TUTELA Y

DERECHOS DE LOS
NIÑOS, LAS NIÑAS
Y LOS
ADOLESCENTES

Módulo 4 – Unidad 4

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4.1 LA TUTELA ..................................................................................................................................................... 3
4.1.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA ..................................................................................................... 3
4.1.2 CLASES DE TUTELA ............................................................................................................................ 4
4.1.3 NOMBRAMIENTO DEL TUTOR .............................................................................................................. 6
4.1.4 EFECTOS DE LA TUTELA....................................................................................................................... 7
4.1.5 REMOCIÓN DEL TUTOR....................................................................................................................... 8

4.2 DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES ...................................................................... 9

4.2.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA ................................................................................................... 11
4.2.2 LA DECLARACIÓN DE GINEBRA DE 1923.............................................................................................. 11
4.2.3 LA DECLARACIÓN SOBRE LA SALUD DEL NIÑO DE 1948 ........................................................................... 12
4.2.4 LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE 1959 ........................................................................ 15
4.2.5 LA DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DEL MENOR ABANDONADO EN AMÉRICA DE 1959 .......................... 16
4.2.6 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE 1989.................................................................... 18

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4.1 La tutela
Tal como lo señala Galiano (2013), la tutela representa:

… una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no
están sujetos a patria potestad, ya sea porque ambos padres han muerto, porque los
menores son de filiación desconocida, o porque aquellos han sido privados de la patria
potestad. En estos casos como el menor de edad no puede quedar en la desprotección,
es decir, que no cuente con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a
su persona y a sus bienes, es necesario designarle tutor. (p. 2)
En Panamá, esta institución se encuentra regulada en el Código de la familia en el Título VIII
de la tutela, desarrollada en diez capítulos que comprenden los artículos 389 a 469.

4.1.1 Concepto y naturaleza jurídica

La tutela representa una institución en la cual se le asignan legalmente los derechos a un

ciudadano para ejercer la patria potestad de un menor, a fin de representarlo
legítimamente. En este sentido, Galiano (2013) destaca que:

La palabra tutela se deriva del verbo latino tueore, que significa proteger, defender,
amparar. Entre los escritores e investigadores del Derecho Civil, la tutela es un tema
muy debatido, la atención que se le da obedece a razones elementales, pues
constituyen un remedio jurídico para acudir en caso de que las personas no puedan
valerse por sí mismas, estando limitados para ejercer derechos y obligaciones, ya sea
por causa natural o legal.
La tutela es la institución jurídica que se confiere a un ciudadano en la plenitud de sus
derechos para que ejerza a favor del menor de edad no sujeto a patria potestad o del
mayor de edad declarado judicialmente incapacitado, el cuidado, protección,
representación y administración de dichas personas y sus bienes. Mediante ella
además se establece una relación jurídica entre dos personas: el tutor y el tutelado. El
tutor es la persona a la cual se le designa mediante mandato judicial o resolución
fundada y tiene el deber de conducir, guiar, atender y regir los bienes de determinada
persona, ya sea menor o mayor de edad, en este último caso, que se encuentre
incapacitado para ello. Es el representante legal del tutelado. El tutelado, es la otra
persona de esta relación jurídica a la cual se le tiene bajo la guarda y cuidado de sus
bienes y de su persona, es el sujeto que recibe el cuidado y la atención del tutor. (pp.
2-4)
De allí que, en la República de Panamá, el Código de la familia (1994) dispone en su artículo
389 que el objeto de la tutela “es la guarda de la persona y bienes o solamente de los bienes,

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de los que estando o no bajo la patria potestad son incapaces de gobernarse por sí mismos”
(Ley N° 3, 1994, p. 62).

De igual forma, se destaca en este ordenamiento jurídico que “la tutela se ejercerá por un
solo tutor, bajo la vigilancia del Ministerio Público y del Defensor del Menor” (Ley N° 3,
19945, p. 63).

Por su parte, Pérez (2010), afirma en relación con la tutela que:

Tutelar es cuidar y proteger. Al tutor le corresponde proteger los intereses del pupilo,
tanto personales como patrimoniales. Así las cosas, se puede afirmar que la función
del tutor es la de proteger a la persona del incapaz, procurando su bienestar y
administrar su patrimonio, siempre para beneficio del pupilo.
La tutela es supletoria de la patria potestad, a través de la que se provee la
representación, la protección, la asistencia de aquellos que no lo pueden hacer por sí
mismos a los incapaces, para intervenir y representarlos en su actividad jurídica.
En el caso de los menores de edad, la institución de la tutela es una figura subsidiaria
de la patria potestad, ya que solo se nombra tutor para un menor por un juez de lo civil
o de lo familiar, cuando aquel no tiene ascendientes, o que, teniéndolos, estos no
pueden cumplir con el ejercicio de la patria potestad. (p. 161)
En relación con su naturaleza jurídica, Galiano (2013) destaca lo siguiente:

La doctrina no es uniforme en cuanto a la naturaleza de la tutela, los autores han

manejado diferentes calificativos para identificarla. Unos hablan de poder conferido
de una persona para cuidar de otra, alegando que la tutela es un poder protectivo.
Otros autores expresan que la tutela no se trata de un poder en el sentido de mandato,
ya que no se celebra contrato, por el cual uno es mandante y el otro mandatario, se
trata de un caso de representación legal, cuyas facultades están previstas en la ley.
Una parte de la doctrina identifica a la tutela como función que cumple con cuidar y
representar a la persona de un incapaz. También hay quien expresa que la tutela es
una carga que tiene el que la lleva a efecto. (p. 4)

4.1.2 Clases de tutela

El artículo 394 del Código de la familia indica que existen tres tipos de tutelas: “por
testamento, por ley o por el Juez o dativa” (Ley N° 3, 1994, p. 63).

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De acuerdo con lo establecido en la ley, la tutela será testamentaria cuando se nombra el
tutor vía testamento. El mismo Código de la familia dispone quién podrá ser el tutor por ley
y, por último, queda en manos del Juez la designación del tutor (Ley N° 3, 1994, p. 63).

A continuación, daremos una breve definición de las clases de tutela de acuerdo con lo
señalado por la doctrina:

La tutela testamentaria: en esta clase de tutela los padres, en ejercicio de las facultades
que les confiere la patria potestad, pueden designar tutor para sus hijos, a efectos de
que ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada
uno de los padres, en su testamento, o en escritura pública. Si cada uno de ellos, en
actos separados, ha designado tutor, se nombrará, como tal, al elegido por el
progenitor que ha muerto en último término.
La tutela legal: en ella, si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera
confirmado por el juez, o posteriormente falleciera o fuera removido del cargo, el juez
deberá nombrar a alguno de los parientes, o sea, los abuelos, tíos, hermanos o medio
hermanos del menor, sin distinción de sexo. Obviamente, entre estos parientes, el juez
elegirá al que resulte más idóneo para atender al menor y a sus intereses económicos.
La Tutela dativa: A falta de tutores testamentarios o legítimos, corresponderá al juez
elegir, según su arbitrio, quien puede desempeñar tal función. (Ramírez, citado por
Galiano, 2013, p. 5)
En otras legislaciones se presentan además la tutela general y la especial, las cuales
se definen a continuación:

La tutela general: es aquella que se ejerce sobre la persona de los menores de edad no
sujetos a la patria potestad de sus padres y sobre los mayores de edad incapacitados
y los bienes de ambos. Puede tener su origen en una disposición paterna de última
voluntad, en la ley o en la decisión del juez.
La tutela especial: esta solo se refiere a asuntos de carácter exclusivamente
patrimonial o pleitos determinados, nunca de la persona. En ella la representación no
podría ser ejercitada por sus padres o tutores generales. Se establece para un acto o
un negocio especialmente determinado. Es así que se designará tutor especial al
menor, aun estando bajo patria potestad, cuando sus intereses estén en oposición con
los de sus padres o al menor que tiene tutor. (Ramírez, citado por Galiano, 2013, p. 5)

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4.1.3 Nombramiento del tutor

Según lo establece Galiano (2013):

El tutor es quien obra y actúa, el que tiene a su abrazo o protección la persona del
tutelado, al cual representa en todos los actos civiles y en la administración de sus
bienes. Este tiene como función llevar a cabo a nombre e interés del tutelado todos
los actos jurídicos que este no pueda realizar por sí mismo, por razón de su edad e
incapacidad. (p. 11)
Es así como, tal como lo refiere la legislación panameña, nos encontramos ante la tutela
testamentaria cuando el padre o la madre han nombrado vía testamento un tutor para sus
hijos o hijas menores y para los mayores incapacitados. El artículo 396 del Código de la
familia indica que “no podrá ser tutor ninguna persona que se encuentre sometida a la
potestad de otra:”

Respecto de la tutela legal, en Panamá tenemos regulada las siguientes: la de los menores,
la de los retardados mentales profundos, los enfermos mentales y los interdictos. La
legislación dispone, con relación a cada una de las tutelas legales, lo siguiente:

Sobre la tutela de menores, el artículo 401 del Código de la familia ordena lo siguiente:

A falta de tutor testamentario, la tutela corresponde:

1. Al abuelo o abuela;
2. Al hermano o hermana de doble vínculo. A falta de estos, al hermano o hermana
de vínculo sencillo; y
3. Al tío o tía
Si hubiere varios parientes de igual grado, debe la autoridad competente nombrar
al pariente que reúna las mejores condiciones de conocimiento y afectividad con
el menor, solvencia, idoneidad y preparación, que constituyan una garantía para
el desempeño satisfactorio de su cargo. (Ley N° 3, 1994, pp. 64-65)
En lo que respecta a la tutela de los retardados mentales profundos y enfermos mentales,
la ley señala en su artículo 404 que:

No se puede nombrar tutor a los discapacitados sin que proceda la declaración de que
son incapaces para administrar sus bienes, previa la evaluación del grado de
incapacidad o minusvalía de independencia física, ocupacional, de integración social o

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 de autosuficiencia económica, la cual debe determinar la extensión y límites de la
tutela. (Ley N° 3, 1994, p. 65)
En relación con la tutela de los interdictos se destaca en el Código de la familia que “cuando
la autoridad competente toma las medidas para asegurar el cuidado de las personas y de
sus bienes hasta el nombramiento de un tutor, cuando por ley no hubiese otras personas
encargadas de esta obligación” (Art. 393, Ley N° 3, 1994 en concordancia con el artículo 408
de la misma excerta legal, p. 66).

Por último, tenemos la tutela dativa o el nombramiento de un tutor a través de un juez,

quien podrá designar a un pariente del menor o incapacitado o a una persona extraña (Arts.
411 y 413, Ley N° 3, 1994, p. 66).

Es importante destacar de acuerdo con lo establecido en el Código de la familia “que el

Ministerio Público y el Defensor del Menor velarán porque no haya incapaces sin tutor, y
serán oídos siempre que el Juez deba interponer su autoridad en cualquier negocio de la
tutela” (Art. 412, Ley N° 3, 1994, p. 66).

4.1.4 Efectos de la tutela

Lo que se busca con la tutela es la guarda de la persona y sus bienes, o solamente sobre los
bienes, porque se entiende que el pupilo no es capaz de cuidarse o de administrar sus
bienes por sí mismo.

Según lo determina el artículo 444 del Código de la familia, el tutor está obligado a:

1. Alimentar y educar al pupilo según el concepto de alimento, manteniendo o

mejorando su posición social.
2. Procurar, por cuantos medios sea posible, que el deficiente mental profundo o
sordo adquiera, recobre o mejore su capacidad;
3. Hacer inventario de los bienes a que se extienda la tutela, dentro del término que
al efecto señala este Código;
4. Administrar el caudal del pupilo con la diligencia de un buen padre de familia;

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 5. Solicitar oportunamente la autorización judicial para todo lo que no pueda realizar
sin ella; y
6. Solicitar periódicamente al Juez el avalúo de los bienes que de conformidad con el
artículo 438 no pueden estar en poder del tutor; y son depositados en un
establecimiento destinado a este fin. (Ley N° 3, 1994, p. 72)
Así mismo, el artículo 438 del Código de la familia del cual hace referencia el numeral 6 del
artículo 444 de la misma excerta legal, habla sobre los bienes que deben ser objeto de
avalúo:

Las alhajas, muebles valiosos, efectos públicos y valores mercantiles o industriales que
a juicio del Juez no hayan de estar en poder del tutor, serán depositados en un
establecimiento destinado a este fin.
Los demás muebles y semovientes, si no estuviesen tasados, se apreciarán por peritos
que designe la autoridad competente. (Art. 438, Ley N° 3, 1994, p. 71)

4.1.5 Remoción del tutor

Según Galiano (2013), la palabra remover tiene como significado en el ámbito de la

tutela:

… destituirlo, quitarlo de su ejercicio por razones de incumplir las obligaciones que le
vienen impuestas o porque hubiere dejado de reunir los requisitos exigidos para su
designación. Esta remoción la dispondrá el tribunal de oficio o a instancia del fiscal.
El juzgado, al conocer cualquier hecho que dé motivo a la remoción del tutor,
procederá de inmediato a tomar las medidas oportunas para el cuidado y protección
del tutelado. Hasta que no se resuelva el nombramiento del nuevo tutor, el fiscal
propondrá y el tribunal resolverá las cuestiones más urgentes en cuanto a las
necesidades del tutelado. (p. 12)
La remoción del tutor está relacionada, inicialmente, con aquellas personas que no pueden
ser tutores. El artículo 415 del Código de la familia señala que no pueden ser tutores:

1. Los que están sujetos a tutela;

2. Los que hubiesen sido sancionados por delito contra la propiedad o por corrupción
de menores;
3. Los condenados a cualquier sanción privativa de libertad mientras estén
cumpliendo la condena;
4. Los que hubiesen sido removidos legalmente de una tutela anterior;

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 5. Las personas que mala conducta o que no tengan manera de vivir conocida;
6. Los quebrados y concursados no rehabilitados;
7. Los que al deferirse la tutela tengan pleito pendiente con el menor o discapacitado;
8. Los que adeuden al menor sumas de consideración, a menos que, con conocimiento
de la deuda, hayan sido nombrados por el padre o, en su caso, por la madre;
9. Los extranjeros que no residan en el territorio nacional;
10.Los magistrados, jueces y demás funcionarios del Órgano Judicial y del Ministerio
Público respecto a la tutela dativa, y;
11.El menor emancipado, salvo que se trate de su cónyuge. (Art. 415, Ley N° 3, 1994,
p. 67)

De seguido, el artículo 416 del Código de la familia, dispone quiénes serán removidos de la
tutela, así:

1. Los que, después de deferida esta, incidan en alguno de los casos de incapacidad
que mencionan los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, y 9 del artículo precedente:
2. Los que tomen parte en la administración de la tutela sin haber prestado la garantía
cuando deban constituirla e inscrito la hipotecaria;
3. Los que no formalicen el inventario en el término y de la manera establecida por la
ley, o no lo hagan con fidelidad; y finalmente,
4. Los que se conduzcan mal en el desempeño de la tutela. (Ley N° 3, 1994, p. 67)

Para que un tutor sea declarado incapaz para ejercer el cargo, el Juez deberá citarlo y
escucharlo. Si el juez declara incapaz o remueve al tutor, se podrá designar uno nuevo
cuando la resolución se encuentre ejecutoriada; por tanto, el juez deberá adoptar las
medidas que estime necesarias para proveer los cuidados del menor o incapacitado,
incluyendo el nombramiento de un tutor interino.

4.2 Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes

Los derechos de los niños, niñas y adolescentes han sido un tema ampliamente estudiado y
discutido, a nivel mundial, por importantes organizaciones que llevan a cabo estrategias y
acciones para lograr la protección de los niños, estableciendo sus derechos sin ningún tipo
de discriminación.

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En este orden de ideas, Jiménez (2010) señala que este constituye es:

… una rama del Derecho que regula la protección integral del menor, para favorecer
en la medida de lo posible el mejor desarrollo de la personalidad del mismo y para
integrarlo, cuando llegue a su plena capacidad, en las mejores y más favorables
condiciones físicas, intelectuales y morales, a la vida normal. (p. 28)
Por su parte, González (2013) destaca que las leyes de cada estado deben proporcionar a
los niños, la oportunidad de vivir con dignidad y con libre ejercicio de sus derechos:

Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de

alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los
ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos.
Cada Estado deberá proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la
niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento
de los derechos de la niñez. (p. 169)

Imagen 1. Derechos de la infancia

Fuente: Ikastolako, 2012.

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4.2.1 Concepto y naturaleza jurídica

Los derechos de los niños, niñas y adolescentes buscan satisfacer sus necesidades, además,
que se desarrollen de una manera integral y que se refleje en la sociedad, por lo tanto, se
constituye una disciplina jurídica especial compuesto por normas de carácter tuitivo por
parte del estado y de organismos sociales que responden a la doctrina de la protección
integral.

Es un derecho de naturaleza especial porque se refiere a una porción de toda la sociedad y

se podría decir que es considerada como una rama autónoma y distinta del derecho civil y
del familiar. A finales del siglo XIX, se planteó reestructurar las ramas del derecho, público
y privado, y adicionar el derecho social, y allí podremos colocar el derecho de menores en
esa sección.

Decimos que el derecho de los niños, niñas y adolescentes tiene autonomía legislativa
(porque se tienen disposiciones en la Constitución y en la legislación específicas), autonomía
científica (porque tiene una metodología de investigación propia, el análisis de sus normas),
autonomía didáctica (toda vez existen cursos de posgrado y maestrías que se incluyen en el
currículo universitario) y la autonomía jurisdiccional (existen estructuras en el Poder Judicial
que atiende la situación de los menores así como en el Ministerio Público).

4.2.2 La Declaración de Ginebra de 1923

El 23 de febrero de 1923, Eglantyne Jebb, la fundadora de la Alianza Internacional Save the

Children, elaboró la primera Declaración de los derechos del niño, que fue adoptada en su
IV Congreso general y luego ratificada por el V Congreso general el 28 de febrero de 1924.
Dicho documento fue enviado posteriormente a la Sociedad de la Naciones quien, en su V
Asamblea, adopta el 26 de diciembre de 1924, el documento que fue conocido como la
Declaración de Ginebra donde se reconoce y afirma, por primera vez, la existencia de
derechos específicos para los niños y las niñas, estableciendo primordialmente la

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responsabilidad que tienen los adultos hacia los mismos (Declaración de Ginebra sobre los
derechos del niño, 1924).

En cinco artículos de esta declaración, “son reconocidas las necesidades fundamentales de

los niños, centrándose en el bienestar del niño, y se reconoce su derecho al desarrollo,
asistencia, socorro y a la protección” (Declaración de Ginebra sobre los derechos del niño,
1924).

Los principios de la Declaración de Ginebra son los siguientes: el derecho al desarrollo

moral, físico y mental, la alimentación de los niños hambrientos, el cuidado de niños que
sufren enfermedades, el cuidado de niños que han sido marginados y el cuidado de niños
abandonados o huérfanos (Declaración de Ginebra sobre los derechos del niño, 1924).

Tal como lo señala Jiménez (2010), el documento de la Declaración de Ginebra contiene

siete principios fundamentales, los cuales hacen referencia exclusivamente a los niños.
Estos se describen a continuación:
1. El niño debe ser protegido excluyendo toda consideración de raza, nacionalidad o
creencia.
2. El niño debe ser ayudado, respetando la integridad de la familia.
3. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el
punto de vista material, moral y espiritual.
4. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo deber ser asistido; el niño
deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano
y el abandonado deben ser recogidos.
5. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad.
6. El niño debe disfrutar completamente de las medidas de previsión y segundad
sociales; el niño debe, en el momento oportuno, ser puesto en condiciones de
ganarse la vida, protegiéndole de cualquier explotación.
7. El niño debe ser educado, inculcándole la convicción de que sus mejores cualidades
deben ser puestas al servicio del prójimo. (Jiménez, 2010, p. 32)

4.2.3 La Declaración sobre la salud del niño de 1948

El derecho a la salud es un derecho humano fundamental y para asegurar su efectividad el

Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales en su artículo 12 dispone:

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 la reducción de la mortinatalidad y la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los
niños; el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente; la prevención
y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole y la lucha contra ellas; la creación de condiciones que aseguren el acceso de
todos a la atención de salud.
La Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas establece que el derecho a la salud no solo abarca
la atención de salud oportuna y apropiada. (Benavente, 2017)
Hay que tener en consideración que, de acuerdo con lo señalado en la Declaración de
Ottawa (2020), los niños deben desarrollarse de diferentes maneras tales como:

a nivel espiritual, emocional, mental, física e intelectualmente, y para esto requiere de

cuatro elementos: un ambiente físico y emocional, sano, seguro y sostenible; la
posibilidad de tener un desarrollo óptimo; servicios de salud adecuados para el
desarrollo sano del niño; y control e investigación para el mejoramiento continuo
futuro basado en evidencias.
Es por ello, que la declaración sobre la salud de los niños es aplicada para todos niños
desde que nacen hasta la edad de 18 años, sin discriminación por raza, edad, etnia,
nacionalidad, afiliación política, religión, idioma, género, sexo, enfermedad o
discapacidad, capacidad física, mental, orientación sexual o posición socioeconómica
del mismo niño o de sus padres o tutores. (Declaración de Ottawa, 2020, pp. 2-3)
 Convención Americana sobre Derechos Humanos

Mejor conocida como el Pacto de San José, fue suscrita en San José de Costa Rica, tras la
Conferencia especializada interamericana de derechos humanos el 22 de noviembre de
1969.

Es así como, la Organización de Estado Americanos (OAE, 1969) señala que:

Esta Convención es una de las bases del sistema interamericano de promoción y

protección de los derechos humanos, y en la línea de estudio, podemos indicar que la
misma posee una norma que establece que los derechos contemplados son propios de
todo ser humano, y por ello, el pleno goce y ejercicio de los mismos está garantizado
también para los niños y adolescentes.
El artículo 19 permitió que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
en el caso de Los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros vs Guatemala- Sentencia
de 19 de noviembre de 1999) sostuviera que la razón de ser de dicho artículo, radica
en la vulnerabilidad de los niños y su incapacidad para asegurar por sí mismos el
respeto de sus derechos. (OEA, 1969)

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De la misma manera afirmó que, mientras que “las consecuentes responsabilidades de
protección corresponden en principio a las familias, en el caso de niños en riesgo se
requieren medidas que emanen del Estado” (OEA, 1969). Esto reveló que el cuerpo
legislativo o de derecho que le es aplicable a la niñez es mucho más amplio.

El objetivo de los instrumentos internacionales es el desarrollo armonioso de la

personalidad de los niños y adolescentes y el disfrute de los derechos que les han sido
reconocidos, al estado le corresponde el desarrollo de estos derechos y apoyar a la
familia en su función de brindar la protección a los niños (OEA, 1969).

Otro aporte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es el concepto de niño

que describe en la Opinión Consultiva No. 17 cuando indica que “tomando en cuenta la
normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende
por niño a toda persona que no ha cumplido los 18 años de edad” (OEA, 1969).

De acuerdo con el corpus iuris en materia de protección integral de los niños, niñas y
adolescentes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citada por Nogueira (2017)
señala que:

En la sentencia del Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador se precisó el alcance
del derecho a la preservación, la identificación y reunificación familiar de los menores
en contexto de conflictos armados:
El derecho internacional humanitario salvaguarda de forma general a las niñas y niños
como parte de la población civil, esto es, de las personas que no participan
activamente en las hostilidades, quienes deben recibir un trato humano y no ser objeto
de ataque. En forma complementaria, las niñas y los niños, quienes son más
vulnerables a sufrir violaciones de sus derechos durante los conflictos armados, son
beneficiarios de una protección especial en función de su edad, razón por la cual los
Estados deberán proporcionarles los cuidados y la ayuda que necesiten. El artículo 38
de la Convención sobre los Derechos del Niño también refleja este principio. Dentro
del catálogo de medidas de esta naturaleza que incorporan los tratados de derecho
internacional humanitario se encuentran aquellas cuyo objetivo es preservar la unidad
familiar y facilitar la búsqueda, identificación y reunificación familiar de las familias
dispersas a causa de un conflicto armado y, en particular, de los niños no acompañados
y separados. Aún más, en el contexto de conflictos armados no internacionales, las
obligaciones del Estado a favor de los niños se definen en el artículo 4.3 del Protocolo

14
 adicional II a los Convenios de Ginebra, el cual dispone, entre otras, que: b) se tomarán
las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente
separadas. (CIDH, citada por Nogueira, 2017)

4.2.4 La Declaración de los Derechos del Niño de 1959

Después de la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el año

1948, se evidenció que había deficiencias en la Declaración de Ginebra, lo que dio pie para
elaborar la Declaración de los Derechos del Niño. Esta contiene diez principios y fue
aprobada el 20 de noviembre de 1959, de forma unánime por los 78 estados miembros de
la ONU, adoptada y aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la
resolución 1386 (Naciones Unidas, 1959).

Según lo señalado por la Naciones Unidas (1959) en relación con el concepto de:

protección integral que promueve la Convención del Niño, este implica un rechazo del
concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida de protección era la
separación del niño de su entorno familiar, por considerar a los padres como amenaza
para el bienestar del niño.
La adopción de la doctrina de protección integral implica, el rechazo de un sistema de
protección desprovisto de garantías, porque estas se consideraban innecesarias y
hasta inconvenientes, puesto que se entendía todo lo que se hacía, era para el bien del
niño. (Naciones Unidas, 1959)
Este principio se establece en el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Niño que
establecía que:

… el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,

dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes la consideración fundamental a
que se atenderá será el interés superior del niño. (Naciones Unidas, 1959, p. 341)
Este es reiterado en el artículo 3 de la Convención del Niño (1989), que establece que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social… una consideración principal a que se atenderá será el interés superior
del niño” (p. 10).

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Es así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citada por la UNICEF (2006),
declaró lo siguiente respecto del principio del interés superior del niño:

Que la expresión interés superior del niño, consagrada en el artículo 3 de la Convención

sobre los derechos del niño, implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de
sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de
normas y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del infante.
(UNICEF, 2006, p. 10)
Asimismo, introduce el concepto de corresponsabilidad, por medio del cual reconoce su
derecho a programas y políticas sociales que les permita cumplir con sus deberes hacia sus
hijos (Art. 571, Ley N° 3, 1994, p. 99) en vez de culpar a las familias que no podían ofrecerles
a sus hijos condiciones dignas de vida.

Tres de las bases sobre los cuales se construye la doctrina de Protección Integral son:

 El niño como sujeto de derechos (Ley N° 3, 1994, Art. 585, p. 102)

 El derecho a la protección especial
 El derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral.
 El cuarto elemento esencial es el principio de la unidad de la familia y la
corresponsabilidad de la Familia, Estado, y Comunidad en la protección de los
derechos del niño (Ley N° 3, 1994, Art 490 y 570, 571, pp. 82, 99).

4.2.5 La Declaración sobre la protección del menor abandonado en América de 1959

A nivel mundial, han sido muchos los factores que conllevan a establecer mecanismos de
protección en contra de la niñez abandonada. Los países del continente americano no son
una excepción, ya que estos representan un desafío en el ámbito social de los estados
americanos, por verse inmersos en una serie de consecuencias que perjudican de una
manera u otra la estabilidad social de una nación.

De allí la necesidad para las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales de

establecer acciones efectivas de protección hacia la niñez abandonada, a fin de disminuir

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los niveles de delincuencia y descontrol social por los niveles de violencia que estos menores
viven debido a su situación de abandono.

En este sentido, Morlachetti (2013), en un estudio realizado para la UNICEF sobre los
sistemas integrales para la protección de la infancia, destaca que:

Los compromisos asumidos por los Estados en la Convención de los Derechos del Niño
(CDN), y otros instrumentos internacionales de derechos humanos, establecen
obligaciones de adopción de medidas legislativas y de políticas que son necesarias para
dar efectividad a los derechos reconocidos y garantizar la protección integral de niños,
niñas y adolescentes. Después de la ratificación de la CDN la mayoría de los países de
América Latina han hecho cambios en su legislación para proteger mejor los derechos
de la niñez, incluso adoptando códigos integrales de protección de la niñez y la
adolescencia. En general, estas nuevas legislaciones y códigos incluyen la creación de
un Sistema Nacional de Protección Integral de la Infancia (SNPI) (p. 7).
El mencionado autor señala que los países latinoamericanos se han abocado en el esfuerzo
de adoptar la ratificación de los derechos de los niños, declaraciones, leyes y códigos
generales de protección a la niñez. Tal es el caso de países como México, Ecuador, Costa
Rica, Panamá, Guatemala, Venezuela, Perú, Paraguay y Nicaragua entre otros, que han
establecido dentro de sus legislaciones disposiciones en relación con la protección integral
de los niños, niñas y adolescentes (Morlachetti, 2013, p. 10). De allí que:

Los niños, niñas y adolescentes son titulares de los derechos fundamentales

consagrados por los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos,
como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
entre otros y en cada uno de ellos se encuentran enumerados un vasto número de
derechos esenciales para la protección de la niñez.
Es por eso que, cuando se trata de los derechos de la niñez y la adolescencia, el
cuerpo legal universal más relevante es la Convención de los Derechos del Niño, que
constituye el marco mínimo de reconocimiento y respeto de los derechos de los niños
que combina en un solo tratado los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y
culturales, considerándolos como interdependientes y complementarios para
asegurar la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
El impacto que ha tenido la CDN ha sido muy importante, siendo el instrumento
internacional específico de protección de derechos humanos que ha gozado de mayor
aceptación y reconocimiento internacional. La Convención, de la misma forma que
otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita a los Estados partes y le

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 impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales,
sociales y económicas para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en ella. Cuando los Estados ratifican la Convención asumen el deber de
asegurar la efectividad de los derechos allí reconocidos con todos los medios a su
alcance.
Por ello, no solo deben abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos
individuales, sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones
positivas, de manera que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio. La adopción de
medidas positivas implica que se garanticen en forma activa el acceso a los derechos,
en particular la educación, la salud y la protección social para todos los niños, niñas y
adolescentes en situación de abandono. (Morlachetti, 2013, p. 9)

4.2.6 La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989

Esta convención fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 y constituye el primer tratado a nivel internacional donde los Estados
“se comprometen a garantizar, proteger y promover los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, así como generar las condiciones para que estos puedan exigir su
cumplimiento” (UNICEF, 2006).

Antes de la Convención, “la normativa regional e internacional sobre derechos humanos

reconocía a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (UNICEF, 2006).

Es importante destacas que la UNICEF también

… reconoce la importancia de la familia para el niño en una conocida y elocuente frase
que reza en su Principio 6 que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión (UNCEF, 1989, p. 7).
¿Qué dice la Convención con respecto de las responsabilidades de la familia?

El artículo 18 de la Convención sobre los derechos del niño establece que:

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del

principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los

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 representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del
niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la
crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para
el cuidado delos niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos
padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de
guarda de niños para los que reúnen las condiciones requeridas. (UNICEF, 2006, p. 13)
De igual forma, la UNICEF (2006) destaca en relación con la Convención sobre los derechos
del niño que:

Otra disposición de gran relevancia para la dinámica entre el niño, la familia y el Estado
es el artículo 5, que establece lo siguiente:
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente
del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convención. (UNICEF, 2006, p. 7)
¿Cuál es el rol del estado frente a esta dinámica entre el niño y la familia?

1. Respetar la dinámica natural entre la familia y el niño. (Art 5 de la Convención).

(adoptada por la República de Panamá en el Código de familia (Ley N° 3, 1994, Art.
580, p. 101).
2. Si los padres no tienen los conocimientos o la aptitud necesaria para cumplir
cabalmente con este derecho y deber, el Estado tiene la obligación la de
proporcionarles la asistencia que necesitan para poder enfrentar esta tarea con
éxito.
3. A través de programas educativos y sociales, así como medidas de prevención y
de protección eficaces que proporcionen la asistencia necesaria al niño y a quienes
cuidan de él. (Art. 18, Convención sobre los derechos del niño, 1989, p. 13)

Respecto del derecho de ser oído que tienen los niños, niñas y adolescentes en los procesos
que tengan que decidir sobre situaciones que les incumben, Nogueira (2017 señala lo
siguiente:

La Corte IDH en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile ha precisado que los órganos
jurisdiccionales deben tomar en consideración las condiciones específicas del menor

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 de edad y su interés superior para acordar la participación de ellos en la determinación
de sus derechos:
Los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que
desarrollan un mayor nivel de autonomía personal […]. En consecuencia, el aplicador
del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en
consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para
acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus
derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la
medida de lo posible, al examen de su propio caso. Asimismo, la Corte considera que
las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados
directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en casos
en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que
el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean
representados por alguien ajeno a dicho conflicto. (Nogueira, 2017)
Por su parte, Jiménez (2010) señala algunos de los principios considerados en la Convención
sobre los derechos del niño:

Derecho a la protección: los Estados partes se comprometen a asegurar al niño

protección y cuidado necesarios para su bienestar, tomando al efecto todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Derechos económicos, sociales y culturales: los Estados partes adoptarán todas las
medidas necesarias para dar efectividad a los derechos de los niños con los recursos
de que dispongan o, cuando fuere necesario, en el marco de la cooperación
internacional.
Derechos y deberes de los padres: los Estados partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño.
Derecho a la vida: los Estados partes reconocen y garantizan el derecho a la vida, la
supervivencia y el desarrollo del niño.
Derecho al nombre, nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos: el
niño debe ser registrado inmediatamente después de su nacimiento, y desde que nace
tendrá derecho a un nombre, a una nacionalidad y dentro de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos.
Derecho a la identidad: los Estados partes respetarán el derecho del niño a preservar
su identidad. En caso de ser necesario, se proporcionará la asistencia y protección
apropiada con miras a restablecer su identidad.
Derecho a no ser separado de los padres: los Estados partes velarán porque el niño
no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos; excepto cuando sea
necesario y benéfico para el niño.

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Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres: los
Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo
regular.
Derecho a salir de cualquier país: los Estados partes respetarán el derecho del niño y
de sus padres a salir de cualquier país. Conforme con el derecho, estará sujeto
solamente a las restricciones legales para proteger la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas. Los
Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos; excepto cuando sea necesario y benéfico para el niño.
Derecho a ser adoptado: los Estados partes velarán porque la adopción del niño solo
sea autorizada por autoridades competentes y conforme a las leyes, sobre la base de
información fidedigna. Reconocerán la adopción en otro país como un medio más para
cuidar del niño, procurando en todo tiempo que el interés del niño sea el primordial,
y que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios
financieros indebidos. (Jiménez, 2010, pp. 36-38)

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