LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LA PRIVACIÓN

DE LA LIBERTAD EN EL DERECHO COLOMBIANO: UN ANÁLISIS DESDE LA

FILOSOFÍA DEL DERECHO DE DAÑOS1

Carlos Enrique Ardila Obando2

Resumen:

Con la consolidación de un régimen objetivo de responsabilidad del Estado como

consecuencia de la privación de la libertad de una persona que posteriormente es absuelta,
el autor a partir de las dos teorías filosóficas contemporáneas que explican la
responsabilidad, realiza el análisis de este régimen en el derecho colombiano, precisando
algunas críticas y formulando una propuesta alternativa a partir de los postulados que la
epistemología jurídica establece, en especial del concepto de estándar de prueba y su
variabilidad según la naturaleza del proceso.

Palabras clave:

Privación de la libertad, régimen objetivo, análisis económico del derecho, justicia

correctiva, inocencia positiva y negativa, epistemología jurídica, estándar de prueba.

1 LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN DE

LA LIBERTAD EN EL DERECHO COLOMBIANO.

1.1. De un régimen subjetivo a un régimen objetivo de responsabilidad.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen de manera uniforme que el régimen de

responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, ha trasegado
por diversas fases o periodos que pueden agruparse en cuatro grandes grupos.3

Así, en un primer grupo, encontramos las sentencias que sin existir norma alguna que
previera una especial responsabilidad por la privación de la libertad, encontraron el
fundamento de la responsabilidad en la aplicación del régimen subjetivo o de falla del
servicio, aplicado a aquellos eventos en los cuales la detención resultaba desproporcionada

1
El presente trabajo hace parte de una investigación más amplia que el autor desarrolló como trabajo de fin de máster para
2
Abogado de la Universidad Santo Tomás, con especialización en derecho administrativo de la misma Universidad y en
Derecho Ambiental de la Universidad Externado, Máster en Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante y
candidato a Magíster en Derecho de Daños de la Universidad de Girona con tesis aprobada y solo pendiente del grado,
actualmente es Magistrado del Tribunal Administrativo del Meta.
3 GIL BOTERO, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado., 6ª ed., Temis, Bogotá, 2013. SAAVEDRA

BECERRA Ramiro, Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública., 6ª reimp. Jurídica Ibáñez, Bogotá,
2011. RUIZ ORJUELA, Wilson, Responsabilidad del Estado y sus Regímenes., 1ª Ed, Ecoe Ediciones, Bogotá,2010.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2015, expediente 88001-23-31-000-
2008-00035-01(38252, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1
o contraria al orden jurídico, razón por la cual correspondía al demandante acreditar el
yerro o falla para poder justificar la responsabilidad de la Rama Judicial respecto de la
persona que fue privada de la libertad.4

En un segundo grupo, y ya en vigencia del decreto 2700 de 1991(Código de Procedimiento

Penal), las sentencias interpretaron que el artículo 4145 de esta norma, había variado el
régimen de responsabilidad patrimonial de la administración por la privación de la libertad,
estableciendo una regla general de responsabilidad por falla del servicio o culpa, y tres
supuestos claramente definidos de responsabilidad objetiva que se presentaban cuando una
persona era detenida y posteriormente era absuelta porque el hecho no existió, el sindicado
no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible.

Posteriormente, en un tercer momento y con la promulgación de la ley 600 de 2000 a

través de la cual se expidió un nuevo Código de Procedimiento Penal y se derogó el
decreto 2700 de 1991 sin que estableciera una nueva norma equivalente al antiguo artículo
414, sumado a la expedición de la Ley 270 de 1996 en la que se previó una especial norma
sobre la responsabilidad de la privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado
estableció que los tres supuestos de responsabilidad que estaban previstos en la norma
derogada, continuaban vigentes a partir de la aplicación directa del artículo 90 de la
Constitución Política, en cuanto constituían un daño antijurídico que no se tenía el deber de
soportar.

Por último, la jurisprudencia culminó el proceso de objetivación de la responsabilidad

patrimonial de la administración por privación de la libertad, adicionando un supuesto a
los eventos de responsabilidad objetiva, al entender que cuando la persona era absuelta en
aplicación del principio in dubio pro reo, también era de aplicación el régimen objetivo.

Este última postura es la que viene siendo aplicada en el derecho de daños de la

responsabilidad estatal en Colombia, a tal punto que una sentencia de unificación 6
consolidó esta postura, estableciendo un precedente judicial.

En síntesis, en esta etapa de la evolución del régimen de responsabilidad por privación de

la libertad, se supera la dependencia del régimen objetivo de lo establecido en el artículo
414 del decreto 2700 de 1991, para entender que los tres eventos de responsabilidad
objetiva que esta norma contemplaba- que el hecho no existió, que el hecho no era delito,
o que el detenido no lo cometió- continuaban vigentes con un título de imputación objetiva

4
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de mayo de 1992, expediente 232523, Consejero Ponente : Juan de
Dios Montes; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 1992, expediente 1992-N70587058,
Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández.
5 “ARTICULO 414. INDEMNIZACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado

injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.Quien haya sido exonerado por
sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no
constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta
siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.”
6
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente 52001233100019967459,
Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

2
a partir de la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución como fuente primaria
de la Responsabilidad Estatal en Colombia, toda vez que constituian claros ejemplos de
daños antijurídicos los cuales no se tienen el deber jurídico de soportar, supuestos a los
cuales se adicionó la absolución derivada de la aplicación del principio in dubio pro reo.

1.2. La fundamentación del régimen objetivo.

1.2.1 La fundamentación derivada de la decisión del Legislador.

Lo primero que ha de indicarse y que resultará relevante para el desarrollo del presente
trabajo es que con anterioridad a la expedición del decreto 2700 de 1991 la jurisprudencia
no admitía la responsabilidad objetiva en supuestos de privación de la libertad, exigiendo
la comisión de una falla o error en la toma de decisión que ordenó privar de la libertad.

Lo anterior, se corresponde con la evolución de la responsabilidad del Estado en el derecho

colombiano, pues históricamente la responsabilidad subjetiva o por falla del servicio ha
sido el régimen general de atribución de la misma.

De allí que el primer fundamento del que se valió la juriprudencia para admitir la
existencia de una responsabilidad objetiva fue la decisión del legislador-en este caso el
legislador extraordinario-, de imponer este régimen en los supuestos en los cuales el
proceso penal en donde se habia detenido de manera provisional a una persona, resultaba
absuelto porque el hecho no era delito, el hecho no se exitió o porque la persona no lo
cometió, tal y como se infería del artículo 414 del decreto 2700 de 1991.

Sí bien en algunas decisiones se argumentó de manera tangencial que la privación de la

libertad no podía constituirse en una carga soportable para los administrados, ha de
señalarse que en términos generales las decesiones judiciales entendieron que tal postura
había sido tomada dentro del marco de configuración legislativa, sin que nunca nadie se
haya planteado si tal decisión estuviera o no ajustada a la Constitución, pues no fue objeto
de demanda de inconstitucionalidad alguna.

Esta norma- decreto 2700 de 1991- era la primera disposición que establecia un régimen de
responsabilidad objetiva en el derecho de daños de la responsabilidad pública, pues nuestro
derecho de daños en el sector público ha sido esencialmente de desarrollo jurisprudencial.

En términos de seguridad jurídica y política legislativa, esta decisión constituía un buen

antecedente en torno a la posibilidad que el legislador asumiera un rol activo en la
definición y alcances de la responsabilidad de la administración, donde historicamente
existe un vacio de actuación legislativa y una clara preponderancia de la jurisprudencia.7

7 Para profundizar en la evolución de la responsabilidad objetiva en Colombia, ver: ARENAS MENDOZA, Hugo Andrés,

El Régimen de Responsabilidad Objetiva. Temis, Bogotá, 2013. págs. 85 y ss.

3
Como se indicó, la jurisprudencia no ahondó en las razones que justificaban la
implementación del régimen objetivo en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, y los
antecedentes de la norma tampoco permiten profundizar en ellas, pues esta norma fue
expedida por el Gobierno como legislador extraordinario, lo cual impide estudiar una
eventual exposicion de motivos, así como las actas de discusión surtidas en el Congreso,
como en aquellos casos en que la la norma es proferida por el legislador ordinario.

Con la derogatoría del decreto 2700 de 1991 efectuada por la Ley 600 de 2000 que
contenia el nuevo código de procedimiento penal, sin que dentro de su artículado se
contemplara un norma equivalente al artículo 414, sumado al hecho de la expedición de la
Ley 270 de 1996 con los condicionamientos realizados por la Corte Constitucional en la
sentencia C-037 de 19968, la fundamentación de un régimen objetivo en materia de
privación de la libertad habia perdido todo su fuerza, por lo que si se quería continuar con
este planteamiento, se hacia necesario repensar para estos eventos el fundamento de esta
responsabilidad patrimonial de la administración.

1.2.2. La fundamentación derivada de la vulneración del principio de igualdad ante

las cargas públicas y la configuración de un daño especial.

Sin el referente normativo del artículo 414 y con la consideración hecha por la Corte
Constitucional en el sentido que el calificativo injusto de la privación debía entenderse
como una actuación arbitraria, carente de razonabilidad, la jurisprudencia de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, acudió a una teoría que se habia implementado de antaño
en nuestro derecho extrapolada del derecho francés, y fundamentada en el principio de
igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas públicas.

El primer paso de la jurisprudencia consistió en precisar que el fundamento general de la

responsabilidad patrimonial de la administración en Colombia se hallaba en el artículo 90
de la Constitución, sin que para su aplicación fuera menester un desarrollo legislativo, pues
en dicha norma se preveían todos los elementos de la responsabilidad de la administración
a saber: la configuración de un daño antijurídico y la imputación del mismo a una entidad
del Estado.

8
“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los
artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una
actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne
evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente
arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada
de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma
automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los
asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la
responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados
y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido
la detención.
En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que
es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad
proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.
Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.”

4
A partir de lo anterior, se entendió que las restricciones que la Corte Constitucional le
impuso al artículo 68 de la Ley 270 de 1996, podian reducir el ámbito de aplicación del
artículo 90 de la Constitución, lo cual no podía sostenerse como válido jurídicamente; de
allí que había de entenderse que los supuestos de decisiones arbitrarias y carentes de
razonabilidad a partir de las cuales se detuviera preventivamente a una persona se regian
por los mandatos del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y aquellos otros supuestos en los
cuales la privación de la libertad no obedeciera a una actividad arbitraria y
desproporcionada, pese a lo cual se causaba un daño antijuridico, debían fundarse en la
aplicación directa del artículo 90 Constitucional.9

Para poder consolidar esta nueva postura, el Consejo de Estado debía precisar cuales eran
los supuestos en los que a pesar de no existir una actuación irrregular, ilegal o arbitraria, la
detención en sí misma constituía un daño antijurídico conforme a los mandatos
constitucionales.

Fácil es intuir que el Consejo de Estado estableció que los casos en que la privación de la
libertad a pesar de no concurrir una falla en el servicio o un funcionamiento anormal,
configuraban un daño indemnizable eran los mismos supuestos del artículo 414 del antiguo
Código de Procedimiento Penal, es decir: que el hecho no existió, que la conducta no era
delito, y que la persona no la cometió.

Desprovisto de la limitante legal del articulo 414, el Consejo de Estado incorporó un

supuesto adicional de responsabilidad objetiva que la mencionada norma no establecía y
era aquél en que la absolución se había producido por aplicación del principio del in dubio
pro reo.

Establecidos los supuestos de responsabilidad objetiva por aplicación directa del artículo
90 de la Constitución, se debía ahora encontrar la justificación de porqué el daño no era
soportable y debía ser indemnizado, pues en aquellos supuestos de decisiones no ajustadas
a derecho, arbitrarias o desproporcionadas, era claro que esta falla constituía el elemento
central de la antijuridicidad del daño, supuestos que no son objeto de análisis en el presente

9 “En primer lugar, debe la Sala resaltar, respecto del título jurídico de imputación aplicable a los eventos de privación
injusta de la libertad, que se trata de un título de imputación o de un régimen de responsabilidad cuyo fundamento debe
ubicarse directamente en el artículo 90 de la Constitución Política y no en un precepto legal, hoy derogado, como el
contenido en el otrora vigente artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; éste constituía un referente normativo cuya
existencia bien puede decirse que contribuía a respaldar el análisis que debe realizarse respecto de la responsabilidad
del Estado por el hecho de las autoridades jurisdiccionales bajo la égida del artículo 90 constitucional, pero dicho
examen ha debido ─en vigencia del citado artículo 414─ y debe en la actualidad ─incluso al amparo de lo normado por
los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1996, según más adelante se indicará─, centrarse en establecer si se ha producido
un daño antijurídico, esto es, que la víctima no se encuentre en el deber jurídico de soportar y si el mismo resulta
jurídicamente imputable a la acción o a la omisión de una autoridad pública ─adscrita a la Rama Judicial, para efectos
del tipo de eventos a los cuales se viene haciendo referencia─, únicos presupuestos a los cuales hace referencia el canon
constitucional en mención.El fundamento de la responsabilidad del Estado en estos eventos, por tanto, no debe buscarse
─al menos no exclusivamente─ en preceptos infraconstitucionales que pudieren limitar o restringir los alcances de la
cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 superior.” Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente 52001233100019967459 – 01 (23.354) Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gómez.

5
artículo en el cual nos centraremos en los eventos en los cuales la decisión de privar de la
libertad fue expedida ajustada a las normas vigentes.

Se acudió entonces al principio de igualad ante las cargas públicas, según el cual todos los
ciudadanos debemos soportar de la misma manera las cargas públicas que suponen el vivir
en sociedad, cuando este equilibrio se rompe haciendo que una persona soporte una carga
que resulte excesivamente anormal causando con ello un daño por una actividad de una
entidad pública, se impone resarcir este daño como mecanismo de restablecimiento del
equilibrio frente a las cargas públicas.

Ha de precisarse que la actividad de la administración que causa este daño es una atividad
legítima, en la cual se ha obrado de manera ajustada y dando cumplimiento el estándar de
diligencia requerido para la misma.

En virtud de la especialidad del daño que se causa, en nuestro derecho tal planteamiento se
ha denominado teoria del daño especial10, para la cual doctrina y jurisprudencia han
exigido el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.Que la administración desarrolle una actividad legitima.

2-Que el desarrollo de esta actividad conlleve la afectación del derecho de una persona.
3.El menoscabo o la afectación, debe generarse como consecuencia de la vulneración del
principio de igualdad ante las cargas públicas, que produzca un daño grave y especial, en
cuanto solo recae sobre uno o unos pocos de los asociados.
4. Debe existir un nexo de causalidad entre la actividad desarrollada y el daño causado.11

En el caso de la privación de la libertad decretada por una decisión ajustada a derecho

dentro de un proceso penal, el cual posteriormente finaliza por uno de los cuatros
supuestos ya indicados se cumple- prima facie- estos requisitos.

En efecto, la medida de detención se toma dentro del marco de una actividad legítima
como lo es la investigación de los delitos que se cometen en la sociedad, y tal decisión
afecta de manera grave y anormal un derecho cuyo valor resulta indiscutible como lo es la
libertad, con lo cual se vulnera el principio de igualdad ante las cargas públicas, pues tan
solo la persona detenida sufre un daño, lo que implica el restablecimiento del equilibrio a
través de la indemnización del daño causado, debiendo declararse en consecuencia la
responsabilidad patrimonial de la administración.

Con fundamento en esta tesis, se ha venido justificando la aplicación de un régimen

objetivo de repsonsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, siempre que una
persona sea detenida durante el desarrollo de un proceso penal que finaliza con la

10
M´CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia, Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de
terceros. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,2013. pág. 528
11
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septimbre de 1991, expediente 1991-N64536453, Consejero
Ponente Daniel Suárez Hernández.

6
absolución o preclusión porque el hecho no existió, la conducta no era delito, la persona no
la cometió o se dio aplicación al principio in dubio pro reo.

1.2.3.Supuestos no incluidos

Dentro del marco de los supuestos que no se encuentran en los cuatro supuestos ya
comentados y que conforme a la jurisprudencia vigente se deben regir por un régimen
subjetivo o de responsabilidad por falla, podemos encontrar los siguientes:

El supuesto de la prescrición penal, es decir, cuando la finalización del proceso penal

acaece por el paso del tiempo, recobrando la persona detenida su libertad al darse por
terminada la investigación.

Un segundo supuesto se presenta cuando una persona detenida recobra su libertad en razón
que a través de una ley el hecho punible por el que esta siendo investigado pierde la
calidad de delito.

Una tercera hipótesis se presenta cuando la persona es condenada a un menor tiempo del
que estuvo efectivamente detenida.

Un evento aún más complejo se presenta cuando una persona es detenida de manera
preventiva por la investigación de dos hechos punibles, uno de los cuales justificó la
medida cautaler y al finalizar el proceso se absuelve por el delito que generó la medida y se
condenó a prisión por el otro delito.

Como se advierte, existe una variedad de supuestos en los cuales puede haber una
privación de la libertad dentro de un proceso penal por circunstancias que no se enmarcan
en los supuestos en que se admite la responsabilidad objetiva.

Una vez realizado un revisión descriptiva del estado del arte de la responsabilidad del
Estado por la privación de la libertad en el derecho colombiano, así como de su
fundamentación, se hace necesario realizar un análisis del régimen vigente tal y como se ha
analizado.

2. ANÁLISIS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADO

DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
DESDE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE DAÑOS.

En la filosofía del Derecho de Daños contemporanea, dos teorías se han disputado la

explicación y justifcación del mismo: la teoría de la justicia correctiva y el análisis
económico del derecho. A partir de sus postulados intentaremos analizar la responsabilidad
del Estado por la privación de la libertad en el derecho colombiano en aquellos supuestos
en los cuales la medida cautelar fue tomada con el cumplimiento de los requisitos
formales, materiales, y posteriormente es absuelto.

7
2.1. Análisis económico del derecho y responsabilidad objetiva por la privación de la
libertad.

2.1.1. Consideraciones generales sobre el análisis económico del derecho y la

responsabilidad.

En este acápite del capítulo dedicado a realizar un análisis crítico de los fundamentos de la
responsabilidad objetiva derivada de la prisión preventiva de la libertad cuando la persona
es posteriormente absuelta, nos centraremos en analizar esta idea a partir de los postulados
generales que el análisis económico ha realizado para reconstruir la práctica jurídica de la
responsabilidad civil, aplicable en este aspecto a la responsabilidad Estatal.

Para efectos de lo anterior, se hace necesario realizar una descripción general de la

reconstrucción que el análisis económico nos ofrece al analizar la responsabilidad civil,
para posteriormente utilizar la misma en el asunto que es materia de análisis y para ello
seguiremos la descripción que sobre el particular realiza PAPAYANNIS12, a efectos de
interpretar los postulados del análisis económico del derecho.

El principio rector de este esquema de análisis es la eficiencia, entendida como la mejor

manera de asignar las pérdidas generadas como consecuencia de los daños que se producen
en la sociedad, de tal manera que los costos sociales se reduzcan al mínimo posible a través
de los incentivos que las reglas generan en el comportamiento de las personas que
interactúan.

De esta manera, el objetivo económico de las reglas de responsabilidad no es otro que

recudir los costos sociales, lo que visto desde la otra cara supone maximizar la riqueza de la
sociedad.

La teoría tradicional del análisis económico entiende que existen tres grandes costes
involucrados en la reglas de responsabilidad, la sumatoria de los cuales determina el nivel
de eficiencia de las reglas y los incentivos que se deben enviar a los agentes involucrados
en el tráfico social, estos costes son los primarios, secundarios y terciarios

Los costes primarios corresponden a la suma de los daños efectivamente causados más lo
que se ha gastado en la prevención de estos daños, es decir, valor del daño más valor la
prevención; los costes secundarios hacen relación la asignación de los costes primarios en
las personas que tengan o no la capacidad de soportarlos, para lo cual existen dos grandes
opciones: La dispersión del riesgo entre las personas- derecho de seguros- y la distribución
de daños- bolsillos profundos -.

Y por último, los costes terciarios se concretan en los costos de administración de un

12
PAPAYANNIS, Diego,La Responsabilidad civil como asignación de pérdidas. InDret Revista para el Análisis del
Derechos. 2014. Páginas 2 a 44.
PAPAYANNIS, Diego, Comprensión y Justificación de la Responsabilidad Extracontractual. Marcial Pons, Madrid,
2014. Capítulos I y II páginas 31-117.

8
sistema de responsabilidad civil o de compensación en que se incurre para poder garantizar
la reparación del daño causado o la compensación del mismo.

Como se advertirá, las diversas reglas de responsabilidad pueden impactar positiva o

negativamente a los diversos costes, por lo que la medida más eficiente es aquella que en la
sumatoria integral de los tres costes, reduzca de manera integral los mismos.

Las reglas de responsabilidad objetiva o subjetiva generan incentivos diversos en los

agentes, de tal forma que una de ellas favorecerá la reducción de algunos costes mientras
que aumentará otros y viceversa.

Para los efectos del análisis económico, la culpa encuentra una definición de carácter
estrictamente económica, a través de la conocida fórmula de Hand según la cual un agente
incurre en culpa cuando “omite tomar precauciones es negligente solo si su coste de
evitación era inferior al valor esperado del daño ( el valor del daño, ponderado por la
probabilidad de su ocurrencia)”.13

En otros términos, “la regla de la culpa impone la obligación de compensar solo si el

individuo adopta las medidas inferiores a las eficientes.” 14 ; por el contrario la
responsabilidad objetiva impone la responsabilidad de asumir el coste del daño con
independencia del nivel de eficiencia o diligencia que el agente haya tenido.

Las dos reglas de responsabilidad-culpa y objetiva- varían en cuanto a la asignación del

daño residual, pues en el caso de la culpa si el agente obró dando cumplimiento al estándar,
el daño resultante-residual- lo asumirá la víctima, por el contrario en la regla de
responsabilidad objetiva el daño residual lo asume el agente, a menos que exista culpa
exclusiva de la víctima o exista concurrencia de culpas o cocausalidad.

Además de lo anterior, los planteamientos del análisis económico del derecho respecto de
las reglas de responsabilidad por culpa y objetiva, como mecanismos de eficiente
asignación de las pérdidas sufridas producto de los daños sufridos en el tráfico social,
conducen a las siguiente premisas15:

La regla de responsabilidad objetiva supone incentivar al agente a reducir el nivel de

actividad hasta un nivel óptimo en razón que el agente asume el daño residual, por el
contrario, la responsabilidad subjetiva no tiene un impacto directo en el nivel de la
actividad, pero incentiva a la víctima a ser diligente en su actuar por ser la responsable del
daño residual.

13
PAPAYANNIS, Diego, La Responsabilidad civil como asignación de pérdidas. InDret Revista para el Análisis del
Derechos, 2014. Página 16.
14
Op cita pág. 17
15
Para profundizar en las razones de estas premisas, me remito a los textos ya indicados, en donde incluso se encuentran
formalizaciones matemáticas para explicarlas, pues no es el objetivo del presente documento dar una explicación de las
reglas de responsabilidad extracontractual a partir del análisis económico del derecho.

9
En escenarios en que el estándar jurídico es menor que el eficiente, en la regla por culpa el
agente se limitará a cumplir con aquél, generando con ello un ineficiente resultado social;
en el escenario opuesto, si el estándar jurídico es mayor que el eficiente el agente cumplirá
con este solo si el costo de las medidas de preventivas necesarias para alcanzar el estándar
jurídico son menores al costos de las medidas eficientes más el valor del daño causado; por
el contrario la diferencia entre el estándar jurídico y eficiente no impacta al agente en la
regla de responsabilidad objetiva pues en cualquier evento-excepto la culpa de la víctima-
asumirá el coste del daño.

Se discute sobre los incentivos que una y otra regla de responsabilidad generan respecto de
la investigación y desarrollo, pues algunos sostienen que la responsabilidad objetiva es
estática en la medida en que no genera incentivos para la mejora, toda vez que no determina
el error cometido a efectos de ser mejorado, además las decisiones de los jueces en
responsabilidad por culpa constituyen una información valiosa para un continuo mejorar a
diferencia de la responsabilidad objetiva en la cual no existe esta información.

Se objeta a esta postura, que en mercados competitivos los productores están atentos a los
cambios de sus competidores, lo que incentiva el desarrollo y la investigación con
independencia de las decisiones de los jueces; además que la mejor forma para reducir los
costos en sede de responsabilidad objetiva es reducir la variable de probabilidad del daño,
lo que se puede conseguir con inversión en investigación y desarrollo.

2.1.2. Análisis económico y responsabilidad objetiva por privación preventiva

Con estas premisas, una primera aproximación nos indicaría que la implementación de un
régimen de responsabilidad objetiva derivada de aquellas detenciones preventivas que se
acometieron dando cumplimiento a los requisitos previstos en el orden jurídico colombiano
para la procedencia de la misma, es decir ajustadas a la legalidad, crearía un incentivo para
reducir el nivel de actividad, lo cual supondría que disminuiría el número de detenciones
preventivas que se expiden ajustadas al orden jurídico, lo que en principio parece
contraproducente, pues atentaría contra el interés público de la persecución de la
criminalidad que va inmerso en la justificación deontológica de la prisión o detención
preventiva.

Por el contrario, un régimen de responsabilidad subjetiva no generaría incentivo alguno

tendiente a la reducción de la actividad en estos casos, pues la misma se mantendría en el
nivel óptimo social, que no es otro que proferir la medida de aseguramiento cada vez que se
cumplan los estrictos requisitos que el orden jurídico establece para la procedencia de la
medida cautelar.16

Las estrictas exigencias de estos requisitos para la procedencia de la prisión preventiva,

16
La Corte Constitucional en sentencia C-366 de 2014, ha resumido los límites legales y jurisprudenciales para la
imposición de la medida de aseguramiento.
.

10
constituye una doble garantía, de un lado supone que solo de manera excepcional las
personas vinculadas a un proceso penal serán privadas de manera preventiva y segundo que
será altamente probable que los casos en que la persona detenida provisionalmente
posteriormente sea absuelta no sean muchos; lo cual obviamente no excluye que se
presentan las situaciones que se analizan en el presente trabajo.

Podría objetarse que el establecimiento del régimen objetivo garantiza la vigencia del
derecho a la libertad, en la medida en que en cualquier evento de absolución se garantiza su
protección con la correspondientes indemnización.

Frente a lo anterior, cabe señalar dos planteamientos: El primero que si ello fuera así tal vez
la mejor postura para garantizar la libertad de manera plena es abolir la posibilidad de la
medida cautelar de la prisión preventiva y así maximizar el derecho a la libertad, lo que
parece que las sociedades democráticas contemporáneas no están dispuestas a realizar y el
segundo que las exigencias de la imposición de la medida tengan un estándar alto lo cual
reduce el riesgo de una detención arbitraría o injusta.

Tal y como lo ha puesto de presente Doménech17, respecto de la información útil parece

que la consagración de un régimen de responsabilidad objetiva no incentiva este tipo de
información, pues no existiendo un funcionamiento “anormal” del servicio, no es posible
precisar el yerro en que se incurrió, para a partir de allí generar un proceso de mejoramiento
continuo que permita en futuras ocasiones corregir el mismo, lo que no acaece en el evento
de la responsabilidad subjetiva en donde claramente se precisa el error en que se incurrió, lo
cual genera una información valiosa para el mejoramiento del estándar de comportamiento
adecuado.

Papayannis ha objetado este supuesto valor adicional de la responsabilidad subjetiva

respecto de la investigación y desarrollo – información útil para Doménech-, indicando tres
razones, la primera que en mercados competitivos cada agente esta atento a las
innovaciones de su competidor, lo que supone una información útil; en segundo lugar que
el rasgo de la información derivada de los procesos de responsabilidad depende de la
cultura jurídica de cada país y por ende es contingente; por último, indica que en la
responsabilidad objetiva el incentivo para la investigación y desarrollo deviene de la
necesidad de reducir el costo de los daños que de manera general debe asumir el agente en
este tipo de responsabilidad, lo que impone realizar desarrollos e innovaciones en
investigación para disminuir la probabilidad de ocurrencia del daño y con ello el valor
esperado del daño.

Creemos que estas críticas no resultan aplicables a las situaciones que se analizan, pues
obedecen a contextos diversos y de allí que dos de estas no son pertinentes en el caso que
estudiamos y la tercera es como mínimo problemática, por lo que sí parece que en estos

17
DOMÉNECH, Gabriel, ¿ Es mejor indemnizar a diez culpables que dejar a un inocente sin compensación?. InDret
Revista para el Análisis del Derechos, 2015. Página 20.

11
supuestos respecto de la información útil-investigación y desarrollo- resulta más relevante
la regla de responsabilidad subjetiva.

En efecto, resulta evidente que en el caso de detención o prisión preventiva no nos

encontramos en un mercado competitivo a partir del cual los agentes puedan visualizar las
innovaciones de los otros agentes, lo que de plano descarta esta objeción; respecto de la
información derivada de los procesos de responsabilidad, en la cultura jurídica colombiana,
existe una red de información amplia de las decisiones judiciales no solo del Consejo de
Estado sino de los Tribunales Administrativos que permiten conocer las decisiones
judiciales y a partir de ello las errores o inconsistencias que han justificado la declaratoria
de responsabilidad por la prisión preventiva seguida de absolución.18

Ahora bien, respecto de la tercera crítica no parece fácil comprender cómo es posible
reducir el componente de probabilidad del daño en los supuestos de prisión preventiva,
cuando lo cierto es la que medida óptima depende de decisiones políticas, pues bien o se
elimina la prisión preventiva-lo que ya indicamos no parece posible en las sociedades
democráticas- o se aumenta el umbral para viabilizar los requisitos probatorios para
decretar la prisión provisional, el cual siempre deberá ser inferior al exigido para la
condena por evidentes razones lógicas, lo cual implica que siempre habrá un margen para el
error.

Doménech sugiere19 que la imposición de una regla de responsabilidad objetiva, podría

generar un incentivo psicológico en los jueces que terminaría afectando el principio de In
dubio pro reo, en la medida en que al realizar la valoración de la prueba y sabiendo que en
caso de ser absueltos en aplicación especialmente del principio in dubio pro reo, a su vez
recibirán una indemnización, van a preferir condenar que absolver, incentivo que requeriría
para su validación algún tipo de corroboración empírica; pero importa señalar que no
parece irrazonable o desproporcionado, mucho más cuando el pago de estas condenas se
imputará al presupuesto de la entidad para la que trabajan, lo cual reduce la posibilidad de
invertir estos recursos en otras actividades propios de la rama judicial.20

Ahora bien, resulta lógicamente cierto que siendo el estándar de prueba penal más alto-para
efectos pedagógicos cercano al 90% o más- el riesgo de error se traslada de condenar un
inocente-falso positivo- a absolver un culpable – falso negativo-, lo que significa que habrá
mucho más absueltos culpables que inocentes condenados21.

18
En Colombia las decisiones del Consejo de Estado se publica en el sitio web institucional www.consejodeestado.gov.co
en donde cada 15 días se expide un boletín con las decisiones más relevante proferidas por la sección tercera y los
diversos Tribunales Administrativos cuentan algunos con su propia página web o lo hacen en la página institucional de la
rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/10228/761 . A la fecha existe un registro de 442 decisiones
relacionadas con la privación injusta de la libertad.
19
Ver DOMÉNECH, 2015: 22
20
En Colombia, el pago de las condenas derivadas de la responsabilidad objetiva por prisión preventiva, son asumidas
presupuestalmente con cargo a los recursos asignados por el Congreso cada año a la entidad que decretó la detención.
21
Para un crítica de este estándar y su incidencia en el aumento de la criminalidad en Estados Unidos, ver la obra de Larry
Laudan ya citada.

12
Lo anterior sumado a la regla de responsabilidad objetiva, constituiría un claro incentivo a
la criminalidad y haría perder disuasión a la Ley en la medida en que el delincuente
absuelto, además de beneficiarse de su absolución en el proceso penal, ahora tendría el
incentivo de ser indemnizado en el proceso de responsabilidad por daños, lo cual
conllevaría a incrementar la criminalidad y con ello el costo social.

Lo anterior no ocurriría con una regla de responsabilidad subjetiva, en la medida en que el

culpable absuelto, muy seguramente no estaría dispuesto a presentar un demanda de
responsabilidad por daños derivada de la prisión preventiva, pues conoce de antemano su
culpabilidad; además que ya logró la absolución penal.

Desde la perspectiva de los costos, la regla de responsabilidad objetiva incrementa los

costos primarios, en la medida en que el daño residual lo soporta el agente dañador,
además del hecho que estos son asumidos por una entidad pública que dispone de los
recursos de todos destinados al interés público, diferente a una regla de responsabilidad
subjetiva en la cual el daño residual lo soporta la víctima.

Los costos primarios en este caso se concretan en la indemnización que debe pagar el
Estado a los particulares, los que se incrementan si el régimen es de naturaleza objetiva,
sumado al hecho que los costos de prevenir el daño en principio no se alteran, pues
establecidos los supuestos para la procedencia la prisión provisional, los gastos en prevenir
la materialización de este daño-prisión preventiva seguida de absolución-, no varían en
razón del carácter subjetivo u objetivo, pues se concretan en capacitación a los servidores
judiciales y prevención de la criminalidad.

Además, el hecho de dejar libres a los culpables supone un incremento en los costos de
prevención del delito, pues la tasa de reincidencia de las personas que han incurrido en la
comisión de un hecho punible es alta.

Desde la perspectiva de los costos secundarios, pareciera de manera intuitiva que este recae
en personas marginadas socialmente y con dificultades de orden económico, dada la
estructura social desigual que impera en el país22y el conflicto armado que se vive desde
hace más de 50 años, que hace pensar que las detenciones preventivas recaen
mayoritariamente en este renglón social, pese a lo cual esta conclusión requiere de una
constatación empírica que no tenemos y que al parecer no existe como dato oficial.23

Para atender estos costos secundarios, la doctrina 24 ha previsto dos mecanismos: la

22
Según las estadísticas oficiales, la pobreza en Colombia es del 27,8% con un coeficiente de Gini de 0,522, ver
http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/condiciones_vida/pobreza/pres_pobreza_2015.pdf, según los datos del
Banco Mundial el índice de Gini de Colombia es del 55 para el año 2015 ver
http://datos.bancomundial.org/indicador/SI.POV.GINI?page=2
23
Ni la fiscalía General de la Nación ni la Rama Judicial, tiene datos sobre el estrato socioeconómico de las personas que
son privadas de manera preventiva de la libertad.
24
Ver PAPAYANNIS 2014: 11 y ss

13
dispersión de daños y la distribución de los daños, o en palabras de Acciarri 25 la
distribución de los costos- loss spreading- o la traslación de ellos a una parte que pueda
pagarlos-deep pocket-.

El primer mecanismo hace alusión a la figura del seguro como una forma de dispersar el
riesgo entre los individuos, bien sea voluntario o obligatorio, sin embargo, este mecanismo
no parece plausible para la situación que analizamos, pues en primer lugar no existe en el
mercado una póliza que ampare el riesgo del daño padecido por ser privado
preventivamente de la libertad.

Además como lo señala Doménech26, no parece razonable que una persona se acerque a
una compañía de seguro con el fin de amparar el riesgo de los daños derivados de ser
privado preventivamente de la libertad, pues ello supondría un reproche social al entender
que la persona esta vinculada a actividades delictivas y muchos menos resulta imaginable
un escenario en el cual el Estado se asegure los daños que pueda ocasionar con su facultad
de detener preventivamente a una persona, pues difícilmente una compañía a un costo
razonable cubriría este riesgo.

Desechada esta opción, tan solo quedaría la posibilidad la distribución de los daños, según
la cual el daño debe asumirlo la persona con mayor capacidad contributiva, lo cual podría
de manera preliminar indicar que en la situación analizada corresponde al Estado asumir el
coste del daño causado dado su evidente mayor capacidad.

No obstante, no deber perderse de vista que los recursos del Estado no son ilimitados y
constituyen los recursos de todos destinados al interés público, por lo que hacer cargar al
Estado con todos los daños causados como consecuencia de la privación preventiva seguida
de absolución, puede suponer una grave afectación de los recursos destinados a bienes
fundamentales y prioritarios como la salud o la educación, con lo que podríamos incurrir en
una grave paradoja, pues el criterio distributivo según el cual asume el coste quien mejor
pueda asumirlo, conduciría a una reducción de los bienes primarios en términos de Rawls
que constituyen por definición la esencia de los elementos de la justicia distributiva y por
ende la razón de ser de un orden justo.

Por último, y respecto de los costos terciarios, la regla de responsabilidad objetiva supone
aumentar el número de conflictos llevados a la justicia en la medida en que no es necesario
demostrar la falla o el yerro, sino tan solo el daño y el la causalidad lo que en este tipo de
procesos es bastante sencillo, pues el daño resulta evidente y palmario con la restricción de
la libertad y la causación también pues fue el fiscal o el Juez quien ordenó la detención y
todo aparece fácilmente comprobado en el expediente penal, lo que necesariamente incide
en el aumento de los costos terciarios.

25
ACCIARRI, Hugo, El análisis Económico del Derecho. Una aproximación general. Filosofía de la Responsabilidad
Civil. Universidad Externado, Bogotá, 2013. Pág. 436
26
ver DOMÉNECH, 2015: 19

14
Por el contrario, la regla de responsabilidad subjetiva tiende a incentivar un número menor
de procesos judiciales en la medida en que el demandante para presentar la demanda tiene
que demostrar la culpa, lo cual implica que se haga una valoración previa sobre la
existencia de negligencia a efectos de viabilizar la demanda, y trae como consecuencia una
reducción de los costos terciarios.

Se ha sostenido que la regla de la culpa de víctima en la responsabilidad objetiva, hace que

la supuesta diferencia respecto de los costos terciarios desaparezca, pues con esta
excepción, en ambas reglas-objetiva y subjetiva-, el debate del proceso abordará la prueba
de la culpa.

En la misma forma, se indica que la regla de responsabilidad objetiva facilita el uso de los
mecanismos alternos de solución de conflictos, en razón de la claridad de la misma, lo cual
necesariamente reduce los costes terciarios.

Al respecto, lo primero que debe señalarse es que con relación del uso de mecanismos
alternativos de solución de conflictos y la reducción de los costos terciarios no es aplicable
al presente asunto en el derecho colombiano, pues siempre que una entidad pública quiera
conciliar un conflicto deberá hacerlo ante el delegado del Ministerio Público y una vez
realizado el mismo, el expediente se remite al Juez administrativo para que homologue o
avale el acuerdo, razón por la cual utilización del mecanismo alternativo de la conciliación
no reduce los costes terciarios en el derecho colombiano en un grado superlativo, pues igual
se exige la intervención del Juez y su aprobación

Ahora bien, respecto del incremento de los procesos y por ende de los costos de litigio, los
datos obtenidos del sistema judicial colombiano respecto de la privación injusta de la
libertad, permiten concluir que la regla de responsabilidad objetiva si ha aumentado tanto el
número de proceso como las condenas que se pagan.

En efecto, tomaremos las cifras que la Fiscalía General de la Nación ha publicado en sus
informes oficiales correspondientes al periodo 2012-201527, las que resultan relevantes no
solo por su nivel de información, sino que porque como se indicó en el primer capitulo esta
entidad con el antiguo Código de Procedimiento Penal era quien tenia la competencia para
ordenar la detención preventiva y por ende la mayoría de los procesos se concentran en ella,
sin perjuicio que con el nuevo sistema penal ahora las condenas también se imponen a la
Rama Judicial, procesos estos que en su mayoría están en curso y hasta ahora comienzan a
resolverse, no existiendo una información clara y consolidada.

En un primer cuadro, compararemos año a año, el número de procesos por responsabilidad

patrimonial de la Fiscalía que se adelantan, respecto al porcentaje que de ellos corresponde
a la privación injusta de la libertad, encontrando lo siguiente:

27
Los informes puede ser consultados en http://www.fiscalia.gov.co/Colombia/gestión/defensa-judicial

15
 Procesos por Números de
Año responsabilidad Procesos que Porcentaje
Patrimonial corresponde a
privación de la
Libertad
2012 9.112 7.507 82,3%
2013 10.505 8.434 80,2%
2014 11.434 9.097 79,5%
2015 12.322 9.731 78,9%

Lo anterior permite concluir que la media de estas cifras nos determina que de cada 10
procesos que se adelantan por responsabilidad patrimonial de la Fiscalía, 8 corresponden a
procesos por privación injusta de la libertad .

En igual forma, si bien es cierto el porcentaje de participación de estos procesos de

responsabilidad por privación de la libertad en el número de procesos por responsabilidad
muestra una tendencia decreciente, ello no significa que se estén reduciendo, pues al
comparar el número de procesos por privación de la libertad se refleja un crecimiento
permanente, pues del año 2012 con 7.507 se pasó a 9731 en el 2015, es decir un aumento
de 2.224 que corresponde a un aumento del 29,6%.

Ha de indicarse que este aumento progresivo guarda conexidad con la evolución

jurisprudencial del régimen de responsabilidad del Consejo de Estado, que materializó su
postura de unificación del régimen objetivo incluyendo el supuesto de aplicación del in
dubio pro reo,28 lo que parece corroborar la hipótesis del análisis económico del derecho en
cuanto al incremento de la litigiosidad y por ende los costes terciarios.

Ahora bien, con la misma información podemos realizar dos análisis más, uno referente al
valor de las pretensiones- lo que piden los demandantes- de los procesos por privación de la
libertad y otro del valor de las condenas que por este concepto se han venido realizando.

Respecto del monto de las pretensiones, encontramos los siguiente:

Año Valor de las pretensiones

privación injusta de la
libertad29
2012 $9.706.086.500.354,80
2013 $10.920.214.403.727,00
2014 $12.023.053.800.861,30
2015 $12.584.985.896.661.30

28
La sentencia data del 2013, pero con anterioridad ya la postura era la dominante.
29
Valores expresado en miles de millones de pesos colombianos.

16
El cuadro muestra un aumento en el valor de las pretensiones de las demandas por
responsabilidad de $ 9.706.086.500.354 a $ 12.584.985.896.661, lo que en términos
porcentuales equivale a 29,6 % valor que se corresponde de manera perfecta con el
aumento de los procesos que en estos años se ha presentado por la privación injusta de la
libertad.

Ahora bien, los informes indican el valor de las condenas ejecutoriadas para cada año, sin
que se discrimine los que corresponden a privación de la libertad, pese a lo cual podemos
aplicar el porcentaje que antes encontramos que se corresponde a procesos por privación de
la libertad30, lo cual nos arroja el siguiente cuadro:

Año Valor de condenas por Valor de condenas por

responsabilidad responsabilidad derivada
patrimonial del Estado de la privación de la
libertad (aplicando el
porcentaje para cada año)
2012 $ 81.360.277.249.00 $ 66.959.508.175,927
2013 $ 188.869.448.910,00 $ 151.473.298.025,82
2014 $ 338.570.613.777,00 $ 269.163.637.952,715
2015 $ 530.109.514.778.50 $ 418.256.407.160,236

Se puede observar el incremento ostensible que se esta asumiendo por el pago de condenas
derivadas de las privación injusta de la libertad que ha venido aumentando casi de manera
geométrica.

Claro que dentro de estas sumas no es posible precisar con exactitud que porcentajes
corresponden a privaciones de la libertad en supuestos en donde la condena ha sido en
aplicación de una falla del servicio, lo cual es perfectamente compatible con el régimen
objetivo como ya se explicó, ni tampoco cuáles dentro del régimen objetivo obedecen a los
supuestos que hemos denominado de inocencia positiva y cuales de inocencia negativa en
donde cobra singular importancia la absolución por aplicación del in dubio pro reo.

Lo que sí se evidencia es que existe una correlación en el incremento de demandas,

condenas y pagos con el periodo que denominamos de objetivización de la responsabilidad
por privación preventiva de la libertad, que en términos del análisis económico del derecho
no resulta eficiente, pues están aumentando los costos terciarios y al fin el costo social.

30
Es necesario precisar que aplicar el porcentaje que corresponde a procesos por privación de la libertad respecto de los
procesos por responsabilidad patrimonial, parte del supuesto que existe una similitud de indemnizaciones, lo que no es
necesariamente cierto, pues perfectamente en procesos diferentes de la privación de la libertad los montos indemnizatorios
puede ser mayores o menores, sin embargo, nos puede mostrar de una manera bastante aproximada los incrementos en los
pagos realizados y las condenas efectivas por año.

17
 En el año 2011, se creó una entidad pública sin antecedentes en nuestra organización
administrativa, denominada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado31, con el fin
de definir una política general de defensa judicial de las entidades públicas ante el aumento
de procesos en contra de diversos entes públicos del Estado Colombiano, así como
consolidar y administrar un sistema de información de los procesos que se adelantan contra
la totalidad de entidades públicas en Colombia.

Con fecha de corte septiembre de 2013, se expidió el primer y hasta ahora único informe
sobre la actividad litigiosa de la Nación32, en el cual y respecto del tema que nos ocupa
resulta relevante destacar:

En el año 2012, los pagos por conceptos de condenas judiciales al Estado alcanzaron su
tope máximo de 1,9 billones de pesos que corresponde al 4,5% de la inversión nacional y la
Fiscalía General de la Nación a partir del año 2010- periodo en el que se consolidó el
régimen objetivo- tuvo un incremento manifestó pues su participación en las condenas paso
del 1% en el año 2001 al 7% en el año 2010 y culminó en el 12% a la fecha de corte del
estudio.

Para agosto del 2013, según el informe, en contra de la Fiscalía se adelantaban 13.385
procesos por privación injusta de la libertad, con unas pretensiones equivalente a 13,3
billones de pesos.

Ya en las primeras conclusiones del informe se advertía de la necesidad de mitigar las

demandas en contra de la Fiscalía General de la Nación33, debido al aumento de los
procesos en contra de la entidad, en especial los derivados de la privación de la libertad.

Resulta palmario que estas estadísticas reflejan graves fallas en la política criminal del
Estado y en la estructura social colombiana, que pasan por una racionalidad en el uso de las
medidas cautelares en el proceso penal, sumado a la necesaria reducción de la desigualdad
en nuestro país, pese a lo cual el supuesto que se analiza-detención preventiva ajustada a la
Ley seguida de absolución- no pierde importancia y así da cuenta de ello el documento
proferido por la Agencia Nacional de Defensa Judicial denominado Privación Injusta de la
Libertad: entre el derecho penal y el derecho administrativo34,en el cual se hace un análisis
a mayo del 2013 sobre el estado del arte de los procesos de responsabilidad patrimonial por

31
Decreto 4085 de 2011
32
El informe puede ser consultado en http://www.defensajuridica.gov.co/gestion/informes/informe-gestion-judicial-
agencia-consejo-ministros/Paginas/default.aspx
33
Se lee en el informe: “De lo anterior se concluyen dos aspectos: El primero de ellos evidencia los sectores hacia los
cuales se deben enfocar esfuerzos para mitigar las demandas en contra del Estado: Seguridad y Defensa, Fiscalía y
Transporte, con sus diferentes problemáticas. El segundo aspecto corresponde a un llamado de atención a las entidades
para realizar una mejor planeación y estimación de los recursos a solicitar en cada vigencia para el pago de sus
sentencias y conciliaciones, con el objetivo de reflejar la situación real y reducir los costos adicionales en los que puedan
incurrir la Nación por concepto de adiciones presupuestales durante las vigencias y del pago de intereses. “ ( Página 7)
34150Verdocumentoenhttp://www.defensajuridica.gov.co/gestion/ublicacionesandje/Documents/privacion_injusta_liberta
d.pdf.

18
privación de la libertad y allí además de las críticas a la política criminal, se indica que un
muestreo de las sentencias condenatorias determinó que el 64% de estas decisiones se
profieren en aplicación del régimen objetivo del daño especial, es decir, en el caso
colombiano por uno de los cuatro supuestos que hemos analizado, dentro de los cuales sin
duda el más relevante es el de la aplicación de In dubio pro reo, lo que justifica el análisis
que se ha venido realizando.

En las conclusiones de este documento, a parte de las recomendaciones sobre la necesidad

de racionalizar la expedición de medidas cautelares, en especial de la detención preventiva,
ya se advierte sobre la necesidad de revisar el tema de la responsabilidad objetiva, en
especial en el supuesto de in dubio pro reo.35, pese a lo cual no se evidencian análisis o
estudios académicos que profundicen en este régimen, de allí que resulte relevante el
presente análisis.

Especial referencia merece el aspecto que la Directora de la Agencia de Defensa Judicial, al

ser entrevistada sobre la relevancia de este problema, indicó la necesidad de cuestionar el
régimen aplicable en estos eventos.36

A partir de las anteriores reflexiones, pareciera que el análisis económico del derecho
recomendaría establecer una regla de responsabilidad subjetiva, sin embargo, resulta claro
que esta conclusión no parece contundente y definitiva, en cuando se requiere de mucha
más información empírica para corroborarla, pese a lo cual con los datos disponibles la
tendencia pareciera que es la de una regla de culpa.

2.2. Estructura normativa de la responsabilidad: justicia correctiva, derechos y

deberes de indemnidad en la responsabilidad objetiva por privación de la libertad

35
Se lee en el documento:“La forma ampliada de reconocer la responsabilidad objetiva a causales no previstas en la ley
también pone de presente que el trabajo de investigación penal debe ser sumamente riguroso para evitar detrimentos
posteriores al patrimonio público. Los casos de declaración de responsabilidad por in dubio pro reo, eximentes de
responsabilidad penal o prescripción de la conducta, como generadores de responsabilidad objetiva en el campo
administrativo, deberían contar como presupuesto de orientación de la labor de la investigación de la Fiscalía. El
problema se agudiza con la nueva filosofía acusatoria debido a que la concepción del proceso penal como proceso de
partes involucra justamente las nociones de duda (decisión más allá de toda duda razonable), en calidad de variables que
son incontrolables por parte del Fiscal si la actividad de la defensa es lo suficientemente profesional como para quitarle
piso a una acusación. De tal manera que, en nuestro concepto, el modelo de responsabilidad objetiva para estos efectos
debería variar. Los conceptos penales nuevos, creados por la Ley 906 de 2004, requieren una adaptación en la teoría de
la responsabilidad administrativa debido a que el proceso penal está más librado a las partes que al propio Estado en la
demostración de responsabilidad penal.” (página 57).
36
“F.S.: ¿Se debe replantear el régimen de responsabilidad o fijarse límites a la indemnización?
A.G.: La ANDJE considera necesario abrir el debate sobre la privación injusta de la libertad por dos razones: La primera
tiene que ver con la plena garantía y respeto de los derechos de las personas ante el sistema judicial penal, lo cual implica
que todos los operadores del sistema sean prudentes, estrictos y diligentes al momento de adoptar medidas restrictivas de
la libertad. La segunda razón radica en reflexionar sobre el título de imputación aplicable a los casos en los que se debate
la responsabilidad estatal por privación de la libertad así como los montos indemnizatorios a reconocer a efectos de
propender por un sistema justo que garantice la reparación de los daños causados, cuando a ello hubiere lugar, con respeto
al principio de equidad, igualdad y
racionalidadenelgastopúblico.”http://www.forossemana.com/articulo/id/2098/es_necesario_abrir_el_debate_sobre_la_priv
acion_injusta_de_la_libertad

19
Tal y como se indicó con anterioridad, en estos casos complejos-como creemos que el
asunto que se analiza lo es- el papel de la Filosofía del Derecho resulta iluminador en
cuanto permite comprender y dilucidar a partir de su herramientas asuntos complicados o
como se diría en la terminología de Hart: casos difíciles.

Para el análisis del tema, seguiremos la reflexión filosófica que ha desarrollado el profesor
PAPAYANNIS, en su obra Comprensión y Justificación de la Responsabilidad Civil, no
sin antes hacer dos precisiones que consideramos relevantes sobre el particular.

Una primera, relacionada con que entendemos que a pesar que los planteamientos
filosóficos fueron desarrollados para la responsabilidad entre particulares, no creemos que
ellos puedan variar cuando se trata de la responsabilidad de una entidad pública derivada de
un vinculo relacional, en donde claramente se identifica la entidad pública causante del
daño y a ella se le reclama el restaurar la interacción injusta, pues en estos casos es
perfectamente aplicable los planteamientos filosóficos de la justicia correctiva, lo que no
excluye que haya supuestos en donde el reclamo hacia el Estado exceda el ámbito de
justicia correctiva y nos encontremos en una clara aplicación de la justicia distributiva
como por ejemplo un reclamo en materia pensional o tributaria; no obstante más adelante se
profundizará sobre ello.

En esta reconstrucción filosófica de la responsabilidad civil, existen unos deberes primarios

y secundarios, los primeros consisten en el deber de no dañar, Alterum non laedere, con su
correlativo derecho a no ser dañado y los segundos que se corresponden con el deber
compensar cuando se causa un daño y el derecho a ser compensado cuando se es dañado.37

De manera general, estos derechos y deberes se denominan derechos y deberes de

indemnidad y son en términos de Rawls bienes primarios que son necesarios para
desarrollar cualquier plan de vida, de allí que su reparto en la sociedad corresponda a la
justicia distributiva, pues a través de ella se distribuye en la sociedad estos derechos y
deberes de indemnidad, de manera que cada cual sabe en que casos sus derechos son
protegidos de la interferencia o interacciones injustas de otros y por ende tiene derecho a
ser indemnizado, pero también cada quien sabe las interacciones que no son injustas y que
por ende todos tenemos que soportar sin derecho a reclamar compensación alguna.

Una vez que se han distribuido los derechos y deberes de indemnidad, las personas en la
sociedad interactúan unas con otras, produciendo con ello interacciones que causan daños y
que deben ser indemnizadas en la medida en que la mismas interacciones sean injustas, es
decir, que haya vulnerado los derechos y deberes de indemnidad y aquí entra en juego la
justicia correctiva.

En efecto, una vez causado el daño la justicia distributiva no exige que el mismo sea
reparado por quien lo causó, sino perfectamente puede determinar que lo asuma quien este

37
Para profundizar en la justificación del alterum non laedere, ver capitulo 6 del PAPAYANNIS, Diego,. Comprensión y
Justificación de la Responsabilidad Extracontractual. Marcial Pons, Madrid, 2014 Capítulos I y II páginas 31-117.

20
en mejores condiciones de pagarlo o por el Estado. Así en la práctica encontramos estos
eventos en los denominados Fondos de Compensación como el caso de Nueva Zelanda o el
fondo para el pago de víctimas del terrorismo de España.

No obstante, la práctica general da cuenta que el daño se le reclama a la persona que lo

causó, por existir con ella un vínculo relacional que exige que asuma el costo del mismo sin
importar sí está o no en condiciones de hacerlo y tal particularidad de nuestros sistemas de
responsabilidad solo puede ser explicada por la justicia correctiva que exige que la persona
que causó la interacción injusta rectifique la misma, pues ella es esencialmente relacional y
tan solo busca reparar la interacción no permitida, en términos de Weinrib38 la estructura
de la responsabilidad es igual a la estructura de la injustica que corrige, sin tener en cuenta
el efecto distributivo que genere, a pesar que claramente en muchas ocasiones lo realice, sin
que por ello pueda confundirse con la justicia distributiva. De allí que la justicia correctiva
sea conceptualmente independiente de la distributiva y no puede diluirse la una en la otra,
guardando cada una su propia identidad y diferenciación.

Esta misma reconstrucción resulta plausible cuando una entidad pública en su actuar causa
una interacción injusta, pues los derechos y deberes de indemnidad también son exigibles
del Estado, lo que resulta diferente es que el Estado además de garantizar la distribución de
los bienes primarios- entre ellos los derechos y deberes de indemnidad- a través de diversas
instituciones- fuerza pública, Justicia, administración tributaria- , debe respetar los mismos
en su actuar, pues de lo contrario deberá compensar o rectificar el daño injusto causado, o
también desde la otra perspectiva exigir la indemnización cuando padezca una interacción
no permitida.

Puede determinarse a estas alturas, que el problema se traslada a determinar ¿ qué es una
interacción injusta?, lo que en materia de la responsabilidad subjetiva o por culpa no
supone en principio un problema complejo desde la perspectiva teórica, en la medida que la
injustica del daño o de la interacción se relaciona con la vulneración del estándar exigible,
bien sea que este normativamente previsto o se acuda al estándar del hombre razonable o al
de un buen padre de familia.

No ocurre lo mismo en el caso de la responsabilidad objetiva, pues allí el daño se produce

por una actividad lícita, de donde en principio pareciera que no resulta fácil identificar la
injusticia de la interacción de una actividad lícita.

Aquí estimamos esclarecedora la propuesta que sobre el particular realiza Papayannis al

demostrar que la responsabilidad objetiva también presupone la injusticia de la interacción,
o en sus términos: que la responsabilidad objetiva es compatible con que la antijuridicidad
sea un presupuesto del deber de resarcir.39

38
WEINRIB, Ernest. Responsabilidad Extracontractual como Justicia Correctiva. Filosofía de la Responsabilidad Civil.
Universidad Externado, Bogotá, 2013. Pág. 328
39
véase PAPAYANNIS, 2014 : 176.

21
Retomemos el ejemplo con el cual se explica la injusticia de la interacción en la
responsabilidad objetiva derivada de la conducción de vehículos, allí la acción de conducir
es lícita y socialmente valiosa por lo que esta permitida, regulada; no obstante, cuando se
lesiona a alguien conduciendo, es decir, se atropella a alguien, la injusticia de la acción no
esta en conducir, sino en atropellar, lo cual permite diferenciar claramente que la
incorrección se traduce en el resultado injusto de la actividad lícita y ello resulta tan claro
que la reparación que ordena la justicia correctiva es la que se genera de la acción de
atropellar y nunca prohibirá la acción de conducir que es lícita en sí misma.

Sin esta diferenciación es claro que no podría reconstruirse los supuestos de las acciones
justificadas tal y como lo demuestra Papayannis al analizar estos supuestos en las cuales se
ha infringido un deber.40

Además de lo anterior, la dogmática de la responsabilidad de la administración ha

entendido esta diferencia como determinante de la responsabilidad pública, así el profesor
Puigpelat, de manera clara al diferenciar la responsabilidad de la administración, de la
institución de la expropiación, ha indicado:

“Que la administración deba, con su actuación, perseguir siempre el interés general,

no signifique que los daños que pueda ocasionar vengan siempre exigidos por el
mismo; en los supuestos de responsabilidad patrimonial, la actividad de la
administración generadora del daño viene exigida ( o al menos, debe venirlo) por el
interés general pero no el daño producido. El daño, en los supuestos de
responsabilidad de la administración, y a diferencia de lo que sucede en la
expropiación, es una consecuencia indeseada de la actuación administrativa, una
consecuencia no perseguida, no finalizada al interés general. El interés general se
realiza en la ejecución de la actuación administrativa, pero no en la producción del
daño.”41

Ahora bien, precisado lo anterior, se impone a la luz de estas consideraciones teóricas

analizar el evento de la privación preventiva seguida de absolución como supuesto de
responsabilidad objetiva, para verificar si se corresponden con los presupuestos que
informa la responsabilidad en nuestras prácticas.

Un primer punto es que la facultad de proferir una detención preventiva dentro del marco
de un proceso penal en cabeza de una autoridad pública- en el caso colombiano
inicialmente la Fiscalía hoy los Jueces Penales de Garantía- es una actividad lícita,
autorizada y regulada legalmente e incluso avalada constitucionalmente por la Corte
Constitucional.42

Desde la perspectiva de la responsabilidad subjetiva o por culpa la incorrección o injusticia

40
véase PAPAYANNIS 2014: 178-182
41
PUIGPELAT. Oriol Muir, La Responsabilidad Patrimonial de la Administración, hacia un nuevo sistema. Editorial
Edisofer. Madrid, 2012.pág. 92
42
Ver sentencia C-695-2013, que declaró constitucional el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal

22
de la interacción, se encontraría en el incumplimiento del estándar exigido por la norma
jurídica que habilita y establece los requisitos para la procedencia de la medida de
detención preventiva.

Pero tal y como se ha explicado el régimen colombiano prevé un régimen objetivo, lo que
supone preguntarnos:¿ Cuál es la injusticia o incorrección que justifica el deber de resarcir
en aquellos eventos en los que cumplidos los estándares para dictar una detención
preventiva la misma se materializa y con posterioridad la persona es absuelta ?

Tal y como se esta definiendo los procesos de responsabilidad objetiva en Colombia y en

algunos países, la injustica o incorrección se concentra en la privación de la libertad en sí
misma considerada, pues al ser la misma un bien valioso; no puede verse menoscaba o
interferida la persona que finalmente es absuelta.

Este planteamiento en mi opinión, constituye un equívoco pues confunde la acción lícita-

ordenar la detención preventiva con el cumplimiento de los requisitos- con la interacción
injusta o incorrección-daño injusto-, pues no hay forma alguna de diferenciar estos dos
momentos y ello supondría una inconsistencia, porque implicaría admitir que la actividad
lícita es en sí misma la interacción injusta o el daño injusto, lo que no resulta esclarecedor y
va en contra de la reconstrucción que hemos realizado sobre la justicia correctiva como
principio fundante de la responsabilidad y en especial de la necesidad que en la
responsabilidad objetiva también se rectifique una incorrección diferente de la actividad en
sí misma, la cual es lícita, o de lo contrario llegaríamos a una idea contraintuitiva según la
cual existiría una actividad lícita pero injusta.

En este orden de ideas, podría objetarse a mi postura que la reconstrucción de la

incorrección que he realizado no es adecuada, en la medida en que la injusticia del daño-
daño antijurídico en el derecho de la responsabilidad estatal en Colombia- no es la
detención preventiva en sí misma, sino la detención preventiva cuando posteriormente la
persona es absuelta, por lo que la absolución determinaría el injusto o la incorrección a
rectificar, lo que parecería correcto, en la medida en que en los sistemas donde se reconoce
este tipo de responsabilidad, se exige como condición para la indemnización que la persona
haya sido absuelta; no obstante, asumir que la injusticia o incorrección se encuentran en
este punto enfrenta dos objeciones fuertes que creo no la hacen plausible como justificación
de la reparación del daño.

En primer lugar, aceptar este planteamiento supone admitir entonces, que cada vez que se
dicte una detención preventiva se deberá necesariamente condenar a la persona investigada,
pues de lo contrario se estaría cometiendo una incorrección, lo cual pone al Estado por
intermedio de sus jueces en obligación de casi imposible cumplimiento, toda vez que para
ello tendrían que igualarse los requisitos para dictar la medida de detención provisional con
los exigidos para proferir una sentencia penal condenatoria, lo que resultaría insostenible,
pues sí ya tenemos los requisitos para condenar perdería sentido la finalidad de la medida
cautelar de prisión preventiva.

23
Además de lo anterior, en los sistemas penales democráticos contemporáneos, uno son los
requisitos para proferir la medida preventiva y otros los exigidos para la condena- mucho
más exigentes- por lo que siempre habrá un margen o umbral entre los estándares para cada
una de estas decisiones que permitirán que una persona detenida preventivamente sea
posteriormente absuelta.

La segunda objeción, parte de una premisa y es que el objeto de un proceso es encontrar la

verdad como correspondencia, 43 es decir, el proceso tiende desde la perspectiva
epistemológica a encontrar lo que efectivamente acaeció en la realidad y por ende las reglas
que lo regulan deben enfocarse a este fin.

Bajo la premisa indicada, es claro que en el proceso penal como antes se indicó opera la
presunción de inocencia como regla de juicio, estableciendo un estándar de prueba alto-
cercano al 90% como gráficamente se ha indicado-que evite el riesgo que un inocente sea
condenado-, y por el contrario se asume el riesgo que un culpable sea absuelto, de hecho
matemáticamente con un estándar de prueba alto, hay mas probabilidades que un culpable
sea absuelto que un inocente sea culpable.

Si aceptamos el planteamiento que la incorrección en la responsabilidad objetiva por

prisión preventiva se centra en la absolución, estaríamos admitiendo un riesgo no bajo de
estar indemnizando a un culpable, que a su vez habría obtenido dos beneficios: uno haber
sido absuelto siendo culpable en razón de la presunción de inocencia como regla de juicio y
otra ser indemnizado en un proceso de responsabilidad por daños con un factor de
atribución objetivo en donde la absolución de la que ya se beneficio ahora justifica la
incorrección a corregir.

Esta idea además, esta rechazando la posibilidad que en el proceso de responsabilidad por
daños en contra del Estado se puede buscar la verdad sobre la efectiva inocencia o no de la
persona, lógicamente con un estándar que es diferente al penal y por ejemplo admitiría que
se declarara que la hipótesis de la inocencia es más probable que la hipótesis de
culpabilidad44y con ello se declarara la responsabilidad en cabeza de la entidad pública
correspondiente.

Por último, la hipótesis de la absolución como incorrección deja sin justificar los supuestos
que ya analizamos anteriormente y en las cuales a pesar de existir absolución no se
reconoce la responsabilidad objetiva sino el factor de atribución es la culpa tal y como ya se
indicó en este trabajo.

Teniendo de presente las consideraciones ya indicadas, considero que es posible reconstruir

la incorrección o injusticia del daño desde otra perspectiva que puede resultar más
esclarecedora y además que se corresponde con la idea de la justicia correctiva.

43
Para profundizar en esta idea ver TARUFO, Michelle, La Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008. páginas 23-30 y
FERRER, Jordi, Prueba y Verdad en el Derecho. 2 edición, Marcial Pons, Madrid, 2005.
44
Esta estándar es el denominado probabilidad prevaleciente para profundizar ver Michele Taruffo (2008) y Jordi Ferrer
(2007)

24
Entiendo que la injusticia o la incorrección de la detención preventiva seguida de
absolución se materializa cuando la persona ha sido declarada inocente, es decir, la que se
ha denominado conceptualmente inocencia positiva, pues en estos eventos resulta patente la
incorrección en la medida en cuanto se privó de la libertad a una persona cuando no era
culpable y sí bien es cierto en su momento la medida fue dictada con arreglo al estándar
jurídico vigente, la acreditación de la inocencia justifica la reparación del daño por el
agente causal.

Esta reconstrucción supondría diferenciar la actividad lícita- detener preventivamente una

persona con arreglo al estándar jurídico – del daño injusto – haber detenido a un inocente-
de la misma forma que antes diferenciamos la actividad de conducir-lícita- con el daño
injusto-atropellar-.

Tal vez la mejor reconstrucción posible desde la perspectiva que se viene analizando el
presente asunto, sea considerar los supuestos de detención preventiva con el cumplimiento
de los requisitos legales, como una hipótesis de daño justificado en razón del cumplimiento
de un deber o autorización legal.

En efecto, al momento de proferirse la detención o prisión preventiva con el cumplimiento

de la totalidad de los requisitos legales, el orden jurídico no solo habilita esta posibilidad
sino que impone como un deber a cargo del Juez o Fiscal la de proferir la decisión y
ordenar la detención.

En este orden de ideas, sí bien materialmente se esta causando un daño consistente en la

detención o privación de la libertad, la acción pierde su carácter de ilícita al estar justificada
por las normas que regulan la institución de la detención preventiva, siempre que se
cumplan con todos los requisitos que la Ley imponga.

Al revisar la literatura sobre el daño justificado45, puede encontrarse que la doctrina se ha

centrado en estudiar los casos de antijuridicidad y causales de justificación desde la
perspectiva del estado de necesidad, la legitima defensa y el consentimiento de la víctima,
sin darle mayor trascendencia a la causal del cumplimiento de un deber en ejercicio de una
autoridad, quizás porque normalmente este tipo de casos siempre involucran el ejercicio de
un poder por parte de una autoridad pública y por ende las controversias por los daños
causados son del resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa y no de la
jurisdicción civil.

De la misma manera, en la literatura sobre responsabilidad de la administración no se hace

análisis alguno sobre las causales de justificación y sus consecuencias, efectos y límites, lo
que no será abordado en el presente trabajo pero constituye un campo de investigación a

45
Para profundizar en la antijuridicidad y las causales de justificación ver LÓPEZ MESA, Marcelo; DANIEL CESANO
José. Antijuridicidad y Causales de Justificación. Editorial Edisofer. Madrid; 2010. BUSTO LAGO, José Manuel, La
antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Tecnos, Madrid; 1998. RIPOLL, Martín
García, Ilicitud, culpa y estado de necesidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2006.

25
desarrollar.

La configuración de un daño justificado, no exime que en algunos eventos subsista la

obligación de compensar, tal y como para algunos casos se presenta en el estado de
necesidad.

En los supuestos que venimos analizado, creemos que como antes se indicó que la
posibilidad de indemnizar los daños derivados de la detención justificada-con el
cumplimiento de los requisitos legales-, solo resulta viable cuando se acredita que la
persona detenida era inocente, pues en este momento se vislumbra la incorrección que
merece ser rectificada.

Además de lo anterior, esta idea puede explicar porque al analizar el derecho comparado, se
puede constatar casi como elemento común denominador que eran indemnizables en sede
de responsabilidad todas aquellos supuestos en los que las personas detenidas
preventivamente eran absueltas porque el hecho no existió, la conducta no era delito o el
agente no lo cometió, supuestos todos de inocencia probada y los casos de inocencia
negativa- no probada- resultaban problemáticos o de un trato diferenciado.

Desde la perspectiva dogmática, este tipo de supuestos se han manejado bajo la

fundamentación del principio de igualdad ante las cargas, es decir, que el fundamento de la
responsabilidad se hace consistir en que la privación de la libertad seguida de absolución
constituye una carga de los ciudadanos no tienen el deber de soportar y por ende debe ser
reparada como garantía de vigencia del principio de igualdad.

Tal justificación parte de una premisa necesaria y es que no se tiene el deber de soportar la
carga, lo que no parece discutible en los eventos de inocencia positiva, pero, ¿ Podríamos
afirmar que no se tiene el deber soportar la carga en aquellos eventos en los que no
sabemos si la persona es inocente o no, sino que tan solo en virtud de la aplicación de la
presunción de inocencia como regla de juicio – con estándar alto- la persona ha sido
absuelta.?. O aún más claramente: ¿ Es posible indicar que la sola detención legal por si
misma resulta una carga insoportable cuando se es absuelto posteriormente por cualquier
motivo?. Razonablemente entendemos que ello no es así, como se ha intentado demostrar a
lo largo del presente trabajo y consideramos que los únicos supuestos que admiten la
reparación por el sistema de responsabilidad del Estado por privación de la libertad
conforme a su dogmática y filosofía son aquellos en donde se acredita la inocencia positiva
en un régimen de responsabilidad y sin perjuicio que el legislador dentro del marco de sus
funciones pueda determinar la existencia de un régimen subjetivo, o incluso restringa o
establezca baremos para estos casos, mucho más cuando se trata de un daño justificado.

Lo anterior supone concluir que la inclusión dentro del régimen de responsabilidad objetiva
del Estado por privación preventiva de la libertad, al supuesto de absolución por in dubio
pro reo, no resulta adecuada a nuestro sistema ni a la filosofía que ha fundamentado el
mismo.

26
La anterior conclusión no resulta menor, en cuanto como antes se demostró con cifras, el
mayor porcentaje de absoluciones con detención previa se genera en aplicación del
principio de presunción de inocencia como regla de juicio-in dubio pro reo-, por lo que la
conclusión a la que aquí se ha arribado no resulta de poca relevancia práctica.

Adicional a lo anterior, subsiste a una crítica general a la postura de la Sección Tercera del
Consejo de Estado de desconocer la decisión de la Corte Constitucional al interpretar la
palabra “injusta” dentro de la frase privación injusta de la libertad, como una actuación
desproporcionada, que vulneró las normas jurídicas y por ende establecer de manera
general un régimen de responsabilidad subjetiva para todos las situaciones de privación
preventiva de la libertad, pues sí bien es cierto existen razones para la crítica de esta
decisión como el presente documento da cuenta de ello, los jueces para garantizar la
vigencia del orden jurídico deben respetar las decisiones que toman las altas Cortes, pues
una de sus funciones es precisamente la servir de cierre del sistema jurídico y el derecho
tiene necesariamente un componente autoritativo que garantiza el orden del mismo.

No obstante lo anterior, subsiste un interrogante que no puede pasarse por alto y es ¿ Que
pasa con aquellas personas que habiendo sido detenidas de manera preventiva fueron
absueltas en aplicación del principio de in dubio pro reo o por una causa que no suponga
demostrar la inocencia , y eran inocentes verdaderamente?.

Tal y como lo señala Doménech, el ideal “sería indemnizar a todas las personas que
sufrieron prisión provisional a pesar de ser realmente inocentes y sólo a ellas”46, por lo
que a partir de esta premisa que concuerda con el análisis que realizamos sobre la
antijuridicidad del daño, es decir, su carácter insoportable o intolerable, o sí se quiere desde
la perspectiva filosófica la interacción injusta, creemos que ello sería posible dentro del
marco de la teoría de la responsabilidad47 con la ayuda de un campo de desarrollo reciente
en la teoría del derecho: La epistemología jurídica.

3. Una propuesta epistemológica : la determinación de un estándar de prueba para el

proceso de responsabilidad por prisión preventiva seguida de absolución.

Tal y como se ha delimitado antes, el punto a definir es cómo acreditar la inocencia de una
persona que ha sido absuelta en un proceso penal por una de aquellas causales que no dan
cuenta de la inocencia del investigado, pues ello constituye la incorrección del daño y la
interacción injusta que deber ser corregida por la responsabilidad en el supuesto que se
analiza, tal y como la concebimos y explicamos en el capitulo segundo.

Como lo insinuamos en el capítulo pasado y ahora lo profundizaremos, creemos que la

posibilidad de solucionar este problema, pasa por entender que el estándar de prueba del
proceso penal es diferente al del proceso de responsabilidad por daños y que esta

46
Ver, DOMÉNECH, 2015: 30
47
Lo anterior sin perjuicio que se puedan buscar alternativas por fuera de la teoría de la responsabilidad, tales como
fondos de compensación, lo cual por su complejidad excede el alcance del presente trabajo.

27
diferenciación, puede justificar que se indemnice o no a la persona que ha sido privada de
la libertad y posteriormente es absuelta.

En épocas recientes, la epistemología jurídica ha venido haciendo esfuerzos por profundizar

en la forma del conocimiento jurídico, sus objetivos y métodos.48Para ello ha delimitado el
concepto de estándar de prueba, que constituye un herramienta a través de la cual se puede
verificar racionalmente si una determinada hipótesis que requiere ser acreditada en el
proceso cuenta con los suficientes medios de prueba que la corroboran y por ende puede
tenerse por probada, dicho de otra manera, el estándar constituye el umbral a partir del cual
se puede tener por probado un hecho y en consecuencia generar las consecuencias que el
orden jurídico prevé para ello.49

Los estándares de prueba, tienen un componente epistemológico y otro político o

valorativo, el primero hace alusión a los requisitos de orden objetivo racional que permiten
evaluar la suficiencia, el peso de los medios de prueba y la corroboración de la hipótesis
que se pretende demostrar en el proceso y el segundo hace alusión al nivel de exigencia que
se requerirá para tener demostrado el hecho, o si se quiere expresar en otros términos, en la
determinación de quien asume los riesgos del proceso.50

Así por ejemplo, en el proceso penal la decisión de establecer una estándar de prueba más
elevado y materialmente concretado en la forma del más allá de toda duda razonable51,
implica exigir un nivel de certeza que trae como consecuencia que el numero de falsos
positivos sea inferior, es decir, que se reduzca el riesgo que un inocente sea condenado, lo
cual trae como consecuencia un incremento de los falsos negativos, es decir, que haya
culpables absueltos.

Una descripción numérica podría hacer más entendible el argumento, pues en el caso de la
absolución penal derivada de los eventos en que se acredita que el hecho no existió, la
conducta no constituía delito, o no fue cometida por la persona investigada, es decir, la

48
“Estas nociones no dejan lugar a duda de que el derecho, en general, y el proceso, en particular, están centralmente
interesados por cuestiones de lógica y epistemología : ¿ Qué cuenta como determinación de los hechos? ¿ Cuándo es
razonable considerar que una hipótesis sobre los hechos ha sido probada? ¿Cuáles son los estándares de prueba
involucrado? ¿cuándo y por qué la carga de la prueba recae sobre una de las partes y no en la otra?” ver Ferrer (2007)
pág 15
49
“Ahora bien, el punto de partida de este capítulo fue que nunca una metodología inductiva nos habilitaría para
adquirir certezas acerca de la verdad de una hipótesis. Por ello, necesitamos dar un paso más para estar en condiciones
de decidir si vamos a considerar probada una hipótesis sobre los hechos del proceso judicial; es imprescindible fijar el
umbral a partir del cual aceptaremos una hipótesis como probada. Es decir, debemos determinar el grado de
probabilidad suficiente para dar por probada la hipótesis-“ ver Ferrer (2007), pág 139
50
“En segundo lugar, la definición concreta de cada estándar de prueba presupone una decisión valorativa que
corresponde hacer el poder legislativo. Un estudio teórico como este como éste puede mostrar cuales son las
características que debe tener la definición del estándar de prueba para que pueda operar como tal en la toma decisiones
y en el control de las decisiones adoptadas. Pero la determinación misma del nivel de corroboración exigido a una
hipótesis fáctica en los distintos procesos judiciales y en las distantes fases de esos procesos es consecuencia de una
valoración acerca de la distribución de errores que se considere admisible, valoración que corresponde hacer a cada
sociedad y no al teórico del derecho.” ver Ferrer (2007), pág 142 y 143
51
para ver un análisis crítico de este estándar, LAUDAN, Larry, Verdad, error y proceso penal. Marcial Pons, Madrid,
2013. pág 59 a 103

28
hipótesis de la inocencia positiva, es claro que acreditados cada uno de estos supuestos en
un grado de certeza superior al 51% -probabilidad prevaleciente-, razón por la cual superó
el estándar propio del derechos de daños, se justificaría la declaratoria de responsabilidad y
en consecuencia la indemnización correspondiente.

Ahora bien, en el supuesto de absolución en aplicación del principio in dubio pro reo, la
situación es diversa, pues esta absolución supone entender que no se alcanzó el estándar de
prueba penal superior al 90%, lo cual deja una incertidumbre sobre el grado de probabilidad
de la hipótesis absolutoria que oscila entre el 1 y el 90%, y que condujo a la absolución por
la aplicación de la regla de juicio de la presunción de inocencia.

La justificación de este estándar se centra en los bienes que están en juego en el proceso
penal, en especial respecto de las penas privativas de la libertad y lo que ellas suponen, de
allí que se indique que el estándar de prueba en el proceso civil donde los intereses son de
naturaleza económica no resulta tan exigente52 y se haga a la alusión del estándar de prueba
de probabilidad prevaleciente, según la cual una hipótesis se entiende como probada
cuando de los medios de prueba aportados en el proceso, la misma sea más probable53 que
su hipótesis negativa y además tenga una confirmación superior a cualquier otra hipótesis
que tengan algún grado de corroboración probatoria.54

En este orden de ideas, en el proceso de responsabilidad administrativa contra el Estado

derivado de la privación preventiva de la libertad en este supuesto, correspondería al actor
demostrar en el proceso de responsabilidad que su hipótesis de inocencia es superior o
prevaleciente sobre la hipótesis negativa, de manera que solo en estos eventos se justifica la
declaratoria de responsabilidad, siendo de carga del actor demostrar el estándar de
probabilidad prevaleciente, pues de lo contrario su pretensión indemnizatoria no podría
prosperar.

Un argumento de orden normativo reafirma lo que se acaba de indicar, pues las reglas
procesales en Colombia y en el derecho español establecen una correlación entre las
decisiones penales respecto de la responsabilidad derivada de los daños originados en
hechos delictivos que parecieren confirmar lo señalado.

En el derecho colombiano, de antaño los diferentes códigos de procedimiento penal han

previstos los efectos de las decisiones penales sobre los procesos de responsabilidad civil
que se adelante por fuera del proceso penal, con el fin de salvaguardar garantías tales como
la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la coherencia del sistema jurídico.

Así el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal del sistema
escritural55, de manera clara establecía:

52
Para ver una crítica sobre esta tajante división entre los estándares penal y civil, Ferrer (2007) páginas 139 y 140
53
Si se quiera hacer gráfico este estándar se indica que la hipótesis debe tener un grado de corroboración superior al 51%
54
para una análisis del estándar de probabilidad lógica prevaleciente ver TARUFFO (2008) Páginas 274 a 276
55
Si bien es cierto la ley 600 de 2000, fue derogada por la Ley 906 de 204, aún sigue siendo aplicado para los procesos
del sistema escritural en curso.

29
 “Artículo 57. Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá
iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la
conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que
obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.”

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Civil ha entendido que en

cualquiera de estos eventos que describe el artículo 57, debe existir una correspondencia
entre las decisiones penales y civiles de manera que se garantice la cosa juzgada, la armonía
y la coherencia del sistema.56

La Corte Constitucional Colombiana encontró ajustada a la Constitución esta disposición y

así lo declaró en la sentencia C-899 de 200357, señalando la necesidad de coherencia del
sistema para estos eventos .

56
A propósito de este tema de la cosa juzgada penal tuvo la Corte oportunidad de expresarse recientemente como sigue:
"La premisa de que un mismo hecho puede generar diversas proyecciones en el ámbito jurídico en general, y
particularmente en al campo civil y penal, (...) avista la eventualidad, inconveniente como la que más de que haya
sentencias excluyentes, siendo que, por imperio de la lógica, la verdad no puede ser sino una sola. Muy grave se antoja
por cierto, que en tanto la justicia penal proclame libre de culpa al sindicado, la civil, antes bien, lo condenase al abono
de perjuicios.
"Puesta en guardia ante semejante despropósito, la legislación ha pretendido establecer algunos diques para impedirlo,
entre los cuales destaca el secular principio de la cosa juzgada penal absolutoria, consagrado positivamente en el
ordenamiento patrio, así, el art. 55 del Decreto 050 de 1987 (...).
"Pronunciamientos penales semejantes se imponen por igual a toda la sociedad, son decisiones que por tocar el honor y
la libertad de los hombres, deben quedar a salvo de cualquier sospecha de error, y no pueden ser desconocidos por
absolutamente nadie (...).
"Es entendible que el primeramente llamado a respetar decisión semejante sea el propio Estado (...) por suerte que la
jurisdicción, así sea de otra especialidad, debe corearla a una, y vedada se encuentra por tanto para tocar el punto que
así ha sido definido, pues ya es cosa juzgada, con efectos universales". (Cas. de 12 de octubre de 1999).
En suma, pues, dadas las hipótesis previstas en la norma comentada, su aplicación, bien al contrario de lo estimado por
el tribunal, se impone ineludiblemente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado
Ponente: Manuel Ardila Velásquez Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil (2000).Ref.: Expediente No.
5365
57
“De conformidad con el artículo 57 del C.P.P, dichas causales son: a) haberse declarado que la conducta causante del
perjuicio no se realizó, b) haberse declarado que el sindicado no cometió dicha conducta, c) haberse establecido que el
sindicado actuó en estricto cumplimiento de un deber legal y d) haberse determinado que el sindicado actuó en legítima
defensa.
Tal como se dijo, en estos casos el juez civil no está habilitado por la ley para desconocer la decisión tomada por el juez
penal, razón por la cual deberá dar por terminado el proceso civil iniciado contra el sindicado o rechazar las demandas
que se dirijan contra el mismo y que tengan como propósito discutir la responsabilidad civil surgida de la conducta que
se le endilgaba.
Ahora bien, la finalidad de dicha medida es evitar las decisiones contradictorias que pudieran presentarse entre las
jurisdicciones civil y penal. Como fácilmente se observa, no tendría sentido que, por ejemplo, el juez penal adujera que la
conducta causante del perjuicio no se produjo al tiempo que el juez civil sostuviera que sí lo fue. Es pues evidente que en
este punto la ley pretende evitar contrasentidos que no repercutirían más que en la propagación de la inseguridad
jurídica en el sistema de administración de justicia.
En otros supuestos, valga decirlo, la decisión del juez penal no ata al juez civil a la hora de determinar la
responsabilidad civil del demandado. Tal es el caso de la sentencia penal absolutoria fundada en el hecho de que la
conducta por la cual se investiga al procesado no constituye delito. En estos casos, aunque el sindicado no merece
reproche penal, su responsabilidad civil frente al daño no se define en la sentencia penal absolutoria, pues este fallo no
tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, quedando la víctima en libertad de iniciar un proceso civil, o de continuar el
vigente, para reclamar la indemnización correspondiente.” Sentencia C-899 de 2003

30
Nótese como estos eventos se corresponden con los que arriba denominamos de inocencia
positiva, es decir, en donde dentro del desarrollo del proceso penal se demuestra la
inocencia de la persona investigada.

Parece lógico, entonces, que en estos supuestos el juez de la responsabilidad-civil o

contencioso- este vinculado a la declaratoria que ha realizado el Juez penal respecto de la
inocencia positiva de la víctima, lo que se corresponde con el análisis que realizamos en
torno a los estándares penales y civiles párrafos arriba.

Pero en igual forma, el evento de absolución por aplicación del in dubio pro reo estaría por
fuera de este alcance, en la medida en que en este evento el Juez penal tan solo declara
probado que no se pudo probar la culpabilidad del investigado, lo que hemos denominado
inocencia negativa.

A título de análisis de derecho comparado, este mismo planteamiento resulta aplicable en el

derecho español, pues la doctrina del Tribunal Supremo ha indicado que en los procesos de
responsabilidad civil derivados de hechos punibles, el juez civil queda vinculado por la
decisión penal cuando se absuelve al investigado porque el hecho no existió o es declarado
inocente por no ser el autor del hecho punible,58conforme lo a indicado en el artículo 116
de la Ley de enjuiciamiento criminal.59

Y en materia contencioso administrativo Español, el artículo 13760 numeral 2 de la Ley 30

de 1992, prevé una regla similar al disponer la vinculación de la administración a los
hechos declarados como probados por el Juez penal.

58
5ª) La jurisprudencia de esta Sala sobre el grado de vinculación del juez civil a una precedente sentencia penal
absolutoria firme es clara en el sentido de que tal vinculación solo se da cuando la absolución se funde en la inexistencia
del hecho o en la declaración de no haber sido el acusado autor del mismo. Así, la sentencia de 30 de marzo de 2005 (RJ
2005, 2618) (rec. 4006/98 ) resume tal jurisprudencia del siguiente modo: "La doctrina jurisprudencial viene declarando
que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no
existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1.996 (RJ
1996, 7910) , 23 de marzo (RJ 1997, 1492) y 24 de octubre de 1.998 (RJ 1998, 8235) ; 16 de octubre de 2.000 ; 15
de septiembre de 2.003 (RJ 2003, 5469) ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28
noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000 (RJ 2000, 8045) ), porque repugna a los más elementales criterios de la
razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurídicas en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos
ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue ( STC 62 de 1.984, de 21 de mayo ; STS 12
abril 2.000 ). Asimismo tiene dicho que no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso
civil ( SS. 26 mayo y 1 diciembre 1.994 , 16 noviembre 1.995 , 14 abril 1.998 y 29 mayo 2.001 ), y que no impide apreciar
imprudencia civil ( SS. 18 octubre de 1.999 y 16 octubre de 2.000 -no empece a que se pueda entablar la acción civil por
culpa extracontractual-), pues no significa más que la conducta no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no que la
misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil, en su caso ( S. 31 enero 2.000 (RJ 2000,
458) )." Por su parte la sentencia de 20 de febrero de 2008 ( RJ 2008, 2671 ) (rec. 5274/00 ) se centra en la diferencia
entre el juicio de hecho y el de derecho de una precedente sentencia penal absolutoria razonando lo siguiente: "Esa misma
cuestión se plantea, ahora correctamente, en el segundo motivo del mismo recurso, formulado al amparo del ordinal 4º del
art. 1692 LEC de 1881 (LEG 1881, 1)
59
“Artículo 116.La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de
haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la
persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda,
contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.”
60
Artículo 137 núm. 2. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las
Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.

31
3.1. La prueba de la inocencia material en el proceso penal

Aunque no parezca razonable, el estándar de prueba del proceso penal se centra tan solo en
determinar la suficiencia de la hipótesis de la culpabilidad del sindicado, de allí que en
principio y como regla general, cuando este estándar no es satisfecho la decisión final tan
solo ha determinado que la persona investigada no ha sido encontrada como culpable en la
suficiencia requerida, lo que no significa que materialmente no lo haya cometido, pues
como ya hemos advertido la exigencia de un estándar alto trae como consecuencia
necesaria que el riesgo de un falso negativo se incremente.

Como lo hace ver Laudan , existe una clara asimetría en el tratamiento que se sigue de una
persona que es declarada culpable probatoriamente, de aquella que es absuelta, pues del
primer evento, se puede seguir que además de haber sido encontrada culpable, lo es
materialmente- en razón del elevado estándar-, mientras que de la segunda no es posible
inferir una inocencia material, de allí que según él, en el sistema americano cuando la
persona es absuelta, se le declara como no culpable.

No obstante las claras diferencias entre los sistemas penales anglosajones, en especial el
americano, y los sistemas continentales, respecto de este punto guardan una similitud que
resulta importante para el análisis.

En efecto, en nuestros sistemas, el estándar de prueba de más allá de toda duda razonable
esta diseñado de manera prioritaria para acreditar la culpabilidad del investigado61, pero no
para demostrar la inocencia de la persona investigada, a pesar que es perfectamente posible
que el proceso termine de manera anticipada o incluso en la sentencia definitiva porque el
hecho no existió, la conducta no era delito, la persona no lo cometió, supuestos todos en los
que resulta evidente la inocencia material del investigado, pese a lo cual no se precisa para
estos eventos cual es el estándar exigido para tener por probado estos supuestos.62

Tal asimetría se podría explicar además de lo ya indicado, desde la idea de la presunción de

inocencia como regla de juicio, es decir, el principio in dubio pro reo, pues finalmente, si al
hacer la valoración de las pruebas no es posible alcanzar el estándar penal para declarar
culpable a la persona, tal regla implica la obligatoriedad para el juez de absolver la
investigado.

Esta realidad normativa, que pasa por entender que la absolución penal no implica
inocencia material, olvida que la declaratoria de la inocencia material dentro del proceso
penal puede tener varios efectos relevantes para el derecho.

Un primer efecto, que lo podríamos llamar simbólico, supone entender que dentro del
contexto social, no es lo mismo que la decisión penal declare la inocencia material de la

61
ver artículo 372 del Código de Procedimiento Penal Colombiano
62
Ver artículo 332 del Código de Procedimiento Penal Colombiano

32
persona investigada, a que lo haga dando aplicación a la regla de juicio del in dubio pro
reo, o cualquier otro supuesto que no suponga la acreditación de la inocencia material, pues
en el primer caso el reproche social será menor que en el segundo caso.

Además de lo anterior, la diferenciación ya indicada podría tener efectos procesales, sobre

costas por ejemplo, pues un legislador podría reconocerlas para los eventos de inocencia
material y no cuando ello no acaece.

Y por último, como ya lo hemos indicado y más adelante lo profundizaremos, tal

diferenciación tiene un impacto en la responsabilidad de la administración por daños
derivados de la privación de la libertad seguida de absolución.

Esta postura, la de prever la posibilidad de tener dos estándares, uno para la inocencia y
otro para la culpabilidad, no resulta exótica, ni original, pues el propio profesor Ferrer la
sugiere al final de su artículo sobre la presunción de inocencia al indicar:

“Si aumentamos las exigencias probatorias para disminuir las probabilidades de

que un sujeto inocente sea condenado y, por tanto, privado de su libertad, no tiene
sentido aplicar las mismas exigencias a las hipótesis de la defensa. Por esta razón,
en el proceso penal tendremos estándares de prueba asimétricos para la acusación y
la defensa. Siendo así, la falta de cumplimiento de cada uno de los estándares de
prueba, de la acusación y la defensa, perjudicará a la parte que no haya conseguido
alcanzar el grado de corroboración de sus hipótesis exigido por su respectivo
estándar aplicable. Si la hipótesis de la acusación no alcanza el nivel de
corroboración requerido por el estándar de prueba que le es aplicable, ésta no podrá
considerarse probada y, por lo tanto, la falta de prueba perjudicará la acusación.
Pero lo mismo podrá decirse de la hipótesis de la inocencia : si la defensa alegó, por
ejemplo, una coartada y no consigue aportar corroboración suficiente para la misma
que permita superar el estándar de prueba que le resulta aplicable a la hipótesis de
la inocencia, entonces esa falta de prueba irá en perjuicio de sus pretensiones. La
diferencia relevante entre las situaciones de las dos partes, por lo que hace a la falta
de prueba suficiente, derivada de la asimetría de los respectivos estándares de
prueba, es que si la defensa no consigue superar el estándar de prueba que le resulta
aplicable ello conlleva que no podamos considerar probada la inocencia, pero no
que la defensa no pueda ganar el caso mediante la absolución del imputado .”63

En el derecho colombiano y en muchos sistemas continentales, existen dos normas del

derecho penal y de procedimiento penal que justifican la importancia de esta diferenciación
al interior del proceso, cuya idea subyacente no puede ser otra sino la corroboración de
esta diferenciación.

Una primera norma64, relacionada con la prescripción, establece la posibilidad de renunciar

63
Ver Jordi Ferrer (2010) pág 184
64
Artículo 85 Código Penal.

33
a la materialización de esta institución, lo que solo puede explicarse a partir de la idea que
el investigado desea ser declarado materialmente como inocente, pues no parece razonable
entender que se renuncia a la prescripción para ser beneficiario de la regla de juicio del in
dubio pro reo.

Una segunda norma, contenida en el artículo 33265 del Código de Procedimiento Penal, que
establece las causales para precluir o finalizar la investigación y en donde además de los
supuestos propios de la inocencia material-el hecho no existió, la conducta no era delito, o
la persona no la cometió- se incorpora una que se califica como “la imposibilidad de
desvirtuar la presunción de inocencia”, supuesto que no se puede comprender sino bajo la
clara idea no se pudo probar la culpabilidad, lo que no equivale a la inocencia material o
positiva.

De lo indicado, podemos concluir que como regla general cuando en el proceso penal se
profiere una decisión absolutoria, no es posible a partir de ella tener por demostrada la
inocencia positiva o material de la persona investigada, pues tan solo se ha probado que no
se pudo demostrar su culpabilidad, con las excepciones de los eventos en los cuales al
proferir la sentencia el Juez expresamente indica que el hecho no existió, la conducta no era
delito, o la persona no lo cometió, en los términos expuestos por Laudan66 “En otras
palabras, una absolución es agnóstica con respecto a la culpabilidad (m) o inocencia (m)
del acusado”.

3.2. La determinación de un estándar de prueba para el proceso de responsabilidad

por daños padecidos con ocasión de la privación de la libertad seguida de absolución

Si la incorrección del daño en los supuestos que se vienen analizando, es la detención de un

inocente que con posterioridad es absuelto y en los procesos penales por regla general y
especialmente en los supuestos de inocencia negativa o probatoria en los términos de
Laudan, la misma no se tiene por demostrada, creemos que la alternativa para reclamar en
el derecho de daños la responsabilidad de la administración, es definir un estándar de
prueba en el proceso de daños que se adelanta en contra de la administración en el cual la
hipótesis a demostrar es la inocencia del demandante que justificaría la rectificación de la
incorrección a través de la correspondiente indemnización.

En efecto, la pretensión indemnizatoria estaría supeditada a que dentro del proceso de

responsabilidad por los daños padecidos como consecuencia de la privación de libertad
seguida de absolución, el demandante deba demostrar la hipótesis de su inocencia con el
correspondiente estándar establecido, pues de lo contrario la misma no sería viable. Se hace

65
“Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:1. Imposibilidad de iniciar o
continuar el ejercicio de la acción penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el
Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado.5. Ausencia de intervención del
imputado en el hecho investigado.6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término
máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.”
66
ver LAUDAN, 2013: 156

34
necesario hacer algunas precisiones respecto de esta propuesta, con el fin de hacer más
inteligible y de aplicación práctica, pues a primera vista parecería muy vaga o etérea.

En primer lugar, resulta claro que el estándar de prueba no podría ser el mismo diseñado
para el proceso penal, pues mal podría exigirse la acreditación de la inocencia a un punto
que no exista duda razonable sobre la misma, ya que tal circunstancia podría afectar el
derecho fundamental a la tutela judicial o el acceso a la administración de justicia, en la
medida que estaría exigiendo una prueba demasiado exigente y casi diabólica, además que
podría vulnerar el derecho fundamental de igualdad en la medida en que el Estado estaría
exigiendo un estándar que no pudo él mismo alcanzar.

En este orden de ideas, podría usarse el estándar de prueba normalmente utilizado en los
procesos de responsabilidad por daños de probabilidad prevaleciente, según el cual en este
tipo de procesos, el demandante deberá demostrar que la hipótesis de su inocencia es más
probable que la de su culpabilidad y de cualquier otra hipótesis que se hubiese desarrollado
en el proceso.

Si se quiere técnicamente, podríamos formular un estándar para este supuesto tomando

como modelo el sugerido por Jordi Ferrer67 para demostrar el nexo de causalidad en los
procesos de responsabilidad civil por daños, así:

1) Que la hipótesis de inocencia sea la mejor explicación posible de los hechos que se trata
de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial; y

2)El peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al

proceso sea tendencialmente completo ( excluidas de las pruebas redundantes).

Este estándar solo busca ejemplificar una idea de lo que podría ser un estándar de prueba en
el proceso de responsabilidad, sin que pueda constituir una camisa de fuerza, pues en
general la idea que se quiere mostrar es que esta exigencia de acreditar la inocencia en el
proceso de responsabilidad no resulta irrazonable o desproporcionada.

Además de lo anterior, este planteamiento permite superar las dificultades que planteamos
anteriormente, respecto de las personas que siendo absueltas por una razón que no da
cuenta de su inocencia positiva, normalmente en aplicación de la regla de juicio in dubio
pro reo, efectivamente lo eran, pues con esta idea, podrán acudir al proceso de
responsabilidad de la administración a fin de obtener la indemnización correspondiente.

Ante la incertidumbre que teníamos respecto de la posibilidad de estar indemnizando

culpables y el riesgo de no estar indemnizando a inocentes absueltos, este planteamiento
resulta adecuado para solventar en la medida de lo razonable ambos supuestos, pues de un
lado tiende a evitar que personas que son materialmente culpables y que se han favorecido

67
FERRER, Jordi. La Prueba de la causalidad en la responsabilidad civil . Causalidad y atribución de
responsabilidad. Madrid (ESP): Marcial Pons, 2014, páginas 215 a 235.

35
de la regla juicio penal, a su vez resultan indemnizadas sin fundamento alguno y a su vez
incentiva a las personas inocentes absueltas en virtud de la regla de juicio del proceso penal
a presentar las demandas de responsabilidad con la acreditación que su hipótesis de
inocencia resulta ajustada al estándar de prueba propio de estos procesos.

Este planteamiento del estándar de prueba aplicable a este tipo especifico de procesos de
responsabilidad por prisión preventiva encuentra respaldo en alguna parte de la doctrina,
pues Doménech lo analiza68 y en igual forma Laudan lo insinúa69 y Ferrer como ya se
indicó lo plantea expresamente no desde la óptica del derecho de daños sino desde la
presunción de inocencia al interior del proceso penal como antes se indicó.

Además de lo anterior, la diferencia de estándares de prueba entre diversos procesos-penal,

civil- o incluso dentro de pretensiones del mismo ámbito- familia, responsabilidad,
sucesiones-, no se vislumbra como problemático al interior de la literatura especializada en
el tema.70

En el presente asunto, la distribución de los riesgos del falso positivo y el falso negativo es
más equilibrada, que la prevista para el estándar del proceso penal, pues los intereses en
juego principalmente son meramente patrimoniales, pese a lo cual el riesgo de un falso
positivo, podría encontrar su justificación política en la prevalencia de la libertad como
derecho fundamental en un Estado Social de Derecho.

Podría objetarse a la propuesta que se ha realizado, que finalmente a partir de la misma se

sigue presentando la objeción que debido al riesgo del falso positivo se indemnicen
personas que son culpables.

Al respecto se puede indicar, que en efecto tal posibilidad subsiste, pero la misma se
reducirá altamente a partir del diseño de un estándar como el propuesto, sin que en ningún
proceso sea posible establecer un estándar en donde no existan los riesgos de un falso
positivo o negativo, pues el conocimiento es esencialmente probabilístico y no es posible
tener un grado de certeza absoluta.71

En cualquier proceso de responsabilidad civil, existe el riesgo que el demandante sea

favorecido sin que tenga derecho a ello -falso positivo-, o que se absuelva al demandado a
pesar de ser el que tiene el deber de responder por el daño-falso negativo-sin que por ello
hayamos pensado en eliminar los procesos de responsabilidad civil ante la imposibilidad de
la certidumbre total o si se quiere la posibilidad de equivocarse.

68
Ver DOMÉNECH, 2015:. 17
69
ver LAUDAN, 2013: 148
70
Ver Ferrer (2007), pág 140, Taruffo (2008), páginas 272 a 276, Ferrer, Jordi. La Prueba de la causalidad en la
responsabilidad civil . Causalidad y atribución de responsabilidad. Madrid (ESP): Marcial Pons, 2014, páginas 215 a
235. Allen, Ronald. Versión plausible de culpabilidad sin otra alternativa plausible: Regla de decisión en el proceso
penal. Prueba y Estándares de prueba en el derecho. Universidad Autónoma de México, Instituto de investigaciones
filosóficas, 2010, páginas 123 a 139.
71
Ver TARUFFO, 2008: 30-37.

36
Ahora bien, ha de reconocerse en favor del planteamiento que se ha realizado, que este
resulta más justo y equitativo, pues en el sistema de responsabilidad objetiva derivada de la
prisión preventiva seguida de absolución en los casos de inocencia negativa, el riesgo de
indemnizar era total respecto de los culpables, ahora en cambio, el riesgo se ha reducido al
que se corresponde con los riesgos normales que se presentan en los diversos procesos que
normalmente se desarrollan.

En síntesis, entendemos que la mejor forma de hacer coherente la institución de la

responsabilidad civil fundada en la justicia correctiva, para aquellos eventos en donde una
persona detenida preventivamente ha sido absuelta sin que haya acreditado su inocencia, es
establecer en el proceso de responsabilidad de la administración un estándar de prueba en el
cual el demandante debe demostrar que la hipótesis de la inocencia era más probable que la
de culpabilidad en un marco suficiencia en el peso probatorio del proceso, estableciendo
con ello la incorrección que requiere ser rectificada.

BIBLIOGRAFÍA

ACCIARRI, Hugo. “El análisis Económico del Derecho, una aproximación general.” en
Carlos BERNAL, Jorge FABRA (Editores), La Filosofía de la Responsabilidad Civil,
Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la Responsabilidad Civil
extracontractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, páginas 421-452.

ALLEN, Ronald. “Versión plausible de culpabilidad sin otra alternativa plausible: Regla de
decisión en el proceso penal”, en Juan A, CRUZ PARCERO, Larry, LAUDAN
(Compiladores), Prueba y Estándares de prueba en el derecho. Universidad Autónoma de
México, Instituto de investigaciones filosóficas, México D.F., 2013, páginas 123 a 139.

ARENAS MENDOZA, Hugo Andrés., El Régimen de Responsabilidad Objetiva. Temis,

Bogotá, 2013.

ARROYO JIMÉNEZ , Luis. "Puig Panella c. España (STEDH de 25 de abril de 2006): la

presunción de inocencia y la responsabilidad patrimonial del estado por prisión
provisional", en Rafael ALCÁCER GUIRAO, Margarita BELADÍEZ ROJO y José Miguel
SÁNCHEZ TOMÁS (eds.), Conflicto y diálogo con Europa: las condenas a España del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Civitas, Madrid, 2013,páginas 313-350.

BUSTO LAGO ,José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad

civil extracontractual. Tecnos, Madrid, 1998.

COBREROS MENDAZONA, Edorta. "Los paradójicos efectos de la protección de la

presunción de inocencia sobre el sistema indemnizatorio por prisión provisional indebida",
en Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Ricardo ALONSO GARCÍA (eds.),
Administración y justicia: un análisis jurisprudencial. Liber amicorum Tomás Ramón
Fernández, Civitas, Madrid, Vol. 2, 2012, pp. 2775-2806.

37
DE MATEO MENÉNDEZ ,Fernando. "Responsabilidad patrimonial por prisión preventiva
indebida: nueva jurisprudencia", Jueces para la Democracia, núm. 70, 2011, pp. 80-91.

DEL SAZ, Silvia. "La obligación del Estado de indemnizar los daños ocasionados por la
privación de libertad de quien posteriormente no resulta condenado", Revista de
Administración Pública, núm. 195, 2014, pp. 55-98.

DÍAZ PÉREZ DE MADRID, Amelia. "TEDH - Sentencia de 25.04.2006, Puig Panella c.

España, 1483/02 - A propósito del régimen de responsabilidad patrimonial en materia de
Administración de justicia y su compatibilidad con el principio de presunción de
inocencia", Revista de Derecho Comunitario Europeo, 25, 2006, pp. 973-987.

DOMÉNECH, Gabriel. ¿ Es mejor indemnizar a diez culpables que dejar a un inocente sin
compensación?, InDret 4/2015, (www.indret.com).

DUEÑAS RUGNON, Ramiro Ignacio. “Responsabilidad del Estado por Privación Injusta
de la Libertad.”, en Jaime VIDAL (Editor), Temas de Derecho Administrativo
Contemporáneo . Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá, 2015, pág. 241.

FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y Presunción de Inocencia. Iustel, Madrid,

2005.

FERRER, Jordi. La valoración racional de la Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007.

FERRER, Jordi. “Una Concepción Minimalista y Garantista de la Presunción de Inocencia,

en Moreso, J.J. y Martí, J.L. (eds.): Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en
Barcelona 2010, Marcial Pons, Madrid Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, 2012.

FERRER, Jordi. “La Prueba de la causalidad en la responsabilidad civil”, en Diego,

PAPAYANNIS (Editor), Causalidad y atribución de responsabilidad., Marcial Pons,
Madrid, 2014, páginas 215 a 235.

GARCÍA FORERO, Fernando Alberto. “¿Realmente hay responsabilidad patrimonial del

Estado por Privación Injusta de la Libertad.?”, en Jaime VIDAL (Editor), Temas de
Derecho Administrativo Contemporáneo, Ediciones Universidad del Rosario, Bogotá,
2005, págs. 203-204.

GIL BOTERO, Enrique.“La Jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de

reparación, en casos de violaciones a la libertad personal”, Revista Judicial, Consejo
Superior de la Judicatura, Edición 23, Septiembre 2012, páginas 24-35, Bogotá.

GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado., 6ª ed., Temis,

Bogotá, 2013.

38
LAUDAN, Larry. El Estándar de prueba y las garantías en el proceso Penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 2011.

LAUDAN, Larry. Verdad, error y proceso penal. Marcial Pons, Madrid, 2013.

LÓPEZ MESA, Marcelo, DANIEL CESANO José, Antijuridicidad y Causales de

Justificación. Editorial Edisofer. Madrid, 2010.

MANZANEROS SAMANIEGO, José Luis, La Responsabilidad Patrimonial por el

Funcionamiento de la Administración de Justicia., La Ley, Madrid, 2012

MARTÍN REBOLLO, Luis. "Presunción de inocencia y responsabilidad del Estado: una

relación paradójica. A propósito de la sentencia TEDH de 13 de julio de 2010. Caso
Tendam", en Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Ricardo ALONSO GARCÍA (eds.),
Administración y justicia: un análisis jurisprudencial. Liber amicorum Tomás Ramón
Fernández, Civitas, Madrid, Vol. 2, 2012, pp. 2943- 2966.

M´CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia. “Responsabilidad del Estado por daños

causados por actos violentos de terceros.”, en Carlos BERNAL, Jorge FABRA (Editores),
La Filosofía de la Responsabilidad Civil, Estudios sobre los fundamentos filosófico-
jurídicos de la Responsabilidad Civil extracontractual, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2013, páginas 515-588.

MONTAÑEZ, Miguel Ángel. La Presunción de Inocencia, Análisis Doctrinal y

Jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1999.

PAPAYANNIS, Diego,. La Responsabilidad civil como asignación de pérdidas, InDret

1/2014, (www.indret.com)

PAPAYANNIS, Diego. Comprensión y Justificación de la Responsabilidad

Extracontractual., Marcial Pons, Madrid, 2014.

PUIGPELAT, Oriol Muir. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración, hacia un

nuevo sistema., Editorial Edisofer, Madrid, 2012.

RIPOLL, Martín García. Ilicitud, culpa y estado de necesidad. Editorial Dykinson, Madrid,
2006.

RUIZ ORJUELA, Wilson. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes., Ecoe Ediciones,
Bogotá, 2010.

SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. Responsabilidad Extracontractual de la Administración

Pública., 6ª reimp., Jurídica Ibáñez, Bogotá, 2011.

SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. "Consecuencias imprevistas de la presunción de inocencia:

39
la revisión de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad por error judicial
por efecto de la sentencia Tendam del Tribunal Europeo de Derecho Humanos", Justicia
Administrativa, núm. 55, 2012, páginas 49-64.

TARUFFO, Michelle., La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008.

VARGAS TINOCO, Alexander. Responsabilidad Patrimonial del Estado Colombiano

frente a las Víctimas del Terrorismo, Una Aproximación desde la Teoría y la Filosofía del
Derecho de Daños, 2014.Tesis de Máster Universidad de Girona

WEINRIB Ernest,. Responsabilidad Extracontractual como Justicia Correctiva. en Carlos

BERNAL, Jorge FABRA (Editores), La Filosofía de la Responsabilidad Civil, Estudios
sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la Responsabilidad Civil extracontractual,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013,páginas 325-334.

TABLA DE SENTENCIAS

Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2015,

expediente 76001-23-31-000-2000-02646-01(29338) Consejero ponente: Hernán Andrade
Rincón

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 2013, expediente

201971225000-23-26-000-2001-00282-0125879, Consejera Ponente: Olga Melida Valle
de la Hoz.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre 2012, expediente

17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de julio de 2000, expediente

22440218001-23-31-000-1995-0491-0114676.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004,

expediente 18001-23-31-000-1995-0491-01(14676), Consejero Ponente Alier Eduardo
Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente 25000-
23-26-000-1995-01157-01(14408, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 20001-
23-31-000-1997-03423-01(15463), Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 04 de diciembre de 2006, expediente

25000-23-26-000-1994-09817-01(13168), Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

40
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente
52001233100019967459, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2015,

expediente 88001-23-31-000-2008-00035-01(38252), Consejero Ponente: Carlos Alberto
Zambrano

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente

52001233100019967459 – 01 (23.354) Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2016,

expediente 76001-23-31-000-2001-02770-02(33442), Consejero Ponente : Carlos Alberto
Zambrano Barrera

Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2015,

expediente 25000-23-26-000-2002-02167-01(36575),Consejero ponente: Hernán Andrade
Rincón.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014,
expediente 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149), Consejero ponente: Hernán Andrade
Rincón (e)

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de noviembre de 2000,

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia del 13 de julio de 2010, caso Tendam
vs España.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia 25 de abril de 2006, caso Puig Panella
vs España.

41
42