PRIMERA PARTE

PRINCIPIOS JURIDICOS
BASICOS y GENERALIDADES
CAPíTULO I
1. NOCIONES GENERALES DE LAS MATERIAS DEl DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberanía ya sus potestades, promulga las leyes,
decretos, resoluciones y normas jurídicas necesarias para regular la vida de las personas, sobre sus
bienes o sobre los actos que éstas realizan en su territorio y su jurisdicción. Estos sistemas legales son
muy diversos, sus reglas son múltiples y no semejantes entre sí con otros Estados ya que no existe la
unidad legislativa supranacional entre los diferentes estatutos jurídicos. De existir una igualdad total
entre las leyes pertenecientes a los diversos estados, no existirían las normas internacionales que
diriman la ley aplicable a los casos consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen
así estos casos que se van presentando cotidianamente"'.
No obstante esta nota estática y de inamovilidad hacia la persona no sedentaria, desde momentos
medievales, el hombre ha transitado y viajado febrilmente para copar y exceder los límites de las
estrechas fronteras territoriales, y ejerciendo per se y también con las demás personas que habitan la
tierra, diversos actos civiles y mercantiles que obligan a su regulación jurídica ya que la persona
contemporánea no es un ermitaño solitario encerrado en los estrechos linderos del lugar en que vive.
Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las cualidades del ser humano, cuya patria natural
será el mundo. Además, se nota una sutil manifestación contra la estrechez de las fronteras y de lo
excluyente.
La técnica y sus elementos altamente elucubrados y elaborados por la mente del hombre en el tiempo
histórico, su afán por trasuntar las fronteras estrechas de sus límites territoriales, el aumento, la rapidez
y el bajo precio del transporte, su afán incesante de viajar y conocer nuevos lugares han hecho que logre
una interdependencia cosmopolita no imaginada. El derecho internacional privado es un derecho sobre
otro necesario porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo"'. De esta nota de
trashumancia fluye un innegable sentido cosmopolita y eminentemente social, por lo que surge la
necesidad de regular el sistema jurídico derivado de estos tráficos pluri fronterizos y supranacionales
mediante normas legales que solucionen los conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir en
el tiempo y en el espacio.
En buena cuenta, el derecho internacional privado es la porción de derecho nacional que estudia la
relación jurídica privada y pública derivada del tráfico internacional. Las normas de derecho internacional
privado no solucionan el sistema jurídico. Simplemente escogen qué ley será aplicable a la cuestión
controvertida y será ésta la que le dé la solución requerida.
2. EL CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El derecho privado es generalmente nacional pero, a veces, y muy excepcionalmente, ostenta un
carácter internacional, porque allí, en esta denominación que se menciona con los vocablos "derecho" e
"internacional", están fijados los sentidos duales de que estas palabras indican la supranacionalidad más
allá de las fronteras estrechas de una nación o un Estado, aunque sus normas en la mayor parte de los
casos son de derecho interno. Así, si un limeño se casa con una mujer nacida en Piura, no existirá
problema internacional.
Por esta razón, el calificativo de internacional se fundamenta en las relaciones sobre soberanías
diferentes y no en el significado de la expresión de varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el
significado de la internacionalidad. Así, si un peruano, propietario de bienes existentes a su nombre en
Colombia fallece en Francia, su nacionalidad, su domicilio y la situación de los bienes estarán
interconectados estrechamente, en este caso, con tres sistemas jurídicos diferentes, por lo que contienen
elementos supranacionales que lo colocan en el ámbito del derecho internacional privado o, más
precisamente, en los conflictos de las legislaciones o en la contienda de las jurisdicciones. Y este factor
internacional indudablemente colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones diversas que
una simple aplicación de la ley nacional""".
2.1. Métodos para establecer el carácter internacional de un caso. Al existir un caso de derecho
internacional privado debe evaluarse en cada uno de ellos diversos ingredientes: en primer lugar, el
aspecto inicial es el método a utilizarse. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en debate: ¿Este
elemento es nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho internacional privado. Éste tiene como
centro la relación jurídica privada del tráfico internacional. ¿Si este elemento es extranjero? Entonces
tenemos:
a) Si existe un elemento extranjero relevante, el caso controvertido es uno de derecho internacional
privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o calificarse el mismo, siendo internacional porque en la
relación jurídica están presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser la
persona, el objeto o el acto mismo. Así, como ejemplo claro al respecto ponemos el siguiente: una
pintura comprada en Holanda, que se transmite por herencia mortis causa, es el cuerpo sucesorio al
fallecer un peruano domiciliado en Lima. Aunque la pintura es la obra de un pintor holandés, el sistema
extranjero de este país es irrelevante. No interesa que el pintor o el marco sean extranjeros. No existe un
elemento extranjero relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente del derecho internacional
privado o del sistema del conflicto legal de legislaciones y de jurisdicciones.
Pero si la compra de este marco y pintura holandesa efectuada en Rotterdam es apócrifa o falsificada y
se derivan graves daños y perjuicios al comprador en Lima, como consecuencia de la adulteración del
producto, nos hallamos ante un caso de responsabilidad extracontractual cuya solución le corresponde al
derecho internacional privado.
Un ejemplo de los muchos casos en donde existe el elemento extranjero con relevancia jurídica, es el
caso judicial a que se refiere la sentencia expedida por el Tribunal de Casación en Francia, el 25 de mayo
de 1948, en el litigio entre la viuda Guiraut contra el empresario francés Lautour. Los hechos del célebre
caso fueron los siguientes: Un camión del empresario francés Lautour, conducido por uno de sus
empleados, colisionó en España con un tren e hizo explosión. El chofer llamado Guiraut falleció en el
acto. La citada viuda demandó a Lautour ante los tribunales franceses solicitando una reparación
pecuniaria. Aquí, el elemento integrante de la tesis es internacional: los daños extracontractuales
ocurridos en España, ocasionados entre la colisión trágica y fatal de un tren de esa nación con un camión
de propiedad de un ciudadano francés. Los elementos son extranjeros"'. La materia disciplinaria es, en
consecuencia, de derecho internacional privado y no del derecho nacional.
b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situación controvertida. ¿Es relevante la materia
internacional porque se encuentra la situación controvertida vinculada a un ordenamiento jurídico
extranjero? ¿Es el caso objeto del derecho de las personas? ¿Constituye el caso materia del derecho de la
familia? ¿El asunto es de la capacidad de las personas? ¿Es un estatuto de los bienes muebles o
inmuebles y el lugar de su ubicación? Notemos que en el caso de la viuda del chofer apellidado Guiraut
se trataba de un problema de responsabilidad extracontractual y en este aspecto así debe calificarse.
c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de divergencias y hasta enfrentamientos de
jurisdicciones, debe ser éste un elemento internacional relevante y calificado como tal. La irrelevancia
del caso no lo convierte en un asunto de materia internacional, como mencionáramos en el caso de la
pintura holandesa que hemos puesto como ejemplo anteriormente.
i) ¿ Existe un tratado internacional ratificado por un país determinado que regula la materia en conflicto?
En el derecho peruano son los casos del Tratado de Montevideo de 1889, el llamado Código
Bustamante de 1928 y los CIDIP (Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado) en
los que ha intervenido, suscrito y aprobado el Perú.
ii) Si existe un tratado internacional con aprobación legislativa sobre una materia determinada, se aplica
a la cuestión controvertida el tratado internacional y no el Código civil peruano.
iii) Si no existe un tratado internacional sobre la materia consultada con la debida aprobación legislativa,
se aplican en el Perú las normas insertas en el Libro X del vigente Código civil peruano de 1984 para
solucionar el conflicto.
iv) El caso materia de la calificación jurídica se remite al imperio de las normas jurisdiccionales del
Código civil de 1984 y a establecer fecha reciente si el juez peruano consultado para una causa es
competente o no al caso entregado en remisión. El Libro X del Código civil no da la solución al caso:
simplemente remite o envía el caso a la autoridad competente, quien aplica determinada ley.
v) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego, existen tres tipos de ordenanzas legales de
acatamiento obligatorio(6):
a. El juez peruano conoce el problema litigioso obligatoriamente como es en los casos de los predios
urbanos o rústicos existentes en su territorio y en los casos del sometimiento expreso a sus tribunales.
Es decir, cuando esté en juego el cumplimiento irrefragable de la palabra empeñada. Ninguna otra
autoridad jurisdiccional está facultada para avocarse a él. Es la jurisdicción exclusiva sobre el caso
materia del avocamiento.
b. El juez peruano tiene libertad de acción: está facultado o no para conocer y aplicar el caso. Es la
opción facultativa como las que surgen de las materias de las obligaciones civiles y las normas derivadas
del contrato.
c. Si existe la jurisdicción negativa el juez no puede conocer el caso. Por ejemplo: un predio ubicado en
París, el cual se rige exclusivamente por la ley extranjera. El derecho internacional privado sólo se ocupa
de las materias A) y B).
El último paso es el de dar respuesta a las preguntas siguientes: ¿Qué ley se aplica a cada caso? ¿Qué
jurisdicción es la competente? El Código Civil, en su título V, nos da la respuesta para cuando surja la
duda:
1) la ley extranjera, o,
2) la ley nacional.
Si la ley competente fuera extranjera, se analizará su contenido con el objeto de establecer si
debe ser excluida por ser incompatible con el orden público internacional o las buenas costumbres. Si es
incompatible, deberá resolverse el caso con las normas del derecho público interno peruano. Si no fuera
incompatible, la situación se basará en ese ordenamiento jurídico.
3. LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
¿Por que se permite aplicar la ley extranjera? Es esta una cuestión esencial al curso. Como lo expresaba
en sus clases universitarias el profesor César Delgado Barreto, no existe un cheque bancario girado en
blanco para aplicar la ley extranjera. La ley aplicable está acomodada a la relación jurídica inter partes,
como es la del lugar de la celebración del matrimonio. Si se celebra un matrimonio en Italia, el juez
aplica la ley italiana en caso de una petición judicial de los contrayentes, porque se acomoda a la
relación jurídica inter partes. No será aplicable la ley peruana o la paraguaya en estos casos si los
contrayentes son de esa nacionalidad.
Con todo ello, existe un drama típicamente kafkiano: predominan las normas nacionales sobre las leyes
internacionales. Recordemos que cada sistema jurídico tiene su propia ley.
4. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO NO DEBE ATENTAR CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
INTERNACIONAL
Hemos dicho que se aplica la ley extranjera siempre y cuando no atente contra el orden público
internacional y las buenas costumbres. Estas últimas notas adjetivas de carácter subjetivo son esenciales
al problema. Sus conceptos son dinámicos e indefinibles. Sus nociones son cambiantes e inestables con
el transcurso y paso de los años. No interesa en esta materia el orden público nacional, cuya noción
también es variable. Ejemplo: la capacidad jurídica se produce en el Perú a los 18 años de edad. En otro
sistema jurídico rige esta capacidad a los 16 años de edad. En este caso, sí se puede aplicar la ley
extranjera porque no atenta contra el orden público internacional. ¿Qué es el orden público
internacional? Dentro de este concepto de historicidad que conlleva el concepto de evolución, encierra
los valores más profundos que no admiten pacto en contrario. Ejemplo: los sistemas extranjeros que
recortan o niegan los derechos de los hijos extramatrimoniales.
Otro caso es la noción sobre el alcance de la capacidad que no debe atentar contra la norma interna de
un sistema determinado. Así, en Costa Rica una persona obtiene la capacidad jurídica plena y total a los
16 años de edad. Una persona nacida en ese país ya puede contratar civil y válidamente a esa edad a
pesar de existir esta nota calificatoria, definitoria y reguladora que no está inserta en otros sistemas
jurídicos. En este caso sí sería aplicable el régimen jurídico peruano.
Otro ejemplo resulta ser la ley aplicable a la herencia, que dispone que se pueden establecer
restricciones a la herencia de los hijos. Este mandato no sería aplicable en el Perú, en donde existe un
régimen de cuotas fijas e inamovibles o "forzosas".
5. EL NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y NOCIONES
De acuerdo a lo enunciado, el nombre más aceptado por la doctrina es el de derecho internacional
privado, aunque también se le conoce como conflictos de leyes o convergencia de normas, como
consecuencia de la colisión jurídica entre diversas legislaciones y sus estatutos legales.
5.1. Definimos entonces al derecho internacional privado como "la ramificación de las ciencias jurídicas
que en los casos en que existan varias legislaciones concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina
la ley competente para resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de él".
Existe en los últimos años la cooperación profesional internacional, cuyo desarrollo bien podría cambiar
esta noción definitoria y ya estamos a un paso del nuevo milenio en el que muchos conceptos
cambiarán.
5.2. La gran mayoría de escritores contemporáneos expresan que forma parte del derecho internacional
privado la materia relativa a los conflictos de leyes, es decir, tanto la elección de una ley aplicable para
darles solución (competencia legislativa), así como fijar y precisar la jurisdicción de los jueces o
tribunales a quienes deberá corresponder su conocimiento (competencia jurisdiccional).
5.3. Las reglas elaboradas por el derecho internacional privado constituyen un sistema jurídico propio
con soluciones puestas unas sobre las otras, como si fuera un emparedado o un sandwich. Constituye la
materia que estudiamos una evidente superposición jurídica. Su objeto es la relación privada
internacional, no nacional ni pública. Elige la ley aplicable, así como la jurisdicción para dirimir el
conflicto. No da la solución al caso, sino más bien, la ley escogida y el juez competente para el caso'''.
Por estas razones, podemos establecer que el derecho internacional privado, de acuerdo al criterio del
jurista André Weiss, está constituido por las reglas jurídicas aplicables a la solución entre dos soberanías
con ocasión de sus respectivas leyes o de los intereses de sus naciones. Es internacional porque en la
resolución jurídica están presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser: la
persona, el objeto, la cosa o el acto mismo; aunque también pueden colisionar las normas de un estado o
condado frente a otros en la misma república''.
5.4. Las situaciones del derecho internacional privado son originadas por doble causa esencial: por las
personas, si una de ellas o varias son extranjeras, y, por el objeto, que versa por lo extranjero o el modo
en que se producen"".
6. LA BONDAD GRAMATICAL Y PROCEDENCIA JURIDICA DE UTILIZAR EL DE CONFLICTOS DE
LEYES Y SUS SOLUCIONES
El derecho internacional privado fue denominado en una época ius gentium, el cual tendía a favor las
leyes a aplicar, la ley nacional en el exterior o la ley extranjera en el territorio nacional de acuerdo a las
bases romanísticas. También recibió el derecho internacional privado la denominación de conflictus
legum, un concepto que responde a la tradición medieval.
Después, bajo la tutela estatutaria, se habló de concurso de estatutos o leyes, de las contrariedades de
leyes y de estatutos y de la teoría de los estatutos. Esta última denominación no es completa.
6.1. El notable jurista norteamericano joseph Story, en el siglo XIX, determinó precisar un nombre para
esta ramificación con el título que dio en su libro denominado Comentario de los conflictos de leyes, pero
en el año 1834 lo tituló Derecho internacional privado (Private /nternational Law). W. Schaeffner utilizó
esta misma denominación en el año 1841 en el libro Entroickung des internationalen Privatechts, en una
edición de Francfort. El jurista francés Foeti también dio este nombre a la asignatura, según narra el
doctor Carlos García Gastañeta en sus lecciones sanmarquinas.
También han hecho fortuna en esta materia los nombres de derecho extra patrimonial, derecho Inter.
sistemático, derecho de elección de leyes, derecho privado del extranjero, teoría de los conflictos de
leyes privadas porque internacional no lo es. Otros autores rehusan llamado "privado", porque sus
normas son públicas, como así lo afirman los autores franceses. ¿Existen normas privadas? No, dicen:
todas son públicas o lo son en todo caso, en su mayoría.
6.2. Ha sido prolífica y popular, no obstante estas precisiones, el uso de la denominación de derecho
internacional privado, y así lo hemos estudiado años atrás en la tradicional casona de la Universidad de
San Marcos, con Manuel Carcía Calderón Koechlin y Augusto Arzubiaga Rospigliosi; aunque pueden existir
ciertas disquisiciones intelectuales en cuanto a que el término internacionallleva invívito en sí la noción
de la existencia de ideas de autoridades soberanas, que no la hay y, en cambio, la materia privada nos
confiere un concepto que excluye la soberanía pública y la noción que encierran por sí nociones de
derecho público, lo que es equívoco.
6.3. En esta obra preferimos utilizar el término técnico de derecho sobre el conflicto de leyes y sus
soluciones que, a nuestro juicio, corresponde a la materia que trata y evitamos colisionar con los
nombres de público o privado y su discusión literaria y jurídica''''. Y todo esto pertenece al derecho civil
internacional cuya denominación preferimos acuñat como lo hizo el insigne Laurent en su obra de ocho
tomos. Más bien no creemos en los términos "derecho intersistemático" o el propugnado por Estanislao
Zevallos como "derecho privado humano".
7. EL CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Esta materia que conocemos como derecho internacional privado y nosotros la denominamos
conflictos de leyes de jurisdicciones y sus soluciones o convergencia de jurisdicciones, tiene tres
contenidos:
a) El conflicto de leyes propiamente tal;
b) El conflicto de jurisdicciones, y,
c) Los métodos para elaborar y conseguir las soluciones a cada caso.
7.1. Quedarán eliminados de esta asignatura los temas relativos a la determinación de la nacionalidad y
condición jurídica de los extranjeros, que evoca un antiguo libro de la bibliografía peruana que emana de
la pluma de Félix Cipriano Coronel Zegarra. Estos temas son de derecho público o administrativo.
En la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, bajo las
cátedras que dictaron al alimón el recordado maestro Manuel Carda Calderón Koechlin"" y junto con él
Augusto Arzubiaga Rospigliosi, a las que asistimos, se dio cabida además al régimen de la nacionalidad y
de la condición jurídica de los extranjeros, siguiendo la huella de la doctrina francesa"". Recusamos esta
inserción por innecesario, ya que la materia en discusión pertenece por derecho propio a los derechos
constitucionales y administrativos, ramas o asignaturas del derecho que se ocupan de la regulación de la
nacionalidad y sus alcances, así como la farragosa legislación sobre los extranjeros y su tratamiento
legal""'.
7.2. Como materias afines a este sistema de conflictos de leyes y sus soluciones posibles tenemos:
a) El derecho civil y el derecho comercial nacional e internacional con sus convergencias extranjeras.
Veamos un caso: Viaja al Perú un ciudadano inglés con estadía previa en Argentina. Esta persona es
viudo, premunido de facultades correctivas y, además, de asistir a su menor hijo, con derechos y deberes
personales de naturaleza familiar y patrimonial. ¿Qué norma o estatuto le resulta aplicable a este caso?
¿Será la ley del domicilio, que en este caso es Inglaterra? ¿Es la ley en donde se encuentra esta persona
temporalmente, que es la Argentina? ¿O es la ley peruana, que es la de la residencia de éste y su destino
final? En un sistema jurídico, las facultades de disponer y administrar los bienes del hijo le permite un
usufructo sobre éstos y en otros no existe tal facultad''';'. El dilema es por cierto difícil. Entonces he allí el
problema crucial de la asignatura.
b) El derecho procesal de situaciones de colisiones de leyes civiles interestatales y/o intercantonales, en
la que siempre se aplica la lex Jori y las que norman las reglas de competencia civil, mercantil y penal.
Existe un derecho procesal internacional"".
c) El derecho procesal penal para casos extranjeros. Lo procesal o adjetivo es arrastrado por lo
sustantivo. Este fue el dilema de los tribunales ingleses ante el pedido de extradición del ex-dictador
chileno Augusto Pinochet.
d) El derecho fiscal, sobre todo en los casos de doble domicilio tributario o rentas provenientes del
extranjero.
En materia tributaria y de impuestos, se conoce como doble tributación internacional al fenómeno
que consiste en que dos o más Estados soberanos tienen o pretenden tener potestad tributaria sobre una
misma renta de cargo de la misma persona. En otras palabras, dos países aplican impuestos a la renta
sobre un mismo hecho económico con lo que el sujeto pasivo está sujeto a una doble tributación.
La carga tributaria combinada a que puede dar lugar la doble tributación representa normalmente un
obstáculo serio a la inversión extranjera, tanto activa como pasiva, así como al desarrollo del comercio
de servicios, la transferencia de tecnología y la movilidad del trabajo. La gravedad del problema ha
podido ser comprobada por las decenas de ejecutivos o asesores que prestan temporalmente servicios
en otros países o estados y que deben enfrentar normalmente la carga de impuestos de 30% o más en
esos lugares y luego pagar tasas de hasta 45% en Perú.
A fin de eliminar o al menos atenuar la doble tributación, existen varios remedios de carácter unilateral,
mediante los cuales los países o estados modifican su legislación interna a fin de acomodar la situación
tributaria de las rentas cuya fuente de se encuentra en el extranjero y que son devengadas o percibidas
por contribuyentes domiciliarios en el país. Estas medidas se traducen normalmente en exenciones o
bien en créditos contra los impuestos locales por los impuestos a la renta pagados en el extranjero.
A las medidas unilaterales se suman los tratados celebrados para evitar la doble tributación. En estos
tratados, los Estados convienen que ciertas rentas sólo pueden ser gravadas en uno de los dos Estados,
o bien que, de ser gravadas en ambos, se afecten con tasas reducidas y que existan mecanismos de
crédito o exención que en definitiva conduzcan a cargas impositivas razonables.
Deben computarse las rentas extranjeras en Perú y establecer normas para disminuir el efecto de la
doble tributación de las rentas provenientes del exterior que perciben personas domiciliadas o residentes
en este país. En cambio, en Chile, por primera vez se estableció la posibilidad de un crédito contra el
impuesto de primera categoría chileno por los impuestos a la renta pagados en el extranjero.
Probablemente, con un buen criterio de prudencia, las autoridades de la hacienda sureña de la época
decidieron explorar esta nueva área con un mecanismo de efectos limitados y con condiciones que
permitían una fácil fiscalización, sacrificando posibilidades que hubieran podido solucionar el problema
de la doble tributación de mejor forma y para un mayor número de contribuyentes.
Posteriormente, se agregaron nuevos principios a la ley sobre el impuesto a la renta, las mismas que
ampliaron considerablemente los medios para evitar la doble tributación respecto de rentas que se
obtenían de países con los que Chile celebrara tratados sobre la materia. Los cambios mejoraron no sólo
el monto del crédito disponible por impuestos pagados en el extranjero (de 15 a 30%), sino que, además,
ampliaron los tipos de rentas que pueden disfrutar del beneficio. Estos cambios estaban orientados a
preparar la legislación interna a la adopción de convenios, cuya negociación se debía iniciar.
Llama profundamente la atención que a pesar de que Estados Unidos sea el país de donde proviene la
mayor parte de la inversión extranjera y uno de nuestros principales socios comerciales tanto en bienes
como en servicios, no haya habido una ronda de negociación para un posible tratado en esta materia.
Entendemos que esto se debe en parte a la inflexibilidad o falta de interés del gobierno norteamericano
en adaptar su modelo de negociación a las particularidades que requiere el régimen tributario peruano.
Cabe destacar que los tratados tardan aproximadamente un año en "negociarse", y otro más -por lo
menos- en ratificarse. Esto implica que a fin de contar con uno que entre en vigor durante el primer
quinquenio del próximo milenio, sería necesario movilizar a ambos países para que avancen sus
negociaciones durante el año 1999, esperando tener un texto aprobado el 2000, y una posible
ratificación formal el 2001.
La existencia de un tratado de doble tributación más que la mera aplicación de las normas internas en la
legislación tributaria, será clave para asegurar el éxito en las relaciones comerciales y de inversión desde
y hace Perú y Estados Unidos en el próximo milenio.
e) El derecho civil y comercial unificado o desconectado entre sí, incluyendo temas como los títulos de
créditos, los concursos y las quiebras"";
f) El derecho del trabajo con las relaciones entre capital y trabajador en más de un estatuto, la ley
aplicable al contrato de trabajo internacional;
g) El derecho marítimo y aéreo, en los casos de buques de vapor y/o aviones para el comercio y el
transporte.
h) El derecho notarial en algunas jurisdicciones y en materias de seguros de vida y también las pólizas
contra accidentes y muertes imprevistas.
i) El arbitraje internacional, tan en boga hoy día.
7.3. Algunos juristas sostienen con mucha razón que es materia de la asignatura, el derecho de trabajo
internacional, tesis que compartimos y hemos mencionado anteriormente. En todo caso, este conflicto de
leyes y de jurisdicciones se resuelve por la ley específica patria: donde se realizará y ejecutará el trabajo
y no por el lugar de la contratación de los trabajadores. Las cláusulas establecidas contra los derechos
del trabajador se consideran no puestas e inválidas.
8. LA UNIFORMIDAD DE LEGISLACIONES EN EL MUNDO JURíDICO
El sistema del conflicto de leyes no tiene por fin uniformar las legislaciones de los diversos Estados. Al
existir la uniformidad, se recusa los lineamientos de esta disciplina, por lo que son incompatibles, salvo
en materias específicas como la propiedad intelectual e industrial, el software y el derecho aeronáutico y
marítimo, en que se ha avanzado mucho doctrinariamente en el objetivo de generar un cuerpo legal
único sobre estas materias.
8.1. La uniformidad del derecho internacional privado se ha realizado parcialmente en América y Europa.
En el viejo continente, el intento de unificación jurídica de carácter internacional se ha efectuado
mediante las convenciones de La Haya, y continentalmente en América, a través de las conferencias
interamericanas especializadas sobre derecho internacional privado convocadas por la Organización de
Estados Americanos, con la participación de todos los estados americanos.
9. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN CUANTO A LA SITUACIÓN DE LAS
PERSONAS INTERVINIENTES EN ELLA.
Si hablamos en voz alta de los objetos perseguidos por el derecho internacional privado en cuanto a la
situación de las personas intervinientes en ella, el aspecto esencial sobre el que versan o el modo en que
se producen, podemos mencionar tres propuestas:
a) El fraccionamiento del mundo jurídico en más de ciento cincuenta estatutos jurídicos de países e igual
número entre regiones autónomas, no significa que el Estado no ingresa con notorias contradicciones
pues acepta las reglas jurídicas de otro estado que son aplicables por razones de conexión jurídica;
b) El tráfico jurídico hace que el bagaje sea muy nutrido en su número; y
c) El estado se adecúa en el caso de conflictos de leyes y de situaciones que se producen en un entorno
determinado, afin de facilitar las posibles soluciones.
El Estado no se coloca una venda en los ojos para no resolverlo. Lo soluciona estableciendo qué leyes
pertinente y qué juez la discierna. Quién la ejecuta no tiene importancia.
10. MATERIAS QUE INTEGRAN LA ASIGNATURA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La asignatura del derecho internacional privado se ocupa de diversos problemas. En una concepción
estricta a la que pertenece el derecho alemán, el derecho internacional privado se circunscribe a
determinar el derecho aplicable en las relaciones jurídicas internacionales, intercantonales o
interestatales, como en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica.
10.1. En cambio, el concepto intermedio en el que están inmersos los países sajónicos y socialistas, el
derecho internacional privado elige el derecho aplicable y escoge qué tribunales tienen competencia
judicial internacional en un acto determinado, por lo que el eje de sus acciones es el "conflicto de leyes"
y el "conflicto de jurisdicciones" .
Existe una concepción francesa a la que se adhiere España, la que considera que el derecho
internacional privado debe ocuparse de la nacionalidad y de las materias de la extranjería, junto con los
problemas de la ley aplicable. Así, también siguieron en esta postura los doctores Carlos Carda
Castañeta, Augusto Arzubiaga Rospigliosi y Manuel Carda Calderón Koechlin, entre otros, al aplicar los
códigos civiles ya derogados de 1852 y de 1936.
Conceptuamos que para precisar estos conceptos, debemos seguir la huella de la tesis Sajónica sobre los
conflictos de leyes y de jurisdicciones. ¿Cuáles son las razones? Enunciemos entre ellas sucintamente:
1) El derecho internacional es civil.
2) Debemos buscar la solución precisa posible a los casos de participación internacional, interestatal o
interregional. Debe ser, como se subrayó, de carácter preciso como en el Código Austríaco de 1811 que
era entreverado e ilógico.
3) La nacionalidad y su tratamiento queda fuera de la órbita del derecho internacional privado. Nótese la
pobreza conceptual del Gade civil francés en su parágrafo 32. Su simpleza es incuestionable.
4) El trato de los extranjeros constituye un tema eminentemente constitucional o administrativo.
5) La parte procesal no es materia del curso. Sólo se señala qué juez es el competente y no se analizan
las normas procesales.
6) Se queda la asignatura en el método trazado por el genial Bluntschilid de Zurich (1853), quien habló
de reglas sobre las personas y su capacidad, las relaciones de familia, las sucesiones, los derechos
reales, las obligaciones y las formas de los actos.
7) El objeto del derecho internacional privado es bifronte: la norma jurídica y la relación privada
internacional. Recordemos que Savigny estudió las vigencias de las leyes en el tiempo y en el espacio.
Este gran jurista cambió y centró el objeto del derecho internacional privado en la relación jurídica
privada in ternacional y propugnó buscar la sede del conflicto. En cambio, eljurista Gierke fue más allá
yubicó el centro de gravedad en la relación jurídica internacional materia del conflicto.
CAPíTULO II
Introducción a la evolución histórica-jurídica de las teorías sobre los conflictos de leyes y de
jurisdicciones
l. PRELIMINAR
En el derecho antiguo no existen normas de aplicación entre nacionales y extranjeros, por lo que puede
afirmarse de la existencia de la personalidad jurídica a favor de los extranjeros. En Grecia, existió una
diferencia ontológica entre ciudadanos y bárbaros.
2. EL SISTEMA ROMANO Y EL IUS GENTIUM
La primera fuente del derecho romano arcaico después de la tradición de los antepasados, o la
costumbre (mores mairum) fue la obra escrita por un colegio de magistrados de ubicación histórica
prerepublicana (451-449 a. C.) que preparó el célebre texto decenviral que se conoce hoy día como la
Ley de las Doce Tablas'"'. Esta legislación fue mantenida por el derecho posterior y nunca derogada
expresamente. La disposición legal citada fue centurial como manifestación del ius civile, como derecho
propio de los ciudadanos romanos (cives) que era el populus romanus. El territorio romano comprendía a
todos los ciudadanos en cuanto a sus relaciones jurídicas, existiendo repudio a aceptar las leyes
extranjeras"")"".
2.1. Los latini (del latium) eran sujetos afines a los romanos con pueblos itálicos vencidos y participaban
en la parte del derecho de Roma convirtiéndose en civiles en el inicio del siglo I a. C. Con posterioridad,
el derecho de la latinidad (ius lati), se concedió a las colectividades no romanas como estadio intermedio
antes de obtener la ciudadanía gracias al acto del emperador Vespasiano (73-74 d. C.) en España.
2.2. Los que no eran romanos ni latinos eran extranjeros (peregrinz) y que tenían relación con Roma, a
despecho de los barbari que se encontraban merodeando las fronteras y situados fuera del Orbis
Romanusy en tierras de nadie. Estos peregrini estaban facultados para adquirir la civitas romana en las
formas individuales o colectivas acostumbradas como hizo César con los pobladores del norte de Italia
(Galia Cisalpina). En cambio, el emperador Augusto preservó la ciudadanía de una persona como status
especial hasta que el emperador Antonino Caracalla (212 d.c.) la otorgó a todos los súbditos libres del
Imperio en su célebre Constitutio Antoniana. A partir de ese momento, el derecho es territorial y
erradicaron las nociones de civesy peregrinus.
2.3. El derecho romano civil fue una facultas circunscrita al reducido vínculo de las relaciones de sus
ciudadanos, principio que fue modificándose a medida que dilatara el desarrollo del imperium y
establecieron el contacto con los extranjeros. La legislación romana experimentó dos influjos: las
transformaciones sociales internas y las relaciones nuevas con los extraños por la conquista, el coloniaje,
el comercio y las nuevas necesidades de éstas.
En cuanto a las causas externas, ellas ocurren a fines de la era republicana romana e inicios del Imperio
y el ius civile tuvo una orientación nueva. Roma no vivía separada de otros pueblos por lo que no le
bastaba el ius civile para fines jurídicos. Así, brota el ius gentium que era una necesidad insoslayable de
utilizar el derecho sin formas, reservado a los negocios y que practicaban las entonces llamadas
naciones civilizadas. Este ius gentium era un rebrote del ius naturaeo derecho natural sin absorber al
derecho civil. Constituyó más bien una adaptación de éstas fijado a las nuevas condiciones de la vida
romana, modificada en virtud de su trato con los extranjeros, y, los cambios económicos para
constituirse en creación romana. Este ius gentium era aplicable a las relaciones entre romanos y
peregrinos y referido a materias mercantiles.
2.4. Las estirpes germanas que invadieron el Imperio Romano en el siglo V llenaron el principio de
personalidad de las leyes, es decir, el juzgamiento de cada persona según la ley de su estirpe o tribu que
fueron un sinnúmero (visigodo, burgundio, lombardo, etc.). El derecho romano aún estaba vigente. Ello
luego se cambió por el de la territorialidad en un afán de ganarse adeptos entre las poblaciones
subyugadas por los invasores. Después, coexistieron leyes distintas en un mismo territorio y así se dijo
que en el año 807 a menudo "sucedía cuando cinco o seis personas caminan o se sientan a la mesa
juntas, cada cual tiene un derecho diferente"''''. En este caso, ¿qué sucedía? Existieron reglas para estos
casos, como el que la ley del padre establecía los derechos y obligaciones de la familia, la capacidad
para contratar estaba regulada por la ley personal de cada parte, entre otros principios.
2.5.. En consecuencia, conceptuamos que en Roma existieron conflictos de sistemas jurídicos inter
lugares y que durante el proceso de la barbarización rigió preponderantemente la personalidad de la ley
en el siglo V d. C. Existió un sinnúmero de costumbres y normas locales visigodas, burgundias, lombardas
y otras más que se mantenían vigentes pues "se trataba en realidad de leyes de razas diferentes
aplicables por el consentimiento de la autoridad territorial soberana"".
3. LOS GLOSADORES y LA ESCUELA DE BOLONIA
A los glosadores se les identificaba con la escuela de Bolonia. Esta escuela floreció en el siglo XII y los
juristas estudiaron febrilmente el Corpus iuris justinianeo brevemente en forma de glosas aisladas e
interpretaron los textos de la segunda vida romana con estas anotaciones a muchas figuras.
El jurista Accursio (l185-1263?) fue el autor de la glosa llamada también Magistralis para compilar las
glosas principales. En 1228, el mismo jurista Accursio, fue quien afirmaba que si un ciudadano de Bolonia
es demandado en Módena, no debe ser juzgado por los estatutos de este último ya que no es súbdito de
esta ciudad-estado.
Los comentarios jurídicos de los glosadores aclararon y precisaron los pasajes más importantes de la ley
justinianea. Así, estas glosas alcanzaron inusual importancia y desarrollo. Su forma más común fueron las
summae (summas) en las que se juntaron con precisión un cierto número de leyes sobre determinado
tema jurídico.
Los glosadores fueron principalmente teóricos. Estudiaron el derecho romano sin tratar de adaptarlo a las
exigencias del nuevo momento que se vivía, de una sociedad recién floreciente. Sus estudios fueron
profundos pero desubicados frente a los acontecimientos reales.
4. EL SISTEMA ESTATUTARIO ITALIANO
Ya en los momentos posteriores en la Edad Media, las diferenciasjurídicas entre los habitantes de las
ciudades del norte de Italia como Bolonia, Florencia, Génova, Milán, Padua y Venecia entre otras,
ejercieron un intenso comercio de mercaderías y bienes en su época. Cada una de estas personas
estaban sometidas a sus normas propias o estatutarias, y el derecho romano vendría a ser aplicado en
forma subsidiaria.
Por esta razón, era necesario precisar el estatuto aplicable para la solución de los casos correspondientes
a los súbditos de estas ciudades. Si un vecino de Padua se trasladaba a Venecia debía establecerse qué
normas eran aplicables a sus relaciones jurídicas. ¿Las de Padua?, ¿las de Venecia? Es que las ciudades-
estados italianos fueron adoptando leyes y costumbres propias en los siglos XII y posteriores.
Hacia el movimiento de copar este tema y sus soluciones apuntaron los estatutarios o post-glosadores de
la Escuela de Bolonia entre los siglos XIII Y XV, aceptando en cierta forma la extraterritorialidad de los
estatutos para satisfacer los requerimientos del comercio exterior.
Así, en el siglo XIII (1235 - ?),]acobus Baldini diferenció las leyes adjetivas en el proceso con las leyes de
fondo de carácter material. Fueron resueltas por la lex Jon en la parte procesal pero para conocer el
fondo del asunto controvertido podía ser invocada otra ley de otra comunidad. Esta división legal resulta
de gran importancia para el derecho internacional privado, debiéndose mencionar la labor de los post-
glosadores encabezados por el gran Bartolo de Sassoferrato, de corta vida terrenal, pero de inmenso
talento jurídico (1314-1357).
El principio de la lex locus regit actum señalaba la fórmula de aplicación de la ley conforme al principio
de que la ley del lugar rige el acto jurídico cele brado. A tal efecto, el jurista Bartolo aceptó la lex locus
para los efectos que emanaban de los contratos como podía ser la entrega de la cosa materia del
contrato de ~ompraventa o el pago del precio pactado en una transferencia, pero las situaciones
posteriores que podían producirse por mora o incumplimiento y la mora del comprador estaban
sometidas a la lex Jori o ley del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación.
Una cuestión por lo demás importante fue establecer si la ley inglesa sobre la primogenitura era
aplicable a los inmuebles adquiridos por un inglés fuera de su país. Según el criterio de Bartolo la
situación dependía de la redacción de la ley inglesa; si ella sostenía que el primogénito era heredero en
propiedad, la respuesta era afirmativa ya que se destacaba el aspecto de la propiedad. Pero si la ley
preveía que ésta "pasaba al primogénito", debía de ser negativa. Era evidente el uso del análisis
conceptual puro.
En la Universidad de Bolonia se intentó fundar el principio de la lex locuscon lo que se dieron pautas
importantes para elprincipio de la autonomía de la voluntad.
Las sucesiones mortis causa estaban sometidas a la situación de los bienes que la constituían porque
incidían en cuanto a éstos y no al de las personas con lo que adquieren relevancia diversa. Llámanse a
ellos indistintamente estatutos personales y estatutos reales ya que éstos se refieren a los bienes.
La doctrina estableció que el estatuto personal debía aplicarse en forma extraterritorial ya que era
necesario mantenerlo para los efectos de proteger a la persona que salía fuera de los límites de la
ciudad.
Los delitos estaban sometidos a la ley del lugar donde se cometieron aunque algunos juristas pregonaron
que era necesario probar que el extranjero conocía el estatuto local que estaba establecido como delito
para ser castigado por los tribunales del lugar.
Los estatutarios italianos consiguieron pues la aplicación extraterritorial de las normas aplicables y
determinaron los elementos hoy vigentes sobre la conexión de la relación jurídica con el derecho o el
estatuto aplicable.
5. LA ESCUELA FRANCESA DE LOS ESTATUTOS EN EL SIGLO XVI
En el siglo XVI la escuela estatutaria francesa tuvo como señeros representantes a Dumoulin (Carolus
Molineus) (1500-1566) y al bretón Bertrand D'Argentré (1519-1590)"".
El jurista Charles Dumoulin acogió el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos y que no existen
fronteras en el derecho, para luchar contra la tesis del territorialismo de las costumbres de cada
provincia, que fue una herencia del régimen feudal de la Edad Media. Según el pensamiento de
Dumoulin, las personas son libres para señalar sus derechos y sus obligaciopes. Se pueden resumir los
aportes personales de este jurista notable a la teoría de los conflictos de leyes en los siguientes casos y
situaciones:
a) Siguiendo la escuela itálica, sostuvo que no existen fronteras para la aplicación de las leyes.
b) Resuelve el problema de las calificaciones que se presentan al considerar que el régimen matrimonial
de bienes es un contrato tácito, y,
c) Fundamenta la aplicación de la ley en la autonomía de los contratantes, esto es, la ley elegida por las
partes para regular un
contrato. Pensaba, como los estatutarios, que si la ley del lugar de conclusión del contrato se aplica
porque así lo han querido las partes, éstas igualmente pueden someterse a otra ley.
d) Efectuó el desarrollo de la autonomía de la voluntad ya sentada por el jurista Bartolo.
e) Formula el principio de la autonomía de la voluntad por medio del cual debe ameritarse y compulsar a
las voluntades expresa, tácita o presunta de las partes para determinar la ley aplicable al fondo de los
contratos.
5.1. Eljurista Bertrand D'Argentré (1519-1590), por el contrario, puso el mayor énfasis en mantener la
autonomla de las costumbres de la provincia, frente al poder central de la corona. Se le considera a éste
como un celoso defensor de la costumbre de
Normandía. Por tal motivo, su doctrina es marcadamente territorialista pues dentro de una provincia sólo
tienen vigencia las costumbres de esa provincia.
Para sustentar tal tesis, D'Argentré, sostuvo que el objetivo primordial del legislador, es regular la vida de
la comunidad material de los habitantes de su territorio. La postura del siglo XV florecía la tesis de que
las leyes son extraterritoriales y en el siglo siguiente son territoriales.
Las leyes se refieren, según D'Argentré, a las personas, a las cosas o son conjuntas. Los estatutos son así
reales o personales o mixtas.
Las primeras, al inicio del párrafo anterior, son leyes personales (statuto personalia) y eran referidas a
las personas; las segundas son leyes reales (statuto realia) y las terceras son leyes mixtas que se
refieren conjuntamente a las personas y a las cosas. Las primeras de este casillero siguen a las personas
donde quiera que vayan como la sombra al cuerpo humano. No obstante ello, estas normas personales
son excepcionales ya que su contenido se reducía sólo al estado y a la capacidad general de las
personas. Así, la capacidad se rige por la ley personal.
Las segundas de ellas son territoriales, y constituyen la regla general del sistema internacional en el caso
de conflictos de leyes y de divergencia de jurisdicciones"".
Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o leyes mixtas, siguen
necesariamente la regla general de la territorialidad.
Empero, esta clasificación de las leyes no tiene solera científica, por cuanto en ésta no cabe invocar la
ley del delito, del procedimiento o del contrato, y su objetivo es más político que jurídico, por cuanto
persigue solamente la primacía de la ley territorial.
Sin embargo, el novedoso pensamiento del jurista Bertrand D'Argentré tuvo el gran valor intrínseco de
crear un sistema de solución a los conflictos de leyes que influiría abundantemente en la escuela
holandesa del siglo XVII, y en la doctrina francesa del siglo XVIII. Además, al encuadrar cada tipo de
relación jurídica dentro de las distintas categorías de leyes, se introdujo de lleno en el problema de las
calificaciones. Se ha reasumido su tesis en este dicho: "Leges non valem extraterritorium".
5.2. De acuerdo a ello y a los postulados del estado esgrimido por D' Argentré, podía darse el caso que
un gentil hombre normando es sujeto incapaz de acuerdo a la costumbre y pretende vender un bien
inmueble ubicado en Bretaña. Si utilizamos la costumbre de Normandía no es posible esta pretendida
enajenación. Pero, en este caso sí puede vender. No sólo está referido a la ley del bien sino también al
estatuto personal. Constituye así el poder o fuerza de la ley territorial propia del common law sajónico.
Así, el Código civil de Napoleón de 1804 siguió la teoría nacionalista como lo es el estatuto personal.
6. LA ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA EN EL SIGLO XVII
La escuela estatutaria holandesa del siglo XVII apareció en escena en los países bajos como
consecuencia del comercio cada día más intenso entre sus habitantes con el mundo exterior. Los
comerciantes holandeses se dedicaron intensamente a esta actividad lo que permitió desarrollar estas
normas contra el liberalismo de Bartolo. Con la paz de Westfalia en 1648, Holanda y Bélgica
readquirieron su independencia y al realizarla pensaron en que toda relación con el extranjero era mal
vista por lo que sólo pudo invocarse en la territorialidad absoluta de la ley. De e~ta manera, existió la
necesidad de generar un derecho de relación entre las personas, pero que fuera marcadamente
territorial por lo que se acogieron las doctrinas del jurista Bertrand D'Argentré, que satisfacía los
requerimientos expuestos.
No obstante las soluciones localistas de esta escuela, fueron proyectadas al plano internacional, debido a
las relaciones intensas que mantenía Holanda con otros países.
La escuela estatutaria holandesa desarrollada en el siglo XVII en la vieja Europa se planteó entonces los
problemas propios de un verdadero derecho internacional formulándose las siguientes preguntas: ¿Por
qué debe aplicarse una ley extranjera? ¿Cuándo puede limitarse su aplicación?
En cuanto a este terna, eljuristaJohannes Voet (1619-1677), respondió a la primera interrogante,
mediante la invocación del principio de la cortesía internacional o comitas gentium y no por la regla
nacida de una obligación jurídica. Recordamos a Voet como uno de los pilares de la codificación del
derecho internacional privado quien no obstante afirmar el principio de la territorialidad de la ley,
también sostuvo la necesidad de permitir, en ciertos casos, la aplicación de las legislaciones extranjeras
por razones de comitas gentium.
Este principio ha sido objetado por ser constituido por un postulado tan vago e incierto que, según
escribe el jurista chileno Duncker en su clásico manual de derecho internacional privado,
"conduce frecuentemente a dejar el caso al arbitrio deljuez la elección de la ley que le agrade aplicar.
Este criterio es enteramente inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden quedar subordinados
a un acto de capricho, de gracia o de favor"''';'.
Conceptuamos que la crítica indicada no es correcta porque el principio de la cortesía aunque
marcadamente territorial, sólo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar la norma de
conflicto, pero ésta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como cualquier otra regla legal"".
A tal efecto, Ulrich Huber (1636-1694)"') contestó a la duda de la segunda interrogante. Aceptó que por
razones de cortesía y para favorecer al comercio internacional, cada estado podía y debía aceptar los
derechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que éstos no atenten contra el orden jurídico básico
local.
6.1. La escuela holandesa no cayó en un saco o fardo roto en un momento histórico determinado para
pasar luego al olvido. Así, todo su espíritu jurisprudencial influyó en el derecho privado inglés y
norteamericano que aún está vigente.
7. LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVIII
El origen de la escuela estatutaria francesa del siglo XVIII también obedeció en su origen a las
necesidades del incesante tráfico comercial y tuvo mano abierta para aplicar las leyes extranjeras,
inclusive el caso de duda entre un estatuto personal y uno real se consideraba personal.
Continuaron haciendo fortuna la división de los estatutos en la división triple consistente en estatutos
reales, personales y mixtos, pero dándole mayor importancia al estatuto personal sobre los demás casos.
El distinguido jurista Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas son más importantes que los
bienes razón por la cual deben primar sobre éstos al aplicarse las leyes.
Por su parte eljurista Bouhier (1673-1746), admirador de las teorías de Demoulin, invirtió la regla de
D'Argentré sosteniendo que, en caso de duda sobre si un estatuto era legal o personal, debía ser
considerado como personal lo que era un cambio notorio ya que anteriores juristas habían pregonado la
primacía de la fórmula real.
Sin embargo, esta presunción favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida por lo que llegó a
decirse que "el Repertorio de Guyot, continuado por Merlin, que fue la fuente esencial de información de
los jueces a comienzos del siglo XIX declara que, en general, las costumbres son reales"""'.
El interés de la escuela estatutaria francesa del siglo XVIII consiste en que es una escuela de transición
entre las viejas e insuficientes doctrinas del siglo XVI, y las visiones modernas de este ramo.
8. LAS ESCUELAS MODERNAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: STORY, MANCINI,
PILLET, NIBOYET y SAVIGNY
Las escuelas en la modernidad del derecho internacional privado obedecieron a los cambios económicos
de la Revolución Industrial y al amplio desarrollo de la comunicación de los hombres por tierra a través
de las nuevas vías ferrocarrileras, que impulsaron las relaciones privadas internacionales, y el auge del
transporte marítimo masivo. En este desarrollo surgió la marcha meteórica de Inglaterra en esta materia
jurídica.
Así surgieron las obras de tres grandes juristas: la de Joseph Story en la Universidad de Harvard, ubicada
cerca a la ciudad de Bastan, quien escribió su célebre y monumental obra titulada Comentarios sobre
conflictos de leyes (1834) ; el genial Friedrich Carl van Savigny en su Sistema del derecho romano actual
inserto en el octavo tomo de esta excelente obra y Pasquale Stanislao Mancini, profesor de la
Universidad de Turín, quien pronunció su célebre discurso universitario sobre La nacionalidad corno
fundamento MI rkrecho M gentes (1851) .
8.1. La sesuda obra internacionalista de Story tiene el mérito de haber realizado, por primera vez, una
exposición de conjunto sobre las teorías del derecho internacional privado prolongándose hasta nuestros
días. Ha llegado a decirse que "impuso orden en un casi inimaginable caos" hasta elaborar un conjunto
de principios concordantes con el common lauf'''. El trabeyo de Story se sustenta en los principios
elaborados por la escuela estatutaria holandesa en base al sistema territorialista y el sentido comercial
norteamericano.
Según el jurista Story, toda nación posee las notas de soberanía y jurisdicción exclusivas dentro de su
territorio. El corolario de la regla es que la ley de un Estado obliga a todas las personas y todos los
bienes, así como los contratos celebrados en él, cualquiera que sea la nacionalidad del titular de los
actos o de los bienes. No obstante esta nota de territorialidad, la cortesía internacional es un mutuo
interés y de gran utilidad para que se haga justicia en reciprocidad de las personas. Siguió así el principio
territorialista de la escuela holandesa del siglo XVII.
La influencia del jurista Story se incrementó por la solidez de sus argumentos. Esta obra construyó
científicamente dos teorías distintas:
a) La tesis tradicional de los derechos adquiridos seguida en la Escuela de Harvard y en Inglaterra;
b) La tesis realista de la ley local también utilizada en Inglaterra y por la Escuela de la Universidad
de Yale.
En el caso del primer acápite, el aceptar la teoría de los derechos adquiridos no importa aplicar leyes
extrañas porque la territorialidad estricta del common law lo excluye. Los jueces ingleses sólo aplican la
ley propia y si aplican la ley extranjera sólo constituye un derecho adquirido bajo la ley extranjera.
Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocería los derechos adquiridos en el extranjero, por cuanto
un derecho sería sólo una mera expectativa, mientras el juez no le haya dado el carácter de tal. Por
consiguiente, no sería la ley extranjera, sino la ley local o
!ex Jori, la que consideraría las situaciones creadas en el extranjero, para darles o no el carácter de
derechos adquiridos.
Las teorías expuestas constituyen sólo elaboraciones artificiosas, que sólo pretenden demostrar que la
única ley aplicable, por un juez angloamericano, es la !exJmo la ley del fuero.
Esta concepción tan estrecha es rechazada en la actualidad por los autores y por la jurisprudencia, que
no ven en la aplicación de la ley extranjera, una abdicación de la soberanía estatal.
La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el significado localista que le dieron
D'Argentré, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia hacia el universalismo porque este
movimiento recusa la existencia de las fronteras legales en cuanto a la vida de las personas que no
deben tener fricciones, más aún en las proximidades del siglo XXI lleno de revoluciones tecnológicas,
entre ellas, la comunicación avanzada en un extremo no previsto. De otro lado, el derecho se ha
globalizado.
8.2. La obra de Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888) y su célebre discurso sobre el principio de la
personalidad en el derecho internacional privado pronunciado en la Universidad de Turín la misma que
era contraria al territorialismo buscó la unificación política de la nación italiana (1848). De acuerdo a este
jurista, el estado promulga leyes para sus nacionales, de acuerdo a las variedades raciales, las
costumbres y las tradiciones, las que les siguen donde vayan así se trasladen al exterior, salvo lo
establecido por el orden público o la autonomía de la voluntad. Así, se inspiraron en la tesis personal
amplia el Código italiano de 1865, el español de 1889, y las Convenciones de la Haya de los años 1896,
1902 Y 1905.
En buena cuenta Mancini y sus discípulos extendieron el ámbito de la aplicación de las leyes más allá de
los ámbitos territoriales.
8.3. Extinguido el fervor nacionalista, la tesis de Mancini perdió importancia ya que beneficiaba el deseo
de las naciones con corrientes de emigraciones, como la italiana, por la vía de la extraterritorialidad.
Estaban puestas frente a frente las luchas entre la emigración y la inmigración. En cambio, unida a ésta,
la obra de Antoine Pillet (1857-1926) fue un estertor de la tesis sobre la personalidad de las leyes. Éste
fDó la existencia de dos clases de leyes:
a) Las permanentes, que perseguían al individuo y lo seguían por donde fuera como la sombra del
cuerpo, en metáfora usada por el maestro José León Barandiarán. Estas eran las leyes personales.
b) Las generales o territoriales, que abundaban en el orden y la paz con aplicación en el marco
geográfico de un estado determinado, como las aplicables a la ubicación de los inmuebles.
En la obra del estudioso Antoine Pillet no adquiere relevancia la ley personal pero le otorga a ésta un
amplio radio de acción dentro de una noción individualista del sistema jurídico. ConsideróPillet que el
conflicto de leyes se deriva del conflicto de soberanías yel derecho extranjero debe ser aplicado por una
razónjurídica y no de la causa de una simple cortesía.
8.4. El notable discípulo de Pillet fue Niboyet (1886-1952) quien se adhirió en un principio a la tesis de su
maestro pero después acogió la teoría de que la gran mayoría de leyes son territoriales.
8.5. El jurista Savigny, a quien se califica como "monstruo del derecho", imprimió un giro coperniciano al
derecho internacional privado, expresando que cada pueblo crea su derecho y que cada individuo no es
sólo un ser sino un miembro de una familia, de un pueblo y de un estado. Este extraordinario jurista
cambió y centró el objeto del derecho internacional privado en la relación internacional y sentó sus bases
con estas ideas fundamentales:
a) Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se crea entre los
pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de civilización, y que se encuentran unidos por
el cristianismo y por el derecho romano.
b) Demostró que la noción de los derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicación de la
ley extranjera, porque conduce a un círculo vicioso: sólo se sabrá si un derecho es o no adquirido cuando
se determine, previamente, la ley que le otorgue tal carácter.
c) Los estatutarios partían del estudio y la clasificación de las normas jurídicas para determinar qué
relaciones debían ser regidas por cada una de ellas.
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego le dieron una mayor o
menor extensión al concepto de ley personal, según el grado de extraterritorialidad que querían obtener.
Savigny consideró que estos conceptos eran confusos y ambiguos. En su lugar y a cambio centró
el problema de la relación jurídica para luego buscarle, a cada una, la legislación más adecuada a su
naturaleza.
Al hacerlo así, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios, no necesitó hacer nuevas
clasificaciones de las leyes sino que, simplemente, siguió el esquema del derecho romano.
d) Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídica utilizó el método analítico
que usaron los estatutarios italianos; pero amplió las materias del ramo hasta sus últimos detalles y no
admitió regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las vent.yas e inconvenientes de cada
solución.
De esta manera consideró que las personas debían seguir la ley del Estado donde tengan su domicilio
político, porque "la experiencia secular del derecho romano demuestra que ese es el factor real de
conexión de una persona"; los bienes deben seguir la ley de su situación porque, como ocupan un lugar y
los percibimos en un es pacio determinado, el lugar en que se encuentran es, al mismo tiempo, el
asiento de la relación jurídica que los afecta; y así, razonablemente, determinó que la legislación
aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el
delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometió, etc.
e) En estos casos, debe buscarse la relación privada internacional y su sede que conlleva la fijación del
centro de gravedad que habló Gierke.
9. ESTRUCTURA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XX ANTES DE LA
PROXIMA CENTURIA
El derecho internacional privado alcanzó su madurez en el siglo xx. Es en este siglo que se utiliza
especialmente el método atributivo, haciéndose uso de las normas de conflicto contenidas en las leyes
internas, para regular el tráfico internacional.
Este hecho se aplica en la práctica diaria porque las relaciones
jurídicas internacionales eran, en general, semejantes a las de derecho interno: compraventa,
matrimonio, divorcio, sucesión por causa de muerte, etc.; y sólo diferían a la circunstancia de que
aquéllas se realizaban a través de las fronteras.
No era extraño someterlas, entonces, a un_ordenamiento estatal, al que resultara aplicable según las
reglas de conflicto.
En este período, que puede llamarse clásico para el ramo, se utilizaron, sin embargo, normas sustantivas
para regular la condición jurídica de los extranjeros y fijar la competencia jurisdiccional; además, ya
existían las normas sustantivas para regular la condición jurídica de los extranjeros y para fijar la
competencia jurisdiccional; además, ya existían las normas de aplicación inmediata que aún no recibían
este nombre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los arance
9.1. Pero estas normas jurídicas se utilizaron en forma tan excepcional respecto de las atributivas, que el
ramo se identificaba, en la práctica, con los conflictos de leyes.
En la actualidad, el derecho internacional privado, ha adquirido una nueva fisonomía, debido a varios
cambios que se han producido en el mundo.
Desde luego, los adelantos tecnológicos en los medios de comunicación y transporte, han multiplicado el
volumen y la velocidad de los vínculos y negocios internacionales.
Los países son cada vez más unidos entre sí. Se ha acuñado la frase de que "el hombre es un ciudadano
del mundo".
Aparece la formación de grandes espacios económicos, como la Comunidad Europea, el Pacto Andino y el
Mercosur, que han aumentado ostensiblemente el comercio internacional; y este fenómeno se
incrementará aún más con la liberación comercial y la reducción de aranceles y con la creación de la
Organización Mundial del Comercio.
La economía de mercado se ha impuesto en el mundo en un concepto no imaginado.
Estos fenómenos han provocado no sólo un aumento en la circulación internacional de personas y
bienes, sino que han modificado las técnicas mercantiles, con lo cual el derecho internacional privado,
que se preocupa precisamente de la actividad internacional, ha cambiado de fisonomía.
9.2. Este cambio es notorio en dos aspectos. Así, en la utilización de nuevas figuras jurídicas, que han
sobrepasado a los derechos estatales; y segundo, en la intensa actividad de producción, que se apoya en
las inversiones extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las cuales se presentan con
ropajes novedosos para nuestro medio, como los joint-ventures o contratos de empresa común.
10. CARACTERíSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE NUESTROS DIAS
10.1. El actual Derecho internacional privado, en la extinción del siglo xx, presenta las siguientes
características:
a. Ha aumentado el uso del método sustantivo para la regulación de los negocios internacionales. La
demarcatoria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo, debido a que la vida de los negocios
evoluciona mucho más rápido que el lento proceso de modernización de los ordenamientos estatales.
b. Los actores principales del comercio internacional son las empresas transnacionales, que tienen una
gran importancia para el proceso económico. Ha sucedido así como en el proceso de privatización
empresarial peruano reciente.
Sin embargo, debido al poderío económico de estas empresas, se pueden producir situaciones de
predominio abusivo, de corrupción, de avasallamiento cultural, o de destrucción eco lógica.
c. La doctrina imperante se dirige hacia la búsqueda de posiciones de síntesis -entre internacionalismo y
particularismo- y de aproximación entre concepciones distintas que corresponden a tradiciones jurídicas
diversas como, por ejemplo, la aproximación que se constata entre la doctrina anglosajona y la europea -
continental"" .
Estas características obligan a modernizar el ramo. Es necesario preocuparse con mayor énfasis de las
técnicas dej los conflictos de leyes: de la calificación y consagración de las nuevr,s figuras jurídicas del
comercio internacional, sus relaciones con las teorías del orden público y de los conflictos móviles, la
extranjería de las empresas, etc. Pero, además, deben estudiarse los métodos de regulación directa de
las relaciones jurídicas internacionales, y las normas de aplicación inmediata que deban dictarse para
que esas relaciones sean limpias y provechosas para la comunidad.
10.2. Hoy día, las relaciones diplomáticas son, del lado europeo, resultado de la adopción desde 1995 en
la Unión Europea de una "política autónoma y propia" hacia Latinoamérica. Yesa, a su vez, dentro de la
definición, ampliación y apertura a otras regiones que emprendió la Unión Europea luego que entre 1989
y 1991 se registraron tanto la caída del Muro de Berlín como la re unificación alemana.
Si se establece en el concepto estratégico "Latinoamérica" una unidad con la cual se puede trabajar, en
la práctica hay diferentes "Latinoaméricas". Necesitamos relaciones diferentes aunque la comprendamos
como una unidad, es decir, se trata de gestionar la diversidad.
Hay que destacar que la Unión Europea ha percibido países que ofertaban una relación bilateral, como
Chile y México con Venezuela o países que mostraban un gran esfuerzo por vertebrarse pero en el que se
formaban grietas, cual es el caso de la Comunidad Andina.
Está, además el Mercosur -principal socio europeo en la región-, que puede ser "un duro núcleo
integrador" de toda la región, y, luego América Central, con relaciones basadas en la cooperación. Por
ello, se han producido cambios en una y otra región hacia la apertura y la integración económica. Así
resultan oportunas las palabras de Jorge Luis Borges según las cuales "los latinoamericanos somos
europeos en el exilio", añadiendo que "ahora podrepios decir que europeos y latinoamericanos volvemos
de nuestros respectivos exilios para diseñar un futuro compartido".

CAPíTULO III

Las fuentes del derecho internacional privado

1, CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El derecho y los sistemas jurídicos se conocen por las gentes a través de las fuentes, utilizándose como
metáfora del lugar en donde brota el agua en forma abundante y a chorros como sinónimo de un rico
manantial que sacia la sed''''. El tratadista colombiano
JoséJoaquín Caicedo Castilla'''' ha expresado que a la palabra fuentes se le atribuyen dos significados
diferentes: el primero es el de absorber en un concepto los modos originarios en la formación del
derecho; y el segundo es el de ser los instrumentos escritos destinados a probar la existencia del sistema
jurídico, como los fundamentos de derecho que amparan las preces de una demanda.
Agrega este autor que la primera acepción nombrada es la materia importante en esta asignatura de
carácter internacional. La segunda tendrá importancia para la materia de la historia del derecho que es
ajena a este curso aunque también tiene aplicación en el derecho internacional privado en cuanto a sus
antecedentes.
1.1. El célebre tratadista Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén divide las fuentes en generadorasy
testificativas, según que generen de inmediato las reglasjurídicas o que las señal~n con certeza, dando
testimonio fidedigno de ellas.
Algunos autores del derecho internacional privado adoptan un notorio eclecticismo hablando de la
coexistencia de fuentes duales: nacionales e intemacionaks"", y éstas, a su vez, son positivas y
doctrinaks. Conceptuamos que esta es la noción más completa y la hemos rastreado en los clásicos
libros de Carlos Carda Castañeta.
1.2. y conforme al criterio clasificatorio de Coldschmidt debe distinguirse en esta disciplina entre las
fuentes reaksy a las fuentes de conocimiento de las normas. Las fuentes reales de las que provienen las
normas ius privatistas del derecho internacional privado son las siguientes:
1) las fuentes formales=dimensión normológica:
a) las convenciones internacionales; y
b) las normas iusprivatistas internacionales.
2) las fuentes materiales=dimensión sociológica:
a) Derecho internacional público consuetudinario, y,
b) Derecho consuetudinario interno'''''.
3) dimensión dikelógica=justicia.
1.3. Otros juristas prefieren la relación enumerativa de las fuen
tes de conocimiento como lo son: el derecho natural invívito en el interior de todas las personas, la ley o
normas con rangos de ley, los tratados la costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros
casos, se divide las fuentes en directas (los tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto
positivo o consuetudinario, el derecho natural) yen indirectas (la costumbre y la doctrina jurídica que
lamentablemente en el Perú es muy escasa por no hacerse hincapié en esta asignatura tan olvidada y
descuidada)""'. En estas últimas están los grabados y el folclore jurídico<'" que son ajenos a esta
materia.
Por último, es necesario anotar que para la doctrina internacionalista, las únicas fuentes del derecho
internacional privado son los tratados; la ley y la costumbre en una división trimembre.
El tema que vamos a desarrollar es harto difícil y complicado, más difícil de lo que pensamos. Pero no
tratar de esbozarlo será una evidente omisión en el presente estudio.
Creemos que no existe la necesidad imperiosa de intentar una nueva clasificación de las fuentes y por
eso nos limitamos en este trabajo a enunciar una noción de las fuentes existentes: los tratados
internacionales; la costumbre internacional; la ley; la jurisprudencia; la doctrina de los juristas y los
princiPios generales del derecho.
2. ANÁLISIS DE LAS FUENTES: LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Es indispensable resaltar en el derecho internacional privado la importancia de los Tratados de
Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre conflictos de leyes en materias civil y comercial y del 19 de
marzo de 1940, a que nos referiremos más adelante.
Igualmente, lo es la Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana en el año 1928 que tiene
como anexo el Código Bustamante sobre Derecho Internacional Privado.
2.1. Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades st~etas a la comunidad internacional,
estados u 'organismos internacionales que crean, modifican o extinguen derechos yobligaciones entre las
partes. Sobresale el hecho de que la codificación en derecho internacional privado tiene muy pocos
auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los tratados no eliminen los
conflictos que surgen debido al problema de su interpretación, máxime cuando no hay una jurisdicción
obligatoria para solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos y
aprobados en las cinco conferencias especializadas interamericanas sobre derecho internacional privado:
Panamá (1975) (CIDIP 1), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIPIII), Montevideo (1989) Y
México (1994).
2.2. En los tratados debe verse su triple temática: la delimitación de la materia, el ámbito espacial y el
derecho transitorio''''. En la primera, el tratado fija qué asuntos abarca; y en la segunda, espacial señala
los países que participan del acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.
2.3. El Código Bustamante de Derecho Internacional Privado es el único en su género que existe en el
mundo, ticne 437 artículos con un título preliminar y cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y
procesal.
2.4. En el Perú este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente cuando la ley
internacional se remite a los tratados internacionales como el exequatury la extradición o cuando no se
apoya en la legislación.
3. LA COSTUMBRE
La costumbre es un uso inveterado constante y permanente que terminó por adquirir obligatoriedad.
Está integrado por un elemento material que es la repetición de un hecho en forma continua, uniforme y
más o menos duradera, y un elemento sicológico u opinio juns, que es la voluntad de crear la norma. Si
no existen estos elementos no existe la costumbre, como acontece con el protocolo, las reglas de
cortesía, etc. .
La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho internacional privado es
recogida en lajurisprudencia. La costumbre es además la jurisprudencia respetada en materia
administrativa, como son los casos de inscripción de nacimientos y muertos en el extranjero.
3.1. La costumbre internacional apareció en los tiempos medievales a la luz de la escuela de Bolonia y se
desarrolló en el viejo continente por exigencias del intenso comercio jurídico entre súbditos de distintas
soberanías estaduales. A ella se debe, entre otras, la regla locus regit actum, en virtud de la cual el acto
o el contrato realizado conforme a la ley del lugar de celebración es válido en todas partes""'. También lo
son los principios establecidos por la costumbre internacional en la !ex rei sitae, el de la autonomía de la
voluntad y la !ex fon que se incorporaron a las codificaciones francesa, alemana y las posteriores.
3.2. La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que tiene en el derecho
internacional público o en la esfera mercantil o quizá en cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados,
la costumbre puede proporcionar en algún momento soluciones que vayan perfeccionando su contenido
y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisión debe ser tolerada por la comunidad
internacional.
El tratadista de derecho internacional privado José Manuel de Orué y Arreguitui'), hablando del aporte de
la costumbre al derecho internacional privado, expresa: "que es un orden histórico jurídico, como
veremos, la hospitalidad y el patronato antiguos, los derechos medievales de naufragio y aubana,
constituye~ manifestaciones costumbristas: en el científico, a ella se deben las reglas mobilia sequuntur
personam, aplicable al régimen internacional de los bienes muebles, y locus regit actum, que preside la
forma de los actos jurídicos".
En cambio, Werner Goldschmidt"" indica la dificultad en que existan costumbres internacionales respecto
de casos ius privatistas internacionales, "puesto que su existencia no sólo supone que una determinada
norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, sino que, además, haría falta que su in
admisión fuese considerada por la comunidad internacional como una infracción del derecho
internacional público. Para probar debidamente este segundo requisito, sería menester referirse a
protestas en la práctica estatal, realizadas a causa de tal inadmisión. Protestas de tal índole no se han
llevado a efecto".
4. LA LEY
La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional privado en los conflictos de
leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el alcance de dichas reglas mandatorias, pero, como
está limitada por el territorio y las personas, en un obstáculo para la uniformidad de las soluciones. La
costumbre encierra normas indirectas de colisión que buscan el derecho aplicable para resolver el caso
ius privatista internacional puesto a debate y no de normas directas que subsumen hechos dentro de
tipos legales. Estas normas están diseminadas en los Códigos, en la Constitución y, desde luego, en los
tratados internacionales.
4.1. Así está delimitado en el artículo 1.1 del Código civil español a los que deben añadirse los principios
de "legalidad", <~erarquía normativa", "seguridad jurídica" contenidos en el párrafo 9 del artículo 3 de la
Constitución de ese país.
4.2. En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X del Código civil de 1984 que está compuesto
de cuatro títulos: el título I trata de las disposiciones' generales y el título III de la ley aplicable con
normas sustantivas y los títulos II y IV versan sobre materia procesal que es la competencia jurisdiccional
y el momento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros, respectivamente''').
Conceptuamos que el sistema jurídico peruano se ha modernizado con una metodología independiente
escogiéndose la ley y el historial en el plano internacional""
5. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia de los tlibunales de cada país es importante, debido a la interpretación que hacen los
tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte básico a la ciencia en que nos ocupamos. Por
ejemplo, es de realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y española en la interpretación de los
artículos 3 y 9 de sus respectivos Códigos civiles, en cuanto al estado y la capacidad de los extranjeros.
Desde luego, no existe una verdadera jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia internacional
sólo se aplica a los conflictos entre estados diversos, pero también ha conocido de unos pocos asuntos
de derecho internacional privado. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional ha zanjado algunos
problemas de derecho internacional privado, como el de la nacionalidad de Túnez, o el de la fábrica de
Chorzof, en Polonia''')'''').
5.1. El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la Corte Permanente de
Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y constituyó el asunto de "Wimbledon", un navío inglés
fletado por un armador francés para llevar armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto bélico
con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad, que no le permitía el paso
por el canal de Kiel, internacionalizado
por el tratado de Versalles. Planteadas así las cosas, y, teniendo en cuenta los perjuicios para los
interesados, el asunto fue sometido a la decisión de la Corte de la Haya, por intermedio de los gobiernos
de Francia e Inglaterra, declarándose que una regla contractual aventajaba a una disposición unilateral.
5.2. Otro caso fue el asunto de Mavromatis. Un súbdito griego había obtenido en Turquía, antes de la
guerra de 1914, diversas concesiones en Palestina y en Siria. Inglaterra se las había retirado. Entonces,
el estado griego pidió a la corte permanente la defensa de su súbdito y lo vio triunfar (Sentencias del 30
de agosto de 1924 y 26 de marzo de 1925). En el asunto del pago en oro de los empréstitOs serbio y
brasileño (sentencia del 12 de julio de 1929), no se trataba de un asunto de derecho internacional
propiamente dicho: se discutía en realidad la interpretación de diversos contratos de préstamo entre un
estado y los particulares"'46'.
5.3. Lamentablemente en el Perú, lajurisprudencia ha sido escasa en los ámbitos de los Códigos civiles
de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigen te que data de 1984. Según Carcía Castañeta, los casos de
derecho internacional privado pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del
juez. Esta divergencia judicial no ha podido establecer una jurisprudencia sólida en materia internacional
privada.
5.4. Todavía no ha prosperado la idea de constituir una jurisdicción para litigios entre particulares. Según
eljuristaJean Paul Niboyet'''', en dos hipótesis ha funcionado la jurisdicción internacional para esta clase
de litigios, y son a saber:
1) La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la navegación;
2) Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicación de los tratados de paz, y ante los cuales los
particulares tienen acceso para litigar contra estados extranjeros o contra particulares.
Además, se pueden citar otros casos de jurisdicciones internacionales:
a) Los tribunales de arbitraje en los litigios venezolanos (19031905) que trataron los conflictos de
nacionalidad relacionados con la protección diplomática en Venezuela;
b) N o funcionaron tribunales arbitrales entre Perú y Ecuador;
c) Las comisiones permanentes de conciliación que existen
en algunos estados. El tribunal de La Haya ha decidido algunos casos de derecho internacional privado
como el de Nottagohn (6 de abril de 1955) en el que se aplicó el principio de la nacionalidad efectiva''"'.
6. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS
La doctrina cumple una doble misión a saber:
a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los cultores y doctrinarios;
b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones entre los diversos sistemas
positivos y científicos, para adoptar las soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene
gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificación y a la inexistencia de una
verdadera jurisdicción internacional para litigios entre particulares''"' .
Pero debemos recordar que los escritos de los abogados académicos no son fuente de autoridad como
una ley, un tratado internacional o una resolución judicial pero tienen importancia para razonar e
influenciar al legislador y al juez. Lo impulsan y lo mueven en una clara posición intelectual.
6.1. La literatura científica del derecho internacional privado o de la solución de conflictos de leyes es
abundante: también lo es su bibliografía en los sistemas extranjeros aunque no tan extensa como la del
derecho internacional público. Hay que resaltar asimismo la obra de las instituciones científicas y de los
congresos o conferencias internacionales que han dado un valioso aporte al progreso de esta ciencia. En
este aspecto, se pueden citar las siguientes instituciones científicas:
a) ElInstitutodeDerecholnternacional, fundado en 1873 en GaÍ1te por Rolinjaquemins yque desde 1874
edita un Anuario en que se publican los proyectos que el Instituto elabora. Se
compone de 60 miembros y de 60 asociados, elegidos por el
mismo organismo.
b) TheInternationalLawAssociation, creada en 1873 en Bruselas. Tiene un número abierto de socios. Son
importantes las célebres Reglas de York y Amberes (en materia de averías) y las de Copenhague (en
materia de arbitraje).
c) La Academia de Derecho Internacional, fundada en La Haya en 1907, que publica en su Recueil Cours
Professés a l'Académie de Droit International de La Haya los cursos que desde 1923 han dictado célebres
internacionalistas de todo el mundo.
d) El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912. Tuvo la preparación del
denominado Código Bustamante.
e) El Instituto de Derecho Americano, creado en Washington en 1923, y se ocupa de la codificación del
derecho norteamericano, en diferentes restatements.
f) El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacional, creado en 1951 y que tiende a la
codificación y el estudio de los problemas que interesan a la comunidad hispano-lusoamericano-filipina.
g) El Instituto Interamericano de Estudios Jurídicos Internacionales que funciona en Washington D.C. y
que ha efectuado importantes publicaciones para la difusión y desarrollo progresivo del derecho
internacional, así como para su codificación"'" .
6.2. La doctrina en el Perú también es notoriamente escasa, marchando casi a la par con la
jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francés Paul Prapier Foderé traducidos al
castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el libro de Manuel V. Morote Tratado de
derecho internacional privado, impreso en Lima en 1896 de la que bebieron muchas generaciones
sanmarquinas y que fue muy claro y adelantado para su época; el del profesor sanmarquino Carlos
García Gastañeta titulado Derecho internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de
1936; el de Julio M. Delgado titulado Compendio de derecho internacional privado de 1938 para uso en la
Universidad Católica; el de Luis Alvarado Garrido, también sanmarquino, con el título de Apuntes de
derecho internacional de 1940; José Luis Bustamante y Rivero realizó un estudio sobre el Tratado de
Montevideo y son prolíficas las obras contemporáneas de Manuel García Calderón Koechlin, Augusto
Arzubiaga Rospigliosi, César Delgado Barreto, Roberto Mac Lean U garteche quienes han tratado diversos
temas sobre la materia de derecho internacional privado, este último con una producción nutrida en
cuestiones de sentencias extranjeras y personas jurídicas. Recientemente en el Perú deben mencionarse
el estudio publicado al alimón por la doctora María del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil
publicado en 1987 por la Fundación M.J. Bustamante de la Fuente con el título Derecho internacional
privado.
En los últimos años debemos darle la bienvenida al libro Derecho internacional privado. Parte general,
escrito por don Fernando Octavio Zavaleta Cuba"''', de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
6.3. Sobre temas específicos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes
acerca del estado y capacidad civil en las personas que salió publicado en el año 1910 de la imprenta
llamada El Escritorio y cuyo ejemplar único encontré en la excelente biblioteca de la Universidad de
Piura.
7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEl DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Es también fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los conflictos de leyes, la
justicia, la misma que debe presidir los principios generales del derecho sin estar jamás ausentes éstos.
También se invoca el derecho material como evidente elemento constitutivo de la materia. El artículo 38
del estatuto de la Corte Internacional de Justicia entrega un muy útil antecedente a este respecto.
El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clásicos conceptos iuris praecepta (honeste vivere,
nemineam laedare y suum cuique tribuere) extraídos del jurista romano Ulpiano, afirmando que son
principios de moral y ética para fundar las normas jurídicas sobre las que reposa el derecho vigente.
7.1. No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados universalmente como la condena al
fraude a la ley, el respeto a los derechos civiles de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley extranjera
frente a normas imperativas de orden público, la supremacía del tratado sobre la ley interna y la condena
al enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos principios esenciales confluyen en el concepto de
la justicia, que es el fundamento de todo el derecho internacional privado en la materia de conflictos de
leyes y de jurisdicciones"".
7.2. Así, la doctrina ha adoptado estos principios básicos:
a) La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al orden público internacional;
b) El principio jurídico de la unidad de soluciones obliga a la armonía internacional de las soluciones;
c) El controvertido principio del respeto internacional de los derechos adquiridos;
d) El principio de gravedad de la relación jurídica de van Gierke denominado principio de la conexión más
estrecha, reconocido por el segundo Restatement del American Institute of Law de 1971, que escoge el
principio de la relación más significativa o significant relationship; e) El principio de la armonía interna;
f) El principio de la finalidad de las leyes internas con la preva
lencia de la !ex Jan"".
8. El CÓDIGO CIVIL
El Código civil adquiere importancia cabal en esta materia relativa a las fuentes en el derecho
internacional privado que se inserta en su texto. En el Código civil del Perú de 1984, sus normas están
sistematizadas en el Libro X a diferencia de lo que sucedió en el texto del año 1936 que estaban
adheridos en su título preliminar a manera de preámbulo de la ley.
Este Libro X del Código civil de 1984 tiene cuatro títulos de los artículos 2046 al 2111. El título I es de
disposiciones generales y el título III de la ley aplicable con normas sustantivas y los títulos con los
números II y IV confiere las normas sobre la competenciajurisdiccional y del reconocimiento y ejecución
de sentencias y fallos arbitral es extranjeros que constituyen normas procesales.
8.1. Este Código civil peruano de 1984 está en proceso de modificación total sugiriéndose dictar un
principio contra la norma de los artículos 2095 y 2096 referentes a la autonomía absoluta de la voluntad
debiendo hacer contacto con el pacto o contrato. Creemos que deben insertarse normas sobre el fraude
a la ley.
8.2. Cambiando de geografía, en Chile, un Código civil que emanó de la brillante pluma de Andrés Bello,
fue modificado en 1978 por el decreto ley número 2349 que facultó a las empresas públicas para
someterse a legislaciones ya tratados extranjeros en los contratos internacionales y que dio por sentado
el principio de que un particular podía hacerlo. Es decir, la ley chilena trató de adaptar este Código civil
del siglo pasado a la dinámica económica del capitalismo moderno.
También el artículo 135, anexo segundo, del Código civil chileno, fue modificado para dar normas más
claras sobre el régimen de bienes de los matrimonios deshechos en el extranjero. Aquí, hubo un intento
de modernidad práctica.

CAPITULO IV
Naturaleza jurídica del sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones
l. ¿PERTENECE EL SISTEMA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y CONTIENDAS DE JURISDICCIONES
AL DERECHO INTERNACIONAL O AL DERECHO INTERNO?
Se ha especulado doctrinariamente sobre la esencia más importante de la naturalezajurídica del sistema
de conflictos de leyes y la controversia de jurisdicciones. La doctrina jurídica ha expuesto diversas
posturas en las que las respuestas contradictorias se multiplican y se adoptan ambas soluciones. Así
también, existe una tesis intermedia con una contundencia de argumentos notables como es el caso del
derecho civil donde abunda la intervención del estado ya que existe una notoria ingerencia de los
elementos judicial y legislativo""'. Así, doctrinariamente se han generado elementos afines que a
continuación se expresan:
a) La posición internacionalista. Esta postura pretende que la disciplina de los conflictos de leyes y
controversias de jurisdicciones tiene por objeto un derecho verdaderamente internacional que excede el
ámbito local. Si no existe internacionalidad, no existe el conflicto de leyes entre dos o más estados,
limitándose el caso a la colisión de leyes internas. Se afirma, en esencia, que "las reglas que fijan la
competencia de los diferentes soberanos son, o deberían ser, uniformes en todos los estados: la misma
especie debería recibir en todas partes la misma solución, o sea cual fÚere la nacionalidad del
tribunal"'''''. Esta posición por supuesto es una utopía que no será posible alcanzar ni es previsible en los
años finales del siglo XX e inicios del XXI, aunque el profesor peruano Roberto Mac Lean Ugarteche cree
que sí sucederá.
Emil Dove('>7) expresa que "estos juristas han sido animados con esta idea por el hecho de que en la
mayoría de los estados, las leyes positivas del derecho internacional privado son en número muy
pequeños. El papel de la doctrina en la determinación de las soluciones es, pues, importante. Como sea
que ésta justifica sus soluciones por razones lógicas, estas reglas son tan universales como los
argumentos que las fundan".
a.l) A su vez,jean Paul Niboyet"'RI opina, dentro de una situación esencial, que el derecho internacional
privado no pertenece aún al derecho internacional, y sintetiza así su pensamiento: "Un derecho
internacional privado que no fuese verdaderamente una rama del derecho internacional tendría que ser
común a los diversos países. El derecho internacional privado, en conjunto, está muy lejos de tener ese
carácter. Por el momento, es un principio evidente que cada país posee su propio sistema para solucionar
los conflictos de leyes (regla de carácter puramente nacional de las soluciones) y que no existe un
conjunto de reglas cuya observancia sea obligatoria para todos los estados".
Además, debemos añadir que el derecho interno le suministra como vaso conductor al derecho
internacional privado sus normas de solución de conflictos, en forma más abundante que las
convencionales y consuetudinarias.
a.2) En materias de derecho internacional privado que versen sobre la nacionalidad y la condición de los
extranjeros, es evidente la intención del Estado en sentar las normas para su regulación jurídica. En este
caso no surge duda alguna y no se admiten mayores discusiones al respecto. Consideramos que esta
parte excede los alcances del fondo de esta tesis.
b) Tendencia nacionalista. En Inglaterra se le asigna al derecho internacional privado el carácter de
nacional y no internacional, debido a su origen en los pretorios por las sentencias""'. Al respecto, el
tratadista Emil Dove dice: "¿Cuáles son las dos características de un derecho verdaderamente
internacional? En primer lugar hay que proponer un cuerpo definido de leyes orgánicas. Ahora bien, los
internacionalistas se disputan entre ellos: sus sistemas son menos el reflejo de una necesidad lógica
segura que el de su filosofía jurídica personal. Waechter predica la lex loci; Bichhorn y Golschen la lex
domicilii; Chaffner la lex loei; Savigny, von Bar y Pillet proponen otros criterios. Este derecho no es
puramente internacional entre las opiniones de los jurisconsultos sajones. Seguidamente es necesario
que este sistema netamente definido sea aceptado por todos los estados. Esto es desmentido por la
experiencia, ya que no hay aceptación unánime sino meros distingos. Al menos el bloque anglos~ón de
los estados pertenecientes al Common Law se opone de una manera irreductible al grupo de las
legislaciones inspiradas en el derecho romano. Éstas no llegaron con fuerza gravitan te a este sistema
sajónico.
b.l) Existe la afirmación de que las normas de derecho internacional privado tienen el carácter de
nacional, por cuanto las leyes de colisión son de naturaleza iñterna y el conflicto de la ley y la jurisdicción
es resuelto por el juez nacional, ya que no existe ningún tribunal internacional único para la solución de
los conflictos de leyes y de jurisdicciones. El restatement ha afirmado el carácter puramente nacional de
lajurisdicción aplicable a los conflictos de leyes, ya que no es impuesto al estado por una fuerza exterior
con carácter mandatorio. El estado goza de la misma libertad en la elección de sus reglas de conflicto
que en la adopción de toda otra I disposición legislativa.
b.2) Es que el derecho internacional privado o el sistema de conflictos de leyes o divergencias de
jurisdicciones no puede ser internacional, porque para serio debería ser impuesto con carácter de
mandato obligatorio e irrefragable a todos los estados o a varios de ellos por una autoridad superior,
cosa que no sucede en este caso. El hecho de que coexistan numerosas legislaciones nacionales no
significa que el derecho internacional privado sea internacional. Todo hecho se reduce a resolver la
cuestión planteada aunque existen una o varias leyes en conflictos; lo que y se trata es de establecer la
competencia de una de ellas. Si la competencia estuviera uniformemente regulada por todos los estados
del mundo, se podría decir que el sistema de conflictos de leyes y jurisdicciones es verdaderamente
internacional. De lo contrario deja de serio.
b.3) El término internacional que se otorga al derecho internacional privado sólo se justifica en atención a
la materia que pretende regular, es decir, de las particulares que se conectan con más de un
ordenamiento jurídico.
No es internacional además, porque sus fuentes son internas; el que recurre a él pretende obtener un
objeto supranacional que individualmente no lo conseguiría.
1.1. El jurista francés A. Pillet"'" ha efectuado una disquisición intelectual con respecto a este tema. El
derecho internacional privado positivo es un derecho nacional. Anota el mismo Pillet que las reglas
positivas de la asignatura son raras y parciales contadas entre sLEljuez y eljurista deben integrar los
vacíos acudiendo a la doctrina. A este derecho ideal se le reconoce un contenido universal'"".
Si ahondamos en el citado problema, se observa, como lo expresa Dove"", que un derecho para ser
internacional no requiere sólo que todos los estados hayan escogido las mismas reglas para solucionar
los conflictos. Esto no pasaría de ser una "coexistencia" y requiere no sólo una aplicación universal, sino
que sea impuesto obligatoriamente por una fuerza exterior. Es lógico que el entendimiento de todos los
estados para formular reglas uniformes del derecho internacional privado es todavía un ideal, ya que a
ello se oponen las tradiciones, las costumbres, la mentalidad, etc. Es posible que se logre una
internacionalización de la disciplina por la vía de tratados, pero será una meta muy larga y hasta penosa.
Algunos autores han pensado en que "la naturaleza de las cosas" forma un conjunto de reglas ideales de
validez universal. Desde luego que el Msideratum sería el lograr la internacionalización completa del
derecho internacional privado, pero en el actual momento todos o la mayoría de autores están de
acuerdo con el carácter estrictamente nacional de esta ciencia'oójo. Sin embargo, como asevera Martín
Wolff<'~), el conflicto de leyes no fue siempre considerado como nacional: "Cuando nació en las
ciudades-estados italianas de la Edad Media no se estimó como un derecho internacional privado en
Florencia, Bolonia y Módena, sino como un solo derecho común a todos los estados de un origen común.
La idea de un derecho supranacional fue mantenida también en las doctrinas desarrolladas en Francia y
Holanda desde el-siglo XVI en adelante (a pesar de la importancia dada entonces a la concepción de la
soberanía) y en aquellas originadas después por la escuela de derecho natural. Hasta la época de los
grandes códigos continentales no desapareció la idea de un derecho supranacional".
Pero hoy día, a puertas de un nuevo milenio las reglas, de conflictos de leyes y de jurisdicciones son
estimadas como parte de los respectivos sistemas jurídicos nacionales y son partes integrantes de éstos.
1.2 Si bien es cierto, que el derecho internacional privado tiene muchos puntos de contacto con el
derecho de gentes, en el actual estado de la ciencia puede considerársele como un derecho nacional. No
puede desconocerse el hecho de que la nacionalidad estáregulada libremente por el Estado, como lo
sostuvo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su dictamen del 7 de febrero de 1923, en que
expresó: "La opinión del tribunal es que en el estado actual del derecho internacional, las cuestiones de
nacionalidad están, en principio, comprendidas en este dominio reservado a las leyes soberanas de cada
país"";". Igualmente, el estado es libre de determinar los derechos que gocen los extra~jeros en su
telTitorio, excepto ciertos derechos reconocidos universalmente por el derecho de gentes. Esta es la
opinión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. (sentencia número 7 del 25 de mayo de 1926).
1.3. El derecho internacional privado no es verdaderamente internacional por cuanto en la realidad se
presentan numerosas dificultades, como las siguientes:
a) los problemas que se presentan en los países son diferentes;
b) no existe acuerdo en los principios fundamentales (por
ejemplo algunos países aceptan la ley del domicilio y otros la ley nacional) ;
c) los factores sociológicos y geopolíticos de los diversos países son distintos;
d) no hay igual civilización ni concienciajurídica en todos los países del mundo; y,
e) cada Estado tiene su peculiar derecho, sus fuentes exclusivas y obedecen a diversos intereses
económicos, políticos y aun culturales que lo rodean.
1.4. Por último, hoy día en los inicios del nuevo milenio se propugna la teoría unificadora sobre la base de
que los dos derechos supranacionales (derecho internacional público y derecho internacional privado)
descansan sobre la existencia de la comunidad
jurídica internacional, aceptando que tengan tratamientos diferentes en relaciones interestatales y las
relaciones entre individuos pertenecientes a distintos estados. Este punto de vista lo aceptan los juristas
Weiss, Zevallos, Surville, entre otros.
En cuanto a una tendencia unificadora, el profesor José Yanguas de Messía"'" resume en los siguientes
términos esta postura: "El derecho internacional privado no puede ser exclusivamente adscrito, ni al
derecho internacional ni al derecho interno, porque su especialidad consiste precisamente en tener una
doble naturaleza, que aparece claramente manifestada en la dualidad de sus fuentes, internacionales e
internas, y en la dualidad de sus funciones:
1) Delimitar y fijar competencias legislativas; y,
2) Aplicar la ley adecuada caso por caso en materias agrupadas
con temas diversos: personas, cosas, familias, obligaciones, contratos y sucesiones".
1.5. Tanto el orden internacional como el orden interno cooperan estrechamente entre sí a la realización
de los fines específicos del derecho internacional privado cual es la seguridad jurídica.
. No basta con el orden internacional puro y simple, porque la mayor parte de las normas y situaciones
de conflictos emanan de fuentes internas, y, salvo los litigios ante jurisdicciones internacionales, los
casos de esta índole se plantean normalmente ante jueces de un determinado orden jurídico nacional. No
basta tampoco con el orden interno, porque las normas convencionales o consuetudinarias, aunque más
escasas que las legislativas, aseguran la igualdad de las soluciones en los distintos estados, y tienen un
rango jerárquico superior que la ley interna no puede contrariar"'"" .
1.6. Nuestra opinión en esta tesis glosada en el presente capítulo es que el derecho internacional privado
contiene normas tanto nacionales como internacionales en la solución de los conflictos de leyes y de
jurisdicciones, advirtiendo que desde luego una norma no puede ser al mismo tiempo nacional e
internacional. Esta dualidad no puede producirse, las normas serán nacionales cuando el estado resuelve
por sí mismo la cuestión controvertida en el conflicto que plantea la extraterritorialidad de una ley
extranjera. Las normas serán internacionales cuando existan tratados públicos que establezcan la ley
aplicable para la solución de casos concretos en que intervenga un elemento extranjero. El Código
Bustamante, los tratados de Montevideo y las conferencias especializadas interamericanas de Panamá y
Montevideo, entre otros, permiten afirmar que hoy se ha impuesto y en consecuencia es aceptada la
tendencia internacional, aunque desde luego las normas jurídicas internacionales no pueden resolver
todos los conflictos de leyes y por tanto seguirán rigiendo las normas nacionales. En cuanto al tema de la
nacionalidad en los conflictos de leyes y de controversias de jurisdicciones, si bien se considera de
derecho nacional, contiene algunos aspectos internacionales como la solución a los problemas de la
doble nacionalidad y el del apátrida.
1.7. El acucioso jurista mejicano Carlos Arellano Carda'''.' explica claramente que la nacionalidad tiene
algunos aspectos internacionales como lo son:
a) Cuando la determinación unilateral de un estado en su nacionalidad afecta a otros estados. Este fue el
caso de las leyes alemana y brasileña al solicitar la nacionalidad de otros países sin perder la
nacionalidad alemana o brasileña. El artículo 278 del Tratado de Versalles condenó este sistema. Caso
similar al de la afectación a otro estado, se produjo por la ley mexicana de nacionalidad y extranjería de
1886y porla ley brasileña del 15 de diciembre de 1889. Se formularon protestas de los países que se
sentían afectados al considerarse como mexicanos o brasileños a sus nacionales;
b) . Cuando los países celebran tratados internacionales en relación al tema de nacionalidad o cuando la
legislación interna se ve precisada a regular la nacionalidad extranjera. Igualmente la condición de los
extranjeros por regla general es de derecho interno, pero no puede desconocerse el derecho y el deber
de los estados de brindar la protección diplomática a sus súbditos cuando se ven afectados en sus
derechos esenciales. Nosotros no compartimos esta tesis porque recusamos la denominación de derecho
in ternacional privado y usamos el de conjlictos de leyes. El término conflictos de leyes es más adecuado
a la temática, así como lo es el de divergencia de jurisdicciones.
1.8. La noción de normas de conflicto es esencial ya que como efecto inmediato determina la legislación
para encontrar la solución al caso. Trátase de normas indirectas que atribuyen competencia a una
legislación extranjera; a veces se les denomina normas atrihutivas.
Estas reglas, para solucionar los casos de conflictos de leyes o jurisdicciones suplentes, vinculan una
relación jurídica a uno de los aspectos de dicha relación a un sistema jurídico determinado, como el
estado y capacidad de las personas, la herencia, los contratos, los bienes inmuebles y muebles con la
indicación del elemento de conexión que servirá para entrelazar esa institución con un de terminado
elemento jurídico, como la ley del domicilio personal, de la nacionalidad o la del lugar de la ejecución.
2. ¿PERTENECE EL SISTEMA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y CONTIENDAS DE JURISDICCIONES
AL DERECHO PÚBLICO O AL DERECHO PRIVADO?
La mayor parte de los juristas sostienen que el derecho internacional privado o de los conflictos de leyes
y contiendas de jurisdicciones se fundamenta en que las materias que constituyen su objeto pertenecen
esencialmente al derecho privado pese a que existe hoy la tendencia a convertir este sistema jurídico
eminentemente en público por la incesante intervención y presencia del estado. Casi todo el derecho
civil en el siglo XX es público por la incesante intervención del estado. La delimitación de competencias
entre los diversos estados, por causa de conflictos, es materia del derecho público. En relación con este
aspecto, Jean Paul Niboyee.' expresa literalmente: "Creemos, además, que las reglas de solución de los
conflictos, aún en el caso de que resuelvan conflictos entre leyes de derecho privado, son siempre reglas
de derecho público. En efecto: su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que intervienen
en la cuestión, como el de la legislación española frente a la legislación extranjera, separar en cierto
modo los poderes soberanos respectivos, a semejanza de lo que en derecho interno establecen las leyes
constitucionales al separar los diversos poderes del estado (legislativo, ejecutivo y judicial) ". El derecho
internacional privado o el sistema de los conflictos de leyes y de jurisdicciones contiene normas de
derecho público, por cuanto las normas se refieren a la eficacia de la ley del derecho privado sustancial,
lo cual implica que dichas normas rebasan las fronteras nacionales yse proyectan al exterior.
A esta conclusión se alcanza si se examina detenidamente el contenido del derecho internacional
privado. En efecto, la nacionalidad es de derecho público en virtud de que es un vínculo político y jurídico
entre el estado y el individuo particular. Las reglas que gobiernan la nacionalidad son determinadas por
el estado, quien establece las condiciones para ser nacional en relación con los países extranjeros.
2.1 La condición jurídica de los extranjeros pertenece también al derecho público, aunque desde luego el
tema puede referirse al goce de los derechos privados que no pierden la tutela del estado.
. Además, también corresponde al propio estado definir los derechos de los que gozan los extranjeros en
su territorio, como también las limitaciones al ejercicio de tales derechos. Los conflictos de leyes y de
jurisdicciones pueden presentarse tanto en el derecho público (como cuando se trata de la competencia
de los tribunales con respecto a los estados) y en el derecho privado (como con la cláusula referente al
tribunal competente). Pero como se observó anteriormente, con apoyo en la autoridad intelectual de
Niboyet, las reglas de solución de los conflictos son siempre de derecho público, por cuanto se trata de
separar los poderes respectivos en última instancia.
Algunos profesores universitarios adoptan una solución intermedia, pues sostienen que el derecho
internacional privado es un derecho que rige los derechos público y privado simultáneamente como la
cara de plano, con dos rostros en un solo cuerpo. ¿Doble personalidad o split personality? Creemos que
no: trátase de una simple fantasía metafórica.
2.2 La doctrina alemana en esta conflictiva materia puede compendiarse en tres corrientes:
a) Las normas del derecho internacional privado forman parte del derecho público;
b) Pertenecen a un tercer grupo que precede a los derechos público y privado, y,
c) Deben incluirse y catalogarse dentro del campo del derecho privado.
No obstante estas disquisiciones un tanto bizantinas, el sistema jurídico de los conflictos de leyes y
contiendas de jurisdicciones resulta ser autónomo frente a las demás desmembraciones del derecho
internacional privado.
2.3 El destacado jurista argentino Diógenes de Urquiza<'OI' afirma que las ramas pública y privada del
derecho en general, constituyen un estrecho nexo en el que un sujeto determina obligatoriamente para
otros la norma jurídica que les ha de regir cuando se suscita un problema de vigencia espacial
simultánea de normas jurídicas de más de un estado. Ésta constituye una relación de subordinación
entre una entidad soberana (el legislador que crea la norma, el juez o el funcionario público que la aplica)
y entidades no soberanas (particulares u órganos dd estado) en la que el primer sujeto de la
relaciónjurídica impone a los interesados la determinación de la norma jurídica aplicable. En
consecuencia, el derecho internacional privado es una rama del derecho público. En realidad, las normas
del derecho internacional privado son principios mandatorios o irrefragables que rigen a su vez la
vigencia de otras normas jurídicas, y éstas siempre se han considerado dentro del derecho público". Las
normas formales del derecho internacional privado que buscan determinar la ley aplicable al caso con
elementos extranjeros son de derecho público y no pueden confundirse con las normas materiales, que
pueden ser de derecho privado. Compartimos el criterio de Niboyet y creemos que las normas que rigen
la vigencia de otras normas jurídicas son siempre de derecho público, el mismo que no puede dejar de
estar presente.
2.4 El nombre de la materia del derecho internacional privado en cuanto se refiere a lo privado puede ser
deleznable si consideramos que las huellas de separación de lo público y lo privado tienden a extinguirse
por lo que su objeto sería cercenado"". Creemos que el derecho es único y no debemos tolerar
subclasificaciones ya vencidas que sólo han sentado sus relaciones para la confusión.

CAPíTULO V
La codificación, la uniformidad y la armonía de las normas del derecho internacional privado
l. LAS FORMAS EN LA SOLUCiÓN DE LOS CONFLICTOS DE LEYES ENTRE UNO O VARIOS
SISTEMAS DE DIFERENTES ESTADOS, Así COMO EN LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIONES
La falta de uniformidad legislativa entre los diversos estados ha originado serios problemas jurídicos que
se pueden resolver mediante la unificación legislativa al respecto o el establecimiento de normas
especiales. Estas soluciones son las siguientes:
a) La unificación legislativa de las normas de colisiones de contiendas internacionales en materia privada
que elimina las fronteras jurídicas o fijan las de derecho internacional privado en un solo texto jurídico
único. Esta solución es la más obvia al aproximarse un mundo globalizado aunque pueda parecer
quimérica.
b) Mediante la elaboración de un método de derecho material
referente a estas soluciones de características uniformes, o su armonización o aproximación mediante
los cuales se zanjan estas cuestiones de conflictos de leyes y de jurisdicciones.
Estos métodos de soluciones no son contradictorios entre sí sino que se pueden complementar
mutuamente. La identificación legal consiste en que existan diversos sistemas Jurídicos que tengan un
mismo derecho o sistema jurídico Anota el destacado jurista Vieira"" que la unificación involucra tres
problemas fundamentales:
a) La posibilidad de la unificación de esta materia y en qué medida puede lograse a pesar de todas las
dificultades que existen;
b) Los procedimientos que han de utilizarse, y, c) Su alcance interno de naturaleza internacional.
Desde luego, también puede presentarse el caso de la limitación pura y simple, como surgió en las
recepciones jurídicas por Bélgica del Código Civil de Napoleón, o por Suiza del Código Civil de Italia (en la
parte de las Obligaciones), fenómeno jurídico conocido como el principio de recepción de derechos y en
el que se resuelven los casos de conflictos de leyes y de jurisdicciones en donde opera un factor
netamente volitivo.
Los conceptos de la unificación, la armonización y la aproximación jurídica no son sinónimos sino tienen
significados disímiles. La unificación legal consiste en insertar en uno o más sistemas legislativos
diversas reglas de derecho con un mismo contenido normativo lo que acarrea un criterio de unidad
jurídica.
1.1. Los juristas han expresado que la armonización jurídica desde el punto de vista negativo se sitúa
más allá de la diversidad originaria de los distintos sistemas legislativos, pero más cerca de toda
uniformidad legal conflictual en el cuadro de esos mismos sistemas jurídicos. En los órganos legislativos
interesados debe existir la conciencia de realizar la tarea de la unificación del derecho y fijar una regla
objetiva capaz de concretar la armonización. Esta armonización se caracteriza por la variabilidad y la
búsqueda de reglas materiales, lo que representa la unificación de los principios que deben tener
carácter internacional.
1.2. La aproximación entre sí de las legislaciones con un carácter igualo similar consiste en la
coordinación de distintos órdenes jurídicos internos, con el propósito de adaptar sus normas
fundamentales a un patrón determinado y f~o caracterizado por la afinidad de su contenido sustancial,
con el carácter de standard para uno o varios sistemas.
1.3. Los procedimientos que se pueden utilizar para lograr la unificación, aproximación y armonización de
los principios supra nacionales son principalmente los tratados internacionales, los procedimientos
adoptados por la ley nacional y la práctica de los contratos tipos.
1.4. El tratadista español]osé Ramón de Orué y Arregui"'J expresa los siguientes conceptos al respecto de
esta temática tan importante: "Tiende la armonía a establecer acuerdos o convenios entre los distintos
pueblos en que exista coexistencia legislativa, para llegar a cierta unanimidad en sus respectivas normas
jurídicas. Presenta una incontestable realidad, bastando tan sólo con que un determinado número de
estados suscriban convenios reguladores de intereses privados, como en La Haya. Presenta, sí, el
inconveniente de una desalentadora lentitud en la suscripción y en las ratificaciones".
De otro lado,]. Maury"4), en un libro muy didáctico, ha expresado que la unificación convencional del
derecho internacional privado en particular no es un sueño de teóricos, sino una imperiosa exigencia de
la vida práctica: para que exista la seguridad jurídica se precisa que la solución de los procesos, y
especialmente la determinación de la ley aplicable, dependan lo menos posible de la nacionalidad del
tribunal escogido.
2. El MÉTODO DE LA CODIFICACIÓN NACIONAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
La evolución de los principios directrices del derecho internacional privado fue lenta en sus comienzos
como es natural. Existió una labor inicial doctrinaria y los primitivos códigos fueron incipientes, según
observa el tratadista uruguayo Quintín Alfonsín'7r". Anota el jurista Manuel A. Vieira"';) que los códigos
civiles que siguieron la inspiración científica de Story y Savigny son los de Zurich (1853), la ley griega
(1856), el Código de S::yonia (1863), el Código báltico (1864), el Código civil italiano (1865) entre otros.
El Código civil francés de 1804 resultó muy precario por razones de tiempo histórico.
2.1. A fines del siglo XIX y principios del XX, los principios para la solución de los conflictos de leyes
fueron consagrados en títulos preliminares de los Códigos civiles. Así, pueden citarse la Ley de
Introducción del Código civil alemán (1896); el Ho-Reideljapón (1898); la Introducción formulada en el
Código civil del Brasil de 1917, modificada después en 1942; la ley polaca de 1926; el Código civil
peruano de 1936 con notorios errores; y el apéndice del Código civil de Uruguay de 1941. Estos métodos
han sido continuados dentro de la política del título preliminar por la ley coreana (1962), la ley polaca
(1965), la ley de aplicación del derecho de la extinta República Democrática Alemana de 1975 y las leyes
de derecho in ternacional privado de España (1974)\ y la de Portugal (1967). Asimismo, deben citarse la
ley de Checoslovaquia de 1963 sobre derecho civil y procesal y la ley de la República Democrática
Alemana sobre contratos económicos internacionales. Como la codificación de las normas de derecho
internacional privado son todavía deficientes, las codificaciones nacionales contienen las normas de
derecho internacional privado localizadas dentro de su sistema.
3. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN AMÉRICA
El primer intento de integración jurídica en América lo constitUyó el Congreso de Panamá convocado por
Simón Bolívar en 1824 que fue marcadamente utópico y fracasó por el estado de desunión de las
repúblicas americanas y los recelos que se crearon. En este Congreso de Panamá actuó por el Perú don
Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. En los años de 1847, 1861 Y 1867 se reunieron en Lima
conferencias para la codificación del derecho internacional pero sin que se llegara a resultado alguno.
3.1. El Congreso de Lima (1877-1878)(77). A iniciativa del gobierno de Perú se instaló en 1877 el
Congreso de Jurisconsultos en Lima, habiendo asistido a la cita los representantes de Argentina, Bolivia,
Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador y Perú. Los Estados Unidos de Norteamérica fueron invitados, pero no
concurrieron en virtud de su organización federal que reservaba a los estados de la unión la competencia
en determinadas materias, lo que impedía al poder ejecutivo la participación en congresos de esta clase.
El Congreso de Lima siguió el sistema de la nacionalidad para los conflictos de leyes y elaboró un tratado
para establecer reglas uniformes de derecho internacional privado, con 60 artículos que tratan sobre el
estado y la capacidad de las personas, el matrimonio, el régimen sucesorio, los actos jurídicos, la
jurisdicción en materia penal, la ejecución de sentencias extranjeras y la legalización. Este tratado fue
ratificado únicamente por Perú (29 de enero de 1879). La cruenta guerra con Chile en pos de la
dominación del precio internacional del salitre cortó los trabajos en esta tarea. Estos principios se
perdieron en el olvido y Chile tuvo muy egoístas propósitos en revividos "".
El Congreso de Lima utilizó en sus trabajos los textos de los códigos americanos y las obras de Story,
Bello y Freitas así como las ideas de Mancini, Fiore, Mazonni, Brocher y Laurent"'''.
Según el conocido tratadista brasileño Haroldo Valladao''''', también profesor de historia del derecho, el
Congreso de Lima enfrentó de un lado la orientación del brillante jurista peruano AntoriÍo Arenas -figura
poco conocida en el estudio de la historia del derecho peruano, que era partidario de la escuela italiana
de Mancini, con base sustentada en el clásico libro de Fiore y las reglas del Código civil italiano- y, por
otro, la tesis del delegado de Bolivia, Zoilo Flórez, partidario de la orientación territorialista del Código
civil argentino. El referido Flórez tuvo una actitud descollante en el conflicto bélico que ensangrentó el
Pacífico Sur defendiendo ardorosamente la posición boliviana en ese conflicto que vio invadido su
territorio").
Apunta el mismo Valladao que aunque el Tratado de Lima no entró en vigor, sus normas fueron copiadas
casi textualmente en el Tratado de Derecho Internacional Privado suscrito entre Colombia y Ecuador el 18
dejunio de 1903. El Perú perdió la guerra del salitre y la paternidad de estos principios.
3.2. Los tratados de Montevideo de 1888 a 1889. Su origen se debe a la voluntad férrea del jurista
uruguayo Gonzalo Ramírez, a la sazón ministro del Uruguay en Buenos Aires, quien le propuso al canciller
argentino do'n Quirmo Costa la necesidad de llevar "a una inmediata realización el pensamiento en que
han coincidido sus respectivos gobiernos de convocar un congreso de jurisconsultos de las distintas
naciones de América del Sur para unificar por medio de un tratado las diversas materias que abarca el
derecho internacional privado"'''' Como consecuencia de las conversaciones argentino-uruguayas se
llegó a un acuerdo: ambos países invitarían simultáneamente a los gobiernos de Chile, Perú, Bolivia,
Ecuador, Colombia, Venezuela y Paraguaya un congreso que se celebraría en Montevideo para suscribir
un tratado que comprendería las materias abarcad as por el derecho internacional privado"". Cursadas
las notas, comunicaron su decisión de asistir al congreso Paraguay, Perú, Chile y Bolivia. Colombia
expresó que no podía concurrir debido a que se había aprobado recientemente la Constitución de 1886,
lo que había ocasionado algunos trastornos internos sobre todo en el arduo trabajo de interpretarlo.
Fueron como representantes del Perú a este congreso los doctores Cesáreo Chacaltana y Manuel Gálvez,
destacados juristas de aquel entonces..
Ecuador, en virtud de expirar las autoridades el mandato del poder ejecutivo, expresó la imposibilidad de
asistir a este evento, al igual que la república de Venezuela, esta última por razones del escaso tiempo
parajuntarse para preparar esta tarea.
En este congreso internacional de Montevideo se suscribieron los siguientes tratados:
a. Tratado de derecho civil internacional. Este tratado fue suscrito y ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia se adhirió por la ley 40 de 1933 habiendo sido aceptada la adhesión
por Argentina mediante decreto del 20 de marzo de 1934.
b. Tratado de derecho comercial internacional. Este tratado ha sido ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay, y fue además suscrito por Brasil y Chile. Colombia se adhirió por la ley 40 de
1933 habiendo sido aceptada la adhesión por Argentina mediante decreto del 20 de marzo de 1934.
c. Tratado de derecho penal internacional. Este tratado ha sido ratificado por Paraguay, Perú, Uruguay,
Argentina y Bolivia.
d. Tratado de derecho procesal internacional. Este tratado ha sido ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay. Además ha sido suscrito por Brasil y Chile. La teoría vigente en Montevideo
fue la del domicilio que era la de mayor aceptación para América.
e. Tratado de proPiedad literaria y artística. Este tratado ha sido ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay. Además, ha sido suscrito por Brasil y Chile.
[ Tratado de marcas de comercio y de fábrica. Este tratado ha sido ratificado por Argentina, Paraguay,
Bolivia, Perú y Uruguay y además ha sido suscrito por Brasil y Chile.
g. Tratado sobre el ejercicio de profesiones liberales. Este tratado ha sido ratificado por Argentina,
Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia se adhirió a este tratado mediante una ley de 1917.
Posteriormente lo hizo también Ecuador.
h. El protocolo adicional ha sido ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay y Uruguay.
Según el tratadista Manuel A. Vieira"", estos tratados han sido ratificados por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay. Brasil y Chile no suscribieron el tratado de derecho penal internacional, por
considerar, el primero, que se trataba de una materia ajena a la del derecho internacional privado, y
Chile, por haberse aprobado un conjunto de artículos opuestos a los criterios que su país había defendido
en las sesiones del citado congreso. Nosotros debemos agregar que estos tratados fueron imbuidos de
principios netamente americanos, se consagraron principios menos amplios que los de Lima, se
sustentaron en doctrinas angloamericanas y buscaron con que consagrar soluciones territoriales. Era el
triunfo de la personalidad de las leyes basada en el principio del domicilio'''''.
El tratado respectivo sobre el ejercicio de las profesiones liberales no fue suscrito ni por Chile ni por
Brasil porque los poderes de sus personeros eran tan sólo para firmar tratados de derecho internacional
privado y esta materia, ajuicio de ellos, no estaba dentro de aquella rama del derecho. Chile expresó que
no era necesario suscribir un convenio especial sobre un tema perfectamente regulado en la legislación
interna de su país al igual que en la de otras naciones. Además, necesitaba un examen previo de la
legislación pública de su país, trabajo intelectual que aún no había realizado.
En relación al tratado de derecho civil, Brasil formuló una larga exposición dando los fundamentos por los
cuales este país no podría suscribir dicho tratado. La razón esgrimida por el Brasil fue,
fundamentalmente, que estaba en contra de la adopción del principio del domicilio, ya que era partidario
de la tesis de la nacionalidad. Esta posición era doctrinaria y eliminó el estribillo hamletiano "ser o no
ser", frase que ha dado la vuelta al mundo. Chile, a su ,vez, adujo razones semejantes y porque estimaba
que una serie de normas aprobadas por el referido congreso contrariaban su propia legislación interna''''.
3.3. Desarrollo de la codificación del derecho internacional privado de 1889 a 1928. Los tratados de
Montevideo tuvieron influencia en la América Central, en donde se reunió el Congreso Jurídico
Centroamericano de Guatemala (1897), en el que tomaron parte los estados que constituían la República
Mayor de América Central (Honduras, Nicaragua, El Salvador, Guatemala y Costa Rica), habiéndose
firmado cinco convenios sobre derecho mercantil, derecho penal y extradición, la propiedad literaria,
artística e industrial, derecho civil y derecho procesal, todos los cuales no tuvieron vigencia. En 1901, a
propuesta de El Salvador, se reunió el Segundo Congreso Centroamericano que revisó los acuerdos del
primero y en el que se suscribieron otros más de derecho civil, derecho mercantil, derecho procesal,
derecho penal y extradición, y propiedad literaria y artística'''''.
En el año 1911 se reunió el Congreso Bolivariano con asistencia de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y
Venezuela. Se suscribieron cinco acuerdos: de propiedad literaria y artística; de títulos académicos; de
extradición; de patentes y privilegios de invenciones y de ejecución de actos extranjeros. Según el gran
internacionalista Quintín Alfonsín los acuerdos sobre extradición y ejecución de actos extranjeros fueron
sustituidos por el Código de Bustamente entre Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela. Entre Bolivia y Perú
rigen los tratados de Montevideo.
La Primera Conferencia Panamericana de Washington del año 1889 aprobó una resolución instando a los
estados miembros a adherirse a los tratados de Montevideo y que en caso de no haberlo hecho,
indicaran las restricciones o modificaciones necesarias para lograr su aceptación.
En la Segunda Conferencia realizada en México en el año 1902 se suscribió una convención para la
formación de los proyectados códigos de derecho internacional público y privado, estableciendo una
comisión compuesta de cinco jurisconsultos de América y dos provenientes de Europa para redactarlos y
someterlos a la consideración de los gobiernos. Este tratado no logró obtener el número suficiente de
ratificaciones y la comisión no fue designada. Igualmente, la conferencia citada suscribió un acuerdo
sobre la protección a las obras literarias y artísticas y otro acuerdo sobre el ca~e de publicaciones
oficiales y científicas, literarias y artísticas.
En la Tercera Conferencia Panamericana de Río deJaneiro en el año de 1906 se creó una junta
internacional de jurisconsultos para elaborar dos códigos: uno de derecho internacional público y otro de
derecho internacional privado. Debían reunirse el año siguiente pero no lo hicieron.
Según Manuel A. Vieira'''', la junta se reunió por primera vez en Río deJaneiro en 1912. En esta reunión se
adoptaron dos proyectos, uno sobre extradición y otro relativo a las sentencias extranjeras preparadas
por los doctores Epitacio Pessoa y Lafayette Rodríguez Pereira, creándose seis subcomisiones. El derecho
internacional privado fue estudiado por la quinta subcomisión, que se reunió en Montevideo para
considerar la capacidad, la condiciónjurídica de los extranjeros, el derecho de la quiebra mercantil y las
sucesiones. La sexta, realizada en Lima, consideró las demás cuestiones de derecho internacional
privado. Una de ellas de naturaleza mercantil y otros temas fueron aprobados bajo la dirección del
eminente profesor sanmarquino Alberto Elmore en ciento setentisiete parágrafos. En Montevideo (1913)
se evaluó un proyecto del delegado de Brasil tendiente a la adopción del principio de la nacionalidad. El
delegado uruguayo, apellidado Varela, por su parte, defendió los tratados de Montevideo.
Esta conferencia además aprobó un acuerdo sobre las patentes de invención, los dibujos y los modelos
industriales, las marcas de fábrica y la propiedad literaria y artística.
En la Cuarta Conferencia Panamericana (Buenos Aires, 1910) se suscribieron diversos tratados
sobre patentes de invención, dibujos y modelos industriales y una convención sobre marcas de fábrica.
El Instituto Americano de Derecho Internacional fue fundado en 1912 por Brown Scott y Alejandro
Alvarez, habiendo contribuido en forma notable al desarrollo y al intento de codificación del derecho in
ternacional privado"''''. La cruenta guerra europea de 1914 suspendió los trabajos.
En la Quinta Conferencia Panamericana de Santiago de Chile (1923) se firmó una nueva convención para
la protección de marcas de fábrica, comercio, agricultura y nombres comerciales. Se dictó una resolución
encareciendo a los gobiernos la designación de dos delegados por cada país para constituir la Comisión
de Jurisconsultos de Río deJaneiro, con el encargo de reanudar sus trabajos teniendo en cuenta la
experiencia de los últimos años. Esta resolución recomendó el estudio de derecho civil comparado y
convocó al Congreso de Jurisconsultos para 1925.
Por iniciativa del jurista Charles Evans Hughes, el Instituto Americano de Derecho Internacional elaboró
cerca de treinta proyectos destacándose el referente el derecho internacional público elaborado por el
eminente jurista Alejandro Alvarez, y el Código de derecho internacional privado, realizado por el gran
internacionalista Antonio Sánchez de Bustamente y que fuera aprobado por la Comisión de 1927"".
Conceptuamos que el Código Bustamante es uno de los grandes monumentos jurídicos del siglo XX.
3.4. Código Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado. En La Habana se reunió la Sexta
Conferencia Panamericana, habiendo adoptado acuerdos diversos sobre la protección interamericana de
las marcas de fábrica, la adopción de una ley uniforme de letras de cambio, la re afirmación del arbitraje
comercial obligatorio y la modificación de las leyes internas para uniformar la legislación en materia de
sociedades anónimas. La conferencia dictó una serie de normas acerca de la codificación del derecho
internacional, estableciendo tres comisiones: una sobre derecho internacional público (Río de janeiro);
otra sobre derecho internacional privado (Montevideo) y la tercera (La Habana) para realizar estudios de
derecho comparado y la unificación de legislaciones.
El Código Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado fue aprobado en La Habana el 20 de
febrero de 1928 en la Sexta Conferencia Panamericana. Constituye un tratado y no un cuerpo colegiado
de leyes. Su origen es multinacional. Consta de 437 artículos con un Título Preliminar que se refieren a
las reglas generales, al derecho civil internacional, al derecho mercantil internacional, al derecho penal
internacional y al derecho procesal internacional, incluyendo la extradición y la aviación que aparecían
en el horizonte jurídico. Su autor principal fue el insigne jurista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y
Sirvén. Tiende a adoptar una posición europea en la que destaca el principio personalista cuyo eje
central es la ley nacional; lamentablemente tuvo poco éxito'.
El Código fue suscrito por 19 estados: Argentina, Bolivia y Brasil con reservas; Chile con declaraciones;
Colombia y Costa Rica con reservas; Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua y
Panamá con declaraciones; Paraguay, Perú, República Dominicana, El Salvador, y Uruguay, con reservas;
y Venezuela. Ha sido ratificado por 15 estados: Bolivia, con reservas (9 de marzo de 1932); Brasil, con
reservas (3 de agosto de 1929); Chile, con reservas (6 de setiembre de 1933); Costa Rica, con reservas
(27 de febrero de 1930); Cuba (20 de abril de 1928); Ecuador, con reservas (31 de mayo de 1933);
Guatemala (9 de noviembre de 1929);
Haití con reservas (6 de febrero de 1930); Honduras (20 de mayo de 1930); Nicaragua (28 de febrero de
1930); Panamá (26 de octubre de 1928); Perú (resolución legislativa de 8 de enero de 1929); República
Dominicana con reservas (12 de marzo de 1929); El Salvador, con reservas ( 16 de noviembre de 1931);
y Venezuela, con reservas (12 de marzo de 1932). Las reservas se referían a la ley personal con criterio
de transacción entre la ley nacional y la ley de domicilio. La delegación de Estados Unidos de
Norteamérica se abstuvo de votar el Código "alegando el régimen constitucional del país, conforme al
cual los estados que forman la Unión tienen la facultad para legislar en materias civiles y comerciales y,
por consiguiente, el gobierno federal no puede celebrar tratados sobre ellas". Las delegaciones de
Colombia y Costa Rica formularon reservas.
El Código Bustamante, corno se le denominó, consta de 437 artículos y está dividido en cuatro partes. El
libro primero es de derecho civil internacional, el segundo es de derecho mercantil internacional, el
tercero de los convenios marítimo y aéreo, y el cuarto es procesal.
Podemos mencionar al respecto las siguientes críticas:
a) Que no es científico que el Código Bustamante aceptara la nacionalidad de las sociedades. No nos
parece adecuada esta tesis: las sociedades no deben tener nacionalidad. Es una ficción real El carácter
de criterio científico era un defecto del Código que ha podido corregirse.
b) Que tampoco existe acuerdo en que se adoptara la ley del domicilio o la ley personal corno factor de
conexión, convirtiéndolo en un sistema mixto, ya que puede ser: o la ley nacional o la ley del domicilio,
según el sistema de la respectiva legislación, y
c) Que no se aceptara que el divorcio se rigiera por la ley del domicilio conyugal, ya que en esa época no
tenían divorcio vincular para el matrimonio civil en algunas legislaciones corno la del Perú. La cuestión
era baladí.
3.5. Tratados de Montevideo de 1939-1940. En la sétima Conferencia Panamericana (Montevideo, 1933)
se aprobó una resolución recomendando a las cámaras de comercio la adopción de una Convención
sobre el arbitraje comercial internacional. Recomendó asíla adhesión a la convención sobre
conocimientos de embarque de Bruselas (1924) y la adopción de las reglas de La Haya sobre la
unificación del derecho cambiario, siguiendo las conclusiones de La Haya y Ginebra. Otra resolución
analizó la unificación de las legislaciones sobre simplificación y uniformidad de poderes, la personería de
las compañías extranjeras y ciertos principios acerca de los delitos a bordo de aeronaves y la protección
de las patentes de invención y protección de la propiedad.
La Octava Conferencia Panamericana (Lima, 1938) creó una comisión permanente de juristas para
estudiar y preparar la unificación de las legislaciones civiles y comerciales de América. La resolución
reglamentó las tareas de la comisión, que estuvo integrado por tres miembros, entre ellos uno
norteamericano, delegando poderes de coordinación a la Facultad de Derecho de la U niversidad
Nacional Mayor de San Marcos"".
Para conmemorar el cincuentenario de los tratados de Montevideo de 1889, los gobiernos de Uruguay y
Argentina convocaron a un congreso que se reuniría en Montevideo en 1939 concurriendo Argentina,
Bolivia, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. Al segundo congreso de 1940 asistieron además Brasil y
Colombia.
En este segundo congreso sudamericano de derecho internacional privado se suscribieron los
siguientes tratados:
a) Tratado sobre asilo y refugio político (4 de agosto de 1939).
Fue ratificado por Paraguay y Uruguay y suscrito por Argentina, Bolivia y Perú.
b) Tratado sobre propiedad intelectual (4 de agosto de] 939). Fue ratificado por Paraguay y Uruguay y
suscrito por Argentina, Bolivia y Perú.
c) Convención sobre el ejercicio de profesiones liberales (4 de agosto de ]939). Fue ratificado por
Argentina, Paraguay y Uruguay y fue suscrito además por Bolivia y Perú.
d) Tratado sobre derecho de navegación comercial internacional (] 9 de marzo de 1940). Fue ratificado
por Argentina, Paraguay y Uruguay. Suscrito con reservas por Bolivia y sin éstas por Brasil, Colombia,
Chile y Perú.
e) Tratado de derecho comercial terrestre internacional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por
Argentina, Paraguay y Uruguay. Suscrito en reservas por Brasil y Colombia y sin éstas por Bolivia y Perú.
f) Tratado de derecho civil internacional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por Argentina, Paraguay y
Uruguay con reservas y suscrito por Bolivia y Colombia.
g) Tratado de derecho procesal internacional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por Argentina,
Paraguay y Uruguay; suscrito por Bolivia, Colombia y Perú y con reservas por Brasil.
h) Tratado de derecho penal internacional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por Paraguay y Uruguay;
suscrito por Bolivia, Brasil, Colombia y Perú; y con reservas por Argen tina.
i) Protocolo adicional (19 de marzo de 1940). Fue ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay; suscrito
por Bolivia, Brasil, Colombia y Chile; y con reservas por Perú.
Según el jurista Goldschmidt"" la situación de este tema es la siguiente: "Entre la Argentina, por un lado,
y Bolivia, Perú y Colombia, por otro, rigen exclusivamente los tratados de 1889. Dichos tratados rigen en
trc la Argen tina, por un lado, y el Paraguay y el Uruguay por el otro, en cuanto se trata de un convenio
de derecho penal internacional, de patentes de fábrica y el protocolo adicional: al contrario, entre
Argentina por un lado, Uruguay y Paraguay, por el otro, rigen los tratados de Montevideo de 1939-1940,
en cuanto se trata de los tratados sobre derecho civil internacional, derecho comercial, derecho procesal
internacional, el ejercicio de profesiones liberales y el protocolo adicional". Ninguno de los tratados de
Montevideo de 1939-1940 rige para Colombia; Brasil no firmó el tratado de derecho civil, alegando que
su legislación adop
taba la ley del domicilio y no la de la situación de los bienes en materia de sucesiones, que regía los
contratos por la ley del lugar de su celebración y no por la ley del lugar de su cumplimiento y que en
cuanto a la ley que debía regir el estado y la capacidad de las personas, debían esperarse los resultados
de la modificación del Código civil. Chile no firmó los tratados, excepto el de navegación comercial y el
protocolo adicional, por cuanto habiéndose adherido al Código de Bustamente, no quería vincularse a
tratados internacionales que podían ser contradictorios.
3.6. Consejo Interamericano de jUTisconsultos y Comité jurídico Interamericano de Río de janeiro. En el
año de 1940 en pleno conflicto bélico mundial, se suscribió la convención relativa a la uniformidad legal
del régimen de poderes, ratificada por Colombia, El Salvador, Estados Unidos de Norteamérica, México y
Venezuela.
La resolución XXVI de la tercera reunión de consulta transformó el Comité Interamericano de Neutralidad
en el ComitéJurídico Interamericano con sede en Río de Janeiro. En 1944 hizo público un informe cuyas
conclusiones fueron aprobadas por la Conferencia de Chapultepec de 1945. En la Carta de la
Organización de Estados Americanos (OEA) se creó el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, órgano
del Consejo de la Organización, con la finalidad de que sirva de cuerpo consultivo en asuntos jurídicos
(artículo 67). Tenía entre sus funciones el promover el desarrollo y codificación del derecho internacional
público y del derecho internacional privado. La Carta de la Organización de Estados Americanos
mantiene el Comité Jurídico Interamericano de Río de Janeiro como la Comisión Permanente del Consejo
Interamericano de Jurisconsultos en el campo de la tarea sobre la codificación del derecho internacional
'''.'. El Const:jo de Jurisconsultos fue eliminado en 1967 al sancionarse la nueva carta de la OEA, pero
debe expresarse que desde su primera reunión en Río de Janeiro en el año 1950 se formuló un plan para
la codificación de derecho internacional privado que no ha culminado.
El Comité Jurídico Interamericano fue encargado por el Consejo de Jurisconsultos para realizar un estudio
"de la posibilidad de la revisión en 10 que fue re conveniente, del Código Bustamante, Código de
Derecho Internacional Privado, adoptado por la Sexta Conferencia Internacional Americana el 20 de
febrero de 1928, a la luz de los tratados de Montevideo, aprobados por los congresos suramericanos de
derecho internacional privado, celebrados en dicha ciudad en 1888-1889 y 1939-1940, ydel
Restatementof the conjlict of laws, elaborado en los Estados Unidos por el American Lawlnstitute, para
unificar estas tres codificaciones".
Después de la resolución VII de 1950 se produjo la resolución XII de 1953, en que la segunda reunión del
Consejo Interamericano de Jurisconsultos resolvió "encomendar" al Comité Jurídico Interamericano que
prepare un estudio comparativo de las disposiciones del Código Bustamante, de los tratados de
Montevideo y de las normas enunciadas en el Restatement of the Conjlict of Laws, estudio en el que
debió incluirse la aplicación de las diferencias sistemáticas y técnicas que existen entre ellos, así como la
de reservas que se le han formulado al primero de estos instrumentos. En la preparación de este estudio
el Comité deberá consultar especialmente a las comisiones nacionales de codificación ya las entidades
dedicadas al estudio del derecho internacional privado, así como a los tratadistas más destacados en la
materia.
El Comité elaboró primero un informe en 1951 sobre el método para realizar la codificación; luego, un
segundo informe en que el comité expresa que el Código de Bustamente "puede ser revisado para
mejorarlo en diversos puntos, con el objeto de aproximarse a la uniformidad de las reglas del derecho
internacional privado de los distintos países americanos". Agrega que el Código Bustamante debería ser
revisado en la materia fundamental de la ley aplicable al estado civil y capacidad de las personas. El
informe considera contraproducente la aplicación de la ley nacional y más adaptable a la situación
americana la adopción de la ley del domicilio. En materia de sucesiones mortís causa, propone adoptar
como norma transaccionalla de regir el conjunto de bienes muebles por la ley del domicilio del causante,
y los bienes raíces, por la ley de su situación.
Después, la segunda reunión del Consejo aprobó la resolución XII, que estableció la siguiente pauta: "1.
Encomendar al Comité Jurídico Interamericano que prepare un estudio comparativo de las disposiciones
del Código Bustamante, de los tratados de Montevideo y de las normas enunciadas en el Restatement
ofthe Conflíct of Laws, elaborado en los Estados Unidos de América por el American Law Institute, estudio
en el que debe incluirse la apreciación de las diferencias sistemáticas y técnicas que existen entre ellos,
así como las de reservas que se le han formulado al primero de estos instrumentos" .
El Comité Jurídico Interamericano elaboró el estudio comparativo y lo presentó a la consideración de los
gobiernos para sus observaciones. Sólo los gobiernos de Estados Unidos de Norteamérica y de Ecuador
enviaron observaciones. Los Estados Unidos consideraron que era imposible armonizar el Restatement
con los tratados de Montevideo y con el Código Bustamante y que además no podrían ratificarlo, dada la
estructura federal de su gobierno. Al respecto, advierten que en general el Código Bustamente se refiere
a materias que son de la competencia de los diversos Estados de la Unión en los cuales existen normas
sobre conflictos de leyes que no son idénticos no conciliables.
El Comité Jurídico Interamericano, en su dictamen de 1958, propuso al Consejo de Jurisconsultos que se
continuara la revisión emprendida. El Consejo de Jurisconsultos, en su reunión de 1959, aprobó una
resolución en que exhortaba al Comité a continuar la labor de revisión para obtener la unificación de las
reglas de derecho internacional privado de los paises americanos, atenuando las reservas hechas al
código. Luego, en 1965, el Consejo, por resolución 11 recomendó, para el año de 1967, la convocatoria
de una conferencia especializada, que debía proceder a la revisión de las siguientes partes del Código
Bustamante:
a) Título preliminar: reglas generales;
b) Libro primero: derecho civil internacional; y,
c) Libro segundo: derecho comercial internacional.
El delegado colombiano y tratadista doctor José Joaquín
Caicedo Castilla elaboró un proyecto de un nuevo Código de derecho internacional privado, que
comprende las tres partes incluidas en la resolución del Consejo de Jurisconsultos, a saber:
a) reglas generales;
b) derecho civil internacional; y,
c) derecho comercial internacional.
Este proyecto tiene en cuenta los comentarios sobre las reformas al Código Bustamente, verificados por
las diversas entidades oficiales y científicas, y por los tratadistas que se han ocupado en la materia. El
Comité Jurídico no patrocinó ni rechazó el proyecto del eminente internacionalista colombiano, pero
declaró que "estima útil que él sea conocido por los gobiernos y por la Conferencia Especializada como
información y como documento de trabajo"'"'' .
3.7. Conferencias interamericanas especializadas sobre derecho internacional privado o CIDIP. Se han
celebrado, bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos, cinco conferencias
especializadas sobre derecho internacional privado en Panamá (1975), Montevideo (1979), La Paz (1984),
Montevideo (1989) y México (1994). Estas conferencias han aprobado 21 convenciones interamericanas
sobre derecho procesal internacional, derecho civil y comercial internacional y derecho de familia y
menores.
3.8. Restatement of the Conflict of Laws. En el año de 1923 se fundó el American Law Institute, el cual
emprendió una tarea ciclópea y gigantesca como es la de hacer la recopilación de sentencias y del
derecho en general. El Restatement ofthe Conjlict ofLawsfue redactado por Joseph H. Beale y aprobado y
adoptado por el Instituto en mayo de 1934. El Restatementno tiene carácter obligatorio. Se divide en 625
artículos y tiene el siguiente contenido: introducción, domicilio,jurisdicción en general, jurisdicción de
tribunales, estatutos de las personas, corporaciones, propiedad (comprende los derechos reales, el
régimen matrimonial y las sucesiones), contratos, delitos, obligaciones derivadas de sentencias,
administración de patrimonio y procedimientos.
En su reunión anual, celebrada en 1969, el American Law Institute aprobó el texto conocido como
el segundo Restatement of the Conflict of Laws que fue publicado en 1971. El ponente fue el jurista Willis
L.M. Reese de la afamada Columbia University Law School con sede en New York. Según la profesora
Tatiana B. de Mackelt"";), "el segundo Restatementno se distingue sustancialmente del primero, aunque
su fundamento es totalmente diferente. El primer Restatement es una estructura teórica impregnada de
la dominada "vested rights theor7eS". El segundo gira alrededor del concepto de "policy" que comprende
los objetivos del derecho material extranjero aplicable y los del propio derecho de colisión; también los
objetivos específicos de un determinado ámbito jurídico y, finalmente, los intereses generales del
derecho. Esta concepción del Restatementcontribuye notablemente a la comprensión de lo que se podría
denominar la ciencia de "policies weighing". La línea directriz para ello se encuentra en el artículo 6 en el
cual se establecen cinco grupos de factores que deben ser tomados en cuenta por el juez en la aplicación
de las "policies".
4. LA CODIFICACIÓN DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Como lo manifiesta la profesora Tatiana B. de Mackelt'''7), "tradicionalmente, la codificación del derecho
internacional privado ha enfatizado la consideración de los temas de la parte especial, sin haber
abordado hasta el presente una sistematización positiva de la parte general (...) Diversos factores
contribuyen a explicar esta situación: la relativa novedad de las instituciones que integran la parte
general; la proliferación de temas especiales, que han requerido atención prioritaria como resultado de la
densidad y la diversificación de las relaciones privadas internacionales en el último medio siglo; la
reciente y activa participación del estado en el ámbito de las relaciones privadas internacionales, que ha
contribuido a desdibujar la neta frontera que existía entre el derecho internacional público y el derecho
internacional privado",
En América, como se ha visto, existen tres sistemas diferentes: el del common law de los Estados Unidos
de Norteamérica: el del common law de los países del Caribe de habla inglesa como Jamaica, y el del
derecho civil codificado de los países latinoamericanos con bases románicas como es el caso del Perú.
Precisamente el esfuerzo de codificación que se está cumpliendo en América acerca los tres sistemas
antes mencionados.
La parte general, según el tratadista alemán P.H. Neuhaus""), se puede dividir :n tres grupos. El primero
se refiere, según la concepcion de Savigny, a los factores de conexión que expresan la sede de la
relación jurídica. El segundo grupo se refiere a las instituciones generales que surgen como resultado de
la codificación nacional y que atañen a la aplicación del derecho extranjero: calificación, cuestión previa,
reenvío, orden público, fraude a la ley e institución desconocida. El tercer grupo se forma por las
denominadas instituciones "valorativas": derechos adquiridos, equilibrio de intereses y adaptación para
lograr la justicia material.
En América, se han sistematizado los principios generales en la Convención Interamericana sobre
normas generales de derecho internacional privado. Esta convención se refiere a la aplicación obligatoria
del derecho extranjero, la igualdad procesal con el derecho propio, la restricción del orden público, la
prohibición del fraude a la ley; la cuestión previa, los derechos adquiridos, y, la adaptación. No se incluyó
en este aspecto lo relativo a la calificación y al reenvío por no existir consenso sobre estos temas entre
las delegaciones participantes.
5. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EUROPA
En el sistema de la antigua Grecia existió un centenar de convenciones en materia de derecho privado y
en Roma se empiezan a dar a partir del año 508 a. C. El primer tratado con las características que tienen
los actuales formaba parte de una serie de acuerdos suscritos entre las ciudades italianas y francesas en
materia de conflictos de leyes y fue firmado entre Pisa y Amalfi en 1126.
Modernamente la codificación nace con la idea del jurista Mancini de lograr la codificación internacional
en 1867, habiendo hecho gestiones ante Francia, Bélgica y Prusia pero sin ningún resultado. En 1881,
ellnstitut de Droit lntemational aprobó la idea del jurista Mancini de codificar el derecho internacional
privado, pero tampoco tuvo éxito esta tentativa.
5.1. Más tarde, los países europeos llegaron a suscribir numerosos tratados y convenciones de derecho
internacional privado algunos, teniendo como sede a la ciudad de La Haya, como las convenciones que
citamos a continuación:
l. Convención sobre el divorcio (Concluida el 12 de junio de 1902) .
2. Convención sobre celebración del matrimonio (Concluida el 12 de junio de 1902).
3. Convención sobre tutela (Concluida el 17 de julio de 1905).
4. Convención sobre efectos del matrimonio (Concluida el 17 de julio de 1905).
5. Convención sobre la interdicción civil (Concluida el 17 de
julio de 1905).
6. Convención sobre el procedimiento civil. (Concluida el 17 de julio de 1905).
7. Convención relativa al procedimiento civil (Nueva versión.Concluida el 1° de marzo de 1954).
8. Convención sobre la ley aplicable a las ventas de carácter internacional de objetos muebles corporales
(Concluida el 15 dejunio de 1955).
9. Convención para reglamentar los conflictos entre la ley nacional y ley del domicilio (Concluida el 15 de
junio de 1955).
10. Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias relativas a los niños (Concluida el 24
de octubre de 1956) .
11. Convención sobre la ley aplicable a la transferencia de propiedad en caso de venta con carácter
internacional de objetos muebles corporales (Concluida el 15 de abril de 1958) .
12. Convención sobre la competencia de foro contractual en caso de venta con carácter internacional de
objetos muebles corporales (Concluida el 15 de abril de 1958).
13. Convención concerniente al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones
alimentarias relativas a los hijos (Concluida el 15 de abril de 1958).
14. Convención concerniente a la competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de
protección de menores (Concluida el 15 de octubre de 1961).
15. Convención sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias
(Concluida el 5 de octubre de 1961).
16. Convención que suprime los requerimientos de legalización de actos públicos extranjeros (Concluida
el 5 de octubre de 1961).
17. Convención concerniente a la competencia de las autoridades, la ley aplicable y el reconocimiento de
las decisiones en materia de adopción (Concluida el 15 de noviembre de 1965).
18. Convención relativa a la significación y la notificación en el extranjero de los actos judiciales y extra
judiciales en materia civil o comercial (Concluida el15 de noviembre de 1965).
19. Convención sobre los acuerdos de elección de foro (Concluida el25 de noviembre de 1965).
20. Convención sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial (Concluida
el18 de marzo de 1970).
21. Convención sobre el reconocimiento de divorcios y separación de cuerpos (Concluida el }Q de junio
de 1970).
22. Convención sobre el reconocimiento y ejecución de juicios extranjeros en materia civil y comercial
(Concluida el 1° de febrero de 1971).
23. Protocolo adicional a la convención de La Haya sobre el reconocimiento y ejecución. de juicios
extranjeros en materia civil y comercial (Concluida el }Q de febrero de 1971).
24. Convención sobre la ley aplicable en materia de accidentes de tráfico (Concluida el }Q de mayo
1971).
25. Convención sobre obligaciones alimentarias de los adultos (Concluida el 21 de octubre de 1972).
26. Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias (Concluida el28 de marzo de 1973).
27. Convención sobre la administración internacional de las sucesiones (Concluida el 2 de octubre de
1973).
28. Convención sobre la ley aplicable a los riesgos de producción (Concluida el 2 de octubre de 1973).
29. Convención concerniente al reconocimiento y ejecución de las decisiones relativas a las obligaciones
alimentarias (Concluida el2 de octubre de 1973).
30. Convención sobre el derecho aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio (Concluida el 23 de
octubre de 1976).
31. Convención sobre la celebración y vigencia de los matrimonios (Concluida el 23 de octubre de 1976)
'''''.
También debe hacerse hincapié que el estatuto de la Convención de La Haya de derecho internacional
privado está en vigencia desde el 15 de julio de 1955 y regula las normas sobre el funcionamiento de la
conferencia.
5.2. La conferencia de derecho internacional privado de La Haya en 1883 y 1886"'~) creó las dos uniones
para la protección de la propiedad industrial (patentes de invención, marca de fábrica) y para la
protección de la propiedad literaria y artística.
5.3. Convenciones de Ginebra. Las reglas de conflictos en materia de letras de cambio y cheques fueron
establecidas en Ginebra en 1930 y 1931, respectivamente, y han sido ratificadas por la mayoría de los
estados europeos. Finalmente, hay dos Convenciones de Ginebra de 1923 y 1927, referentes a cláusulas
de arbitraje y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras y que han sido ratificadas por la mayoría de
estados europeos.
5.4. Otras convenciones. Asimismo se deben resaltar las siguientes conferencias internacionales:
Bruselas (1863); Berna (1872); Amberes (1885), sobre regulación del cambio mercantil y de sus
instrumentos; París (1889), sobre sociedades por naciones; Bruselas (1888), sobre condición jurídica de
los extranjeros; Lisboa (1889), acerca de la determinación de la ley personal (nacionalidad y domicilio),
derechos de autor y abordajes.
5.5. Normas de colisión en las codificaciones. En materia de codificaciones podemos hacer el siguiente
análisis:
a) El Código civil del emperador Federico de Prusia de 1794y Maximiliano de Bavicra de 1756 contienen
disposiciones de derecho internacional privado en la teoría de los estatutos. Como se recuerda, con estos
textos se abarca un período inicial el que se llama de la "era de la codificación". Estos códigos no
tuvieron la alta elucubración del Code civil de 1804.
b) El célebre Código de Napoleón de 1804 o Code civil dedicó algunos artículos a las normas de derecho
internacional privado, tratando de manera un tanto caótica y desordenada los conflictos de leyes. En
principio, regulaba la nacionalidad, pero posteriormente adoptó por separado un Código de nacionalidad
francesa, promulgado por ordenanza del 19 de octubre de 1945.
c) El Código civil belga, la ley civil holandesa de 1829, la ley civil austríaca de 1811 y todos los códigos
civiles del siglo XIX, siguen la influencia del Código civil de Napoleón mediante un proceso jurídico
denominado "de recepción".
d) El Código civil argentino de 1871, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, refleja en el fondo las
doctrinas de Savigny.
e) El Código civil portugués de 1868 se inspira en el Código civil de Napoleón;
f) El Código civil italiano de 1942 dedica el capítulo segundo a la aplicación de la ley en general. La ley
de introducción al BGB (Código civil alemán) de 1900 (pero promulgado en 1896) contiene en sus
artículos 7 a 31 las disposiciones del derecho internacional privado. El Código civil de Grecia contiene
normas de derecho internacional privado en sus artículos 4 a 33. El Código Civil de]apón de 1898, tiene
una ley de introducción al Código similar a su fuente alemana.
5.6. La codificación regional en Europa
a) Consejo de Europa. De 1949 hasta estos días, el Consejo de Europa ha desempeñado un importante
papel sobre el tema de la codificación, habiéndose suscrito convenciones en materia civil, comercial,
penal, etc. Entre ellas se pueden citar las de la extradición (1957); el seguro obligatorio de la
responsabilidad civil en materia de vehículos automotores (1959); la protección de emisiones de
televisión (1960); la responsabilidad de los hoteleros (1962); el arbitraje comercial internacional (1962);
las patentes de invención (1963); la vigilancia de personas condenadas o liberadas bajo condición
(1964); la ley uniforme en materia de arbitraje (1966); el establecimiento de sociedades (1966); sobre
adopción (1967); la información de derecho extranjero (1968); el valor internacional de las sentencias
penales (1970); la restitución de menores (1970); la oposición a los títulos al portador de circulación
internacional (1970); la transmisión de procedimientos penales (1972); el lugar de pago de obligaciones
monetarias (1972); la responsabilidad civil en los casos de daños originados por vehículos automotores
(1973); la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra (1974).
b) El de Benelux. Los países del Benelux-Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo- han ratificado diez tratados
y suscrito otros quince. Entre ellos, se pueden citar el relativo al contrato de agencia (1973); de los
conmorientes (1972); ast1-eintes (1973); la cláusula penal en materia contractual (1973); extradición
(1974); transmisión de procedimientos penales (1974); seguro obligatorio (1966) y la ejecución de
sentencias penales (1968) 1101).
c) Unión Escandinava. A partir del año de 1931 los estados escandinavos han suscrito varias
convenciones, pudiéndose citar los acuerdos que se refieren al matrimonio, a la adopción y a la tutela
(1931); las pensiones alimentarias (1931); el reconocimiento y la ejecución de sentencias (1933); las
quiebras (1934); las sucesiones (1934) y los accidentes de trabajo (1937)'""'.
d) Cámara Internacional de Comercio. Fundada en 1919, la Cámara lnte'rnacional de Comercio ha creado
la corte de arbitraje cuya actuación es hoy reconocida unánimemente. En el año 1962 publicó las "Reglas
y los Usos Uniformes", relativos a los créditos documentaríos que tiene un vasto alcance doctrinal.
e) Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas. Es una organiza~ ción no gubernamental creada bajo
los auspicios de la UNESCO y cuya obra más importante es la publicación, bajo la dirección de Max Plan
ck, del lnstitut für Asuliindiches und lntemationales Privatrecht que constituye una enciclopedia del
derecho comercial. '
f) Institut de Droit International. Fue creado en 1873, ha hecho excelentes e importantes estudios sobre
derecho internacional público y privado.
g) La International Law Association. Esta asociación contribuyó al desarrollo del derecho internacional,
citándose, por ejemplo, las reglas de Nueva York y Amberes en 1950, sobre averías comunes y las reglas
de La Haya en materia de conocimien tos, base de la convención de 1924.
h) Comité Marítimo Internacional. Es un organismo que trata de la unificación del derecho marítimo
mediante la elaboración de tratados sobre esta materia. Se pueden citar por ejemplo las convenciones
de abordaje (1910); asistencia y salvamento marítimos (1910); limitación de la responsabilidad de los
propietarios de los navíos de mar (1924); privilegios e hipotecas marítimas (1926) , etc.
i) Comisión del derecho mercantil internacional (UNCITRAL). La asamblea general de la ONU mediante
resolución número 2205 creó la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, en sus
siglos en inglés), integrada en la actualidad por 36 estados. Ha realizado estudios sobre las letras de
cambio, el transporte marítimo, las empresas multinacionales y la responsabilidad por daños causados
por los productos en el comercio internacional. Además, elaboró una convención sobre la prescripción en
materia de ventas internacionales suscrita en el año de 1974, unas reglas sobre arbitraje y la Convención
de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras""".
j) Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Fundado en 1926, cuenta en la actualidad
con alrededor de cincuenta miembros pertenecientes a todos los continentes. El UNIDROIT ha participado
en la elaboración de algunas convenciones, como la de La Haya de 1964, sobre la venta internacional de
bienes muebles; la convención relativa al transporte internacional de mercaderías por carretera; la
convención relativa a la limitación de la responsabilidad de los propietarios de navíos de navegación
interior (1973); la convención internacional relativa al contrato de viaje (1970), ete.''''''.
k) Comisión de Estado Civil Fundada en 1950. Cuenta entre sus integrantes a Alemania, Italia, Bélgica,
Países Bajos, Luxemburgo, Austria, Grecia y Turquía. Ha hecho estudios para la unificación de los
problemas derivados del derecho de familia, en particular el estado civil, el matrimonio, la filiación y el
nombre""".
7.7. La labor codificadora de la C.I.D.I.P. en América.
A partir de los años setenta, a instancias del Comité Jurídico Interamericano, la Asamblea General de la
O.E.A. por resolución del 23 de abril de 1971 decidió convocar la primera conferencia especializada sobre
derecho internacional privado que se reunió en Panamá en 1975 con importantes acuerdos. La segunda
se realizó en Montevideo en 1977 con los mismos resultados. La tercera fue en La Paz en 1984, pero con
resultados no tan exitosos; la cuarta conferencia se realizó en Montevideo en 1989 y la quinta es la de
México (1994).
Su obra ha sido nutrida ya que en quince años ha elaborado más de veinte convenios que abarcan un
abanico de problemas.
6. LA CENTENARIA CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Los antecedentes de.la codificación del derecho internacional privado en la época contemporánea se
remontan al jurista Juan Voet, quien no obstante afirmar el principio de la territorialidad de la ley también
sostuvo la necesidad de permitir, en ciertos casos, la aplicación de legislaciones extranjeras por razones
de comitas gentium. En consecuencia, este jurista aconsejó la celebración de tratados para determinar
los límites de vigencia en el espacio de los diversos ordenamientos jurídicos.
La importancia de los acuerdos entre los países fue destacada con particular énfasis, en el siglo XIX, por
Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888), quien insistió en la necesidad de los tratados para uniformizar
las reglas del derecho internacional privado. Los primeros aportes doctrinarios sobre el tema encuentran
expresión en la Prolusione, lección inaugural de la cátedra de derecho internacional público y privado,
dictada e124 de enero de 1851 en la Universidad de Turín bajo el título Delta nazionalitá comf1
fondamento del diritto delle genti. Es digno de mencionar como ejemplo porque sus enseñanzas no se
limitaron a meras o simples elucubraciones teóricas, por el contrario, pretendió su realización práctica
apenas tuvo la oportunidad, a veces escurridiza, de intervenir activamente en la vida política italiana.
6.1. Las iniciativas diplomáticas del jurista Pasquale Stanislao Mancini encontraron aceptación en la
cámara de diputados de su patria ya en el año de 1863, pero su importancia fue mucho mayor cuando
desempeñó el Ministerio de Asuntos Extranjeros del Reino de Italia. En efecto, a partir de setiembre de
1881 hizo gestiones oficiosas para conocer la posición de los estados europeos y de algunos países
sudamericanos (Argentina, Brasil y Chile) sobre la conveniencia de unificar las reglas del derecho
internacional privado, y en vista de su favorable respuesta, con el respaldo académico de la "Asociación
para la reforma y coordinación del derecho de gentes" (Milán, 1883), resolvió ampliar los objetivos del
proyec- tado congreso y extender la invitación a quince países europeos, a I los Estados Unidos de
América y a nada menos que catorce estados de América Latina.
Sin embargo, a fines del año 18841a reunión tuvo que ser aplazada por "las condiciones higiénicas del
Reino"; poco tiempo después Pasquale Stanislao Mancini fue separado de la cancillería y su fallecimiento
en 1888 trajo consigo la paralización de los esfuerzos italianos para lograr la codificación del derecho
internacional privado. No obstante ello, la iniciativa se mantuvo vigente gracias a Tobías M. C. Asser
(1838-1913), quien convenció al gobierno de los Países Bajos para que convocara con la misma finalidad
a todos los gobiernos europeos; y así fue hecho, con excepción de Grecia, Turquía y Serbia.
La referida invitación estuvo acompañada de un Proyecto de Programa en forma de cuestionario donde
fueron enumerados los principales problemas a considerar, agrupados en dos grandes capítulos: el
primero, sobre principios generales (estado, capacidad de las personas, bienes y derechos reales, y
forma y fondo de los actos); el segundo, relativo a los derechos de familia (matrimonio, paternidad y
filiación, adopción, patria potestad, tutela, interdicción, sucesiones y testamentos). De igual modo, para
facilitar las discusiones, se distribuyó un anteproyecto de disposiciones generales en relación a los
conflictos de leyes del derecho privado.
Los esfuerzos del Reino de los Países Bajos tuvieron éxito: de los gobiernos invitados, sólo la Gran
Bretaña se abstuvo de participar, alegando las características especiales de su régimen jurídico; Noruega
y Suecia tampoco estuvieron presentes a pesar de haber aceptado la invitación, pero los representantes
de los demás estados europeos, en número de trece, se reunieron el 12 de septiembre de 1893, bajo la
presidencia de Tobías M. N. Asser, en el tema Conferencia de La Haya para reglamentar diversas
materias de derecho internacional privado.
6.2. Así comenzó la primera etapa de la Conferencia de La Haya, que comprende las cuatro reuniones
celebradas a fines del siglo XIX Y en los primeros del presente (1893, 1894, 1900, 1904), todas ellas
presididas por Tobías M.C. Asser. A la sesión inaugural asistieron Alemania, Austria-Hungría, Bélgica,
Dinamarca, España, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Rumania, Rusia y Suiza; en 1894 se
incorporaron Suecia y Noruega; yen 1904 comenzó a manifestarse su apertura universalista con la
participación del Japón.
Por tanto, el resultado de la iniciativa fue muy alentador. Los estados de la América del Sur se
encontraban ya comprometidos entre ellos por intermedio de la entonces Unión Panamericana, en la
negociación de convenciones sobre conflictos de leyes. Los países anglosajones, en particular, eran poco
propicios a vincularse contractualmente con estados cuyos sistemas de conflicto se encuentren menos
impregnados que los suyos por la territorialidad.
El ante-proyecto preparado por el gobierno holandés para facilitar los trabajos de la primera conferencia
perseguía la formulación, en ocho artículos, de los principios generales del derecho internacional privado.
Sin embargo, la idea fue considerada demasiado ambiciosa, en particular por el delegado de Francia,
quien hizo énfasis en la conveniencia de limitar las tareas al examen de los puntos específicos que
ofrecieran mayor posibilidad de obtener resultados positivos; y de esta manera quedó descartado todo
método de síntesis científica derivado de principios abstractos, en favor de un método de soluciones
prácticas a cuestiones concretas.
La primera reunión de la Conferencia de La Haya concluyó con la preparación de conclusiones provisorias
que debían someterse a los gobiernos; y gracias a esta metodología, en las reuniones inmediatamente
posteriores fueron aprobadas las convenciones sobre: a) Procedimiento civil, del 14 de noviembre de
1894, reemplazada por la del 17 de julio de 1905; b) Conflictos de leyes sobre celebración de matrimonio
del 12 de junio de 1902: c) Conflictos de leyes y de jurisdicciones relativos al divorcio y separación de
cuerpos, del 12 dejunio de 1902;
d) Tutela de menores, del 12 de junio de 1902; e) Conflictos de leyes sobre los derechos y deberes de los
cónyuges en sus relaciones personales y sobre sus bienes, del 17 de julio de 1905. Ahora bien, la
composición europea de las reuniones durante la primera etapa explica la importancia reconocida a la
ley de la nacionalidad para regular los problemas relativos al estado y capacidad de las personas,
conforme a las doctrinas más aceptadas en la época por los diversos países del continente.
Las cuatro primeras reuniones se celebraron en francés, en su carácter de idioma diplomático
universalmente aceptado en aquellos tiempos; pero, no obstante, muy poco fue sentida la necesidad de
la interpretación uniforme de los textos convencionales, y se consideró inaceptable acudir a la lexfori
para la debida inteligencia de los términos técnicos (termini technici), porque de esa manera se
degradaría en nacional una norma de naturaleza internacional. En consecuencia, F. Meilli y A. Mamelok
afirmaron, a comienzos de siglo, la conveniencia de incluir estas definiciones en las propias
convenciones, para garantizar la uniforme interpretación de conceptos tales como tutela, trenungvon
tisch und betty otros similares.
Aun cuando durante las primeras cuatro sesiones sólo se aprobaron "tratados cerrados", fueron recibidos
con gran júbilo como un paso adelante muy importante hacia la codificación del derecho internacional
privado. Los comentarios favorables no se limitaron al continente europeo y provinieron también del
hemisferio americano, según lo comprueban las elogiosas expresiones de los intervinientes en el examen
de las convenciones, con finalidad divulgativa, realizado en el Congreso Mundial de Abogados Juristas
que tuvo lugar en 1904, en Saint Louis, Missouri, con ocasión de la conmemoración del centenario de la
compra de Lousiana por los Estados Unidos de América del Norte.
Las aventuras bélicas de la segunda década del presente siglo dejaron sentir su huella en los trabajos de
la Conferencia de La Haya. En efecto, en 1913 Francia denunció las convenciones sobre celebración de
matrimonio, divorcio y tutela; en 1818 Bélgica hizo lo mismo respecto a las convenciones sobre
celebración de matrimonio y divorcio. En 1916, Francia denunció las convenciones s bre los efectos del
matrimonio y sobre la interdicción; en 192 Bélgica también lo hizo con la convención sobre los efectos
matrioniales; y la convención sobre el divorcio fue denunciada Sucesivamente por Suiza (1928), Suecia
(1933) Y Alemania (1933).
Por otra parte, fue sentido el impacto de los tratados de Versalle (1918), SaintGermain (1919) y Trianon
(1920) que pusieron fin la primera guerra mundial, por cuanto según sus cláusulas, sól
mantuvieron vigencia en los países beligerantes los tratados multilaterales señalados en forma expresa;
y de las convenciones de La Haya únicamente fueron objeto de mención las relativas a procedimiento
civil y a tutela, habiéndose guardado silencio respecto a las convenciones referentes al matrimonio y a la
interdicción.
6.3. Una vez concluida la primera guerra mundial, el gobierno de los Países Bajos inició gestiones para
mantener el funcionamiento de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado y desde
1921 dirigió a los países asistentes a las reuniones anteriores, cuestionarios sobre quiebra,
reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera, sucesiones, competencia en materia sucesoral,
divorcio y separación de cuerpos, matrimonio y procedimiento civil.
Los esfuerzos tuvieron éxito y, antes de la nueva interrupción, fueron celebradas la quinta y la sexta
reuniones (1925 y 1928), ambas presididas por B. C. J. Loder.
Durante la segunda etapa de la Conferencia de La Haya se produjeron cambios importantes en la
estructura de los estados participantes: la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas se abstuvo de
continuar asistiendo, como lógica consecuencia del aislacionismo producido en la virtud de la revolución
bolchevique de octubre de 1917; pero el Reino U nido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte se
incorporaron a los trabajos, aun cuando originariamente con el único propósito de intervenir en las
discusiones relativas a la quiebra. Sin embargo, de esta manera se comprendió la falacia del imaginario
abismo que se crcía existcntc y pudo comenzarse una fructífera cooperación entre los países de derecho
continental y los del Common Law.
Las materias objeto de examen sufrieron el inevitable impacto de las dificultades experimentadas: ante
las lecciones de la experiencia fue comprendida la necesidad de abandonar programas muy ambiciosos y
los temas que reflejaran con mayor vigor las tradiciones y los intereses demográficos de los estados,
como los referentes al derecho de la familia. Debido a la falta de resultados concretos en los estudios
iniciados sobre nacionalidad y sucesiones, los esfuerzos se dirigieron a la quiebra y a la eficacia
extraterritorial de las sentencias, pero también en estas materias fue sentida la susceptibilidad estatal.
Por consiguiente, se resolvió dedicarse a asuntos menos polémico s, como la compraventa internacional
de bienes muebles, aun cuando las marcadas diferencias legislativas impidieron acuerdos inmediatos; y
este fracaso en aprobar algún proyecto de convención durante la quinta y la sexta reunión, explica los
comentarios de Johannes Offerhaus cuando sostuvo: "antes de la segunda guerra no se estaba dispuesto
a admirar las Convenciones de La Haya. Renombrados juristas, Niboyet, Arminjon y Gutteridge les
volvían la espalda. Mi venerado maestro del derecho internacional privado, I. Henri Hijmans decía que no
eran un éxito sino un fracaso completo".
6.4. Después de concluida la segunda guerra mundial, los perseverantes esfuerzos del gobierno de los
Países Bajos salieron de nuevo coronados por el éxito: en 1951 tuvo lugar la séptima reunión que fue
decisiva para los trabajos posteriores en virtud de haberse aprobado el "Estatuto de la Conferencia de La
Haya de derecho internacional privado", vigente a partir del 15 de julio de 1955. De esta manera se creó
un organismo permanente, compuesto por todos los estados que habían asistido a una o a varias
sesiones, aceptaban el estatuto; y, cumpliendo el mismo requisito, por cualquier otro estado cuya
participación fuera de interés jurídico para las tareas asignadas a la conferencia, cuando obtuviera el
voto favorable de la mayoría de los miembros (artículos 1 y 14).
La comisión de estado neerlandesa, instituida por decreto de 20 de febrero de 1897 para promover la
codificación del derecho internacional privado, conservó su misión histórica de asegurar el funcionamien
to de la conferencia y decide el temario de las reuniones, previa consulta con los estados miembros
(artículo 3), quienes se comprometen a designar un órgano nacional (artículo 6). Sin embargo,
corresponde a la secretaría permanente (Bureau Permanent), con sede en La Haya, compuesta de un
secretario general y de algunos auxiliares de diferentes nacionalidades, la preparación y organización de
las sesiones de la conferencia y las comisiones especiales. En principio, las reuniones ordinarias deben
celebrarse cada cuatro años, no ya por invitación sino por convocación del gobierno de los Países Bajos,
a requerimiento de la comisión de estado (artículo 3); y , por tanto, se produjo un cambio significativo en
su naturaleza, ya que hasta 1928 sólo se trató de conferencias diplomáticas ad hocreunidas por iniciativa
del estado huésped.
La Conferencia de La Haya se encuentra en plano de igualdad con otras organizaciones internacionales:
ha concluido acuerdos con el Consejo de Europa (13 de diciembre de 1955) para delimitar sus
respectivos campos de actividad; con las Naciones Unidas sobre las modalidades de colaboración entre
las secretarías; y con el gobierno de los Países Bajos sobre inmunidades y privilegios. Colabora también
con la comisión de las comunidades europeas (CEE) y con muy variadas organizaciones internacionales,
como la Asociación de Derecho Internacional (lnternational Law Association), la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la Organización de los Estados Americanos, y
el Comité Jurídico Consultivo AsiáticoAmericano (AALC). Asimismo, lo hace con el Instituto de Derecho
Internacional (Institut de Droit lnternational), el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (UNIDROIT) y la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC).
Los estados miembros de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado eran treinta y siete
hasta el 1 Q de enero de 1992, a saber: República Federal de Alemania, Argentina, Australia, Austria,
Bélgica, Canadá, Checoslovaquia, Chile, República popular China, Chipre, Dinamarca, Egipto, España,
Irlanda, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Rumania, Suriname, Suecia, Suiza, Turquía, Uruguay, Venezuela y
Yugoslavia.
De acuerdo a su anterior secretario general, M. H. van Hoogstraaten, la Conferencia de La Haya
"persigue la coexistencia organizada entre sistemas jurídicos tan diferentes como el Common Law, los
sistemas germano-románicos, el derecho de los países socialistas, el derecho musulmán y el derecho
judío", y por mandato del artículo primero de su estatuto constitutivo, tiene por objeto "travailler ál'
unification progressive des regles de Droit intemational privé". Por consiguiente, no le fueron asignadas
tareas de unificación en el campo del derecho sustantivo; y aun dentro de sus objetivos específicos, cabe
advertir que nunca se ha ocupado de todas las materias incluidas en la concepción amplía del derecho
internacional privado, a saber, la nacionalidad, la condición de los extranjeros, la elección de la ley
aplicable y el derecho procesal civil internacional.
Durante su tercera etapa la Conferencia de La Haya ha pretendido, en algunas ocasiones, resolver,
mediante "reglas de segundo grado" los conflictos, positivos y negativos, ocasionados por la diversidad
de sistemas estables de derecho internacional privado.
Los conflictos positivos se presentan cuando cada uno de los países interesados considera aplicable su
propia ley para decidir el asunto concreto; y fueron resueltos mediante la atribución de competencias
exclusivas, tanto en la "convención sobre el fuero contractual en caso de compra-venta internacional de
bienes muebles corporales", de 15 de abril de 1958, como en la "Convención sobre los acuerdos para la
elección de tribunal", del 25 de noviembre de 1965.
La "Convención para regular los conflictos entre la ley de la nacionalidad y la ley del domicilio" de 15 de
junio de 1955, pretendió resolver los conflictos negativos de sistemas, que surgen cuando los estados
interesados en la controversia declaran aplicable una ley extranjera, la cual, a su vez, rendía a la
legislación de origen o a la de un tercer país. Aun cuando no llegó a tener vigencia, sus soluciones fueron
utilizadas en la "Convención sobre la administración internacional de las sucesiones", de 2 de octubre de
1977, y en la "convención sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales", de 14 de marzo de
1978.
En las últimas décadas la Conferencia de La Haya se ha ocupado, en forma esporádica, de ciertos
problemas administrativos, tal vez poco interesantes, desde una perspectiva filosófica, aun cuando de
enorme importancia práctica: así lo hizo la "convención que suprimió el requisito de la legalización de los
documentos públicos extranjeros", de 5 de octubre de 1961, cuyo éxito no es discutible por cuanto se
encuentra vigente en más de treinta estados.
El derecho procesal civil internacional ha sido objeto de consideración particular durante la tercera etapa
de la Conferencia de La Haya. Además de la "Convención sobre la competencia del fuero contractual en
caso de compra-venta internacional de bienes muebles corporales", de 15 de abril de 1958, y de la
"Convención sobre los acuerdos para la elección del tribunal" de 25 de noviembre de 1965, antes
mencionada, se han obtenido los siguientes resultados concretos:
1. "Convención relativa al procedimiento civil", de 1 de marzo de 1954; modificada por la "convención
tendiente a facilitar el acceso in ternacional a la justicia", de 25 de octubre de 1980;
2. "Convención relativa al reconocimiento y a la ejecución de las decisiones en materia de obligaciones
alimentarias respecto a menores", de 15 de abril de 1958; sustituida por la "convención sobre el
reconocimiento y la ejecución de las decisiones referentes a obligaciones alimentarias", de 2 de octubre
de 1973;
3. "Convención relativa a la competencia de las autoridades y a la ley aplicable en materia de protección
de menores" de 5 de octubre de 1961;
4."Gonvención relativa a la competencia de las autoridades y en la ley aplicable y el reconocimiento de
las decisiones en materia de adopción", de 15 de noviembre de 1965;
5."Convención relativa a la citación y a la notificación en el extranjero de documentos judiciales en
materia civil o comercial", de 15 de noviembre de 1965;
6. "Convención sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias extra~eras en materia civil y
comercial y su protocolo adicional", ambos de fecha 1 de febrero de 1971;
7. "Convención sobre el reconocimiento de divorcios y separación de cuerpos", de 1 de junio de 1970;
8. "Convención sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial", de 18 de
marzo de 1970; y
9. "Convención sobre los aspectos civiles y secuestro internacional de menores", de 25 de octubre de
1980.
A pesar del fracaso de las convenciones de principios de siglo, durante su tercera etapa la Conferencia
de La Haya ha incursionado con éxito en el campo del derecho civil internacional. En efecto, además de
la "Convención sobre la competencia y la ley aplicable en materia de protección de menores", de 5 de
octubre de 1981, y la "Convención sobre la competencia de las autoridades, la ley aplicable y el
reconocimiento de las decisiones en materia de adopción", de 15 de noviembre de 1965, antes
mencionadas, se han obtenido los siguientes resultados:
1. "Convención relativa al reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades, asociaciones y
fundaciones", de 1 de junio de 1956;
2. "Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias respecto a los menores", de 24 de
octubre de 1956; sustituida por la "Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias", de
2 de octubre de 1973;
3. "Convención sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias",
de 5 de octubre de 1961;
4. "Convención sobre la ley aplicable en materia de acciden tes en la circulación por carretera", de 4 de
mayo de 1971;
5. "Convención sobre la admisión internacional de las sucesiones", de 2 de octubre de 1973;
6. "Convención sobre la ley aplicable a la responsabilidad por el hecho de los productos", de 2 de octubre
de 1973;
7. "Convención sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales", de 14 de marzo de 1976;
8. "Convención sobre la celebración y el reconocimiento de la validez de los matrimonios", de 14 de
marzo de 1978; y
9. "Convención sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte", de 1 de agosto de 1989.
Los esfuerzos ciclópeos de la Conferencia de la Haya durante la tercera etapa se han orientado asimismo
hacia el derecho mercantil internacional; y el resultado puede considerarse satisfactorio, por cuanto han
sido aprobados los siguientes instrumentos:
l. "Convención sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de bienes muebles corporales", de
15 de junio de 1955; sustituida por la "Convención sobre la ley aplicable a los contratos de compra-venta
internacional de marcaderías", de 22 de diciembre de 1966;
2. "Convención sobre la ley aplicable a la transferencia de la propiedad en caso de compra-venta
internacional de bienes muebles corporales", de 15 de abril de 1958;
3. "Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación" de 14 de
marzo de 1978, y,
4. "Convención sobre la ley aplicable al fideicomiso y a su reconocimiento", de 1 dejulio de 1985.
Según se desprende del análisis comparativo de los anteriores resultados, la tercera etapa de la
Conferencia de La Haya presenta la característica de haber abandonado la idea de las codificaciones
globales; y sus esfuerzos se orientan a ciertos asuntos concretos, que, en la actualidad, plantean
importantes problemas en las relaciones internacionales. En consecuencia, ha formulado normas rígidas
de elección de la ley aplicable, que garantiza al máximo la certidumbre y la seguridad jurídica; pero en
los últimos tiempos algunos de sus contextos convencionales sufren el manifiesto impacto de las nuevas
directrices norteamericanas, que preconizan su flexibilidad para permitir la realización de la justicia en el
caso concreto.
La diferente metodología utilizada después de la segunda gran guerra ha impuesto una mayor atención a
la elección de los temas objeto de futuro examen, que es el resultado de concienzudas investigaciones
previas, en las cuales el derecho comparado desempeña un papel predominante para determinar si
existe o no un mínimo común denominador en los sistemas jurídicos interesados. En efecto, se ha
comprendido la inutilidad de establecer reglas uniformes de derecho internacional privado cuando la
diversidad es muy grande y la legislación declarada competente es manifiestamente contraria a los
principios fundamentales de la ley del juez, porque en semejante hipótesis no vacila en surgir el
fantasma de la excepción de orden público para restablecer el necesario equilibrio jurídico; y también
constituye un hecho innegable de la época contemporánea la creciente injerencia del derecho público' en
muchos sectores de la vida diaria, antes reservados al derecho privado, que permite la normal aplicación
de las leyes extranjeras; a título de ejemplo basta recordar las disposiciones monetarias y fiscales en
materia contractual o las orientadas a la protección de los menores y otros débiles económicos realizada,
en parte, a través de reglas de derecho administrativo.
En esta nueva realidad se ha impuesto un análisis previo muy cuidadoso de derecho comparado; con tal
propósito suele enviarse un cuestionario a los órganos nacionales de los estados miembros; se les
distribuye un documento explicativo o un proyecto de convención, con el requerimiento de comentarios.
De ser favorables las respuestas, las tareas continúan a nivel de comisiones que se reúnen con la
frecuencia necesaria para tratar de resolver las dificultades más importantes; y sólo cuando los
resultados son satisfaCtorios se adopta la decisión de incluir el tema en el orden del día de una futura
reunión. De esta manera, según destacaJohannes Offerhaus, "la tarea principal de quienes organizan el
trabajo de la conferencia es calcular las posibilidades de unificación a través de métodos, por así decir,
matemáticos".
Durante los primeros años de la tercera etapa de la Conferencia, los trabajos continuaron realizándose en
francés como único idioma oficial. Sin embargo, la participación de los Estados U nidos de N orteamérica,
con el carácter de observador en la novena reunión, explica que la "Convención sobre los conflictos de
leyes en materia de forma de los testamentos" y la "Convención referente a la supresión de la exigencia
de la legalización de los documentos públicos extranjeros", concluidas ambas el5 de octubre de 1961,
fueran preparadas en francés y en inglés; aun cuando se dispuso que la versión francesa debía
prevalecer en caso de divergencias.
Todas las convenciones posteriores serán redactadas en francés e inglés, siendo igualmente auténticas
ambas versiones. Esta dualidad de idioma oficial ofrece indiscutibles terminologías por cuanto las
instituciones, vocablos y conceptos en muchas oportunidades no son fácilmente intercambiables. De
esta manera, se ha hecho cada vez más notoria "la necesidad de un idioma internacional"; y , para
satisfacer este requerimiento, en las dos últimas décadas se procura utilizar fórmulas descriptivas
fácilmente traducibles en los idiomas de los estados miembros, aún cuando no siempre con éxito.
La obligatoria redacción de los textos en francés y en inglés deja sin resolver el problema que se plantea
a los estados miembros con un idioma diferente, cuando cualquiera de las versiones oficiales es
traducida en forma diversa en cada uno de ellos, porque de esa manera sufre indudable peIjuicio la
uniformidad lograda a través de las reglas convencionales. Ciertamente el problema no es nuevo, pero
en épocas anteriores no presentaba la misma gravedad, pues los países del grupo germano (Alemania,
Austria y Suiza) tenían la costumbre de preparar una traducción común. En los tiempos actuales la
situación ha adquirido caracteres más dramáticos por el incremento de estados miembros con un idioma
distinto de los declarados oficiales por la Conferencia de La Haya.
A fin de superar esta causa de posible perturbación en la tarea unificadora, la delegación de Venezuela
hizo contactos informales durante las sesiones de la décima quinta reunión, para obtener traducciones
en español de las convenciones aprobadas en la Conferencia de La Haya, debidamente certificadas por la
secretaría permanente para garantizar su autenticidad.
El asunto fue planteado formalmente en la reunión extraordinaria celebrada en octubre de 1985, que
aprobó la "Convención sobre la ley aplicable a los contratos de compra-venta internacional de
mercaderías", donde la participación de numerosos estados no-miembros hizo sentir con más intensidad
la urgencia de una traducción debidamente autorizada, en idiomas diferentes del francés y del inglés. La
sugerencia en este sentido, propuesta por Argentina, Chile, España, Honduras, México, Uruguay y
Venezuela, tuvo amplia acogida en horas de la tarde del 29 de octubre de 1985, pero su aprobación no
fue posible por la oposición de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas; tan solo quedó constancia
del asunto en el acta de la respectiva sesión plenaria. Sin embargo, como suele ocurrir frecuentemente,
la realidad se impuso y, por lo tanto, no deben extrañar los contactos hechos por la secretaría general de
la conferencia con el servicio de traducciones en las Naciones U nidas, que condujeron a la preparación
de traducciones no oficiales en árabe, español y ruso, incluidas en la publicación oficial de las "Actas y
documentos".
6.5. La décima cuarta reunión (1980) adoptó decisiones trascendentales sobre la política futura de la
Conferencia de La Haya, y resolvió admitir a los estados no-miembros cuando se considerara aconsejable
su participación en vista de la naturaleza de la materia objeto de estudio como, por ejemplo, la compra-
venta internacional de mercaderías a los efectos de comercio. Sin embargo, la decisión debe ser
adoptada en cada particular, con vista del asunto concreto, en una sesión plenaria o en el seno de una
comisión especial sobre los negocios generales y la política de la conferencia.
En esa misma oportunidad fue resuelto inscribir en el orden del día de los trabajos futuros la revisión de
la "Convención sobre la ley aplicable a la compra-venta internacional de bienes muebles", de 15 de junio
de 1955; y en vista de la materia objeto de examen se consideró apropiado dar cumplimiento a la
apertura de la conferencia a los estados no-miembros. La reunión extraordinaria tuvo resultado
satisfactorio y al concluir las deliberaciones fue aprobada la "Convención sobre la ley aplicable a los
contratos de compraventa internacional de marcaderías", con asistencia de 24 representantes y ocho
observadores de estados no-miembros.
La décima cuarta sesión también decidió mantener la política de apertura, seguida en el pasado por la
Conferencia de La Haya respecto de la convención sobre procedimiento civil de 1954, a fin de permitir,
en el futuro, la participación de todos los estados con
tratantes en los trabajos de sesiones de las convenciones de las cuales son parte; reconoció asimismo las
necesidades de coordinar sus trabajos con los emprendidos por otras organizaciones internacionales que
se ocupan de la unificación del derecho; y aceptó la posibilidad de utilizar procedimientos menos
vinculantes que las con venciones internacionales, como las recomendaciones o la ley modelo, cuando
así lo aconsejaran las circunstancias.
La conveniencia práctica de preparar modelos, sin carácter obligatorio, había sido reconocida por la
comisión especial reunida en 1978, con el objeto de examinar el funcionamiento de la Convención de 18
de marzo de 1970, sobre la obtención de pruebas en el extranjero en asuntos civiles o mercantiles; y fue
reconocida expresamente por la décima reunión de la Conferencia de La Haya.
En efecto, la "Convención pendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia", de 25 de octubre de
1980 admitió expresamente la posibilidad de modificar sus modelos de fonnularios anexos por simple
decisión de una comisión especial convocada al efecto (artículo 30); Y en la misma "acta final", la décimo
cuarta sesión incluyó dos recomendaciones de naturaleza similar: a) los estados parte de la "Convención
sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de menores" fueron requeridos de utilizar el modelo
de formulario propuesto, para pedir la devolución de los menores desplazados o retenidos
ilegítimamente; y b) que cualquier solicitud hecha conforme a la "convención sobre la citación y
notificación en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil", de
15 de noviembre de 1965, estuviera acompañado del formulario anexo, contentivo del resumen de las
informaciones y que, además, se advirtiera expresamente al destinatario de la importancia del acto
realizado.
6.6 Numerosos abusos cometidos a través de la adopción internacional de menores fueron hechos de
conocimiento de la "Subcomisión de las Naciones Unidas sobre prevención de discriminaciones y
protección de las minorías", y en 1977 el secretario general presentó un memorándum sobre el asunto.
Consecuencia de los trabajos emprendidos fue la "Declaración de los principios sociales y jurídicos
relativos a la protección y bienestar de los menores, con especial referencia a la colocación en lugares de
guarda y en la adopción nacional e internacional", adoptada por la asamblea general de 3 de diciembre
de 1986 (A/RES.1 41/95); y los cuales informaron la elaboración de la "Convención de las Naciones
Unidas sobre derechos del niño", aprobada e120 de noviembre de 1989.
La creciente importancia de este problema en la época Contemporánea explica también que la comisión
especial sobre negocios generales y política de la Conferencia de La Haya, reunida en enero de 1988,
estudiara la conveniencia y la posibilidad de una convención con el objeto de facilitar la cooperación de
los estados en los varios aspectos relativos a la adopción de menores en la esfera internacional. En esa
oportunidad, los intervinientes aprobaron el inicio de los trabajos, a pesar de sus innegables dificultades,
pero sometido a la comisión de que participaran los países de origen de los adoptados, la mayoría de los
cuales no eran miembros de la Conferencia de La Haya.
En virtud de la decisión adoptada por la comisión especial reunida en enero de 1988, se iniciaron
contactos con representantes de estados no miembros y de las organizaciones dedicadas al estudio de
los problemas de los menores. Los resultados fueron satisfactorios y en vista de tan favorables auspicios
la secretaría general recomendó proseguir tentativamente los trabajos emprendidos para determinar la
existencia de una verdadera posibilidad de establecer el necesario sistema de cooperación internacional.
La décimo sexta sesión incluyó el tema de la adopción de menores como eje principal de su reunión
conmemorativa del centenario, a celebrarse en mayo de 1993, y, debido a la naturaleza de la materia,
decidió también la apertura de la Conferencia de La Haya para permitir la participación en ella de los
estados no-miembros. En consecuencia, dispuso la convocación de una comisión especial que
determinara el efectivo interés de los países para preparar un convenio de cooperación internacional.
A manera de anticipo a la formal invitación de los estados no miembros y de las organizaciones
internacionales interesadas, la secretaría general distribuyó en enero de 1989, un memorándum
informativo, donde hizo énfasis en el creciente número de adopciones internacionales con el
consiguiente traslado de los menores de un continente a otro y al inevitable impacto sobre su entorno
sociológico y cultural. De esta manera han surgido nuevos problemas, de muy diversa índole, que
carecen de solución satisfactoria en las normas vigentes, y, por lo tanto, resulta, a nuestro juicio,
aconsejable el establecimiento de un sistema de cooperación internacional, que permita no sólo un
estricto control en el otorgamiento de las adopciones, sino también la promoción de la confianza
recíproca entre los países de origen y de destino final de los menores.
La primera reunión de la comisión especial tuvo lugar en junio de 1990, con asistencia de los
representantes de treinta y un estados no miembros, dieciocho estados no-miembros y diez
organizaciones internacionales especializadas, quedando así plenamente demostrado el interés de los
países de origen y de destino de los menores. En esta oportunidad, bajo la presidencia del delegado de
Canadá, fueron examinados tanto el informe preparado por el profesor Hans van Loon así como otros
diecinueve documentos preliminares, y, al finalizar el intercambio de criterios, los participantes
aceptaron algunas importantes conclusiones, de naturaleza provisoria, redactadas posteriormente en
forma de artículos por la secretaría general con la asistencia de un comité ad hoc designado por la propia
comisión especial.
Los países latinoamericanos participaron con gran entusiasmo en las tareas emprendidas. A la primera
reunión de la comisión especial asistieron Argentina, México, Uruguay y Venezuela
(estados miembros), y Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras y Perú (estados no-
miembros). Por lo tanto, estuvo representado un importante número de delegados de habla hispana; y,
en consecuencia, se hizo sentir la necesidad de una apertura idiomática que facilitara las tareas recién
emprendidas. Debido a las gestiones de la secretaría general, la mayoría de los estados miembros
convinieron en aceptar el procedimiento utilizado, en ciertos casos, por otras organizaciones
internacionales, y permitir la utilización del idioma español en las inteIVenciones, con traducción
simultánea al francés y al inglés, en su carácter de idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya.
La posibilidad de utilizar el idioma español, que esperamos adquiera carta de ciudadanía en la
Conferencia de La Haya, se demostró muy beneficiosa en la segunda reunión de la comisión especial,
iniciada a fines de abril de 1991, con la asistencia de treinta y un estados miembros, veinte estados no-
miembros y quince organizaciones internacionales. Los participantes trabajaron con intensidad -fueron
distribuidos 98 documentos con las propuestas de las delegaciones- hasta concluir en la aprobación de
un "proyecto de artículos para la convención sobre la protección de menores y sobre cooperación
internacional en materia de adopción internacional", pero también encomendaron su revisión a un
comité de redacción, una vez recibidas las eventuales obseIVaciones y comentarios posteriores de los
interesados. Esta tarea fue cumplida en la primera semana de setiembre de 1991; y este nuevo
documento consta de veintiocho artículos, algunos de ellos con soluciones alternativas (artículos 22 y
24), acompañado de notas explicativas, preparadas por la secretaría permanente, con algunos
comentarios de su propia iniciativa.
La comisión especial se reunió por tercera vez en la primera quincena (3 al 14) de febrero de 1992, con
asistencia de treinta y dos estados miembros, veinticinco de ellos como estados no-miembros y quince
organizaciones internacionales. Los participantes examinaron con todo cuidado el documento preliminar
número 6, según se desprende de sus diversas propuestas, en número superior a las ciento cincuenta, y
pudo lograse un indiscutible progreso en el logro de un adecuado balance entre los distintos intereses en
presencia, aun cuando todavía permanecen algunos aspectos que requieren ulterior meditación. No
obstante todos los esfuerzos fue imposible la revisión completa de los textos aprobados por la comisión
de redacción, pero la tarea fue cumplida satisfactoriamente cuatro semanas después por la secretaría
general. El nuevo documento será distribuido a todos los países invitados, miembros y no miembros, con
el proyecto de las cláusulas finales y de estilo; y corresponderán a la décima sétima sesión de la
conferencia, a partir del 10 de mayo de 1993, los pronunciamientos definitivos sobre el proyecto de
convención referente a la adopción internacional de menores.
7. El PANAMERICANISMO MODERNO
La noción de panamericanismo surge en los Estados Unidos de Norteamérica, al amparo de la Primera
Conferencia Panamericana de Washington, en el año de 1889. Se trataba, sin embargo, de un concepto
más propio del siglo XX que del siglo XIX. En el siglo XIX, Estados Unidos de Norteamérica estaba
demasiado ocupado estructurando la conquista total de su propio amplio territorio como para pensar en
términos de la América total. Será una vez concluido su proceso de integración nacional, que el gran país
del norte buscará proyectar su presencia sobre el conjunto del hemisferio.
Etimológicamente panamericanismosignifica " una sola unidad de toda América". A través de esta
noción, Estados U nidos perseguía dar sustento a sus vínculos con toda la extensa región situada al sur
del río Grande. De la misma manera en que algunas décadas antes Francia había acuñado el término
América Latina para justificar su proyección sobre la América ibérica, Washington recurría ahora a un
nuevo término con iguales propósitos.
7.1. En su concepto inicial, el panamericanismo buscaba encontrar sus raíces en dos factores. El primero
era de naturaleza geográfica y el segundo, de naturaleza histórica. El factor geográfico era obvio en sí
mismo y respondía a la realidad de ese inmenso-continente, situado entre dos océanos descubierto por
Colón. El histórico, por su parte, aludía a la condición de ,civilizaciones trasplantadas desde el otro lado
del océano, que compartían la América anglosajona y la América ibérica, así como el episodio común del
movimiento independentista alcanzado por ambas.
Intelectuales latinoamericanos en esos momentos como Rodó Martí, Darío, García Calderón Rey o
Ingenieros, vieron con suspicacia el surgimiento de la idea panamericanista. Sin embargo, la misma se
afianzó como justificación conceptual a una interrelación política y comercial cada vez más dinámica. En
1910, Buenos Aires servía de sede a la Cuarta Conferencia Panamericana. Allí surgirá la denominación
Unión Panamericana y se formalizará la creación de un órgano permanente con sede en Washington.
A partir de los años treinta de este siglo la noción de panamericanismo fue perdiendo fuerza, mutando
en un nuevo concepto naciente: el interamericanismo. Este cambio adquirirá forma jurídica a través de
dos instrumentos internacionales: el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca de 1947 y la Carta
de la Organización de los Estados Americanos de 1948. La diferencia entre ambos conceptos es sutil,
pero importante. El interamericanismo no respondía a la idea de un "todo", sino más bien a la "relación"
entre sus diversas partes.
Curiosamente, con el despuntar del siglo XXI, la noción panamericanista, lejos de perder vigencia, va
afianzándose cada vez más. En efecto, más que una "relación" entre las diversas partes del amplio
continente americano, las tendencias apuntan hacia la conformación de un "todo". En el campo
económico y comercial se marcha inexorablemente hacia la integración hemisférica. Sin embargo,
mucho más significativa que aquélla es la influencia cultural que parece estarse produciendo en tre las
dos grandes vertÍentes de América.
En el ámbito económico, América Latina se ha transformado en un interlocutor cada vez más vital para
los Estados Unidos de Norteamérica. Las exportaciones de ese país hacia la región aumentaron en un
24,3 por ciento en 1997, transformándola en el mercado de más rápido crecimiento para los productos
estadounidenses en el mundo. Durante la próxima década, según estimaciones del Departamento de
Comercio de Washington, América Latina sobrepasará a Europa y a Asia para convertirse en el mayor
socio comercial de los Estados Unidos. Más temprano que tarde, el acuerdo de Libre Comercio de las
Américas, se impondrá como realidad inescapable, dando forma a un gran bloque económico.
Es el campo cultural, no obstante, donde la interrelación entre el norte y el sur se hará mucho más
notoria. Desde hace largos años la penetración cultural estadounidense en América Latina se ha venido
sintiendo con fuerza, determinando una auténtica transculturación de la región. Pero no se trata de una
autopista rápida de una sola vía de tránsito vehicular. También desde la América Latina hacia el norte se
ha venido produciendo una invasión cultural. Cada día más los Estados Unidos de Norteamérica van
sufriendo el impacto de la "hispanidad", la cual va afianzando su presencia en la nueva identidad
estadounidense. Los Angeles es ya la segunda ciudad de habla española del mundo, después de Ciudad
de México, y, para mediados del próximo siglo un cuarto de la población de este país será de origen
hispánico. La simbiosis entre las dos Américas unidas se irá haciendo más evidente con el pasar de los
años.
El signo del nuevo panamericanismo en los umbrales del siglo XXI tenderá a ser, cada vez más, el de la
dependencia recíproca de las naciones y la interacción profunda.
7.2. El sueño tenaz de Simón Bolívar fue la integración de una América Latina unida, aunque estamos
hoy muy lejos de alcanzar el sueño bolivariano, pese a que existen atisbos integracionistas como son la
Comunidad Andina y el Mercosur y nos hemos ido acercando a ese objetivo.
En el fin de una era nos imaginamos una confederación de Estados Americanos viable para el año 2010,
como es la Unión Europea. Para ello, habrá que empezar a discutirlo, a marchar hacia allá en ofensiva y
unidos como pregonaba Bolívar. Cada país sería soberano pero estaríamos unidos por leyes, un
Parlamento, un sistema defensivo y un proyecto económico conjuntos.
Hasta ahora, el modelo de integración que ha venido avanzando ha sido un modelo de una unificación
alzada de los pueblos, un modelo de cúpulas, sin consultas a las masas, y sin medir las consecuencias
sobre ellos. Por eso se toman decisiones coyunturales, momentáneas, de protección, que aún nubla el
horizonte de la integración. La integración debe ser hecha sin tapujos. Yel factor principal de la
integración deber ser la voluntad política.

CAPíTULO VI

La extraterritorialidad del derecho y de las leyes

Las teorías para resolver los conflictos de leyes y de jurisdicciones
1. ANTECEDENTES
Al avocarse a un juez determinado al conocimiento de la causa y así fijar la jurisdicción competente en la
cuestión controvertida ante su despacho, esta autoridad judiciaria puede tornar conocimiento que
concurre a una legislación específica: la nacional. Así, en un proceso de cobro de nuevos soles ante un
acreedor peruano domiciliado en Lima contra un deudor también con residencia en esta capital el
despacho del juez del Perú es competente para fallar la causa y trabar medidas cautelares al crédito,
conforme a las reglas del Código Procesal Civil. No caben dudas al respecto. Existe, en este caso la figura
jurídica de la territorialidad lkl derecho.
1.1. A su vez, existe la posibilidad de que un juez tenga ante sí la concurrencia de una o más
legislaciones diferentes que puedan estar en conflicto. Así sucederá, por ejemplo, en el supuesto caso de
que se tramite ante los tribunales peruanos un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados
ambos en Lima, o también puede existir la discusión ante un tribunal peruano sobre la validez extrínseca
de un instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podría ser la ley competente la denominada
lex fori o la del lugar donde se ha otorgado el instrumento. En estos casos, ocurre la extraterritorialidad
lkl derecho y el terna es precisamente el objeto de este capítulo.
1.2. Existen otros ejemplos de este problema derivado de la extraterritorialidad jurídica. Así, dos
ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia, el mismo que debe ejecutarse en España. ¿Qué
ley rige sus efectos? ¿Será la ley alemana como ley de domicilio común? ¿Será la ley de la celebración
del contrato, es decir, la francesa? ¿Será la ley española como el de la ejecución del contrato el texto
aplicable? ¿Pueden las partes haber escogido una ley? PUeden establecer todas estas posibilidades si las
partes no han elegido la ley aplicable y el caso de autos se sometió aljuzgamiento de otro país. Surgirá
en tal caso, el conflicto de leyes y de jurisdicciones.
1.3. Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de la extraterritorialidad? Existenjurídicamente al respecto siete
importantes sistemas doctrinarios que recogemos en forma enumerativa para explicar el fenómeno:
a) El de la cortesía o el de la utilidad recíproca llamada también comitas gentium;
b) El de la reciprocidad legislativa y diPlomática;
c) El que le otorga un fundamento político, tesis que sostuvo el afamado jurista italiano Pasquale
Stanislao Mancini (18171888);
d) El que le atribuye un fundamento jurídico, concretado por el jurista alemán Federico Carlos Savigny
(1779-1869);
e) La doctrina jurídica del jurista Antoine Pillet (1896) que estableció que las leyes son a su vez
territoriales y extraterritoriales;
f) La doctrina francesa de Lainé, que pregonó volver a la doctrina italiana de los estatutos planteada por
el jurista Charles Dumoulin en el siglo XVI; y,
g) La teoría anglosajona o del common law que gira alrededor sobre los derechos adquiridos.
2. El SISTEMA DE LA CORTESíA O LAS COMITAS GENTIUM
El sistema de la cortesía o de la comitas gentium en Holanda fue elaborado a través de la escuela que le
dio y ha sido sustentado por un país fuertemente influenciado por el absolutismo de las doctrinas
feudales. El principio imperan te de la territorialidad del derecho no ha sido extraño a las prácticas
jurídicas holandesas. Es posible más bien que el referido principio se hubiera acentuado con la paz de
Westfalia (1642), cuando al advenir de este modo la independencia política de los Países Bajos, nada
querían saber éstos de lo que fue el resto del Imperio, de los demás países, menos todavía de las
posibilidades de aplicar leyes extranjeras. Se dio así un caso de necesidad legal de cumplimiento
necesario. Pero Holanda, al igual que Bélgica, ha sido dueña de un vasto imperio colonial y por tanto su
comercio fue intenso y eran múltiples sus relaciones mercantiles con el exterior. Por esta razón, se les
denomina los carreteros del mar en precisa metáfora. Este hecho, consiguientemente, impuso el
abandono del rigorismo feudal así como el estudio y la revisión del referido problema por parte de sus
jurisconsultos"";'.
2.1. Sobre tal antecedente surgió de ese modo la doctrina, sustentada principalmente por los juristas
Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet, doctrinarios o estatutarios de la época histórica del siglo
XVI, que reiteraron el principio de que cada país ejerce una soberanía suprema sobre todo su territorio,
las cosas y las personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro estado pretenda regir con sus
leyes las personas, cosas y relaciones jurídicas de ese país. No obstante, dicen, los países pueden
concederse la aplicación extraterritorial de sus leyes por un acto de cortesía, de benevolencia, por la
utilidad que recíprocamente puedan encontrar en él. Así apareció el sistema de la cortesía internacional
o de la utilidad recíproca para la aplicación extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium o
reciprocam utilitatem""".
A esta teoría doctrinaria se le ha dado la denominación de utilitaria porque la benevolencia de las
naciones en la aceptación de una ley extranjera produce el beneficio de que, en retribución, el Estado en
cuyo favor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del primer país, en lugar de la nacional, en los casos
que ocurran. La tesis es eminentemente utilitaria pues busca los fines específicos de la ley internacional.
3. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMÁTICA Y LEGISLATIVA
El sistema de la reciprocidad tanto diplomática y legislativa también ha hecho fortuna en estos debates.
En el año de 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discutió la derogación del derecho a la
aubana""", surgió este sistema de la reciprocidad como medio de aplicación del derecho extranjero en
Francia y las colonias. La derogación del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto de que los
demás estados imitaran el ejemplo de Francia y reconocieran a su vez a los franceses el derecho de
recibir y transmitir bienes por causa de sucesión.
3.1. De este modo, el artículo del Código civil francés adoptó el sistema de la reciprocidad diplomática
con el texto siguiente: "El extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los
franceses por los tratados con la nación a la cual ese extranjero pertenezca".
El francés Portalis, forjador del Code civil francés de 1804, fundamentó la doctrina aceptada en este
artículo. Francia reconocía que el género humano formaba una gran familia, pero la misma gran
extensión de tal familia enorme, ha obligado a separase en diferentes sociedades, que han tomado el
nombre de pueblos, naciones, estados y cuyos miembros se relacionan por lazos particulares. De ahí la
distinción, en toda sociedad política, de nacionales y extranjeros. Como ciudadanos no se puede
pertenecer sino a una sociedad particular: se pertenece como hombre a la sociedad general del género
humano por lo que se trata a los extranjeros como ellos mismos a su vez traten a los franceses. El
principio citado de la reciprocidad será en buena cuenta la medida de nuestra conducta y de nuestra
consideración. Las bases de los sistemas de la reciprocidad legislativa y diplomática está en que la
primera tendrá lugar cuando las leyes de un estado puedan aplicarse sin parámetros en el territorio del
otro, siempre que el primero permita paralelamente en el suyo la aplicación de las leyes del segundo.
Cuando tal procedimiento de aplicación de un derecho extranjero tiene lugar por tratados internacionales
estaremos frente a la reciprocidad diplomática.
3.2. Se advierte que el fundamento invocado es igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la
utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio los derechos al extranjero y se admite o no la ley
que los concedió, según convenga, o según sea el interésCl'~I. Más aun decimos que es inconveniente
porque la conveniencia reposa en el egoísmo que es una conveniencia que puede encerrar
arbitrariedades. Además, la conveniencia invocada no es fuente de derecho.
3.3. Bien se ha observado que esta teoría es consecuencia de la anterior y que aun puede decirse que se
confunde con la misma, salvo el extremarse más allá el carácter jurídico. A fin de cuentas, en las comitas
gentium, aunque exista la conveniencia, hállese ésta yelada por la cortesía y por la mutua benevolencia,
al paso que la reciprocidad aparece escueto y descarnado el egoísmo de los estados.
De ahí que, al paso de su fundamento jurídico, al sistema francés de la reciprocidad, bien sea legislativa
o diplomática, por tender prácticamente al aislamiento feudal, no ha sido tampoco Un principio que
hubiese servido de normas de base o de solución. La doctrina por tanto terminó por rechazada y hubo
que esperar la prolija reclamación del Código civil alemán.
4. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD DE LA ESCUELA ITALIANA MODERNA DE LA PERSONALIDAD
ELABORADA POR PASQUALE STANISLAO MANCINI
El sistema de la nacionalidad o de la escuela italiana moderna de la nacionalidad de Pasquale Stanislao
Mancini (1817-1889), llamada también doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la
personalidad, es otra tesis importante. Fue elaborada esta doctrina por este célebre jurisconsulto
italiano. Expuso su sistema en un estudio presentado en el año 1851 en la Universidad de Turín en la
apertura del año universitario en donde fue profesor, con la denominación de la nacionalidad como
fundamento del derecho de gentes. Mancini no solamente ha sido una figura relevante desde este punto
de vista. Lo ha sido también como político, hombre de estado y diplomático. Sobre todas estas
condiciones debe verse en él, principalmente, sus altas dotes de profesor universitario en las disciplinas
de derecho internacional privado y público y como uno de los principales fundadores del instituto de
derecho internacional.
4.1. El tratadista italiano Mancini expone su doctrina en base a la disposición del artículo 32 inciso 3 del
Código civil francés de 1804, que textualmente dice: Las leyes relativas al estado y capacidad de las
personas rigen a los franceses aún cuando residan en país extranjero. Este es el origen positivo de la
doctrina de la nacionalidad o personalidad de la ley o el derecho. Sin duda alguna, Mancini ha sido un
brillante expositor del sistema jurídico y político que encierra el referido texto del Código civil francés que
persigue siempre a los ciudadanos franceses como la sombra al cuerpo.
4.2. Para el referido Mancini, el orden jurídico de un país consiste en el acuerdo entre la libertad privada
e individual y el ejercicio del poder social. Estos hechos exigen que la acción del poder 'udicial se
detenga un momento al encontrarse frente a la libertad en ofensiva y por ello legítima de los
particulares. Si se multiplica infinitamente el ejercicio de esa libertad inofensiva por la causa de las
libertades individuales de las personas que corresponden a una nación, se obtiene la expresión de ciertas
cualidades, hábitos, tendencias Y costumbres constantes y espontáneas. Esta postura representa el
carácter jurídico especial en cuya virtud se distingue un pueblo de otro, pero alIado de esas actividades
libres de los particulares se desenvuelve la acción del poder público al cual están confiados la garantía
del orden y el desarrollo del progreso social en toda la extensión del territorio político.
Más adelante, el propio Mancini agregó que el clima, la situación geográfica montañosa o marítima, la
naturaleza del ambiente, la fertilidad del suelo, la diversidad de las costumbres, determinan en cada
pueblo, con una preponderancia casi completa el sistema de las relaciones del derecho. Fijan también, en
un grado más o menos grande, la precocidad del desenvolvimiento físico y moral, la organización de las
relaciones de familia; las ocupaciones preferidas y los géneros de cuestiones y relaciones comerciales
que se encuentran más frecuentemente en la vida diaria. Por estos motivos, también el estado y la
capacidad de las personas en el derecho privado de las diversas naciones deben ser distinguidos según
la diversidad de sus condiciones. No se desconocería esta diferencia sin hacer violencia a la naturaleza y
sin transtornar sus efectos con una injusticia manifiesta.
4.3. No se puede así, de acuerdo al criterio de este jurista, poner la concesión arbitraria y benévola del
legislador el que el extranjero llegado al territorio de una nación conserve su estado personal y su
capacidad jurídica de origen. ¿No es injusta esta pretensión? Y así, el individuo de un país de clima frío,
donde la naturaleza es lánguida y el desenvolvimiento de las facultades físicas y morales, tardío, queda
con razón, según las leyes de su país, en un estado de minoría y de incapacidad por un tiempo más largo
de lo que estaría por las leyes de un país cálido, alimentado por las luces solaresolll. De ahí que, para
Mancini, buena parte de las leyes del derecho privado, del derecho civil, no son sino el reconocimiento de
una realidad del hombre, son la expresión de éste, algo así como la sombra del cuerpo o la imagen frente
al espejo. Sí, para el autor tal es la fuerza del derecho privado, ¿por qué han de desconocerse en un país
las leyes relativas al estado y capacidad de un extranjero?
4.4. De modo que, para Mancini, existen dos partes dentro del derecho privado del individuo extranjero:
una parte es necesaria mandatoriamente y otra de elección voluntaria. Son necesarias las leyes que
rigen el estado personal y el orden de las relaciones de familia de las personas y que constituyen un
conjunto de atributos y cualidades sólo correspondientes al miembro de una nación determinada. El
individuo extranjero no puede renunciar a su estado ni despojarse de él. Éstas son como la sombra que
persigue al cuerpo en metáfora que usaba León Barandiarán en San Marcos. Las leyes que le son
pertinentes lo seguirán donde quiera que estén. Pero agrega, hay otra parte del derecho privado del
extranjero que concierne a los bienes y su goce, la formación de los contratos, las obligaciones y las
cosas semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la esfera de estas
relaciones puede conformarse con su ley nacional si quiere, y puede también, cuando se trata de esos
hechos que no afectan al orden público, conformar sus actos a otras disposiciones que las escritas en las
leyes nacionales.
4.5. De consiguiente, para el italiano Mancini y los seguidores de esta tesis, su sistema completo resulta
de la acción de tres principios: la nacionalidad, la libertad y la soberanía o independencia política.
El legislador rinde homenaje al principio de la nacionalidad cuando reconoce en su territorio la eficacia
de las leyes extranjeras que regulan las personas, la familia y la sucesión, en todo lo que no afecte a la
constitución política o al orden público del país. Respeta el principio de libertad cuando no pone
obstáculos en sus leyes a la voluntad inofensiva del extranjero y le permite elegir la legislación y la regla
jurídica a que desee someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberanía y de independencia
política, cuando somete indistintamente al extranjero y al ciudadano a las leyes penales y al orden
público de la nación, imponiéndoles el más escrupuloso respeto de su derecho político.
4.6. Sin duda, la tesis jurídica de Mancini tiene un carácter marcadamente político antes que jurídico.
Italia es un país geográficamente pequeño pero extraordinariamente poblado. Esta circunstancia le ha
impuesto un destino nacional marcado, cual es el hecho de ser un país de emigración. Su territorio no le
ha permitido el pleno desarrollo de sus grandes y vigorosas masas humanas: ellas se han visto así
obligadas a emigrar a otros continentes como
América Latina, Estados Unidos de Norteamérica y el Mrica en busca de mejor destino. Este hecho, en
cierto modo cruel en los destinos de una nacionalidad, hizo surgir al estadista, angustiado por mantener
(pese a tal antecedente) la unidad de su población, de la nación italiana. Empero, si tal tesis pudiera
justificarse desde el punto de vista de la realidad italiana, es absolutamente contraria a los intereses de
la América Latina, por ejemplo, donde, contrariamente, falta el elemento de la población y el interés de
estos países radica en absorber lo más completamente posible, alrededor de sus propias nacionalidades,
a las corrientes de inmigración. De ahí que de aceptarse la tesis de Mancini, los inmigrantes italia
.nos que llegaron a Perú o la Argentina, por lo que hace a su estado y capacidad, han de estar regidos
por la ley nacional, por la ley italiana. Este hecho, ¿será conveniente a estos países? ¿Procura su
fortalecimiento? Evidentemente que no.
4.7. Varios autores de renombre han seguido la doctrina de Mancini. Así tenemos a Fiore en Italia; a
Laurent en Bélgica; a Zitelmann en Alemania; a Bevilacqua en Brasil, y así la lista se
haría interminable. La misma influencia doctrinaria se dejó sentir marcadamente en el Código civil
peruano de 1852; el Código civil italiano de 1865; el español de 1888; eljaponés de 1898; el alemán de
1900; y el brasileño de 1917. No obstante, el antecedente del sistema citado se halla ubicado en el
artículo 3 inciso 3 del Código civil francés de 1804.
5. EL SISTEMA JURíDICO .DE SAVIGNY
Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminentejurisconsulto alemán, expuso la doctrina de la que es
autor en su monumental obra titulada Sistema de derecho romano actual que aparecióen el año de 1849
en varios tomos. Es verdad que la solución a este problema jurídico no se había encontrado por el
método de la comitas gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quizá por el de la nacionalidad;
tampoco el sistema de la !ex fori o de la ley del juez, preconizado por juristas alemanes de la época
convencieron al propio Savigny. Expuso así su doctrina partiendo de un entendido: la existencia de una
comunidad de derecho entre los diferentes estados que constituyen la humanidad. Directa o
indirectamente, según el autor, los estados viven dentro de una comunidad, no es posible abstraerse de
ella, se impone por el avance social y el progreso de los pueblos y de las naciones.
5.1. Ahora bien, según Savigny, los conflictos entre las leyes de países diferentes han querido resolverse
con la idea de la independencia y la soberanía de los estados, permitiéndoles excluir de su territorio las
leyes extranjeras y prohibiéndoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles llevar
más allá de su frontera la acción del derecho propio. Estima el citado jurista que estas tesis sirven de
poco para el caso, porque el principio de la independencia absoluta de los estados conduciría, de una
parte, a negar la capacidad de los extranjeros y, de otra, a la exclusiva aplicación del derecho nacional. A
lo primero se opone, en la época moderna, la tendencia a igualar el extranjero y el regnícola, y a lo
segundo, que no es practicado hasta ahora por ninguna legislación moderna, por lo que resulta
inaceptable.
Partiendo de la consideración de tales antecedentes, éstos, según Savigny, llevan a la "idea de una
comunidad jurídica entre los pueblos", fortalecida progresivamente por las ideas cristianas y por la
utilidad indudable que para todos supone.
Al llegar a tal tema, este jurisconsulto alemán, genio del derecho, vuelve a la idea básica del problema
de los conflictos entre diversas legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de resolverlo de otro modo,
limitándolo a determinar, para cada relación jurídica, el derecho más adecuado a su naturaleza esencial
y propia. Como dice un autor inglés, si existe un conflicto entre las leyes de diferentes estados, no hay
que partir de la ley del juez o del país a cuyo tribunal se lleva, sino buscar el ligamen principal de la
relación jurídica de que se trata. Con esa investigación abandona Savigny las divisiones estatutarias. No
es el objeto de la ley, la persona o la cosa, lo que determina la regla escogida, sino la conexión natural
de la relación jurídica con cierto territorio con cierta legislación.
En otros términos, teniendo presente tales antecedentes, la aceptación de las leyes extranjeras se
impone, en virtud de esa comunidad, por un acuerdo amigable y entendido entre los estados soberanos.
Pero, agrega el ilustre autor, ello es un rigor y un desenvolvimiento propio del derecho y que
naturalmente no debe estimarse como efecto de una simple benevolencia, ni como un acto revocable de
una voluntad arbitraria. Esta ciencia pasa con eso de la etapa de la cortesía a la del derecho
propiamente dicho.
5.2. Desde luego, el propio von Savigny estableció claras limitaciones a su sistema, vale decir
limitaciones a la aplicación del derecho extranjero. La primera de ellas se refiere a las leyes de índole
positiva rigurosamente obligatorias. Debe asegurarse siempre el predominio de ellas frente a cualquier
consideración. En este grupo de leyes de carácter imperativo señala, por ejemplo, a las leyes que por
causa de la edad, sexo, ete., limitan la capacidad de obrar. También el autor alemán coloca en esta
primera excepción a las leyes que prohiben la poligamia y las que restringen la adquisición de la
propiedad inmueble por los judíos. Dice: Si una legislación no admite la poligamia, es imposible que sus
jueces presten amparo alguno a las uniones de esa índole entre extranjeros cuya ley personallas
autorice. Y si el derecho local negara a los judíos la facultad de adquirir bienes inmuebles no puede
tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judíos nacionales ni los extranjeros.
Cabe ahora tener presente la segunda categoría de sus excepciones. En este punto se vuelve a pensar
en las relaciones jurídicas, pero acentuando también la influencia que sobre ellas tienen determinados
preceptos de la legislación local. De ese modo incluye en su principio básico las instituciones extranjeras
que no reconozcan nuestras leyes y que no estén por tanto en aptitud de reclamar la protección de
nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categoría de limitaciones de Savigny tenemos a la muerte
civil y la esclavitud. Los pueblos que desconocen estas instituciones se deben negar a la aplicación de las
incapacidades jurídicas que de ellas nacen, teniendo en su territorio por vivo para la ley al muerto
civilmente y por libre y capaz al esclavo.
5.3. Se pueden resumir los principios de Savigny en los siguientes parágrafos:
1. Que el derecho civil, el mercantil y el penal se realizan y desarrollan bajo la acción combinada
de soberanías diversas;
2. Que cada soberanía toma en esa obra común la parte que las necesidades y las exigencias que
el derecho le asignan,
3. Que la competencia de las soberanías debe apreciarse por el estudio de los tres elementos
principales de la vida social: las personas, los bienes, los actos; y,
4. Que esos elementos se ligan y someten a cada soberanía por dos clases o víncúlos: las
personas y el territorio.
5.4. Igualmente autores de renombre han seguido la doctrina expuesta por el jurista alemán. Podemos
citar en Francia a Audinet, Despagnet y Valery; en Inglaterra, a Phillimore y Westlake; en Italia, a Brusa y
Fiore; en Rusia a Martens y en América al célebre Alcorta.
6. EL SISTEMA JURíDICO DE PILLET
El profesor Antoine Pillet, doctrinario francés, de la Facultad de Derecho de París publicó en el año 1896
un trabajo titulado Ensayo de un sistema general de solución de los conflictos de leyes en el cual expuso
su original sistema. Según este autor, para cerrar el ciclo de combinaciones posibles faltaba una fórmula
más: la de que las leyes son a la par, por su naturaleza, territoriales y extraterritoriales. Estos contienen
el punto de arranque de su teoría.
Según el citado profesor, las relaciones internacionales son causa de que cada estado tenga siempre en
su territorio un buen número de extranjeros. ¿Cuál va a ser la función de la ley frente a este fenómeno?
Afirma que, desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente a su
extraterritorialidad. Para que una ley sea verdaderamente continua, es necesario que se aplique siempre
a las personas a las que se refieren sus disposiciones, que le siga al extranjero cuando salga de su país y
que regule sus intereses en la patria y fuera de ella. De ahí que la cualidad llamada en derecho interno la
continuidad de la ley, se denomina por eljurista Pillet en derecho internacional la extraterritorialidad de la
ley.
Seguidamente, la generalidad se impone como condición de la existencia del orden en las relaciones
privadas de los hombres, y el orden no existe sino sobre la base de alcanzar a todos los elementos
existentes en el territorio en que debe establecerse. Es preciso que todas las personas se sometan a la
ley sin distinguir entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella todos los bienes, sin consideración
a su propietario, y que se le subordine los actos jurí.dicos sin tener en cuenta el lugar en que han de
producir sus efectos. De ahí que la dualidad llamada en derecho interior generalidad subjetiva de la ley,
se denomina por Pillet en derecho internacional su evidente territorialidad.
6.1. Sin embargo, del enorme ascendente y prestigio que ha tenido el jurista francés Pillet en el campo
del derecho y a la autoridad que ha ejercido en el mismo, con bastante razón se ha criticado la solución
que dio al problema. Evidentemente, no existen leyes que beneficien exclusivamente a la sociedad ya
que todas ciertamente reúnen ambos factores, y no es por consiguiente exacto el factor diferenciador
introducido por Pillet, basado en lo que élllama la finalidad social de la ley.
7. EL SISTEMA JURíDICO DE LAINÉ
Según Lainé (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni sistemas de derecho
internacional privado para acomodar o justificar la aplicación del derecho extranjero. Considera así esta
tesis que la mejor solución al conflicto de leyes consiste en volver simplemente a la antigua doctrina
italiana de los estatutos, ya glosada, la misma que fue planteada por Dumoulin en el siglo XVI. Con ello,
en lugar de encerrarse en fórmulas estrechas y rígidas, juzga que es más racional dividir y subdividir las
diferentes materias e instituciones jurídicas y buscar para cada una de ellas la solución que esté más
conforme con el sentimiento de justicia.
7.1 Fue este procedimiento el que permitió obtener los resultados a que llegó la antigua doctrina italiana,
cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas por el derecho moderno. En éste también se
encuentra el método que ha seguido profusamente la codificación contemporánea en el siglo XX.
8. TEORíAS JURíDICAS CONTEMPORÁNEAS

Ha hecho fortuna la teoria de los derechos adquiridos en el sistema contemporáneo del common law.
Debe precisarse, de acuerdo a esta postura, que en el conflicto de leyes hay que establecer la ley
aplicable en la que se crea o extingue un derecho y el respeto a los derechos adquiridos, en el que debe
determinarse el efecto en el país distinto al que fue creado.
Se dice por los propugnadores de esta doctrina que el derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a la
persona con la categoría de derecho adquirido. En este caso, debe escogerse la ley aplicable cuando
existen colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe f~arse ésta. y cuando se pretende hacerla valer, se
presenta el problema del conflicto de leyes o de jurisdicciones. Así, ¿debe respetarse este derecho? La
respuesta la otorga la noción del derecho adquirido. Si se ha adquirido el derecho, éste es protegible e
invocable en el extranjero siempre y cuando haya sido otorgado conforme a las reglas del derecho. Si no
ha ingresado a una esfera como derecho de protección no es tutelado. Así lo declara el artículo 8 del
Código de derecho internacional privado de 1928 de la conferencia de La Habana, cuando exige dos
condiciones esenciales para que exista un derecho adquirido:
l. Que el derecho haya nacido y se haya adquirido mediante una ley competente; y,
2. El haber cumplido todas las condiciones prescritas por la ley competente para adquirir un derecho
válidamente.
El referido pensamiento llegó a su cúspide en lo que se denominó el vested rights theary ( "la teoría de
los derechos adquiridos" ) consistente en que todo derecho adquirido en virtud de una ley en un país
civilizádo es reconocido y respetado por los tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan no la ley
pura y simple sino los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.
8.1. En 1923 se encargó al American Law lnstitute la redacción de la &statement of the conflict of laws.
En este texto jurídico, tuvo actividad preponderante el jurista norteamericano J. H. Beale, quien afirmó
que la ley debe ser territorialista pero deben respetarse los derechos adquiridos de las personas.

CAPíTULO VII
El metodo para la solución de los conflictos de leyes
SUMARIO: 1. El planteo del método. 2. Clases de métodos para la solución de leyes y de la pluralidad de
jurisdicciones. 3. Los métodos normativos. 4. El método conflictualista. 5. El método de creación o
sustancialista.6. El método de autolimitación, de creación, exclusivista o de policía. 7. El panorama actual
sobre metodología en los conflictos de leyes y de jurisdicciones
l. EL PLANTEO DEL MÉTODO
En la cátedra sobre derecho internacional privado dictada por el doctor César Delgado Barreto en la
Maestría de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, expuso este distinguido maestro que el
método es el camino que nos sirve para construir un con
junto ordenado o un sistema determinado""'. Yen el célebre diccionario de términos jurídicos de Guillermo
Cabanellas(l'" aparece consignado, a modo de definición, que el método es el modo de hacer o la manera
de decir según un orden conveniente para la claridad y comprensión de lo que se exponga o para la
eficacia y sencillez de lo que se pretende realizar, así como el procedimiento científico para la
investigación y enseñanza de la verdad. Sintetizando, se expuso en la mencionada cátedra del doctor
Delgado Barreto que el método equivale al camino o ruta para conferir esta normatividad.
2. CLASES DE MÉTODOS PARA LA SOLUCIÓN DE LEYES Y DE LA PLURALIDAD DE
JURISDICCIONES
El sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones cuenta con tres métodos normativos que formulan
sus principios. Ellos son los siguientes:
a) El método de elección o conflictualistaque tiene ochocientos años de antigüedad;
b) El método de creación o sustancialista o de la creación de un nuevo derecho como son el aéreo y el
interespacial, y,
c) El método de autolimitación o exclusivista.
Los métodos dependen de dos factores fundamentales unidos a los conflictos de leyes y de
jurisdicciones: la mayor o menor internacionalidad de la relación jurídica y la mayor o menor comunidad
de principios jurídicos en los ordenamientos normativos estatales conectados por la relación que vincula
la in ternacionalidad.
3. LOS MÉTODOS NORMATIVOS
En los casos de conflictos de leyes y de jurisdicciones internacionales, el profesor Delgado Barreto se
refirió a los métodos normativos o instrumentos metodológicos de formulación de las normas que utiliza
actualmente el derecho internacional privado, habiéndose desarrollado el sistema conflictual como
propio y hasta único, aunque ha dado lugar la disquisición a otros métodos que adquieren un rol
relevante en esta materia del ius privatum.
4. EL MÉTODO CONFLICTUALISTA
En el método conflictualista o de elección "se elige indeterminadamente un derecho material nacional
aplicable al caso que puede ser interno o extranjero "'"". Este sistema nació en el siglo XIII con los
glosadores cuando las gentes se preguntaron con sorpresa: ¿qué ley rige para las relaciones de un
testamento otorgado por un viVero? ¿La de Módena? ¿La de Bolonia? Su característica se hace a través
de las siguientes notas definitorias:
a) Soluciona el caso de conflictos de leyes y jurisdicciones entre particulares cuando intervienen en ellos
elementos internacionales relevantes de manera indirecta designando un derecho nacional que lo regule
sustancialmente por medio de conexiones justas y realistas;
b) En el criterio de la elección, la lex fori la ley extranjera están en posición de igualdad entre ellas pero
en cuanto a la aplicación del derecho competente, la ley foránea queda subordinada al orden público de
la ley interna; y,
c) La elección para que guíe al juzgado a una solución justa en esta materia se debe hacer por la ley
nacional del país con el cual el caso se encuentra más relacionado, de acuerdo a la tesis de los
glosadores.
4.1. El método conflictual en el derecho internacional privado tiene los siguientes caracteres:
a) Cada estado tiene su propio sistema de normas de conflicto.
Así, podemos mencionar el Libro X de nuestro Código civil.
b) Proporciona una solución al caso en forma indirecta a través de la norma de conflicto.
c) La elección de la ley aplicable debe realizarse a favor de la ley nacional con la cual el caso se
encuentra más relacionado. Como ejemplo, en la capacidad de la persona se puede escoger la ley
personal.
d) En la elección de la ley aplicable, tanto la lex fori y la ley extranjera están en igualdad de condiciones
por el carácter bilateral de la ley de conflicto.
e) Se aplica la ley extranjera en cuanto no sea contraria al orden público.
f) El método conflictual proporciona una solución interna a un problema de carácter internacional.
4.2. El criterio de efectuar la elección a estos casos internacionales, puede ser rigida o flexible. Es rígida
cuando se somete el caso al derecho señalado por la conexión y es flexible cuando quien juzga y dicta
sentencia tiene un margen de campo de juzgamiento más o menos amplio para señalar el derecho
material aplicable a fin de lograr una solución más justa al caso de conflictos de leyes y de jurisdicciones.
Así, para Gierke, es aplicable la ley donde tiene su centro de gravedad y para Savigny, la ley donde está
ubicada la sede de la relación jurídica.
4.3. La elección de la ley y de la jurisdicción se utiliza por la ley y la convención, y resulta ser
insustituible cuando versa sobre relaciones en las cuales no existe un fondo común de principios
jurídicos.
Este método tiene una antigüedad de ochocientos años pero no es el único que los juristas pueden usar.
5. El MÉTODO DE CREACiÓN O SUSTANCIALlSTA
El problema de los conflictos de leyes y de las jurisdicciones puede ser normado también por un método
de creación o sustancialista mediante el cual se genera un sistema de solución, creándose un auténtico
derecho internacional privado corno en los casos de contratos aéreos y marítimos, materias en constante
ebullición.
Al crearse las soluciones materiales resulta innecesario recurrir al método de la elección.
5.1. Este método sustancialista permite que la relación privada internacional quede sometida al derecho
privado nacional creado para regular específicamente un caso determinado, y, que es el exclusivo
aplicable a éste. Tal aplicación debe ser aceptada por los estados corno en los casos mercantiles, los
derechos intelectuales, los transportes, pero los legisladores se muestran reacios a adoptar estas
soluciones en cuestiones familiares y hereditarias. También en este método se realza su uso por agentes
económicos, organismos privados y por los árbitros.
5.2. Así, el régimen jurídico sobre los bienes corporales está regido por una sola legislación universal que
es la lex reis situs.
6. EL MÉTODO DE AUTOLlMITACIÓN, DE CREACIÓN, EXCLUSIVISTA O DE POLICíA
El método de la autolimitación, de creación, exclusivista o de policía, surge en el siglo XIX a través de las
normas de policía autolimitando el derecho material propio. Se dice que se impone excepcionalmente
ante el carácter insustituible de ciertas normas materiales internas que protegen ciertos intereses
nacionales"'''. Así, puede existir un conflicto entre una madre holandesa y un padre sueco. Existe un
tratado en virtud del cual el régimen de la patria potestad está regida por la ley paterna. En este caso
glosado se consultó la ley sueca por favorecer los intereses del menor.
7. EL PANORAMA ACTUAL SOBRE METODOLOGÍA EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE
JURISDICCIONES
En cuanto al panorama actual, el sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones está en
transformación en cuanto a la problemática del método y se busca el pluralismo normativo. Hoy día, en
los albores de un nuevo milenio, aparece configurado un sistema de conflictualismo para elegir el
derecho preexistente aplicable para generar un nuevo sistema propio, excluyendo a los demás. ¿Por qué
razón existe este pluralismo? Pueden esgrimirse tres razones: es posible crear un nuevo derecho
sustancial por las exigencias del tráfico internacional; cuando la comunidad de derecho material permita
tolerar las particularidades de esos principios comunes existirá un conflictualismo; y, cuando no exista
una comunidad de principios íntegros de derecho material existirá un exclusivismo radical que excluye
toda solución foránea.
7.1. Nuestra opinión sobre el método de los casos de conflictos de leyes y de jurisdicciones es la
siguiente:
a) Se debe recurrir al método indirecto para resolver el caso que nos otorga la solución adecuada: foro
real, foro personal, foro convencional, etc.
b) Para exhumar la esencia de las situaciones internacionales, éstas se resuelven por el medio analítico
que des materializa el caso en varios elementos: situación, forma, efectos y lo aplica al derecho vigente
y aplicable al caso consultado.
c) En otros casos, se aplica el derecho que establece el juez, remitiendo el caso a un sistema foráneo o al
propio.
d) El derecho internacional privado no resuelve el caso sino otorga la solución sobre qué ley o jurisdicción
es aplicable. Viene a ser el derecho internacional privado, repetimos, un derecho sobre el derecho.
Metafóricamente hablando podríamos describirlo como un sandwich o un emparedado.
Esta noción es de gran importancia. Efectivamente, las normas de derecho internacional privado
disponen que ley solucionará el caso. No soluciona el caso específico sino remite la solución a otra ley
que la da.

CAPíTULO VIII
Naturaleza jurídica de los factores o puntos de conexión en los conflictos de leyes y de
jurisdicciones
l. LA NORMA DE COLISiÓN Y LOS PUNTOS DE CONEXiÓN
En la relación jurídica generada por el fenómeno del conflicto de leyes y de jurisdicciones o elementos de
conexión, es evidente y además conveniente establecer la noción de la norma de colisión y la de los
puntos de conexión y su importancia doctrinaria como práctica a utilizarse en los casos prácticos. Estos
elementos de conexión se utilizan para realizar la vinculación de la ley patria con la extranjera.
Así, se puede mencionar el caso de un argentino que otorga un testamento en Chile, y donde es
aplicable el artículo 3612 del Código civil del país gaucho, obra de Dalmacio Vélez Sarsfield, que
establece: "El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el
domicilio del testador al tiempo de su muerte" .
De la misma forma como existe un sistema peruano de solución de leyes los otros sistemas jurídicos,
como el chileno o el argentino, tienen sus propios sistemas los cuales pueden encadenarse entre sí por el
juego de las normas de conflicto. Las grandes categorías jurídicas son las mismas entre los sistemas
modernos: personas, bienes formando los actos jurídicos, sucesión y procesos''''''.
En la situación anteriormente citada existen los siguientes elementos:
a) La relación jurídica sobre el contenido del testamento y su. validez o invalidez legal de acuerdo a la
cuestión controvertida;
b) El domicilio del testador que constituye el punto de conexión de la materia; y,
c) La solución legal al asunto controvertido que indica la aplicación de la ley vigente en el lugar del
domicilio al fallecer el testador.
Aquí, en este tema, no se regula el contenido de la relación jurídica inter partes sino indica la legislación
aplicable, que puede ser variable de un lugar a otro, remitiéndola a ella para esta regulación. Los puntos
de conexión localizan la situación jurídica o un aspecto de la misma que recibe elementos extranjeros. Es
el enlace o punto de conexión entre ésta y la ley aplicable.
2. LA CONSECUENCIA JURíDICA DE LOS PUNTOS DE CONEXiÓN
La consecuencia jurídica del punto de conexión es la respuesta que confiere la norma de colisión
señalando un ordenamiento para solucionar el encuentro y permite al juez aplicar el derecho extranjero.
La conexión puede crear conflictos positivos o negativos. El reenvío, en caso de ser aceptado, puede
solucionar el conflicto negativo y los problemas sobre las calificaciones y la cuestión previa.
3. ¿CUÁLES SON LOS PUNTOS DE CONEXiÓN?
Los puntos de conexión, factores de conexión'"'' o points ofthe rettachment, connecting factors, momenti
di collegamento, anknupfungspunkle, o actknopingmezclan la nacionalidad, el domicilio, el situs, ellocus,
el forum, el lugar de la comisión del delito, y la voluntad, entre otras referidas a esta problemática.
Los puntos de conexión fueron desarrollados por la doctrina europea, especialmente en Francia con Kahn
y Niemayer, la misma que establece factores de conexión como el sometimiento de los ciudadanos al
lugar donde se encuentren, las cosas al país donde se ubiquen o cuando el derecho aplicable delega su
competencia en otro sistema. Es decir, la doctrina jurídica europea continental se sustenta en la
nacionalidad básicamente de acuerdo a la idiosincrasia de esas naciones. En cambio, el criterio de
conexión en América del Sur ha sido el del domicilio que es más conveniente a las repúblicas desunidas
de este continente.
4. DIVISiÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXiÓN
El factor de conexión debe ser definido por la ley del estado que debe escogerla. Si la ley inglesa
establece que la ley del domicilio gobierna la sucesión de los bienes muebles, ésta debe definir lo que es
el domicilio"'''.
Los puntos de conexión pueden clasificarse de diversas maneras. El jurista Werner Goldschmidt realiza
una clasificación de los puntos de conexión conforme al objeto de referencia'''.'. Así, este jurista habla de
los puntos de conexión referentes a hombres abstractamente considerados como son la nacionalidad, el
domicilio, la residencia, ete., y los puntos de conexión sobre los objetos y los sucesos como son la ley de
ubicación del inmueble y el del cumplimiento del acto jurídico.
4.1. Existe otra clasificación de las conexiones. Éstas son la conexión no acumulativa y acumulativa. La
conexión no acumulativa puede ser:
a) Conexión no acumulativa simple
Consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a un determinado aspecto. Ejemplo: Se aplica a
la posesión, la propiedad y los derechos reales sobre inmuebles o muebles la ley de la situación de éstos.
b) Conexión no acumulativa o condicional
Puede ser subsidiaria o alternativa, La primera consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto
de contacto, pero acude a un segundo en caso que la conexión a base del primero o anterior fracasara.
La segunda consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la
elección debe llevarse a cabo según la libre voluntad de los intereses (autonomía de las partes) o en
virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general a favor de aquel derecho que más
beneficioso sea en un cierto aspecto"~I).
La conexión acumulativa consiste en aplicar a una sola cuestión varios derechos("". Puede ser:
a) Conexión acumulativa igual
Una misma cuestión es sometida a varios derechos que deben estar de acuerdo para llegar a una
solución.
b) Conexión acumulativa desigual
Consiste en aplicar a una cuestión un solo derecho que puede ser disminuido o aumentado por otro
derecho.
La conexión puede ser tan sólo simple, por ejemplo, la que sirve para f~ar una ley que ha de regir al
estado o la capacidad de una persona. Es múltiple cuando hay que acudir a diversos puntos de conexión.
Ejemplo, en un contrato: la capacidad de las partes, la forma, los requisitos de fondo, etc.
La norma de conflicto contiene un elemento esencial ql,le engarza o anuda la relación jurídica de que se
trate, en una legislación determinada.
Estos factores de conexión son los siguientes:
a) La nacionalidad de algunas personas naturales o jurídicas o de algunos bienes a quienes se les
asignen este estatuto, como las naves y aeronaves;
b) El domicilio que vincula a una persona a un territorio o estado determinado;
c) La autonomía de la voluntad de las partes.
6. LA CONEXIÓN EN LA LEY PERUANA
El Código civil peruano de 1984 sigue la teoría del domicilio internacional como conexión en toda materia
de estado, capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa''''. Se
consagra así la superioridad del domicilio como factor de conexión sobre la nascionalidad porque se
ajusta mejor a las realidades demográficas, económicas y sociales de nuestros países y porque ha sido
expreso e implícitamente propugnada por gran número de especialistas en la materia.
6.1. ¿Es conveniente esta modificación del domicilio como punto de conexión frente al sistema de la
nacionalidad? Los hermanos Tovar lo creen así porque de estos principios surgen tanto el Tratado de
Montevideo de 1940 yel CIDIP número 11 de 1979. El domicilio "promueve la aceptación de los
extranjeros en el medio que habitan" y "predomina en los países de inmigración"""'. Creemos que en
sistemas como el nuestro, el principio del domicilio es principalísimo.
6.2. La regla general es que el domicilio internacional es el del domicilio interno ya que las personas se
encuentran f~adas a un lugar determinado y están también en un lugar determinado en un país, si se
nos disculpa esta tautología gramatical. Pero puede darse el caso de que falte el factor de conexión
consistente en el domicilio conyugal ya que éste puede no haberse constituido. En tal caso, debe
buscarse un factor de conexión especial o ad hoc y supletorio. Así trata, por ejemplo, el artículo 2084 del
Código civil peruano sobre la filiación extramarital que reza: "La determinación de la filiación
extramarital, así como sus efectos y su impugnación, se rigen por la ley del domicilio común de ambos
progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesión de
estado respecto al hijo".
Si ninguno de los progenitores tuviera la posesión de estado, se aplicará la ley del domicilio al hijo.

CAPíTULO IX

Las calificaciones en los conflictos de leyes y de jurisdicciones

l. CONCEPTO DE LA CALIFICACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Por cuestiones de hermenéutica jurídica, debemos primero ocuparnos de las calificaciones en esta rica
temática. En el derecho internacional privado, el término calificación recibe numerosas sinonimias para
identificada como lo son el de clasificación, caracterización e interpretación"'" Significa, de acuerdo a
nuestro criterio, fijar la naturaleza jurídica que recibe una relación internacional en el caso de conflictos
de leyes y de jurisdicciones para ubicada dentro de alguna de las categorías del sistema legal, como el
régimen de los contratos, de los derechos de familia o del régimen sucesorio por causa de muerte.
Como ejemplo práctico ponemos el de unos esposos españoles que celebran en Sevilla un contrato de
compraventa sobre un inmueble urbano de su propiedad ubicado en Lima. Uno de los vendedores alega
la incapacidad civil del otro que invalida el contrato traslativo de dominio. Consecuentemente, el juez
debe calificar" esta situación como de derecho internacional privado o de conflictos de leyes y de
jurisdicciones, saliendo de la esfera interna. En esta calificación está el precisar la naturaleza jurídica de
una institución determinada, es decir, si sus estatutos son personales, reales, de familia, etc.
2. CLASES DE CALIFICACIONES EN LOS CASOS DE CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES
Existen dos clases de calificaciones: la calificación de la competencia, que soluciona la regla de conflicto
legal, y la calificación de fondo que señala la ley aplicable al caso específico. Así, conceptuamos que el
juez puede "calificar" el caso como de derecho interno o de derecho internacional. En el primer caso, no
existe norma de conflicto en juego. En el segundo caso sí existe el problema de la colisión de dos o más
sistemas jurídicos en los que existen divergencias de dos jurisdicciones diferentes en un estado. Así, en
el caso peruano, si existe un tratado internacional vigente éste será aplicable sobre la norma nacional.
De no ser así, son aplicables las normas del Libro X del Código civil. El juez está calificando la situación y
dando solución a los conflictos legales y de jurisdicciones que puedan acaecer.
3. CASOS PRÁCTICOS SOBRE LA CALIFICACiÓN EN LAS EVENTUALIDADES DE CONFLICTOS DE
LEYES Y DE JURISDICCIONES
Es muy importante hacer referencia en materia de caliticaciones al caso de la viuda maltesa Rosa
Anthon, en el proceso judicial contra Francois Bartholo que el doctor César Delgado Barreto expone en su
cátedra de Maestria en la Universidad de San Martín de Porres("Ii). El problema consistía en calificar el
derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o como figura sucesoria.
Un matrimonio anglo-maltés estableció domicilio en Malta. Luego se trasladó a Argelia, entonces Francia,
donde el marido adquirió inmuebles y donde en 1889 falleció. La viuda Rosa Anthon exigió el usufructo
de una cuarta
parte del "cónyuge pobre" de las propiedades del marido, de acuerdo a los artículos 17 y 18 del Código
de Rohan, que en esa época regía Malta. Si estas disposiciones formaban parte del régimen de bienes, la
viuda ganaba el pleito, ya que a dicho régimen le es aplicable, según el derecho internacional privado
francés, el derecho del primer domicilio conyuQ"al. Si los mencionados preceptos, en cambio, pertenecen
al derecho sucesorio mnrtis causa, la viuda pierde el litigio, puesto que eljuez habrá de aplicar el sistema
jurídico francés, sea como el derecho del último domicilio del de cujus (muebles), sea como !ex situs
(inmuebles); y el derecho francés desconocía en aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya
que el derecho sucesorio del cónyuge supérstile, en concurrencia con herederos sucesibles, data en
Francia desde 1891, desde cuya fecha le corresponde una parte determinada en usufructo. Ahora bien, el
Código de Rohan incluye las disposiciones en el capítulo sobre matrimonio, mientras que el derecho
francés las considera como parte del derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia dio la razón a
la viuda Anthon. Se calificó el caso, pues, según la ley aplicable al régimen de bienes en el matrimonio
(lex causae) y no conforme al derecho del juez francés (!ex fori).
Existen otros casos. Un holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo, discutiéndose después
de su muerte la validez o invalidez del referido acto ante un tribunal francés. Si la olografía de un
testamento es un problema de forma, se aplica el derecho francés, de acuerdo con el adagio locus regít
actum, y así el testamento es válido. Si, en cambio, se contempla la olografía desde el punto de vista de
la capacidad o de la incapacidad del testador d,e olorgar el instrumento mortis causa, resulta aplicable el
derecho holandés, como derecho nacional del testador, lo que nos conduce a su nulidad, ya que Holanda
prohibe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos dentro o fuera de Holanda. Francia califica la
olografía como problema de forma: Holanda, al contrario, aunque este caso particular está controvertido,
contempla la olografía desde el punto de vista de la capacidad.
4. LA LEX "FORI"
La ley competente para fijar la calificación es la Lex fori o la ley del tribunal competente. Se sustenta su
bondad de la regla en las razones fundamentales que se exponen:
a) La lex fori hace posible solucionar el caso controvertido ya que de lo contrario sería imposible hacerlo.
b) Es el juzgador quien debe solucionar la norma conflictual calificando debidamente sus instituciones.
c) Las reglas para "calificar" (o localización o localizar) son de acuerdo a la !ex fori; las reglas sobre
conflictos de leyes son nacionales.
4.1. Por estas razones, al pretender dar una solución al conflicto de leyes, se procede a realizar un
proceso intelectual: se emite una definición y después se procede a hacer una clasificación. En el
proceso de definir está la clasificación. En la clasificación está la ley competente y el jurista Niboyet lo
grafica en el sentido de que son el anverso y reverso de una misma cosa y que desterrar la lex fori es un
grave error""'.
4.2. No obstante, la lex fori no es el único principio para regir la calificación. Así, si existe un conflicto de
calificaciones entre la ley nacional de una persona y la ley de sus bienes, se resuelve de acuerdo a la lex
rei sitae y no a la Lex fori.
5. LA EVALUACiÓN DE LAS CALIFICACIONES
En el sistema de la "lex civiles causae", la calificación se rige por la misma ley aplicable de acuerdo con
el derecho civil declarado aplicable.
Según el internacionalista Martín Wolff, el juez nacional tiene que aplicar una ley extranjera así como las
normas extranjeras como consecuencia de la calificación''. Esta es su consecuencia esencial.
6. EL CODIGO BUSTAMANTE y LA CONFERENCIA DE LA HAYA
El Código Bustamante establece: "En todos los casos no previstos por el presente Código, cada estado
contratante aplicará sus propias calificaciones a las instituciones o relaciones jurídicas que deben
corresponder a los grupos de leyes mencionadas en el artículo 3°".
6.1. La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre el proceso de la quiebra, decidió que, en
caso de conflicto de calificaciones sobre el punto de saber quién es comerciante, se aplicaráúnicamente
la calificación de la lex fono Disposiciones esenciales en materia de calificación contienen los convenios
sobre sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, en su proyecto sobre la quiebra, y decidieron que, en
caso de conflicto de calificaciones sobre el punto de saber quién es comerciante, se aplicará únicamente
la calificación de la lex fono Disposiciones especiales en materia de la calificación contienen los
mencionados convenios sobre sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, y entre Alemania y Turquía,
de 1930, con la particularidad, en este último, de que se hace expresa distinción entre bienes muebles e
inmuebles.
6.2. En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales franceses han fijado las calificaciones con arreglo a la
lex fori. Esta solución es lógica porque las reglas sobre conflictos de leyes son nacionales y los conceptos
que lo forman deben ser interpretados a la ley nacional.
Asimismo, es de observar que algunos autores señalan como excepciones a la competencia de la
lex fori las siguientes:
a) En materia de inmuebles, habrá que regirse por la ley de la situación (lexrei sitae);
b) Exclusión de la competencia de la lex fon en materia de autonomía privada(I~".
7. CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN
La ley peruana no se pronuncia sobre los conflictos de calificación. Sin embargo, si indagamos en el
derecho chileno, encontramos que su Corte Suprema optó por la lex jori para calificar la "muerte civil" y
el de nacionalización en país extranjero". Yen el caso del derecho tributario, se ha tratado la calificación
por aplicar los impuestos a la renta. En los Estados Unidos de Norte América debió decidirse si un
derecho real de hipoteca constituido en Cuba y cuyo titular era un norteamericano estaban o no exentos
de pagar por el bien raíz de acuerdo a las leyes norteamericanas. El tribunal se pronunció por la posición
del sí ya que de acuerdo a la ley norteamericana, la hipoteca es un gravamen real y no implica una
obligación personal "1".
8. LA CUESTIÓN PREVIA
La significación del problema de la calificación, de la elección de la ley ha sido exagerado. Trátase de una
noción preliminar en elegir la ley aplicable. Los casos que se presentan son muy pocos en Estados Unidos
y casi ninguno en Francia y Alemania. De la
importancia a la !ex jon para realizar la elección de la ley aplicable es que se da paso a la !ex reí sitae.
El problema jurídico de las calificaciones se presentará cuando se abandone la tesis de la lex fori y
cuando se busquen teorías o posturas super refinadas.

CAPITULO X
Los problemas de aplicación de la ley extranjera
l. LA NATURALEZA JURíDICA DE LOS PROBLEMAS DE LA APLICACiÓN DE LA LEY EXTRANJERA
La aplicación de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la causa, las mismas que se
han tratado de resolver estudiando la naturaleza intrínseca del derecho extranjero aplicable a una
situación.
1.1. La teoría más aceptada sobre este tema en la práctica y hoy en boga, es que la ley extranjera
no es más que un hecho de juicio, por cuanto no emana de la soberanía nacional, ni se dicta ni se
presume conocida, sino en su país de origen.
Así se señaló en el curso dictado por la Academia de Derecho Internacional que tuvo lugar en el año de
1936 cuando se dijo que "el orden jurídico es exclusivo, en el sentido que excluye el carácter de derecho,
de aquello que escapa a su contenido". Asume, por tanto, que la ley extranjera aplicable a un caso es un
hecho de la causa y, en particular, un "hecho de producción jurídica".
1.2. La teoría del hecho aparece consagrada en la legislación de diversos países como Argentina (artículo
13 del Código civil), México (artículo 19 del Código civil), Portugal (artículo 2406 del Código civil) , etc., e
informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y Francia.
1.3. Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un derecho, pero,
conciliando esta idea con un notorio exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el
juez no adquiere ese carácter, sino mediante la incorporación de la lex fori.
1.4. Esta segunda teoría del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendida de dos maneras:
"la posición menos reciente sostenía que el llamado al derecho extranjero de parte de las normas en
conflicto tendría características puramente formales". En un momento sucesivo, se pasó ala posición de
la llamada incorporación material, sostenida por Anziolotti y por Marinoni, además de notables
procesalistas como Chiovenda y Carnelutti, en base a lo cual el derecho extranjero sería nacionalizado
mediante una real y propia incorporación en el ordenamiento convocan te""'. Consta así el punto de que
para la doctrina italiana la incorporación del derecho extranjero puede ser formal o material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, pero conservando el sentido y el
valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada.
En el segundo caso, sólo el contenido material de la norma extranjera es incorporada al sistema del foro,
perdiendo su carácter de extranjera y en el fondo adoptando las necesidades de la regla semejante a la
extranjera.
1.5. La consecuencia más importante de esta distinción sería que la norma extranjera, incorporada sólo
formalmente a la lex fori, tendría que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio
contexto.
En cambio, la incorporación material implicaría que la norma jurídica es extraída del contexto de su
propio sistema, para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del tribunal y que, por lo
mismo, debe ser interpretada, de acuerdo con las reglas de la lex fari.
1.6. La tercera teoría considera que la ley extranjera es, simplemente, un derecho extranjero.
1. 7. La legislación peruana al referirse a la ley extra~era la considera, en nuestro concepto, como
derecho o norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el artículo 2051 del Código civil peruano que dispone
la aplicación de oficio del ordenamiento extranjero competente. La interpretación de la ley extranjera
como derecho se sustenta igualmente, en forma implícita en el Cód~Zf) Bustamante, al considerar ley a
la foránea con la misma categoría que la ley peruana.
Agregamos, por nuestra parte, que la teoría del derecho incorporado es muy artificial; conceptuamos que
se ajusta más a la realidad la teoría que considera la ley extranjera como lo que efectivamente es, un
derecho extranjero.
2. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA
Sobre la prueba y el conocimiento de la ley extranjera, el Código civil peruano (artículo 2052) permite a
las partes ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su
sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idóneos.
La norma le da la facultad al juez para rechazar o restringir los medios probatorios ofrecidos sobre una
ley que debe aplicar pero que, por ser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.
En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a qoe ésta no constituye derecho, sino al
desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
El capítulo II del título VII del libro IV del Código Bustamante con el título de Reglas especiales sobre la
prueba de leyes extranjeras, permite la utilización de los siguientes medios:
a) La certificación escrita de dos abogados en ejercicio dentro del país de cuya legislación se trate, que
deberá presentarse de bidamen te legalizada (artículo 409) .
b) El informe oficial emanado del estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho
aplicable (artículo 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez cuando estime que la
prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente.
2.2. Por su parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del derecho
extranjero, suscrita en 1979, en la ciudad de Montevideo, contempla un mecanismo que facilita la
cooperación internacional en esta materia, y permite, para ello, utilizar cualquiera de los medios idóneos
previstos tanto por la ley del estado requirente así como por la ley del estado requerido.
Entre estos medios, la convención citada señala los siguientes:
a) La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales con la indicación de su
vigencia o precedentes judiciales.
b) La prueba pericial,consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia.
c) Los informes del estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de sus derechos
sobre determinados aspectos.
Existe todavía la posibilidad de que ni el juez ni las partes pueden tomar conocimiento de la ley
extranjera aplicable. El problema es mucho más teórico que práctico puesto que, en la comunidad
internacional, se ha facilitado enormemente en las relaciones de todo orden, entre los diversos estados.
Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que ante su falta de
prueba, el juez no debe aplicarla.
2.3. Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las
siguientes soluciones:
a) Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce el common law
norteamericano aplicable, podría rccurrirse al common law inglés que rija la materia.
b) Aplicar la !ex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta situación es válida también, y aún
con mayor propiedad para el caso en que se falle el factor de conexión, como sería, por ejemplo, si la !ex
fon se remitiera a la ley nacional, y el afectado resultara ser apátrida.
3. LA LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL
La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitución Política de
la nación a que pertenezca el juez de la causa.
Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las
disposiciones de su Constitución son de orden público.
Para los tratadistas chilenos Federico Duncker"") y Fernando Albónico"14) el recurso de inaplicabilidad
procede contra la ley extranjera puesto que el término "precepto legal" no distingue entre nacional o
extranjero. No se pueden hacer distinciones donde la ley no distingue.
Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones "ley", "precepto legal", etc.,
utilizadas por el legislador, deben entenderse en su sentido normal de una ley, o precepto legal,
nacionales. Si se utiliza la palabra ley, se entiende tácitamente que ésta es la ley nacional.
La conclusión indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera a la Constitución Política, por
el contrario, está en la obligación de rechazarla, por cuanto ésta es la ley suprema de la nación y sus
disposiciones son de orden público.
Por último, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia Constitución Política, debemos
analizar armónicamente los preceptos legales del sistema jurídico respectivo, que solucionen el problema
en consulta.
Así, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos puede invalidar una ley que sea contraria a la
Constitución de ese país. Si el juzgador peruano se encuentra frente a una ley norteamericana contraria
a su Constitución, deberá aplicarla mientras conserve su aparente validez, o sea, mientras la Corte
Suprema de los Estados Unidos no la declare inválida.
4. El CASO DE UNA SENTENCIA DICTADA CON INFRACCiÓN DE LA LEY EXTRANJERA Y lA
PROCEDENCIA DEl RECURSO DE CASACiÓN EN El FONDO
En el derecho interno, la sentencia dictada con infracción de la leyes susceptible de ser anulada por la
vía de la casación en el fondo conforme al Código procesal civil vigente. La interrogante se plantea sobre
la procedencia de este recurso, en el caso de que el juez no aplique una ley extranjera declarada
competente por su norma de conflicto o la aplique en forma errónea.
Para los que estiman que el derecho extranjero es un simple hecho en la causa, la respuesta negativa es
obvia, puesto que el recurso no procede por violación de un hecho evidente. En cambio, para los que
estiman que es un derecho nacionalizado, la solución positiva no ofrecería dificultades.
El problema, en cambio, es discutible si consideramos que la ley extranjera constituye un verdadero
derecho, por extranjero, para el juez de la causa.
La solución que da la jurisprudencia de cada país al problema, dependerá entonces del concepto que
tome y acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera. Por ejemplo, la Corte de Casación francesa
rechaza el recurso, inspirada en la teoría del derecho, y la jurisprudencia italiana lo acepta, de acuerdo
con la tesis del derecho nacionalizado.
La discusión teórica desaparece, naturalmente, frente a un pronunciamiento expreso del legislador. Tal es
el caso del artículo 549 de la ley procesal civil alemana que rechaza el recurso por infracción de la ley
extranjera.
La legislación peruana regula la procedencia de la casación en el fondo, en el artículo 384 del Código
procesal civil que expresa literalmente: "El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia".
Aquí, la ley patria no distingue entre la ley peruana y la extranjera, por lo que no cabe hacer distinciones
sin base alguna.
4.1. La jurisprudencia chilena ha considerado en este tema que la disposición presente sólo se refiere a
la ley chilena. En este sentido se pueden citar las sentencias dictadas por la Corte Suprema recaídas en
los juicios "Fisco con Compañía de Salitres de Antofagasta"''''') y "Junta Provincial de Beneficencia de
Sevilla con don Luis Guzmán y otros"O")
La primera de éstas establece en forma categórica que la procedencia del recurso de casación se ha
circunscrito a la infracción de la ley y, para recalcar más el concepto procesal, se agregó en la historia de
su establecimiento, esto es, la ley expresamente dictada por el legislador, lo que induce a sostener que
sólo se tuvo presente al legislador chileno, que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por la
Constitución Política de ese país.
La conclusión a la que llega el más alto tribunal chileno es que, para que proceda el recurso, debió darse
por infringida alguna ley de ese país en cuya virtud deban aplicarse las leyes extranjeras.
Siguiendo el razonamiento intelectual anterior con relación a esta situación debemos concluir que el
recurso de casación procede sólo por infracción expresa de la ley. La infracción de esa ley extranjera
daría lugar a la casación en el fondo, cuando su aplicación haya sido ordenada por una ley nacional,
debiendo entenderse, dentro de ésta, a la ley formal, al tratado internacional, a la ley del contrato y a la
costumbre, cuando ésta constituye derecho.
En cambio, si la aplicación de la ley extranjera infringida la ha dispuesto un principio de derecho
internacional privado, el recurso de casación no procede porque tal infracción no afecta a la ley patria.
La doctrina jurídica, no obstante, se pronuncia por la aceptación amplia del recurso de casación, aunque
la ley extranjera infringida deba aplicarse en virtud de los principios del ramo jurídico correspondiente.
4.2 El argumento que nos ofrece el jurista chileno Fernando Albónico, aparece en el voto de minoría
recaído en ese país en el caso entre la Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con don Luis Guzmán y
otros. Así, el mencionado jurista expresa que en el título del Código de Procedimiento Civil de Chile, que
señala el objeto y alcance de la casación de fondo, no hay precepto alguno que la limite sólo a los casos
en que se invoque la violación de leyes chilenas aplicadas en la sentencia.
La valiosa opinión del tratadista Albónico y el voto de minoría indicado, se basan en que el artículo 767
del Código de Procedimiento Civil chileno no hace distingos, razón por la cual no podría limitarse la
procedencia del recurso de casación sólo a la infracción de la ley nacional.
Esta conclusión, a su juicio, es equívoca, por las mismas razones que dimos al objetar la procedencia del
recurso de inaplicabilidad de una ley extranjera. No es que se distinga donde el legislador no lo hace,
sino que se da a los términos legales el sentido en que son utilizados.
Ampliando un poco más las ideas expuestas, consideramos acertado el considerando 20 del aludido fallo
del tribunal chileno que establece: que siendo la casación una institución técnica independiente del
interés particular, creada con el fin primordial de mantener la estructura jurídica, que no puede ser otra
que la propia de la nación que la ha establecido, carece de objeto, de interés ocuparse técnicamente del
derecho extranjero""'.
Creemos que la expresión "ley" del artículo 767 en la ley procesal chilena debe ser tomada en el mismo
sentido que le da el legislador nacional, al definida en el Código civil, o al referirse a ella en innumerables
oportunidades. Al hacerlo así, no se está distinguiendo donde el legislador no distingue, sino que se está
determinando el claro sentido del término jurídico.
4.3. En síntesis podemos decir que el recurso de casación en el fondo procede sólo por infracción de la
ley nacional y la infracción de una ley extranjera sólo será causal indirecta de este recurso, cuando su
aplicación sea ordenada por una ley, un tratado, un contrato, o por la costumbre, cuando ésta constituya
derecho.
Llegamos a esta conclusión considerando que la ley extranjera es derecho extranjero y ante los
tribunales un derecho.
Pero el recurso de casación procederá sólo por excepción, respecto de los otros estados
contratantes.
Una excepción más amplia se justificaría respecto de países que tengan conceptos jurídicos similares,
dentro de la "comunidad de civilización" al que aludía Savigny, pero por las diferencias sustanciales que
existen entre los diversos sistemas jurídicos del mundo, hacen más aconsejable una regla general.
Por último, el artículo 4 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, suscrita en Montevideo en el año de 1979, señala lo siguiente. Todos los recursos
otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación
de la ley de cualquiera de los otros estados partes que haya resultado aplicable".
4.4. En un proceso cuya materia principal se debe resolver por medio de una ley extranjera, puede
plantearse una cuestión previa que contenga elementos internacionales""'. Esta situación puede ser
dificultosa. En derecho interno no ofrece muchas dificultades.
Pero en derecho internacional privado el tópico es más complejo que el problema de la cuestión
preliminar previa o incidental ya que debe verse qué sistema se le aplica a la cuestión incidental y la
armonización de los distintos supuestos de las cuestiones prejudiciales en los casos de conflictos de
leyes y de jurisdicciones.

CAPíTULO XI
Las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera
l. EL ORDEN PÚBLICO EN EL SENTIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La noción de orden público se encuentra insumida en la propia organización institucional básica y a las
normas morales, políticas, sociales y económicas imperantes que se consideren fundamentales en un
sistema jurídico determinado. Sin embargo, y pese a todas estas circunstancias, su definición es harto
difícil, debido a la falta de concepción y a la mutabilidad de los conceptos en que reposa.
No obstante ello, la doctrina imperan te le reconoce al orden público los siguientes caracteres:
a) Es subjetivo y además localista, puesto que cada país tiene su propio concepto de orden
público.
b) Es variable y cambiante ya que su contenido evoluciona históricamente.
c) Es una noción hasta incierta y poco precisa por lo que el acuerdo unánime acerca del
principio de orden público de acuerdo a la doctrina peruana cesa desde el momento que es necesario
fijarla.
Estas dos últimas características dificultan a las diversas legislaciones y sistemas jurídicos precisar
cuáles son las leyes de orden público, de tal forma que, como regla general, es el juez de la causa quien
debe calificarlas como tales.
1.1. La doctrina peruana en esta materia es muy pobre, pero en cambio lajurisprudencia chilena resulta
más fértil y nutrida en este campo. Se ha sostenido por ello que "es un principio de universal aplicación
en el campo de las relaciones internacionales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que
contravengan al orden público del país en que se pide ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto
doctrinario que comprende a toda una gama de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo
de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social""''''.
1.2. En el derecho internacional privado, el orden público constituye un límite obvio para aplicar la ley
extranjera.
En tal razón, se le ha llamado "cláusula de reserva", ya que la norma de conflicto es un salto al vacío que
debe hacerse tomando los debidos resguardos para proteger las leyes fundamentales del foro".
Por ello, las normas de la ley extranjera aplicables a un caso sub litis que resulten aplicables no son
conocidas y pueden contener particularidades muy distintas a las que primitivamente pudo tener en
cuenta el legislador, que indicó como más justa esa legislación para resolver el caso. Todo ello obliga a
tomar medidas de garantía y explicar que en el fondo de toda norma de derecho internacional privado se
halla implícita una cláusula de reserva, porque la norma extranjera declarada competente para la regla
de conflictos puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o jurídicos esenciales para
el estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación. En tales casos, el estado pone una valla a la
aplicación de la ley extranjera: el orden público"").
Por ello, las legislaciones contemplan expresamente las limitaciones al orden público.
Entre estas normas reglamentaristas podemos invocar el artículo 33 del Código civil griego; el artículo 21
del Código civil italiano; el artículo 12 del Código civil español; el artículo 30 de la Ley de Introducción al
Código civil alemán; el artículo 30 de la ley civil
japonesa; la sección 1 de la ley federal de Austria del 15 de junio de 1978, entre otras.
El artículo 14 del Código civil argentino resulta más claro, por cuanto enuncia los casos en que las leyes
extranjeras no son aplicables.
1.3. Así, reconoce que son de orden público las normas constitucionales, administrativas, penales,
procesales, tributarias y, en general, las pertenecientes al derecho público: además, tienen ese carácter
las normas del derecho privado que se consideren fundamentales para la defensa de la persona y de la
familia, o que se refieran a la organización del régimen de la propiedad.
1.4. Muchos juristas opinan que el orden público sería una noción unitaria, total, válida, de la misma
manera para el derecho sustantivo interno y para el derecho internacional privado.
No obstante tal postura, no existe identidad entre ambos conceptos jurídicos.
Así, la función que cumple el orden público en el plano interno, es limitar la autonomía de la voluntad en
forma imperativa, a manera de dique que controla la fuerza de las aguas. En cambio, en el derecho
internacional privado, limita la aplicación de la ley extranjera a ciertos casos.
En segundo lugar las reglas de derecho interno no son aplica. bles a leyes de remisión del derecho
internacional privado.
Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden público en Perú la definición del matrimonio
como un contrato solemne. Pero sería un absurdo que desconociéramos un matrimonio legalmente
celebrado en el extranjero en forma consensual, limitando en este sentido la legislación extranjera
aplicable.
lA. El artículo 32 del Código Bustamante acogió la división en~ tre normas de orden público interno o
personales, a las que Con~ fiere efectos extraterritoriales, y las de orden público internacio~ nal,
territoriales o locales.
Serían de orden público internacional, territorial, aquellas que limitan la aplicación de la ley
extranjera.
Por otra parte, aceptamos la idea del orden público en el sentido del derecho internacional privado,
evitando así los equívocos que plantea la expresión orden público internacional. .
En resumen, el orden público, en el sentido del derecho internacional privado, constituye un límite a la
aplicación de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exactamente al que tiene el orden público
en el sentido interno, aunq
ue en ambos existe la misma filosofía de proteger las leyes fundamentales de un estado.
En la medida en que se limite la aplicación de la ley extranjera, deberá aplicarse la lexforipara resolver el
asunto del que se trate.
2. EL FRAUDE A LA LEY
Una persona puede modificar voluntariamente los factores de conexión, haciendo variar con ello la
legislación aplicable a los actos que practique con visas de legalidad "4>'.
Así, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un peruano puede nacionalizarse en Venezuela o
establecer su domicilio en dicho país, o puede transportar a Uruguay un bien que le pertenezca sin
restricciones, pagando los impuestos de la aduana.
Los casos más frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidad para obtener el
divorcio, cuando el país originario no lo acepta; también los cambios de domicilio político se utilizan para
someterse a un régimen tributario más benigno.
2.1. El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el propósito de
eludir una legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra que le es más beneficiosa al
sujeto.
2.2. Sus elementos característicos son los siguientes:
a) El cambio efectivo de localizador. Si este cambio se realiza sólo en apariencias, estaremos en
presencia de una simulación y no de un fraude a la ley. Ahora bien, invocando la simulación se puede
fulminar'''''.
b) La intención de burlar las disposiciones de un sistema jurídico determinado. Si no ha existido el ánimo
de burlar la ley, el cambio de legislación aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino, una legítima
consecuencia del juego de las reglas del derecho internacional privado.
c) Que el fraude afecte a la lexfori. La función del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no
la de un país extranjero. En consecuencia, sólo podrá alegarse el fraude que atentara contra la lex fori.
d) Que el cambio de localizador establezca la aplicación de una ley extranjera. Si el fraude no produce
este efecto, su estudio será propio del derecho interno de un país, pero no del internacional privado.
El problema queda circunscrito, precisamente a constatar si debe o no rechazarse la ley extranjera,
cuando ésta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori.
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen disposiciones referentes al fraude a la ley,
en derecho internacional privado.
Los tribunales alemanes, por ejemplo, consideran que el orden público internacional es suficiente para
proteger a la ley nacional; los franceses, en cambio, han rechazado la aplicación de leyes extranjeras,
basadas en que ha habido fraude a la lex fori .
Como ejemplo claro de la jurisprudencia francesa se menciona el caso de la señora Bauffremont, quien
se nacionalizó alemana para poder conseguir el divorcio, y, en seguida contraer matrimonio en la ciudad
de Berlín con el señor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron considerados sin valor
en Francia. Este caso se produjo en el año de 1878. El fraude a la ley se hizo evidente en este caso.
2.3. La doctrina comparada aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la ley,
como limitativo de la aplicación de la ley extranjera, y los que la rechazan.
a) Los primeros doctrinarios, invocan los siguientes argumentos en los casos de fraude a la ley:
1° El fraude, como toda ilicitudjurídica, debe ser sancionado.
2° La autoridad de la ley exige la represión del fraude a sus disposiciones.
3° El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas del conflictos de leyes y de jurisdicciones.
b) Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
 1° El hombre está enteramente en libertad para escoger la ley que más le convenga a sus
intereses.
2° La prueba del fraude es harta difícil, por cuanto las razones del cambio pertenecen al fuero
interno de las personas.
3° La noción de orden público bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya competencia emane
de un fraude a la lex fori.
De otro lado, el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, establece también el fraude a la ley de la siguiente manera:
"Artículo 62. No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas" .
Las excepciones afectan a la seguridad del sistema. La excepción de orden público cumple todas las
perspectivas y si es necesario establecer el fraude a la ley creemos que debe existir el fraude a la ley y
su sancionado.
2.4. La estabilidad esencial a determinados puntos de conexión puede favorecer una alteración
fraudulenta de los mismos (cambio de la situación de un bien, domicilio, nacionalidad, etc.) con el fin de
conseguir una modificación del derecho aplicado que favorezca al defraudador. Como en cualquier otro
fraude a la ley, se utilizan acuerdos lícitos para conseguir un fin ilícito. El Código civil español tiene una
forma de aplicación referida al fraude a la ley en su artículo 12. 42 cuando establece: "Se considerará
como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa
española". Se ha criticado este postulado en dos extremos: se limita a describir el fraude, sin incluir en
su formulación la sanción correspondiente, y se refiere al fraude a la ley imperativa española sin
mencionar lo que pueda hacerse a una ley extranjera. Así preguntamos ¿por qué sólo la española? Se ha
dicho que por esta razón podría considerarse a España como "tierra de ilusión del fraude a la ley".
Empero, consideramos en esta obra que este artículo 12.42 del régimen jurídico español no puede
interpretarse solitariamente. Habría que combinarlo armónicamente con el número 6.40 del Código civil
de ese país. La sanción de fraude a la norma de conflicto vendría dada por la debida aplicación de la
norma material que hubiere tratado de eludir, es decir, el ordenamiento al que remite la norma de
conflicto. Así, si trasladamos un bien mueble de un lugar a otro para buscar una ley más favorabIe, la
sanción del fraude radicaría en la aplicación de la ley determinada por la situación originaria de los
bienes, sin tener en cuenta su desplazamiento.
El parágrafo 12.42 del mismo Código civil español refiere sólo un tipo especial de fraude: al del sistema
español. Pero si se admite la imperatividad de la norma de conflicto, ella no deja de ser una ley
imperativa española.
Se nota que el orden público ha devorado la excepción de fraude a la ley aunque la jurisprudencia alude
al tráfico privado externo""". Merece ser citado el artículo 21 del Código civil de Portugal el mismo que
establece que en "la aplicación de las normas de conflicto serán irrelevantes las situaciones de hecho o
de derecho creadas en la intervención fraudulenta de evitar la aplicación de la ley que en otras
circunstancias será aplicada". Trátase pues de principios antagónicos. En el segundo de ellos no interesa
modificar el punto de conexión. En consecuencia, no debe confundirse el orden público con el fraude a la
ley.
3. EL FRAUDE A LA LEY EN LA LEY PERUANA
El fraude a la ley y el cumplimiento del orden público tanto nacional como internacional, constituyen
temas de gran importancia referentes a las limitaciones para la aplicación interna de la ley extranjera. El
primero de ellos, o sea el fraude a la ley, es el medio ilícito para obtener un fin antijurídico con o sin fines
crematísticos. Este fin ilícito es vulnerable iPso jure. Así podemos poner como ejemplo el que un
paraguayo, en cuyo país está prohibido el divorcio, cambia fraudulentamente su domicilio personal al
Perú para obtener una separación judicial prohibida por su ley patria, una ley que haya inscrito este
matrimonio jurídicamente. En este caso, si efectúa este cambio fraudulento de domicilio en el Perú, el
fiscal provincial puede oponerse al divorcio del paraguayo o eljuez determinar la demanda. Otro punto
relativo a este extreIDO glosado, es el fraguar el punto de conexión, lo cual también es nulo iPso jure
3.1. El Código civil vigente de 1984 no recoge el fraude a la ley. Un abogado interesado en obtener la
declaración del fraude internacional a favor de su cliente puede recurrir a la simulación prevista y
regulada en el Libro X del Código civil de 1984 como abuso del derecho. La situación se torna hoy de más
difícil probanza para fulminar el acto. Mejor hubiera sido incluir la fulminación del fraude a la ley. Los
nuevos codificado res peruanos tienen la palabra definitiva para que esta omisión no pueda producirse
una vez más.
4. CUESTIONES ADICIONALES
También debe destacarse que el cumplimiento en el país de una ley foránea está condicionada a que ella
no puede violar el orden público tanto nacional como el internacional. Así ocurriría con una sentencia
dictada en el sistema musulmán que acepta la poligamia hasta de tres mujeres simultáneamente. Esta
situación no tendría obviamente efectos jurídicos en el Perú. No podría exigirse efectos jurídicos en el
Perú de los tres matrimonios celebrados con el rito musulmán.
4.1. ¿En qué ramas del derecho se viola más el orden público? Estas infracciones pueden darse por igual
en el derecho civil y constitucional, en el derecho procesal o en el derecho tributario. Es muy frecuente la
f~ación de un domicilio notoriamente irregular para beneficiarse con una norma legal. En síntesis, no
pueden violarse conceptos esenciales que pueden repugnar la conciencia, así como la esencia íntegra de
una persona. En cambio, no es impugnable lo que repugne al orden público internacional aunque éste
sea contrario al orden público nacional.

CAPITULO XII
Teoría de la remisión o reenvío en los casos de conflictos de leyes y controversia de
jurisdicciones
l. SUPUESTOS
El problema de la remisión, referencia, renvoi o reenvío es el caso del conflicto negativo surgido entre las
reglas de conflictos de leyes y jurisdicciones de varios países, que puede ser positivo o negativo. En este
caso cada forum o foro pretende aplicar su ley in terna. Así, como ejemplo, podemos mencionar las
siguientes situaciones: una mujer casada francesa, domiciliada en Londres, cuya capacidad fuese
discutida. Un tribunal inglés, aplicando la !ex domicilii, aplicaría su propia ley interna. Un tribunal francés,
partidario de la ley nacional, consultaría el caso en el molde del Code civil de Napoleón. Este problema es
de carácter positivo.
1.1. Pero en los casos de los conflictos de leyes y jurisdicciones puede ser negativo: los dos Estados
rechazan aplicar su ley interna. Así, citemos el caso de una mujer casada inglesa domiciliada en Francia.
En este último país se volvería hacia la ley nacional inglesa. En Inglaterra se escogería la ley francesa, es
decir, la ley del domicilio. Se ha propuesto resolver el conflicto negativo mediante la aplicación del
renvoi: "Cuando, en virtud de su derecho internacional privado, el juez debe aplicar una ley extranjera,
debe examinar las reglas de conflicto de esta legislación y puede ser renvoyépor ésta a otro sistema
jurídico"'''''. Según el jurista Niboyet""I, el problema de la revisión se plantea de la siguiente manera:
"Cuando, conforme a las reglas de conflictos de leyes de un país, la ley de otro país es competente,
¿habrá que aplicar las disposiciones de puro derecho interno de este último país, o se aplicarán sus
reglas de derecho internacional privado? Si se aplican las disposiciones de derecho interno de la ley de
este país, no hay lugar al problema de la remisión. Por el contrario, si se recurre a la aplicación de las
reglas de conflictos de leyes formuladas por la legislación del país cuya leyes competente, se está
planteando la remisión: es decir, la solución del caso se remite a la ley que las disposiciones de conflictos
de leyes de dicho país declaran competente".
1.2. Resulta pertinente establecer que ningún problema parecido se presenta cuando la norma de
conflicto es idéntica a la ley del juez y la ley extranjera es declarada aplicable por la !ex fmi. El conflicto
surge cuando las dos normas de derecho internacional privado son diferentes. El conflicto es positivo
cuando las dos legislaciones se atribuyen competencia para regir el caso, y negativo cuando ninguna de
las dos legislaciones lo regula.
Veamos tres casos al respecto:
a) Un danés domiciliado en España: la ley española considera aplicable la ley nacional, esto es, la ley
danesa, y la danesa atribuye competencia a la del domicilio, o sea, a la española.
b) ¿Qué ley se aplica a la sucesión inmobiliaria de un francés que muere en Italia? La ley francesa dice
que la sucesión inmobiliaria está sometida a la ley de la situación del inmueble. El juez italiano deberá
aplicar la regla de conflictos de leyes del derecho italiano referente a sucesiones, pero resulta que la ley
italiana somete las sucesiones a la ley nacional del difunto. La solución es que por remisión de la ley
italiana a la francesa, el juez someterá en definitiva el litigio a la ley francesa.
c) Un inglés domiciliado en Italia celebra un contrato en ese país. De acuerdo al derecho italiano, la
capacidad de la contraparte se regula por su ley nacional, es decir, la ley inglesa. Pero al concordarse
ésta, se encuentra que rige la capacidad en general por la ley del domicilio. Aplicando el sistema de
derecho internacional privado inglés, la capacidad del referido contratante debería sujetarse a la ley de
su domicilio, o sea, la italiana.
1.2. El jurista Martín Wolff consigna los siguientes ejemplos para ilustrar la institución del reenvío:
i) Un súbdito británico, nacido en Inglaterra, domiciliaat~ primero allí y más tarde en Italia, muere
intestado, dejando propiedad mueble en ese lugar. Un tribunal inglés tiene que
juzgar entre A y B como comandantes a la sucesión. A basa su demanda en el derecho de herencia
italiana; B sostiene que sucedería según la ley inglesa de administración de bienes. Según el derecho
internacional privado inglés, es decisiva la ley del domicilio del fallecido, esto es, el derecho italiano. Si el
tribunal rechaza la teoría del reenvío, se aplica simplemente el derecho interno italiano, y se decide en
favor de A; por otra parte, si acepta aquella doctrina -como de hecho lo hace el derecho inglés-, averigua
primero la regla italiana de derecho internacional privado referente a la sucesión, y como esta regla
remite a la ley nacional del fallecido, se aplica el derecho interno inglés y da sentencia favorable a B en
el caso de remisión.
ii) Antes que el derecho inglés adoptara la regla locus regit actum para el caso de testamentos, esto es,
antes de la ley de testamentos (Wills Act) de 1861, un súbdito británico domiciliado en Francia testó en
Inglaterra, en forma correcta inglesa, y no en forma francesa. El tribunal consideró que el derecho
francés era la ley del domicilio, y aceptó la remisión del derecho interno inglés: así, reconoció la validez
del testamento. Si, en el mismo caso, el testamento hubiera sido hecho en Suiza, el tribunal inglés habría
aceptado probablemente la transmisión del derecho francés al suizo.
Igualmente, se pueden citar como jurisprudencia los siguien~ tes casos, en que los tribunales ingleses
aceptaron el reenvío:
a) In re Achillopulos. El fallecido era un súbdito griego que en el momento de su muerte estaba
domiciliado posiblemente en Egipto. El tribunal aplicó el derecho interno griego a la sucesión, porque -si
el domicilio estaba en Egipto- tenía que ser consultado el derecho internacional privado egipcio, y éste
señalaba al sistema jurídico griego.
b) In re Trufort. Aquí el fallecido había sido ciudadano suizo domiciliado en Francia. Conforme al derecho
inglés, la sucesión en sus muebles se regía por el derecho francés, que, sin embargo, transmitió el caso a
la ley nacional, esto es, a la suiza,
Los supuestos del reenvío, según el profesor Yanguas de Messía('''', son tres:
1) La diversidad en las normas de conflictos;
2) La consulta a la norma de conflicto extranjera;
3) La remisión de esta norma a otra ley.
2. FORMAS DE REMISiÓN
La remisión puede ser de dos clases: 1) Reenvío de primer grado o de retorno (Rückverweisung, renvoi
au premier di:gré; remittaL rinvio indietro), cuando la remisión de la ley extranjera se hace a la del juez
que conoce el asunto; y 2) Reenvío de segundo grado (Weiterverweisung, revoi au second degré;
transmission; rinvio altrove), cuando la remisión de la ley extranjera se hace no a la ley del juez que
conoce el asunto sino a la ley de un tercer estado.
El problema del reenvío consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro país
debe aplicarse el derecho sustancial de ese país o las normas de derecho internacional privado. En este
último caso puede ocurrir:
a) Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio derecho interno. En
este caso, el problema del reenvío no surge.
b) Que la regla de conflicto declare aplicable la legislación de otro estado, es decir, la del estado del juez.
Este es el denominado reenvío de primer grado, que consiste, según Stella Maris Biocca"4\'), en que
"cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y éste acepta el reenvío aplicando
su propia ley, el reenvío es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un inglés
domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por analogía del artículo 3 del Código
civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la capacidad por la ley del domicilio
reenvía a la legislación francesa; el juez, aceptando el reenvío, aplica el derecho interno francés".
c) Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable la ley de un estado distinto al
deljuez, es decir, un tercer estado. En este caso se da el reenvío de segundo grado, que consiste, según
la autora citada, en que "la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer
estado. En el mismo ejemplo anterior, si el inglés está domiciliado en los Estados Unidos, y el juez
francés acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvío es de segundo
grado. Siguiendo el mismo ejemplo se debe considerar, además, un contrato celebrado en Alemania,
sobre bienes situados en Italia, etc.: la aplicación del sistema puede conducir a reenvíos sucesivos y
formar un círculo de imposible solución""~".
d) Igualmen~e puede darse el caso del doble reenvío descrito por la citada internacionalista. Así: "El
derecho internacional pri~ vado extranjero reenvía al derecho del juez, entendiéndose por tal el derecho
internacional privado del juez y que éste indique como aplicable el derecho civil extranjero (o sea el
derecho sustancial). Ejemplo típico: Se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una
inglesa domiciliada "de hecho" en Francia, en donde no había sido admitido su domicilio "de derecho"
porque no había solicitado la autorización necesaria. El juez inglés aplica la regla inglesa que dispone
que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Como el domicilio -aunque de hecho- se hallaba en
Francia, la ley inglesa declara aplicable la ley francesa. El juez inglés entonces razona así: la
jurisprudencia francesa acepta también el reenvío y en consecuencia aplica la legislación interna
francesa, en virtud del doble reenvío".
3. EL CASO FORGO
El reenvío tuvo origen en Francia, en el célebre caso Forgo en 1878. Bávaro de origen, Forgo fue llevado
a los cinco años de edad a Pau, donde residió sin adquirir domicilio hasta su muerte. Era hijo ilegítimo y
no dejó al morir esposa ni descendientes. Su herencia, compuesta por bienes muebles, fue reclamada
por el estado francés y por unos parientes colaterales de la línea materna.
El estado francés se apoyaba en el artículo 768 del Código civil, según el cual, a falta de descendientes y
de cónyuges supérstites, la cuestión de los hijos ilegítimos corresponde al estado. Los parientes
invocaban la norma de derecho internacional privado francés, que somete la herencia de bienes muebles
a la ley de domicilio. Procedía según ellos, aplicar la ley bávara, en la que se reconocía a los parientes
colaterales el derecho a heredar. Ganado el pleito por el estado en primera instancia, el Tribunal de
Apelación de Burdeos falló en favor de los parientes, aplicando la norma de conflicto francesa, según la
cual, las sucesiones mobiliarias están sometidas a la ley del domicilio, que fue siempre Baviera.
Finalmente, el Tribunal de Casación de París resolvió el caso a favor del estado francés, aplicando la
teoría del reenvío.
La norma de conflicto francesa remitía a la ley del domicilio que Forgo había conservado en su patria,
pero la norma que había que consultar en la legislación bávara, no era la de derecho
sustantivo, que reconocía el derecho a los colaterales del causante, sino la norma de conflicto que
reenviaba la regulación de la herencia mueble a la ley de residencia de hecho, esto es, a la ley francesa,
por lo que se atribuía al estado francés el derecho de sucesión.
Es importante anotar que, antes de producirse el caso Forgo, había algunos antecedentes, los cuales
describe Martín Wolff"'I) así: "La concepción del reenvío fue desarrollada en el siglo XIX. Tuvo precursores
en ciertas decisiones del parlamento de Ruan de 1652 y 1663. Estas fueron discutidas por el jurista
francés Froland, que así llegó a ser el primer autor en la materia. En el siglo XIX, las primeras decisiones
para aplicar el reenvío (aunque sin usar la expresión y sin consideración teórica) fueron tres sentencias
de los tribunales ingleses (de 1841, 1847 Y 1877) Y una de un tribunal alemán (1861). En la primera de
éstas, el caso Colliervs. Rivaz (1841), el resultado fue si un testamento hecho por un súbdito británico
domiciliado en Bélgica era válido. El tribunal mantuvo que debía resolverse por el derecho inglés, puesto
que el derecho internacional privado inglés indicaba la ley del domicilio, esto es, el derecho belga y (en
opinión del juez inglés) un tribunal belga habría aplicado la ley nacional del fallecido. En el caso Frere vs.
Frere, un súbdito británico domiciliado en Malta, había hecho un testamento en Inglaterra que era válido
según el derecho inglés, pero no según el derecho maltés. El tribunal mantuvo que ésta regía el caso,
como lex domicilii, y que el derecho internacional privado maltés remitía el caso al derecho inglés como
la ley del lugar en el que fue otorgado. Una situación semejante surgió en el tercer caso claro del
reenvío, en The Goods 01 Lacroix de 1877. La doctrina jurídica, sin embargo, no prestó ninguna atención
a estas decisiones inglesas, ni siquiera a la sorprendente decisión alemana dada por el tribunal de
apelación de Lübeck en 1861".
4. DEFENSORES DE LA REMISiÓN: RAZONES EN PRO
La remisión es defendida por una minoría de autores (Bar, Brocher, Colin, Dicey, Fiore, Frankestein,
Gabba, Melchior, Neumann, Nussbaum, Rolin, Torres Campos, Trías, Weiss, Westtlake, Fiore, Wolff,
Lerebours-Pigeonniere)"'"¡. Se pueden resumir en los siguientes argumentos en favor del reenvío:
a) Es, según Maury""¡, "un medio de atender la armonía jurídica, haciendo las decisiones a intervenir,
independientes del foro, de la nacionalidad del juez llamado a pronunciadas" .
b) Cuando la legislación preceptúa que determinada relación jurídica se rija por una ley extranjera y tsta
se refiere a otra, es indudable que, aplicando la última, se da cumplimiento
a la ley extranjera.
c) Permite la aplicación de la lexfori.
d) Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la ejecución de sentencias, en
consecuencia, tiene gran valor práctico. Goldschmidt"'''¡ dice: "la razón favorable al reenvío consiste en
que se respeta el derecho extranjero a tal extremo, que el juez intenta resolver el caso como si fuera juez
del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable".
e) Pero esta armonía surge sólo cuando se trata adecuadamente como dijo Kahn en un principio kantiano
en reverso: adopta un principio de acción siempre y cuando otros no actúen sobre él. Así, si un tribunal
francés se pronunciara sobre la validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con un ciudadano
noruego domiciliado en Nueva York, habrá armonía si el juez francés también acepta la lex patriae
noruega a la lex loci celebrations de Nueva York. Se rompería la armonía si el juez de N ueva York aplica
el reenvío al tribunal inglés aplicando la lex domicilii""'>.
5. ENEMIGOS DEL REENVío: ARGUMENTOS EN CONTRA
La gran mayoría de autores no aceptan la teoría de la remisión (Anzilotti, Bartin, Buzzati, Catellani,
Despagnet, Diena, Kahn, Lainé, Laurent, Meili, Niemeyer, Pillet, Potu, Zitelmann, Valéry,
Yaguas de Messia, Vico, Arjona, Ago, Lewald). Los principales argumentos en contra del reenvío son los
siguientes:
a) Es contrario al funcionamiento de la soberanía y al principio de la independencia de los estados.
b) Si lo que se pretende es aplicar la lex Jori, es preferible decirlo expresamente y no caer en un circulus
inextricabilis o galería de los espejos (Buzzati) o en unjuego en que con una "bola el primer jugador la
envía a su vecino, el segundo al tercero y así a los demás".
c) Para algunos como Bartin, el reenvío es la vuelta a la comitas gentium y la mayoría declara
inaceptables las razones para que los jueces de un país interroguen a una norma extranjera o para que
un legislador extranjero marque normas de conducta.
d) No existe uniformidad en el reenvío de segundo grado.
e) Según Yanguas de Messía"'''': "Tampoco en el orden práctico trae este rodeo precisión, sino
incertidumbre, porque la determinación de la ley sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en cada
caso disponga la norma de conflicto extranjera".
f) Es posible abrir un círculo vicioso cuando hay sucesivos envíos y reenvíos entre dos leyes partidarias
de la ley nacional y del domicilio al señalar la ley personal de sus súbditos.
6. REENVIO LIMITADO A LAS MATERIAS DEL ESTATUTO PERSONAL
Se ha visto que la doctrina es adversa al reenvío. Pillet expresó al respecto: "Yo me cuento entre los
espíritus atrasados que no aciertan a percibir la belleza de esta doctrina del renvoi, inventada por la
administración para asegurar al fisco una herencia disputada". Sin embargo, ha surgido una doctrina
intermedia propuesta por Weiss""', que limita la aceptación de la remisión al estatuto personal.
En esta concepción, según Niboyet";X', "la ley nacional es competente:
1) Para regir las materias comprendidas en el estatuto personal;
2) Para determinar la ley con arreglo a la cual este estatuto personal debe ser regido. Dicha ley nacional
puede aplicar a los individuos bien sus propias leyes internas, bien las de su domicilio o las de cualquier
otro país. En otros términos, el poder soberano nacional es el que tiene la misión de definir en las
relaciones internacionales. Su ley no es solamente la ley competente para regir el estatuto personal, sino
que es también la ley del poder soberano al cual corresponde el cuidado de elegir la ley aplicable.
Además, por delegación y no por abdicación del poder soberano del país del fuero, es como el principio
de la nacionalidad reglamenta el estado y la capacidad de sus nacionales". Sin embargo, esta tesis no es
aceptada, por cuanto habría que empezar por decidir que el estado y la capacidad se rigen por la ley
nacional. Pero como algunas legislaciones establecen la ley del domicilio, respecto de ésta no podría
funcionar la teoría" .
7. EL REENVIO EN LAS LEGISLACIONES
La ley húngara de 1894 aplicó el reenvío en sus dos formas, de retorno y a una tercera ley, en materia de
validez del matrimonio. El artículo 27 del Código alemán aceptó el reenvío en cuanto a personas, familia
y sucesiones. La ley japonesa (Ho-Reide de 1898, artículo 29) y la ley polaca del 2 de agosto de 1926,
admiten ampliamente la remisión, para el estatuto personal, cada vez que ha sido hecha por la ley
nacional del extranjero. En varios cantones suizos, la remisión está igualmente prevista para la
capacidad de los extranjeros. El dabir marroquí, acerca del derecho internacional privado, admite la
remisión para el divorcio y la separación de cuerpos (artículo 9).
El artículo 1 del Convenio de Unión de La Haya del 12 de junio de 1902, sobre el matrimonio expresa: "El
derecho de contraer matrimonio se rige por la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a no ser que
una disposición de dicha ley se refiera expresamente a otra ley distinta".
El artículo 7 del Código Bustamante reza textualmente: "Cada estado contratante aplicará a los
nacionales de los demás las leyes de orden público interno de su domicilio o de su nacionalidad, según el
sistema adoptado por el estado a que pertenezcan".
El Código civil italiano de 1942 (artículo 30), el Código civil griego (artículo 32), el Código civil egipcio
(artículo 26 y 27) y la ley brasileña de 1942 (artículo 16), prohiben en forma expresa la aplicación del
reenvío.
El reenvío fue admitido en el proyecto checoslovaco de 1921, artículo 4 del Código chino de 1918;
artículo 108 de la ley del matrimonio húngaro; la ley del matrimonio y tutela en Suecia; en el artículo 64
de la ordenanza de Palestina de 1922; la ley yugoslava de 1955 sobre derecho sucesorio (artículos 156-
159); Y la ley alemana en su artículo 27 de la ley de introducción al Código civil.
El Restatementnorteamericano, en su artículo 7, dice: "Cuando la ley del juez prevé la aplicación de la
ley de otro estado a una determinada relación, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso
concreto previsto y no la regla de conflictos de leyes de estado extranjero, pues el único derecho
internacional privado a que se puede recurrir parajuzgar el caso es el de la lexfori".
Dos excepciones admite el Restatement (artículo 8);
1) "Cuando se trata de un hecho real de propiedad inmobilia
ria, se aplica la ley del lugar de la situación, comprendidas las reglas de conflicto"; y,
2) "Cuando se trata de validez de divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes, comprendidas las
reglas de conflicto de este Estado".
En el "Proyecto de convenio para regular los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio",
elaborado por la VIII Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, de 1951, se estableció:
"Cuando el estado donde la persona interesada tenga su domicilio prescriba la aplicación de la ley del
domicilio, todo estado contratante aplicará las disposiciones del derecho interno de la ley del domicilio"
(artículo 1).
El Código civil suizo de 1891 reconoce, en los artículos 28 y 31, la doctrina del reenvío. El Código rumano
de 1939 aceptó el reenvío, limitándolo al primer grado (artículo 24). La Séptima Conferencia de Derecho
Internacional Privado de La Haya, reunida en 1951, preparó un proyecto de convención, en cuyo artículo
1 se enuncian los presupuestos fundamentales del reenvío que ya se había incluido en el artículo 2 de la
convención de conflicto sobre la letra de cambio de 1930 relacionando los sistemas de domicilio y de
nacionalidad. El Instituto de Derecho Internacional, en las reuniones de Salzburgo (1961) Y Bruselas
(1963), analiza la cuestión del reenvío sin llegar a ninguna solución positiva. El Código civil italiano de
1942 en su artículo 30 dice: "Cuando en los términos de los artículos precedentes se deba aplicar la ley
extra~era, se aplicarán las disposiciones de tal ley, sin tener en cuenta el reenvío que haga la otra ley".
Esto significa que la doctrina italiana no admite la categoría del reenvío, y sólo reclama la aplicación de
la norma material extranjera, sin hacer alusión a sus leyes de conflicto.
El Código civil griego, en su artículo 3, rechaza el reenvío: "Las normas de derecho internacional privado
del estado extranjero no estarán incluidas en la ley extranjera aplicable". El Código brasileño de 1942, en
su artículo 16, rechaza también el reenvío: "Cuando en virtud de los artículos precedentes deba aplicarse
una ley extranjera las disposiciones de ésta deben encontrar aplicación sin que se tenga en
consideración un reenvío hecho por esta ley a otra". El Código civil de Portugal de 1966, en sus artículos
17, 18, 19 Y 20, admite el reenvío. La ley de la desaparecida URSS de 8 de diciembre de 1961 establecía
en su artículo 128: "La ley extranjera no se aplica si esta aplicación es contraria a los fundamentos de
derecho soviético". Según Goldschmidt"'''', la jurisprudencia inglesa llega a dos principios:
a) No se reconoce el reenvío si las partes se han sometido a determinado derecho expresa o
tácitamente; o se aplica la lex loei aetuso la lex loei solutioniscomo voluntad hipotética de las mismas.
b) Se admite el reenvío si se trata de la validez formal o intrínseca de un testamento o de la legitimación
por subsiguiente matrimonio, no importa si el reenvío conduce a la ley domiciliaria o a la lex situs, a la
ley nacional de la parte interesada o a la lex loei aetus.
Sin embargo, a partir del caso Annesley, la jurisprudencia inglesa viene admitiendo el reenvío doble. El
artículo 12 del decreto de 31 de mayo de 1974 por el que se prueba el nuevo título preliminar del Código
civil español establece:
a) La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley
española.
b) La remisión hecha al derecho extranjero se entenderá efectuada a su ley material, sin tener en cuenta
la institución o el reenvío que sus normas de conflicto pueden hacer a otra ley que no sea la española.
c) En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
Es decir, que la legislación española, aparentemente, no admite el reenvío. Sin embargo, José María
Alvarez Cienfuegos Suárez, Miguel Angel Vargas Valiente y Perfecto Andrés Ibáñez(16O) establecen las
siguientes consideraciones:
a) El nuevo texto en la ley vigente admite el reenvío que afecta la ley de conflicto extranjera a la ley
española, lo que equivale a decir que admite el reenvío de primer grado.
b) No es admisible la remisión que hace la ley de conflicto extranjera a otro ordenamiento que no sea el
español; por 10 tanto, en ese caso, se aplicará la norma material del ordenamiento consultado, sin
obedecer la posible remisión que su ley de conflicto haga a un tercer ordenamiento.
8. EL REENVIO EN EL PERÚ.
En el Perú, no es posible aplicar el reenvío conforme al artículo 2048 del Código civil. El referido
parágrafo estatuye que "los jueces aplicarán únicamente el derecho interno al Estado declarado
competente por la norma peruana de derecho internacional peruano". ¿Por qué se produjo este
postulado? Se ha considerado que el reenvío es un elemento de inseguridad que puede hacernos
ingresar a círculos interminables de carácter vicioso""".
8.1. Existió una propuesta modificatoria en la Comisión Reformadora del Código, con la tesis de aceptar
el reenvío en primer grado siempre y cuando no fuere la causa de la invalidez o ineficacia de un acto
jurídico. Esta tesis jurídica no fue aceptada por la Comisión Reformadora ni por la Comisión Revisora lo
que consideramos un error.
8.2. En la exégesis del parágrafo 2048 del actual Código civil peruano, Fernando Zavaleta Cuba expresa
que en este numeral existe una remisión implícita al "derecho internacional" o externa(l'''' y, entonces, la
noción de reenvío está prohibida en el sistema jurídico peruano. Decir que es aplicable sólo el derecho
interno lleva implícito de que existe una prohibición en aplicar otro derecho de otro estado.

CAPíTULO XIII
La noción de orden público internacional en materia de conflictos de leyes y contienda de
jurisdicciones
1. CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO
El orden público está constituido por un cúmulo de relaciones reguladas y protegidas por las normas
legales, de acuerdo a su naturaleza jurídica, por la ley territorial en el caso de conflictos de leyes. La
noción de orden público lleva invívito la existencia de un conjunto de normas tendientes a salvaguardar
la seguridad, la estabilidad, la paz, la salubridad de las gentes y, en general, el interés comunitario y el
bien común. Tal definición es subjetivista. Su concepto cubre la moral, la política, la sociedad y la
economía. Niboyet""" dice al respecto: "El papel que desempeña el orden público es el de un remedio
para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al país donde se la
quiere aplicar". Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la ley declarada aplicable ni en
cuanto a la calificación, es posible que la ley declarada aplicable por la norma de derecho internacional
privado, puede hallarse en pugna con las ideas y principios morales,jurídicos y políticos esenciales en el
territorio donde se la ha de aplicar. Así, a manera de ejemplos, una ley que consagre la esclavitud, la
muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimoni9 de una pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en
virtud del remedio que se conoce con el nombre de orden público internacional". Según el tratadista
Yanguas de Messía"M): "Lainé cree encontrar un antecedente de este concepto en la distinción entre
estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela buscaron la exclusión de aque110s
estatutos que fuesen contrarios al derecho común o a determinados principios morales y políticos
dominantes en cada ciudad".
Es el caso que los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado se refieren al orden público
en sus protocolos adicionales (artículo 4). Declaran que "las leyes de los demás estados jamás serán
aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar
del proceso".
Para eljurista Goldschmidt''''') el orden público "es un conjunto de principios: por tanto, no es posible
partir de ellos para carecer de fuerza operativa. Hay que empezar con la búsqueda del derecho aplicable
(aplicación de nuestro Derecho internacional privado), luego urge enterarse de la solución del caso en
virtud del derecho extranjero aplicable y sólo después, en otras palabras a posteriori, será posible
controlar la compatibilidad de aquélla con los principios inalienables".
En el Sétimo Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, que tuvo lugar en
Buenos Aires en el año de 1969, se firmó un acuerdo que reza: "Considerando que la noción de orden
público implica la previa identificación de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto y excluye su
aplicación si tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional, el VII
Congreso del Instituto Hispano Luso Americano de derecho internacional declara como principio esencial
que un derecho extranjero declarado aplicable deja de serio si la solución del caso concreto pudiera
infringir los principios fundamentales que rigen la solución en el ordenamiento jurídico nacional".
1.1 La doctrinajurídica está de acuerdo en que el derecho extranjero aplicable en virtud de las normas de
colisión no puede, por excepción, ser admitido cuando fuere atentatorio contra el orden pÚblico del país
del foro. En cuanto al origen histórico del orden pÚblico internacional, Antonio Silva Jaraquemada y Juan
Sancho Fraile expresan al respecto: "Así, en Roma existía la imperatividad de ciertas normas,
esencialmente las de carácter público, que se imponen a los territorios provinciales, quedando estos
libres en todo lo relativo a la ordenación de las relaciones de derecho privado. De este modo se obtenía
no sólo la defensa de un sistema jurídico sino también la mejor administración de las tierras
conquistadas".
"Durante la invasión bárbara se mantiene el respeto por las leyes romanas e incluso muestran un deseo
de vivir según ellas. Así cuentan cómo los visigodos se dirigieron al emperador Valente, para que les
entregara una parte de Tracia y vivirían según las leyes romanas".
"La promulgación del Código de Eurico provoca un giro por cuanto sus leyes se aplicarían a todos los
súbditos hispanorromanos y visigodos".
"También en el derecho canónico la existencia de un derecho general, como sucedió a partir del siglo XII
con el Mcretum de Graciano y más tarde con el Corpus iuris canonici, no impidió que por particulares
circunstancias se desarrollara un derecho singular, como las constituciones sinodales"'II'" ""71.
1.2. Hay que distinguir el orden público interno y el orden público internacional. El primero se
desenvuelve dentro del derecho privado de cada país y se refiere a aquellas normas que no puedan ser
derogadas por acuerdos particulares como el caso de la mayoría de edad. El segundo hace relación a la
inaplicación de las normas extranjeras, que siendo originariamente aplicables, pudieran vulnerar los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro. Losjuristas citados agregan: "El orden
público se refiere, pues, a los principios éticojurídicos informadores de las relaciones entre los hombres y
que trasciende en cierta medida a todos ellos"'''~). El orden público está condicionado por una serie de
factores que, según los tratadistas citados, son los siguientes:
a) La universalización del orden internacional, lo que supone una interrelación de situaciones entre
personas de comunidades nacionales o estatales culturalmente diversas. Así sucede sobre todo en los
países occidentales, y de forma más acusada en los países del viejo continente.
b) La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones más importantes, como son las sociales y las
políticas que inciden en la vida del hombre en sociedad.
El destacado jurista español Castán"'''' distingue entre el orden público internoy el orden público
internacional que es de antigua data. "El primero se desenvuelve dentro del ámbito del derecho privado
de cada país, es obligatorio para todos los ciudadanos, comprendiendo aquellas leyes que no pueden ser
derogadas por convenciones de los particulares, pero que no impiden que puedan disciplinarse con
criterio las relaciones jurídicas entre extranjeros. El segundo, esto es, el orden público internacional,
afecta a ciudadanos extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una
determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse, sin grave perturbación del orden
interior, una regulación distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros".
2. JURISPRUDENCIA ANGLOSAJONA
Lajurisprudencia anglosajona fue la primera en rechazar por motivos de orden público y razones
prácticas, la aplicación de la ley extranjera"''''. Esta teoría la desarrollaron el célebre Story y los juristas
Healy y Kahn. La jurisprudencia anglosajona se presenta relevante especialmente en materia
matrimonial y de contratos. Este empleo esjustificado, como modo de suavizar la teoría de la commity
seguida por Hcaly o para evitar el reconocimiento de derechos adquiridos en un país extranjero. Dicey
Kahn señala que deben constituir normas para su aplicación:
a) Aquellos manifiestos atentados contra la moral social imperante;
b) Todos los hechos que contravengan de cualquier manera el orden público local que ya está aceptado;
c) Las acciones que irrogen un patente y evidente perjuicio al estado o a sus respectivos súbditos.
3. NATURALEZA JURíDICA DEL ORDEN PÚBLICO
Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden público, con este diagrama:
a) Teoria de Pillet
Según el sistema ideado por Pillet, la ley del orden público tiene una competencia absolutamente normal,
identificándose con la noción de la ley llamada general. Es decir, las leyes generales y las de orden
público son una misma cosa y se confunden entre sí. Se le ha criticado a esta doctrina que la noción de
orden público es demasiado inestable para que se la pueda identificar con la ley general, que resultaría
una noción superflua, y que la noción de orden público es excepcional y no de competencia normal
(Niboyet). Hay recusación triple.
b) Teoria de Savigny.
Este autor afirma que la ley de orden público tiene una competencia excepcional y exorbitante"''',
Establece la aplicación del orden público como un remedio excepcional contra la aplicación de la ley
extranjera que normalmente debiera aplicarse. El orden público se presenta en el creador de la escuela
histórica como una excepción al principio de la "comunidad de derecho entre los diversos países". Dos
categorías de normas de orden público internacional determina Savigny:
Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la poligamia, por razón moral, y
la prohibición de poseer bienes inmuebles los judíos, por razón de utilidad pública;
2. Instituciones desconocidas en el país, tales como la esclavitud y la muerte civil.
c) Teoria de Bartin
1. Bartin afirma"'" que el derecho internacional privado supone la existencia de un vínculo jurídico, el
cual resulta de una presunción de comunidad internacional. La presunción de comunidad internacional
descansa en la igualdad de civilización de los estados a quienes se aplica. Cuando esta igualdad
desaparece, la presunción desaparece. Conforme a esta tesis""', para la aplicación de la ley extranjera se
requieren dos condiciones:
1. Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes.
2. Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes.
d) Teoria de Niboyet
Según este célebre autor''''', "el remedio del orden público al cual hay que recurrir en las hipótesis
corrientes de la vidajurídica, funciona entre países que tienen la misma civilización y, en hipótesis, hasta
una civilización idéntica". En cuanto a la aplicación de la ley extranjera, "es preciso que entre los países
exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestión (divorcio, reclamación de alimentos
por el hijo adulterino, etc.) un mínimum de equivalencia de legislaciones". Ahora bien, ¿qué sucede si no
se alcanza ese mínimum de equivalencia? En este caso, "con el fin de evitar la aplicación de la ley
extranjera, hay que recurrir a la noción de orden público, pues el aplicar dicha ley quebrantaría el orden
del país donde se la invoca".
e) Teoría deFiorey Weissl751
La escuela de la personalidad del derecho sostiene que el fraude a la ley nacional del individuo es un
factor de competencia universal. Pero ésta fija tres excepciones a este factor de competencia: la
autonomía de la voluntad, la forma de los actos jurídicos y el orden público.
4. CONTENIDO DEL ORDEN PÚBLICO
En definitiva cabe afirmar y debemos convenir que existen dos concepciones en materia de orden
público: el orden público como noción excepcional o remedio, y el orden público como noción o concepto
normal. En cuanto al contenido del orden público, difieren los autores. El jurista Pillet"'HI enumera ocho
categorías de normas:
a) Las leyes que son de orden público;
b) Las leyes atingentes a la seguridad de las personas;
c) Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o derechos;
d) Las leyes sobre el crédito público;
e) Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento;
f) Las leyes fiscales;
g) Las leyes morales, y,
h) Las leyes referentes al orden.
De otro lado, Despagnet enuncia y enumera las leyes que constituyen el concepto de orden público(l77):
a) Las leyes que cristalizan principios uniformes a todos los países civilizados;
b) Las que cristalizan principios uniformes en varios estados;
c) Aquellas normas de carácter prohibitivo propias de un determinado país.
Pero no es jurídico enumerar los casos de orden público, por cuanto es una noción difícil de precisar y
encasillar en casos taxativamente enumerados. Con razón expresa Niboyettl7",: "No es posible enumerar
a priori las leyes de orden público, puesto que guardan relación con el lugar donde se aplican y con el
momento de su aplicación".
Debe precisarse que la noción de orden público es fundamentalmente nacional ya que cada país tiene su
propia concepción del orden público, por lo cual una determinada institución puede quebrantar el orden
público de su país pero no el de otro. La imposibilidad de enumerar los casos de orden público se hizo
patente en los trabajos de la Conferencia diplomática de La Haya, sobre derecho internacional privado y
en los trabajos del Instituto de Derecho Internacional.
5. CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO
La mayoría de juristas no se atreve a esculpir una definición de orden público, limitándose a anotar sólo
sus principales características. No obstante ello, pueden mencionarse algunas nociones. El jurista
Pillet"'"' expresa al respecto: "Son leyes de orden público las que conciernen, sobre todo, a la comunidad,
que aprovechan igualmente a todos, escritas en interés de todos y no en interés de cada uno".
Despagnet"~" da la siguiente definición: "Conjunto de reglas que, dadas las ideas especiales admitidas
en un determinado país, se consideran vinculadas a los esenciales intereses del mismo". Trias"'" dice:
"Conjunto de reglas legales que establecen las ideas particulares que, admitidas en un país determinado,
son consideradas como afectas a los intereses del mismo". Se puede decir que actualmente el orden
público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales que constituyen la
esencia misma del estado. Por regla general, están contenidos en la Constitución del respectivo estado.
Un estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales principios básicos.
Estos no están enumerados usualmente y por tanto el estado mismo, a través de sus autoridades
competentes, razonablemente determina cuándo debe invocar la excepción de orden público
internacional y esta decisión no puede ser desconocida por ningún estado extranjero.
6. CLASIFICACIONES
Sobre esta temática las principales clasificaciones propuestas, son:
a) El orden público internacional, opuesto al orden público interno. La expresión orden público
internacional se ha propuesto en contraposición a la de orden público interno, reservada obviamente al
estricto derecho interno en un sistema o país. El orden público interno se refiere a un sistema legislativo,
obliga tan sólo a los nacionales e impide la aplicación de leyes extranjeras, dado su carácter positivo.
Pero el orden público internacional es negativo, supone una ley que se opone a la eficacia de la ley
extranjera, obligando a nacionales y extranjeros. Esta terminología la censura Niboyet("" cuando dice:
"Esta expresión evoca la idea de un orden común a las naciones, constituyendo una verdadera regla de
derecho de gentes. En este sentido puede decirse que la piratería, la trata de esclavos o el contrabando
son contrarios al orden público internacional. Pero hemos visto que el orden público, a nuestro juicio, es,
por el contrario, esencialmente nacional". Por esto, Lienhard estima que sólo existe un orden público,
esencialmente nacional, destinado a salvaguardar la legislación del estado.
b) El orden público absoluto, opuesto al orden público relativo. Algunos autores hablan de orden público
absoluto para las relaciones internacionales y de orden público relativo para las relaciones internas. Esta
clasificación es igualmente impropia para Niboyet"''': "dondequiera que se manifieste el orden público,
sea en materia interna o internacional, siempre es absoluto en sus efectos. La expresión de orden público
relativo no corresponde, pues, a lo que debe exigirse de su intervención".
No hay dos órdenes públicos, sino uno solo para nacionales y extranjeros. Por esto los autores
alemanes emplean la expresión Vorbehalschausel, vocablo que equivale a "cláusula de reserva". Según
Yanguas de Messía("", "la cláusula de reserva es una especie de válvula de seguridad destinada a tutelar
principios morales y jurídicoso Su naturaleza consiste en ser una excepción a la comunidad de derecho".
En cuanto a la eficacia del orden público en los aspectos internos en el internacional, nos dice Carlos
Alberto Lazcano: "El orden público funciona en el estado respecto a su propia ley y se forma por reglas
imperativas que abarcan a nacionales y extranjeros, domiciliados y transeúntes. Ellas no son derogables
mediante convenciones, porque salvaguardan intereses supremos, fundados en el orden social y las
buenas costumbres. En cambio, en el ámbito internacional, el orden público resulta obligatorio para los
nacionales y extranjeros, pero se integra por medio de las leyes de "policía y seguridad", aplicables a
todos los habitantes del país y encara directamente intereses colectivos: en un conflicto entre estos
últimos y los particulares, predominan los primeros, porque el estado tiene derecho a su propia
preservación, no sólo contra la autonomía de la voluntad en el ámbito local, sino también contra la
invasión de un ordenamiento extranjero. De ahí que rechace las leyes extrañas que ataquen las bases de
su propia organización. Las leyes de orden público interno resultan de interés más que nada individual,
mientras que las de orden público internacional; son de interés genera!".
7. TENDENCIA ACTUAL
La tendencia actual es extender el orden público internacional a las prohibiciones legales de orden
público interno.
En resumen puede colegirse:
a) La voluntad de las partes no puede derogar las normas de orden público por ser éstas mandatarias e
irreparables.
b) Las normas de orden público interno pueden ceder ante el derecho extranjero, aunque no sean de
ámbito internacional""". Es el caso de la aplicación de los principios jurídicos al solucionarse las causas
de conflictos de leyes.
c) Las normas de orden público internacional no ceden ante ninguna otra.
d) El orden público interno impide aplicar otra norma que la local; en cambio, el orden público
internacional sólo es imperativo de la norma extranjera.
Asu vez, el Código Bustamante, en sus artículos 4 y 5, consagra como leyes de orden público:
1) Las reglas constitucionales,
2) Todas las reglas de protección individual o colectiva, establecidas por el derecho político
administrativo. Al respecto dice, Goldschmidt"~;I: "La aplicación del orden público produce siempre un
efecto doble: elimina el derecho extranjero nocivo y 10 sustituye por derecho inofensivo. El carácter
positivo o negativo de la situación se encuentra en relación inversa al carácter negativo o positivo del
derecho extranjero descartado". La jurisprudencia colombiana acepta las normas de orden público como
de interés general.

CAPíTULO XIV
La cuestión incidental en los conflictos de leyes y de jurisdicciones
1. EL CONCEPTO DE LA CUESTIÓN INCIDENTAL
En el derecho internacional privado o sistema de conflictos de leyes y jurisdicciones se aplican normas de
diversos ordenamientos jurídicos, y puede presentarse entre ellos una contradicción, en una o en otra
forma. Gerhard Kegel('''' dice que el problema de la adaptación "consiste en qué debe hacerse ante una
contradicción de dos o más regímenes materiales competentes a un mismo tiempo". El nombre de
adaptación (adaptation) se da a una de las soluciones al problema que consiste en adecuar los derechos
materiales competentes en una situación jurídica determinada de litigio o conflictos de leyes y
jurisdicciones.
1.1. La contradicción evidente entre las normas puede remediarse principalmente por dos vías: una de
derecho internacional privado y otra de derecho material privado. Según Kegel(''''', "por el primero, es
posible desplazar los límites entre dos normas de colisión o constituir una nueva extraordinaria, con lo
cual se impide la aplicación de dos ordenamientos materiales diferentes éuyas normas son
incompatibles. Se trata, por decirlo así, de una calificación especial para un fin especial, el de evitar la
contradicción de normas. Es una solución preventiva. De otro lado existe una solución curativa, en la cual
se dejan intactas las normas de colisión de derecho internacional privado que han conducido a la
contradicción y, en cambio, se busca remedio en los derechos materiales privados, encorvando sus
normas hasta superar la contradicción". Se ha dicho que hay que analizar los intereses en juego
sacrificando los intereses menos sólidos para proteger los más dignos de tutela jurídica.
1.2. La Convención lnteramericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado consagró
el principio de adaptación en el artículo 9 al establecer que: "Las diversas leyes que puedan ser
competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relaciónjurídica serán aplicadas
armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.
Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las
exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto".
En materia de adaptación, las soluciones de derecho internacional privado siguen la ley de la menor
resistencia y por eso son preferibles al caso materia de la discusión.
En realidad, la adaptación implica resolver la contradicción buscando la equidad en el caso concreto.
Como dice Kegel<l"": "Dejar en pie la contradicción normativa en casos del tipo así no puede ser
resultaría imperdonable, porque entonces el derecho faltaría a su misión ordenadora. Pero como a ratos
se presentan situaciones en que no conviene modificar ni las normas de colisión ni las materiales,
entonces no hay más remedio que integrar normas materiales propias dentro del derecho internacional
privado del foro. En los casos del tipo bilateral: al aplicar en virtud del derecho internacional privado del
foro partes de ordenamientos divergentes es inadmisible llegar a resultados que se aparten del
contenido total de cada uno de los ordenamientos aplicados. La contradicción apenas unilateral es, en
cambio, mucho menos intolerable".
Para resolver la contradicción lógica o antinomia o el resultado inadecuado, la Convención
Interamericana citada establece:
a) La aplicación armónica de las diferentes disposiciones legales;
b) La necesidad de resolver el caso según la equidad. CO.-."r) señala Parra Aranguren: "... La Convención
Interamericana trata de obtener el imprescindible equilibrio entre la justicia formal, perseguida por las
normas de conflicto, y la justicia material, que debe realizarse en la específica solución del caso
concreto""''''. La Convención creó una concepción del common law. Le otorga flexibilidad al juez y
constituye una innovación en el derecho latinoamericano. Como 10 expresa G. Van Hecke: "En los casos
internacionales cuya solución requiera la aplicación simultánea de disposiciones pertenecientes a
distintos ordenamientos jurídicos, la armonización de estas disposiciones debe realizarse con el mismo
espíritu de justicia y adaptación que inspiran al legislador y al juez en la solución de casos estrictamente
nacionales"''") .
2. La cuestión incidental preliminar o previa en los conflictos de leyes y de jurisdicciones.
Consecuencias jurídicas pueden aparecer no sólo en el supuesto de hecho de normas materiales del foro
o extranjeras, sino también en el de normas de colisión del foro o extranjeras. El problema de la cuestión
preliminar se ha planteado así: si una consecuencia del derecho material hace parte del supuesto de
hecho de una norma material o de colisión del foro extranjera, queda sometida siempre aquella
consecuencia a la norma de colisión que para ello fija el derecho internacional privado del foro; por el
contrario, si la consecuencia aparece en una norma material o de colisión extranjera, queda sometida tal
consecuencia al derecho internacional privado extranjero. Denomínase cuestión preliminar porque
eljuicio sobre la "cuestión principal", por razón del supuesto de hecho de la norma de colisión o material
que lo gobierna, viene a depender de la preexistencia de otra consecuencia jurídica, de una cuestión
"previa o preliminar". Según Kegel""", la regla es que: "todo el mundo está de acuerdo en que la mera
circunstancia de que la consecuencia previa se halle en el supuesto de hecho de una norma material no
es razón para que aquella se juzgue por el mismo ordenamiento material al cual pertenece esa norma".
Pero, sobre la cuestión preliminar decide el derecho internacional privado del estado cuyo derecho
material rige la cuestión principal ¿O es, por el contrario, el derecho internacional privado del foro?
Según Kegel, la doctrina prevaleciente juzga siempre la cuestión preliminar por el derecho internacional
privado del foro. Otros dicen que debe aplicársele el derecho internacional privado del país cuyo derecho
material resuelve la cuestión principal, aunque citan como excepción el caso en que la cuestión
preliminar consiste en la validez de un matrimonio. La Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado reguló la cuestión previa en el artículo 8 que dice: "Las
cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal
no deben resolver necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última". Esto significa que no se
acogió ninguna de las dos tesis antes mencionadas y que depende del caso para determinar si la
cuestión preliminar se resuelve por el derecho internacional privado del foro, o por el derecho
internacional privado del país cuyo derecho material resuelve la cuestión principal. La norma es flexible y
busca la justicia. Los tratados de Montevideo y el Código Bustamante no tienen disposiciones referidas a
la cuestión previa del derecho internacional privado.
2.1. En el ámbito del derecho internacional privado, el problema de la cuestión previa, según lo explica
Tatiana B. de Maekelt"." surge por primera vez a raíz de una sentencia dictada por la Corte de Casación
francesa en el año de 1931, en el caso Ponnoucannamalk el Nadimoutoupolk, habiéndose decidido que,
en un juicio sucesorio, la legitimidad de la adopción se regía por la norma de derech" internacional
privado del ordenamiento jurídico aplicable a la cuestión principal. Se ha sostenido que la cuestión
principal y la incidental debían resolverse por las normas de derecho internacional privado
pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico.
En América, la cuestión incidental se regula en derecho procesal interno, pero no corno instituto de
derecho internacional privado. A título de ejemplo se puede citar un caso decidido en
1984 en que se realizó una adopción de una italiana en Italia por persona de esa nacionalidad que muere
en Argentina dejando bienes muebles e inmuebles. La sucesión fue abierta en el último domicilio del
causante (Italia) y fue declarada única heredera a la hija adoptiva. Los bienes inmuebles, sitos en
Argentina, fueron reclamados por el Estado argentino en virtud de haberse declarado, en primera
instancia, nula y contraria al orden público la adopción, ya que en esa fecha la legislación argentina no la
preveía. Sin embargo, a pesar de reconocer la validez de la adopción conforme al derecho italiano, la
Cámara de Apelaciones de Argentina admitió la vocación sucesoria conforme al derecho argentino,
denegando derechos hereditarios a la hija adoptiva. Cabe señalar que no obstante ello, respecto de
bienes muebles, se aplicó el derecho italiano y, en consecuencia, fueron heredados por la hija adoptiva.
En otro caso fallado en 1963 se refería a una adopción hecha de conformidad con el derecho español,
habiendo fallecido posteriormente el adoptante en Argentina donde se hallan sus bienes. En este caso se
adoptó una decisión similar""''''.
La cuestión incidental tiene conexión con los derechos adquiridos. En el artículo 21, ordenanza número 2
del Proyecto Uniforme de Benelux de 1968 se establece que "cuando una relación jurídica ha nacido o se
ha extinguido fuera de Bélgica, los Países Bajos y Luxemburgo, conforme a la ley aplicable según el
derecho internacional privado de los países a que dicha relación concernía esencialmente en el momento
de su nacimiento o de su extinción, tal nacimiento o extinción serán igualmente reconocidos en Bélgica,
los Países Bajos y Luxemburgo, aun con derogación del derecho aplicable en virtud de las disposiciones
de la presente ley". Según el autor Meijers"'" la solución de la cuestión incidental aparece afectada por el
reconocimiento de las relaciones jurídicas y los derechos adquiridos que han tenido lugar en país
extranjero al amparo de una ley a la que todos los sistemas interesados le atribuyeron competencia.
Como consecuencia de tal reconocimiento, las reglas de conflicto de un Estado no son aplicables a
aquellas situaciones y relaciones que han nacido o se han extinguido fuera del ámbito jurídico del foro
cuando las normas de conflicto de los ordenamientos designados coinciden en la determinación de la ley
aplicable"~;'.

CAPíTULO XV

La eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. El exequatur en

la ley peruana
1, CONCEPTO
La jurisdicción tiene su razón de ser en la soberanía estatal y, como ésta, tiene por límite el territorio
sobre el que ejerce potestad el estado; la sentencia sólo produce efectos jurídicos dentro de ese territorio
y dentro de los límites. Pero la cooperación judicial internacional ha impuesto la necesidad de reconocer
y otorgarle efectos a una sentencia de unjuez extranjero lo que es una necesidad procesal y una
exigencia de la seguridad jurídica. Como lo expresa Hugo AlsinaP"': "dentro de la comunidad jurídica en
que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que así como las leyes traspasan las
fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros países, de no acordarse a la
sentencia efectos extraterritoriales, desaparecería la seguridad de los derechos, pues bastaría para
eludirlos substraerse a la jurisdicción del juez que la pronunció".
1.1. Por razones de seguridadjurídica y conveniencia recíproca, casi todos los estados reconocen validez
a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en el extranjero y permiten su ejecución como si hubiesen
sido dictadas por sus propios jueces, si bien difieren en cuanto a sus requisitos que exigen para ello. Esta
es la razón por la cual la materia del exequatur corresponde tanto al derecho procesal como al derecho
internacional privado. La determinación de por qué se da fuerza a las sentencias extranjeras pertenece al
derecho internacional privado; y todo lo que se refiera a cómo se da valor a las sentencias extranjeras o
sea el procedimiento para el reconocimiento y ejecución pertenece al derecho procesal civil.
2. NATURALEZA
La doctrina jurídica ha discutido la naturaleza del exequatur. El afamado tratadista Francesco
Carnelutti""" considera que el exequatur de una sentencia extranjera, más que un acto de ejecución, es
una figura autónoma, que califica como "equivalente jurisdiccional". De otro lado, el maestro José
Chiovenda"'~1 dice que el reconocimiento de la sentencia extranjera está vinculado a la extensión
territorial, y que el juicio del exequaturno es sino un modo de alcanzar el fin de la relación procesal
interpartes. El procesalista Redenti"'""
expresa que el juicio o proceso de exequatur no es de jurisdicción contenciosa sino que su naturaleza es
idéntica a las de las resoluciones que acuerdan el cumplimiento del laudo arbitral o de la sentencia
dictada por los tribunales eclesiásticos. Santiago Sentís Melendo"ulI considera que "la finalidad del juicio
de reconocimiento no puede ser otra que la de determinar si a una sentencia extranjera se le puede dar
la consideración de sentencia nacional; esto es, si se le puede reconocer el valor de cosa juzgada o si se
puede proceder a su ejecución, pero sin modificar su contenido".
2.1. La evolución de la doctrina en esta materia ha implicado que actualmente el procedimiento
del exequaturno tenga por objeto revisar el objetivo de la relación sustancial controvertida, sino la
sentencia extranjera como talo sea aspectos externos y formales.
Según Derruppé"'''', hasta la mitad del siglo XX, los tribunales franceses tenían el derecho de revisar
(revoir) el fondo del asunto. Pero a partir del arret Munzer de 7 de enero de 1964, la Corte de Casación
ha enunciado limitativamente los aspectos de control que puede ejercer el juez francés.
En realidad, la validez de la sentencia extranjera en cuanto al
fondo debe presumirse prima Jacie. Morelli'''''' dice que la delibazione (expresión italiana que significa
reconocimiento) no tiene pv. objeto la relación sustancial, sino que su alcance es puramente procesal,
contemplando la idoneidad de la sentencia extranjera para producir eficacia en el ordenamiento italiano.
3. SISTEMAS
En derecho comparado hay legislaciones que niegan eficacia a la sentencia extranjera, pero cada día son
menos tales sistemas. Dentro de las legislaciones que aceptan la eficacia de las sentencias extranjeras,
hay dos sistemas de reconocimiento. En el primer sistema, la sentencia extranjera tiene valor y eficacia
en el estado independientemente de todo procedimiento y con anterioridad al mismo. Es el sistema
alemán en cuanto a la atribución a las sentencias extranjeras de la eficacia de cosajuzgada. Asimismo,
se aceptóen los tratados celebrados por Itaiia con Suiza, Holanda, Alemania, Austria y Francia en que se
reconoció, sin más, en un Estado, la eficacia de cosajuzgada a las decisiones emitidas en el otro"''''. El
artículo 3030 del Tratado de Versalles estableció que las resoluciones dictadas por los tribunales de los
estados aliados o asociados dentro de los límites de competencia establecidos por el mismo son
ejecutivas en Alemania sin declaración especial'''''').
El segundo sistema, que es el más extendido, implica que la sentencia de exequatures requisito
indispensable para el valor y eficacia de la sentencia extranjera que sólo mediante dicho procedimiento
adquiere eficacia jurídica.
En cuanto a los sistemas de exequaturpueden ser por la vía administrativa, o por la vía judicial, que es la
más frecuente en las legislaciones.
4. MATERIA DEL EXEQUATUR
En este trabajo no vamos a analizar los aspectos procesales del exequatursino el tratamiento que le
otorga el derecho internacional privado en los casos de conflictos de leyes y de jurisdicciones.
Únicamente nos basta afirmar que la materia del exequatur es la sentencia extranjera definitiva y
ejecutoriada, los laudos arbitrales extranjeros que tienen fuerza de sentencia, los autos interlocutorios
que tienen valor de sentencia por finalizar el proceso y las providencias definitivas proferidas en
procesos de jurisdicción voluntaria y aun cuando no existe esta contienda.
4.1. En el proyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, preparado por el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, el artículo 385 dice a la letra: "385.1. El presente capítulo se
aplicará a las sentencias dictadas en país extranjero en materia civil, comercial, de familia, laboral y
contencioso administrativo; también comprenderá las sentencias dictadas en tales materias por
tribunales internacionales cuanto éstas se refieran a personas o intereses privados. Asimismo, incluirá a
las sentencias recaídas en materia penal en cuanto a sus efectos civiles. 385.2. La naturaleza
jurisdiccional de la sentencia extranjera y la materia sobre la que hubiere recaído, serán calificadas por
los tribunales del estado de origen del fallo y según su propia ley". Además, el artículo 386.2 estatuye
que: "Las sentencias extranjeras deberán ser reconocidas y ejecutadas en el estado, si corresponde, sin
que proceda su revisión sobre el fondo del asunto objeto del proceso en que se hubieren dictado". Este
Código también extiende el exequatura las resoluciones en procesos de jurisdicción voluntaria (artículo
390) ya laudos arbitrales extranjeros (artículo 391). El código limita al exequatura las sentencias
extranjeras de condena (artículo 389.1) Y exige las siguientes condiciones para otorgarle eficacia a la
sentencia extranjera (artículo 387):
a) Que vengan revestidas de las formalidades externas necesarias para ser consideradas auténticas en el
estado de ongen;
b) Que la sentencia y la documentación anexa que fuere necesaria estén debidamente legalizadas de
acuerdo con la legislación del estado, excepto que la sentencia fuere remitida por vía diplomática o
consular o por intermedio de las autoridades administrativas;
c) Que se presenten debidamente traducidas, si provienen de países de idiomas diferentes;
d) Que el tribunal sentencian te tenga jurisdicción en la esfera internacional para conocer en el asunto,
de acuerdo con su derecho, excepto que la materia fuere de jurisdicción exclusiva de los tribunales
patrios;
e) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en igual forma de acuerdo con las normas del
estado donde provenga el fallo;
f) Que se haya asegurado la debida defensa de las partes;
g) Que tenga autoridad de cosa juzgada en el estado de origen;
h) Que no contraríen manifiestamente los principios de orden público internacional del estado".
Como puede verse de este articulado, el proyecto del Código modelo de derecho procesal civil admite el
exequatur sin revisión del fondo de la cuestión y con las mismas condiciones que están en los tratados
internacionales como veremos más adelante en este capítulo.

5. REGULACiÓN DEL EXEQUATUR EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

En términos generales no existe un tratado público internacional sea bilateral o plurilateral. Si no existe
tratado, se puede acudir a la reciprocidad legislativa o de hecho, o en último lugar, se aplica en cuanto a
las condiciones y el procedimiento la ley del Estado donde se ejecuta la sentencia extranjera.
A nivel mundial abundan los tratados sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras: la
Convención de La Haya de 1956, relativa al reconocimiento y ejecución de decisiones en el campo de las
obligaciones alimenticias a favor de los hijos; la Convención de La Haya del 26 de abril de 1966 sobre el
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras dictadas en asuntos civiles y comerciales y su
protocolo adicional que aún no está vigente; el Convenio de 1968 sobre la competencia judicial y la
ejecución de decisiones judiciales en asuntos civiles y comerciales; el Convenio de Luxemburgo de 1967
sobre el reconocimiento de decisiones dictadas en causas matrimoniales (aún no vigente); Convención
de La Haya de 1968 sobre reconocimiento de divorcios y separaciones de cuerpos (aún no vigente;
Convención de La Haya de 1956, relativa a la competencia del juez acordado contractualmente en
ventas internacionales de bienes muebles (aún no vigente) y el Convenio de La Haya sobre acuerdos de
competencia judicial de 1964 (aún no vigente).
El reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros está pactado en la Convención Multilateral de
Ginebra sobre Ejecución de Laudos Extranjeros de 1927; Convenio Multilateral de Nueva York de 1958
relativo al Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros; el Convenio Europeo de Ginebra relativo a
la Jurisdicción Arbitral, Comercial e Internacional del 21 de abril de 1961 y al Acuerdo de París relativo a
su aplicación del 17 de diciembre de 1962; el Convenio Multilateral Europeo de Estrasburgo relativo a
introducción de una ley unificada sobre jurisdicción arbitral del 20 de enero de 1966 (aún no vigente); y
la Convención del Bloque Oriental a decisiones arbitrales en litigios civiles.
6. REGULACiÓN DEL EXEQUATUR EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
En el sistema interamericano existen varios métodos:
a) Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; b) El Código Bustamante; y,
c) Las Conferencias Interamericanas especializadas sobre derecho internacional privado.
6.1 Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 11 de enero de 1889. Este tratado está
vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay.
El cumplimiento de las sentencias y los laudos arbitrales está previsto en los artículos 5 y 8 del tratado.
Las características de ellas son las siguientes:
a) Sólo admite el reconocimiento de sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y
comerciales.
b) Los requisitos para el reconocimiento y la ejecución de la sentencia o laudo arbitral extranjero
son los siguientes:
1. Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el tribunal competente en la esfera internacional. Así,
X e Y, domiciliados en Panamá, casados religiosamente en el Perú y civilmente en Panamá, se divorcian
en ese país. La sentencia de los tribunales panameños puede ser objeto de exequaturen el Perú;
2. Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se
ha expedido. En el caso anterior, la sentencia panameña quedó firme. La causa no puede estar en giro;
3. Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio;
4. Que no se oponga a las leyes del país de su ejecución. Si en el caso anterior, del divorcio panameño se
fundamentó en el mutuo consentimiento, no existirá problema.
En relación con estos requisitos hay que observar que en primer lugar la sentencia extranjera debe
provenir del tribunal competente en la esfera internacional, lo que implica que se rechazan las
sentencias que invadan la jurisdicción donde se pide el reconocimiento y ejecución, o la jurisdicción de
un tercer estado. El artículo 5 exige alternativamente la ejecutoria de la sentencia extranjera o sea que
ésta debe estar firme por no existir recurso alguno pendiente de revisión o por no haberse interpuesto, o
que haya hecho tránsito a cosa juzgada material porque la cosa juzgada formal permite iniciar
nuevamente el proceso por haberse dictado sentencia inhibitoria o por tratarse de los procesos
denominados rebus sic stantibus que si cambian las circunstancias pueden volver a incoarse.
También se exige la debida citación o emplazamiento conforme a la ley del estado donde se ha seguido
el juicio, lo que es una consecuencia de la territorialidad de la ley procesal y en orden a salvaguardar el
debido proceso y a la debida defensa que constituyen garantías fundamentales de la persona humana.
En cuanto al orden público se hace referencia al denominado orden público inteo1acional, constituido por
el conjunto de principios básicos que informan al Estado donde se va a reconocer y ejecutar la sentencia
extrarBera.
Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales son los
siguientes:
a) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral;
b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas;
c) Copia auténtica del auto en que se declare que la sentencia o el laudo tienen el carácter de ejecutoria
o pasada en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda (artículo 6) ;
d) El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o laudos arbitrales, y el juicio a que su
cumplimiento dé lugar, serán los previstos en la ley procesal del estado en donde se pide la ejecución. Es
regla general que el procedimiento a seguir para el reconocimiento y ejecución de las sentencias
extranjeras es el que determina la ley del estado donde se va a ejecutar la sentencia o sea lo previsto
por los códigos procesales del país respectivo. Este es un aspecto de derecho procesal que se rige
también por el principio de la territorialidad de la ley procesal (artículo 7).
e) Los aspectos de jurisdicción voluntaria, como los inventarios, aperturas de testamentos, tasaciones u
otros semejantes, practicados en un estado, tendrán en los demás estados partes en el Tratado de
Derecho Procesal de Montevideo de 1889 el mismo valor que si se hubiesen realizado en su propio
territorio, con tal que reúnan los requisitos a que se ha hecho referencia anteriormente (artículo 8). Esto
significa que el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo adoptó un sistema mixto ya que se refiere a
la jurisdicción contenciosa civil o comercial, laudos arbitrales (artículo 5) Y resoluciones dictadas en
proceso de jurisdicción voluntaria (artículo 8). Estamos de acuerdo con el criterio del ilustre
internacionalista Werner Goldschmidt'~';) cuando advierte que: "El tratado no menciona la jurisdicción
laboral que en la fecha de su redacción no existía. Precisamente por este motivo y por haber sido
considerada como inherente a la jurisdicción privada (civil y comercial) hay que aplicar el tratado a estas
clases de controversias. El término "fallos arbitrales" abarca toda clase de arbitrajes, es decir, tanto el de
árbitros como el de los amigables componentes. El tratado no se refiere a la quiebra, reglamentada por
el Tratado de Derecho Comercial Internacional (artículos 35 y ss.), ni tampoco al concurso omitido en la
obra de 1889, si bien fue añadido en el Tratado de Derecho Procesal de 1940 (artículos 16 y ss.).
Tampoco es de suponer que el tratado se refiere a las condenas de índole civil contenidas en una
sentencia penal, puesto que desprecia el criterio del contenido".
6.2. Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 19 de marzo de 1940. Este tratado está
vigente entre Argentina, Paraguay y Uruguay.
El título III del Tratado se refiere al cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales. El artículo
6Q preceptúa que: "Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de
los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en donde
fueron pronunciados, si reúnen los requisitos siguientes: a) que hayan sido dictados por tribunal
competente en la esfera internacional; b) que tengan el carácter de ejecutoriadas o pasados en
autoridad de cosa juzgada en el Estado en donde hayan sido pronunciados; c) que la parte contra la cual
se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y representada o declarada rebelde, conforme a la ley
del país en donde se siguió eljuicio; d) que no se opongan al orden público del país de su cumplimiento.
Quedan incluidas en este artículo las sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario, por un
tribunal internacional, que se refieren a personas o intereses privados".
Luego, el artículo 7° dice que en la ejecución de sentencias y laudos arbitrales, así como en la de las
sentencias de tribunales internacionales, debe precisarse los jueces o tribunales competentes, los cuales,
con audiencia del Ministerio Público, y previa comprobación que aquéllos se ajustan a lo dispuesto en la
norma citada, ordenarán su cumplimiento por la vía que corresponda de acuerdo con la ley local. En todo
caso, mediando pedido formulado por el Ministerio Público y aun de oficio, podrá oírse, sin otra forma de
defensa, a la parte contra la cual se pretende hacer efectiva la sentencia o fallo arbitral.
El juez a quien se solicita el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá, sin más trámite y a
petición de parte y aun de oficio, tomar las medidas necesarias para asegurar la efectividad de aquel
fallo, conforme a lo dispuesto por la ley local sobre secuestros, inhibiciones, embargos u otras medidas
preventivas.
De enorme importancia es el artículo 9° que reza: "Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la
autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un fallo, deberá ser presentado en juicio, con la
documentación a que se refiere el artículo 6Q, en el momento que corresponda según la ley local; y los
jueces o tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten, previa comprobación,
con audiencia del Ministerio Público, de que se ha dado cumplimiento a lo expuesto en el artículo 5.
El artículo 7 del Tratado de 1889 fue suprimido por lo que no surte efectos jurídicos.
6.3. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en el Código de derecho internacional privado
o Código Bustamante. El Código de derecho internacional privado o Código Bustamante fue suscrito a la
VI Conferencia Panamericana de La Habana el 20 de febrero de 1948 y rige entre los siguientes estados
partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá,
Perú, República Dominicana, El Salvador y Venezuela. Lo relativo al exequaturestá previsto en el libro
cuarto, título 7, artículos 423 a 437. Para su conocimiento, lo hemos puesto al final de esta obra.
En cuanto a la materia del exequatur, éste procede:
a) Respecto a toda sentencia civil o asunto contencioso administrativo;
b) Sentencias civiles dictadas por un tribunal internacional que se refieren a personas o a intereses
privados (artículo 433);
c) Actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio (artículo 423);
d) Actos de jurisdicción voluntaria en materia civil; y,
e) Sentencias en lo penal únicamente en cuanto a la responsabilidad civil y sus efectos sobre los bienes
del condenado (artículo 437).
En cuanto a los requisitos legales, el artículo 423 enumera los siguientes:
a) Que tenga competencia para conocer el asunto y juzgarlo de acuerdo con las reglas del código, el juez
o tribunal que lo haya citado;
b) Que las partes hayan sido citadas personalmente o por representante legal para el juicio;
c) Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que se quiere ejecutar;
d) Que sea ejecutable en el estado en que se dicte;
e) Que el fallo se traduzca por un funcionario competente o intérprete oficial del estado en que ha de
ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado;
f) Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como auténtico
en el estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del estado en que se
aspira a cumplir la sentencia.
Hay que observar que el mismo Código Bustamante trae las reglas sobre competencia internacional. En
cuanto a los demás requisitos, son los comúnmente exigidos por los tratados internacionales, pero es
conveniente reiterar que cuando la norma habla de orden público hace referencia al llamado orden
público internacional constituido por los principios fundamentales que informan el orden jurídico en que
se va a reconocer y aplicar la sen tencia extranjera. Desde luego que comparando estos requisitos con
los exigidos por los tratados de derecho procesal de Montevideo de 1889 y 1940 se encuentran dos
innovaciones:
a) Que la competencia se determina de acuerdo con el mismo Código procesal, lo que significa que no se
limita a la ejecución de sentencias extranjeras procedentes del ejercicio de acciones personales; y,
b) Que no es necesaria la declaratoria de rebeldía, siendo suficiente que la parte respectiva haya sido
citada enjuicio.
El Código Bustamante reglamenta el procedimiento para la solicitud de ejecución del fallo extra~ero
disponiendo que se efectúe ante el tribunal competente. Además, se establece que contra la decisión del
juez competente proceden los recursos existentes en el estado que va a reconocer el fallo judicial
respecto de las sentencias definitivas dictadas en juicio declarativo de mayor cuantía. En este
procedimiento se deberá oír a la parte condenada y al Ministerio Público, que se notificará de acuerdo
con las prescripciones del derecho local. Si la parte que deba cumplir la sentencia estáfuera del país se
notificará por exhorto o carta rogatoria.
Si se niega el cumplimiento de la sentencia se devolverá a quien la hubiere presentado; si se acepta la
ejecución se conformará a los trámites del derecho local.
Asimismo, dispone el artículo 431 que las sentencias firmes dictadas por un estado contratante que por
sus pronunciamientos no sean ejecutables, producirán en los demás los efectos de cosa juzgada si
reúnen las condiciones que a ese fin determina este Código, salvo las relativas a su ejecución.
El Código Bustamante expresa también (artículos 434 y 435) que los actos de jurisdicción voluntaria en
materia civil originarios de un estado contratante se aceptarán por los demás si reúnen las condiciones
exigidas por el Código para la eficacia de los documentos otorgados en país extranjero, y proceden del
juez o tribunal competente, y tendrán, en consecuencia, eficacia extraterritorial.
La sentencia en materia penal, en lo referente a la responsabilidad civil del sindicado, podrá ejecutarse
llenándose los requisitos prescritos para las demás sentencias.
6.4. Convención lnteramericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros. Esta Convención fue suscrita en Montevideo, Uruguay, el8 de mayo de 1979, en la Segunda
Conferencia Especializada Interamericana sobre derecho internacional privado.
Esta Convención está vigente entre los siguientes estados: Argentina, Colombia (ley 16 de 1981),
Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Entró en vigor el14 dejunio de 1980, conforme al
artículo 11 de la Convención y el depositario de la secretaría general de la OEA (instrumento original y
ratificaciones).
En cuanto al ámbito de la convención se aplica:
a) Respecto de sentencias judiciales y laudos arbitrales
dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los estados partes, a menos que al
momento de ratificación alguno de éstos haga expresa reserva de limitada a las sentencias de condena
en materia patrimonial;
b) Cualquiera de los estados puede declarar al momento de ratificar la Convención que se aplica también
a resoluciones que terminen el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función
jurisdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de peIjuicios derivados
del delito.
En cuanto a laudos arbitrales, esta convención se aplica en lo no previsto en la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975. Esta
convención entró en vigor el 16 de junio de 1976, conforme al artículo 10 de la convención y está en
vigencia entre los siguientes estados: Colombia (Ley 44 de 1986), Costa Rica, Chile, Ecuador, Estados
Unidos, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela.
En esta convención se establece que los laudos arbitrales tienen la fuerza de sentencia judicial
ejecutoriada y su reconocimiento y ejecución se hacen según la ley del estado donde de ejecuten a
menos que haya tratado internacional que establezca un procedimiento especial (artículo 4).
Además en el artículo 5 se estatuyó que sólo se podrá negar el reconocimiento y ejecución de un laudo
arbitral, a solicitud de la parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad competente
del estado en que se pide el reconocimiento y ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna capacidad en virtud de la ley que les es
aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada
se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del estado en que se haya dictado la sentencia: o,
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la
designación del árbitro o el procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer
valer sus medios de defensa; o,
c) Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de sometimiento de las partes al
procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o,
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo
celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del estado donde se haya efectuado el arbitraje; o,
e) Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes, que haya sido anulada o suspendida por una
autoridad competente del estado en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictada esa sentencia.
También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad
competente del estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:
a) Que según la ley de este estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de
arbitraje como los derechos de familia; o,
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia sean contrarios al orden público del mismo
estado.
Esta norma fue recepcionada del artículo 5 de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
arbitramiento comercial internacional ellO de junio de
1958. Esta Convención está vigente entre los siguientes Estados: Argentina, Austria, Bielorusia,
Botswana, Bulgaria, Colombia, Dinamarca, Ecuador, Egipto, Estados Unidos, Filipinas, Finlandia, Francia,
Ghana, Grecia, Hungría, India, Israel, Italia, Japón, Madagascar, Marruecos, Níger, Nigeria, Noruega,
Panamá, Paquistán, Polonia, República de Corea, República Federal Alemana, Camboya, República Checa,
Rumania, Rusia, Siria, Sri-Lanka
(Ceylán), Suecia, Suiza, Tanzania, Tailandia, Trinidad y Tobago.
El artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional dice que: "Si se ha pedido a la
autoridad competente prevista en el párrafo 1 e) la anulación o la suspensión de la sentencia, la
autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión
sobre la ejecución de la sentencia y, a solicitud de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar
a la otra parte que otorgue garantías apropiadas". Es una norma igual al artículo 6 de la Convención
sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Naciones Unidas de
1958.
En cuanto a las condiciones para el reconocimiento y ejecución de las sentencias y laudos arbitral es
extranjeros, la Convención de Montevideo de 1979 establece en el artículo 22 las siguientes:
a) Que vengan revestidas de las formalidades externas necesarias para que sean consideradas
auténticas en el estado de donde proceden;
b) Que la sentencia laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que fueran necesarios
según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del estado donde deban
surtir efecto;
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del estado en donde deban surtir
efecto;
d) Que eljuez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y juzgar
el asunto de acuerdo con la ley del estado donde deban surtir efecto;
e) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente
equivalente a la aceptada por la ley del estado donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional
deban surtir efecto;
f) Que se haya asegurado la defensa de las partes;
g) Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el estado en que
fueron dictados;
h) Que no contraríen manifiestamente los principios y leyes de orden público en que se pida el
reconocimiento o la ejecución.
En relación con estos requisitos hay que observar que esta convención trata de la oposición "manifiesta"
a los principios de orden público.
Se debe observar que la Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional
privado de 8 de mayo de 1979, que entró en vigor ellO de junio de 1981 y vigente entre Argentina,
Colombia (Ley 21 de 1981), Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, en su artículo 5
expresó que: "La ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no
ser aplicada en el territorio del Estado Parte que
la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público". Por tanto el respeto del
orden público internacional es norma general de derecho internacional privado en el sistema
interamericano y desde luego se refiere a los principios fundamentales que informan el ordenamiento
jurídico donde se pide la aplicación de la ley extranjera o el reconocimiento y ejecución de la sentencia
extranjera.
En la Convención de Montevideo de 1979 se habla de la competencia en la esfera internacional. Al
respecto, el 24 de mayo de 1984 en La Paz, Bolivia, en la Tercera Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, se suscribió la Convención Interamericana sobre
Competencias en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.
Esta Convención todavía no esta en vigor, pero complementa el artículo 2, inciso d) de la Convención
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de
Montevideo de 8 de mayo de 1979 en el sentido de precisar el concepto de competencia en la esfera
internacional. En efecto, el artículo 1 de la Convención de La Paz, de 1984 dice:
"Con el fin de obtener la eficacia extraterritorial de las sentencias extra~eras se considerará satisfecho el
requisito de la competencia en la esfera internacional cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte
que ha dictado sentencia hubiera tenido competencia de acuerdo con las siguientes disposiciones:
A. En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial debe satisfacerse alguno de los
siguientes supuestos, o lo previsto en la sección D de este artículo, si fuere el caso:
1. Que el demandado, al momento de entablarse la demanda haya tenido su domicilio o residencia
habitual en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia si se tratare de personas
físicas, o que haya tenido su establecimiento principal en dicho territorio en el caso de personas
jurídicas;
2. En el caso de acciones contra sociedades civiles o
mercantiles de carácter privado, que éstas, al momento de entablarse la demanda hayan tenido su
establecimiento principal en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia o bien hubieren sido
constituidas en dicho Estado Parte;
3. Respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles de
carácter privado, que las actividades que originaron las respectivas demandas se hayan realizado en el
Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia; o,
4. En materia de fueros ren unciables, que el demandado haya aceptado por escrito la competencia del
órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia; o si, a pesar de haber comparecido en el juicio, no haya
cuestionado oportunamente de la competencia de dicho órgano.
B. En el caso de acciones reales sobre bienes muebles corporales debe satisfacerse uno de los siguientes
supuestos:
1. Que, al momento de entablarse la demanda, los bienes hayan estado situada en el territorio del
Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia, o
2. Que se diera cualquiera de los supuestos en la sección A de este artículo.
C. En el caso de acciones reales sobre bienes inmuebles, que éstos se hayan encontrado situados al
momento de entablarse la demanda, en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia.
D. Respecto de acciones derivadas de contratos mercantiles celebrados en la esfera internacional que las
partes hayan acordado por escrito someterse a la jurisdicción del Estado Parte donde se pronunció la
sentencia, siempre y cuando tal competencia no haya sido establecida en forma abusiva y haya existido
una conexión razonable con el objeto de la controversia".
El artículo 2 de la Convención citada dice que se considera también satisfecho el requisito de la
competencia internacional si, a criterio del órgano jurisdiccional del Estado parte donde debe surtir
afectos, el órgano jurisdic.cional que pronunció la sentencia asumió competencia para evitar denegación
de justicia por no existir órgano jurisdiccional competente.
En caso de una sen tencia pronunciada para decidir una contrademanda, se considera satisfecho el
requisito de la competencia en la esfera internacional:
1. Si la contrademanda es una acción independiente y se ha cumplido con las disposiciones anteriores; y
que
2. Si la demanda principal ha cumplido con las disposiciones anteriores y la contrademanda se
fundamentó en el acto o hecho en que se basó la demanda principal (artículo 3).
Asimismo, se podrá negar la eficacia extraterritorial a la sentencia si ha sido dictada invadiendo la
competencia exclusiva del Estado Parte ante el cual se invoca (artículo 4). Para que las sentencias
extranjeras puedan tener eficacia extraterritorial se requerirá que, además de tener el carácter de cosa
juzgada, puedan ser susceptibles de reconocimiento o ejecución en todo el territorio del Estado Parte
donde fueron pronunciadas (artículo 5).
Es evidente que estas normas complementan la Convención de Montevideo de 1979 ya que establecen
normas para considerar satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional previsto en el
artículo 2, inciso d) de la citada Convención. Se trata de normas que recogen la doctrina y práctica
internacionales en esta materia, así como lo dispuesto en los tratados sobre el derecho internacional
privado existentes en América. Además, están de acuerdo con lo previsto en la mayoría de códigos de
procedimiento civil.
La Convención sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de
Montevideo de 1979 permite el exequatur total o parcial de la sentencia extranjera ampliando más la
cooperación judicial en esta materia (artículo 4).
Asimismo, la Convención consagra que el beneficio de pobreza reconocido en el estado de origen de la
sentencia será mantenido en el de su presentación para evitar que si una persona fue declarada pobre
tenga nuevamente que pedir la declaratoria de pobreza (artículo 5) .
En cuanto al procedimiento, incluso la competencia, se aplica la ley del Estado en que se solicita el
cumplimiento de la sentencia extranjera. Esta norma está de acuerdo con el principio de la territorialidad
de la ley procesal y lo previsto en los tratados sobre esta materia.
6.5. Tratados sobre ejecución de actos extranjeros. Este tratado fue aprobado el 18 de julio de 1911 en el
Congreso Bolivariano. Los Estados partes son: Bolivia, Colombia, Ecuador, PerÚ y Venezuela.
Este convenio establece la ley territorial en materia de procedimiento civil (artículo 1). Las pruebas se
admiten y aprecian, segÚn la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptÚan las
pruebas no autorizadas por la ley del lugar en que se sigue eljuicio (artículo 2). El artículo 3 establece
que: "Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras
pÚblicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un estado y los exhortos y
cartas rogatorias, surtirán sus efectos en los otros estados signatarios, con arreglo a lo estipulado por
este tratado, siempre que estén debidamente legalizados".
La legalización se hace con arreglo a la ley del país de donde el documento procede y debe ser
autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país o en la localidad tenga acreditado el
gobierno del estado en cuyo territorio se pide la ejecución. Según el artículo 5, las sentencias y fallos
arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los estados signatarios, tendrán. en los
territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se han promulgado si reÚnen los
requisitos siguientes:
a) Que la sen tencia o fallo haya sido expedido por un tribunal competente en la esfera internacional.
b) Que teñga el carácter de ejecutoriado, o pasado en autoridad de cosa juzgada, en el estado en que se
ha expedido.
c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada o representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país en donde se haya seguido el juicio.
d) Que no se oponga a las leyes del orden público del país de su ejecución.
Estos requisitos son los generales que tienen todos los tratados en cuanto al reconocimiento y ejecución
de sentencias extranjeras.
En el tratado sobre ejecución de actos extranjeros de 1911, el artículo 6 dice que los documentos
indispensables para solicitar el cumplimiento y las sentencias de fallos arbitrales son los siguientes:
a) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral;
b) Copia de la demanda y de la contestación; o en caso de haberse seguido eljuicio en rebeldía al
demandado, copia de la pieza en que conste este particular;
c) Copias de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas, y,
d) Copia auténtica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el carácter de ejecutoriado o
pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda.
El carácter ejecutivo de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento dé lugar serán
los que determine la ley de procedimiento del estado en donde se pide la ejecución (artículo 7) .
Los actos de jurisdicción voluntaria practicados en un estado tendrán en los demás estados el mismo
valor que si se hubieran realizado en su propio territorio, con tal que reúnan los requisitos vistos
anteriormente (artículo 8).
6.6. Tratado de derecho internacional privado entre Colombia y Ecuador.
La ejecución de las sentencias extranjeras está regulada en el título VI (artículos 39 y 49).
Conforme al artículo 40 las sentencias y cualesquiera otras resoluciones judiciales en materia civil
expedidas en Colombia o Ecuador, se pedirá al juez o se dirigirá un exhorto con inserción de las piezas
procesales que sean necesarias para el exequatur.
Para otorgar el exequatur, hay que tener en cuenta:
a) Si la sentencia extranjera no se opone a la jurisdicción nacional;
b) Si la parte hubiere sido legalmente citada;
c) Si la sentencia o resolución estuviere ejecutoriada con arreglo a la ley del país en donde haya sido
expedida, y ,
d) Si no se oponen a normas de orden público en el país en donde se va a ejecutar la sentencia.
Este tratado establece el exequatur para sentencias, laudos arbitrales, actos de jurisdicción voluntaria.
Igualmente se refiere a "otras resoluciones judiciales en materia civil "por lo que parece -que incluye las
providencias judiciales que terminan el proceso y que tienen fuerza de sentencia".
El artículo 47 del tratado se refiere al exequaturde sentencias proferidas en estados diferentes a
Colombia y Ecuador permitiendo el reconocimiento y ejecución. Así: "Lo dispuesto en los artículos 40, 41,
42 Y 43 se observará mediante respeto de las sentencias y otros actos judiciales, así como los arbitrales
expedidos en país extraño a las repúblicas contratantes;
l. Si favorecen el derecho de ciudadanos de dicha república; y,
2. Si aunque sean expedidos a favor de otras personas se acredita que en el estado donde se verificó el
juicio o el arbitraje se observa la reciprocidad. Sin embargo, conforme al artículo 48, no se exige la
reciprocidad para ejecutar los exhortos relativos a actos de jurisdicción voluntaria o a simples diligencias
judiciales".
7. EL EXEQUATUR EN EL PERÚ
El nuevo Código procesal civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y
laudos expedidos en el extranjero se interpone ante la sala civil de turno de la Corte Superior en cuya
competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer (artículo 837),
presumiéndose la reciprocidad (artículo 838).
No se requiere en este proceso judicial, también conocido como exequatur, la actuación de exhortos y
cartas rogativas dirigidas por jueces extranjeros, siendo suficiente que los documentos estén legalizados
y, de ser el caso, traducidos al idioma respectivo. Así, procesalmente no pueden presentarse documentos
redactados en inglés sin estar traducidos al castellano no de parte sino oficialmente.
La vía procedimental que corresponde es la del proceso no contencioso a tenor de lo dispuesto por el
numeral 749, inciso 11 del Código procesal civil.
Al finalizar el proceso, la sala civil pertinente dispone la entrega de copias certificadas al solicitante,
quedándose el expediente original en el archivo del tribunal (artículo 840).

CAPíTULO XVI

Apuntes sobre el régimen de la ley aplicable en los casos de conflictos legales de acuerdo al
Código civil peruano de 1984
l. LOS PRINCIPIOS A LA SOLUCiÓN DE CONFLICTOS INTERNACIONALES EN LA LEY PERUANA.
LA LEY DEL DOMICILIO: ASPECTOS GENERALES DEL PROBLEMA
El Código civil peruano de 1984 regula la solución de los conflictos de leyes internacionales y de
jurisdicciones en el título III del libro X, entre los artículos 2068 al 2101. En este extenso articulado se
regulan los estatutos personal (status per.sonae), real, la lex Fori, la les rei sitae o territorial, la lex Jori, la
lex loei aetus y la ley del destino conforme a su articulado en un libro aparte como gran novedad en el
sistema jurídico peruano (208) .
1.1. En cuanto al estatuto personal éste es el más extenso de lo tratado en su texto y se ocupa
tripartitamente de los siguientes temas: a) El derecho internacional de las personas; b) El derecho
internacional de la familia, y, c) El derecho internacional de la sucesión por causa de muerte.
2. LAS APLICACIONES DE LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL MATRIMONIO DE
ACUERDO AL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
Para determinar la ley personal, en el derecho internacional privado, exi~ten argumentos convenientes
para f~ar la ley del domicilio y la ley nacional y escoger entre ellas el método a aplicarse para el caso de
esta materia y la solución a los casos controvertidos.
2.1. El régimen civil peruano escoge aplicar la ley del domicilio como factor de conexión, que es una
modificación importante que con trasta con la posición an terior del Código civil de 1936, que era híbrida
en el artículo V de su Título Preliminar, el mismo que establecía que en caso de conflictos de leyes, la
cuestión controvertida quedaba resuelta por la ley del domicilio pero se aplicaba la ley peruana
tratándose de peruanos. Las nuevas leyes regularán los derechos de familia y las relaciones de los
cónyuges, así como el régimen de los bienes de éstos. Sobre este tema, existen excelsos y precisos
comentarios del maestro José León Barandiarán que dictó en San Marcos por muchos años.
2.2. Los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, y el de 1940, no
ratificado, establecieron que la ley personal era la aplicable para el caso de los conflictos legales, pero el
Tratado de La Habana de 1928 introdujo la ley del domicilio como factor de conexión. ¿Qué argumentos
contiene el punto de conexión del domicilio?
Podemos anotar a efectos de fijar la tesis de la ley del domicilio, un triple sistema de ventajas.
La primera razón es que si el derecho tiene por fin velar intereses individuales propios, colectivos y de
terceros, es interés de estas personas estar sometidas a las leyes donde vivan de acuerdo a una postura
casi pragmática. El domicilio sería el factor convergente.
La segunda razón es que el domicilio se f~a mediante un factOr de animus o de intención. La tesis
moderna es que el factor de conexión es el domicilio y no la ley de la nacionalidad, principio que ha
calado hondo, sobre todo en los países americanos.
La tercera razón está sustentada en la célebre tesis del jurista italiano Pasquale Stanislao Mancini (1817-
1888). De acuerdo a esta postura, el nacional emigrado al exterior debía estar sometido al imperio de su
propia legislación. Este régimen es pertinente para los europeos pero en los países americanos se
prefiere seguir el domicilio puro conforme a los Congresos de Montevideo y al Código civil de 1984, sin
que debe dejar de anotarse que se siguió con esta hibridez doctrinaria en el Código civil de 1936,
semejantf' al texto civil de Chile.
3. EL ARTíCULO 2068 DEL CÓDIGO CIVil PERUANO
El artículo 2068 del Código civil peruano de 1984 reza textualmente: "El principio y fin de la persona
natural se rige por la ley de su domicilio. Cuando un efecto jurídico dependa de la sobrevivencia de una u
otra persona y éstas tengan leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de estas
leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el artícu.o 62". Aquí, en la primera parte de este
artículo fluye inequívocamente que el factor de conexión es el domicilio en lo concerniente al estado, la
capacidad y la existencia de la persona natural, así como de las relaciones familiares y sucesión monis
causa que [ya el principio y fin de la persona. Este principio viene, según el maestro César Delgado
Barreto, del Código civil portugués que inspiró al texto peruano de 1984 (209) .
Entonces, esta ley del domicilio se [ya si el nacimiento determina la personalidad, si al concebido se le
tiene por nacido para todo lo que le favorezca y en todo lo relativo al nacimiento en caso de nacimientos
múltiples.
3.1. El Código civil patrio de 1984 se pone en el caso de la conmorencia entre las personas con leyes
domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quién murió primero y cómo se transfieren
derechos. A tal efecto, rige el parágrafo 62 de este texto legal. En este caso, si no se puede probar cuál
de las dos o más personas murió primero se les reputa fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no existe
transmisión de derechos hereditarios.
4. LOS CASOS DE DECLARACiÓN DE AUSENCIA EN EL CÓDIGO CIVil PERUANO
En los casos de declaración de ausencia, ésta es regida por la ley del último domicilio del desaparecido o
ausente, con criterio semejante a los casos de la sucesión mortis causa. Este artículo número 2069 de la
ley patria se conjuga con los parágrafos 42 y siguientes del Código civil de 1984.
4.1. Encontramos un antecedente de este principio en el artículo V del Título Preliminar del Código civil
de 1936. Es decir, el juez peruano tenía competencia cuando el último domicilio conocido del ausente fue
el Perú, eliminándose la dispersión creada por el Tratado Internacional de Montevideo y La Habana.
Los bienes del ausente están regido por la misma ley. Así, por ejemplo, el régimen de los bienes
adquiridos pro razón de matrimonio se rige por la ley del primer domicilio conyugal de las partes.
5. El ARTíCULO 2070 DEL CÓDIGO CIVil PERUANO DE 1984
El artículo 2070 del Código civil de 1984 se refiere al estado civil y la capacidad de las personas, o a los
atributos de ellas, las que están sujetas a la ley del domicilio de acuerdo al Tratado de Montevideo,
recusándose también la postura también híbrida del Código civil de 1936.
Este principio, tal como ha sido redactado en el Código civil peruano, tiene dos excepciones. Una es que
el cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtUd de la ley del
domicilio anterior. Yla segunda, es que no es nulo por falta de capacidad y en consecuencia es válido el
acto jurídico celebrado en el Perú relativo al derecho de obligaciones y a los contra tOS si el agente es
capaz según la ley peruana, salvo que se trate de un acto jurídico unilateral o de deudas sobre predios
situados en el extranjero (segunda y tercera parte del artículo 2070 del Código civil de 1984).
5.1. Igualmente la ley del domicilio rige la tutela y las diversas instituciones de protección del incapaz. Y
procesalmente las medidas urgentes de protección del incapaz que se encuentre en el Perúy la de sus
bienes, cualquiera sea su nacionalidad, se rigen por la ley peruana.
6. LAS PERSONAS JURíDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Es un principio que las personas jurídicas no tienen nacionalidad. Estas pueden adquirir derechos y
contraer obligaciones en el Perú de acuerdo a las leyes peruanas. El artículo 2072 reza textualmente:
"Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, así como las personas jurídicas
internacionales de Derecho Público cuya existencia emanen de acuerdos internacionales obligatorios
para el Perú, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en el país, de confornúdad con las leyes
peruanas".
Este artículo hay que concordarlo con los parágrafos 57 y 67 del Código civil peruano.
La existencia y la capacidad jurídica de las personas se rigen por la ley del país en que fueron
constituidas. En el Código civil patrio se aceptó la tesis del lugar de la constitución, retusándose otras
posibles soluciones como el domicilio social efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad principal, o
el del objeto social, la de la nacionalidad de los socios, de la persona y el del control de la sociedad.
6.1. El artículo 2072 del Código civil peruano(21O) no es claro en su redacción, admite dudas y debe ser
cambiado introduciendo nuevos conceptos. Si la ley y su fin es conseguir la seguridad jurídica, el artículo
2072 del Código civil no lo hace según la opinión del profesor César Delgado Barreto cuya opinión
compartimos.
6.2. El artículo 2073 del Código civil se refiere a varias posibilidades. Su normatividad es casuista por lo
que:
a) En cuanto a la existencia de las personas jurídicas de Derecho Privado ella queda regida por la ley de
su constitución. No rige en este caso la ley del domicilio ya que evidentemente una persona jurídica
puede tener varios domicilios escogiéndose en este caso el de su constitución.
b) En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, rige la ley del país de su constitución.
c) Las personas jurídicas de derecho privado son reconocidas en el Perú y se consideran hábiles para
ejercer las acciones y derechos que les corresponden.
6.3. La fusión de las personas jurídicas con leyes de constitución distintas se aprecia sobre la base de
ambos dispositivos y de la ley del lugar de la fusión cuando ésta tenga lugar en un tercer país. Este
numeral 2074 debe conjugarse con el artículo 169 del Código civil y los numerales 344 y siguientes de la
Ley General de Sociedades(211) .
7. LOS CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR. LA CAPACIDAD MATRIMONIAL EN El
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En materia familiar, la capacidad para celebrar matrimonio y la fgación de los requisitos esenciales del
matrimonio se rige por las leyes de los respectivos domicilio de las partes o contrayentes. En este caso
pueden darse condiciones de fondo y condiciones de forma sobre el matrimonio civil. Así lo establece el
artículo 2075del Código civil y que se rastrea en el parágrafo V del Título Preliminar del Código civil de
1936. Este principio concuerda con los artículos 14 Y 16 del Código civil peruano.
La primera de estas normas está inserta en el artículo 2075 del Código civil peruano que no es antigua
ya que antes de la Revolución Francesa era mandatoria la regla canónica que era universal y "para
todos".
7.1. En cuan to a las condiciones de forma del matrimonio rige la locus regí actum o ley de su
celebración, de acuerdo al artículo 2076 del Código civil.
Esta regla dellocus regí actum es muy práctica ya que quienes se unen en matrimonio utilizan el medio
matrimonial más viable, es decir la ley del lugar en que se encuentre. Este principio estaba consignado
en el artículo XX del Título Preliminar del Código civil de 1936.
7.2. Si el matrimonio se realiza en el extranjero, éste es válido en el Perú si se han cumplido con las
normas y formalidades del país en que se celebró, debiendo inscribirse el acto en el registro consular y
en los registros civiles peruanos. De lo contrario, no puede iniciarse juicio de alimentos, régimen de
visitas, de nulidad de matrimonio, de divorcio o separación convencional.
En este tema sobre la forma y fondo del matrimonio, no debemos olvidamos que el orden público debe
presidir estos actos matrimoniales.
8. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES
Los derechos y los deberes de los cónyuges, en cuanto a sus relaciones personales, se rigen por la ley
del domicilio conyugal. Si los esposos tuvieron distintos domicilios, se aplica la ley del último domicilio
común.
8.1. En cuanto al régimen patrimonial y a las relaciones de los cónyuges sobre el patrimonio, éstas
quedan regidas por la ley del primer domicilio conyugal. El artículo 2078 del Código civil reza
textualmente: "El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley
competente para regir las relaciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después
del cambio".
De acuerdo a este principio del artículo 2078 del Código civil el primer domicilio conyugal fúa el régimen
patrimonial del matrimonio y el cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las leyes de
los cónyuges en cuanto a los deberes adquiridos antes o después del cambio domiciliario.
8.2. La nulidad del matrimonio civil se rige por la misma ley a que está sometida la condición intrínseca
cuya infracción motive esa nulidad (artículo 2079 del Código civil). Este principio hay que concordarlo
con los artículos 244, del 274 al 277 y 2062 del Código civil.
8.3. La ley del domicilio conyugal rige los efectos de la nulidad del matrimonio civil, excepto en lo
referente a los bienes conyugales que se rigen por la ley del régimen patrimonial del matrimonio(artículo
2080 del Código civil). La norma que regula la invalidez del matrimonio en el Código civil de 1984 fue la
del anteproyecto de la Comisión Reformadora que difería de la propuesta sustitutoria.
8.4. El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal (artículo
2081 del Código civil). Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someten a la ley del
domicilio conyugal (artículo 2082 del Código civil). Así, una esposa peruana contrae matrimonio con un
ciudadano panameño, según su domicilio en Panamá; éste y la ley panameña fúan la ley pertinente
aplicable en cuestiones de divorcio. Podrán los esposos divorciarse en Panamá y exigir el exequatur ante
los tribunales peruanos.
9. LA FILIACiÓN MATRIMONIAL
En cuanto a la filiación matrimonial, la solución del conflicto legal se determina no por el domicilio del
padre ni el de la madre, sino de acuerdo a la ley más favorable a la legitimidad o la ley del domicilio
conyugal al nacer el hijo (artículo 2083 del Código civil). El juez es quien escoge esta vez entre las
hipótesis. En este caso, se busca lo más ventajoso para establecer la legitimidad, ya que es materia de la
protección de la ley. En el Código civil de 1936 hay que rastrear los artículos 373 y 375 Y los parágrafos
36, 361 al 376 y 2062 del actual Código civil.
10. LAS CUESTIONES EXTRAPATRIMONIALES
En cuanto a la ley aplicable para las cuestiones extramatrimoniales se han propuesto como soluciones al
conflicto de leyes la !ex ion conforme al Tratado de Montevideo, al Código Bustamante en su artículo 63 y
la ley del domicilio del niño o del hijo inserta en el artículo 2084 del Código civil.
11. EL CASO DEL RECONOCIMIENTO DEL HIJO EN EL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El reconocimiento del hijo se rige también conforme a la pauta de la ley de su domicilio (artículo 2085 del
Código civil). La ley patria ha hecho así más simple el sistema de solución a los conflictos posibles, no
distinguiendo entre los distintos fueros capaces de ser aplicados.
12. LA LEGITIMACiÓN DE LOS HIJOS
La legitimación por subsecuente matrimonio se rige por el artículo 2086 del Código civil. Este principio
tiene dos modalidades. La legitimación por matrimonio se rige por la ley de la celebración de éste, y si
existe el requisito del consentimiento del hijo, éste debe ser aplicado.
La capacidad para legitimar por decisión estatal o judiciaria se rige por la ley del domicilio legitimante y
la capacidad para ser estatalo judicialmente legitimado por la ley del domicilio del hijo, requiriendo la
legitimación la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas. El fundamento de este principio es la
ley suiza. También sigue el principio inserto en el artículo 60 del Código Bustamante, con preferencia
frente a lo señalado en el Tratado de Montevideo, señalando que es competente la ley del domicilio
conyugal al momento del nacimiento del hijo.
13. LOS CASOS DE ADOPCIÓN
En los casos de la adopción, ésta queda regulada por las normas casuistas del artículo 2087 del Código
civil, en las que tiene preferencia la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
14. LAS CUESTIONES SUCESORALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Uno de los temas más apasionantes del derecho internacional privado se refiere a sucesiones mortis
causa y consiste en ruar su naturaleza jurídica. ¿Es un derecho real? ¿Es un derecho personal? En la
mencionada cátedra del doctor César Delgado Barreto, este maestro expuso que en esta materia se
presentan tres problemas: ¿quién sucede?, ¿qué bienes son transmisibles mortis causa? y ¿cómo es la
referida transmisión? En el primer caso es la ley del de cujus. Y, en el segundo de éstos, los bienes se
rigen por la ley de éste y por donde estén ubicados. Un boliviano muere con bienes en Arequipa: ¿qué
ley determina el caso? Es la ley boliviana o la ley del causante la que nos da la solución al caso.
En cuanto a la transferencia mortis causa de los bienes, rige la ley lex situs (212) .
14.1. El profesor César Delgado Barreto citaba también al jurista francés Bauifol y decía que f~ar estas
reglas es un imposible y propone que sean soluciones alternativas o se busque, de acuerdo a Otto
Gierke, de la Escuela Histórica alemana, el punto di! gravedad del caso.
14.2. En el caso de la ley aplicable en cuestiones sucesorias existen tres posiciones: la pluralidad, la
unidad y la división sucesoria atendiendo a la naturaleza de los bienes. En el caso de la pluralidad, enco.
tramos ratificado el principio inserto en el Tratado de Montevideo de 1889 (artículos 44 y 45) que sigue la
ley peruana. Aquí no importa la ley de la ubicación de los bienes y así se estatuyó en el Código civil de
1936 y en el Código Bustamante.
En este caso, el factor de conexión es el último domicilio del fallecido que contrasta con el
temperamento del Código civil anterior que era el de la ley personal. El criterio era de antigua data y así
quedó en la ley vigente salvo que sea cambiada en el nuevo proyecto.
14.3. En cuanto a la capacidad para testar debe verse internacionalmente esta capacidad, la forma del
acto mortis causa y su contenido. En el primer punto es aplicable el artículo 2070 del Código civil, que
establece que es el domicilio del testador. Ellegislador ha optado por el domicilio como factor de
conexión. Sobre la forma del testamento, ella se regula de acuerdo a la del acto jurídico. Aquí se aplica la
ley del domicilio del causante y es regido por el parágrafo 2094 del Código civil.
En los demás casos, se aplicará la ley del último domicilio del causante.
14.4. Sobre la sucesión mortis causa intestada, en derecho internacional privado, es el mismo factor de
conexión que la sucesión testada. En este robro, el artículo 2101 del Código civil dispone la excepción
que no se aplicará la ley extranjera respecto de los bienes sitos en el Perú si conforme a ella estos bienes
deben pasar a un Estado extranjero o sus instituciones. Su fuente es el proyecto de ley de normas de
Venezuela (artículo 37).
14.5. La noción de orden público está inmersa en la materia testamentaria. Así, la ley extranjera no
puede atacar el ordenamiento mandatorio vigente sobre la legítima por lo que no sería aplicable. Ahora
bien, la ley del último domicilio del causante puede no f~ar esta legítima, como es el caso de la gran
mayoría de Estados americanos. Una norma así no es aplicable en el Perú.
Los hermanos Tovar Gil ponen dosejemplos más: el que no se reconozca la transmisión mortis causa o se
excluya a un hijo extramatrimonial de la herencia intestada no tendría valor (213) . Estos principios son
esenciales y se sustentan en el orden público lo que desde el punto de vista jurídico es lógico. Un
peruano se traslada a Nueva York y f~a su domicilio en Manhattan. En este testamento desconoce la
herencia a favor de uno de sus tres hijos sin respetar la herencia forzosa. Este testamento tendrá valor
en Manhattan pero no puede ser ejecutado en el Perú.
15. LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES DE LEYES Y DE JURISDICCIONES DE CARÁCTER
CONTRACTUAL
El mundo contemporáneo es de intensa globalización, lo que va más allá de nuestra imaginación. En este
rubro funciona la autonomía de la voluntad de acuerdo a los artículos 2095 -con alternativas en el punto
de conexión- y 2096 del Código civil. Es decir, las partes escogen la ley pertinente así como el tribunal
competente caso por caso. Pero cabe preguntarse, a la luz de la doctrinajurídica, ¿es omnímoda esta
facultad de escoger la ley o la jurisdicción? La respuesta no es categórica ni rotunda por un sí o por un no
en este rubro. Si todas las partes son nacionales no pueden escoger un foro internacional. Hay que ir a
buscar la situación intermedia.
Así, en Inglaterra se acepta que las partes escojan la ley siempre que tal decisión sea de buena fe y en
Estados Unidos de Norteamérica es aplicable la ley escogida si las partes no eligen esta ley pertinente,
prevaleciendo la ley del cumplimiento del contrato. Aquí funciona la buena fe de las partes que no
pueden buscar un fuero o ley ajenos.
El jurista francés Battifol hablaba de localizar el contrato con el fin de zanjar los problemas de la
contienda internacional. Las partes localizan el contrato y el juez escoge la ley. La consecuencia
jurídica es que la ley debe tener conexión con el contrato (214) .
15.1. Cuando las partes no hacen uso de la libre autonomía en
la voluntad en su búsqueda de la ley aplicable y de la jurisdicción competente producen algunos
problemas en:
a) La ley de la ejecución o cumplimiento del contrato;
b) La ley de la ejecución principal del contrato cuando hay
varias obligaciones que se ejecutan en distintos países o
sistemas jurídicos;
c) La ley del lugar de celebración del negocio jurídico.
Hay que leer entonces con cuidado los artículos 2095 y 2096 del Código civil sobre la existencia del
factor conexión. Su texto es claro:
Artículo 2095. Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y,
en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se
rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del
lugar de celebración.
Si el lugar del cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta inequívocamente de
la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de celebración".
Este parágrafo señala como conexión la ley de la obligación principal y, en caso de no ser determinada,
por la ley de celebración de este contrato.
"Artículo 2096. La ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2095, determina las
normas imperativas aplicables y los límites de la autonomía de la voluntad de las partes".
15.2. En los contratos civiles hay tres aspectos que distinguir: la capacidad de los contratantes se rige
por la ley de domicilio; el fondo del contrato está sujeto a la autonomía de la voluntad; y en cuanto a la
calidad de bienes inmuebles se aplica la !ex rei sitae.
16. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Los conflictos de leyes derivados de la responsabilidad civil extracontractual está solucionada por los
artículos 2097 y 2098 del Código civil. El parágrafo 1969 del Código civil establece el siguiente texto:
"Artículo 2097. La responsabilidad extracontractual se regula por la ley del país donde se realice la
principal actividad que origina el peIjuicio. En caso de responsabilidad por omisión, es aplicable la ley del
lugar donde el presunto responsable debió haber actuado.
Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no la ley del lugar
donde se produjo la actividad u omisión que provocó el peIjuicio, es aplicable la primera ley, si el agente
debió prever la producción del año en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisión".
Yel numeral 2098 reza de la forma siguiente:
"Artículo 2098. Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestión de negocios, el
enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen por la ley del lugar en el cual se llevó o debió
llevarse a cabo el hecho originario de la obligación".
1 7. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS
Los dispositivos legales de la jurisdicción son distintos al régimen legal de los derecho subjetivos. Las
primeras son directas, unilaterales y taxativas precisando las respuestas de ¿cuándo es? y ¿cuándo no
es?
17.1. El criterio del Código civil de 1984 con tenida en su libro X para fijar la competencia es la siguiente:
a) La nacionalidad del demandado, y,
b) El domicilio del demandado.
17.2. La clasificación de las competencias es la siguiente:
a) Positiva-facultativa: en los casos en que por contrato se adopta la jurisdicción competente.
b) Negativa-exclusiva: en los casos de bienes inmuebles.
17.3. La competencia sobre personas domiciliadas en el Perú
está regulada por el artículo 2057 del Código civil. En este parágrafo hay que precisar lo que constituye
domicilio conforme al artículo 33. El Código civil es un cuerpo único y entrelazado entre sí por lo que las
normas del libro X deben concordarse con otras normas dispersas en el Código civil.
17.4 La competencia sobre personas no domiciliadas está regulada en los artículos 2058, 2061 Y 2062
del Código civil cuyos textos tienen esta redacción:
"Artículo 2058. Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el
ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en
los casos siguientes:
1. Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre bienes situados en la república.
Tratándose de predios, dicha competencia es exclusiva.
2. Cuando se ventilen acciones relativas a las obligaciones que deben ejecutarse en el territorio de la
república o que deriven de contratos celebrados o de hechos realizados en dicho territorio. Tratándose de
acciones civiles derivadas de delitos o faltas perpetrados o cuyos resultados se hayan producido en la
república, dicha competencia es exclusiva.
3. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su
jurisdicción. Salvo convención en contrario, contemporáneo o anterior a la sumisión, la elección del
tribunal exclusiva".
"Artículo 2061. Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el
ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra personas domiciliadas en país
extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de
derecho internacional privado".
"Artículo 2062. Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el
ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones
familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:
1. Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de derecho
internacional privado, para regir el asunto.
2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa
tenga una efectiva vinculación con el territorio de la república".
El antecedente de esta disposición es el proyecto suizo de derecho internacional privado del año
1978.