CONCEPTO Y FUNCION DEL AVAL

El concepto de esta importantísima institución cambiaria lo suministra el art. 109

de la ley:
Mediante el avala se garantiza en todo o en parte el pago de la letra de cambio.
Es necesario, sin embargo, aclarar que esta figura es también propia del pagare y
del cheque (arts. 174 y 196).
En líneas anteriores se apunto el papel que, como garantía, desempeña el aval en
los t. de c., e igualmente se anunciaron algunas de sus diferencias con otras
formas de garantía, si bien las mismas se analizaran mas adelante (infra, 7.5) y se
hará la comparación entre el desempeño de los avalistas de diversos personajes
en los títulos de crédito (infra, 7.7).

REQUISITOS FORMALES
También aquí aparecen aspectos peculiares de esta garantía cambiaria,
desconocidos en los otros esquemas que cumplen la misma función; ante todo, el
formalismo. En efecto, el aval asentarse en el documento mismo o en hoja
adherida a el (art. 111), pues de otro modo no asumirá la calidad cambiaria que
aquí se examina, sino otra diferente.
Por ello, es desconcertante, y desde luego incompartible, la opinión de López de
Goicoechea (La Letra..., 163 y 164) en el sentido de que no es preciso que el aval
conste en la letra misma, que en su opinión puede otorgarse en escritura publica,
en documento privado extracartular y hasta por carta. Además, ha de expresarse
con la formula “por aval” y otra equivalente, pero, ante todo y sobre todo, debe
llevar la firma del otorgante.
Es necesario subrayar la conveniencia de precisar, en la firma de que se trata, así
como en las demás visibles en el documento, el papel que han de desempeñar,
pues el silencio sobre el particular dará lugar a que una firma a la cual no pueda
atribuirse otro significado se tendrá como aval (art. 111), y recuérdese (supra, 7.2)
que, a falta de mención del avalado, se entenderán garantizadas las obligaciones
del suscriptor principal.
Se cuestiona en doctrina la eficacia del aval otorgado en una letra de cambio en
blanco, esto es, a la que faltan uno o más de los requisitos esenciales.

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE EL AVAL, LA FIANZA Y LA OBLIGACION

SOLIDARIA
Aunque en otros lugares se han apuntado las semejanzas y los puntos de
diferencia entre estas tres instituciones jurídicas, es el momento de recordar que
todas ellas configuran garantías personales de pago de una deuda o de
cumplimiento de una obligación de hacer, y que todas ellas, a falta de mención al
efecto, se entiende que garantizan el importe de la obligación (art. 112).
En cuanto a las diferencias, pueden expresarse de la siguiente manera:
a) El aval es una garantía mercantil y exclusivamente cambiaria, al paso que
fianza y la obligación solidaria pueden presentarse para el cumplimiento de
cualquier obligación civil o mercantil e incluso fiscal, penal o laboral.
b) El avalista que cumple su obligación de pago puede actuar, en ejercicio de la
acción cambiaria, tanto en contra de su avalado como de los que resulten
obligados frente a este ultimo.
CONDICIONES A LAS QUE DEBE SUJETARSE EL EJERCICIO DE LA ACCION
CONTRA EL AVALISTA
La regla general es la de que el ejercicio de la acción en contra del avalista esta
sujeta a los mismos términos y condiciones que rigen la acción en contra de su
avalado –protesto, caducidad, prescripción, acción cambiaria directa o de regreso-
por lo que no hace falta extenderse aquí sobre este particular, pues mas adelante
(infra, unidad 18), habrá oportunidad de hacer las referencias necesarias, como
también la habrá de examinar las acciones no cambiarias.

SITUACION JURIDICA QUE SE PRESENTA ENTRE DIVERSOS AVALISTAS

Ya se ha dicho que cualquiera de los obligados en un t. de c. puede verse
favorecido con la actuación de un avalista, quien, para todos los efectos legales,
se encuentra en la misma situación de su avalado, sea este girador, girado,
aceptante, suscriptor, librador e incluso avalista, por cuanto no parece ver
inconveniente alguno en la existencia del avalista de otro avalista.
En este sentido, como igualmente se expreso (supra, 7.6) toda acción contra el
avalista esta sujeta a los términos y condiciones de la acción contra su avalado, la
consecuencia de que existían diversos avalistas en nada altera los derechos y
obligaciones de todas las demás personas cuyas firmas aparecen en el
documentos. Así, por ejemplo, mientras que el avalista que pago por el último
obligado tiene acción cambiaria en contra de este último y de las demás personas
obligadas frente a dicho avalado, el avalista del obligado principal sea aceptante,
girador en su caso, suscriptor o librador y los demás avalistas de todos ellos,
carece de acción en contra de los mismos, en razón de que, por ser obligados
directos y primigenios, frente a ellos no existe obligado indirecto alguno.

ACCION DE REPETICION DEL AVALISTA CONTRA EL AVALADO

Habrá que decir, una vez mas, que el avalista tiene acción cambiaria en contra de
su avalado y en contra de los obligados anteriores, pero no hay impedimento para
que ejercite causal que entre ellos puedo existir, e incluso la de enriquecimiento
legitimo, previstos ambas por los arts. 168 y 169.

CONCEPTO DE PROTESTO
Como antes se dijo, el protesto se cumple mediante un acto solemne que se
describirá mas adelante (infra, 8.3) y, conforme a la disposición legal,
... establece en forma autentica que una letra fue presentada en tiempo y que el
obligado dejo total o parcialmente de aceptarla o pagarla; salvo disposición legal
expresa, ningún otro acto puede suplir al protesto (art. 140).
Téngase presente que en el cheque surte efectos de protesto la anotación del
banco en el sentido de que, presentado en tiempo, no fue pagado total o
parcialmente (art. 190).
En cambio, por lo que se refiere el pagare y al certificado de deposito, el protesto
debe levantarse en la firma prevista para la letra de cambio (arts. 174 y 242).

SUPUESTO DE APLICACIÓN
No parece ocioso recordar que le protesto solo es necesario cuando en el t. de c.
figuran endosantes o avalistas de ellos, pues en todos esos casos configuran
obligados en vía de regreso. Recuérdese, al efecto, que
La acción cambiaria es directa o de regreso; directa cuando se deduce contra el
aceptante o sus avalistas; de regreso, cuando se ejercita contra cualquier otro
obligado (art. 151).

FALTA DE ACEPTACION
La posibilidad de que un t. de c. se expida y circula válidamente sin que exista
obligado principal, solo se surte en la letra de cambio, a condición de que en ella
aparezca la firma del girador.
Ahora bien, la falta de firma del girado –esto es, de la persona a la que se extiende
la orden de pago- da lugar a que el documento carezca del obligado principal, lo
que conduce a una lógica desconfianza por parte de los futuros tomadores. De ahí
que, en caso de falta de aceptación, sea imperioso el protesto como medio para
conservar la acción cambiaria en vía de regreso.
Así pues:
La letra de cambio debe ser protestado por falta total o parcial de aceptación o de
pago, salvo lo dispuesto en el art. 141 (art, 139).
Al que antes se hizo referencia.
En cuanto a este protesto por falta de aceptación, debe levantarse en contra del
girado y de los recomendatarios –personajes hoy día desconocidos en la práctica.

FALTA DE PAGO
El supuesto es aquí de que el documento, en este caso también el pagare el
cheque y el bono de prenda, no fue pagado en tiempo; luego procede el protesto
por falta de pago, que deberá levantarse contra los obligados directos, sus
avalistas y, de haberlos, en contra de los recomendatarios (arts. 126 y 143).

FUNCIONARIOS PUBLICOS AUTORIZADOS PARA LEVANTAR EL PROTESTO

Es necesario dejar aclarado que no solo ciertos funcionarios públicos pueden
levantar el protesto, sino también, y tal vez de modo preferente, los federatarios
públicos:
El protesto puede ser hecho por medio de notario o de corredor publico titulado. A
falta de ellos, puede levantar el protesto la primera autoridad política del lugar (art.
142).
Finalmente, y por lo que hace al bono de prenda, la anotación que el almacén de
deposito haga en el propio documento, en el sentido de que fue oportunamente
presentado y no pagado total o parcialmente, surtirá los efectos de protesto, si
bien el tenedor deberá dar aviso de todos ello a los demás signatarios del
documento (art. 242).

LUGAR Y EPOCA DEL LEVANTAMINETO DEL PROTESTO

El protesto por falta de aceptación debe levantarse contra el girado y los
recomendatarios, en el lugar y dirección indicados para la aceptación; si la letra no
contuviere designación de tal lugar, el protesto habrá de levantarse en el domicilio
o en la residencia de todos ellos.
En lo que se refiere a la época, el protesto por falta de aceptación debe levantarse
dentro de los dos días hábiles siguientes al de la presentación, pero siempre antes
de la fecha del vencimiento; si es por falta de pago, el levantamiento deberá
efectuarse dentro de los dos días hábiles que sigan al del vencimiento, pero ha de
tenerse presente que el protesto por falta de aceptación torna innecesarios la
presentación para el pago, así como el protesto por falta de pago, todo ello, por
supuesto, solo con referencia a la letra de cambio. Y todavía a propósito del
mismo t. de c., cuando se extra tienda a la vista, el protesto deberá levantarse el
día de su presentación o, a mas tarde, dentro de los días hábiles siguientes (art.
144).
Por su parte, el bono de prenda no pagado en tiempo total o parcialmente deberá
protestarse a mas tardar el segundo día hábil que siga al del vencimiento, en el
almacén que haya expedido el certificado de deposito correspondiente, y en contra
del tenedor, aunque no se conozcan su nombre o dirección, ni este presente en el
acto del protesto (art. 242).

APLICACIÓN DE LA CALUSULA “SIN PROTESTO”

Ya se dijo que en la letra de cambio el girador esta facultado para dispensar al
pensar al tenedor de protestarla, para lo cual deberá inscribir en ella la clausula
“sin protesto”, “sin gastos” u otra equivalente. Es del todo explicable que solo el
girador pueda otorgar tal dispensa, por cuanto la vida de la letra de cambio se
inicia con su firma, pues a el corresponde dar la orden de pago. De ese modo,
todos los futuros tenedores sabrán que no hace falta acudir a la mencionada
solemnidad como requisito para conservar la acción cambiaria de regreso, pero no
ha de pasarse por alto que el tenedor debe presentar la letra para su aceptación o
para el pago, según el caso, y, además de no obtener una u otro, deberá dar aviso
a todos los demás obligados en vía de regreso (art. 141).

FORMALIDADES Y EFECTOS DEL PROTESTO

La solemnidad del protesto resulta no solamente de la forzosa intervención de un
fedatario, sino también de la necesidad de que se haga constar en la misma letra
o en hoja adherida a ella y de que, además, se levante acta en la que se
mencionaran los datos que a continuación se consignan:
La reproducción literal del documento con todas sus inserciones.
El requerimiento ha obligado para que acepte o pague el documento, con la
indicación de si estuvo presente o no.
En su caso, las razones de la negativa para aceptar o pagar.
La firma de la persona con la que se entienda la diligencia, o la expresión de su
imposibilidad o resistencia a firmar, en su caso.
La expresión del lugar, día y hora en que se practica el protesto y la firma de quien
autoriza la diligencia (art. 148).
El fedatario retendrá el documento en su poder todo el día del protesto y el
siguiente, para permitir al obligado que se presente a satisfacer el importe del titulo
mas los intereses respectivos y los gastos de la diligencia (art. 149).
De la diligencia deberá notificarse a todas las demás personas que aparezcan en
el documento y no hayan estado presentes en ella, por medio de instructivos que
les remitirá el fedatario (art. 155).