ningún particular lo
solicitase, por el solo impulso o por la sola voluntad del soberano. Esto
fué la regla mientras la casación Constituyó una medida aislada y excep
cional contra infracciones cometidas por los Parlamentos a las órdenes
singulares y específicas del rey; pero cuando la casación fué elevada a
ser un remedio general y regular contra la violación de cualquier orde
nanza, la iniciativa del soberano pareció insuficiente para descubrir
y para reprimir en todo el reino las múltiples violaciones a las orde
nanzas que podían ser cometidas por los jueces: de suerte que la mo
llarquía, en defensa del propio interés, se vió constreñida, como diré
dentro de poco, a servirse ( idinterés de los particulares, dando a los
litigantes el encargo de denunciar al Conseil, por medio de la demande
en cassation, las violaciones de las ordenanzas que los Parlamentos hu
bieran conictido al decidir las controversias entre los litigantes mismos.
Así, mientras originariamen la casación tenía lugar, de una ma
nera predominante, por impulso inmediato del soberano, con el desarro
Po ulTerior del instituto ocurrió que el mayor número de casaciones
derivó del impulso de los particulares. Pero esta inversión de los tér
minos primitivos no condujo nunca a la exclusión de la casación directa
mente promovida por el rey. En los siglos XVII y XVIII, cuando el insti
tuto que estudiamos alcanzó una relativa perfección, se estableció la
distinción a este respecto entre las ordenanzas que regulaban materias
concernientes al orden público, y las ordenanzas que disciplinaban en
cambio materias de interés privado; y mientras para las contravencio
nes a esta segunda categoría de ordenanzas se dejó el impulso de la ca
sacióti a los litigantes, en cuanto a las contravenciones a las ordenanzas
de la primera categoría el rey eontinuó, también en la práctica, proce
diendo a las casaciones por su propia iniciativa.

6. Más adelante, n. 116.

340 Pinno
CALAMANDREI La Casación Civil
—

Semejante distinción llevó también a una separación material de

órganos: ya que mientras para decidir sobre las demandas de casación
presentadas por los litigantes en materia de interés privado, se creó en
1578 una sección especial del Consejo de Estado, llamada Conseil des
parties (véase, más adelante, n. 126), la casación por violación de orde
nanzas en materia de orden público se reservó a otras secciones del
mismo Consejo. En el Réglement pour le Conseil d’Élat ej Finaiices de
21 de mayo de 1595, se estableció expresamente qu’il connaitra des con
traventione qui seront faites aux ordonnances, en ce qui concern era
l’État et repos public 7; y tal atribución pasó después al Conseil des
dépéches, sección del Consejo de Estado que fué encargada, como escribe
DENISART 8, de vigilar sobre tout ce qui intéresse la grande administra
tion et la grande police de I’État. A otras secciones del Consejo de
Estado correspondió después la casación por violación de leyes concer
nientes al orden público en materias especiales; al Conseil des finances
le correspondió la casación por violación de ordenanzas financieras 9;
al Conseil du Commerce la casación por violación de ordenanzas co
merciales lO En todas estas secciones del Consejo de Estado, diversas
del Conseil des parties, que vigilaban el mantenimiento de las orde
nanzas concernientes al interés páblico, las casaciones, aun pudiendo
tener lugar también en virtud de demanda de un particular, ocurrían
generalmente por impulso del soberano o del Consejo que lo represen
taba, por medio de decisiones que se llamaban arréts du propre mouve
ment du roi ,o también, según TOLOZAN12, arréts en commandement 13
Casaciones da propre mouvesnent du roi podían, por lo demás, te
ner lugar, aunque fuese excepcionalmente, también en controversias de

7. Cn cror Cassation,
, pág. 36; HENRION, Autorilé jvdiciairc, pág. 174.
Fuentes en GARSONNET, Traité, VI, § 2299, nota 26.
8. Décisions (ed. 1786), voz Conseil du Roi, § II, n. 3.
9. DENISAB’P,id. id., § II, n. 4.
10. DENISART, id. id., § II, n. 5.
11. DENISART, id. id., § II, n. 6.
12. Réglement du Conseil (I’aris, 1786), pág. 24, citado por CIIF.NON, Cas
sation, pág. 37 y por BONNECASE, Cass. da,s l’intérát de la loi, pág. 40.
13. A estas decisiones que el Consejo real tomaba por su propia iniciativa,
y por las cuales a veces una sentencia del Parlamento era anulada en el mismo
día en que había sido pronunciada, hacen remontar los escritores franceses el
origen de nuestro recurso en interés de la ley (CISENON, Cassation, pág. 37) y
del recurso ponr exeés de pouvoir (BONNECASE, obra citada, pág. 41); mejor
diría que el mismo se remonta, por el contrario, al recurso presentado por el
Procnreur général en interés público, ya que en las casaciones decididas por el
rey de son propre mouvement no había recurso alguno.
 El recurso de casación, medio concedido a las particulares 341

índole privada: también en tal materia, en efecto, según DENISART

ji y a des exem pies de cassatio’ns ordonnées du pro pre nzouvement du
roi. Cela arrive losque la législation est directem attaquée
eni par des
arréts rendijs sans le procureur générai, ou wn conf orrnément á ser con
ciusions; y el propio autor nos refiere un caso práctico 15• Con estas
casaciones que el rey por su iniciativa llevaba a cabo en tutela de su
autoridad de legislador, que por contravención a la ordenanza, aunque
fuese cometida en una controversia de interés privado, había resultado
dismjnuída no debe confundjrse el caso en que, habiendo el rey figu
rado, lo mismo que cualquier particular, como parte ante un Parla -.
mento en una controversia relativa a su patrimonio privado (en ma
tiére démaniale), sus representantes recurrían en casación contra la
sentencia emitida en tal controversia: en este caso, en efecto, previsto
por el art. 16 del tít. I Vdel Reg. de 28 de junio de 1738 16 el impulso
a la casación se daba, es verdad, por el rey, pero en tutela inmediata
de un derecho patrimonial suyo más que en tutela de su soberanía
ofendida por la contravención a una ordenanza 17• Difería también de
la casación du propre mouvement du roi, la provocada por los procu
radores generales contra las sentencias emanadas en un juicio en que
los mismos hubieran sido partes o hubiesen pronunciado una requi
sitoria en interés público (art. 17, tít. IV, Reg. de 28 de junio de
1738) 18
Las anulaciones de las sentencias de las Cortes soberanas por medio
de arréis du propre mouvenje?lt du roi, que, en el último siglo de la
monarquía constituían la regla sólo en los casos de contravenciones a
ordenanzas concernientes al orden público, bastan para probar de un
modo evidente que la Casación, aun en el período de su máximo desa
rollo bajo el anclen régime, fué considerada como un instituto estableci
do en interés del rey: de suerte que si, por necesidades prácticas, se hu
bo de utilizar, para el funcionamiento del instituto mismo, la iniciativa
de los particulares admitiéndolos a valerse del recours en cassation,
no por ello se transformó, como se dirá dentro de poco, la naturaleza
fundamental del poder de casación, el cual siguió siendo siempre, aun
poniéndose en movimiento por impulso privado, un arma del soberano,
destinada a tutelar el interés del mismo en defender sus prerrogativas.

14. Véase Cassation, cit., § IV, n. 1.

15. Véase Censears royanx, en el mismo volumen, n. 8.
16. DENISART, voz Cassation, § 4, n. 1; TARBÉ, Lois, a. 208.
17. Véase sobre este caso, más adelante, n. 127.
18. DENISARP, loe. cit.; TARBÉ, Lois, n. 209.
342 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

116. Antes de estudiar la forma en que poco a poco el soberano,

—

no obstante continuar considerando el poder de casación como prerro

gativa reservada a él, delegó en los particulares el impulso para su
ejercicio, debo despejar el camino de una confusión, a mi parecer
errónea, que se establece entre la casación derivada de un conflicto entre
el monarca y las Cortes soberanas y la casación que el soberano como
juez supremo, o un órgano delegado por él, podía llevar a cabo al
objeto de regular los conflictos de competencia entre los Parlamentos
o de dirimir en general obstáculos que se interpusieran a la buena
marcha de la justicia: y equivocadamente, en mi concepto, WEISMANN,
que sin embargo ha captado de un modo tan preciso los caracteres fun
damentale de la génesis de la Casación, coloca junto al caso en que un
Parlamento violase en cualquier forma la voluntad soberana, el caso
en que ‘‘pronunciéiidose en la misma causa sentencias contradictorias
por Parlamentos diversos, no se tenía para resolver el conflicto ningún
otro poder que el del rey” 19• En este último caso, en efecto, el conflicto
entre la voluntad del rey y la actuación de los Parlamentos, que, como
he mostrado, es el motivo característico de la casación, no existía en
absoluto; ci rey no intervenía para defender un derecho propio desco
nocido, sino únicamente para resolver como juez supremo un conflicto
surgido entre jueces inferiores; su intervención no estaba, pues, deter
minada por un interés suyo sino por el interés de la justicia, esto es,
por el mismo interés por el que estaban exteriormente justificadas las
lettres de Chancellerie (véase, anteriormente, n. 102).
Pocas cbservaciones serán suficientes para poner de manifiesto que
esta materia es sustancialmente extraña a la casación de la que yo me
ocupo aquí. Se debe, ante todo, recordar que, cuando, como ya se ha
advertido (en el n. 108) fueron creados, junto al Parlamento de París,
otros Parlamentos en las diversas provincias francesas, nació la posi
bilidad de que dos Cortes soberanas fuesen investidas simultáneaniente
de una misma controversia, o de que dos Cortes soberanas, celosas am
bas de la propia jurisdicción, reclamaran el conocimiento de una misma
controversia. En tal hipótesis, al producirse un conflicto entre dos ór
ganos jurisdiccionales sobre la delimitación de las respectivas atribu
ciones si sit discordia mier duo parlanienta, dice REBUFFE 20, quia
—

forte agitur de limitibus utrius que era necesaria la intervención de

—

19. Einheitliche Reeht, pág. 173.

20. Trae, de evoc. eitado, n. 69.
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 343

una autoridad superior a los Parlamentos en contienda: y esta auto

ridad no podía ser más que el rey, el cual, como juez supremo, avocaba
a sí la caisa en torno a la cual había surgido el conflicto y decidía a
cuál de las dos Cortes debía corresponder su conocimiento. Tal proce
dimiento, Uamado de r glement des juges, que, desarrollándose antes
de la sentencia, no daba lugar a casación (ésta podía tener lugar, en
todo caso, cuando uno de los Parlamentos hubiese llegado a decidir la
causa no obstante la avocación), fué regulado por diversas ordenanzas,
la más importante de las cuales fué la de agosto de 1669 21, en gran
parte reproducida en la ordenanza de agosto de 1737 22; y en modo
análogo fisé regulado el procedimiento en los casos de sospecha contra
los jueces por parentesco con una de las partes o por otros motivos 23
Pero si el conflicto positivo entre dos Parlamentos no daba lugar
a casación cuando, antes del pronunciamiento de las sentencias, el
soberano procedía, como juez supremo, al rágiemen.t des juges, la situa
ción era más complicada cuando habiéndose considerado competentes,
en relación a una misma causa, dos Parlamentos diversos, ambos habían
llegado a decidirla con dos sentencias contradictorias entre sí. Prescin-.
diendo d la hipótesis de una sentencia única conteniendo diversos
extremos inconciliables entre sí, contra la cual, por la ordenanza de
1667, podían las partes proveer por requéte civile 24, hemos visto que
un caso de requéte civile era, sin embargo, aquel en que un mismo Parla
mente hubiese pronunciado en la misma causa dos sentencias con diverso
dispositivo 25; pero cuando las dos sentencias contradictorias habían
sido emitidas por dos Cortes diversas, no era posible deferir a una de
ellas la decisión de este conflicto, que cada uno de los dos Parlamentos

21. Nouvelle Ordonnance di rnois d’aoát 1669, en ] 3 ORNIER, Conf érences, 1,

págs. 295 y siga. Especialmente tít. II, art. 1: “I Iy nura Rúglement de juges
lorsque deux de nos Cours et autres Jurisdiction inférieures, indépendantes Pune
de l’autre et non resortissant en méme Cour, seront saisies d’une méme diffe
rend. ..“ etc. Ya el art. 73 de la Ordenanza de julio de 1493 (Recueil, XI, 239),
recogida también por REBUFFE. de evoe., art. 1, encomendaba al Conseil soberano
el resolver preventivamente los conflictos de competencia.
22. Véase TARBÉ, Lois, ng. 147 y sigs.
23. Véase Reg. de 28 de junio de 1738, tít. 1, en TABeÉ, Lois, a. 188. Véase
también REBUFFE, De evoeationibns, passirn.
24. Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; DENISART, Décisions, voz Conirariété
d’Arréts, § 1., si. 3.
25. DENISART, id., § II, n. 1. Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; véase también
el Ed. del 1545 y la Ord. de Orléans del 1560, anteriormente, a. 106, así como
el art. 68 de la Ord. de 1629 (Recueji, XVII, 245) según la cual “pour le regard
dez contrariétéz pretendiles, par les arrests d’un mame parlement entre mémes
parties l’on se pourvoira audit pariement par requeste civile ou proposition
d’erreur”.
344 P CALAMANDREI
lEnO — La Casación Civil

en oposición habría querido resolver en favor propio 26, y era necesario,

en consecuencia, para la resolución, la intervención de un órgano supe
rior a ambas Cortes soberanas, el cual, en su origen, no pudo ser más
que el monarca. En semejante casos el rey, en su Consejo de Estado,
examinaba cuál de las dos Cortes que habían sentenciado sobre la misma
causa debía considerarse competente para la controversia decidida, y,
a base de tal examen, anulaba la sentencia de la otra Corte. La anulación
que tenía lugar en tal hipótesis, justificada por la necesidad práctica
de llevar la certeza jurídica a una controversia decidida por dos sen
tencias discordantes entre sí, difería profundamente, como cualquiera
puede ver, de la anulación derivada de un conflicto entre el rey y la
autoridad judicial: en efecto, en el caso presente, el Parlamento que
había decidido una controversia respecto de la cual ya otra Corte sobe
rana había sentenciado, no pretendía con ello oponerse a la voluntad
superior del soberano, sino solamente afirmar, frente a un órgano igual
a él, el propio derecho de jurisdicción. Así el monarca, al cual, por
necesidad jerárquica era deferido el conflicto, no casaba por tutelar el
respecto de la propia soberanía, sino para remover un obstáculo que
impedía prácticamente lograr los fines de la justicia.
Por lo demás, la mejor demostración de que la casación por sen
tencias contradictorias tuvo un fundamento únicamente judicial y no
político, está dada por este hecho: que mientras de la casación por
finalidad política el soberano conservó siempre celosamente su ejercicio
para sí y para su Consejo de Estado (véase, anteriormente, u. 115),
delegó, en cambio, en un órgano judicial autónomo, el Grand Conseil,
la función de casar las sentencias contrarias a las ya pronunciadas en
la misma causa por otro Parlamento. A causa del número cada vez
mayor de asuntos judiciales que eran deferidos al conocimiento directo
del rey, éste se vió constreñido a separar de su Consejo un órgano
judicial autónomo, que, asumiendo el nombre de Grand Conseil reser
vado hasta entonces a todo el Consejo del soberano, perduró hasta la
caída del anejen réginse, con el carácter de un .tribunal supremo único
para todo el reino (su lema era unico vniversus) 27 Las atribuciones
de este nuevo órgano judicial, cuya fundación estable se hace remontar

26. Véase BORNIER, Conférences, 1, pág. 279, al art. 34 del tít. XXXV,
ord. 1667.
27. Véase TARaÉ, Lois, pág. 14; MAuRY, escrito citado, pág. 847; MORNET,
voz Congeil du ro’i, págs. 499-500; SELIGMÁN, Justice, pág. 59; OHENON, Cassa
Lion, págs. 24-25.
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 345

a una ordenanza del 2 de agosto de 1497 28 fueron múltiples; pero la

principal entre ellas 29, que eonservó aún cuando las otras fueron poco
a poco asumidas de nuevo por el Consejo de Estado, fué la de casar las
sentencias contradictorias provenientes de dos Parlamentos diversos 30•
Una ordelianza de 1629, art. 68, confirinó, en efecto, que les instas ces
en contrariétéz d’arrests seront jugées en ‘nostre Grand Gonseil, auquel
loutefois les parties nc se pourront pourvoir en la dite contrariété,
sinon que les arréts fussent donnéz entre mémes parties, pour méme
su jet, par diverses cours et contenant disposition manifestement con
traire 31; y también en el siglo XVIII correspondía siempre al Grand
Conseil este oficio, como enseña I)ENIsART, según el cual si la contra
riété est reconnue, le Grand Conseil casse toujours le der’nier arrél,
puesto que le seeond arrét est vicieux, en ce qu’il est contraire au
premier dejá devenu loi inviolable entre les parties 32 Se comprende
que esta función de casación era directamente reasumida por el Con
sejo de Estado cuando una de las dos sentencias en conflicto provenía
o del Grand Conseil o de una sección del Consejo de Estado mismo:
en este caso, faltando al Grand Conseil la imparcialidad o la autoridad
para dirimir el conflicto, la resolución correspondía al soberano, en su
cualidad (le jefe supremo de la justicia

117. —Volviendo ahora a la verdadera y propia casación po

lítica, originada por un conflicto entre el acto de una Corte soberana
y la voluntad del rey, es necesario darse cuenta del modo como nació
de ella un remedio procesal que respondía de una manera inmediata
al interés privado, aun teniendo siempre la finalidad de servir media
taxoente el interés del monarca. La idea fundamental sobre la que se
basó el nacimiento de este remedio fué la siguiente: puesto que en la
decisión de un proceso ante las Cortes soberanas podía la sentencia,
aun sin contener ninguno de los vicios que legitimaban el ejercicio de

28. En Reeneil, XI, 296, se dice que el texto de esta ordenanza se perdió;
TARBÉ, Lois, pág. 14, habla en cambio de una ordenanza dci 2 de agosto de 1477.
La institución del Grand Conseil fué confirmada por una ordenanza dci 13 de
junio de 1498 (Reeueil, XI, 296).
29. Según DENISART, Décisions, voz Contra riété d’arréts, § II, n. 1, la
primera ordenanza que atribuyó esta función al Grand Conseil es de septiembre
de 1552.
30. Vónse CilaxoN, Cassation, pág. 36.
31. Recncil, XVII, 245.
32. Voz Contrariétó d’Arréts, § II, n. 4.
33. DENISART, id., § II, a. 11. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. VI,
a que se refiere TARBÉ, Lois, as. 234-240.
346 Pinno
CALAMANDREI — La Casación Civil

la propositwn d’erreur o de la requéte civile, constituir, en los modos

ya vistos ( n los us. 109 y sigs.), una contravención a la voluntad del
rey y estar, por consiguiente, sujeta a la anulación por parte de aquél,
parece natural que la parte vencida manifestase su actividad para
reclamar la atención del soberano sobre la contravención contenida en
la sentencia y para provocar de él aquella anulación, de la cual tam
bién la parte habría obtenido una ventaja; pero, así como la cualidad
en la que el rey era invocado en semejante hipótesis por la parte
no era la de juez supremo, custodio de los intereses privados, sino la
de monarca directamente ofendido por la desobediencia de los fun
cionarios dependientes de él, así también este recurso dirigido al rey,
para impulsarlo a casar la sentencia de un Parlamento, tuvo un des
arrollo absolutamente separado del de los verdaderos remedios proce
sales concedidos a las partes contra las sentencias de las Cortes sobe
ranas, y se maduró poco a poco fuera del proceso como un instituto
de naturaleza política que nada tuviese que ver con la administración
de la justicia.
Inútil resulta por esto toda tentativa dirigida a buscar la génesis
del recurso de casación, como remedio concedido a las partes, en
aquellas ordenanzas procesales en las que se regulan los medios de
recurso al rey establecidos en interés de las partes contra las senten
cias de los Parlamentos: y prescindiendo de la fantástica referencia a
los É’tablissenzen,ts de San Luis, cuya falta de fundamento he demos
trado ya( en el u. 101), no satisface eii absoluto el razonamiento de
HENRION DE PANSEY , seguido por casi todos los escritores fran
ceses para demostrar que, así como en el art. 208 de la Ordenanza
de Blois se declara por primera vez de una manera explícita la nulidad
de todas las sentencias dietadas en general contra las ordenanzas
reales (véase el n. 111), así en el art. 92 de la misma Ordenanza 36,
reproducido después por el art. 18 del Edicto de Ruán u ,se contem
pla por primera vez de una manera expresa el recurso de casación,
como un remedio concedido a las partes en unión de la proposition
d’erreur y de la requéte civile. El art. 92 de la Ordenanza de Blois

34. Autorité jud., cap. XXXI, seo. VIII.

35. TARBÉ,Lois, pág. 166; CIIENON, Cassation, pág. 35; CRÉPON, Cassation,
1, ns. 19-20; DELANGLE, voz Gour de Cassat., en SEBIRE y CARTERET, n. 21;
GARSONNE’r, Traité, VI, § 2299; en contra PETIET, en una memoria inédita citada
par GARSONNET, id., nota 31.
36. 1?ecueil, XV, pág. 404.
37. .Ree’ueil, XVI, pág. 124.
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 347

dice textualmente: Déclarons que les arréts de nos Cours souveraines

‘ se pourro étrett cassés ne retracte’s que par les vejes de droit, qui
.sont la requéte civile et la proposition d’erreur, et par la fornm pre
scripte pa ‘sos ordonnances. El significado de este artículo, para
quien lo lea sin prejuicios, es clarísimo: para evitar todos aquellos
medios de nouvelle invention con los cuales los litigantes trataban de
eludir la autoridad irretractable de las sentencias de los Parlamentos
(un ejemplo de ello lo hemos visto, anteriormente, en el n. 106) la
ordenanza de Blois repite en el artículo antes referido la limitación
de tales medios a los dos únicos que las precedentes ordenanzas habían
admitido, y confirma, además, que estos dos medios son utilizables
sólo en la forma rigurosamente prescrita por las mismas ordenanzas,
relativa a los términos, al depósito preventivo, etc. Pero HENRION DE
PANSEY 38, queriendo a toda costa encontrar en este texto una indi

cación también a la Casación, enseña que el mismo claramente con

templa tres maneras de conducirse contra una sentencia de una Corte
soberana, esto es, por una parte, la proposition d’erreur y la requéte
civile, que serían las voies de droit, y, por otra, el recurso de casación,
que sería la forme prescripte par nos ordonnances; y los escritores
más recientes repiten sin discusión la sorprendente enseñanza, la cual
es por sí misma tan absurda (se podría, por ejemplo, preguntar cuáles
son estas ordonnances a las que el art. 92 se refiere), que no requiere
que se gasten palabras en refutarla. La verdad es que ni este art. 92
ni el art. 18 del Edicto de Ruán se refieren para nada al recurso de
casación que no era hasta entonces considerado como un remedio nor
mal, y que venía siendo entendido como un instituto extraño al pro
ceso. Tampoco se puede sostener lo contrario apoyándose únicamente
en la frase ne pourront étre cassés ‘ne retractés en la cual, según la
opinión predominante, la retraction, efecto propio de la requéte civile
o de la proposition d’erreur, se contrapondría a la cassation, efecto
propio de un tercer remedio: las palabras casser, cassa. no habían
ion,
asumido, en efecto, todavía, en el francés jurídico del siglo XVI el
significado técnico que debían asumir en los siglos siguientes, y con
tenían, por consiguiente, solamente, lo mismo que en el bajo latín del
derecho común, la idea genérica de anular, anulacion bastaría para

38. Cap. XXXI, sea. VITI.

39. Véase Dr CANOS, Glossarinn ad scriptorcs
, ncdiae et infin ae
latinitatjg
(Francofurti, 1710), Gassarem Irritam rcddere, Gallis Casser, vox frequens in
Edictis principum. El verbo “cassare” en el significado de quitar eficacia jurídica
se encuentra ya en el latín de las Fuentes: L. 3 pr. O. Th., XIV, 4; L. 4, e. IV,
348 PIERO
CAl — La
NDlmx Casación Civil

probarlo ofreciendo un ejemplo entre mil, el hecho de que D’ESPEISSES

habla de iettres royaux en cassation ou déclaration de nullité en ma
teria de restitución in integrurn contra los efectos de un contrato 40•
Así, pues, cuando el art. 32 de la ordenanza de Blois habla de sen
tencias que pueden ser cassés, nada impide referir también esta pala
bra, lo mismo que la siguiente retractés a los dos remedios de la pro
position d’erreur y de la requéte civile, el efecto de las cuales, y espe
cialmente el de la segunda, podía ser sin duda, como he demostrado ya
(en el n. 106), también el de producir una verdadera y propia anu
lación por vicios procesales. Por lo demás, un argumento decisivo para
demostrar que en el siglo XVI ci recurso de casación no tenía todavía
ningún reconocimiento explícito, lo ofrece no sólo el hecho de que los
autores expresamente niegan, en cuanto a los litigantes, toda posi
bilidad de atacar un arrét de un Parlamento por error de derecho
(véase, anteriormente, n. 104) , sino el hecho, mucho más signi
ficativo, de que los escritores del siglo XVI, aun posteriores a la Orde
nanza de Blois, silencian en absoluto, al enumerar los remedios contra
la sentencias de las Cortes soberanas, el recurso de casación. Así, por
ejemplo, REBTJFFE, que en su Comentario a las ordenanzas trata am
pliamente de la proposition d’erreur y de la requéte civiie, ni siquiera
menciona (aun cuando escribió por la segunda mitad del siglo xvi) el
remedio de la casación, ni, con mayor razón, lo menciona IMBERTO
en sus Institutions escritas en el 153542: así D’ESPEISSES, que desde
luego escribía después de la Ordenanza de Blois, enseña, éste sí , que
les arréts des Gours souveraines peuvent étre cassés el rétractés par
les voies de droits, sçavoir, par requéte civile, par pro position d’er
revr, suivant l’art. 92 Ord. de Blois, par lettres en oppositiort et en
quelque façon par requéte en interprétation; pero de recurso de casa
ción, aun repitiendo la palabra cassés de la ordenanza de Blois, no
habla en absoluto.

38 (véase HETJMANN-SECKEL, Handiexikon ro den Quellen des rém. RecéIs (Jena,

1907), voz Cassare); también en los documentos niedievales italianos la palabra es
de uso común (FICKER, Forschungen, TV, Doc. 171, pág. 214, Pavia, 1187V
tentiam regia auctoriale cassanius; doe. u. 238, pág. 286: tanquarn nullas aniehi
landas el cassandas).
40. Vol. 1, Des contrats, p. IV, tít. XI, see. 1, u. 5. También se habla de
cassation de un testamento, o de otro negocio privado.
41. Así PETIET, en la citada memoria inédita, refutado por GARSONNET, Traité,
VI, § 2299.
42. Véase STEIN, Geschichte, III, 656.
43. Tít. XII, sea. III, n. 1.
 El recurso de casación, medio concedido a ¡os rarticulares 349

118.
— En conclusión, el desarrollo del recurso de casación, corno
remedio concedido a las partes, no se produce de un modo simultáneo
y paralelo con el desarrollo del poder de casación inherente al poder
soberano; y mientras el derecho del rey de anular una sentencia con
traria a su voluntad no fué nunca puesto en duda, como prerrogativa
que el soberano ejercita en su exclusivo interés, los Parlamentos pro
testaron siempre contra la ingerencia del Conseil en las controversias
de los particulares y mal se adaptaron ayer que la anulación de su
sentencia pudiera pedirse por las partes al monarca, como un verda
dero y propio remedio procesal ‘H•
De los más antiguos arréts del Consejo real aparece, por lo demás,
de un modo evidente que la casación en virtud de petición de parte
no se consideraba como un procedimiento legítimo para ofrecer un
solo ejemplo, en una decisión del Conseil de 22 de abril de 1455 a
la petición de un particular que solicitaba la anulación de una sen
tencia de nna Corte soberana, comme s’aucun jugement n’eust ésté
donné, se ontesta: .a sembié que le Grand Conseil du Hoy n’en doit
..

pas prendre la cognoissance, et n’a pas acoustunzé de cognoistre des

debas de partie á partie. Car ce seroit contre l’ordonnance nouvelle
ment faici par le Hoy. Est s’ainsi estoit, seroit ordonner juges sur la
court de Parlement, qui est court souveraine. Et le renzettre en l’es at,
eec., seroit du tout en tout anichiler et mettre au neant le dit arrest,
sans veoir le proc nes oir la partie, et seroit con&e la forme ordinaire
gardée en tous temps en teiz caz, gui est de proposer erreur. Más
tarde estas casaciones a instancia de parte debieron ser, sin embargo,
cada vez más frecuentes; e incluso, en alguna de las disposiciones en
que se esiablecía la anulación de las sentencias de los Parlamentos
por transgresión de normas procesales singulares, se hacía referencia
a la posibilidad de una petición de tal anulación proveniente de las
partes: así la ordenanza de Moulins en el art. 68 formulando la ame
naza (véase, anteriormente, u. 110) de la nulidad de las sentencias
dadas par petits commissajres, añadía: réservans aux parties... se
pourvoir pour ce regard pardevers Nous et en nosire Conseil. Pero
se trataba simplemente de indicios; pues, como he dicho, el desarrollo
del recurso de casación tuvo lugar por lenta formación práctica más
que por regulación de normas, y, aun al ser regulado por disposicio

44. Véase CITENON, Cassat ion, págs. 21 y sigs.

45. VALOIS, id., pág. 376.
350 PlEno
CALAMANDREI — La Casació Civil j

nes precisas, éstas no se encontraron nunca en las ordenanzas proce

sales: ni siquiera en la célebre Ordonnance civile del 1667 se encuentra
ninguna norma, en la cual al lado de la requéte civile se contemple
explícitamente el remedio procesal de la casación en interés de los
litigantes.
El desarrollo práctico del recurso de casación utilizable por las
partes debió de tener lugar entre la mitad del siglo XVI y la mitad del
sigio XVII. Ya más de diez años antes de que la Ord. de Blois afirmase
como medida general la nulidad de toda sentencia dada contra las
ordenanzas, se encuentran decisiones del Consejo real que anulan sen
tencias de ios Parlamentos en virtud de instancia de parte: cito, por
ejemplo, el arrét de 21 de junio de 1566 46, en el que, en virtud de un
recurso de particulares que pedían por violación del Edicto de paci
ficación entre católicos y protestantes, la casación de una sentencia
del Parlaraento de Grenoble, se decidió: Le roy, en soudict Conseil,
ayant esg.ird á ladicte requeste, a cassé, revocqué et adnulié, casse,
revoc que et adnulle l’édict arrest, comme contraire d l’édict de pacif i
cation ...; el recurso de casación está ya formado en sus rasgos ca
racterísticos en esta anulación por violación de ley decidida por el rey
a petición de una parte. El número de las casaciones de sentencias
a petición de los particulares debió aumentar rápidamente, ya que en
1578 el rey sintió la necesidad de crear en su Consejo una sección
especial encargada de admitir los recursos de las partes en materia
judicial (Conseil de parties: véase, más adelante, n. 126) ; y mientras
hasta aquel momento la demanda de casación de un arrét había sido
considerada como un recurso excepcional, desligado de toda regla y
entregado a la omnipotencia soberana, ésta comenzó, después del
art. 208 de la Ord. de Blois, que declaraba la nulidad de toda sen
tencia contraria a las ordenanzas, a asumir la función específica de
un remedo dado a las partes contra las violaciones de ley, y como
tal se maduró en la primera mitad del siglo XVII Es cierto, sin em
bargo, que el máximo desarrollo de la casación bajo el anejen régirne
no se alcaiizó antes de la Ordenanza de 1667; la cual, al repetir con
especial solemnidad la prohibición de contravenir a las ordenanzas,
hizo de uso más frecuente el recurso de los particulares contra las
sentencias de los Parlamentos: DENISART 48 hace remontar, en efecto, a

46. Recogido por VALOIS, Le Cortscil du roi auz XIV, XV et XVI siéeles
(Paris, 1888), pág. 240.
47. GARS0NNE’r,Trajté, VI, § 2299, al final.
48. Véase Cassation, cit.
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 351

la Ordonnance civile la frecuencia de las casaciones, cuando escribe

que depuis l’ordonnance de 1667, ‘nos rois ont frc’quemrnen, cassé des
arréts contre lesquels u 5ont cru devoir user de leur autorité; y la
verdad de sus asertos está dcmostrada por la colección de Arréts da
Conseil d’État du Roy, donnéz e interprétatjon des nouvel7es Or—
donnances de Sa Majesté et en casgation des Arréts rendus contre la
disposition d’icelles, que BORNIER incluye en el apéndic.e al primer
volumen de sus Conféren ces y que está constituída por decisiones per
tenecientes casi todas a los años 1667 y 1669 °.
He advertido ya que las normas positivas sobre la formación del
recurso de casación no se pueden buscar en las Ordenanzas relativas al
proceso: en efecto, si queremos encontrar las fuentes de ley sobre
el institutj, es preciso buscar en los RegIamen del Consejo
o 5 Real y
especialmente en el del Conseji des Parties los cuales fueron todos
refundidos y resumidos en el célebre R glement concernant la procé
dure que Sa Majesté veut-étre observée en son Conseil de 28 de junio
de 1738, obra del Canciller D’AGUESSEAU, en el cual todo el título IV
de la segur parte
da trata Des Demandes en cassation d’arréts ou de

49. STEIN, Geschichte, cit., III, pág. 656, enseña que el recurso de casación,
“como medio de impugnación por sí mismo pertenece a los Ú tiinos años del
siglo XVII”.
50. Si se prescinde del Rcg. de 21 de mayo de 1595 (acerca del cual véase
GIRARD, Offices de France, Paris, 1645, 1, pág. 624; TIENRION DE PANSEY,
cap. XXXI, see. VIII, nota última; CHENON, Cassation, pág. 36), las fuentes en
que está disciplinado el modo de proceder ante el Consejo real son: R&glement
el Style de procéder au Conseji privé du Ray de 30 de junio de 1597 (un resumen
del mismo en ] 3 OUCHEL, Bibliothéque, cit., voz Conseil du Ray, L’cstrojt dU privé
Conseil, pág. 645; Véase GAURET, Style du Conscil du ray, y TARBÉ, Cassation. Loi
et régl., n. 8), el cual sin embargo nada contiene sobre la casación; Ordonnance
du Roy qui régle la procédure ó .suivre au Conseil privé, 27 de febrero de 1660
(Rec eil, XVII, 375, donde se incluyen sólo los arts. 10-8.5; loe. cit. n. 9)
en el art. 14 del cual se establece que las demandas de casación deben ser firmadas
por dos abogados antiguos; Ord. sur les évocations et les réqlernent de inges,
agosto de 1669 (B0RNIER, Conférences 1, pág. 295 y sigs.; TARBÉ, loe. cit., u. 13)
Réglement que le roi veut étre observé en son Con 3 de enero de 1673 (BORNIER,
ejl,
Conf érences, II, 633; TARBÉ, loc. cit., n. 14); Réglemen,t fait par le Rop pour le
Maures des Requétes 27 de octubre de 1674 (BORNIER, Conférences, II, 637;
TARBÉ, loe. cit., n. 15); Réglement pour les Consejl,s du roi, 2 de julio de 1676
(GAURET, Stijle du Conseil du roi; TARBÉ,loc. cit., n. 16); Réqi., concernani les
requétes respective 5 en cassation de 10 de enero de 1681 (GAURET, Style
el celles
du Con du roi, PARBÉ, loe. cit., n. 17) ; Arrét dv Conseil privé de 14 de sep
ejj
tiembre de 1684 (reproducido íntegramente por Ts nÉ, loe. eit., n. 18) ; R g.
concernani la procédure du Conseil, 17 de junio de 1687 (TARBÉ, loe. cit., n. 19);
Arrét du Conseil privé, 3 de septiembre de 1698 (BORNIER, Conférences II, 639)
Arréts du Conseil, 3 de febrero de 1714 (Recueil, XXI, pág. 61 5;TARHÉloe. cit.
n. 20); Ordonnance concernant le faux principal etc., julio 1737 (TARBÉ, loe. cit.,
u. 21); Ord. concernant les évocations et les réglements des juges, agosto de 1737’
352 CALAMANDREI
PlEnO — La Casación Civil

jugernents rendus en dernier ressort Muy interesante es también

.

el Edicto de 20 de agosto de 1716, dictado por Leopoldo duque de

Lorena, qni abroge la proposition d’erreur, introduite par l’Ordon
naitce de 1607 et permet de ser pourvoir au Conseil en Cassatio’n d’Árrét,
en la cual la casación es regulada en modo amplio, pero resulta tam
bién un poco transformada 52
De la misma manera que las disposiciones positivas sobre el re
curso de casación se deben buscar, más bien que en las Ordenanzas
sobre el proceso en las que se refieren al Consejo del rey, así las ense
ñanzas de la doctrina, no deben buscarse en las obras de los escritores
de procedimiento: los comentadores de la Ordenanza de 1667 dan
sobre el recurso de casación pocas indicaciones y POTHIER, en su
Traité de la Procédure se libra con pocas palabras de este tema, por
que, a su entender, le détail de cetie procédure n’est pas de nótre
dessein, et nous renvoyons á cet égard auz r glements du Co’nseil.
La explicación de las disposiciones procedimentales sobre el recurso de
casación se encuentra en cambio en las obras relativas al Consejo del
rey: especialmente en el Style du Conseil de GAURET y en el Róglement
du Conseil de TOLOZAN; pero en estos escritos se estudia más bien la
parte formal y exterior del instituto, que su significado jurídico, para
la concepción del cual son auxilios preciosos las dos memorias pre
sentadas a Luis XV en 1762 por los consejeros de Estado JOLY DE

(BORNIER, II, 641; TARBÉ, loc. cit., ns. 147 y sigs). Estas son las fuentes unte
riores al Reg. de 28 de junio de 1738; después de éste, sobre la casació,, se tienen
sólo los Arréts del Consejo de Estado, entre los cuales los más importantes son
los de 19 de agosto y 4 de noviembre de 1769 (TARBÉ, loc. cit., ns. 506-513) y ( id
18 de diciembre de 1775 (Recaed, XXIII, 289; Tsimá, loe. cit., n. 515). Las
disposiciones más importantes sobre la casación, anteriores al 173S, las trae
FERRIÉRE, Dici., 1, voz Cassation. Véase también DENISART, voz Cense ji (fu rei,
§ II, n. 10.
51. El Reglamento de 28 de junio de 1738, que constituye, según TAimÉ,
el Cede de procéd’ure de la Cour de cassation y que es en muchas I) 1rtesobservado
todavía hoy en Francia, se encuentra en Recucil, XXII, 42; en DALL0Z, Répcrt.,
voz Cassation, en nota, y en TAimÉ, Cassation, págs. 194 y sigs. Fuó comentado
por TOLOZAN, Réglcrnent du Conseil (Paris, 1786). En cuanto a su Co I1piiaci(m y
a sus decisiones véase CIIENON, Cassation., n. 16, págs. 48 y sigs.
52. Enapéndice a Ordonnance pour i’adni. de la justice donsíée a Lunéville,
1707 (Nancy, 1725, pág. 480). Las desviaciones que en esta ordenan?,a sufre la
casación son probablemente debidas a influjos del derecho Común alemán (espe
cialinente la sumrna 9ravalninis y el rescíssoriu’m docidido por el mismo tribunal
que juzga el rescindcas).
53. Véase BOUTARIC, Explication, cit., en nota a los arts. VITI del tít. T,
y XXXIV del tít. XXXV; BORNIER, Conférences, 1, en nota al art. VIII del tít. 1;
JOUSSE, Co’nvmentaire, tít. 1, arts. VI-VIII.
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 353

FLEURY y GILBERT DE V0ISINS y las

54 cartas del canciller D ‘AGUESSEAU
a los Parlamentos. Para la inteligencia del recurso de casación bajo
el anejen réginze ofrecen, en fin, útiles elementos las exposiciones de
las més antiguas colecciones jurídicas por voces, entre las cuales cito
la de FERRI REy, sobre todo, la de DENISART .

119. —WEISMANN, para explicar el modo como el remedio ger

mánico de la Revision, cuyo ejercicio se entrega totalmente a la ini
ciativa privada, se haya introducido en realidad en servicio del interés
público, se expresa con palabras que pueden adaptarse sin variación
a la descripción de la génesis del recurso de casación en Francia: ‘‘la
realización del interés público se confía a las partes en causa y sola
mente a ellas: el interés privado se pone al servicio del interés público.
El interés público encuentra observancia solamente en cuanto un in
terés privado coincide con él El nacimiento de la demande en
.. .“

cassation en Francia se debe, en efecto, a un fenómeno característico

de utilización del interés privado realizada por el soberano en su
propio interés: como la multiplicación de las ordenanzas, por una
parte, y, por otra, el crecido número de los Parlamentos impedían
ya a los reyes franceses vigilar de un modo eficaz todas las contra
venciones a su voluntad que pudieran cometerse por las Cortes sobe
ranas y reprimirlas con casaciones de propre mouvement, los mismos
se vieron inducidos, poco a poco, a delegar tácitamente a los particu
lares la vigilancia sobre el cumplimiento de las ordenanzas en juicio,
reconociendo a las partes que hubiesen sido condenadas por la senten
cia de usi Parlamento la facultad de denunciar al Conseil real las
violaciones de ley que se contuvieran en ella y de provocar así, por
parte del monarca, la anulación. De este modo el soberano, imposi
bilitado para ejercer un control directo sobre todas las decisiones de
los parlamentos, orientaba en provecho suyo el espíritu de litigiosidad
de las partes en causa, que son quienes están en mejor situación, por
su inmediata intervención en juicio, y más inclinadas que nadie, por
su anhelo de sustraerse a la irrevocabilidad de una cosa juzgada des
favorable, a descubrir en la decisión de los jueces aun los vicios más

54. Estas dos memorias no se encuentran impresas, pero ofrece un amplio

extracto de ellas HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, eec. X.
55. Dictionnaire cit., (ed. del 1740), 1, voz Cassation.
56. Décisions nouvcllee (cd. 1786), vol. IV, voz Cassation, pág. 289 y siga.
57. Einheitliches Recht, pág. 181.
 354 — La Casación Civil
CALAMANDBEI
PIERO

escondidos; pero con esto el poder de casación reservado al monarca

no cambiaba de naturaleza ni se ponía al servicio del interés privado,
puesto que, tan pronto como la denuncia de los litigantes lo había
puesto en movimiento, el mismo se ejercitaba en interés único del rey,
al solo objeto de reprimir un ataque a la soberanía y nunca al de
corregir una injusticia hecha a una parte en causa. El principio fun
damental que regía para las sentencias de los Parlamentos, era, como
se ha visto, el de su irrevocabilidad: pero, como excepciones necesarias
a esta soberana autoridad de la cosa juzgada, las ordenanzas proce
sales liabí debido
ui admitir la posibilidad de utilizar también contra
las sentencias de los Parlamentos ciertos remedios extraordinarios,
cuando se pudiera demostrar en tales sentencias la presencia de ciertos
vicios más graves, que venían a destruir toda garantía de justicia
para los particulares. Entre estos vicios más graves, a los cuales, en
interés de las partes en juicio, se atribuía el efecto de destruir la
irrevocabilidad de la cosa juzgada, no figuraba, sin embargo, el error
de derecho, el efecto del cual frente a las partes no era más grave
que el producido por cualquier otro error in iudicando y se reducía,
en el fondo, a un mal jugé, que, según el art. 32, tít. XXXV,
Ord. 1667, no autorizaba a la utilización de remedio alguno contra las
sentencias de las Cortes soberanas (véase, anteriormente, n. 107)
pero si el error de derecho o, para decirlo con otras palabras, la con
travención a las ordenanzas, no constituía desde el punto de vista del
interés privado, un vicio más grave y, por consiguiente, merecedor de
represión especial, el mismo asumía tal gravedad cuando entraba en
juego el interés político del monarca, el cual si no se sentía en manera
alguna amenazado en sus prerrogativas de soberanía cuando un Par
lamento pronunciaba una sentencia injusta por error de hecho, apre
ciaba en cambio un ataque directo contra él en la injusticia causada
por una contravención a cualquiera de sus propias ordenanzas. Y, por
consiguiente, si por una parte la existencia de ciertos defectos más
graves en la sentencia autorizaba los remedios de la proposition d’er—
reur y de la requéte civile, mediante los cuales las partes recurrían al
rey como a juez supremo, a fin de que tutelase en tal cualidad su
derecho lesionado, la existencia de un vicio consistente en una con
travención a la ordenanza autorizó el remedio de la demande en cassa
tion mediante el cual las partes recurrían al rey, no como a juez
supremo sino como a soberano legislador, a fin de que tutelase sus
propias prerrogativas desconocidas por la sentencia de un Parlamento;
 El recurso de casación, mecho concedido a ks particulares 355

en el primer caso la parte recurrente pedía la actuación de un derecho

propio de impugnación, el fundamento del cual examinaba el soberano
al conced las rlettres de Chancelierie por las que permitía la revisión
o la restitución; en el segundo caso, en cambio, la parte recurrente
pedía solamente la actuación de un poder de casación propio del sobe
rano, el cual, enterado de tal petición, no examinaba ya si la parte
tenía derecho a obtener la anulación, sino que examinaba si él, como
monarca, tenía interés en anular 58•
Siendo tal la génesis y la naturaleza dci recurso de casación bajo
el ancien 1éginie, parecería natural que los reyes franceses hubiesen
favorecido, dando todas las facilidades, el desarrollo de este instituto,
desde el momento en que el mismo representaba una eficaz cooperación
de la actividad privada al mantenimiento de la autoridad real y que
las partes en causa se hacían por medio del mismo gustosos custodios
de las ordenanzas. Pero la historia de los institutos procesales pone de
manifiesto que de cualquier remedio, creado para contribuir a la
justicia, bien pronto se hace dueña la chicana, al objeto de impedir y
de retardar la irrevocable formación de un fallo justo. Esto ocurrió
en Francia también con el recurso de casación, el cual, concedido en
su origen a las partes al solo objeto de que las mismas, en su interés
mediato, denunciasen al rey las violaciones de ley ocurridas en los
arré ’sde los Parlamentos, provocando así la casación de los mismos
en interés inmediato del soberano, se desvirtuó por los litigantes a fin
de que sirviera a su interés único, en cuanto se trató de obtener por
medio del mismo la anulación de toda $entencia viciada de mal jugó,
aun cuando este mal jugó no derivase de una contravención a las or
denanzas. Contra semejantes abusos, por los cuales el instituto se
desviaba de su verdadero objeto y el soberano era importunado por
una gran cantidad de demandas no justificadas por atentado alguno a
sus prerrogativas, debieron tomarse medidas represivas, semejantes a
las que habían sido tomadas contra los abusos de los remedios extra
ordinarios creados en interés privado: en efecto, el Conseil d’État
privé, confirmando en un arrét de 3 de septiembre de 1698 la multa

58. Véase lo que HOLTZMANN escribe (Ver!. Gesch., III. Per., 3. kap., n. 3,
pág. 362) en general sobre los recursos al rey contra las sentencias de los Par
lamentos: “. . .no se trataba de un derecho de las partes (no existía una verda
dera apelación contra las cortes soberanas), sino de la aplicación del derecho de
avocación operada por el rey a petición de las partes”. Acaso la expresión de
HOLTZMÁNN generaliza demasiado (véase, más adelante, n. 120); pero, desde luego,
es justa por lo que se refiere al recurso de casación.
59. En BORNIER, Conférences, II, 639.
356 Pinno
CALAMANDREI — La Casación Civil

contra quienes recurrían en casación sin motivo fundado, observaba

que jis nc causent pas moins de vexation c inc soni pas nioins odieux
que les dernandeurs en requéte civile; incluso l’ont pewt dire, qu’ii y
a pins de lieu de condarnner á i’amende ccux qui intentent de mau
vaise demandes en cassation, par ce qu’iis abusent. pour ainsi dire,
de l’autor du iéConseil du roi.
La demande en cassat ion, esto es, el recurso con el cual una parte
pedía al rcy que ejercitase contra una sentencia su poder de casación,
continuó siendo, pues, aunque confiada a la iniciativa de los particu
lares, un instituto que funcionaba en interés del rey. Tal carácter se
acentúa con particular energía en la memoria presentada por JOLY
DE FLEURY a Luis XV, en la cual se enseña que al decidir sobre las
demandas de casación, c’est l’inie’rét publio et le respect de la loi, plus
que l’iniér de tla partie, que l’on consulte. On a toujours tenu pour
principe au conseil que la cassation a été introduite plutót pour le
maintien des ordonnances que pour l’intér dest justiciables °. Muy-
notable es también a este respecto la expresión usada por un Arrét
du Conseil de 18 de diciembre de 1775 01, el cual, al prohibir la exhi
bición de memorias impresas por parte del contrarrecurrente antes de
que el recurso sea declarado admisible, afirma que la casación n’est
qu’un reméde extnime qui ne peut avoir pour objet que le maintier&
de ¿‘autorité législative et des ordonnances.

120. — Explicado así cuál fué la génesis de la demande en cassa

tion y cuál siguió siendo, aun en el último siglo de la monarquía, su
finalidad fundamental, es hora ya de estudiar el instituto desde un
punto de vista más estrictamente procesal y—puesto que el mismo,
nacido fuera del proceso con fines extraños al proceso, extendió, sin
embargo, su eficiencia al campo judicial de ponerlo en relación con
—

los verdaderos y propios medios de impugnación que desde el momento

de su nacimiento tuvieron por objeto la defensa del interés privado.
Hmos visto (en el n. 111) que los rey franceses
s declaraban de
un modo absoluto y categórico los arréts dados contra sus ordenanzas

60. En HENMON oz PANSEY, Aatorité judiciaire, cap. XXXI, eec. X. El

propio JOLY nE FLEURY, citado por TARBÉ, Loi ,pág. 9, define el recurso de
casación como le recours au prince e,ontre les entreprises de ses officiers; esta
definición, sin embargo, no pone bien en claro el carácter esencial del instituto,
esto es, que las entreprises contra las que se recurre, están dirigidas no contra
un derecho del particular recurrente, sino contra una prerrogativa del príncipe.
61. lfecneil, XXIII, 289.
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 3 7

nuis et de nul effet el valeur; casi no es necesario advertir que, no

obstante la energía de la frase, no se trata aquí de una vardadera y
propia inexistencia jurídica, de una nulidad según el concepto romano,
sino de una simple posibilidad de anulación, que responde al principio
germánico de la validez formal de la sentencia, particularmente ob
servado en Francia (véase, anteriormente, n. 99). Cette nuilité—ob
serva JOUSSE 62 ne se fait de plein droit; mais ji faut pour la faire
—

prononcer, se pourvoir en cassation au Conseil... Y POTHIER confir

ma con claridad esta observación 63
Sentada esta premisa, si se nos pregunta a cual de los remedios
que hasta ahora hemos conocido en el derecho común se puede paran-
gonar la demande en cassation, la misma, desde el momento que se
dirige a obtener la anulación de una sentencia por un determinado
vicio, recuerda sin más la idea de querela nuUitatis; y “querela nul
litatis reservada contra las sentencias soberanas” la llama precisamen
te STEIN 64• El modo más simple para explicar la naturaleza procesal
del recurso de casación sería, en efecto, éste: considerando que al
antiguo derecho francés, reflejado en el Styius Curiae no era extraña
la querella de nulidad como remedio separado de la apelación (véase,
anteriormente, n. 98), y que esa querella había desaparecido sola
mente por haber sido absorbida por la apelación, admitida en térmi
nos amplísimos (véase el n. 99), parecería natural considerar el re
curso de casación como un residuo, como una supervivencia, de la
antigua querela nuilitatis, instituto común a todos los derechos roma
no-germánicos, subsistente en el derecho francés sólo en aquellos casos
en los que no era admisible la apelación; y una confirmación a ésta
concepción parecería provenir del hecho de que la nulidad derivada
de contravención a las ordenanzas constituía un simple motivo de
apelación, cuando viciaba la sentencia de un juez inferior que no
tuviese el privilegio de la souveraineté 65• Pero esta concepción tan
clara, según la cual la demande en cassation no sería otra cosa que la

62. Corninentaire sur l’Ord., en nota al art. VIII del tít. 1.

63. Traité des obligations, n. 871: “Observes aussi que les jugernents, qui
prononçaient expressément contre les bis, étaient, chez les Romains, nuis de plein
droit; ches nous, II faut se pourvoir contre ces jugements au conscil en cassation,
lorsqu’il n’y a pas lieu á la veje ordinaire de l’appei”.
64. Geschichie, III, pág. 656.
65. JoUssE, Abrégé, eit., tít. fI, P. 1., sec. IV, § VI; id., Comrnent., bajo
el tít. 1, art. VIII: “. ji faut peur la faire prononcer (cettc l1Ulhté) se pour
voir. . . par la voie d’appel devant le juge supérieur, s’il s’agit d’une sentenee
rendue par un juge inférieur”. Véase también Árrét de enero de 1669 (en BOBNIER,
358 C u
PIER0 .r.wimt La Casación Civil
—

antigua querela nullitatis que habría subsistido contra las sentencias

de los Parlamentos, o sea un instituto del derecho común, que habría
sobrevivid en Francia sin solución de continuidad siendo utilizado
por especiales necesidades políticas, no creo que sca históricamente
exacta; en realidad, mientras la querella de nulidad contra las sen
tencias de los jueces inferiores había llegado a ser inútil por la ape
lación, la función de querella de nulidad contra las sentencias en
dernier ressort había sido asumida, como se ha visto, por la requéte
civile (anteriormente, ns. 106 y 107) ; de suerte que, así como el verda
dero sucedáneo de la querela nullitatis contra las sentencias inapela
bles estaba constituída por la requéte civile, ninguna necesidad proce
sal de un remedio contra las nulidades de las sentencias de los Par
lamentos habría dado nunca origen a la Casación, si una necesidad
política, absolutamente propia de la constitución francesa, no hubiese
exigido la creación de un instituto enteramente nuevo, inspirado en un
concepto totalmente diverso del que había dado origen a la antigua
querella de nulidad del derecho común.
En realidad, el punto de vista desde el cual en el derecho común
se había determinado el concepto de anulabilidad de una sentencia era
bien diferente del punto de vista desde el cual en el derecho francés
se había establecido la idea de casabilidad. Sentencia anulable era, en
el derecho común, una sentencia jurídicamente existente como tal, pero
afectada por algún vicio, por lo general relativo a la construcción del
proceso, a causa del cual la parte tenía el derecho de obtener la anu
lación de la sentencia misma: se tenía, pues, frente al fallo válido, la
amenaza de un derecho de impugnación correspondiente a la parte, la
cual, cuando pretendía valerse de este derecho utilizando la quereia
nuilitatis, recurría al juez al solo objeto de hacer declarar su certeza y
de obtener en consecuencia su actuación (véase, anteriormente, u. 56).
La anulación de la sentencia viciada tenía así lugar en virtud de pro
nunciamiento de juez, pero este pronunciamiento no constituía el ejer
cicio de un derecho de anulación propio del juez, sino el reconocimiento
y la actuación de un derecho de impugnación propio de la parte; la
relación de anulabilidad se establecía, por decirlo así, entre la sen
tencia y la parte, no entre la sentencia y el juez, el cual era invocado
no para provocar el ejercicio de una prerrogativa de anulación reser

Conf érenees, 1, 8), según el cual “ l’égard des eontraventions qu’on prétendra
avoir été faites dans les justices subalternes, Sa Majesté en a renvoyé la con
naissance aux Cours et Juges, qui par leur institution son cornpétens d’on con
Roitre. .. “.
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 359

vada a él, sino para obtener la actuación de un derecho preexistente a

la cual se dirige toda invocación del órgano jurisdiccional. La anula
ción de una sentencia, provocada por la querela wullitatis, no era, en
otras palabras, más que un acto de jurisdicción.
La casación, por el contrario, no era, como se ha visto, un acto
de jurisdicción, sino un acto del poder ejecutivo (véase anteriormente,
n. 114) ; el monarca, mediante ella, no declaraba la certeza y no actua
ba un derecho ajeno a la anulación de la sentencia, sino que ejercitaba
un poder propio, correspondiente a él no como juez, sino como sobe
rano 66 La demande en cassation no era, pues, lo mismo que la querela
nullitatis, el ejercicio de un derecho de impugnación correspondiente
a la parte: la parte no tenía ningún derecho a obtener la casación de
la sentencia, y el soberano, al resolver la casación, no pretendía en
absoluto declarar la certeza y actuar un derecho del recurrente. En
realidad la sentencia que contenía una contravención a las ordenanzas
reales era, frente a las partes, plenamente válida; y ningún juez, com
petente para actuar cualquier derecho de las partes, habría podido
en virtud de esta contravención negar la plena validez de tal sen
tencia.
Para anular una sentencia en el derecho común bastaba un juez;
para casar una sentencia en el derecho francés era necesario el sobe
rano, ya que la sentencia era casable no frente a las partes sino frente
al soberano. La demande en cassation, en lugar de ser el ejercicio de
un derecho de impugnación , era, pues, más bien una súplica, diri
gida al soberano, para pedirle que, si le parecía oportuno, destruyera
en su propio interés una sentencia que, frente a las partes, habría sido
plenamente válida; una denuncia 68 presentada al monarca no ya del
vicio de una sentencia, sino del acto culpable cometido por los jueces
(los cuales, como se verá —en el n. 127, acostumbraban a defender
—

con motifs enviados al Conseil la legitimidad de su decisión) ; una

protesta no contra la injusticia hecha a la parte sino contra el deseo-

66. Véase lo que escribe BREUNING, Kassationsinstanz, “Anmerkungen und

Zusiitze”, n. 2 (págs. 80-81), según el cual se puede tener la querella de nulidad,
mediante la cual el derecho de anulación se hace valer ante cualquier juez, sólo
en un ordenamiento judicial en el que los tribunales sean todos dependientes de la
autoridad suprema del Estado; mientras el recurso de casación, utilizable sólo
ante el soberano, correspondería a la heterogeneidad del ordenamiento judicial
francés, en el cual los tribunales señoriales tenían un origen diverso de los tribu
nales reales.
67. Véase HOLTZMANN, Verf. Gesch., pág. 362, cit.
68. También en el lenguaje forense contemporáneo se habla de sentencias
denunciadas en casación.
 360 C x wp..nx
PlEnO — La Casación Civil

nocimiento de la autoridad real 69 El instituto difería así profunda

mente de los remedios extraordinarios contra las sentencias de los
Parlamentos (proposition d’errcur y requéte civile), los cuales conte
nían el ejercicio, aunque estuviese condicionado a una autorización
soberana, de un verdadero y propio derecho de impugnación corres
pondiente a las partes en el supuesto de determinados vicios del fallo.
Creo haber puesto así de manifiesto en qué difería la casabilidad
del derecho francés de la anulabilidad del derecho común y que en su
origen la demande en cassation tuvo un significado diverso del de la
querela nlLliitatis, aun cuando los dos institutos, idénticos en los efectos
prácticos, se fundieron después y se sobrepusieron en las legislaciones
modernas, y también, como veremos dentro de poco (en el n. 122), en la
doctrina francesa del siglo XVIII. La anulabilidad de una sentencia
era una situación jurídica que tenía existencia y relieve práctico frente
a las partes, en cuanto, mientras de la fuerza de un fallo válido las mis
mas no podían sustraerse en modo alguno, estaba a su alcance destruir
toda eficacia del fallo anulable; pero la casabilidad era una situación
jurídica perfectamente irrelevante, al menos en derecho, frente a las
partes, puesto que la casación podía tener lugar solamente en cuanto el
rey la quisiera, y la verdadera causa determinante de la casación no era
el vicio de la sentencia, sino la voluntad del soberano 70• Todo lo que
digo está probado de un modo elocuente por un arrét del Consejo de
Estado de enero de 1669 , por el cual, poco más de un año después

69. Se ha visto anteriormente, en el n. 113, que los jueces consideraban la

casación, más bien que como una medida procesal, como un castigo dirigido Contra
SU dignidad. De un gran número de indicios resulta por lo demás que el recurso
de casación estaba en estrecha conexión con el acto culpable del juez: el propio
TOLOZAN (véase, más adelante, n. 130) enseña que para que se produzca casación
es necesario “que haya una ley en vigor y conocida de los jueces cuya contravención
se acuse”, y tiene relación, por consiguiente, con el elemento subjetivo, con la
intención del juzgador. Notable y significativo es el Arrét de 24 de diciembre de
1668 (B0RNIER, Appendiee, pág. 25), en el cual el rey, al casar una sentencia,
ordena al juez que la ha redactado “de venir ineessament rendre cornpte a S. M.
des contraventions faites a son Ordonnance par les dite deux Arróts de 6 septembre
et 17 derniers. Et cependant l’a S. M. interdit de l’exercice et fonction de sa
charge”.
70. Según BREeJNING, Kassationsinstanz, II. Asbsch., 2, la intervención
del soberano que casaba sentencias relativas a controversias privadas, estaba
justificada por el hecho de que, bajo el anejen régime, el derecho privado no
estaba emancipado como hoy está del derecho público; de suerte que también
en las controversias de derecho privado el soberano estaba iiiteresado directa
mente (por ej. la propiedad territorial privada se concebía como la posesión Con
cedida por el señor).
71. BORNIER, Conf érences, 1, pág. 8.
 El recurso de casación, medio concedido a los rarticu lares 361

de que la Ordonnance civile hubiese reafirmado la nulidad de las

sentencias dadas contra las leyes reales, el rey declaraba condonar
cualquier contravención cometida hasta aquel momento contra la
misma Ordonnance y establecía que, salvo la pena de nulidad para
las contravenciones futuras, todos los arréts ya pronunciados fue
sen ejecutados selon ieur forme et teneur, et en la méme maniére
qu’ils auraient pu étre auparavant la dite Ordonnance, encore que
par les dits Arréts, Jugements et Seniences en dernier rresort, ji y
eut été contrevenu. Como la contravención a las ordenanzas era un
ataque dirigido únicamente contra el soberano, y la casación una me
dida establecida en el solo interés dci mismo, así él se consideraba auto
rizado a condonar los efectos de las contravenciones y a renunciar al
derecho de anulación, que a él solo correspondía: el interés de las
partes en obtener la casación ni siquiera se tomaba en consideración,
precisamente porque la casación no constituía derecho alguno en las
partes. Pero es muy notable en el citado arrét del Consejo este hecho:
que mientras el rey condonaba los efectos de la contravención a las or
denanzas, renunciando al propio derecho de casación, expresamente
declaraba no querer con esto sanar todas las otras causas de nulidad
que podían ser hechas valer, en interés de las partes, con remedios
diversos de la casación: n’entendant néanmoins Sa Majesté couvrir
.. .

par le present Arrét les autres ‘nullités, moyen de requéte civile et

autres défants qui pourraicnt s’y re’ncontrer. Casi parece que en esta
reserva se reconozca la profunda diferencia existente entre el concepto
de casabilidad en interés del soberano y el de anulabilidad en interés
de las partes; mientras el soberano dispone a su placer del poder de ca
sación que, creado por las nuevas contingencias políticas, a él solo co
rresponde, y lo renuncia dentro de los límites que le aparecen oportu
nos, deja intacto ci derecho de impugnación que, como derivación de la
antigua quereia ?wilita lastis,
partes ejercitan en su exclusivo interés
por el trámite de la requéte civile.

121. —Como el instituto de la Casación no nació para alcanzar

fines procesales, sino para poner remedio a una disidencia política
que se salía de la órbita del proceso, sus presupuestos no fueron deter
minados con la especificación que hemos visto empleada por la Orde
nanza de 1667 en cuanto a la requéte civile anteriormente, (u. 107),
repitiéndose solamente de un moc1o genérico que la Casación era utili
zable siempre que los jueces hubiesen cometido una contravención a
362 CALAMANDREI
PIERO — La Casación Civil

las ordenanzas (n. 111), sin profundizar si podían, desde el punto de

vista procesal, distinguirse diversas categorías de vicios de la senten
cia bajo el concepto, único desde el punto de vista político, de un acto
del juez contrario a la voluntad del rey (véase anteriormente, u. 112).
Pero como mi propósito es recoger ahora el lado más propiamente
procesal del recurso de casación, me es necesario determinar con gran
precisión, con el mismo criterio ya seguido en cuanto a los otros reme
dios, la naturaleza de los motivos por los cuales aquél podía ser utili
zado: y puesto que en ninguno de los Reglamentos que disciplinan el
procedimiento ante el Conseil se enumeran los vicios que dan lugar a
casación 72, será conveniente tener en cuenta las enumeraciones dadas
en la materia por los aiitiguos escritores jurídicos franceses.
FLEURY resume así los diversos motivos de casación: Les causses
de cassation sont la nullité de l’arrét ou le fait des juges. La nullité
est ou dans la forme, savoir l’omission de quelque procédure poriée
par les ordonnances, ou dans le fond, lors-qu’on a prononce’ sur ce qui
n’était point contesté, o qu’on a adjugé á une partie plus qu’elle nc
demandait. L’arrét peut étre cassé pour le fait des juges, s’ils étaient
valabiement recusés ci récusables ou s’ils ont jugé contre l’ordon
.. .

nance...
FERRI RE además en los casos de contradicción entre arr ts,
de perjuicio causado por un arrét a un tercero, y de contumacia, admi
te que se utilice el recurso de casación: quand les Arre ont
’ts e’té rendus
contre les Ordonnances ou contre les termes exprés des Goutumes;
quand les formes presentes par les Ordonnances ‘n’ont pas été obser
vées, comme si une Cour avait jugó un Procés, dont la connaissance
ne lui appartenait pas . .; enfin
. añade
— une injustice e’vidente et
—

manif este, qui se trouveroit dains un Arrét, sera2t un moyen de ca ssa

tion trés favorable.

72. En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de 1716,

qie introducía en su ducado el recurso de casación, los arts. 11-1V enumeran
los motivos del mismo: le contravention d sos ordonnances, en celles de nos pré
decesseurs ducs, ou a qucique disposition des coulumes de nos États; 29 contra
vention aux traitéz et concordats; 3e Arréts rendu par l’une de nos Gours, par
entreprise de jurisdiction sur celle de l’autre; 49 dispositions qui blessent les
droits de nótre couronne.
73. Institution cit., vol. II, pág. 272; véase CHENON, Cassation, 43.
74. Dictionnaire, 1, voz Cassation. La edición consultada por mí (1 2 a) es
del 1740, pero el texto es muy anticuado y no tiene en cuenta, por ejemplo, el
Reg. de 1738.
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 363

JOUSSE indica que a recurso de casación puede dar lugar la in

competencia del juez o la contravención a las ordenanzas .

JOLY DE FLEURY, en la Memoria citada, enseña que todos los mo

yens de casación deben ser fondés sur une contravention claire et pré
cisc auz ordonnances ‘r •
GILBERT DE VOISINS, en la otra memoria entregada a Luis XV al
mismo tienpo que la precedente, especifica de un modo mucho más
minucioso los motivos de casación, que agrupa en las siguientes catego
rías: 19 ÁS’i dans la n1ani dereprocéder aux arréts, et dans ieur forma
tion, il s’est trouvé quelques irrégularités vicieuses el quelqnes défauts
essentials; 29 iorsqne les Conrt exc dentleur ponvoir, soit en entrepre—
nant sur ce qui est réservé ait roi par la législation, pour le r giernent
de l’o drepublie, la dispensation des gráces el des privii ges,
et autres
ch oses de ce genre, soit en donnant atteinte aux litres émanés de sa
puissance, et revétns de solemnilés légilimes; soit en donnant á leur
juridiction plus d’étendue qu’elie n’en doit avoir, en entreprenant sur
celle des antres . .; 39 la contravention aux ordonnances fait une
.

ouvertnre á cassation, qui est régardée comm la principale .e 78

P0TInER dice que le cas o rdinnaire, auquel on peia se pon rvoir

par celle cassation, est ceini auqnel le jugement renfernierait une con—
travention formelle aux Goutumes, Ordonnances, édits el déclarations;
pero añade que on admet anssi celle voie, quoique tras rarenient, dans
le cas d’une énorme el manifestc injustice.
La Enciclopedia de DIDEROT y D ‘ALEMBERT80 enumera tres casos
en los que se puede pedir la casación de una sentencia de un Parla
mento: 19 si ce jugemeni se trouve étre en contrariété ayee un autre
rendu précédemrnent dans la méme cause el contre la méme partie;
29 s’il contien.t des dispositions directement contraires d celles des or
donnances on des coíUunies; 39 s’il a été omis queiqu’une des forma-
lilés presentes par les ordonnances á peine de ‘nuilité.
DENISART 81 enseña que en peut se pourvoir en cassation contre
nn jugernent en dernier ressort, bules les fols qu’ul contrevient á une

75. Abrégé cit., tít. III, p. 1, ser. IV, § VI.

76. Comnient. sur l’Ord.1667, tít. 1, art. VIII.
77. En HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, ser. X.
78. Id. id.
79. De la procédure, p. III, ser. III, art. II.
80. Voz Cassation.
81. Nouv. décisions, voz Gassaíion nt., § II: Cas o’ l’un p9ui se pourvoir
en cassation.
364 CArÁI PlEno 1 a La
irnu3I
—Casación Civil

loi du royaume 82 (y a la ley asimila la Coutunie o el derecho roma

no) 83; y advierte después que en général le simple mal jugé n’est point
un moyens de cassation, salvo, sin embargo, cuatro excepciones: 19
lorsque le jugement renverse une de ces idées naturelles qu’il ‘n’a pas
e’té nécessaire, qu’il eut méme été ridicule d’ériger en loi 84; 29 iorsque
le jugement renverse un poi’nt de jurisprudence constamment éta li,
et qui tient au répos des familles el a l’ordre pubiic; 39 lorsque lo juge
ment est vicieux, par dol, fraude ox concussion, ou qu’il y a faute
manif este des juges, pour laquelle jis doivent étre condamnés en leur
noni; 49 iorsqu’il s’agit du domaine du roi, et qu’un jugement en der
nier ressort y porte atteinte De inobservancia de las formalidades
no se habla; pero más adelante 86, a propósito de la casación en mate
ria penal, se dice que a ella on a recours, soit paree que le juge qui a
connu de l’affaire, était incon3pétent, so’it paree que la procédure est
irréguliére, soit en fin paree que le tribunal a pronuncé ce que la ioi
défendait.
DOMAT 87 enseña que on se pourvoit en cassation d’Arrét au Con
seil du Roi, quand les Arréts ant été rendus directement contre les Or
donnances, ou contre les Coutumes. Ainsi les moyens de requéte civile
se tirent de la qualité et du fait de la partie, et les moyens de cassa—
tions du fait du Juge.

122. —De estas diversas enseñanzas, recogidas todas en la doctrina

francesa de los siglos XVII-XVIII, aparece que el instituto del recurso
de casación había ya, bajo el anejen régime, sentido los potentes influjos
del desarrollo práctico, el cual, en el único motivo originario de la
contraventon a las ordenanzas había poco a poco diferenciado y sepa
rado múltiples motivos de naturaleza procesalmente diversa. Pero en
este análisis llevado a cabo por la práctica de un concepto que las or
denanzas francesas habían enunciado sintéticamente, debemos ver dos
tendencias diversas, la primera de simple desarrollo, la segunda de

82. Id., n. 1.
83. Id., n. 2 y sigs. Véase, anteriormente, n. 113.
84. “Par exemp s’ile, déchargeoit un débiteur de payer un biliet, quoique
celui-ci n’opposat aucun moyen valable contre, comrne preseription, et qu’il se
content det dire qu’il a payé, sans le prouver”. Id.
85. Id. id.
86. § III, a. 3.
87. Les bis civiles (Nouv. éd., París, 1756), Suplément, livre quairi in8
dr clroit pvblic, Lib. IV, tít. IX, a. VIII.
 El recurso de casación, medio concedido a Los particulares 365

verdadera y propia transformación: en efecto, algunos de los motivos

que la doctrina enumera como causas de casación, se deducen, como
una natural y lógica derivación, de aquel motivo complejo de la con
travention aux ordonnances, único contemplado por las leyes positivas;
otros, en cambio, representan una desviación de este concepto, y su
admisión constituye, más bien que una actuación del alcance potencial
del instituto, una agregación al mismo, una corrupción de su natura
leza fundamental.
Una primera especificación de los motivos de casación — la que es
simplemente un lógico desarrollo del instituto derivó de la consi
—

deración de que, desde el punto de vista del proceso, no todas las

ordenanzas reales tienen la misma función y la misma importancia, y
no todas las contravenciones a ellas, que los jueces pueden cometer,
tienen por consecuencia la misma naturaleza. Originariamente, y desde
el punto de vista político, los reyes franceses vieron en la contraven
ción del juez a sus ordenanzas, cuaiquiera que fuese la materia que las
mismas disciplinaran, el mismo acto de rebelión a la voluntad soberana
(véase, anteriormente, n. 112), que, empleando las palabras de GIL
BERT DE VOISINS, a lieu en toutes sortes de matiéres, soit du fond, soit
de la forr4e 88; pero, desde un punto de vista procesal, se comenzó
pronto a distinguir entre las ordenanzas que regulaban el desarrollo
y las formas de los juicios y las ordenanzas que regulaban, por ci con
trario, materias de derecho privado sustancial, y, como consecuencia
de tal distinción, se comenzó a percibir la diferencia entre la contra
vención cometida por el juez contra la ordenanza que regulaba su ac
tividad en el procedimiento (error in procedendo) y la cometida por
él contra la ordenanza que regulaba la relación de derecho sustancial
sometida a juicio (error in indicando). Se comprende así cómo nació
la contraposición que se encuentra, aunque con diversa forma, en casi
todos los autores citados, entre el caso en que durante el procedimiento
u aété omis quelqu’une des formalités presentes par les ordonnances
d peine de nullité y el caso en que la sentencia contiont des dispositio’ns
directement contraires d celles des ordonnances ou des coutumes 80:
estos dos casos no eran en sustancia más que dos diversas configura
ciones de contravention aux ordonnarzces, pero en el primer caso se
agrupaban todos aquellos vicios de construcción inherentes al proceso
que en el derecho común habían constituído la parte más relevante

88. En HFNRION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. X.

89. Encijclopédie, cit.
366 PlEno
CALAMANDREI — La Casación Civil

de los motivos de nulidad (véase, anteriormente, u. 60). El recurso

de casación venía de este modo a ser un remedio contra algunos casos
de verdadera y propia nulidad procesal ocurrida en las sentencias de
los Parlamentos: los mismos vicios que en el derecho común se hacían
valer por medio de la querela ‘nuilitatis, como irregularidades de la
relación procesal o de las solemnidades exteriores de la sentencia, pu
dieron, mediante un ligero desplazamiento de punto de vista, ser con
siderados en Francia como motivos de casación, cuando se apreció en
cada uno de ellos la contravención a las ordenanzas reales que obliga
ban al juez a seguir en el procedimiento ciertas reglas y ciertas solem
nidades. La omisión de formas que en el derecho común daba lugar
a la querella de nulidad, porque se apreciaba más bien el elemento
objetivo del vicio, el efecto que del mismo derivaba a la relación pro
cesal, fué en Francia un motivo de recurso de casación, cuando con
respecto al mismo vicio se tomó en consideración con preferencia el
elemento subjetivo, la causa consistente en el acto del juez contrario
a la voluntad soberana. Tuvo lugar así en el derecho francés, en rela
ción al recurso de casación, una evolución inversa a la que se había
realizado en el derecho común en relación a la querella de nulidad;
mientras en éste, partiendo del concepto objetivo de la nulidad como
vicio de construcción procesal, se había llegado a considerar como un
caso especial de nulidad el error contra ius, en el derecho francés, par
tiendo del concepto genérico de la contravención cometida por el juez
contra las ordenanzas, se llegó a considerar como un motivo especial
de casación el vicio de construcción procesal, cuando el mismo deri
vaba de una transgresión a las ordenanzas de procedimiento.
Con esta bipartición del único motivo originario de casación (con
travention auz ordonnances) en los dos motivos de inobservancia de
las reglas procesales (error in procedendo) y de la falta de aplicación
de las reglas sustanciales (error in iudicando) no cesó, pues, de ser
el substrato de la casación el conflicto entre la soberanía y los Parla
mentos, en cuanto éstos, al cometer una nuli Iad
procesal, desobedecían
el mandato del soberano contenido en las ordenanzas reguladoras del
proceso, lo mismo que al cometer un error de derecho relativo al méri
to de la controversia, desobedecían el mandato del soberano contenido
en las ordenanzas reguladoras de las relaciones sustanciales.
Pero, si bien la división de los motivos de casación en estas dos
categorías no fué otra cosa que un desarrollo lógico del instituto, debe-
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 367

mos ver ahora cómo la doctrina fué distanciando cada una de estas dos
categorías de motivos de su significado inicial, hasta llegar a trans
formar profundamente el instituto mismo.

123. Por lo que se refiere a los errores in procedendo, estos

—

pudieron en su origen dar lugar a casación sólo en cuanto derivasen

de una contravención a una ordenanza: de los ii últiples vicios proce
sales que el derecho común había considerado como causas de nulidad,
fueron motivos de casación sólo aquellos que chocaban contra una
regla expresamente establecida por los reyes franceses para regular
el proceso. De tales casaciones por contravenciones a reglas de proce
dimiento s tiene una serie notabilísima en la colección de Arréts del
Consejo que BORNIER ofrece como apéndice a sus Conférences °; y en
algunas de estas decisiones es fó cilsorprender el particular punto de
vista, partiendo del cual el derecho francés comenzó a admitir como
motivos de casación algunas nulidades procesales. Vemos, por ejemplo,
que el Conseil del rey, en su arrét de 19 de abril de 1669 91, casa una
sentencia del Parlamento de París dictada por un juez incompetente:
el derecho común, frente a una sentencia semejante, habría encontrado
el motivo de nulidad en el vicio objetivamente considerado, y la habría,
por consiguiente, declarado nula ratione incornpetentiae; el Conseil
francés, en cambio, llega al mismo resultado con una motivación diver
sa, en cuanto casa dicha sentencia “como contraria a sn Ordonnance
del mes de abril de 1667”, esto es, como derivada de una contraven
ción a las normas procesales por las que la competencia había sido
regulada y repartida. Pero si en ésta y en otras decisiones del Conseil
pertenecientes al siglo XVII se puede encontrar siempre, en todo motivo
de casación, el conflicto entre la autoridad real y el poder judicial,
también es cierto que tal conflicto, con frecuencia, se pierde de vista
por la doctrina del siglo XVII. Mientras cuando GILBERT DE VoisINs
enseña que tiene lugar la casación lorsque les cours excédent leur pon
voir. en entreprenant sur ce qui est réserv au roi par la législa
..

tion, es evidente en tal hipótesis la oposición entre la prerrogativa so

berana y la usurpación del órgano judicial, esta oposición no aparece,
o sólo mediante construcciones artificiosas puede ser hecha aparecer,
en otros motivos de casación que la doctrina ya referida admite: así

90. Vol. 1, cit.

91. Áppendice citado, págs. 7-9.
368 PIER0
CALAMANDRn — La Casación Civil

en el motivo de que dos sentencias soberanas sean contradictorias 92,

tratándose del cual la anulación deriva, como ya he puesto de mani
fiesto (en el n. 116), de una causa que no es la lucha cutre jueces y
monarca. Lo mismo en el motivo de ultra petita ° , respecto del cual
la anulación no deriva de la violación de alguna ordenanza expresa,
sino de la inobservancia de un canon procesal transmitido por la tra
dición del derecho común. Ocurre así que mientras en su origen fueron
motivo de casación sólo aquellas nulidades procesales que derivaban
de una contravención a una ordenanza, poco a poco, por lenta evolu
ción exclusivamente doctrinal, se convirtieron en motivos de casación
todos aquellos vicios que el derecho común consideraba causa de nuli
dad, aun cuando no contuvieran una violación de una ordenanza real.
Así los juristas franceses, al dar una interpretación procesal de aquel
instituto que se había formado a través de especiales contingencias
políticas, perdían de vista su razón inicial y ampliaban su significa
do a través de concepciones tradicionales del derecho común; y olvi
dando que el instituto había podido reprimir los vicios procesales
solamente en cuanto pudiera apreciarse en él una oposición política
entre el acto de los jueces y la voluntad del soberano, llevaron el recur
so de casación a reprimir cualquier vicio ocurrido en la construcción
del proceso, aun cuando como base del mismo no hubiese conflicto algii
no entre el poder judicial y el monarca. La casación por error in pro—
cedendo perdía así poco a poco su naturaleza de reclamación contra el
acto del juez y se iba aproximando, por obra de la doctrina, a una
acción de impugnación por vicios procesales, o sea a la querela nul
litatis , a pesar de que originariamente existiese una profunda dife
rencia entre los dos institutos (véase, anteriormente, n. 120) ; la prue
ba más manifiesta de esta aproximación se tiene en el hecho de que, al
final del siglo XVIII, la casación podía ser utilizada por a’guno de los
vicios procesales que daba también lugar a la requ civile,
te la cual,
como se ha visto (en el n. 106), acumulaba en sí las funciones de una
verdadera y propia querella de nulidad: y a uncuando algunos autores
quisieran distinguir entre las nulidades derivadas del hecho del juez
y las derivadas del hecho de las partes, considerando a las primeras

92. Considerado entre los motivos de casación por FERRIIiP y por

.E la En-
cuelo pédie.
93. Admitido entre los motivos de casación por FLEURY, citado.
94. Véase la carta de D’AGUESSEAU del 9 de junio de 1744 (Oeuvres, VIII,
251) referida anteriormente, n. 113, en nota.
 El recurso de casación, medio concedido a las particulares 369

motivos de casación y a las segundas motivos de requéte civile ° , la

verdad es que entre los dos institutos se verificala al final del si
glo XVIII una verdadera y propia concurrencia en cuanto a ciertos mo
tivos de nulidad, como, por ejemplo, en cuanto al vicio de ultra petita
que FLEURY admite entre las causas de casación y que la Ordenanza
de 1667, tít. XXXV, art. 34, expresamente comprende entre las ouver
tures de requéte civile.

124. — También en cuanto a los errores in iudicando como motivo

de recurso de casación tuvo aplicación en su origen la limitación que
ya se ha considerado a propósito de los errores in procedendo: no toda
injusticia contenida en la parte dispositiva de la sentencia se consideró
un motivo válido de casación, sino sólo aquella injusticia que derivase
de una contravention aux ordonnances, de la misma manera que en
el derecho romano el concepto de nulidad se extendió también, por un
motivo político, a algunos casos especiales de injusticia (véase, ante
riormente, n. 16). El error sobre la cuestión de hecho no dió lugar a la
casación, ya que cuando el juez se engañaba en cuanto a la existen
cia o en cuanto al modo de ser de la relación concreta sometida a deci
sión, no venía con esto a desconocer la autoridad del soberano conte
nida en el precepto general y abstracto de las ordenanzas. En cuanto
al recurso de casación se invirtieron así los principios que el derecho
francés más antiguo había establecido para la proposition d’erreur:
utilizando este remedio, construído en interés de las partes, podía ser
reclamado solamente el error in facto (véase, anteriormente, n. 104)
utilizando el recurso de casación, construído en interés del soberano,
se tomaba en consideración solamente ci error in jure.
Sobre la naturaleza de este error in jure y sobre los requisitos que
el mismo debía tener para dar lugar a casación, hablaré muy en breve
al analizar cuál era la función del Conseil des parties. De momento,
debo, en cambio, advertir que, así como en cuanto a los errores in pro
cedendo la doctrina comenzó a admitir entre los motivos de casación
también aquellos vicios procesales que no derivaban de un conflicto

95. IIOMAT,cit. en el n. 121: “. les moycos de Requéte civile se tirent de

la qualité et do fait de la partie, et les moyens de eassation dii fait du Juge”.
HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. X: “.. on partageait en deux classes les
bis relatives aux formalités judieiaires, et l’on distinguait celles qui comniandent
aux juges de celles qui s’adressent aux officiers ministéricis, et réglent la forme
des actes. La violation de ces derniéres donnait ouverture é la requéte civile;
et le recours en cassation avait lien toutes les fois (IUC le juge n’avait pas
rempli les obligations que la loi Iui imposait”. Véase CHENON, Cassation, a. 42.
370 PIER0
CALAMANDREL — La Casación Civil

entre los jueces y la autoridad soberana, así también en cuanto a los

errores in indicando se llegó, poco a poco, a incluir entre los motivos
de casacióti también la simple injusticia ja facto, aun cuando la misma
no contuviese en modo a’guno una contravención a la voluntad del
rey manifcstada en las ordenanzas. Hemos visto hace POCOque FE
RRI REdeclara que une injustice évidente et manifeste serait un
. .

mo yen de cassation trés favorable; que igual principio admite POTHIER

en cuanto a una énorme et manif este injustice; y DENISAImT,si bien
excluye la casación por simple mal jugó, templa, sin embargo, el rigor
de tal exclusión con diversas excepciones que casi la haceui nula (lu
gares citados, anteriormente, u. 121). Ocurría así en la doctrina fran
cesa a’go semejante a lo que había ocurrido en la doctrina canónica a
propósito de la nulidad por error de juicio: de la misma manera que en
el derecho canónico, al concepto político, derivado del derecho romano,
de nulidad por error contra ius constitutionis, se había sustituído ci
de nulidad ex capite izotoriae iniustitiae (véase, anteriormente, ns. 63,
85), así en el derecho francés al concepto político de la casación por
contravention auz ordonnan ces la práctica, bajo el influjo del interés
privado, sustituía el de casación por cualquier injusticia lesiva de los
derechos de las partes. Era ésta la necesaria consecuencia de aquella
utilización de la iniciativa privada que los reyes francescs habían
intentando en defensa de su soberanía al admitir a las partes para pro
vocar la casación (véase anteriormente, n. 119) : la parte vencida en un
juicio ante un Parlamento veía en la demande en cassation al Conse
solamente un remedio procesal en defensa del interés propio, y perdía
fácilmente de vista la finalidad política en virtud de la cual había
nacido el instituto; y se sentía impulsada por tendencia natural a
intentar la casación aun cuando faltasen los presupuestos para ello,
y a ampliar los límites de este recurso a toda suerte de injusticias, sin
preocuparse de la distinción, que para ella no tenía ningún significado,
entre error de derecho y error de hecho. Se tendía así a transformar
el recurso de casación, cuyos caracteres originarios, que me he esfor
zado en poner en claro, no permitían confundirlo con ningún otro medio
de reclamación contra las sentencias, en un simple remedio procesal
por mal fallo, dirigido a obtener en interés de las partes la revisión
j 7 iure
j e in facto de la sentencia, y destinado a ocupar poco a poco el
lugar de la apelación prohibida ° . El recurso de casación que se din

96. D’AGUESSEAU, en las cartas de 5 de junio de 1750 (Oeuvres, X, 24),

advierte, sin embargo, a los Parlamentos que entre los motivos de casación basados
 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 371

gía, como se ha visto (en el n. 113), al rey en su calidad de soberano

directamente ofendido por la rebelión del juez a su voluntad, se apro
ximaba a ser, como el remedio procesal de la requé civiie,e un recurso
al rey en su calidad de juez supremo, llamado a corregir las injusticias
cometidas por los jueces en daño de los particulares: la línea caracte
rística de la casación se esfumaba; el lado procesal del instituto predo
minaba poco a poco sobre el lado político De esta transformación,
.

si enciosaniente operada por la práctica, constituyen elocuente testimo

nio también otras enseñanzas ofrecidas por los juris las franceses: cuan
do DENISART, por ejemplo, opinaba que se podía recurrir en casación
por dolo o corrupción del juez (anteriormente, n. 121), al admitir que
por el trámite del recurso de casación pudiera ser hecho valer un vicio
que más propiamente habría sido un motivo de restitución, claramente
demostraba haber olvidado que la casación tenía por presupuesto un
conflicto entre rey y jueces, y que, si se hubiera debido obedecer rigu
rosamente a su finalidad política, no era apta para procurar a las par
tes un remedio de pura equidad.

125. —El análisis de los motivos de casación enumerados por los

escritores i ranceses nos ha permitido darnos cuenta del camino seguido
por el instituto a través de la práctica del ancien régime. Nacida como
medio de represión de la genérica contravention auz ordonnances, la
demande en cassation se diferenció pronto según que debiese servir
para reprimir las contravenciones a las ordenanzas de procedimiento
(errores in procedendo) o les contravenciones a aquellas de derecho
susiancial (errores iii iudicando) ; pero de esta natural y lógica divi
sión, que mantenía intacto el carácter po íticodel instituto, reafirma
do siempre con energía por el Conseil (véase, anteriormente, n. 119),

sobre el fond de la controversia, sólo los basados sobre la contravención a las

Ord nansas pueden producir impresión sobre el ánimo del Consejo “et c’est
l’eclaircissemcnt de ces sortes de iuoyens que l’on doit s’attacher presqu’unique
inent dans le cas od la connoissance do fond peut influer dans le jugement de
la demande en cassation”. El Canciller trataba así de mantener en su verdadero
significado el remedio de la casación.
97. Tal transformación es muy sensible en el Édit de 20 de agosto de 1716
de Leopodo, Duque de Lorena, “qui abroge la proposition d’erreur contre les
Arréts, introduite par l’Ordonnance de 607, et permet de se pourvoir au Conseil
en cassation d’Arrét”; aun cuando la casación derive aquí evidentemente del mo
delo francés, tiene, sin embargo, el carácter terminante de un remedio procesal en
interés de las partes: sustituye la 7flOP()5lf n d’crrcvr; está instituída, como
dice el proemio del Edicto, al objeto de donner d nos suje par
s ce recours d Nous,
le moyen de conserver leur droit; y tiene reglas dirigidas a la tutela del interés
privado.
372 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

la práctica. judicial pasó a la admisión de ulteriores motivos de casa

ción, tendiendo, en interés de los particulares litigantes, a transformar
la casación por contravención a las ordenanzas de procedimiento en
una verdadera y propia querella de nulidad por todo vicio inherente
al proceso, y la casación por contravención a las ordenanzas de de
recho sustancial en una revisión in tacto e in iure de la justicia de
la sentencia.
Para :eferirme brevemente a los otros presupuestos de la facultad
de pedir la casación, debo ahora indicar, siguiendo las huellas de los
doctores franceses, cuáles eran las personas a las que competía tal
facultad, y contra qué sentencias era admisible.
En realidad, si se debiese llevar a las últimas consecuencias el
principio de que la casación, aun cuando se pronunciase a instancia
de un particular, tenía siempre lugar en interés exclusivo del rey, el
cual se servía de la iniciativa de los particulares para un fin suyo
propio, sería necesario admitir que cualquiera pudiese pedir la casa
ción de un arrét, aun cuando hubiera sido emanado en un juicio en
el que él no hubiese participado, desde el momento en que al rey debía
llegar a satisfacción la denuncia, cualquiera que fuese su procedencia,
de una contravención cometida contra sus ordenanzas; si la demanda
de casación era, originariamente, un servicio prestado a la soberanía
por la iniciativa privada, no se comprende por qué el rey había de
poner límites a tal iniciativa y restringir el ejercicio de un recurso
que, en definitiva, funcionaba en su beneficio. Pero, en la práctica,
la necesidad de limitar la utilización del recurso de casación, del cual,
por otra parte, se habrían prevalido los litigantes de mala fe cii daño
de la justicia, aconsejó bien pronto el principio (le que la casación
podía ser pedida sóo por quien tenía un interés real en obtener la
anulación de la sentencia, y el principio todavía más riguroso de que
la casación de una sentencia podía ser pedida solamente por quien
hubiese sido parte en el juicio que la había precedido. FERRI admi
RE

tía que ceuz qni n’ont point été parties dans vn procés ou düerneni
appellés, peuvent demander la cassation des arréts rendus contre eux,
ou contre ceux qui ont été rendus contre d’autres personnes, quand ces
arréts portent préjudice 98; pero este autor confundía acaso la ver
dadera y propia casación con el remedio de la tierce opposition. Es
cierto que, a fines del siglo XVIII, la regla por la cual ox n’est pas reçu

98. Diciionnaire, 1, voz Cas8ation.

 El recurso de casación, medio concedido a los particulares 373

se pourvoir en cassalion contre un arrét, si on n’en a été partie

era, al decir de GJLBERT DE VoIsINs, regardé comme un principe en
mati rede cassation y DENISART 100 confirma que los terceros no
eran admitidos a interponer la casación par ce qu’ils peuvent attaquer
le jugement par la herce opposition De este modo la demande en
cassation perdía, poco a poco, su carácter originario de súplica, de
denuncia (véase, anteriormente, n. 120) para asumir el que la misma
reviste, como veremos, en el derecho actual, de una verdadera y propia
acción de impugnación.
Lo que he dicho acerca de los límites puestos al recurso de casa
ción por lo que se refiere a las personas que podían utilizarlo, se podría
repetir en cuanto a los límites puestos al mismo por lo que se refiere
a las sentencias contra las cuales podía ser utilizado: lógicamente la
demande en cassation, puesto que debía servir a una finalidad total
mente diversa de aquella a que servían los remedios procesales creados
en interés de las partes, habría debido ser admitida contra cualquier
sentencia conteniendo una contravención a las ordenanzas, aun pro
nunciada por un juez inferior. En efecto, como observa DENISART 102,
por diversos Arréts del Consejo contenidos en la Colección de BORNIER
ya citada 103, aparece que en el siglo XVII el rey admitía el recurso de
casación al Conseil aun contra las sentencias de los jueces inferiores,
contra las que habría sido utilizable la apelación. Pero más tarde
esta posibilidad cayó en desuso, ya que el soberano que veía aumentar
cada vez más el número de recursos al Conseil, consideró que contra
las contravenciones a las ordenanzas cometidas por los jueces infe

99. En HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, seo. X. También GILBERT DE

VoIsINs admite que “il n’y a qu’un cas oú peut-étre, contre des arréts susCep
tibles d’opposition, l’usage de la eassation ne paraitrait pas déplacé, ce serait celui
de quelque entreprise de pouvoir ou de jurisdiction d’un excés di manifeste,
qu’elle senibierait ne pouvoir étre arrété trop tót”.
100. Décisions (cd. 1786), voz Cassation, § IV, n. 1.
101. Sobre la tierce opposition, véase D’ESPEISSES, tít. XII, seo. II, art, fI,
Des bures en opposition; POTUIER, Procédure, parte III, sec. II, § II. Era con
siderado como parte en causa y por consiguiente admitido a recurrir en casación
en interés público el procvreur général (DENISART, íd.); el recurso de éste, como
he observado ya, debe considerarse como debido a una iniciativa de parte y no
tiene nada que ver con la casación llevada a cabo por el rey de son propre mouve
snent (anteriormente, n. 115). Sobre la facultad de recurrir en casación concedida
a los procureurs généraux bajo el ancien régime, véase ALGLAVE, Action du mi
nistére public (2 cd.), París, 1871, vol. 1, pág. 210.
102. Véase Cassaíion, § III, n. 1.
103. DENISART indica las decisiones contenidas en las páginas 37, 78, 115,
147, 186, 152, 172; pero no todas corresponden.
 374 PIER0
CALAMANDREI La Casación Civil
—

riores era tutela suficiente la apelación a las Gours souveraines; y ha

biendo subsistido la vía de la casación solamente contra las sentencias
en dernier ressort, contra las que no cupiese, no ya la apelación, iii
siquiera cualquier otro remedio ordinario o extraordinario, fué nece
sario, a fin de que la sentencia fuese denunciable en casación, no sólo
que emanase de una Gour souveraine, sino también que no se pudiese
recurrir contra ella a uno de los remedios que las ordenanzas admitían
contra las sentencias de los jueces soberanos, esto es, la simple opposi
tion en caso de contumacia 104, la herce opposition, y, principalmente,
la requéte civile. También éste se halla enunciado por GILBERT DE
VOISINS como un principio fundamental del instituto 1O5
En virtud de este principio (el cual parece por otra parte que
admitiese algunas excepciones en los casos en que concurrían la çasa
ción y la requéte civile) la demande en eassation tenía verdaderamente
el carácter de remedio extremo en sentido negativo que no podía verse,
a mi entender, en la querela nullitatis del derecho común (véase, an
teriormente, n. 73) ; en efecto, la casación no era admisible mientras
contra una sentencia existía la posibilidad de otro remedio. DENISART
explica esLa regla de un modo relativamente ingenuo, diciendo que al
recurso de casación, el cual implicaba una reprobación contra ‘os jue
ces, debían preferirse los otros remedios orque sont plus conformes au
respect du tribunal 106• La verdadera explicación de esta regla debe,
por el contrario, verse en el carácter absolutamente especial de la casa
ción, que hacía de ella un instituto enteramente distinto de los ver
daderos remedios procesales ordinarios y extraordinarios. Aun cuando
algún escritor trate de la demande en cassation junto con la requéte
civile, comprendiendo ambos institutos bajo el título des voies extraor
dina’ires pour se pon rvoir contre les jugements 107, no se debe creer
que la demande en cassation haya de considerarse como un instituto

104. POTIIIER, Procédure, parte III, sec. II, § 1.

105. “La cassation naturellement nc trouve sa place que lorsque l’ordre des
jurisdictions est épuisé, ainsi que les yoles de drolt, et que les arréts ont reçu
le dernier secan de i’autorité publique, On le remarque d’abord par rapport
la voie de droit de la requéte civile, qui, lorsqu’elle est ouverte, exelut celle de
la eassation. A plus forte raison, ji en est de méine Iorsqu’il y a la voie d’oppo
sition contre les arróts par défaut en sur requéte, ou celle de la tierce opposition
contre des arréts qui n’ont pas été rendus ayee celui qui veut les attaquer.” En
HENnION DE PANSEY, loe. cit. Véase también DENISART, Cassaiion, § III, n. 2.
106. Véase Cassation, § III, n. 2.
107. POTHJER, Procédvre, p. III, sec. III, art. 1, § 1. Sin embargo, en el
tratado Des obii ations, n. 855, habla sólo de la voie extraordinajre de la requéte
civile.
 El recurso de casación, medio concedido a ¡os particulares 375

paralelo al de la requéte civile, con diversos presupuestos, pero con

origen y finalidad conformes 108: en realidad, mientras la requéte ci
vile era un verdadero y propio remedio procesal, una verdadera y
propia voic de droit destinada a garantizar a las partes una mejor
justicia, y podía, por consiguiente, puesta frente a la apelación, voie
de droit ordinaire, ser calificada como una voie de droit extraordinaire,
la demande en cassation no era una voie de droit, no era un remedio
procesal ni, por consiguiente, un instituto clasificable en la misma
categoría tille otros remedios procesales La demande en cassation
(aparte la corrupción que la práctica, en interés privado, intentaba
ejercer sobre su carácter primitivo: véase, anteriormente, ns. 122 y
siguientes) tenía un lugar propio que no podía compartir con ningún
otro institi cuando
:to; contra una sentencia se habían agotado ya todos
los remedios procesales establecidos en interés de las partes, fuesen
ordinarios o extraordinarios, la demanda en casation intervenía para
llevar a la controversia un criterio nuevo: la tutela política de la auto
ridad sobcrana. Lógicamente, piles, no se debían contraponer en el
antiguo derecho francés (al contrario de lo que ocurre en el derecho
francés moderno, en el que pourvoi en cassation se ha convertido
en un verdadero medio de impugnación; véase, más adelante, n. 197)
las voies ordinaires de droit a las voies exlraordinaires de droit y entre
estas últimas comprender también la demande en cassation; sino que
se debía contraponer a las voies ordinaires y extraordinaires de droit
el instituto de la casación, el cual precisamente de su naturaleza po
lítica y extraprocesal derivaba el carácter de remedio extremo, utili
zable solamente cuando hubiese sido agotado todo remedio procesal.
Toda sentencia en dernier ressort, contra la que ya no se pudiesen
utilizar la.$ voies de droil era, por lo demás, denunciable en casación;
definitiva o interlocutoria 119, y de cualquier tribunal inapelable, aun
de los más eminentes : queiqu’éminent que soit le tribunal qui les a
rendus, paree que tous les tribunaux sont sonmis á l’autorité legisla—
tive Ea notable a este respecto que aun contra los arréts del Con—

108. Tal era en Lorena, donde en virtud del art. XV del Édit. de 1716, los
dos remedios de la requéte civile y de la cassation eran concurrentes y se excluían
recíprocamente.
109. Vóanse las palabras de P0TIIIER, Procédure, citadas en el n. 118.
110. DENISART, Cassation, § III, u. 2: por ej. la sentencia que admitiese
una prueba testimonial en un caso en que las ordenanzas la prohibiesen.
111. DENISART, id. Un ejemplo de casación de un Arrét del Grand Conseil
puede verse en Áppendice, pág. 72.
 376 C PIERO
mm — La Casación Civil

sejo se podía recurrir en casación al mismo Consejo 112; lo que de

muestra que la demande en cassation funcionaba a veces como una
verdadera querela nullitatis, destinada a remediar, más bien que el
atentado a la autoridad real, lo que no es concebible en un acto del
Conseil representante del rey, el vicio procedimental objetivamente
considerado.

112. Reg. 1738, tít. IV, art. 31, en TARBÉ, Lois, n. 223; DENISARP, voz Con
.seit du roi, § III, n. 11. Pero no se podía recurrir en casación Contra un Arrét
del Con.seil que rechazase una demanda de casación: art. 39 íd., en TARBÉ, Loa ,,
n. 231.
 CAPITULO XVIII

LA FUNCIONDEL “CONSEIL DES PARTIES” EN LA MONAR

QUIA FRANCESA, Y EL PROCEDIMIENTOANTE EL MISMO

SUMARIO — 126. Origen y funciones del Conseil des parfies. — 127. Requisitos
formales del recurso de casación: procedimiento ante el Conseil des parties. —
128. El Conseil des parties no juzga el mérito de las controversias: sentido
en que se debe entender este principio. — 129. Extensión del conocimien
to del Conseil en el iudicium rescindens: a) errores in procedendo. —

130. b) Errores in iudicando: teoría de TOLOZANy enseñanza contraria

de BOUTARIC. — 131. a) Errores relativos a la premisa mayor: interpre
tación de las normas. — 132. Id. relativo a la premisa menor: la ca
nación por iniquité manifeste. — 133. Providencias pronunciadas como con
secuencia de la casación: judiciurn rescissoriurn. — 134. Confrontación entre
el Conseil des parties y la Corte de Casación: diferencias fundamentales. —
135. a) Falta de garantías procesales. — 136. b) Acumulación de diversas
funciones inherentes a la soberanía. — 137. e) Falta de la función unifi
cadora de la interpretación jurisprudencial.

126. —liemos visto, al referirnos al origen del Parlamento de

París primero (en el n. 100), y del Grand Conseil, después (en el
n. 116), cómo la suprema jurisdicción ejercida por los monarcas fran
ceses llevaba a la creación de órganos judiciales separados del Consejo
del soberano 1, y cómo el nacimiento de estos órganos, que tenían la
función de ejercer en modo autónomo las atribuciones ejercidas hasta
entonces personalmente por el rey, no quitó al Conseil que rodeaba al
soberano las funciones judiciales que se consideraban inseparables de
la soberai como,
ía, por ejemplo, la de librar a los particulares las
letires de justice. El derecho del rey de atraer al propio inmediato
conocimiento las controversias de los particulares, si fué objeto de
protestas por parte de los Parlamentos y de limitaciones por parte de
las ordenanzas 2, no cesó nunca, en la práctica, de ser ampliamente
ejercitado, en detrimento de las jurisdicciones ordinarias: pero este
uso, jamás interrumpido en la práctica, de ininiscuirse el Conseil del
soberano en la decisión de controversias privadas, se desarrolló gran

1. También BOUCIIEL, Bibliothdque, 1, voz Conseil dr Roy, pág. 638, observa

la identidad del procedimiento mediante el cual del Consejo político del rey se
separaron, para asumir funciones judiciales, primero el Paría ment, y después el
Grand Conseil.
2. Véase para mayores detalles CHENON, Ca.ssation, n. 11, pñgs. 31 y sigs.
378 CALAMANDBEI
Pinno — La Casación Civil

demente cuando la demande en cassat ion, de remedio excepcional diri

gido a reprimir rebeliones aisladas de Parlamentos a la autoridad
real, se convirtió en instituto regulador destinado a mantener a través
de la iniciativa privada el respeto a las ordenanzas generales. Ocurrió
de este modo que el Consejo de gobierno del soberano, el cual, cuando
el Grand Conseil se convirtió en un órgano judicial autónomo, se reser
vó, con el nombre de Conseil étroit o privé, solamente los negocios polí
ticos, las m atiéresd ‘Éiat , volvió poco a poco a ocuparse también de las
controversias privadas, especialmente cuando, en la primera mitad del
siglo xvi, el Canciller POYET conirnença de préter l’oreille aux parties
privées : se estableció después, para el regular funcionamiento del
Consejo d Gobierno, que el mismo, en determinados días de la se
mana, se reuniese no para discutir los negocios políticos sino para dar
audiencia a los recursos des parties en materia judicial 5; y, finalmen
te, la necesidad de separar el ejercicio de funciones tan diversas llevó,
en el 1578 6, a la división del Consejo de Gobierno en dos secciones:
una, el Conseil d’État, para los asuntos políticos; la otra, el Conseil
des parties, para los asuntos judiciales. Las numerosas reformas que,
hasta el reinado de Luis XIV, aumentaron el número de las secciones
del Consejo real, cambiaron sus nombres, modificaron los oficios ,
dejaron intacto el Conseil des parties, que continuó siendo hasta la
revolución la sección del Conseil du roi en que el soberano daba au
diencia a las demandas de los particulares que recurrían a él en ma
terias atinentes a la administración de la justicia 8
Múltiples eran, en el ámbito de esta genérica atribución del Conseil
des parties, las específicas categorías de negocios encomendados al mis—

3. Véase flouc , voz citada, pág. 640; MORTET, voz Conseil cit., pág. 497.
4. PASQIJIER,Recherches de la France, II, 6, citado por CIIEN0N, Caasation,
pág. 33; BOUCHEL, voz citada, pág. 640.
5. MORTET, pág. 499; B0IsLI5LE, Les Consejis sous Lonis XIV, págs. 376
y sigs., que en la pág. 380 explica la etimología de la locución Conseil des parties,
exponiendo el desarrollo de la misma en los Reglamentos del 1560 en adelante.
6. MORIET, cit., pág. 500; CHENON, Cassation, pág. 34. Esto ocurrió con
el Reg. de 11 de agosto de 1578, que se encuentra en GIRÁRO, Offices de France
(París, 1645), 1, pág. 623.
7. Sobre estas modificaciones y sobre el definitivo ordenamiento del Conseii
du Roi véanse, además, de los escritos citados de VALOIS, MORTET, BoIsLIsLE: ToLo
ZAN, Réglen ent Conseil, págs. 16-20; DENISART, Décisions (1786), voz Conseil
da
du rey; MERLIN, Répertoire, voz Conseil du reí; TARB4, Loja, págs. 13 y sigs.;
CHENON, Cassaiiov, pág. 45; HOLTZMANN, Ver!. Gcsch., III, Periode, 1. Kap.,
págs. 331 y sigs.
8. Acerca de la composición personal del Conseil des parties, véase, además
de los escritos precedentes, SELIGMAN, Justice, págs. 50 y sigs.
 El ‘Conseil des parties” en la monarquía francesa 379

mo; sin entrar aquí a enumerarlas todas “, observo, sin embargo, que
las mismas podían elasificarse en dos grupos, como bases de los cuales
estaban dos principios esencialmente diversos. En efecto, de un lado
las partes recurrían al rey, representado por el Conseil des parties,
como al juez supremo, como al supremo regulador de la buena marcha
de la justicia; y en tal cualidad se incluían en la competéhcia del
Conseil des parties las avocaciones por sospecha legítima °, el regla
mento de jueces 11, la concesión de letires de justice, la 12
anulación
,
cuando eran contradictorias sentencias inapelables en los casos que
no correspondían al Grand Conseil 13, etc. De otro lado, en cambio,
las partes recurrían al rey representado por el Conseil des parttes,
como al soberano legislador custodio del mantenimiento de sus leyes:
y por tal niotivo correspondían al Conseil des parties las demandes
en cassation por violación de las ordenanzas contra las sentencias in
apelables
De las atribuciones correspondientes al primer grupo no pretendo
ocuparme: limito aquí mis investigaciones a establecer con qué formas
exteriores y con qué fines intrínsecos el Conseil des parties decidía sobre
los recursos de casación que se le presentaban por los particulares, y
en qué medida la función •que el mismo ejercía en la monarquía fran
cesa se puede parangonar con la que ejerce hoy en el Estado moderno
la Corte de Casación. Yo me ocupo, en suma, del Conseil des parties
solamente en cuanto el mismo tenía, más que otro sección cualquiera
del Conseil da roi, la función de casar, a petición de parte, las sen
tencias contrarias a las ordenanzas reales; pero sin dejar de recordar
que en eu tlquiersección del Conseil da roi podía ser decidida la casa
ción de una sentencia a iniciativa del rey, por medio de un arrét de
son propre mouvement, y que también las demandas de casación pre
sentadas por los particulares podían ser dirigidas a una sección diversa
del Conseil des parties, cuando la ordenanza violada se refería a ma
terias de orden público 15

9. Véase DENISARI cit., voz Coaseil du roi, § 2, n. 9; TARB Cassation,,

pág. 15; BOISLISLE, escrito citado, pág. 382.
10. Reg.28 de junio de 1738, parte II, tít. 1.
11. Ord. de 7 de agosto de 1737; Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. 1.
12. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. III.
13. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. VI.
14. Beg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. IV.
15. Anteriormente, n. 115 y los pasajes de DENISART, voz Conseil dx roi,
ya citados.
 380 PLERO
CALAMANDRnI — La Casación Civil

127. —Es necesario referirse, en primer término, a los requisitos

formales del recurso de casación y al procedimiento que se seguía
para su decisión en el Conseil des parties.
Los requisitos formales eran casi todos la consecuencia de una
extensión al recurso de casación de reglas procedimentales ya esta
blecidas pee las antiguas ordenanzas para ios remedios de la proposition
d’erreur y de la requéte civile; la demande en cassation, la cual sustan
cialmente tenía, como se ha visto, naturaleza totalmente diversa de
la de las verdaderas y propias voies de droit, derivó así de éstas sus
formas exteriores, justificadas por una necesidad única de impedir los
abusos de los litigantes, siempre dispuestos a valerse de los recursos
para alargar los procesos: paree que la partie condamnée ou abonde
dans son sens, ou se flatte qu’en fatiguant sa partie elle en aura meil
leure eomposition 6. A tal fin la demande en cassation estaba limitada
a un término que, como el fijado para la requéte civile, era ordina
riamente de seis meses, salvo una mayor extensión en casos especiales 17;
debía ser presentada por medio de una requéte conteniendo los motivos
por los cuales se pedía la casación 18, y firmada, como garantía de
seriedad, por dos abogados antiguos, además de por el defensor del
recurrente 19; debía ir acompañada por una copia de la sentencia cuya
casación se pedía 20 y por el resguardo de un depósito de 150 liras,
—

en caso de sentencia dictada en juicio contradictorio y de 75 liras en

caso de sentencia contumacial—, el cual, si el recurso era rechazado,

16. GUILLARD, Histoire du Conseil, págs. 94-95, citado por BOISLISLE, escrito
cit., pág. 419.
17. Reg. 1738, p. II, tít. IV, arts. 8-17 (en TAaBÉ, Lois, ns. 200-209);
DENISART, voz Cassation cit., § V. Véase en Cuanto al paralelismo con la requéte
civile, el art. 5 del tít. XXXV, Ord. 1667. Por el Edicto de Lorena de 1716,
art. VII, el término ordinario era de un año; y había una surnina Cassalionis
de 1000 francos (art. IX).
18. Reg. 1738, p. II, tít. IV, art. 1 (en TAimÉ, a. 193). La necesidad de
la motivación se remonta a la Ord. de 1344, art. 9, relativa a la propositio ,
d’errevr. DENISARI, Cassation, § VI, n. 3, da la fórmula de esta requéte, en la
que, después de referirse a la sentencia contra la que se dirige el recurso y de
exponer los motivos del recurso, el .suppliant concluye “qu’il plút a sa Majesté
casser et annuller l’arrét rendu par. .. eomme contraire á telle loi, ensemble
tout ce qui l’a suive”. Igual disposición en el Édit 1716 de Lorena, art. VI.
19. IReg. 1738, p. II, tít. IV, arts. 2-3 (en TARBÉ, ns. 194-195). Esta dispo.
sición ya se encontraba en el art. 10 del IReg. citado de 1660; véase en cuanto
a la requéte civile, art. 13, tít. XXXV, Ord. 1667. El Édít de Lorena exigía l
firma de tres abogados antiguos, además dei recurrente (art. VI).
20. Reg. 1738, p. II, tít. IV (TARBÉ, n. 196). El art. XIX del Edicto de
Lorena impone también la producción de documentos.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 381

quedaba a beneficio del rey a título de multa contra el recurrente

temerario 21
Eran, todas ellas, formalidades establecidas bajo pena de inadmisi
bilidad del recurso, al objeto de reprimir la que B0itNIER llama 22 cupi
dité de piaider de los particulares; y estaban, por consiguiente, exentos
de la observancia del término y del depósito preventivo de la multa
los recursos interpuestos por los procureurs générauz en matiére déma
niale o en interés público 23
El procedimiento que se seguía en cuanto a las decisiones ante el
Conseil des parties era algo complicado, y puede dividirse en dos fases
con caracteres distintos.
La primera fase, en la que se manifiesta mejor la naturaleza abso
lutamente especial del recurso de casación, el cual, más que un remedio
referente al mérito de la controversia entre las partes, era una queja
dirigida por una parte al soberano contra lo hecho por los jueces, se
desarrollaba sin contradictorió y sin publicidad, al objeto de permitir
al Conseil des parties examinar la llemanda del recurrente, y darse
cuenta, dejando por ahora de lado las razones del adversario, de su
seriedad. Presentada la demanda al grefficr del Conseil, sin efecto sus
pensivo alguno sobre la ejecución de la sentencia denunciada 24, debía,
ante todo, ser nombrado, a petición del recurrente, un relator 25 Pero

21. Reg. 1738, p. II, tít. IV, art. 5 (TARBIí, n. 197). También esta disposi
ción encuentra sus precedentes en las multas, a depositar previamente, que las
ordenanzas francesas disponían en caso de Vroposition d’erreur y de reqvéte
civile (véase, anteriorniente, a. 103 nota). En Cuanto a la casación la obligación
del depósito preventivo fué introducida, según BORNIER, Conférences, 1, 271, por
el Beg. de 1660; el Reg. de 3 de enero de 1673, art. 62, de conformidad coi el
art. 16, tít. XXXV, Ord. de 1667 para la requéte civile, disponía un depósito de
300 liras para el rey y 150 para la parte contraria; el Reg. de 27 de octubre
de 1674, art. VIII (en BORNISR, II, 638), abolió el depósito preventivo, niante
ajeado sin embargo la multa a pagar una vez que el depósito hubiera sido recha
zado, pero un Arrét ya citado, del 3 de septiembre de 1698, confirmé la obligación
del depósito preventivo; el Arrét del 3 de febrero de 1714 dividió la multn en
dos mitades: la primera a depositarse al presentar el recurso; la segunda, cuando
fuese declarado admisible, antes de la decisi El
n. Rcg. de 1738 conservé el
depósito sólo en cuanto a la primera (véase TARBÉ, anotación al n. 197 citado).
según el Édit de Lorena, art. X, el depósito era de 600-300 francos, de los que
correspondían 2/3 al príncipe y 1/3 al contrario.
22. Conférences, 1, 270.
23. Reg. 1738, p. II, tít. IV, arts. 16-17.
24. Reg. 1738, art. 29. Así finalmente por la Ord. de 1344 en cuanto a la
proposition d’erreur; véase en cuanto a la req. civ. Ord. de 1667, tít. 35, art. 18,
y en cuanto a la casación, Reg. de 3 de enero de 1673, art. 65, y Reg. de 17 de
junio de 1687, art. 41. Edicto de Lorena, art. VI.
25. Reg. 1738, tít. cit., art. 7-8 (TARBÉ, ns. 199-200).
 382 PIERO
CALAMANDEEI — La Casación Civil

antes de ser llevado a la decisión del Conseil, el recurso debía pasar

por un primer examen de los sieurs Commissa&es, nommés en général
pour l’examen des demandes en cassaiion 26, quienes, a semejanza de
muchísimos bureaux constituídos dentro del Conseil para preparar e
instruir sus asuntos 27, constituían el llamado burean des cassations 28,
encargado ae verificar si las demandas de casación nc sont pas dénuées
de tout fondement, de nzani qu’il
re soit mutile de les exarniner au
Conseil 29; los eommissaires examinaban superficialmente el fundamen
to del recurso 30 y podían también rechazarlo sin más, siempre que
fuese por unanimidad, pues si alguno de ellos era contrario a recha
zarlo debían transmitir la decisión definitiva al Conseil 31 Cuando la
demande en cassation había superado esta primera invesligación, la
cual tenía lugar sin investigación del recurrente y sin comunicación al
adversario, la misma pasaba a la decisión del Conseil des parties que
deliberaba, igualmente, sin formalidad alguna de audiencia ni de con
tradictorio: sobre la relación hecha por el Consejero que había sido
nombrado a tal fin desde la interposición del recurso y que reflejaba
la opinión del bureau, el Conseil des parties examinaba el fundamento
de la demanda a base soiamente de las deducciones del recurrente sobre
las cuales tomaba su propia decisión. Dos circunstancias hay que mues
tren la característica absolutamente propia de esta primera fase del
procedimiento, que responden a la naturaleza sustancial del recurso
de casación: la primera, la absoluta prohibición al greffier del Cori-
cejo de comunicar al adversario del recurrente la presentación de la
demande en cassation, antes de que el Consejo hubiese decidido sobre

26. Reg. 1738, tít. cit., art. 21 (TARBÉ, o. 21).

27. Acerca de los cuales véase DSN1sART, voz Conseil da roi, § III.
28. Véase, en cuanto a la composición de este burean, que se llamaba más
propiamente el bureau pour la eomrnenicution des requétcs en eassation, DENISARI,
voz Conseil da roi, § III, a. 1; TOLOZAN, Eéglement, pág. 457; CHENON, Cassa
tion, 52; CRÉPON, Cassation, 1, ns. 50 y sigs.; SELIGMAN, Juslice, pág. 52. Este
Barean, el cual era en cuanto al Conseil des parties lo que en los Parlamentos
eran los “bureaux des graos et pelits commissaires, qui dans es conrs examinent
les instanees et procés avec le rapporteur, avant que ce dernier fasse son rappo t
a la chambre” (DENISART, loe. cit.), es el origen de la Seetion des reqnétes de la
a’tual Cour de cassation francesa. Su finalidad fundamental, aún bajo el anciet
riginle, era el de disminuir el número de los recursos infundados: tanto es asi
ue, habiendo sido abolido en 1673, fué preciso restab!eeerlo en 1684, porque
aumentaban los recursos vejatorios: FAYE, Cassation, o. 22,
29. DENISART, voz Cassaiion, § VI, u. 10.
30. TARBÉ,en nota al n. 2] 3, afirma que los Coinmissaires debían examinar
la vérité des faits et la pertinence des snoyens.
31. DENISART, voz Cassation, § VI, n. 10. Véase CRÉ’oN, Cassation, u. 68.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 383

ella, y de aceptar en esta fase y de transmitir a los consejeros aucune

requéte ni mémoire pour répondre aux demandes en cassation 32; la
segunda, la facultad que tenía el Conseil, cuando no encontraba en el
recurso elementos decisivos para formarse una convicción, de reclamar
a la Corte, por la cual había sido pronunciada la sentencia, el envío
de los motifs sobre los cuales la sentencia misma se basaba.
Estas dos particularidades demuestran: la primera, que el exa
men introtuetivo del recurso tenía lugar sin tomar en consideración
para nada los derechos de los particulares litigantes: les demandes en
cassatio doivent
n rester inconnues jusqu’á ce qu’il eút été jugé si elles
méritaient d’á reinstruites porque su interposición contemplaba
ante todo el interés del rey; la segunda, que el recurso era, en sustan
cia, un ataque dirigido contra los jueces, a los cuales se daba el medio,
con el envío de los motivos de su sentencia, de defender su obra y de
sostener el fundamento de su decisión admitiéndose así, en esta pri
mera fase del procedimiento en la que estaba excluído el contradictorio
entre las partes, una apariencia de contradictorio entre el recurrente
y los jueccs del mérito.
Cuando el Consejo, o del simple examen de las deducciones del
recurrente, o de la lectura de los motivos exigidos a los jueces había
obtenido elementos suficientes para decidir, emitía un arrét, mediante
el cual podía rechazar el recurso por estar mal fondé en los motivos
sobre los cua’es se basaba, o por non recevable por razones de forma ,
o bien, cuando la contravención denunciada en el recurso era evidente,
casar sin más la sentencia, de plano, sur l’exposé de la requéte, sans
cornmunication d l’autre partie En tales dos hipótesis, el arrét del
.

32. Reg. 1738, tít. cit., art. 32 (en TARaS, u. 224). En el mismo sentida
ya el art. 37 del Reg. de 17 de junio de 1687. Los Arréts del 19 de agosto de 1769,
art. 6, y 4 de noviembre de 1769, prohibieron incluso hacer imprimir memorias
relativas a la casación durante esta primera fase del procedimiento, y el Arrét
de 18 de diciembre de 1775 extendió esta prohibici(u al mismo recurrente, a fin
de evitar toda pubiicidad sobre el recurso (ea TARaS, Lois, as. 506 y sigs.; DENI
SART, voz Conseil da roi, § II, a. 10).
33. Citado Árrét del 18 de dic. de 1775.
34. Véase la carta de 5 de junio de 1750 de D’AOUESSEAU, con la cual
(Oeuvres, X, 22) trata de limitar la costumbre de los Parlamentos de transfor
mar los motivos que enviaban al Conseil en verdaderas y propias defensas del
mérito de su fallo.
35. Reg., tít. cit., art. 25 (en TARaS, n. 217).
36. DENISART, voz Cassation, § VI, u. 14, quien sin embargo advierte que
“comme on nc peut priver personne de son droit sans l’entendre, celui qui a obtenu
cet arrét, et é l’insn duquel u a été cassé, peut, s’il trouve que la cassation a été
surprise, fornier opposition l’arrét qui la prononce”. Véase CHENON, Casva
tion, 53.
384 PIER0
CALAMANDREI — La Casación Civil

Consejo tenía un valor definitivo, porque en el primer caso el recurso

era rechazado sin posibilidad de proponerlo de nuevo y en el segundo
se pronunciaba sin más la casación. Ahora bien podía ocurrir que el
Consejo no hubiese obtenido en esta primera fase los elementos suficien
tes para rechazar el recurso, pero, por otra parte, no estuviese convencido
plenamente de su fundamento: en esta hipótesis se limitaba a reconocer
que la demande en cossation mérite d’étre instruite contradietoirement
ayee teutes les parties intéressées 38, y, reservándose tomar una decisión
definitiva hasta después de haber oído las razones de las otras partes,
reclamaba entre tanto de los jueces el envío de los motivos, si no lo había
reclamado ya antes de pronunciar el arrét, y ordenaba la comunicación
de la demanda de casación a los interesados Este arré!, que tomaba
.

el nombre de arrét de soit eommuniqué 40, no significaba en absoluto

la aceptación del recurso, sino solamente, por decirlo así, tomarlo en
consideración, de suerte que después del mismo se decía que la requéte
est admise, paree qu’elle est admise po ’ur étre diseutée 41; el efecto del
arrét de soit communiqué era, pues, el de cerrar la primera fase del
procedimiento no contradictorio, para abrir la segunda fase en la
que se adnitía el contradictorio de todos los interesados.
El arrét de soit communique’ debía ser notificado dentro de los
tres meses al adversario del recurrente 42, y en esta notificación tenía
su origen, entre aquellos que habían sido partes en el juicio de mé
rito, la relación procesal de casación. Enumerar minuciosamente todos
los actos singulares de que se componía esta segunda fase del procedi
miento seria ocioso para mí 43; me basta hacer observar que la parte
a la cual se notificaba el arrét podía, dentro de términos precisos,
constituir abogado, examinar las deducciones del recurrente, producir
eontradeduç.cjones, hasta que, una vez terminada la instructoria, que
se desarrollaba enteramente por escrito, el Conseil des parties decidía
definitivamente sobre las razones aducidas en contradictorio por las
partes. En sus primeros tiempos, el Co’nseil, antes de deliberar, daba
audiencia a las partes y a sus abogados 44; pero muy pronto desapare

37. Reg. 1738, tít. cit., art. 39 (en TARBÉ, n. 231).

38. Id., art. 28 (en TARBÉ, n. 220).
39. Id. id.
40. BENISART, Ca.na § VI, n. 11.
ion,
41. DENISART, id. id.
42. R.eg. 1738, tít. cit., art. 30 (en TARBÉ, n. 222).
43. Véase CHENON, Cassation, ns. 18 y 19.
44. TOLOZAN, Réglement, pág. 411; CHENON, Cassaiion, pág. 54.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 385

ció también esta manifestación de oralidad, y el procedimiento se

desarrolló enteramente por escrito, sin audiencia y sin publicidad
Dejando para muy en breve el examen de los límites dentro de los
cuales se extendía el conocimiento del Conseil des parties, observo desde
ahora que esta última fase del procedimiento conducía necesariamente
a la aceptación o al rechazo de la demanda de casación: en este caso,
la vía de casación quedaba definitivamente precluída 46, mientras en
el primero se producían, según los motivos por los cuales la casación
había tenido lugar, efectos diversos, que dentro de poco examinaré.
Resumiendo en forma sistemática el procedimiento de casación ante
el Conseil des parties, el mismo se dividía en dos fases: la primera,
secreta y ‘inilateral; la segunda, con la participación en contradictorio
de todos los interesados; pero la primera fase se subdividía a su vez
en dos estadios menores, el primero de los cuales se desarrollaba ante
el burean de los commissaires, para el simple examen del recurso, mien
tras en el segundo, que se desarrollaba ante el Conseil, podían ser
oídas, en defensa del fundamento de la sentencia denunciada, las
razones de los jueces que la habían pronunciado; en la segunda fase,
en contradictorio con las jieducciones del recurrente, se tenía en cuenta
por un lado las razones de ‘os jueces que habían pronunciado la sen
tencia denunciada, y por otro las contradeducciones presentadas por
aquél que en el juicio de mérito había sido parte vencedora. El rechazo
del recurso podía ocurrir, así, o por decisión del bureau, tomada por
unanimidad, o por decisión del Conseil des pariies antes de la apertura
del juicio contradictorio, o, finalmente, por decisión del mismo Conseil,
después de la instructoria en contradictorio; en cambio, la aceptación
del recurso solamente podía decidirse por el Conseil, o en virtud de
examen de la demanda o después de la instructoria en contradictorio.
El ret hazodel recurso tenía efectos diversos según que ocurriese
en la primera o en la segunda fase del procedimiento. Si el rechazo
ocurría ante el burean o ante el Conseil antes del arrét de soit com
muniqué, el recurrente perdía a favor del rey la suma de ciento cin
cuenta o de setenta y cinco liras, que debía haber depositado en el
momento de la presentación del recurso en cambio, si el rechaso
ocurría después del arrét de soit comniuniqué, la multa a favor d l
rey se elevaba, a causa de las mayores molestias que el Conseil había

45. CRENON, Caszation, 54-57.

46. Reg.de 1738, tít. cit., art. 39.
47. Reg. 1738, tít. cit., art. 25 (en TARBÉ, a. 217).
 386 Pinno
CALAMANDREI — La Casación Civil

recibido del recurrente, a trescientas o a ciento cincuenta liras (suma

en la cual se entendía comprendido el depósito hecho en el momento
de la presmtación) y podía también ser aumentada s’il est a•insi ardan—
48; además, en este caso, y por haber Si(To traída a la causa sin

fundamento también la parte contraria, llamada en contradictorio, el

recurrente debe pagar a la misma la suma de ciento cincuenta o de
setenta y cinco liras a título de resarcimiento (indeniniié) .

128. —Teniendo así una idea de la providencia exterior con la

cual el Conseil des parties deliberaba sobre las demandesen cassalion,
debemos detenernos ahora a examinar los límites dentro de los cuales,
al deliberar sobre tales demandes, se extendía el conocimiento del Con
seil, y el procedimiento lógico mediante el cual esta suprema asamblea
llegaba a acoger o a rechazar la petición del recurrente.
Hemos vista a su tiempo que el acto con el cual el soberano casaba
una sentencia contraria a su voluntad no era originariaineiite un. acto
de jurisdicción (u. 113), y que el recurso de casación concedido a los
particulares no surgió como el ejercicio de un verdadero derecho do
impugnación, sino como una denuncia destinada a poner en niovimiento
un poder soberano (n. 119). En correlación con estos principios esta
blecidos para el instituto de la casación, se debe considerar que, de la
misma manera que el recurso de casación no podía estimarse una voie
de droit en el significado procesal ordinario, así el Conseil des parties,
en cuanto se ocupaba de los recursos de casación, no podía ser con
siderado un verdadero y propio tribunal destinado a decidir sobre el
mérito de las controversias por medio de la declaración de certeza de
los derechos subjetivos de las partes. El procedimiento que se seguía
ante el Conseil des parties, no tenía, pues, la naturaleza de un grado
de jurisdicción, de una nueva instancia superior a la de las Cortes
soberanas: solamente contra las sentencias en dernier ressort podía
utilizarse el recurso de casación (véase, anteriormente, n. 125), y el
recurso de casación no abría un ulterior ressort en el que se volviese
a tratar el mérito de la controversia. GILBERT DE VoIsINs ° se expresa
sobre este punto de un modo clarísimo: La voie de cassation, n’étant
pas une vo’ie de ressort, n’engage pas le jugement du fond, et ji nc

48. Reg. 1738, tít. cit., arts. 35-36 (TARBÉ, as. 227-228).
49. Art. 35 cit. Ya el rechazo de Ja propo d’erreur daba lugar,
ition por
la Ord. de 1331 (véase, anteriorniente, a. 103, nota), a una duplez eme’ada.
50. En HENRION DE PAN5EY, cap. XXXI, sec. X.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 387
doit pas élre cumulé ayee elle. C’est en quoi la cassation difflre de
l’appei; différence qu’ii importe essentieilernent de maintenjr, pour
ne pas conf ondre insensiblement les tribunauz de premier ordre ayee
soumis d l’appei. L’appel remet le fond en question; la cassation, a’u
contraire, attaque un arrét revétu d’vne pleine autorité dont it ne
peut étre depouillé qu’autant qu’il se trauve en excéder les bornes
legitimes; y el Arrét de 18 de diciembre de 1775 expresamente d s
aprueba a quien quisiera envisager la resso &rce
de la cassation comme
une voie ordinaire et comn unee esp iee
d’appel au Conseil.
Así, pues, si el Conseil des parties, al examinar el fundamento de
los recursos de casación propuestos por las partes obraba como vigi
lante de las Cortes soberanas y controlaba el que las mismas no exce
dieran los límites de la jurisdicción, no venía con esto a asumir el papel
de un órgano jurisdiccional, ni a formar parte del ordenamiento judi
cial, sino que continuaba siendo un órgano exclusivamente político.
Que el Conseil des parties no era un verdadero y propio tribunal, lo
afirman concordemente los escritores franceses del siglo XVIII. Le ca
ractire propre du Conseil du roi enseña GTLBERTDE VOISINS 52
—

est de ten les r tribunaux en r gle el non pas de prendre leur place.
DENISART ° escribe que el Conseil des parties ‘n’est point juge des
différens des parties, mais seulemeul de la eompétence des juges et de
la validité de leur arrét. Y MERLIN: En général, le Conseil du roi ne
diffire pas mo’ins des tribunauz ordinaires de justice dans sa forme
extérieure que dans son objet, qui n’est point la justice distributive,
mais seulenient la manutention de l’ordre étabij par les bis et ordon—
nances du oyaume pour l’administratjon de l’État. It n’est point direc
tement juge des différends des particuliers, mais seulement de la
compétence des juges et de la validité de leurs arréts La función del
Conseil des parties no era, pues, la de un tribunal supremo, colocado
por encima de todos los organismos judiciales inferiores, pero desti
nado a servir al mismo fin que ellos; el Conseil no se cuidaba de lo que
MERLIN llama la jus tice disiributive, o sea resolver las controversias
privadas aplicando el derecho al hecho concreto, sino que examinaba
solamente si en los juicios seguidos ante los verdaderos y propios tri

51. En TARBÉ, n. 515.

52 En TARBÉ, pág. 63.
53. Voz Conseil du Roi, § I I, n. 9.
54. MERLIN, Répertoire, voz Conseil du roi, u. VIII. Véase también Encyclop.
de DIDEaor y D’ALEMEERT, voz Conseil du roi, vol. IV, pág. 18, col. 2 .
388 PIERO
CAl A WR — La Casación Civil

bunales habían sido fielmente observadas 1a ordenanzas del rey; no

reprimía las violaciones de los derechos de las partes, sino la rebe
lión de los jueces a la voluntad soberana contenida. en las leyes. El
Conseil, ea srnna, no se encontraba ante una relación controvertida
de derecho sustancial a decidir, sino ante una sentencia definitiva:
la relación sustancial, el mérito, el fond había sido ya decidido por un
arrét que tenía la categoría de cosa juzgada; y tant que l’orrét subsiste,
tout est terminé; ji faut qu’ii soit détruit pour que le fond renaissc .

El examen del Conseil no tenía, pues, por objeto la controversia, sino

que se limitaba a controlar la regularidad del fallo, para ver si se
estaba en el caso de destruirlo; y si consideraba necesario eliminarlo,
no procedía con ello a decidir el mérito, sino a crear la necesidad de
hacer decidir nuevamente, por la autoridad competente, el mérito:
comme dans la cassation, l’autorité n’agit que sur l’arrét, en le dé
truisant elle laisse le fond á juger de nouveau 56 Así, pues, cuando
GILRERT na VoIsINs afirma que c’est la maxime inviolable du Conseil
privé, de nc jamais toucher au fond dans le jugement de la cassation ,
se debe entender esta máxima en dos sentidos: ante todo, en el sentido
de que el Conseil, para decidir si el fallo debía ser casado, no debía
ingerirse en su justicia intrínseca ni confrontarlo con la relación sus
tancial existente en la realidad, sino solamente examinar si en la sen
tencia, en sí y por sí considerada, aparecían contraventions aux ordon
nances u otras irregularidades formales; en segundo lugar, en el sen
tido de qne, cuando el Conseil, comprobada la irregularidad de la
sentencia denunciada, la casase, no debía proceder a una decisión po
sitiva del mérito, sino que debía dejar a los jueces ordinarios el oficio
de juzgar definitivamente la controversia. Expuesta así, sumariamen
te, la naturaleza de la función que el Conseil habría debido teórica
mente llenar en relación a su finalidad política, debernos ver ahora
que estos principios eran objeto en la práctica de numerosas excepcio
nes: esto se verá estudiando, primero, cuáles eran los límites de la
cognición del Co’nseil al comprobar los vicios del fallo sobre los cuales
se fundaba la casación, y, secundariamente, qué providencias tomaba
el Conseil cuando, al pronunciar la casación de una sentencia, deter
minaba la reapertura del conocimiento en cuanto al mérito.

55. GILBERT DE VoIsINs (en TARBÉ, $g. 63).

56. Id. id.
57. Id. id.
 El “Conseil cies parties” en la monarquía francesa 389

129. —Al examinar dentro de qué límites se extendía la cognición

del Gonseci, es oportuno distinguir dos hipótesis: a) que el recurso de
casación se basase sobre un error in procedendo, b) que se basase so
bre un error in iudicando.

a) Cuando el recurso de casación era motivado por una violación

de las ordenanzas relativas al procedimiento o, en el último período del
instituto bajo el ancien régime, por cualquier nulidad procesal, la
cognición dci Conseil des parties consistía en un examen de las acti
vidades procesales realizadas ante los jueces de mérito, para darse
cuenta de si las mismas correspotidían a aquellas actividades que según
las ordenanzas habrían debido desarrollarse a fin de que se tuviese
un proceso regular y válido. La cognición del Conseil se dirigía en este
caso a confrontar el modo en el cual el proceso se había desarrollado
con el modo en el cual habría debido desarrollarse: la no coincidencia
de estos dos términos, la divergencia entre aquello que la ordenanza
quería que se hiciese y aquello que en realidad se había hecho, demos
traba, sin más, que era fundado el recurso de casación, sin necesidad
de indagar si el juez, al operar en modo diverso del querido por la
ordenanza, había con ello querido negar el valor general de la orde
nanza misma. Así, por lo que se refiere a los erores in procedendo, no
se puede decir que el Conseil se ocupase solamente del dercho, puesto
que para juzgar si el derecho había sido violado, le era necesario
comprobar cómo se había desenvuelto en concreto la actividad procesal
de los jueces y de las partes, o sea extender la propia cognición también
a la serie de actos desarrollados en la realidad, de que se componía el
proceso de mérito. El modo con el cual el Conseil des parties procedía a
decidir los recursos de casación derivados de vicios de actividad ocurri
dos en el juicio de mérito, se puede seguir en la colección de Árrét»
recogidos por BORNIER, que casi todos se refieren a casaciones basadas
sobre algún error in procedendo. Cito sólo dos ejemplos: por arrét
de 6 de agosto de 1668, el Conseil casa una sentencia dictada por el
Parlamento de Burdeos porque la citación con que se iniciaba el
juicio no contenía la elección de domicilio exigida por los artícu’os 2
y 12 del Tít. II de la Ordenanza de 1667 por arrét de 27 de agosto
de 1668, el Conseil casa una sentencia porque en la deliberación de la
misma había tomado parte un juez recusado, el cual habría debido que

58. BORNIER,Appendice, pág. 1.

 390 PIERO
CALAMANDREI — La Casación Civil

dar excluí4o en virtud del art. 6 del Tít. IV de la Ordenanza de 1667 .

En éstos y en casos semejantes el motivo de casación no reside en el

tenor de la sentencia, sino que consiste en un hecho extraño y ante
cedente a la sentencia, que el Conseil debía comprobar antes de pro
nunciar la casación: para juzgar si la ordenanza, que prolfibía la
intervención en la deliberación de un juez recusado, había sido violada,
era necesario que el Conseil indagase de hecho qué jueces habían sido
en realidad recusados por las partes, y cuáles hubiesen tomado parte en
realidad en la sentencia; y lo mismo se puede decidir en los casos aná
logos, en los que la cognición del Conseil se extendía a comprobai’ la
existencia real y el modo concreto de ser de todas las circunstancias de
las que resultaba el proceso.

130.— b) Más difícil es establecer los límites dentro de los cuales

se extendía la cognición (le! Co’nseil cuando el recurso de casación se
basaba en un motivo relativo al mérito, esto es, sobre un error in
indicando. Se sabe que, por principio general, el simple mal jugé, de
la misma manera que no podía dar lugar a requéte civile, no constituía
tampoco no motivo suficiente para recurrir en casación (véase, ante
riormente, n. 124) ; el Conseil, por consiguiente, no se cuidaba de exa
minar si la conclusióii del silogismo formado por los jueces de mérito,
en la que se afirmaba o se negaba la existencia de una voluntad de
ley especia! y concreta, correspondía a la realidad de la relación sus
tancial, sino que indagaba solamente si en las premisas los jueces del
mérito habjau obedecido a principios jurídicos en algún modo contra
rios a las ordenanzas reales °. Diremos, pues, que por lo general el
Conseil no entraba a indagar las cuestiones de hecho; pero, ¿podremos
decir, a la inversa, que el Conseil extendía Su examen a toda euestió
de derecho? Si debemos aceptar las enscíianzas que nos ofrecen los
juristas franceses, es necesario estimar que no todos los errores de de
recho daban lugar a casación, sino sólo los más graves y evidentes:
se enseña, en efecto, que, para que exista casación, es necesario una
contravention claire et precise aux ordonna es
una con
, ravent
ion
formelle 62, una decisión directernent contraire a las ordenanzas Y .

59. Id. id., pdg. 100.

60. DENISART, voz Cassation, § II, a. 4: “. . TI peut y avoir beaueoup de
cas oS, quoique le jugemerit soit injuste, en nc peut le faire easser”.
61. JOLY D 5 FLEIJRY, Memoria eit.
62. POTRIER, Frocédvre, parte III, see. III, art. II.
63. Enepelopédje voz Cassation, cit.; DOMAT, cit.
 El “Conseil cies parties” en la monarquía francesa 391

TOLOZAN resume estas enseñanzas con palabras que no puedo dejar

de reproducir, tanta es su importancia para el punto de que me
estoy ocupando: Un moyen de cassation nc peut étre solide qu’antant
qu’il renferme une contravention claire et précise á une loi connue
des juges, c’esi a dire, qu’auiant qu’il fait reír que la disposition de
la ioi et celle c mjugement sont tellement opposées qu’elies se clétruisent,
po’ur ainsi dire, respectivement et nc peuvent subsister ensembie. Car,
si la disposítion du jugement peut élre exéeutée sans que la loi puisse
en recevoir d’atlejnte, il serait centre toute raison de présumer que les
juges eussent voulu rendre une décision contraire á la ioi. La présomp
tion est, am contraire, qu’ils ont mis dans leur jugement la disposition
dont on se plaini par des moiifs qui peuvent étre alliés ayee la loi.
Ainsi trois eonditions sont principaiement requises pour qu’un no yen
de cassation puisse réussir: 19 qu’il y oit une loi vivante, et connue
des juges que i’on acense d’y avoir contravenu; 29 que la disposition
de leur jugement soit CO?tradictoire ayee celle de celle leí; 39 qn’ii n’y
ait rien, dans le fait partículier, qui puisse faire disparaítre celle con
iradiction .

Si en estas palabras de TOLOZANse reflejase fielmente lo que era

el funcionamiento práctico del recurso de casación, se encontraría
una gran analogía, por no decir una coincidencia perfecta, entre el
principio que justifica este instituto y el principio que constituye la
base en el derecho romano de la nulidad por error contra ius constitu
tionis (véase, anteriormente, u. 19) : en el derecho romano, como se ha
visto, el único error in iudicando que producía la nulidad de la sen
tencia, era el relativo a la existencia y a la obligatoriedad de una
norma; y en el derceho francés la casación podía ocurrir, según las
palabras de TOLOZAN, solamente cuando el juez se negase a considerar
como obligatoria una norma existente, cuando en su decisión demostrase
no haber tenido en cuenta una ordenanza real con la cual su sentencia
era inconciliable. Tal analogía se podría, por lo demás, justificar
también tomando por base la afinidad del motivo político que originó
en Roma la nulidad de la sentencia contra ms constitutionis y en Fran
cia la casación de la sentencia que contenía una contraveución a Jan
ordenanzas: en el derecho romano la impersonal Constitutio afirmaba
contra el juez su autoridad desconocida; en el derecho francés, el sobe
rano en persona intervenía para reprimir la insubordinación de los

64. Reproducido por HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. X.

 392 C PIERO
u ui mrsi — La Casación Civil

jueces a su soberanía; pero el concepto lógico fundamental era igual

en los dos casos, y la represión se dirigía solamente contra aquellos
errores in iure que contuviesen un atentado a la santidad de la norma
en general, una usurpación llevada a cabo por el juez en daño del
poder legislativo. Se debería, pues, concluir que el único error de
derecho que legitimaba en Francia la casación era el mismo que el
derecho romano llamaba error contra ius constitutionis, el que el de
recho común llamaba error expressus contra ius, y el derecho alemán
error contra ius in thesi clarum (véase, anteriormente, n. 62) ; y siendo
así, se debería también como consecuencia considerar que la investiga
ción del Conseil des parties investido de un recurso de casación por
error in iudicando se limitaba a controlar si el juez de mérito, en la
premisa mayor de su silogismo, había sentado una afirmación general
de derecho inconciliable con una ordenanza, sin oduparse de si el mismo
juez se había podido equivocar al apreciar el significado de una or
denanza, o apreciado erróneamente los caracteres jurídicos del hecho
sometido a decisión. La enseñanza de TOLOZAN, en sustancia, se resume
diciendo que la casación podía tener lugar solamente cuando el juez
hubiera negado en general el valor obligatorio de una ordenanza
(y negado conscientemente, ya que la casación, a diferencia de la nu
lidad romana, tomaba en consideración el elemento intencional del
juez) ; no cuando el juez, dispuesto a observar fielmente el mandato
de la ordenanza, hubiese cometido un error al interpretarla, o cuando,
‘in hypothesi, hubiese errado al aplicarla al hecho.
Esta conclusión, que correspondería al carácter político del insti
tuto dirigido a reprimir no todo error de derecho sino sólo aquel que
lesionase la autoridad soberana, no el vicio de la sentencia objetiva
mente considerado, sino sólo la voluntad subjetiva de obrar contra el
mandato del rey, se eiicuentra, sin embargo, impugnada por un comen
tador de la Ordonnance civile, BOUTARIC, quien, al explicar el signi
ficado del art. VIII del •Tít. 1 (véase, anteriormente, el n. 111), se
refiere a las distinciones que las leyes romanas hacían entre la sen
tencia contra ius constitutionis, dada por el juez en ordonnant que la
Loi ne doit pas étre observée, y aquella contra ms litigatorias, pronun
ciada en décidant que la loi nc trouve ancune appiication á la cause;
y concluye : L’article que nous expiiquons rejetie imites ces distinctions;
la conf raventjon mix ordonnances, édits cf déclarations, de quelque
maniére et en quelques termes qu ‘jis soient con çus, emporte nullilé,
et pour ce qni re garde les sen tcnces
ou jugenients, la maniáre de pronon
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 393

cer nc garaniit pas la nuilite’, s’il paraít en efeft par l’état du proc s
que la disposition des ordonnances, édits et déclaration.s n’ait pas été
suivie 65

131. — «) En realidad si en los arréts del Conseil des parties y

en los ejemplos que los escritores presentan para demostrar el fun
cionamiento práctico de la Casación, buscamos cuáles eran los errores
in iudicando a los que el Conseil extendía la propia cognición, no se
llega a establecer una regla fija y correspondiente a un criterio cien
tífico: el recurso de casación, instituto surgido más que nada de la
práctica y abandonado al arbitrio del soberano omnipotente, muestra
bajo el ancien régime un gran número de contradicciones y de elementos
ilógicos, entre los cuales sería labor inútil intentar encontrar el sis
tema. Así cuando se busca cuáles, entre los errores in iure, se hallaban
comprendidos en el concepto de contravention aux ordonnances, no se
consigue establecer un principio único, como se ha podido hacer en
cuanto al derecho romano y en cuanto al derecho común.
Esta falta de certeza reina, ante todo por lo que se refiere a Ips
errores ocurridos en la premisa mayor del silogismo, en materia de
interpretación de las ordenanzas. Si el principio informador de la
casación francesa hubiese sido, como las palabras de TOLOZANpermi
tirían creer, semejante al de la nulidad por error de derecho en el
derecho romano y en el derecho intermedio, se debería decir que el
error de interpretación sio constituye aquella contravention aux ordon
nances, única que podía dar lugar a la casación; por el contrario,
vemos en el derecho francés que no sólo la falsa interpretación, sino
en absoluto cualquier interpretación de las ordenanzas constituía un
motivo de casación. El art. VII del Tít. 1 de la Ordenanza de 1667
reservaba expresamente, inspirándosc evidentemente en las famosas
leyes justinianeas (véase, anteriormente, n. 36), toda interpretación
de la ley al soberano de suerte que si un juez, al encontrarse ante
una ordenanza real de significado dudoso, entendía interpretarla sin
consultar al rey, cometía, ipso fado, aun cuando la interpretación he

65. Expiica cit.,

ion pág. 9.
66. “Si dans le jugement des procés, qni seront pendans en nos cours de
parlament et autres nos cours, il sourvient aucune doute ou difficulté sur l’exé
cution de quelques articlcs de nos ordonnances, édits, déclarations et lettres pa
tentes, nous leur défendons de les interpréter; mais vouloiis qu’en ce cas elles
ayent se retirer par devers nous, pour apprendre ce qui sara de notre intentioa”.
También los comentaristas (BOaNIER, BOUTARIC, JoUssE) se refieren, para explicar
este artículo, a las leyes romanas. (Véase también Causes célébres, IV, pág. 118).
 394 CALAMANDREI
PIERO — La Casación Civil

cha de la ley fuese sustancialmente justa, una contravención a la

prohibición categórica de interpretar: la interpretación de las orde
nanzas, pues, aun cuando no fuese un error in iudicando (falsa inter
pretación), era siempre un error in procedendo y como tal daba lugar
a casación. Se encuentra, en efecto, invocado en la práctica francesa
como moyen de cassatjon contra una sentencia, el simple hecho de que
la misma se basa en una interpretación de ordenanza, realizada aTbi
trariamente por los jueces en lugar de por el soberano 67; y se tienen
ejemplos de casaciones pronunciadas por este motivo: recuerdo un
Arrót de 27 de julio de 1668, por el cual el Gonseil casa una sentencia
del Parlamento de Burdeos, que, interpretando las normas dadas
sobre la requéte civile por la Ordenanza de 1667, las había considerado
inaplicables a una requéte civile iniciada antes de ese año Aun
cuando, por lo que llevamos dicho, parecería que los poderes del Conseil
des parties se extendiesen constantemente a examinar también la in
terpretación de las ordenanzas hecha por los jueces de mérito, vemos,
por otra parte, que la absoluta prohibición de la interpretación juris
prudencial, basada, lo mismo que la justiniánea, sobre la utópica ilu
sión de que la ley escrita previese en su letra todos los posibles casos
de controversia, tropezó también en Francia, como antes en Roma
(véase, anteriormente, n. 36), con las necesidades de la práctica, en la
que no se puede concebir jurisdicción sin facultad en los jueces de
interpretar la ley aplicable al caso concreto. Y he aquí, por ello, que
GILBERT DE VOISINS, después de haber dicho que la contravention auz
ordonnances es el motivo más frecuente de casación, se ve obligado a
añadir: Ii fact avouer cependant que, entre l’applicatjon des ordon
nances pleinenzent confiées aux Cours et leur interprétat ion, la dif—
férence est souvent si délicate, que ce serait souvent con fondre les Gours
souveraines ayee les juges de l’ordre plus subalterne. He aquí que, aun
con posterioridad a la prohibición de interpretación establecida por la
Ordenanza de 1667, los escritores franceses (véase, anteriormente,
u. 108) encuentran el carácter distinto de la souverajnejé de los Par

67. Causescél bres, n. 132 en nota.

68. BORNIEIs, Appendiee, págs. 19, 22: el rey casa porque el Parlamento ha
violado el art. VII del tít. 1 de la Ordena de 1667, en cuanto “sans consulter
iza
S. 16., comIno elle ]‘ordonne, on a voulu distinguer le jugement des affaires nées
avant la publication de la dite Ordonnance, d’avcc celles ( 1 Uj son venues depuis. .
y ordena “que si duns les ;jugeinens des procés qui seront pendants esdites Cours,
jI Sourvient aucun doute ou difficult,é sur l’execution de quelque artiele d’elle,
elles aye,it a se retirer par devers S. M., pour apprendre ce qui sera de ses
inteutjons”
 El “Conseil des rarties” en la monarquía francesa 395

lamentos en la facultad concedida a los mismos de interpretar las leyes

según la equidad 69; sin tener en cuenta que la prohibición de inter
pretación estaba limitada en cuanto a los jueces a las ordenanzas reales,
y no se extendía a las otras fuentes de derecho, tales como los textos
romanos o las couturnes (véase, más adelante, u. 137).
Deberemos concluir, pues, que por lo que se refiere a los errores
de derecho cometidos por el juez en la premisa mayor de su silogismo,
podía exterderse a todos ellos ci control del Conseil des parties, tanto
si consistían en la negación directa de una ordenanza, cuanto si esta
ban originadas por ci deseo de entender mejor el significado de la
ordenanza misma; pero que, si bien estaba prohibida a los jueces d
mérito la interpretación de las ordenanzas que, con el propósito apa
rente de comprender mejor su significado, conducía en realidad a
transgredir su mandato, entraba prácticamente en sus poderes aquella
necesaria exégesis sin la cual no es posible entender el verdadero valor
de cualquier norma jurídica.

132. —) Pasando a considerar los errores in indicando que se

refieren a la premisa menor del silogismo, parecería que ninguno de
ellos cayese bajo el control del Conseil des parlies, destinado a impedir
que los jueces contraviniesen en abstracto al mandato general de las
ordenanzas, no a asegurar la exacta apreciación jurídica del caso con.
ereto sometido a decisión. Pero BOUTAnIC, como se ha visto (en el
n. 130), enseña que todo error de derecho podía dar lugar a casación,
y, por consiguiente, también el cometido por el juez al establecer la
relación que tiene lugar entre la norma y el hecho; y los ejemplos
demuestraa que la casación podía ocurrir tambión por una errónea
aplicación de ley, por una inexacta calificación jurídica del caso par
ticular controvertido, y que, como consecuencia, el Conseil des parties
entraba a examinar en concreto los caracteres jurídicos de la relación
sustancial En un Arrét de 28 de mayo de 1668 70, el Conseil examina
si ciertos objetos pignorados por un acreedor tienen los caracteres
de impignorabilidad previstos por la Ordenanza de 1667, tít. XXXIII,
art. 16, y, por consiguiente, si este artículo puede aplicarse al caso

69. FERRIi Dictionajre,

RE, II, 62, para conciliar la prohibición de inter
pretación con la .coaveraincté de los Parlamentos, concluye (véase ifltcrprétatjo*
de Lois) que “ji faut eonclnr que, quand l’inlerprétatimm de la Ioi se leut tirer
d’elle méme les Cours SoUveraines peuveut la faire ; mflais si l’interprétatjon, qu’il
faudroit lui donner, est Qofltraj,-e non seulcment aux termes, mais au seos de la
ioi, ji faut avoir reeours un souverain”.
70. l3oaNiER, Appcndwe, pímgs. 127-128.
396 PlEno
CALAMANDREI La Casación Civil
—

concreto; IJENISART, por otra parte 71, ofreciendo un ejemplo de casa

ciÓn en que el arrét est cassé, parce qu’il confirmoit une donat’ion nulie,
demuestra que el error de derecho que podía dar lugar a casación no
era sólo el error in thesi, sino también el error in hypothesi, derivado,
en lugar de un defectuoso entendimiento de la norma abstracta, de
una errónea apreciación de los extremos jurídicos de la relación sus
tancial.
Pero hay más. Ya se ha visto, al enumerar los motivos de casación
(en el n. 124), que los escritores franceses consideraban como un eficaz
mo yen de cassation la injustice évidente et manif este. Aquí se trataba
pues, no ya de un error en abstracto, ni siquiera de un error in iure
sino de un verdadero y propio error de hecho relativo al mérito de la
controversia concreta: desaparecía del todo el concepto político de la
contravention aux ordonnances y volvía a prevalecer el concepto pro.
cesal del mal fallo. Así el Conseil des parties, llamado a decidir sobre
una casación por injustice évidente, no debía limitar su investigación a
los errores de derecho ocurridos en la premisa mayor, y ni siquiera
era suficiente extender su conocimiento hasta los caracteres jurídicos
del hecho cuya certeza se había declarado por los jueces de mérito;
sino que debía también decidir si ci hecho considerado como verda
dero por los primeros jueces podía, en el estado de las actuaciones,
considerarse verdadero, y examinar, por consiguiente, todo el material
instructorio recogido ante los jueces de mérito, para deducir de éste
la verdad de la relación sustancial. El Conseil des parties se transfor
maba así, de un órgano de control político, en un verdadero y propio
tribunal de revisión; y en estos casos en los que, con una corrupción
del significado primitivo de la Casación (véase, anteriormente, n. 124),
se admitía el recurso por simple injustice, iio era ya verdadero el prin
cipio t n enérgicamente repetido por los escritores (n. 128) según el
cual el Conseil da roi n’est point juge des différends des parties”,
y su conocimiento “n’engage pas le jugement da fond”. Para demostrar
que el juicio de casación ante el Conseil se salía de la órbita de su
campo originario cii estos casos de recur basados
os en el mal fallo,
está lleno de enseñanzas un proceso, narrado entre las Causes cél
bres , que se desarrolló en Francia ante los Parlamentos de Provenza
y de París y ante ci Conseil da roi a principios del siglo XVIII. Un

71. Véase Cas. § VII, n. 5.

ation,
72. GAs-OPDE PITAVAL, Caases céiébres c iintéressantes ayee es jugeinen, qui
les ont décidées, Nouv. Edition (Raye, 1746), vol. II, pógs. 1 y sigs.
 El “Conseil cies parties” en la inonarqu francesa
a 397

tal Pierre Mege, habilísimo estafador de ínfima condición, consiguió

con una serie de engaños hacerse pasar por hijo de un hidalgo calvi
nista fallecido, el señor de Caille; y esta condición le fué reconocida,
en juicio contradictorio con los verdaderos herederos del difunto, por
un a rrét de 17 de julio de 1706 del Parlamento de Provenza, que le
asignó la herencia del difunto. El proceso que se desarrolló ante este
Parlamento para comprobar la identidad del pretendido heredero tuvo
ulla instructoria laboriosa, en la que, entre pruebas y contrapruebas,
fueron oídos más de cien testigos para el reconocimiento; y al final el
Parlamen apreciando
ó, los resultados de la instructoria, declaró que
de las pruebas aparecía claramente que Pierre Mege era en realidad
el hijo del señor de Caille, y que, por consiguiente, le pertenecía de
derecho la heredad de éste. Todo el proceso, pues, se desarrolló sobre
una cuestión de hecho: establecer la certeza de la verdadera paterni
dad del titulado hijo del señor de Caille; y no parecía, por tanto, que
contra tal decisión pudiera darse un recurso de casación al Conseil.
Y sin embargo, el verdadero heredero del señor de Caille recurrió en
casación al rey contra la sentencia del Parlamento de Provenza; y el
abogado d31 recurrente ‘négligeant les moyens qui étoient fondés sur
des prétendues contraventions aux Ordonnances, mit toute sa co’nfiancc
dans l’i’niquité évidente de l’Arre du tParlament de Provence. VoiM
son unique moyen de cassation, qu’il fit valoir ayee éloquence soli
de 7 5El. abogado del pretendido heredero opuso toda su habilidad
para demostrar que el Conseil no podía conocer del mérito de esta con
troversia e ingerirse en la cuestión de hecho pero el defensor del
recurrente, sin intentar siquiera dar a su motivo de recurso la apa-

73. Cansescélébres, II, pág. 29.

74. “S’ii étoit vrai _-argumentaba el abogado — que l’iniquité évidente fút
un moyen de cassation des arráts, ce seroit 1a bis la plus étendue et de la plus
grande conséquence qui se puisse inlaginer; paree qu’elie ferolt du Conseil l’unique
Pariement du Royaume, qu’elle mettroit les biens, la fortune, i’honneur de tous
les peuples de France dana ses rnains, et qu’el]e réduiroit tous les Pariements au
rang de simples Baiiliages. II faut qu’une Loi si importante salt quelque part.
Qu’on montre oá elle est; quatid a-t-elle été pubiiée od cst l’ordonnanee, l’édit,
le régieinent qui la contiennent? ji n’y en a aucuns, cette loi n’cst mille part.
Mais, dit-on, est-ce que le Rol n’est pas asscz puissant pour faire casser par son
Conseil un Arrét dont l’injustice será visible C’est sortir de la quest-ion. II ne
s’agit pas id si le Rol le peut f aire, nous en convenons. II s’agit de savoir 591
l’a fait, paree que nous ne devons point tre jugés sur les Loix qu’ii peut faire
un jour, mais sur celles qu’il a faites. ..“ Después de haber puesto de manifiesto
que de este modo los Parlamentos perderían toda autoridad y que lss litis se
alargarían enormemente, eontinuó: “La maxime qui veut que les Arréts puissent
étre cassés pour des contraventions l’Ordonnance sur la procédure nous montre
que le roi ne veut point qu’il soient cassés sous d’autres prétextes. Lorsqu’on le
 398 PIERO
CALAMANDREI — La Casación Civil

riencia de una contravención a las ordenanzas, se limitó a una crítica

de las pruebas recogidas por los jueces de mérito: y supo hacerlo con
tanta elocuencia que logró superar el juicio del bureau y obtuvo, el 12
de julio de 1708, un arrét del Conseil que, casando la sentencia del
Parlamento de Provenza, enviaba la decisión del mérito al Parlamento
de París ante el cual fué definitivamente reconocido el engaño del
falso Caifle. En esta causa, pues, la casación tuvo lugar en virtud
de una razón correspondiente al mérito de la controversia, por un motivo
referente a. la apreciación del material instructorio; o sea, usando la
expresión técnica, por un error in tacto cometido en la premisa menor
del silogismo La regla de que el mal jugé no es un medio de casación
.

recibe de erte ejemplo el más patente mentís; y el narrador de este

proceso se ve obligado a observar que ji faut convenir au fond que dans
les questions d’état le moyen de cassation fondé sur l’iniquité évidente
est tris favorable
Deberemos, pues, para resumir, tener por seguro que el Conseil
des partie para
, juzgar sobre el fundamento de un recurso de casa
ción motivado sobre un error ja iudjcando, extendía constantemente
su conocimiento también a los errores de derecho que hubiesen sido
cometidos en la premisa menor del silogismo; y en casos excepcionales
también a los errores de puro hecho, consistentes en una errónea
apreciación del material de litis recogido en el juicio de mérito.

133. La investigación dirigida a determinar los límites de la

—

cognición del Conseil des parties nos ha demostrado que no siempre

la misma se refería a cuestiones abstractas de derecho, sino que deseen

casse pour ce contraventions c’est qu’étant destituós de formalités, ji ne sont plus

regardés comme des jugernees; car si on les regardoit entume tels, I I faudroit
né(essajrement les Iaisser subsister. A insi cette maxime touebant l’iniquité évi
dente n’étant établé par aucune Ordounance, ni aucun Róglement, et étant d’ailleurs
contraire au bien de J’État, mi repos des familles, é. l’institution des parlernents,
et á l’autorité du roi qu’ils ont en dépót, on ne doit point adinettre un pareil
rnoyen de cassation”. El narrador de la Causes cét bres, frente a esta argumenta
ción que reduce el recurso de casación a una pura querella de nulidad, observa,
sin embargo, que ci abogado “nc pris pas garde qu’il suppose que tous les
moyens de cassation se réduisent aux contraventions aux Ordonnances sur la
procédure. ji sont aussj fo nddssur la cositravention aux Coutumes et aux Lois
qui sont en usage” (obra citada, págs. 38-45).
75. Véase el texto en la obra citada, pág. 48.
76. Otro ejemplo de recurso de casación basado en gran parte en una crítica
de la apreciación de las pruebas se encuentra en Causes célébres, IV, págs. 102
y sigs. (causa de la Demoiselle Gardel).
77. Id., pág. 48.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 399

día también al examen jurídico de la relación concreta, y también a

veces a una verdadera y propia investigación del hecho, lo que ocu
rría siempre cuando se trataba de errores in procedendo y sólo ex
cepcionalmente en caso de errores in iudicando. Falta ahora examinar
cuáles eran las providencias que el Conseil des parties tomaba cuando,
por medio de tales investigaciones, consideraba admisible el recurso
de casación; pues ya se ha visto que si el recurso era rechazado, la
sentencia se hacía en todos los aspectos absolutamente inatacable
(véase, anteriormente, n. 127).
Tiene aquí valor como regla la que se puede llamar función nega
tiva del Conseil des parties, el cual, puesto que tenía en su origen el
solo objeto de reprimir los actos de los Parlamentos que constituían
un atentado a la autoridad del soberano, y puesto que, por otra parte,
el recurso de casación era una demanda de anulación y no de reforma,
se limitaba a destruir la sentencia viciada (totalmente o parcialmente,
según que el vicio por el que se producía la casación afectase a toda
la sentenc o sólo
a a alguno de los extremos de la misma) 78, dejando
a los órganos judiciales el oficio de poner una nueva sentencia en el
puesto de la casada, cuando apareciese la necesidad de ello (véase,
anteriormente, n. 128). Podía ocurrir en realidad que la providencia
por la cual el Conseil, al aceptar el recurso de casación, quitaba toda
eficacia jurídica a la sentencia denunciada, agótase sin más el des
arrollo de la controversia: si, por ejemplo, el Conseil anulaba un arrét
de un Parlamento por un exceso de poder cometido en entre prenant
sur ce qui est réservé au roi par la législation (GInnERT DE VoIsINs),
o sea por haber usurpado una prerrogativa soberana que, no sólo aquel
Parlamento, sino ningún juez habría podido ejercitar, es evidente que
a la casación no podía seguir la reiteración del acto anulado por parte
de cualquier órgano judicial. Se tenía así en este caso y en casos
análogos una casación sin rinvio 79, la cual, en lugar de dejar impre
juzgada la cuestión de mérito para la ulterior decisión del órgano
judicial, venía a cerrar la vía a toda otra providencia sobre el mérito
mismo.

78. GILBERT DE VOISINS (en HENRI0N ns PANSEY, cap. XXXI, sec. X):
“. .lorsque il y a lien, on y distingue en particulier ce qui donne prise la
cassation, pour nc casser qu’en ce point, sans toucher au reste”.
79. Véase CHENON, Cassation, pág. 58. También GILRERT DE VoIsINs (en
TARBÉ, pág. 63), admite que “ji peut arriver qu’il n’y ait aucun renvoi á pro
noncer en cassant un jugement”. Un ejemplo se contiene en el art. 19 del Regla
mento de 1738, título citado (TARBÉ, n. 211) en caso de recurso de casación con
tra sentencias que admitieran la apelación en los casos en que estaba prohibido.
400 Piano
CALAMANDREI La Casación: Civil
—

Pero, por lo general, siempre que la casación tenía lugar por un

vicio de la sentencia singular, no por absoluta inadmisibilidad de toda
sentencia, la providencia del Conseil, en lugar de terminar la contro
versia, la abría de nuevo, en cuanto el mérito, que antes de la casación
era decidido por medio de un arrét soberano, quedaba toujours á juger
el d instruire de méme que s’il n’y avait point en d’arrét 80; y en tal
caso el Conseil, agotada su función negativa, enviaba la función posi
tiva a lo jueces ordinarios: el conocimiento que el Conseil tenía
sobre la controversia, dentro de los límites antes indicados, les servía,
pues, solamente para determinar si la sentencia denunciada debía ser
mantenida en vigor o debía ser quitada de en medio; pero, una vez
ocurrida la casación, el Conseil no se servía de la certeza de los vicios
del fallo, que había declarado, para reconstruir de un modo correcto
lo que había destruído en virtud de tales vicios. E Conseil conocía
de la corrección del fallo al solo objeto de apreciar su validez, sólo
para llevar a cabo el iudiciuni rescindens; en cuanto al rescissorium
enviaba, por lo general, a los jueces de mérito. Ainsi le Conseil es —

cribe DENISAIiT_81, en décidani qu’un jugo est incompétent, on que

sa procédure esi nulle, renvoie devant les juges pour de’cider de la
contestation.
Pero es oportuno estudiar la forma en que este principio se apli
caba en la práctica, y distinguir a este respecto el caso en que la
casación ocurría por error in procedendo de aquel en que tenía lugar
por error in iudica’ndo. No se crea, a base de tal distinción, que el
Conseil des parties ejercitase en Francia una función diversa en las
dos hipótesis y que se advirtiese ya entonces la diferencia, que Cnio
VENDA analiza en el funcionamiento de la Corte de Casación actual 82,
entre anular por vicio de actividad y casar por vicio de juicio: en rea
lidad las ordenanzas reales consideraban a las sentencias que contra
viniesen a la ley in indicando, de nul effet el valeur lo mismo que
a las sent ncias
viciadas por una verdadera y propia nulidad procesal
por defecto de cualquier elemento esencial; y la palabra cassation,
como se ha visto (en el u. 117), tenía, enel francés jurídico, el signi
ficado de anulación, de suerte que la fórmula superabundante, em
pleada por el Conseil en caso de admisión del recurso, era la misma

80. GILBERT DE VoIsINe, citado en TAEBÉ, 63.

81. Véase Conseil du roi, § II, n. 9.
82. Principii, pág. 1023. Véase, sin embargo, el cap. XI del vol. II de este
trabajo.
 El “Conseil des porfies” en la monarquía francesa 401

para los recursos basados sobre errores in procedendo que para los ba
sados sobre errores in iudicando: Le Roi a cassé et annulé, casee et
annule 83 Pero aun cuando ninguna diferencia se concibiese entre
los dos casos 84, y la contravención a las ordenanzas de derecho sus
tancial se considerase como un motivo de verdadera nulidad (así en
el derecho romano; véase anteriormente, n. 17), lo cierto es que en
la práctica el recurso de casación se iba poco a poco desdoblando, según
las dos grandes clases de motivos que podían fundarlo, en dos insti
tutos profundamente diversos, como ya se ha visto (en los ns. 122 y
sigs.) ; y esta diversidad se manifiesta también en las diferentes con
secuencias que podía tener la casación, según que la misma ocurriese
por un vicio inherente al proceso o por un error de derecho producido
en la decisión de la relación sustancial controvertida. Cuando el Con
ccii des parties anulaba una sentencia por ser contraria a una orde
nanza de procedimiento o, en general, por estar afectada de un vice
de forme 8 S,estatuía sobre la relación procesal, en cuanto comprobaba
el defecto inherente a ésta y la necesidad de corregirlo repitiendo de
un modo regular el acto defectuoso; y remitía el proceso a un órgano
judicial ordinario, el cual, en libertad de decidir según justicia el
mérito de la controversia, estaba, sin embargo, obligado a reparar, si
guiendo la vía trazada por el Conseil, el vicio de actividad que había
determinado la casación de la precedente sentencia 88• En semejantes
casos el Coinseil-procedía siempre, sin excepción, al rinvio on n’évo que
jamais l’affaire au Conscil pour y étre jugé ST; y el tribunal de rinvio,
que por lo general era un tribunal souverain, de la Glasee de ceiui qui
a prononcé l’arrét ou jugemeni 88, podía también ser el mismo tribu
nal que había pronunciado la precedente sentencia casada 89, ya que
no significaba una disminución de dignidad para los jueces de mérito
el reparar una nulidad procesal cometida por ellos mismos, sin que

83. Ejemplos de sentencias de casación fundadas sobre errores in proce

dendo véanse en el Áppendice a BoaNiza, citado, y en cuanto a sentencias de
casación fundadas sobre errores ja iudicando, véanse Causes cél bres, II, pág. 48.
84. La diferencia, sin embargo, se advierte por MERLIN, Rép., voz Conseil du
roi, fl. VIII.
85. DENISARP, Cassation, § VII, n. 4.
86. TOLOZAN, R plemeat, págs. 280 y sigs.; citado por CITENON, Cassation,
pág. 57; MEELIN, voz Conseil du roj, n. VIII.
87. DENJSART, id. id.
88. DENISART, id. id.
89. CHENON, Cassaiion, pág. 57.
402 PlEno
CALAM.ANDREI — La Casación Civil

fuese así ílisminuída su libertad de apreciación sobre la decisión del

mérito 90
De una manera diversa iban, en cambio, las cosas cuando la sen
tencia era casada por un error in indicando. En este caso, realizado
con la casación el iudicium rescindens, el mismo arrét que casaba la
sentencia denunciada, quitaba a los jueces que la habían emitido el
conocimiento ulterior de la controversia y ]a avocaba al Consejo ° el
cual podía entonces elegir una de estas dos vías: o remitir la decisión
del iudicium rescissoriurn a algún órgano judicial diverso de ‘os jueces
precedentes, o conservarla para su propio conocimiento. Si el Gonseil
seguía la primera vía, que era la normal, enviaba la decisión sobre el
mérito a im tribunal elegido por el Canciller, que era por lo general
el más próximo a aquel que había emitido la sentencia casada, pero
que, a diferencia de la hipótesis de casación por error in procedendo,
no podía nunca ser el mismo tribunal que había pronunciado la sen
tencia, porque ya se había formado sobre la controversia una opinión
difícilmente corregible 02• Cuando el Gonseil casaba por error in iudi—
cando no venía con esto a estatuir sobre el mérito de la controversia, y
teóricamente se puede considerar que el Parlamento al cual venía con
fiada la nueva decisión era libre para pronunciar una sentencia seme
jante a la casada, sin ajustarse a la opinión jurídica que había indu
cido al Conseil a la casación. Ninguna prescripción explícita obligaba
en efecto al tribunal de rinvio a decidir en un sentido más bien que
en otro 93; pero en la práctica, puesto que la casación pronunciada por
el Conseil importaba una reprobación del fallo, la misma se presen
taba a los nuevos jueces como el mandato de juzgar de un modo di
verso. En efecto, mueha veces el arrét con el cual el Consejo casaba
por contravención a alguna ordenanza, advertía a los jueces en gene
ral, y por consiguiente también a los de rinvio, que observasen en ade

90. 0b erva,sin embargo, acertadamente DENISART, Cassation, § VII, n. 4,

que también la casación por un vicio de forma podía, indirectamente, prejuzgar
el mérito: “si l’arrét a permis la preuve testirnoniale dans un cas prohibé, l’arrét
qui le casse et qui juge par l que cette preuve n’est pus admisible, peut avoir
une trés-grande influence dans l’affaire, en ce que, si celui qui a obtenu permission
de faire cette preuve, ne peut démontrer ce qu’il avance, par un autre voie, il
doit perdre la causse”.
01. Véase el Arrdt citado del 12 de julio de 1708 (Causes céle’bree, II, 49)
Sa Majesté a évoquées Elle et a son Conseil et icelles en l’état qu’elles sont a
renvoyées et renvoye au Pariement de Paris pour y étre fait droit”.
92. Véase CHENON, Cassation, pág. 57, que se basa en TOLOZAN.
93. Véase MERLÍN, voz Conseil du roi, n. VIII.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 403

lante rigurosamen dicha ordenanza 94; pero también el simple hecho

de la ea ación, basada sur des nioyens du fond constituía, según
DENISART , un grand préjugé pour celuj qui l’a obtenue, puisqu’ejle
semble prescrjre auz nouveaux juges de décider le contraire du premier
arrét. De este modo, pues, si la actividad del Conseji tenía sobre la
decisión de la controversia una eficacia puramente negativa, práctica
mente concurría con la actividad de los jueces de rinvjo a formar la
nueva sentencia, determinando positivamente los principios jurídicos
sobre los cuales la misma debía basarse. Por lo demás, en la práctica,
aun cuando los nuevos jueces se obstinasen en decidir lo mismo que los
precedentes violando doblemente la autoridad del rey, el Conseji
tenía a su disposición un medio muy simple para terminar este con
flicto: ea aba también la sentencia pronunciada por los jueces de
rinvio y reteniendo el negocio para su propio conocimiento, decidía
definitivamente sobre el mérito ° .
Mucho más breve era el procedimiento cuando el Conseil, desde
un principio, tomaba la segunda vía; o sea, después de haber decidido
sobre el rescinden pasaba5 sin rinvio a la decisión del rescissorjum
Este procedimiento era, sin embargo, excepcional, ya que el Conseil
no retenía para sí la decisión del mérito si ce n’est pour de grandes
et importantes considérajj esto
s ocurría, según TOLOZAN 98,
cuando le fond de con testatjons se irouve si intinjement lié ayee le
moyen de cassation, ou d’une si grande importance, que le Conseil
se trouve dans une espéce de necessité d’en retenir la connoissa.nce,
para evitar a las partes los gastos de una nueva decisión de mérito,
el contenido de la cual es ya cierto; y JOLLy DE FLEURY ° enseña que
en las materias qui intéressent essentiellement les droits du roi et qui
exigent souvent une grande célérité et peu de frais, on cumule quel
que fois le rescindani el le rescisojre ci, en cassant un jugement, on
prononce sur le fond. En tales casos el Conseji, después de haber
decidido sobre el rescinden en calidad 5 de órgano de control diverso
de los órganos judiciales, asumía al decidir el rescissorjum la cualidad

94. Véan los Arréts en el Áppendjce de BORNIER.

95. Cassation, § VII, n. 6.
96. HENRI0NDE PANSEY, cap. XXXI, sec. X, pág. 181; CRÉPON, Cassation,
1, n. 502; LEUE, Ideen zu einer Gerichts- und Prozessordnung für Deutschiafld
(Leipzig, 1861), pág. 129.
97. DENISARP, Con3ejl du roi, § II, n. 9.
98. Riiglement, págs. 280 y sigs.; citado por CHENON, Cas8ation, pág. 58.
99. Recogido por TABEÉ, Lois, pág. 63.
404 PIERO
CALAMANDREI — La Casación Civil

de un verdadero y propio tribunal supremo: lejos de ver eii ello un

abuso se debe apreciar en este hecho la natural consecuencia de
la acumulación de todos los poderes públicos en el soberano y en su
Conseil; el cual podía, cuando el rey lo considerase oportuno, ejercitar
su supremo poder jurisdiccional del cual el soberano no se había jamás
virtualmente despojado
De este modo vemos que la máxima inviolable del Conseil des
pariies de ne jamais toucher au fond dans le jugen de la cassa
ent
tion (véa. anteriormente,
c n. 128) era violada en la práctica tanto
en el primero como en el segundo de los significados, en que, como
hemos visto, debía ser entendida: en efecto, si por una parte el Conseil,
para deteiminar en el iudicium rescindens la validez del fallo, descen
día a veces a examinar no sólo la calificación jurídica de la relación
cuya certeza se había declarado por los jueces de mérito, sino en ab
soluto la corrección de la constatación de hecho (véase, anteriormente,
n. 132 y n. 133 al principio), por otra el Conseil, aun cuando fuera
en casos excepcionales, podía reservarse el iudicium reseissorium sobre
el mérito cuya necesidad creaba la casación; y también cuando enviaba
a un tribunal ordinario la nueva decisión, concurría en sustancia a la
resolución de la controversia, puesto que indicaba a los jueces la vía
a seguir al pronunciar la sentencia sobre el mérito.

134. —Después de haber analizado los límites dentro de los cuales

el Conseil des parties extendía, en calidad de órgano de casación, la
propia actividad, conviene del análisis realizado llegar a la construcción
sintética de la posición que este consejo tenía en el ordenamiento ju
dicial del ancien régime, principalmente al objeto de poner en eviden
cia los aspectos en que difería en la sustancia de la actual Corte de
Casación, que deriva formalmente del mismo.
A primera vista, examinando en su complejo las diversas atri
buciones del Conseil des parties y las formas exteriores de su funcio
namiento, parece apreeiarse en el mismo una profunda analogía, ya que
no en absoluto una perfecta identidad, con la moderna Corte de
Casación; en efecto, algún escritor, para resumir en una frase la
función del Conseil des parties en la monarquía francesa, dice que

100. Así CHEN0N, Cas.sation, págs. 57-58.

101. Lo que en Francia era la exoepción, era a regla en Lorena, donde en
virtud del Édit de 1716, art. XII, “si l’arrát est cassé, notre Conseil prononcera
sur le fond de la contestation, ainsi que de raison, par un seul et máme arrót”;
el rinvio tenía lugar sólo en caso de requite civile (art. XIII).
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 405

el mismo ejercía la suprema jurisdicción civil que en el Estado actual

ejerce la Corte de Casación 102 Y, en realidad, los puntos de contacto
entre los dos institutos son muchos: la centralización administrativa,
a la que se había llegado ya bajo el ancien régirne 103, había dado al
Conseil des parties, aunque con alguna excepción, aquel carácter de
órgano único, colocado en el vértice del ordenamiento judicial, que
debía ser más tarde una cualidad distintiva de la Corte de Casación;
y, sin contar que bajo el ancien régime estaban acumuladas en el
Conseil d ’s parties muchas de las funciones judiciales accesorias, di
versas de Ja casación, que se acumulan hoy en la Corte de Casación
(véase, anteriormente, el n. 126) 104, lo cierto es que el concepto fun
damental del que los dos institutos arrancan era el mismo, puesto que
la finalidad primitiva de ambos era la de controlar el ejercicio de la
jurisdicción por parte de los jueces e impedir que los mismos se sir
vieran de él para fines y con modos diversos de los legítimos 105
Pero con todo esto, la diferencia entre los dos institutos sigue
siendo profunda: ya que, mientras la Corte de Casación desde su na
cimiento tuvo el carácter preciso de un órgano destinado a vigilar sola
mente el poder judicial y cada vez más en su desarrollo limitó su
eficiencia al campo estrictamente jurisdiccional, el Conseil des parties
no nació como un tribunal, sino como una sección del Conseil du roi,
encargado d’éciairer le roi sur l’exercice d’attributions qui lui sons
propres 106, y, como tal, no tuvo una posición autónoma y netamente

delineada por las leyes, sino que, emanación del soberano que lo pre
sidía, acumuló en sí todos los poderes inherentes a la soberanía y fué
el reflejo de todas las arbitrariedades de la misma. Las diferencias
que tienen lugar entre el Conseil des parties y la moderna Corte de
Casación pueden resumirse, pues, en torno a estos tres puntos: a) la
absoluta carencia, tanto en el concepto informador del Conseil des
parties como en su procedimiento práctico, de las garantías de impar
cialidad, sin las cuales no puede concebirse un órgano jurisdiccional;

102. BoIsLIsLE, escrito citado, pág. 379 y pág. 382; MORPET, escrito citado,
pág. 505.
103. Véase TOCQUEVILLE, L’ancien régime et la révolution (1860), págs. 71
y 103.
104. Se ha visto anteriormente, ne. 115 y 126, que la casación en materias
especiales podía pcdirse también a otras secciones del Conseil du roi.
105. CnÉron, Cassation, i, n. 66; GLASSON, Cassat pág. 682; GENY,
on,
Méihode, pág. 69.
106. SELIGMAN, Justice, pág. 51.
406 PIERO
CALAMANDBEI — La Casacióñ Civil

b) la reunión en el mismo de todos los poderes propios del soberano y,

por consiguiente, la posibilidad de que bajo providencias formalmente
idénticas, ejercitase en el fondo funciones sustancialmente diversas
y no solamente judiciales; e) la ausencia total, entre las atribuciones
del Conseil des parties, de la función unificadora de la interpretación
jurisprudencial.
Examinemos brevemente, para terminar, cada uno de estos tres
puntos.

135.—a) Como el Conseil des parties no había surgido desde

un principio como un cuerpo de naturaleza judicial, sino como una
sección de un órgano exclusivamente político, el procedimiento que se
empleó ante él para la resolución de los recursos presentados por los
particulares no tuvo nunca ninguna de aquellas garantías procesales
que se encuentran constantemente en los órganos destinados desde su
iniciación a ejercer la jurisdicción. Ya se ha visto (en el n. 127) que
los recursos de casación fueron en gran parte examinados y resueltos
sin contradictorio, sin la posibilidad de un debate público y de de
fensas orales. Ninguna obligación de motivación constreñía al Co nseil
a justificar las propias decisiones (véase, mós adelante, u. 137) ; pero,
sobre todo, el arbitrio imperaba en la composición del colegio juzga
dor, que dependía exclusivamente del poder político. Bajo la presi
dencia nominal del soberano y bajo la efectiva del Canciller 107, los
consejeros que formaban parte del Co’nseil des parties no gozaban en
absoluto de la independencia y de la inamovilidad de que gozan li
jueces en el Estado moderno, y de que estaban en parte provistos
también bajo el anejen régime los consejeros de los Parlamentos: al
contrario, los miembros del Con des parties no eran otra cosa que
eil
funcionarios de la autoridad política, sometidos a cualquier orden
que la omnipotencia soberana les dirigiese; no estaban constituidos
en colegio regular para la decisión de las demandes en cassation y de
los otros recursos presentados por los particulares, puesto que el rey
podía, en cada caso, variar la disposición y el número de los jueces,
al objeto de preparar en cada caso una decisión conforme a su deseo 108•

107. Sobre la composición personal del Conseil des pariies, que estaba formado
or más de treinta consejeros presididos por el Canciller y ayudados por funcio
narios auxiliares, véase DENI5ART, voz Conseil du roi, § II, n. 8; SELIGMAN,
Justice, págs. 52-53; BOI5LIsLE, escrito citado, págs. 407 y sigs.
108. Véase BONCENNE, Théorie, 1, 490 y sigs.; CHENON, Cassation, pág. 56;
LASSoN, Cassation., pág. 682; CREFON, Cassation, 1, ns. 67-71; BREUNINO, Kassa
tionsinstanz, 1, Absch., § 3.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 407

Se comprende, de este modo, que el Conseil des parties no podía

inspirar n 1 ngunaconfianza de imparcialidad y que, por el influjo
ejercido en este consejo por el poder político, los favoritismos tenían
amplia parte en sus decisiones 1o9 Pero semejantes inconvenientes, la
gravedad de los cuales parece a primera vista que residiera no tanto
en el fundamento conceptual del instituto cuanto en su construcción
práctica, encontraban, en cambio, a mi entender, el nacimiento en
su idea originaria, la cual, como se sabe, no era tanto la defensa de
los intereses privados, cuanto el mantenimiento de la autoridad real
contra los atentados de los Parlamentos. El Conseil des parties, en
cuanto decidía sobre los recursos de casación, no había sido instituído,
en efecto, para administrar la justicia a semejanza de los tribunales
ordinarios, sino para servir a un interés político del soberano: le fal
taban, como consecuencia, todas las garantías que aseguran a los
particulares una buena administración de la justicia, y a las inisma.s
se sustituían todos aquellos procedimientos que, aun cuando fuese en
detrimento de la justicia frente a los particulares, eran eficaces para
alcanzar la finalidad del instituto, esto es, para reafirmar por todos
los medios la autoridad del monarca. Se ha visto que el acto por el
cual el soberano anulaba de son pro pre mouvement la sentencia de un
Parlamento no tenía en sí nada de jurisdiccional (anteriormente,
n. 115); se ha visto también que, cuando el soberano, en su propio
interés, comenzó a servirse de la iniciativa privada para descubrir las
contravenciones a las ordenanzas, la demande en eassation no tuvo el
carácter de una acción de impugnación, sino de una denuncia, pre
sentada por un particular, de un acto contrario a la autoridad del rey
(n. 119). De este modo, aun cuando la frecuencia de los recursos de
casación presentados por los particulares, hiciese surgir en el Conseil
des parties un órgano que tenía la apariencia de un tribunal, la deci
sión de esta asamblea no se preocupó nunca del interés de los liti
gantes, no tuvo nunca por objeto un verdadero y propio derecho de
impugnación perteneciente a las partes, sino que se dirigió solamente
a deliberar si la contravención denunciada por el recurrente fuese tal
que justificase por parte del soberano, y en exclusivo interés del mismo,
el ejercicio de aquel derecho de casación, que era una prerrogativa
política del monarca. El Conseil des parties, en suma, no decidía,
como un tribunal ordinario, si el recurrente tenía derecho a obtener
la casación de la sentencia impugnada, sino que solamente indagaba

109. Véase SELIGMAN, Justice, págs. 53-54.

 408 Pinno
CALAMANDREI — La Casación, Civil

si, dada la contravención a las ordenanzas denunciada por el recu

rrente, el rey tenía interés en valerse contra la sentencia denunciada
de su poder de casación. Puede parecer que esta distinción sea más
de palabras que de conceptos; y en verdad se ha visto en la práctica
que el recurso de casación, aproximándose por un lado a una verda
dera querela ijullitatis, asumió al final del siglo XVIII el carácter de
una acción de impugnación. Pero tal distinción puede servir acaso
para explicar la verdadera razón por la cual el Conseil des parties
no podía ofrecer a los particulares garantía alguna de imparcialidad,
si se piensa que ese Conseil, encargado de tutelar, a través de las
controversias particulares, solamente ‘os intereses y los derechos del
soberano, era en sustancia una directa emanación del soberano, y venía
así a acumular en un cierto sentido la cualidad de juez a la de parte.
Aun cuando en el último siglo de la monarquía francesa el rey
prácticamente no interviniese ya en las sesiones del Conseil des par
ties 110, lo cierto es que éste estuvo siempre considerado corno un ór
gano que funcionaba bajo la inmediata presidencia del soberano, en
nombre del cual, como si estuviese presente en espíritu, se pronuncia
ban los arréts, que todos se iniciaban con la fórmula: Le roi en sor
Conseil .. El Conseil des parties se identificaba con el soberano:
de suerte que, mientras en los juicios de casación el Conseil des parties
tenía exteriormente la apariencia de una asamblea independiente que
hiciese justicia en virtud de petición de los particulares, en realidad
dentro de este órgano se ocultaba el poder del soberano, atento a de
fender únicamente las propias prerrogativas contra los ataques de los
cuerpos judiciales. El conflicto entre los dos particulares litigantes era
sólo el motivo ocasional del juicio de casación, pero el objeto verda
dero y último del mismo era el conflicto político entre el monarca y
los Parlamentos, en el cual el soberano, no como juez imparcial ie las
controversias privadas, sino como interesado custodio de su derecho,
lesionado por el acto que el recurrente le denunciaba, trataba ante
todo de tutelar la propia autoridad comprometida. Se camprenderá
después de esto que la etimología festiva dada en 1560 por un diputado

110. DENISART, voz Conseil du roi, § n. 7, dice que había siempre en el

Conseil, en el puesto de honor, un sillón para el rey.
111. BOISLISLE, escrito citado, pág. 416; MORTEP, 507. Cuando el rey inter
venía verdaderamente en la sesión, la fórmula era: Le Roi étan en son Con seil
(véanse casi todos los arréts referidos en el Appendiee de BORNIER) : véase tnmbiéu
DENISART, Conseil du roi, § II, a. 7; ALOLAVE, Ácaon du ministére public, Note II,
pág. 636.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 409

a los Estados generales 112, el cual dijo que el Conseil des parties era
ainsi appeiió paree que les juges y sont parties, puede tener un signi
ficado mucho más profundo que el que estaba en las intenciones de
su autor: más que a la corruptibilidad de los consejeros, desviación
patológica del instituto, la frase puede, en efecto, referirse al concepto
fundamental a que obedecía,- en su normal funcionamiento, el instituto
mismo, a través del cual el soberano, juez y parte a un tiempo, de
fendía con el arma de la casación el propio derecho amenazado por
las Cortes soberanas. También se comprenderá cómo bajo el ancien
régime, el Conseil des parties no había alcanzado nunca, a los ojos del
público, la consideración y la autoridad que debía alcanzar, después
de la Revolución, la Cour de Cassation 113: en efecto, los litigantes
desconfiaban del Conseil 114, como si comprendieran que la finalidad
verdadera e su institución no era la defensa de la justicia, sino, ante
todo, la defensa del monarca, y que, si la casación podía servir al
interés del recurrente, quitando de en medio una sentencia que le era
desfavorable, esto ocurría no por directo reconocimiento de la injus
ticia de la sentencia misma sino por indirecta repercusión de una
providencia del monarca, el cual había creído oportuno, en su propio
interés, reprimir un acto contrario a su voluntad 115 Los particulares
sentían, en suma, que ante el Couseil des parties ellos se convertían
en instrumentos pasivos del interés soberano, y que sus controversias
singulares se transformaban ante aquel organismo en episodios de
una lucha secular entre Monarquía y Parlamentos, cuya importancia
política obligaba a prescindir de toda consideración relativa a los de
rechos privados de los particulares y a la justicia de la sentencia que
debía resolver su litis

112. En MORTET, escrito citado, 500.

113. CHENON, Cassation, pág. 58; GLA55ON, Cassation, loc. cit.
114. Ohsérvese un eco de esa desconfianza en la obra póstuma del Asná DE
MAsar, Des droits et des devo-irs da citoyen (Kell., 1789), el cual, en la carta
séptima, trata de la abolición de “eette juridiction que le Conseil s’est attribué, et
en vertu de laquelle ji casse les arrét des Parlernents”.
115. Las casaciones de las sentencias de los Parlamentos no tenían lugar, en
efecto, con criterios objetivos y constantes, derivados únicamente del respeto a la
justicia; sino que había períodos de concordia entre el soberano y los parlamentos,
durante los cuales ningún recurso de casación, por fundado que fuese, era acep
tado, mientras en otros períodos, en que surgían disensiones entre los Parlamentos
y la autoridad central, todos los recursos tenían buen éxito. Decían entonces festi
vamente los abogados: Le temps esi ú la cassat ion (véase discurso de PRUGNON a
la Asamblea, sesión del 18 de noviembre de 1790, en “Moniteur”, 1790, pág. 1338).
116. Véase BREUNINO, Kassationsinstanz, II. Abscli., § 2, quien observa justa
mente que cuando el juez es también legislador tiende naturalmente a hacer acto
410 Pixuo
CALAMANDREI — La Casaciófl Civil

136. — b) Si la Revolución Francesa, preocupada hasta la utopía

de respetar en sus ordenamientos el Canon de la separación de los
poderes (véase, más adelante, n. 147), pudo asignar a la Corte de
Casación una función netamente definidora, no pudo de igual modo
concretarse bajo el ancien régime la naturaleza del Conseil des parties,
el cual, por culminar en el rey, confundidos entre sí en un poder único
de soberanía todos los poderes públicos, ejerció funciones de índole
múltiple y, bajo formas aparentemente idénticas, llevó a cabo actos
que, analizados con nuestros criterios de hoy en día, aparecen en cada
caso sustancialmente como manifestaciones de poderes profundamente
diversos.
Limitándonos a estudiar la función del Conseil des parties como
órgano de casación, se ha visto que en esta función, abstractamente
considerada, el mismo no podía considerarse un órgano jurisdiccional
(véase, anteriormente, n. 128), ya que miraba a reprimir la contra
vención de los jueces, no a aplicar positivamente el derecho a los casos
concretos puestos en controversia; es obvio también que la casación
no era un acto propiamente legislativo, puesto que la misma no tenía
una finalidad normativa abstracta y general. La casación quedaba
comprendida, pues, en el llamado poder ejecutivo, o, si se quiere decir
de un modo más exacto, en el poder de control jurídico de que hablan
los publicistas alemanes 117: y el Conseil des parties ejercitaba, por
tanto, como órgano de casación, una función de naturaleza ejecutiva,
destinada a controlar el mantenimiento de las ordenanzas por parte
de los jueces.
Pero cuando nos ponemos a examinar singularmente los arréts
del Consejo, nos damos cuenta de que también los pronunciamientos
en materia de casación (dejo, pues, deliberadamente aparte todas las
otras atribuciones del Conseil des parties) contienen, a menudo, pro
videncias que se salen de la órbita del simple poder de control y
tienen naturaleza jurisdieeional o legislativa.
Si damos un vistazo a los Arréts del Co?iseil des parties coleccio
nados por BORNIER 118, quedamos sorprendidos por la enorme varie
dad de casos que estas decisiones regulan y resuelven. La casación de

legislativo aun en la sentencia, y a aplicar el precedente derecho sólo en cuanto

no le parezca oportuno, en interés suyo, variarlo en el acto mismo de la sentencia.
117. SCHMIDT, Aligemeine ,Staatslehre, 1, 206. Véase, más adelante, n. 177; y
vol. II, cap. 1.
118. Appcndice, citado.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 411

una sentencia que contiene una contravención a las ordenanzas va a

menudo acompañada de una multa contra los procuradores culpa
bles 119 o de una suspensión del oficio del juez 120, que son a veces
llamados ante el rey a dar cuenta de sus actos Pero, junto a estas
providencias que tienen objeto afín al de la casación, en otros arréts
el Consejo obra no ya como custodio de las ordenanzas, sino como
regulador disciplinario de la administración de la justicia; ora conci
liando un conflicto surgido entre Greffiers para la distribución de
ciertos derechos 122, ora reconociendo a alguna abadía el derecho de
administrar justicia sobre un cierto territorio 123, o reprimiendo el
acto de un juez que ha extendido arbitrariamente su jurisdicción te
rritorial 124, ora admitiendo las quejas de los Commissaires Enquéteurs,
que quedaron sin trabajo una vez que la Ordenanza de 1667 permitió
la instructoria ante el juez de la causa Notable sobre todo es, pues,
en estas resoluciones, la circunstancia de que muchas veces las mismas
no se limitan a proveer en cuanto al caso singular, sino que disponen
con normas generales también para el futuro; aquí se apreeia de un
modo particular la profunda diferencia entre la Corte de Casación y
el Conseil des parties, el cual, trayendo su origen del soberano, podía,
cuando éste quisiera, convertirse en un órgano legislativo, sin cometer
un exceso de poder: la voz del legislador se siente en casi todos los
arréts de casación, que, junto a la anulación de la sentencia singular,
contienen la admonición general de que se observen en lo futuro las
ordenanzas del rey 126; y carácter más legislativo que judicial tienen
aquellas providencias del Conseil en que se repite a los jueces que
en los casos de ordenanzas dudosas corresponde al rey la interpreta
ción 127, o se da la interpretación auténtica de algún artículo ambi

119. Arrét de enero de 1668, BoRNIF App.,R, pág. 16.

120. .Arrét de 27 de julio de 1668, BORNIER, pág. 19; 23 de septiembre de
1668, id., 112.
121. Mismo Arrét, y Árrét de 6 de agosto de 1668, BORNIER, pág. 37; véase
también el Arrét, de pág. 104.
122. Arrét de marzo de 1669, id., pág. 12.
123. Arrét de 27 de agosto de 1668, id., pág. 12; véase también los dos arr ts
prccedentes a éste, en págs. 9 y sigs.
124. Arrét de 23 de septiembre de 1668, pág. 26.
125. Arrét de 6 de agosto de 1668, id., págs. 41 y sigs.
126. Por ej., Árrét de 19 de septiembre de 1669 (id., pág. 3): “Le Roy, etant
en son Conseil, a ordonné et ordonne que les articles. .. etc. de son Ordonnance.
etc. seront éxécutés se]on leur forme et teneur ..
127. Árrét de 27 de julio de 1668, págs. 19-22.
 412 CA I PlEno
mimi — La Casación Civil

guo 128, o se establece la norma según la cual serán reguladas en lo

futuro ciertas relaciones, especialmente relativas a las competencias
peeuniaria de los procuradores, cancilleres y ujieres 129, o en absoluto
se suspende para el caso singular el precepto de tina ordenanza U O•
Junto a estas providencias que tienen el carácter del poder legislativo,
el Conseil des parties podía, por otra parte, llevar a cabo actos que
tenían un contenido estrictamente jurisdiccional: prescindiendo de los
casos en los cuales el Conseil des parties era una verdadero y propio
tribunal de apelación 131, y limitando las investigaciones al solo campo
de los juicios de casación, hemos visto que “pour de grandes et in i-
portantes considérations” el Conseil des parties, después de pronun
ciada la casación, podía atribuir al propio e inmediato conocimiento el
mérito de la causa; en semejantes casos el Consejo, de órgafio de
control, se transformaba en un verdadero y propio tribunal, y tampoco
al obrar así cometía un exceso de poder, como lo cometería nuestra
Corte de Casación si pretendiese decidir sin rinvio, puesto que venía
a ser órgano legítimo de aquel supremo poder de jurisdicción, del cual,
como se ha visto, el monarca podía valerse a su gusto.
El Conseil des parties no tenía, pues, una función simple y neta
mente definible. Organo de control sobre la administración de justicia,
estaba, en origen, destinado a reprimir sólo aquellos actos de los jueces
que fuesen dirigidos contra la autoridad del soberano, pero se enca
minaba después también a dirigir y a disciplinar la marcha de ion
jueces en interés de los particulares litigantes; descendía a veces,
como un tribunal ordinario, a conocer y a decidir sobre el mérito de
las controversias; y podía también, como un órgano legislativo emitir
normas abstractas de carácter general, cambiando así la naturaleza y
la finalidad de un caso a otro, según que estuviese investido de uno o
de otro entre estos poderes supremos, que todos se concentraban en la
persona del soberano 122

128. Árrét de 23 de septiembre de 1668, pág. 82; y 28 de mayo de 1668,

págs. 127-128; Arrét de 25 de agosto de 1692, pág. 179.
129. Árréts de 28 de mayo de 1668 y 29 de ma yo de 1669, págs. 42 y sigs.;
Arrét de mayo de 1668, pág. 8.
130. Así el Arrét de 9 de septiembre de 1669 (pág. 92) ordena que una prueba
testimonial sea practicada excepcionalmente par turbes, aun cuando en tal forma
esté prohibida por la Ordenanza 1667, art. 13 del tít. Des enquétes.
131. En materias especiales, véase DENI5ART, Conseil du roi, § II, n. 9.
132. DOMAT, Lois civ 1es, Droit public, Lib. II, tít. 1, see. II, n. XXII, dice
que el Conseil tiene jurisdicción sobre “toutes les matióres dont il peut connoitre,
ce qui comprend toutes sortes de niatiáres indistinetement; car ji n’y en a aucune
qui nc puisse y étre portée. ..
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 413

137. —— e) Pero la proíuntE diferencia

a que tiene lugar entre la
actual Corte de Casación y el antiguo Conseil des parties se aprecia
mejor cuando se piensa que a éste era absolutamente extraña la fina
lidad, para la cual existe hoy la Corte de Casación, de mantener la
uniformidad en la interpretación jurisprudencial y, por consiguiente,
la unidad del derecho objetivo: bajo el aflojen régime, en efecto, no
podía coiic.ebirse con claridad la importancia política de semejante
uniformidad jurisprudencial y la necesidad de un órgano destinado a
mantenerla, puesto que todavía no se había llegado a comprender la
autoridad objetiva de una norma de derecho en sí y por sí considerada,
respetándose solamente en la ordonnance la voluntad subjetiva del
soberano; y, sobre todo, porque todavía no había sido asumida la juris
dicción por el Estado, como función pública reservada al mismo.
Sobre la Francia dividida en tierras iuris scripti y tierras iuris
consuetudinarii, donde cada tribunal tenía un stylus suyo propio,
donde cada juez era libre de interpretar a su modo los textos fre
cuentemente mal entendidos del derecho romano o las normas frag
mentarias e inciertas de la coutume , el predominio del poder mo
nárquico sobre el feudalismo descentralizador señaló la iniciación de la
unificación legislativa, cuando los monarcas comenzaron a emanar en
las ordonnances normas que tenían valor para todo el reino, o a someter
a homologación las coutumes de las diversas regiones después de haber
impuesto la redacción de las mismas por escrito ‘ . Pero la unificación,
continuada por los reyes franceses hasta la Revolución, no llegó a com
pletarse; y todavía al final del siglo XVIII, frente a las ordonnances que,
sin un plan sistemático, habían regulado, siguiendo las contingencias,
las más dispares materias jurídicas, estaban en vigor todavía, en la
mayor parte del derecho privado, los textos justiniáneos o las costum
bres, la interpretación de los cuales venía librada casi totalmente al
arbitrio de los Parlamentos. Así, no todas las normas de derecho tenían
el mismo valor: el derecho romano era considerado, más que una ley,
una ratio scripta 135, la couiume tenía carácter local y su aplicación

133. Véase un cuadro vivo de esta falta de uniformidad del derecho en Francia
en HENRION DE PANSEY, cap. xxx i, VI, recogido también en PISANELLI, Cas
sec.
8azjone, pág. 24.
134. Véase SCHMIDT, Aflgemeine Staatslehre, II, 2, 539. Véase el art. Couturne
en “Eneyclopédie”, voL IV, págs. 411 y sigs.; y DENISART, Décisions, vol. V, voz
Coutuine, § 11-111.
135. D’AGUESSEAU, carta citada del 29 de septiembre del 1736 (Oeuvres, IX,
pág. 440). DIDEROTy D’ALEMBERT, Encyci., IV, voz Couiu’me, pág. 415 (especial.
 414 — La Casación Civil
CALAMANDREI
PIERO

en juicio quedaba a menudo librada a la iniciativa de las partes; los

réglements emanados de las Cortes soberanas tenían vigor solamente
dentro de los confines de una jurisdicción Solamente en la ordon
nance derivada del soberano residía la plenitud de la fuerza obligatoria,
extendida inderogablemente sobre todo el territorio del reino; y, aun
cuando en el último siglo de la monarquía se afirmase por los juristas
que también por violación de normas consuetudinarias o de derecho
romano debía admitirse la casación, lo cierto es que este remedio, en su
origen conceptual y aun en su funcionamiento práctico, sirvió para
mantener el respeto a las ordenanzas reales, no a toda norma de derecho
(véase, anteriormente, n. 113). Si ya bajo el ancien régime se hacía re
montar al soberano toda fuente de derecho 137, la unidad de la legislación
no se alcanzó en Francia antes de la Revolución; y como los monarcas
franceses, un reivindicando el poder exclusivo de hacer las leyes, no
barrieron, mediante una reforma radical, aquel cúmulo de fuentes hete
rogéneas que constituían el derecho objetivo y no pusieron en su lugar
una codificación orgánica que respondiera a un criterio único, se tuvo
en Francia la convivencia de normas jurídicas dotadas en intensidad
y en extensión de un diverso grado de obligatoriedad. Sólo para man
tener la observancia de algunas de ellas se instituyeron controles y
vigi1ancia pero no por esto cesaron de ser fuentes de derecho las
otras, si bien con eficiencia limitada a zonas singulares de territorio o
templada por la apreciación de los jueces. Se tendía así a garantizar
por todos io medios el respeto a la autoridad soberana; pero ni siquiera
se advertía la necesidad de dar al Estado la unidad de todo el derecho
objetivo, cualquiera que fuese la fuente de que el mismo nacía, y de
mantener la unidad de toda norma en la uniforme interpretación juris
prudencial.
Pero aun cuando bajo la monarquía francesa la unidad del derecho
positivo hubiese sido un hecho realizado, y la eficacia obligatoria y la
extensión territorial de las normas singulares hubiese sido la misma
para todo el reino, habría faltado en Francia el medio práctico para
mantener la unidad del derecho en la conc’eta aplicación judicial, y

mente en país de derecho consuetudinario). Véase sobre las diversas fuentes del
derecho francés y sobre su diverso valor, DOMAT, Loi.s cjvile8, 1, cap. XIII, u. IX.
136. Véase SIRET, 1824, II, pág. 19, voz laterprétation royate.
137. DIDEROT y D’ALEMBERT, Encyclopédie, vol. IX, voz Loi, p. 655, y vol. IV,
voz Coutume, pág. 414: “En France, toute la puissance législative réside en la
personne du Roi, et lui seul peut donner force de loi aux coutumes”; DEN:SART,
Décisions (1786), vol. y, voz Coutume, § II, a. 1.
 El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 415

para coordinar y disciplinar de un modo uniforme la interpretación

jurisprudencial de ‘os preceptos jurídicos. Para lograr tal propósito
habría sido, en efecto, necesaria la homogeneidad y la organieidad del
ordenamiento de los tribunales, primera condición para poder disci
plinar en cada uno de ellos el ejercicio del poder jurisdiccional bajo
una sola regla; y habría sido necesario, sobre todo, que el ordenamiento
judicial hubiese tenido por base este principio unificador: que la juris
dicción es un poder único reservado al Estado, y que si son numerosos
los tribunales investidos por el Estado de este poder, todos ellos deben
ser considerados como órganos coordinados de una misma función, no
como titulares primarios e inmediatos de tantos poderes autónomos y
también antagónicos. Bajo el ancien réginie, por el contrario, lejos de
considerarse la jurisdicción como una función exclusivamente reser
vada al Estado, se apreciaba en ella un derecho patrimonial propio de
aquel que estaba investido del mismo, y se admitía, por consiguiente,
que la administración de la justicia dentro de un determinado distrito
fuese venal y transmisible a título privado, como cualquier bien objeto
idóneo de propiedad y de comercio. Junto a la jurisdicción real, en la
cual los jueces tenían el carácter de funcionarios del soberano, existían
en Francia donde solamente la Revolución suprimió la venalidad de
los oficios, una cantidad de jurisdicciones particulares, ejercidas como
un benefi3io por nobles terratenientes, por abadías, por particulares:
se vivía entonces de los réditos de un tribunal, constituídos por las
tasas pagadas por los litigantes, de la misma manera que hoy se viviría
de los productos de un establecimiento comercial. Como huella y deri
vación del ordenamiento feudal, en el que la administración de la justi
cia estaba comprendida entre los derechos del barón, quedó en Francia
la patrimonialidad de la jurisdicción aún después de haber sido el feu
dalismo definitivamente abatido por la monarquía: toutes les justices
des seigneurs particuliers escribía, en efecto, D ‘ESPEISSES
— soit —

qu’ils ayent toiste justice ou une esptice d’icelle, sont patrimoniales en

France. Así, especialmente en la administración de la justicia de pri
mera instancia, cada tribunal, en lugar de sentirse órgano coordinado
y cooperante de una función pública única, consideraba el ejercicio de
la jurisdicción como un verdadero y propio derecho correspondiente a

138. Vol. III (1750), Des droits seigxeuriaux, tít. V, art. III, see. VI, n. 1.
Ni siquiera en la Encyciopédie de DIDEROT y D’ALEMBERT,vol. IX, voz Jtzridiclion,
Justice, se encuentra el concepto de que la función jurisdiccional sea una prerro
gativa del Estado; sino que se habla de juridiction royale y de juridiction féodale.
de justice ecciésiatique y de justice signeuriale.