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LA INDEMNIZACION DE
DANOS Y PERJUICIOS
Felipe Osterling Parodi
l. CONCEPTO Y ELEMENTOS
(1) Planiol y Ripert, Tratado práctico de Derecho Civil francés, tomo VIl, Las Obligaciones (se-
gunda parte), No. 821, p. 132
.3 98 La indemnización dé DaFíos y Perjuicios
(e) El daño
(i ) Concepto
El daño es todo detrimento que sufre una persona por la inejecu-
ción de la obligación. El daño, para ser reparado, debe ser cierto;
no eventual o hipotético.
Anotamos, sin embargo, que en estos casos el juez está facultado a re-
ducir equitativamente la pena, pero que no está ni obligado ni facultado
para suprimirla.
11
La doctrina (5) cita con frecuencia el caso de Un contrato celebra-
do entre un empresario de conciertos y un artista de fama, para dar un
~
(5) Josserand, Derecho Civil, tomo 11, vol. 1, Teoría general de las obligaciones, 1959, No. 626,
p. 507; Satvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, 1, 1952, No. 81,
p. 95; Alessandri y Somarriva, Curso de Derecho Civil, tomo 111, De las Obligaciones, 1941 No.
359, p. 216.
404 La indemnización de Daños y Perjuicios
Los daños y perjuicios moratorias son los que el deudor está obligado
a abonar al acreedor por el retraso en el cumplimiento de la obligación. Des-
pués de algún retardo el deudor ejecuta su obligación; pero debe indemni-
zar al acreedor por este retardo.
al establecer que /iel daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los ca-
sos determinados en la ley", no refiriéndose ningún otro precepto del Có-
digo, sin embargo, a esa obligación.
Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos sólo tienen por obje-
to intereses pecuniarios y no de afección; que la reparación del daño moral
constituiría, para el acreedor, un aumento patrimonial sin causa legítima y,
por tanto, inmoral e ilícito; y que sería imposible determinar el monto del
perjuicio.
Estamos de acuerdo, sin embargo, con los autores (9) que se pronuncian
sin restricciones por el resarcimiento del daño moral en la inejecución de las
obligaciones emanadas del contrato.
(7) Giorgi, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, vol. 11, 1909, ~o 120, p. 166; Ale-
ssandri y Somarriva, ob. cit. No. 360, p. 217.
(8) León Barandiarán, Comentarios al Código Civil Peruano, Obligaciones, tomo 11, Modalidades
y efectos, 1956, p. 61 O; Cornejo, Código Civil, Exposición sistemática y comentario, tomo 11,
Derecho de Obligaciones, Vol. 1, 1938, No. 184, p. 238; Castañeda, El Derecho de las Obli-
gaciones, tomo 11, Efecto de las Obligaciones, 1963, No . 156, p. 157.
(9) Josserand, ob. cit. Nos . 628 y 629, pp. 508 y 509; Planiol y Ripert, ob. cit . No. 857 p. 168;
Colmo, De las obligaciones en general, tomo 1, 1928, No. 154, p. 126; Lafaille, Derecho Civil,
tomo VI, Tratado de las Obligaciones, Vol 1, 1947, Nos. 228 y siguientes, pp . 21 O y siguientes.
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(10) Laurent, F., Príncipes de Droit Civil, XVI, (1875). No. 281, p. 341.
408 La Indemnización de Daños y Perjuicios
Esto explica que Giorgi (11 ), citando a Paulo, se preguntara lpor qué
el vendedor moroso en la entreg~ del grano vendido no está obligado a pa-
gar al comprador el precio de los esclavos muertos de hambre? Y respon-
diera diciendo que era racional presumir que el comprador podía haber evi-
tado la pérdida de los esclavos si se hubiera cuidado de buscar en otro si-
tio el grano que debía entregarse por el vendedor. Y el mismo Giorgi, citando
a Ulpiano, se preguntara lpor qué, al contrario, se pone a cargo del locador
que arrendó unos pastos sabiendo que nacían yerbas venenosas, la muerte de
las bestias? Y expresara que la presunción natural inducía a considerar que
el propietario de las bestias no podía impedir la muerte.
Y es por ello también que Pothier ( 12) ilustraba la distinción con los
ejemplos clásicos de la venta de ganado, considerando daños y perjuicios pre-
vistos a aquellos que el acreedor sufría en e~ bien objeto de la obligación
e imprevistos a aquellos que el acreedor sufría en sus otros bienes.
(12) Tratado de las Obligaciones, tomo 1, Nos. 161 y ss, págs. 134 y ss.
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nitiva, del criterio soberano del juez. Una observación sí es necesario formu-
1ar. Lo previsible o imprevisible no puede considerarse en sentido absoluto
sino relativo. En sentido absoluto todo hecho sería previsible y, por tanto,
el deudor culpable tendría responsabilidad por todos los acontecimientos
derivados de la inejecución de la obligación. En sentido relativo, lo previsi-
ble es aquello cue las partes, razonablemente/ pudieron y debieron tener en
cuenta, al tierr¡..>o de contratar; lo previsible es un factor que se aprecia con-
siderando la naturaleza y circunstancia de la obligación.
Pensamos, sin embargo, que esta clasificación ha sido desterrada del de-
recho moderno.
(xi) Daños actuales y futuros
Tiene singular ímportancia decidir si el juez, al fijar la indemniza-
ción, debe tener en cuenta sólo los daños actuales que sufre el acreedor por
la inejecución de la obligación, o también los daños futuros.
Es evidente que el juez no puede considerar los daños eventuales o hi-
potéticos. Pero sí está autorizado a tener en consideración los daños y per-
juicios futuros, cuando su realización sea cierta y cuando el juez posea ele-
mentos que le permitan fijar su cuantía.
Esta norma significa que el deudor doloso o culpable no tiene por qué
ser compelido judicialmente por su acreedor para que cumpla la obliga-
ción en especie. El acreedor puede hacerlo, no hay duda, en caso de que la
prestación aún sea posible, como también puede, a su entera elección, ha-
cérsela procurar por otro, a costa del deudor, y exigir a éste la indemniza-
ción de daños y perjuicios, porque estos derechos se los concede el artículo
1219 del Código Civil.
El artículo 1337 del Código Civil prescribe que cuando por efecto de
la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor,
éste podrá rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de da-
ños y perjuicios. Si la obligación tiene utilidad para el acreedor, éste no pue-
de rehusar su ejecución. Sólo podrá, en estos casos, exigir el pago de los da-
ños y perjuicios moratorias.
Por otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa por parte del acre-
edor también aumenta o disminuye en razón de que se trate de un daño
emergente o de un lucro cesante. La prueba es más severa cuando se exige
el pago de una indemnización por el daño emergente, porque ella es directa
y, desde luego, generalmente más sencilla. Para el lucro cesante el rigor
deberá disminuir, porque la prueba directa se hace más difícil; tratándose de
hechos futuros el juez, rnuchas veces, deberá contentarse con presunciones.
(18) Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte segunda, Vol. 11, 1960, No. 404, p. 46.
416 La Indemnización de Daños y Perjuicios
leve sólo responde de los daños y perjuicios que podían preverse al consti-
tuirse la obligación; el deudor que incumple la obligación por culpa inex-
cusable o dolo responde de los daños y perjuicios previstos e imprevistos.