N

Jorge O. Azpiri

Incidencias del
Código Civil y Comercial

Ateptación y renuncia de la herencia. Cesión de herencia.

Estado de indivisión. Proceso sucesorio.
Petición. Sucesión intestada. Legítima. Testamentos.
Institución de herederos y legatarios. Albacea

Incidencias

1 del Código
Civil y Comercial

9
www,hammurabaorruar
9 789507 416903
Alberto J,13neres
direcnon
kammuro0i
JOSE Luis DEPALMA 4 EDITOR
 colección
Incidencias del
Código Civil y Comercial
 direcciónAlberto J. Bueres

1.! El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación provocará una profunda transformación
en el Derecho privado, portal motivo, esta colección brindará herramientas útiles
para el ejercicio de la actividad profesional ojudicial ene! marco del nuevo contexto
normativo. Mediante el análisis de las diversas temáticas a lo largo de varios volúmenes
se procurará: a) Efectuar una comparación con los códigos anteriores; b)Destacar
la importancia de la novedad introducida, determinando sus alcances; y c)Analizar
el posible impacto de/a reforma —potenciales conflictos, soluciones esperadas, etcétera—.

volumen 1

Incidencias-del ,Deracho defamilia

Cal:11g° Civil y Comercial
 Jorge O. Azpiri

Matrimonio. Nulidad de matrimonio. Divorcio. Compensa-

ción económica. Régimen patrimonial. Unión convivencial.
Filiación. Adopción. Responsabilidad parental. Procesos de
familia.

r reimpr.: 2015 • páginas-. 296

1 volumen 2
Inciden¿las del
- Obligaciones. Derecho de daños
Códmd_eivil y Comerdal
• • Carlos A. Calvo Costa; Luis R. J. Sáenz

Obligaciones. En general. Clasificación. Extinción. Prescrip-

ción extintiva o liberatoria. Daños. Reglas de prelación nor-
mativa y funciones. Unificación de las órbitas, elementos y
hechos generadores y supuestos especiales de responsabili-
dad. Relación entre la acción civil y penal. Ejercicio y
extin-
,
ción de la acción.
1° reimpr.: 2015 • páginas:214

i
 .
77

ar• volumen 3 volumen 6

WiKINI••

Incidencias del Contratos en general In ciden cias_del

Contratos bancarios
Código Civil y Comercial Codigo Civil y Comercial
 Lidia Garr ido Cordobera  Eduardo Barreira Delfino

Contratos discrecionales. Constitudonalización. Buena fe. Fa- Condiciones contractuales. Consumidor bancario. Depósito
cultades de los jueces. Capacidad. Objeto. Consentimiento. bancario. Cuenta corriente bancaria. Préstamo bancario.
Acuerdos parciales. Negociación. Contrato por adhesión. Con- Descuento bancario. Apertura de crédito. Servicio de caja de

tratos conexas. Efectos. Interpretación. Extinción. Modifi- seguridad. Custodia de títulos. Leasing. Factor*. Fideicomi-

cación. so de garantía. Contratos no regulados.

ed.: 2015 • páginas:252 ed.: 2015 • páginas': 380

u' volumen 4 volumen 7

incidencias del Contratos de consumo incllencias del Contratos bursátiles. Títulos valores
Código Civil y-Comercial Código'rivil y Comercial
 Marcelo A. Camerini
 Carlos E. Tambussi

Relación de consumo. Consumo como derecho humano. Insti-

tutos incorporados por el Código Civil y Comercial.
Contratos de consumo. Comercio electrónico. Cláusulas
abusivas. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor
24.240.

ed.: 2015 • páginas: 164 próxima aparición •

volumen 8
volumen 5
Contratos en particular del
Derechos reales
Incidencias del _
Código Civil y Comercial Cdigo tiVil y Comercial
 Marcelo J. Hersalis coordinación Marcelo J. Hersalis;   Federico Causse; Christian R.
Eduardo N. Farinati; Lucas Ramírez Bosco Pettis
Dominio. 'Condominio. Propiedad horizontal. Conjuntos in-
mobiliarios. Tiempo compartido. Cementerios privados. Su-
perfide. Derechos reales de goce p disfrute. Usufructo. Uso y
habitación. Derechos reales de garantía. Hipoteca. Anticresis.
Prenda. Defensa de la relación de poder. La acción real de
deslinde. Vivienda.
prffidma aparición ed.: 2015 • páginas: 328
 volumen 9 volumen 12
Derecho sucesorio Incidencias del
Derecho notarial, registral e inmobiliario
Incidencias del
'D'Algo Civil y Comercial CiSrilIJe Civil 'y Comercial
 Jorge O. Azpiri    Eieonora Casabé  
Aceptación y renuncia de la herencia. Cesión de herencia.
Estado de indivisión. Proceso sucesorio. Petición. Sucesión
intestada. legítima. Testamentos. Institución de
herederos y legatarios. Albacea.

2 reimpr.: 2015. • páginas:390 próxima aparición

volumen 13
1111..11410

Incidencias del
1
-
volumen10
Derecho internacional privado
'Incidencias del
. .
Derecho concursa!
Ccidigo Civil y Comerteal
Codigo Civil y Comercial  Gabriela F.
 Luciana B. Scotti Boquin

ley aplicable. Cláusulas de excepción. Llmites:fraude a la ley,

normas internacionalmente imperativas y orden público. El
reenvío. La jurisdicción internacional y la cooperación y asis-
tencia procesal internacionales. Balance y perspectivas de
las nuevas normas de Derecho internacional Privado.

próxima aparición
ed.: 2015 • páginas:360

volumen 14
volumen 11
Derecho societario
incidencias del Derecho del trabajo Incidencias del
-

Código Civil y Comercial

Código Civil y Comercia!
 Ricardo A. Nissen
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Sanciones conminatorias. Solidaridad. Suspensión del cum-

plimiento de la prestación contractual. Contratos asociati-
vos, agencia, concesión, distribución, tren quida y fideicomi-
so. Acción preventiva. Responsabilidad y reparación plena.
Cuantificación. Prejudicialidad. Prescripción. Privilegios.

1' reimpr.: 2015 • páginas:276 próxima aparición

Incidencias del Código Civil y Comercial

Derecho sucesorio

)
 ig Primera edición - abril, 2015 . 2 » reimpresión Jorge O. Azpiri
primera reimpresión - mayo, 2015
segunda reimpresión -junio, 2015

@ Copyright by
editorial tiammurabi s.r.l.
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Código Civil y Comercial
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Producción integral
Derecho sucesorio
concept des ign
de Fernando Lucas Depalma

Esta edidón se temiin0 de lrpóricTlif:, Aceptación y renuncia de la herencia. Cesión de herencia.

,

en el mes de junio de 2015

en «Bibliográfika, de Voros S.A.» Estado de indivisión. Proceso sucesorio.
Banana 1263, Buenos Aires - Argentina Petición. Sucesión intestada. Legítima. Testamentos.
Hecho el depósito de ley 11.723
Derechos reservados Institución de herederos y legatarios. Albacea
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina/ Printed in Argentina
ISBN: 978-950-741-690-3 (rústica)

Incidencias
del Código
Jorge O. Azpiri
Civil y Comercial
 Derecho sucesorio

'l'edición, 2 reimpr., Buenos Aires, Hammuratii, 2015

390 ps., 23 x 16 cm. - incidencias del Código Civil y C omercial; 9/ Alberto). Buera
ISBN: 978-950-741-690-3
9
Alberto J. L'eres
hommuraoi
Derecho sucesorio. I. Título
CDD 346.052 • Fecha de catalogación: 9/6/2015
dirección
JOSE Luis DEPALMA • EDITOR
 indice general
)

Introducción ------------------------------------------------------------------------------- 25

Capitulo I

La sUcesión:Generaliciadés

§ 1. Concepto de sucesión 29
§ 2. Sucesión por causa de muerte.. Hechos que la producen --------------------------------- 30
— La muerte --------------------------------------------------------------------------------- 30
1. La muerte real 30
2 La muerte presunta 31
§ 3. Apertura de la sucesión --------------------------------------------------------------------- 31
§ 4. Fuentes del llamamiento 32
§ 5. La herencia -------------------------------------------------------------------------------- 32
§ 6. Heredero y legatario ------------------------------------------------------------------------------ 35
a) Características del heredero ____.._____ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 35
b) Características del legatario Particular _ 36
c) Características del heredero de cuota 36
§ 7. Personas que pueden suceder 37

Capítuio II
Vocación sucesoria
§ 8. Concepto de vocación sucesoria --------------------------------------------------------------- 39
§ 9. Causas de exclusión de la vocación sucesoria ------------------------------------------------- 39
a) Renuncia a la herencia ------------------------------------------------------------ 39
b) Indignidad 40
c) Matrimonio in extremis 40
d) Divorcio ------------------------------------------------------------------------------------- 49
e) La separación de hecho 41
1)- Dedsión judicial que pone in a la convivencia 42
g) Situación de los separados personalmente que conservaban la vocación here-
ditaria ----------------------------------------------------------------------------------------- 43
 14 Indice general Indice general 15

§ 0.------------- C 79
h) Matrimonio extranjero ineficaz en el país -------------------------------------------------43
o
§ n2.t eEfectos
n i d o de
- - -la- -cesión
- _ _ -------------------------- 80
r) Causas que limitan la vocación sucesori a testamentaria __ 44
j) Indignidad ------------------------------------------------------------------------- 46 a) Efectos entre las partes
b) Efectos respecto de terceros ----------------- 82
/. Concepto de indignidad 46
2. Causales de indignidad 46 c) Efectos respecto del deudor de la herencia
3. Perdón de la indignidad __ _ _ _ _ ------------------------------------- 54 5 20. Cesión de los derechos en la indivisión postcomunitaria ---------------------------------- 82
4. La acción de indignidad _ _ 54 521. Cesión de bienes determinados --------------------------------------------------------- 83
£ Caducidad de la indignidad ------------------------------------------------------- 56
6. Efectos de la indignidad -------------------------------------------------------------- 57
Capítulo V
Petición de herencia
Capítulo lii
Aceptación y renuncia § 22_ Concepto de petición de herencia -------------------------------------------------------------- 85
523. . Competencia ---------- __---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------86
§ 10. Prohibición de pactos sobre la herencia futura --------------------------------------------- 59 § 24. Legitimación activa y pasiva -------------------------------------------- .. - -. - - 86
§ 11. Tiempo de la aceptación y la renuncia 60 a) Pariente de un orden más próximo contra pariente de un orden más lejano _ _ 87
§ 12. Derecho de opción --------------------------------------------------------------------------------60 b) Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo contra pariente de grado
más lejano ----------------------------------------------------------------------_ 87
a) Libertad para aceptar o renunciar 60
b) Concepto del derecho de opción 60 d) Dentrodel mismo orden, parientede igual grado ------ 87 ,
c) Situación luego de transcurrido el plazo ----------------------------------------- 60 e) Pariente de orden subsiguiente o grado más lejano contra pariente de orden
cl) Transmisibiliciad del derecho de opción 61 preferente o grado más cercano ------------------------------------------ _._ __ _ 87
e) Efecto retroactivo de la opción ---------------------------------------------------------- 62 g) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con Ilamamientosupl e-torio 88
t) Derechos de los terceros interesados 62 1) Heredero testamentario contra legitimario . ------------------------------- _.___ 88
g) Días de luto y llanto -----------------------------------------------------------------------------63 g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior _ _ 88
h) Situación del llamado bajo condición suspensiva -------------------------------------- 64 h) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario ------------ 88
i) Cesionario de la herencia __ _ ._. ------------------------------------------ , --------------89
§ 13. Aceptadón dela herencia 64 j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho -- 89
a) Concepto de aceptación de la herencia _ 64 k) Heredero del heredero -----------------------------------------------------------------89
b) Aceptación parcial y con modalidades -------------------------------------------------- 64
c) Especies de la aceptación ----------------------------------------------------------65 § 25. Medidas cautelares ----------------------------------------------------------------------------------89
d) Formas de la aceptación -------------------------------------------------------------------------65 § 26. Efectos 90
e) Aceptación forzada de la herencia 67 § 27. Heredero aparente --------------------------------------------------------------------------------- 91
t) Actos que no implican aceptación 68 a) Concepto ---------------------------------------------------------------------------- 91
b) Efectos dejos actos de administración realizados por el heredero aparente _ 92
g) Capacidad para aceptar la herencia y situaciones especiales 69
h) Nulidad de la aceptación _ _ _ . ------------------------------------- 70 c) Actos de disposición ------------------------------------------------------------ 93

414. Renuncia de la herencia 70

a) Concepto y caracteres de la renuncia 70 Capítulo VI
b) Momento de la renuncia ------------------------------------------------------------------ 71
Responsabilidad de los herederos y legatarios
c) Forma de la renuncia -----------------------------------------------------------71
e) Retractación de la renuncia -------------------------------------------------------------------- 72 § 28. Preferencia de los acreedores del causante y legatarios ------------------------------------ 95
f) Efectos de la renuncia ------------------------------------------------------------- 73 § 29. Limitación de la responsabilidad de los herederos ---------------------------------------- 97
t) Acción de los acreedores del heredero renunciante 74 § 30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios ---------------------------------------- 99
g) Nulidad de la renuncia 75 § 31. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales --------------------------------- 99

Capítulo IV Capítulo VII

Cesión de la herencia Indivisión hereditaria
515. Concepto de cesión de herencia 77 § 32. Concepto de indivisión hereditaria _ - - 103
§ 16. Caracteres del contrato de cesión de herencia 78 § 33. Actos conservatorios ---------------------------------------------------------------------------- 105
§ 17. Forma de la cesión de la herencia --------------------------------------------- 78
 16 Indice general Indice general

434. Actos de administración y disposición ------------ 105 e) Masa insolvente _ _ --------------------------------------------------------------- 155
§35. Medidas urgentes ------------------- 106 t) Conclusión de la administración _ 157
§ 36. Uso y goce de los bienes indivisos Capítulo IX
107
537. Frutos --------- 109 Partición
§ 38. Posesión y reivindicación ------------------------------------ 110 § 50. Concepto _ _ _ _ _ _ . „ 159
a) Posesión ------------------------------------------------- 110
451. Caracteres __ _ ------------------------------------------------------------------------- 160
c) Reivindicación --------------
§ 52. Legitimación para pedir la partición 160
- -
-

§ 39. Indivisión forzosa ---------------------------- 111

-

a) Indivisión dispuesta por el testador 110 § 53. Oportunidad para pedirla 1E2
111
b) Indivisión acordada por los herederos 112 § 54. Partición total o parcial 133
c) Oposición del cónyuge 113 § 55. lmprescriptibilidad _ __ 163
d) Oposición de un heredero --------- 117 § 56. Modos de hacer la partición __ 164
f) Indivisión forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad 118 a) Partición definitiva y partición provisional --------------------------------------- 164
restringida t) Efectos frente a terceros 119 b) Partición privada __ ---------------------------------------------------------------------- 165
c) Partición judicial ___._ _ __ 166
CO La licitación ------------------------------------------------------------------------------------------ 167
CapítuloVIIIProceso e) El partidor ---------------------------------------------------------------------------------------- 168
f) Pautas para la realización de la cuenta particionaria ----------------------------------- 169
sucesorio 1. División en especie _ 169
• § 40. dbjeto del proceso sucesorio _ 2. División antieconómica -------------------------------------------------------------- 170
121
§ 41. Competencia ----------------------------- 123 3. Composición de la masa partible -------------------------------------------- 170
§42 iJerecho aplicable - ----------- 123 4. Bienes excluidos de la masa partible --------------------------------------- 171
§ 43. Fuero de atracción ------------------- 125 g) La cuenta particionaria 172
§ 4 4 . El caso del heredero único 129 h) Aprobación de la cuenta particionaria -------------------------------------------------- 178
§ 4 5 . Investidura en la calidad de heredero 130 i) Atribución preferencial de un establecimiento -------------------------------------- 178
a) Concepto -------------------------------------- _ _ _ - - - - - - - - 130 f) Atribución preferente de otros bienes ------------------------------------------------ 180
b) Investidura de pleno derecho 130
c) Investidura judicial _ ------------------- § 57. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite ------------------------------------ 180
131
CO Recaudos para la aprobación formal del testamento -------------- 132 § 58. Efectos de la partición _. --------------------------------------------------------------------------- 183
e) Recaudos de la sucesión intestada --------- a) Fin de la indivisión hereditaria _ _ _ _ 184
134
b) Efecto declarativo ----------------------------------------------------------------------- 184
§ 46. Inventario y avalúo ------------------------
135 c) Garantía de evicción ------------------------------------------------------------------------ 186
a) Inventario ---------------------------- d) Garantía por los vicios ocultos y redhibitorios 187
135
b) Denuncia de los bienes ------------------------- e) Prescripción de la acción de garantía ______..____ _ 188
138
c) A v alúo _
139
d) Impugnación
140
§ 47. Administración judicial de la herencia § 59, Nulidad y reforma de la partición ----------------------------------------------------------- 188
142 § 60. Colación __._______ _ 190
a) Cap acid ad
142 a) Concepto 190
b) Designación de administrador 142
c) Pluralidad de administradores b) Actos sujetos a colación _ _ _ 192
144
d) Remuneración y gastos -------------------------------------------------------------- /. Donaciones __ --------------------------------------------------------------------------------192
145
e) G a r a n t í a s - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2. Actos simulados „ -------------------------------------------------------------------- 192
146
f) R e m o c ió n - - - - 3. Actos encubiertos 193
146
g) Medidas urgentes ---------- 4. Sociedades entre padres e hijos ------------------------------------------------- 193
147
5. Presunción de gratuidad _ ----------------------------------------------- 194
§ 48. Funciones del administrador 6. Fid e ic o m is o - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - . _ -------------------------- 194
148
549. Pago de deudas y legados ---------------------------------------
151 7. Actos de los que resulta una ventaja particular ------------------------------195
a) Presentación de los acreedores _ c) Actos no s ujetos a colación _ _ --------------------------------------------------------- 196
151
b) Legítimo abono d) Donaciones inoficiosas _.. _ _ __ 197
152
c) Procedimiento de pago e) Legitimario renunciante _,___.. 198
153
d) Garantía de los acreedores y legatarios ------ t) La acción de colación .__. 199
155
18 Indkegeneral Indicegeneraf 19

g) Legitimación activa ---------- 200 § 84. Concurrencia de legitima rios _ -------- 241
§ 85. Protección de la legítima _ _. --------
h) Legitimación pasiva _ ----------------------------------- 201 242
i) Colación por otro --------------------------- 202 § 86. lrrenunciabilidad de la legítima --------- 245
j) Situación del posible heredero al momento de recibir la donación ----------- 202 § 87. Hada la desprotección de los legitimarios 246
k) Cálculo del valor colacionable ------------------------------------- 203 § 88. Mejora a favor del heredero con discapacidad ------------ 248
/) Responsabilidad del donatario ---------------------- 204 § 89. Acción de entrega de la legítima al legitimario preterido 251
mi Sentencia ------------------------------------------------------------------ 204 a) Conc,epto de preterición ------------- 251
n) Dispensa de la colación ------------------------ b) Especies de preterición -------------------------------------------------------------- _ 251
205
c) Derecho del I egitímario preterido ___ _ .. __ 252
fi) Presunción de mejora --------- 206
d)Situación del heredero instituido -------
§ 6 1 . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - o- -l a- -c-i -ó-n- - d- -e- -d- e- -u-d- -a-s- - -------------- -- C
- - - - - - - - -206 253
§ 62. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Partición por ascendientes 208 e) Características de la acción de entrega de la legítima ----------------- 254
a) Concepto y disposiciones comunes ------ 208 § 90. Acciones protectoras de la legítima --------- 254
b) Partición por donación 210 § 91. Acción de complemento -------------------------- 254
§ 92 Acción de reducción --------
c) Partición por testamento _. 212 255
a) Concepto ----------
256
b) Esencia jurídica _ ------------- 256
Capítulo X c) Legitimación activa y pasiva ------------------- 257
d) Orden de la reducción .. --------------------------------------------------------------- 258
Sucesión intestada - e) Efectos entre las partes ----------
260
563. Concepto --------- f) Perecimiento de lo donado ------------------------------------------------ 263
215
g) insolvenda del donatario ------------------------------------------------------ 263
§ 64. Casos en que tiene lugar _ 215 h) Derechos reales Constituidos por el dónatario _ --------------------------------- 264
§ 65. Orden de preferencia ------- 216 i) Prescripción de la acción de reducción ------------------------------------------- 265
§ 66. Prelación de grados ----------- 216 265
§ 93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables
§ 67. Naturaleza y origen de los bienes _ 217
§ 68. Derecho de representación _ _ -------------- 218 a) Efecto reipersecutorio ---------------------------------- 265
b) Bienes afectados _ ___. • _ 266
§69. Sucesión de los descendientes --------- 220 c) Situación de los terceros ----------
§ 70. Sucesión de los ascendientes ------------------------ 221 266
§71. Sucesión del cónyuge ----------------------------------------------------- _ 222 § 94. La llamada prescripción adquisitiva 266
§ 72. Situación del cónyuge en el caso de una comunidad disuelta y liquidada 224 § 95. Usufructo, uso, habitadón o renta vitalicia constituida por actos entre vivos o por
§73. Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada 224 legados ------------- _ ----------------------- 269
§ 74. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la comunidad ------------- 225 § 96. Transmisión de bienes a los legitimados 271
§ 75. Sucesión de los colaterales 225 a) Requisitos 272
b) Fundamento ----------------
§ 76, Derechos del Estado ----------------------- 226 273
c) Presunciones ---------------------------------- 273
d) Consentimiento con la enajenación----------- 274
Capítulo XI

Legítinsa Capítulo Xli

§77. Consideraciones previas _ _ 231 Testamento
§ 78. Concepto y naturaleza jurídica 232 § 97. Concepto . ---------- 277
§79. Legitimarios --------------------- 233
§80. Actos que pueden vulnerar la legítima -------------- 234 § 98. Caracteres del testamento -------------------------------------- 279
§81. Libertad de testar y legitima ---------- a) Carácter personalísimo 279
234
§82. Eliminación de la desheredación -------------------- 236 b) Especialidad del testamento ------------------------ 279
§83. Porciones legítimas -------------------------------------------------- c) Unilateralidad 280
236 d) Prohibición de los testamentos conjuntos --------------------------
a) Cuotas de legítimas ----------------------------- 280
237 e) Revocabiiidad --------------------------
b) Masa de legítima ------------------------------------------------ 237 280
c) Cómputo para cada descendiente y para el cónyuge ---------- 239 § 99. Capacidad para testar _ _ 281
d) Valuación de la masa de legítima - ---------- 281
240 a) Incapacidad por falta dela edad requerida ---------------------------------------
 20 Indice general Indice general 21

b) Incapacidad por falta de razón ------------------------------ 5114. Institución de herederos _ --------------------------- 311
282
c) Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse ------------------ 284 311
a) Concepto _
b) Forma de la designación ---------------------------- 312
§ 100. Ley que rige la validez del contenido del testamento ------ 284 313
§ 101. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias --------- c) Instituciones especiales --------------------------
285 1. Institución de heredero a los parientes 314
a) Concepto y clasificación ----------------------- 285 2. Institución a favor de simples asociaciones 314
b) Causas de nulidad _ -------- 285 314
3. Institución a los pobres ----------------------------------
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos ----------------------- 288 4. Institución al alma del testador o de otras personas -------------- 315
d) L a a c c i ó n d e n u l i d a d 288
e) Cumplimiento del testamento viciado _ cl) Cláusulas que importan instituir herederos ------------------------ 315
289
t) Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas 1. Atribución de la universalidad de bienes aunque sea tan sólo de la nuda
290 316
g) Interpretación de los testamentos ------------- propiedad _ ----------
290 316
h) Obligación de comunicar la existencia del testamento ------------- 292 2. Legado de remanente --------------------------------- 316
3. Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer ----------
317
e) Derechos de los herederos universales ------------------ 318
Capítulo XIII
t) Herederos de cuota ------------------- 319
Forma de los testamentos g) Derecho de acrecer ------------- 319
1. Concepto ------------------------------------------------ 320
§ 102. Formas y formalidades de los testamentos ----------------------------------------- 295 2 . Aplicación y requisitos ------------------------------------------------- 320
§103. Sanción en caso de inobservancia de las formalidades --------------------------- 296 _
297..
296 3 . Casos en que tiene lugar ------------------------------ 321
§104. Ley aplicable a las fonnas y formalidades 4 . E fe c to s d e l ac re c im ie nto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
§105. Confirmación del testamento nulo por inobservancia de las formalidades 321
S. t-e5ado de usufructo ---------------
§106. Firma -----------------------------------------------------
297 § 115. Sustitución de herederos y legatarios 322
§ 107. Forma del testamento otorgado en el extranjero --------------------------
322
5108. Testamento ológrafo _ ------------ 298 a) Concepto -----------
322
a) Concepto --------------- 299 b) Especies ---------
299 1. Sustitución prohibida ------------------------------------------------ 323
b ) Ventajas e inconvenientes ---------------------- 299 2. Sustitución permitida _ _ ------------------------------ 324
c ) Independencia intelectual
d ) E s c r itur a „ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 300 c) Efectos 324
e) F e c h a 300 d) Sustitución en el resto 324
t) Firma ------------- 302 e) Fideicomiso testamentario 325
g) Protocolización del testamento ológrafo ---------------- 304
§116. Legados ___ __ ... ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 326
§ 109. Testamento por acto público a) Concepto ---------------------------------------------- _ 326
304
304
a ) C o n c e p t o b ) Caracteres ------------------------------------------------------------------------------- 376
304
b ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ventajas e c ) N o r m a s a p l i c a b l e s - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 327
305
inconvenientes . ---------------------------- d ) Indelegabilidad del legado ------------------------------------------------------------ 328
305
c ) - - - - - - - - - - - - Capacidad e) Adquisición del legado
-
329
305
d ) Habilidad del escribano 1) Bienes que pueden ser legados --------------------------------------------------------------330
306
e ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Modos 1. Objeto del legado ---------------------------------------------------- 331
306
de ordenar las disposiciones ---------------------- 2. Legado de cosa futura ' 331
307
f ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Enunciacion 3. Transmisión directa al legatario 332
307
es que debe contener _ -------------------- g) Legado de cosa cierta y determinada ------------------------------------------------- 332
309
g ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Desarrollo del 309 1. Concepto de legado de cosa cierta y determinada ------------------------------ 333
acto --------------------------------------------
310 2. Derechos del legatario cle cosa cierta y determinada --------------------------- 333
h ) - - - - - - - - - - - Firma a ruego - I. Acciones protectoras del derecho de propiedad --------------------------- 333
r) Testigos ------------------ II. Transmisión a sus propios herederos - 334
§ 110. Testamento consular -------------------------------------------------- III. Adquisición de los frutos y productos ------------------------------- 334
§ 111. Inhabilidad para suceder por testamento ----------- iV. Pérdidas, deterioros u aumentos ----------------------------------------------334
V. Legado a plazo o con condición resolutoria ----------------------------------- 334
311 3. Entrega del legado -------------------------------------------------------------------- 335
xiv
Capitulo 311 1 Sujetos obligados ----------------------------------------------------------------335
Institución de herederos y legatarios
§ 112. Contenido del testamento ---------
5113. Modalidades de las disposici ones testamentari as _
 23
22 Indice general Indice general

II. Tiempo de la entrega S. Presunción de la autoria ------------------------------ _ ------------ 366

335
Lugar de entrega ------- 336 6. Alteraciones por accidente o por hechos de terceros --------- 366
IV. Gastos de la entrega ----------------------- 336 7. Destrucción por caso fortuito _ _. 366
V. Estado en que debe entregarse el bien ----------------------------- 337 g) Revocación del legado __ _ 367
Vi. Estado de la cosa legada _ 337 /. Revocación expresa ----------- 367
V2, Accesorios ---------- 337 2. Revocación tácita ___ _ . ... -------------- 367
h) Legado de cosa gravada -------- 338 1. Revocación por transmisión de la cosa legada--------------------------- 367
i) Legado de un bien inmueble 340 II. Revocación parcial -------------------------------------------------- - 318
III Actos de los que resulta ---------------------
7. Mejoras en el inmueble legado 340 368
2. Terrenos adquiridos con posterioridad .------------ 340 h) Responsabilidad del heredero por la pérdida o deterioro de la cosa legada _ 370
j) Legado de género --------- 341 i) Revocación del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos -------- 371
1. Quién tiene la posibilidad de elegir ----------------- 342 j) Caducidad de la institución de heredero y del legado por premoriencia del be- 372
2. Bien legado existente en la herencia _ --------------- neficiario ----------------------------------._ -------------------..-----------------------------_ _ .
343
k) El legado de cosa fungible y el legado alternativo. La evicción ------------- 343 k) Caducidad del legado por perecimiento o transformación de la cosa _......_ _ 372
)/ Renuncia al legado ---------------------------------------------------------------- _ 374
/. Legado de cosa fungible ---------- 344
Z Legado de sumas de dinero _ 344
3. Legado de objeto alternativo ---------- 347
4. Imposibilidad decumplimiento ----------------- 348 Capitulo XVI
5. La garantía de evicciOn ------------------------------------------- 349 Albacea •
/) Legado con determinación del lugar -------------------- 349 § 118. Concepto---------
/. Determinación del legado por la cantidad y el lugar ---------------------- 350 377
2. Determinación por el lugar en el que se encuentre la cosa legada-_ 350 §119: Atribuciones ____.. ------------------------------------------------------------- 377
3. Remoción temporaria de la cosa fungible ---------------------------------- 350 § 120. Forma de la designación. Capacidad para ser albacea ------------------------------ 379
m) Legado de crédito y legado de liberación ------------------------------------ _ 351 § 121. Delegación ------------------------------------ 380
n) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error 352 § 122. Deberes yfacultades del albacea ----------------------- 381
§ 123. Facultades de los herederos y legatarios ---------
_ 1. Legado al acreedor -------------------------------- 353 382
2.3. Legado depor
reconocimiento de deuda --------------------- 353 § 124. Facultades del albacea cuando no hay herederos --- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . . 383
Legado error --------------------------------- 353 § 125. Retribución del albacea ------------------ _ .._ ---------------- 384
§ 126. Fin del albaceazgo ._ ------------------- 385
ñ) Legado de cosa ajena 354
o) Legado de un bien en condominio __
355
p) Legados de alimentos ------------ 356
q) Legado de prestaciones periódicas ------------------------------------- 357

Capítulo XV
Revocación y caducidad
de las disposiciones testamentarias

§ 117. Revocación de testamentos------------------ 359

a) Concepto ---------- 359

b) Capacidad para revocar el testamento ----------------- 360
c) Revocación expresa ------------------------------------- 360
cl) Revocación tácita por testamento posterior ------------ 360
e) Revocación tácita por matrimonio 362
t) Cancelación o destrucción del testamento ológrafo 364
/. Caso del ejemplar único ----------
364
Z Caso en que existe más de un ejemplar ---------------------------------------- 365
3. Forma de la canceiaciób o destrucción -------------------------------
-
365
4. Cancelación parcial 365
 Introducción
---WorMAR

El Código Civil de Vélez Sársfield en materia de derecho sucesorio se caracterizó

'por exponer una estructura detallada Y casuística de la problemática que
abordaba siguiendo fundamentalmente los lineamientos del derecho español y
del ani:. go Civil francés.
Dicha regulación fue objeto de diversas modificaciones parciales que se suce-
dieron a través del tiempo, algunas de ellas en forma directa como la realizada por
la ley 17.711y otras como consecuencia de reformas de institutos del derecho de fa-
milia tal el caso de las leyes 23.264 y 23.515, pero nunca se encaró una regulación
integral de sus disposiciones.
El CCCNsigue los lineamientos del Anteproyecto de Reforma del Código Civil de
1998, al que se le han efectuado algunas correcciones.
El resultado de esta modificación legislativa se puede abordar desde dos pun-
tos de vista.
Por una parte, desde la óptica de la decisión política de adecuar de una mane-
ra determinada alguna institución, como por ejemplo, respecto de la legítima.
Desde otra perspectiva es posible analizar la forma en que se ha instrumenta-
do esa reforma, señalando los aciertos y. los cuestionamientos que pueden ser rea-
lizados ya sea porque dan lugar a consecuencias disvaliosas, como ocurre con las
causas de exclusión de la vocación hereditaria conyugal o porque no resuelven as-
pectos que hablan provocado diversas interpretaciones doctrinarias y jurispru-
denciales.
Sin pretender agotar todos los supuestos en esta introducción es posible seña-
lar que se ha mantenido, con una evidente desprolijidad, el inc. c) del art. 2279 que
menciona como posibles sucesores a las personas nacidas después de la muerte del
causante mediante técnicas de reproducción humana asistida remitiendo a los re-
quisitos previstos en el art. 561 cuando esa norma se refiere a la forma de prestar el
consentimiento para someterse a las técnicas que no guarda relación con la cues-
26 Introducdón Introducción 27

tión analizada y cuando, además, se ha eliminado la posibilidad de fecundación Como toda obra humana es ponderable por el esfuerzo intelectual que ha re-
post modem que contemplaba el Anteproyecto del CCCN. presentado y porque se ha mejorado la regulación del derecho sucesorio
Se ha suprimido la desheredadón con una evidente incongruencia, ya que se im- brindando una solución concreta a numerosos aspectos polémicos.
pone al causante la existencia de legitimarios, pero no se le permite expresar las También es posible efectuar algunas observaciones que tienden a clarificar el al-
causas por las cuales considera que no pueden recibir su herencia. cance de sus disposiciones y en determinadas situadones a propugnar modifica-
Entiendo que debería haberse mantenido la deshered ación ampliando las cau- ciones.
sas que podían invoca rse. Los comentarios que se efectúan en esta obra tienen el carácter de una primera
También se ha sustituido la aceptación bajo beneficio de inventario por un pro- aproximación al nuevo texto del CCCN y, como tal, serán seguramente enriqueci-
cedimiento de pago de las deudas y legados que, a pesar de ciertas objeciones, me- das con el aporte que vaya haciendo la doctrina a través del tiempo.
jora la regulación anterior. Por otra parte, es posible que exista alguna interpretación que I uego deba ser
Además se ha cambiado la denominación de la posesión hereditaria por una modificada debido a las observaciones que las opiniones vertidas merezcan, por lo
más acertada de investidura en la calidad de heredero, pero sin modificar esencial- que, desde ya, espero que sea analizada con la debida benevolencia por los opera-
mente sus efectos. dores del derecho.
Es ponderable la regulación que se hace de la cesión de herencia que no había
sido tratada en el Código Civil anterior de manera específica y que había suscitado
i n n u m e r a b l e s c o n t r o v e r s i a s . •
A ello cabe agregar que se mencionan concretamente las cuestiones
generadas a partir del estado de indivisión hereditaria que tampoco habían
merecido regulación en el Código derogado. -"
Bajo el título de "Proceso sucesorio" se han sistematizado cuestiones como la
competencia, el fuero de atracción, el inventa rio y el avalúo y la administración de la
herencia, entre otros aspectos, que se refieren a temas procesales y muchas veces con
soluciones contradictorias o, por lo menos, no armónicas con las normas adjetivas.
En materia de colación se receptan soluciones jurisprudenci ales que habían ge-
nerado doctrinas contradictorias y ha quedado contemplada expresamente la co-
lación de deudas sobre la que el Código de Vélez Sársfield había guardado
silencio.
En la sucesión intestada, acertadamente no se ha reproducido el derecho de la
nuera viuda que, amén de haber sido declarado inconstitucional, provocaba enor-
mes dificultades interpretativas.
El tratamiento de la legítima es tal vez uno de los más polémicos, no tanto por
la reducción de las cuotas sobre lo que había consenso doctrinario sino referido a
una regulación que tiende a una mayor desprotección de los legítimarios y con la
incorporación de una supuesta prescripción adquisitiva de los bienes poseídos por
el donatario durante más de diez años que tiene una regulación inadecuada.
En materia testamentaria se han suprimido el testamento cerrado y las formas
especiales de testamento por acto público, como así también los testamentos mili-
tar y marítimo.
La figura del legatario de cuota que tantas cuestiones doctrinarias y prácticas
había suscitado ahora es denominada heredero de cuota.
EstOs son algunos de los aspectos más significativos de la reforma en materia de
derecho sucesorio.
 Capítulo I

Lasucesión.Generalidades
•••41.[MIZIO

§ 1. Concepto de sucesión

Antes de abordar especificamente el tema de la sucesión por causa de muerte,

entiendo que resulta imprescindible elaborar conceptos que son'necesários pára
comprender acabadamente a este instituto.
Uno de ellos consiste en la transmisibilidad de los derechos que posee una per-
sona.
El art. 398 del CCCN dispone al respecto: "Todos los derechos son transmisibles
excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición
legal o que importe transgresión a la buena fe, a la moral o alas buenas
costumbres".
De esta norma surgen dos consideraciones importantes a tener en cuenta. Por
una parte, es preciso remarcar que la transmisión de los derechos de una persona
puede producirse por actos jurídicos entre vivos o como consecuencia de un hecho
jurídico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en este último caso,
a la transmisión de derechos por causa de muerte que está contemplada en el Libro
Quinto del Código Civil y Comercial.
La otra cuestión se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya
que no todo derecho puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse a
que así los han estipulado los interesados, a que una norma no lo permita o a que
con ello se violaría la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
En lo que atañe a nuestra materia, la limitación a la transmisibilidad de los dere-
chos a raíz de la muerte de una persona debe surgir de una disposición expresa de
la ley aunque también sería posible que esta restricción se genere por el acuerdo de
voluntades como ocurre en un contrato intuitu personae o bien que implique in-
fringir los principios señalados de buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se
encuentra establecida en el art. 399 del CCCN: "Nadie puede transmitir a otro un
derecho Mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones le-
galmente dispuestas".
 30 Jorge O. Azpiri
Como consecuencia de esta norma, el derecho transmitido conserva los conte-
nidos y alcances de los que gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmi-
sión por causa de muerte es posible reconocer la existencia de por lo menos un ca-
so de excepción, ya que los actos del heredero aparente, ya sean de
administración o de disposidón, en determinados supuestos, son válidos cuando en
realidad no tenía el derecho para efectuados.
El CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha defi n ido en el art. 400 los dis-
tintos tipos de sucesores que se reconocen: "Sucesor universal es el que recibe
todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un
derecho en particular".
Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresión "parte alícuota"
por "parte indivisa"y no se ha reproducido lo que disponía el art. 3262 del Cód. Civil
derogado: "de modo que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre'.
Con la primera modificación se ha ajustado la terminología a una denomina-
ción más precisa, ya que se apunta a que puede transmitirse una parte de la totali-
dad de un bien o de una universalidad de bienes. En cuanto a no haber reiterado
que el sucesor puede ejercer los derechos recibidos en su propio nombre, es posible
comentar que se trata de un elemento esencial para que pueda ser considerado
propiadrente cómo Ititésor,sa quési una 'persdná ejerce un dereCho'en noMb re de
- art. 96.
otra no actúa como un verdadero titular del derecho.
En la transmisión por causa de muerte puede haber sucesores universales, suce-
sores de cuota ytambién sucesores particulares, tal como se explícita más
adelante.
§ 2. Sucesión por causa de muerte. Hechos que fa producen
 La muerte
La muerte es un hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas y
encuadra dentro del concepto que trae el art. 257 del CCCN en tanto establece
que "... es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el
nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
No cabe duda de que el fallecimiento de una persona ocasiona una modifica-
ción de los derechos qué ostentaba, ya que no puede seguir siendo su titular sino
que deben ser transmitidos a otra persona.
 Dos son las situaciones que producen, en nuestra materia, el traspaso de los dere-
chos: una es la muerte real y otra la muerte presunta, conforme resulta del art.
2277.
1 — La muerte real
La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina la existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobación de ese he-
cho queda sujeta a los estándares médicos, aplicándose la legislación especial en el
caso de ablación de órganos del cadáver (art. 94).
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 31
El art. 23 de la ley 24.193, act. por ley 25.281, dispone al respecto: "El falleci-
miento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis
horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta
cerebral, con pérdida absoluta de conciencia. b)Ausenciade respiración
espontánea. c)Ausenda de reflejos encefálicos y constatación de pupilas fijas no
reactivas. d)Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos ylo instrumentales
adecuados a lasdiversassituacionesclinicas, cuya nómina será periódicamente
actualizada porel Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del
Instituto Nacional Central Unko Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
La verificación de los signos referidos en el inc. d) no será necesaria en caso de
paro cardiorespiratário total e irreversible".
Se han eliminado las normas que aludían a que la muerte debía hacerse median-
te la comprobación del cadáver o bien a la resolución judicial que la tenía por com-
probada cuando el cuerpo no se encontraba o no se podía identificar, pero
existía la absoluta convicción moral del fallecimiento.
La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme lo establece el
2 — La muerte presunta
El otro hecho que produce la apertura de la sucesión y la consiguiente transmi-
sión de los derechos es la declaración de muerte presunta.
De acuerdo a la regulación legal, la ausencia con presunción de fallecimiento
puede ocasionarse por la ausencia de una persona de su domicilio sin que se tengan
noticias durante tres años (art. 85, CCM), o cuando se encontraba en el lugar de un
incendio, terremoto, acción de guerra u otro hecho semejante susceptible de oca-
sionar la muerte o participó de una actividad que implique el mismo riesgo y no se
tiene noticias de él por el término de dos años y si se encontraba en un buque o ae-
ronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el
término de seis meses (art. 86, incs. ay b, CCCN).
Cumplidos los plazos señalados y realizado el correspondiente juicio se
declara el fallecimiento presunto y se fija como día presuntivo del fallecimiento en el
caso ordinario, el último día de primer año y medio de ausencia; en el primer caso
extraordinario, el día del suceso o el día del término medio de la época en que
ocurrió o pudo haber ocurrido yen el segundo caso extraordinario, el último día que
se tuvo noticias de buque o aeronave perdidos (art. 90, CCCN).
§ 3. Apertura de la sucesión
La apertura deja sucesión se produce en el mismo momento de la muerte del
causante y tiene como consecuencia la transmisión instantánea de la herencia a los
herederos.
32 Jorge O. Azpiri
Así resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCN: "La muerte real o pre-
sunta de una persona causa la apertura de su sucesión yla transmisión de su heren-
cia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley...".
No hay que confundir la apertura de la sucesión con la apertura del juicio suce-
sorio, ya que se trata de situaciones completamente diferentes. Tienen lugar en
tiempos distintos porque la apertura de la sucesión se produce en el mismo
instante de la muerte de pleno derecho, mientras que la promoción del juicio
sucesorio es necesariamente posterior y como consecuencia de la iniciativa de los
herederos o eventualmente de los legatarios o acreedores.
Los efectos también son disímiles porque la apertura de la sucesión produce la
transmisión de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el juicio su-
cesorio tiene por fin ratificar quiénes son los herederos e inscribir los bienes a su
nombre.
§ 4. Fuentes del llamamiento
Las personas que van a recibir la herencia como consecuencia dé la muerte del
causante pueden ser determinadas de dos maneras diferentes.
Una de ellas es la voluntad expresa del causante instrumentada en un testa-
mento válido. Queda, por lotanto, a su libre elección la individualización de las per-
sonas que van a recibir los bienes.
La forma de testamento utilizada deberá ser alguna de las autorizadas en el
CCCN y tendrá que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades
que allí se exigen.
A falta de testamento, es la ley la que determina los miembros de la familia que
son llamados a suceder al causante, en el orden y con el alcance establecidos en el
CCCN. Este llamamiento corresponde a los descendientes, a los ascendientes, al
cónyuge y llega hasta el cuarto grado en la línea colateral.
Es de destacar que se ha eliminado el llamamiento a la nuera viuda sin hijos que
había suscitado enormes dificultades i nterpretativas y que además significaba una
inaceptable discriminación respecto del yerno.
Cuando el testador ha dispuesto en su testamento la designación de herederos
de cuota o de legatarios, puede no haber comprendido la totalidad de sus bienes,
por lo que es admisible que el resto se defiera según la ley.
Esto significa que podrá coexistir el llamamiento realizado por el causante en su
testamento y el llamamiento legal en el caso que aquél no hubiera dispuesto deto-
dos sus bienes.
§ 5. La herencia
A pesar de que el art. 400 del CCCN define al sucesor universál como el que red-
betodo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona, es preciso señalar que
ello no es exacto en el caso de la transmisión por causa de muerte.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 33
Lo que setransmite por el fallecimientoes la herencia y no el patrimonio y aqué-
lla tiene un contenido necesariamente menor que éste porque hay derechos que se
extinguen con la muerte.
Es por ese motivo que el art. 2277, en su última parte, aclara este concepto:
"... La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su fallecimiento".
Esta situación es reiterada en el art. 2280 del CCCN cuando se alude a los dere-
chos y acciones que tienen los herederos de manera indivisa, con excepción de los
que no son transmisibles por sucesión.
Como regla general se puede decir que los derechos extrapatrimoniales se ex-
tinguen con la muerte de su titular y los derechos patrimoniales se transmiten a los
herederos.
Dentro de los primeros se pueden mencionar los atributos de la personalidad
como el nombre, el domicilio, la capacidad y el estado de familia que se extinguen
con el fallecimiento de su titular, lo mismo que los derechos de la personalidad co-
mo el derecho-a la vida,ral honor:a la libertad, a la intimidad personal o familiar, a
la honra o reputación, a la imagen o identidad (art. 52, CCCN).
La acción para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimonia
les ocasionadas por la muerte del causante se transmite a los sucesores universales
del legitimado si ha sido interpuesta por éste (art. 1741, CCCN).
Los derechos de familia, cuando derivan del emplazamiento en un estado de-
terminado, se extinguen con la muerte de su titular, como ocurre con los referidos
al estado de cónyuge o los emergentes de la responsabilidad parental. Lo mismo
ocurrecon la calidad detutor o curador que, sin ser un estado de familia, terminan
con la muerte del representante o del incapaz por ser una función personalísima.
Respecto de las acciones de estado de familia se puede sostener que, en
principio, no son transmisibles por vía sucesoria; sin embargo, en algunos casos,
iniciada en vida por el causante puede ser continuada por los herederos y, en otros,
ante la muerte de su titular sin intentarla puede ser promovida por sus sucesores,
conforme resulta de los arts. 582 y 590 del CCCN.
En materia contractual, la disposición básica es el art. 1024 del CCCN en cuanto
señala: "Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los suceso-
res universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a /a
persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la
obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley".
El primer supuesto de excepción es, pues, el de los derechos y obligaciones inhe-
rentes a la persona, y quedan comprendidas también las relaciones jurídicas patri-
moniales que se han establecido teniendo en especial consideración las condicio-
nes personales del contratante.
En el contrato de obra, se presenta claramente un caso de acuerdo intuitu per-
sonae, ya que la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
34 Jorge O. Azpiri
imposible o inútil la ejecución (art. 1259, CCCN). A su vez, la muerte del
contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde
continuarlo con los herederos de aquél (art. 1260, CCCN). También en esta
categoría se encuadra el contrato de trabajo.
Otro de los casos de excepción tiene lugar cuando la extinción de los derechos y
obligaciones se produce por una prohibición legal.
El pacto de preferencia en la compraventa es personal y no pasa a los herederos
(art. 1165, CCCN).
El contrato de mandato se extingue con la muerte del manda nte o del manda-
tario (art. 1329, inc. e, CCCN), salvo que a pesar de la muerte del representado, hu-
biera sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un inte-
rés legítimo que puede ser solamente de representante,-de un tercero.o común a
representante y representado, o a representante y un tercero o al representado y
tercero (art. 380, inc. b, CCM.
A su vez, el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandan-
te es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad (art. 1330, CCCN).
El pacto de reversión de la donación por el fallecimiento del donatario debe ser
expreso y si se lo incluyó a favor de éste y sus herederos, sólo vale respecto del do-
..
nante (art.1566, CCCN).
El contrato oneroso de renta vitalicia se extingue por el fallecimiento de la per-
sona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato (art. 106,
CCCN).
En cuanto a la extinción que emane de una cláusula del contrato, debe
estarse a lo que las partes hubieran convenido en virtud del principio de libertad
que establece el art. 958 del CCCN.
Por último, la intransmisibilidad puede surgir de la naturaleza del derecho, pu-
diendo citarse en este sentido que el derecho de usufructuario no se transmite a sus
herederos (art. 2152, inc. a, CCM) y lo mismo sucede con el uso y la habitación, por
la remisión que hacen los arts. 2155 y 2159 respectivamente a las normas del usu-
fructo.
Las servidumbres personales se extinguen por la muerte de su titular (art. 2182,
inc. a, CCCN).
En materia de locación de un inmueble destinado a vivienda, el fallecimiento
del locatario no extingue el contrato sino que la locación puede ser continuada en
las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo
habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el
año previo al fallecimiento (art. 1190, CCCN).
Esta norma no concede un derecho hereditario, porque un heredero que no
convive no tiene derecho a continuar la locación, por lo que se trata de un derecho
propio, no hereditario que nace con motivo de la muerte en cabeza de aquel que
reúna los requisitos que impone el art. 1190 del CCCN.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 35
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, conforme al art. 155 de
la ley 19.550, si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, el
pacto será obligatorio para éstos y para los socios.
Por último, hay un caso en que el causante tiene su derecho en forma vitalicia,
pero a su muerte se transmite a los herederos por un lapso determinado. Ello ocu-
rre con los derechos intelectuales que, conforme lo ha dispuesto la ley 24.870 mo-
dificatoria de la ley 11.723, el derecho de los herederos se mantiene durante el pla-
zo de setenta años contadosa partir del 1° de enero del año siguiente al de la
muerte del autor.
5 6. Heredero y legatario
Ya se hizo referencia a la existencia de sucesores universales, sucesores de
cuota y sucesores sing ulares enunciada por el art. 400 del CCCN, pero ahora es
preciso puntual izar la situación que éstos tienen en caso de transmisión por causa
de muerte.
El art. 2278 del CCCN mantiene ese criterio al disponer. "Se denomina
heredero a la'persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa
de/a herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos".
Por lo tanto, -se han establecido claramente dos especies de sucesores: los here-
deros que tienen un llamamiento que puede ser universal o bien a una parte
indivisa de la herencia y los legatarios que tienen un llamamiento particular. Como se
aprecia de lo expuesto, el heredero de cuota queda en una situación intermedia, ya
que se lo considera heredero, pero sin posibilidad de recibir toda la herencia y tiene ca-
racterísticas similares al legatario de cuota que existía en el Código Civil derogado.
El heredero a secas o también llamado heredero universal (art. 2486, CCCN) tie-
ne vocación a recibir todos los bienes de la herencia, mientras que los herederos de
cuota (art. 2488, CCCN) no tienen vocación a todos los bienes de ésta sino a lafrac-
ción de la herencia que les ha asignado el causante en su testamento.
a) Características del heredero
Una característica del heredero, además de su vocación eventual a la totalidad
de la herencia, consiste en que, desde la muerte del causante tienen todos los de-
rechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles porsucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era po-
seedor, conforme resulta de la parte pertinente del art. 2280 del CCCN.
Se ha eliminado la referencia que traía la legislación anterior a que el heredero
continuaba la persona del causante por tratarse de una ficción innecesaria para
que opere la transmisión hereditaria.
Como consecuencia de esta característica, el heredero cuando es el único
llamado ha adquirido, como efecto de la muerte y la consiguiente apertura de la
sucesión, la totalidad de la herencia.
36 Jorge a Azpiri
En el caso de coexistir más de una persona llamada como heredero, a cada uno
de ellos le corresponderá la parte indivisa de la herencia que coincide con su por-
ción hereditaria; es decir que la herencia se dividirá entre la cantidad de
herederos y el resultado será la porción indivisa que a cada uno de ellos le
corresponde y que se materializará con la partición.
Otra característica del heredero es que, en principio, responde por las deudas
del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enaje-
nados (art. 2280, Ultima parte, CCCN). Pero esta situación admite excepciones; es
decir, supuestos en los que el heredero responderá con sus propios bienes por las
deudas del causante y por las cargas de la herencia. Esto sucede cuando el
heredero: "... a) no hace el inventario en el p lazo de tres meses desde que los
acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realización; b) oculta
fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario;
c)exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d)enajena bienes de la sucesión,
excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa" (art.
2321, CCCN).
La designación del heredero pu'ede sujetarse a una condidórifen el caso que és-
ta sea suspensiva, los efectos de la calidad de heredero se producen a partir del
cumplimiento de la condición (art. 2280, CCCN).
Por el contrario, si la institución de heredero se ha hecho bajo condición resolu-
toria, gozará de todos los derechos que le confiere esta norma hasta que se
cumpla el hecho futuro e incierto al que se había sometido la institución y luego
carecerá de derechos sobre la herencia.
19) Caracteristicas del legatario particular
El legatario particular recibe un bien determinado o un conjunto de ellos y no
tiene derecho sobre los otros bienes que componen la herencia. Esto significa que,
aunque falten otros llamados a suceder al causante, el legatario no acrece por so-
bre el bien legado, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario.
En cuanto a las deudas del causante, el legatario sólo es responsable hasta el va-
lor de lo que recibe (art. 2319, CCCN) y nunca responderá con sus propios bienes
frente a los acreedores del fallecido.
El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia,
con preferencia sobre los acreedores de los herederos (art. 2316, CCCN).
c) Características del heredero de cuota
Como se señaló al diferenciar al heredero de cuota del heredero universal,
aquél tiene derecho a recibir la fracción de la herencia que le asignó el testador,
pero no tienen vocación al todo de la herencia (art. 2488, CCCN).
Sin embargo, puede suceder que el -testador haya dispuesto que en caso de que
no puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecerá la porción del
heredero de cuota, conforme lo autoriza el mismo art. 2488 del CCCN.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 37
A su vez, cuando ha habido preterición de legitimarlo, éste tiene acción para
que se le entregue su legitima a título de heredero de cuota (art. 2450, CCCN).
La responsabilidad del heredero de cuota por las deudas del causante y por las
cargas hereditarias se limita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber
sido enajenados (art. 2280, CCCN).
7. Personas que pueden suceder
Como la transmisión de los derechos del causante a los herederos se produce
en el mismo momento de la muerte, un requisito esencial para poder suceder es
que la persona llamada a la herencia exista en aquel instante.
Este aspecto se refiere a la capacidad para suceder y ha sido determina cio por el
art. 2279 del CCCN; "Pueden suceder al causante: aj las personas humanas existen-
tes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con
vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción hu-
mana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561; d) las personas jurídicas
existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento".
- Para comprender acabadainenfé él alcance de esta norma es necesario recordar
que el comienzo de la existencia de la persona humana ocurre con la concepción
(art. 19, CCCN) y que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se
considera que la persona nunca existió (art. 21, CCCN). )
De estas disposiciones se extrae que el que no ha sido concebido al momento
de la muerte no existe y por ello no puede suceder al causante.
El concebido en ese momento tendrá derechos hereditarios, pero se encuen-
tran sujetos a la condición de que nazca con vida porque si nace muerto se consi-
dera que nunca existió y, por ello, no puede suceder al causante.
Hasta aquí no hay diferencias con la legislación anterior, pero se ha preterxiido
innovar al hacer referencia al nacido después dela muerte mediantetécnicas de re-
producción humana asistida, remitiendo a lo dispuesto por el art. 561 del CCCN.
En esta norma del Anteproyecto del CCCN se admitía la procreación hasta des-
pués de un año del fallecimiento si .se había dejado expresada la voluntad del cau-
sante en ese sentido. En el debate parlamentario se eliminó esa posibilidad y el ac-
tual art. 561 se refiere a los requisitos del consentimiento para someterse a las
técnicas de reproducción humana asistida que no guarda ninguna relación con el
tema que nos ocupa. Esta situación debe adjudicarse a una desprolijidad del
legislador que eliminó la fecundacíón post modem pero no suprimió, a su vez, el
inciso que en tal supuesto permitía heredar.
En consecuenda, a la luz de lo expuesto, no puede darse el caso de que una per-
sona humana que alterno° de la muerte no hubiera estado concebida tenga capa-
cidad para suceder.
1.
38 Jorge O. Azpiri

El último inciso del art. 2279 del CCCN reitera el principio de que las personas ju- Capítulo II
rídicas deben existir al tiempo de la muerte y al mismo tiempo contempla una ex-
cepción q ue ya era reconocida por la legislación anterior, al conceder capacidad pa- Vocación sucesoria
ra suceder a una fundación que no existe al momento del fallecimiento, pero que
se crea como consecuencia de una disposición testamentaria expresa realizada por
el causante en su testamento.

§ 8. Concepto de vocación sucesoria

La vocación sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del

causante a una persona para que reciba una herencia determinada.
La diferencia que existe entre la capacidad para suceder y la vocación heredita-
ria es clara; aquélla es general y ésta es específica para una sucesión en particular.
Una persona existe y por lo tanto tiene capacidad para suceder a cualquiera, pe-
ro sólo tendrá VoCación hereditaria respecto de una persona determinada cuando
cuente con un llamamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento.
Las fuentes de la vocación sucesoria son la voluntad del causante expresada en
un testamento válido o el llamamiento que hace la ley a determinados
miembros de la familia del fallecido.
Para que la vocación sucesoria sea eficaz, es decir, para que le permita a una per-
sona recibir una herencia determinada, deben cumplirse diversas condiciones.
La persona llamada a recibir la herencia debe existir al tiempo del
fallecimiento o tratarse de una fundación que se creará por la voluntad expresada
en el testamento.
El llamamiento debe subsistir cuando la sucesión se abre porque la que existió
con anterioridad a la muerte no es eficaz si no se mantiene hasta ese momento. Pu-
do haber un llamamiento testamentario anterior, pero que a la fecha del falleci-
miento había sido revocado.
Finalmente, es imprescindible que la vocación sucesoria no se encuentre contra-
riada, pudiendo esto suceder por Voluntad del sucesible, por sentencia judicial o
por disposición legal.

§ g. Causas de exclusión de la vocación sucesoria

a) Renuncia a la herenda

La exclusión por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando éste mani-
fiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia.'
40 Jorge O. Azpiri
Por ello, la renuncia a la herencia contraría la vocación sucesoria, provoca la ex-
clusión total del sucesible y la sucesión se defiere como si el renunciante nunca hu-
biese sido llamado a la herencia (art. 2301, CCCIV).
b) Indignidad
La exclusión por sentencia judicial tiene lugar cuando ha incurrido en una cau-
sal de indignidad. En este mismo capítulo se desarrolla la explicación de esta causa
que contraría la vocación hereditaria.
Se ha eliminado la desheredación como forma de excluir de la vocación
sucesoria al legitimado, situación que antes había sido regulada por el Cód. Civil
derogado.
• c) Matrimonio «in extremis»
La pérdida de la vocación sucesoria por disposición legal puede originarse en di-
versas situaciones.
Una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in extremis regulado por el
art. 2436 del CCCN.que dispone: 'La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el cau-
sante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia
de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérs-
tite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de
una unión convivencia!".
Se presume que se ha celebrado el matrimonio con la intención de heredar cuan-
do un cónyuge se encontraba enfermo al tiempo de casarse de una afección que ha-
cía prever la proximidad del fallecimiento y éste ocurre dentro de lostreinta días de
las nupcias y el otro tenía conocimiento de esta situación; por ello queda contraria-
da la vocación hereditaria y se ocasiona la exclusión del cónyuge supérstite.
La ignorancia de la enfermedad por parte del cónyuge supérstite o que aquélla
no hiciera suponer que tenía una gravedad tal que podía ocasionar la muerte in-
mediata desvirtúan que el matrimonio se hubiera contraído para heredar.
Lo mismo sucede cuando se ha mantenido con anterioridad una unión convi-
vencial porque la vida en común durante por lo menos dos años que se exigen
para que ésta se configure descarta que hubiera existido un matrimonio para
quedar el cónyuge como heredero.
En la legislación anterior, la exclusión no se producía cuando el matrimonio se
había contraído para regularizar una situación de hecho con lo que su contenido
era más amplio, ya que cubría la simple convivencia sin sujetarla a un plazo deter-
minado y también un noviazgo o una relación sentimental anterior.
d) Divorcio
La exclusión de la vocación sucesoria también opera por disposición legal en el
caso de divorcio de los cónyuges.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 41
La sustancial reforma que se ha hecho en esta materia al eliminar la separación
personal y al imponer como única forma de obtener el divorcio la voluntad unila-
teral o conjunta de los cónyuges, sin posibilidad de analizar la culpabilidad ni re-
querir plazos ni condiciones para el matrimonio y la separación de hecho, ha reper-
cutido también en cuanto a la exclusión de la vocación sucesoria conyugal.
La sola sentencia de divorcio provoca que los cónyuges no se hereden entre si,
tal como resulta del art. 2437 del CCCN en su parte pertinente: "... El divorcio ... ex-
cluyen el derecho hereditario entre cónyuges".
e) La separación de hecho
Sobre este punto ha habido una evolución legislativa que debe ser recordada
porque resulta importante a los efectos de analizar la situación actual.
En la redacción original del Código Civil derogado, la sola separación de hecho
provocaba la exclusión hereditaria conyugal; más adelante se incorporó la posibi-
lidad de alegar que uno de los cónyuges no había sido culpable de la separación de
hecho y portal motivo conservaba la posibilidad de heredar al otro.
Esta situación provocó discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que moti-
varon el fallo plenario "Mauri de Mauri" ya pesar de eso, siguieron las interpreta-
ciones encontradas respecto de la carga de la prueba sobre la culpabilidad o ino-
cencia en la separación de hecho.
Ahora la parte que concierne a este punto del art. 2437 del CCCN establece:
"... la separación de hecho sin voluntad de unirse excluyen el derecho heredita-
rio entre cónyuges".
Es sabido que la separación de hecho se concreta con el cese de la vida en
común y que la falta de voluntad de unirse que menciona la norma se concreta
cuando al menos uno de los cónyuges no desea continuar con la convivencia.
La legislación actual ha retornado a la redacción original, ya que al haber elimi-
nado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cónyuges en el ce-
se de la vida en común, no será posible pretender que se mantenga la vocación he-
reditaria.
Esto significa, entonces, que cualquiera haya sido la causa por la que dejaron de
convivir, ninguno de los cónyuges heredará al otro.
Es muy probable que esta situación, en algunos casos de absoluta injusticia pa-
ra uno de ellos, provoque el cuestionamiento de la norma basándose en una even-
tual inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abusivo del derecho por parte de
quien pretende la exclusión hereditaria.
Si uno de los cónyuges se ha visto obligado a dejar de convivir porque era
víctima de violencia, malos tratos, abusos y cualquier otro comportamiento que
afectara su integridad física, mental o su dignidad como persona, igualmente
perdería por aplicación de la norma en cuestión su vocación hereditaria, lo que ni.)
resulta ser justo.
 42 Jorge O. Azpiri
Otro aspecto no considerado en esta cuestión es que si bien el art. 431 del CCCN
alude a que los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en co-
mún basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, no se
ha caracterizado la forma en que se concretaría esa vida en común.
En la legislación anterior, los cónyuges debían vivirj untos eligiendo ese domici-
lio de común acuerdo y el incumplimiento traía aparejado diversas consecuencias
legales.
Ahora no se ha impuesto como deber legal y los cónyuges pueden acordar no
convivir en forma permanente sino hacerlo tan sólo algunos días de la semana o
durante viajes o en las vacaciones.
Esta situación pone en evidencia que si no hay vida en común no puede existir la
separación de hecho que la presupone; es decir, habrá separación cuando se deja
de convivir.
Por esa razón, no se alcanza a comprender la aplicación de la presente norma en
el caso en que los cónyuges hayan acordado mantener su vivienda separada y com-
partir sólo algunos días o momentos en forma circunstancial. En este supuesto no
puede existir la separación de hecho.
La duda en ese caso es si los cónyuges conservan o no la vocación hereditaria, ya
que la norma no resultaría aplicable.
_ trada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situa-
f) Decisión judicial que pone fin
ala convivencia
Otra de las situaciones que contempla el art. 2437 del CCCN es el cese de la vida
en común originado en una resolución judicial: "... la decisión judicial de cualquier
tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cón-
yuges".
Esta solución es de una gravedad inédita porque alude ya no a la separación de-
cidida por uno de los cónyuges sino a aquella que ha tenido un amparo judicial.
Para ejemplificar el alcance de la norma. Un cónyuge es víctima de violencia, re-
curre a la justicia y ésta ordena la exclusión del hogar del agresor como una forma
de evitar la continuación de los ataques y a consecuencia de esta decisión quien
los ha sufrido pierde la vocación hereditaria.
Otra situación igualmente disvaliosa puede tener lugar cuando un cónyuge es
condenado a prisión y resulta que como consecuencia de esa decisión judicial el
otro cónyuge pierde su vocación hereditaria.
Las normas jurídicas deben respetar valores aceptados por la sociedad, pues,
de lo contrario, provocan situaciones de injusticia notoria como las que se acaban de
puntualizar.
'El artículo mencionado no admite matices, ya que no posibilita que se analice la
conducta de los Cónyuges que pudo haber motivado la decisión judicial por la
cual se ha dejado de convivir.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 43
Esta disposición afecta derechos personales como la integridad del individuo y
su dignidad que se encuentran amparados por la Constitución Nacional y cabe el
planteo judicial para que sea declarada su inconstitucionalidad.
No es posible que como consecuencia de la decisión judicial que protege a un
cónyuge resulte la pérdida de la vocación hereditaria.
g) Situación de los separados personalmente que conservaban
la vocación hereditaria
En la legislación anterior, el cónyuge inocente de la separación personal o el en-
fermo también separado personalmente, conservaban la vocación hereditaria res-
pecto del otro cónyuge.
Al derogarse el Código Civil anterior, no se ha previsto en normas transitorias la
situación en fa que quedan estas personas.
En la primera norma complementaria del art. 8° de la ley 26.994 por la que se
sancionó el CCCN, se ha previsto la posibilidad de convertir la sentencia de separa-
ción personal en divorcio, pero nada se ha expresado sobre los derechos que man-
tenían quienes no pretenden obtener el divorcio.
• La solución debe buscarse en el art. 7° en tanto establece que: "A partir desu en-
ciones jurídicas existentes
Como la vocación hereditaria es un derecho en expectativa que se concretará
en el momento de la muerte, nadie puede pretender un derecho definitivamente
adquirido hasta ese instante.
Por esta razón, la derogación de las normas que le reconocían la vocación here-
ditaria al cónyuge inocente o al enfermo en caso de separación personal, ha signi-
ficado una modificación de su derecho a heredar, ya que la nueva norma no lo ha
contemplado en forma expresa.
Se trata, entonces, de una situación jurídica existente al tiempo de entrar a re-
gir el CCCN y, por ello, entiendo que carecerán a partir de ese momento de la posi-
bilidad de heredar que le reconocía la ley anterior.
h) Matrimonio extranjero
ineficaz en el pais
La validez de un matrimonio contraído en el extranjero se rige, en principio,
por el derecho del lugar de la celebración, conforme resulta del art. 2622 del
CCCN en su parte pertinente.
Sin embargo, es posible sostener, manteniendo la legislación anterior, que si el
matrimonio extranjero se ha celebrado con alguno de los impedimentos dirimen-
tes que reconoce la ley argentina, no podría producir efectos dentro del pais por-
que se está afectando el orden público internacional.
44 Jorge O. ~In
Esta situación ha sido admitida en el párr. 2° del art. 2622 del CCCN: "... No se re-
conoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, párr. 20 y1103, incs. a), b), c), d) ye) ...".
Esto significa que si hubo impedimentos entre los aportantes de los gametos y
la persona nacida como consecuencia de las técnicas de reproducción humana asis-
tida o si medió el parentesco en línea recta en todos los grados, el parentesco entre
hermanos bilaterales o unilaterales, en estos casos cualquiera que sea el origen del
vínculo, la afinidad en línea recta en todos losgrados, el matrimonio anterior mien-
tras subsista o haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homi-
cidio doloso de uno de los cónyuges, se podrá negarla eficacia territorial de ese ma-
trimonio extranjero.
En consecuencia, si se pretendiera reclamar la vocación hereditaria por parte
del cónyuge supérstite de un matrimonio extranjero celebrado existiendo estos
impedimentos, el juez argentino puede negar su eficacia y rechazar la pretensión
hereditaria.
i) causas que limitan la vocación sucesoria testamentaria
A diferencia de los casos analizados en los apartados precedentes, en el Código
ex- iSteri supuestos en que la vocación hereditaria resulta contrariada en forma par-
cial, o más precisamente, se afecta la vocación sucesoria testamentaria.
Esto quiere decir que si una persona se encuentra imposibilitada de heredar te-
niendo en cuenta el llamamiento testamentario, esta situación no le impide que
pueda ser llamado por la ley a recibir esa herencia.
La razón que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en que, al
tratarse de personas que mantienen una vinculación especial con el testador, pue-
den influir sobre las disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de ex-
presión.
El art. 2482 del CCCN contempla esta situación: "No pueden suceder por testa-
mento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o
curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b)el
escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto
en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los líderes o
conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última
enfermedad'.
En el caso del inc. a) se trata de una limitación temporal de la vocación sucesoria
porque podría heredar luego de finalizada la tutela o curatela o de aprobadas las
cuentas definitivas de la administración.
Mientras esto no ocurra la norma presupone una injerencia indebida en la vo-
luntad del testador que impide reconocerle eficacia a las disposiciones hechas a fa-
vor del tutor o del curador.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que es poco probable que suceda el
caso respecto del tutor porque coincide la plena capacidad civil a los dieciocho años
lncidendas del CCCN. Derecho sucesorio 45



con la edad a partir de la cual se puede otorgar un testamento válido (a rts. 135,
inc. a y 2464, CCCN).
Sólo se podría producir la limitación de la vocación hereditaria testamentaria
del tutor mientrasse encuentre pendiente la aprobación de las cuentas de la admi-
nistración.
La limitación al escribano y los testigos que intervienen en el testamento es ra-
zonable porqué pueden haber incidido en la decisión de hacer disposiciones a su
favor.
En la legislación anterior, la exclusión se refería al confesor de la última enfer-
medad, a los parientes hasta el cuarto grado ya la iglesia salvo la parroquia del tes-
tador y también al ministro protestante.
Ahora se ha ampliado notablemente la mención de los afectados por la imposi-
bilidad de heredar por vía testamentaria, ya que incluye no sólo a los ministros de
cualquier cultosino también a los líderes o conductores espirituales que lo han asis-
tido en la última enfermedad.
Es de remarcar que se ha eliminado la prohibición de que las iglesias sean las be-
neficiarias de esas disposiciones testamentaria, lo que puede resultar disvalioso
por la influencia que los ministros alideres espirituales pueden haber ejercido en
tal sentido.
Finalmente, se prohíbe la interposición de personas para eludirla limitación an-
terior, tal como lo dispone el art. 2483 del CCCN: "Las disposiciones
testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son
de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se
reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y
el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los
bienes dejados por el testador son considerados de mala fe".
A la luz de esta norma queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la pro-
hibición de recibir por testamento mediante la interposición de otra persona; es
decir, designar a un posible beneficiario cuando en realidad el destinatario final de
esa disposición es alguien que se encuentra incapacitado para recibir por testa-
mento.
Se establece la presunción iuris et de jure cuando la disposición se ha
efectuado a favor de ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente de quien
se encuentra impedido de suceder por vía testamentaria.
Esta interposición debe ser probada judicialmente y para ello podrá recurrirse a
cualquier medio de los autorizados por las normas procesales.
Si las personas que no pueden recibir por testamento se encontrasen en pose-
sión de los bienes hereditarios, el artículo en cuestión los considera poseedores de
mala fe, con las consiguientes responsabilidades que le caben.
46 Jorge O. Azpiri
fi Indignidad
1 Concepto de indignidad
—
La indignidad puede ser definida como la exclusión de la herencia decretada con-
tra un heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa
legal.
Como se dijo, la indignidad contraría la vocación sucesoria y, por lo tanto,
resulta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha sido
llamado por la ley o por el testador.
La indignidad puede ser decretada tanto respecto del heredero como de un le-
gatario porque el fundamento moral que la justifica posibilita ambos supuestos. La
referencia al legatario surge de lo dispuesto en forma expresa respecto de la cadu-
cidad del derecho que contempla el art. 2284 del CCCN.
Esta sanción civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurídico hacia determinadas conductas que han sido consideradas
disvaliosas porque implican agresiones o menoscabo a la integridad, a la
libertad, al honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante.
La indignidad debe ser decretada porsentencia judicial porque esta institución
no se aplica de oficio debido a que, como sanción que es, debe ser demandada so-
lamente.por el legitimado. pa ra hacerlo (art. 2283, CCCN).,
Por ello, nadie puede ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre
acreditada, si no media acción del interesado y sentencia condenatoria.
La acción de indignidad no puede ser planteada antes del fallecimiento del cau-
sante; es decir que deberá haberse producido la apertura de la 'sucesión para que
aquélla pueda ser interpuesta (art. 2283, CCCN).
Al tratarse de una sanción, la interpretación de las causales es restrictiva y no ca-
be su aplicación analógica a situaciones que no han sido expresamente contem-
pladas.
2 Causales de indignidad
—
Las causales de indignidad se encuentran enunciadas en el art. 2281 del CCCN
y se han mantenido esencialmente las que ya traía la legislación anterior, con un me-
joramiento de su texto para evitar las dificultades interpretativas que las normas
derogadas ocasionaban, se han incorporado nuevos hechos y requisitos a causales
ya existentes y se han agregado nuevas conductas que encuadran en la
indignidad.
El art. 2281 comienza establedendo: "Son indignos de suceder: a) los autores,
cómplkes o partícipesde delito doloso contra la persona, el honor, la integridad se-
xual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes,
cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la ex-
tinción de la acción penal ni por la de la pena...".
Se ha ampliado notablemente el tipo de actos que encuadran esta causal, ya que
en la legislación derogada sólo se hacía referencia al delito o tentativa de
homicidio.
lncidendas orel CCCN. Dere cho sucesorio 47
Ahora quedan cub iertos todos los delitos contra la persona, los delitos contra el
honor, la integridad sexual, la libertad y la propiedad. Esta enumeración coincíde
con los capítulos respectivos del Código Penal de la Nación.
Por ello, quedan excluidos los delitos contra el estado civil, contra la seguridad
pública, contra el orden público, contra la seguridad de la Nación, contra los
poderes públicos ye! orden constitucional, contra la administración pública, contra la
fe pública y contra el orden económico y financiero.
La actuación que configura la causa se amplía, ya que no sólo abarca a los
autores y cómplices que ya estaban previstos en las normas derogadas, sino que
alcanza también a los partícipes. No se ha incluido el encubrimiento porque se
trata de un delito diferente a los mencionados.
Tiene que haberse tratado de un delito doloso con laque se excluyen las accio-
nes cul posas o preterintenciona les.
En la legislación a nterior se comprendía la tentativa de homicidio, pero en la re-
dacción actual no se ha incluido ese accionar por lo que debe tratarse de delitos
consumados.
Sin einbargo, la tentativa contra la vida o la persona queda comprendida por-
que el inc. s) de este mismo artículo encuadra dentro de la indignidad a los que in-
currieron en las causales de revocadón de las donadones por ingratitud y el art.
1571, inc. a) del CCCN dispone que ello tiene lugar. "...si el donatario atenta
contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o con viviente, sus ascendientes o
descendientes".
Otra diferencia es que antes se requería la condena penal, mientras que la últi-
ma parte del art. 2281 dispone: "... En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al indigno lees imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena
penal".
Esto significa que si existió sentencia penal condenatoria no habrá duda acerca
dela configuración de la causal, pero que si no se ha llegado a esa instancia ola sen-
tencia ha sido absolutoria, de cualquier manera el juez civil podría considerar
que el demandado ha incurrido en la causa de indignidad.
La emoción violenta o la legítima defensa que podrían excluir la condena penal
deberían ser consideradas en sede civil para deterrninar si existió el accionar dolo-
so que exige la disposición en cuestión.
Todos estos delitos constituyen una afrenta contra la persona del causante,
pero también puede haber recaído en otros miembros de la familia del fallecido.
Antes se contemplaba el accionar sobre el cónyuge o sus descendientes, mien-
tras que la nueva norma alude a los descendientes, ascendientes, cónyuge, convi-
viente o herrna no del causante, cubriendo todo& ámbito de familiares directos del
muerto.
La doctrina había criticado la omisión anterior de los ascendientes y la
reforma se ha hecho eco de esa observación incluyéndolos en forma expresa y
al mismo
48 Jorge a Azpíri
tiempo ha incorporado al conviviente y al hermano del causante como sujetos so-
bre los que puede recaer el accionar de quien va a ser declarado indigno.
Finaliza la disposición que se comenta aclarando que esta causa no se cubre
por la extinción de la acción penal ni por la de la pena ya que, en el primer caso
poraplicación del último párrafo del art. 2281 no se requiere la condena penal y en
el segundo supuesto, porque ya hubo condena y si la pena no se cumple es
intrascendente a los efectos de la indignidad.
El inc. b) del art. 2281 establece: "los que hayan maltratado gravemente al cau-
sante, u ofendido gravemente su memoria".
Se trata de una incorporación que hace el CCCN porque este comportamiento
no estaba previsto con anterioridad como causa de indignidad.
En este caso se contempla un accionar directo contra la persona del fallecido o
bien contra su memoria, por lo que una acción similar contra alguno de sus fami-
liares no permite la declaración de indignidad.
No se aclara si el maltrato tiene que haber sido físico o mental por lo que cabe
concluir que ambas conductas quedan incluidas.
Se lo ha calificaao como grave y esto significa que no todo comportamiento per-
mite la exdusión hereditaria sino que tiene que haber afectado sensiblemente a la
, .
persona del causante.
Lo mismo puede decirse de la ofensa a la memoria del causante, ya sea porque
se lo ha difamado públicamente o se le ha imputado la comisión de delitos u otras
conductas disvaliosas.
La sanción es razonable porque si hubo maltrato o bien si se ofendió su memo-
ria, no es posible que su autor se beneficie recibiendo la herencia del causante.
Habrá que tener en cuenta que en el último supuesto la causa se configura 'des-
pués del fallecimiento y no en vida del causante.
El inc. c) dispone: "los que hayan acusado o denunciado al causante por un
delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el
acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o
haya obrado en cumplimiento de un deber legal".
La norma guarda una gran similitud con la misma causa prevista anteriormen-
te, con la sola diferencia de la forma de individualizar el delito y de los motivos por
los que a pesar del accionar previsto no se incurre en indignidad.
La conducta que puede provocar esa sanción consiste en involucrar judicial-
mente al causante por un delito que tenga prevista una posible condena grave co-
mo es la prisión o la reclusión.
La disposición derogada lo identificaba como un delito merecedor de prisión o
trabajos públicos por cinco años o más, por lo que la nueva redacción es más
precisa en la determinación de los delitos que quedan involucrados.
Se configura la causal tanto con la acusación --osea querellar—como con la de-
nuncia que consiste-en poner en conocimiento de las autoridades un delito y el po-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 49
sible responsable sin constituirse en parte dentro del proceso penal. No importa el
resultado de la acción penal; si ha mediado sobreseimiento provisional o definiti-
vo, falta de mérito, absolución o condena, porque la causa se configura con la acu-
sación o denuncia.
No hay indignidad cuando el delito respecto del cual se promueve la acción
penal ha tenido como víctima al propio acusador o a su cónyuge o conviviente, su
descendiente, su ascendiente o su hermano. Con esta incorporación la reforma ha
receptado el cuestionamiento que se había hecho desde la doctrina sobre esta si-
tuación.
En ese supuesto, a pesar de ser voluntaria la acusación o la denuncia no se pue-
de interpretar que se lo ha hecho para perjudicar al causante sino como el ejercicio
de un derecho en defensa de su integridad personal.
La legislación anterior incluía el requisito del accionar voluntario para promo-
ver la acción penal y la nueva norma no lo ha reproducido. Sin embargo, se
excluye la declaración de indignidad cuandose ha obrado en cumplimiento de un
deber legal yen tal supuesto no hay voluntariedad.
Por ese motivo, aunque no se haya explicitado que la acusación o denuncia tie-
ne que haber sido voluntaria, del contexto de la norma se infiere que ésta es la si-
tuación contemplada.
El inc. d) se refiere a: "los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del cau-
sante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia
proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcan-
za a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, as-
cendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice".
Lo que sanciona esta causa de indignidad es que ante el homicidio doloso del
causante, su heredero no ponga en funcionamiento el accionar de la justicia para
que se investigue el hecho.
Anteriormente, la obligación de denunciar pesaba sobre el heredero mayor de
edad y ahora se alude a que no alcanza la causal a los incapaceso con capacidad res-
tringida, por lo que recaerá este deber en las personas plenamente capaces.
También la legislación anteriorse refería al heredero por lo que se entendía
que el legatario no podía incurrir en esta causal, mientras que la nueva norma en
forma impersonal se refiere a los que omiten la denuncia y esto incluye tanto a
herederos corno a legatarios.
Otra modificación es que antes se aludía a "la muerte violenta del autor de la su-
cesión" y ahora se menciona a "la muerte dolosa de/causante" poniendo a la per-
sona obligada a denunciar en el compromiso detener que calificar la forma en que
se ha producido el fallecimiento, lo que no parece razonable.
El plazo para hacer la denuncia es de un mes desde que se produjo la muerte
sin dar alternativa en caso que el sucesible ignorara esa circunstancia. Lo lógico
hubiera sido mantener la exigencia anterior que regía desde que sabía de la
muerte vio-
 50 Jorge O. Azpiri
lenta, porque con la redacción actual puede llegar a sancionarse el-desconoci-
miento y no el accionar omisivo.
No se adara ante qué autoridad debe realizarse la denuncia, pero es posible in-
ferir que se trata del funcionario que pueda poner en acción una investigación ju-
dicial.
El denunciante debe informar el homicidio doloso del causante, pero no está
obligado a aportar datos para su esclarecimiento ni a informar el nombre del autor
del homicidio aunque lo conozca.
Nose incurre en la causal aunque no se haya hecho la denuncia cuando el homi-
cidio ha sido denunciado por otra persona ose ha procedido de oficio.
Tampoco hay obligación de efectuar la denuncia cuando el autor del
homicidio o su cómplice es descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano de
quien pretende ser heredero del causante.
Esta situación puede presentar una verdadera paradoja porque, ante la omi-
sión de la denuncia del homicidio doloso se promueve la acción de indignidad, el
heredero para defenderse debería argumentar que el autora el cómplice de ese•
homicididfue su descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano y cosi ello
estaría poniendo de manifiesto lo mismo que la propia norma lo autoriza a
guardaren
El inc. e) alude a: "los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al cau-
sante los alimentos debidos, o no/o hayan recogido en establecimiento
adecuado si no podía valerse por sí mismo".
Se han fusionado, con algunas modificaciones, dos de las disposiciones que con-
templaba la legislación derogada, ya que engloba al pariente que dejaba abando-
nado al causante cuando estaba demente y la obligación alimentaria respecto de
los menores de edad.
La nueva normativa sanciona con la indignidad nosólo al
parientesinotambién al cónyuge que no haya cumplido con el deber alimentario o
con la asistencia que corresponde.
Debe recordarse al respecto que el deber alimentario pesa sobre los descen-
dientes, ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, parientes por afinidad
en línea recta (arts. 537 y 538, CCC1V) y entre cónyuges durante la vida en común
y la separación de hecho e inclusive después del divorcio (a rts. 432 y 434, CCCN).
No se ha especificado el momento en que se incurre en la causal de indignidad.
No hay duda que si hubo una condena a pasar alimentos que fue incumplida tal
comportamiento encuadra en la presente norma.
Pero si no hubo reclamo ni condena no se puede presumir la necesidad y, por
ello, no tendría que configurar una conducta que deba ser sancionada.
La norma puntualiza que no se han suministrado al causante "los alimentos de-
bidos" y ello sólo puede ocurrir luego de una sentencia que imponía el cumpli-
miento de ese deber.
Incidencias del CCCAf. Derecho sucesorio 51
No se ha previsto la situación que tiene lugar cuando ha mediado un incumpli-
miento parcial del deber alimentario y en tal supuesto quedará a criterio del juez
determinar si corresponde la exclusión hereditaria.
Tampoco se ha considerado el momento en que pudo haber ocurrido la falta de
alimentos ni el tiempo de su duración. Puede suceder que se incumpla durante un
lapso y luego se satisfaga esa obligación; en tal supuesto se presentan dudas acer-
ca de si se ha configurado o no la causal, quedando también este caso sujeto a la in-
terpretación judicial.
Otro tanto ocurre respecto del tiempo de la duración del incumplimiento, ya
que puede haber sido tan sólo de un período o haberse extendido en el tiempo. La
trascendencia de esta situación de hecho deberá ser determinada judicialmente.
Al referirse a los alimentos en general la causa tiene lugar, ya sea que se
incumpla con la obligación alimentaria entre parientes o entre cónyuges, como así
también con el que surge respecto de los hijos en virtud de la responsabilidad
parental.
Tampoco se requiere que el causante se tenga que haber encontrado en un es-
tado de indigencia, ya que sus necesidades pudieron haber sido cubiertas por otros
obligados o porterceros. Lo relevante es que haya mediado un incumplimiento ob-
jetivo de la obligación alimentaria.
La otra conducta considerada en la norma se configura cuando el heredero
no ha recogido al causante en un establecimiento adecuado si no podía valerse por
sí mismo.
La conducta sancionada es el desinterés que ha tenido el sucesible respecto del
causante que no se puede valer por sí mismo, dejándolo en una situación de aban-
dono, con el consiguiente riesgo para su integridad física. •
La legislación derogada preveía dos situaciones; una que lo recogiera el propio
heredero o bien que lo hiciera recoger en un establecimiento público. La nueva dis-
posición le impone al heredero el deber de obrar para internar al causante en un
establecimiento adecuado. No se le exige que lo tome a su cargo sino que, tan
sólo, se preocupe de ponerlo al cuidado de un establecimiento operado
porterceros, ya sean éstos privados o públicos.
El inc. f) regula: "el padre extramatrimonial que no haya reconocido volunta-
riamente al causante durante su menor edad".
Es sabido que existe un deber de reconocer a los hijos aunque no haya ninguna
norma explícita que lo imponga. -
Este inciso, en ta nto sanciona al que no reconoce voluntariamente al hijo, parte
de la premisa de que éste debe ser reconocido en forma espontánea.
Es evidente que el emplazamiento filial ha tenido lugar por una sentencia
que lo ha impuesto o bien cuando el reconocimiento se ha efectuado siendo ya
mayor de edad el causante.
Una circunstancia que había ocasionado discusiones doctrinarias con anterio-
ridad se presentaba cuando a pesar de no haber existido reconocimiento se le ha-
52 Jorge O. Azpiri
bía brindado el trato de hijo con los alcances que se le reconocen a la posesión de
estado.
Al respecto es preciso señalar que la posesión de estado no es una forma de re-
conocer al hijo, ya que no se encuentra prevista en el art. 571 del CCCN.
Sin embargo, la reforma ha ampliado las consecuencias de la posesión de esta-
do tal como sucede cuando no se ha efectuado el reconocimiento antes del falleci-
miento pero se lo ha tratado como hijo, lo que impide que se lo excluya de la voca-
ción hereditaria (art. 573, CCCN).
A su vez, el art. 584 del CCCN establece que la posesión de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no
sea desvirtuada por prueba en contrarío sobre el nexo genético.
A pesar de estas disposiciones, entiendo que la norma no impide la configura-
ción de la causal de indignidad cuando ha faltado el reconocimiento voluntario
pero ha existido posesión de estado.
Para que sea aplicable el art. 584 requiere el planteo de una acción de reclama-
ción de la filiación y la posesión de estado hace innecesaria la prueba del nexo ge-
nético, pero por sí sola no produce el emplazamiento sino que éste resultará de la
sentencia a dictarse y, por ello, el emplazamiento no será voluntario.
En cuanto al art: 573 es posible remarcar que como el reconocimiento se puede
realizaren cualquier instrumento y no requiere formalidad alguna, no haber reco-
nocido en vida al hijo lo excluiría de la vocación hereditaria, salvo que haya
existido posesión de estado y al mismo tiempo se presentara una imposibilidad
insalvable de efectuar el reconocimiento.
Otra cuestión es la que se presenta cuando se ha reconocido al hijo ya mayor de
edad porque la causal se ha configurado, pero puede suceder que ignorara la exis-
tencia del hijo durante el tiempo que fue menor, por lo que si se acredita esta cir-
cunstancia no habría existido una omisión sancionable.
Por otra parte, también puede haber existido perdón por parte del causante, tal
como lo permite el art. 2282 del CCCN.
El inc. g) ha innovado estableciendo: "e/ padre o la madre del causante que ha-
ya sido privado de la responsabilidad parental".
Esta norma es novedosa, ya que no existía con anterioridad y tiende a evitar que
aquellos progenitores que por su inconducta fueron privados de la responsabili-
dad parental puedan luego pretender heredar a su hijo.
Los casos en que se puede privar a los padres de la responsabilidad parental han
sido previstos en el art. 700 del CCCN y son todos de una gravedad
incuestionable, por lo que resulta adecuado que también incurran en la consiguiente
causal de indignidad.
Sin embargo, no se ha previstoel caso en quese rehabilita la responsabilidad pa-
rental como lo permite en determinados casos el art. 701 del CCCN. Pareciera
que si ello ha ocurrido ya no se podrá excluir al padre que se encuentre en esa
situación
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 53
porque la rehabilitación se justifica en beneficio e interés del hijo y no podría ha-
cerse valer una conducta anterior que ha quedado superada para configurar la
causal de indignidad.
El inc. h) menciona los casos en los que se ha obstaculizado la libre expresión
de la voluntad del testador: "los que hayan inducido o coartado la voluntad del
causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como
los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento".
Se ha modificado sustancialmente la norma anterior que también procuraba
resguardar la libertad para testar.
Las acciones que configuran esta causal ahora se presentan cuando se ha indu-
cido para que teste o se ha coartado la voluntad impidiendo que se otorg ue el tes-
tamento. En ambos supuestos se ha afectado la libre decisión respecto de la dispo-
sición de sus bienes para después de su muerte.
Sin embargo, por la privacidad en que se puede hacer o revocar un testamento,
será preciso que se acredite una conducta tan terminante que le haya impedido al
causante revocar el testamento que haya sido inducido a otorgar o bien que haya
obstaculizado de una manerainsálvable que se realice un testamento.
Lo mismo puede afirmarse respecto del accionar del heredero para que el testa.
dor modifique el testamento ya hecho porque puede dejar sin efecto la modifica-
ción en forma absolutamente reservada.
Los otros comportamientos referidos a la falsificación de un testamento, su al-
teración, su sustracción, el ocultamiento o la sustitución también afectan que se
conozca la voluntad del causante expresada en el testamento objeto de estas ac-
ciones.
Por otra parte, deberá demostrarse que se ha incurrido en alguna de estas situa-
ciones para que pueda producirse la exclusión hereditaria del responsable de estas
conductas, ya sea por una acción previa o bien en la misma demanda de indignidad.
Finalmente, el inc. i) ha dispuesto: "los que hayan incurrido en las demás causa-
les de ingratitud que permiten revocar las donaciones'.
Se trata de una novedad legislativa, ya que no estaba prevista en la normativa
anterior.
La remisión que se hace obliga a comentar las causas de revocación de las do-
naciones. En tal sentido, el art. 1569 del CCCN dispone que la donación aceptada
sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donata-
rio y en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos
del donante.
Como el inc. i) reenvía directamente a las causas de ingratitud hay que tomaren
cuenta los supuestos que menciona el art. 1571 del CCCN: "Las donaciones pueden
ser revocadas por ingratitud de/ donatario en los siguientes casos: a)si el donante
atenta contra la vida ola percana del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascen-
dientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o las a fec-
54 Jorge O. Azpiri
te en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimo-
nio; d)si rehúsa alimentos al donante.
En todos lossupuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario lees im-
putable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".
En el primer caso, como se señaló, permite completar los actos de tentativa que
ya estaban contemplados en la legislación anterior. La conducta prevista en el inc.
b) es similar a la que resulta del art. 2281, inc. b) del CCCN y rehusar alimentos que
indica el ínc. d) también ya se encuentra configurada como causal de
indignidad por este mismo artículo en su inc. e). Por ello, sólo queda como
causal autónoma de indignidad que surge de la remisión a las causasde
revocación delasdonaciones por ing ratitud, lo previsto en el inc. c) del art. 1571del
CCCN en tanto signifique una privación injusta de bienes que integran su
patrimonio.
3 Perdón de la indignidad
—
El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesaria-
mente que queda excluido de la vocación hereditaria, ya que luego de ese hecho
puede haber mediado el perdón del ofendido.
El art. 2282 del CCCN dispone al respecto: ''El perdón de/causante hace cesar la
indignidad. El testamento en que se beneficia aljndigno, posterior a los hechos de
indignidad, comporta el perdón, excepto que se pruebe el desconocimiento de ta-
les hechos por el testador".
Se ha modificado el criterio de la legislación derogada, ya que antes el perdón
sólo podía instrumentarse en el testamento.
En la actualidad, el perdón no requiere ninguna forma especial para que se con-
figure y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba.
Ahora bien, la misma norma contempla un caso en el que se presume la inten-
ción de perdonar. Ello ocurre cuando el causante hace un testamento en el que be-
neficia al indigno con posterioridad a los hechos que configuran una causal.
Esta disposición contiene una excepción a esa presunción que implica una mo-
dificación de la legislación anterior, ya que en el Código derogado no se podía
probar que el testador ignoraba la causa de indignidad al tiempo de testar.
Por el contrario, la redacción actual permite desvirtuar la presunción del perdón
acreditando que al tiempo de testar, el causante no tenía conocimiento de la
causa que podía provocar la indignidad.
En el caso de que el testamento en el que conste el perdón expreso ola cláusula
que beneficia al indignofuera anulado porvíciosde forma ofuera revocado, el per-
dón sigue vigente porque ya no hay una forma expresa para instrumentario.
4 La acción de indignidad
—
Al no operar de pleno derecho, la indignidad sólo puede ser decretada por una
sentencia judicial.
incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 55
Una cuestión importante es determinar entre quiénes debe tramitar la acción
de indignidad.
La legitimación de la parte actora se encuentra regulada en fa parte pertinente
del art. 2283 del CCCN: "La exclusión de/indigno sólo puede ser demandada des-
pués de abierta la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos
al indigno ...".
Además, de establecer que recién con la muerte del causante podrá
accionarse por indignidad, la norma sólo concede la legitimación activa al que
ocupará el lugar del indigno en la sucesión del causante, ya sea porque pretende
acrecer su porción si el demandado tiene igual grado, o para excluirlo totalmente
si tiene un grado mayor. Por ello, no cualquier interesado podrá demandar la
indignidad, quedando excluidos los deudores de la sucesión porquedeben abonarsu
deuda sin que importe quiénes el heredero; los acreedores de la sucesión porque su
crédito se satisface con la herencia con total independencia de quienes sean los
herederos; los acreedores del heredero, puesto que el fundamento moral que
sustenta la indignidad no permite que sea ejercida por vía subrogatoria y los
legatarios porque su derecho se circunscribe a reclamar la entrega del legado a
quien sea heredero. '
Tampoco tienen legitimación activa los herederos de un grado más remoto
que no vayan a ocupar el lugar del indigno aun cuando invoquen un interés moral
respecto de la memoria del difunto.
El Estado, a quien corresponde los bienes en caso de vacancia de la herencia, no
podrá accionar porque su derecho se patentiza cuando no hay herederos
aceptantes (art. 2441, CCCN).
También la indignidad puede ser opuesta como excepción por el demandado
"...por reducción, colación o petición de herencia..." (art. 2283, CCCN).
Esto significa que si el posible indigno promueve una demanda por
colación, por reducción o por petición de herencia, una defensa que puede esgrimir
el accionado es que el actor ha incurrido en la causal de indignidad.
En realidad, como debe ser juzgada ampliamente la conducta del actor como in-
digno, lo que corresponde desde el punto de vista procesal no es que la plantee
como excepción sino que tiene que mediar una reconvención en ese sentido yen
caso de prosperar ésta, la acción original debe ser rechazada.
En el caso de la colación será un coheredero el que se defienda de ese modo. Si
se demanda por reducción, podrá oponerse un heredero de cuota, un legatario o
un donatario conforme resulta de los arts. 2452 y 2453 del CCCN. Cuando la
acción es de petición de herencia podrá plantear la indignidad del actor, un
heredero de igual grado o de grado más remoto.
En cuanto a la legitimación pasiva, no hay duda que se puede demandar por in-
dignidad a los herederos y también a los legatarios, aun cuando en este caso tam-
bién podría requerirse la revocación del legado por ingratitud conforme lo autori-
za el art. 2520, inc. a) del CCCN. _
56 Jorge O. Azpiri
También puede accionarse "...contra los sucesores a título gratuito del
indigno y contra sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se
considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad" (art.
2283, último párrafo, CCCN).
Del enunciado precedente surge que no podrá accionarse contra el tercer con-
tratante a título oneroso de buena fe.
Por el contrato, si el indigno había dispuesto de bienes a título gratuito o a títu-
lo oneroso, pero el tercero era de mala fe, cabe la acción de indignidad.
Se ha definido acertadamente que la mata fe tiene lugar cuando el tercero co-
nocía al tiempo de contratar la existencia de la causa de indignidad, por lo que no
podrá oponerse a la procedencia de la demanda.
La acción de indignidad deberá tramitar por el proceso de conocimiento ordi-
nario porque la exclusión del heredero merece un amplio debate y además por-
que no tiene otra forma específica de procedimiento establecida en los códigos
respectivos.
No hay limitación en cuanto a la prueba a producir por lo que, a fín de
acreditar la causal invocada podrá recurrirse a los medios que resulten idóneos.- •
Hay que tener en cuenta que algunas de las causales se producen luego del fa-
Ilecirnientodácklusante como Su homicidio, el átélitádo contra la Memoria' , la omi-
sión de la denuncia de la muerte dolosa o los referidos al testamento.
La sentencia que hace lugar a la demanda produce la exclusión del indigno de la
herencia del causante. Para hacer efectiva esta sentencia deberá modificarse la de-
claratoria de herederos que se hubiese dictado a favor del indigno o bien dejar sin
efecto la aprobación del testamento en el que hubiera sido instituido y resolverse
lo que corresponda para asignar la calidad de heredero a quien ha vencido en la ac-
ción de indignidad.
Mientras no sea decretada la indignidad, el posible indigno ostenta la calidad
de heredero y puede realizar actos de disposición sobre los bienes hereditarios.
Por ello, el actor en la acción de indignidad se encuentra habilitado para reque-
rir la adopción de medidas cautelares que impidan o restrinjan los actos que el in-
digno pueda realizar sobre los bienes hereditarios.
5 — caducidad de la indignidad
Lo que antes era llamada la purga de la indignidad, ahora con mejor técnica ju-
rídica se denomina caducidad en el art. 2284 del CCCN: "Caduca el derecho de ex-
cluir al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la su-
cesión, ya! legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado ... ".
Con la redacción actual se han superado las diferencias doctrinarias existentes
acerca del momento a partir del cual se computaba el plazo de los tres años. Ahora
no hay dudas de que corren desde el día de la muerte del causante respecto de los
herederos y con relación a los legatarios desde que se hizo entrega del legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 57
Si ha transcurrido ese plazo ya no se podrá, como regla general, plantear la ac-
ción de indignidad porque se ha producido la caducidad del derecho a reclamarla.
Sin embargo, se ha introducido una excepción a esa regla; es decir, un caso en
que cabe la acción de indignidad aunque ya haya transcurrido el plazo de tres años.
Ello tiene lugar porque el demandado por el indigno por reducción, colación o
petición de herencia puede invocar la indignidad en todo tíempo, tal como lo dis-
pone la última parte del art. 2284 del CCCN.
Esto significa que aunque hayan ya transcurrido los tres años desde la muerte
del causante, ante una acción promovida por el indignoen la que plantee la reduc-
ción, la colación o la petición de herencia, el accionado puede oponerse a esa pre-
tensión reconviniendo por la indignidad del actor.
No será suficiente que la oponga como una excepción porque, como se señaló,
la declaración de indignidad requiere un amplio debate y trae aparejada la exclu-
sión del actor y no tan sólo el rechazo de la demanda de reducción, colación o peti-
ción de herencia.
Ello es así porque no podría darse el caso de que, por ejemplo, no se redujera
un á disposición testamentaria y el actorsiguiera siendo heredero'a pesar de
haberse probado su indignidad y lo mismo cabe afirmar en los otros supuestos.
6 — Efectos de la indignidad
Como consecuencia de la sentencia que declara la indignidad, el indigno es ex-
cluido de la herencia del causante, pero sólo de ella y no de cualquier otra.
Al notener ya derecho sobre la herencia, el art. 2285 del CCCNdispone: "... el in-
digno debe restituirlos bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor
de mala fe. Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque
no los haya percibido ...".
A diferencia de la legislación derogada, ahora se califica claramente al indigno
como un poseedor de mala fe. Será, entonces, aplicable el art. 1935 del CCCN que
dispone que debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deja de per-
cibir; debe también restituir los productos.
A su vez, el poseedor de mala fe responde por la destrucción total o parcial de la
cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitución (art. 1936; CCCIV).
Debe también los intereses de las sumas de dinero aunque no los hubiera perci-
bido por expresa disposición del art. 2285 del CCCN.
Finalmente, como consecuencia de la exclusión de la herencia, los derechos y
obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que las
aseguraban (art. 2285, in fine, CCCN).
 Capítulo Hl
Aceptacióny renuncia
••....11.1111•0

§ 10. Prohibición de pactos sobre la herencia futura

Como la transmisión hereditaria tiene lugar cuando se produce el fallecimiento

del causante, hasta ese momento no se pueden realizar actos jurídicos referidos
a la herencia:
En tal sentido, el art. 1010 del CCCN sienta este principio, pero al mismo tiempo
establece una excepción: "La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni
tampoco pueden serio los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particula-
res, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones
societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de/a unidad de/a
gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden
induirdisposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarlos. Estos pactos son válidos, sean o no
parte el futuro causante ysu cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos de/cónyuge, ni los derechos de terceros'.
En cuanto al principio general de la prohibición de hacer contratos sobre heren-
cias futuras se reitera la solución que traía el Código Civil derogado.
Resulta importante la excepción que se introduce porq ue se procura
resguardar la integridad de la explotación productiva frente al fallecimiento de uno
de sus integrantes y la consiguiente incorporación de sus herederos.
Es posible que éstos no tengan- conocimientos referidos a esa actividad, o no
tengan interés en participar, o bien, simplemente procuren liquidar la explotación
para incorporar a su patrimonio los bienes resultantes de ese proceso.
Para evitar esos posibles conflictos, en el contrato se admite incorporar previ-
siones que establezcan la forma de compensar a esos herederos ya la manera en
que deberán ser solucionados los conflictos que puedan presentarse.
Tales disposiciones, en las que no necesariamente tienen que haber
participado el causante y su cónyuge, sólo serán válidas en tanto no afecten la
legitima herecli-
60 Jorge O. Azpill
tara, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros. Esto significa que no
puede resultar del contrato una vulneración de normas de orden público del dere-
cho sucesorio ni afectar los derechos de las personas ajenas a ese conflicto.
5 11. Tiempo de la aceptación y la renuncia
Como se acaba de señalar, en nuestra legislación no está permitido realizar ac-
tos jurídicos sobre la posible herencia de una persona que todavía esté viva. Recién
con el fallecimiento se abre la posibilidad de expedirse sobre esa herencia.
Por ese motivo, el art. 2286 del CCCN ha dispuesto: "Las herencias futuras no
pueden ser aceptadas ni renunciadas".
§ 12. Derecho de opción
a) Libertad para aceptar o renunciar
En la anterior legislación no existía la figura del heredero necesario que inde-
fectiblemente debía recibir la herencia que le había sido deferida, ni siquiera en
el caso dei heredero forzoso porque esta situación implicaba un imperativo para
elcausante, pero no para el heredero que siempre podía pronunciarsesobre la he-
rencia.
El régimen actual mantiene esta situación y al llamado a suceder se le presenta
la posibilidad de expedirse acerca de la herencia conforme lo señala el art. 2287 del
CCCN en su primera parte: "Todo heredero puede aceptar la herencia que le es de-
ferida o renunciaría...".
b) Concepto del derecho de opción
En consecuencia, el derecho de opción es la facultad que tiene el sucesible de
elegir entre la aceptación o la renuncia de una herencia determinada.
En realidad, al llamado a suceder se le presenta una tercera alternativa, ya que
además de aceptar o repudiar la herencia, puede guardar silencio.
.c) Situación luego de transcurrido el plazo
En el régimen derogado esta posibilidad de elegir se mantenía durante veinte
años y no se habla explicitado la situación en la que quedaba la persona si
guardaba silencio durante ese lapso.
En la actualidad, la situación está definida, ya quesi aceptó o renunció el encua-
dre jurídico es claro.
En caso de no haberse expedido el art. 2288 del CCCN resuelve la cuestión en for-
ma expresa de la siguiente manera: "El derecho de aceptar la herencia caduca a los
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 61
diez años de la apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado en ese
plazo es tenido por renunciante.
El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero prefe-
rente que acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la exclu-
sión".
En consecuencia, el sucesible tiene un plazo para expedirse en forma expresa
acerca de la aceptación o la renuncia. Transcurrido ese plazo, si éste no se ha mani-
festado, se lo tendrá por renunciante.
También se ha resuelto en el artículo que se comenta la situación en la que se en-
cuentra quien es llamado a la herencia luego de que se ha producido la exclusión
de la persona que tenía un derecho preferente.
La norma parece aludir sólo al caso de "exclusión' y esto implica una sentencia
que lo prive de la vocación hereditaria, pero también puede suceder que haya ha-
bido una renuncia a la herencia yen tal supuesto el apartamiento es voluntario
por lo que no puede considerarse que ha sido excluido.
Pero más allá de esta observación, lo cierto es que, cuando el llamado en forma
'preferente no tiene ya deréché sobre la herencia, la persona que va a ocupar su
lugar mantiene el mismo,p1a70 de diez años para expedirle, contado desde que se
produjo el apartamiento de aquél.
d) Transmisibilídad del derecho de opción
El derecho de opción estransmisible por causa de muerte. Esto significa que,
ante el fallecimiento de una persona, si muere su sucesible sin haberse expedido, los
herederos de éste tendrán el derecho de optar respecto de la primera herencia.
Así lo declara el art. 2290 del CCCN: "Si el heredero fallece sin haberaceptado ni
renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.
Si éstos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia deferida a su
causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones
que corresponden a éste.
La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una
herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta".
En este caso, el plazo continúa corriendo desde la muerte del causante
original ya quena es posible que quede suspendido por la muerte del sucesible sin
haberse expedido.
No hay dificultades cuando todos los herederos están de acuerdo acerca de la
aceptación o renuncia de la herencia que le ha sido deferida a su causante.
Lo que se resuelve en forma expresa en la norma es lo que sucede cuando algu-
nos llamados aceptan la herencia y otros la renuncian. En tal supuesto, los que la
aceptaron adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le correspon-
dían al causante en la herencia que se le había deferido.
62 Jorge O. Azpiri
Esto significa que en la herencia del causante, habrá bienes que se transmiten a
todos los que hayan aceptado su herencia y también será necesario discriminar los
bienes que recibía en la herencia quese le había deferido, ya que éstossólo se trans-
mitirán a los que hayan aceptado esta herencia.
La norma concluye con una solución lógica, ya que si se renuncia a la herencia
del causante no se puede aceptar la herencia que se le había transmitido a éste.
e) Efecto retroactivo de la opción
Cuando se ha aceptado la herencia o cuando han transcurrido los diez años de
la muerte sin haberse expedido, se considera que ha sido aceptante o renunciante
desde la apertura de la sucesión.
Así está contemplado en el art. 2291 del CCCN: "El ejercicio del derecho de op-
ción tiene efecto retroactivo al día de la apertura de la sucesión".
Esta solución no puede ser discutida porque la transmisión de los derechos ope-
ra en ese mismo instante por lo que, si aceptó la herencia, adquirió los derechos he-
reditarios y si la repudió, no los recibe. .
O Derechos de los terceros interesados
Ahora bien, puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va a
aceptar o renunciara la herencia y el plazo es de diez años, por lo que no resulta ati-
nado que deban esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la si-
tuación en la que aquél quedará.
Por ese motivo, el art. 2289 del CCCN ha contemplado este caso: 'Cualquier in-
teresado puede solicitarjudicialmente que e/ heredero sea intimado a aceptar° re-
nunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, reno-
vable una sola vez porjusta causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la in-
timación, se lo tiene por aceptante.
La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del
causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para
resguardar sus derechos.
Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo
puede hacerse una vez cumplida la condkión".
-
Dentro de la expresión "cualquier interesado deben considerarse inciuidos los
acreedores del causante porque necesitan saber a quién reclamarle su crédito;
también los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que se cum-
pla con su legado; los coherederos porque su situación frente a la herencia depen-
de de la aceptación o renuncia de los otros llamados en igual grado y los
acreedores del heredero porque podrían subroga rse en su derecho cuando se trata
de una herencia solvente.
Incidendas del CCM. Derecho sucesorio 63
Este interesado debe presentarse judicialmente para que se proceda a
realizar la intimación, con lo que ha quedado modificada la regulación anterior
que permitía hacerlo por un medio fehaciente.
El plazo que debe fijar el juez no debe ser menor de un mes ni mayor de tres me-
ses, quedando a su criterio esa determinación y en caso de existir una causa justifi-
cada podrá renovarlo por única vez.
No se ha resuelto lo que sucede en caso que el sucesible argumente, cuando se
ha fijado menos de tres meses, que el plazo es exiguo y solicita su ampliación. Si el
juez impuso un plazo de un mes, por ejemplo, y se renueva por otro período igual,
se estará siempre dentro del plazo original que pudo extenderse a tres meses.
Por ese motivo, entiendo que razonablemente los jueces determinarán que el
plazo será de tres meses y con la posibilidad de renovarlo por otros tres para no li-
mitar el derecho a expedirse que tiene el sucesible.
En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene como
aceptante porque tuvo la oportunidad expresa de renunciar y si no lo hizo, su
falta de opción se interpreta como que desea mantener la herencia.
g) Días de luto y llanto
Dentro de esta norma también se encuentra el período llamado de luto y llanto
que impide realizar intimaciones al sucesible durante los nueve días siguientes al
fallecimiento del causante.
Lo que procura esta disposición es respetar la tranquilidad espiritual del sucesi-
ble que ha quedado afectado por la muerte del causante y su estado de ánimo en
ese lapso puede llevarlo a adoptar decisiones apresuradas de las que luego se arre-
pienta.
Sin embargo, ello no impedirá que los terceros requieran la adopción de medi-
das tendientes a asegurar la integridad de los bienes hereditarios a fin de que que-
den a salvo sus derechos sobre ellos.
Se ha mejorado la metodología respecto del Código Gvil derogado porque la
norma referida a los días de luto y llanto estaba incluida dentro de la aceptación
bajo beneficio de inventario cuando, en realidad, es una situación común a todos
los casos de derecho de opción.
Pero puede ser observable que se la haya induido dentro de otra disposición
y no haya sido establecido en forma autónoma.
Lo que no queda claro es si deben pasar los nueve días para que se promueva el
pedido judicial para que se haga la intimación o si éste puede iniciarse antes
pero el requerimiento recién podrá llevarse a cabo luego de cumplido ese plazo.
El art. 2289 del CCCN alude a que la intimación no puede ser realizada antes,
por lo que nada impediría que la iniciación del reclamo judidal pudiera
promoverse con anterioridad.
 64 Jorge O. Azpiri
h) Situación del llamado bajo condición suspensiva
Concluye el art. 2289 remarcando que cuando la institución se haya hecho bajo
condición suspensiva, la intimación no puede ser efectuada hasta que haya ocurri-
do el hecho futuro e incierto al que se condicionó el llamamiento y esta alternativa
es razonable porque todavía no existe la obligación de expedirse por parte de su-
cesible sujeto a condición suspensiva.
§ 13. Aceptación de la herencia
a) Concepto de aceptación de la herencia
La aceptación de la herencia es el acto voluntario lícito por el cual una persona
llamada a suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero.
Se dice que es un acto voluntario porque tiene que habersido ejecutado con dis-
. cernímiento, intención. y libertad y del cual resulta la adquisición de un derecho
(arts. 260 y 258, CCCN) aunque no siempre será un acto jurídico porque puede no
tener elfin inmediato.degenerar dicha adquisición (art. 259,CCCN). -
Esto significa que los casos de aceptación tácita encuadrarán dentro del
concepto de simple acto lícito, mientras que los casos de aceptación expresa serán
concretamente actos jurídicos.
En ambos supuestos se trata de actos unilaterales porque se perfeccionan con la
sola voluntad del aceptante.
Este concepto admite una excepción en los casos de aceptación forzada que se
analizará más adelante.
A través de la aceptación se asume la calidad de heredero y no se adquiere por-
que la aceptación tiene efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento que es el mo-
mento en que se transmiten los derechos y las obligaciones que componen la he-
rencia. Lo que se produce con la aceptación es la consolidación de la calidad de he-
redero del llamado a suceder.
A diferencia de lo que sucedía en el Código Civil anterior que podía en un caso
particular dejarse sin efecto la aceptación bajo beneficio de inventario, en la actua-
lidad no es posible que ello ocurra por lo que la aceptación es irrevocable.
b) Aceptación parcial y con modalidades
La asunción de los derechosy obligaciones que corresponden a la calidad de he-
redero debe ser total, ya que esta situación es indivisible. No se admite que pueda
ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de los otros.
La segunda parte del art. 2287 del CCCN así lo regula: "... pero no puede hacerlo
por una parte de la herencia ni sujetar su opción a modalidades. La aceptación par
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 65
cial implica la del todo; la aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha". Por
ello, si hay aceptación parcial no se torna en cuenta esa limitación y se lo tiene como
aceptante.
Por el contrario, cuando se ha sujetado la aceptación a modalidades invalida la
expresión de la voluntad y aquélla no produce efectos jurídicos por lo que tendría
nuevamente la posibilidad de optar entre la aceptación y la renuncia.
c) Especies de la aceptación
En el régimen del Código Civil anterior la aceptación de la herencia podía ser
simple o bajo beneficio de inventario.
La reforma se refiere tan sólo a la aceptación sin efectuar diferenciaciones y se
ha eliminado la mención de la aceptación beneficiaria.
Sin perjuicio de ello, en el Título referido a la responsabilidad de los herederos y
los legatarios y en el Título del proceso sucesorio, en particular cuando se alude a la
realización del inventario y al pago de deudas y legados, se han regulado estos
casos de manera semejante, no igual, al beneficio de inventario:
d) Formas de la aceptación
Se han definido las formas de aceptación y los conceptos de cada una de ellas
en el art. 2293 del CCCN: 'La aceptación de/a herencia puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por ins-
trumento público o privado; es tácita si otorga un acto que supone necesaria-
mente su intención de aceptar y que no puede haber realizado sino en calidad de
heredero".
La manifestación por escrito en la que se asume la calidad de heredero
implica la aceptación expresa de la herencia. En las normas derogadas se hacía
alusión a que debía manifestar una intención cierta de ser heredero, lo que ha
quedadosubsumido en la expresión referida a tomar la calidad de tal.
La aceptación tácita se infiere de la naturaleza del acto llevado a cabo por el su-
cesible y se supedita a que surja de ese acto la intención de aceptar ya que sólo lo
podía haber efectuado en la condición de heredero.
Es evidente que para poder ejecutar un acto jurídico respecto de un bien here-
ditario tiene que ostentar el carácter de heredero y por ello, cuando lo realiza, sur-
ge la consecuencia de considerar que ha aceptado la herencia.
Además, es posible que se produzca la aceptación tácita ante la realización de
un simple acto lícito que no tenga el carácter de acto jurídico, conforme resulta
de la enunciación que realiza el art. 2294 del CCCN que establece: "Implican
aceptación de la herencia: a) la iniciación de/juicio sucesorio del causante o la
presentación en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos
derivados de tal calidad...".
 66 Jorge O. Azpiri
Salvo casos especiales que se mencionarán en su momento, para promover el
juicio sucesorio hay que invocar la calidad de heredero y por ello, aunque no se
haya manifestado en forma expresa acerca de esta condición, la iniciación de
este proceso provoca la aceptación tácita de la herencia.
Lo mismo sucede cuando en un juicio se interviene pretendiendo ser reconoci-
do como heredero o actuando en ejercicio de derechos que le corresponde a
éste.
El inc. b) señala: la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejer-
cicio de actos posesorios sobre él".
Para disponer de un bien es preciso ostentar la calidad de propietario y en este
caso la tienen quienes son los herederos del causante. La consecuencia inevitable
de realizar un acto de disposición sobre un bien de la herencia es que se lo tenga
por aceptante.
Este acto cuando se trata de bienes reg istrabl es será de difícil concreción porque
requiere tramitación del juicio sucesorio y eventualmente la previa inscripción a su
nombre, pero puede instrumentarse a través de un boleto de compraventa.
Lo mismo sucede si realiza actos posesorios sobre el bien. El art. 1928 del CCCN
dispone que: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura,
percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora,
exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que 5P
obtenga":De este eriiiriaádo Surge cjquien ha actuado de ese modo sobre un
bien hereditario debe ser tenido como aceptante tácito de la herencia.
El inc c) dispone: "la ocupación o habitación de inmuebles de los que el causan-
te era dueño o condómino después de transcurrido un año del deceso".
Esta causa de aceptación tácita es una novedad legislativa, ya que no era con-
templada con anterioridad.
Parece conceder un plazo de espera al sucesible para que viva o utilice algún in-
mueble del causante durante un año sin que tenga consecuencias jurídicas.
Pasado ese tiempo, si continúa la ocupación se lo tiene como aceptante, ya que
su derecho de uso emanará ya de esa condición.
En el inc. d)se establece: "el hecho de no oponerla falta de aceptación de/a he-
rencia en caso de haber sido demandado en calidad de heredero'.
Es evidente que si se promueve una demanda en su contra en su calidad de he-
redero y no manifiesta su falta de legitimación pasiva porque es ajeno a tal condi-
ción, está asumiendo en los hechos el carácter de aceptante de la herencia.
Sería muysencillo para el accionado demostrarque no ha admitido la calidad de
heredero y con ello conseguir que la demanda entablada en su contra en esa con-
dición fuera rechazada.
Al no haber asumido esa defensa y admitido que el proceso siga adelante en su
calidad de heredero implica su aceptación de la herencia.
El inc. e) dispone: "la cesión de/os derechos hereditarios, sea a título oneroso o
gratuito".
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 67
Para poder transmiti r un derecho es necesario haberlo adquirido; por esa razón
cuando se hace cesión de los derechos hereditarios se está admitiendo que se goza
de la calidad de heredero.
No tiene relevancia si se lo hace por un precio o como una liberalidad; lo rele-
vante es la cesión en sí misma que trae aparejada la aceptación tácita de la herencia.
El inc. f) darifica un caso de cesión de derechos hereditarios: la renuncia de la
herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita".
Cuando hay una renuncia a favor de otros coherederos en realidad no se está re-
nunciando simplemente, sino que se está aceptando y cediendo los derechos here-
ditarios.
La renuncia para que sea tal debe limitarse a manifestar que no acepta la heren-
cia, pero si al mismo tiempo elige un destinatario de esos derechos, está dispo-
niendo de ellos y para poder hacerlo tiene que ostentar la calidad de heredero.
Finalmente, en el inc. g) se ha tratado otro caso de renuncia que no tiene ese
efecto: "la renuncia de/a herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus
coherederos'.
Al estar percibiendo un precio por la renuncia se está recibiendo una contra-
prestación y para tener derecho a ella es necesario que previamente se esté gozan-
do de los derechos hereditarios. De lo contrario, se trataría de una liberalidad reali-
zada a favor del renunciante por parte de quienes se van a beneficiar con ese acto.
En virtud de estas razones, se considera que ha habido una aceptación tácita
de la herencia.
Se han eliminado como actos de aceptación tácita los llamados actos de adición
de la herencia también denominados actos de administración definitiva, que se
contemplaban en las normas del Código Civil derogado.
e) Aceptación forzada de la herencia
Se ha definido la aceptación de la herencia como un acto voluntario, pero al mis-
mo tiempo se hizo la salvedad de un caso en que la calidad de aceptante era im-
puesta como sanción.
Ello tiene lugar cuando se presentan las condiciones establecidas en el art.
2295 del CCCN: "El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es
considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde e/ derecho de
renunciar, y no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de su
ocultamiento o sustracción. En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe
restituir su valor; estimado al momento de la restitución".
Un deber de lealtad que existe entre los coherederos impone la obligación de
integrar los bienes hereditarios en forma total. Cuando uno de ellos pretende dis-
minuir el contenido de la herencia mediante el ocuftamiento o la sustracción de de-
terminados bienes, u sancionado con la aceptación forzada de la herencia.
68 Jorge O. Azpiri
Es claro que para llegar a esa situación debe haberse demostrado en forma fe-
haciente la conducta de quien ha incurrido en ese comportamiento.
Probado el ocultamiento ola sustracción, la norma impone la pérdida del dere-
cho a renunciar a la herencia, por lo que queda en la condición de aceptante.
Se le impone también la responsabilidad ilimitada por las deudas del causante,
de tal manera que no sólo deberá afrontar su pago con los bienes hereditarios sino
también con su patrimonio personal.
Aunque la norma no lo menciona en forma expresa, el aceptante forzado debe
restituir los bienes que ha ocultado o sustraído y, ahora sí de manera explícita aun-
que induida en la última frase del articulo, se le impone la obligación de integrar
su valor al tiempo de la restitución cuando no pueda hacerlo en especie.
Además, resulta excluido de recibir los bienes que han sido objeto de su oculta-
miento o sustracción porque no podría beneficiarse con ellos luego de haber sido
descubierto su accionar malicioso.
Este es un caso en que la atribución de los bienes a los herederos deberá
efectuarse en forma diferenciada de acuerdo a la actuación que ha tenido el heredero
que ha sido emplazada como tal en forma forzada y constituye una excepción al
principio de que en la sucesión intestada fose atiende al origen de los bienes (art.
2425).
f) Actos quena implican aceptación
No todo acto que guarde relación con los bienes hereditarios provoca la acepta-
ción tácita de la herencia, puesto que el art. 2296 del CCCN menciona expresamen-
te distintos supuestos que no traen aparejada la aceptación: "No implican acepta-
ción de la herencia: a) los actos puramente conservatorios, de supervisión o de
administración provisional, así como los que resultan necesarios por circunstancias
excepcionales yson ejecutados en interés de/a sucesión; b) el pago de los gastos fu-
nerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los al-
quileres y otras deudas cuyo pago es urgente; c) el reparto de ropas, documentos
personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho
con e/ acuerdo de todos los herederos; d) el cobro de las rentas de los bienes de la
herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inc. b) o se depositan en po-
derde un escribano; e) /a venta de bienes perecederos efectuada antes de/a desig-
nación del administrador, si se da a/precio e/ destino dispuesto ene! inc. d)de este
artículo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo útil, su donación a en-
tidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; f) la venta de
bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rápi-
damente, si se da al precio el destino dispuesto en el inc. di.
En lostresúltimoscasos, el que ha percibido las rentasoel precio de las ventas
queda sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes
ajenos".
Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, ninguno de los actos
realizados por el sucesible ha sido hecho con la intención de apropiarse de los bie
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 69
nes hereditarios. Los actos que resguardan la integridad de los bienes no traen apa-
rejada la aceptación tácita de la herencia. Lo mismo sucede con los pagos urgentes,
resultando la enunciación como simples ejemplos de ese tipo de erogaciones.
Los enseres personales del difunto cuando se reparten con el acuerdo de todos
los herederos no apareja la aceptación.
El cobro de las rentas debe ser empleado a los pagos urgentes o bien depositar-
se ante un escribano como pertenecientes al acervo hereditario.
La venta de bienes perecederos, o su donación en su caso y la que se hace sobre
bienes que generen erogaciones importantes o puedan desvalorizarse son actos
que finalmente benefician a los herederos, en la medida en que se destinen los
fondos obtenidos a pagar deudas urgentes o se depositen en un escribano.
El sucesible que realiza alguno de estos actos es asimilado al administrador de
bienes ajenos, lo que no podía ser de otra manera porque no ha asumido la calidad
de heredero en forma expresa ni tácita.
g) Capacidad para aceptar la herencia
y situaciones especiales
A diferencia de lo que se había dispuesto en el Código Civil derogado, no hay
norma específica que establezca la capacidad necesaria para aceptar una
herencia.
Debe destacarse que la aceptación no es un acto de mera administración sino
que claramente encuadra dentro de los actos de disposición porque de él resultará
una modificación en el patrimonio del heredero.
Por otra parte, debe diferenciarse la capacidad para recibir una herencia de la
capacidad para aceptarla, ya que para gozar de la primera es suficiente existir al
tiempo del fallecimiento, mientras que para la segunda se tiene que encontrar en
condiciones de ejercer por si mismo ese derecho.
Por lo tanto, la persona capaz podrá aceptar la herencia por sí o por medio de
un mandatario con facultades expresas para realizar dicho acto conforme lo
exige el art. 375, inc. d) del CCCN, mientras que el incapaz deberá hacerlo a través de
su representante legal.
Las personas con capacidad restringida y los inhabilitados por prodigalidad po-
drán aceptar la herencia en la medida en que en la resolución judicial se haya pre-
visto expresamente esa posibilidad y su voluntad deberá ser complementada con
la intervención de los apoyos que se le hayan impuesto (arts. 32, 43 y 48, CCCN).
Los herederos, en principio, no responden con sus bienes personales por las deu-
das del causante (art. 2280, in fine, CCCN), pero hay excepciones como la que resul-
ta de la aceptación forzada o los casos mencionados en el art. 2321 del CCCN.
Sin embargo, cuando se trate de una aceptación de herencia realizada en nom-
bre de un incapaz o con capacidad restringida, nunca puede darse la responsabili-
dad personal del heredero por las deudas del causante.
 70 Jorge O. Azpiri
)
Así surge del art. 2297 del CCCN: "La aceptación de/a herencia por el represen-
tante legal de una persona incapaz nunca puede obligara éste al pago de las deu-
das de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla
se aplica a la aceptación de la herencia por una persona con capacidad restringida,
aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional".
Se trata de una norma claramente proteccional de las personas que no gozan
de la plena capacidad civil.
11) Nulidad de la aceptación
A diferencia de lo que se regulaba en el Código Civil derogado, en la nueva legis-
ladón no se han previsto normas específicas para la nulidad de la aceptación y
por ello resultan de aplicación las normas referidas a las nulidades de los actos
jurídicos.
Una causa de nulidad, por cierto muy poco posible, es que se haya pretendido
efectuar una aceptación en forma verbal, ya que el art. 2293 del CCCN exige la
forma escrita para la aceptación expresa y los actos que significan la aceptación
tácita también resultan de una expresión escrita, conforme lo establece el art.
2294.
También puede haber una causa de nulidad cuando no se ha suplido la incapa-
cidad del heredero al no actuar a través de su representante legal o con la
asisten- cia del apoyo que se le hubiera impuesto a quien tiene capacidad restringida
o al inhabilitado por prodigalidad.
Otra causa de nulidad se encuentra en la realización del acto de aceptación ex-
presa o del acto del que se infiere la aceptación tácita existiendo los vicios de error,
dolo o violencia, mencionados en los arts. 265, 271 y 276 del CCCN,
respectivamente.
La nulidad de la aceptación puede ser planteada por el propio aceptante que es
quien tiene interés en dejar sin efecto el acto viciado.
En el caso de que el vicio se encuentre manifiesto en el acto podría ser declara-
da de oficio por el juez por tratarse de un caso de nulidad absoluta, como sería un
caso de aceptación verbal.
No se ha previsto que pueda ser solicitada por un acreedor del aceptante, tal co-
mo se contemplaba anteriormente, aunque la posibilidad de que actúe en
virtud de la acción subrogatoria no puede descartarse.
De prosperar la acción de nulidad de la aceptación, cesan todos sus efectos y las
cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia podrá nuevamente ejercer su
opción entre aceptar, renunciar o guardar silencio.
§ 14. Renuncia de la herencia
a) Concepto y atractetes de la renuncia
La renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona llama-
da a suceder manifiesta su voluntad de no ser heredera.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 71
Se trata de un acto jurídico porque tiene por fin extinguir derechos, encua-
drándose dentro del concepto que se expresa en el art. 259 del CCCN.
Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renuncian-
te, sin que se requiera que esa renuncia sea aceptada por los que van a ocupar su
lugar en la herencia.
Debe ser expresa porque contraría el llamamiento deferido por la ley o por la
voluntad del causante y, por ello, no es posible presumir la intención de
renuncian
Sin embargo, puede entenderse que hay una renuncia tácita cuando el sucesi-
ble guarda silencio durante diez años sobre la herencia que le ha sido deferida,
ya que por imperio del art. 2288 del CCCN luego de ese plazo se lo tiene por
renunciante.
.Tampoco la renuncia puede ser parcial porque no se puede ostentar al mismo
tiempo esa condición y la de aceptante por otra parte de la herencia.
Aunque no existe norma que lo establezca, a diferencia de lo que ocurre con la
aceptación (art. 2287), la renuncia tampoco puede sersometida a modalidades.
La renuncia debe ser gratuita porque si recibiera una contraprestación habría
aceptación tácita y cesión detlerechos hereditarios. -
Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un Ila-
.mamienloala herencia, tiene efactos retroactivos a la fecha de la apertura de la
sucesión.
b) Momento de la renuncia
La renuncia debe ser efectuada a partir de la muerte del causante porque las he-
rencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas conforme lo dispone el art.
2286 del CCCN.
Desde el fallecimiento, el sucesible puede expedirse sobre la herencia que le ha
sido deferida y podrá renunciar en forma expresa siempre que no hayan transcu-
rridos diez años desde ese momento. De lo contrario, si ha guardado silencio, será
tenido como renunciante tal como lo dispone el art. 2288 del CCCN.
Por otra parte, "...el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya
mediado acto de aceptación" (art. 2298, CCCN).
Como la aceptación es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya quedó con-
solidada en cabeza del aceptante la condición de heredero y luego no podrá ya re-
nunciara la herencia.
c) Forma de la renuncia
Poniendo fin a diversas disposiciones contradictorias o por lo menos no dares
que traía la legislación derogada acerca de la forma en que debía
instrumentarse la renuncia, el art. 2299 del CCCN dispone expresamente: "La
renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pública; también puede
ser hecha en acta judi-
72 Jorge a Azpiri
cía! incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático
asegure la inalterabilidad del instrumento".
Por lo tanto, se requiere como forma ineludible de la renuncia su instrumenta-
ción en escritura pública.
La alternativa de instrumentar la renuncia mediante su presentación en el expe-
diente judicial que era reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ahora se ad-
mite, pero condicionada a la eventualidad de que el sistema informático asegure
que no podrá alterarse su contenido.
Para ello, será necesario que la autoridad de superintendencia respectiva emita
una acordada en la que deje constancia que el sistema operativo empleado en esa
jurisdicción tiene los medios de seguridad necesarios como para que un documen-
to inserto en un expediente judicial no pueda ser adulterado.
d) Retractación de la renuncia
A diferencia de lo que sucede con la aceptación, la renuncia puede ser dejada
sin efecto por la sofá voluntad del renunciante, quedando emplazado como acep-
tante.
legislación derogada, la rentrricia hecha en instrumento público era irrevo-
cable, mientras que en la actualidad en que la escritura pública es la forma de re-
nunciar está prevista de manera expresa la posibilidad de retractación.
Esta posibilidad de volver sobre un acto jurídico ya perfeccionado se encuentra
limitada temporalmente.
Así surge del art. 2300 del CCCN: "El heredero renunciante puede retractar su
renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha si-
do aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesión de los bie-
.
nes. La retractación no afecta los derechos adquiridos por tercerossobre los
bienes de la herencia".
La primera limitación temporal para retractarse de la renuncia se encuentra
cuando otro heredero ha aceptado la herencia.
Al haberse consolidado mediante la aceptación la calidad de heredero del acep-
tante, quien había renunciado a la herencia no podrá dejarla sin efecto.
Lo mismo ocurre cuando a falta de herederos los bienes han sido entregados al
Estado porque, precisamente, esta situación se ha visto posibilitada por la renun-
cia a la herencia del llamado a suceder.
Si ningún otro heredero ha aceptado o no se han entregado los bienes al Esta-
do, el renunciante puede retractarse mientras no haya transcurrido el plazo de diez
años desde la muerte del causante.
La norma deja en claro que lo que impide la retractación es la aceptación de la
herencia por otros herederos y no la aceptación de la renuncia que, como se dijo, es
un acto unilateral.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 73
Los herederos que deben aceptar la herencia para impedir la retractación son
aquellos que concurren con el renunciante, o bien, que son llamados en su lugar a la
herencia. Por ello, si la aceptación fuese realizada por una persona que no tiene una
vocación actual a la herencia porque hay otros llamados en forma preferente gueto-
davía no se han expedido, la misma carece de eficacia para impedir la retractación.
Tampoco tiene importancia si la aceptación de la herencia por parte de un here-
dero es anterior o posterior a la renuncia; la única consecuencia es que si fuese pos-
terior, el renunciante tiene la posibilidad de retractarse hasta que ello ocurra,
mientras que si ha resultado anterior, el carácter irrevocable resulta ser
definitivo.
En el caso que todos los coherederos hubieran renunciado, la retractación de
uno de ellos con la consiguiente aceptación impide que los restantes renunciantes
puedan retractarse.
Se ha aclarado una cuestión debatida con anterioridad respecto de la posibili-
dad de retractación cuando la herencia se reputaba vacante y ahora en forma ex-
presa se ha puesto también el límite en la entrega de la posesión de los bienes al
Estado.
Finalmente, se dejan a salvo los derechosque puedan háber adquirido los ‘rce-
ros durante gltiempo, en que tovo vigencia la renupcia antes de su retractación.
e) Efectos de la renunda
El art. 2301 del CCCN señala los efectos que produce la renuncia: "El heredero
renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a la herencia, sin
perjuicio de la apertura del derecho de representación en los casos en que por este
Código tiene lugar".
Como consecuencia de este enunciado, el renunciante notiene ningún derecho
sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisión producida por el
fallecimiento del causante.
Esto significa que si hay coherederos del renunciante, éstos verán acrecida su
porción hereditaria y si fueran llamados herederos de un grado posterior, verán ac-
tualizado su derecho a la herencia.
En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o descendientes
de los hermanos (arts. 2427, 2428 y.2439, CCCN) funciona el derecho de represen-
tación a raíz de la renuncia del representado.
Bajo ninguna circunstancia puede ser responsabilizado por la deudas que dejó
el causante. Por el contrario, si el renunciante era deudor del causante, podrá ser
reclamado el crédito como a cualquier extraño a la herencia.
El heredero renunciante que ha recibido una donación del causante puede con-
servar la donación recibida o el legado hecho, hasta el límite de la porción disponi-
ble, tal como lo establece el art. 2387 del CCCN y por ser una consecuencia de ser
considerado como si nunca hubiera sido heredero.
74 Jorge O. Azpirí Inddendas del CCCN. Derecho sumsorio 75

t) Acdón de los acreedores del heredero renunciante
Cuando el heredero es insolvente y renuncia a una herencia de la que puede re-
sultar un incremento patrimonial, se produce un evidente perjuicio a sus acreedo-
res personales.
Ubicado dentro del capítulo referido al derecho de opción, se encuentra el art.
2292 del CCCN que concede la acción antes llamada de revocación de la renuncia
en los sig uientes té rm inos: "Si el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus
acreedores, éstos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su
nombre.
En tal caso, la aceptación sólo tiene Jugara favorde losacreedores que la formu-
lan y hasta la concurrencia del monto de sus créditos'.
Enrea lidad, a pesar de lo quesurge de la norma, noes que los acreedores del he-
redero renunciante pidan que judicialmente se los reconozca como aceptantes, ya
que no adquieren todos los derechos y deberes emergentes de la herencia.
Su derecho se limita a subrogarse en los derechos del renunciante hasta la con-
currencia de su crédito. Esta situación encuadra perfectamente en la
.
definición de acción subrogatoria ue contempla el'art.739 del CCCN: "El acre
edor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los
derechos patrimoniales de su deudor, si éste es rerniso.en hacerlo y esaomisión
afecta el cobro de su acreencia ...".
El derecho del acreedor se materializa dividiendo la herencia como si el renun-
ciante mantuviera la condición de heredero para que, luego de pagadas las
deudas del causante y cumplidos los legados, se determine el remanente líquido
que le hubiera correspondido.
Sobre esos bienes actuarán los acreedores del renunciante que accionaron para
cobrar sus créditos y el resto de los bienes de su porción hereditaria se distribuirán
entre los coherederos del renunciante o entre los que han venido a ocupar su lugar
como consecuencia de ese acto.
g) Nulidad dela renunda
Ya no hay normas especificas sobre la nulidad de la renuncia, por lo que se apli-
carán las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurídicos.
En consecuencia, podrá haber nulidad de la renuncia porque no se instrumentó
en escritura pública y cuandose den las condiciones establecidas en el art. 2299 del
CCCN, cuando no se haya instrumentado en el expediente judicial.
Podrá haber nulidad por incapacidad del renunciante ytambién por haber exis-
tido vicios del consentimiento.
La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condicionesde expedirse nueva-
mente sobre la herencia que le ha sido deferida:- "

Aunque la norma no lo especifica, es indudable que tiene que tratarse de un

acreedor anterior a la renuncia, puesto que si es posterior no ha sufrido un
perjuicio por ese acto.
Se trata de un caso específico, pero que podría haber quedado encuadrado
en el concepto de fraude a los acreedores previsto en el art. 338 del CCCN que
dice: "Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos
celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna".
El heredero no tiene que tener capacidad patrimonial para afrontar el pago de
esa deuda, pues, de lo contrario, carecería el tercero de interés para cuestionar la
renuncia.
La herencia debe ser solvente; es dedr que en principio los bienes hereditarios
superen a las deudas del causante y cargas de la sucesión ya que, de no ser así, no
representaría ningún beneficio la acción para el acreedor del heredero.
La acción es concedida al acreedor del renunciante y sólo beneficia a quienes la
intentan y en la medida de su interés.
No significa que el renunciante queda como aceptante ni que asume otros de-
rechos y deberes in herentesa la herencia. Los restantes bienes que queden después
de pagados los créditos de los acreedores del renunciante corresponden a los here-
deros llamados en lugar de éste.
 Capítulo IV
Cesión de la herencia

§ 15. Concepto de cesión de herencia

Es sabido que el Código Civil de Vélez Sarsfield no reguló la cesión de la heren-

cia sino que sólo tenía algunas disposiciones aisladas en la parte dedicada al con-
trato de cesión de derechos. Esta omisión ha sido subsanada por la legislación ac-
tual que regula los aspectos más importantes de la cesión de la herencia.
A veces sucede que el heredero desea transmitir los derechos que tiene sobre la
herencia sin tomar a su cargo los trámites del juicio sucesorio necesarios para com-
pletar la posibilidad de disponer de los bienes en particular.
El contrato de cesión de herencia puede ser definido como aquel por el cual el
heredero, cedente, transmite a un coheredero o a un tercero, cesionario, la univer-
salidad jurídica, herencia, o una cuota parte de ella, sin consideración especial de
los elementos singulares que la componen.
El art. 1614 del CCCN al definir el contrato de cesión de derechos dispone: "Hay
contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho ...",
por lo que se encuadra perfectamente la cesión de la herencia como un caso
particular de cesión de derechos.
De este concepto surge que la cesión de la herencia es un contrato bilateral, lo
que implica un acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario.
En cuanto al momento a partir del cual puede ser otorgado, hay que tener en
cuenta que nunca podrá tener lugar antes de la muerte del causante, por la prohi-
bición existente de realizar contratos sobre herencias futuras (art. 1010, CCCN).
Por lo tanto, el tiempo oportuno para hacer el contrato de cesión de la herencia
comienza a partir de la muerte del causante.
El otro tema a dilucidar es hasta qué momento puede otorgarse este contrato
y ello podrá ocurrir mientras los bienes hereditarios se encuentren indivisos; es
decir que luego de la partición ya no podrá celebrarse la cesión de la herencia.
Si bien esta solución es incuestionable cuando existe comunidad hereditaria, es
decir, cuando hay más de un heredero, se presentan dificultades interpretativas
en el caso de que exista un solo heredero, ya que no será necesaria la partición.
 78 Jorge O. Azpiri
En este supuesto, el heredero único podrá efectua r la cesión de la herencia
hasta que los bienes individualmente se hubieran inscripto a su nombre.
La discusión doctrinaria que existía con anterioridad acerca de si el cesionario
era un sucesor universal del cedente o un sucesor singular, no ha sido resuelta
por la reforma.
De acuerdo al art. 400 del CCCN, sucesor universal es el que recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio de otro y sucesor singular el que recibe un derecho en
particular.
Si se toma en cuenta el contenido de la cesión parece ser que el cesionario es un
sucesor universal porque recibe toda la herencia o una parte indivisa de ella.
Por el contrario, si se torna en consideración el derecho cedido, será un sucesor
singular porque recibe el derecho hereditario en particular.
Según mi parecer, el cesionario encuadra de una manera más adecuada al ser
considerado como un sucesorsingular del cedente porque hace a la esencia del de-
recho transmitido y no tanto a su contenido.
§ 16. Caracteres del contrato de cesión de herencia
De acuerdo a la manera en que se ha reguladoll contrato de celan dela
herencia PreSerita los siguientes caracteres.
Es un contrato consensual porque resulta suficiente el acuerdo de voluntades
sin que se requiera la tradición de los bienes para su perfeccionamiento.
Es traslativo de derechos porque los derechos sobre la herencia pasan del
cedente al cesionario.
Es formal porque, corno se verá, se requiere su instrumentación mediante escri-
tura pública.
Puede ser oneroso o gratuito según que se perciba una contraprestación o se
trate de una liberalidad.
Es un contrato aleatorio porque no se hace un detalle de los bienes, derechos y
obligaciones que se ceden y la incertidumbre acerca de su contenido es el riesgo
que se asume al contratar, tal como se explícita más adelante.
§ 17. Forma de la cesión de la herencia
Se ha especificado de manera expresa la forma en que debe ser realizada la ce-
sión de la herencia aunque ello resulta de las normas generales del contrato de ce-
sión de derechos.
En efecto, el art. 1618 del CCCN referido a la cesión de derechos exige en su inc.
a) que se haga por escritura pública la cesión de derechos hereditarios.
Corrobora lo expuesto el art. 2302 del CCCN en su inc. b), que da porsentado que
se debe hacer por escritura pública al sostener que la cesión tiene efectos respecto
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 79
de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pú-
blica se incorpora al expediente sucesorio.
Por otra parte, la escritura pública era la forma en que debía instrumentarse la
cesión de derechos hereditarios antes de esta reforma por aplicación del art.
1184, inc. 6° del Código Civil derogado y por la doctrina sentada en el fallo plena-
rio dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que resolvió: "La es-
critura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos
hereditarios"1.
La escritura pública es exigida como una solemnidad relativa, ya que no se en-
cuentra previsto que su instrumentación en otro documento acarrea (a nulidad
de la cesión de la herencia.
Por ese motivo, si la cesión se hubiese realizado en un instrumento privado las
partes quedarán obligadas a otorgar la escritura pública por impedo de lo
dispuesto por el art. 1018 y en caso de no hacerlo podrá ser otorgada por el juez en su
representación cuando las contraprestaciones estén cumplidas o sea asegurado su
cumplimiento.
§ 18. Contenido
La cesión de la herencia se refiere a un contenido patrimonial y no implica en
ningún caso la transmisión de la calidad de heredero.
Este contenido patrimonial está formado por la herencia o por una parte indi-
visa de ella.
Sin embargo, esta regla debe ser precisada para evitar situaciones equívocas.
La primera puntualización resulta del art. 2304 del CCCN referido a los derechos
del cesionario: 'El cesionario adquiere los mismos derechos que le
correspondían al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participaren
el valoríntegro de los bienes que se gravaron después de/a apertura de/a sucesión y
antes de/a cesión, yen el de los que en el mismo período se consumieron o
enajenaron, con excepción de/os frutos percibidos".
Esto significa que el cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se en-
contraban al momento del fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos
puedan haber sufrido como consecuencia del accionar del heredero no se incluyen
dentro de la cesión.
Por ese motivo, sise gravó un bien ose consumieron o enajenaron, se le debe in-
tegrar al cesionario el valor que estos bienes tenían al momento del
fallecimiento.
Es claro que tales actos no podrían haberse llevado a cabo luego de la cesión por-
que ya no tendrían el derecho para hacerlo.
1 LL, 19864-155.
80 Jorge O. Azpiri
Por el contrario, no quedan comprendidos dentro de la cesión los frutos perci-
bidos porque pertenecen al cedente.
Además, el art. 2303 del CCCN aclara la extensión y las exclusiones de la cesión
de la herencia: "La cesión de herencia comprende las ventajas que pueden resultar
ulteriormente por colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testa-
mento, o por la caducidad de éstas.
No comprende, excepto pacto en contrario: a) lo acrecido con posterioridad en
razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia ola exclusión de un
coheredero; b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo
de la cesión; c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del
causante, distinciones honoríficas y recuerdos de familia".
Ala luz de esta disposición, se define que benefician al cesionario el incremen-
to de la porción de la herencia cedida a causa del mayor valor que puede
resultar de la colación. Lo mismo sucede si se ha renunciado a un legado o éste ha
caducado, de lo que resulta una participación con un contenido patrimonial
superior al que se tuvo en cuenta al efectuar la cesión.
' Por el contrario, no se incluyen, en principio, dentro de la cesión de la herencia,'
el incremento que pueda resultar como consecuencia de una mayor participación
la herencia Por par-ter:lel Cedente.
Ello puede tener lugar cuando otro coheredero renuncia a la herencia o es ex-
cluido de ella.
En tal supuesto, el derecho del cesionario se limitará a la porción de la herencia
que tenía el cedente en el momento de la cesión y no en la mayor porción que
pueda haber adquirido como consecuencia de la exclusión de otros coherederos.
Tampoco queda comprendido lo que se incrementó en la parte indivisa cedida
por una causa que no era conocida al tiempo de la cesión. Esto significa que no pu-
do estar dentro del contenido de la cesión algo que se ignoraba que podía incor-
porarse a la herencia.
Lo que se hubiere acrecido de este modo corresponde al cedente y no al cesio-
nario.
Por último, por su carácter especial y su intima relación con la calidad de here-
dero y no con su contenido patrimonial, se excluyen los sepulcros, los documentos
privados, las distinciones honoríficas, los retratos y los recuerdos de familia.
En todos estos casos de exclusión, es posible que las partes acuerden incluirlos
en forma expresa dentro de la cesión, pues en ese supuesto prevalece la voluntad
declarada sobre la que se presume de la disposición legal.
§19. Efectos de la cesión
Se ha distinguido el momento en que los efectos de la cesión de la herencia se
producen entre las partes y respecto de terceros.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 81
Así resulta del art. 2302 del CCCN: "La cesión del derecho a una herencia ya de-
ferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a)entre los contratantes, desde
su celebración; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del ceden-
te, desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio; c)
respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la
cesión".
a) Efectos entre las partes
Al tratarse de un contrato que se perfecciona con el acuerdo de voluntades el
efecto inmediato entre las partes es innegable.
Como consecuencia de esta característica, el cedente debe entregar al cesiona-
rio los bienes hereditarios que se encuentren en su poder en la medida del derecho
cedido.
Además, si la cesión ha sido onerosa, el cedente responde por la evicción
respecto de su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la
herencia (art. 2305, CCCN).
De este modo, el cedente se hace responsable para el caso de haber sido
excluido de la herencia o cuando su porción se ha visto disminuida por la
aparición de otro coheredero.
Esta garantía de evicción rige a menos que se hubiera cedido el derecho como
litigioso o dudoso en la medida en que el cedente no haya actuado con dolo.
Esto se aplica al caso en que el cedente no sabía que su calidad de heredero po-
día ser controvertida, porque en el supuesto que hubiera sabido positivamente
que la herencia no le pertenecía, aunque hubiese cedido los derechos como liti-
giosos o dudosos, debe devolver lo recibido y eventualmente indemnizar al cesio-
nario por los perjuicios ocasionados.
A esto se limita la garantía que brinda el cedente al cesionario. En consecuencia,
no responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto
pacto en contrario_ En lo demás, su responsabilidad se rige por las normas
relativas a la cesión de derechos (art. 2305, CCCN).
Si la cesión ha sido gratuita, el cedente sólo responde en los casos en que el do-
nante es responsable, por lo que se remite a lo dispuesto en los arts. 1556 y 1557
del CCCN respecto de la garantía de evicción y al art. 1558 con relación a los vicios
ocultos.
A su vez, la cesión no produce efecto alguno sobre la extinción de las
obligaciones causadas por confusión (art. 2306, CCCN).
Cuando el causante y el heredero cedente eran acreedor y deudor respectiva-
mente, esa deuda se ha extinguido por confusión y no renace como consecuencia
de la cesión.
Por su parte, el cesionariotiene el deber de entregar lo comprometido, ya sea el
precio cierto o la cosa, según las condiciones del contrato, a menos que se haya tra-
tado de una cesión gratuita.
 82 Jorge O. Azpíri
El cesionario es responsable por las deudasdel causante y por las cargasde la he-
rencia sólo hasta el valor de los bienes que corresponden a la parte indivisa cedida,
porque estas deudas integran el pasivo de la herencia.
Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe
reintegrarle lo pagado, conforme lo dispone el art. 2307 del CCCN: "El cesionario
debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su parte en las deudas y cargas
de la sucesión hasta la concuffencia del valorde la porción de/a herencia recibida.
Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión he-
reditaria están a cargo de/cesionario si están impagos a/ tiempo de/a cesión".
b) Efectos respecto de terreros
Como surge del inc. b) del art: 2302 del CCCN ya transcripto respecto de los ter-
ceros la cesión de la herencia produce efectos desde la presentación de la escritura
pública que la instrumenta en el juicio sucesorio.
Este hecho garantiza la suficiente publicidad para cualquier persona que pre-
tenda realizar algún acto referido a los bienes hereditarios; en particular con rela-
ción a los coherederos, a los legatarios y a los acreedores del causante.
Con anterioridad existía una polémica doctrinaria y jurisprudencia!, ya que el
fallo plenario "Discoli° estableció que para que la cesión de derechos hereditaiios
fuera oponible a terceros interesados de bía ser anotada en el Registro de la Propie-
dad, y el decr. 46E49 en su art. 137, inc. b) posibilita la inscripción de la inscripción
de la cesión de derechos hereditarios en dicho Registro. Esta situación creaba un
régimen diferente seg ún la naturaleza de los bienes comprendidos en la cesión
de la herencia, ya fueran éstos registrables o no registrables.
La nueva norma supera estas dificultades imponiendo un sistema de publicidad
que produce efectos frente a cualquier tercero interesado en los bienes
hereditarios y ello resultará, como se dijo, cuando se presente en el expediente
sucesorio la escritura pública que instrumentó la cesión de la herencia.
d Efectos respecto del deudorde la herencia
Diferente es la situación que se presenta respecto de un deudor de la herencia;
es dedr, cuando el causante era acreedor de un tercero.
El deudor debe abonar a los herederos y por ello, cuando uno de éstos ha cedi-
do su derecho a la parte indivisa de la herencia, para que le sea oponible al deudor,
tal cesión debe serie notificada.
§ 20. Cesión de los derechos en la indivisión postcomunitaria
Muchas veces sucede que el causante era de estado civil casado y regía entre los
cónyuges el régimen de comunidad. Al fallecimiento, el cónyuge supérstite pre
Incídencias del CCCN. Derecho sucesorio 83
tende ceder los derechos que le corresponden como consecuencia de la disolución
de dicho régimen producida a raíz de la muerte de uno de los cónyuges.
Como efecto de esa disolución al cónyuge supérstite se le atribuyen la mitad de
los bienes gananciales y la otra mitad integra la herencia del cónyuge fallecido (art.
498).
Respecto de la mitad que corresponde al causante habrá que yergue miembros
de su familia son llamados a sucederlo porque si concurren los descendientes el
cónyuge supérstite es excluido por éstos en la parte de gananciales que le corres-
pondía al fallecido (art. 2433, parte 2°, CCCN).
En caso de concurrir el cónyuge sobreviviente con los ascendientes del
causante en la mitad de bienes gananciales que integran la herencia participará en la
mitad; además de recibir su mitad como supérstite del régimen de comunidad y no
como heredero (art. 2434, CCCN). Por lo tanto, no hay que confundir la cesión de
la porción indivisa postcomunitaria con la cesión de la herencia que le corresponde
al cónyuge, ya que se trata de masas de bienes diferentes.
Cuando el cónyuge hace la cesión de los derechos que le corresponden en la in-
división postcomunitaria, es decir, de todo o parte de la mitad que se le atribuye
por la disolución del régimen de comunidad, se aplican las normas de la cesión de la
herencia, conforme lo dispone el art. 2308 del CCCN.
Además en caso de concurrir con descendientes, podrá hacer la cesión de la par-
te indivisa de la herencia que le corresponde sobre los bienes propios del
causante.
Cuando concurra con los ascendientes del cónyuge fallecido también podrá
hacer la cesión de la mitad de la herencia que le corresponda y que se integra con
la mitad de gananciales del muerto y la mitad de los bienes propios de éste.
§ 21. Cesión de bienes determinados
Además de la cesión de la herencia que se refiere a una masa indivisa de bienes,
también el heredero podrá hacer la cesión de bienes determinados a pesa r de
estar los mismos todavía dentro de la comunidad hereditaria.
En tal supuesto, las normas que regirán dicha cesión serán las que correspondan
al titulo oneroso o gratuito de la transmisión.
Si la cesión se ha hecho por un precio, se aplicarán las normas de la compraven-
ta, si se hizo por otro bien, se regirá .por las disposiciones de la perrnuta y cuando
fue gratuita se tomarán en cuenta los artículos pertinentes de la donación.
Pero además, y fundamentalmente, la eficacia de esa cesión de un bien deter-
minado está supeditada a que en la partición ese bien le sea atribuido al cedente
(art. 2309, CCOV).
De lo contrario, es decir, si el bien cedido se adjudica en la partición a otro cohe-
redero, la cesión será inválida como consecuencia del efecto declarativo que tiene
la partición (art. 2403, CCCN).
 Capitulo
Petición de herencia

§ 22. Concepto de petición de herencia

Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la ley diversos miembros
de la familia del causante, o bien por la voluntad .cle ésteexpresada en su testa- '
mento, es posible que existan conflictos acerca de la determinación del verdadero
her eder o d e la p er s ona fa llec id a. - -
Esta controversia se plantea en forma judicial a través de la acción de petición
de herencia.
Doctrinariamente se puede definir de la siguiente manera: la acción de petición
de herencia es la acción que tiene un heredero para desplazar a otra persona que
también invoca la calidad de heredero o para concurrir con ella en la sucesión del
causante y obtener la entrega de la herencia.
El CCCN trae una definición legal de esta acción en el art. 2310: "La petición de
F i•
herencia procede para obtenerla entrega total o parcial de la herencia, sobre la ba-
se de/reconocimiento de/a calidad de heredero del actor, contra el que está en po-
sesión materia/ de la herencia, e invoca el título de heredero".
Aunque no resulta explicitacio claramente en la norma transcripta, la disputase
centra entre dos personas que invocan la calidad de heredero y una de ellas, el
actor, tiene un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro.
Es claro que la acción de petición de herencia se deberá plantear cuando exista
esa controversia porque si hubiera un heredero de grado más lejano al causante y
se presenta otro con mejor derecho que pretende la modificación de la declarato-
ria de herederos, por ejemplo, y el que figura allí acepta esa modificación no hay
conflicto y el trámite finaliza con el dictado de la resolución que acoge ese pedido.
Por lo tanto, el requisito esencial de la acción de petición de herencia es que se
discuta quién es el auténtico heredero del causante.
Luego de esa determinación, o como dice la norma transcripta, sobre la base del
reconocimiento de la calidad de heredero del actor, se procederá a entregarle la
herencia.
86 Jorge O. Azpiri
Si bien hay semejanzas con la acción reivindicatoria también hay diferencias, ya
que en aquélla se debe acreditar la propiedad de los bienes que se disputan, mien-
tras que en la acción de petición de herencia se tiene que acreditar quién es el lla-
mado con un derecho preferente.
La controversia que existía en la legislación anterior acerca de la naturaleza ju-
rídica de la acción de petición de herencia parece haber sido superada por la refor-
ma, ya que del a rt.2310 surge claramente que se trata de una acción real, pues pro-
cura la entrega de la herencia.
Sin embargo, esta postura soslaya que el requisito previo e Ineludible para la
procedencia de la acción de petición de herencia es la acreditación del mejor dere-
cho para ser reconocido como heredero, por lo que también tiene un componente
personal.
Por ese motivo, en mi opinión, sigue describiendo de manera más adecuada la
naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia considerarla un conglome-
rado de acciones que funciona en primer término el carácter personal acreditando
la calidad de heredero y luego el carácter real procurando la entrega de los bienes
que componen la herencia.
§ 23. Competencia
Resulta incuestionable que el proceso en el que se discuta la petición de
herencia del que resultará la calidad de heredero debe tramitar ante el juez que
interviene en el proceso sucesorio.
Así surge de lo establecido en el segundo párrafo del art. 2336 del CCCNque im-
pone la competencia del juez de la sucesión a la acción de petición de herencia,
entre otros supuestos.
Como el proceso sucesorio no es un trámite controversia!, la petición de
herencia debe tramitarse por un juicio separado e independiente, pero ante el
mismo juez que entiende en la sucesión.
La necesidad de un amplio debate y prueba de la calidad de heredero y la entre-
ga de los bienes hace que el tema sea ajeno al juicio sucesorio en sí mismo.
Además, la acción de petición de herencia puede acumularse a otros procesos
que sean necesarios para la determinación de la calidad de heredero, como por
ejemplo, una acción de reclamación de la filiación o una acción de impugnación.
§ 24. Legitimación activa y pasiva
La legitimación activa en la acción de petición de herencia corresponde a la per-
sona que tiene un mejor o igual derecho que quien ostenta hasta ese momento la
calidad de heredero yen su contra deberá accionarse. Esta situación se puede pre-
sentar en divetsas circunstancias.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 87
a) Pariente de un orden más próximo contra pariente
de un orden más lejano
Puede suceder que un pariente de un orden más lejano haya tomado la calidad
de heredero frente a la ignorancia o inacción del heredero con mejor derecho. En
este caso, la acción procede cuando se presente el heredero del orden preferente y
provocará la exclusión del demandado.
Esto significa que puede haber un heredero de un orden preferente que de-
mande contra un heredero de un orden subsiguiente, sin que tenga importancia,
en este supuesto, el grado en que cada uno de ellos se encuentra.
Tal sería el caso de un nieto del causante que se encuentra en el primer orden pe-
roen segundo grado, que es preferido respecto del padre del fallecido que está en
primer grado pero en el segundo orden de la sucesión intestada.
b) Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo
contra pariente de grado más lejano
Este supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio; es decir que am-
bos contendientes son descendientes, ascendientes o colaterales.
La prioridad estará dada por el grado en que se encuentran con relación al cau-
sante y el heredero de grado más próximo excluye al que se encuentra en un grado
más remoto.
Así, dentro de los descendientes, el hijo excluye al nieto; dentro de los ascen-
dientes, el padre exduye al abuelo y dentro de los colaterales, el hermano excluye
al sobrino, por señalar tan sólo los casos más cercanos al difunto.
c) Dentro del mismo orden, pariente de igual grado
También puede suceder que el que pretende el reconocimiento como heredero
pertenezca al mismo orden sucesorio que el que ostenta hasta ese momento tal
condición y también se encuentren en el mismo grado.
En consecuencia, la petición de herencia tendrá por objeto que el actor sea re-
conocido como heredero en las mismas condiciones que el que se encuentra hasta
ese momento gozando de este emplazamiento, y por lo tanto, estarán en un pie de
igualdad para compartir la herencia-.
d) Pariente de orden subsiguiente
o grado más lejano contra pariente de orden preferente
o grado más cercano
A primera vista esta acción parecería imposible, ya que se ataca a quien tiene, en
principio, un llamamiento preferente a la herencia.
88 Jorge O. Azpiri
Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el heredero llamado en
primer lugar ha incurrido en una causal de indignidad o de exdusión de la vocación
hereditaria conyugal.
En caso de prosperar la acción de indignidad o de exclusión conyugal, el here-
derode orden o degrado más lejano desplazará al demandadoy quedará como he-
redero del causante.
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero
con llamamiento supletorio
Como se ha señalado, el llamamiento puede tener lugar por la ley o por la vo-
luntad del causante y funciona primero el referido a los legitimarios, luego el tes-
tamentario y por último, en forma supletoria, el que corresponde a los colaterales.
Si el conflicto se presenta entre un legitimario y un heredero testamentario, la
solución se encuentra en la acción de entrega de la legítima contemplada en el art.
2450 y no propiamente en la acción de petición de herencia.
Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra
gozando dela calidad de heredero, pero hay un heredero nombrado por el causan-
te eh su testamento, élte tiene un Ilarnarniéeto-preferente y porello resulta proce-
dente la acción de petición de herencia que se presente para excluir a aquél.
f) Heredero testamentario contra legitimarlo
A pesar detener que respetar la legítima del legitimarlo, el heredero testamen-
tario podrá requerir su exclusión alegando que ha incurrido en una causa de indig-
nidad o en una causa de exclusión de la vocación hereditaria conyugal.
De este modo, podrá logar que caiga su derecho a la protección legal instru-
mentada a través de la legítima y podrá ser tenido como heredero quien ha recibi-
do un llamamiento testamentario, quien recibirá plenamente la herencia.
g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior
En este supuesto, han existido dos llamamientos testamenta rios, pero el
último es el que otorga la vocación hereditaria, ya que implica que la designación
de heredero hecha en el testamento anterior ha quedado, en principio, revocada,
salvo que del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del
primero en todo o en parte (art. 2513, CCCN).
Ji) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario
Esta situación puede tener lugar cuando se cuestiona el llamamiento testamen-
tario por vicios de forma, por incapacidad del testador, por vicios del consenti-
miento o bien porque el instituido ha incurrido en una causa de indignidad.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 89
1) Cesionario de la herencia
Como el cesionario ocupa el lugar del cedente con los derechos y acciones que
éstetenia y si quien transmitesu derecho sobre la herencia tiene un derecho prefe-
rente o un mejor derecho que quien ostenta la calidad de heredero, puede accio-
nar por petición de herencia.
j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente
o mejor derecho
Se trata de un caso de acción de petición de herencia por vía subrogatoria
ante la inacción del heredero legitimado para hacerlo. Es claro que para que
pueda haber subrogación el heredero tiene que estar ya emplazado en el estado
de familia que le permita acción, pues, de lo contrario no lo podrá hacer porque
1
las acciones de filiación son inherentes a la persona en cuyo favor han sido
reconocidas y no cabe la subrogación.
k) Heredero del heredero
También en este caso, al haber fallecido el heredero que podía accionar por pe-
tición de herencia, su derecho se transmitea sus propios herederos pudiendo éstos,
por consiguiente, plantear la acción en cuestión a fin de que se le reconozca la ca-
lidad de heredero del causante en la sucesión originaria.
§ 25. Medidas cautelares
El heredero ha recibido la transmisión de los derechos sobre la herencia
desde la misma muerte del causante y puede disponer de ellos sin ninguna
limitación.
Para evitar ese riesgo, es necesario requerir al iniciar la acción de petición de he-
rencia la adopción de medidascautelares que tiendan a impedir losados de dispo-
sición del accionado respecto de los bienes hereditarios.
En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha admitido ex-
presamente la procedencia del embargo preventivo para la acción de petición de
herencia, conforme resulta del ad: 210, inc. 4°.
La procedencia de esta medida cautelar está supeditada a la acreditación de la
verosimilitud de la pretensión deducida y del peligro en la demora, como ocurre en
todos los casos de restricciones precautorias que se adoptan al inicio de un
proceso.
También hay quetener en cuenta que, si bien el Código Procesal alude al embar-
go preventivo en forma expresa, ello no excluye la adopción de otras medidas cau-
telares, como la inhibición general de bienes o la anotación de litis o alguna otra
que pudiera resultar idónea para resguardar de la mejor manera posible la inte-
gridad de la herencia.
90 Jorge O. Azpiri
§26. Efectos
El efecto inicial de la sentencia que hace lugar a la acción de petición de
herencia es la determinación de la persona que tiene el carácter de heredero del
causante. El efecto siguiente es la restitución de los bienes que integran la herencia
al heredero declarado en la sentencia.
El art. 2312 del CCCN dispone: "Admitida la petición de herencia, el heredero
aparente debe restituir lo que recibió sin derecho en la sucesión, inclusive las cosas
de lasque el causante era poseedor y aquellas sobre las cuales ejercía el derecho de
retención.
Si no es posible la restitución en especie, debe indemnización de los daños.
El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está equipara-
do a éste en las relaciones con el demandante".
Como consecuencia de esta disposición, el heredero real debe quedar en la mis-
ma situación respecto de los bienes que hubiera tenido si no existiese el heredero
aparente.
No sólo debe restituir los bienes hereditarios, sino también los que el causante
estaba poseyendo y además aquellos que hubiera mantenido en virtud de
ejercer el derecho de retención.
En caso de no ser posible la restitución en especie, se aclara que debe la indem-
nización correspondiente a fin de que el heredero real no sufra un menoscabo
en su derecho a la herencia.
Se aclara también que aunque el heredero aparente hubiera efectuado una ce-
sión de su derecho, los efectos de la acción de petición de herencia también le al-
canzan, pues, de lo contrario, seria una forma muy sencilla de eludir la responsabi-
lidad que le cabe al heredero aparente.
Ahora bien, la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero
real no se agota con la entrega de los bienes que componen la herencia, sino que
también debe resolverse el alcance desus deberes según haya sido de buena o
mala fe.
El heredero aparente es considerado poseedor de mala fe cuando conoce o
debió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que
ignoraban su llamamiento, conforme lo establece la última parte del art. 2313 del
CCCN.
Se ha precisado el criterio de mala fe que traía la legislación anterior y ahora
queda en claro que se caracteriza por un obrar doloso cuando conocía que había
otros herederos con mejor derecho que no se habían presentado por ignorar
que la herencia les había sido deferida y también con el obrar culposo o
negligente por no haber hecho las averiguaciones necesarias para conocer la
existencia de ese heredero preferente.
Por ello, la mala fe tiene lugar cuando hay un ocultamiento malicioso de la
muerte del causante y ello motiva la no presentación oportuna del heredero real y
el consiguiente aprovechamiento del heredero aparente.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 91
La buena fe del heredero aparente tendrá lugar, entonces y por contraposición
con lo dispuesto en la norma citada, cuando el heredero real conocía que la heren-
cia le había sido deferida y no actúa en su debido tiempo.
También será de buena fe cuando, a pesar de haber sido diligente, no pudo co-
nocer la existencia de un heredero con mejor derecho.
El art. 2313 determina la responsabilidad del heredero aparente frente al here-
dero real remitiendo alas normas de la reivindicación en cuanto a las
obligaciones del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de
frutos y productos, responsabilidad por pérdidas y deterioros.
En realidad, la remisión debió efectuarse a las normas del Capítulo 3 del Titulo
lidel Libro Cuarto de Derechos reales, porque allí reenvía el art. 2261 referido a los
efectos de la acción de reinvindicación.
En ese aspecto, el art. 1935 del CCCN determina que el poseedorde buena fe
hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos, pero
debe restituir los productos.
El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa,
sino hasta la concurrencia del provecho subsistente (art. 1936, CCCN). '
También puede reclamar el reintegro del costo de las mejoras necesarias y el pa-
go de las mejoras útiles, pero sólo hasta el valor adquirido por la cosa (art 1938).
Por el contrario, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos y los
que por su culpa deja de percibir, como así también debe reintegrar los productos
percibidos (art. 1935, CCCN).
El poseedor de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ex-
cepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien
tiene derecho a su restitución, pero si la posesión es viciosa también responde en
este último caso (art. 1936, CCCN).
Tiene derecho el poseedor de mala fe a reclamar el costo de las mejoras necesa-
rias excepto que se hayan originado por su culpa y también se encuentra habilita-
do para reclamar el pago de las mejoras útiles, pero sólo hasta el mayor valor ad-
quirido por la cosa (art. 1938, CCCN).
§ 27. Heredero aparente
a) Concepto
El heredero aparente es aquel que, ostentando tal calidad, resulta vencido en
una acción de petición de herencia.
También hay que tener en cuenta que existe el heredero aparente aunque no
haya conflicto porque si éste reconoce voluntariamente al que ostenta un mejor o
igual derecho la acción de petición de herencia resulta innecesaria, pero ello no im-
pide considerar al que ha perdido su condición como heredero aparente.
92 Jorge O. Azpiri
La declaratoria de herederos a su favor o la aprobación formal del testamento
tendrá importancia para la validez de determinados actos de disposición, pero no
es imprescindible para que sea considerado como heredero aparente.
b) Efectos de los actos de administración realizados
por el heredero aparente
Debe recordarse que, de acuerdo al art. 399 del CCCN, nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excep-
ciones legalmente dispuestas.
La situación del heredero aparente es, precisamente, uno de los casos de excep-
ción, ya que puede haber realizado actos de administración y eventualmente de
disposición sobre bienes de la herencia sin haber tenido en definitiva derecho pa-
ra efectuarlo porque no se trataba del heredero real.
A los efectos de efectuar una clara diferenciación, debe recordarse que los actos
de administración son aquellos que implican la conservación del capital de un pa-
trimonio haciéndole producir los beneficios de que ellos san súsceptibles de acuer-
do con su naturaleza y destino.
Por el contrario, los actos de disposición son los que alteran fundamentalmente
los elementos que constituyen el capital del patrimonio.
Sin embargo, en algunos casos una venta puede ser un acto de administración
como cuando se trata de un comercio que se dedica precisamente a la
compraventa de productos porque los bienes se encuentran destinados a ser
vendidos, o cuan- do se corre el riesgo de deterioro o pérdida de su valor si se
- aparente, o que los derechos de éste están judicialmente controvertidos...
conservan.
El art. 2315 del CCCN establece respecto de los actos de administración: "Son vá-
lidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la notifi-
cación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe su-
ya y del tercero con quien contrató ... ".
La regla es, entonces, que los actos de administración son válidos haya habido
buena o mala fe del heredero aparente.
Sólo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe se pusiera de
acuerdo con el tercero que conocía que el derecho de aquél se encontraba cues-
tionado.
La validez de estos actos se mantiene hasta la notificación de la demanda de
petición de herencia porque a partir de ese momento ya se sabe que su derecho
se encuentra controvertido y no puede seguir actuando sobre los bienes heredi-
ta dos.
No se ha resuelto el caso en que no medió controversia, pero fácilmente se pue-
de interpretar que los actos de administración serán válidos hasta que se hizo
saber la pretensión de presentarse a la herencia con mejor o igual derecho de quien
la ostentaba hasta ese momento.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 93
Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no pro-
venientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero (art.
2314, CCCN).
Si el heredero aparente ha pagado deudas del causante con bienes
hereditarios, ha realizado actos de administración que son regulares y nada cabe
objetar sobre ese proceder.
Pero en el caso que haya solventado esas deudas con su patrimonio personal
tiene derecho a que se le reintegre ese importe por parte del heredero real porque
de lo contrario se estaría beneficiando indebidamente éste en detrimento del
heredero aparente.
c) Actos de disposición
En cuanto a los actos de disposición es preciso distinguir los realizados a título
gratuito de los onerosos.
Cualquier acto de disposición a título gratuito realizado por el heredero apa-
rente, ya sea sobre bienes muebles o-inmuebles, no es válido y puede ser cuestio-
narlo por el heredero real. -
Los actos de disposición a título oneroso que realiza el heredero aparente tie-
nen varios condicionantes para que sean válidos.
El art. 2315 del CCCN establece al respecto en su parte pertinente: '...Son tam-
bién válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que igno-
ran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero
Esto significa que, en principio, los actos de disposición serán válidos si el tercer
contratante es de buena fe porque no conocía que el heredero aparente podía per-
der esa condición.
Respecto de los bienes muebles no registrables esta regla no admite cuestiona-
miento y los actos de disposición serán válidos y deberán ser respetados por el he-
redero real en la medida, como se dijo, que el tercero haya sido de buena fe.
Pero cuando se dispone de bienes registrables, la última parte del art. 2337 del
CCCN exige que a los fines de su transferencia la investidura debe ser reconocida
mediante la declaratoria judicial de herederos..
No hay. norma expresa que requiera esa investidura judicial para realizar
actos de disposición sobre bienes registrables en los casos de que se ha llamado a
la herencia a parientes colaterales o se ha instituido heredero en un testamento.
Sin embargo, esta deficiencia debe ser suplida con una interpretación analógi-
ca, ya que si aquellos herederos que tienen la investidura de pleno derecho
requieren la investidura judicial para transmitir bienes registrables con mayor
razón se debe exigir este requisito respecto de aquellos que siempre tienen que
obtener el reconocimiento judicial de la calidad de herederos.
94 Jorge O. Azpiri

En definitiva, para que el acto de disposición sobre bienes registrables sea váli- Capítulo VI
do tiene que haber sido oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido
una dedaratoria de herederos a su favor o la aprobación formal del testamento Responsabilidaddelosherederosylegatarios
en el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena fe.
Como se puede apreciar, la buena o mala fe del heredero aparente no es un re-
quisito para la validez del acto de disposición, sino que tendrá trascendencia res-
pecto de la responsabilidad que le cabe frente al heredero real.
En el caso de haber sido realizado un acto de disposición en forma válida, el he-
redero aparente de buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido,
mientras que el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado
(art. 2315, CCCN).

En este capitulo se aborda la situación en la que se encuentran los herederos y

legatarios frente a las deudas que dejó el causante, o dicho de otra manera, las po-
sibilidades de accionar que tiene el acreedor de la persona fallecida respecto de los
herederos y legatarios.

§ 28. `PréféVliitih d'é los acreedores

del causante y legatarios

Lo que en el Código Civil derogado se denominaba erróneamente separación

de patrimonios, ahora es regulado bajo el correcto nombre de la preferencia que
existe entre los acreedores del causante y los legatarios para cobrarse sobre los bie-
nes de la herencia antes que los acreedores de los herederos.
El art. 2316 del CCCN así lo ha estipulado: "Los acreedores por deudas del cau-
sante y porcargas de/a sucesión y los legatarios tienen derecho al cobro de sus cré-
ditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedo-
res de/os herederos".
El fundamento de esta preferencia se encuentra en que el acreedor que contrató
con el causante tuvo en cuenta su solvencia para concederle el crédito y esta situa-
ción de hecho no puede resultar agravada por la muerte del deudor cuando su here-
dero es insolvente y sus propios acreedores pretenden ejecutar bienes
hereditarios.
Si bien esta preferencia se da entre acreedores del causante frente a acreedores
personales del heredero no se trata de un privilegio porque éste es la calidad que
corresponde a un crédito y resultan exclusivamente de la ley (arts. 2573 y 2574,
CCCAI). Por ello el acreedor que goza de un crédito privilegiado no debe realizar
ninguna gestión en ese sentido.
Por el contrario, la preferencia exige una acción del acreedor del causante ten-
diente a hacer valer su cobro, pero su crédito en sí mismo no goza de privilegio al-
guno.

96 Jorge O. Azpiri
Esta preferencia puede ser requerida por los acreedores del causante, por los
acreedores por cargas de la sucesión y por los legatarios, conforme resulta del art.
2316 del CCCN.
Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera que sea la naturaleza de su cré-
dito, aunque no sean actualmente exigibles o sean eventuales o se encuentren so-
metidos a condiciones inciertas, puede requerir la preferencia. Se ha eliminado el
requisito que traía la legislación anterior de que el crédito debía estar documenta-
do, aunque en la actualidad para hacer valer este derecho preferente, debedemos-
trarse la existencia del crédito.
Las cargas de la sucesión son deudas que se han originado como consecuencia
del fallecimiento del causante como los gastos funerarios y los que corresponden
a la conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, inventarlos, ta-
saciones, etcétera, tal como se los individualizaba en la nota al art. 3474 del Código
Civil derogado. Debe recordarse que cuando los gastos funerarios han sido solven-
tados por un tercero, se trata de un caso de empleo útil, y los herederos están obli-
gados a reembolsarlos conforme lo dispone el art. 1793, inc. b) del CCCN.
A ellos deben agregarse los gastos que se devenguen como ConsecuenCia de la
tramitación del juicio sucesorio como la publicación de edictos, los honorarios por
la protocolización del testamento ológrafo, los honorarios del administrador, del
inventariador, del tasador, de los profesionales intervinientes por las partes, del
partidor, del albacea, en caso de corresponder la tasa de justicia y los gastos que de-
mande la inscripción de los bienes en los registros respectivos a nombre de los he-
rederos adjudicatarios.
Los legatarios también gozan del derecho de cobro preferente, sin que tenga
importancia la naturaleza del legado.
La preferencia se ejerce respecto de los acreedores personales del heredero y no
tiene transcendencia si éstos gozan de un crédito privilegiado o no, porque esa si-
tuación no los coloca en mejor situación con relación a los bienes de la herencia.
No se ha establecido el procedimiento que debe seguir el titular del derecho
de cobro preferente para hacer efectiva esa prioridad frente a los acreedores del
heredero.
Lo más probable es que cuando un acreedor del heredero pretenda cobrar su
crédito con algún bien de la herencia, el acreedor del causante, el acreedor por car-
gas o el legatario, podrá presentar una tercería de mejor derecho sobre dicho bien
para hacer efectivo la preferencia.
Asimismo podrá requerir la adopción de medidas cautelares a fin de asegurar su
derecho de cobro preferente.
La preferencia recae sobre los bienes que componen la herencia del causante.
Si el heredero ha enajenado bienes y adquirido otros en su reemplazo, la
preferencia puede demandarse sobre éstos siempre que se pueda individualizar su
origen y la identidad. También podrá actuar sobre el saldo del precio cuando
todavía es debi
1
incidencias del CCM. Derecho sucesorio 97
do por el comprador, aunque no hay norma que lo autorice expresamente, ya
que se trata de la contraprestación debida por un bien hereditario.
No podrá ejercerse la preferencia sobre bienes que no se encontraban en el pa-
trimonio del causante al tíempo de su muerte, como ocurre con lo donado a un le-
gitimarlo cuyo valor deba ser colacionado porquese colacionan valoresy no los
bienes en sí mismos.
Si el bien fue donado a un tercero y es objeto de la acción de reducción reingre-
sando a la herencia, podrá requerirse sobre él la preferencia.
Queda daro que este derecho no podrá ejercerse en la medida en que se
hubieran confundido los bienes hereditarios con los bienes personales del
heredero, ya que esta imposibilidad de identificar su origen extingue la posibilidad de
ejercer la preferencia.
La preferencia sólo se otorga a favor de quien la ha solicitado, pues no se trans-
forma en un procedimiento colectivo de cobro sino que se mantiene como un de-
recho que cada beneficiario deberá ejercer en forma individual.
Si se han satisfecho los créditos contra el causante, los que correspondan a las
cargas de la sucesión y los legados, el resto de los bienes se incorpora al patrimonio
de los herederós y sus acreedores podrán cobrar no sólo sobre sus bienes
personales sino también sobre los que ha recibido por herencia.
Aunque no hay normas que lo establezcan, la preferencia se extingue por la im-
posibilidad de individualizar los bienes hereditarios, porque el beneficiario la re-
nuncia o no actúa frente a la acción del acreedor del heredero sobre la herencia o
cuando han aceptado al heredero como su deudor dírecto.
§ 29. Limitación de la responsabilidad
de los herederos
Se ha establecido como regla la limitación de la responsabilidad del heredero
por las deudas del causante y por el cumplimiento de los legados.
Se trata de una responsabilidad intra vires, de la que sólo es posible apartarse en
casos de excepción taxativamente mencionados en la ley.
El art. 2317 del CCCN dispone en este sentido: "El heredero queda obligado por
las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bie-
nes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden
con la masa hereditaria indivisa'.
Esta limitación de responsabilidad se refiere a que los acreedores y legatarios no
podrán ejecutar los bienes personales del heredero para el cobro de sus créditos
o el cumplimiento de los legados.
Sus derechos recaen no sólo sobre los bienes hereditarios sino también hasta la
concurrencia desu valor, legue significa quesi un bien ha sido dispuesto, la contra-
prestación debida también resultará afectada al pago de los créditos y los legados.
 98 Jorge O. Azpiri
La individualización de los bienes de la herencia se hace mediante un
)
inventario que debe llevarse a cabo en el plazo de tres meses desde que el heredero
es intimado judicialmente por los acreedores o legatarios para realizarlo (art.
2341, CCCN).
En el caso de haber varios herederos, la responsabilidad recae sobre toda la ma-
sa indivisa de la herencia, ya que no hay responsabilidad individual de cada uno de
ellos sino que la acción de los acreedores y legatarios debe perseguir su cobro con
los bienes de la herencia.
Ahora bien, si uno de los herederos o legatarios paga una porción de las
deudas o de los legados superior a su parte tiene acción contra sus coherederos o
colegatarios por el reembolso del excedente y hasta el límite de la parte que cada
uno de ellos debía soportar personalmente, incluso en caso de subrogación en
los derechos del que recibe el pago (art. 2320, CCCW).
Esta es una consecuencia de la limitadón de responsabilidad que tienen los he-
rederos y legatarios por las deudas del causante; cuando uno de ellos ha abonado
más de la porción que le correspondía tiene derecho a que se le reintegre el exce-
dente y hasta el límite de lo qu'e cada uno de ellos deba abonar conforme a su por-
ción hereditaria.
realidadsi se paga la deuda con bienes hereditarios, será el remanente des-
pués de liquidar el pasivo lo que le corresponderá a cada coheredero en
proporción a su parte en la herencia. En tal supuesto, no habría estrictamente un
reembolso sino la cancelación del pasivo y la adjudicación del remanente. Así
resuhta de la última parte del art. 2317 del CCCN cuando establece que en caso de
pluralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa.
Si el coheredero abona el crédito del tercero contra el causante con bienes per-
sonales no hereditarios, aquél se subroga en los derechos del acreedor para de-
mandar el pago de la deuda contra los bienes de la herencia.
Un caso particular se presenta cuando el causante ha hecho un legado de una
universalidad de bienes y deudas, ya que éste sólo queda obligado al pago de las
deudas comprendidas en el legado hasta el valor de los bienes recibidos. Ello no im-
pide que los acreedores en forma subsidiaria accionen contra los herederos y los
otros legatarios en el caso de que los bienes comprendidos en el legado de la uni-
versalidad resulten insuficientes para cumplir con estas obligaciones.
Así resulta del art. 2318 del CCCN: "Si el legado es de una universalidad de bie-
nesydeudas, el legatario sólo queda obligado al pago de las deudas comprendidas
en aquélla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de/a acción subsidia-
ria de/os acreedores contra íos herederos y los otros legatarios en caso de insufi-
ciencia de los bienes de/a universalidad".
La solución es lógica porque el acreedor de la deuda comprendida en la univer-
salidad tiene su derecho al cobro sobre todos los bienes de la herencia y no puede
quedar limitado sólo a los que han quedado involucrados en el legado.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 99
§ 30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios
Si bien los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la sucesión y los
legatarios tienen preferencia de cobro antes que los acreedores personales del he-
redero sobre los bienes hereditarios, esto no significa que se encuentren en un pie
de igualdad entre ellos.
En estesentido, el CCCN mantiene el criterio anterior, estableciendo que
primero cobran los acreedores del causante y luego los legatarios.
Esta prioridad se concreta en la acción que se les confiere contra los legatarios
cuando éstos han cobrado sus legados antes de que se hayan cancelado las
deudas del causante.
Así resulta del art. 2319 del CCCN: "Los acreedores del causante tienen acción
contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben; esta acción caduca al afío con-
tado desde el día en que cobran sus legados".
Como el objeto legado forma parte de la herencia, cuando se ha entregado al
legatario antes de que fuera saldado un crédito contra el causante, el acreedor
tiene esta acción contra el legatario para cobrarse con el bien legado o con su
valor.
Nunca podrá el acreedor pretender el cobro sobre bienes personales del lega-
tario, ya que su responsabilidad se limita al valor del objeto legado.
La acción del acreedor del causante contra el legatario caduca al año de haber-
se Cumplido con el legado porque su inacción durante ese lapso consolida la pro-
piedad del legado en cabeza del legatario.
§ 31. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales
Si bien la regla es que el heredero no responde por las deudas del causante
sino sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios que recibe,
existen excepciones que extienden esa responsabilidad alas bienes personales del
heredero.
La enunciación de estos casos surge en forma expresa del art. 2321 del CCCN:
"Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas
de/a herencia, el heredero que: a) no hace el inventario en el plazo de tres meses
desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realización; b)
oculta fraudulentamente los bienes de/a sucesión omitiendo su inclusión en el in-
ventario; c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d) enajena bienes de la su-
cesión, excepto que el acto sea conveniente yel precio obtenido ingrese a la masa
".
Debe remarcarse que la norma alude solamente al pago de las deudas del cau-
sante y las cargas de la herencia, pero omite la mención de los legados.
Sin embargo, de acuerdo al art. 2317 del CCCN el heredero queda obligado por
las deudas y legados de la sucesión hasta la concurrencia del valor de los bienes he-
reditarios recibidos y si ha incurrido en alguno de los incumplimientos que señala
100 Jorge O. Azpirt Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 101

la norma, la consecuencia es la pérdida de la limitación de la responsabilidad, por El art. 2322 del CCCN dispone al respecto: "En los casos previstos en &art. 2321,
lo que debe ser considerado que, en tal caso, también responderá con sus propios sobre los bienes de/heredero, los acreedores del heredero cobran según el
bienes para el cumplimiento de los legados. siguiente rango: a)por los créditos originados antes de la apertura de la sucesión,
Se trata en estos casos de incumplimientos de disposiciones legales expresas a las con preferencia respecto de los acreedores del causante y los legatarios; b) por
que debe someterse el heredero para mantener la limitación de responsabilidad. créditos originados después de/a apertura de la sucesión concurren a prorrata con los
El art. 2341 del CCCN impone al heredero el deber de hacer el inventario de los acreedores del causante".
bienes hereditarios dentro del plazo de tres meses de haber sido intimado judicial- Es claro que si un acreedor del heredero contrató con él antes de la muerte del
mente por los acreedores o legatarios. causante, ha tenido en mi rasu patrirnonioy no puede resultar perjudicado por la res-
Su incumplimiento evidencia un obrar por lo menos negligente que pone en ponsabilidad ilimitada frente a los acreedores del causante y los legatarios. Por ese
riesgo la determinación de los bienes de la herencia y ello conlleva la posibilidad de motivo, cobran con prioridad los acreedores del heredero sobre los bienes de éste.
un perjuicio para los acreedores y legatarios que deben cobrarse con dichos Por el contrario, cuando el crédito es posterior a la apertura de la sucesión,
bienes o bien ser entregados para cumplir con los legados. tanto los acreedores personales del heredero como los acreedores del causante y los le-
El ocultamiento fraudulento de los bienes omitiendo su indusión en el inventa- gatariosse encuentran en un pie de igualdad y podrán cobrarse sobre los bienes del
rio es una reiteración de lo dispuesto por el art. 2295 del CCCN respecto de un pro- heredero a prorrata.
ceder similar que trae aparejada la aceptación forzada de la herencia.
En la norma citada no se requiere el ocultamiento fraudulento sino que toda
omisión provoca la aceptaciónlorzada y la consiguiente responsabilidad ilimitada
del heredero, por lo que la consecuencia de esta norma sesuple con lo dispuesto en
_
el art. 2293 del CCCN.
La exageración dolosa del pasivo significa que el resto de los acreedores y los le-
gatarios tendrán menos bienes hereditarios para cobrar sus créditos o para el cum-
plimiento de los legados, lo que redunda en un posible perjuicio en su contra.
Este comportamiento doloso está sancionado con la responsabilidad personal
del heredero por las deudas del causante y por el pago de los legados.
Finalmente, la enajenación de los bienes hereditarios requiere el acuerdo uná-
nime de los herederos o, en su defecto, la autorización judicial tal como lo
dispone el art. 2353 del CCCN. En caso de no haberse cumplido con estos recaudos,
dicha enajenación genera la responsabilidad personal del heredero a menos que el
acto haya sido conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa.
La conveniencia de la enajenación dependerá de la naturaleza del bien y de las
condiciones de precio y demás modalidades que haya tenido la operación.
La determinación de esta conveniencia que debe ser hecha en forma judicial es
una de las condiciones para que no se genere la responsabilidad personal del here-
dero por las deudas del causante.
La otra condición es que el importe obtenido ingrese a la masa; es decir que
quede a disposición de los acreedores y legatarios para que puedan accionar so bre
ellos.
En caso de no cumplirse con estas dos condiciones, se extiende la responsabili-
dad del heredero por las deudas del causantey el cumplimiento de los legados a sus
bienes personales.
Cuando se produce esta situación, se debe resolver la preferencia de cobro entre
los acreedores personales del heredero ylos acreedores del causante y los
legatarios.
 Capítulo VII
indivisión hereditaria

§ 32. Concepto de indivisión hereditaria

El tema de la indivisión hereditaria había suscitado controversias tanto desde el

punto de vista doctrinario como jurisprudencial debido a la precaria regulación
que hacía el Código Civil derogado.
Las nuevas normas han pretendido solucionar dichas dificultades con una
siste' matización de loltémas más iinOottantes tfue Se-presentad durantiel estado de
indivisión hereditaria.
La característica esencial para la existencia de la indivisión hereditaria es que
a la herencia sea llamado más de un heredero.
Si queda un solo heredero, éste es el único y exclusivo propietario de todos los
bienes d ejados por el causante a su muerte y, en tal caso, no existe la comunidad he-
reditaria.
Anteriormente, también se requería que la herencia no estuviera compuesta
exclusivamente por créditos y deudas porque éstos se dividían de pleno derecho,
pero, en la actualidad, al no producirse tal división, ya no se trata de una caracte-
rística de la comunidad.
Por lo tanto, la indivisión hereditaria es el estado de la herencia que se
configura cuando existe más de un heredero.
Esta situación comienza con la muerte del causante y finaliza con la partición
de la herencia. Así resulta del art. 2323 del CCM: "Las disposiciones de este lituici
se aplican en toda sucesión en la que hay más de un heredero, desde la muerte del
causante hasta la partición, si no hay administrador designado".
Este último recaudo no es necesario para que el estado de indivisión exista sino
tan sólo para aplicar las normas con las que se regirá la administración de los bienes
indivisos en ese lapso.
Durante el estado de indivisión el conjunto de la herencia pertenece a todos los
herederos sin que ninguno de ellos pueda atribuirse el derecho exclusivo sobre al-
guno de esos bienes.
104 Jorge D. Azpiri
Cada heredero resulta ser propietario de una porción ideal sobre la totalidad de
los bienes indivisos y es llamada su cuota hereditaria. No puede considerarse que
cada herederotenga una parte en cada uno de los bienes porque recién con la par-
tición se adjudicarán en particular a cada heredero.
Lasteorías que se esgrimieron durante la vigencia del Código Civil anterior acer-
ca de la naturaleza jurídica del estado de indivisión hereditaria parecen haber que-
dado superadas por la regulación actual.
En efecto, a la teoría que le atribuía una personalidad jurídica distinta de los
herederos es posible objetar que no hay tal entidad diferenciada porque no es
sujeto de derechos y obligaciones y no tiene un patrimonio propio porque los
bienes de la herencia pertenecen a los herederos desde la misma muerte del cau-
sante.
La teoría que la asimilaba al condominio tampoco tiene hoy asidero porque las
normas que regulan su administración, el uso y goce y los frutos son diferentes, co-
mo se remarcará más adelante.
Por lo tanto, la postura más acorde con la realidad de su regulación no es la
que pretende alemejarla a otros institutos, sino la que la caracteriza por la regla-
mentación que.se ha hechode las distintas.situacionesdue durante su vigencia se
presentan.
A pesar de estas consideraciones, es necesario destacar que en algunos casos y
con alcance limitado a esas situaciones, la herencia como tal puede tener una per-
sonería jurídica diferente a la de los herederos.
La ley 24.522 de Concursos y Quiebras en su art.?' admite la declaración en con-
curso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio
de los sucesores.
Esta situación debe ser requerida por cualquiera de los herederos y ratificada
por todos ellos dentro de los treinta días (art. 8°, ley 24.522).
Es evidente que el fallecido dejó de ser sujeto de derecho y que los herederos, a
pesar de ser los propietarios de los bienes por su transmisión instantánea, no en-
tran en concurso ni se afecta su patrimonio personal.
El otro casotiene lugar respecto del impuesto a las ganancias. De acuerdo al
art. 1° de la ley 24.073, t.o. por decr. 649/97, las sucesiones indivisas son
contribuyentes conforme lo establecido en el art. 33, y esta norma dispone: "Las
sucesiones indivisas son contribuyentes por las ganancias que obtenga hasta la
fecha en que se dicte declaratoria de herederos o se haya declarado válido el
testamento que cumpla la misma finalidad....
Esto significa que se toman en consideración las ganancias que produzcan los
bienes indivisos con independencia de las ganancias que correspondan a los bienes
personales de cada uno de los herederos. El contribuyente es, en tal caso, la masa in-
divisa y no los herederos aunque éstos indirectamente deban afrontar los pagos con
los bienes hereditarios.
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 105
§ 33. Actos conservatorios
Para el caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador judi-
cial, los bienes de la herencia pueden necesitar que se adopten medidastendientes
a su conservación.
En ese supuesto, el art. 2324 del CCCN establece: "Cualquiera de los herederos
puede tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos, em-
pleando a tal fin los fondos indivisos quese encuentran en su poder A falta de ellos,
puede obligara los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios".
Los actos conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia
para evitar que el bien hereditario sufra un deterioro, se degrade o perezca en per-
juicio de los herederos, por lo que su fin es mantener incólume su valor.
Como ya se señaló, se diferencian de los actos de administración porque éstos
son los que hacen producir los beneficios propios de los bienes de acuerdo con su
naturaleza o destino.
La legitimación para realizar los actos conservatorios durante el estado de indi-
visión hereditaria la tiene cualquiera de los herederos. -
Los gastos que pueda demandar la realización de estos actos pueden ser solven-
tados con los -fondos de la herencia que el propio heredero tenga en su poder o
bien, se encuentra facultado para demandar a los otros coherederos para que
afronten en la parte proporcional a su cuota hereditaria indivisa.
Va de suyo que los coherederos deberán a ese fin destinar los fondos heredita-
rios que se encuentren en su poder y si lo hace con fondos propios podrá reclamar
su reembolso a los restantes herederos.
§ 34. Actos de administración y disposición
La administración de la cosa en condominio, cuando ha mediado oposición de
un condómino, se debe decidir por asamblea (art. 1993, CCCN).
Por el contrarío, en la indivisión hereditaria la situación es totalmente distinta,
como lo pone de manifiesto el art. 2325 del CCCN: "los actos de administración yde
disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden
dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administración...".
Para realizar actos de administración ordinaria tiene que existir la voluntad
coincidente de todos los herederos. El disenso deberá ser resuelto judicialmente.
También puede existir acuerdo para otorgar un mandato general de adminis-
tración, ya sea a favor de uno ovarios coherederos o a favor de un tercero.
Sin embargo, si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con
conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un
mandato tácito para los actos de administración que no requieren facultades
expresas en los términos del segundo párrafo del art. 2325 (artículo citado, última
parte).
106 Jorge O. Azpiri
Pero en ambos casos, ya sea un mandato expreso o tácito, sólo podrá actuar el
mandatario realizando los actos ordinarios de la administración de los bienes indi-
visos, porque si la voluntad de los coherederos es que además pueda realizar actos
que exceden la explotación normal de dichos bienes, se requerirá que lo hayan fa-
cultado expresamente para hacerlo. Lo mismo sucede respecto de la
contratación y renovación de locación de bienes indivisos (art. 2325, parte 2').
Al respecto hay que tener en cuenta que el mandato se presume oneroso y
que el mandatario está obligado a rendir cuentas documentadas de su accionar,
conforme lo establecen los arts. 1322 y 1334 del CCCN, respectivamente, aunque
en ambos casos será posible otorgarlo en forma gratuita y liberado del deber de
rendición de cuentas.
En suma, para la administración de los bienes indivisos puede haber un admi-
nistrador judicial designado. A falta de nombramiento, deben actuar por unani-
midad los coherederos en forma personal o bien otorgar un mandato general de
administración.
Puede existir un mandatotá cito cuando uno de los coherederos ha asumido con
conocimiento de los otros ysin oposición la administración de los bienes indivisos.
Pero para que pueda realizar el mandatario actos que exceden la explotación
normal de los bienes o dar en locación o renovarla, deben contar con facultades ex-
presas.
Para los actos de disposición se exige también la voluntad unánime de los cohe-
rederos yen este caso no está prevista la posibilidad de delegar dichos actos en un
mandatario.
En el caso de que uno de los coherederos se encuentre ausente o impedidotran-
sitoriamente de actuar sobre los bienes hereditarios, los actos que otro
coheredero haya real izado en su representación, se rigen por las normas de la
gestión de negocios (art. 2326, CCCN).
La remisión que se hace al art. 1781 y ss. encuadra perfectamente con la actua-
ción que le cabe al coheredero que obra en representación del que se encuentra
ausente o impedido de administrar.
§ 35. Medidas urgentes
Además de los actos meramente conservatorios, es posible que, por la natura-
leza de los bienes indivisos, sea necesario realizar determinados actos, pero no se
cuenta con la conformidad de todos los coherederos.
La solución se encuentra en la adopción por parte del magistrado interviniente
en el juicio sucesorio de estas medidas urgentes y aun en casos de extrema grave-
dad se podrá requerir su dictado antes de la promoción del juicio respectivo, talco-
molo autoriza el art. 2327 del CCM.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 107
La legitimación para solicitar la adopción de medidas urgentes recae en cabeza
de cualquiera de los herederos porque no es posible lograr el consentimiento uná-
nime para actuar.
El criterio que debe tener el juez es que la omisión de estas medidas pone en pe-
ligro el interés común de todos los coherederos.
Luego de sentar el principio general acerca de la facultad judicial para adoptar
todas las medidas urgentes que requiera el interés común, se ejemplifica en el art.
2327 del CCCN mencionando diversas posibilidades. Entre ellas, puede el juez au-
torizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas socie-
tarias, la percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales
es necesario el consentimiento de todos los herederos.
La resolución de permitir la actuación en sociedades a las que pertenecía el cau-
sante no agota las facultades judiciales porque debería incluir las directivas
acerca de las decisiones idóneas para proteger de la mejor manera posible la
integridad de los bienes indivisos. En tal sentido, el coheredero que sea autorizado a
actuar deberá contar con facultades expresas acerca de las decisiones sociales que se
deban adoptar, pues de lo contrario, quedaría a criterio del autorizado
comprometer la' marcha societaria de acuerdo a su sola voluntad.
La autorización para percibir fondos indivisos también debe ser complementa-
-da con la obligación de ponerlos a disposición del juez interviniente y como perte-
necientes al acervo indiviso, porque en caso contrario, estaría beneficiando inde-
bidamente al coheredero autorizado al cobro.
La mención de que se puede tratar de actos que requieran el consentimiento de
los demás coherederos resulta superflua porque todos los actos de
administración y disposición exigen la unanimidad, por así resultar del art. 2325 del
CCCN. Por ello, en caso de disenso, debe siempre resolver el juez valorando las
razones que esgrime el coheredero que se opone al acto.
También puede el juez del sucesorio designar un administrador provisorio, pro-
hibir el desplazamiento de cosas muebles y atribuir a uno u otro de los
coherederos el uso personal de éstas (art. 2327, in fine, CCCN).
La designación de un administrador judicial aunque tenga el carácter
provisorio excluye la aplicación de las normas de este Titulo conforme resulta del
art. 2323 del CCCN y se regirá en el futuro por lo dispuesto en el Capítulo 4 del
Título VII.
Para prohibir el desplazamiento-de cosas muebles antes tiene que individuali-
zadas mediante un inventario y luego recién puede atribuir su uso a alguno de los
coherederos.
§ 36. Uso y goce de los bienes indivisos
Como propietario de los bienes indivisos, cada uno de los coherederos tiene de-
recho al uso y goce de los bienes relictos. Por ello, en la medida de lo posible y de
108 Jorge°. Azpiri
acuerdo a la naturaleza de cada bien, los coherederos podrán gozar de ellos en for-
ma simultánea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de uno de ellos perju-
dique el idéntico derecho que tienen los restantes.
Así resulta de la primera parte del art. 2328 del CCCN: "El heredero puede
usar y disfrutar de La cosa indivisa conforme a su destino, en la medida
compatible con el derecho de los otros copartícipes ...".
La cuestión se complica cuando el uso que pretende hacer uno de los coherede-
ros no sea aceptado por el otro, en cuyo caso, no queda otra alternativa que recu-
rrir a la resolución judicial del conflicto.
La segunda parte del artículo citarlo dispone: "... Si no hay acuerdo entre los in-
teresados, el ejerckio de este derecho debe ser regulado, de manera
provisional, por el juez ...".
Puede suceder también que, durante la indivisión, uno de los coherederos utili-
ce en forma exdusiva uno de los bienes comunes, excluyendo de hecho a los otros
coherederos de ese derecho.
Si éstos nada manifiestan al respecto, se considera que han prestado su consen-
timiento en forma tácita y'el coheredero que usa y goza del bien en forma
exclusiva nada deberá al resto de los coherederos.
Pero también es posible que, frente al uso exclusivo que hace uno de los here-
deros, exista otro, al menos, que formule su oposición. En tal caso, el ocupante ex-
clusivo podrá hacer sa ber que desea compartir el uso con los otros coherederos y
esta manifestación será atendible en la medida que las características del bien
permitan su utilización en forma conjunta por todos los coherederos.
Cuando éstos aceptan el uso común del bien perteneciente al acervo indiviso,
nada se deberán entre sí.
Por el contrario, sí por la naturaleza de ese bien no es viable el uso
compartido, o cuando el ocupante exdusivo pretende mantener esa exclusividad,
éste deberá compensar a los otros coherederos en la medida que corresponda.
La última parte del art. 2328 del CCCN establece: "... El copartícipe que usa pri-
vativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satis-
facer una indemnización, desde que le es requerida".
Como se dijo, el pacto puede ser tá cito al aceptar el uso exclusivo sin
manifestar la oposición y sin reclamar la compensación.
Cuando el coheredero disconforme con el uso privativo que hace el otro hace sa-
ber su oposición resulta procedente el pago de una indemnización.
Este pago se determinará sobre la base del valor que se le asigne al uso de ese
bien en proporción a las porciones hereditarias de los restantes coherederos; es de-
cir, no pagará por la parte indivisa de la que es considerado propietario, pero sí
por la utilización exclusiva de las porciones ajenas.
Elreclarno fehaciente que hace el copartícipe excluido marca el momento a
partir del cual se debe la compensación. Dicha manifestación puede ser
extrajudicial
inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 109
fehaciente o judicial, a fin de que exista certeza de la misma, aun cuando la indem-
nización no se haya todavía establecido.
Al realizarse la oposición no es necesario que se efectúe una estimación de la su-
ma pretendida en concepto de indemnización, ya que la misma no depende del ar-
bitrio del oponente sino del acuerdo entre las partes, o bien, queda sujeta a la de-
terminación judicial.
Se considera que mientras no haya mediado la oposición, el coheredero que
usó el bien tendrá a su cargo el pago de los impuestos y servicios que lo afectan
por cuanto no sería lógico que además de utilizar, por ejemplo, un inmueble en
forma exclusiva pretendiere que los restantes coherederos abonen la parte
proporcional de esos importes.
Por el contrario, si el ocupante exclusivo ha abonado a partir de la vigencia del
canon los impuestos y servicios obligatorios que gravan el inmueble, podrá repetir
el importe proporcional de los restantes copartícipes, ya que al fijarse la indemni-
zación no se toman en cuenta los gastos que afectan el bien.
Es claro que cuando se alude a los servicios se deben entender aquellos que son
obligatorios y no los que dependen de la utilización que de ellos se haga. Esto sig,
nifica que las deudas por luz, gas, teléfono, etcétera,-deberán ser solventadas en
forma exclusiva por el coheredero ocupante, mientras que los impuestos munici-
pales, eventualmente provinciales y por servicios de aguas pesan sobre todos los
coherederos.
Cuando el ocupante exclusivo ha realizado mejoras en el inmueble, en la medi-
da en que hayan significado un incremento del valor del mismo, han beneficiado a
los restantes copartícipes y deberán ser solventadas por éstos en la parte propor-
cional que les corresponda.
En este caso, se trata de mejoras útiles que deben ser satisfechas en la medida
señalada conforme lo dispone el art. 1938 del CCCN.
§ 37. Frutos
Durante el estado de indivisión hereditaria los bienes relictos pueden producir
frutos. En ese supuesto, su pertene,ncia depende de la situación en la que se en-
cuentren los bienes indivisos.
Cuando el juez ha realizado una partición provisional de su uso y goce confor-
me lo permite el art. 2328 del CCCN, los frutos pertenecerán al coheredero al que
se le haya adjudicado el bien productor del fruto.
Por el contrario, cuando el uso y goce continúe indiviso, los frutos acrecen la
masa indivisa.
Esta es la solución que emana del art. 2329 del CCCN: "Los frutos de los bienes
indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie partición provisional ...".
110 Jorge O. Azpiri
Por otra parte, corno consecuencia de este estado de indivisión, cada uno de los
herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las pérdidas proporcionalmen-
te a su parte en la indivisión, por así disponerlo el art. 2329 en su última parte.
§ 38. Posesión y reivindicación
a) Posesión
De acuerdo al concepto que trae el a rt.1909 del CCCN, hay posesión cuando una
persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poderde hecho sobre una cosa, com-
portándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
La posesión que tenia el causante sobre determinados bienes es continuada por
los coherederos durante la indivisión.
Así resulta del art. 2280 del CCCN: "Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de
los que, no son transmisibles por sucesión, y continúan erija posesión de lo que el
causante era poseedor...".
No puede existir la posesión material por cuotas ideales, ya que se trata de un
hecho; es decir que cada herecreróse comporta como poseedor de todo el bien.
Esto no significa que en las relaciones entre ellos se reconozca que cada uno tiene
una parte indivisa.
En este entendimiento, cuando un heredero ejerce la posesión de un bien cuya
posesión ejercía el causante, no está actuando como su único dueño sino como un
comunero sobre la cosa que pertenece a todos.
Como consecuencia de esto, cualquiera de los coherederos puede oponer a ter-
ceros la posesión que tenía el causante y que es continuada por ellos.
b) Reivindicación
Del mismo art. 2280 del CCCNsurge que los coherederos tienen las acciones que
tenía el causante y, por esa razón, podrán ejercer la acción reivindicatoria cuando
un bien que perteneciera al fallecido se encontrase en poder de un tercero.
En el Código Gvil anterior existía una norma expresa, el art. 3450, que contem-
plaba esta posibilidad, pero no ha sido reproducida sino que se ha derivado al ar-
ticulo mencionado.
Como la reivindicación no puede ser ejercida por partes indivisas sino sobre la
totalidad de los bienes que se encuentren en poder de terceros, cualquiera de los
copartícipes puede ejercer esta acción contemplada en el art. 2252 del CCCN.
El resultado de esta acción provocará que el bien reivindicado se incorpore a la
masdhereditaria indivisa y su destino final se determinará en la partición.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 111
§ 39. Indivisión forzosa
Si bien el destino final de la masa indivisa será la partición, puede suceder que,
por diversos motivos, esta división no se pueda realizar sobre toda esa masa o so-
bre alguno de los bienes que la integran.
Una de esas causas es la indivisión forzosa que puede ser impuesta por el testa-
dor, acordada por los coherederos, o resultar de la oposición a la partición por
parte del cónyuge supérstite o de un heredero.
a) Indivisión dispuesta por el testador
Al igual que lo establecido por el art. 51 de la ley 14.394, se ha receptado en el
CCCN la facultad del testador de imponer la indivisión sobre toda la herencia o so-
bre determinados bienes.
El art. 2330 del CCCN establece al respecto: "El testador puede imponer a sus he-
rederos, aun legitimarlos, la indivisión de la herencia porun plazo no mayorde diez
años.
Puede también dísponerque se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de ha-
ber herederos menores de edad hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:
a) un determinado; b)un establecimiento comercial, industrial, agrkola, gana-
dero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica; c) las partes
sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superiora! máximo permitido se entiende re-
ducido a éste.
El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pe-
dido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de ma-
nifiesta utilidad".
Con ligeras modificaciones de redacción que no alteran su esencia se ha mante-
nido la estipulación anterior. La forma de instrumentar la indivisión será
mediante una cláusula testamentaria, ya que éste es el medio idóneo para efectuar
disposiciones sobre los bienes para después de la muerte.
Es evidente que el plazo de diez años es el máximo por el que se puede
imponer la indivisión sobre toda la herencia y si se hubiese estipulado un plazo
superior éste tendrá efectos sólo hasta que se cumplan los diez años.
Sin perjuicio de ello, no puede haber dudas acerca de la facultad que tiene el tes-
tador de imponer la indivisión durante un lapso menor a los diez años.
A pesar de esta restricción puede suceder que la indivisión perdure por más de
diez años.
Para que ello ocurra es necesario que se cumplan dos requisitos esenciales. El
primero se refiere al bien sobre el que podrá recaer la indivisión que ya no será
sobre toda la herencia sino sobre un bien determinado o sobre un
establecimiento
 112 Jorge O. Azpiri
comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya
una unidad económica, o bien —y éste es un agregado de la reforma inspirado
en el Código de Quebec—sobre las partes sociales, cuotas o acciones de la
sociedad de la cual el testador es principal socio o accionista.
El segundo requisito es que existan herederos menores en cuyo caso la indivi-
sión se podrá extender hasta que todos los herederos sean mayores de edad, pu-
diendo de esa manera superar ampliamente, según los casos, el lapso de diez años
señalados.
La indivisión referida a un bien determinado tiene porfin evitarsu partición du-
rante el tiempo previsto y de ese modo impedir que sea desmembrado.
Lo mismosucede con el establecimiento ele cua lquier tipo que constituya una
unidad económica; es decí r que sea detal naturaleza que su división la torne inviable por
antieconómica. Será el juez el que deberá decidir en cada caso y de acuerdo a las ca-
racterísticas que tenga la actividad productiva si se trata de una unidad
económica.
También se puede establecer la indivisión sobre las participaciones sociales que
hubiera tenido el causante porque su partición hace perder la preponderancia que
tuviera dentro de las decisiOnes que sé pueden adoptar en esa sociedad.
Tal como está reclactadal a norrnakia condición de que esa particiRación lo con-
vierta en principal socio o accionista no significa quetenga quetener la mayoría del
capital social sino que tiene que tener una porción mayor que los restantes socios.
Esto puede ocasionar que aunque sea el socio principal, el accionar de los otros
socios provoque que queden fuera de los órganos de administración societaria y
excluido de la toma de decisiones. En este supuesto, la indivisión de esa participa-
ción no beneficia a los herederos.
La regla de la indivisión forzosa no es absoluta porque el juez puede
autorizar la división total o parcial a pedido de un coheredero antes del
vencimiento del plazo cuando concurren circunstancias graves o razones de
manifiesta utilidad.
Se ha eliminado la posibilidad que tenía un tercero de requerir también el cese
de la indivisión antes del plazo por lo que, como dice la norma, sólo un heredero
tiene legitimación para solicitarlo.
Las causas graves y las razones de manifiesta utilidad que posibilitan la división
antes del plazo impuesto por el testador quedan sujetas a la apreciación judicial se-
gún las circunstancias del caso, sin que se puedan fijar pautas predeterminadas.
b) Indivisión acordada portes herederos
Siguiendo los lineamientos del art. 52 de la ley 14.394, se permite que los here-
deros acuerden la indivisión de la herencia, según lo que dispone el art. 2331 del
CCCN: 'Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total
o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años,.sin perjuicio de la parti-
__
ción provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes.
Inddencias del CCCIV. Derecho sucesorio 113
Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido
porsus representantes legales o con la participación de las personas que los asisten
requiere aprobación judicial.
Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anterior-
mente establecido.
Cualquiera de/os coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del
plazo, siempre que medien causas justificadas".
Para que la indivisión tenga lugar tiene que ser pactada entre todos los herede-
ros; es decir, exige la unanimidad.
Si hubiera herederos incapaces o con capacidad restringida, el acuerdo puede
ser realizado por sus representantes legales o con la participación de quienes los
asistan, pero en ese caso no tendrá efecto hasta su homologación judicial.
El pacto de indivisión puede ser realizado sobre toda la herencia o sobre una
parte de ella, sin que exista restricción alguna al respecto, por lo que podría refe-
rirse la indivisión a un bien que no constituya una unidad económica.
El plazo máximo de la indivisión también en este caso se establece en diez años.
A diferencia de los otroSsuPUestos &Indivisión, nada impide que los herederos
puedan, renovar el acuerdcypornuenéos períodos; ya que-son los propios interesa-
dos los que, voluntariamente, posponen el derecho que la ley les concede para pe-
dir la partición.
A pesar de lo que parece indicar la redacción de la norma, la renovación
tampoco podrá extenderse por más de diez años, pero nada impide que se lo haga
por un lapso diferente al original.
Sin perjuicio de ello, no hay obstáculo para que se acuerde la indivisión y al mis-
mo tiempo los herederos pacten la división provisional de uso y goce de los bienes.
Estosignifica que han convenidoque los bienes queden indivisos, pero el uso exclu-
sivo de bienes determinados recaerá en cabeza de los herederos tal como resulta
del acuerdo.
Aunque el pacto se encuentre vigente porque todavía no ha vencido el plazo es-
tipulado, cualquier heredero puede requerir la partición cuando medien causas
justificadas.
Las causas que se invoquen deberán ser posteriores al acuerdo porque de lo con-
trario no podrán ser atendidas, ya que se estaría alegando un obrar propio por lo
menos negligente, y además deberán ser de una gravedad tal que justifiquen apar-
tarse del plazo convenido.
Oposidón del cónyuge
Con importantes reformas respecto de lo que había establecido el art. 53 de la
ley 14394, :e ha regulado el derecho del cónyuge supérstite a oponerse a la parti-
ción sobre determinados bienes, quedando éstos en estado de indivisión forzosa.
116 Jorge 0. Azpiri
yuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición,
mientras él sobre viva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herede-
ros sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes
que /e permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades'.
En este caso se han introducido directa e indirectamente ímportantes modifica-
ciones con relación a la legislación anterior.
Una reforma indirecta surge a partir de la posibilidad que tienen ahora los cón-
yuges de optar por el régimen de separación de bienes tal como resulta del art. 449
del CCCN.
Como la norma exige que la vivienda haya sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, es indudable que esta posibilidad de opo-
nerse a la partición sólo puede tener lugar cuando los cónyugés hubieran estado
sometidos al régimen de comunidad al momento de adquirir el inmueble.
Otra modificación indirecta se presenta porque los cónyuges no tienen el
deber matrimonial de convivir en el domicilio que elijan de común acuerdo como se
imponía en la legislación derogada, sino que tan sólo deben tener un proyecto de
vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fide-
lidad (art. 431, CCCN)rlo que posibilita que Jos cOnyuges.decida n. convivir sólo al-
gunos días de la semana, o en determinadas circunstancias como viajes, vacacio-
nes, etcétera.
En caso de producirse esa circunstancia, los cónyuges no tendrán una residencia
habitual común al tiempo de fallecer el causante que encuadre dentro de los requi-
sitos de la norma.
También se ha modificado el plazo de vigencia de la oposición que tenía una du-
ración de diez años y ahora se ha otorgado en forma vitalicia, ya que gozará de ese
derecho el cónyuge supérstite mientras viva.
Además, se han incluido los bienes muebles de la vivienda dentro de la oposi-
ción a la partición que no estaban contemplados en la legislación anterior.
El objetivo de esta oposición es permitir que el cónyuge supérstite continúe re-
sidiendo en la vivienda familiar hasta su fallecimiento, pero tal derecho puede re-
sultar inoperante si ese inmueble puede serle adjudicado en su lote al efectuarse la
partición.
Debe recordarse al respecto que el art. 2381, inc. a) del CCCN permite al cónyu-
ge supérstite requerir la atribución preferencial al hacer la partición de la propie-
dad del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo
de la muerte y de los muebles existentes en él.
Por ello, la oposición será efectiva cuando por la naturaleza de los bienes que
deban ser partidos no puede adjudicarse dicho inmueble al cónyuge supérstite.
Como la norma no establece la gratuidad de ese derecho, el cónyuge oponente
deberá abonar los gastos ciele propiedad y puede ser obligado, si algún heredero
incidencias de/ CCCN. Derecho sucesorio 117
lo solicita, a abonarles una indemnización por el uso exclusivo del bien que está
realizando (art. 2328, CCCN).
Por otra parte, los coherederos pueden requerir el cese de la indivisión de la vi-
vienda si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra sufi-
ciente para sus necesidades.
De no admitirse esta posibilidad, el supérstite estaría ejerciendo abusivament
e su derecho de oposición.
Hay que tener presente que la vivienda conyugal también se encuentra prote-
gida por el derecho real de habitación, vitalicio, gratuito y que opera de pleno de-
recho previsto en el art. 2383 del CCCNso bre el inmueble de propiedad del causan-
te que constituyó el último domicilio conyugal y que a la apertura de la sucesión
no se encontraba en condominio con otras personas.
Otra cuestión a tener en' cuenta es que el causante mediante un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento puede en los hechos extender el estado
de indivisión durante un plazo de treinta años (arts. 1668 y 2493, CCCN); inclusive
puede durar más tiempo cuando el beneficiario es un incapaz o persona con capa-
cidad restringida en cuyo caso-se extenderá hasta el.cese de la incapacidad, de-la
restricción o hasta su fallecimiento.
La Unica a Itemativa.pa ra evitar esta situaciónla tienen los legitimarios que no
pueden ver afectado.su derecho a la legítima por esta institución.
d) Oposición de un heredero
Sobre la base del art. 2282 del Proyecto de 1998 se ha incorporado el derecho de
un heredero a oponerse a la partición que no existía en la legislación derogada.
El art. 2333 del CCCN dispone: "En las mismas circunstancias que las
establecidas en el art 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición
de/establecimiento que constituye una unidad económica si, antes de la muerte del
causante, ha participado activamente en la explotación de la empresa".
La primera observación referida a esta situación consiste en que sólo puede ser
objeto de oposición a la partición por parte de un heredero un establecimiento que
constituya una unidad económica.
Se ha exduido la posibilidad de solicitar el mantenimiento de la indivisión
sobre la vivienda que pudiera estar habitando.
Tampoco podrá formularla sobre las partes socia les, cuota o acciones, ya que só-
lo se menciona al establecirrliento en cuestión.
También tiene que haber participado activamente en la explotación de la em-
presa desde antes de la muerte del causante, poniendo de manifiesto que
cuando • su actuación es posterior a ese hecho no podrá formular la oposición.
Este derecho se reconoce a cualquier heredero sin que importe la entidad de su
participación en la ccimunidad, ya que la norma-no hace referencia alguntren ese
118 Jorge O. Azpiri
sentido. Esto significa que un heredero, aunque le corresponda una parte indivisa
mínima respecto de la totalidad de la herencia, podría ejercerlo.
La circunstancia que menciona el art 2332 del CCCN a la que remite la norma en
análisis, queda reducida a que el establecimiento no pueda serle adjudicado en su
lote.
A pesar de que no se especifica en forma expresa, debe entenderse que la opo-
sición permite mantener indiviso el establecimiento durante el plazo de diez años.
Además, al no resultar prevista otra situación, debería admitirse que el
heredero solicite judicialmente la prórroga de la indivisión hasta su muerte, lo que
resulta excesivo al desnaturalizar el derecho de los restantes herederos a recibir en
la partición lo que les corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria.
Otra circunstancia no resuelta expresamente en este caso se refiere a la admi-
nistración del establedmientoque, por la remisión al artículo anterior, quedaría en
cabeza del heredero oponente.
A ello cabe agregar quetiene que admitirse la posibilidad de que los otroscohe-
rederos soliciten el cese de la indivisión si concurren causas graves o de manifiesta
utilidad económica.
e) Indivisión forzosa y herederos menores, incapaces
o con capacidad restringida
Puede suceder que los bienes sometidos a indivisión forzosa sean explotados
bajo la forma de una sociedad y si existen herederos menores, incapaces o con ca-
pacidad restringida, deben ser protegidos.
El art. 28 de la ley 19.550 reformado por el Anexo U de la ley 26.994, Capítulo 2,
ap. 2.15 dispone: "En la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión for-
zosa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad res-
tringida sólo pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitu-
tivo debe ser aprobado porel juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión
de intereses entre el representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor
de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un
representante ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la
administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél".
Se ha modificado la redacción anterior que sólo hacía referencia a los casos de
indivisión impuesta por el testador o a pedido del cónyuge supérstite y que sólo se
refería al heredero menor de edad.
Ahora no se menciona en forma expresa quién ha generado la indivisión forzo-
sa, pero es evidente que no cabe la aplicación en el caso de la que sea acordada por
los herederos porque si hay menores o incapaces, debe contarse con la aprobación
judicial, conforme lo exige el art. 2331 del CCCN.
Resulta importante la incorporación a la protección legal de los herederos inca-
paces y con capacidad restringida porque al igual que los menores no puede ver
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 119
afectada su responsabilidad personal por las deudas conforme lo establece en for-
ma expresa el art. 2297 del CCCN.
Lo que se discute es si en todos los casos en que haya herederos que merezcan
protección debe necesariamente constituirse la explotación de los bienes indivisos
bajo la forma sodetaria o si es posible que continúen rigiéndose por la forma en
que lo hacían hasta ese momento.
Lo relevante de la disposición, más allá de lo expuesto en el párrafo anterior, es
que nunca el heredero protegido podrá responder con sus bienes personales por
las deudas que resulten durante la indivisión.
En caso de decidirse a constituir una sociedad, debe ser del tipo que mantenga
limitada la responsabilidad de los herederos incapaces o con capacidad restringida
y el contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesión.
Asimismo, ante la posibilidad de que exista un conflictode intereses entre los re-
presentantes legales y el incapaz, se hace necesaria la designación de un tutor o cu-
rador especial tanto para la celebración del contrato como para controlar la admi-
nistración.
f) kfectos frenlea terceros
Cualquiera que sea la causa por la que se genera el estado de indivisión forzosa,
quedan afectados los derechos de los terceros, en particular los de los acreedores
de los herederos.
El art. 2334 del CCCN establece: "Para ser oponible a terceros, la indivisión auto-
rizada por los a rts. 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe ser inscripta en
los registros respectivos.
Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutare!
bien indiviso ni la porción ideal de éste, pero pueden cobrarsus créditos con las uti-
lidades de la explotación correspondientes a su deudor.
Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante a/ cobro
de sus créditos sobre los bienes indivisos".
De acuerdo a esta norma, la oponibilidad de la indivisión frente a terceros regi-
rá desde que sea inscripta en los registros respectivos en el caso de que incluya bie-
nes registrables.
Nada se especifica sobre la oponibilidad respecto de los restantes bienes que
componen la herencia y que pueden quedar indivisos, aunque es posible sostener
que regirá desde que se resuelve la exclusión de la partición.
Se ha vedado la ejecución por parte de un acreedor del heredero de los bienes
indivisos e inclusive de la porción ideal que le corresponde, demorándola hasta el
cese de ese estado.
No así sobre la parte proporcional que le corresponde al heredero deudor en las
utilidades que produzcan los bienes indivisos, ya que éstas deberán ser divididas en
función de la parte hereditaria que resulte a su favor.
120 Jorge 0..4zpiri

Por el contrario, la indivisión no afecta los derechos de los acreedores del cau-
sante, ya que éstos pueden cobra r sus créditos sobre los bienes hereditarios
Capítulo VIII
aunque se encuentren en ese estado.
De lo contrario, seria muy fácil a los herederos burlar ese cobro en cualquiera de
Proceso sucesorio
los casos en que la indivisión forzosa tiene lugar.

§40. Objeto del proceso sucesorio

Siguiendo una decisión de política legislativa que ya se había manifestado en el

Libro Segundo Título VII referido a los procesos de familia, en este Título se han re-
gulado aspectos del proceso sucesorio que hasta el presente eran ajenos al Código
Civil.
En tal sentido, las cuestiones sobre lamal iza ción del inventario y avalúo y la ad-
ministración de la herencia eran legisladas por los códigos de procedimiento y
ahora han pasado a ser articuladas por e! CCCN.
Debe recordarse que las provincias han delegado en el Estado nacional las facul-
tades para dictar los códigos de fondo y todos los restantes temas han quedado re-
servados a su competencia.
Sin embargo, se ha admitido que las normas del CCCN regulen aspectos proce-
sales sin caer en la inconstitucionalidad, ya que se trata de contenidos mínimos que
los códigos procesales no podrán desconocer.
Es por esa razón que se ha definido el objeto del procesosucesorio en elan.
2335 del CCCN de la siguiente manera: "El proceso sucesorio tiene por objeto
identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los
créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los
bienes".
Como se puede apreciara la luz de este concepto, se trata de un verdadero pro-
ceso, ya que deben cumplirse los trámites previstos para alcanzar los objetivos se-
ñalados, en especial, la determinación de los sucesores de la persona fallecida y la
entrega de los bienes que integran el acervo transmitido.
Este proceso tiene como características que es judicial, voluntario y universal.
Esta tramitación judicial deviene necesaria en razón de que la determinación de
los herederos debe ser realizada por los jueces, ya sea en la dedaratoria de here-
deros o mediante la aprobación formal del testamento.
No empece a ello el caso de los herederos que tienen la investidura de pleno
de- recho como son- los descendientes, ascendientes y el cónyuge, porque si bien el
art.
122 Jorge O. Azpid
2337 del CCCNasi lo dispone, resulta necesaria también la intervención judicial
para que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada
uno de los herederos.
Se trata de un proceso voluntario por cuanto la función jurisdiccional se limita a
constatar la existencia de herederos, ya sean éstos llamados por la ley o por la vo-
luntad del causante instrumentada en un testamento válido.
No cabe, por ese motivo, que dentro del juicio sucesorio se susciten controver-
sias que deban ser resueltas por el juzgador.
En todos los casos en que se planteen posiciones encontradas, deberán diluci-
darse esas disputas mediante expedientes por separado para luego, con su resulta-
do, determinar la incidencia que produce dentro del proceso sucesorio.
También es necesario puntualizar que se trata de un juicio universal por cuanto
dentro del mismo se deberá consolidar la transmisión de la herencia que tiene un
contenido menor que el del patrimonio que gozaba el causante en vida.
Por lo tanto, dentro del proceso sucesoriotienen quequedar incluidostodos los
bienes que sean objeto de la transmisión por causa de muerte y de allí la conse-
cuenda iheludible de éste principio, como es que sólo puede haber un juicio suce-
sorio de la persona fallecida y sise hubieran iniciado más de uno, deberán acumu-
larse siguiendo las reglas que resultan de las normas procesales.
A su vez, pueden presentarse distintas especies de juicios sucesorios, depen-
diendo de la forma en que se deban determinar los herederos o bien ante la falta
de ellos.
Ental sentido puede individualizarse el juicio sucesorio intestado que tendrá lu-
gar, en principio, cuando no hay testamento y la determinación de los herederos
surge de las normas del CCCN. También puede tratarse de un juicio sucesorio testa-
mentario que operará a partir de la redacción de un testamento por parte del cau-
sante en el que ha designado heredero; otra alternativa es que la sucesión se defie-
ra en parte por la ley y en parte por el testamento cuando en éste no hay
institución de heredero sino sólo legados y, por último, puede suceder que un juicio
sucesorio sea considerado vacante cuando ninguna persona ha asumido la calidad
de heredero del fallecido.
El cobro de los créditos por parte de los acreedores del causante o los acreedo-
res por cargas de la sucesión puede ser realizado dentro del juicio sucesorio si no
media oposición de los herederos porque, en este último caso, deberá promoverse
una acción independiente, pero que tramitará ante el mismo juez que interviene
en el proceso universal. Lo mismo sucede con el pago de los legados y en todos es-
tos casos deberán ajustarse a las disposiciones que establecen la forma, el orden de
cumplimiento y las responsabilidades consiguientes. Pero también en caso de con-
troversia tramitará por separado.
Como entoda cuestión en la que se está actuando sobre bienes que son, aunque
sea en parte, ajenos, se deberá efectuar la rendición de cuentas documentadas de
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 123
esa gestión. Va desuyo que esto sucederá cuando exista más de un heredero o bien
cuando sea necesario designar un administrador distinto del heredero único.
El objetivo final de este procedimiento es la entrega de los bienes a los herede-
ros para que pasen a formar parte de su patrimonio y pueda, a su vez,
transmitirlos a terceros.
§ 41. Competencia
Se ha reiterado la regla existente en la legislación derogada para determinar la
competencia para entender en el juicio sucesorio.
La parte pertinente del art. 2336 del CCCN así lo dispone: "La competencia
para entender en eljuicio sucesorio corresponde a ljuez de/último domicilio
de/causante, sin perjuicio de/o dispuesto en la Sección 9', Capítulo 3, Titulo IV del
Libro Sexto...".
En realidad, la remisión se hace al a rt. 2643 y allí se reitera ese principio y se es-
tablece una excepción: "Son competentes para entender en la sucesión por causa
de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de
•
situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos".
De acuerdo al art. 73, la persona humana tiene domicilio en el lugar de su resi-
dencia habitual y su cambio se verifica instantáneamente por el hecho detrasladar
la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella (art. 77, CCCN).
Por lo tanto, el domicilio que servirá para determinar la competencia territorial
del juicio sucesorio es el del lugar donde residía con ánimo de permanecer allí.
Sin perjuicio de ello, en el caso de que dentro del acervo hereditario existieran
bienes inmuebles que estuvieran situados en otro país, el juicio sucesorio que de-
berá ser realizado para perfeccionar su transmisión tendrá que ser planteado ante
el juez que corresponda al lugar donde se encuentren dichos bienes.
Esto significa que si el causante fallece en el extranjero y quedan bienes inmue-
bles en la República Argentina, la competencia para la transmisión de estos últimos
será la de nuestro país.
§ 42. Derecho aplicable
Otra cuestión que era resuelta por la normativa anterior y que también ha que-
dado determinada en el CCCN es el derecho que se aplicará para regir la transmi-
sión hereditaria.
El art. 2644 del CCCN dispone en ese sentido: "La sucesión por causa de muerte
se rige por el derecho de/domicilio de/causante al tiempo de su fallecimiento. Res-
pecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino'.
Como consecuencia de esta disposición, el último domicilio del causante tam-
bién determina el derecho aplicable para la transmisión hereditaria, en forma coin-
cidente con la competencia territorial para tramitar el juicio sucesorio.
124 Jorge O. Azpiri
Cuando dentro del acervo hereditario hay bienes inmuebles y éstos se encuen-
tran situados en el país, para su transmisión no se aplicará el derecho que rija la su-
cesión sino el derecho argentino.
Tradicionalmente existen dos sistemas para determinar el derecho aplicable a la
transmisión hereditaria: el de unidad de ley o el de pl uralidad de leyes.
Por el primero, se regirá por una única ley, ya que se trata de la transmisión de la
herencia que es una universalidad sintomar en cuenta los bienes que la componen.
Esta ley única puede ser la del último domicilio del causante ola de su nacionalidad.
El sistema de pluralidad de leyes establece que se aplicarán las leyes locales de
los lugares donde se encuentren sliados los bienes, sin que tenga trascendencia si
se trata de bienes muebles o inmuebles.
Por lo general, estos sistemas no se encuentran en forma pura en la legislación
comparada sino que son matizados con situaciones particulares.
Esto es lo que sucedía en la legislación derogada y también lo que continúa ocu-
rriendo como consecuencia de las nuevas normas.
Hay en principio un sistema de unidad que corresponde al derecho del último
domicilio del causante. Cuando ese domicilio hubiera estado en el extranjero será
' esa ley la que regirá la transmisión hereditaria de todos los bienes que se
encuentren fuera del país y también sobre los bienes mueble1110 registra bles que
carecen de situación permanente aunque estén en la República Argentina.
Así resulta de lo dispuesto por el art. 2670 del CCCN: "Losderechos reales sobrelos
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son desu uso personal, es-
té o no en su domicilio, como también los que se tienen para servendidos o transpor-
tados a otro lugarse rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Sise
controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho de/lugar de
situación'.
Por excepción, se aplicará el derecho de nuestro país para determinar la trans-
misión de los bienes inmuebles que aquí se encuentren situados, solución que
surge del art. 2644 del CCCN y que es ratificada por el art. 2667.
También debe considerarse que, de acuerdo al art. 2668 del CCCN, los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro y
además los bienes muebles de situación permanente también se rigen por el
derecho de ese lugar (art. 2669, CCCN).
Otra excepción se encuentra en la protección de la legítima establecida por el
CCCN que en su art. 2447 prohibe al testador imponer gravamen ni condición
alguna a las porciones legítimas y si lo hace se tienen por no escritas.
Si por aplicación del derecho extranjero que rige la transmisión hereditaria se
permitiera menoscabar el derecho a la legítima que tienen los herederos, resulta-
rá viable su cuestionamiento en base a la norma citada que tiene el carácter de res-
guardar el orden público interno.
En. el caso de tratarse de una herencia vacante, luego de concluida la tramita-
ción, los bienes deben ser entregados al Estado nacional, provincial o a la
Ciudad
Incidendas del CCCAf.Derecho sucesorio 125
Autónoma de Buenos Aires que corresponda según el lugar donde estén situados
(arts. 2424 y 2443, CCCN).
En el caso de que por la ley extranjera que rija la transmisión ante la falta de he-
rederos los bienes tuvieran que ser entregados a un Estado extranjero, no se apli-
cará ese derecho sobre los bienes que se encuentren dentro de la República Argen-
tina porque no sería posible vulnerar de ese modo la soberanía nacional.
Finalmente, los Tratados de Montevideo adoptan un sistema claro de plurali-
dad de leyes que son determinadas por el lugar donde se encuentren situados los
bienes.
§ 43. Fuero de atracción
Se ha dicho que el proceso sucesorio tiene por fin ratificar que son herederos los
llamados por la ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los regis-
tros respectivos, en el caso pertinente.
Por ello, dentro del proceso sucesorio no cabe la resolución de conflictos por
pretensiones resistidas o insatisfechas.
Todos los procesos vinculados a la transmisión sucesoria, ya sea con la persona de
los herederos o referido a los bienes hereditarios, quedan comprendidos en
princi pio dentro del fuero de atracción del juicio sucesorio; es decir q ue deben
tramitaran-te el mismo juez que entiende en la sucesión, pero por expedientes
separados.
Razones que apuntan a una adecuada organización de esas disputas justifican
la creación del fuero de atracción y, por otra parte, resultan indudables beneficios
que se refieren a la economía procesal, ya que evitan la dispersión de los juicios en
los que se estén debatiendo cuestiones esenciales para la determinación de los he-
rederos o se refieran a los bienes que componen el acervo hereditario.
Como indudablemente estos litigios repercutirán en el expediente sucesorio,
nada más razonable que tramiten y sean resueltos por el mismo juez que
entiende en éste y de esa manera se asegura un criterio uniforme en la resolución de
dichos conflictos.
Una de las características del fuero de atracción consiste en que es de orden pú-
blico y no puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes; como tal, el
juez de oficio, debe ordenar la remisión del expediente al magistrado que
entiende en la sucesión.
Esto es así porque existe un interés general en someter las contiendas relacio-
nadas u originadas por la muerte del causante a un mismo juez, aunque su trami-
tación deba efectuar por expedientes separados.
El fuero de atracción es parcial porque no implica que todas las acciones que se
relacionen con la persona muerta deben tramitarse ante el juez del sucesorio sino
que existirán algunas, como se resalta más adelante, q ue seguirán ante su
juzgado de origen, fundamentalmente las que pueden ser calificadas corno
acciones reales.
126 Jorge O. Azpiri
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el fuero de atracción funciona de una
manera pasiva y esto significa que sólo tendrá lugar cuando la acción personal es
ejecutada por los acreedores del difunto; no ocurre lo mismo cuando son los here-
deros quienes demandan a terceros porque, en ese caso, se aplican las reglas gene-
rales de la competencia.
Sin embargo, si los herederos accionan y el tercero reconviene tiene lugar el fue-
ro de atracción siempre que a través de la contrademanda se esté ejecutando una
acción personal contra el causante.
A ello cabe agregar que el fuero de atracción es temporal porque culmina con
la partición; se requiere que esta operación haya tenido lugar, no siendo suficiente
que la declaratoria de herederos o el testamento hayan sido inscriptos respecto de
los bienes hereditarios registrables.
Queda exceptuado de esta duración el supuesto que se refiere a las garantías
entre los coherederosy las modificaciones o nulidad de la partición, lasque podrán
tener lugar mientras no se encuentre prescripto el derecho a reclamada.
También pueden ser atraídas, aunque se haya hecho ya la partición, las deman-
das relativas a la ejecución delas disposiciones testamentarias, ya que puede haber
casos, corno por ejemplo, la revocación de un legado por inejecución de un cargo
_ _
que se produzcan cuando ya la división de los bienes se ha concretado.
Por lotanto, lascuestiones suscitadas con posterioridad a la partición, con lasex-
cepcionesmencionadas, seguirán las reglas generales de la competencia no
siendo ya atraídas por el juicio sucesorio.
Señaladas las características esenciales del fuero de atracción, debe analizarse
ahora su contenido que resulta de la segunda parte del art. 2336 del CCCN: "... El
mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de
testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración
y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias,
del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía
de Jos lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición
Este enunciado requiere algunas aclaraciones. Dentro de la acción de petición
de herencia debe quedar comprendida la acción de indignidad, la acción de nuli-
dad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio y de exclusión de la vocación su-
cesoria conyugal porque si bien tienen una autonomía propia, son en definitiva
cuestiones que hacen a la determinación del heredero.
No se han mencionado en forma expresa, como lo hacía la legislación anterior,
que quedaban comprendidas las acciones personales contra el causante, lo que ge-
nera incertidumbre y obliga a realizar una labor interpretativa.
La respuesta parece encontrarse en que los litigios que tengan lugar con moti-
vo de la administración y liquidación de la herencia deben tramitar ante el juez del
sucesorio y dentro del trámite de liquidación es indudable que se encuentra el pa-
go a los acreedores.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 127
Por ello, cuando un tercero que es acreedor del causante reclame
judicialmente el cobro de su crédito deberá hacerlo ante el juez del sucesorio.
Hubiera sido más claro que esta situación quedara explicitada como lo hacía el
Código Civil derogado, pero entiendo que Ja interpretación propuesta suple la in-
certidumbre señalada.
Los conflictos acerca de la designación de administrador, su suspensión o remo-
ción, las deudas que pueda haber contraído, los gastos por la conservación de los
bienes, las rendiciones de cuentas que debe efectuar y su cuestionamiento y,
como se señaló, los referidos al pago de las deudas y legados también tramitan
ante el juez del sucesorio.
Si bien la norma alude a los litigios que resulten de la ejecución de las disposi-
ciones testamentarías, en realidad, todas fas acciones que se refieran al testamen-
to, a la capacidad para testar, a su validez formal, a su contenido y al
cumplimiento o no de sus cláusulas, son atraídas ante el juez del sucesorio sin
límites de tiempo.
En particular pueden mencionarse, entre otras, la de nulidad del testamento, la
de nulidad de alguna de las disposiciones testamentarias, las acciones protectoras
de la legítima, como la acción de complementó, de redueción, de entrega de Lile-
gítima, la acción para lograr el cumplimiento de un legado o el cumplimiento de
un cargo, la revocación del testamento, la revocación y caducidad de los legados,
etcétera.
Las acciones que pueden tener su origen en conflictos suscitados durante la in-
división hereditaria referidas a los actos conservatorios, de administración y dispo-
sición, al uso y goce de los bienes, a la indemnización por el uso exclusivo de un bien
indiviso, a lo que resulte de la percepción de los frutos, debe tramitar ante el mis-
mo juez que entiende en la sucesión.
Igualmente, las controversias originadas en la partición, como el inventario y
el avalúo, la designación del partidor, la licitación, la atribución preferencial de
determinados bienes, la acción de colación, etcétera, son atraídas por el juez de la
sucesión.
Por separado se mencionan la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la
reforma y nulidad de la partición, aunque en verdad estos supuestos ya quedaban
comprendidos en la enunciación anterior referida a las operaciones de partición.
Sin embargo, su diferenciación sej ustifica porque en este caso se contempla una
1
situación que opera necesariamente después de la partición y que debe tramitar
ante el mismo juez que entendió en ella.
Los coherederos son recíprocamente garantes por la evicción y por los vicios
ocultos de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, conforme resulta de los arts.
2404 y 2407 del CCCN.
Cuando se ha producido alguno de estos hechos, las demandas para hacer efec-
tiva la garantía comprometida se deben entablar-ante el mismo juez que entendió
en el juicio sucesorio.
 128 Jorge O. Azpirí
También se comprenden en este inciso las acciones originadas en hechos que
ocasionen la nulidad o reforma de la partición, como por ejemplo, si hubiera exis-
tido un vicio del consentimiento al aprobarla o se hubieran cometido errores en la
formación de lotes.
Respecto de las acciones personales contra el causa nte que, como se dijo, debe
interpretarse que se encuentran incluidas dentro de los conflictos que se susciten
por la administración y liquidación de la herencia, entiendo que deben hacerse al-
gunas precisiones.
La primera obsenración que es necesario efectuar se refiere a que la
referencia a los acreedores debe ser interpretada en sentido amplio, ya que lo
relevante será que el causante ha sido el sujeto obligado y como tal demandado
aunque no se trate éste de un deudor como sucede en el caso de un juicio por
consignación promovido en su contra.
También hay que tener en cuenta que si ya se ha dictado sentencia no
procede la atracción, ya que el tribunal de alzada debe ser el que corresponde al
juez que falló en el juicio.
Por el contrario, si el expediente se encuentra en la etapa de ejecución de la sen-
tencia será atraído por el juicio sucesorio.
Qtra,cuestión Rue debe ceder ante ,ej fallecimiento clel causante opera
cuando la competencia territorial se ha basado en un domicilio convencional, ya
que el carácter de orden público obliga a darle prioridad al fuero de atracción.
En el caso que exista más de un codemandado, el fallecimiento de uno de ellos
ha dado lugar a controversias acerca de si se produce la atracción, ya que en algu-
nos casos así se ha dispuesto, mientras que en otros se mantuvo la competencia ori-
ginal en base a que las razones de economía procesal que lo justifican no se presen-
tan en tal supuesto.
Cuando existan codemandados y haya ocurrido la muerte de más de uno de
ellos, no existirán motivos para otorgarle preferencia a ninguno de los jueces que
intervienen en los respectivos juiciossucesorios, por lo que se mantendrá la compe-
tencia original sin que se aplique el fuero de atracción.
Respecto de la acción hipotecaria existió una evolución en la jurisprudenda
hasta que se decidió que resulta atraída porque la obligación principal es un
mutuo y, por lo tanto, constituye una obligación personal, por lo que la garantía
real debe seguir su destino.
A través del Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Civil se ha resuelto que tramitarán ante el juez del sucesorio las acciones de
nulidad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio, de exclusión del cónyuge,
de daños y perjuicios, de cobro de expensas; de cobro de medianería, de simula-
ción, de liquidación de sociedad conyugal y las medidas cautelares que en ese
proceso puedan adoptarse; de liquidación de sociedad de hecho, de ejecución
hipotecaria, de cobro de servicios prestados de un inmueble que integra el
acervo heredi
inddencias del CCM. Derecho sucesorio 129
tario, de cobro de honorarios y de disolución de sociedades, ya que en este último
caso lo que resulte de ese proceso pasará a integrar la herencia del socio.
También ese mismo Tribunal resolvió que, aunque no encuadren estrictamente
dentro del art. 3284 del Código Civil derogado, también tramitan ante el juez del
sucesorio el juicio de desalojo de un inmueble que integra la herencia y la prepara-
ción de la vía ejecutiva por un préstamo otorgado por el causante.
Aunque no se trate exactamente de acciones personales contra el causante, se
entiende que también deben tramitar ante el juez que interviene en el juicio suce-
sorio las que correspondan a deudas contraídas por el administrador de la sucesión,
como por ejemplo, las referidas a la conservación de los bienes hereditarios.
Si se parte de la premisa de que los conflictos referidos a la administración y li-
quidación de la herencia se refieren a las acciones personales contra el causante, no
comprende, por lo tanto, entre otras, a las acciones reales.
Como consecuencia de lo expuesto, no son atraídas las acciones posesorias (art.
2238 y ss.. CCCN), las acciones reales (art. 2247 y ss., CCM) y la acción de expropia-
ción por tratarse de acciones reales.
- Tampoco es atraída por razón de la materia especifica la acción de disolución y li-
quidación de sociedades comerciales a menos que se trate de sociedades de hecho.
Lo misme sucede en el caso de acciones laborales, ya que por su problemática es-
pecífica tramitarán ante el fuero correspondiente.
Cuando exista un proceso concursal o se haya decretado la quiebra del causan-
te, al tratarse ambos de juicios universales, no se aplicará el fuero de atracción,
por lo que seguirán su tramitación ante sus respectivos jueces originarios, sin
perjuicio de la incidencia que el resultado del concurso o de la quiebra pueda tener
sobre el acervo transmitido por causa de muerte.
§ 44. Ei caso del heredero único
La última parte del art. 2336 del CCCN contempla el caso del heredero
único: "... Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los
acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante eljuezdel último
domicilio del causante o ante el juez que corresponde al domicilio de/heredero
único".
A diferencia de la legislación anterior que en este caso establecía que las accio-
nes personales debían entablarse ante el juez del domicilio del heredero, en la ac-
tualidad se brinda una opción entre hacerlo ante ese juez o ante el juez que entien-
de en el juicio sucesorio.
Hasta que no se haya determinado en el juicio sucesorio que ha quedado un so-
lo heredero no será aplicable esta norma porque todavía no se conocerá con certe-
za si se presenta o no esa situación.
En definitiva, el fuero de atracción tiende a facilitar la demanda del tercero
frente a la_dispersión delos herederos, centralizándola ante el juez de la sucesión,
pero
 130 Jorge O. Azpiri
si queda un solo heredero ese propósito ya no resulta válido, debiendo aplicarse la
última parte del art. 2336 del CCCN cuyo contenido otorga la posibilidad de elegir
entre actuar ante ese juez o bien hacerlo ante el juez del domicilio del heredero úni-
co que, por otra parte, coincide con la regla general en materia de competencia.
§ 45. Investidura en la calidad de heredero
a) Concepto
En el Código Ovil derogado se denominaba posesión hereditaria a la investidu-
ra en la calidad de heredero y este nombre había generado dificultades interpre-
tativas debido a su semejanza con la posesión material de los bienes.
Ahora se ha modificado esa denominación, nombrándola como la investidura en
la calidad de heredero, lo que es correcto desde el punto de vista técnico-jurídico.
Pero más allá de este acierto, se ha mantenido el doble sistema del Código Civil
anterior confiriendo en algunos casos la investidura de pleno derecho yen otros se
alcanza esa situación luego del reconocimiento judicial de la calidad de heredero.
Por ello, la investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento público
_ deltítulo de.h.eredern.quesepuerle Inrarde plenoderecho o por decisión judicial.
Se ha criticado la investidura de pleno derecho porque si se basa en la notorie-
dad del parentesco con el causante, en la sociedad actual nadie puede afirmar con
certeza quiénesson los llamados a suceder sino que esta situación deberá ser deter-
minada judicialmente.
Por otra parte, el alcance de la investidura de pleno derecho se ve reducido
por la exigencia de requerir el reconocimiento judicial para poder transferir bienes re-
gistrables.
Con ello, la investidura de pleno derecho será efectiva respecto de los actos de
disposición de bienes muebles no registrables y con la posibilidad de plantear ac-
ciones judiciales en nombre del causante sin haber tenido que ser reconocidos ju-
dicialmente como herederos.
b) Investidura de pleno derecho
La investidura en la calidad de heredero es adquirida por algunos de los llama-
dos a suceder por la ley, por el solo fallecimiento del causante,
El art. 2337 del CCCN establece: "Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde
el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces,
aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede
ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante. No obstan-
te, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser
reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 131
Como se describe en esta norma, cuando a la herencia del causante son llama-
dos descendientes, ascendientes o el cónyuge supérstite, éstos quedan investidos
de la calidad de herederos de pleno derecho.
Se ha mantenido el enunciado que ya traía la legislación anterior en cuanto a los
herederos que gozan de la investidura de pleno derecho y se ha reiterado que ello
sucede desde la muerte del causante y sin necesidad de formalidades ni interven-
ción judicial.
Es más, públicamente ostentarán el títulode herederosaunque ignoren la aper-
tura de la sucesión y su llamamiento a la herencia, lo que no deja de ser una ficción.
Se aclara en la norma que podrán ejercer todas las acciones que le hubieran co-
rrespondido al causante, para lo cual será suficiente que acrediten el parentesco
con el fallecido.
De ello se sigue que los terceros demandados en estos casos, deberán reconocer
la legitimación activa de quien acciona y a la inversa podrán ser demandados en esa
condición, salvo que hubieran renunciado a la herencia.
Aunque la norma sólo alude a las acciones, debe entenderse que también tie-
nen la posibilidad de disponer de los bienes muebles no registrables, sin necesidad
de obtener„ el reconocimiento
. judicial de la calidad de herederos.
Respecto de la tra'hsrn-isión de los bienes registrables, es preciso admitir que la
investidura de pleno derecho no será suficiente sino que deberán obtener una de-
claratoria de herederos a su favor.
Este será el instrumento idóneo que permitirá perfeccionar la transmisión a fa-
vor de terceros de los bienes registrables, ya que la declaratoria de herederos de-
berá inscribirse en forma previa o simultánea en el registro respectivo.
c) investidura judicial
Los restantes herederos, ya sean llamados por la ley o por la voluntad del cau-
sante instrumentada en un testamento válido, deben obtener la investidura judi-
cial.
El art. 2338 del CCCN así lo dispone: "En la sucesión de los colaterales, corres-
ponde al juez de/juicio sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales,
previa justificación del fallecimiento del causante ydel título hereditario
invocado.
En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de va-
lidez formal del testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer
párrafo de/art. 2337".
Se ha diferenciado en la norma la distinta situación que se presenta en la suce-
sión intestada cuando son llamados los parientes colaterales de la sucesión testa-
mentaría.
En el primer caso, para lograr la investidura se exige que se acredite el falieci-
miento-del causante y el título de pariente que se invoca.
132 Jorge O. Azpiri
En realidad, la muerte del autor de la sucesión se debe demostrar en todos los
casos en que se pretenda ejercer un derecho o acción hereditaria, aun aquellos que
tienen la investidura de pleno derecho, pues de lo contrario, no podría
acreditarse la legitimación para hacerlo.
El titulo de heredero se acredita con el conjunto de documentos que permiten
establecer el vínculo colateral con el causante que es el sustento de la pretensión
de ser investido como heredero.
Nada dispone la norma acerca de la resolución judicial que conferirá esta inves-
tidura, pero no puede haber duda que será la declaratoria de herederos, por la
mención que se hace de ella en el artículo anterior.
A partir del dictado de esa resolución judicial el pariente colateral estará inves-
tido en la calidad de heredero y tendrá el título necesario para acreditarlo f rente a
terceros.
En el caso de la sucesión testamentaria, se dice que la investidura resultará de la
declaración de validez formal del testamento. El artículo da por sentado que en el
testamento se ha instituido heredero, aunque no se lo menciona en forma expresa.
Esto significa que si en el testamento se hubieran hecho sólo legados también
deberá ser aprobado en cuanto a sus formas, pero no serán investidos los legata-
rios en una condición que el te.staclor.no,les hkasigbaclo., .
También es necesario aclarar, aunque la norma no lo indica, que para poder lle-
gar al estado procesal de la aprobación formal del testamento previamente se
tiene que haber acreditado la muerte del causante y, en su caso, convalidado el cum-
plimiento de las solemnidades que se exigen para el tipo de testamento utilizado.
En el caso en que el testador haya instituido herederos a sus descendientes, as-
cendientes o cónyuges, como está reproduciendo el llamamiento que deriva de
la ley sin introducir modificación alguna, la investidura de ellos como herederos
operará de pleno derecho, ya que la disposición testamentaria es
sobreabundante.
También cuando se haya ap robado el testamento en cuanto a sus formas, los he-
rederos allí instituidos quedan investidos de la calidad de tales y tienen el título
oponible frente a terceros para ejercer todos los derechos y acciones hereditarios.
d) Recaudos para la aprobación formal del testamento
El CCCN reconoce como únicas formas de testar el que se realiza por acto públi-
co y el ológrafo, ya que ha eliminado el testamento cerrado.
El art.2339 del CCCN establece los recaudos que hay que cumplir para lograr que
cada una de estas formas testamentarias pueda ser aprobada: "Si e/ causante ha
dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar don-
dese encuentra.
Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se
proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia de/estado de/do-
cumento, ya la comprobaciónde la autenticidad de la escritura y la firma de/ testa-
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 133
dor, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el
principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizaría. Asimismo, si
algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La proto-
cotización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testa-
mento mediante proceso contencioso'.
El testamento por acto público debe ser otorgado por escritura pública ante el
escribano autorizado, con la presencia de dos testigos hábiles y cumpliendo los re-
caudos que menciona el art. 2479 del CCCN.
Pareciera que en tal supuesto no es necesaria su aprobación formal, pero sin em-
bargo es imprescindible que el juez valore el cumplimiento de las solemnidades re-
feridas, como requisito para convalidar su validez.
Si éste se encuentra en poderdel heredero deberá presentarlo aunque no se in-
dica en la norma ante quién debe hacerlo. No obstante, debe entenderse que
tiene que hacerse la presentación ante el juez del sucesorio.
En el caso de no tener el testamento en su poder, debe indicar el lugardonde se
encuentra y el juez tiene que requerirsu presentación.
Cuando se trata de.un testamento ológrafo, aquí sise menciona expresamente
que debe ser presentado judicialmente.
Que el testamento ológrafo se encuentre contenido en un sobre cerrado no lo
convierte en el testamento cerrado que traía la legislación anterior y que ahora
ya no está permitido. Simplemente se trata de un resguardo que toma el testador
para que su contenido quede en reserva.
En tal supuesto, debe ser abierto ante el juez, dejar constancia de su estado y
comprobar la autenticidad de la escritura y la firma.
Estos, más la fecha que no es mencionada en el artículo que se comenta, son los
requisitos formales para la validez del testamento ológrafo como lo establece
el art. 2477 del CCCN.
Se ha modificado sustancialmente la manera de acreditar la autenticidad de la
escritura, ya que las normas procesales exigen que se demuestre en forma sumaria,
con la declaración de dos testigos, mientras que por imperio de la nueva norma de
fondo debe hacerse mediante pericia caligráfica.
Este nuevo recaudo si bien brindará una prueba más certera acerca de la auten-
ticidad de la escritura y firma del testador que la que podía surgir de la mera decla-
ración de dos testigos, incrementará los costos de esta forma de testar.
Luego de acreditada la autenticidad de la escritura y la firma, el juez debe
rubricar el principio y el fin de cada página y ordenar su protocolización.
Si bien habitualmente el notario será elegido por el magistrado, en algunos
casos la jurisprudencia ha admitido que sea nombrado para cumplir con esa tarea el
propuesto por los herederos'.
1
CNGv., Sala G, 712/83; LL, 1983-C-548.
 Jorge O. Azpiri
Cumplidos estos requisitos, el juez debe dictar la resolución que aprueba el tes-
tamento en cuanto a sus formas de la que resulta que inviste al heredero allí insti-
tuido de su calidad de tal con los efectos mencionados al comentar el artículo an-
terior.
Se aclara que cualquier interesado podrá requerir copia certificada del testa-
mento en el cual haya sido instituido heredero o resulte beneficiario de un legado
o de alguna otra disposición.
Finalmente, se deja a salvo también la posibilidad de que aun protocolizado el
testamento pueda ser cuestionado en cuanto a su autenticidad o respecto de su va-
lidez, pero en tal caso deberá plantearse por un proceso contencioso que tramita-
rá por separado ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio (art. 2336,
párr. 2°, CCCN).
e) Recaudos de la sucesión intestada
La secesión intestada es aquella en.la que se determinan los herederos llamados
por la ley siguiendo los procedimientos establecidos a tal fin.
El art. 2340 del '."-CN establece los cacis en que +iene luga r y las diligencias que
hay que realizar antes del dictado de la declaratoria de herederos: "Si no hay testa-
mento, o éste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe
expresar si e/ derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos.
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados ene! expe-
diente, yse dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se con-
sideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por
un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los
treinta días".
De esta norma surge que habrá sucesión intestada cuando el causante no ha
testado. Ahora bien, puede haber testamento y, sin embargo, la sucesión tramita-
rá en forma intestada.
Ello ocurrirá cuando el testamento ha sido revocado antes del fallecimiento;
cuando el testamento es anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con
las solemnidades requeridas, por incapacidad del testador al tiempo de otorgarlo,
porvicios del consentimiento o porque el heredero instituido renuncia a ese llama-
miento o es declarado indigno.
Ninguno de estos supuestos está mencionado en la norma, pero justifican
que la sucesión sea intestada.
También puede suceder que el testador no haya dispuesto de todos sus bienes
en el testamento, en cuyo caso la sucesión será ab intestato, como ocurre cuando
se ha limitado a realizar legados que no abarcan todos los bienes.
En este supuesto, la determinación del heredero deberá hacerse de acuerdo a la
ley.
Incidencias del ccav. Derecho sucesorio '135
De una manera un tanto desordenada y tratando temas de neto corte
procesal, el resto del artículo menciona las diligencias previas al dictado de la
declaratoria de herederos.
Primero se indica que el presentante debe denunciar si existen otros coherede-
ros pero, en realidad, es previa la acreditación del fallecimiento del causante por-
que sin ese recaudo todo lo demás deviene superfluo.
Por ello, debe acompañarse el acta de defunción del causante o
bientestimonio de la sentencia que declara su muerte presunta.
Debe acreditarse el título de heredero que se invoca mediante la
presentación de las partidas que justifican el emplazamiento familiar por el cual es
llamado a la sucesión intestada.
A continuación deberá denunciar si se considera el único heredero o, en caso
contrario, denunciar la existencia de los otros que concurran con él.
El juez, con esos elementos, deberá declarar abierto el juicio sucesorio del cau-
sante y ordenará notificar la iniciación del proceso a los coherederos
denunciados.
También en la misma resolución debe disponer la publicación de un edicto por
un día—ya no por tres días como disponen las normas procesales—Vsólo en el dia-
rio de publicaciones oficiales —ya no también en otro diario— si el monto del ha-
ber hereditario excediere prima facie la cantidad máxima que correspondiere pa-
ra la inscripción del bien de familia.
En el edicto se citará por el plazo de treinta días a los posibles herederos, acree-
dores del causante ya todos los que se consideren con derecho a los bienes heredi-
tarios, para que se presenten a hacer valer esos derechos.
Al tratarse de un plazo impuesto por el CCCNse computará en días corridos con-
forme resulta del art. 6°, pero en las normas procesales se excluyen los correspon-
dientes a las ferias judiciales (art. 699, CPCCN).
No se mencionan los trámites siguientes ni tampoco que es preciso en la suce-
sión intestada el dictado de la declaratoria judicial de herederos, recaudo impres-
cindible para los herederos investidos de pleno derecho para poder transmitir bie-
nes registrables yen todos los casos para los parientes colaterales que requieren la
investidura judicial que resulta del dictado de esa resolución.
§4, Inventario Sr avalúo
En todo proceso sucesorio deben individualizarse los bienes que componen la
herencia. Esta determinación se puede hacer de dos maneras; o mediante la fac-
ción de un inventario o por la denuncia que hagan los propios herederos.
a) inventario
El inventario consiste en la descripción detallada de los bienes hereditarios, in-
dividualizándolos debidamente y haciendo mendórrde los datos registrales que
136 Jorge O. Azpiri
correspondan en su caso. Sin embargo, para que este documento cumpla acaba-
da,mente con el fin que persigue, debe contemplar también las deudas que
gravan la herencia.
Dentro del inventario puede haber subdivisiones o capítulos, uno referido al ac-
tivo y otro al pasivo y, a su vez, dentro de cada uno de ellos puede haber distintos
apartados en los que se individualicen diferentes clases de bienes, como inmue-
bles, muebles, muebles registrables tales como automotores, buques o aeronaves,
participaciones societarias, títulos públicos, ganado, dinero en efectivo, cuentas
bancarias, créditos, etcétera.
Con relación a cada uno de los bienes inventariados, además, deberá dejarse
constancia de la mayor cantidad de datos que permitan su individualización,
como su inscripción registra!, la institución bancaria donde se encuentran los
depósitos o cuentas, la raza, pedigree y edad de los animales, y toda referencia que
diluya las posibilidades de confusión y que luego permita su mejor valuadón.
El art. 2341 del CCCN enuncia la forma y el plazo para la facción del inventario:
"El inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios
c u y o d o m i c i l i o s e a c o n o c i d o . -
El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acree-
dores o legatarios hydry intimadojudicialmente a los herederos a su realización".
El Código Civil anterior determinaba que el inventario debla ser hecho ante
un escribano y dos testigos, recaudos que no han sido reiterados en la nueva le-
gislación.
A pesa rde ello, las normas procesalesestablecen la necesidad de designar un es-
cribano para la facción del inventario y ello se hará a propuesta de la mayoría de los
herederos o bien resultará elegido por el juez (art. 719, CPCCN).
El inventariador no es un mandatario d e los herederos sino un delegado del juez
y, por ello, para su remoción no es suficiente la voluntad de aquéllos sino que se
debe invocar y probar una causa justificada.
Para que el inventario sea regularmente realizado es necesario que se cite a los
restantes coherederos, a los acreedores y legatarios, ya que éstds tienen un interés
concreto en controlar su realización para que refleje adecuadamente la composi-
ción del acervo sucesorio.
Elio es así, porque los acreedores y legatarios cobrarán sus créditos y exigirán el
cumplimiento de los legados sobre la masa hereditaria y el remanente será distri-
buido entre los herederos.
Pero lo que exige la norrna es tan sólo que sean anoticiados de la realización del
inventario; no que participen activamente en él aunque tienen el derecho de ha-
cerlo. Es decir que el inventario se llevará a cabo con las partes citadas que concu-
rran (art. 721, CF'COV).
La notificación debe hacerse al domicilio conocido de los coherederos, acree-
dores y jegatarios y deberá realizarse por cédula (art. 721, CPCCN).
inddencias del CcCN. Dere cho sucesorio
137
El inventario se confeccionará mediante un acta notarial y allí se deberá dejar
constancia de las observaciones o impugnaciones que formulen los interesados y,
eventualmente, de la negativa de alguno de los comparecientes a firmar el instru-
mento.
El plazo para realizar el inventario es de tres meses desde que fue intimado ju-
dicialmente el heredero a pedido de los acreedores y legatarios.
Este plazo es civil, no procesal, por lo que su cómputo se debe hacer en la forma
establecida por el art. 6'; es decir, de fecha a fecha y no se exduyen los días inhábi-
les° no laborables.
A diferencia de lo que preveía la legislación anterior, no se ha contemplado la po-
sibilidad de que el heredero pueda solicitar una prórroga para su realización, aun-
que es posible entender que si existen causas justificas el juez podría concederla.
La intimación para hacer el inventario debe ser realizada en forma judicial. Este
requerimiento tiene que ser hecho al juez que interviene en el proceso
sucesorio.
El momento oportuno para hacer la intimación comienza cuando los herederos
han aceptado la herencia y puede ser llevada a cabo hasta que los derechos de los
acreedores y legatarios prescriban.
En la nueva normativa se ha precisado quiénes pueden realizar la intimación y
„„ ahoraba,quedado-explicitatlo quese trata de los aireedores del causante y los le-
gatarios que, como se dijo, perseguirán el cobro de su crédito o el cumplimiento del
legado con los bienes hereditarios.
Aunque no se refiere a ellos en forma específica, dentro de los acreedores se en-
cuentran comprendidos también los acreedores por cargas de la sucesión, que son
las deudas que han nacido con posterioridad al fallecimiento tales como los gastos
funerarios y los relativos a la conservación, liquidación y división de los derechos
respectivos, inventarios, tasación, etcétera, que eran enumerados en la nota al art.
3474 del Código Civil anterior.
La norma no menciona a otros interesados en requerir la confección del inven-
tario como un coheredero, el heredero del heredero, el cesionario del heredero y
los acreedores personales del heredero y cabe concluir que no tendrán posibilidad
de realizar la intimación.
Para solicitar al juez que se intime al heredero para hacer el inventario, el peti-
cionante debe demostrar su condición de acreedor del causante o por cargas de la
sucesión o bien la calidad de legatariO que surgirá del corre-spondiente testamento.
En caso de ser cuestionado este derecho, deberá sustanciarse por incidente se-
parado del juicio sucesorio.
Cuando hubiera más de un acreedor y legatario, la intimación efectuada por
uno solo de ellos beneficia a los demás.
A su vez, la intimación debe ser efectuada a cada uno de los herederos porque
la obligación de hacer el inventario es individual y su omisión trae consecuenciasju-
rídicas para el heredero remiso.-
138 Jorge O. Azpiri
Sin embargo, como el inventario se realiza con citación de los coherederos,
cuando uno de ellos lo ha efectuado, los restantes podrán adherirse a él siempre
que tal manifestación se concrete dentro del plazo legal establecido.
La necesidad de citar a los coherederos para la realización del inventario sólo
tiene razonabilidad en la medida en que los otros coherederos no hayan sido tam-
bién intimados para la facción del inventario.
Ello es así porque mientras nose haya realizado la intimación, el heredero no
está obligado a la realización del inventario.
La falta de confección del inventario dentro del plazo de tres meses de haber si-
do intimado judicialmente por parte interesada, trae como consecuencia que el
heredero responderá con sus propios bienes por las deudas del causante y lascar-
gas de la herencia (art. 2321, inc. a, CCCN).
Aunque esta norma no lo explicita, es indudable que también responderá con
sus propios bienes por el cumplimiento de los legados, ya que al no haber quedado
individualizados los bienes hereditarios por la falta de inventario, se han confun-
dido con los bienes personales del heredero y, por ello, la acción del legatario pue-
de abarcar a éstos también.
Elinventariczedemásnuede ser requerido porcualquier interesado como medida
urgente cuando no hay administrador designado o éste rehúsa el cargo, demora en
aceptarlo o tiene que ser reemplazado, conforme lo autoriza el art. 2352 del
CCCN.
b) Denuncia de los bienes
La realización de un inventario requiere la intimación judicial por parte intere-
sada, la intervención de un escribano y el cumplimiento de los plazos legales, con
la consiguiente dificultad en su facción y la onerosidad resultante.
Por ese motivo, el art. 2342 del CCCN permite suplirlo por la denuncia de bienes:
"Por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario
puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya
sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de la ley".
El sentido de la norma es claro y consiste en sustituir el inventario por la
denuncia de los bienes hereditarios, pero su redacción puede ser objeto de algunas
observaciones.
Se alude a la necesidad de contar con la voluntad unánime de los
copropietarios de la masa indivisa y, en ese caso, la falta de uno de los coherederos
en aceptar la denuncia de bienes acarrearía la necesidad de hacer el inventario.
Sin embargo, nada dice la norma en el caso del heredero únicoy es indudable que
también a él le asiste el derecho de sustituir el inventario por una denuncia de
bienes.
Otra observación es que se exceptúa el caso en que el inventario haya sido pedi-
do por acreedores, pero no se menciona a la intimación para hacerlo que también
pueden efectuar los legatarios.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 139
Esta omisión no puedesignificar que a pesar de la intimación del legatario, el in-
ventario pueda ser sustituido por una denuncia de bienes, ya que ello desnaturali-
za el derecho que se le concede a éste a controlar el contenido de la herencia.
El art. 716 del CPCCN establece la posibilidad de suplantar el inventario por una
denuncia de bienes cuando no se trate de los casos en que la misma norma
impone la realización del inventarío en forma obligatoria. Ello tiene lugar cuando
lo pide un heredero, cuando no hay curador de la herencia, cuando lo requiere un
acreedor del causante o del heredero yen los casos en que la ley así lo dispone.
La norma que se comenta permite la sustitución del inventario por la denuncia
de bienes excepto que un acreedor lo haya solicitado o cuando lo imponga otra dis-
posición de la ley.
Una disposición que impone el inventario judicial es el art. 693 del CCCN cuan-
do fallece uno de los progenitores y el sobreviviente está obligado a realizar el in-
ventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes y
determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa
pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
En el caso de haber herederos incapaces se puede sústituir el inventario por la
denuncia le bienes, previa conformidad del ministerio. pupilar (art. 716, CPCCIV).
e) Avalúo
Además de la necesaria descripción del activo y del pasivo de la herencia, resul-
ta imprescindible que los bienes hereditarios sean val uados ya que, de lo contrario,
ese cotejo no permitirla conocer con exactitud la situación patrimonial que debe
enfrentar el heredero. Por ello, el paso siguiente es el avalúo de los bienes inven-
tariados. Valuar un bien significa adjudicarle un precio en dinero.
No había normas sobre la valuación de los bienes hereditarios en el Código Civil
anterior, mientras que ahora ha sido regulado este trámite en el art. 2343 del
CCCN: "La valuación debe hacerse por quien designen los copropietarios de la
masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso
contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes
se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición".
Las normas procesales determinan que el tasador será nombrado a propuesta
de la mayoría de los herederos o en su defecto por el juez, conforme resulta del art.
722 y su remisión al art. 719 del CPCCN.
Corno se puede apreciar, existen diferencias entre una y otra normativa, ya
que el art. 2343 del CCCN exige la unanimidad de los herederos capaces para
designar al tasador, mientras que la norma procesal requiere voluntad de la
mayoría.
A pesar de esta diferencia debe prevalecer la norma de fondo, ya que tiene apli-
cación para todo el país y constituye una disposición básica que los ordenamientos
adjetivos no pueden desconocer.
 Jorge O. Azpiri
En caso de no contarse con la unanimidad o bien cuando existe algún heredero
que no es plenamente capaz, la elección del tasador recae en el juez.
También se ha fijado el momento en que deben ser valuados los bienes, esta-
bleciéndose que el tasador deberá determinarlos en la fecha más próxima
posible al acto de la partición.
La razón de ser de esta directiva es que en esa oportunidad deberá efectuarse la
división de la herencia y ello requiere la existencia de valores actualizados.
Sin embargo, también el tasador deberá tomar en cuenta el valor de los
bienes a la fecha de la muerte porque es en ese momento que se debe calcular la
masa de legítima para determinar si existen actos que la infrinjan.
Hay también disposiciones procesales que contemplan especificamente la rea-
lización del avalúo. Esta tarea se debe hacer en forma judicial y de ser posible se lle-
vará a cabo en forma simultánea con el inventario (art. 722, CPCCN):
Las partes pueden acordar que los inmuebles se tasen a la valuación fiscal y los
títulos y acciones, a la cotización del mercado de valores. Si se tratare de los bienes
de la casa habitación del causante, la valuación por peritos podrá ser sustituida por
declaración jurada de los interesados, conforme resulta del art. 723 del CPCCN.
Sin embargo, respecto de la tasación de inmuebles habrá que tener en cuenta
que la valuación fiscal resulta ser en lageneraitda,d klóscasos, menor que su va- _
lor venal y esta situación puede crear una distorsión respecto de los otros bienes
que por su cotización en los mercados o por su estimación a través de los peritos re-
presentará un valor más próximo al real, con el consiguiente beneficio para quie-
nes resulten adjudicatarios de los inmuebles.
Una de las dificultades más frecuentes en este aspecto es la valuación de las par-
ticipaciones sociales respecto de personas jurídicas que no cotizan en la Bolsa de
Valores, por cuanto los datos del patrimonio neto del balance no resultan, por lo
general, el fiel reflejo del verdadero valor de la sociedad y, además, habrá que te-
ner en cuenta, como consideración especial, si la porción del capital transmitida
permite adoptar en forma autónoma las decisiones societarias, ya que en este su-
puesto tendrá un valor adicional.
En cuanto a los muebles, hay que tener en consideración que al tratarse, en ge-
neral, de bienes que tienen un uso en muchos casos prolongado, su valor de merca-
do puede ser relativo.
Por el contrario, si se trata de obras pictóricas, joyas o piedras preciosas u otros
bienes muebles de valor por sí mismo, deberán sertasacios por expertos en esas ma-
terias.
d) Impugnación
Tanto el inventario corno la tasación se harán conocer a las partes por cédula por
un plazo de cinco días y si no media impugnación serán aprobados (art. 724,
CPCCN) y pueden ser impugnados por ros interesados.
Incidencias del CCCJV.Derecho sucesorio 141
El art. 2344 del CCCN así lo establece: "Los copropietarios de la masa indivisa, los
acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el
avalúo o la denuncia de bienes.
Si se demuestra que no es conforme al va/arde los bienes, se ordena la retasa to-
tal o parda/de éstos'.
El inventario y la valuación son trascendentes para los coherederos, para los
acreedores y para los legatarios por lo que se encuentran legitimados para formu-
larsu impugnación.
Los derechos de estos interesados son incuestionables; los coherederos, porque
entre ellos deberán dividir los bienes resultantes después de abonados los créditos
contra el causante y cumplido con los legados; los acreedores, porque de esos
bienes podrán cobrarse aunque ya no será tan importante la valuación respecto de
ellos, salvo que se pretenda hacer una dación de algún bien hereditario en, pago de
esa deuda; respecto de los legados, el inventario y la tasación son importantes,
pero a la fecha de la muerte para determinar si el legado vulnera la legítima.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los in-
teresados y al perito para que se expidan sobre la cuestión promovida,
resolviendo el juez lo que co rrespon diere.
A su_vez., si,no comparecierzquiendeclujo la o posición;se lo tendrá por desisti-
do con costas y si quien no asiste es el perito, perderá el derecho a cobrar
honorados por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolución que se dicte
respecto de las impugnaciones.
Establece también el art. 725 del CPCCN que si las observacion es formuladas re-
quiriesen por su naturaleza sustanciación más amplia, la cuestión tramitará porjui-
do sumario o por incidente.
Sin embargo, es sabido que la ley 25ABB eliminó el juicio sumado, podo que de-
berá entenderse la norma como que alude al proceso ordinario.
Las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre indusión o exclusión de
bienes en el inventario se sustanciarán por el trámite de los incidentes, en la medi-
da en que no requieran una sustanciación más amplia.
El resultado de la impugnación total o parcial del inventario determinará la in-
clusión de algún bien que había sido omitido o la exclusión de aquel que había si-
do incorporado indebidamente, a pesa r de que el artículo que se comenta no men-
ciona nada al respecto.
Cuando la impugnación deriva en la inclusión de un bien que ha sido ocultado
fraudulentamente por el heredero responsable de hacer el inventario, se genera la
responsabilidad de éste con sus bienes propios por las deudas del causante y cargas
de la sucesión e indusive por el cumplimiento de los legados, aunque el art. 2321
que así lo dispone no menciona este último caso.
Lo mismo sucederá cuando el heredero al tiempo de hacer el inventario ha exa-
gerado dolosamente el pasivo sucesorio (art 2321, Inc. c, CCCN).
142 Jorge O. Azpiri
Nada dice esta norma del ocultamiento fraudulento que se realiza en la denun-
cia de bienes, aunque cabría interpretar que le corresponde la misma consecuen-
cia, es decir, la responsabilidad con los propios bienes por las deudas del causante.
La impugnación exitosa del avalúo deriva e n una retasa de los bienes, pero tam-
poco se menciona en este caso el procedimiento para llevarla a cabo y si será reali-
zada por el mismo tasador o deberá designarse a otro nuevo que cumpla esa labor.
§ 47. Administración judicial de la herencia
El Capítulo 4 se denomina "Administración judicial de la sucesión", pero en rea-
lidad ésta es el medio de transmitir un derecho de una persona a otra a raíz de la
muerte mientras que el objeto de esa transmisión y lo que tiene que ser adminis-
trado es la herencia.
A diferencia de lo que sucedía en el Código Civil derogado que contenía una sola
disposición referida a la administración de los bienes hereditarios—el art. 3451—la
nueva regulación ha detallado diversas cuestiones relacionadas a este tema.
Además, es preciso tener en cuenta que existen normas de Procedimiento que
reglamentan la administración de los bienes hereditarios;, las que deberán ser con- – --
frontadas con el nuevo articulado para efectuar la debida interpretación.
a) Capacidad
Como novedad se establecen en el art. 2345 del CCCN las personas que pueden
administrar una herencia: "Las personas humanas plenamente capaces, y las per-
sonasjurídicas autorizadas por la leyó losestatutospara administrar bienes ajenos,
pueden ejercer el cargo de administrador",
Respecto de las personas humanas no existe novedad en su mención como posi-
bles administradores, ya sea que tengan el carácter de herederos, se trate del cón-
yuge supérstite o bien de extraños a la herencia.
Por el contrario, es importante la referencia a la capacidad para ejercer el cargo
de administrador por parte de personas jurídicas autorizadas por la ley o por los es-
tatutos para administrar bienes ajenos, ya que hasta el presente no se había expl
citado esta alternativa.
b) Designación de administrador
El art. 2346 del CCCN menciona las distintas alternativas que pueden presentar-
se frente a la necesidad de designar un administrador de la herencia: "Los copro-
pietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y pro-
veer el modo de reemplazarlo. A falta de mayoría, cualquiera de /as partes puede
solicitar judicialmente su designación, la que debe recaer preferentemente, de no
haber motivos que justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge sobreviviente y, a fal
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 143
ta, renuncia o carencia de idoneidad de éste, en alguno de los herederos, excepto
que haya razones que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un
extraño".
De este enunciado se desprende que en primer término el juez deberá designar
administrador al que propongan la mayoría de los herederos, entendiéndose
que se refiere a la mayoría de las partes indivisas y no a la mayoría de herederos.
También pueden establecer las circunstancias que ocasionan su reemplazo y la
forma de llevarlo a cabo.
Cuando la mayoría no se pueda obtener y, aunque la norma no lo contempla,
cuando existe una oposición fundada al propuesto por ésta, cualquiera de los he-
rederos puede requerir que el administrador seadesignado por el juez.
Esto significa que el magistrado deberá elegir la persona del administrador y es
la propia norma la que brinda la pauta inicial para que recaiga el nombramiento
sobre el cónyuge supérstite.
En el caso de no haber cónyuge sobreviviente, o cuando éste ha renunciado a la
herencia o no es idóneo para ejercer el cargo, el juez deberá elegir como adminis-
t r a d or a a lg u no c ie l os he r ed er os . ' -
Si hubiera una razón.fundadPaelue,,Wkinconvenie.nte.el nombramiento de
uno de ellos como administrador, el cargo podrá recaer en un tercero extraño a la
herencia.
Hasta aquí lo que surge de la norma que se comenta, mientras que en el orden
procesal se encuentran vigentes los siguientes procedimientos para el nombra-
miento de administrador.
El art. 692 del CPCCN prevé, a pedido de parte, la citación a una audiencia, para
designar administrador provisional.
Esa denominación quiere poner de manifiesto que todavía no han quedado re-
conocidos judicialmente quiénes son los herederos del causante, mientras que se
llama administrador definitivo al que se nombra después de la declaratoria de he-
rederos o de la aprobación formal del testamento (art. 697, CPCCN).
En el caso de la administración provisional la designación debe recaer en el cón-
yuge supérstite o en el heredero que prima facie hubiese acreditado mayor aptitud
para el desempeño del cargo. El juez sólo puede nombrar a un tercero cuando no
concurriesen esas circunstancias (art. 692, CPCCN).
Como se puede apreciar, existen diferencias con la norma de fondo que se co-
menta y es ésta la que debe prevalecer, dando prioridad al propuesto por la
mayoría y luego al cónyuge sobreviviente u otro heredero y finalmente a un
extraño.
Sólo en caso de grave conflicto entre los herederos la designación recaerá en un
tercero, por cuanto se entiende que siempre es mejor administrador aquel que ac-
túa sobre bienes que son, aunque sea en parte, propios.
Para la designación de administrado" definitivo también se convoca a una au-
diencia a la que deben ser citados por cédula los herederosy legatarios de parte alí-
144 Jorge O. Azpiri
cuota, tal como lo dispone el art. 697 del CPCCN, aunque hay que tener en cuenta
que el CCCN no ha legislado sobre este último sino sobre el heredero de cuota.
La designación del administrador definitivo requiere el acuerdo unánime de los
herederos y si éste no existiere será nombrado el cónyuge supérstite y a falta, re-
nuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen
motivos especiales que, a criterio del juez, fuesen aceptables para no efectuar ese
nombramiento (art. 709, CPCCN).
También el testador puede designar administrador de la herencia en su testa-
mento y esta posibilidad ha sido receptada expresamente en el art. 2347 del CCCN:
"El testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo
de su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien el testador haya
señalado expresamente como tal, o lo haya designado corno liquidador de la
sucesión, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar".
A pesar de lo que parece resultar de esta norma, también en este caso la desig-
nación del administrador debe ser hecha por el juez en la persona que haya nom-
brado el testador.
Se ha especificado que el causante ensu testamento puede haber hecho men-
ción de más de una persona para ejercer ese cargo y ante su silencio respecto de
qu'estallará, habrá que atenerse al orden que surgdel testamento para llevara
cabo el nombramiento, conforme resulta del art. 2348 del CCCN.
La designación puede ser expresa para el cargo de administrador o bien surgir
de la labor quese le encomienda en el testamento como cuandose lo nombra liqui-
dador de la herencia, albacea, ejecutortestamentario o de otra manera.
Esto significa que el nombramiento de administrador por parte del testador no
está sujeto a fórmulas sacramentales sino que debe interpretarse la intención de
nombrar a una persona para que se encargue de llevara cabo esas funciones mien-
tras se cumplen con las disposiciones testamenta rias respecto de la entrega de los
bienes a los herederos o legatarios.
c) Pluralidad de administradores
Nada impide que exista más de un administrador de la herencia pero esta cir-
cunstancia puede presentar distintas modalidades.
En tal sentido es posible que se designen a varias personas para que ejerzan en
forma sucesiva una administración individual. También puede disponerse que va-
rias personas administren en forma conjunta y finalmente puede haber adminis-
trador simultáneos pero con ámbitos de actuación específicos.
El art. 2348 del CCCN resuelve algunas de lassituaciones planteadas: "En caso de
pluralidad de administradores, el cargo es ejercido por cada uno de/os
nombrados en el orden en que están designados, excepto que en la designación se
haya dispuesto que deben actuar conjuntamente.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 145
En caso de designación conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los
otros pueden actuar solos para los actos conservatorios y urgentes".
De esta norma surge que cuando hay varios administradores designados ejerce-
rá el cargo el que haya sido nombrado en primer término y a falta de éste, incapa-
cidad, renuncia o remoción, actuarán los que son llamados en forma sucesiva.
Sin embargo, es posible que la nominación se haya realizado de forma tal que
se requiera la actuación conjunta para ejercerla administración y, por ello, la volun-
tad coincidente es necesaria para realizar los actos propios de esa gestión.
La norma exceptúa la actuación conjunta cuando media imposibilidad de
alguno de los administradores para tomar las decisiones y se faculta a los
restantes para seguir actuando en forma individual, pero sólosobre los actos
urgentes o meramente conservatorios de los bienes hereditarios.
No se ha contemplado en forma expresa, pero es perfectamente posible que se
designen administradores que actúen en forma simultánea, pero con competencia
especificas. Ello puede originarse en la naturaleza de los bienes que componen la
herencia, ya que la complejidad de la gestión puede hacer necesaria la especializa-
ción de la función.
No es lo mismo administrar una explotación agropecuaria que una empresa fi-
...unciera coot laboratorio de productos tecnológicos, por citapunos ejemplos a find&,-•-
demostrar la diferente complejidad que puede presentare( ejercicio de esa función.
d) Remuneradán y gastos
Como el administrador está cumpliendo una función que recae sobre bienes
que son aun, en el mejor de los casos, parcialmente ajenos, tiene derecho a una re-
tribución. Además, tiene derecho a q ue se le reintegren los gastos necesarios y
útiles que hubiera realizado.
Así resulta del art. 2349 del CCCN: "El administrador tiene derecho a que se le
reembolsen los gastos necesarios y útiles realizados en el cumplimiento de su fun-
ción.
También tiene derecho a remuneración. Si no ha sido fijada por el testador, ni
hay acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe
ser determinada por el juez".
Para poder precisar el alcance de los gastos que deben ser reembolsados al ad-
ministrador, hay que recurrir al art. 1934 del CCCNen tanto dispone qué: "... c) me-
jora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados
por el uso ordinario de la cosa; d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es
indispensable para la conservación de la cosa; e) mejora útil: la beneficiosa para
cualquier sujeto de la relación posesoria...".
En la norma que se comenta, no se han mencionado los gastos por mejora de
mero mantenimiento aunque esa omisión no impide que sean reintegradas al
ad-
146 Jorge O. Azpiri
ministrador porque resultan beneficiosas para la conservación de los bienes here-
ditarios.
Se han excluido los gastos por mejoras suntuarias, definidos en el art. 1934,
inc. f) del CCCN como los de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien lo
hizo, porque por su naturaleza exceden las funciones propias del administrador.
En cuanto a la remuneración, en primer término habrá que atenerse a lo que
pudo haber establecido el causante en su testamento. Ante la falta de
estipulación, en ese sentido se deberá tomar en cuenta lo que puedan haber
convenido el administrador con los coherederos y si no han llegado a un acuerdo, la
retribución será fijada judicialmente.
El art. 715 del CPCCN impide que el administrador perciba los honorarios defi-
nitivos por su gestión hasta que se haya aprobado la rendición descuentas, pero se
admite que luego de los seis meses de ejercicio pueda recibir sumas a cuenta de la
retribución definitiva.
e) Garantías
Al realizar su gestión sobre los bienes de la herencia, el administrador puede
efectuar actos que deterioren su contenido y será responsable de reparar el
perjuicio que pueda haber ocasionado.
A fín de evitar esa situación el testador, la mayoría de los coherederos o bien a
pedido de uno de ellos. puede fijarse la garantía que debe brindar el administrador.
El art. 2350 del CCCN establece al respecto: "El administrador no está
obligado a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, excepto que el testador
o la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa lo exija, o que lo ordene el
juez a pedido de interesado que demuestre la necesidad de la medida.
Si requerida la garantía, el administrador omite constituirla o se rehúsa a
hacerlo en el plazo fijado por el juez, debe ser removido del cargo".
En principio, el administrador no debe garantizar el resultado de su gestión, pe-
ro las circunstancias del caso pueden originar esa obligación.
Como se señaló, será impuesta por el testador o decidida por la mayoría de los
coherederos. También podrá ser requerida por un tercero interesado, como un he-
redero cuando existan motivos que, a criterio del juez, la justifiquen.
La modalidad de la garantía como así también su cuantía debe ser resuelta
por el juez de acuerdo a las condiciones de los bienes hereditarios.
La falta de cumplimiento en tiempo de esta imposición es sancionada con la re-
moción del administrador, ya que si no ha afianzado el resultado de su labor, con-
tinuar con su ejercicio pone en riesgo los bienes hereditarios.
O Remoción
La función del administrador puede terminar con la partición debido a que
luego de ella cesa el estado de indivisión hereditaria, por la renuncia o por la
remoción.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 147
El art. 2351 del CCCNsólo al ude a esta última posibilidad: "Todo interesado pue-
de solicitar al juez la remoción del administrador si existe imposibilidad de
ejercer el cargo o mal desempeño de éste.
Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la vía más breve que permite la
legislación procesal, continúa en el ejercicio de sus funciones si e! juez no resuelve
desígnar un administrador provisional".
A pesar de lo dispuesto en el artículo que se comenta, la primera alternativa que
se presenta para la remoción del administrador tiene lugar cuando la mayoría de
los coherederos que lo han designado deciden hacerlo cesar en sus funciones.
El art. 2346 del CCCN permite que se establezca el modo de reemplazarlo y ello
posibilita que lo remuevan de la misma manera que han instado su designación, es
decir, por la mayoría de los coherederos.
En tal supuesto, no es necesario invocar causa alguna ni imputar cargo en con-
tra del administrador.
Otro caso tiene lugar cuando es pedida la remoción por uno de los coherederos
porque se encuentra imposibilitado de ejercer el cargo o por mal desempeño.
Será necesario demostrar la causa que la justifica ysi ella resulta'patente en su
actuación, hasta podría ser removido de oficio por el juez.
Mientras no se dicte sentencia en el incidente promovido, que deberá tramitar
por la vía más rápida, el administrador, en principio, continuará ejerciendo su fun-
ción, ya que todavía no se ha probado la causa que motiva su remoción.
Sin embargo, el juez puede hacerlo cesar en sus funciones y nombrar un admi-
nistrador provisorio si considera que existe un riesgo para la integridad del acervo
hereditario en caso de continuar actuando el administrador.
Cuando se haga lugar al pedido de remoción, la designación del nuevo adminis-
trador deberá efectuarse siguiendo el criterio establecido en el art. 2346 del CCCN y
en los arts. 714 y 709 del CPCCN.
g) Medidas urgentes
En el art. 2327 del CCCN se mencionan las medidas urgentes que se pueden
adoptar, aun antes de la apertura del juicio sucesorio, para resguardar la integri-
dad de la herencia. •
Complementando esa disposición, el art. 2352 del CCCN alude a las medidas es-
pecíficas que pueden resultar necesarias por la falta de administrador: "Si &admi-
nistrador no ha sido aún designado, rehúsa el cargo, demora en aceptarlo o debe
ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes tendien-
tes a asegurar sus derechos, como la facción de inventario, el depósito de bienes, y
toda otra medida que el juez considere conveniente para la seguridad de éstos o la
designación de administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas
están a cargo de la masa indivisa".
148 Jorge O. Azpiri
La falta de un responsable que se ocupe de gestionar los bienes hereditarios
hace posible que cualquier interesado requiera la adopción de medidas que
aseguren la integridad de la herencia.
Se menciona a título de ejemplo que puede ordenarse en forma urgente la rea-
lización de un inventario o el depósito de bienes, pero queda abierta la posibilidad
de que se adopten otras medidas que sean idóneas a ese fin.
También se contempla la posibilidad de que el juez designe un administrador
provisorio con lo queda suplida la falta de responsable sobre los bienes hereditarios.
Como se trata de gastos que tienden a asegurar la integridad de los bienes he-
reditarios, es lógico que las erogaciones que se originen en las medidas urgentes
dispuestas por el juez sean soportadas por la masa indivisa.
Se trata de un caso de cargas de la sucesión, es decir, de gastos originados con
posterioridad a la muerte del causante que deben ser solventados con bienes de la
herencia (art. 2316, CCCN).
§ 48. Funciones del administrador
Las funciones del administrador de la herencia son sumamente limitadas y su
enunciacip se encuentra pievisto en los ans. 2353 y 2354 del CCCN.
El art.2353 del CCCN establece: administradordebe realizar los actos conser-
vatorios de los bienes y continuare! giro normal de los negocios del causante.
Puede, por si solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depre-
ciarse rápidamente o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la ena-
jenación de otros bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o, en su de-
fecto, autorización judicial.
-
Además de ges tionar los bienes de la herencia, debe promoversu realización en
la medida necesaria para el pago de las deudas y legados".
La directiva esencial que debe regir la actuación del administrador se
encuentra en la última frase de este artículo. Ello es así porque el administrador
debe gestionar los bienes hereditarios y disponer de ellos para proceder al pago
de las deudas y legados, que es, en definitiva, el fin que se persigue con su
designación.
Dentro de los actos propiamente de administración, el administrador tiene am-
plia facultad para realizar los que tiendan a la conservación de los bienes heredita-
rios; es decir, aquellos que procuran mantener el bien en sí mismo.
También está autorizado a continuar con el giro normal del negocio que
tenía el causante y esto puede implicar la compra y venta de mercadería en la
medida en que sea habitual hacerlo dentro de esa actividad.
En cuanto a los actos de disposición, el administrador tiene diversas facultades.
Una de ellas se encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles
susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o cuya conservación es manifies-
tamente onerosa.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 149
Cuando se trate de actos de disposición sobre este tipo de bienes, el administra-
dor puede realiza rlos con su sola voluntad, sin requerir la conformidad de los here-
deros ni la autorización judicial.
La razón de ser de esta facultad concedida al administrador es que si no pudie-
ra actuar en forma diligente, se le ocasionaría un perjuicio cierto a los herederos.
Para realizar cualquier otro acto de disposición, debe contar con el acuerdo uná-
nime de los herederos, o bien, con la correspondiente autorización judicial.
En estos casos, el administrador no puede comprometer el camb io sustancia I del
acervo que resulta de un acto de disposición si no cuenta con la conformidad de
todos los herederos ya que éstos son los propietarios indivisos de la herencia.
La falta de acuerdo puede ser suplida por la autorización judicial, pero ésta de-
bería ser otorgada en forma restrictiva, ya que supone comprometer la
disposición de un bien que un coheredero no desea realizar.
Respecto del cobro de los créditos y de las acciones judiciales, las facultades del
administrador están contempladas en el art. 2354 del CCCN: 'Previa autorización
judicial o de/os copartícipes si son plenamente capaces yestán presentes, el admi-
nisiradordebe cobrarlos créditos del causante, continuarlas acciones promovidas
por éste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presen-
tarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado. ---
En ningún caso puede realizar actos que importan disposición de los derechos
del causante'.
En estos temas, la actuación del administra dor se encuentra supedita da a la con-
formidad otorgada por los herederos capaces y presentes en forma unánime, o
bien a la venia supletoria judicial.
A tal fin, cuando pretenda ejercer alguno de estos derechos deberá acreditar su
designación como administrador y además el testimonio de la autorización de los
coherederos o de la resolución judicial que le permite llevar adelante ese acto.
La gestión de cobro de los créditos que tenía el causante podrá ser realizada en
forma extrajudicial o bien, en caso de ser necesario, mediante la correspondiente
acción judicial.
En su carácter de administrador podrá presentarse para continuar las acciones
que hubiera iniciado el causante, iniciar las que resulten necesarias e intervenir
cuando el causante hubiera sido demandado.
Dentro de este enunciado cabe Puntualizar que la jurisprudencia ha entendido
que la promoción de un juicio de desalojo del locatario de un bien del acervo suce-
sorio es un mero acto conservatorio y por ello no requiere el consentimiento uná-
nime de los herederos ni la autorización judicia12.
- U, 1999-F-784; JA, 1999-1-745.
2
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:'
150 Jorge O. Azpiri
En igual sentido, la doctrina entiende que para accionar judicialmente en los ca-
sos derivados de actos conservatorios no se requiere autorización expresa, como
por ejemplo, para promover el juicio de cobro de alquileres.
En cuanto a la intervención en los juicios en los que el causante fue demandado,
no queda en claro el alcance de su actuación. Ello es así porque éstos deben ser en-
causados contra los herederos personalmente ya que son los titulares de los debe-
res que tenía el fallecido.
Si la voluntad del legislador fue permitir que el administrador actuara en cali-
dad de parte representando a los coherederos, debió expresa rlo en forma explíci-
ta, cosa que no ha sucedido.
Tan sólo, se ha limitado la norma a autorizado a presentarse dentro de ese pro-
ceso, pero no parece excluir la actuación de los coherederos en forma personal.
Las soluciones reseñadas se encuentran en abierta confrontación con lo dispues-
to por el art. 712 del CPCCN en cuanto a la actuación del administrador.
Dicha norma establece: "El administrador de la sucesión sólo podrá realizar ac-
tos conservatorios de/os bienes administrados.
Sólo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de paga(los gastos
normales de/a administración. En cuanto a los gastos extraordinarios se estará a lo
dispuesto en el art. 225, inc. 5°.
No podrá arrendar inmuebles sine! consentimiento de todos los herederos.
Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá serau-
torizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la suce-
sión. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización,
pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata'.
No hay dificultad con los actos conservatorios porque son admitidos en ambos
ordenamientos jurídicos.
En cuanto a los fondos, puede retenerlos o pagar los gastos de la administra-
ción, mientras que el art. 2354 del CCCNautoriza a disponer de bienes para el pago
de las deudas y los legados.
No se ha especificado en la nueva normativa si arrendar un bien requiere o no el
acuerdo unánime de los herederos, porque aunque no se trata de un acto de dispo-
sición tiene una entidad suficiente como para dificultar el acto pa rticionario.
Resulta másclara la redacción del art. 712 del CPCCN para la actuación judicial del
administrador cuando haya obtenido la autorización de los herederos o la venia ju-
dicial, ya que puede proseguir, promover o contestar demandas, atribuyéndose la
calidad de parte dentro de esos procesos. A la luz de lo expuesto, las normas mencio-
nadas deberán ser interpretadas en forma coordinada, a pesar de que cuando
exista una contradicción evidente tendrá que prevalecer la disposición de fondo.
Así como el administrador tiene derecho a una retribución porque actúa sobre
bienes,que son ajenos aunque al menos una parte de ellos lo sea, también por la
misma razón tiene el deber de rendir cuentas de su gestión:
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 151
El art. 2355 del CCCN establece: "Excepto que la mayoría de los copropietarios
de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe
rendir cuentas de su administración trimestralmente, o con la periodicidad que el
juez establezca".
Esta norma alude a las rendiciones de cuentas periódicas que debe realizar el
administrador, ya que la rendición definitiva se hará al fin de su actuación, confor-
me lo establecen los art. 2361 y 2362 del CCCN.
Como toda rendición de cuentas, el administrador deberá acompañar la docu-
mentación respaldatoria de su actuación.
Los coherederos por mayoría pueden establecer la perioricidad con que el ad-
ministrador debe efectuar la rendición de cuentas y en base a ello podría imponer
un plazo menor o mayor al que se establece legalmente.
También el juez puede determinar el plazo en el que se debe realizar la rendi-
ción de cuentas periódica yen caso de no haber sido establecido ni por la mayoría
de los coherederos ni por el juez, el administrador deberá cumplir con este deber
en forma trimestral.
El art. 713 del' CPCCN determina que las rendiciones de cuentas parciales se
deben poner en conocimiento de los herederos por cinco días mediante cédula que-
dando sujetas a la aprobación judicial. En caso que hubiera observaciones se debe
formar el respectivo incidente.
§ 49. Pago de deudas y legados
En el régimen anterior, cuando se aceptaba una herencia bajo beneficio de in-
ventario, el heredero para mantener esa limitación de responsabilidad debía ajus-
tar su proceder a un comportamiento perfectamente regulado a fin de pagar los
créditos que había contra el causante y cumplir con los legados.
En la actualidad, se ha suprimido la aceptación bajo beneficio de inventario y to-
do heredero tiene limitada la responsabilidad salvo en los casos previstos por el art.
2321 del CCCN.
Para abonar las deudas que dejó el causante y cumplir con los legados,
también se ha establecido un procedimiento que debe ser cumplido Por el
heredero.
a) Presentación de los acreedores
Los acreedores del causante deben expl ícitar su reclamo ante los herederos.
Así lo dispone el art. 2356 del CCCN: "Los acreedores hereditarios que no son ti-
tulares de garantías reales deben presentarse a la sucesión y denunciar sus
créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos montos no se encuentran
definitivamente fijados se denuncian a título provisorio sobre la base de una
estimación".
 152 Jorge O. Azpiri
De esta norma parece surgir que los acreedores que cuentan con garantías rea-
les no deben presentarse al expediente, lo que no es correcto, ya que aun en esos
casos deberán explicitar su pretensión.
La diferenda consiste en que, en este caso, tendrán bienes hereditarios afecta-
dos al pago de ese crédito, mientras que los restantes acreedores deberán hace r
valer su derecho sobre los restantes bienes de la herencia.
Por ello, tanto en uno como en otro caso, todos los acreedores deberán presen-
tarse en el expediente sucesorio para reclamar el pago de su crédito.
En el caso que los herederos desconozcan ese crédito, cuestionen su
legitimidad o su cuantía, la dilucidación de esa controversia debe ser canalizada por
un expediente por separado que tramitará ante el mismo juez del sucesorio.
También se contempla la posibilidad de presentación de un acreedor cuyo cré-
dito no sea todavía exigible o bien cuando su monto no está determinado. En am-
9
bos supuestos, la denuncia del crédito se hará en forma provisional, debiendo el
acreedor hacer una estimación de la cantidad pretendida.
- b) Legitimaban()
A diferencia de lo que resulta del artículo anterior que tiene créditos en
principio debidamente documentados,,, se ha admitido la presentación de un
acreedor que no cuenta con la correspondiente instrumentación. En esos casos,
los herederos por unanimidad pueden aceptarlos en forma expresa, tal como lo
dispone el art. 2357 del CCCN: "Los herederos pueden reconocer a losacreedores del
causante que solicitan la declaración de legítimo abono de sus créditos. Emitida
tal declaración porel juez, el acreedor reconocido debe ser pagado según el orden
establecido por el artículo siguiente. A falta de reconocimiento expreso y unánime
de los herederos, el acreedor está facultado para deducir las acciones que le
corresponden'.
<
Se ha receptad o en la legislación de fondo el pedido de legítimo abono que con-
templa el art. 701 del CPCCN.
Aunque esta norma alude a que debe tratarse de herederos declarados, es
decir, después de dictada la declaratoria de herederos, en la práctica esta
facultad puede ser esgrirnida antes de la misma.
En el artículo que se comenta se hace referencia a la calidad de heredero sin
exigir que se hayan obtenido una declaratoria de herederos o la aprobación del
testamento para poder efectuar el reconocimiento del legítimo abono.
En el art. 701 del CPCCN, se requiere la capacidad y la unanimidad como requi-
sitos para esta admisión de los acreedores del causante, mientras que en la
norma de fondo no se hace referencia a que los herederos deben contar con esa
capacidad para efectuar el reconocimiento.
Tal reconocimiento puede ser realizado a iniciativa de los propios herederos o
como consecuencia de la petición que hubiera forrnulado el acreedor dentro del
expediente sucesorio.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 153
En el caso que los herederos acepten el crédito, el juez lo declarará como de legi-
timo abono y serán pagados en el orden que se establece para todos los
acreedores.
Cuando los herederos no reconozcan ese crédito o bien cuando no exista unani-
midad o alguno de ellos no se encuentre en condiciones de expedirse, al acreedor
no le quedará otra alternativa que perseguir el cobro de su crédito por un expe-
diente separado que tramitará ante el mismo juez del sucesorio.
c) Procedimiento de pago
La masa hereditaria debe destinarse a pagar las deudas que dejó el causante ya
cumplir con los legados, pero los herederos o en su caso el administrador deben ha-
cerlo conforme a un orden establecido en la ley.
El art. 2358 del CCCN así lo regula: "El administrador debe pagar a los acreedo-
res presentados según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley
de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción dis-
ponible, en el siguiente orden; a) los que tienen preferencia otorgada por el tes-
tamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios
de la misma categoría, se pagan a prorrata".
Esta norma requiere varias precisiones y recurrir a normas complementarias de
su contenido.
La primera de ellas es que no sólo el administrador debe pagar los créditos
contra el causante sino que también pueden hacerlo los herederos, ya que éstos
son los responsables por esas deudas hasta el valor de los bienes hereditarios
(art. 2317, CCCN).
Elio es así, porque si sólo se limitara la aplicación de este procedimiento de
pago al caso en que lo hace un administrador, quedaría un vacío legal en el
supuesto que no se haya procedido a su designación o cuando queda un único
heredero.
La remisión que se hace al rango de preferencia establecido por la ley de
concursos obliga a recurrir a la ley 24.522 a ese fin y ello se encuentra en los
siguientes artículos: 'Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial
sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: 1. Los gastos hechos
para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista
en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los ga.slos; 2. Los créditos por
remuneraciones debidas al trabajador porseil mesesy los provenientes por
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso
y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que,
siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde
haya prestado sus servkios o que sirvan para su explotación; 3. Los impuestos y
rasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; 4. Los
créditos garantízados con hipoteca, prenda, warranty los correspondientes a
debentures y obligacione&negociables con garantía especial o flotante; 5. Lo
adeudado a/ retenedor
154 Jorge O. Azpiri
por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se
extiende ala garantía establecida en el art. 3943 del Cód. Civil; 6. Los créditos indi-
cados en el Título del Capítulo IV de la ley 20.094, en el Título IV del Capítulo VII
de/Código Aeronáutico (ley 17.285), los del art 53 de la ley 21.526, los de los arts.
118 y160 de la ley17.418" (art. 241, ley 24.522).
A su vez, tendrá privilegios generales los siguientes créditos: "Créditos con pri-
vilegios generales. Son créditos con privilegio general: 1. Los créditos por remu-
neradones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los prove-
nientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y
por falta de preaviso, vacaciones ysueldo anual complementario, los importes por
fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se
incluyen los intereses por elplazo de dos años contados a partir de la mora, y las
costas judiciales en su caso; 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de
los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios
familiares y fondos de desempleo; 3. Si el concursado es persona física: a) Los
gastos funerarios según el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los últimos
seis meses de vida; cY Los gastos de netesidad. en alojamiento, alimentación y
vestimenta del • deudor y su familia durante los seis meses anteriores a la
presentación en concurso o declaración de quiebras; 4. El capita! por impuestos
ytasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal; 5. El capital por
facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos por cada vendedor o
locador. A los fines de/ejercicio de este derecho, sólo lo podrá ejercitar el librador de
las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho
de/librador (inciso incorporado porart. 7°de la ley 24.760, BO, 1311197)" (art. 246,
ley 24.522).
Los restantes créditos no tienen preferencia alguna: 'Créditos comunes o qui-
rografarios. Los créditos a los que no se reconocen privilegios son comunes o quiro-
grafarios" (art. 248, ley 24.522).
Es evidente que si el acervo hereditario no alcanza para cubrir todos los créditos
que no tienen preferencia podrían, con la conformidad de los acreedores, ser abo-
nados a prorrata. Si no existe tal acuerdo se debe proceder como lo señala el art.
2360 del CCCN.
Luego de satisfecha la totalidad de los créditos contra el causante y las cargas
de la sucesión, se comienza a cumplir con los legados y, en este caso, también existe
un orden establecido en el artículo que se comenta.
En primer término corresponde abonar los legados a los que el testador en su
testamento le ha otorgado preferencia; luego los legados de cosa cierta y determi-
nada y finalmente los restantes legados, cumpliéndose a prorrata si hay varios de
la misma categoría y los bienes hereditarios no son suficientes para afrontar su
cumplimiento.
Es claro que el cumplimiento de los legados está supeditado a que no afecten la
legítima en caso de haber legitimarlos.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 15:
Ahora bien, el CCCN ha mantenido el sistema de pago a medida que se presen-
tan, ya que no existe un plazo para que lo hagan ni deben realizar ninguna dili-
gencia especial para el cobro.
Esto significa que, salvo los créditos que cuentan con una garantía real, la pre-
ferencia será válida en la medida en que se hayan presentado en forma simultánea
para el cobro, pues de lo contrario, el administrador o los herederos pueden abo-
nar primero al que se presentó antes a hacer valer su crédito y no deben esperar pa-
ra verificar la totalidad del pasivo de la herencia.
También hay que tener en cuenta que se ha eliminado la posibilidad de que un
acreedor formule oposición al pago de otros créditos que establecían los a rts.
3397 y 3398 del Código Civil anterior. Esto implica que la única posibilidad que tienen
los acreedores es presentarse a cobrar su crédito sin poder impedir que se lo haga
a otros acreedores.
Puede suceder que un acreedor se presente cuando ya se han abonado todos los
créditos y cumplido con los legados. En tal supuesto tiene acción contra los legata-
rios hasta el valor de lo que recibieron y debe ser planteada dentro del año de ha-
berse percibido el legado conforme lo dispóne el art. 2319 del CCCN. -
No se ha reproducido la facultad que se reconocía al heredero de hacer abando-
no de los bienes de la sucesión con lo que los acreedores y legatarios lo sustituían en
su administración contemplada en el art. 3379 del Código Civil anterior, por lo que
ya no podrán éstos acceder a esa función para poder cobrar sus créditos y legados.
Finalmente, cabe señalar que no se han previsto las consecuencias para el admi-
nistrador y para los herederos en el caso de no ajustarse a estas pautas para el pa-
go a los acreedores y para el cumplimiento de los legados.
En ese supuesto, el administrador podrá ser removido de su cargo (art. 2351,
CCCN), pero los pagos serán válidos y el heredero sólo será responsable con sus bie-
nes personales por las deudas del causante en los casos del art. 2321 del CCCN,
pero no por la falta de cumplimiento de estas directivas.
d) Garantía de los acreedores y legatarios
Como es necesario liquidar el pasivo que dejó el causante y hacer efectivas las
disposiciones testamentarias, los herederos sólo podrán recibir los bienes rema-
nentes después de resultar satisfechas esas cuestiones.
El art. 2359 del CCCN concreta este enunciado: "Los acreedores de/causante, los
acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega
de los bienes a los herederos hasta elpago de sus créditos o legados".
El sentido de la norma es claro pero, también, esta disposición requiere algunas
precisiones para determinar su contenido en forma ajustada.
El art. 3475 del Código Civil derogado establecía que en la etapa de partición los
acreedores de la herencia podían exigir que no se entregaran a los herederos sus
156 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 157

porciones hereditarias ni a los legatarios sus legados hasta no quedar ellos f) Conclusión de la administración
pagados de sus créditos.
No se han establecido las causas por las que finaliza la administración judicial de
La reforma ha ampliado este derecho a los acreedores por cargas ya los legata-
la herencia sino tan sólo se menciona la obligación de hacer la rendición de
rios, pero se ha eliminado la referencia a la etapa de la partición.
cuentas definitiva.
Esto significa que en cualquier estado del proceso sucesorio y aun en el caso de
Sin embargo, es posible señalar que la administración judicial termina con la
heredero único en que no es necesaria la partición, los terceros mencionados en el
partición debido a que en esa oportunidad cesa el estado de indivisión
art. 2359 del CCCN podrán hacer valer su derecho y evitar que se entreguen los
hereditaria.
bienes a los herederos hasta que se haya cumplido con esas obligaciones.
Otra de las causas por las que fi nal iza la administración es por renuncia, incapa-
Por otra parte, no se ha previsto el caso en el que dichos bienes ya se encuentren
cidad o remoción del administrador, aunque en estos casos será necesario
en poder de los herederos, aunque los acreedores y legatarios podrán accionar
nombrar un nuevo administrador hasta que se llegue a la partición de la herencia.
contra ellos para el cumplimiento de esos deberes.
El art. 2361 del CCCN impone la rendición de cuentas definitiva: "Concluida la
e) Masa insolvente administración, el administrador debe presentar la cuenta definitiva'.
Puede ocurrir que los bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir las Ya se señaló al hacer referencia a lo dispuesto por el art. 2355 del CCCN que la
deudas que dejó el causante. rendición de cuentas debe ser detallada mencionando los actos realizados por el
Si se presenta esa circunstancia, será posible recurrir a los recursos que la ley es- administrador y debe contar con el debido respaldo documental de cada una de
esas operaciones.
pecífica concede frente a lá insolvenda del deudor.'
Esta rendición de cuentas definitiva, a diferencia de las que se hagan en forma
Así lo establece el art. 2360de1 CCCN: "En caso dedesequilibrio patrimonial o in-
'pardal, puede llevarse a cabo en forma Privada o judicial.
suficiencia del activo hereditario, los copropietarios de/a masa pueden peticionar
la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivi- Estas alternativas están previstas en el art. 2362 del CCCN: "Si todos los copro-
pietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo, la rendi-
sa, conforme a las disposiciones de la legislación concursaL Igual derecho, y de
ción de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa in-
acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores". divisa.
Esta disposición contempla el caso de la masa indivisa insolvente y excluye el su-
puesto en que exista un heredero único y por ello la herencia no se encuentre indi- En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los co-
visa, pero tampoco pueda afrontarse el pago de las deudas que dejó el causante propietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla".
con la herencia, Esto significa que si todos los herederos son capaces y están de acuerdo, la ren-
No existe ninguna razón valedera para que se admita la petición del concurso dición de cuentas definitiva debe hacerse en forma privada.
o la declaración de la quiebra en un caso y no se la permita en el otro, ya que, en Cuando falte algún heredero o haya alguno que no sea capaz o no esté de
esencia, en ambos supuestos se trata de una herencia cuyo contenido no alcanza acuerdo, la rendición de cuentas se tiene que realizar en forma judicial.
para pagar todas las deudas que dejó el causante. En tal supuesto, es imprescindible que se corra vista a los coherederos quienes
El art. 8° de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 establece: 'Personas falleci- deberán manifestarse al respecto, prestando su conformidad o bien formulando
das. Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de/os herederos las observaciones que correspondan.
puede solicitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del fallecido. La El art. 713 del CF'CCN dispone que la vista de la rendición de cuentas definitiva
se debe correr por diez días y que en caso de impugnación corresponde que se
petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los treinta días.
forme el incidente respectivo.
Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo de/art. 6".
Como no hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal del heredero
hasta que se haya efectivizado la entrega de los bienes hereditarios a éste o se ha-
ya efectuado la partición, será posible la petición del concurso preventivo o de la
propia quiebra.
También podrá ser pedida la quiebra por parte de un acreedor del causante,
conformelo_autorizan el artículo que se comenta y el art. 77, inc. 2°de la ley 24322.
,

Capítulo IX
ParticEón

§50. Concepto
Desde el punto de vista doctrinario, Vidal Taquini ha definido la partición como
la operación técnica, jurídica y contable que pone fin al estado de indivisión here-
ditaria.
' A este concepto cabe agredar que, mediante la partición, los herederos ven con-
cretada su porción ideal en bienes determinados de los que resultan ser propieta-
nos exclusivos.
En la definición se alude a que se trata de una operación y como tal reúne un
conjunto de actos complejos que requieren la intervención de una persona idónea
para llevarla a cabo, como es el partidor.
La operación se caracteriza por ser técnica, porque es preciso que se proceda al
inventario, a la valuación ya la división de los bienes hereditarios; es jurídica por-
que hay que seguirel procedimiento legal y concretar en bienes la porción indivisa
que a cada heredero le corresponde y es contable porque su resultado numérico
debe coincidir con la porción que cada heredero tiene en esa herencia.
El CCM no ha definido la partición sino que se ha limitado a remarcar su
efecto y la oponibilidad frente a terceros.
Así resulta del art. 2363 del CCCN: "La indivisión hereditaria sólo cesa con la par-
tición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su
inscripción en los registros respectivos'.
No cabe sino coincidir con la primera parte dlesta norma entanto se pone de ma-
nifiesto que el único medio por el cual termina la indivisión hereditaria es la partición.
Esto significa que aun cuando se haya inscripto la declaratoria de herederos o la
aprobación formal del testamento en los registros respectivos continuará el esta-
do de indivisión hereditaria.
Corno la inscripción en los registros otorga la debida publicidad a los actos que
recaen sobre ese tipo de bienes, cuando dentro del acervo hereditario existen bie-
nes registrables, la partición será oponible a los terceros a partir del momento en
que se ha concretado su registración.
160 Jorge O. Azpiri
Lo dispuesto en la segunda parte de esta norma no es más que una reiteración
del principio general enunciado en el art. 1893 del CCCN referido a la oponibilidad
de los actos cuanto tengan la debida publicidad.
§ 51. Caracteres
Si bien del articulado del CCCN no surgen sistemáticamente los caracteres de la
partición, es posible distinguir esos elementos esenciales.
La partición debe ser, en principio, integral; es decir, abarcar todos los bienes in-
divisos para poner fin a la comunidad hereditaria. Esta situación puede sufrir ex-
cepciones cuando resulta admisible una partición parcial (art. 2367, CCCN).
Es obligatoria porque los herederos no pueden oponerse a su realización;tan só-
lo puede requerirse su postergación cuando redunde en un perjuicio en el valor de
los bienes indivisos (art. 2365, CCCN) o cuando existan casos de indivisión forzosa.
El derecho a requerir la partición es imprescriptible mientras continúe la indivi-
sión, aun cuando pueda oponerse a ese pedido la prescripción adquisitiva sobre de-
terminados bienes arando se ha intervertido el título (art. 2368, CCCN).
La partición es declarativa y no traslativa de derechos, ya que se limita a esta-
blecer que los bienes asignados a cada heredero los han tenido desde el mismo mo-
mento de la muerte del causante (art. 2403, CCCN).
Es retroactiva porque, como consecuencia del carácter declarativo se considera
que cada heredero ha sucedido sólo e inmediatamente en los bienes comprendi-
dos en su hijuela y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus co-
herederos (art. 2403, CCCN).
§ 52. Legitimación para pedirla partición
Se han enumerado en el art. 2364 del CCCN las personas que tienen legitimación
para solicitar la realización de la partición: 'Pueden pedir la partición los copro-
pietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus derechos. También pueden ha-
cerlo, por vía de subrogación, sus acreedores, y los beneficiarios de legados o car-
gos que pesan sobre un heredero.
En caso de muerte de un heredero, o de cesión de sus derechos a varias perso-
nas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la partición; pero si to-
dos ellos lo hacen, debe unificar su representación".
No puede haber dudas acerca de la legitimación de los herederos para pedir la
partición porque ellos tienen una porción indivisa que debe ser materializada atri-
buyéndoseles los bienes en propiedad exclusiva.
No tiene importancia si el llamamiento como heredero se ha originado en la
ley o por voluntad del causante instrumentada en un testamento válido, pues en
ambos casos podrá peticionar la partición.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 161
Es importante señalar que también el heredero de cuota tiene derecho a pedir
la partición porque su porción de la herencia se verá concretada con la división de
bienes que resulta del acto particionario (art. 2488, CCCN).
El único caso a remarcar se presenta cuando un heredero ha sido instituido
bajo condición suspensiva, pues mientras no se cumpla el hecho futuro e incierto
al que fue supeditada su eficacia, no puede ejercer los derechos que le corresponden
como heredero.
En tal supuesto, los otros coherederos pueden solicitar la partición, pero deben
asegurar el derecho de los herederos condicionales (art. 2366, CCCN).
Por el contrario, los herederos bajo condición resolutoria pueden pedir la parti-
ción, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la con-
dición (art. 2366, CCCN).
Lo dispuesto por el art. 2366 del CCCN no es más que la aplicación al caso de los
herederos de los principios que corresponden a las condiciones suspensivas y reso-
lutorias de los actos jurídicos que surgen del art. 348 del CCCN.
Los cesionarios totales son otros legitimados por cuanto ocupan el lugar del ce-
dente con los derechos que éste tenía yentre ellos se encuentra el de pedir la par-
tición (art. 2304, CCCN).
En el caso de tiaberse hecho una cesión parcial de la herencia, el cesionario de-
be ser considerado como un acreedor del heredero y, por vía subrogatoria, podrá
requerir la partición.
La misma letra del art. 2364 del CCCN reconoce el derecho de los acreedores del
heredero a pedir la partición por vía subrogatoria, ya que si éstos tienen un crédi-
to liquido y exigible contra el heredero, la partición le permitirá individualizar los
bienes que le corresponden para cobrarse sobre ellos.
Aunque la norma no lo menciona, para que sea viable la acción subrogatoria es
necesario que se trate de un heredero remiso en pedir la partición y que esa omi-
sión afecta el cobro de su acreencia, conforme lo requiere el art. 739 del CCCN.
El art. 2364 del CCCN continúa con la determinación de los legitimados para re-
querir la partición mencionando a los beneficiarios de legados o cargos que pesan
sobre un heredero.
Se trata de una situación particular, ya que el responsable del cumplimiento de
ese legado o del cargo será un heredero en particular. En tal supuesto, resulta via-
ble que el beneficiario del legadcio del cargo solicite la partición para que se indi-
vidualicen los bienes que le van a corresponder al heredero obligado a cumplir con
el legado o con el cargo.
Pero debe aclararse que los legatarios, cuando no se presenta esa situación pe-
culiar, es decir, en el caso que el legado debe ser cumplido con bienes hereditarios
sin quedar afectado a un heredero, son considerados como acreedores de la heren-
cia y con derecho a reclamar el cum plimiento del legado, sin que sea relevante a ese
fin la realización de la partición.
162 Jorge O. Azpiri
El heredero del heredero° su cesionariotambién pueden requerir la realización
de la partición porque era un derecho que tenía el heredero fallecido o su cedente
pero, en tal supuesto, si son varios se les exige que unifiquen representación para
simplificar la tramitación de la partición. De esta enumeración también en forma
indirecta surgen quienes no tienen legitimación para pedir la partición.
Entre ellos cabe mencionar a los legatarios, como ya se expresó, salvo el caso en
que el legado pese sobre un heredero, y los acreedores del causante, porque la par-
tición es irrelevante a los efectos del cobro de sus créditos.
Tampoco podrá hacerlo el albacea cuando hay herederos porque éstos conser-
van los derechos que les corresponden y no se ha previsto en forma expresa que
aquél puede requerir la partición (art. 2528, CCCN).
Ene] caso en que el albacea se desempeñe no habiendo herederos, si bien susfa-
cultades se amplían notoriamente, la partición carece de sentido porque, precisa-
mente, faltan sus beneficiarios.
§ 53. Oportunidad para pedirla
En la legislación anterior no había limitación temporal alguna, ya que la parti-
ción podía hacerse desde la misma muerte del causante, aunque era evidente que
su implementación requería la tramitación del juicio sucesorio.
En la actualidad, se ha impuesto un requisito para poder solicitar la partición.
Así surge del art. 2365 del CCCN: "La partición puede ser solicitada en todo tiempo
después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes.
Sin embargo, cualquiera de los copartícipes puede pedir que la partición se pos-
tergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realización
inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos".
Por lo tanto, será necesario promover el juicio sucesorio y realizar allí el inven-
tario y avalúo de los bienes hereditarios, actos que tienen que ser aprobados judi-
cialmente, para poder requerir la realización de la partición.
Sin embargo, ese requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el
caso en que los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acer-
vo se encuentre integrado por bienes muebles no registrables y todos los herede-
ros estén presentes, sean plenamente capaces y estén de acuerdo, en cuyo caso la
partición puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar el inventario y
el avalúo judicial.
Fuera de esos supuestos, la petición de la partición no está sujeta a otra limitación
temporal que la señalada; es decir que a partir de la aprobación judicial del inventa-
rio y del avalúo, en principio, se encuentra expedita la realización de la partición.
Inclusive, la partición puede ser solicitada aunque se haya realizado una parti-
ción provisional de uso y goce de los bienes indivisos, porque así lo establece en for-
ma expresa el art. 2370 del CCCN.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 163
Pero, se ha introducido una excepción a esa circunstancia que se presenta
cuando uno de los coherederos solicita la postergación temporal de la partición
porque su realización perjudica el valor de los bienes hereditarios.
Ante una petición en ese sentido presentada por cualquier coheredero, el juez
puede resolver si se ha acreditado la desvalorización de los bienes hereditarios
ante la posibilidad de llevarse a cabo la partición y, en caso afirmativo, si la
postergación recaerá sobre toda la masa indivisa o sólo sobre una parte de ella y,
finalmente, determinará el tiempo durante el cual no podrá realizarse la
partición.
Como excepción al carácter obligatorio de la partición, su interpretación debe
ser restrictiva, limitándose a situaciones verdaderamente excepcionales, ya que se
posterga el derecho de todo heredero a gozar de los bienes que le corresponden
por la transmisión hereditaria.
§ 54. Partición total o parcial
En principio, la partición debe ser total; es decir, abarcar todos los bienes indi-
visos.
Sólo por excepción, se podrá realizar una partición parcial de los bienes indivisos.
El art. 2367 del CCCN señala en ese sentido: "Si una parte de los bienes no es sus-
ceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que son actual-
mente partibles".
La imposibilidad de partir alguno de los bienes hereditarios puede deberse a
que el causante en su testamento ha impuesto la indivisión, o porque ella ha sido
acordada por los herederos o bien porque el cónyuge supérstite o un heredero se
ha opuesto a la partición, conforme resulta de los art. 2330 a 2333 del CCCN.
También puede suceder que la partición sea parcial porque la división hace an-
tieconómico el aprovechamiento de las partes (art. 2375, CCCN) o cuando jurídica
o materialmente no es posible su división, como ocurre con un lote de terreno que
tenga las medidas mínimas que impiden su subdivisión o cuando se trata de un in-
mueble que debe ser sometido al régimen de propiedad horizontal, por ejemplo,
y,que recién cuando se realicen los trámites pertinentes será posible su división.
Por último, la partición puede ser parcial porque todos los herederos presentes
y capaces, por unanimidad, así lo deciden (art. 2369, CCCN).
§ 55. Imprescriptibilidad
Se ha mantenido la solución que traía la legislación anterior en materia de im-
prescríptibilidad de la acción para pedir la partición, pero se ha mejorado la redac-
ción para el caso en que se haya intervenido la posesión.
El art. 2368 del CCCN establece: "La acción de partición de herencia es lin. ores-
criptible mientras continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga
de
164 Jorge O. Azpiri
los bienes individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los co-
partkipes ha intervertido su titulo poseyéndolos como único propietario, durante
el lapso que establece la ley'.
La primera parte del artículo es clara en tanto sienta la regla de la imprescripti-
bilidad del derecho a pedir la partición.
Pero cuando la indivisión ha cesado de hecho sobre un bien en particular por-
que un coheredero ha intervenido el título, entonces es posible que se haya produ-
cido la usucapión de ese bien.
Intervertir el título significa que ha dejado de poseer como coheredero y ha co-
menzado a poseer como dueño exciusivo de ese bien.
La norma establece que esa posesión de la que han sido excluidos los otros co-
herederos tiene que haber dado lugar a la prescripción adquisitiva larga y ésta
tiene lugar luego de haber poseído el bien inmueble durante veinte años o un bien
mueble registrabie durante diez años (art. 1899, Can).
Para que la prescripción adquisitiva tenga lugar es necesario que se realice el
proceso respectivo y se dicte la correspondiente sentencia, conforme lo requiere el
art.1905 del CCCN.
Por lo tanto, cuando se pretenda efectuar la partición, el heredero que ha
poseido en forma exclusiva un bien determinado podrá oponerse a ese
requerimiento argumentando que ha adquirido el bien por prescripción
adquisitiva.
Esto significa que la acción de partición se ha extinguido porque hay un derecho
nuevo sobre un bien determinado.
Por ello, no puede considerarse que la acción para pedir la partición ha
prescripto porque sobre los otros bienes que no han sido poseídos como único
dueño será viable.
§ 56. Modos de hacer la partición
a) Partición definitiva y partición provisional
La partición definitiva es aquella que atribuye la propiedad exclusiva de los
bienes a los herederos que resulten ser sus adjudicatarios.
Por el contrario, la partición provisional es la que atribuye sólo el uso y goce
de los bienes, manteniendo la propiedad en estado de indivisión.
El art. 2370 del CCCN admite la partición provisional: 'La partición se considera
meramente provisional si los copartícipes sólo han hecho una división de uso y go-
ce de los bienes de/a herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provi-
sional no obsta al derecho de pedir la partición definitiva'.
Se ha mantenido la redacción anterior del art. 3464 del Código Civil derogado
con la sola sustitución de la palabra "herederos" por " copartícipes" y el
reemplazo de "cosas" por" bienes".
Mddencias del CCCN. Derecho sucesorio 165
La partición provisional podrá ser realizada cuando los coherederos han
pactado la indivisión forzosa de la herencia por un plazo de hasta diez años, tal
como lo permite el art. 2331 del CCCN.
También puede haber un uso y goce de los bienes hereditarios decidido por el
juez, a falta de acuerdo entre los coherederos, según lo permite el art. 2328 del
CCM.
La realización de la partición provisional no significa que cada heredero tendrá
preferencia sobre un bien determinado al momento de llevarse a cabo la partición
definitiva, ni siquiera sobre el que hubiera estado utilizando hasta ese ínstante, sal-
vo los supuestos específicos de atribución preferente previstos en los arts. 2380 y
2381 del CCCN.
Como corresponde al uso y goce asignado a cada heredero, éste tiene
derecho a percibir y conservar los frutos que se obtengan de los bienes que le han
sido atribuidos.
b) Partición privada
' El art. 2369 del CCCN determina las condiciones y requisitos para que se pueda
hacer una partición privada de la herencia: "Si todos los copartícipes están presen-
tesy son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto
que porunanimidadjuzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial".
La exigencia de que los herederos estén presentes no alude al hecho físico
sino a que presten su conformidad con la partición privada y ello puede ocurrir a
través de la actuación de un representante convencional.
Respecto dela exigencia referida a la plena capacidad surge la duda con
relación a los menores emancipados por matrimonio, ya que existen actos que no
pueden realizar ni con autorización judicial y otros que requrieren el c-umplimiento de
ese requisito (arts. 28 y 29, CCCN), con lo que es claro que no gozan de plena
capacidad.
Por otra parte, el mismo art. 29 exige que el emancipado cuente con autoriza-
ción judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito.
Si bien en sí mismo la partición no es un ac-to de disposición, en caso de hacerlo en
forma privada puede estar recibiendo una porción menor de su cuota hereditaria.
En suma, entiendo que el menor emancipado por matrimonio no es una
persona plenamente capaz y no puede, por ello, acordar una partición privada.
La voluntad unánime de los herederos debe referirse no sólo a efectuar la parti-
ción en forma privada sino también respecto del ac-to necesario para materializarla.
Resulta incuestionable que al acordarse la división dela herencia entre personas
plenamente capaces, no existe ningún obstáculo para reconocerle validez a la par-
tición privada.
El contenido de ese acuerdo es libremente convenido por los herederos y por
ese motivo puede dejarse de lado el principio de la división en especie (art. 2374,
CCCAO.
166 Jorge O. Azpiri
También puede resultar que las hijuelas no correspondan exactamente con la
porción ideal de cada heredero; pero en este caso tampoco hay inconveniente en
que así lo convengan.
Sólo será impugnable la partición privada por las regias generales de los actos
jurídicos; es decir, porque ha mediado un vicio del consentimiento, lesión o fraude.
fuera de estos supuestos debe reconocerse fuerza vinculante al acuerdo de volun-
tades libremente establecido.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario tener en cuenta que cuando en una
partición privada, uno de los herederos recibe una porción de bienes sensiblemen-
te menor que su cuota hereditaria, sin que exista causa que lo justifique, lo que es-
tá sucediendo en realidad es que está haciendo donación de bienes que le corres-
ponden a los otros coherederos que se benefician con esta liberalidad.
En tal supuesto, el acto de la partición privada desigual podrá ser impugnado en
su oportunidad por los legitimarlos del heredero que ha beneficiado a los restan-
tes en la medida en que esa donación exceda de su porción disponible, ya que está
afectando la legítima de aquéllos.
En cuanto a la forma de instrumentar la partición privada el art. 2369 del CCCN
parece restarle importancia porque remite a lo que los herederos por unanimidad
juzguen conveniente.
Sin embargo, cuando en la partición privada se encuentren involucrados bienes
inmuebles se exige la escritura pública, conforme resulta del art. 1017, inc. a) del
CCCN que determina esa instrumentación para los actos que tienen por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.
Respecto de los bienes registrables, la partición privada deberá instrumentarse
de tal manera que permita su inscripción a nombre de los herederos adjudicatarios.
c) Partición judicial
El art. 2371 del CCCN señala los casos en los que se debe hacer la partición judi-
cial: "La partición debeserjudicial: a)si hay copartícipes incapaces, con capacidad
restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se opo-
nen a que la partición se haga privadamente; c)si los copartícipes son
plenamente capaces y no acuerdan hacer la partición privadamente".
A lossupuestos que surgían en forma indirecta del art. 2369 del CCCNse le agre-
ga ahora la oposición formulada por un tercero a quese haga la partición en forma
privada.
En el caso de incapaces o con capacidad restringida, la partición judicial debe
hacerse con intervención de sus representantes legales, ya sean los progenitores,
tutores, curadores o apoyos y, en caso de existir intereses contrapuestos, deberán
intervenir un tutor o curador especial.
Como ya se expresó, la ausencia se refiere no sólo a que no comparezcan perso-
nalmente sino también a que no actúen a través de un representante convencional.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 167
El tercero que invoque un interés legítimo puede ser un acreedor personal del
heredero que puede resultar perjudicado por la partición privada en la medida en
que a su deudor se le adjudiquen menos bienes que los que corresponden a su
cuota hereditaria.
Sin perjuicio de su derecho a oponerse, si se hubiera realizado una partición pri-
vada, el tercero perjudicado podrá reclamar su inoponibilidad en virtud de la ac-
ción de fraude a los acreedores prevista por el art. 338y siguientes.
d) La licitación
En el régimen originario del Código Civil estaba prevista en el art. 3476 la posi-
bilidad de que un heredero ofreciera por un bien determinado un valor mayor que
la tasación para que le fuera adjudicado.
La ley 17.711 derogó dicha norma porque se entendió que no se resguardaba la
igualdad que debe existir entre los coherederos en el momento de la partición y
que aquel que tuviera una mejor situación económica podía quedarse a través de
la licitación con los bienes que fueran más rentables.
• A pesar de estos cuestionamientos, la reforma ha contemplado diversos casos
en los que el cónyuge supérstite o un coheredero en determinadas circunstancias
pueden requerir la atribución preferente de un bien y lo mismo sucede con la
licitación.
El art. 2372 del CCCN la ha regulado de la siguiente manera: "Cualquiera de los
copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para
que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superiora! del avalúo, si los
demás copartípipes no superan su oferta.
Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a
la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese
modo modificado el avalúo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso ene! cual el bien se ad-
judica en copropiedad a los licitantes, yse imputa proporcionalmente en la
hijuela de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación
de/a tasación".
Como la partición no se puede requerir hasta que se aprueben el inventario y el
avalúo de los bienes, la posibilidad de efectuar la oferta para que se le adjudique
un bien debe ser necesariamente posterior a ese hecho.
La parte final de la norma que se comenta establece un plazo dentro del cual se
debe realizar la licitación y éste se extiende por treinta días desde que se aprobó la
tasación, pasado el cual caduca el derecho a efectuarla.
La licitación consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que
resulta de su avalúo y con ello, si la oferta no es superada, se consigue la adjudica-
ción de ese bien en la hijuela del coheredero ofertante y se modifica su valuación al
nuevo monto resultante.
 168 Jorge O. Aoja
En la licitación no es necesario abonar la diferencia entre el valor de la
tasación y la oferta que se realiza porque se resuelve a través de la adjudicación
por el mayor valor ofrecido.
r.: Lo que no está resuelto en fa norma es el procedimiento que debe seguirse
para poner en conocimiento de los otros coherederos la oferta de licitación.
I.( • Tampoco es claro si los otros coherederos pueden mejorar esa oferta, aunque el
primer párrafo del artículo que se comenta parece indicar esta posibilidad.
Otra cuestión no definida es la situación que se puede presentar si la mejora
de la oferta realizada por otro coheredero debe ser también puesta en
conocimiento de los restantes copartícipes o sólo de quien hizo la oferta original.
No se ha establecido el tiempo durante el cual se pueden ir mejorando las ofer-
tas, pero parece quedar entendido que sólo se podrán realizar dentro del plazo de
treinta días contados a partir de la aprobación de la tasación.
Al faltar esta regulación podría darse el caso de que un coheredero recién
realice su oferta cuando el vencimiento del plazo está p róximo y su notificación a los
coherederos se lleve a cabo luego de su cumplimiento con lo q ue éstos ya no tendrían
posibilidad de mejorarla. ,
En suma, entiendo que es inconveniente la reimplantación de la licitación
por las mismas razones que justificaron su eliminación por parte de la ley 17.711.
Pero, además, la falta dedefinición en aspectos esencia les del procedimiento pa-
ra concretarla permite suponer la presentación de conflictos de difícil solución
cuando existan varios coherederos que realizan ofertas sobre un bien
determinado.
La última parte de la norma que se comenta resuelve el caso en que la oferta
haya sido hecha conjuntamente por más de un copartícipe disponiendo que se les ad-
judicará en copropiedad y se imputan los importes proporcionales en las respecti-
vas hijuelas.
e) El partidor
El partidor es el encargado de llevar a cabo la división de la herencia, adjudi-
cando los bienes en propiedad exclusiva a los coherederos.
De acuerdo con el art. 2373 del CCCN: "La partición judicial se hace por un par-
tidor o por varios que actúan conjuntamente.
A falta de acuerdo unánime de/os copartícipes para su designación, el nombra-
miento debe ser hecho por el juez".
Esta forma de designará partidor no coincide con lo dispuesto en el Código Pro-
cesal, ya que el art. 727 remite a las normas para nombrar el inventariador y a su
vez el art. 719 dispone que resultará de lo que proponga la mayoría o bien lo
nombrará el juez.
La actual norma de fondo exige la unanimidad yen caso de desacuerdo el nom-
bramiento del partidor recae en el juez.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 169
Además, el art. 727 del CPCCN exige que el partidor tenga el titulo de abogado
ya que, por su función específica, debe tener la idoneidad necesaria para
concretar la división de la herencia. Esto no impide que pueda requerir
asesoramiento en otras disciplinas cuando la naturaleza de los bienes a dividir lo
justifica.
Tampoco la norma del CCCN hace referencia al plazo en el que el partidor debe
ejecutar su labor, mientras que el art. 728 del CPCCN establece que será el juez del
sucesorio quien deberá establecerlo.
Para concretar la partición pueden ser designados más de un partidor en cuyo
caso deben actuar en forma conjunta, tal como lo establece el art. 2373 del CCCN.
La tarea del partidor se concreta con la realización de la cuenta particionaria.
f) Pautas para la realización de/a cuenta partidonada
Existen dentro del CCCN una serie de pautas a las que el partidor debe ajustar su
proceder.
1 División en especie
—
Una de las pautas a la que debe atenerse el partidor es la de realizar, en la medi-
da de lo posible, la división de los bienes en especie.
El art. 2374 del CCCNseña la el principio general y sus excepciones: "Siesposible
dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir
su venta.
En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes ya la distribución del
producto que se obtiene. También puede venderse parte de/os bienes si es necesa-
rio para posibilitar la formación de los lotes".
La regla general es clara y de ella resulta la necesidad de dividir y adjudicar los
bienes en especie; es decir, manteniendo intangible el acervo hereditario tal como
lo dejó el causante. Aunque sea obvio destacarlo, no es necesario partir cada bien,
sino que puede ser adjudicado en su totalidad a un heredero en la medida que exis-
ta n otros para ser asignados a los restantes herederos.
En consecuencia, mientras esta forma de división sea viable ninguno de los co-
herederos tiene derecho a requerir la venta de todos o de alguno de los bienes in-
divisos. O dicho de otro modo, la voluntad de uno solo de los herederos es sufi-
ciente como para imponer que la partición se haga en especie aunque la
mayoría de ellos hubiera optado por la enajenación.
Sin embargo, cuando esa pauta no pueda ser cumplida por la naturaleza de los
bienes que componen la masa indivisa, no quedará otra alternativa que
proceder a la venta ya dividir el dinero obtenido por esa enajenación.
En este caso, la partición del dinero resulta de una simple operación matemá-
tica adjudicando a cada heredero la suma que corresponda con su porción here-
ditaria. -
170 Jorge O. Azpirí
Pero como se trata de una circunstancia de excepción, es posible que sea
necesario vender tan sólo una parte de los bienes a fin de facilitar la formación de
los lotes.
Como las hijuelas tienen que tener un resultado numérico que sea equivalente
a la porción hereditaria de cada heredero, es muy difícil que exista una semejanza
absoluta entre los bienes indivisos que permita adjudicarlos y que el valor tasado
coincida con la cuota que corresponde a cada uno de ellos.
Por ello es que la norma que se comenta permite la venta parcial a fin de posibi-
litar la formación de los lotes.
Ya sea que se trate de la venta total de los bienes indivisos o de su enajenación
parcial, si todos los herederos son capaces y están de acuerdo podrá efectuarse en
forma privada pues, de lo contrario, resultará imprescindible recurrir a la venta ju-
dicial para luego dividir el dinero obtenido.
2 — División antieconómica
Es posible que un bien sea material o jurídicamente divisible, pero que si se con-
creta su parcelación disminuya notablemente su valor.
El art. 2375 del CttNlarinda una solución én ese caso: "Aunque los bienes sean
divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de
las partes.
Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartkipes que
los acepten, compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes yel
monto de las hijuelas".
Una extensión de campo que al dividirse cada parcela no alcance a constituir
una unidad económica o un paquete accionarioque en su conjunto permiteformar
la voluntad de la sociedad, pero que dividido pasan a ser minoritarios son meros
ejemplos de bienes cuya partición en especie es posible, pero su resultado los con-
vierte en antieconómicos.
Ante una situación como la señalada, la alternativa que brinda la norma es que
ese bien sea licitado. A falta de ofertante, es posible que algún coheredero acep-
te que le sea adjudicado ese bien, pero deberá compensar a los otros coherederos
por la diferencia que resulte a su favor respecto del monto que corresponda a su
hijuela.
Pero si no hay coheredero licitante ni otro que acepte que le sea adjudicado, no
quedará otra alternativa más que realizar la división del bien aunque resulte antie-
conómica, ya que la norma no brinda otra posibilidad.
3 — Composición de la masa partible
Además de realizar el inventario y el avalúo de los bienes indivisos es necesario
determinar con exactitud la composición de la masa partible.
El art. 2376 del CCCN dispone: "La masa partible comprende los bienes del cau-
sante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a e llos, y los
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 171
acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas yse agregan los valores que
deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción".
La enumeración que se efectúa en este artículo requiere de una serie de pleci-
siones.
Es correcto que se incluyan en la masa partible los bienes del causante o los que
se subrogaron en ellos, como así también sus acrecimientos.
Pero al mencionar las deudas también es preciso que se destinen bienes con los
que debe ser cancelado ese pasivo. De lo contrario, no se entiende la mención
que se hace acerca de la deducción de las deudas.
Sí no se destinasen bienes del activo para cancelar el pasivo, quedaría sólo una
cantidad líquida resultante que no producirla consecuencia alguna.
Debe recordarse al respecto que no se pueden entregar los bienes a los herede-
ros hasta que se paguen los créditos y los legados, tal como lo dispone el art. 2359
del CCCN,
Como la colación se hace en valores y no en especie (art. 2385, CCCN) el valor que
resulte de la acción de colación debe ser computado en la masa de partición para
luegoser imputado en la hijuela que corresponde al heredero que ha recibido el
acto a título gratuito colacionable.
Por último, deben computarse también los bienes que han reingresado a la he-
rencia en virtud de la acción de reducción, que tiene en principio un efecto reiper-
secutorio (art. 2458, CCCN).
4 — Bienes excluidos de la masa partible
También hay que tener en cuenta que algunos bienes no deben ser incluidos
dentro de la masa partible, ya sea en forma temporal o bien porque por su natura-
leza no son objeto de división.
No serán partibles temporariamente los bienes sujetos a la indivisión forzosa
contemplados en los art. 2330 a 2333 del CCCN.
Tampoco podrá induirse en la masa de partición el inmuebleque resulte afectado
por el derecho real de habitación vitalicio y gratuito a favor del cónyuge supérstite
que recepta el art. 2383 del CCCN.
Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea constituido por contrato o bien
por testamento, no podrán ser partidos hasta que se cumpla el plazo de su dura-
ción, a menos que resulte afectada la legitima de los legitimarios (art. 2493, CCCN).
Los objetos y documentos que tengan un valor afectivo u honorífico son indivi-
sibles conforme lo establece el art. 2379 del CCCN y quedan en custodia del here-
dero que ellos elijan o que sea designado por el juez.
Una situación pecul iar se presenta con los sepulcros que también quedan exclui-
dos de la masa partible.
Es incuestionable que estetipo de bienes presenta caracteristicas especia les que
los distinguen de los restantes bienes inmuebles por el fin al que están destinados.
172 Jorge O. Azpiri
Cuando se trata de sepulcros sobre los que existe un derecho de propiedad,
éste se transmite a los herederos por causa de muerte (art. 2112, CCM), pero
deben quedar en estado de indivisión en resguardo del culto a los antepasados.
Lo mismo sucede cuando sobre los sepulcros se ostenta un derecho de uso por
un tiempo determinado.
No obstante, la división puede tener lugar cuando todos los herederos
estuvieran de acuerdo o bien el sepulcro se encuentre desocupado o cuando sea
materia Imente partible.
Otro caso particular se presenta cuando el fallecido es-taba casado y los cónyu-
ges tenían un régimen de comunidad que quedó disuelto por la muerte.
En este supuesto, puede darse la necesidad de liquidar simultáneamente la co-
munidad y la herencia y en ésta sólo se transmite la parte de gananciales que co-
rresponde al cónyuge fallecido.
Por ello, será necesario excluir de la masa partible la mitad de los bienes ganan-
ciales que le pertenecen al cónyuge supérstite en la disolución de su régimen de co-
munidad.
g) La cuenta partidonaria
El resultado de la labor del partidor será la realización ck la división de la masa
partible en la cuenta particionaria.
Aun cuando no existe al respecto ninguna regulación específica en cuanto a su
contenido ni en el CCCN ni en el Código Procesal , salvo las menciones
precedentes, la doctrina entiende que la cuenta particionaria consta de varios
capitulos.
El primero de ellos se denomina "Los prenotados" y en él el partidor debe
hacer un resumen del expediente sucesorio, individualizando al causante, la fecha de
su fallecimiento, la iniciación del juicio, su trámite hasta la dedaratoria de
herederos o la aprobación formal del testamento, para concluir con la
determinación de los herederos mediante la transcripción de esta resolución o del
testamento junto con el auto de su aprobación formal.
El segundo capítulo se llama "El cuerpo general de bienes" y allí se individuali-
zan los bienes que deben ser computados a los efectos de la partición.
De esta manera, además de los bienes inventáriados y valuados, deberá el par-
tidor computar el valor de los bienes colacionables, en la medida en que haya exis-
tido un acto a título gratuito a favor de un legitimarlo y se haya dictado una sen-
tencia que lo obligue a colacionar.
En el caso que hubiera existido también un acto gratuito que afectara la legiti-
ma y que como consecuencia de la acción de reducción hubiera reingresado al acer-
vo hereditario, deberá ser tenido en cuenta.
Cuando hubiere quedado un cónyuge supérstite que hubiera estado
sometido al régimen de comunidad, deberán distinguirse los bienes gananciales
de los propios porque su forma de división es diferente según la concurrencia de
los distintos
inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 173
órdenes sucesori os, además de la asignación de la mitad que le corresponde al cón-
yuge sobreviviente como partícipe de dicho régimen patrimonial matrimonial.
El tercer capítulo es el de las bajas comunes" en el que deben incluirse no
sólo las deudas dejadas por el causante, sino también las deudas por cargas de la
sucesión y todos los legados particulares.
En caso que la deuda hubiera estado en mora deberán computarse los intereses
correspondiente y cuando se tratase de un reclamo judicial será necesario tener en
cuenta los gastos que de esa tramitación puedan derivar como la tasa de justicia,
los honorarios profesionales, los gastos de diligenciamiento de las medídas ca ute-
tares, etcétera, y si no estuviesen determinadas, habrá que efectuar una prudente
estimación.
A ello cabe agregar las deudas que los herederos hubieran reconocido como de
legítimo abono, de acuerdo a lo previsto por el art. 2357 del CCCN.
También debe ser incluida la obligación alimentaria a favor de uno de los cón-
yuges posterior al divorcio cuando padece una enfermedad grave preexistente
que le impide autosustentarse, que, ante el fallecimiento del obligado, se
transmite a sus herederos (art. 434, inc. a, CCCN).
Con un escueto enunciado, el art. 2384 del CCCN determina: "Los gastos causa-
dos por la partición o liquidación, y los hechos en beneficio comün, se imputan a la
masa.
No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referentes a pedidos
desestimados, los que deben ser soportados exclusivamente por los herederos que
los causen'.
Las cargas de la sucesión son las obligaciones que han nacido después de la
muerte del autor de la sucesión, tales como los gastos funerarios y los relativos a la
conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, inventarios y tasa-
ciones, etcétera, conforme lo mencionaba la nota al art. 3474 del Código Civil de-
rogado.
Quedan induidos también, detallando con mayor precisión las cargas que lo ex-
puesto por el art. 2384 del CCCN, los gastos que se devenguen como consecuenda
de la tramitación del juicio sucesorio, como la publicadón de edictos, los
honorarios de los peritos que dictaminen sobre la autenticidad de la escritura y firma
del testamento ológrafo y del escribano que lo protocolice, les honorarios del
administrador, del inventariador, del tasador, del partidor, del albacea, de los
profesionales intervinientes por las partes y en caso de no haber sido realizadas las
respectivas regulaciones, hacer una estimación de los mismos, la tasa de justicia y el
presupuesto de los gastos y honorarios que demande la inscripción de los bienes en
los registros respectivos a nombre de los herederos adjudicatarios.
En el caso de los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso su-
cesorio, deberán discriminarse sus trabajos en comunes a todos los herederos y par-
ticulares, de acuerdo a que hayan impulsado el trámite hacia su culminacióny be-
174 Jorge O. Azpiri
neficiado por ello inclusive a los herederos que no lo requirieron, o bien que se ha-
yan limitado a resguardar una pretensión individual.
En el primer caso, es decir, los honorarios que corresponden a trabajos comunes
constituyen una carga de la sucesión, mientras que los honorarios que se regulen
por trabajos particulares deben ser solventados exdusiva mente por el heredero a
quien han beneficiado.
Una vez individualizadas las deudas, las cargas y los legados es preciso formar la
llamada hijuela de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que sede-
ben cancelar esas deudas y cumplir con los legados.
Así resulta de la última parte del art. 2378 del CCCN en tanto dispone: "... En to-
do caso se deben reservarbienes suficientes para solventar las deudas y cargas pen-
dientes, así como los legados impagos".
Puede suceder que esta última parte sea omitida en la cuenta particionaria,
cuando a fin de igualar las hijuelasse adjudica a uno de los herederos una deuda en
todo o en parte, sin perjuicio del derecho que tiene el acreedor a cobrarse con to-
dos los bienes hereditarios.
El cuarto capítulo se denomina "El líquido partible" y es el resultado de deducir
las bajas comunes del cuerpo general de bienes con lo que se conforma la masa de
partición.
En definitiva, el líquido es la masa de bienes que efectivamente deberá el parti-
dor dividir entre los herederos.
El quinto capítulo es "La división" yen él el partidor debe determinar la cuota
hereditaria que le corresponde a cada heredero y su correspondiente transforma-
ción en un valor monetario de acuerdo a la valuación que se haya efectuado del lí-
quido partible.
De esta manera se hace coincidir la parte alícuota indivisa ton la parte del
acervo hereditario debidamente valuada.
En la conformación de los lotes deberán seguirse las directivas que emanan del
art. 2377 del CCCN: 'Para la formación de los lotes no se tiene en cuenta la natura-
leza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas
referentes a la atribución preferenciaL Debe evitarse el parcelamiento de los
inmuebles y la división de las empresas.
Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferen-
cias entre el valor de los bienes que integran un lote ye! monto de/a hijuela corres-
pondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a sa-
tisfacción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor denote,
excepto en el caso de atribución preferencial.
Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos
para el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido
atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o dis-
minuyen en - igual proporción. •
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 175
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del
adjudicatario la deuda respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia entre el
valor de la cosa yel importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de/os coherederos se imputan a
sus derechos sobre la masa'.
La norma transcripta trae pautas para la formación de los lotes que son de
diversa índole y requieren precisiones.
No es totalmente exacto que en la formación de los lotes no se deba tener en
cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, porque cuando ha fallecido uno de
los cónyuges y si estaban sometidos al régimen de comunidad, es preciso distinguir
los bienes propios de los gananciales porque la forma de dividirlos difiere según los
herederos que concurran con el supérstite (a rts. 2433 y 2434, CCCN).
Otro supuesto en el que hay que distinguir el origen de los bienes se presenta
cuando ha habido una adopción simple y falleció el adoptado concurriendo los
adoptantes porque éstos no heredan los bienes que aquél recibió a título gratuito
de su familia de origen ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a tí-
tulo gratuito de su familia de adopción (art. 2432, CCCN).
También habrá que tener en cuenta la naturaleza de los bienes cuando ha fa-
llecido una persona sin haber ejercido el derecho de opción respecto de una he-
rencia que le había sido deferida y algunos de sus herederos deciden aceptar la he-
rencia original y otros no. En tal caso, los aceptantes adquieren la totalidad de los
derechos y obligaciones que le correspondían al causante en la herencia original,
quedando excluidos de ellos los herederos que no ejercieron la opción (art. 2290,
CCCN).
Finalmente, en el caso de haber existido un heredero al que se le ha impuesto la
aceptación forzada de la herencia, éste no tiene parte alguna en aquello que ha si-
do objeto de ocultamiento o sustracción, pero recibirá los restantes bienes heredi-
tarios (art. 2295, CCCN).
Por ello, en la partición deberán distinguirse cuáles han sido los bienes sustraí-
dos u ocultados porque serán recibidos por los otros herederos y no por el aceptan-
te forzado de la herencia.
La propia norma exceptúa además los casos de atribución preferencial que se
comentarán más adelante.
Por otra parte, el artículo en cuestión no prohibe sino que aconseja evitar la par-
celación del inmueble y la división de la empresa, por lo que se trata de una pauta
atener en cuenta, pero no de una directiva inmodificable.
Cuando las hijuelas conformadas por los bienes arrojen un resultado diferente 
a la cuota hereditaria que le corresponde, debe compensarse en dinero dicha dife-
rencia.
1
Pero es necesario aclarar que puede haber herederos que tengan hijuelasde di-
ferente valor, como ocurre con un heredero de cuota o en el caso de cónyuge
con-
176 Jorge O. Azpiri
curriendo con ascendientes en el que aquél tiene la mitad de la herencia y la otra
mitad se dividirá entre los ascendientes (art. 2434, CCCN).
A ellocabe agregar que el mecanismo para igualar las hijuelas no consiste en cu-
brir la diferencia en dinero porque si un heredero queda obligado al pago de dicha
diferencia, resulta que su hijuela será menor.
Para aclarar la cuestión basta un ejemplo. Sia cada heredero le corresponden re-
cibir $ 100.000 y como resultado de la formación de los lotes uno recibió bienes
por $ 110.000 y el otro por $ 90.000, el primero no debe pagar la diferencia entre
ellos que es de $ 20.000 que es lo que parece surgir de la norma, sino tan sólo $
10.000 porque de ese modo al entregar los $10.000 su cuota queda reducida en
ese importe yes finalmente de $ 100.000y el que había recibido $ 90.000 con los $
10.000 que le compensa el otro heredero llega a su hijuela de $ 100.000.
En el caso de compensaciones en dinero el acreedor puede exigir que se le ga-
rantice el cobro de ese importe.
Ahora bien, se ha impuesto que en la formación de los lotes no puede haber una
asignación de bienes tan diferente que la compensación debida para igualarlas sea
superior a la mitad de su hijuela, salvo el caso de la atribución preferencial.
En principio y salvo pacto en contrario, cuando se hubieran concedido plazos
para el cumplimiento de la compensación y por causas sobrevinientes han
variado los valores atribuidos a los bienes, la compensación sufrirá las mismas
modificaciones.
De esta pauta parece surgir la posibilidad de negociación entre los coherederos
en el momento de que el partidor formule los lotes, pues de lo contrario no puede
haber un plazo "concedido" para el cumplimiento de la compensación.
Otra circunstancia que puntualiza el artículo que se comenta y que no puede
ofrecer dudas tiene lugar cuando a un heredero se le asigna un bien gravado, ya
que se debe tomar en cuenta en su hijuela el valor neto resultante de deducir del
valor del bien la deuda existente.
Por último, cuando ha habido obligación de colacionar, al heredero obligado
se le debe imputar en su hijuela el valor colacionable como ya recibido.
El último capítulo de la cuenta particionaria es "La adjudicación" yen él se con-
creta la división de la herencia.
El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el líquido partible cu-
yo resultado numérico coincida con la porción ideal que le corresponde a cada he-
redero.
Cada uno de estos lotes se denomina hijuela.
En cada hijuela, el partidor detallará los bienes y su correspondiente valor de-
biendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las compensaciones
que correspondan.
También en este caso se brindan pautas para la asignación de los lotes en el art.
2378 del CCCN: "Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 177
asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposi-
ción de alguno de éstos, por sorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y
cargas pendientes, así como los legados impagos".
Como el resultado numérico de las hijuelas se corresponde con la cuota heredi-
taria, cuando éstas son iguales no tendría que haber preferencias entre ellas, por lo
que, si los coherederos no se ponen de acuerdo en su atribución, serán asignadas
por sorteo sin que ninguno de ellos pueda considerarse perjudicado con ese proce-
dimiento.
El art. 729 del CPCCN dispone que para la formación de las hijuelas y su adjudica-
ción, el partidor, si las circunstancias lo requieren, oirá a los interesados a fin de
obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de conciliar en lo posible
sus pretensiones, brindando un marco de acción más amplio al partidor que el
establecido por la norma de fondo. La última parte del artículo permite que si
todavía que-. dan deudas y cargas pendientes se separen bienes para proceder a
su cancelación.
Con un error de sintaxis se agrega luego: "... así como los legados impagos' y lo
que debió expresarse es que: "así como para cumplir también con los legados im-
pagos", pues tal como quedó redactada esa última frase carece de significado.
Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deberá recibir
también los títulos que corresponden a aquéllos. Así resulta del art. 2379 del CCCN:
"Los títulos de adquisición de/os bienes incluidos en la partición deben ser entre-
gados a su adjudicatario. Si algún bien es adjudicado a varios herederos, el titulo se
entrega al propietario de la cuota mayor, yse da a los otros interesados copia certi-
ficada a costa de la masa ...".
Como a partirde la aprobación de la cuenta particionaria, cada heredero es pro-
pietario exclusivo de los bienes que se le han asignado, resulta lógico que se le en-
treguen los títulos que sirven de antecedente de su dominio.
La solución en caso de adjudicación de un bien a varios coherederos resulta ra-
zonable ya que, si bien el que tenga mayor porción se quedará con el titulo origi-
nal, los restantes contarán con una copia certificada que les permitirá actuar en
consecuencia.
En la misma disposición se alude a: Los objetos y documentos que tienen un
valor de afección u honorífico qué son indivisibles, y se debe confiar su custodia al
heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el
juez. Igual solución corresponde cuando la cosa se adjudica a todos los herederos
por partes iguales".
Como ya se expresó, este tipo de bienes quedan excluidos de la partición por ca-
recer de contenido económico.
Ello no ocurrirá cuando pueda asigna rseles un valor pecuniario, como por ejem-
plo, los manuscritos de un escritor famoso que no podrían encuadrar en el
concepto anterior.
178 Jorge O. Azpiri
h ) Aprobación de la cuenta particionaria
No hay normas de fondo referidas a la aprobación de la cuenta particionaria
sino que tan sólo el Código Procesal se refiere a esta situación.
Presentada la partición en el expediente sucesorio se dará vista a los herederos
por el plazo de diez días, debiendo notificárselos por cédula.
Si no hubiera oposición, el juez la aprobará salvo que violare normassobre la di-
visión de la herencia o hubiera incapaces que pudieran resultar perjudicados.
Si mediare oposición, el juez citará a una audiencia a las partes, al partidor y si
correspondiere, al Ministerio Pupilar, a fin de procurar el arreglo de las diferencias
y si éste no se logra resolverá dentro de los diez días.
En caso que no concurriere a la audiencia quien ha formulado la oposición se lo
tendrá por desistido de la misma y si no asiste el partidor perderá su derecho a los
honorarios (arts. 731 y 732, CPCCW).
Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripción de las
hijuelas respecto de los bienes registrables, al igual que cuando se requiere la ins-
cripción de la declaratoria de herederos o el testamento aprobado, deberán solici-
tarse los certificados acerca' del estado jurídico de los inmuebles según las constan-
cias registra les, tal como lo establece el art. 730 del CPCCN.
Cumplidos con estos recaudos se expedirán testimonios de las hijuelas a fin de
inscribir los bienes a nombre de los herederos adjudicatarios y en caso de encon-
trarse ellos situados en extraña jurisdicción se deberá proceder conforme lo esta-
blece la ley 22.172.
i) Atribución preferendal de un establecimiento
Se ha incorporado a nuestra legislación la posibilidad de que en determinados
casos se pueda requerir la atribución preferencial de un establecimiento en la
hijuela del solicitante. Así lo regula el art. 2380 del CCCN: "El cónyuge sobreviviente o
un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de
pagar el saldo silo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial,
artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación
participó.
En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución
preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta disposiciones legales o las
cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge
sobreviviente o con uno o varios herederos.
El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario".
A diferencia de los derechos contemplados en los arts. 2332 y 2333 del CCCNque
conceden la posibilidad de oponerse a la partición por diez años, la norma que se
comenta permite requerir la atribución en propiedad de los bienes que menciona.
En aquellas disposiciones la oposición se puede formular respecto de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que
constituye una unidad económica, mientras que el art. 2380 del CCCN sólo
mencio-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 179
na al establecimiento agrícola, comercial, industrial y agrega artesanal o de servi-
cios, pero omite referirse a la actividad ganadera o minera con lo que se generan
dudas por el tratamiento dispar que se hace de una y otra situación.
En realidad, en la medida en que el establecimiento constituya una unidad eco-
nómica la actividad a la que se dedique carece de relevancia jurídica porque no hay
razón objetiva que justifique admitir unos supuestos y excluir a otros.
También difieren ambos institutos, ya que la indivisión forzosa requiere que el
establecimiento haya sido adquirido o constituido en todo o en parte por el opo-
nente o que haya participado activamente en su explotación, mientras que la atri-
bución preferencial exige que haya participado en su formación.
Esto significa que el derecho a pedir la preferencia no apunta ni a la propiedad
y a la actividad desarrollada sino tan sólo a haber intervenido cuando se inició la ex-
plotación que constituye una unidad económica.
Parece no tener relevancia a tenor de la letra del artículo si el peticionante de la
preferencia se ha desvinculado posteriormente de la empresa o si ha continuado
desempeñándose en ella.
El derecho a requerir la atribución preferente se concede al cónyuge supérstite -
y a cualquier heredero sin que existan restricciones en ese aspecto.
En el caso de que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior
(
al que le corresponde al solicitante por su porción hereditaria tiene que abonar la
diferencia al contado, salvo que los otros coherederos acuerden concederle plazos
para cumplir con esta obligación.
La misma preferencia puede ser concretada cuando el establecimiento se de-
senvuelve bajo una forma societaria, pero será viable siempre que no resulte viola-
toria de la ley ni de los estatutos.
En el caso que existan varios interesados en requerir la atribución preferente de
un bien en particular, el art. 2382 del CCCN establece: "Si la atribución preferencial
es solicitada por varios copartícipes que no acuerdan en que les sea asignada con-
juntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulan-
tes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal
en la actividad".
Es claro que si losque pretenden la atribución preferente aceptan recibir el bien
en forma conjunta no hay conflicto para resolver.
Por el contrario, será el juez quien deba decidir una cuestión de mera conve- 1
niencia; no de un comportamiento que se ajuste o no a la ley sino que deberá eva-
luar la idoneidad del postulante que mejores aptitudes presente para continuar
con la actividad del establecimiento, como así también la participación que ha te-
nido hasta ese momento.
De este modo se abre un amplio campo para la subjetividad del juzgador por-
que pueden presentarse situaciones donde no sea evidente la determinación del
heredero a quien se le debe atribuir en forma preferente el establecimiento.
 180 Jorge O. Azpiri
j) Atribución preferente de otros bienes
Otra innova-ción legislativa consiste en que la atribución preferente puede ser
solicitada sobre otros bienes, aparte del establecimiento que constituya una uni-
dad económica.
El art. 2381 del CCCN establece: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden
pedir también la atribución preferencial; a)de la propiedad o del derecho a la locación
de/inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la
muerte, y de los muebles existentes en él; b)de la propiedad o de/derecho ala
locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles
existentes en él; c)del conjunto de/as cosas muebles necesarias para la explotación de
un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el
arrendamiento o aparcería continúa en provecho de/demandante o se • contrata un
nuevo arrendamiento con éste".
Los mismos legitimados pueden requerir también la atribución preferencial de
otros bienes que resultan ser importantes para la actividad que desarrollan los in-
teresados.
Ello es así porque el inmueble en el que habitaba al tiempo de la 'muerte del cau-
sante junto con sus muebles tiene que estar íntimamente vinculados al
peticionante de la atribución preferencial.
Lo mismo sucede con el local donde el requirente desarrollaba su actividad profe-
sional, aunque la mención del "local" debe ser entendida en sentido amplio porque
puede comprendertambién la oficina, el tallero el atelier en el que se trabajaba.
Otro objeto sobre el cual puede ejercerse el derecho ala atribución preferencial
lo constituyen los elementos necesarios para continuar realizando la actividad rural
que efectuaba el causante y que quien peticiona la preferencia pretende continuar.
En el caso que hubiera más de un heredero interesado en ejercer la preferencia
sobre alguno de estos bienes, resultará también de aplicación el art. 2382 del CCCN
ya comentado en el apartado anterior.
§ 57. El derecho real de habitación del cónyuge supe+ __sti e
Er
;
Importantes modificaciones se han realizado en la nueva legislación respecto
del anterior tratamiento que se brindaba al derecho real de habitación a favor del
cónyuge supérstite.
La nueva disposición contenida en el art. 2383 del CCCN así lo legisla: "E/cónyu-
ge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio ygratuito de pleno derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último domicilio
conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores de/causante".
Antes de analizar el contenido de este derecho es preciso señalar las diferencias
con el régimen anterior.
inddendas del CCM. Derecho sucesorio 181
Una de ellas es que el Código derogado exigía que en el acervo el causante de-
jara un solo inmueble habitable, situación que no se requiere en la actualidad.
También se caracterizaba ese inmueble en que su valor no sobrepasase el indi-
cado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas como bien de familia,
exigencia que se ha eliminado.
El derecho del cónyuge supérstite debía ser ejercido en forma expresa, mientras
que ahora lo goza de pleno derecho. Antes se requería que el cónyuge concurriera
con otras personas como herederos o legatarios, pero en la actualidad se ha supri-
mido ese recaudo porque resulta superfluo.
Se había establ ecido la pérdida del derecho de habitación en caso que se contra-
jesen nuevas nupcias, pero esa causal no ha sido reproducida.
El fundamento de la norma es incuestionable porque ante el fallecimiento del
causante cuando queda el cónyuge supérstite y otros herederos se procura res-
guardar la vivienda de aquél evitando que sea partida.
Para que este derecho sea efectivo es preciso que el inmueble haya sido propie-
dad del causante, como lo puntualiza el artículo que se comenta.
Sin embargo, también puede suceder que el biensea de propiedad del cónyuge
supérstite. Si estaban casados bajo el régimen de comunidad y el bien es ganancial,
la mitad del cónyuge fallecido entra en sucesión y tendría que gozar el sobrevi-
viente del derecho de habitación, situación que a tenor de la letra del artículo no
sería posible porque no se trata de un bien propiedad del causante.
En caso de haber sido propio del supérstite o un bien personal si estaban some-
tidos al régimen de separación de bienes, la muerte del otro cónyuge no afecta su
derecho de propiedad.
La eliminación de la exigencia de que hubiese quedado un solo inmueble habi-
table que no superara determinado monto, provoca que el goce de pleno
derecho de esta protección pueda resultar como un ejercicio abusivo del derecho, ya
que si dentro del acervo hereditario existen otros bienes habitables o importes
que permiten al sobreviviente superar su necesidad de vivienda, esta
prerrogativa perdería su justificación.
El derecho concedido es el real de habitación que consiste en morar en un in-
mueble ajeno (art. 2158, CCCN); es vitalicio por lo que se mantiene mientras el cón-
yuge supérstite viva y es gratuito de modo que no deberá ninguna compensación
por la utilización de ese bien en forma exclusiva.
De este modo, el beneficio concedido al cónyuge sobreviviente es más amplio
que el que brinda el art. 2332 del CCCN que le permite oponerse a la partición
por el plazo de diez años, lapso durante el que debe no sólo solventar los gastos de
la propiedad sino que podría ser obligado a abonar una contribución a los otros
herederos por el uso exclusivo que hace de la vivienda que es parcialmente ajena.
Que esta protección se conceda de pleno derecho implica que no requiere la pe-
tición expresa por parte del cónyuge beneficiario, superando de ese modo la pol é-
182 Jorge O. Azpiri
mica doctrinaria que existía acerca del momento hasta el cual se podía ejercer ese
derecho.
Ahora bien, el goce de pleno derecho no impide que el cónyuge pueda renun-
ciar a esa protección, ya sea en forma expresa o bien aceptando que el inmueble se
incluya en la partición ose proceda a su venta.
Uno de los requisitos para poder gozar de este derecho es que el inmueble haya
constituido el último hogar conyugal.
Se trata del amparo que se refiere al inmueble donde convivieron los cónyuges
hasta el fallecimiento.
Si hubieran estado separados de hecho al momento de la muerte no sólo no ten-
drá el derecho real de habitación sino que ni siquiera mantendrá su vocación here-
ditaria (art. 2437, CCCIV).
Lo mismo ocurre cuando los cónyuges vivieron en otro inmueble alquilado o
prestado al momento de la muerte, porqueya no setratarla del hogar conyugal ra-
dicado en el bien propiedad del causante.
En el caso que los cónyuges hayan desarrollado un proyecto de vida en común
ervel que no incluyan la convivencia en forma permanente sino tan sólo en algu-
nos días o circunstancias especiales (art. 431, CCCN), no existirá el hogar
conyugal y por ello no resulta aplicable el derecho de habitación a favor del cónyuge
sobreviviente.
Otro de los requisitos es que al tiempo del fallecimiento el inmueble no se en-
contrara en condominio con otras personas.
El sentido de esta exigencia es incuestionable, ya que losterceros no podrían ver
afectado su derecho en el condominio por el fallecimiento de otro de los copro-
pietarios.
Sin embargo, puede suceder que el copropietario fuera una persona que al mis-
mo tiempo revistiera la calidad de heredero del causante, como ocurriría si éste te-
nía el inmueble en condominio con un hijo que queda directamente involucrado
dentro del proceso sucesorio.
La jurisprudencia fue contradictoria al considerar esta situación, ya que hubo
casos en los que se le reconoció el derecho de habitación al cónyuge supérstite
cuando el bien estaba en condominio con un hijol, mientras que en otros se le de-
negó esa protección porque se afectaban los derechos del condómino que
actuaba como tal y no como heredero?.
La reforma se ha inclinado decididamente por esta última solución al requerir
en forma expresa que el bien no se encuentre en condominio con terceros al tiem-
po del fallecimiento.
1
CNCiv., Sala N, 25/4/96, LL, 1996-E-564.
2
CNCiv., Sala G, 23/9/94, ED, 162-687.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 183
Este criterio parece atinado, ya que se estaría afectando con un derecho de ha-
bitación una parte de un inmueble que es totalmente ajena al proceso sucesorio,
ya que se encuentra en cabeza del condómino, sea éste o no heredero.
Como todo habitador, el cónyuge está obligado a vivir en el inmueble no pu-
diendo cederlo ni alquilado y se le aplican las normas de ese derecho real en la me-
dida que sean compatibles con el fin asistencial del instituto.
Esto significa que el cónyuge podrá vivir allí con otros integrantes de su familia
sin que esta utilización pueda ocasionar la pérdida del beneficio por cuanto el
goce de este derecho no puede significar quese loestécondenando a vivir en
soledad.
Si el sobreviviente decide vivir con alguno de sus hijos y excluir a otros, esta de-
cisión del habitador no confiere derecho alguno a los coherederos excluidos ni si-
quiera para requerir una compensación, ya que el beneficio es gratuito.
Conforme resulta de la última parte del art. 2383 del CCCN, el derecho del cón-
yuge no puede ser opuesto a los acreedores del causante porque para éstos todos
los bienes hereditarios constituyen la prenda de su crédito y están afectados al pa-
go de las deudas que hubiera tenido el fallecido.
" Al haberse eliminado la pérdida del derecho de habitación cuando el cónyuge
supérstite contraía nuevas nupcias, por este solo comportamiento no es posible re-
clamar el cese de la protección legal.
No parece razonable esta falta de regulación de los casos en que se pierde el de-
recho de habitadón, ya que habrá que recurrir a la invocación del ejercicio abusivo
de derechos que contempla el art 10 del CCCN, ya que si bien se trataría de un de-
recho reconocido a favor del sobreviviente ese ejercicio puede resultar contrario a
la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Por ese motivo, tanto si contrae nuevas nupcias como si vive en una unión con-
vivencia{ o en una unión de hecho que no alcance esta condición, o no habita el in-
mueble, lo cede, lo arrienda o no abona los impuestos y contribuciones y los
gastos de conservación podrá requerirse el cese de la protección legal en base a
un ejercicio abusivo del derecho.
También resulta aplicable al caso el art. 2159 del CCCN que remite al art. 2155
que a su vez remite al Título VII del Libro Cuarto y el usufructo se extingue por el
uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente (art. 2152,
inc. d, CCCN).
Por último, el derecho de habitación se extingue por la muerte del beneficiario
(art. 2152, inc. a, CCCN).
§ 58. Efectos de la partición
Diversos son los efectos que produce la partición de la herencia y que se derivan
de la aprobación de este acto.
184
a) Fin de la indivisión hereditaria
La partición pone fin a la indivisión hereditaria conforme lo establece el art.
2363 del CCCN.
A partir de ese momento quedan individualizados los bienes que
corresponden en plena y exdusiva propiedad a cada uno de los herederos.
h) Efecto declarativo
Otro de los efectos de la partición es su carácter declarativo ya consecuencia del
cual se retrotrae su vigencia al momento de la muerte del causante.
En el actual art. 2403 del CCCN se ha mantenido este efecto que traía la legisla-
ción anterior: "La partición es declarativa y no trasiativa de derechos. En razón de
ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los
bienes comprendidos en su hijuela yen los que se le atribuyen por licitación, y que
no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solución se entiende respecto de/os bienes atribuidos por cualquier otro
acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indiviSión totalmente, o de manera
parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria
conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario
de los bienes que fueron objeto de esos actos".
Con un sentido didáctico pero impropio de un código la primera parte de la
norma no sólo señala el efecto que produce la partición sino también lo que no
es.
Hubiera sido suficiente que se remarcara el efecto declarativo, ya que su admi-
sión expresa excluye cualquier otra posibilidad yen particular que pueda ser consi-
derada traslatíva de derechos.
La consecuencia principal de ese efecto declarativo es que la adjudicación
hecha a favor de cada heredero implica que esos bienes han sido recibidos
directamente del causante y que no tuvo ningún derecho sobre los que se adjudicaron
a los otros herederos.
La mención que se hace de "... los bienes comprendidos en su hijuela yen los
que se le atribuyen por licitación ..." es errónea en esta última parte.
Ello es así porque la licitación es un procedimiento previo a la realización de la
cuenta particionaria y como consecuencia de esta afirmación, al momento de lle-
varla a cabo deberá incluirse el bien licitado en la hijuela del licitante por el
valor de la licitación.
Así resulta del art. 2372 del CCCN en tanto indica que se puede pedir la licitación
"...para que se le adjudique dentro de su hijuela ...".
Otra consecuencia del carácter declarativo de la partición es que ha habido una
sola transmisión de dominio que operó directamente del causante al heredero ad-
judicatario de los bienes.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 185
La partición lo que hace es precisar que un bien que integraba el acervo heredi-
tario ha pertenecido desde el fallecimiento del causante en exclusividad al here-
dero que recibe la hijuela donde se encuentra ese bien.
El segundo párrafo del artículo que se comenta parece referirse a la atribución
preferente de otros bienes al cónyuge supérstite o a alguno de los herederos en los
casos que se entiende viable esa posibilidad (arts. 2380 y 2381, del CCCN).
Si éste es el caso citie contempla este párrafo nuevamente hay que tener en
cuenta que la atribución preferencial ha ocurrido antes de realizar la cuenta parti-
cionaria y que cuando ésta se realiza debe incluirse el bien en la hijuela del cónyu-
ge o del heredero que ha ejercido esa opción.
En el caso que el párrafo en cuestión no alude a ese supuesto sino a actos que
han producido el cese de hecho de la indivisión hereditaria, la mención es errónea
porque de acuerdo con el art. 2363 del CCCN ésta sólo termina con la partición.
El último párrafo parece revertir el efecto declarativo de la partición porque
convalidaría un acto que se ha realizado sobre un bien que luego es adjudicado a
o t r o c o h e r e d e r o . ,
Sin embargo, hay gire tener en cuenta qué se refiere a los actos "... válidamen-
te otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria ...".
Al respecto es necesario considerar que si se ha realizado un acto de
disposición, ya sea porque todos los herederos lo decidieron por unanimidad o fue
autorizado judicialmente (art. 2353, CCCN), el importe recibido habrá ingresado
por subrogación a la masa indivisa y se habrá adjudicado como corresponde.
En el caso de haberse gravado un bien con una hipoteca o una prenda, para que
sea válido debe haberse contado con las mismas voluntades de los herederos o bien
con la venia judicial.
En ese caso, además de ingresar a la masa el dinero obtenido por el gravamen
cuando se adjudique el bien gravado se lo deberá hacer por el valor residual; es
decir, por la valuación efectuada pero descontado el monto del gravamen. Así
resulta de lo dispuesto en el art. 2377 del CCCN penúltimo párrafo.
Respecto de los actos de administración propiamente dichos, no hay cuestión
conflictiva porque han sido realizados para procurar la conservación de los bienes
hereditarios.
La dificultad interpretativa deriva de la posibilidad de haberse realizado un
contrato de locación o un comodató sobre 'un bien hereditario, para lo cual se de-
bería haber contado con la voluntad unánime de los coherederos porque no se en-
cuentra explicitada esa facultad en cabeza del administrador en el CCCN y el art.
712 del CPCCN requiere dicha unanimidad.
En ese supuesto, la adjudicación a un heredero de un bien que se encuentre lo-
cado o dado en comodato tiene que tomar en cuenta esa situación para determi-
nar su valuación, pero por imperio de la última parte del art 2403 del CCCN el con-
trato no resulta afectado por dicha adjudicación.
186 Jorge O. Azpiri
c) Garantía de evicción
Cuando se transmite un derecho de una persona a otra el transmitente debe
asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido; se hace extensivo
ato-da turbación de derecho, o a reclamos de terceros o a turbación del hecho
causados por el transmitente (art. 1044, CCCN).
Esta es la llamada garantía de evicción y como la esencia de la partición es la
igualdad entre los coherederos, los bienes incluidos en las hijuelas adjudicadas a
cada uno de ellos deben mantenerse sin modificaciones por causas ajenas a los in-
teresados.
A fin de asegurar la integridad de dichas hijuelas, se ha mantenido la garantía
de evicción recíproca entre los herederos que ya traía el Código Civil anterior.
El art. 2404 del CCCN dispone al respecto: "En caso de evicción de los bienes ad-
judicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbación de derecho en el goce pací-
fico de aquéllos, o de las servidumbres en razón de causa anteriora la partición, ca-
da uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización en pro-
porción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le
.
toque. Si alguno de loslerederos resulta insolvente, su contribución debe ser cu-
bierta por todos los demás.
Ninguno de/os herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido
los bienes adjudicados en la partición, aunque haya sido por caso fortuito".
Nótese que la garantía de evicción resulta ser una excepción al carácter decla-
rativo de la partición por cuanto cada heredero debe asegurar a los restantes el
pleno goce dejos bienes adjudicados y, por ello, no quedan totalmente
desvinculados de la suerte que corran los otros bienes.
Esta excepción se encuentra justificada porque permite asegurar la igualdad que
debe existir entre la cuota hereditaria de cada heredero y los bienes que reciba.
Para que la garantía pueda hacerse efectiva es necesario que la causa de la evic-
ción sea anterior a la partición por cuanto los hechos que tengan una causa
posterior afectan al heredero adjudicatario en exclusividad.
Producida la pérdida de un bien por la evicción ola turbación del derecho al go-
ce o de las servidumbres, para hacer efectiva la garantía de evicción es necesario in-
demnizar al heredero adjudicatario de ese bien en la medida de su pérdida.
Esto significa que cada coheredero será responsable por la parte
proporcional del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario también debe
asumir la parte que le corresponde a su porción hereditaria. De lo contrario, el
Coheredero que ha sufrido la evicción de un bien saldría beneficiado con esta
situación.
Si, por ejemplo, han quedado cuatro herederos y cada uno de ellos ha recibido
bienes por $ 100.000, la pérdida por evicción por parte de un heredero de un bien
por valor de $ 10.000 significará que los tres restantes deben indemnizar con $ 2.500
cada uno, ya que los $ 2.500 restantes para completarla pérdida deberán se r sopor-
tados por el coheredero que la ha sufrido.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 187
En el caso que uno de los coherederos sea insolvente y no pueda cumplir con su
parte de la indemnización, los otros herederos deben satisfacer también esa
parte. No sería justo que esta insolvencia fuera afrontada sólo por el coheredero
adjudicatario que ha sufrido la evicción.
Se ha eliminado la opción que la legislación anterior les reconocía a los cohere-
deros garantes de la evicción de pedir una nueva partición, quedando tan sólo la
posibilidad de indemnizar al heredero perjudicado.
Si la causa de la evicción ha comenzado antes de la partición pero se concreta
con posterioridad, como ocurrida con la posesión de un bien por un tercero cuyo
plazo de prescripción adquisitiva se cumple luego de la adjudicación, habrá que
tener en cuenta si el heredero tuvo oportunidad como para interrumpirla, pues
enes-te caso será responsable exclusivo sin que funcione la garantía, mientras que
si no tuvo posibilidad de oponerse, rige plenamente dicha garantía.
En el caso que un coheredero haya perdido los bienes adjudicados porque pere-
cieron, aun en el caso de que ello ocurriera por caso fortuito, debe igualmente la
garantía de evicción.
Para hacer efectiva la garantía de evicción se debe tomar en cuenta el valor de
los bienes a ese momento y no al valor que se le atribuyó en la partición.
Esta solución que se encuentra impuesta por el art. 2405 del CCCN, resulta ati-
nada porque se trata de resarcir el perjuicio efectivamente sufrido por el heredero
que ha perdido el bien o que ha visto turbado su derecho.
En el caso de los créditos que puedan haber sido incluidos en la hijuela de
uno de los herederos, la garantía de evicción asegura la existencia de dicho crédito y
la solvencia del deudor al tiempo de la partición (art 2405, CCCN).
Ello es así porque si el crédito fuera inexistente o bien el deudor insolvente, el
heredero adjudicatario vería disminuido el contenido de su hijuela.
La garantía no puede ser renunciada sobre todos los peligros de evicción,
pero sí produce efectos cuando se renuncia sobre un riesgo determinado.
El art. 2406 del CCCN consagra esta solución: "La garantía de evicción no tiene
lugar cuando es expresamente excluida en el acto de partición respecto de un
riesgo determinado; tampoco cuando la evicción se produce porculpa
de/coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo de/a
partición del peligro de evicción no excluye la garantía'.
Como se señaló anteriormente, si el propio accionar del heredero
adjudicatario es el causante de la evicción, los restantes coherederos no deben la
garantía.
d) Garantía parías vicios ocultos
y redhibitoríos
Los vicios ocultos son aquellos que el adquirente no conoció al momento de la
adquisición y los vicios redhibitorios son los defectos que hacen la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuyen su utilidad a
190 Jorge O. Azpiri
En el caso que el heredero ha dispuesto dejos bienes que le fueron
adjudicados en la partición está aceptando su validez y ya no podrá cuestionarla.
La norma alude a que esa enajenación tiene que haber sido dispuesta después
de cesada la violencia o de conocido el error, el dolo o la lesión.
Sin embargo, como se señaló precedentemente, estos vicios no son las únicas
causas de nulidad de la partición por lo que en los otros supuestos subsistirá la po-
sibilidad de demandarla.
El momento a partir del cual ya no se podrá demandar la nulidad de la
partición es el del instante en quese considera que el vicio ha terminado porque ya
no se ejerce la violencia o porque se conoció la realidad de la situación que afectó su
consentimiento.
§60. Colación
a) Concepto
La colación es el derecho que tienen los descendientes y el cónyuge del
causante para exigir que otroiegitimario que ha recibido un bien por Cm acto a
título gratuito de aquél, traiga a la masa de partición el valor de dicho bien, a
menos que se Jo hubiere dispensado expresamente de hacerlo.
No se ha reproducido la norma del anterior art. 3476 del Código Civil derogado
que consideraba a toda donación hecha a un heredero forzoso como una anticipa-
ción de su porción hereditaria, pero se mantiene idéntico criterio.
Por ese motivo, la acción de colación tiene por objeto restablecer la igualdad en-
tre los legitimarlos que ha sido quebrada por ese anticipo de la herencia.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la referencia anterior a la donación
hecha a un heredero forzoso incluía a la donación a favor de un ascendiente, mien-
tras que en la actualidad sólo se alude a los descendientes y el cónyuge, sin consi-
derar al ascendiente que también es un legitimario.
Las definiciones habituales y el mismo CCCN hacen mención a que el bien tiene
que haber sido donado. Sin embargo, es posible que por otro acto a título gratuito
se haya otorgado un bien a un legitimarlo, como ocurre cuando se constituye un fi-
deicomiso de tal manera que a su finalización pasen al legitimarlo fideicomisario
los bienes fideicometidos o bien cuando sin haber transferencia de propiedad re-
sulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimarlo.
De allí que en el concepto enunciado precedentemente se alude a un bien reci-
bido por un acto a título gratuito y no sólo a un bien donado.
La colación que ha implementado el Código Civil anterior y que el actual CCCN
mantiene es en valor y no en especie.
Esto significa que el bien recibido a título gratuito permanece en propiedad del
legitimarlo que lo ha recibido, pero su valor se imputará a la hijuela que a él le co-
rresponde.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 191
También hay que tener en cuenta que el causante puede dispensar al legitima-
rio de la obligación de colacionar en la medida de la porción disponible.
De este concepto surgen los siguientes requisitos para que la colación pueda te-
ner lugar y que son: que el causante haya transferido por un acto a título
gratuito un bien a un legitimarlo como son sus descendientes o su cónyuge; que
otro legitimado accione por colación; que la demanda se dirija contra el legitimarlo
que ha recibido el bien; que éste hubiera aceptado la herencia y por último que
el fallecido no haya dispensado de la obligación de colacionar.
Esta obligación de colacionar rige, en principio, dentro de las sucesiones intes-
tadas, ya que se hace referencia a la existencia de legitimarlos como son los descen-
dientes y el cónyuge.
Si el causante no ha dejado legitimarlos y ha hecho un testamento, tiene amplia
facultad para decidir el destino de sus bienes, sin que ninguno de los herederos ins-
tituidos pueda sentirse afectado por un acto a título gratuito realizado en vida
por el testador a un heredero instituido.
Sin embargo, es preciso remarcar que, cuando el testador en su testamento ha
reproducido el llamamiento a legitimarlos manteniendo las mismas porciones que
les hubieran correspondido en la sucesión intestada, podrá tener lugar la colación
en la medida en que uno de los herederos hubiera recibido un bien en vida a titulo
gratuito.
El art. 2385 del CCCN enuncia los recaudos precedentes: "Losdescendientes del
causante ye! cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben cola-
cionara la masa hereditaria el valorde los bienes que/es fueron donados porel cau-
sante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o
en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado de/bien a la
época de/a donación.
También hay obligación de colacionaren las sucesiones testamentarias si el tes-
tador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los
descendientes en la sucesión intestada.
El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de
mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario".
La aclaración que se hace en la última parte de esta norma merece algunas con-
sideraciones.
La primera y más importante es que no se trata de un supuesto de colación por-
que el bien legado lo recibirá después de la muerte del testador y no en vida de és-
te que es el presupuesto ineludible para que se pueda considerar que ha existido
un anticipo de la herencia.
Por lo tanto, el legado será una disposición que acrece lo que el legitimado ya
recibía por e! llamamiento deferido por la ley y, en tal sentido, es correcta su califi-
cación como mejora.
188 Jorge O. Azpiri
tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor (art. 1051, CCCN).
Esto significa que el bien que presenta vicios ocultos o redhibitorios no puede
valertal como había sido oportunamente tasado y el heredero adjudicatario sufre
una pérdida importante en el momento que se conoce el vicio.
El art. 2407 del CCCN utiliza la denominación de defectos ocultos que no se ajus-
ta a lo dispuesto en el art. 1051, y establece al respecto: "Los coherederos se deben
recíprocamente garantía de los defectos ocultos de los bienes adjudicados".
En la redacción anterior, para que fuera efectiva la garantía por los vicios ocul-
tos, el bien tenía que haber disminuido en una cuarta parte el precio de la tasación
(art. 3510, Código Civil derogado).
En la actualidad, no se hace referencia a la cuantía del valor que tiene que haber
sufrido el bien para hacer efectiva la garantía, quedando sujeto a la apreciación ju-
dicial.
Aunque tampoco lo menciona la norma, debe ser entendido que la medida de
la responsabilidad de los coherederos por los vicios ocultos y redhibitorios es la mis-
ma que la garantía por evicción; esdecir quedeberá indemnizarse al heredero per-
judicado en la parte proporcional que le corresponde a cada heredero.
e) Presc-ripdón de la acción de garantía
A diferencia de la legislación anterior en la que existía una norma expresa que
imponía la prescripción de la garantía de evicción a losdiezañosdesde el día en
que la misma tuvo lugar (art. 3513, Código Civil derogado), en la actualidad no existen
disposiciones específicas sobre esta acción.
En consecuencia, resulta aplicable el art. 2560 del CCCN que establece el plazo
general de la prescripción de cinco años.
Y si bien el plazo para accionar por evicción se ha reducido, por el contrario, el
plazo para demandar por los vicios ocultos o redhibitorios se ha ampliado nota-
blemente.
Ello es así porque antes se aplicaba la norma del art. 4041 del Código Civil dero-
gado que imponía la acción en el plazo de tres meses, mientras que el art. 2564 del
CCCN en su inc. a) establece el plazo de prescripción de un año para el reclamo por
vicios redhibitorios.
§ 59. Nulidad y reforma de la partición
En dos artículos se mencionan en forma conjunta diversas situaciones que de-
bieron haber merecido un tratamiento por separado, ya que una cosa es la nulidad
de la partición y otra su reforma.
"La partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serio los
actos jurídicos ...", tal como lo establece el art. 2408 del CCCN en su primera parte.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 189
Como consecuencia de esta remisión, es posible señalar que se podrá requerir la
nulidad de la partición por vicios de forma, como cuando se realiza una partición
privada sin que se encuentren reunidos los requisitos para ello o cuando la misma
no ha sido instrumentada en escritura pública cuando involucra a bienes inmue-
bles conforme lo establece el art. 1017. inc. a, CCCN).
También podrá haber nulidad de la partición porque ha mediado incapacidad
de uno de los coherederos y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma previs-
ta por la ley, como ocurriría en una partición privada existiendo un heredero me-
nor de edad aunque intervenga su representante legal.
Otra de las causas de nulidad puede ser la existencia de un vicio del consenti-
miento que afecte a alguno de los coherederos o bien que se haya producido el vi-
cio de lesión (art. 332, CCCN).
La reforma de la partición puede tener lugar cuando aparecen bienes del acer-
vo que no han sido tenidos en cuenta y la partición de ellos en especie no resulta
posible.
Cuando ha existido una causa de nulidad, el perjudicado puede solicitarla en
cuyo caso la partición quedará sin efecto y deberá realizarse una nueva.
Sin embargo, la segunda parte del art. 2408 del CCCN ofrece otras posibilidades:
"... El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una partición comple-
mentaria o rectificativa, o la atribución de un complemento de su porción".
Esto significa que, a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la
deje sin efecto sino que pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una
reforma de la partición.
Por otra parte, como el único modo de poner fin a la indivisión hereditaria es
mediante la partición (art. 2363, CCCN), cualquier acto que implique el cese de la
indivisión entre los coherederos cae fulminado con su nulidad y permite las alter-
nativas señaladas.
Así resulta del art. 2409 del CCCN: "El art. 2408 se aplica a todo acto, cualquiera
que sea su denominación, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los cohere-
deros, excepto que se trate de una cesión de derechos hereditarios entre coherede-
ros en la que existe un álea expresada y aceptada".
La excepción que se plantea tiene lugar cuando ha existido entre los coherede-
ros una cesión de derechos en la que en forma expresa se ha asumido que se
trata de un contrato aleatorio, como consecuencia del cual no puede haber lugar a
reclamos posteriores.
Esta protección frente a la partición que puede ser cuestionada cede cuando se
ha obrado en forma incompatible con esa pretensión.
El art. 2410 del CCCN contempla esta posibilidad: "Las acciones previstas
enes-te Capítulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo
o en parte su lote después de la cesación de la violencia, o del descubrimiento del
dolo, e/ error o la lesión".
192 Jorge O. Azpiri
Por otra parte, y más allá de esta cuestión de técnica jurídica, en la medida en
que dicho legado no exceda de la porción disponible, el testador puede
otorgarlo a quién le parezca, sin que los legitimarios puedan cuestionar esa
disposición.
Lo que también resulta cuestionable es la posibilidad que contempla el
artículo en el sentido que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario;
es decir que no se lo considere como una mejora.
La duda se presenta porque si el legado se ha hecho a un descendiente o a un
cónyuge en la medida de su porción disponible, no podría imponérsele una restric-
ción como la que parece surgir de la norma que sería la obligación de colacionar.
Si ha excedido de la porción disponible, será viable plantear la acción de re-
ducción.
En consecuencia, parecería que la última parte de la norma permite que se ha-
ga un legado a descendientes o cónyuge y que al mismo tiempo se le imponga la
obligación de colacionar, lo que es un flagrante contrasentido, ya que no se dan los
presupuestos necesarios para que esta acción sea viable.
h) Actos sujetos a colación
1 — Donaciones
Tal como resulta de la letra del art. 2385 del CCCN, la donación hecha por el cau-
sante a su descendiente o a su cónyuge constituye el típico acto que queda sujeto
a la obligación de colacionar. Debe recordarse al respecto que el art. 1542 del CCCN
dispone que hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente
una cosa a otra y ésta lo acepta.
Se ha eliminado la enunciación que traía el anterior art. 3479 del Código Civil
derogado de las liberalidades que no eran donaciones y que, por ello, no estaban
sujetas a colación, aunque como se explicita más adelante, esos supuestos pueden
encuadrar en el art. 2391 del CCCN.
La donación será remuneratoria y como tal no gratuita, cuando se realiza en re-
compensa por servicios prestados al donante, apreciables en dinero y por los cua-
les se podía exigir judicialmente su cobro (art. 1561, CCCN).
Cuando en el documento de la donación remuneratoria no consta lo que se tie-
ne en mira remunerar, se la considera gratuita y, en consecuencia, sujeta a colación
(art. 1561, última parte, CCCN).
2 — Actos simulados
Las cuestiones conflictivas surgen cuando, como sucede con mucha
frecuencia, se ha encubierto la donación bajo la apariencia de un acto oneroso.
En ese supuesto es preciso que quien pretenda la colación demuestre la simula-
ción del acto ostensiblemente oneroso, desentrañe su naturaleza de gratuito para
que, entonces, proceda la colación.
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 193
Al igual que lo que sucedía en la legislación anterior, existen diferentes
plazos de prescripción para la acción de simulación y la acción de colación.
De acuerdo al art. 2562, inc. a) del CCCN la revisión de actos jurídicos entre los
que está incluida la simulación prescribe a los dos años, mientras que la acción de
colación no tiene un plazo específico por lo que le cabe el plazo de la prescripción
genérica que es de cinco años (art. 2560, CCCN).
Esta diferencia de plazo suscitó la duda acerca de la procedencia de la acción de
colación que se planteaba basada en un acto simulado cuando ya estaba prescrip-
ta la acción de simulación.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó el fallo plenario "Arce" por
el cual se resolvió que no resulta aplicable la doctrina sentada en los autos "Giusberg,
Santiago s/Concurso c.Jorio, Carlos s/Sucesión s/Ordinario", cuando la
simulación se ejerce en forma conjunta con las acciones de colación o reducción3.
Por lo tanto, este fallo plenario resulta aplicable en la actualidad y la acción de
colación podrá intentarse aunque se base en la simulación de un acto, mientras
aquélla no se encuentre prescripta.
3 — Actos encubiertos
También puede suceder que la donación no se encubra bajo una simulación si-
no que se trate de un acto no expi icitado, como sucede, por ejemplo, cuando el cau-
sante ha entregado a un leg himen° una suma de dinero destinada a la adquisición
de un bien.
La donación de dicho importe podrá acreditarse por cualquier medio de
prueba, inclusive por la de presunciones, en tanto sea factible la demostración de que
el legitimarlo que figura como adquirente del bien no contaba con una situación pa-
trimonial que le permitiera afrontar con fondos propios la compra cuestionada.
4 Sociedades entre padres e hijos
—
Otra de las cuestiones que se presenta en la práctica con frecuencia la
constituye el caso de sociedades entre padres e hijos.
Ocurre que el padre tiene una actividad comercial o industrial y luego de un
tiempo comienzan a colaborar con él alguno de los hijos mientras que otros no lo
hacen.
En un determinado momento el padreconstituye una sociedad con los hijos que
trabajan en la explotación, apareciendo éstos aportando una parte del capital so-
cial sin beberlo hecho en realidad.
Al fallecimiento del padre, los hijos que no han tenido participación en la socie-
dad se ven perjudicados porque sus hermanos ya tienen una parte social a su nombre.
3
CNCiv., en pleno,112111, Arce,--Hugo S.c. Arce, Haydee C. C.", AP, n° t067533.
194 Jorge O. Azpirí
Lo que resulta trascendente en este supuesto para determinar si ha exístido o no
una donación del padrea los hijos al hacerlos figurar como socios con un aporte
sobre el capital social, es constatar si esa porción pudo haber sido otorgada como re-
tribución por el aporte en el trabajo realizado.
Si media cierta proporción, no habrá lugar a la colación por cuanto no ha existi-
do la donación, pero si el capital que figura aportado es significativamente supe-
rior a las tareas que pudieran haber efectuado, sin duda se está violando la igual-
dad de los herederos y la colación podrá tener lugar.
El criterio que se utilice para juzgar cada caso no deberá dejar de lado que las so-
ciedades entre padres e hijos no deben ser desalentadas; pero ese favor con que
hay que analizarlas no puede permitir que se produzca un perjuicio para los legiti-
marios excluidos.
5 — Presunción de gratuidad
Cuando una persona ha entregado a un legitimario un bien reservándose el
usufructo, el uso, la habitación o con la prestación de una renta vitalicia se presu-
me la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario y, en tal caso, el'
valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es ob-
jeto de colación (art. 2461, CCM.
Al momento de la muerte del causante se recompondrá la plena propiedad en
cabeza del legitimario pudiendo resultar perjudicados los restantes coherederos y,
por esa razón, debe ser colacionado el excedente de la porción disponible.
Esta colación no procederá cuando los otros legitimarlos consintieron en la ena-
jenación.
6 — Fideicomiso
La constitución de un fideicomiso debe ser analizada en particular para desen-
trañar si ha existido un acto a titulo gratuito que pueda quedar sujeto a colación.
Básicamente hay que tener en cuenta dos situaciones. La primera ocurre cuando
se han afectado bienes a un fideicomiso y se nombra beneficiario a un legitimado.
Este recibirá las rentas que produzcan esos bienes durante la duración del fidei-
comiso y luego de terminado los bienes pasarán al fideicomisario.
En este caso, hay una auténtica transferencia de la propiedad de las rentas a
favor del beneficiario y éste podrá disponer de ellas, aunque el fiduciante todavía
viva.
Cuando no exista una obligación legal por parte del fiduciante respecto del be-
neficiario, como por ejemplo, una obligación alimentaria, el otorgamiento de las
rentas a favor del legitimario beneficiado tiene el carácter de gratuito y, por ello,
puede ser objeto de colación.
La otra situación tiene lugar cuando el legitimarlo ha sido designado fideicomi-
sario y el fideicomiso termina en vida del fiduciante. En este supuesto, los bienes
que eran de éste y que fueron objeto del fideicomiso pasarán en plena propiedad
incíciendas del CCCN. Derecho sucesorio 195
al legitimario que ha sido nombrado fideicomisario y tal transmisión de la propie-
dad es gratuita.
Por lo tanto, también en este caso puede ser objeto de la acción de colación en-
tablada por otros legitimarios.
En el caso "Vogelius", la Cámara Nacional de Apelacionesen lo Civil resolvió
que la constitución de un fideicomiso en el que el legitimado es designado
fideicomisario constituye un acto a título gratuito susceptible de posibilitar las
acciones de colación y reducción4.
7 — Actos de los que resulta una ventaja particular
El art. 2391 del CCCN contempla otros casos de colación: "Los descendientes ye!
cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los benefi-
cios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron
por objeto procurarles una ventaja particulac excepto dispensa y lo dispuesto pa-
ra el heredero con discapacidad en el art 2448".
Se trata de actos que también han sido realizados a título gratuito, pero en los
que no se ha producido una efectiva transferencia de la propiedad siiio que hale-
ni do como resultado un beneficio especial para el legitimado, que lo diferencia de
los otros coherederos.
Cuando se ha constituido un usufructo, un uso o una habitación a favor de un
futuro legitimario, no hay traspaso de la propiedad y al fallecimiento se
transferirá a todos sus herederos por igual, pero mientras el causante estaba vivo, el
usufructuario ha gozado del derecho de disfrutar ese inmueble mientras que los otros
legitimados no tenían ese beneficio.
Se trata de una ventaja que el causante otorga a uno de los legitimarios mien-
tras que otros no gozan de tal beneficio y ello provoca una desigualdad que
justifica la colación.
Dentro de esta disposición también podrían quedar induidos los beneficios que
pueden resultar a favor de uno de los legitimados en la constitución o funciona-
miento de una sociedad de éstos con el causante o bien en los casos de fideicomiso
ya señalados.
A ello cabe agregar los casos que se encontraban previstos en el art. 3479 del
Código Civil derogado que remitía al art. 1789 de las liberalidades que no son do-
naciones, pero que implican una ventaja particular para el legitimado.
La renuncia de una hipoteca o a una fianza de una deuda no pagada aunque el
deudor esté insolvente; el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado
un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a algu-
no; la omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella;
4
LL, 2006-A-374; LL, 2006-B-469.
196 Jorge O. Azpiri
el dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; el servicio
personal gratuito, por el que se acostumbra a pedir un precio y todos aquellos
actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el
fin de transferir °de adquirir el dominio de ellas.
En el régimen anterior todos estos casos no daban motivo para que se
reclamara la colación; sin embargo, en la actualidad y por imperio de la norma que
se comenta, constituyen una ventaja particular a favor de un legitimario que puede
redundar en una desigualdad respecto de los otros.
Sin embargo, a pesar de tratarse de un acto del que resulta una ventaja, el cau-
sante puede dispensarlo en forma expresa de la obligación de colacionar o bien
cuando se ha mejorado a un legitimario con discapacidad.
c) Actos no sujetos a colación
No será posible red amar la colación respecto de determinados beneficios que
son mencionados en forma expresa en el art. 2392 del CCM: 'No se debe colación
por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordinarios que
sean; ni por los de educación y capacitación profesional o artística de los descen-
dientes, excepto que sean desproporcionadoscon la fortuna ycondición del causan-
te; ni por los gastos de boda que no exceden de/o razonable; ni por los presentes de
uso; ni por el seguro de vida que corresponde aTheredero, pero sí por las primas pa-
gadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia de/premio cobrado por
el asegurado. También se debe podo empleado para establecer al coheredero o pa-
ra el pago de sus deudas".
Una aclaración necesaria es que esta enumeración se refiere a gastos
realizados a favor de los descendientes y no de) cónyuge por lo q ue si éste hubiera
recibido por alguno de esos conceptos á título gratuito deberá colacionarlo.
Esta enunciación de gastos se encuentra justificada en razón de la solidaridad
que debe existir entre los miembros de una familia y que, como consecuencia de
esa justificación, no se puede interpretar que constituyan una donación que signi-
fique un adelanto de la herencia.
Los gastos que el causante hubiera realizado a favor de un descendiente en con-
cepto de alimentos no pueden estar sujetos a colación por cuanto se trata del cum-
plimiento de un deber legal y no de una donación.
Es claro que el contenido de la prestación alimentaria comprende lo necesario
para la subsistencia de acuerdo a la condición y fortuna del a limentante cuando se
'trata de hijos menores y si hubiera un exceso en el cumplimiento de ese deber po-
dría darse el caso de una donación encubierta bajo la forma de un pago por ali-
mentos.
Los gastos por asistencia médica no tienen un límite debido a que se trata de una
cuestión de supervivencia o de recuperación de la salud que nunca puede tener por
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 197
objeto beneficiar a un heredero en perjuicio de otro y, por ello, no puede interpre-
tarse que en un gasto de esta naturaleza ha existido un anticipo de herencia.
Los gastos de educación y capacitación profesional o artística no son colaciona-
bles en la medida que guarden relación con la situación económica en la que se en-
contraba el causante y lo mismo sucede con los gastos de la boda de un descen-
diente y los presente de uso que tienen que ser analizados con un criterio de rezo-
nabil idad.
Diferente es la situación respecto de un seguro de vida porque si bien el capital
percibido por el legitimario no es coladonable porque es pagado por el asegura-
dor y no por el causante, sí quedan sujetas a colación las primas que tuvo que haber
solventado el falleddo hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.
Por último, se impone el deber de colacionar lo que un legitimario ha recibido
para su establecimiento o para el pago de sus deudas, ya que no son obligaciones
que tenga que haber asumido el causante y su realización beneficia
exclusivamente al legitimario.
d) Dona. clanes inoficiosas
Cuando la donación hecha a un legitimario obligado a colacionar excede de la
porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya mediado
dispensa o mejora, está sujeta a reducción por el valor de ese exceso.
Así resulta del art. 2386 del CCCN: "La donación hecha a un descendiente o al
cónyuge cuyo valor excede la suma de/a porción disponible más la porción legíti-
ma del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reduc-
ción por el valor del exceso".
La redacción de esta disposición rnerece que sea aclarada, ya que su lectura des-
prevenida parece indicar una incongruencia.
En primer lugar cabe señalar que sise trata de donaciones inoficiosasy que el ex-
ceso se encuentra sujeto a reducción, lo que resulta del artículo en cuestión es que
se está protegiendo la legítima y por ello debió incluirse en el Titulo X de este
Libro y no dentro de las normas de la colación.
La donación es inoficiosa cuando excede la porción disponible; asi surge de lo
dispuesto por el art. 1565 del CCCN que dice: "Se considera inoficiosa la donación
cuyo valorexcede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto,
se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima'.
A su vez, el art. 2453 del CCCN dispone la reducción de las donaciones para que
quede cubierta la porción legítima.
Para inte rpretar a rmónicamente estas disposiciones es necesario delimitar el al-
cance de cada una de ellas.
Así, es posible afirmar que el art. 1565 del CCCN alude en general a todas las do-
naciones hechas por el causante que superen la porción disponible, mientras
que
 198 Jorge O. Azpiri
el art. 2386 se refiere especificamente a las donaciones hechas a los
descendientes o al cónyuge.
De allí, la diferencia de requisitos existente entre una y otra disposición para
considerar la inoficiosidad de una donación.
Aquélla requiere que supere la porción disponible, mientras que la referida a la
donación realizada a favor de descendientes o cónyuge exige que supere la suma
de la porción disponible más la porción legítima del donatario.
En estesupuesto, aunque haya mediado dispensa o una cláusula expresa de me-
jora, de cualquier manera será necesario reducir el excedente resultante.
Esto significa que cuando hay una donación al descendiente o al cónyuge, la ac-
ción de reducción tiene un alcance muy limitado y la igualdad entre los coherede-
ros se restablece mediante la acción de colación.
e) Legitimarlo renunciante
De acuerdo al art. 2301 del CCCN el heredero renunciante es considerado
como si ntInca hubiera sido llamado a la herencia; queda, en consecuencia, en la
situación de cualquier tercero ajeno al llamamiento hereditario.
Se ha señalado ya que uno de los requisitos para que la acción de colación sea
procedente es que el legitimario haya aceptado la herencia, pues, de lo contrario,
se aplica el art. 2301 recién reseñado.
Un efecto de esta renuncia es que el que había sido legitimario podrá conservar
las donaciones hechas a su favor por el causante o reclamar el cumplimiento de su
legado.
El art. 2387del CCCN dispone en ese sentido: "El descendiente o el cónyuge que
renuncia ala herencia pueden conservar la donación recibida o reclamare! legado
hecho, hasta el límite de la porción disponible".
En realidad, lo que sucede en este supuesto es que no podrá intentarse la acción
de colación en su contra porque ésta es procedente entre legitimados y el renun-
ciante ya no ostenta esa condición.
Portal motivo, podrá conservar el bien donado y si éste supera la porción dispo-
nible podrá ser objeto de la acción de reducción como cualquier otra donación que
afecte la legítima de los legitimarios.
En cuanto al derecho a reclamar el legado por parte del legitimado renuncian-
te en la medida en que no supere la porción disponible, hay que destacar que no
guarda relación con la acción de colación.
Este derecho lo tiene todo legatario, sea un extraño a la herencia o sea un here-
dero que ha aceptado la herencia o sea un heredero renunciante; lo relevante será
que la disposición testamentaria se pueda cumplir íntegramente porque no supe-
ra la porción disponible.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 199
f) La acción de colación
De lo expuesto hasta el presente, es posible extraer las características esenciales
de la acción de colación.
Como la colación no opera de pleno derecho requiere la interposición de la de-
manda por parte de un legitimado que debe S& dirigida contra quienes tengan la le-
gitimación pasiva y que culmine con la sentencia que hace lugar a la demanda.
Esta acción sólo es viable a partir del fallecimiento del causante, pues frente al
proceder del donante los legitimarios perjudicados deberán esperar que se pro-
duzca la muerte, ya que recién en ese momento ocurre la apertura de la sucesión
y la consiguiente transmisión hereditaria.
Al tratarse de una acción personal, podrá ser renunciada después de la muerte,
ya sea en forma expresa o tácitamente, aunque en este último caso, los actos de los
cuales se pueda deducir la renuncia deben ser interpretados en forma restrictiva,
por cuanto la voluntad de desprenderse de un derecho que la ley ha concedido a su
favor y con un fin proteccional debe ser inequívoca.
La realización de la partición sin haber planteado previamente la acción dç co-
lación debe ser interpretada como una renuncia tácita ya que, habiendo tenido el
legitimado perjudicado la posibilidad de actuar, su inacción y la aceptación de la di-
visión de los bienes implica un comportamiento del que se puede deducir la inten-
ción de no redamar ese derecho.
Como se trata de una acción personal, la sentencia que condena a colacionar
sólo beneficia al heredero demandante y no a aquellos otros herederos que no inter-
vinieron en ese proceso y, por ello, se trata de una acción divisible.
Es claro que si ya medió una sentencia favorable en un juicio por colación, a los
restantes coherederos les resultará suficiente invocar ese precedente para justifi-
car su acción por el mismo hecho.
No existe una determinación temporal del momento en que puede ser deman-
dada la colación y, en principio, el legitimario perjudicado podrá hacerlo, como se
dijo, desde la muerte del causante; sin embargo, es razonable esperar hasta que los
demandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado de la declaratoria de
herederos que implica la aceptación por parte de quienes figuren en ella.
Normalmente, la acción de colación es previa a la partición de la herencia, ya que
para efectuar esa operación es necesario haber ya determinado el cuerpo general de
bienes dentro del cual deberá computarse el valor de los bienes colaciona bles.
Por ese motivo, la partición deberá postergarse hasta que finalice la acción de
colación intentada y eventualmente sólo podría llevarse a cabo una partición pro-
visional con la atribución del uso y goce de los bienes existentes, pero no la parti-
ción definitiva.
La acción de colación deberá tramitar por un proceso ordinario que es el que
garantiza de manera más amplía el derecho de defensa e interponerse ante el
 200 Jorge O. Azpiri
I
mismo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. 2336 del
CCCN.
g) Legitimación activa
No todo heredero legitimarlo se encuentra habilitado para promover la acción
de colación, ya que sólo corresponde a los descendientes y al cónyuge supérstite,
pero no a los ascendientes que también ostentan esa protección legal.
El art. 2395 del CCCN establece: "La colación sólo puede serpedida porquien era
coheredero presuntivo a la fecha de la donación.
El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de/as donaciones hechas por
el causante antes de contraer matrimonio".
Por lo tanto, además de ostentar la condición de legitimarlo al tiempo de la
muerte del causante, es imprescindible que se haya tenido esa Condición en el mo-
mento en que se efectuó la donación.
Cuando un futuro heredero no existía en el momento en que se hace la dona-
ción, no podrá demandar por colación. En igual situación, es decir, carece de legiti-,
mación activa, se encuentra el heredero que a esa época no tenía un llamamiento
vigente porque existían otros herederos con mejor derecho que luego se apartan
de la h er enc ia po r r enunc ia o - s on excl u idos por in dign idad. --
La misma carencia de legitimación se produce respecto de la persona que no era
cónyuge al momento de hacer la donación aunque tenga esa condición al tiempo
de la muerte del causante.
En este caso se ha recibido legalmente la doctrina sostenida por el fallo plenario
dictado por la Cámara Nacional del Apelaciones en lo Civil con fecha 22de agosto de
2002: "El cónyuge supérstite no se encuentra legitimado para demandar la colación
de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante"5.
En todos estos casos, resulta incuestionable que no puede considerarse perjudi-
cado por la donación quien no ostentaba en esa época la condición de heredero
presuntivo.
Los acreedores personales del heredero pueden subrogarse en sus derechos y
demandar a los coherederos por colación, lo que permitirá que el coheredero deu-
dor vea incrementados los bienes que integran su porción hereditaria debido a
que, como consecuencia de esta acción, otro legitimarlo ha debido colacionare' va-
lor de las donaciones recibidas en vida del causante.
Por el contrario, los acreedores del causante y los legatarios carecen de legiti-
mación 'para demandar por colación aunque los bienes hereditarios sean insufi-
cientes para satisfacer esos créditos o para cumplir con los legados porque la
cola-
JA, 2002-IV-739.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 201
ción se realiza en valores y no en especie lo que significa que el bien donado no rein-
gresa a la masa hereditaria sino que tan sólo se computa su valoren la masa de par-
tición y se imputa en la hijuela del donatario.
Tampoco tienen legitimación activa los herederos renunciantes o declarados in-
dignos porque han quedado excluidos de la herencia.
h) Legitimación pasiva
El art. 2385 del CCCN menciona en su parte pertinente que: "Los descendientes
del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben
colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por
el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la dona-
ción o ene! testamento ...".
Por lo tanto, la colación se debe demandar contra un coheredero que sea des-
cendiente del causante o contra el cónyuge supérstite.
La situación de los descendientes no ofrece dificultades interpretativas, pero no
suceíde lo misrno con relación al cónyuge supérstite.
En este caso, es preciso efectuar algunas consideraciones respecto de la posibi-
lidad de que se haya efectuado una donación tía un cónyuge hacia el otro.
La primera se refiere a que es necesario tomar en cuenta el régimen patrimonial
matrimonial al que se encuentran sometidos los cónyuges.
En caso de estar sujetos a un régimen de comunidad, los cónyuges no pueden
contratar en interés propio entre sí (art. 1002, inc. d, CCCN) por lo que no podrían
celebrar el contrario de donación.
Dentro de este régimen solamente resultan viables las donaciones que se hicie-
ran entre ellos en la convención matrimonial (art. 446, inc. C, CCM).
Por el contrario, si los cónyuges se encuentran sometidos a un régimen de sepa-
ración de bienes, no existe impedimento legal como para que celebren un
contrato de donación.
No podrá ser demandado el legitimado renunciante o declarado indigno por
haber quedado apartados de la herencia.
Sin embargo, conforme lo dispone la parte pertinente del art. 2389 del
CCCN; ... El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por
representación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado".
Por lo tanto, el representante tendrá el deber de colacionar las donaciones
que el representado hubiera recibido del causante. Ello es así porque aquél ocupa
el hlgar del representado con los mismos derechos y obligaciones que éste tenia y
entre ellos se encuentra el deber de colacionar.
En consecuencia, el representante tiene legitimación pasiva para ser
demandado por colación respecto de las donaciones que el representado
hubiera recibido en vida del causante.
202 Jorge O. AzpIri
i) colación por otro
Para que pueda intentarse la acción de colación es preciso que el demandado
haya recibido una donación del causante o bien que la haya recibido el represen-
tado, en cuyo caso la acción se dirige contra el representante.
Por esa razón, no es admitida en nuestro derecho la llamada colación por otro;
es decir que no existe el deber de colacionar cuando la donación no ha sido recibi-
da por el propio demandado sino por un pariente de él.
El art. 2389 del CCCN señala el principio general y una excepción: "Las donacio-
nes hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por éste.
El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por repre-
sentación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado'.
A su vez, el art. 2390 del CCCN dispone: 'Las donaciones hechas al cónyuge del
heredero no deben ser colacionadas por éste.
Las hechas conjuntamente a ambos cónyuges deben sercolacionadas por la mi-
tad, por el que resulta heredero".
En la primera parte de estos dos artículos se señala claramente la
imposibilidad de colacionar por la donación recibida por un descendiente del
heredero o por su cónyuge.
En el segundo párrafo del art. 2389 del CCCNseseñala la excepción que tiene lu-
gar porque el representante se encuentra obligado a colacionar la donación reci-
bida por el representado.
A su vez, en la segunda parte del art. 2390 del CCCN se aclara una situación que
no podía ofrecer dudas, ya que si se hizo una donación a los cónyuges en forma con-
junta, cada uno de ellos es propietario de la mitad indivisa de ese bien y, por ello,
debe colacionar la parte que le corresponda cuando asuma la condición de here-
dero del causante.
Esta situación no impide que los otros legitimados puedan alegar y demostrar
la existencia de una simulación en la donación hecha al descendiente o al cónyuge
del heredero, pero en tal supuesto se aplican los criterios mencionados al comen-
tar los actos sujetos a colación.
También hay que tener en cuenta que la donación hecha a un descendiente o al
cónyuge del heredero puede afectar la legítima de otros herederos y, en conse-
cuencia, resultará viable la acción de reducción, pero ya no se tratará de un caso de
colación.
j) Situación del posible heredero al momento
de recibir la donación
El Código Civil derogado guardaba silencio sobre esta situación lo que había
provocado una ardua polémica doctrinaria acerca de la situación en la que tenía
que encontrarse el posible heredero al tiempo de la donación.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 203
No hay duda que no se es heredero hasta el momento en que se produce la
muerte del causante; por ello antes del fallecimiento es necesario aludir al posible
heredero, es decir, a quien en un momento determinado si se produjese la muerte
sería llamado a heredar.
Resultaba de fundamental importancia establecer si al momento de recibir la
donación se tenía que tratar de un posible heredero en caso de producirse el falle-
cimiento en ese instante o bien si no tenía para esa época un llamamiento vigente.
La cuestión ha sido resuelta en forma expresa en el art. 2388 del CCCN: "E/des-
cendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero que re-
sulta heredero, no debe colación.
El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes de/ matri-
monio'.
La situación puede ocurrir cuando se hace una donación a quien en ese
momento no tendría un llamamiento porque existen otros herederos preferentes,
pero que, al tiempo de la muerte, será heredero porque los otros sucesibles han
preialiecido, han renunciado a la herencia o han sido excluidos por indignidad.
También puede ocurrir cuando -se adopta al donatario luego de haber efectua-
do la donación o se la hace a una persona con la cual luego el donante contrae ma-
trimonio.
En todos los supuestos señalados, no se puede interpretar que al hacer la dona-
ción se tuvo la intención de realizar un anticipo de la herencia porque no se osten-
taba la condición de sucesible en ese momento.
Debido a esta situación tampoco se puede presentar la dispensa de la colación
porque carecería de efecto jurídico la que se hiciera respecto de una donación he-
cha a favor de quien en ese momento no es heredero.
De allí que la solución impuesta por el art. 2388 del CCCN resulta atinada y
refleja la opinión doctrinaria mayoritaria que existía hasta la reforma.
k) Cálculo del valor coladonable
La determinación del valor colacionable ha dado lugar a diversas soluciones, ya
que en el régimen originario del Código Civil se recurría a la analogía con la
acción de reducción y setomaba en cuenta el valor del bien al tiempo de hacer la
donación.
La ley 17.711 estableció que los valores debían computarse al tiempo de la aper-
tura de la sucesión y tratándose de créditos o sumas de dinero los jueces podían de-
terminar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso (art. 3477 dero-
gado).
Esta forma de hacer el cálculo suscitó críticas doctrinarias de diversa entidad.
La reforma ha resuelto esta cuestión con un criterio diferente al establecer en el
párr. 2° del art. 2385 del CCCN: Dicho valor se determina a la época de la parti-
ción según el estado de/bien a la época de la donación ...".
 Jorge°. Azpiri
Esto significa que para determinar el valor col acionable hay que valuar el bien
tal comose encontraba en el momento en que se hizo la donación y ese importe ac-
tualizarlo a la época en que se realiza la partición.
Para dicha actualización no podrán aplicarse índices inflacionarios, pero será
viable un reajuste que guarde otros parámetros y que en definitiva resuelva el j
uez.
De este modo, no afectan el valor colacionable las variaciones que pueda haber
sufrido el bien entre el momento de la donación y el de la partición, ya sea incre-
rnentándolo o disminuyéndolo por factores externos o por la acción del legitima-
do donatario.
No tendrá incidencia en la forma de calcular el valor si el bien resultó más
valioso porque progresó la zona en la que estaba situado o si se deterioró su
importancia por la depresión del entorno. Tampoco por las mejoras que pueda
haber hecho el donatario o por el perjuicio debido a su negligencia.
Lo que se procura con este sistema de valuación es determinar la importancia
que tuvo la donación cuando fue realizada y mantener actualizado ese valor.
l) Responsabilidad del donatario
Como la donación traspasa el derecho dp,propiedad a favor del donatario, el
acrecimiento o el perecimiento del bien donado, lo beneficia o perjudica,
según el caso.
Por ese motivo, de acuerdo al art. 2393 del CCCN: "No se debe colación por el
bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si éste ha percibido una indem-
nización, la debe por su importe".
Cuando el perecimiento se debe a la culpa del donatario resulta de esta norma
que debe colacionar el valor de ese bien.
Lo rnismo sucede cuando no ha mediado culpabilidad en el perecimiento, pero
se ha perdbido una indemnización que subroga al bien.
Otra cuestión que deriva del derecho de propiedad que tiene el donatario
sobre el bien donado es que no debe los frutos que éste produzca.
Sin embargo, la situación cambia cuando ya se ha interpuesto una acción de co-
lación y la demanda es notificada al donatario.
En este supuesto, el legitimarlo demandado debe los intereses del valor cola-
cionable desde la notificación de la demanda (art. 2394, CCM).
m) Sentencia
La sentencia condenatoria que obliga a colacionar establecerá el valor del bien
colacionabie.
Hecha esta determinación, dicho valor se computará dentro de la masa de par-
tición y se imputará en la hijuela del legitimario donatario.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 205
El art. 2396 del CCCN así lo establece: "La colación se efectúa sumando el valor
de/a donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribu-
yendo ese valor en el lote del donatario".
Además, deberán induirse los intereses sobre ese valor desde la mora que ope-
ra con la notificación de la demanda.
Esta colación traerá aparejado que, normalmente, el donatario deberá recibir
menor cantidad de bienes como consecuencia de la transmisión monis causa, por
cuanto ya habrá recibido en vida del causante la otra porción con la que se comple-
ta su hijuela.
En el caso que se produce cuando el valor del bien donado resulte superior a la
hijuela que le corresponde recibir al donatario, la diferencia se convierte en una
deuda pecuniaria debida por éste al legitimado reclamante.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia: "La colación se convierte en una
deuda pecuniaria si la cuota de la persona obligada no alcanza a compensar el va-
lor de la donación, por haber recibido en vida más de lo que le tocaba en la suce-
sión, en cuyo caso tiene que pagar en efectivo la diferencia"6.
ni Dispensa dela colaciOn
-
En el régimen anterior, la dispensa sólo podía ser acordada por el testamento del
donante y en los límites de su porción disponible (art. 3484, Código Civil derogado).
En la actualidad, conforme resulta del primer párrafo del art. 2385 del CCCN, la
dispensa puede instrumentarse en el acto de la donación o en el testamento, al
igual que una cláusula en la que se mejore en forma expresa al donatario.
Nose ha contemplado la dispensa que puede haberse instrumentado en el con-
trato de fideicomiso, ya que no se ha previsto en forma expresa que de este
contrato pueda generarse la obligación de colacionar.
Sin embargo, ya se ha señalado quese trata de un acto a título gratuito del cual
puede surgir el anticipo de la herencia a favor de un legitimarlo, por lo que si en el
contrato de fideicomiso se hubiera incluido una dispensa debería ser considerada
válida.
Como la voluntad del donante no puede afectar la legítima de los
legitimarlos, su poder discrecional tiene como limite la porción disponible.
Cuando el valor de la donación eXcediese de la porción disponibley hubiera dis-
pensa al donar o dispensa testamentaria o cláusula de mejora, la obligación de co-
lacionar sólo será admisible por dicho excedente.
Si el valor de la donación ha superado la suma de la porción disponible más la
porción legitima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está
sujeto a reducción por el valor del excedente (art. 2386, CCCN).
6 LD, 186-437.
206 Jorge O. Azpirl
II) presunción de mejora
Existe un caso en el que la propia norma presume la intención de mejorar en la
medida de la porción disponible.
Ello tiene lugar en la situación prevista por el art. 2461 del CCCN: "Si por acto
entre vivos a titulo oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarlos la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contra-
prestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la
gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario ... El valor de los bie-
nes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de cola-
ción ... ".
Más allá del análisis particular de esta norma que se hará en el capítulo
referido a la legítima, lo cierto es que hay una presunción legal de gratuidad de un
acto que es ostensiblemente oneroso, pero que significa sólo la transmisión de la
mida propiedad de dicho bien.
Las peculiares circunstancias de esta contratación hacen también presumir la in-
tención de mejorar al legitimado en la medida de la porción disponible y si hubie-
ra un excedente seria objeto de colación.
§ 61. Colación de deudas
Supliendo una carencia que tenía el Código Civil derogado, se ha regulado en
forma específica la colación de deudas.
Debido a que al producirse la transmisión de la herencia se traspasan no sólo los
bienes que eran propiedad del causante sino también los créditos que éste tenia, es
preciso diferenciar cuando el deudor es al mismo tiempo un heredero y el caso en
que el deudor sea un extraño.
En el primer supuesto, el heredero recibirá bienes como consecuencia de su
condición de tal, pero al mismo tiempo deberá cancelar la deuda que tenía con el
causante.
Como no hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal del herede-
ro, esta situación debe ser considerada en particular.
El art. 2397 del CCCN determina las deudas que deben ser colacionadas: "Se co-
lacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del causante que
no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de
plazo no vencido al tiempo de la partición".
En primer lugar, es preciso remarcar que nada impide que el heredero deudor
cancele voluntariamente su deuda que tenía con el causante pasando a integrar su
importe la masa de partición.
Pero cuando la deuda ha subsistido durante la indivisión, deberá ser colaciona-
da al hacer la partición, aunque todavía no se encuentre vencida.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 207
Por la peculiar relación que se da entre el heredero deudor y los otros cohere-
deros, ya que comparten la herencia, éstos no pueden ejecutar el crédito que tenía
el causante contra el deudor.
Así resulta del art. 2398 del CCCN: "Los coherederos no pueden exigir el pago
antes de la partición".
Al no poder reclamar el cumplimiento de esta deuda, necesariamente al tiem-
po de la partición, debe ser colacionada. Además de las deudas que el heredero te-
nía con el causante, también son objeto de colación las que contraiga con los otros
coherederos respecto de los bienes indivisos.
El art. 2399 del CCCN contempla este caso: "La colación de deudas se aplica tarn-
bién a las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en oca-
sión de la indivisión, cuando el crédito es relativo a los bienes indivisos, excepto que
los segundos perciban el pago antes de la partición".
La solución es incuestionable porque las deudas que se generan durante el
estado de indivisión hereditaria constituyen cargas de la sucesión y si son
solventadas por alguno de los coherederos los restantes deben su parte
proporcional.
Cuando la deuda contraída en vida del causante devengaba intereses éstos se
agregan a la deuda que se debe colacionar. En caso que no se hubieran estipulado
intereses al tiempo de contraerla, se deberán desde la muerte del causante y, final-
mente, las deudas originadas durante la indivisión producen intereses desde que
se originan.
En forma expresa el art. 2400 del CCCN recepta esta solución: "Las sumas cola-
cionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era
deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el
nacimiento de la deuda si ésta surge en ocasión de/a indivisión".
Puede suceder también que el Coheredero sea al mismo tiempo deudor y
acreedor del causante. En ese supuesto, existe la compensación entre el crédito y la
deuda y sólo se deberá colacionar el excedente que resulte.
El art. 2401 del CCCN establece: "Si el coheredero deudor es a la vez acreedor,
aunque su crédito no sea aún exigible al tiempo de/a partición, hay compensación
ysólo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crédito".
La compensación opera aunque el crédito no sea todavía exigible estableciendo
en este caso una excepción a lo establecido en el art. 923, inc. c) del CCCN que
impone como regla para la compensación legal que los créditos deben ser
exigibles,
Cuando como resultado de la compensación quedare un remanente de deuda,
éste deberá ser colacionado.
La colación de las deudas opera deduciendo esos importes de la porción heredi-
taria del heredero deudor.
Esta es la forma de colacionar deudas que establece el art. 2402 del CCCN: "La
colación de deudas se hace deduciendo su importe de la porción del deudor. Si la
exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligación.
2013 Jorge O. Azpiri
La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus
acreedores".
Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario que le corresponde al he-
redero deudor, la diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente
pactada, de tal manera que si todavía no es exigible no podrá ser reclamada hasta su
vencimiento.
Al producirse la colación de la deuda, el heredero recibirá menos bienes heredi-
tarios y esta situación no podrá ser objetada por sus propios acreedores.
Lo que no se ha solucionado en forma expresa en la regulación de la colación de
deudas es la situación que se puede presentar cuando el crédito contra el cohere-
dero ha prescripto.
Si ello ha ocurrido en vida del causante acreedor de su propio heredero debe in-
terpretarse que su inacción ha tenido porfin liberar a su deudor de esa obligación.
Distinta parece ser la solución en el caso de que la deuda haya prescripto luego
de la muerte del acreedor, pues en tal supuesto, son los propios herederos los que
se encuentran en la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación con-
forme resulta del art. 2398'del CCCN y. no seria equitativo que cuando la ley les im-
pide actuar tengan que soportar las consecuencias que derivan de esa situación.
Por ello entiendo que si la prescripción del crédito contra el deudor se produjo
luego de la muerte del causante, debería igualmente producirse la colación de esa
deuda.
Tampoco se ha resuelto en forma expresa la situación que se puede presentar
cuando la deuda es superior a la porción hereditaria que le corresponde al deudor.
En ese caso, el resultado de su hijuela será negativo y resulta razonable inter-
pretar que se aplica la misma doctrina de la Corte Suprema de Justicia que se sentó
para el supuesto de colación de donaciones cuando éstas superan la cuota heredi-
taria, y que fue citada anteriormente.
Como resultado de este criterio, el coheredero seguirá siendo deudor por el
saldo que resulte de descontar de los bienes que le correspondían el monto de su
deuda.
§62. Partición por ascendientes
a) Concepto y disposiciones comunes
La partición por ascendientes tiene lugar cuando el causante por donación o por
testamento divide sus bienes entre sus descendientes determinando la composi-
ción de cada una de las hijuelas y su correspondiente beneficiario.
Tal como surge de este concepto, la partición por ascendientes puede instru-
mentarse mediante la donación de sus bienes a sus descendientes o estableciendo
en su testamento los bienes que cada uño de ellos recibirá.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 209
El art. 2411 del CCCNseña la las condiciones en que puede realizarse la
partición por ascendientes: "La persona que tiene descendientes puede hacer la
partición de sus bienes entre ellos por donación o por testamento.
Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que con-
serva su vocación hereditaria. La partición de/os gananciales sólo puede ser efec-
tuada por donación, mediante acto conjunto de/os cónyuges'.
Se han mantenido las dos formas de instrumentar la partición por ascendientes
que traía la legislación anterior, pero se adara puntualmente dos situaciones que
no estaban resueltas en forma adecuada en el Código Civil derogado.
En el caso que la persona que quiere hacer la partición se encuentre casada ba-
jo el régimen de comunidad, deberá incluir a su cónyuge respecto de sus bienes
propios porque éste los hereda en la misma parte que un hijo (art. 2433, CCCN).
Si hubieran estado casados bajo un régimen de separación de bienes también
debe ser incluido el cónyuge porque igualmente tiene derecho hereditario, pero
en este caso ya no cabe referirse a los bienes propios sino quesu vocación recae so-
bre todos los bienes personales del otro cónyuge.
' Cuando-íos esposos están calados bajo un régimen de comunidad y desean ha-
cer la partición de sus bienes gananciales, la norma exige que lo hagan conjunta-
mente por donación, estando vedada la posibilidad de efectuada por
testamento.
Ello se debe a que en caso de fallecer uno de ellos se disuelve el régimen de co-
munidad y se produce el estado de indivisión postcomunitaria juntamente con la
indivisión hereditaria lo que imposibilita efectuar la partición por testamento.
Asimismo, porque se encuentra prohibido el testamento conjunto (art. 2465,
CCCN).
La partición debe incluir, en principio, todos los bienes que el causante tiene
ya sea que la realice por donación o por testamento.
En el caso que algunos bienes existentes a su fallecimiento no hubieran sido par-
tidos, éstos se dividirán siguiendo las reglas de la partición.
Así lo establece el ad. 2412 del CCCN: "Si la partición hecha por/os ascendientes
no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divi-
de según las reglas legales".
De este enunciado se extrae que la partición por ascendientes puede ser parcial.
Como esta forma de hacer la división de la herencia entre los descendientes de-
be respetar las normas generales de la partición, es imprescindible que dentro
de ella el causante tenga en cuenta el valor de los bienes donados a sus
descendientes, para que se impute dicho valor en la hijuela del donatario.
Dicha solución emana del art. 2413 del CCCN: "Al hacer la partición, sea por do-
nación o por testamento, e/ ascendiente debe colacionar a la masa el valor de los
bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colación'.
De la redacción de la norma parece surgir que es el propio donante quien tiene
que colacionar, pero la realidad es que al hacer la partición debe tomar en cuenta
17-
210 Jorge O. Azpiri
lasdonaciones hechas con anterioridad para incluirsu valoren la masa de partición
y luego imputarlo en la hijuela del descendiente donatario.
De este modo se recompone virtualmente el patrimonio de la persona que ha-
ce la donación, evitando que luego de su fallecimiento la partición pueda ser cues-
tionada.
También hay que tener en cuenta que el causante al hacer la partición puede
tener la intención de mejorar a uno de sus descendientes o al cónyuge, pero su
voluntad debe haber sido expresa ya sea al hacer la donación o al redactar el
testamento.
El art. 241 4 del CCCN así lo exige: "En la partición, el ascendiente puede
mejorar a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los límites de la
porción disponible, pero debe manifestarlo expresamente".
b) Partición por donación "
Al respecto es preciso tener en cuenta que para que la partición por donación
pueda perfeccionarse debe ser aceptada por los futuros herederos, ya que así lo
exigen los arts. 1542 y 1545 del CCCN.
Aunque en la nueva regulación no hay normas específicas sobre la forma que de-
be revestir, la partición por donación debe hacerse con la forma que requieren las
normas generales respecto de los bienes que queden comprendidos en la donación.
Por ello, si en la masa partible hay bienes inmuebles o bienes muebles registra-
bles debe ser hecha por escritura pública (art. 1552, CCCN), mientras que si se trata
sólo de cosas muebles no registrables la donación debe hacerse por la tradición del
objeto donado (art. 1554, CCCN), pero tendrá necesariamente que instrumentarse
por escrito para que quede constancia de la partición realizada por el ascendiente.
En la partición por donación pueden ser incluidos todos los bienes del donante o
bien hacerse en forma parcial. En este último caso, al tiempo de la muerte deberán
dividirse los bienes restantes en la forma establecida para la partición ordinaria.
No se exige que se realice en un único acto sino que el ascendiente puede efec-
tuar la partición por donación en varias oportunidades siempre, claro está, que in-
tervenga en todos ellos y no puede tener por objeto más que los bienes que en ese
momento sean de su propiedad.
Esta solución ha sido establecida por el art. 2415 del CCCN: "La partición por do-
nación no puede tener por objeto bienes futuros.
Puede serhecha mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos
ellos".
El ascendiente puede realizar la donación de la propiedad de sus bienes, o bien
tan sólo donar la nuda propiedad reservándose el usufructo y finalmente puede
acordar con los donatarios la constitución de una renta vitalicia a su favor.
El art. 2416 del CCCN contempla estas posibilidades: 'El donante puede trans-
mitirla plena propiedad de los bienes donados, o bien únicamente la nuda propie-
dad, reservándose e/ usufructo.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 211
También puede pactarse entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en
favor del primero".
En este último caso, debe haber existido la donación a favor de los futuros here-
deros con la consiguiente partición, pero éstos tienen que haberse comprometido
a prestar a pagar una renta en forma periódica a su ascendiente, durante su vida,
conforme resulta del art. 1599 del CCCN.
En la partición por donación deben estar incluidostodos los descendientes del do-
nante, porque si se hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el nacimiento
con posterioridad, éstos podrán reclamar la reducción de las donaciones efectuadas.
Lo mismo sucede cuando un donatario ha recibido menos bienes que los que le
correspondía de acuerdo a su cuota hereditaria.
Contempla estas posibilidades el art. 2417 del CCCN: "El descendiente
omitido • en la partición por donación o nacido después de realizada ésta, y el que
ha recibido un lote de valor inferior al correspondiente a su porción legítima,
pueden Or-. cenia acción de reducción si a la apertura de la sucesión no existen
otros bienes del causante suficientes para cubrirla".
Esto significá que siempre en lá partición por donación se debe respetar la legí-
tima de los herederos que existan al tiempo del fallecimiento del donante.
El heredero omitido o nacido después o bien el que recibió menos de su legíti-
ma tienen acción para completarla mediante la entrega de otros bienes que pueda
haber dejado el donante y que no se incluyeron en la partición.
Si éstos no existen o no son suficientes, deberán reducirse las donaciones efec-
tuadas a fin de salvar la legitima de los herederos afectados.
En esta cuestión también habrá que tener en cuenta si el donante ha hecho una
mejora expresa a favor de alguno de los donatarios en la medida de su porción dis-
ponible.
Tanto para el caso en que fuera procedente la colación como para determinar la
legítima deberá tomarse en cuenta el valor del bien al tiempo en que se hace la do-
nación, apreciado a valores constantes.
Así lo dispone el art. 2418 del CCCN: "En todos los casos, para la colación ye/ cál-
culo de la legítima, se debe tener en cuenta el valor de los bienes al tiempo en
que se hacen las donaciones, apreciado a valores constantes".
Nótese que en este caso no se establece el momento al que debe actualizarse el
valor del bien donado, a pesar de que el art. 2385 del CCCN referido a la colación
dispone que dicho valor se determina a la época de la partición y el art. 2445 refe-
rido al cálculo de la legítima también lo refiere a esa época.
En este caso, cuando se cuestione la partición por donación el valor debe calcu-
larseal momento en que se hace efectiva la colación o bien al momento de la muer-
te si lo que está en juego es el cálculo de la legítima.
Como en toda partición, los donatarios son garantes entre sí por la evicción de
los bienes recibidos y esta garantía puede ser ejercida antes de que se produzca
el
212 Jorge O. Azpiri
fallecimiento, ya que la eficacia de la partición así lo requiere. Así resulta de lo dis-
puesto por el art. 2419 del CCCN: "Los donatarios se deben recíprocamente garan-
tía de evicción de los bienes recibidos.
• La acción puede ser ejercida desde que la evicción se produce, aun antes de la
muerte del causante".
Lo que no está resuelto en forma expresa en este caso es la forma en que se
debe hacer efectiva dicha garantía y las consecuencias de su incumplimiento.
Ante esta situación es posible interpretar que se aplicará de manera
analógica el art. 2404 del CCCN que impone dicha garantía en la partición
realizada luego de la muerte del causante.
Ahora bien, por la donación efectuada se ha transmitido la plena propiedad
a los donatarios o bien la nuda propiedad, conforme se ha reseñado
anteriormente.
Pero como en todos los casos de donación, existe un deberde gratitud de los do-
natarios hacia el donante y si éste se incumple resulta viable su revocación.
Lo mismo sucede en el caso de la partición por donación ya que, de acuerdo con
el art.2420 del CCCN: puede ser revocada porel ascendiente, con relaciona
uno o más de los donatarios, en los caso; en que se autoriza la revocación de/as
donaciones ycuando eldonatario incurre en actos quejustifican la exclusión de la
herent i a p o t i n d i g n i d a d " . • _
La remisión se hace al art. 1571 del CCCN que establece los casos de revocación
de las donaciones por ingratitud. Ello tiene I uga r si el donatario atenta contra la
vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o
descendientes; si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; si
las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio y si rehusa alimentos al
donante.
Además, remite a las causas de indignidad establecidas en el art. 2281 del CCCN
que fueron analizadas en su oportunidad.
Para que la revocación de la partición por donación tenga lugar será necesario
que el donante acredite judicialmente la configuración de la causa que la justifica.
c) Partición por testamento
Esta alternativa es más sencilla en su regulación que la anterior porque en vida
del causante no se produce ningún traspaso de bienes sino que sus efectos se
generan luego de su fallecimiento.
Por ello, la partición por testamento tendrá lugar cuando el testador ha dividi-
do los bienes en su testamento, determinando la composición de cada hijuela y su
correspondiente beneficiario.
Como todotestamento es revocable, también lo es aquel que contiene una par-
tición.
El art. 2421 del CCCN dispone: "La partición hecha por testamento es revocable
por el causante y sólo produce efectos después de su muerte. La enajenación pos-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 213
tenor al testamento de alguno de los bienes incluidos en la partición no afecta su
validez sin perjuicio de las acciones protectoras de la porción legítima que pueden
corresponder.
Sus beneficiarios no pueden renunciara ella para solicitar una nueva partición,
excepto por acuerdo unánime".
La primera parte de la norma es claramente sobreabundante, ya que su revoca-
bilidad es de la esencia de los testamentos (art. 2511, CCCN) y además resulta evi-
dente que no producirá efectos sino después de la muerte del causante.
En su segunda parte, se deja sentada la validez de la partición hecha en el testa-
mento aunque el testador haya enajenado bienes comprendidos en la partición
con posterioridad al testamento.
Dicha enajenación perjudica al heredero que hubiera resultado adjudicatario de
ese bien y, por ello, podrá ejercer las acciones protectoras de su legítima en caso que
los restantes bienes que le hubieren sido destinados no sean suficientes como para
cubrirla.
La partición por testamento es impuesta por el causante a sus herederos y éstos
no pueden charla sin efecto a menos que todos estén de acuerdo en realizar una'
nueva partición.
En la medida en que se hayan respetado los derechos de los herederos, la parti-
ción por testamento tiene los mismos efectos que la practicada por éstos (art. 2422,
CCCN).
También en este caso, los coherederos se deben la garantía de evicción y la exis-
tencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte
del causante (art. 2423,CCCN).
Esta norma es simplemente la reiteración de la garantía de evicción que existe
entre los coherederos como consecuencia de cualquier partición y además, como
hasta el momento de la muerte del causante no se adquieren los derechos que
sur-
gen del testamento, es en ese momento que debe juzgarse la existencia y legitimi-
dad de los derechos transmitidos.
 Capítulo X
Sucesión intestada (

5 63. Concepto

De acuerdo a loestablecido por el art. 2277 del CCCN, la transmisión de la heren-

cia se efectúa a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el testa-
mento o por la ley.
De allí que la sUcesión intestáda es aquella en la que la determinación del here-
dero sesealiza siguiendo los principios establecidos en la ley.
Debe destacarse que en nuestro sistema legal, la herencia puede deferirse en
parte por voluntad del causante y en otra por disposición de la ley, conforme
resulta del párr. 1° del art. 2277, in fine.
El llamamiento realizado por la ley queda determinado a los miembros de la
familia que el legislador establezca, en el orden y con las condiciones que de ella
surjan.
Vélez Sarsfield explicaba en la nota al anterior art. 3283 que la sucesión intesta-
da "... reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pue-
da considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada código adopta la presunción general que le parece
más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia ...".
Por lo tanto, la elección que hace la ley se basa en los afectos presuntos del cau-
sante de acuerdo a la naturaleza de las relaciones de familia.

§ 64. Casos en que tiene lugar

La forma que tiene el causante de exduir el llamamiento deferido de acuerdo a

la ley es hacer un testamento mediante el cual instituya heredero.
La sucesión se regirá por la ley cuando haya un testamento válido en el que se
hubieran efectuado sólo legados u otras disposiciones, pero sin instituir heredero.
También se deferirá de acuerdo a la ley cuando el testamento en el que ha de-
signado heredero haya sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testa-
mento sea anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemni-
216 Jorge O. Azpiri
dades requeridas, por inca pacidad, o por vicios del consentimiento, o cuando el he-
redero llamado en el testamento renuncie a la herencia o sea declarado indigno.
Si con los legados se abarcase la totalidad de los bienes del causante y no hubie-
se legitimarlos, la sucesión se deferirá por la voluntad del testador porque la deter-
minación del heredero de acuerdo a la ley deviene superflua.
§ 65. Orden de preferencia
El art. 2424 del CCCN menciona los herederos llamados por la ley y lo que
sucede en el caso en que ellos no existieran: "Las sucesiones intestadas se defieren a los
descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los pa-
rientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas
establecidas en este Código.
A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados".
Como todos los miembros de la familia no son llamados en conjunto sino en un
orden preeStableddo, es 'preciso determinarlo con precisión. "
El orden de preferencia sígnifica que, como regla general, los herederos de un
orden preferente excluyen lbs de morden posterior..
Siguiendo el mismo criterio que tenía el Código Civil derogado, el orden de pre-
ferencia actual es el siguiente: primero es llamado el orden de los
descendientes; en segundo lugar es llamado el orden de los ascendientes, en
tercer término es llamado el orden del cónyuge y, finalmente, es llamado el
orden de los colaterales hasta el cuarto grado.
La excepción a este principio se encuentra en el orden del cónyuge que concu-
rre con los descendientes y con los ascendientes, no siendo excluido por éstos,
pero excluye a los colaterales por aplicación de este principio.
A fa Ita de herederos los bienes pasan al Estado, pero no en calidad de heredero
sino como propietario de las cosas sin dueño conforme resulta del art. 236, incs.
a) y e) del CCCN.
§ 66. Prelación de grados
El segundo principio de la sucesión intestada se denomina "Prelación de
grados" y se enuncia diciendo que dentro de cada orden, el heredero de grado
más próximo al causante excluye al de grado más remoto, salvo el derecho de
representación.
Por el primer principio quedó determinado el orden llamado a una sucesión y el
segundo apunta a establecer cuál de los familiares de ese orden recibirá la herencia.
Un ejemplo sirve para aclarar ese concepto; si una persona deja descendientes,
éstos. se encuentran en el primer orden de preferencia, pero dentro de ese orden
pueden haber quedado hijos, nietos, bisnietos y tataranietos del causante.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 217
Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicación de la pre-
lación de grados, la herencia será recibida por los hijos, salvo el derecho de repre-
sentación.
§ 67. Naturaleza y origen de los bienes
Otro de los principios que rigen las sucesiones intestadas se encuentra
enunciado en el art. 2425 del CCCN: 'En las sucesiones intestadas no se atiende a la
naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición
legal expresa en con trario ".
Esto significa que los bienes del causante serán divididos entre los herederos sin
tomar en cuenta sí se trata de bienes inmuebles, muebles registrables, muebles, o
derechos.
Tampoco se debe considerar la causa o el título de su adquisición, ya que la atri-
bución de ellos se debe efectuar sin que tenga relevancia esa circunstancia.
Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones.
Una de ellas tiene lugar cuando el causante se encontraba casado bajo el
régi' men de comunidad y ésta su bSistía al tiempo de la muerte. En este supuesto es
preciso hacerla distindón entre bienes propios y ganancialesdebido a que la forma de
distribuirlos variará según las concurrencias que se analizan más adelante (arts.
2433 y 2434, CCM).
Otra excepción se presenta en la sucesión del adoptado simplemente, cuando el
adoptante es llamado por la ley debido a que en ese caso hay que determinar si el
adoptado ha recibido bienes a título gratuito de su familia de origen. Si ello ha su-
cedido el adoptante no hereda esos bienes y la familia de origen no hereda los bie-
nes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito del adoptante, salvo que en
ese caso quedaran vacantes (art. 2432, CCM).
También hay que tener en cuenta el origen de los bienes en el caso del art. 2290
del CCCN que establece que cuando se ha transmitido por causa de muerte el dere-
cho de opción y unos herederos deciden aceptar la herencia original y otros renun-
cian a ella pero no a la del actual causante, los que hubieran aceptado ambas he-
rencias adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le
corresponden al causante.
Porello será necesario discriminar los bienes que el causante recibió en la
herencia respecto de la cual no había ejercido la opción, de los que le
pertenecían, porque los primeros sólo serán recibidos por los herederos que
hubieran aceptado aquella herencia.
Por último, hay que discriminar el origen de los bienes en el caso de aceptación
forzada de la herencia prevista en el art. 2295 del CCCN cuando ha habido oculta-
miento o sustracción de bienes de la herencia.
En este supuesto, el aceptante forzado podrá recibir los bienes de la herencia,
pero no los que hubiera ocultado o sustraído y, por ello, deberá discriminarse en la
218 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 219

herencia esta situación porque estos bienes sólo serán recibidos por los que acep- cluyó de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sen-
taron voluntariamente la herencia. tencia que lo declaró indigno.
Para que la representación pueda tener lugar es imprescindible que el repre-
§ 68. Derecho de representación sentante sea hábil para heredar al causante y también debe ser hábil para heredar
al representado.
Se ha expresado que el derecho de representación es una excepción al principio
La habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamien-
de la prelación de grados.
to vigente y no estar contrariado por la renuncia o la indignidad.
Mediante la representación es posible que un heredero de grado más lejano
La habilidad respecto del representado tiene una variante, ya que puede renun-
concurra con herederos de grados más próximos, no siendo excluidos por éstos.
ciar a la herencia de éste e igualmente representarlo, mientras que si ha sido declara-
Através del derecho de representación se procura restablecer el orden que es de
do indigno en su sucesión no tiene lugar la representación (art. 2429, párr. 2°,
esperar en los fallecimientos desde el punto de vista biológico. En tal sentido, lo ha-
CCC1V).
bitual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes
La diferencia de criterio respecto de estas soluciones es ciara debido a que en la
que su padre, el derecho de los nietos se vería perjudicado perla presencia de sus
indignidad ha mediado una inconducta del representante respecto del represen-
tíos.
tado, mientras que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la he-
Por lo tanto, es por el derecho de representación que los nietos del causante
rencia.
pueden concurrir con sus tíos en la herencia de su abuelo.
El derecho de representación puede producirse respecto de varias personas, en
En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce el derecho de representación
una misma sucesión, subiendo el representante todos los grados intermedios
en. el orden de los descendientes (art. 2427, CCCN) y también en la línea
hasta la herenc ia d el c aus ante.
colateral entre los descendientes de los hermanos (art 2439, CCCN).
Esta es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2427 del CCCN cuando
De estos enunciados se extrae que la representación tiene lugar en la sucesión
admite el derecho de representación de los descendientes sin limitación de
intestada.
grados, mientras que en la línea colateral el límite de la representación está dado
Sin embargo, es posible que también exista en el llamamiento que deriva del
en el cuarto grado (art. 2439, CCCN).
testamento cuando el testador se limita a confirmar la distribución de la herencia
Aunque no está explicitado claramente en las normas, es indudable que el re-
que resulta de la ley (art. 2429, in fine, CCCN).
presentante ocupa el lugar del representado con los mismos derechos y obligacio-
Ello es así porque la voluntad del testador no ha modificado el llamamiento de nes que éste tenía en la sucesión del causante. Esta consecuencia puede inferirse
la ley y por lo tanto resulta superflua. de la expresión como si el representado concurriera..." que emplea el art.
También podría tener lugar la representación en la sucesión testamentaria 2428 del CCCN.
cuando el testador expresamente lo ha establecido o cuando ha contemplado ca-
Una consecuencia de este enunciado es que el representante deberá colacionar
sos de sustitución permitida por el art. 2491 del CCCN a favor de los descendientes el valor de la donación que el representado hubiera recibido del causante (art.
del instituido en primer lugar para el caso que éste no pueda o no quiera aceptar la 2389, última parte, CCCN).
herencia.
Esta solución puede parecer injusta porque el representante no ha recibido el
Otro caso de derecho de representación en la sucesión testamentaria se
bien donado, pero ha prevalecido el respeto a la igualdad entre los herederos.
presenta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicación
También se puede extraer de ese principio que el representante tiene la misma
de lo dispuesto en el art. 2485 del CCCN opera en ese supuesto el llamamiento a
legítima que tenia el representado.. .
los de grado más próximo según el orden de la sucesión intestada y teniendo en
Cuando existe el derecho de representación, la herencia se divide por
cuenta el derecho de representación.
estirpes, es decir, la que forma cada uno de los hijos con relación a su padre.
Pero el derecho de representación no sólo se presenta en el caso de
El art. 2428 del CCCN determ ina esta forma de heredar que se aparta del
premoriencia del heredero más próximo al causante..
principio general de la división por cabeza: "En caso de concurrir descendientes por
El art. 2429 del CCCN regula otros supuestos: "La representación tiene lugar en
representación, la sucesión se divide por estirpes, como si el representado
caso depremoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve
En estos tres supuestos, el heredero de grado más próximo llamado a la heren- a hacerse por estirpe en cada rama.
cia no la puede recibir, ya sea porque falleció antes que el cautante o porque se ex- Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza".
220 Jorge O. Azpirí
Un ejemplo servirá para entender esta forma de división. Si el causante tuvo dos
hijos, uno de ellos ha prefallecido ya su vez éste tuvo tres hijos, la herencia se divi-
de por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo
recibirá la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre los tres nietos
representantes de su padre premuerto.
El mismo esquema se reproduce si hay más de un grado representado yen la re-
presentación de los hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tíos
en la herencia de otro tío.
§ 69. Sucesión de los descendientes
El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna diferencia de
acuerdo a la naturaleza del vínculo, ya que tienen idéntico derecho los descen-
dientes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos
mediante las técnicas de reproducción humana asistida (art. 2430, CCCN).
El llamamiento de lbs descendientes tiene las siguientes características.
Los descendientes están protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son
legitimarios y su legítima es de dos tercios (art. 2445, CCCIV).
Además gozan de la investidura de pleno derecho como herederos (art. 2337,
CCCN).
Pueden ser sujetos activos y pasivos de la acción de colación (arts. 2385 y 2395,
CCM).
Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del de los demás descen-
dientes.
En efecto, el art. 2426 del CCCN regula: "Los hijos del causante lo heredan por
derecho propio y porpartes iguales".
Esto significa que, al estar en el primer orden hereditario y al ostentar el grado
más próximo al causante, son los herederos que resultan llamados en primer
lugar.
La expresión referida a que heredan por derecho propio quiere decir que su
llamamiento es originario y no derivado como sucede con el derecho de repre-
sentación.
Ya! estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre
ellos en partes iguales, es decir, por cabeza.
El derecho de los demás descendientes es diferente por así encontrarse estable-
cido en el art. 2427 del CCCN: "Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados".
Esto significa que, por ejemplo, cada nieto representará a su padre en la heren-
cia de su abuelo.
Esta solución no ofrece dificultades cuando los nietos son llamados con sus
tíos a la herencia de su abuelo, porque la división por estirpe resulta equitativa.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 221
El problema se presenta cuando quedan sólo nietos que provienen de distintos
hijos del causante y que, obviamente a falta de éstos, se encuentran en igualdad de
grados y no necesitan recurrir al derecho de representación por cuanto no hay
otros herederos más próximos que puedan excluirlos.
Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos que han prefallecido y
uno de ellos tuvo sólo un hijo mientras que el otro tuvo cinco, al heredarse por es-
tirpe la herencia se tiene que dividir por dos y un nieto recibirá una mitad y la otra
tendrá que repartirse por cabeza, es decir, entre cinco.
Esta solución no resulta equitativa, ya que los seis nietos del causante se encon-
traban en igualdad de condiciones y lo más justo hubiera sido que en estos casos en
los que el derecho de representación no es necesario, la herencia se dividiera por
cabeza.
Los descendientes excluyen a los ascendientes y a los colaterales y concurren
con el cónyuge supérstite.
Si estaba el causante casado bajo el régimen de comunidad, el cónyuge supérsti-
te recibe la mitad de gananciales y la otra mitad es heredada por los
descendientes.
Respecto de los bienes propios o bien si estaban casados bajo el régimen de se-
paración de bienes, el cónyuge concurre en estos bienes corno un hijo más (art.
2433, CCCN).
§70. Sucesión de los ascendientes
El segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que tendrán su
llamamiento a la herencia en caso de no haber descendientes.
Los ascendientes tendrán los mismos derechos sin que tenga relevancia la natu-
raleza del vínculo, ya sea matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o el que se ge-
nera con las técnicas de reproducción humana asistida.
La caracterización de este llamamiento es la siguiente.
Tienen como legítima un medio conforme lo establece el art. 2445 del CCCN y
gozan de la investidura de pleno derecho (art. 2337, CCCN).
Pero los ascendientes no son sujetos activos ni pasivos de la colación y dentro de
ese orden no existe el derecho de representación por lo que el ascendiente más
próximo excluye al más lejano.
Los ascendientes concurren con el cónyuge recibiendo éste la mitad de la
herencia y la otra mitad se divide entre aquéllos (art. 2434, CCC/V). Corresponde
aclarar que esta porción se toma sobre los bienes propios o personales y si estaban
casados bajo el régimen de comunidad, sobre la mitad de gananciales que entra en
sucesión.
A su vez, los ascendientes excluyen a los colaterales.
De acuerdo con el ad. 2431 del CCCN: "A falta de descendientes, heredan los
ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes
222 Jorge O. Azpiri
Como se dijo, los ascendientes son excluidos por los descendientes parlo que su
llamamiento opera cuando éstos no existen.
Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los más próxi-
mos, es decir, los padres ya falta de éstos, los del grado siguiente y así
sucesivamente.
Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa
que cada uno de ellos recibirá una parte de la herencia igual a la que le
corresponde a los restantes coherederos.
Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado
simplemente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen en el art.
2432 del CCCN: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo,
en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya
recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a titulo gratuito de su familia de adopción. Estas exclusio-
nes no operan sí, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de origen".
La primera parte de la norma coloca en un píe de igualdad a todos los
adoptantes, cualquiera que haya'sido el tipo de adopción otorgada y al mismo
tiempo los iguala con los ascendientes por naturaleza.
Luego reitera una norma que ya traía la legislación anterior y que ha sido co-
mentada al analizar el origen de los bienes en la sucesión intestada.
De acuerdo a ella, cuando ha mediado la adopción simple y el adoptado fallece
sin dejar descendientes, ante la igualdad degrado entre losadoptantes y los padres
de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los adoptantes quedando
excluidos los padres de origen.
También plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a
titulo gratuito de su familia de origen éstos no son heredados por el adoptante y
aunque la norma no lo aclara es evidente que serán heredados por la familia de
sangre.
Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado simplemente
ha recibido bienes a título gratuito de su familia adoptiva no serán heredados por
los padres de origen, sino por los adoptantes.
Como innovación legislativa, se ha contemplado el caso que se puede
presentar si como consecuencia de las exclusiones señaladas no hubiera otros
miembros de la familia que pudieran heredar esos bienes. En tal situación, para que
los bienes no queden vacantes podrán ser heredados por los adoptantes si fueron
recibidos a título gratuito de la familia de origen y por los padres de sangre si fueron
recibidos también a título gratuito de los adoptantes.
§71. Sucesión del cónyuge
El tercer orden sucesorio corresponde al cónyuge supérstite y se ha
mantenido la innovación-que Vélez Sarsfield Introdujo en la legislación cuando
redactó su Có
1ncidendas del CCCN. Derecho sucesorio 223
digo Civil. Las características de este orden son que también es un legitimarlo y su
legitima es de la mitad de la herencia (art. 2445, CCCN).
Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art.2337, CCCN);
puede ser sujeto activo y pasivo de la acción de colación (arts. 2385 y 2395, CCCN).
Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de éstos recibe la
totalidad de la herencia y excluye a los colaterales.
Con los descendientes concurre en la forma establecida por el art. 2433 del
CCCN: "Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la
misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con des-
cendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de los bienes
gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido".
Aunque la norma no lo explkita, se entiende que el primer párrafo se refiere a
los bienes propios del cónyuge fallecido si estaban casados bajo un régimen de co-
munidad o a sus bienes personales si habían estado casados bajo un régimen de se-
paración de bienes. A su vez, el segundo párrafo del artículo se refiere al caso en
que, casados bajo.el régimen de comunidad queden bienes gananciales; en ese su-
puesto, el cónyuge supérstite retirará su mitad como integrante de la comunidad y
la otra mitad que corresponde al cónyuge muerto entra en la sucesión, pero es re-
cibida por los descendientes.
No se ha alterado la solución que traía la legislación anterior, salvo respecto de
los bienes personales que no podían existir por no haberse reconocido la posibili-
dad de que estuvieran sometidos al régimen de separación de bienes.
Cabe señalar la imperfección técnica en la que incurre la última frase del
artículo al aludir al cónyuge prefallecido cuando en realidad está haciendo referencia
al causante. Prefallecido significa que murió antes que otra persona yen este caso
sólo se refiere al cónyuge muerto.
Cuandoconcurren con los ascendientes, la forma de dividir la herencia surge del
art. 2434 del CCCN: "Si heredan los ascendientes, al cónyuge /e corresponde la mi-
tad de/a herencia".
La escueta disposición transcripta requiere algunas precisiones para su mejor
comprensión.
Una de ellas es que no tiene relevancia la cantidad de ascendientes que concu-
rren con el cónyuge; a aquéllos les colresponderá la mitad de la herencia y entre
si la deberán dividir por cabeza; la otra mitad es heredada por el cónyuge.
Otra aclaración es que dentro de la herencia estarán los bienes personales del
fallecido si estaba sometido a un régimen de separación de bienes o sus bienes pro-
pios y la mitad de gananciales que le corresponden por la disolución del régimen si
estaban casados bajo la comunidad.
La otra mitad de los gananciales le corresponde al cónyuge supérstite como
miembro de la comunidad en caso de su disblución por muerte.
224 Jorge O. Azpíri
En caso de no haber descendientes ni ascendientes, el cónyuge supérstite
hereda la totalidad de la herencia, excluyendo a los colaterales. Así resulta del art.
2435 del CCCN: "A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la
totalidad, con exclusión de los colaterales”.
Las causales de exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge
contempladas en los arts. 2436y 2437 del CCCN han sido analizadas en el Capítulo
2, por lo que allí se remite.
§ 72. Situación del cónyuge en el caso de una comunidad
disuelta y liquidada
Puede suceder que los cónyuges se hayan casado bajo el régimen de
comunidad y luego lo cambian por un régimen de separación de bienes y también
puede suceder que la comunidad haya existido en algún momento del
matrimonio y luego se le haya puesto fin al modificar el régimen por el de
separación de bienes.
La posibilidad de optar por un régimen patrimonial del matrimonio y su modi-
ficación poste riq r se encuentraamparad a por los arts. 446, inc. d) y449 del CCCN.
Por ello, es posible que el cónyuge supérstite conserve la vocación hereditaria y al
mismo tiempo exista una comunidad que ha quedado disuelta y q ue se ha
liquidado.
Esta cuestión no había sido contemplada en forma expresa en la legislación an-
terior y tampoco existen en el CCCN disposiciones al respecto.
Cuando la comunidad ha terminado y se han liquidado los bienes gananciales
adjudicándoselos por mitad hay que verificar si éstos deben mantener su califica-
ción como tales cuando se produce el fallecimiento de uno de los cónyuges.
La disyuntiva es determinar si entran todos los bienes del muerto sin calificar en
la herencia o si debe seguir distinguiéndose los bienes propios de los
gananciales ya que, como se expresó, en caso de concurrencia del cónyuge
supérstite con los descendientes, éstos lo excluyen en la mitad de gananciales del
muerto.
La opinión mayoritaria de la doctrina era que no había que distinguir el origen
de los bienes, y en consecuencia, heredará como si se tratase de un hijo más, por-
que al estar liquidada la comunidad no existen ya bienes gananciales sino bienes
personales.
Esta interpretación puede ser mantenida en la actuaiidad con el ingrediente
adicional que el cónyuge supérstite para mantener la vocación hereditaria tiene
que haber convivido con el causante hasta su muerte.
§ 73. Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta
pero no liquidada
En este supuesto, la situación es diferente porque los bienes gananciales perma-
necen indivisos y, por ello, no han perdido esa condición porque todavía falta la ad-
judicación a los espolos.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 225
Al esta rvigente la condición de bienes gananciales al momento de la muerte, no
cabe otra alternativa más que dividirlos conforme resulta de la aplicación del art.
2433 por lo que el cónyuge supérstite será excluido por los descendientes de la mi-
tad de los bienes gananciales que correspondan al esposo fallecido.
§74. Bienes adquiridos con posterioridad
a la disolución de la comunidad
El régimen de comunidad ya no subsiste, pero el cónyuge supérstite
mantiene ia vocación hereditaria por lo que hay que considerar la forma de dividirlos
bienes adquiridos por el cónyuge muerto luego de la disolución del régimen.
En tal caso, ya no cabe calificarlos como propios porque esa denominación co-
rresponde para distinguirlos de los gananciales, sino que deben ser considerados
como bienes personales del adquirente.
Debido a esta situación, la forma de dividirlos será similar a la que se ha
expuesto respecto de los bienes propios por quedar comprendidos dentro del
párr. 1° del art. 2433 del CCCN. '
§ 75. Sucesión de los colaterales
Respecto de la sucesión de los parientes colaterales hay que destacar que no tie-
nen un llamamiento imperativo protegido por la legítima sino que son
llamados por la ley en forma supletoria de la voluntad del causante.
Esto signifi ca que si el causante ha redactado un testamento en el que exista ins-
titución de herederos, los colaterales carecen de vocación hereditaria por cuanto
son excluidos por el heredero testamentario.
Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herede-
ros en forma judicial (art. 2338, CCCN), y al no ser legitimarlos no son sujetos
activos ni pasivos de la acción de colación.
Con una imprecisión técnica el art. 2438 del CCCN determina el llamamiento de
los parientes colaterales: 'A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, here-
dan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive".
La imprecisión radica en que para que los parientes colaterales sean llamados,
además de no haber descendientes,- ascendientes y cónyuge, el causante no tiene
que haber instituido heredero en su testamento, puesto que si esto ha sucedido
tampoco heredan los colaterales.
El límite del llamamiento en esta línea alcanza al cuarto grado, con lo que los pa-
rientes más lejanos que pueden heredarse entre sí son el sobrino nieto respecto de
su tío abuelo y viceversa y un primo hermano con relación a otro primo hermano.
Se ha reiterado el principio de la prelación de grado con una excepción en el art.
2439 del CCCN: "Las colateralesVe grado mág próximo excluyen a los de grado ul-
226 Jorge O. Azpiri
tenor, excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos,
hasta el cuarto grado en relación al causante.
Los hermanos ydescendien tes de hermanos desplazan a los demás colaterales".
La excepción a la prelación de grados tiene lugar en la sucesión de una persona
que no deja descendientes, ascendientes ni cónyuge cuando son llamados los her-
manos del causante y uno de ellos ha prefallecido.
En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrán representar a su padre pre-
muerto que era hermano del causante para concurrir con sus tíos en su herencia.
El derecho de representación también tiene el límite del cuarto grado, por lo
que no podría un colateral más remoto concurrir a la herencia aunque lo preten-
diera hacer en virtud de la representación.
Finaliza la norma estableciendo que a pesar de la igualdad de grados que pudiera
existir, los hermanos y sus descendientes desplazan a los restantes colaterales.
Esto significa que, por ejemplo, un tío del causante que está en tercer grado será
desplazado por un sobrino del muerto que también se encuentra en el tercer grado.
También se ha resuelto en forma expresa la manera en que se dividen los bienes
entre los parientes colaterales. •
La regla general se encuentra en la última parte del art. 2440 del CCCN mientras
que su párr. 1° alude a un caso de excepción que ya existía en la legislación anterior:
"En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno
de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos.
En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales".
Es claro que los colaterales llamados en el mismo grado a la herencia la dividirán
por cabeza porque no puede haber diferencias entre ellos.
La excepción a esta regla se encuentra en el caso que ante la muerte del causan-
te sean llamados hermanos que tenían a ambos progenitores en común con el fa-
llecido y al mismo tiempo otros hermanos con los que sólo tengan un vínculo en co-
mún con el muerto.
Manteniendo la solución que traía el Código anterior, en este caso cada uno de
los hermanos unilaterales recibirá la mitad de lo que le corresponde a cada uno de
los hermanos bilaterales.
§ 76. Derechos del Estado
Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con vo-
cación hereditaria y sin que haya hecho testamento instituyendo heredero, o si és-
tos existieron, han renunciado a la herencia, o bien cuando no se han distribuido en
el testamento mediante legados todos los bienes del causante, nos encontramos
ante una herencia vacante. Asl resulta de la última parte del art. 2424 del CCCN:
"...A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o ala
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el fugaren que están situados".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 227
El Estado que corresponda no recibe los bienes en calidad de heredero, ya que
precisamente la falta de ellos es la que genera su derecho a percibirlos.
Este derecho lo tiene el Estado en virtud del dominio eminente que existe
sobre los bienes sin dueño y los que adquiere por cualquier título (art. 236, incs. a
y e, CCCN).
Se ha determinado la legitimación para requerir la declaración de vacancia en
el art. 2441 del CCCN: "A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público,
se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante
ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.
Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.
La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por
oficio judicial".
La falta de herederos provoca la vacancia y también ello tiene lugar cuando el
causante no ha hecho legados que abarquen la totalidad de la herencia, pues su re-
manente deberá ser asignado al Estado que corresponda.
La legitimación para pedir la declaración de vacancia es amplia porque puede
hacerlo cualquier interesado o bien el Ministerio Público se encuentra habilitado
para requerí rla.
El Ministerio Público puede haber tomado conocimiento de la herencia presu-
miblemente vacante por la denuncia de un particular.
Repitiendo lo que ya establecía el anterior art. 3540, la norma que se comenta
dispone que se debe nombrar un curador de los bienes.
A su vez, la declaración de vacancia tiene que ser inscripta en los registros que
correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes vacantes, lo que se hará me-
diante un oficio judicial.
Al respecto hay que terier en cuenta que el procedimiento de la declaración de
vacancia se encuentra regulado también por normas procesales y que existen con-
tradicciones entre éstas y los artículos que trae el CCCN.
Ello es así porque de acuerdo al art. 733 del CPCCN debe reputarse la vacancia
de la herencia, mientras que el art. 2441 del CCCN directamente alude a la declara-
ción de vacancia.
Las funciones del curadorse encuentran estipuladas en el art. 2442 del CCCN: "El
curador debe recibir los bienes bajo inventario.Debe proceder al pago de las deu-
das y legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente
en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria.
Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes".
No se ha establecido claramente si es responsabilidad del curador la realización
del inventario, pero no puede haber dudas acerca de que tiene que quedar a su car-
go su facción.
Tampoco se ha detallado la forma en que debe efectuarse aunque tendrá que
intervenir un escribano designado a tal fin.
228 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 229

No hay disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acree- que disponga la ley extranjera sino que pasarán al Estado argentino ya la localidad
dores y cumplir con los legados, pero resulta de aplicación analógica lo que corresponda.
dispuesto por el art. 2358 del CCCN. Esta esta solución establecida por el art. 2648 del CCCNen el Título referido a las
Nada se establece sobre la forma en que el curador debe liquidar los bienes ne- disposiciones de derecho internacional privado: "Si el derecho aplicable a la suce-
cesarios para pagar las deudas y cumplir con los legados, pero es posible concluir sión, ene/caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lu-
que deberá contar con la debida autorización judicial. gar de situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a
Todas estas cuestiones estaban reguladas en los arts. 3541 y3543 del Código Civil ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de
derogado. la provincia donde estén situados".
El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no sólo para la Esta solución es lógica porque no podría un Estado extranjero recibir la propie-
conservación de los bienes sino también las que correspondan para recuperar dad de bienes situados en el país debido a la falta de herederos.
bienes hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros. Ello se debe a que pertenecen al Estado los bienes inmuebles que carecen de
Asimismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el dueño tal como lo dispone el art. 236, inc. a) del CCCN.
curador debe ser parte dentro del litigio por cuanto debe resguardar los
derechos del Estado.
La rendición de cuentas de su gestión debe efectuarla el curador al Estado que
recibe los bienes, ya que su actuación es la que ha posibilitado esa adquisición.
Cuando se haya concluido con la gestión de pagar las deudas del causante y
cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuación del curador.
El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443 del CCCN: "Conclui-
da la liquidación, el juez debe mandar entregar /os bienes al Estado que corres-
ponde.
Quien redama posteriormente derechos hereditarios debe promover la peti-
ción de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se en-
cuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe".
Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe comple-
mentarse con la inscripción que se realizó en los registros conforme lo dispone el
art. 2441 del CCCN.
En caso de aparecer un heredero tardío deberá promover la acción de petición
de herencia y luego de acreditado su derecho podrá requerir la entrega de los
bienes que existan todavía en el estado en que se encuentren.
La remisión que se hace al considerar que el Estado es considerado como un po-
seedor de buena fe determina la aplicación de los arts. 1935, 1936 y 1938 del CCCN.
Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuación de una de-
pendencia estatal para el caso de las herencias vacantes.
. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige la ley 52 que regla-
mentó la intervención de la Procuración General de la Ciudad en las herencias va-
cantes, modificada parcialmente por la ley 4759.
A su vez, en la provincia de Buenos Aires, se aplica la ley 7322 con las modifica-
ciones introducidas por las leyes 10.300 y 12.202.
En el caso que no rija en la transmisión hereditaria el derecho argentino, pero
existan bienes en el país y la herencia sea vacante, éstos no pasarán a poder de lo
 Capítulo XI
Legítima

§77. Consideraciones previas

Antes de dar un concepto de legítima es preciso efectuar algunas consideracio-

nes para comprender su alcance.
La primera de estas reflexiones es que la institución de la legítima adquiere im-
portancia solamen.teen lo'scasos en que el causante deja legitimarios y ha hecho un
testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha realizado do-
naciones en vida. Cuando no hay legitimados, el causante puede disponer libre-
mente de sus bienes, ya que no existe la protección de la legítima.
Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha
realizado donaciones en vida, tampoco hay problemas de legítima, recibiendo los
herederos la totalidad de la herencia.
Por lo tanto, la legítima adquiere relevancia en el caso que existan
legitimarios y el causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a título
gratuito.
La segunda cuestión que resulta necesario aclarar es que con frecuencia se con-
funde la legítima o porción legítima o cuota de legítima, como también se la deno-
mina, con la cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos diferentes,
Si bien la legítima se determinará en forma individual para cada heredero, su
cuantía depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, mientras que la cuo-
ta hereditaria depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a
la herencia.
Tampoco hay que confundir sucesión legítima con la legítima porque la
primera es la que se defiere de acuerdo a la ley y en este caso el llamamiento puede
ser imperativo o supletorio. Tendrá llamamiento imperativo cuando se refiera a los
miembros de la familia protegidos por la legítima y tendrá llamamiento supletorio
cuando se refiera a los colaterales.
Por último, debe aclararse que el llamamiento imperativo que hace la ley a los
legitimarlos no significa que éstos se encuentran obligados a aceptar la herencia.
Ese llamamiento es imperativo respecto del causante, ya que no puede excluirlos
de ningún modo al haberse eliminado la posibilidad de desheredarlos.
232 Jorge O. Azpirí Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 233

§ 78. Concepto y naturaleza jurídica La distinción no es académica sino práctica porque si se le entregan al legitima-
rlo bienes que cubren su porción legítima y se dispone libremente de las
Ya desde la definición es preciso dejar en claro que puede variar su interpreta-
restantes, no existe solución expresa para el caso en que alguno de estos últimos no
ción según la posición que se adopte sobre su naturaleza jurídica.
reciba la liberalidad.
En efecto, según mi parecer, la legítima es la porción de la herencia de la cual no
En tal supuesto, si la legítima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y
pueden ser privados los legitimados.
el legitimario no acrecerá sobre los restantes bienes cuando las personas a
Esto significa enrolarse en la postura doctrinaria que entiende que la legítima
quienes se les hayanatribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su
es parte de la herencia y no parte de los bienes.
llamamiento pudiera ser cuestionado.
Es conocida también la polémica acerca de la naturaleza jurídica de la legítima,
También, si se considera que la legítima es parte de los bienes, el legitimado
ya que para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una
que ha recibido su porción no podría plantear la invalidez del testamento, la
pars bono rum.
indignidad del heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la protección de la legítima
que excluirlo y luego acrecer.
hay que ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para
Por el contrario, si se entiende que la legítima es parte de la herencia, ante la
que no pueda ser privado de esos bienes.
falta de recepción por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante será que el le-
destinatarios de disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forma o del
gitimado reciba por cualquier medio, ya sea por donación en vida del causante
consentimiento en el testamento, el legitimado tendrá derecho a recibir esos
ó ' por una disposición testamentaria los bienes que corresponden a su, legítima y
bienes porque su llamamiento es universal, conforme resulta del art. 2278 del
no tendrá otros derechos sobre el resto de los bienes.
CCCN.
El Proyecto de 1998 se inclinaba decididamente por considerarla parsbonorum,
Esta falta de definición por parte del CCCN con relación a la naturaleza jurídica
ya que su art. 2394 decía textualmente que: "Tienen una porción legítima de los
de la legítima generará problemas interpretativos por lo que debería ser solucio-
bienes del causante ..."
nada en forma expresa y, según mi parecer, la misma tendría que ser considerada
La redacción del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
parte de la herencia.
causante.
No existe, por lo tanto, alusión explícita respecto deja naturaleza jurídica de la
legítima. Cabe hacer mención del art. 2445 cuando se determina el cálculo de la le- § 79. Legitimarlos
gítima y allí se dispone que se debe efectuar sobre el valor líquido de la herencia,
El art. 2444 del CCCN designa quiénes son los legitimarios en la legislación ac-
entre otros supuestos. De tal modo que parecería que la legítima forma parte de la
tual, mejorando la redacción anterior en la que se remitía a los cinco capítulos del
herencia, y que para gozar de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que
título anterior: "Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por
éste recibe la herencia, aunque esta intepretación no resulta terminante.
testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descen-
A su vez, el art. 2453 del CCCN menciona al heredero legitimado lo que pone de
dientes, los ascendientes y el cónyuge".
manifiesto que para tener la protección de la legítima hay que ser heredero, lo que
implica enrola rse en la posición que considera la legitima como parte de la herencia. Esta disposición ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de Có-
digo Civil de 1998, salvo por la supresión de la referencia a los bienes del causante
A ello cabe agregar que el art. 2493 del CCCN referido al fideicomiso testamen-
ya mencionada.
tario establece que este instituto no puede afectar la legitima de los herederos for-
La nueva norma, sin definir concretamente el concepto de legítima, determina
zosos, utilizando una denominación que ha sido descartada en este título, pero
los modos en que la misma puede se. r violada y enumera los beneficiarios de dicha
que indica la necesidad de ser heredero para gozar de la legítima. protección legal.
Por el contrario, de la redacción propuesta para el art. 2450 surge que el legiti-
mario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima a título de Resulta, desde mí punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciación de
los actos por los cuales es posible infringir la legítima, tal como se explicita en el
heredero de cuota, con lo que su derecho estará limitado a esa porción de bienes,
apartado siguiente.
careciendo de toda posibilidad de acrecer, con lo que se estaría dando pie a inter-
Por otra parte, resulta adecuada la enunciación concreta de los legitimados que
pretar que la legítima es parte de los bienes.
hace la nueva disposición, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad en que se
remitía a los mencionados en los cinco-primeros capítulos del título anterior.
234 Jorge O. Azpiri
También hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredación como
forma de exclusión de los legitimarios y también se ha suprimido el derecho de la
nuera viuda sin hijos que era considerada una legitimarla no heredera.
§ 80. Actos que pueden vulnerar la legítima
De esta caracterización surge que las disposiciones testamentarias y los actos a
título gratuito son los que pueden vulnerar la legítima.
Sin embargo, en todo el resto del articulado de este título se alude a las dona-
ciones como único acto a título gratuito que puede producir este efecto. Así
resulta de la simple lectura de los arts. 2445, 2450 y 2453 a 2459 del CCCN.
Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a título gratuito a través del
cual, ya sea constituido por testamento o por contrato, se afecte la legítima.
La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitución de
un fideicomiso es un acto a título gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los
presupuestos para la procedencia de las acciones de colación y reduccióni.
la forma en que han qu'edado redactadas las normas mencionadas dejan-sin
protección legal a los legitimarios cuando se ha constituido un fideicomiso, las que
deben ser interpretadas en forma coordinada con el art. 2444 del CCCN que
alude a los actos entre vivos a título gratuito para que éste quede incluido.
De lo contrario esta exclusión implicaría posibilitar que la legítima pudiera ser
infringida mediante la constitución de un fideicomiso.
Por ello, entiendo que mientras no exista una modificación legal la interpreta-
ción más acorde con el espíritu de la institución es que, más allá de la redacción li-
mitativa a la donación que contienen los artículos mencionados, el fideicomiso
debe quedar comprendido en la referencia genérica que hace el art. 2444 al aludir
a los actos entre vivos a título gratuito.
Corrobora esta interpretación lo dispuesto en la última parte del art. 2493 del
CCCN en tanto enuncia que la constitución del fideicomiso no debe afectar la legí-
tima de los herederos forzosos.
81. Libertad de testar y legítima
Este tema ha dividido las opiniones desde la antigüedad pudiendo sostenerse,
por una parte, que la libertad de testar resguarda los derechos de propiedad del ti-
tular de los bienes y, por otra parte, que la legítima toma en consideración la pro-
tección de la familia asegurándole que, ante el fallecimiento del propietario, recí-
birán una parte sustancial de sus bienes.
1
CNCiv., Sala E. 3/11/0S, "Vogelius, An,géiica T. y otros c. Vogelius, Federico y otros s/Cola-
ción°, LL, ejernplar del 30/3/06, con nota de Jorge O. Azpiri.
incidencias de/ CCM. Derecho sucesorio 235
La legítima encuentra su justificación en la solidaridad familiar existente entre
el causante y sus parientes más próximos y en que contribuye a una más justa divi-
sión de la riqueza resultante del reparto del patrimonio del causante entre los he-
rederos.
El argumento de la solidaridad familiar no parece convincente, ya que en vida
del causante tal solidaridad sólo existe respecto de los miembros de la familia --hi-
jos hasta los veintiún años o eventualmente hasta los veinticinco (arts. 662 y 663,
CCCN) o bien con relación a los parientes mayores sin bienes de fortuna e impo-
—
sibilitados para el trabajo (arts. 537 y 545, CCCN) y en el caso del cónyuge siempre
que el pacto implícito dentro del matrimonio pusiera a uno de los esposos en de-
pendencia económica del otro (art. 432, CCCN).
También se protege la vivienda de los menores o del cónyuge a través de
diversas disposiciones, como los arts. 659 y 443 del CCCN.
En consecuencia, si no se presenta una situación de protección en vida del C?11-
sante no parece razonable crearla para después de su fallecimiento. Y cuando ésta
se presenta, la ley hace efectiva tal solidaridad a través de la obligación alimenta-
ría por lo que tarnpocO resulta convincente que a la muerte del obligado ese
deber se transforme de tal manera que los beneficiarios reciban una parte tan
sustancial de su patrimonio como es la legítima.
También hay que tener en cuenta que la protección de la legítima se brinda en
la actualidad a herederos que, en general, han alcanzado su adultez.
Ello es así porque si el promedio de vida hoy supera los setenta y cinco años en-
tre hombres y mujeres, la legítima beneficiará a herederos que han traspasado
en la mayoría de los casos los cuarenta años por lo que no parece adecuado limitar
el derecho de propiedad del causante para protección a herederos que no la
merecen ni se justifica en razones objetivas.
A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto princi-
pal sobre el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayor fre-
cuencia los valores mobiliarios representan patrimonios importantes teniendo és-
tos una forma de transmisión que hace poco efectiva la protección de la legítima.
Ala luz de estas razones, en mi opinión, la legítima debería derogarse,
brindando una amplia libertad de testar con la única restricción de hacer
transmisible por causa de muerte las obligaciones alimentarias-que el causante
tuviera en vida.
Esta propuesta no significa que todas las personas pasarán automáticamente a
testar a favor de terceros; en la mayoría de los casos es probable que los afectos pre-
sumidos por la ley también coincidan con los afectos reales y en ese supuesto no se
hará testamento.
Pero cuando exista la deliberada intención de disponer de una manera diferen-
te, se propugna que la ley brinde la posibilidad de hacerlo respondiendo a una vo-
luntad efectiva y no alma presunción legal basada en una solidaridad que en vida
no existe como tal.
(
I
236 Jorge O. Azpiri
I Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestación alimen-
taria en vida del causante la seguirían recibiendo luego desu fallecimiento aunque
( •
éste hubiera testado a favor de otras personas.
Pero más allá de esta argumentación, la reforma ha mantenido la vigencia de la
legítima aunque ha reducido sus cuotas y la ha desprotegido en la forma que se co-
mentará más adelante.
§ 82. Eliminación de la desheredación
El CCCN no contempla la desheredación y si bien escierto que se trata de una ins-
titución con muy poca aplicación práctica, ellose debía fundamentalmente a la res-
trictividad de las causas que se podían invocar.
Según mi opinión, no resulta adecuado que los legitimarlos, que van a recibirde
manera imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y al mismo
tiempo no se le permita a éste excluirlos cuando exista alguna causa justificada.
Esta situación disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indigni-
dad porqué esta acción deberá ser intentada por quienes ocuparán el lugar del in-
digno, ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante.
_Lo que sucederá en tal caso es queLfrente al agravio sufrido,_el causante busca
rá la forma de eludir la vigencia de la legítima ya sea realizando actos legales
que le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras instituciones
jurídicas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figuren a su nombre y con
ello integren su herencia.
La solución más adecuada, según mi opinión, sería ampliar considerablemente
las causales de desheredación para posibilitar que el causante pueda excluir a los
legitimarios de esa protección legal.
§ 83. Porciones legitimas
Las nuevas porciones legítimas han quedado definidas por el art. 2445 del CCCN
al igual que la forma de calcularlas y la manera de hacer su cómputo para cada des-
cendiente. Este nuevo artículo es similaral art. 2395 del Proyecto de Código Civil de
1998 y la única diferencia que se presenta entre ambas redacciones se refiere a la
forma de calcular el valor de los bienes donados.
Se han reducido las legítimas respecto de las que había establecido el Código Ci-
vil, siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido por la doctrina.
También se ha clarificado la forma de valuare integrar la masa de legítima, aun-
que una razón lógica hubiera indicado que esos párrafos deberían haber sido ubi-
cados en orden inverso porque en primer término resulta imprescindible determi-
nar la manera como queda constituida la masa de bienes sobre la que debe calcu-
larse cada legítima y luego efectuar la valuación de dicha masa.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 237
Se ha innovado en la forma de efectuar la valuación de las donaciones realiza-
das por el causante.
Asimismo ha quedado especificado que, si bien la legítima global
corresponde al orden de los herederos llamados a suceder, respecto de cada uno
de ellos habrá que hacer una determinación particular porque puede haber bienes
quese computen respecto de unos legitimarios y no con relación a otros.
a) Cuotas de legítimas
Siguiendo un reclamo mayoritario de la doctrina se han reducido las cuotas de
legítima de los legitimarios.
Por ello, en la actualidad, la legítima de los descendientes será de dos tercios y
tanto la de los ascendientes como la del cónyuge serán de un medio.
Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre
vivos a título gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitación a ese de-
recho ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad.
En tal sentido, Molina rio ha sostenido hace muchos años que la legítima no
puede superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomón ha
reasumido esa posición en la actualidad con sólidos argumentos2.
Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero
debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propie-
dad ya disponer libremente de sus bienes que tiene una persona en vida y que se li-
mitan de una manera sustancial con motivo de su muerte.
13) Masa de legítima
Es sabido que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas
masas de bienes, ya que no tendrán la misma composición la herencia, la masa in-
divisa, la masa de partición y la masa de legítima.
No es del caso señalar en esta oportunidad dichas diferencias, pero lo cierto es
que la masa de legítima tiene una integración distinta de la herencia.
En efecto, de los dos últimos párrafos del artículo que se comenta surge que la
masa de legítima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las
deudas y cargas más el valor de las donaciones colacionables y reducibles.
2
Molinari°, Alberto D., Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarlas, LL, 90-
907;Salomem,MarceloJ.,Derecho sucesorio y legítima hereditaria: propuestas para su reformula-
ciclo desde la Constitución Nacional, en °Revista de Derecho de Familias, n° 53, Abeiedo - Perrot,
mar. 2012, p. 43 y sigui enteS.
 238 Jorge O. Azpiri
En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes
que existían dentro del patrimonio del causante al día de su fallecimiento menos
los que no se transmiten por causa de muerte.
Como sostenía Vélez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279: "... Decimos en el
artículo que 'componen la herencia' y no que pertenecen al difunto, como regu-
larmente se define la herencia, porque entre estos últimos hay algunos derechos
que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la
renta vitalicia, etcétera".
A su vez, dentro de los bienes que componen la herencia hay que considerar que
no deben ser computados los créditos incobrables, los frutos devengados después
de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no ten-
gan un valor patrimonial propio como pueden ser los títulos honoríficos, diplomas,
premios, medallas, retratos, manuscritos, etcétera.
De esta masa de bienes habrá que restar las deudas que dejó el causan-te y las
cargas hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distintas; una cosa
son las obligaciones que el causante había contraído en vida y que se encontraban
insatisfechás al momento de su muerte y otra son las que se han originado con pos-
terioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la
conservación, liquidación y división de los bienes hereditarios, como son los relati-
vos a la facción de inventarios y tasación de los bienes.
Todas estas deudas y cargas deben ser deducidas de la herencia, puesto que el
art. 2445 del CCCN alude al valor líquido de la herencia.
A su vez, se deberá adicionar el valor de los bienes donados ya sea a
legitimarios y que puedan ser objeto de la acción de colación o bien a terceros que
serán pasibles de la acción de reducción.
Al respecto hay que considerar efectivamente las donaciones que tengan esta
característica porque las donaciones remuneratorias serán tenidas como tales si se
cumplen los recaudos de los arts. 1561 y 1564 del CCCN.
En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a
favor de legitimarios, pero que quedan exduidosde la obligación de colacionar, co-
mo los gastos de alimentos, de asistencia médica por extraordinarios que sean,
los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes,
excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del causante, los
gastos de boda que no excedan de lo razonable, los presentes de uso y el seguro de
vida que corresponde al heredero, pero sí las primas pagadas por el causante al
asegurador hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado, conforme
resulta del art. 2392 del CCCN.
Con relación a las donaciones resulta necesario remarcar que se han determi-
nado los momentos a partir de los cuales las mismas deben ser computadas y tam-
bién el momento en que ya no podrán ser consideradas a los efectos de la integra-
ción de la masa de legítima.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 239
En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones efectuadas a partir
de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimarlo o al nacimiento del
ascendiente a quien se representa y para el cónyuge las hechas después del matri-
monio.
Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta,
es preciso tener presente que se deberán considerar para el cálculo de la legitima
solamente las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien donado
menos de diez años de antigüedad a la muerte del causante, tal como lo dispone
el art. 2459.
Por último, debe ser remarcado que no podrán incluirse las donaciones que hu-
bieren perecido sin culpa del donatario, conforme lo establece el art. 2455 del CCCN.
Todos estos bienes deben ser computados a los efectos de determinar la legítima
global de esa sucesión en función de los legitimarios que son llamados a la misma.
Pero, además, deberán ser integradas todas o algunas de esas donaciones
cuando se quiera establecer la legítima particular de un heredero porque puede
suceder que, por la fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser
computada con relación a algún legitimario, mientras que para otro no deberá ser
considerada.
c) Cómputo para cada descendiente
y para e/ cónyuge
Conforme surge de la norma en comentario, este procedimiento sólo debe ser
realizado cuando se trata de descendientes o del cónyuge, q uedando fuera de con-
sideración las donaciones que se puedan haber efectuado cuando los llamados co-
mo legitimarios son ascendientes.
La solución es coherente respecto de los ascendientes porque no se encuentran
obligados a colacionar conforme resulta del art. 2385 del CCCN.
Si una persona soltera y sin hijos hace una donación de la mitad de sus bienes a
uno de sus padres, luego del fallecimiento el donatario no deberá colacionar y esa
donación no debería ser computada en la masa de legítima.
Como señala Zannoni, si en ese mismo caso concurre el cónyuge y ha hecho do-
naciones a un ascendiente y al otro esposo, éste podrá ser obligado a colacionar
mientras que el ascendiente no3.
En cuanto a la situación de las donaciones hechas a los descendientes, es correc-
to que los bienes que se deben tomar en cuenta se refieran a la situación de cada le-
gitimarlo, puesto que puede suceder que una donación haya sido realizada cuan-
do todavía no habla sido concebido el heredero y, por tal motivo, no podría perju-
dicarlo.
3
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en 'Re-
vista de Derecho Privado y Comunitario', Ru binza I - Culzoni, 2012-3-659.
240 Jorge O. Azpiri
El momento a partir del cual se consideran las donaciones también es adecuado
porque guarda relación con el plazo máximo de duración del embarazo y de ese
modo, se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donación
llevada a cabo cuando se conocía que la persona ya había sido concebida.
También es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascen-
diente a quien se representa y con relación al cónyuge determinar el momento
de la celebración de las nupcias.
d) Valuación de la masa de legítima
Lo que deviene cuestionable es la fecha a la que deben valuarse esos bienes. En
efecto, la herencia se valúa al tiempo de la muerte, mientras que las donaciones se
tasan a la época de la partición según el estado del bien a la época de la
donación.
De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuales deben
valuarse los bienes que componen la masa de legítima; los de la herencia líquida
al momento del fallecimiento y las donaciones al momento de la partición.
En realidad, la legítima debe ser calculada según los valores de los bienes al
momento de la muerte 'que es cuando se determinará si la misml ha sido
t'espetada o no.
Lo que veden los valores de esos bienes luego de la muerte será relevante a los
efectos de la partición, pero no para establecer la legítima.
Sin embargo, la norma con un criterio que entiendo que es erróneo, ha estable-
cido distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. Es posible que entre
esas instancias haya transcurrido un lapso considerable y por ello los valores pue-
dan haber tenido alguna distorsión, lo que provoca una incidencia diferente entre
ambas masas de bienes a tasar.
Por otra parte, hay que tomar en cuenta que la determinación del valor al tiem-
po de la partición de los bienes donados debe realizarse según el estado del bien
cuando se hizo la donación, deforma tal que las va riacionesde ese estado para me-
jor o peor que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en consideración, lo que re-
sulta adecuado.
Se ha apartado el CCCNde lo establecido en el art. 3477 del Código Civil anterior
en tantose disponía que los valores debían computarse al tiempo de la apertura de
la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero.
Es evidente que será una cuestión de prueba establecer el valor del bien al tiem-
po en que se hizo la donación y quedará a criterio judicial efectuar el reajuste de di-
cho valor hasta el momento de la partición, o bien si se atiende a la objeción efec-
tuada, al tiempo de la muerte del causante.
En general, puede afirmarse que la situación actual resulta más equitativa
que la anterior que había merecido la crítica de la doctrina.
Sin embargo, puede haber situaciones particulares que merezcan una conside-
ración especial. Un ejemplo de ella podría da rsP en el caso de que hubiera
existido
Incidencias de/ CCM. Derecho sucesorio 241
una donación de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario, suma-
do a sus propias acciones, adquiere la mayoría del capital social.
Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en su individuali-
dad se está respetando el criterio establecido en el art. 2445 del CCCN, pero no re-
sultará equitativo para los restantes herederos porque ha tenido una significación
trascendente para el heredero donatario.
§ 84. Concurrencia de legitimarios
Recordemos que, como excepción al primer principio de la sucesión intestada,
en la legislación actual el cónyuge puede concurrir con los descendientes y con los
ascendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legítima de una herencia de-
terminada cuando concurren a recibirla herederos de diferente legítima o bien
cuando concurren diferentes órdenes pero con igual legitima.
No había una solución expresa en el Código Civil anterior, pero la doctrina ha-
bía elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art.
2446: "Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción disponible
se calcula según las respectivas legítimas.
Si conc-urre &cónyuge condescendientes, la porción disponiblese calcula según
la legitima mayor".
La norma ha sido tomada casi textualmente del art. 2396 del Proyecto de
Código Civil de 1998. Respecto de esta redacción se ha suprimido la mención de la
concurrencia del cónyuge con ascendientes porque tienen idéntica legítima.
También hay que tener en cuenta que la norma alude a la porción disponible
cuando es evidente que ésta resulta determinada por la legítima.
La primera parte del art. 2446 del CCCN constituye casi una obviedad porque re-
sulta incuestionable que cuando concurren legitimarlos del mismo orden no hay
conflicto de legítimas y, por ello, la porción disponible resulta ser
necesariamente el excedente de la misma hasta completar la masa sobre la cual
debe ser calculada.
Por el contrario, el 'segundo párrafo resurta novedoso y viene a receptar,
como se señaló más arriba, lo que la doctrina había elaborado con anterioridad con
relación al tema de la concurrencia de herederos con diferente legítima.
Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una legítima
global de dos tercios y el cónyuge cuya legítima es de un medio, no es posible adi-
cionar una a la otra porque se superaría la totalidad de la masa de legítima.
Por ese motivo se ha sostenido que la legítima mayor absorbe a la menor y, en
tal caso, se tomará en cuenta para todos los legitimarlos que concurren conjunta-
mente, es decir, para los descendientes y el cónyuge, la legítima de dos tercios.
Los descendientes no resultan perjudicados en su protección legal porque su le-
gítima se mantiene intangible y el cónyuge resulta beneficiado porque se incre-
menta dicha protección.
 242 Jorge 0. Azpiri
El nuevo artículo, apartándose de la fuente señalada, no ha tratado el caso de
concurrencia de los ascendientes con el cónyuge.
Sin embargo, tal carencia no ofrecerá dificultades interpretativas, ya que en ese
supuesto, ambos órdenes, ascendientes y cónyuge, tienen como legítima la mitad
y será ésta la protección de la que gozarán en ese caso de concurrencia.
En esta situación la doctrina sostenía, de modo que resulta perfectamente apli-
cable a la actualidad, que cuando concurren herederos de diferentes órdenes pero
de igual legítima, las legítimas se superponen y cualquiera de ellas es la protección
que merecen todos los legitimarlos llamados a esa sucesión.
85. Protección de la legítima
En el anterior Código Civil, el art. 3598 contenía una estipulación similar a la del
art. 2447 del CCCN.
Esta norma establece: "El testador no puede imponer gravamen ni condición al-
guna a las porciones legitimas; si lo hace, se tienen por no escritas".
Comparando ambas normas, surge que la diferencia es meramente de redac-
ción, ya que se ha suprimido la parte de la frase "declaradas en este Título", lo que
no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las mismas.
En el Proyecto de Código Civil de 1998, en el art. 2397 se hacía referencia a que
tales restricciones "no son válidas".
Sin lugar a dudas esta última expresión resulta ser técnicamente más adecuada
porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibición legal y, por consi-
guiente, son pasibles de ser declaradas nulas.
Por el contrario, la frase referida a que se tienen por no escritas si bien puede re-
sultar muy gráfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada por no encuadrar
con ninguna categoría de invalidez de los actos jurídicos.
Es de la esencia de la institución de la legítima que se procure resguardar su in-
violabilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los legitimados de ese
modo, se deben evitar los medios por los cuales la legítima podría ser infringida.
El art. 2447 del CCCN, entre otros, se encolumna en esa dirección estableciendo
que la legítima no puede resultar menoscabada por gravámenes ni condiciones im-
puestas por el testador.
Por ello, la forma típica que se encuadra en este artículo resulta del testamento
mismo y no es posible que se le reconozca validez a ninguna disposición que resulte
contraria a la integralidad de la legítima.
Sin embargo, la intención de desproteger a los legitimarios puede no haberse
plasmado en el testamento sino en actos realizados en vida por el causante.
Ello puede haber sucedido a través de actos simulados o del aporte de bienes a
sociedades. En algunos casos desnaturalizando los bienes en sí mismos para que
queden transformados en participaciones societariás sujetas al régimen de fas rna-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 243
yoríasy con la imposibilidad de disponer de los bienes que conforman su capital so-
cial. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria perte-
nezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a
nombre de éstas.
En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo habrá cuotas en ca-
so de la sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tratase de una socie-
dad anónima o en comandita por acciones.
Estos dos últimostipos sociales fueron muy utilizados para evitarel pago del im-
puesto a la transmisión gratuita de bienes cuando este gravamen existía, que se su-
plantaba por un impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para
evitar su ingreso dentro del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en
su distribución y la desprotección de los herederos forzosos.
De estos objetivos, el primero ya nose puede obtener porque se ha derogado el
impuesto a la transmisión gratuita de bienes en el ámbito nacional.
Con relación al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominativi-
dad de las acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de
" fraude a la legitima, ya que si están en cabeza del causante deberán necesaria-
mente incluirse en el acervo a transmitir. -
Sin embargo, es posible que formalmente se respete la legítima en egos casos,
pero que en la realidad el legitimado se encuentre imposibilitado de gozar de los
bienes que la integran.
Así sucederá cuando se trate de una sociedad cerrada o de familia, es decir, de
las que no cotizan en la Bolsa de Valores, porque la transmisibilidad de la partici-
pación social que le corresponda a un legitimario se encontrará limitada en los he-
chos por la falta de posibles interesados, sobre todo cuando esta participación no
permita ejercer el control sobre las decisiones societarias.
Además, habrá que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minori-
tario en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, he-
rederos también o no, tengan el control de la sociedad y, entonces, no sólo no pue-
da disponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de
administrar la sociedad.
Por lo tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia permiten penetración de
la persona jurídica a fin de determinar si la misma se ha constituido con un fin ilíci-
to o aun cuando el fin no fuera ilícito si de ella surge un condicionamiento indebi-
do a la posibilidad de disponer de los bienes que integran la legítima.
El art. 54 de la ley 19.550 en su párr. 30 establece: "La actuación de la sociedad
que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recur-
so para violar la ley, elorden público ola buena fe o para frustrar derechos de ter-
ceros, se imputará directamente a los socios o a los contro/antes que la hicieron
posible, quienes responderán solidaría e ilimitadamente por los perjuicios causa-
dos".
244 Jorge O. Azpiri
Como consecuencia de lo expuesto se podrá recurrir a demandar que se
descorra el vel o de la personalidad societaria para desentrañar la verdadera
composición de su patrimonio y en el caso que resulte adecuado, disponer la
inoponibilidad de la figura societaria a las normas de orden público que protegen
la legítima.
En tal sentido se ha resuelto que: "La sucesión legítima está regulada expresa-
mente por la normativa que establece una porción no disponible de la herencia,
sólo mutable por desheredación, institución que exige esta rasentada ensupuestosta-
xativamente indicados por la ley (...) La limitación legal impuesta por el instituto
de la legítima no puede sufrir cortapisas del testador y de advertirse alguna
disposición en ese sentido 'se tendrá por no escrita' (art. 3598, Cód. Civil) (...) Se
viola la prohibición de condicionar la legítima si el causante formó una sociedad con
tres de sus hijos y casi el total de sus bienes, por noventa y nueve años y renovable,
impidiendo así que los bienes' lleguen materialmente a manos de los demás
herederos".
En este caso se ordenó que se les entregaran a los herederos reclamantes los bie-
nes de la sociedad necesarios para satisfacer su legítima con la consiguiente dismi-
nución del patrimonio societari o.
En otro caso en el que no hubo intención fraudulenta, pero que de la corístitu-
ción societaria también resultaba un condicionamiento de la legítima se
resolvió:
'La sociedad anónima
la - constituida
= por el causante y miembros de su familia, en
que aquél aportó el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de
valor muy superior al de las acciones suscriptas, no ha respondido propiamente a la
estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital, sino quede hecho ha
agrupado al núdeo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio productor del
causante, quien en vida —a unque bajo la titularidad formal de la sociedad—lo ad-
ministraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario, pasando (a
su muerte) la administración a su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se
trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen
unipersonal adquiere los visos de la administración de un condominio indiviso, im-
plicando una total e innegable desvirtuación de la forma societaria (...) Si todo el
patrimonio del causante fue aportado por él en vida a una sociedad anónima cons-
tituida juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos forzosos, aporta-
ción que representó el 95% del capital accionario aun cuando el valor de las
acciones era sensiblemente menor al valor real de los bienes aportados, el
patrimonio transmisible mortis causa que determina la legítima del heredero que
no participó en la sociedad no puede estar representado por las acciones del
causante, ya que ello implicaría una evidente desigualdad entre los sucesores. En
consecuencia, es procedente la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la
sociedad, deducida por el heredero no partidpante, debiendo incluirse en el
inventario del suce-
,Inddencias de/ CCCN. Derecho sucesorio 245
sorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deberá reducirsu ca-
pital si los socios no optan por su disolución definitiva"5.
En definitiva, el fundamento legal para llegar a estas conclusiones se encontra-
ba en el art. 3598 del Código Civil derogado que prohibía al testador "... imponer
gravamen ni condición alguna a las porciones legftimas ..." y "...Si lo hiciere, se
tendrán por no escritas".
La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actua-
lidad atenordela redacción similar que existe entre el art. 3598 del Código Civil an-
terior y el nuevo art. 2447 del CCCN.
Más difícil de resolver es la cuestión que se presenta cuando el titular de los bie-
nes que pertenecían al causante es una sociedad anónima constituida en el extran-
jero por cuanto la aplicación de la ley argentina no podría afectar la naturaleza de
las acciones al portador, cuyo tenedor será el propietario de la sociedad y, por con-
siguiente, de los bienes que tendrían que haber forrnacio parte de la herencia si no
hubieran sido aportados a dicha sociedad.
Es el típico caso de sociedades off shore que se utilizan para adquirir bienes en
el ' país, pero bajo una forma societaria queadmite la-emisión de acciones al
portador.
La Inspección General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el
accionarde-esteztipo de sociedades-dentro de nuestro pais, al exigir la demostra-
ción de la realización de actividades en el lugar de su constitución (Res. 7/03)y me-
diante la creación del Registro de Actos aislados de sociedades anónimas
extranjeras (Res. 8/03).
Otra forma a la que se recurre para violar la legítima es la constitución de un fi-
deicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya
administración y destino dependerá de la decisión del fiduciante, sin que las nor-
mas protectoras de la legítima sean aplicables.
§ 86. Irrenunciabilidad de la legítima
Dentro de las normas protectorasdela legítima se encuentra también el art.
24219 del CCCN: 'Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no
abierta'.
El nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. 2398 del Proyecto de
Código Civil de 1998.
Se mejora la redacción respecto de la renuncia a una legítima con relación a una
sucesión no abierta todavía.
La reforma suprime la referencia a los pactos sobre herencias futuras que tenía
el anterior art. 3599 del Código Civil derogado por cuanto incluye una norma espe-
cífica en la parte relacionada a los contratos.
5
Cám. Apel.Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 9/2179, Ivlorrogh Bernard, Juan F.C.
Grave de Peralta deisilorrogh Bernard, Eugenia y otros", Ll.„ 1979-D-237.
246 Jorge O. Azpiri
En efecto, el art 1010 del CCCN dice: 'HERENCIA FUTURA La herencia futura no pue-
de ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serio los derechos hereditarios
eventualessobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u
otra disposición legal expresa".
Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCCN que dispone:
"Tiempo de la aceptación y la renuncia. Las herencias futuras no pueden ser acep-
tadas ni renunciadas".
Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legítima y se agrega a un
cúmulo de disposiciones que persiguen ese fin.
Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una
mayor desprotección de la legítima en comparación con la que existía con anterio-
ridad, tal como se comentará más adelante.
Como se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se perfecciona con la
sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contra-
parte ni de contraprestación alguna.
Si apareciese alguno de estos dos últimos aspectos, ya no se trataría de una re-
nuncia sino de un contrato que resultaría violatorio del art. 1010 ya señalado.
Por ello es correcta la supresión-que se ha hecho en la-norma que se comenta de
las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura.
Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la legítima que po-
drían recibir los herederos en la sucesión de una persona todavía viva se anulara por
tal motivo, deben restituirse las prestaciones recíprocas que han sido objeto de la
negociación.
Para que quede invalidada la renuncia a la legítima tiene que haber sido reali-
zada antes del fallecimiento del causante, puesto que no existe ninguna restricción
para dejar de lado la protección legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se
ha producido la transmisión de los derechos a favor de los herederos, conforme re-
sulta del art. 2277 del CCCN.
La categórica redacción de la norma implica que su violación trae aparejada la
nulidad de la renuncia y ella debeser demandada demostrandosimplemente la fe-
cha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento.
Esto permitirá que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuen-
tre en condiciones de decidir acerca de la aceptación de la herencia o su renuncia a
la misma o de su aceptación, pero renunciando a la legitima que le pueda corres-
ponder.
§ 87. Hacia la desprotección de los legitimarlos
Ya se ha señalado precedentemente que el legislador ha decidido mantener la
legítima como institución protectora de los legitimarlos. Ahora bien, si así se ha de-
cidido resulta imprescindible brindar a los legitimarlos una protección legal ade-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 247
cuada para asegurarles, por una parte, que su contenido responda a una especial
significación respecto de los bienes del causante y, por otro lado, que se regulen los
medios legales idóneos para protegerlo ante su posible violación.
La reforma debilita considerablemente la situación de los legitimarios en estos
aspectos, sin perjuicio de la protección esgrimida en los arts. 2447 y 2449 del CCCN.
Se ha indicado precedentemente que mientras el art. 2444 alude a los actos de
disposición entre vivos a título gratuito que pueden afectar la legítima, las restan-
tes normas mencionan sólo a las donaciones.
Se ha propuesto una interpretación integradora de estas disposiciones, pero si
ella no fuera compartida, resultaría que a través de la constitución de un fideico-
miso será posible vulnerar la legítima.
Por otra parte, la posibilidad de que sólo puedan ser objeto de reducción las do-
naciones en el caso de que los donatarios hayan poseído el bien por menos de diez
años a la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bie-
nes pueda resultar ajena a la protección legal.
Ello es así porque el art. 2459 del CCCN dispone: "Prescripción adquisitiva. La ac-
ción de reducción no procede contra el donatario ni contra el suba'dquirente que
han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la-adquisición de
la posesión. Se aplica el art. 1901.
Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan po-
seído el bien por más de diez años no podrán ser afectadas por la acción de reduc-
ción, ya que será posible oponer a esa pretensión la prescripción adquisitiva del
bien donado.
Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, ya que su titu-
lo queda saneado por el transcurso de los diez años desde la fecha en que tomó po-
sesión del bien donado, lo cierto es que implica una disminución importante
sobre la integración de la masa de legítima y redunda en un perjuicio para el
legitimario.
También hay que tener en cuenta que el demandado por reducción, colación o
petición de herencia puede oponer la indignidad del accionante resultando un ca-
so de excepción al principio del art. 2283 del CCCN que sólo permite plantear la in-
dignidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno.
A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legi-
timarlo, pretenda ejercer una acción de reducción, colación o petición de herencia,
el demandado podrá oponer esa indignidad sin que tenga importancia el tiempo
transcurrido desde la muerte del causante, conforme resulta del art. 2284 del CCCN.
En la norma mencionada se contempla la caducidad del derecho a excluir al he-
federo indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión, pe-
ro esa caducidad no impide que el accionado por reducción se oponga a la proce-
dencia de esa demanda alegando la indignidad del actor.
Además hay que tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2461
del CCCN, los posibles legitimarios pueden consentir la enajenación ya sea el acto
248 Jorge O. Azpiri
oneroso o gratuito, cuando ha mediado la constitución de un usufructo, uso o ha-
bitación o una renta vitalicia y de esa manera encontrarse impedidos de actuar no
sólo para demandar la colación sino también, eventualmente, la reducción.
Esto implica un da ro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en
vida del causante a ejercer dichas acciones, lo que contribuye, mientras se
mantenga esta redacción, al debilitamiento de la legítima.
En suma, si sólo las donaciones y no otros actos a título gratuito como el fidei-
comiso pueden afectar la legítima, si la posesión del bien donado no tiene que
tener más de diez años de antigüedad a la fecha del fallecimiento, si puede oponer la
indignidad cuando es demandado por reducción, colación o petición de
herencia, si además se puede defender el demandado alegando la indignidad del
actor a pesar del tiempo transcurrido desde la muerte, y si, por último, se puede
consentir la enajenación ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las
acciones de colación yen su caso también la de reducción, se está desprotegiendo
a los legitimarlos.
Esto significa que se pretende mantener la legítima, pero al mismo tiempo se le
otorgan mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer
de ellos tanto en vida como para después de su muerte y se limitan las posibilidades
de resguardarla a través de las acciones legales correspondientes.
El debilitamientddeespáreparolegal hará más fácil infringirla legítima, lo que
resulta cuestionable según mi parecer. Si se mantiene la legítima se la debe prote-
ger, pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido.
§ 88. Mejora a favor del heredero
con discapacidad
Se trata de una innovación dentro de la legislación argentina, ya que con ante-
rioridad no se había contemplado la posibilidad de mejorar aun heredero, más allá
de la porción disponible afectando la legítima.
Esta modificación se concreta con la posibilidad que ahora introduce el
art.2448 de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio
de las porciones legítimas: "El causante puede disponer, por el medio que estime
conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de/a porción disponible,
de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a
descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona
con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica des-
ventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral".
Aunque con características distintas, un antecedente de esta disposición se en-
cuentra en el art. 2397, párr. 2° del Proyecto de Código Civil de 1998. La diferencia
es que en la legislación proyectada no se establecía concretamente una mejora si-
no la posibilidad de que mediante un fideicomiso se aportaran bienes al mismo
inddencias del CCCAf. Derecho sucesorio 249
aunque excedan de la porción disponible para beneficiar a un heredero incapaz
hasta que cese esa incapacidad.
El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un le-
gitimarlo que se encuentre en una situación de desventaja, pero se lo hace no sólo
con la determinación a su favor de la porción disponible sino también de un tercio
de las porciones legítimas.
Es indudable que, como consecuencia de la mejora, resultará que los restantes
legitimarlos verán disminuida la masa de legítima y, porello, reducida la porción
de la herencia que deberán recibir.
Esto es así porque expresamente en la norma se hace referencia a que la mejora
se extrae de la legítima.
En consecuencia, determinada la masa de legítima y el orden de los legitimados
que son llamados a esa herencia, ya sean descendientes o ascendientes, queda es-
tablecida la legítima global.
El excedente de esa legítima será la porción disponible que en el presente
caso y por medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con
discapacidad.
Asimismo, debe disponerse expresamente que un tercio de la legítima se
asigne a dicho legitimarlo.
La formaen quese debe instrumentaresa mejora es por testamento y la
manera de implementada no está sujeta a restricción alguna, ejemplificándose en
la norma que puede hacerse también mediante un fideicomiso.
Al contener el art. 2448 del CCCN una disposición general sobre la forma de
efectuar la mejora, ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio
que estime conveniente, la ejemplificación posterior referida al fideicomiso devie-
ne innecesaria.
De la redacción del artículo citado surge que debe beneficiarse al legitimario
con la porción disponible y además adicionarse la mejora en cuestión, por lo que
no sería posible que se establecieran de manera separada la porción disponible a
otras personas y la mejora al legitimarlo con discapacidad.
Esta mejora recaerá en descendientes o ascendientes con discapacidad, exclu-
yéndose de esa posibilidad al cónyuge que también reviste la condición de legiti-
mario y que puede encontrarse en una situación de desventaja considerable, lo
que no resulta razonable.
Esto es así porque el esposo supérstite con capacidad disminuida no necesaria-
mente se beneficiará con la disolución del régimen de bienes porque puede haber
sido pactada la separación en cuyo supuesto sólo podrá recibir bienes del esposo a
título hereditario y lo mismo ocurre si se trató de un régimen de comunidad,
pero el cónyuge fallecido tenía exclusivamente bienes propios.
A los efectos de determinar la situación del beneficiario de la mejora, se alude
a la discapacidad y se precisa que será toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y
me-
 250 Jorge O. Azpirl
dio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral.
La fórmula utilizada para describir las condiciones de discapacidad deja abierto
el camino a la discrecionalidad del juzgador lo que generará, sin lugar a dudas, de-
bates sobre este encuadre.
No exige la norma que se haya decretado judicialmente la declaración de inca-
paddad o de capacidad restringida, porque la enumeración de los requisitos que
efectúa el art. 2448 del CCCN es más amplia que la que resulta del art. 32 del CCCN.
La caracterización de la discapacidad que hace el artículo que se comenta alu-
de, por una parte, a una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, lo que pone el centro de atención en la situación específica que afecta a
ese individuo.
Pero también esa alteración funcional tiene que repercutir en ¿u integración fa-
miliar, social, educacional o laboral.
La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de su vida de rela-'
ción debe ser de tal magnitud que le ocasione una desventaja considerable.
Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepción de la d iscapaci-
dad o de la capacidad restringida que fose ajusta estrictamente al enunciado del
art. 32 del CCCN. — -
La redacción del art. 2448 del CCCN permite interpretar que la mejora la reci-
birá el legitimado en propiedad con un título definitivo e inalterable, ya que no
hay ningún matiz establecido que la diferencie de la atribución de la porción dis-
ponible.
Sin embargo, al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fideicomiso se está
poniendo de manifiesto que los bienes que integrarán la porción disponible y la me-
jora podrán formar partede la propiedadfiduciaria y que, durante la vigencia del fi-
deicomiso, el legitimado mejorado podrá ostentar la condición de beneficiario.
La mejora sólo consistirá en las rentas que produzcan los bienes afectados al fi-
deicomiso y no en la propiedad de los mismos.
Como el fideicomiso es temporario, es posible que se haya sujetado a un plazo
cierto que no podrá ser mayor a treinta años y no a la recuperación de la capacidad
del legitimarlo mejorado.
En tal supuesto sería posible interpretar que el plazo debe quedar sin efecto y
entenderse que el fideicomiso se extenderá hasta el cese de la incapacidad o la
muerte del beneficiario conforme lo dispone el art. 1668 del CCCN, pues de lo con-
trario se estaría otorgando la mejora en función de la incapacidad o de la capaci-
dad restringida y al mismo tiempo desamparándolo al legitimario al fijar un plazo
de duración de ese beneficio.
Además tampoco se resuelve el destino de los bienes que integran la mejora en
caso de superarse la discapacidad. Nótese que se alude a que ésta puede ser prolon-
gada y no permanente y si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 251
componen la mejora se estarían violando los derechos de los restantes legitimarios
que han visto disminuida su legítima como consecuencia de la mejora.
Por otra parte, como ya se expresó, de acuerdo al art. 1668 del CCCN el fideicomi-
so puedetener una duración de treinta años o más en caso que el beneficiario sea in-
capaz o tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extenderse hasta
el cese de la incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del
fideicomiso al término del mismo es que sean recibidos por los legitimarios, se los
está condicionando por un plazo que podría vulnerar su derecho de propiedad.
§ 89. Acción de entrega de la legítima al legitimario preterido
El art. 2450 del CCCN que contempla la llamada acción de entrega de la legitima
es idéntico al texto del art. 2399 del Proyecto de Código Civil de 1998: "El legitima-
rlo preterido tiene acción para que se le entregue su porción legitima, a título de
heredero de cuota. También la tiene el legitimarlo cuando el difunto no deja bie-
nes pero ha efectuado donaciones".
Se ha modificado la denominación de la acción que antes se llamaba de preteri-
ción de heredero forzoso y ahora se la individualiza como acción de entrega de la
legítima.
De este modo se pone el énfasis en el objeto de la acción y no en la circunstancia
que la motivaba.
También se remarca que el único derecho que le ca be al legitimario preterido es
reclamar la entrega de su porción legítima y queda sobreentendido que no podrá
cuestionar ni la validez del testamento ni la institución hereditaria en él contenida.
Por último se concede la acción no sólo cuando han quedado en la herencia bie-
nes suficientes como para salvaguardar la legítima sino también para atacar las do-
naciones que el causante hubiera realizado en vida.
a) Concepto de preterición
Habrá preterición cuando el causante ha omitido en su testamento a un legiti-
marlo y ha instituido como heredero a otro.
b) Especies de preterición
La pretericíón puede ser voluntaria o involuntaria. Será voluntaria cuando el
causante conocía la existencia del legitimado y lo omite.
Será involuntaria cuando no sabía el causante al tiempo de hacer el testamento
acerca de la existencia del legitimario o bien éste nace después de otorgado el tes-
tamento.
La solución que trae el CCCN no distingue entre la preterición voluntaria o invo-
luntaria porque en ambos supuestos el régimen jurídico es idéntico.
1
 252 Jorge O. Azpiri
c) Derecho del legitimarlo pretendo
En la redacción original del art. 3715 del Código Civil derogado se establecía: "La
preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que
viva n al otorga rse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la
institución del heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean
inoficiosas".
Llamaba la atención la imperfección técnica al aludir a los herederos forzosos en
línea recta cuando Vélez Sarsfield, además de ellos, había incluido en esa
condición al cónyuge.
Se trataba de otra incongruencia del Código Civil que no fue consecuente
con esa solución que no se encontraba en las fuentes. Ocurrió lo mismo que en la des-
heredación yen la colación que no se mencionaba al cónyuge dentro de estas ins-
tituciones2 pesar de ser heredero forzoso.
12 solución del Código original era tajante: anulaba la institución del heredero
testamentario. Sin embargo, la doctrina criticó esa alternativa y la jurisprudencia
mitigó su alcance.
La reforma de la ley 17.711 receptando esa opinión redactó el art. 3715 de la si-
guiente manera: "La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que
vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la
institucion-hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto
debe entregarse al heredero instituido".
Con la nueva redacción se solucionaban las críticas que antes se habían efectua-
do a esa norma.
En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidos todos los herederos for-
zosos y no sólo los de la línea recta.
Involucraba a los herederos forzosos que nacían después de otorgado el testa-
mento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y, finalmente, se
mantenía la validez de la institución en la medida que no afectase otros derechos
que eran prioritarios.
En el régimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad de heredero for-
zoso mantenía siempre esa condición y, por lo tanto, tenía vocación al todo de la
herencia.
En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 del CCC(V, el legiti-
mario que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue su porción
legítima en calidad de heredero de cuota.
A su vez, el art. 2488 del CCCN dispone que: "HEREDEROS DE cuora.
Los herederos
instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de
ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese lla-
mado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás
disposiciones testamentarias.,.".
EstosignIfica que el legitimarlo preterido en su condición de heredero de la
cuota que corresponde a su porción legitima no tiene vocación al todo de la
herencia.
'Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 253
Esta conclusión implica que, como su derecho queda satisfecho con la entrega
dela legítima, no podría cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha pre-
terido ni la validez de la institución hereditaria que en él se ha realizado.
La doctrina ha denominado a la condición del heredero preterido como legiti-
marlo no heredero y se ha considerado que la porción legítima es parte de los
bie-
nes y no parte de la herencia.
Al comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posición doctrinaria y
también la que considera que la legítima es parte de la herencia.
No parece adecuado, según mi parecer, que quien tiene un llamamiento prefe-
rente a la herencia en su condición de sucesor universal y además tiene la protec-
ción legal de la legítima pierda esa condición por haber sido omitido en el testa-
mento.
Resulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido
no pueda cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como
heredero.
d) Situación del heredero instituido
'Náciatlisponwen formaexpresala norma-quese comenta sobre la situación le-
gal del heredero instituido en el testamento.
Esta falta de resolución da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se
planteaban con la legislación anterior.
En efecto, la situación del instituido podría variar de acuerdo al contenido del
testamento.
Un caso se presenta cuando ha mediado preterición y hay sólo institución de he-
redero. En tal supuesto, el llamamiento de éste, corno sostenía Llambías, estaba li-
mitado a la porción disponible y, por lo tanto, tenía el carácter de legatario de cuo-
ta, coincidiendo ésta con la parte que puede disponer libremente el testador.
En la actualidad, esta interpretación puede ser mantenida porque el heredero
instituido recibirá un contenido hereditario equivalente a la porción disponible,
por lo que la condición de heredero instituido vendría a ser equivalente a la del he-
redero de cuota conforme resulta del art. 2488 del CCCN y no tendría vocación al
todo de la herencia y, por ello, carecería de la posibilidad de acrecer si el legitima-
rio por cualquier causa no pudiera-recibir su porción legitima.
El causante también puede haber omitido aun legitimarlo, hecho institución de
herederos de cuota e instituido a otra persona.
En este caso, entregada la porción legítima al legitimario preterido, y cumplido
con los herederos de cuota, el resto será una cuota, por lo que la naturaleza
jurídica del instituido parecería ser también la de un heredero de cuota.
Por el contrario, si hubo preterición de legitimario, legados particulares e ins-
titución de heredero, la situación es diferente porque luego de entregada la
por-
254 Jorge O. Azpiri
ción legítima y cumplidos los legados particulares, el contenido del resto es inde-
terminado.
La doctrina entiende que, en este caso, se está ante un legado de remanente.
Al respecto hay quetener en cuenta que el art. 2487 del CCCN dispone: "Casos DE
INS71TUCION DE HEREDEROS UNIVERSALES. La institución de herederos universales no
requiere el empleo de términos sacramentales. La constituyen especialmente:
b)el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados ".
En consecuencia, la situación del heredero instituido puede variar entre la con-
dición de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las dis-
posiciones que puedan existir en el testamento.
e) Caractedsticas de la acción de entrega dela legítima
La acción de entrega de la legítima corresponde al legitimario omitido y tendrá
por objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantidad suficiente co-
mo para que la protección legal resulte satisfecha.
Esta acción deberá ser entablada ante el mismo juez que interviene en el juicio
sucesorio conforme resulta del art. 2336 del CCCN.
La legitimación pasiva corresponde a los instituidos en el testamento ya que se-
rán los que deberán sostener la validez de su institución y eventualmente satisfa-
cer la legítima mediante la entrega de bienes hereditarios.
Al no tener plazo específico previsto en el CCCN, la prescripción de la acción de
preterición se opera a los cinco años de la muerte del causante, conforme resulta
del art. 2560.
§ 90. Acciones protectoras de la legítima
Se han establecido como acciones protectoras de la legítima la acción de com-
plemento y la acción de reducción, que vienen a completar el amparo legal que
este institución ha merecido en la nueva redacción del CCCN.
Se ha mantenido la diferenciación entre la acción de complemento y la acción de
reducción, aunque para algunos autores no existirían diferencias sustanciales entre
ambas, ya que en todos los casos lo que se persigue es la protección de la legítima.
Sin embargo, debido a que el CCCN las regula porseparado, serán analizadas en
forma independiente.
§ 91. Acción de complemento
La acción de complemento ha sido regulada en el art. 2451 del CCCN: "El legiti-
marlo a quien e/ testadorle ha dejadn, por cualquier título, menos de su porción le-
gítima, sólo puede pedir su complemento".
• inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 255
Este norma, además de guardar similitud con el art. 3600 del Código Civil dero-
gado, es idéntica al art. 2400 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Las diferencias entre la nueva norma y el artículo anterior son meramente de
forma, ya que no ha variado su contenido sustancial.
En efecto, se reemplaza la denominación de "heredero forzoso" por "legitima-
rlo", se han cambiado los tiempos verba les y se ha agregado "porción" al referirse
a la legítima.
La acción de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una ac-
ción protectora de la legítima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin,
como la de reducción, de entrega de la legítima, etcétera.
Prácticamente su enunciado es similar al de la acción de reducción porque, en
definitiva, es lo mismo que se reduzcan las disposicionestestamentarias o las dona-
ciones a fin de recibir o complementar la legítima, conforme lo enuncian los arts.
2452 y 2453 del CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la
iegíi:ima tal como lo dispone el artículo que se comenta.
En el Código Civil anterior se hablan tomado de diversas fuentes ambas accio-
nes; cada una en su origen tenía una regulación específica y respondía a concep-
ciones diferentes, que no se han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha man-
, _
tehidó es—ta divergencia.
Por ese motivo, entendemos que no cabe hacer una distinción tajante entre am-
bas acciones en razón de no haberse materializado una regulación diferenciada.
Por el contrario, Belluscio entiende que la acción de complemento se debe plan-
tear cuando hay una institución hereditaria que afecte la legítima lo que puede su-
ceder cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitima rio ha recibido
menos de la legítima como, por ejemplo, mediante una donación y la acción de re-
ducción tendrá lugar para cuestionar los legados y las donaciones.
En la actualidad, esta observación puede ser cuestionada porque si hay una ins-
titución hereditaria que afecte la legítima, será un caso de preterición
encuadrado en la acción de entrega de la legítima prevista en el art. 2450 del
CCCN y si se trata de legados o donaciones la acción que corresponde es la de
reducción.
En definitiva, el único matiz diferencial se encuentra en que mediante la acción
de complemento se ataca la institución de herederos realizada en el testamento,
mientras que en la acción de reducción se cuestiona la institución de herederos de
cuota o los legados que afecten la legítima.
§ 92. Acción de reducción
Los alcances de la acción de reducción han sido regulados en diversos artículos
que se comentarán a lo largo de este apartado.
En tal sentido, comienza el CCCN a referirse a la acción de reducción en el art.
2452: "A fin de recibir o complementar su porción, el legitimarlo afectado puede
1
256 Jorge O. Azpirí
pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en
ese orden.
Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del
art 2358".
El texto ha sido tomado del art. 2401 del Proyecto de Código Civil de 1998 con la
única diferencia del artículo al que se remite para la reducción de los legados.
Se ha puesto de resalto que el objeto de la acción es lograr que se reduzcan la
institución de herederos de cuota y los legados para que el legitimario pueda
recibir o complementar su legítima.
También se ha establecido que la reducción se hará en primer término respecto
de los instituidos como herederos de cuota y luego serán afectados los legados.
Finalmente se ha aclarado que los legados se reducirán en el orden
establecido en el párr. 20 del art. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de las
disposiciones testamentarias.
a) Concepto
. .
La acción de reducción es el derecho que tiene un legitimarlo para atacar las ins-
tituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su tes-
tamento o lastórraciones hechas'én Vida por el mismo, etí la medida que excedan
de la porción disponible.
De este concepto se extrae que la reducción no opera de pleno derecho si no que
requiere la actuación judicial del legitimarlo perjudicado.
También surge deallí que los actos que pueden ser cuestionados son tanto la ins-
titución de herederos de cuota y los legados.
En cuanto a las donaciones que también pueden ser reducidas el sustento legal
para ello se encuentra en el art. 2453 del CCCN.
Además, es necesario remarcar que esta acción no se concede en todos los casos
en que se hayan hecho instituciones de herederos cle cuota, legados o
donaciones; la acción será procedente, en tanto esos actos superen la porción
disponible por el causante.
De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la
legítima y que hace procedente la acción de reducción; esto es, las disposiciones
testamentarias y las donaciones.
b) Esencia jurídica
El Código Civil de Vélez Sarsfield no había regulado de una manera expresa la
naturaleza jurídica de la acción de reducción sino que, por el contrario, se
referían a ella normas aisladas en forma indirecta.
Esta situación había provocado divergencias en la doctrina acerca de la natura-
leza jurídica de la acción_de reducción. Así, para algunos autores como Lafaille, For-
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 257
nieles y Zannoni la acción tendría un carácter personal y, por lo tanto, cuando una
donación había superado la porción disponible, el donatario podría conservar ese
bien, pagando el valor necesario para que la legítima quede salvada.
Para otra parte de la doctrina, Goyena Copello y Maffía, entre otros, se trataba
de una acción real y por lo tanto reipersecutoria, mientras que Borda, en una posi-
ción ecléctica, sostenía que no obstante los efectos reipersecutorios, en
sustancia era una acción personal puesto que su objeto era la resolución de un
contrato, la donación hecha por el causante.
Como se puede apreciar, la diversidad de opiniones se había producido por las
normas que, como se dijo, regulan en forma indirecta este tema.
En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el título de "Acción reiperse-
cutoria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrables,
pero a su vez posibilita que éstos desinteresen al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legítima.
Es decir, que el efecto reipersecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre se-
rá posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integrafidad de la
legítima. Por lo tanto; el CCCN parece inclinarse por considerar que la acción de re-
ducción es personal.
En realidad, *aso se presenta cuando la legítima está afectada por una dona-
ción, ya que si se trata de institución de herederos de cuota o legados que
superan la porción disponible, el legitimario se negará a entregarlos.
Si la donación vulnera la legitima, es indudable que el carácter real es el que per-
mite una adecuada defensa del legitimado porque, de lo contrario, estaría su pro-
tección sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero.
Por lo tanto, parece más adecuado considerar que se trata de una acción perso-
nal con efectos reipersecutorios tal como lo dispone la primera parte del art. 2458
del CCCN.
Sólo por excepción deberá contemplarse la posibilidad de desinteresar al legiti-
mario satisfaciendo en dinero el perju ido sufrido al haber quedado
menoscabada su cuota de legítima.
c) Legitimación activa y pasiva
La acción de reducción se concede a los legitimarlos del causante.
Sin embargo, esta regla que ésrlara, ya que éstos son. los herederos protegidos
por la legítima y en cuyo beneficio se concede la reducción, merece algunas preci-
siones.
En efecto, cuando se trata de institución de herederos de cuota o de legados, pa-
ra que el legitimario pueda demandar la reducción tiene que ostentar ese
carácter y para ello debe haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento
vigente.
Cuando mediante la acción de reducción se pretende atacar donaciones hechas
por el causante, además de las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, la

258 Jorge O. Azpiri
misma tendría que haber sido efectuada a partir de los trescientos días
anteriores al nacimiento del legitimarlo, del nacimiento del ascendiente a quien
se representa o en el caso de que el accionante sea el cónyuge, después de las
nupcias, tal como lo dispone el art. 2445 del CCCN.
Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante donó un bien no
existía el posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto, ya que
la condición de heredero protegido nació después.
A su vez, al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcurri-
do más de diez años desde que se tuvo la posesión del bien donado porque se apli-
carla la prescripción adquisltiva prevista en el art. 2459 del CCCN.
Por último, y aunque sea superfluo señalarlo, los acreedores personales de los
legitimarios pueden demandar por reducción en virtud de la acción subrogatoria
que les corresponde, al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios.
En cuanto a la legitimadón pasiva, cabe acotar que cíe ella depende el acto que
vulnere la legítima.
En efecto, si lo que supera la porción disponible fuesen instituciones de herede-
ros de cuota o legados, la acción debe dirigirse contra lds que se encuentren en esá
condición, según el orden de cumplimiento de las disposiciones testamentarias
que se comenta en el apartado siguiente.
En el caso que sea una donación la que afecte la legítima, la acción debe ser en-
tablada contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido
de éste el bien donado.
d) orden de la reducción
La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en que deben efectuar-
se las reducciones se encuentra en la norma que se comenta.
Allí se dispone que primero deben reducirse las instituciones de herederos de
cuota y luego los legados.
Resulta adecuado este orden de prelación para efectuar la reducción de las dis-
posiciones testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se
afecta la legítima, los legados no podrían nunca ser satisfechos.
Por ese motivo, será necesario que la institución de herederos de cuota quede
reducida al límite permitido por la porción disponible.
Cuando no hubiere institución de herederos de cuota o ésta no alcance a cubrir
la totalidad de la porción disponible, será necesario reducir los legados que exce-
dan de ésta.
En este punto, la última parte del art. 2452 del CCCN dispone que se reducen
en el mismo orden establecido en el párr. 2° del art. 2358.
, Sin embargo, esta remisión es errónea porque en esta norma se determina que
primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento, luego
1
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 259
los de cosa cierta y determinada y finalmente los demás legados, estableciendo que
dentro de la misma categoría se pagan a prorrata.
Es claro que el orden de la reducción debe ser el inverso al del cumplimiento, ya
que caerán en primer lugar los restantes legados, luego los de cosa cierta y final-
mente los que tengan preferencia otorgada por el testamento.
De atenernos a la letra del art. 2452 del CCCN estará en mejores condiciones un
legado cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no re-
sulta lógico.
Se ha reproducido en este caso el error que contenía el art. 2401 del Proyecto de
Código de 1998.
También es necesario puntualizar que este orden de reducción de los legados es
supletorio de lo que el causante pueda haber establecido en su testamento, ya que si
éste ha efectuado una disposición en la que expresamente dispusiese el orden de
cumplimiento del que resulta indirectamente el orden de las reducciones, hay que
atenerse a él.
Cuando se han dejado si n efecto todos los legados y todavía se encuentra vulne-
rada la legítima, será necesario reducir las donaciones.
Es claro, entonces, que primero se reducen los legados yen caso de ser impres-
cindible, se reducirán las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCCN: "Si la
reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cu-
bierta la porción legitima, el heredero legitimarlo puede pedir la reducción de las
donadones hechas por el causante.
Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus
fechas, hasta salvare! derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a pro-
rrata".
La norma es casi idéntica al art. 2402 del Proyecto de Código Civil de 1998 y la
única diferencia consiste en que en este último se alude a las donaciones en los diez
años anteriores al deceso.
Con una mejor técnica la nueva norma establece cuándo se podrán reducir las
donaciones efectuadas en vida por el causante. Además se resuelve en forma ex-
presa el orden en que dichas donaciones deben ser reducidas.
Al respecto hay que tener en cuenta que sólo podrán ser objeto de reducción
las donaciones efectuadas a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento
del legitimado o del ascendiente 'a quien se representa y en el caso del cónyuge las
quese hubieren hecho después del matrimonio, conforme lo establece el art. 2445
del CCCN.
A su vez, tampoco podrán ser reducidas las donaciones en las que el donatario
haya tenido la posesión del bien por más de diez años a la fecha del fallecimiento
del causante, tal como lo dispone el art. 2459 del CCCN.
Quedan determinadas de ese modo las donaciones que pueden resultar alcan-
zadas por la acción de reducción.
260 Jorge O. Azpiri
Con anterioridad a la reforma, el Código Civil nada había establecido en este as-
pecto, pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar
debe ser reducida la última donación.
El art. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solución es razo-
nable por cuanto si con reducirsólo la última donación queda salvada la porción le-
gítima no será necesario cuestionar las anteriores.
En el caso en que efectuando la reducción de la última donación no se alcance a
cubrir la legítima, se continuará reduciendo las inmediatamente anteriores, es de-
cir, en el orden inverso ala fecha en que han sido realizadas.
Por lo tanto, partiendo de la fecha de la muerte del causante se retrocederá
en el tiempo dejando sin efecto las donaciones más recientes para luego ir sobre las
anteriores.
Esto significa que el proceso de reducción continuará hasta que se resuelva la úl-
tima donación que ha afectado la porción legítima.
También se soluciona en forma expresa la situación que se presenta en el
caso de que se haya efectuado más de una donación en un día determinado cuando
reduciendo todas ellas se supera el resguardo de la porción legítima. -
En esas circunstancias, la reducción de las donaciones efectuadas en un mismo
día debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la
legítima.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuantía de las donaciones llevadas a cabo
en la misma fecha, se reducirán en forma proporcional a su monto hasta satisfacer
la porción legítima.
e) Efectos ~reías parles
Para determinar los efectos de la acción de reducción es preciso, en primer tér-
mino, hacer la distinción entre la reducción de la institución de herederos de
cuota y de los legados por una parte y de las donaciones por la otra.
Si se deben reducir las instituciones de herederos de cuota o los legados, el legi-
timario demandará la reducción, o bien, la opondrá frente al pedido de entrega
de la cuota que realice el instituido o del legado que efectúe el legatario.
En estos supuestos no habrá existido el traspaso del bien y por ello la reducción
se concreta con el no cumplimiento de la institución de heredero de cuota o la no
entrega del legado inoficioso.
Cuando setrata de donaciones se presentan distintas alternativas reguladas
por el art. 2454 del CCCN que establece: "Si la reducción es total, la donación queda
resuelta.
Si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima, ye! bien donado es divisible,
se lo divide entre el legitimarlo y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar
para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favorde la otra par-
te por el valor de su derecho.
- incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 261
En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitima-
rlo la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima.
El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en
caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior, de interese?.
Este articulo ha sido tomado en forma casi idéntica del art. 2403 del Proyecto de
Código Civil de 1998. La única diferencia es que en éste, en caso de ser indivisible la
donación, ésta se resolvía y el donatario era acreedor del legitimario por el valor ex-
cedente de la legítima.
Se trata de una disposición novedosa, ya que sobre estos temas no existía una
solución expresa en el anterior Código Civil.
La norma contempla diversas situaciones yen cada una de ellas brinda una res-
puesta clara sobre el problema planteado.
Sin embargo, a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas
que será necesario dilucidar.
En efecto, la primera parte del artículo sostiene que si la reducción es total, la
donación queda resuelta.
-Estaalternativa que en su.en uncia do es cíe suma certeza se enturbia cuando se
analiza juntamente con el párr. 3° del mismo art. 2454 del CCCN.
Allí se dispone que: "...En todo caso el donatarlopuede impedir la resolución
entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completare) valor de
su porción legítima...".
Dentro de ese texto existe una posible contradicción. Por una parte se enuncia:
"En todo caso", lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reduc-
ción, ya sea ésta total o parcial.
Y por otra parte, dentro del mismo párrafo se establece que "... puede
impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria
para completa r el valor de su porción legítima" y la expresión remarcada parece
aludir exclusivamente al caso de reducción parcial.
No existe forma de esclarecer esta deficiencia de redacción, sobre todo que re-
sulta también contradictoria con el carácter rei pe rsecutorio de la acción de reduc-
ción y su atenuación que establece el art. 2458 del CCCN.
La forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sería que si la re-
ducción estatal no es posible la compensación en dinero, mientras que en todos los
casos de reducción parcial, cabe drcha compensación por parte del donatario.
Esto es así, porque hay que coordinar lo dispuesto por el art. 2454 del CCCN
con el enunciado del art. 2458. En esta norma, después de sentar el carácter
reipersecutorio de la acción de reducción, concluye: °... El donatario yel
subadquirentedemandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimarlo
satisfaciendo en dinero el perjuicio ala cuota legítima".
Por ello, siempre el donatario, y eventualmente los subadquirentes, podrán
ejercer ese derecho a compensar en dinero el perjuicio sufrido por la reducción
par-
262 Jorge O. Azpiri
cial de la donación, ya que si se tratase de una reducción total no se trataría de un
"perjuicio a la cuota de legítima" sino la legítima en su integridad.
Es posible que esta interpretación pueda ser cuestionada, pero entiendo que es
la que mejor se ajusta al art. 2454 del CCCN ya la facultad que se da al donatario
para desvirtuar el efecto reipersecutorio que tiene la acción de reducción.
Cuando el resguardo de la legítima se logra con una reducción parcial de la do-
nación, la norma siguiendo los lineamientos que con anterioridad había estableci-
do la doctrina, se inclina por no brindar una única respuesta.
La solución dependerá de la divisibilidad o no del bien donado. En el primer ca-
so, el legitimario recibirá la parte del bien para resguardar su porción legítima y el
donatario conservará la otra parte.
En el caso de no ser divisible el bien donado, la regla que establece el artículo en
comentario es que deberá quedar para quien le corresponde la porción mayor, sur-
giendo un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.
La solución resulta lógica por cuanto siempre en los casos de intereses conjuntos
sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un rnayor derecho
sobre el mismo.
-
En este punto, la redacción actual difiere de la solución prevista en el art. 2403
del Proyecto de Código Civil de 1998 por cuanto en este supuesto se declaraba re-
suelta la donación y el donatario tenía un crédito contra el legitimario por el valor
excedente de la legítima.
Pero para que pueda reconocérsele al legitimario o al donatario el derecho so-
bre la totalidad del bien, también es necesario compensar a la otra parte por la
porción de menor valor que le correspondía.
Debe recordarse al respecto que el tercer párrafo de esta norma le concede al
donatario el derecho preferente para mantener el bien donado en su poder com-
pensando en dínero la suma necesaria como para completar el valor de la porción
legítima.
Por último, la norma resuelve el tema de los frutos e intereses que produzca el
bien donado.
Es claro que el donatario resulta ser el propietario del bien mientras no haya si-
00 cuestionada la procedencia de la donación y, como tal, percibe para si los frutos
que el mismo produzca.
Sin embargo, cuando se haya planteado una acción de reducción y la demanda
haya sido notificada, el donatario ha visto su derecho sobre el bien donado some-
tido a juzgamiento. Por ello, a partir de la notificación de la demanda ya no podrá
alegar su buena fe y, en consecuencia, deberá los frutos que desde ese momento
produzca el bien donado.
En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la suma necesaria pa-
ra completar la legítima, deberá adicionar a ese importe los intereses que se hubie-
ren devengado desde la notificación de la demanda.
inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 263
Por último es preciso remarcar que cuando se ha producido la reducción de la
donación el legitimario deberá compensar al donatario por las mejoras que
hubiera realizado en ese bien.
f) Perecimiento de lo donado
El Código Civil anterior nada establecía sobre este tema y la solución actual del
art. 2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el
art. 2404 del Proyecto de Código Civil de 1998 con la sola variación de los tiempos
verbales ernpleados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe
su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo
de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de
valor, y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente".
La culpa del donatario en la pérdida del bien donado lo hace responsable por
su valor. De esta manera se resuelve la cuestión imponiendo la responsabilidad
personal del donatario respecto del bien que había recibido a título gratuito del
causante.
También resulta atinada la solución que se brinda en caso de perecimiento del
bien donado sin culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no será viable
que la donación integre la masa de legítima y por consiguiente quede imposibili-
tado que su valor se compute para establecer su porción legítima.
En los casos de perecimiento parcial rigen los mismos criterios. Es decir, que si ese
evento sucede por culpa del donatario, no sólo debe el valor remanente del bien
donado sino también la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el pereci-
miento parcial sin haber incurrido en un accionar culpable, debe tan sólo el valor
subsistente.
No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donata-
rio, pero ha recibido alguna indemnización por esa pérdida y, en mi opinión, en ese
caso, es responsable por el valor recibido.
Si ésta no fuera la solución, el donatario se habría beneficiado con la indemni-
zación sin existir responsabilidad frente al legitimario por el bien donado, lo que
no se considera atendible.
g) insolvencia del donatario
El art. 2456 del CCCN es otra disposidón novedosa, ya que en el Código Civil de
Vélez Sarsfield nada se había establecido al respecto y es idéntico al art. 2405 del
Proyecto de 1998: "En caso de insolvenda de alguno de los donatarios e imposibi-
lidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el art 2458, la acción de
reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".
La solución del articulo es clara; cuando el bien donado no puede ser recupera-
do a pesar del efecto reipersecutorio de la acción de reducción porque ha perecido
264 Jorge O. Azpiri
y el donatario es culpable de esa situación, será responsable por el valor de dicho
bien, conforme resulta de lo dispuesto por el art. 2455 del CCCN.
Sin embargo, en el presente caso la responsabilidad del donatario no puede ha-
cerse efectiva debido a su insolvencia y tampoco, en el supuesto de que el donatario
hubiera transferido el bien, tiene que resultar posible la acción reipersecutoria con-
tra su adquirente. En estas circunstancias, el legitimarlo no quedará desamparado
sino que podrá plantear la acción de reducción contra las donaciones anteriores.
El criterio establecido en el párr. 2° del art. 2453 del CCCN en tanto dispone que
se reduce primero la última donación y luego las demás en orden inverso a sus fe-
chas, es también claroy se trata de un enunciado general, mientras que la situación
de la norma que se comenta es específico para el caso de insolvencia del donatario.
h) Derechos reales constituidos
pare! donatario
También en el caso del art. 2457 del CCCNse ha suplido una carencia que traía el
Código Civil anterior, adodtándose una solución que era ampliamente propuesta
por la doctrina: "La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos
reales constituidos pare! donatario o por sus sucesores". ,
El antecedente de esta norma se encuentra en el art. 2406 del Proyecto de 1998.
La situación que contempla el art. 2457 del CCCN se presenta cuando se ha ejer-
cido una acción de reducción y ésta es total o bien si resulta parcial, el donatario no
ofrece compensar el dinero el valor necesario para integrar la porción legítima del
reclamante.
En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto reipersecutorio de la
acción de reducción opera en pleno y, por ello, se deberá reintegrar el bien al legi-
timarlo reclamante para que, de ese modo, quede salvada su legítima.
Sin embargo, resulta que el donatario o quienes de él han recibido el bien
donado, en su carácter de propietarios, han constituido derechos reales sobre el
mismo.
De este modo, si el bien fuera reintegrado con el gravamen existiría un perj ui-
do para el legitimarlo que vería disminuida su protección legal y un beneficio
para el donatario porque tendría que restituir un bien con su valor menoscabado
por el derecho real.
La solución que adopta el art. 2457 del CCCN resguarda el derecho a la porción
legítima y declara extinguidos los derechos reales constituidos sobre los bienes do-
nados.
Pero aclara que tal extinción se produce sólo con relación al legitimarlo parlo
que las relaciones que dieron origen al derecho entre el donatario y los terceros se-
guirán vigentes, pero sin la garantía real.
Esto significa que si el donatario ha hipotecado el bien recibido en donación y
luego resulta vencido en una acci_ón de_reducsión debe restituirlolbre de grava-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 265
menes, pero su deuda con el acreedor hipotecario seguirá vigente, aunque ya no
estará amparado por la garantía real.
Ante estas circunstancias, es poco probable que exista interés de un tercero en
constituir un derecho real sobre un bien que ha sido donado por cuanto se
presenta un riesgo cierto respecto de la garantía que pretende imponer.
Sólosería seguro constituir un derecho real sobre un bien donado luego de diez
años de posesión donado debido a que, por imperio de lo establecido por el art.
2459, la misma ya no será tenida en cuenta para conformar la masa de legítima.
i) Prescripción de la acción de reducción
Vélez Sarsfield, en la nota al art. 4023, citaba a la acción para pedir la legítima
que corresponde por ley, como un ejemplo de las acciones personales que prescri-
bían a los diez años.
En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN, el plazo
de prescripción es de cinco años y comenzará a correr desde la muerte del causan-
te que es el momento a partir del cual el legitimario podrá comprobar si su porción
legítima ha quedado afectada por disposiciones testamentarias o por
donaciones.
§ 93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables
El efecto reipersecutorio de la acción de reducción respecto de los bienes regis-
trables se encuentra plasmado en el art. 2458 del CCCN: "El legitimarlo puede per-
seguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subad-
quirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimado satisfaciendo
en dinero e/ perjuicio a la cuota legítima'.
Este artículo ha sido tomado básicamente de la segunda parte del art. 2406 del
Proyecto de 1998 que dice: "...Previa excusión de los bienes del donatario, el legi-
timario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, así
como las cosas muebles respecto de las cuales la acción no esté impedida por lo
dispuesto por el art. 1828".
a) Efecto reipersecutorio
Si bien deltitulo del art. 2458 del .CCCNsurge en forma explícita el carácter reiper-
secutorio de la acción de reducción, de la redacción establecida tal condición
aparece desnaturalizada. En efecto, el párr. 1° de dicha norma es terminante: "El
legitimarlo puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables...".
Sin embargo, en el párr, 2° se atenúa el carácter reipersecutorio hasta hacerlo
desaparecer, puesto que permite que "...el donatario y el subadquirente deman-
dado, en su caso, pueden desinteresaral legitimarlo satisfaciendo en dinero el per-
juicio a la cuota legítima*.
266 Jorge O. Azpiri
Estos significa que siempre el donatario o los terceros podrán desvirtuar el
efecto reipersecutorio de la acción de reducción porque estará a su alcance
satisfacer en dinero el interés del legitimado.
b) Bienes afectados
Del artículo en comentario surge explícitamente que se trata de los bienes regis-
trables.
Nada dice la norma en cuestión sobre los bienes muebles no registrables,
pero la solución se encuentra en el art. 1895 del CCCN que dice: "La posesión de
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas
o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el
verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita...". '
En consecuencia, también podrá perseguir contra el donatario y terceros los
bienes muebles no registrables cuando han sido adquiridos a título gratuito o los
han recibido de mala fe.
c) Situación de los terceros
Con relación a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse di-
versas situaciones.
Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original también por medio de
una donación no existirá problema en que se persiga el bien en sí mismo, ya que no
tendrá forma de oponerse a la reivindicación que haga el legitimarlo.
Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante
un acto oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la acción
de reducción.
Esta situación había presentado dificultades interpretativas antes de la reforma
del Código Civil porque se cuestionaba la aplicación del art. 1051 anterior.
La doctrina entendía que no resultaba aplicable y que, por lo tanto, el heredero
forzoso, aún en este caso, podría mediante la acción de reducción obtener la rei-
vindicación del bien inmueble.
Esta postura, que compartíamos, se sustentaba en que el art. 1051 amparaba al
tercero cuando el transmitente había sido titular del derecho en virtud de un acto
nulo o anulable; pero en este caso el donatario había recibido el bien del causante
sin ningún vicio en ese acto.
La causa por la que caía la liberalidad era porque toda donación se encontraba
sujeta a la condición resolutoria de que no se afectara en su momento la
legítima de los herederos forzosos del donante (arts. 1830 y 1831, Código Civil
anterior).
Además, se argumentaba que el tercer adquirente no podía alegar la buena fe,
que era un requisito para la aplicación del art. 1051, porque del antecedente domi-
nial surgía que el transmitente había adquirido el bien por donación y, al no tratar-
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 267
se de un título perfecto, ya conocía el riesgo jurídico al que se encontraba sujeta su
adquisición.
Por otra parte, se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. 1051 los herederos
forzosos quedarían totalmente desprotegidos frente a los actos que real o ficticia-
mente pudieran realizar losdonatariostransmitiendo esos bienesa terceros en for-
ma onerosa.
Esta problemática no ha sido expresamente solucionada con la reforma, sino
que subsiste en forma plena en la actualidad.
Ello es así porque el art. 1565 del CCCN dispone: "DONACIONES INOFICIOSAS. Se con-
sidera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio
del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la por-
ción legítima".
Por lo tanto, en todos los casos de posesión del bien donado que tengan menos
de diez años de antigüedad se puede presentar la acción de reducción, ya que si ia
misma excede la porción disponible, será considerada inoficiosa.
Esto coloca al tercer adquirente en situación vulnerable frente a una acción de
reducción. A su vez, el art. 392 del CCCN, con una redacción similar al anterior art.
1051, excluye la posibilidad de que el tercer adquirente se oponga a la reducción
de la donación.
la norma citada dispone: "EFECTOS RESPECTODE TERCEROS ENCOSAS REGISTRARLES. Todos
los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o
mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un
acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del
tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena
fe ya título oneroso ...".
Por lo tanto, resulta aplicable a este artículo la referencia a que electo por el que
el donante ha transmitido el bien registrable no es nulo sino que la donación origi-
nal es inoficiosa.
Además, habrá que tener en cuenta que el título antecedente es una donación
y que no podrá alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma
negligente, al no investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido. .
Como consecuencia de todo lo expuesto, el tercer adquirente, aun a título one-
roso, no podrá oponerse a la acción de reducción y deberá devolver el bien.
Ahora bien, si la donación ha sido encubierta bajo la apariencia de un acto one-
roso, demostrada la simulación, la reducción resulta procedente; pero cuando en
esta situación el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a título
oneroso, éste tendrá buena fe porque la liberalidad no era explícita y por ello se dis-
cute si podrá retener el bien o si deberá restituirlo.
Si entendemos que el art. 392 del CCCN no es aplicable al caso por cuanto no se
trata de un acto nulo o anulable sino de la inoficiosidad de la donación por el cum-
plimiento de la condición resolutoriaa la que estaba sujeta, aunque la liberalidad
268 Jorge D. Azpiri
se encuentre encubierta, tendría que mantenerse el efecto reipersecutorio aun
contra un tercer adquirente de buena fe ya título oneroso.
§ 94, La llamada prescripción adquisitiva
El art. 2459 del CCCN con una denominación equivocada alude a la prescripción
adquisitiva respecto de un bien donado por el causante: "La acción de reducción no
procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa do-
nada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se
aplica el art, 1901".
En este aspecto, la nueva norma incorpora una importante novedad legislativa,
introduciendo una limitación de suma gravedad a la protección dela porción legíti-
ma. Se ha apartado de la redacCión que tenía el art. 2402 del Proyecto de 1998 que
resultaba más clara y más adecuada desde el punto de vista de la técnica
legislativa.
En efecto, dicha norma proyectada establecía: "Si la reducción de las disposicio-
nes testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el
legitimario.puede pedir ta reducción de las donaciones hechas por el causante
en los diez años anteriores a su deceso y que sean computables según lo
dispuesto en el art. 2395 del CCCN, exceptuados los presentes de uso .••".
Más allá de la observación de redacciÓn y de contenido que se efectuará más
adelante, lo cierto es que el sentido del artículo es limitar la conformación de la
masa de legítima a las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien por
un plazo menor a los diez años anteriores a la muerte del causante, excluyendo, por
consiguiente, a las que superen ese lapso.
En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han poseído la co-
sa durante diez años desde que comenzó la posesión y no desde que han
adquirido el dominio. La remisión al art. 1901 permite que el subadquirente
continúe la posesión iniciada por el donatario.
Esto significa que el donatario puede haber gozado de la posesión antes de que
la donación se haya perfeccionado con la consiguiente escritura pública como lo
exige el art. 1552 para la donación de inmuebles, de cosas muebles registrablesy de
prestaciones periódicas o vitalicias.
Corno señala Zannoni, podría darse el caso de que la donación se hubiera per-
feccionado el día anterior a la muerte del causante, pero si el donatario había po-
seído el bien donado durante másdediez años, no podría acciona rse por reducción
contra esa donación6
.
En realidad, la redacción del artículo que se comenta contiene un importante y
grave error conceptual, ya que en su enunciado alude a la "prescripción adquisiti-
6
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en "Re-
vista de DerKho Privado y COM nitario", 2012-3-667. - gratuita
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 269
va" y luego a la posesión durante más de diez años, cuando de lo que trata la
norma es de un supuesto de exclusión de la masa de legítima a la donación hecha
antes de los diez años del fallecimiento.
Es una equivocación porque si fuera sólo necesaria la posesión durante ese
lapso para oponerse a la reducción, no tiene sentido exigir también que el bien
hubiera sido donado al poseedor, ya que la prescripción tiene como base la
posesión con justo título y buena fe.
Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por prescripción es preciso
que se hayan cumplido los plazos previstos por el legisiador, que se entable una de-
manda en ese sentido y se dicte una sentencia en ese juicio conforme lo exige el art.
1905 del CCCN.
Ninguno de estos recaudos se impone como necesarios en el caso del art. 2459
del CCCN, lo que permite afirmar que no se trata de una prescripción adquisitiva.
Tampoco es que no procede la acción de reducción coino señala la norma en
cuestión porque no podría suceder que dicha posibilidad de demandar que existe
desde la muerte del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho.
..Es un-verdadero contrasentido incluir en la masa de legítima este supuesto de
donación y luego declarar la improcedencia de la acción de reducción cuando en vi-
cla.del.causante no se podía demandar.
No se trata de una prescripción liberatoria que extingue la acción de reducción
porque la norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripción adqui-
sitiva. Por lo tanto, la verdadera cuestión que encierra este artículo es que se
refiere a una donación que no será incluida en la masa de legítima porque el
donatario ha poseído el bien durante más de diez años.
A pesar de estas importantes observaciones, el propósito perseguido es perfec-
cionar el título de la donación luego de haberse poseído el bien durante diez años
antes de la muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la
acción de reducción.
La donación, cuando se reúna la antigüedad en la posesión de diez años, dejará
de ser un titulo imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrán gozar ple-
namente de la propiedad de dicho bien, sin que exista posibilidad de turbación de
su derecho.
Entre los valores en juego en este caso que son por una parte la protección del
legitimario y por otra la seguridad en el tráfico negocial de bienes, el legislador ha
optado, sin lugar a dudas, por este último.
§ 95. Usufructo, uso, habitación o renta vitalicia constituida
por actos entre vivos o por legados
De una manera más completa se ha regulado la situación contemplada en el tí-
tulo de este apa rtado al dispOner su art. 2460 del CCCN: "Si la disposición
270 Jorge O. Azpíri
entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia, el legiti-
mario o, en su caso, todos los legitimarlos de común acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible".
Se amplía el contenido de la norma al incluirtambién los actos a título gratuito
constituidos en vida y al enunciar expresamente también al uso y la habitación co-
mo derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposición.
Se ha suprimido la frase referida a que la disposición excede la cantidad dispo-
nible por cuanto era de imposible apreciación a priori.
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarios para decidir sobre la opción
conferida por la disposición.
La nueva norma, como se señaló, se ha apartado de la redacción anterior y ha re-
producido casi al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1998 res-
pecto del cual sólo ha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecer
suvalor".
El causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos
actos puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y
también puede hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mis'
mos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora a la constitución de un derecho real de usu-
fructo, de uso o de habitación o el otorgamiento de una renta vitalicia.
Asimismo, cabe aceptar que la opción tenga vigencia frente a la constitución de
usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia sobre bienes del causante por
cuanto en todas estas situacionestambién puede plantearse la incertidumbre
acerca de la vulneración de la legítima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la
norma aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habita-
ción también quedaban comprendidos en el antiguo art. 3603.
La constitución de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un le-
gado, consiste en que el beneficiario podrá usar, gozar y disponerjundicamente de
un bien determinado mientras viva pasando la nuda propiedad luego del falleci-
miento de su titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitación consiste en morar
en un inmueble ajeno, conforme resulta de los arts. 2154y 2158 del CCCN.
La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital y a cambio el be-
neficiario recibirá una renta en forma periódica mientras viva (art. 1599, CCCN).
En todos estos supuestos es prácticamente imposible la cuantificación a
priori de su importancia económica porque depende de la vida del beneficiario.
Como consecuencia de esto, el legitimarlo no sabrá al fallecer el causante, síes-
tos actos realizados en vida o si los legados lesionarán su legítima al superar la por-
ción disponible o no. Frente a esta situación el CCCN, al igual que la legislación an-
terior, ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimado una opción pudiendo
elegir entre cumplir con lo que dispuso elcausante o liberarse de esa obligación
en-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 271
tregando al beneficiario de la disposición entre vivos o al legatario la porción dis-
ponible que es el máximo al que podía aspirar el destinatario de la disposición.
La solución no ofrece dudas; o el legitimarlo asume el riesgo de cumplir con lo
que el causante estableció en vida y acatar la disposición testamentaria aun cuan-
dosupere la porción disponibleo acepta entregar estaquees lo queel causante po-
día disponer.
Una parte de la doctrina afirma que la opción sólo se tiene cuando se demues-
tre que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porción disponible,
pero la dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por
lo que debe reconocérsele siempre la opción al heredero.
En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente
a la porción disponible no se está cambiando la naturaleza de la disposición que
continuará siendo un legado aunque sise modifica su contenido, ya que dejará de
ser un usufructo, un uso, una habitación o una renta vitalicia como lo había dis-
puesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que
integran la parte de libre disponibilidad.
El Código Civil de Vélez Sarsfield no había resuelto el caso que se puede
presentar cuando existían varios herederos forzosos y entre ellos no se ponían
acuerdo para elegir entre las alternativas de la opción.
La doctrina discrepaba acerca de la solución, en este caso, haciendo prevalecer,
según los autores, a la mayoría de los herederos, o bien subordinándola a la deci-
sión judicial o a la conformidad de los legatarios.
En la actualidad, ante la existencia de varios legitimados, la opción se concede
cuando exista acuerdo entre ellos y así podrán decidir entre cumplir con lo
dispuesto por el causante o entregar la porción disponible.
Laque no surge explícitamente del artículo q ue se comenta es lo que sucede cuan-
do no hay acuerdo entre los legitimarlos acerca de las opciones que se le presentan.
Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violación de la legitima, parece
que la alternativa más razonable es la que obliga a entregar la porción disponible,
pues de esa manera, ninguno de los legitimarios verá afectada su legítima.
La opción se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo,
uso, habitación o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al le-
gitimario sin protección legal en este supuesto:
Si los legitimados no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equi-
tativa es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirán a prorrata los bie-
nes que conforman la porción disponible.
§ 96. Transmisión de bienes a los legitimados
Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respecto de la regulación
anterior de este tema: "Si por acto entre vivos a titulo oneroso el causante
transmi-
272 Jorge O. Azpiri
tea alguno de los legitimados la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso
o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admí-
tirprueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorara/
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que
el adquirente demuestre haber efectivamente pagado.
El valorde los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente
es objeto de colación.
Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimados
que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las mo-
dalidades indicadas".
Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la ha-
bitación como derechos reales que puede haberse reservado el causante.
Se explicita la gratuidad del acto y se la califica como presunción juris et de
jure de gratuidad como así también respecto de la intención de mejorar al
beneficiario.
Sin embargo, a continuación se admite la posibilidad de cuestionar dicha gra-
tuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado.
Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimien-
to que impediría cuestionar la imputación y la posibilidad de demandar por cola-
ción, se agrega que el acto puede haber sido también gratuito.
a) Requisitos
Se ha mejorado la redacción anterior siguiendo lo dispuesto por el art. 2408 del
Proyecto de 1998 que establecía: "Si por acto entre vivos el causante ha transmiti-
do a alguno de los legitimarlos la propiedad de bienes con reserva de usufructo o
con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Por
tanto, el acto queda sujeto a colación. Sin embargo, se deben deducir del valor de
lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado".
El Código ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de
un bien lo transfiere en vida a quienes serán luego sus legitimarios,
reservándose el usufructo, el uso, la habitación de por vida o constituyendo a su
favor una renta vitalicia.
En estos casos, el legitimarlo contratante no tendrá el dominio útil del bien sino
hasta que se produzca el fallecimiento del causante, momento en el cual se recom-
pondrá en su cabeza la plena propiedad o se extinguirá la obligación de cumplir
con la renta vitalicia.
En primer lugarse clarifica que el acto tiene que habersido oneroso, lo que des-
carta claramente el supuesto de gratuidad, ya que en este caso caería dentro de la
acción de colación sin cuestionamiento.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 273
La reforma modifica la referencia que se hacía al "testador" y correctamente
alude al "causante", ya que la realización de este tipo de contrato no implica un
acto testamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento sea efecti-
vamente otorgado.
La tercera cuestión a remarcar es que se agregan en debida forma los casos de
uso y habitación y se mejora la redacción respecto de la renta vitalicia.
b) Fundamento
Aclarado el alcance de la disposición en análisis veamos ahora su fundamento.
Vélez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. 3604diciendo: "Muchos padres
con el fin de eludir las leyes fingen, para preferir un hijo, contratos onerosos que no
son sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son
simulados. Esta presunción esjuris et de jure contra la cual no se admite prueba'.
c) Presunciones
Por lo tanto, cuando se reúnen los recaudos que el artículo establece, la ley pre-
sume quese trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es
gratuito". Va de suyo que si el acto es gratuito operará la obligación de colacionar
aunque se haya reservado el usufructo, el uso, la habitación o la renta vitalicia por-
que se trata de un acto típico que permite esta acción.
De allí surge la consecuencia lógica de imputar su valor a la porción disponible
porque se trata el acto como una liberalidad.
También, coherentemente, se obliga a colacionare! valor excedente de esa por-
ción disponible, restableciendo así la igualdad entre los colegitimados.
Se aprecia, entonces, un doble juego de presunciones; la primera consiste en
que todo contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimados cuando se
ha hecho con reserva de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia es, en ver-
dad, gratuito; la segunda apunta a considerar, también sin admitir prueba en con-
trario, que la intención del causante ha sido beneficiar al legitimarlo en la medida
de la porción disponible.
El valor excedente, en consecuencia, deberá ser colacionado porque se trata de
una donación que quiebra la igualdad entre los herederoslegitimarios.
Como se dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba en
contrario y la intención de mejorar al beneficiario, pero a renglón seguido la
norma permite demostrar que efectivamente se ha pagado total o parcialmente el
precio que figuraba en el contrato con lo que la presunción pasa a ser
iuristantum.
De allí que la presunción de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar de lo
terminante que parece ser la redacción. Esto significa que habrá presunción de do-
nación en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto.
274 Jorge O. Azpiri incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 275

Zannoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio, ya que
la presunción de gratuidad no admite prueba en contrario sino a "... prestacio-
nes convenidas con el donante—verbigracia, las correspondientes a la renta vi-
talicia..."7.
Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interpretación, ya
que se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado
sin efectuar ninguna limitación al respecto.
Al presumirse la intención de mejorar, la imputación del valor de los bienes cu-
ya onerosidad no se haya podido demostrar se hará a la porción disponible y el ex-
cedente será objeto de colación y, falta decir, en la medida en que los otros here-
deros lo demanden.
Por supuesto que el legitimario que ha consentido el acto podrá luego del falle-
cimiento atacarlo si ha mediado algún vicio del consentimiento excusable, pero no
podrá alegar su propia torpeza.
Este reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenación o
con posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial.
En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha
quedado estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presun-
ción si es iuris et de jure o iuris tantum, y también se extralimita al permitir que el
consentimiento en la enajenación cuando el acto ha sido gratuito impida que sea
cuestionado, ya que se trata de una renuncia a las acciones de colación y reducción
realizadas en vida que no están permitidas.

d) Consentimiento con la enajenación

La misma norma trae una excepción a esta solución que se presenta cuando los
otros legitimados han consentido en la enajenación.
En este supuesto, aquellos que podrían resultar perjudicados por el acto, acep-
tan expresamente que el mismo se realice.
De esta manera están admitiendo que se trata efectivamente de un acto onero-
so y que, por ese motivo, nada tienen ni tendrán que objetar luego del falleci-
miento del causante.
También se ha innovado sobre la legislación anterior al aceptarse que el consen-
timiento con la enajenación sea prestado cuando el acto ha sido gratuito.
Ya sostenía la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenación podía
ser interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestra legis-
lación, pero más grave todavía es que ante el reconocimiento expreso de que se
trata de un acto gratuito se les vede la posibilidad de accionar.
Esevidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cerca la prohibición de
efectuar pactos sobre una herencia futura porque aquí se está renunciando indi-
rectamente a la posibilidad de demandar la colación no sólo en la medida de la por-
ción disponible sino también sobre el excedente porque al reconocerse que el acto
ha sido oneroso no puede resultar afectada la legítima.
Con mayor razón no debería admitirse el consentimiento en la enajenación
cuando electo ha sido gratuito debido a que se trata de actos típicos que dan
lugar a la procedencia de las acciones de colación y de reducción y las mismas
estarían siendo renunciadas indirectamente en vida del causante.

7
.Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, erl "Re-
vista de Derecho Privado y Comunitario', 2012 - 3- 669.
 Capítulo XII
Testamento

§ 97. Concepto

El testamento el el instrumento al que el CCCN le atribuye la idoneidad para re-

guiarla sucesión por la voluntad del causante.
En la normativa anterior se definía el testamento como el acto escrito,
celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo
o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 3607 del Código Civil
derogado).
El art. 2462 del CCCN determina la función que puede cumplir el testamento:
"Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de
su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Li-
bro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto tam-
bién puede incluir disposiciones extrapatrimoniales".
Tanto de la norma derogada como dela actualmente vigente se pueden
extraer las características esenciales de un testamento.
Se trata de un acto jurídico-porque encuadra dentro del concepto que trae el
art. 259 cuando lo define como el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas, ya que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisición
de derechos con posterioridad al fallecimiento del testador.
Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCNen cuanto remite a la aplicación de
las reglas establecidas para los actos jurídicos salvo que Sean modificadas por las
disposiciones de este Título.
La definición anterior ponía de resalto que debía tratarse de un acto escrito,
mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe
revestir esta forma, ya que no son admitidos los testamentos verbales.
En la actualidad, la expresión de la última voluntad podría plasmarse en graba-
ciones, video, medios informáticos, pero no existe norma expresa que permita dis-
poner de los bienes para después de la muerte por aiguno de esos medios.
 278 Jorge O. Azpiri
El art. 2462 del CCCN parece incurrír en una contradicción al establecer que las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a
continuación le impone dos limitaciones a esa libertad.
Por una parte, cuando existen legitimados la disposición de los bienes no es li-
bre porque debe respetar sus legítimas, quedando la posibilidad de decidir el des-
tino sólo de la porción disponible.
La segunda limitación referida ya a todos los testamentos es que debe respetar
las solemnidades establecidas para la forma de testar que elija el causante, puesto
que si no se cumpliera con ellas, el testamento es nulo (art. 2467, inc. b, CCCN).
Ambas definiciones destacan que el objeto principal del testamento es disponer
de los bienes para después de la muerte.
La implementadón de esa disposición puede tener la forma de una institución de
heredero, de instituir herederos de cuota, de establecer legados, la constitución
de un fideicomiso o de imponer cargos.
También pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bie-
nes como cuando se dispensa de la obligación de colacionar, se hace la partición o se
impone la indivisión de la herencia, por señalar tan sóto los supuéstos más comúnes.
A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en
caso de no incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones, la sucesión se defe-
rirá de acuerdo a la ley.
Se ha agregado en la definición actual que el testamento puede incluir disposi-
ciones de contenido extrapatrimonia I que ya era admitido legal y
doctrinariamente con anterioridad.
Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, la designación de tutor o curador, el nombramiento de al-
bacea, la disposición de las honras fúnebres y el destino del cadáver y la donación
de órganos para trasplantes.
Además, aunque no tengan efectos j urídicos, el testamento suele contener con-
sejos, recomendaciones o declaraciones de afectos, lo que pone en evidencia que
su contenido es fundamentalmente pero no exclusivamente patrimonial.
Por último, el testamento como regla general producirá efectos después de la
muerte del causante.
Como acto jurídico se perfecciona en el momento en que es otorgado, pero sus
efectos quedan supedita dos'al hecho futuro del fallecimiento del testador.
Nadie puede invocar un derecho emanado del testamento hasta que ocurra la
muerte del testador.
Ello es así porque debe expresar su última voluntad y mientras viva puede ser li-
bremente revocado (art. 2511, CCCN).
La úníca excepción tanto a la irrevocabilidad como así también al efecto post
mortem del testamento se encuentra en el reconocimiento de un hijo extramatri-
moniai que allí se hubiera realizado, ya que no puede quedar sin efecto aunque el
loddendas del CCCN. Derecho sucesorio 279
testamento se revoque y el emplazamiento es inmediato sin tener que esperar a la
muerte del testador (arts. 571, inc. c y 573, CCCN).
Esta conclusión es indudable atento la irrevocabilidad del reconocimiento de un
hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito para
producir efectos jurídicos.
§ 98. Caracteres del testamento
Como todo acto jurídico el testamento presenta determinados caracteres que
son establecidos en normas expresas del Código.
a) Carácter personalísimo
El testamento instrumenta la voluntad del testador que regula la transmisión
de sus bienes para después de su muerte y es evidente que debe tratarse de la ex-
presión de su propia voluntad sin que pueda delegar su redacción en otra persona.
Las partes pertinentes del art. 2465 del CCCN así lo mencionan: "Las disposicio-
nes testamentarias deben ler la expresión directa de la voluntad del testador... La
facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden de-
jarse al arbitrio de un tercero ...".
Reafirma este carácter el art. 2484 del CCCN cua ndo establece que la institución
de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el testamento y el art. 2495 refe-
rido a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, mo-
dificando esta disposición la flexibilidad que traía el art. 3795 del Código Civil dero-
gado en el que se permitía dejar al juicio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
La única excepción a este carácter se encuentra en el legado alternativo, ya
que la elección del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si así lo ha
establecido en forma expresa el testador, al legatario, ya que resultan aplicables a
este tipo de legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas
(art. 780 y ss., CCCN), puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicación de las
normas referidas a las obligaciones en general.
b) Especialidad del testamento
Antiguamente, en particular dentro del derecho romano, se permitía que el tes-
tador se remitiera a otros escritos para la deterrninación del heredero o del conte-
nido de las disposiciones testamentarias.
El Código Civil derogado se apartó de esta solución y exigía que el testamento
fuera un acto especial.
El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislación, ya que la parte per-
tinente del art. 2465 del CCCN establece: "... Las disposiciones testamentarias de-
ben bastarse- a sí mismas ....
280 Jorge O. Azpiri
Con ello está poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que
regula la transmisión de los bienes y no resulta posible que la designación del here-
dero o cualquier otra disposición surja de otro documento por más que así lo haya
dispuesto expresamente el testador.
c) Unilateralidad
El testamento es un acto jurídico unilateral porque se perfecciona con la sola vo-
luntad del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus
disposiciones que, en su momento, es decir, después de la muerte del causante,
podrán aceptar la herencia o el legado, pero el testamento en sí mismo ya ha
quedado perfeccionado.
d) Prohibición de los testamentos conjuntos
Como una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohi-
bición de los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que dos personas se
.ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en un mismo acto.
La última parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibición que ya existía
en la legislación anterior. "... No es válido el testamento otorgado
conjuntamente por dos o más personas".
El acuerdo de voluntades entre los testadores está vedado porque atenta
contra la revocabilidad de los testamentos, ya que la decisión unilateral no podría
dejarlos sin efecto.
Lo que la ley prohibe es que el testamento sea conjunto; no que dos
testamentos se hagan en el mismo instrumento, por ejemplo, uno a
continuación del otro. Lo relevante es que mantengan su independencia
intelectual.
En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en un país que
admite esta forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestro país, resulta
de aplicación el art. 2645 del CCCN que dispone: "El testamento otorgado ene!
extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar
de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de/a residencia habitual, o de la
nacionalidad del testadora! momento de testar o por las formas legales
argentinas".
e) Revocabilidad
Otra de las características fundamentales del testamento es que debe reflejar la
última voluntad del causante, y por ello, es menester que se permita cambiar esa
voluntad todas las veces que el propio testador considere oportuno.
Por ese motivo, el art. 2511 del CCCN consagra la revocabilidad del testamento
como una característica esencial del mismo: "El testamento es revocable a voluntad
del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la su-
cesión.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 281
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenun-
ciable.e irrestringible".
Carecen, como consecuencia de esta norma, de toda eficacia jurídica las cláusu-
las mediante las cuales el testador ha dispuesto que sólo quedará revocado el tes-
tamento cuando el nuevo contenga determinadas claves o cautelas o si ha estable-
cido que se le quita validez a cualquier revocación futura.
§ 99. Capacidad para testar
Como todo acto jurídico, para otorgar el testamento en forma válida es preciso
contar con la capacidad necesaria para hacerlo.
El testador debe gozar de la capacidad requerida al momento de otorgar el tes-
tamento, ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado.
Por ello, las situaciones de incapacidades en las que pueda caer en el futuro ca-
recen de eficacia para invalidar el acto.
Nose ha reproducido textualmente en la nueva legislación el art. 3611 del
Código Civil derogado que indicaba que la ley del actual domicilio del testador al
tiempo de hacer su testamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para
testar y el art.-3613 que clarificaba este tema, aunque la conclusión a la que debe a
rribarse en la actualidad es la misma. Dicha norma disponía: "Para calificar la
capacidad detestar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga el testamento,
aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte".
En la actualidad y dentro de las normas de derecho internacional privado, el art.
2647 del CCCN dispone: "La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige
por el derecho de/domicilio del testador al tiempo de/a realización del acto".
De esta manera queda determinado que el testador deberá gozar de la aptitud
para testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el momento de
efectuar el testamento.
Por ese motivo, si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad, el
testamento es válido y ésa será su última voluntad.
Partiendo del supuesto general de la capacidad para testar que tienen todas las
personas, el CCCAl dispone los casos de incapacidad.
a) Incapacidad por falta
de la edad requerida
Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho años,
pero la diferencia es que antes ésta era una edad especial, menor que la referida
a la plena capacidad civil, mientras que en la actualidad ambas coinciden.
Ello es así porque el art. 2464 del CCCN establece: 'Pueden testar/as personas
mayores de edad al tiempo de/acto".
282 Jorge O. Azpirí
Esta disposición debe ser complementada con el art. 25 del CCCN en tanto de-
clara que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
ti) Incapacidad portalta de razón
En la legislación derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testa-
mento había sido objeto de una controversia doctrinaria originada en la interpre-
tación de la expresión "perfecta razón' que traía el art. 3615 del Código Civil dero-
gado.
En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otor-
gado por persona privada de la razón en el momento de testar (art. 2467, inc. c,
CCCN).
La referencia a la situación de la falta de razón se encuentra en el art. 32que alu-
de a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "El juez puede res-
tringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años
.. que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes ...
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar un curador".
Comose puede apreciar, tanto en algunos supuestos de restricción de la capaci-
dad como en los casos de incapacidad, es posible que una persona se encuentre pri-
vada de la razón.
Por ese motivo, será necesario determinar en cada caso concreto si el testador
gozaba de discernimiento al momento de testar o bien, por el contrario, si en esa
oportunidad estaba privado de razón.
En definitiva, como el testamento es un acto jurídico y como tal un acto volun-
tario, debe haber gozado el testador de discernimiento, intención y libertad, como
lo requiere el art. 260 del CCCN.
A su vez, es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien al momen-
to de realizarlo, está privado de la razón (art. 261, inc. a, CCCN).
Cuando la persona que otorgó el testamento había sido judicialmente declara-
da incapaz, también se lo sanciona con su nulidad.
Sin embargo, se mantiene la excepción que ya traía la legislación anterior refe-
rida a los intervalos lúcidos.
Así surge del art. 2467, inc. d) del CCCN: "Es nulo el testamento ... d) por haber
sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta
puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos
como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 283
Por ello, la declaración judicial de incapacidad no inhabilita de pleno derecho
para testar, ya que aún en ese caso, podrá otorgar el testamento si se encuentra en
un intervalo lúcido.
La norma lo define como un período suficientemente cierto como para asegu-
rar que la enfermedad ha cesado por entonces.
Esta caracterización, similar a la que existía en la legislación anterior, exige que
sea un lapso de salud entre dos épocas de privación de la razón.
Dependerá, entonces, de la enfermedad que haya provocado la privación de la
razón y de la posibilidad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese
lapso se goce de discernimiento, para que pueda ser realizado el testamento en
forma válida.
La carga de la prueba de la falta de razón recae sobre la persona que impugna
el testamento (art. 2467, inc. c, CCCN).
Por el contrario, en el caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el tes-
tador se encontraba en un intervalo lúcido deberá acreditar esa circunstancia.
Será, pues, una cuestión de prueba determinar en cada caso si hubo una priva-
ción de la razón o biensi se encontraba el testador en un intervalo lúcido.
En algunos casos será difícil su determinación con precisión, como ocur re con los
estados fronterizosos, los semialienados, los dementes seniles, los procesos arte-
rioescleróticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace
muchas veces incierta la constatación del discernimiento necesario como para que
el testamento sea válido.
Esto significa que no cualquier anormalidad será suficiente como para
acreditar la falta de razón sino que la prueba debe ser inequívoca.
Los trastornos físicos o la dificultad para escribir producida por la edad o por al-
guna enfermedad, o la falta de precisión al redactar las disposiciones, no acreditan
necesariamente la falta de discernimiento.
La prueba pericial post mortem pierde mucho de su valor porque se extraen,
por lo general, conclusiones acerca de la situación en que se pudo haber encontrado
el testador en vida y su fuerza de convicción dependerá de la contundencia de ese dic-
tamen.
Por el contrario, si los médicos que atendieron en vida al causante declaran co-
mo testigos acerca del estado desalud mental del testador en la época coinciden-
te con la redacción del acto, tendrán una importancia relevante a la hora de adop-
tar una decisión sobre la nulidad del testamento.
A su vez, la prueba testimonial no puede limitarse a pretender probar, genéri-
camente, que el testador esta ba privado de razón, sino q ue tiene que referirse a he-
chos concretos de los cuales pueda extraerse esa conclusión.
La declaración del escribano público ante quien se otorgó el testamento, mani-
festando que el testador se encontraba en su perfecta razón no es decisiva, ya
que-se trata de un conocimiento que escapa a su idoneidad profesional.
 284 Jorge O. Azpiri
Como toda persona se presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 31, inc. a,
CCCN), en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.
c) Incapacidad por la falta de aptitud
para comunicarse
Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no
sabían leer ni escribir, el art. 2467, inc. e), del CCCN dispone: "Es nulo el
testamento ... e) por serel testador una persona que padece limitaciones en su aptitud
para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo
haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto'.
Esto significa que será incapaz para otorgar un testamento ológrafo la persona
que no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que sólo se per-
mite realizar un testamento por acto público en la medida en que su forma de ha-
cer conocer su voluntad pueda ser interpretada por alguien que cuente con la ido-
neidad para hacerlo.
, Normalmente la persona que no sabe leer tampoco sabe escribirycontar con la
habilidad para una de estas actividades por lo general va unida a la otra.
Como el testamento ológrafo requiere la escritura íntegra por parte del
testador quien no-sepa hacerlo no podrá utilizar -esta forma detestar.
Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leer y escribir sólo tiene la al-
ternativa de testar por acto público siempre que tenga una forma de expresar la vo-
luntad que pueda ser interpretada.
§ 100. Ley que rige la validez del contenido
del testamento
Reproduciendo con ligeras variantes el art. 3612 del Código civil derogado,
el art. 2466 del CCCN determina la ley que rige el contenido del testamento:
"E/contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente
almo-mento de/a muerte del testador'.
A diferencia de la forma del testamento que es regida por la ley vigente al tiem-
po de otorgarlo que se comentará más adelante, sus disposiciones se juzgan
según la ley vigente al tiempo del fallecimiento.
La norma anterior aclaraba que era la ley del domicilio del testador a !tiempo de
su muerte, pero la supresión de esta expresión es acertada porque se aplica todo el
derecho sucesorio que rige en ese lugar (art. 2644, CCCN).
En el caso que el testamento se hubiera hecho en el país y fa lie ciera aquí, esta si-
tuación se puede presentar por un cambio de legislación.
El CCCN ha modificado diversas instituciones que pueden afectar disposiciones
testamentarias realizadas conforme a la ley anterior. _ blica, con la participación de un intérprete en el acto; t) por haber sido otorgado
loddencias del CCCN. Derecho sucesorio 285
Tal puede ser el caso de una deshereda ci ón que ya no tendrá vigencia por la apli-
cación de la nueva legislación que no la reconoce.
Lo mismo sucede por el legado de la porción disponible cuando existen legal-
marios porque la variación de las legitimas incrementa su contenido o con la dis-
pensa de la colación en la misma medida que también sufrirá dicha variación.
Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del
país, hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bie-
nes situados dentro de nuestro país.
§ 101. Nulidad del testamento
y de las disposiciones testamentarias
a) Concepto y clasificación
Como el CCCN ha establecido normas genéricas sobre la nulidad de los actos ju-
rídicos (art. 386y ss.) y siendo el testamento uno de esos actos, serán aplicables di-
chas reglas generales a las nulidades testamentarias.
También es preciso consignar que existe una norma específica que se
analizará a continuación.
Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectartodo el tes-
tamento o solamente alguna de sus disposiciones. En el primer caso estaremos an-
te una nulidad total, mientras que ene! segundo será una nulidad parcial.
También puede suceder que el testamento en sí mismo sea válido, pero que la
totalidad de las disposiciones sean nulas.
A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser
calificada como absoluta cuanto la causa de la invalidez haya sido establecida en
razón del orden público, la moral o las buenas costumbres y será relativa cuando
responda a un interés meramente personal (art. 386, CCCN).
b) Causas de nulidad
Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enu-
meradas en el art. 2467 del CCCN: "Es nulo es testamento o, en su caso, la disposi-
ción testamentaria: a) por violar una prohibición legal; b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón ene! momento de tes-
tar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna electo; d) por ha-
ber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo,
ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente
ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e) por ser el
testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pú-
286 Jorge O. Azpiri
con error, dolo o violencia; g) por favorecer a persona incierta, a menos que poral-
guna circunstancia pueda llegar a ser cierta- .
Además de estas causas, también podrá plantearse la nulidad del testamento
cuando haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad
requerida por la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN).
La violación de una prohibición legal puede resultar de los casos que se mencio-
nan en el art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento con-
junto.
Lo mismo cabe señalar respecto de una disposición en particular, tal como
puede resultar de la dáusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las
personas queestán afectadas por una inhabilidad para suceder por testamento, en las
circunstancias mencionadas en el art. 2482 del CCCN.
El testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474
que impone la sanción de nulidad cuando no se han observado las formas requeri-
das para otorgar un testamento.
Las causas de nulidad que establecen los incs. c), d) ye) han sido comentadas al
hacer referencia'a la capacidad para testar, por lo que allí se remite. '
Losavicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia son causas de
nulidad de cualquier acto jurídico yen consecuencia también afectan al testamen-
to que haya sido elaborado existiendo esos vicios.
El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos menciona-
dos en el art. 276 del CCCN a lo largo de los incs. a) a e).
De esta enumeración surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto; o bien
se trata de un errorsobre un bien de distinta especie o calidad a la que se quiso dis-
poner; que haya existido una equivocación sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante del acto; sobre los motivos personales relevantes que ha-
yan sido incorporados expresa o tácitamente o sobre la persona a la cual se refiere
el acto, si ella fue determinante para su celebración.
En suma, el error que vicia el consentimiento testamentario tiene que haber si-
do esencial, grave, determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circuns-
tancias del caso.
También respecto del dolo se aplican las normas genéricas establecidas a
partir del art. 271 del CCCN, y este vicio se configura cuando ha habido una
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero; cualquier artificio,
astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto.
Para viciar el consentimiento, el dolo tiene que haber sido grave, determinante
del acto, excusabley que provoque un daño y este último recaudova ínsito en el
acto testamentario porque es indudable que el mismo existirá en tanto se
pretenda hacer valer una disposición testamentaria obtenida de esa forma.
Una manera peculiar de configurar el dolo en materia testamentaria se
presenta con la captación de la voluntad del testador.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 287
La captación supone engaños sobre hechos o afectos que puedan inducir al cau-
sante para que no exprese su voluntad real en el testamento.
La jurisprudencia ha entendido que: "La adulación, el falso cariño, los cuidados
excesivos con el ánimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan para resol-
ver que hay sugestión o captación"1.
Para determinar si ha existido el dolo habrá que tener en cuenta las circunstan-
cias personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud física y mental, ya
que sin llegar a la incapacidad para testar puede resultar másfácil de influir.
Por otra parte, será necesario evaluar el comportamiento de quien ha resultado
beneficiario del testamento para determinar si ha recurrido a conductas reprocha-
bles, a maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a determinados miern-
bros de la familia, o ha impedido el contacto de éstos con el testador en los últimos
momentos de su vida, no permitiendo las visitas o los llamados telefónicos o inter-
ceptando cualquier contacto epistolar o de otra índole.
También será necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testa-
mentario o si sólo se refiere a una disposición en particular, ya que el legatario pue-
de haber engañado al testador tan sólo en esa cláusula y no en el resto del testa-
- mento . . --
En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos
jurídicos que se mencionan a partir del art. 276 del CCCN ya sea que se manifieste
mediante la fuerza irresistible o a través de las amenazas de generen el temor de
sufrir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar.
Pero las circunstancias del caso resultarán esenciales para establecer la existen-
cia de este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa
revocación puede hacerse en la más absoluta reserva, como ocurre cuando se
lleva a cabo mediante un testamento ológrafo.
Por lo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo vio-
lencia deberá acreditar que este vicio subsistió mientras el testador estuvo en con-
diciones físicas o mentales como para haberlo revocado.
La última causa de nulidad en realidad se refiere a la cláusula referida a la insti-
tución de heredero o al legado y no al testamento en sí mismo, ya que se requiere
que no queden dudas acerca de la identidad del beneficiario de esa disposición, tal
como lo exige el art. 2484 del CCCN:
La razón de ser de esta causa de nulidad es que si no se puede determinar la per-
sona que ha sido instituido o a quien se ha hecho el legado, existe una imposibili-
dad de cumplir con esas disposiciones.
En consecuencia, no opera la nulidad cuando por alguna circunstancia cesa la in-
certidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario.
1
1
V_ 104-697.
288 Jorge O. Azpiri
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos
También se encuentran afectados por la sanción de nulidad las condiciones y car-
gos que el testador pueda haber impuesto a alguna cláusula cuando aquéllas estén
constituidas por hechos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral
(art. 2468, CCCN).
Se ha modificado el criterio que traía la legislación anterior en la que se anula-
ba toda la disposición mientras que, en la actualidad, ésta se mantiene vigente
ysolo se anula la condición o el cargo prohibido.
cl) La acción de nulidad
La acción de nulidad de un testamento o de alguna disposición testamentaria
tiene que tramitar ante el mismo juez que interviene en el procesosucesorio, en vir-
tud de lo dispuesto por el art. 2336, párr. 2°, CCCN.
La legitimación activa para interponer la acción de nulidad la tiene cualquier in-
teresado, tal como resulta de la primera parte del art. 2469 del CCCN.
Esto significa que el interés del demandante resultará del beneficio que
reciba si el testamento o su contenido queda sin valor legal.
Por eliq, seencuentra en esa situación un heredero con Ilamamientosupletorio
que plantea la nulidad del testamento en el que se ha instituido un heredero. Tam-
bién tiene un interés legítimo el heredero para cuestionar una disposición nula, ya
que la misma quedará sin efecto y el heredero se beneficiará con el objeto
legado.
En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta también puede ser decre-
tada de oficio por el juez o a petición del Ministerio Público cuando está manifies-
ta en el acto.
Los acreedores personales de los legitimados pueden demandar la nulidad del
testamento o de sus disposiciones en virtud de la acción subrogatoria, ya que me-
jorará la situación patrimonial del heredero y con ello se facilita el cobro de su
crédito.
El albacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plantee la nulidad del
testamento o el alcance de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
(art. 2529, última parte, CCCN) ya pesar de que la norma no lo menciona también
podría plantear la nulidad de un testamento posterior al que lo nombró para ese
cargo, o en su caso, la nulidad parcial de alguna cláusula existente en el
testamento en el que ha sido designado.
La legitimación pasiva se establece respecto de los beneficiarios del testamento
ya sea porque han sido instituidos herederos, herederos de cuota, legatarios parti-
culares o beneficiados de un cargo; inclusive la acción puede dirigirse contra el al-
bacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido designado.
Si se tratase de una nulidad parcial deberán intervenir como demandados
todos los beneficiarios de la disposición cuestionada.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 289
Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto público y la causa invo-
cada tiene relación con la actuación del escribano público interviniente, también
debe ser parte en el proceso.
La prueba a producirse deberá guardar relación con la causa de nulidad invoca-
da y podrán ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles.
La sentencia que hace lugar ala nulidad, si todavía el testamento no ha sido eje-
cutado, lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto la cláusula cuya
nulidad haya sido declarada.
En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento,
deberán restituirse los bienes afectados por la declaración de nulidad a quien de-
ba recibirlos como consecuencia de esa sentencia.
En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocado fuera verosímil
podrán adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes
que pueden resultar afectados por la declaración de nulidad.
En el caso detratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento, la
acción de nulidad es imprescriptible, ya que el art. 387 del CCCN dispone que no
puede san é a r s e p o r
p r e s c r i p c i ó n .
Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del con-
sentlipie,nto.la,acciónprescribe a [cestos años (arts. 2562 y 2563, inc. a, CCCN) y en
los restantes casos se aplicará el plazo de prescripción genérico de cinco años (art.
2560, CCCN).
e) Cumplimiento del testamento viciado
El testamento viciado no puede ser atacado sino después de la muerte del testa-
dor por parte de cualquier interesado.
Sin embargo, cuando éstos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones
viciadas, conociendo la causa de invalidez, están confirmando el testamento y sa-
neando de esta manera el vicio.
El art. 2469 del CCCN dispone: 'Cualquier interesado puede demandarla nuli-
dad del testamento o de alguna de sus dáusulas a menos que, habiéndolo conoci-
do, haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontá-
neamente".
La redacción de la última parte de la norma no es adecuada, ya que la expresión
"habiéndoio conocido" se refiere 'al testamento y es indudable que tiene que ha-
berlo conocido. Lo relevante será que sabía la causa que producía su nulidad.
Otra cuestión de redacción está referida a la ratificación de las disposiciones tes-
tamentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos ha-
cer ese tipo de actos sino que la ratificación sólo puede ser hecha por el testador.
La acción del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones vi-
ciadas, pero es claro que sí el heredero efectuara una manifestación expresa acep-
tando el testamento olas cláusulas que queden anuladas, no podría luego
cuestio-
290 Jorge°. Azpiri
narlas porque la acción de nulidad es renunciable y porque estaria actuando en
contra de sus propios actos.
El cumplimiento voluntario de un testamento o de cláusulas viciadas tiene
efecto cuando se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene
el mismo rigor cuando se trata de una disposición prohibida como sucede con una
sustitución fideicomisaria. En este supuesto podría ser atacada a pesar de haber
sido realizada voluntariamente.
Quien cumpla un testamento o una disposición viciada no podrá repetir lo en-
tregado por cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art.
728, CCCN).
Lo cierto es que en estos cases se está realizando una liberalidad a favor de los
beneficiarios del testamento o de la cláusula viciada.
t) Confirmación de un testamento nulo por vídos de formas
Comose analizó en los apartados anteriores, dentro de las cláusulas de nulidad
se encuentran los defectos de forma del testamento.
Cuando ello ocufre, la única manera que tiene el testador de confirmar dicho
testamento es reproducirlo en uno nuevo que tenga las mismas disposiciones.
Así resulta del art. 2475 del CCCN: "El testador sólo puede confirmar las disposi-
ciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproducién-
dolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes".
Esta solución plantea el tratamiento diferenciado de la manera de confirmar un
testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad.
En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento an-
terior pero cumpliendo en áquél las formalidades exigidas por la ley.
Por el contrario, si se pretende confirmar un testamento viciado por otra causa,
sería suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga claramente la intención de
ratificarlo, pero sin necesidad de reproducir su contenido.
Respecto de la confirmación por vicios de forma, en realidad la exigencia de la
norma es que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidadesy que
tenga un contenido similar al anterior, con lo que la que valdrá será la última dispo-
sición que no presenta irregularidad alguna.
g) interpretación de los testamentos
En el Código Civil anterior no existían normas referidas a la interpretación de los
testamentos lo que había originado una serie de pautas ela boradas por la
doctrina y aceptadas por la jurisprudencia a ese fin.
Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es desentrañar la ver-
dadera voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo el conjunto de sus
disposiciones.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 291
El art. 2470 del CCCN establece: "Las disposiciones testamentarias deben inter-
pretarse adec-uándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del
acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excep-
to que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplkan, en
cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos".
Puede suceder que frente a un testamento determinado, no existan dudas
acerca del contenido y alcance de sus disposiciones, en cuyo caso, deberá estarse
al texto de las mismas.
Pero también puede ocurrir que dichas cláusulas hayan sido redactadas en for-
ma incompleta u oscura de tal modo que no se pueda conocer, en principio, el con-
tenido y alcance de ese testamento.
Una de las pautas que surgen de la norma es que el testamento debe ser inter-
pretado en su totalidad, ya que es posible desentrañar la voluntad del testador re-
lacionando una cláusula con otra para develar lo que el causante quiso efectiva-
mente disponer.
Otra de las directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente
salvo que surja en forma indubitable que el testador les ha asignado un valor espe-
cífico.
Esto significa que será posible apartarse del sentido literal de las palabras em-
pleadas cuando éstas hayan sido utilizadas habitualmente por el testador con otro
alcance o cuando constituyan un error técnico, como por ejemplo, cuando dispone
que lega y en realidad está instituyendo heredero.
La remisión que se hace a las normas de la interpretación de los contratos obli-
ga a analiza r su contenido que se encuentra establecido entre los arts. 1061 y 1068.
En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta la intención
en este caso del testador y la buena fe; que si la cláusula es restrictiva debe
estarse a la literalidad de los términos utilizados; que las palabras empleadas deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado
específico que surja de la ley; que las cláusulas se deben interpretar las unas por
medio de las otras, atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que
en caso de dudas sobre la eficacia de una cláusula debe interpretarse en el sentido
de darle efecto y si hay varias interpretaciones posibles corresponde entenderla con
el alcance más adecuado al objeto del testamento; y finalmente, si persisten las
dudas, debe interpreta rse en el sentido nienos gravoso para el heredero.
A la luz de todas estas directivas es posible señalar que cuando existan disposi-
ciones aparentemente contradictorias habrá que tratar de conciliarlas y si ello no
es posible ninguna puede prevalecer sobre las restantes.
Esta regla merece una aclaración. Es posible que el testador haya realizado ins-
titución de herederosen dos o más cláusulas diferenrtes o haya legado un mismo
bien a varias personastambien en diversas disposiciones. En tal caso, habrá que
analizar si se ha tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales
existirá el de-
292 Jorge O. Azpiri Incidencias delCCCN. Derechosucesorio 293

recho de acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradicción insalvable y la última
revoca a la anterior.
Otra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testamenti;
esto quiere decir que si una disposición puede ser interpretada de tal manera que
sea válida y de otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera inter-
pretación.
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general,
para realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su conte-
nido, pero como excepción puede ser admitida la prueba extrínseca.
Esta prueba extraña al testamento debe estar destinada a completar el alcance
de alguna disposición, pero no a contradecir su contenido. Por ejemplo, si se ha ins-
tituido heredera a la enfermera que lo atendió luego de una operación, se podrá
utilizar todo medio de prueba para acreditar quién es esa persona; pero no se po-
drá recurrir a esos medios para tratar de demostrar que en realidad quiso
instituir a otra persona.
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizaba determi-
nadas expresiones o para hacer referencia a determinados beneficiarios o
bienes.
Por último, cabe consignar que la voluntad que hay que establecer es la que
tuvo el causante al momento de hacer el testamento y no,otra, aunque se pudiera de-
mostrar que ella ha variado con posterioridad a su redacción.
Tampoco hay sanción prevista por el incumplimiento de esta obligación y cabese-
rielar que si ha omitido la comunicación luego de haber tomado conocimiento de la
muerte ha actuado en forma ilícita y será responsable por los perjuicios que se pue-
dan haber ocasionado.
Por otra parte, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha crea-
do un Registro de Actos de última voluntad que funciona en el Colegio de Escriba-
nos de la Capital Federal y se ha impuesto la obligación de esos profesionales de pro-
ceder a la inscripción de los testamentos en los que intervengan (art. 161, ley 404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Registro de
Testamentos que mantiene el respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, decr.-ley
9020178).
También el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires tiene or-
ganizado un Registro de Instrumentos privados en el que es posible inscribir un tes-
tarnento ológrafo.
En consecuencia, será una forma de tomar conocimiento de la existencia de un
testamento pedir informes a dichos Registros para suplir la posible inacción del obli-
gado a comunicarlo.

h) Obligación de comunicar la existencia del testamento

Puede suceder que les beneficiarios de un testamento ignoren su existencia y

para solucionar esa circunstancia se ha impuesto la obligación de comunicarlo a los
interesados.
El art. 2471 del CCCN ha creado esta obligación que antes no existía: "Quien par-
ticipa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, está
obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del
testador".
La obligación se ha impuesto a quien participa en el acto de otorgamiento y no
puede ser otro que el escribano interviniente en el testamento por acto público, ya
que los testigos cumplen un requisito formal, pero no pueden retener copias del
testamento.
En el caso del testamento ológrafo, al ser redactado y firmado por el testador
no se requiere la intervención de otra persona.
Más amplia es la obligación que se impone a las personas en cuyo poder se en-
cuentre el testamento, ya que el causante puede haberlo entregado al mismo es-
cribano o a cualquier otra persona de su confianza.
Como la obligación de comunicarlo surge a partir de la muerte del testador,
habrá que determinar si el responsable ha tomado conocimiento de este hecho
que torna vigente el deber impuesto por esta norma.
 Capítulo XIII
Forma de los testamentos

1, 102. Formas y formalidades de los testamentos

Cuando se analizó el concepto de testamento se hizo referencia al carácter for-

mal y solemne del acto.
" El carácter formal del testamento alude a las distintas especies de testamento
que son contempladas en e! CCCN.
Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran expre-
samente especifica das al detallarse los recaudos queso deben cumplir. Por ello,
son los requisitos que se exigen para que constituyan una de las formas
testamentarías.
El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos, aunque más ade-
lante no mantiene ese criterio: "El testamento puede otorgarse sólo en alguna de
las formas previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para
una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie.
La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testa-
mento, sin que se pueda suplir por prueba alguna".
Respecto de las formas reconocidas por el CCCN se establece el testamento oló-
grafo y el testamento por acto público.
Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos especiales como el
testamento militar y el marítimo y los casos particulares de testamento por acto pú-
blico como el hecho en los pueblos de campaña o en la campaña o en caso de
peste o epidemia.
Queda también el testamento consular previsto en el art. 2646 y el testamento
aeronáutico contemplado en el art. 85 del CA que no ha sido derogado.
Un ejemplo aclarará estas diferencias; una forma testamentaria es el testamen-
to ológrafo; una formalidad es que debe ser escrito de puño y letra del testador.
La falta de forma, es decir, la utilización de un testamento que no es admitido
por la ley, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades del tes-
tamento tienen que presentarse dentro del mismotestamento, ya que no podrá re-
currirse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos.
296 Jorge O. Azpiri
Esto sign ifica que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constar que estaban
presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto público, no
podrá acreditarse por ningún otro medio de prueba.
A pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislación an-
terior, la jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos for-
males no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar
qué declaraciones constituyen su voluntad definitiva, pues estas formas no son
un fin en sí mismas y el más alto deber de los jueces es hacer que la intención del
causante no se estrelle contra esos preceptos"1.
§ 103. Sanción en caso de inobservancia de las formalidades
Por el contrario, la falta de cumplimiento de las formalidades de un testamento
trae aparejada su nulidad porque se trata de un acto solemne.
Así resulta del art. 2474 del CCCN: "La inobservancia de las formas requeridas
para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas le-
gales, la nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del
acto.
El empleo de formalidades sobreabundantes no vida el testamento'.
Llama la atención que después de haber distinguido claramente en el artículo an-
terior entre formas y formalidades del testamento que, como se explidtó, son con-
ceptos diferentes, en esta norma se menciona a las formas cuando, en realidad, se
está aludiendo a las formalidades del testamento.
Sin perjuicio de ello, el contenido de la disposición es claro. Si no se ha cumplido
con las formalidades el testamento es nulo, pero si éstas han sido plasmadas
como lo marca la ley, puede ser declarada la nulidad de una disposición sin que
queden afectadas las restantes.
§ 104. Ley aplicable a las formas y formalidades
La ley.vigente en el momento en que se redacta el testamento es la que deter-
mina su validez tanto respecto del tipo de testamento elegido como del cumpli-
miento de sus solemnidades.
Sin distinguir estos dos aspectos, el art. 2472 del CCCN dispone: "La ley vigente
al tiempo de testar rige la forma del testamento'.
Como se dijo en el capítulo anterior, el testamento es un acto unilateral porque
se perfecciona con la sola voluntad del testador y como tal debe adecuarse a la ley
que rige en ese momento.
I JA, 1977-111-222,
• mante o en un signo.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 297
Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma q ue se refiere a la forma del
testamento, en realidad está involucrada no sólo ella sino también sus formalida-
des.
Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Código Civil derogado
será válido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCN que ha eliminado esa
forma de testar, porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento.
Lo mismo podría suceder si cambian las formalidades de un testamento como
sucederla si en el testamento por acto público, que antes requería la presencia de
tres testigos, luego se exigiera un número mayor. No es el caso actual que ha dismi-
nuido la cantidad de testigos, pero esto indica que también las solemnidades de un
testamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento.
Ahora bien, la norma no admite una solución de la que podría resultar beneficia-
do el testador. Ello podría ocurrir si al momento detestar se omitió el cumplimiento
de una formalidad y luego una nueva disposición elimina esa exigencia con lo que al
momento de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes.
Un ejemplo permite visualizar la situación. Si durante la vigencia del Código,Ci-
vil derogado se hizo un testamento por acto público con la presencia de sólo dos
testigos, npslcumple wn lársolernnidad de esa forma detestar que requiere la pre-
sencia de tres testigos. Por ello 'es' e testamento es
Sin embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el
testamento por acto público, por lo que al momento de la muerte seria un
testamento que cumple con las solemnidades exigidas.
Debería haberse contemplado esta situación de manera expresa para que la vo-
luntad del testador pudiera ser respetada y cumplir con el propósito de dispone
rde sus bienes para después de su muerte.
§ 105. Confirmación del testamento nulo
por inobservancia de las formalidades
Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido co-
mentado en el capítulo anterior.
Sólo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denomina-
ción de formalidades al caso en cuestión.
§ 106. Firma
La firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad del
testador en un testamento.
El art. 288 del CCCN menciona que la firma debe consistir en el nombre del fir-
-
298 Jorge O. Azpiri
Complementando esta disposición el art. 2476 del CCCN exige: "Cuando en los
tes-tamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella acos-
tumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la
omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a
la apreciación judicial".
Se ha eliminado la descripción del contenido de la firma quetrala la legislación an-
terior y se recepta en forma explícita que la firma resultará dela manera en que el tes-
tador acostumbra a escríbir su nombre en los instrumentos públicos o privados.
Generalmente la firma no reproduce en forma legible el nombre y apellido del
firmante, por lo que la omisión de letras o inclusive loserrores ortográficos pueden
encontrarse en la manera en que una persona acostumbra a firmar.
Si aparecen las iniciales del nombre y apellido que habitualmente se utilizan
para el visado de documentos, pero no como forma de suscribirlos, .no puede consi-
derarse que se ha firmado y, por consiguiente, no se cumplirá con este requisito, a
menos que ésa fuera la forma habitual de firmar.
Dada esta necesidad esencial de la firma autógrafa del testador, no es posible
redactar un testamento en el que conste la firma digital aunque se cumpla con los
requisitos que exige el art. 288 del CCCN en su párr. 2°, porque de acuerdo al art. 4°,
inc. a) de la ley 25.506 no se aplica a las disposiciones por causa de muerte'.
Tampoco podría ser suplida por un sello en el que se reproduzca la firma
porque se requiere que la misma sea escrita y además porque no constaría quién
la aplicó.
Algunos casos presentan características peculiares como cuando se firma con un
sobrenombre o apodo o cuando se lo hace con un seudónimo.
El art. 23de la ley 18.248 había dado la protección del nombre al seudónimo que
hubiera adquirido notoriedad.
Esta disposición es reproducida por el art. 72; "El seudónimo notorio goza de la
tutela del nombre".
Por ese motivo, el testamento puede ser firmado por una persona que utiliza un
seudónimo por el que es conocido ampliamente.
El requisito de la firma por parte del testador es exigido estrictamente en el ca-
so del testamento ológrafo, pero cuando se testa por acto público, en determina-
dos supuestos se permite la firma a ruego (art. 2480, CCCN).
Lo relevante será, entonces, que el testamento se encuentre fi rmado ya sea
por el testadoren forma personal o bien por otra persona a ruego del testador.
§ 107. Forma del testamento otorgado en el extranjero
Puede suceder que un testamento otorgado en el extranjero se quiera hacer va-
ler en la República Argentina.
Se ha mantenido la solución que traía el anterior art. 3638 ahora regulada por
el art. 2645 del CCCN: "El testamento otorgado en el extranjero es válido en la Re
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 299
pública según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley
del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad de/ testador al mo-
mento de testar o por las formas legales argentinas".
Debe destacarse que a pesarde aludir a las formas detestar, deben quedar com-
prendidas también las formalidades que cada una de esas formas exigen.
Se ha brindado una amplía variedad de puntos de conexión para reconocer la va-
lidez formal del testamento otorgado en el extranjero.
Puede haberse dictado según las formas del lugar de su otorgamiento siguien-
do la regla de locusregitactum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad
del testador, reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicación de tres legis-
laciones diferentes para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de
manera diferenciada; esto es, domiciliarse en un país, residir en otro y tener la na-
cionalidad de un tercero.
Por ultimo se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del país
para ser ejecutado en la República Argentina si resulta adecuado a las formas y for-
malidades que contempla el CCCN.
§ 108., Testamento ológrafo
a) Concepto
No se han introducido modificaciones sustanciales respecto de las formalidades
del testamento ológrafo sino que tan sólo se ha mejorado la redacción.
El testamento ológrafo se encuentra definido en la primera parte del art. 2477
del CCCN: "El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracte-
res propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma
del testador ...".
De este concepto surgen las formalidades del testamento ológrafo que son la
escritura de la mano del testador, la fecha y su firma, además por supuesto de las
disposiciones de bienes en cuanto a su contenido.
Como decía Vélez Sarsfield en la nota al art. 3639 del Código Gvil derogado, no
todo escrito, datado y firmado por su autor es un testamento válido, sino que todo
testamento escrito, datado y firmado por su autor será válido.
b) Ventajas e inconvenientes
Esta es la forma más sencilla detestar por cuanto se puede efectuar en cualquier
momento y sin otra intervención que la del propio testador.
Además, debe añadí rse que por esa peculiaridad no tiene ningún costo.
De este modo, el testador puede meditarlo todos los días, leerlo, estudiarlo y re-
hacerlo cuando quiera y sin que nadie sepa si ha testado o no.
En cuanto a los inconvenientes puede señalarse su fácil destrucción por quien
no resulta ser beneficiario o la posibilidad de la captación de la voluntad al no in-
300 Jorge O. Azpiri
tervenir profesionales ni terceros extraños que puedan constatar la libre disponi-
bilidad del testador.
Por otra parte, la falta de intervención de profesionales puede ocasionar una re-
dacción deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se dicte alguna cláu-
sula nula o bien de difícil interpretación.
Sin embargo, a pesar de estos inconvenientes, el testamento ológrafo es una
forma muy utilizada para testar.
c) Independencia intelectual
A pesar de que no se ha reproducido el art. 3648 del Código Civil derogado, no
puede dudarse que el testamento ológrafo ti ene que ser un acto independiente no
sólo físicamente sino también desde el punto de vista intelectual.
No puede haber confusión entre el testamento y otros escritos o anotaciones
que pueda haber hecho el testador.
Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechada y firmada por el
testador se haga referencia a la intención de disponer de sus bienes.
En tal supuesto habrá quedeterminarsi se trata de una simple comunicación
acerca del posible destino de los bienes para después de su muerte, en cuyo caso
no habrá testamento ológrafo, o si se ha hecho una efectiva determinación de la
voluntad, pues en ese supuesto no hay razón valedera para negarle eficacia a ese
documento.
Tampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque lo
relevante será poder considerar que ha habido una válida expresión de la
voluntad del testador, aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero
porque al copiarlo y suscribirlo se pone en evidencia la intención de disponer de
los bienes de esa manera.
d) Escritura
Uno de los requisitos esenciales del testamento ológrafo es que sea
íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado.
Hasta no hace mucho tiempo este requisito no ofrecía dificultades por cuanto
cualquier medio empleado para escribir permitía su identificación para
atribuirla a quien la había realizado. Sin embargo, en la actualidad con el
desarrollo de técnicas informáticas que permiten escribir como sise tratase de un
lápiz, se presenta la dificultad de determinar si la escritura llevada a cabo de esa
manera es válida para otorgar un testamento ológrafo.
Como este método no ofrece la seguridad necesaria como para evitar la adulte-
ración o una reproducción idéntica, no se trata de un instrumento confiable como
para realizar un testamento ológrafo.
En cuanto a la escritura hay que consignar qué antes se requería que fuera he-
cha en caracteres alfabéticos, mientras que ahora se exige que se haga en los carac-
teres propios del idioma_en que es otorgado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 301
Esto significa que si el idioma del testador es uno de los que no se escribe con ca-
racteres alfabéticos no habrá inconveniente en que se realice en ideográficos, por
ejemplo, como sucede con el idioma chino o japonés.
Pero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafía o en siste-
ma Braille porque no son los idiomas del testador.
Cualquier tipo de letra puede utilizarse —mayúsculas, minúsculas, cursiva, de
imprenta—, ya que no hay previsión en el Código, pero será importante poder de-
terminar su autoría mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art.
2339.
También es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el
testador como tinta, lápiz, pintura, carbón, por señalar algunos de ellos.
Es indiferente, además, el material sobre el que se realice la escritura; lo rele-
vante es que se conserve inalterado y permita luego la realización de la pericia co-
rrespondiente para atribuir la escritura al testador.
La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado
para testar —en el caso, bolsa de polietiieno dentro de la cual se encontraba el
título de propiedad del único inmueble que poseía el causante— no sea el t'omún,
ndie resta valor al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que
pueden utilizarse lienzos, tablas, paredes, cartones, etcétera"2.
Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debería estar firmada a
menos que exista una unión entre ellas que permita entender que se trata de una
unidad y que existe continuidad material e intelectual en todo su contenido.
Todos los teca udos mencionados precedentemente se refieren al aspecto
material de la escritura.
Respecto de su autoría intelectual, ella debe reflejar la voluntad del testador.
Por ese motivo, el último párrafo del art. 2477 del CCCN establece: "... Los agre-
gados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos
por orden o con consentimiento del testador".
Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no
se cumple con el requisito de la escritura de su mano.
Distinta es la situación cuando lo escrito por un tercero no forma parte del tes-
tamento y no se puede atribuir su inserción a la voluntad del testador. En este caso,
se anula sólo la parte añadida por el tercero.
De no adoptarse esta solución, cualquier persona podría invalidar un testa-
mento ológrafo agregándole una frase de su puño y letra.
Sólo se anula el testamento cuando se pueda demostrar que los agregados rea-
lizados por un tercero obedecen a una decisión del testador porque en tal
supuesto no se cumple con la escritura íntegra por parte del testador.
2
ChiCiv., Sala L, 18/10/00, ED, 192-600.
302 Jorge O. Azpíri
En un testamento ológrafo es posible que aparezcan correcciones, tachaduras
e interlineados efectuados por el disponente; si estas enmiendas han sido salvadas
por el testador no existen dificultades, pero cuando ello no ha ocurrido hay que de-
terminar si las mismas no han alterado el sentido de la disposición porque en tal ca-
so pueden existir dudas acerca de su verdadera voluntad.
Lo relevante será establecersi dichas correcciones hansido realizadas por el pro-
pio testador, en cuyo caso corresponde estar por la validez de las cláusulas.
Y quedará a cargo de quien alegue que las raspaduras o sobreescritos no fueron
ejecutados por el testador la prueba de la intervención de un tercero.
e) Fecha
La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento ológrafo, pero al
respecto es necesario hacer dos consideraciones.
La primera es que, en realidad, se trata de un requisito común a todas las
formas de testar, ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la validezformal
del testamento.
La segunda observación es que este requisito puede tener algún margen de fle-
xibilidad, como se comentará más adelante.
La fecha es importante en el testamento ológrafo y, por lo dicho, en todo otro
tes- lamento, porque sobre su base se determina la capacidad del testador ya sea
-
en razón de la edad o de la privación de la razón; se fijan temporalmente los hechos
sobre la base de los cuales pudo haber existido el error, el dolo o la violencia sobre el
testador; se establece la posibilidad de revocación por otro testamento de fecha
posterior; se determinan las exigencias formales que debe cumplir; fija los supuestos
que pueden limitar la vocación sucesoria testamentaria como el tutor o el curador
antes de ser aprobadas las cuentas de su administración; establece la posibilidad de
revocación del legado por la venta posterior del bien objeto de la disposición,
etcétera.
Habitualmente la fecha se escribe mencionando el día, mes y año. Sin
embargo, es posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por
enunciaciones a través de las cuales se pueda determinar el momento en que ha
sido otorgado.
Así resulta del párr. 2° del art. 2477 del CCCN: "... La falta de alguna de estas for-
malidades invalida e! acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos ma-
teriales que permitan establecer la fecha de una manera cierta ...".
Por lo tanto, serán válidas expresiones referidas a que se otorgó el día que
cumple veinticinco años el testador o cualquier otra mención de la cual se pueda
extraer con certeza la fecha en que el testamento fue otorgado.
Si sólo se hace mención al mes y al año, no se cumple con ese requisito por lo
que el testamento será inválido al tratarse de una fecha parcial e incompleta.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha reconocido la validez del testamento
con la sola mención del mes y el año porque no se había probado que durante ese
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 303
mes se hubiera producido algún supuesto de incapacidad del testador o revocación
del testamento.
Esta interpretación amplia puede llevar a desnaturalizar el requisito de la fecha
porque el mismo razonamiento se puede aplicar a un testamento que sólo tuviera
la indicación del año.
A pesar de este criterio, lo cierto es que la nueva norma permite deducir la exis-
tencia de la fecha de confección del testamento por las enunciaciones o elementos
materiales que contenga.
Pero una cosa es la fecha incompleta y otra es la falta de fecha yen este último
caso la jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un
testamento ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos" 3.
Otra cuestión a considerar es la fecha errada en la que hay que tomar en cuenta
diversas situaciones que surgen del propio art. 2477 del CCCN: "... El error de/ tes-
tador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero e/ testamento no es váli-
do si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de
orden público...".
Una equivocación en la que incurre el testador al consignar la fecha no invalida
el testamento, en la medida en que pueda determinarse con exactitud el día en que
fue otorgado.
Por último hay que contemplar el caso de la fecha falsa; es decir, cuando el tes-
tador a sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el día en que ha otor-
gado el testamento, ya sea para antedatarlo o postdata rlo.
En principio, no hay inconveniente legal alguno en ese comportamiento a me-
nos que se alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indujo al testador a
obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripción del testamento sufría
una incapacidad o por alguna otra razón no podía otorgarlo o existía un obstácu-
lo legal para la eficacia de alguna de sus disposiciones.
La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado del testamento y tam-
poco se exige que se otorgue en un mismo día.
El art. 2478 del CCCN establece: "No es indispensable redactar el testamento
ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus dis-
posiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, opo-
niendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que termine e/ testamento".
En el caso que apareciese la fecha con posterioridad a la firma no puede haber
invalidez del testamento en la medida en que se acredite que la misma ha sido es-
tampada por la mano del testador.
Así resulta del art. 2477 del CCCN en su parte pertinente: "... y la fecha puede
ponerse antes de la firma o después de ella ...". 1
1
3
CNCiv., en pleno, 1414/80, LI_, 1980-B-356.
304 Jorge O. Azpiri
Por el contrario, si la fecha consta al comienzo y luego de la firma aparecen otras
disposiciones éstas no pueden ser tomadas en cuenta porque, al carecer de
fecha no se puede saber si ha mediado algún vicio del consentimiento, alguna
incapacidad o alguna otra circunstancia que ponga en cuestión su validez.
No se exige como requisito solemne del testamento ológrafo la indicación del
lugar en que ha sido otorgado por lo que su omisión no anula el acto.
Sin embargo, el lugar tiene importancia respecto de la ley que regirá la validez
formal del testamento (art. 2645, CCCN), por lo que se considera conveniente su in-
clusión.
f) Firma
El último de los recaudos solemnes que debe cumplir el testamento ológrafo
es la firma.
Ya se han analizado las cuestiones referidas a la firma al comentar el art. 2476
ddl CCCN, por lo que allí se remite.
El único recaudo específico respecto del testamento ológrafo es que la firma
debe estar después de las disposiciones, por así resultar del art. 2477 del CCCN:
Por lo tanto, en principio el testamento ológrafo culmina con la firma del testa-
dor, salvo, como se expresó, cuando la fecha aparezca con posterioridad y corres-
ponda a la mano del testador.
g) Protocolización del testamento ológrafo
Como el testamento ológrafo es un documento que puede destruirse en todo o
en parte, o perderse, debe ser protocolizado para evitar esos inconvenientes y ade-
más para conferirle autenticidad mediante la acreditación del cumplimiento de los
requisitos solemnes.
El procedimiento de protocolización del testamento ológrafo se encuentra re-
gulado en el art. 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el capítulo referido al
Proceso sucesorio, por lo que allí se remite.
§ 109. Testamento por acto público
a) Concepto
El testamento por acto público es el que se otorga ante un escribano público y
con la presencia de dos testigos hábiles.
Así resulta de la primera parte del art. 2479 del CCCN: "El testamento por acto
público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos
testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura ...".
Conforme resulta del art. 289 del CCCN, se trata de un instrumento público y ha-
ce plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos
que
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 305
el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).
b) Ventajas e inconvenientes
Al testarse por acto público se asegura la conservación del testamento, ya que es
prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.
A ello cabe agregar que el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones
testamentarias podrá sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y
eviten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
También se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficia-
rios ya que, como se señaló en el capítulo anterior, debe ser registrado en el
Registro de Actos de última voluntad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en el
Registro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires, según corresponda al
escribano público que ha intervenido en el acto.
El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto público es precisa-
mente que las disposiciones en él conten idas q uedan expuestas al conocimiento de
terceros.
Por otra parte, debido a la intervención del escribano se toma oneroso, en con-
traposición al testamento álógrafo'que pór su jirivacidad no requiere la interven-
ción de terceros y, por lo tanto, no tiene costo alguno.
d Capacidad
A diferencia de lo que había establecido el Código Civil anterior, no existen nor-
mas específicas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto
público.
Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones
en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto público, si a pe-
sar de no saber leer ni escribir, puede hacer co nocers u voluntad con la participación
de un intérprete (art. 2467, inc. e, CCCN).
d) Habilidad del escribano
El escribano público debe actuar dentro de los límites de sus atribuciones res-
pecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentro del territorio
que se le ha asignado para el ejercido de sus funciones.
Para que el testamento por acto público sea legalmente otorgado, el escribano
interviniente no tiene que estar afectado por una prohibición legal para actuar.
En este sentid o, el art. 291 del CCCNd ispone as incapacidades que pueden
afectar al escribano para que el testamento sea otorgado ante él: "Es de ningún
valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su
cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad, sean personalmente interesados".
306 Jorge O. Azpiri
En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pue-
den ser beneficiarias de las disposiciones contenidas en el testamento por acto
público.
e) modos de ordenar ias disposiciones
Diversas son las maneras mediante las que el testador hace conocer su voluntad
al escribano para que éste la plasme en el testamento.
El art. 2479 del CCCN, en su párr. 20 las enuncia: "... El testador puede dar al es-
cribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que
el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún
caso las instrucdones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escri-
tura pública ...".
La elección de una de estas alternativas es facultad del testador y puede optar
entre ellas con total libertad sin que ninguna prevalezca o tenga mayores conse-
cuencias que las otras.
En la normativa anterior se incluía la posibilidad de dictar el testamento al escri-
bano, pero esta opción ya no se presenta.
No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones ya escritas que el
escribano transcribirá textualmente; tampoco es común que las disposiciones sean
expresadas en forma oral porque se requiere una mayor precisión; lo habitual es
que haga llegar un resumen de las disposiciones para que el profesional le dé la re-
dacción que corresponda.
No es necesario que el escribano conserve el texto entregado por el testador ni
las minutas en las que consten las disposiciones porque la redacción final de la es-
critura y su firma por parte del testador hace que ésta constituya su voluntad aun
cuando presente discrepancias con los escritos anteriores.
Es por ello que no se podrá invocar esas instrucciones contra el contenido del
testamento.
Anteriormente se imponía la obligación del escribano de dejar constancia de la
forma en que el testador había hecho las disposiciones, bajo pena de nulidad, san-
ción que no se ha reproducido en el CCCN.
t) Enunciadones que debe contener
Como el testamento por acto público se concreta mediante la redacción de una
escritura pública, debe reunir no sólo los requisitos comunes a estos instrumentos
que resultan del art. 305 del CCCN sino también los que se han establecido de ma-
nera específica para esta forma de testar.
Debe destacarse que la parte final del art., 2479 del CCCN remite a la aplicación
de las disposiciones referidas a las escrituras públicas.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 307
En tal sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es
trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y además deter-
mina la ley aplicable en cuanto a las formas de testar.
Ya se ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del
testamento ológrafo, por lo que allí se remite.
Debe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real,
fecha de nacimiento y estado de familia del otorgante del testador y si está
casado, el nombre del cónyuge y si se trata de primeras o posteriores nupcias.
Se tiene que agregar también la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso
concreto, será la mención del testamento por acto público y desarrollar las disposi-
ciones tanto referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pue-
da realizar el testador.
Además se debe individualizar los testigos de la misma manera que se hace
con el otorgante del testamento.
Es frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra en
pleno uso de sus facultades mentales, pero no es su misión controlar ese
requisito y tal expresión tendrá tan sólo el alcance de una apreciación personll,,
pero no impide que en el futuro se pueda cuestionar la aptitud mental del testador
para otorgar el testamento.
Desarrollo del acto
Una vez redadada la escritura con las constancias mencionadas
precedentemente, es preciso proceder a la lectura del testamento, con la presencia
de los testigos durante todo el acto.
La parte pertinente del art. 2479 del CCCIVestablece: "... Concluida la
redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el
testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin
interrupción, lo que debe hacer constar el escribano ...".
Se ha eliminado la exigencia que traía la ley anterior de que los testigos debían
ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba
sometido a violencia.
En la noma transcripta no se menciona la firma del escribano aunque es indu-
dable que debe asentarla también porque así lo exige el art. 305, inc. t) del
CCCN.
h) Firma a ruego
Habitualmente el testador firmará la escritura por sí mismo. Sin embargo, pue-
den presentarse diversas situaciones en las que otra persona tiene quefirmar el tes-
tamento en su nombre.
El art. 2480 del CCCN menciona esas posibilidades: "Si el testador no sabe
firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por é/ otra persona o alguno de los
testigos. En
308 Jorge O. "Unid
este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifies-
ta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el
escribano debe explkitar la causa por la cual no puede firmar el testador".
Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se ha dado una solución
similar a la que existía con anterioridad.
La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuyo caso deberá ha-
cerlo otra persona o un testigo en su nombre.
Aunque la norma no lo dice, cuando sea otra persona la que firma a ruego del
testador deberá ser individualizada en la misma forma que el otorgante del acto.
Es imprescindible que el escribano deje constancia de la manifestación del tes-
tador de que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testamento un tercero o
uno de los testigos.
Surge implícito en esta disposición, ya que no hay mención expresa en ese sen-
tido, que por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar.
Ello es así porque si un testigo firma a ruego del testador el artículo en cuestión
exige que los dos testigos sepan firmar.
Sin embargo; esta solución se encuentra en flagrante oposición a lo establecido
por el art. 295, inc. b) del CCCN que señala que no pueden ser testigos en instru-
mentos públicos los que no saben firmar. •
Otra alternativa es que el testador sepa firmar, pero que no pueda hacerlo, en
cuyo caso el escribano debe dejar constancia de la causa que lo imposibilita.
No es función del escribano verificar si esa imposibilidad es real o si el motivo
que se invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontraría en
condiciones de firmar.
La tercera posibilidad tiene lugar cuando el testador sabe firmar pero
manifiesta lo contrario; en este supuesto, el testamento es inválido aunque un
tercero o un testigo hubieran firmado a su ruego.
La falsa afirmación de que no sabe firmar por parte del testador pone en eviden-
cia que su contenido no responde a su voluntad y, por ello, es correcta la sanción de
invalidez del testamento.
Aplicando extensivamente esta solución también caería fulminado por la nuli-
dad el caso en que sabiendo firmar hubiera manifestado que no podía hacerlo y la
causa alegada fuera falsa, no existiera o no lo imposibilitara de suscribir el testa-
mento.
La jurisprudencia ha aceptado las expresiones tales como que no firmó "por es-
tar imposibilitado por una dolencia que lo aqueja" o "por impedirselosu estado fí-
sico" aunque por su vaguedad pueden hacer difícil su verificación posterior4.
4
LL, 147-397; LL, 145-372.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 309
O Testigos
Una de las solemnidades del testamento por acto público es que sea otorgado
en presencia de dos testigos.
La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidad del
acto y que el testador ha expresado libremente su voluntad.
El art. 2481 del CCCN exige que los testigos sean capaces al tiempo de
otorgarse el testamento.
A pesar de ello, admite luego la posibilidad de que intervenga algún testigo que
sea incapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo
menos dos que es la solemnidad exigida.
La segunda parte del art. 2481 enumera las personas que no pueden sertestigos
en los testamentos y además remite a los casos de inhabilidad para ser testigos en
instrumentos públicos: "... No pueden serio, además de/os enunciados en el art.
295, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente de/ testador;
ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficia-
rios de alguna de sus disposiciones...".
Los miembros de la familia del testador o su cónviviente no pueden ser testigos
del testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutores y curadores que son
designados-en ese mismatestamento y losque resulten ser beneficiarios de dispo-
siciones en él contenidas.
La íntima vinculación con el testador o el interés en el contenido del testamen-
to impiden que sean testigos de ese acto.
A ello cabe agregar que tampoco podrán ser testigos en el testamento quienes
resulten inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos que son
enumerados en el art. 295 del CCCN
Allí se menciona a los incapaces de ejercicio o los sentenciados que han sido de-
clarados inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos; los que no saben fir-
mar; los dependientes del oficial público y el cónyuge, el conviviente y los parien-
tes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.
§ 110. Testamento consular
El Código Civil anterior regulaba en sus arts. 3636 y 3637 la situación que
ahora es contemplada de manera idéntica por él art. 2646 del CCCN; "Es válido el
testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero
domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario de/Gobierno de/a
República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el
lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la
legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que
no lo haya sido ante un jefe de legación, debe llevare/visto bueno de éste, si exis-
310 Jorge O. Azpiri

tiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él yen el cerrado Capítulo XIV
sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo
jefe al principio ya( fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no institución de herederos y legatados
existiese consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser
llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga.
Eljefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testa-
mento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores
de la República y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su
caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para
§ 112. Contenido del testamento
que lo haga incorporaren los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio de/testador en la República, e/ testamento debe Se ha señalado que en el testamento se pueden efectuar disposiciones que ten-
ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera gan un contenido patrimonial y extrapatrimonial.
instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez '
Al analizar en detalle en el Capítulo XII estas cueltiones se enúmeraron las dis-
designe". tintas cláusulas que pueden ser incluidas dentro del testamento, por lo que allí se
Todo este largo y complejo procedimiento presenta algunas falencias que de- remite.
ben ser remarcadas.
Una de ellasse refiere a la mención del testamento cerrado que ya no se encuen-
tra legislado en el CCCN ysi bien puede ser válido de acuerdo a la ley del lugar don- § 113. Modalidades de las disposiciones testamentarias
de fue otorgado, no. encuadra dentro del tratamiento especial que le confiere el
testamento consular. En el Código Civil derogado se establecían normas específicas referidas a las mo-
Otra cuestión es quede acuerdo a la letra del artículo en cuestión, pareciera que dalidades de las disposiciones testamentarias, en algunos supuestos en
debe ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan sólo una copia del tes- consonancia con lo establecido respecto de los actos jurídicos y en otros en forma
tamento abierto y no el original y sólo una copia de la carátula del testamento ce- contradictoria con la norma general.
La nueva redacción del CCCN no contiene una regulación especial de las moda-
rrado pero no todo el testamento.
lidades testamentarias y como el testamento es un acto jurídico, se aplican plena-
A ello cabe agregar que el procedimiento establecido no se encuentra supedi-
mente las disposiciones que regulan dichas modalidades a partir del art. 343
tado a la muerte del testador y mientras él viva no se puede determinar su último
hasta el art. 357.
domicilio en la República para que se proceda a protocolizar la disposición de últi-
Por lo tanto, no existe un tratamiento peculiar de las modalidades testamenta-
ma voluntad.
rias y cuando se analice un caso de condición, plazo o cargo, deberán aplicarse las
En consecuencia, es poco probable que sea utilizado el testamento consular, ya
disposiciones generales de los actos jurídicos.
que puedetestarse en el lugar donde se encuentra el testadorajustándose a las for-
mas establecidas en el art. 2645 del CCCN y dicho testamento tiene plena eficacia
dentro de nuestro país. § 114. Institución de herederos
a) Concepto
§ 111. Inhabilidad para suceder por testamento
Se ha señalado ya que una de lasformas que tiene el causante de disponer de sus
Este tema ha sido analizado en el Capítulo II al hacer referencia a las causas que bienes para después-de su muerte mediante un testamento es instituyendo here-
contrarían la vocación sucesoria testamentaria, por lo que allí se remite. deros.
312 Jorge O. Azpiri
Debe recordarse que el art. 2278 del CCCN define al heredero como la
persona a la que se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la
herencia.
Por lo tanto, habrá institución de heredero cuando el causante llama en su tes-
tamento a una o más personas para recibir la herencia sin asignación de partes.
Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que es regulado por el
art. 2488 del CCCN porque tiene limitado su llamamiento a la porción de la
herencia asignada por el testador,
La característica esencial del heredero es que al no tener una cuota designada
que limita su llamamiento, tiene vocación a todos los bienes de la herencia a los
que el testador no haya dado un destino diferente (art. 2486, CCCN).
Una situación peculia r se puede presentar cuando el causante ha nombrado he-
rederos y les ha fijado su cuota, pero ésta coincide con lo que recibirían si nada hu-
biera determinado. Tal caso se puede presentar, por ejemplo, si el testador ha ins-
tituido heredero a Juan en un tercio, a Pedro en otro tercio ya José en el tercio res-
tante.
La asignación de partes en ese supuesto resulta superflua y puede interpretarse
que el testador en realidad no tuvo la intención de limitar el llamamiento.
Por ello, sí uno de los herederos designados renuncia a la herencia o es
exduido de ella, los restantes acrecen su por,c1611P9rque su llamamiento es
universal.
b) Forma de la designación
La institución de heredero sólo puede ser realizada por el causante mediante un
testamento válido.
Así lo establece el art. 2484 del CCCN; "La institución de herederos y legatarios
sólo puedé ser hecha ene! testamento ...".
Esta forma de instituir heredero no puede ser confundida con el llamamiento que
hace la ley en la sucesión intestada a determinados miembros de la familia en cali-
dad de herederos porque la fuente que da origen a esa condición es diferente. En
un caso dependerá de la voluntad del causante instrumentada en un testamento y
en el otro proviene de la ley.
Otro requisito que tiene la institución de heredero es que debe estar individua-
lizada la persona llamada por el testador en esa condición.
El mismo art, 2484 en su parte -final dispone: "... y no debe dejar dudas sobre la
identidad de/a persona instituida".
Esta norma es concordante con la causa de nulidad de la disposición testamen-
taria hecha a favor de persona incierta, a menos que por alguna circunstancia
pueda llegar a ser cierta (art. 2467, inc. g, CCCN).
La individualización del heredero debe ser hecha por el causante, ya que el art.
2465 del CCCN establece que las disposiciones testamentarias deben ser la expre-
sión directa de la voluntad del testador.
Incidencias del CCCN.Derecho sucesorio 313
No existirá ningún inconveniente cuando la determinación del heredero se haga
con el nombre y apellido y eventualmente también con su documento de
identidad.
Sin embargo, pueden presentarse problemas interpretativos cuando la desig-
nación no haya sido tan precisa, como por ejemplo, si nombra heredero a su sobrino.
En este caso resulta necesario verificar si sólo existe un sobrino y si es así, él
habrá quedado instituido; pero si hubiese más de un sobrino, ninguno de ellos
tendrá derecho a considerarse instituido porque habrá incertidumbre acerca de su
designación.
Por el contrario, si se instituye heredero a "los sobrinos", además de interpre-
tarse que deben quedar incluidos todos los que ostenten ese parentesco con el tes-
tador, surge la duda desi también deberá considerarse que han sido instituidas "las
sobrinas".
Sin embargo, la doctrina entiende que a menos que exista alguna razón que pu-
diera justificar la exclusión de éstas, debe ser entendido que también han sido ins-
tituidas herederas.
Por ello, lo importante en este punto es que la designación del heredero sea de-
terminada o, por lo menos, determinable. - O -
En este segundo aspecto, deben surgir del mismo testamento las pautas para
hacer cesar la incertidumbre acerca de la persona designada como heredero.
Del concepto enunciado surge que el heredero instituido tiene vocación al todo
de la herencia y como se trata de un llamamiento universal no se encuentra limita-
da la expansión desusderechosante la imposibilidad de recibir la herencia por
parte de los otros que han sido llamados juntamente con aquél.
Para instituir heredero por testamento no se requiere el empleo de fórmulas sa-
cra mentales o estrictas sino que será necesario desentrañar la verdadera
intención del testador más allá de las palabras utilizadas (art. 2487, parte la,
CCCN).
Habrá institución de heredero aunque el testador haya expresado: "lego todos
mis bienes a ..." porque en este caso el llamamiento es universal y no está
limitado a una parte de la herencia, a pesar de que el testador lo llama legado.
Por el contrario, no habrá institución de heredero si el causante ha dispuesto:
"instituyo heredero de mi casa de la calle ... a" porque está asignando un bien de-
terminado y no una universalidad y será entonces un legado, más allá de la expre-
sión usada por el testador.
Así resulta de la última parte del-art: 2487 del CCCNquedice: "... El heredero ins-
tituido en uno o más bienes determinados es legatario'.
c) instituciones especiales
Hay casos de incertidumbre en la individualización del heredero que han sido
resueltos en forma expresa por la nueva ley, tal como lo había hecho la legislación
anterior.
314 Jorge a Azpiri
1 — Institución de heredero a los parientes
Puede suceder que el causante haya instituido heredero a "sus parientes" sin
ninguna otra especificación.
La primera parte del art. 2485 del CCCN resuelve esta cuestión: "La institución a
los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la su-
cesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del
testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al
mismo tiempo los del grado siguiente ...".
La solución del artículo es clara en cuanto significa interpretar la voluntad del
testador a través de la expresión utilizada para efectuar la designación.
El llamamiento tendrá Jugar, en tal caso, a favor de los parientes más próxirnos
con la peculiaridad de imponer, por vía de excepción, en la sucesión
testamentaria el derecho de representación.
También hay que tener en cuenta que si al momento de testar quedaba un solo
pariente en el grado más próximo, la utilización por parte del testador de la expre-
sión "parientes" en plural significa que serán también llamados los del grado sub-.
siguierite, con la peculiaridad que recibirán la herencia por derecho propio Y no en
virtud del derecho de representación.
2 — Institución a favor de simples asociaciones
Innovando respecto del Código Civil anterior que guardaba silencio sobre este ca-
so de indeterminación del heredero, la segunda parte del art. 2485 del CCCN esta-
blece: "...La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor
de las autoridades superiores respectivas de/lugar del último domicilio del
testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante ...".
Las simples asociaciones han sido reguladas a partir del art. 187 del CCCN, cons-
tituyen personas jurídicas privadas según el art. 148 y se diferencian de las asocia-
ciones civiles en que aquéllastienen una estructura iegal mássimple, pero compar-
ten que el objeto debe ser acorde con el interés general o el bien común y no pue-
den tener fines de lucro.
Los beneficiarios de la institución serán las autoridades de la simple
asociación y si tuviere varias sedes debe entenderse que corresponden a la que
funcione en el lugar del último domicilio del testador.
Los bienes que reciba la simple asociación como consecuencia de la institución
deben destinarse a cumplir con el fin que haya establecido el causantesiempre, cla-
ro está, que sea acorde con el objeto de la asociación.
3 — institución a los pobres
Cuando el causante ha instituido heredero "a los pobres" sin otra especifica-
ción, la incertidumbre cesa aplicando lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 2485
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 315
del CCCN: "... La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del
lugar del último domicilio del testador° a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social...".
La referencia del testador a los pobres indica su intención de que resulten bene-
ficiariosde sus bienes y ello se logra, cuando no ha indicado una institución o la for-
ma de concretarla, mediante la entrega de los bienes a la repartición municipal que
corresponda al último domicilio del causante.
Dentro de esta dependencia, deberá actuar el departamento o dirección que se
encuentre encargada de cumplir con la asistencia social y ella será la destinataria
final de los bienes a fin de poder cumplir con el cargo impuesto por el testamento.
4 — Institución al alma del testador o de otras personas
La institución al alma del testador o de otras personas ha quedado como una fi-
gura anacrónica dentro de nuestro ordenamiento jurídico que la reforrna ha man-
tenido.
Era frecuente en tiempos pasados que una persona bajo la forma jurídica de ins-
tituir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fueran destinados a realizar
sufragios o misas para su salvación.
Ante la indeterminación de quién debía recibir los bienes, el Código Civil ante-
rior disponía que tenían que ser destinados a sufragios y limosnas.
La última parte del art. 2485 del CCCN resuelve de manera similar esta cuestión
aunque la amplía al mencionar a la religión del testador: "... La institución a favor
del alma de/testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior
de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufra-
gios y fines de asistencia social".
Se ha incluido dentro de esta posibilidad no sólo que se designe heredero al al-
ma del testador sino que éste también podrá hacerlo respecto del alma de otras per-
sonas que serán las destinatarias de los sufragios a realizar.
Los bienes pasarán a poder de la autoridad religiosa que corresponda según las
creencias del testador y deberán dedicarse a cumplir con el objetivo que marca la
ley; es decir, a realizar sufragios a la memoria del testador o de la persona
designada y a la asistencia social, esto es, a cubrir necesidades de personas
carenciadas.
cf) Cláusulas que impUrtan instituir herecleros
Se ha señalado ya que la institución de heredero importa atribuir a la persona
llamada por el testador una universalidad de bienes sin limitación y que para ha-
cerlo no se necesita que se utilice alguna fórmula en particular.
Por ese motivo, el art. 2487 del CCCN ha reseñado diversos supuestos en los
que a pesar de no haber sido explicitado por el testador, la naturaleza del
llamamiento es considerada como institución de heredero.
316 Jorge O. Azpiri
1 — Atribución de la universalidad de bienes aunque sea
tan sólo de la nuda propiedad
El art. 2487 del CCCN dispone: "La institución de herederos universales no re-
quiere el empleo de términos sacramentales. La constituye especialmente: a) la
atribución de la universalidad de/os bienes de la herencia, aunque se limite ala nu-
da propiedad ...".
El caso principal no puede ofrecer dudas porque si se ha atribuido la universali-
dad de bienes que componen la herencia en plena propiedad, se ha hecho un lla-
mamiento sin limitación por lo que quien reciba esos bienes debe ser considerado
como heredero.
Lo que se resuelve especialmente, al igual que lo que traía la legislación ante-
rior, es la situación que se presenta cuando se ha dispuesto la nucla propiedad de la
universalidad a favor de una persona mientras que el usufructo se atribuye a
otra.
En tal supuesto, será heredero el que reciba la nuda propiedad de la universali-
dad, aunque se lo denomine como legatario, porque el usufructo es temporario y
en algún momento cesará recomponiéndose en cabeza del nudo propietario la
plena propiedad de los bienes qúe conwonen la herencia..
2 togado de remanente
— dientes, los ascendientes y el cónyuge, pero los restantes parientes colaterales
Este supuesto se encuentra contemplado en el inc. b) del art. 2487 del
CCCN: "... b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados".
Este enunciado requiere que sea precisado, ya que tal como está redactado pue-
de dar lugar a equívocos.
Cuando el causante ha instituido herederos de cuota y lega el resto, éste tam-
bién será una cuota y por ello tiene limitado el llamamiento de lo quesurge que no
habrá institución de heredero.
La norma alude a que se legue el resto después de cumplidos los demás
legados y éstos deben ser entendidos como legados particulares.
En tal supuesto, el resto se encuentra indeterminado; por ese motivo se trata de
un llamamiento que no tiene limbción y configura la atribución de la universali-
dad que quede sin estar acotada a una cuota, debiendo entender como una insti-
tución de heredero.
No tiene relevancia ni la importancia que puedan tener los legados particulares
ni el contenido del remanente, pues la institución de heredero se define por la vo-
cación al todo dela herencia y no por el contenido concreto que reciba el heredero.
3 Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer
— haya dado un destino diferente.
El inc. c) del art. 2487 del CCCN contempla expresamente esta forma de instituir
heredero: "... c) los legados que absorben la totalidad de/os bienes, si el testador
confiere a tos legatarios el derecho de acrecer..,".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 317
La característica esencial de la institución de heredero es el llamamiento sin li-
mitación y con la consiguiente posibilidad de incrementar la porción asignada
por el testador.
Por lo tanto, cuando se ha legado a través de distintas disposiciones la totalidad
de los bienes hereditarios y se ha dispuesto que a falta de uno los otros acrecen su
porción, en realidad se está haciendo un llamamiento que no tiene limitación y por
ello, importa haber instituido heredero a quienes figuran como legatarios.
Nótese que esta misma solución se aplica en el caso de los herederos de cuota
cuando el causante ha dispuesto que tienen vocación al todo de la herencia cuan-
do otro legado no pueda cumplirse por cualquier causa (art. 2488, CCCN).
e) Derechos cle los herederos universales
No existen diferencias esenciales entre los herederos instituidos en el testa-
mento y los llamados por la ley.
Sin embargo, pueden presentarse algunas situaciones peculiares en las que hay
un tratamiento diferentede acuerdo a la naturaleza del llamamiento como here-
dero.
La investidura de la calidad de heredero la tienen de pleno derecho los descen-
hasta el cuarto grado y los herederos testamentarios deben obtenerla en forma
judicial.
También los descendientes, ascendientes y el cónyuge se encuentran protegi-
dos por la legítima, mientras que el resto de los parientes y los instituidos en el tes-
tamento no gozan de ese resguardo legal.
La colación sólo es debida entre descendientes y el cónyuge y los herederos ins-
tituidos no podrán alegar la existencia de donaciones que deban ser
colacionadas.
En la sucesión intestada funciona el derecho de representación entre los des-
cendientes y entre los descendientes de los hermanos, mientras que en principio no
hay derecho de representación en la sucesión testamentaria.
Sólo este derecho tendrá vigencia si el testador expresamente lo ha dispuesto o
bien cuando designa heredero a los parientes.
Más allá de estas diferencias, los derechos de los herederos son idénticos ya sea
que hayan sido llamados por la ley o por el testador.
A su vez, el art. 2486 del CCCN resuelve algunas cuestiones peculiares: "Los he-
rederos instituidos sin asignación departes suceden al causante por partes
iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que e/ testador no
Si el testamento instituye uno ovarios herederos con asignación departes y
otro u otros sin ella, a éstos corresponde el remanente de bienes después de haber sido
satisfechas las porciones atribuirlas por el testador. Si éstas absorben toda la
heren-
318 Jorge O. Azpiri
cia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte desig-
nada reciba tanto como e/ heredero instituido en la fracción menor".
Se ha mantenido la solución que traía la legislación anterior para el caso en
que se había instituido a varias personas, aclarando que recibirán partes iguales.
En el segundo párrafo también se resuelve una cuestión que puede ser objeto
de controversia. Si se han instituido herederos de cuota y otros sin asignación de
partes, éstos recibirán lo que quede después de haber entregado las porciones a
aquellos herederos de cuota.
Este remanente no debe ser confundido con el legado de remanente que es pre-
cedido de legados. En este último caso se considera por imperio de la ley que el le-
gatario de remanente es un heredero instituido.
Pero como resulta de este párrafo del art. 2486, si hay herederos de cuota y
otros sin asignación de parte, éstos serán también herederos de cuota porque el
remanente será otra cuota.
Ello ocurre si el testador ha instituido un heredero en un tercio de la herencia
y a otro lo ha instituido en el remanente, la porción de éste está determinada por
otra cuota, que en el ejemplo será de dos tercios.
Amenos que la intención del testador haya sido que tenga elínstituido en el re-
manente, que es una cuota, ia posibilidad de acrecer tendrá limitado su derecho a
la cuota resultante.
La parte final del art. 2486 del CCCN brinda una solución al caso que tiene lugar
cuando el testador ha asignado cuotas que absorben la totalidad de la herencia y
al mismo tiempo ha instituido herederos sin atribución de partes.
En tal supuesto, las cuotas asignadas deberán reducirse de tal manera que cada
heredero sin parte reciba lo mismo que el heredero que tenga la cuota menor.
f) Herederos de cuota
En la legislación anterior se encontraba la figura del legatario de cuota o parte
alícuota que sólo podía recibir esa porción sin posibilidaddeacrecery que, por ello,
se encontraba en una situación jurídica intermedia entre el heredero y el legatario
particular.
Había tenido una regulación insuficiente y la doctrina discutía si se trataba de
un sucesor universal o de un sucesor particular, ya que existían normas que podían
dar sustento a ambas alternativas.
A pesar de ello, se entendía que el legatario de cuota sólo respondía por las
deudas del causante hasta el valor de su cuota y se le reconocía el derecho a promover
el juicio sucesorio, pedir medid as cautelares sobre los bienes hereditarios, intervenir
en toda acción referida a dichos bienes yen su administración ya requerir la
partición.
La reforma del CCCN ha cambiado la denominación y ahora se refiere al here-
dero de cuota, cuyos derechos surgen de lo dispiiesto por el art. 2488: "Los here-
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 319
deros instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bie-
nes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
demás disposiciones testamentarias.
Si la adición de las fracciones consignadas ene! testamento excede la unidad, se
reducen proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre
todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legiti-
mas y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas".
Como se puede apreciar, el heredero de cuota tiene, en principio, limitado su
derecho a la porción asignada por el testador, sin posibilidad de acrecer.
Sin embargo, este principio sufre dos importantes excepciones; es decir, dos
casos en los que el llamamiento del heredero de cuota no se encuentra limitado
sino que tiene posibilidades de incrementar su porción.
Uno de esos supuestos tiene lugar cuando de las disposiciones testamentarias
pueda inferirse que ésa ha sido la intención del testador para el caso en que no
pueda cumplirse alguna de las restantes disposiciones. En esta situación, el heredero
de cuota puede acrecer.
El otro caso tiene lugar cuando el testador, luego de haber instituido
herederos de cuota, no cubre con otras d isposiciones el resto de los bienes y la
última parte del art. 2488 del CCCN considera que son llamados a este remanente los
herederos legítimos y si faltan, los herederos de cuota acrecen en proporción a su
parte.
Debe destacarse que el llamamiento que hace la norma a los herederos legíti-
mos se justifica porque el causante no ha instituido herederos universales ni ha cu-
bierto con herederos de cuota o legatarios particulares la totalidad de los bienes.
Cuando los herederos legítimos no existan, antes de que pasen los bienes rema-
nentes al Estado, el legislador ha preferido que acrezcan los herederos de cuota.
El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que le correspondían
al causante de manera indivisa, continúan la posesión que éste tenía y responde
por las deudas con los bienes que recibe o con su valor si han sido enajenados (art.
2280, CCCN).
También, el heredero de cuota puede ser declarado indigno (art. 2284); puede
ceder su cuota (art. 2302); puede pedir la adopción de medidas necesarias para la
conservación de los bienes indivisos (art. 2324); puede designar administrador de
la herencia y puede ser nombrado para ese cargo (art. 2346); y se encuentra facul-
tado para requerir la partición (art. 2364).
g) Derecho de acrecer
1 Concepto
—
A pesar de que el CCCN no trae una definición del derecho de acrecer, a dife-
rencia de lo que sucedía en el anterior, es posible elaborar un concepto a partir del
320 Jorge 0..4zpiri
contenido de lo dispuesto en el art. 2489 en consonancia con el art. 3811 del
Código Civil derogado.
El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad pre-
sunta del difunto a un heredero de cuota o a un legatario, de aprovechar la parte
de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de éste se frustra o caduca.
Este derecho es gozado sólo por los herederos de cuota o los legatarios, ya que
el heredero universal, al no tener limitación en su llamamiento, tiene siempre la vo-
cación al todo de la herencia.
Por el contrario, el heredero de cuota y el legatario tienen su derecho
limitado en el primer caso a la cuota asignada por el testador y en el segundo, al
objeto legado.
2 Aplicación y requisitos
—
Como el derecho de acrecer supone siempre una vocación parcial o limitada, es
evidente que su ámbito de aplicación será exclusivamente la sucesión
testamentaria.
Para que pueda existir el derechode acrecer es necesario que el testador haya
llamado a varias personas a una misma cuota o a un mismo bien.
Así resulta del art. 2489 del CCC/V: "Cuando el testador instituye a varios here-
deros en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios,
cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte pertenecien te al here-
dero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca
En consecuencia, el derecho de acrecer requiere que exista una única
disposición a favor de dos o más personas; ya sea para que reciban
conjuntamente una cuota de la herencia o un bien en particular.
En esa situación, la posibilidad de acrecimiento se dará cuando uno de los cohe-
rederos de cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir lo asignado por el tes-
tador o bien su derecho ha caducado.
Por último, para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no
tiene que haber previsto en forma expresa el destino de la parte de la herencia o
del bien legado para el caso de frustrarse el derecho del beneficiario, pues de lo
contrario, habrá que atenerse ala solución impuesta por el testador.
3 Casos en que tiene lugar
— sonas y luego de la muerte del testa• clór, fallece uno de los colegatarios.
En el Código Civil anterior, siguiendo al derecho romano se distinguían distintos
casos de conjunciones para determinar si existía el derecho de acrecer.
La conjunción re tantum requería que dos individuos fueran llamados a un mis-
mo bien por dos disposiciones separadas y para que funcionara el derecho de acre-
cerera necesario que no hubiera una contradicción absoluta entre ambas
cláusulas.
La conjunción re et verbis tenía lugar cuando por la misma disposición dos per-
sonas eran llamadas a la misma cosa.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 321
La conjunción venbistantum ocurría cuando el testador llamaba a varias perso-
nas a una misma cosa señalando a cada una la parte que debla tener.
Los dos primeros supuestos daban lugar al derecho de acrecer, mientras que el
tercero no lo permitía por estar determinadas las porciones del bien que a cada co-
legatario le correspondía.
El art. 2489 del CCCN claramente alude a la conjunción re et verbis al mencionar
que una misma cuota o un bien son atribuidos conjuntamente a varios beneficia-
rios.
Sin embargo, también puede interpretarse que la conjunción re tantum da
lugar al derecho de acrecer porque una misma cuota o un mismo bien ha sido
atribuido en disposiciones diferentes a distintas personas, pero sin que se pueda
interpretar la intención de excluir al primero porque no hay una contradicción
evidente entre ambas cláusulas.
Queda también confirmado que en el caso de haberse asignado cuotas sobre un
mismo bien no habrá derecho de acrecer, ya que cada beneficiario tiene determi-
nada la cuantía de lo que recibe.
4 Efectos del acrecimiento
—
Cuando ha operado el acrecimiento el coheredero de cuota o colegatario favo-
recido tendrá los derechos, pero también las obligaciones y las cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, salvo, claro está, que hubiera existido una obligación o
carga de carácter personal de quien ha dejado su derecho sobre la cuota
hereditaria o sobre el bien legado.
Asi resulta de la segunda parte del art. 2489 del CCCN:"... Los favorecidos porel
acrecimiento quedan sujetos alas obligaciones y cargas que pesaban sobre la par-
te acrecida, excepto que sean de carácter personal...".
Finalmente, puede suceder que uno de los coherederos de cuota o colegatarios
fallezca después de la muerte del causante; en ese caso, transmite su derecho a sus
propios herederos, tal como lo dispone la última parte del art. 2489:".., El derecho
de acrecer se transmite a los herederos".
5 Legado de usufructo
—
Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a favor de varias per-
Al igual que lo establecido en el Código Civil anterior, el art. 2490 del CCCN
brinda una solución expresa a esta cuestión: "La muerte de/colegatario de usufructo,
posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de/os otros colegatarios ex-
cepto disposición en contrario del testamento'.
Por ello, ante esta situación primero hay que verificar si el testador ha previsto
en forma expresa el caso y habrá que atenerse ala forma en que ha dispuesto el des-
tino dd bien. - - - •
322 Jorge O. Azpirl
Cuando el testador ha guardado silencio, la muerte del colegatario de
usufructo provoca la consolidación de la nuda propiedad en cabeza del heredero y
no acrecen los restantes colegatarios.
Esta solución constituye una aplicación de la norma general del art. 2132 del
CCCN donde se establece que sí se extingue el usufructo para una persona subsiste
para las restantes pero sin derecho de acrecer, salvo disposición en contrario.
Hernández y Ugartel distinguen el caso de la extinción por la muerte del cole-
gatario del supuesto en el que el colegatario no acepta el legado; en esta última si-
tuación entienden que funciona el derecho de acrecer y el colegatario aceptante
recibirá la totalidad del usufructo.
§ 115. Sustitución de herederos y legatarios
a) C o nc e p to
Hay sustitución de herederos o legatarios cuando el causante en el testamento
nombra otro heredero o legatario para el caso que el designado en primer lugar no
quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
De esta manera, el testador se asegura que la transmisión hereditaria se efec-
tuará respetando su voluntad más allá de las vicisitudes que se pueden presentar
respecto del heredero o legatario designado en primer término.
b) Especies
En el Código Civil anterior, Vélez Sarsfield mencionaba seis supuestos de susti-
tución, aunque admitía sólo la validez de la sustitución llamada vulgar; es decir,
aquella que impone un sustituto para el caso que el instituido primero no pueda o
no quiera aceptar la disposición hecha a su favor.
El art. 2491 del CCCN regula la sustitución permitida: "La facultad de instituir
herederos a legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los institui-
do£ La disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de/a
institución, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos de/párrafo
siguiente.
El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que éste no
quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitución establecida para
uno de esos casos vale para el otro.
El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones
impuestas al sustituido si no aparece claramente que el testador quiso !imitarlas al
llamado en primer término".
1
- Cfr. Hernández, Lidia - Ugarte, Luís A., Régimen jurídico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
lncidendas del CCCN. Derecho sucesorio 323
1 Sustitución prohibida
La norma comienza con la prohibición de la llamada sustitución fideicomisaria
que implica que el heredero o legatario instituido en primer lugar debe mantener
los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y cuando eso ocurre di-
chos bienes no pasan a sus herederos legítimos ni a los que el instituido podría ha-
ber designado en su testamento, sino al heredero o legatario sustituto nombrado
en el testamento original.
Esta forma de sustitución provoca que la voluntad del testador mantenga su vi-
gencia más allá de la muerte del instituido y esto significa, por un lado, imponer la
inmovilidad de los bienes durante la vida del instituido y, por otro, nombrarle a
éste su heredero.
Al igual que en el Código Civil anterior, la norma que se comenta resueive el
caso en que efectivamente se ha efectuado una sustitución fideicomisaria en un tes-
tamento.
En ese supuesto, queda vigente la institución hecha en primer término y carece
de eficacia jurídica la efectuada en segundo lugar y sólo subsistirá la sustitución
efectuada Si puede asimilarse a la queés permitida por la
Puede suceder que de acuerdo a la forma en que se haya hecholá disposición
surjan dudas acerca de la existencia o no de una sustitución prohibida.
Si se ha nombrado un heredero sujeto a una condición resolutoria y se ha desig-
nado otro para cuando se cumpla esa condición, es evidente que los bienes pasarán
de un heredero al otro; pero la diferencia que existe con la sustitución prohibida es
que en este caso el traspaso ocurre con la muerte, mientras que en la sustitución
condicional dependen de un hecho futuro e incierto y ese hecho puede no ocurrir
nunca.
Por lo tanto, la institución de heredero o legatario sujeta a condición resoluto-
ria es válida y lo mismo puede decirse cuando se la somete a una condición suspen-
siva.
Otrasituación que puede presentar dudases la quetiene lugar cuandose ha ins-
tituido a una persona y se ha hecho un legado de usufructo de todos sus bienes a
otra. En este supuesto, es evidente que el heredero sólo adquirirá el pleno dominio
de la herencia a la muerte del legatario del usufructo.
La diferencia con la sustitución prohibida radica en que el heredero tiene el de-
recho sobre la nuda propiedad de los bienes desde el mismo momento de la
muerte del causante y sólo se retarda en el tiempo el pleno ejercicio de los derechos
de propiedad.
Por esta razón, debe ser considerada válida la institución de heredero sobre la
nuda propiedad de todos los bienes.
Asimismo, vale una sustitución fideicomisaria cuando el instituido en primer lu-
gar fallece antes que el causante, por lo que a la muerte de éste ya no se
presentará la sustitución prohibida y valdrá sólo la institución hecha en segundo
término.
324 Jorge O. Azpiri
2 -- Sustitución permitida
La parte siguiente del artículo que se comenta alude a la sustitución autorizada
que no es otra que la llamada sustitución vulgar; esto significa que será válida la sus-
titución cuando el instituido en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la he-
rencia o el legado.
Los supuestos que ponen en acción la sustitución tienen lugar cuando ha media-
do renuncia a la herencia o al legado o cuando no puede recibirlo porque ha sido
declarado indigno° por cualquier otra causa que contraríe la vocación sucesoria con-
yugal o bien la vocación sucesoria testamentaria.
Cuando en la disposición se ha hecho referencia sólo a uno de estos
supuestos, la norma interpreta que la voluntad del testador ha sido incluir a
ambas posibilidades. Esto significa que si se ha hecho la sustitución para el caso de
renuncia también debe considerarse que tendrá lugar para el caso de imposibilidad
de recibir fa herencia o el legado y viceversa.
Aunque la norma no lo prevé en forma expresa, como lo hacía la legislación an-
terior, pero tampoco lo excluye, puede haber más de una sustitución y en el caso
que cobre vigencia el Ilafnamiento- efectuado en último terminase entiende
qué ha sustituido al heredero o legatario nombrado en primer lugar.
d Efectos
La última parte del art. 2491 del CCCN regula la situación en la que queda el he-
redero o legatario sustituto luego de operada la sustitución.
Es incuestionable que recibirá la herencia o el bien legado que se le hubiera atri-
buido al instituido en primer lugar, pero tendrá las mismas cargas y condiciones
que el testador le hubiera impuesto a éste.
Sólo queda a salvo el caso en que el causante en forma expresa haya dispuesto
que alcanza exclusivamente al instituido en primer término o bien cuando esa in-
tención surge en forma clara de las disposiciones testamentarias.
d) Sustitución en el resto
Otra cláusula que puede darse en un testamento consiste en que se haya insti-
tuido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su muerte lo que quede
de la herencia o del bien legado pase el sustituto.
El art. 2492 del CCCN prohibe también este tipo de disposiciones: "No es
válida la disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste
de su herencia al morir el heredero o legatario instituida La nulidad de esta
disposición no perjudica los derechos de los instituidos".
Lo que se sanciona y no producirá efectos es la sustitución en el restode la heren-
cia o del bien legado, pero mantendrá vigencia la institución hecha en primer lugar
ya la muerte de su beneficiario transmitirá esos bienes a sus propios herederos.
Incidencias del CCCAI. Derecho sucesorio 325
e) Fideicomiso testamentario
Desde la sanción de la ley 24.441 y ahora con la reforma, es posible que una per-
sona constituya por contrato o por testamento un fideicomiso conforme resulta
de los a rts. 1666 y 1699 del CCCN.
En el fideicomiso aparecen interviniendo distintas personas.
Se encuentra el fiduciante que es el propietario de los bienes y que decide cons-
tituir el fideicomiso fijando sus condiciones (art.1666, CCCA).
Esos bienes se transmiten al fiduciario que será el encargado de administrarlos
siguiendo las instrucciones del fiduciante (art. 1673, CCCN).
Las rentas que produzcan los bienes serán recibidas por el beneficiario (art.
1671, CM!).
Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condición a la que se ha sujetado la
duración del fideicomiso, los bienes pasarán al fideicomisario (art. 1672, CCCN).
A la luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomiso existe una es-
pecie de sustitución porque el beneficiario recibe la renta de los bienes durante un
tiempo y cumplido el plazo o la condición pasarán al fideicomisario.
Es una sustitación Pero con características peculiares porque el beneficiario
no es propietario de los bienes, ya que éstos se encuentran en cabeza del
fiduciario.
Cuando la condición que extingue el fideicomisb es la muerte del beneficiario la
semejanza con la sustitución del fideicomisario se acrecienta, aun cuando
subsiste la diferencia mencionada en el párrafo anterior.
Sin embargo, la posibilidad de disponer un fideicomiso testamentario no sólo
surge del art 1699 del CCCN sino también del art. 2493: "El testador puede dispo-
ner un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determina-
dos, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los re-
caudos establecidos en la Sección 8a, Capitulo 30, Título IV de/Libro Tercero. La
constitución de/fideicomiso no debe afectar la legitima de/os herederos forzosos,
excepto el caso previsto ene! art. 2448".
Surge claramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el
fiduciario, es decir, quien administra los bienes fide icomitidos y, a su vez, puede ser
beneficiario de las rentas que produzcan (art. 1673, CCCN), pero no puede ser
fideicomisario (art. 1672, CCCN) por lo que no podrá ser el que reciba los bienes al fin
del fideicomiso.
Queda en claro que las disposiciones del fideicomiso no pueden afectar los de-
rechos de los legitimarios —aquí la norma los denomina herederos forzosos—
salvo que se trate de una mejora hecha a favor de una persona con discapacidad
prevista por el art. 2448.
A su vez, el art. 1700 del CCCN dispone al respecto: "Es nulo el fideicomiso cons-
tituido con el fin de que e/ fiduciario esté obligado a mantener° administrar el pa-
trimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fidu-
ciario de existencia actual o futura".
326 Jorge O. Azpiri
No podrá haber, entonces, una sustitución del fiduciario como consecuencia de
su muerte.
§ 116. Legados
a) Concepto
Por la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposición testa-
mentaria particular, es dificultoso elaborar un concepto de legados.
Tal vez, ha sido Fassi 2 el que se ha aproximado con mayor precisión al decir que
es toda disposición testamentaria de uno o más objetos singulares o universalida-
des de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal
para transferirlas al beneficiario.
b) Caracteres
El legado es un acto a título gratuito que realiza el causante a favor del legata-
rio. Como decía Vélez Sarsfield en la nota al art. 3787 del Código Civil derogado "El
legado es un título de pura liberalidad y se presume que siempre es hecho animus
- nidas en urvtestamento y dentro de ellas se puederrencontrar las distintas especies
donandi;án cuando sea a un acreedor del testador'.
En el caso de un legado remuneratorio en el que el valor del bien legado coinci-
de con la retribución del servicio prestado, no se presenta esta característica.
Otra peculiaridad es que el legatario particular, en principio, limita su derecho
a recibir el bien legado a menos, como se ha señalado, que el propio testador haya
establecido la posibilidad de acrecer.
También hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un conteni-
do patrimonial e implica una transmisión de derechos a favor del legatario.
Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a oponerse al reclamo de
un crédito que pudiera tener el causante contra el legatario como ocurre con el le-
gado de remisión de deuda.
A su vez, "el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero"
(art. 2495, CCCN), con lo que la suerte del objeto legado comode su contenido y del
tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposición testamentaria.
En el Código Civil anterior se admitía la posibilidad de dejar a juicio del
heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo, situación que no se ha
reproducido en la nueva normativa.
Como se expresó precedentemente, el legatario nunca responde con su patri-
monio personal por las deudas del causante sino que su responsabilidad queda li-
mitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser sol-
ventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple.
2
Cfr.Fassi, Santiago, Tratado de los testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1971.
Inddencias de! CCCN. Derecho sucesorio 327
c) Normas aplicables
El art. 2494 del CCCN determina las normas a las que se encuentra obligado el
heredero para cumplir con los legados: "El heredero está obligado a cumplir los le-
gados hechos pare! testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obli-
gaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de este Capitulo".
El art. 3776 del Código Civil anterior no era tan específico en cuanto a la forma
de cumplir con los legados,ya que tan sólo hacía alusión a la obligación personal de
Su pago.
Por el contrario, la norma que se comenta tiene un alcance más amplio, ya que
no sólo impone al heredero la obligación de cumplir con los legados hechos por el
testador sino que remite para llevarla a cabo a las disposiciones referidas al cumpli-
miento de las obligaciones con las modificaciones específicas que puedan surgir a
lo largo del presente Capítulo.
La disposición ha sido tomada textualmente del art. 2438 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1998. La única diferencia entre ambos textos es que se ha sustituido la
expresión "salvo" por "excepto" lo que no cambia su alcance ni significado.
Es evidente que el heredero es quién debe'Cumplir con lás disposiciones conte-
de legados, entre otras cláusulas, tanto de contenido patrimonial como extrapa-
trimonial.
Para concretar la voluntad del testador, en primer lugar el heredero debe ate-
nerse a lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento porque debe
priorizarse su deseo frente a las normas del CCCN que tienen carácter supletorio.
Esto significa que, mientras lo ordenado en el testamento no contraríe disposi-
ciones de orden público, debe prevalecer dicha voluntad.
Ahora bien, si nada estableció en forma expresa el testador, en el cumplimiento
de los legados habrá que recurrir a las disposiciones generales del Código en mate-
ria de cumplimiento de las obligaciones ya las modalidades especificas que hayan
sido previstas respecto de los legados.
La remisión, si bien esclarece el alcance de los legados, puede resultar redun-
dante porque no existen dudas doctrinarias sobre quese trata del cumplimiento de
una obligación. Ello es así porque el art. 724 del CCCN define la obligación como la
relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.
Tal concepto encuadra perfectamente dentro del legado, puesto que el legata-
rio puede ser considerado como un acreedor que tiene derecho a exigir del here-
dero, quien tendrá la condición de deudor, el cumplimiento de lo dispuesto por el
testador en la medida de que no tenga un objeto ilícito.
En caso de incumplimiento voluntario, el legatario tiene acción para exigir la
entrega del objeto legado en forma judicial.
328 Jorge O. Azpiri
d) lndelegabilidad del legado
Como ya se señaló al hacer referencia a las características del legado, el art. 2495
del CCCN prohibe que sea dejado al arbitrio de un tercero ni del heredero.
La principal diferencia cone! art. 3759 del Código Civil derogado consiste en que
se darifica el alcance de la norma al induir en la prohibición también al heredero,
vedando en consecuencia que éste pudiera determinar el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2439 del Proyecto de Código
Civil de 1998.
El artículo mantiene el principio de la indelegabilidad de las disposicionestesta-
mentarias que es esencial para que la voluntad del testador se vea reflejada de una
manera directa en el testamento.
Pero no sólo lo mantienesino quetambién lo amplía por cuanto añade que tam-
poco el legado puede quedar sujeto al arbitrio del heredero.
Este principio se aplica a todas cuestiones vinculadas con el legado.
En particular, se refiere tanto a la designación de la persona que va a recibir el
legado, cómo al importe del legado y al tiempo.para cumplir con esa disposición.
Por ello, estos aspectos referidos al legado deben resultar expresamente de la
disposkión testamentaria correspondiente y, de ese modo, emanar de-la voluntad
del testador.
El testador no podrá ya dejar al juicio del heredero el importe del legado, como
estaba facultado por la legislación anterior. Un ejemplo de esta disposición era: "Le-
go a 'Juan' la cantidad de trigo que determine mi heredero 'Pedro' ".
Es evidente que la facultad para decidir la cuantía del legado que tenía el here-
dero ahora corresponde exclusivamente al testador.
Debe recordarse en este sentido que el legado es un acto de pura liberalidad
que se efectúa anímusdonandi, por lo que siempre existe una intención de benefi-
ciar al legatario. En consecuencia, resulta razonable que el heredero no pueda de-
cidirla cuantía del legado porque podría desvirtuarlo si entregase una cantidad in-
significante° ridícula con relacional acervode la herencia ya lascircunstancias per-
sonales del legatario.
Disponía también el art. 3759 que el testador podía dejar a juicio del
heredero la oportunidad para entregar el legado.
En, la actualidad, el heredero carece de esa facultad, por lo que deberá en prin-
cipio atenerse a lo dispuesto por el causante en su testamento.
En el caso que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumplimiento
del legado, la mora se producirá en forma automática con el transcurso de ese día,
conforme lo establece el art. 886 del CCCN.
Si el testador nada hubiera establecido acerca del tiempo de la entrega del le-
gado, esta obligación no tendrá, en principio, un plazo para su cumplimiento,
pero el heredero no la puede diferlr en forma arbitraria.
lnddencias del CCCN. Derecho sucesorio 329
El legatario tendrá derecho a reclamar su entrega ajustándose a las normas que
rigen el cumplimiento de las obligaciones, conforme lo establece el art. 2494 del
CCCN y en particular de lo dispuesto por el art. 887, inc. b) del CCCN.
En tal supuesto, el legatario podrá pedir al juez la fijación de un plazo para el
cumplimiento de la entrega del legado y a su vencimiento exigir judicialmente su
ejecución.
e) Adquisición del legado
En el régimen del Código Civil anterior no había una norma genérica que se re-
fíriese a la adquisición del derecho al legado. Tan sólo el art. 3766 se refería a
que el legatario de cosas determinadas era propietario de ellas desde la muerte del
testador.
Esta falta de regulación expresa había llevado a la doctrina anterior a distinguir
entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado.
En cuanto al derecho al legado existía coincidencia a utoral en considerarlo ad-
quirido con la muerte del testador, mientras que el derecho sobre el objeto
legado se concretaba de manera diversa según la especie de legado particular que
se hubiese realizado.
Esta situación ha sido regulada de manera específica por el art. 2496 del CCCN:
"El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso,
desde el cumplimiento de/a condición a que está sujeto.
El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones suje-
tase esa modalidad".
La nueva norma precisa ahora en un enunciado específico que el derecho al le-
gado se adquiere a partir de la muerte del testador y ello es correcto porque con el
fallecimiento se concreta el llamamiento que surge de la voluntad instrumentada
en el testamento.
A partir de la muerte, entonces, el legatario tiene derecho a que se cumpla con
ese legado y, en consecuencia, a exigir de los herederos la entrega del bien.
A su vez, cuando el legado se hubiera supeditado al cumplimiento de una con-
dición, después de ocurrido ese hecho futuro e incierto, se considera adquirido el
derecho al legado.
Es obvio que la norma se refiere a una condición suspensiva porque si se
hubiese tratado de una condición resolurtoria el derecho se adquiere con el deceso
del testadory el cumplimiento de dicha condición extingue el derecho.
Se ha suprimido la referencia al legado sujeto a plazo que traía el art. 2440 del
Proyecto de Código Civil de 1998 de donde ha sido extraída esta norma, por
cuanto si se trataba de un plazo para el cumplimiento del legado, el derecho a éste se
consideraba adquirido con el fallecimiento.
En cuanto al legado sujeto a un cargo, la norma remite a lo dispuesto en las do-
naciones con esta modalidad.
 Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 331
330 Jorge O. Azpiri

En efecto, el art. 2497 del CCCN establece: "Pueden ser legados todos los bienes
Sin embargo, tal remisión deviene superflua, ya que el art. 2520 del CCCN con-
que están en el comercio, aun los que no existan todavía pero que existirán des-
templa expresamente la revocación del legado por el incumplimiento del cargo.
pués. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la
En efecto, dicha norma dispone en su parte pertinente: "Los legados pueden ser
muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular".
revocados, a instancia de los interesados: ... b) por incumplimiento de los cargos
La diferencia está dada por la diversa enunciación que se hace de los actos que
impuestos pare! testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los he-
puede realizar el legatario de un bien determinado a partir de la muerte del cau-
rederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos".
sante en su condición de propietario del mismo.
Y eventualmente sería también de aplicación lo dispuesto por el art. 1570 del
En el anterior art. 3766 se aludía a que transmitía a sus herederos el derecho al
CCCN que dice: "iNCUMPLIMIENTO DE LOS CARGOS. La donación puede ser revocada por
legado, especificaba que los frutos le pertenecían y que su pérdida, deterioros o au-
incumplimiento de los cargos.
mentos eran de su cuenta.
La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los car-
gos. Con mayor precisión, la nueva norma hace referencia a que puede ejercer todas
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo las acciones de las que el causante era titular.
deben restituirlos al donante, al revocarse la donación,.si son de: mala fe; pero pue- Esta disposición ha sido tomada casi literalmente del art. 2441 del Proyecto de
den impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones im- Código Civil de 1998. Tan sólo difiere en el tiempo verbal utilizado.
puestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no debenser eje-
1 — Objeto del legado
cutadas precisa y personalmente por aquéL El donatario que enajena los bienes
donados; o imposibilita su devolución por su culpa, debe reser& al donante él va- Tal cómo surge de la ndrmáque Se comenta, pueden legarse todas las cosas que
lor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus e s t á n e n e l c o m e r c i o . s e _
.- - Para comprender el alcance de esta disposición es necesario recurrir al art. 234
intereses". .. del CCCN en tanto dispone que: 'Están fuera del comercio /os bienes cuya transmi-
Por lotanto, el incumplimiento de los cargos por parte del legatario posibilita la sión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto
revocación del legado. este Código permite tales prohibiciones".
La acción compete al heredero que, ante esa revocación, quedará obligado al En sentido contrario, están en el comercio todos los bienes cuya transmisión no
cumplimiento de los cargos. se encuentre prohibida por la ley o por actos jurídicos en los casos en los que el Có-
El beneficiario del cargo sólo puede exigir su cumplimiento, pero no la revoca-
digo lo autoriza.
ción del legado en el cual el mismo ha sido estipulado.
Por otra parte, también existe la limitación genérica establecida por el art. 279
En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redacción del CCCN mantiene la
del CCCN respecto del objeto de los actos jurídicos: "El objeto del actojurídico no
diferencia existente con anterioridad, ya que el art. 2497 específica que el legata-
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las bue-
rio de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante,
nas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
mientras que respecto de los otros legados guarda silencio.
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibi-
En este último aspecto, resulta necesario establecer el momento en que se ad-
do que lo sea".
quiere la propiedad del bien legado cuando no se trate de un bien determinado.
Por lo tanto, debe tratarse el acto jurídico y por consiguiente el legado de un he-
Ello ocurrirá cuando el legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo re- .
cho posible y además lícito o bien ceando no exista una prohibición expresa, debe
querido al heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir con la disposición
ser acorde cantas pautas que se marcan en dicha norma.
testamentaria.
Recién en el momento en que se efectúe la tradición del objeto legado el lega- 2 — Legado de cosa futura
tario adquirirá su propiedad.
El art. 2497 del CCCN permite que se leguen cosas que no existen todavía pero
que existirán después.
Obviamente, para que el legado de cosa futura tenga validez es necesario que
Bienes que pueden ser legados
Se ha reunido en una sola norma los dos artículos del Código Civil anterior el objeto legado exista y se incorpore al patrimonio del testador antes de su falle-
que se referían a estos temas. cimiento.
332 Jorge a Azpiri
El legado de cosa futura lleva implícita la condición de que debe existir el bien
en el patrimonio del causante al tiempo del fallecimiento, pues, de lo contrario, no
sería posible su transmisión.
Si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no tendrá objeto y
por ello, carecerá de valor jurídico. Si hubiere mediado culpa del heredero, éste
será responsable por los perjuicios causados al legatario. Si la cosa futura existe
pero en menor cantidad a la legada, el legado tendrá eficacia jurídica en la cuantía
que exista. Un ejemplo de legado de cosa futura podría ser: "Lego mil toneladas
de trigo de la cosecha del año 2025 de mi campo de Ayacucho".
3 Transmisión directa al legatario
—
La situación del legatario de bienes determinados, en cuanto a la adquisición del
objeto legado, se asimila al heredero. Es obvio que no se trata de situaciones idén-
ticas sino que presentan algunas semejanzas.
La transmisión es instantánea y se produce corno consecuencia de la muerte del
causante. En el régimen anterior, ni siquiera tenía que expresar su aceptación del
legado, ya que ésta se presumía por imperio deloque disponía el art. 3804del Códi-
go Civil derogado.
nE,n la gctuaficladyafto sepresurnaaceptado le,gadosino que serknecesario que
se expida expresamente y, conforme lo establece la última parte del art. 2521 del
CCCN, cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el
instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante.
La consolidación del derecho sobre el bien determinado en cabeza del
legatario no se contradecía con la necesidad de pedir la entrega del legado
establecida en el art. 3768 del Código Civil anterior, por cuanto era imprescindible
que se evitaran las vías de hecho y que se continúa exigiendo en el art. 2498 del
CCCN.
Además, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestionar la validez del tes-
tamento, o considerar que el legado afecta la legitima y pedir su reducción o cual-
quier otra defensa que pueda afectar el derecho del legatario.
g) Legado de cosa cierta y determinada
El legado de cosa cierta y determinada se encuentra regulado por la última
parte del art. 2497 del CCCN ya transcripto y por los a rts. 2498 y 2499.
Existen algunas diferencias entre las normas anteriores y la que se ha implemen-
tado.
La primera de ellas consiste en que ahora se han refundido en una disposición
ambas normas anteriores.
La otra modificación es que se incluye al administrador entre los sujetos obliga-
dos a cumplir con los legados y, por consiguiente, ante quien el legatario debe re-
querir la entrega,.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 333
Esta nueva disposición ha sido tomada textualmente del art. 2442 del Proyecto
de Código Civil de 1998.
1 Concepto de legado de cosa cierta y determinada
—
Con una técnica legislativa cuestionable, la norma comienza a tratar el
legado de cosa cierta y determinada por un aspecto accesorio como es el derecho a
reivindicare! bien legado.
Pareciera que debió iniciar su tratamiento con un concepto del legado de cosa
cierta y determinada pero no lo ha hecho.
En tal sentido, la doctrina entiende que el legado de cosa cierta es aquel que
tiene por objeto un bien material cierto y determinado que debe pertenecer, en
principio, al testador.
Se señala que en determinadossupuestoses posible el legado de cosa ajena con-
forme lo autoriza el art. 2507 del CCCN.
El legado de cosa cierta y determinada es el más frecuente de los legados y su ob-
jeto debe queda r individualizado por el testador en su testamento para que encua-
dre dentro de esta esPecie de legado y el mismo sea válido:
2 Derechos del legatario decosa ciertaycleterminada
—
La última parte del art. 2497 del CCCN dispone que: "... El legatario de bienes
determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer
todas las acciones de que aquel era titular".
Coinciden en este caso el derecho al legado y el derecho al bien legado, ya que
ambos se adquieren con la muerte del testador.
I Acciones protectoras del derecho de propiedad
—
En su condición de propietario del bien determinado desde la muerte del cau-
sante, el legatario puede ejercer todas las acciones de que aquél era titular.
En tal sentido, se encuentra facultado entablar todas las acciones que sean per-
tinentes para resguardar su derecho de propiedad sobre el bien legado.
En este aspecto, la primera parte del art. 2498 del CCCN dispone: "El legatario
de cosa cierra y determinada puede reivindicarla, con citación del heredero ...".
Se ha mantenido el derecho á ejercer la acción de reivindicación, pero se le ha
añadido el recaudo de que debe comunicárselo al heredero.
El art. 2248 del CCCN dispone que la acción reivindicatoria tiene por finalidad
defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde
ante actos que producen el desapoderamiento.
La citación del heredero cuando el legatario promueva la acción de reivindica-
ción es razonable por cuanto, en principio, es éste quien tiene que cumplir con la
entrega del legado y para ello, debería estar en posesión del objeto legado.
 334 Jorge O. Azpiri
Asimismo, se justifica porque el heredero puede cuestionar la validez del lega-
do, o la capacidad del legatario, como sostiene Vélez en la nota al art. 3775, o
bien . invocar la insuficiencia de los bienes que deben ser destinados a cubrir el
pasivo o que se ha vulnerado la legítima.
11 — Transmisión a sus propios herederos
En el Código Civil anterior se especificaba que el legatario transmitía su derecho
al legado a sus herederos y ésta es una consecuencia lógica de la adquisición de la
propiedad del bien legado en el mismo momento de la muerte del causante, por lo
que se mantiene vigente en la actualidad.
III — Adquisición de los frutos yproductos
Idéntica consecuencia se presenta respecto de los frutos que sé devenguen des-
pués del fallecimiento porque le pertenecen al legatario en virtud de la transmi-
sión instantánea del derecho de propiedad sobre el legado de bien determinado.
En el régimen anterior, tal como se explicaba en la nota al art. 3766 del Código
Ch5i1 derogado, en erCódigo francés la solución era' distinta reconociéndole al he-
redero los frutos de la cosa legada hasta que el legatario la demandase.
Al no haber exclusiones, deben considerarse comprendidas todas las especies
de frutos, ya sean éstos naturales, industriales o civiles.
También, y con mayor razón, corresponden al legatario los productos que pue-
dan haberse extraído de la cosa cierta legada.
El heredero que hubiera percibido tales frutos o productos debe entregarlos al
legatarioy sólo podrá liberarse de esta obligación alegando su buena fe
conforme lo autoriza el art. 1935 del CCCN, por ejemplo, argumentando el
desconocimiento del testamento en el que se hizo el legado.
IV — Pérdidas, deterioros o aumentos
Otra consecuencia de adquirir el derecho de propiedad desde la muerte del cau-
sante es que el legatario sufre las pérdidas o el deterioro del bien ose beneficia
con sus aumentos.
Sin embargo, como el heredero, el administrador o el albacea son responsables
del cumplimiento de los legados, deberán responder por la pérdida o deterioro pro-
ducida por su culpa o cuando se encontraba en mora en la obligación de entregar
la cosa legada.
V — Legado a plazo o con condición resolutoria
En ambos casos hay una efectiva adquisición de la cosa cierta legada por parte
del legatario desde la muerte del causante.
Lo que sucede es que cumplido el plazo o producido el hecho futuro e incierto
que condicionaba su derecho, el legatario perderá la cosa cierta y determinada
que
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 335
se le había legado y deberá restituirla al heredero o a quien haya dispuesto el cau-
sante en su testamento.
A pesar de que se ha suprimido en el articulo que se comenta esta referencia que
en el texto anterior era explícita, no puede haber duda de su aplicación porque
cuando el derecho del legatario se pierde por una causa prevista en la disposición
que lo instituyó, carecerá de derecho a conservar el bien y deberá entregarlo a quien
resulte ser el nuevo propietario.
3 — Entrega del legado
Sujetos obligados
La parte final del art. 2498 del CCCNestablece la necesidad de requerir la entre-
ga del legado: "... Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al alba-
cea, aunque la tenga en su poder por cualquier título.
Los gastos de entrega de/legado están a cargo de la sucesión".
Con esta disposición se procura evitar las vías de hecho que se podrían
producir sí el legatario pudiera tomar directamente el bien legado.
Por otra parte, en la nota al anterior art. 3767 Vélez explicaba claramente su
contenido al sostener: "Una cosa es la propiedad, otra la posesión de la cosa lega-
da. Si la propiedad es adquirida desde el día de la muerte del testador, la posesión
es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero".
El obligado a entregar la cosa legada, era el heredero y el albacea testamenta-
rio, en su caso.
Se ha agregado ahora como sujeto obligado al administrador de la herencia.
Este deber surge en forma explícita del art. 2358 del CCCN que le impone al
administrador la función de pagar a los acreedores y luego cumplir con los
legados.
A su vez, la obligación del albacea respecto del cumplimiento de los legados se
encuentra impuesta por el art. 2526 del CCCN.
Antes de la reforma había sido reconocido que el legatario de cuota podía ser
obligado a entregar la cosa legada, ya que su derecho a una cuota ideal de la heren-
cia lo hacia responsable de esta obligación. Idéntica apreciación cabe hacer en la ac-
tualidad respecto del heredero de cuota, ya que su derecho a una porción ideal lo
hace también responsable del cumplimiento de los legados hechos por el
causante.
II — Dem' po. de la entrega
No existe una norma expresa que determine el tiempo en que un legado debe
ser entregado por el obligado. Para determinar el tiempo de la entrega del legado
es necesario establecer primero si se trata de una disposición sujeta a plazo o con-
dición suspensiva o si no tiene ninguna de estas modalidades.
En el primer caso, recién cuando se cumpla el plazo o la condición el legatario
tendrá el derecho a pedir la entrega, mientras que en el segundo supuesto, el lega-
tario tiene ese derecho desde el momento mismo de la muerte del causante.
336
Sin embargo, puede haber circunstancias que en la práctica demoren la
entrega del legado.
La primera de ellas es que el legatario deberá respetar los nueve días antes cono-
cidos como de luto y llanto que establece el art. 2289, párr. 20 del CCCN; la segunda
consiste en que si el heredero no tiene la investidura hereditaria de pleno derecho, el
legatario deberá esperar hasta que la adquiera judicialmente para poder reclamar,
y si aquél no es diligente, el legatario podrá actuar como acreedor del causante.
En tercer término es posible que la herencia sea manifiestamente insolvente y,
en ese caso, como los acreedores cobran antes que los legatarios conforme al pro-
cedimiento establecido en el art. 2358 del CCCN, hasta que aquéllos sean satisfe-
chos se puede demorar la entrega del legado.
Por último, puede suceder que se cuestione el testamento, o bien el legado, por
afectar la legítima de los legitimarlos y en ambos supuestos la entrega del legado
queda sujeta al resultado de esos planteos.
También hay que considerar hasta cuándo se puede pedir la entrega del legado.
Para aclarar esta situación hay que hacer una distinción: si se trata de un
legado • de cosacierta su derecho no se extingue por ser ya el propietario de la
cosa legada; y eventualmente sólo podrá oponérsele la prescripción adquisitiva
de un tercero sobre esa cosa.
Por el contrario, en los otros casos, como se trata de un crédito, la acción para ha-
cer efectiva la entrega del legado prescribe a los cinco años a partir de la muerte del
causante, conforme lo dispone el art. 2560 del CCCN.
Lugar de entrega
Tampoco hay normas específicas sobre el iugarde la entrega del legado; por
ello se aplican las referidas al cumplimiento de las obligaciones.
Siguiendo estas pautas, los legados de cosa cierta deben ser entregados en el lu-
gar dond e se encontraba la cosa al tiempo del fallecimiento yen los restantes casos
en el domicilio del deudor en el momento en que la obligación debe cumplirse, en-
tendiéndose que el deudor era el causante; por ello los legatarios deben acudir al
lugar donde tramite el juicio sucesorio para recibir el legado.
IV — Gastos de la entrega
La solución que da el CCCN en este punto es supletoria de la voluntad del cau-
sante. Por lo tanto si éste ha dispuesto en forma expresa que los gastos de entrega
sean soportados por el legatario, deberá estarse a esa solución.
Vélez, en la nota al art. 3767, sostenía: "Los gastos para hacer un pago son
siempre de cuenta del deudor". Además, en forma concordante, en la nota al art.
3474 se mencionaban los gastos de liquidación como algunos de los que deben ser
soportados con los bienes hereditarios.
lnddencias del CCM. Derecho sucesorio 337
Tales fundamentos resultan plenamente aplicables a lo dispuesto por el art. 2498
que se comenta, ya que la solución no ha variado.
Los gastos que quedan a ca rgo de la sucesión son los que resulten necesarios pa-
ra la entrega del bien al legatario en las condiciones dispuestas por el causante. Por
lo tanto, ya título de ejemplo, si se ha legado una tonelada de trigo de las cinco que
tenía el causante, quedarán .a cargo de la sucesión los gastos para el pesado y sepa-
ración de dicha cantidad, el almacenaje y transporte hasta el lugar de la entrega,
y la confección de toda la documentación necesaria para que el legatario pueda
acreditar la titularidad de dicho bien.
U— Estado en que debe entregarse el bien
Las condiciones referidas al estado en que debe ser entregado el bien legado
surgen de lo dispuesto en el art. 2499 del CCCN: "El heredero debe entregarla cosa
legada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, con todos sus acce-
sorios". Nose presentan diferencias sustanciales respecto de la legislación anterior;
tan sólo se mejora la referencia a los accesorios que quedan comprendidos dentro
del legado.
El nuevo artículo ha sido tomado en forma textual del art. 2443 del Proyecto de
Código Civil de.1998.
Cabe señalar que se hace referencia a que la entrega es responsabilidad del he-
redero cuando, de acuerdo con el art. 2498 del CCCN, también son responsables
de cumplir con esa obligación el administrador y el albacea.
Vi — Estado de la cosa legada
Tal como lo dispone la primera parte del art.2499 del CCCN, la especie legada se
debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, por cuanto es en
ese momento cuando se produce la transmisión hereditaria (art. 2280, CCCN).
Los cambios que pueda haber sufrido la cosa legada entre el momento en
que se otorgó el testamento y la muerte del causante deben ser interpretados como
integrativos de su voluntad testamentaria.
Por lo tanto, las mejoras producidas en el bien legado benefician al legatario.
Igual criterio se debe aplicara la destrucción, deterioro o pérdida de valor producido
en el bien legado, ya que en este supuesto deberán ser soportados por el
legatario.
En forma coherente con lo aquí establecido, el art. 2501 del CCCN referido a le-
gados de inmueble, dispone que quedan comprendidas las mejoras existentes
cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas.
V2 — Accesorios
El artículo continúa estableciendo un criterio supletorio de la voluntad dei cau-
sante respecto del alcancedel legado, En efecto, allí se sostiene que comprende to-
dos los accesorios.
338 Jorge O. Azpiri
La expresión "útiles necesarios" que empleaba el Código Civil anterior había ori-
ginado dificultades interpretativas por cuanto carecía de la precisión imprescindi-
ble, sobretodo cuando en el art. 3763 sedaba una interpretación aclaratoria de de-
terminados a cceSorios.
En la actualidad, se ha reemplazado tal expresión quedando comprendidos den-
tro del legado todos sus accesorios.
Al respecto es preciso tener en cuenta que el art. 230 del CCCN brinda un con-
cepto de cosas accesorias, al disponer: "Son cosas accesorias aquellas cuya
existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de/a cual dependen o a la
cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de/a cosa principal, excepto
disposición legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del
mismo valor no hay cosa principal ni accesoria'.
A su vez, resulta necesario remarcar que no se consideran inmuebles por acce-
sión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propieta-
rio, conforme lo establece el.art. 226., última parte' del CCCN.'
Queda entonces sujeta a la apreciación judicial la determinación del alcance del
objeto legado, pudiendo entenderse, por ejemplo, que si se lega un taller quedan
comprendidas todas las .herramientas que se utilicen para ese destino y que se en-
cuentren allí.
No se ha reproducido el contenido del art. 3763 del Código Civil derogado que
establecía: "Si se lega una casa con sus muebles° con todo lo que se encontrase en
ella, no se entenderán comprendidos en el legado sino los muebles que forman el
ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y así, si se legase de la misma manera
una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosasque
las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en
ella'.
Sin embargo, tales ejemplos quedan comprendidos dentro del alcance del tér-
mino "accesorioS" que utiliza el art. 2499 del CCCN.
h ) Legado de cosa gravada
El art. 2500 del CCCN regula el legado de cosa gravada: "El heredero no está
obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde
por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la con-
currencia del valor de ésta".
Frente a la misma solución de fondo, entre la redacción anterior y la transcripta
existen diferendas esenciales.
Una de ellas tiene lugar porque ahora se hace referencia a las cargas que
soporta la cosa legada, mientras que en el régimen anterior se enunciaban en forma
incompleta los gravámenes que podían afectar a dicho bien.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 339
La otra diferencia se encuentra en el límite que se establece a la responsabilidad
del legatario frente a las obligaciones que surgen de los gravámenes impuestos a
la cosa legada.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2444 del Proyecto de Código
Civil de 1998.
Bajo la denominación genérica de legado de cosa gravada quedan incluidos los
distintos casos que pueden disminuir el valor del bien legado por haber quedado
afectado al pago de una deuda o bien que sufra una restricción al dominio, o que
éste se encuentre desmembrado.
Ejemplos de la primera alternativa son la hipoteca ola prenda; en el segundo su-
puesto la constitución de una servidumbre y en el tercero el usufructo.
La norma que se comenta establece que el heredero no está obligado a liberar
la cosa legada de las cargas que la gravan. Por lo tanto, el legatario recibirá el bien
con los gravámenes, restricciones o desmembramientos que existan al momento
del fallecimiento del causante.
Es claro que esta solución se aplicará cuando el testador no haya establecido al-
guna solución específica distinta en su testamento.
En caso que el bien legado esté gravado por una hipoteca o por una prenda, re-
sulta evidente que existe una deuda del causante garantizada por ese bien. De tal
manera, el legatario no está obligado a solventar esa deuda y sólo recibirá el rema-
nente que exista luego de ser cancelada. Si nada queda, nada recibirá y si el bien no
alcanzó a cubrir toda la deuda, el legatario no es responsable de pagar el rema-
nente porque nunca puede ser afectado su patrimonio personal y porque la res-
ponsabilidad por el pago de las deudas recae sobre el heredero.
Debe recordarse que el legado es un acto de pura liberalidad y que siempre co-
bran primero los acreedores del causante y luego se debe cumplir con los legados,
por lo que si el legatario pretende recibir el bien libre de gravamen deberá él hacer
frente al pago de la deuda, pero no puede exigir que el heredero libere la cosa le-
gada.
Si el heredero paga voluntariamente la deuda que afectaba el bien legado y en-
trega el objeto libre de gravamen, está realizando él una liberalidad, ya que no se
encuentra obligado a hacerlo.
Cuando el bien legado está afectado por una servidumbre o existe un usufruc-
to a favor de otra persona, el legatario recibirá el bien con estas limitaciones.
En el primer caso mantendrá su vigencia la servidumbre de acuerdo a las condi-
ciones existentes, sin que la transmisión por causa de muerte la pueda afectar, y en
el segundo, el legatario recibirá la nuda propiedad hasta que se produzca la extin-
ción del usufructo.
A diferencia de lo que establecía el art. 3755 del Código Civil derogado, la
nueva norma no hace referencia alguna al momento en que el gravamen fue
constituido, pero tal omisión no implica que deba adoptarse una solución
diferente.
340 Jorge O. Azpiri
Todo lo que se ha expresado precedentemente se aplica cualquiera sea el tiem-
po en que el causante ha constituido el gravamen o la restricción al dominio; es de-
cir, que no tiene relevancia que estos actos sean anteriores o posteriores al otorga-
miento del testamento. Lo relevante será la situación en que se encuentren los
bienes al tiempo del fallecimiento del causante.
i) Legado de un bien inmueble
El régimen al que debe ajustarse el legado de un bien inmueble ha sido estable-
cido por el art. 2501 del CCCN: "El legado de un inmueble comprende las mejoras
existentes, cualquiera sea la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adqui-
ridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo
legado, sedeben a/legatario siempre que noseansusceptiblesde explotación inde-
pendiente .
- tuación de excepción que contempla el art. 2501 del CCCN en su última parte y la
La diferencia esencial con el régimen anterior es que se adopta en la nueva le-
gislación una solución opuesta a la que traía el Código Civil de Vélez Sarsfield.
La nueva norma ha sido tomada del art. 2445 del Proyecto de Código Civil de
1998 con una ligera modificación, ya quese ha sustituido la anterior palabra "inmue-
bles" por la actual "terrenos".
1 Mejoras en el inmueble legado
—
Tal como se señaló al comentar el art 2499 del CCCN, la cosa legada debe ser en-
tregada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del causante.
La solución que adopta el art. 2501 del CCCN es concordante con ese principio
general y de ese modo se modifica el criterio existente con anterioridad.
Este encuadre jurídico se justifica porque si el causante ha realizado mejoras
en el bien legado después de haber efectuado el testamento y no lo modifica, se
tiene que considerar que ha convalidado la disposición.
No tiene relevancia en la actualidad, si la mejora es separable del bien legado
o no porque la misma ha quedado incluida dentro de esa liberalidad.
Tampoco tiene importancia, en caso de no ser separables la mejora del bien in-
mueble legado, el valor que tenga aquélla con relación a éste porque la nueva nor-
ma no permite discriminar esos conceptos, corno lo hacía la legislación anterior.
Queda en claro que esta solución legal tendrá vigencia en la medida en que el
testador no haya dispuesto en el testamento algún destino específico para la me-
jora.
2 Terrenos adquiridos con posterioridad
—
También el artículo que se comenta resuelve la situación que se presenta
cuando el causante, luego de haber efectuado el legado, adquiere terrenos que
constituyen una ampliación del fundo legado.
Incidencias del CCCN. Dere cho sucesorio 341
La regla que se establece es que, en principio, esos inmuebles añadidos al
objeto legado quedan comprendidos dentro de la liberalidad.
Sin embargo, se introduce aquí una situación particular que se presenta cuando
los terrenos que constituyen una ampliación del bien inmueble legado son suscep-
tibles de explotación independiente.
Sería el caso de un campo al que se le han agregado nuevas hectáreas adquiri-
das con posterioridad al testamento. En ese supuesto, en la medida en que la
propia explotación del nuevo predio pueda llevarse a cabo con independencia del
objeto legado, quedará excluido del mismo.
Si se presentase esa situación los terrenos que constituyan una ampliación,
pero que puedan ser objeto de explotación independiente quedarán para los
herederos sin que el legatario tenga derecho a compensación alguna.
Se tratará de un evidente caso de prueba determinar que se ha presentado la si-
prueba de esta posibilidad de explotación autónoma quedará a cargo del
heredero que será quien se beneficiará con dicha exclusión.
Nuevamente, es preciso remarcar que esta alternativa podrá tener fular cuan- -
do el causante no haya dispuesto lo contrario en forma expresa en su testamento.
j) Legado de género
El legado degenero se encuentra contemplado por el art. 2502 del CCCN: "E/le-
gado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no exista co-
sa alguna de ese género en el patrimonio del testador.
Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos
pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una
-
sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado .
Una de las diferencias es que con anterioridad el género debía estar
determinado por la naturaleza, mientras que en la actualidad esa diferenciación no
existe y el legado de cualquier género es válido aunque haya sido originado por la
acción del hombre.
Otra de las diferencias consiste en que antes el elector podía haber sido deter-
minado por el causante o bien haber guardado silencio yen este supuesto era el he-
redero, mientras que en la nueva norma se contemplan las distintas alternativas que
se presentan cuando el testador ha determinado a quien corresponde la elección.
Nada se dice en el nuevo artículo acerca de quién tiene la facultad de elegir
cuando el testador ha guardado silencio sobre ese aspecto.
También se ha modificado el criterio en cuanto a la elección del objeto que de-
berá ser entregado porque el heredero debía cumplir con un bien que no fuera ni
el mejor ni el peor, mientras que la nueva norma, como se dijo, no ha previsto esta
posibilidad.

342 Jorge O. Azpirl
Finalmente, se ha eliminado la referencia a las circunstancias personales del lega-
tario como elemento para tener en cuenta en la determinación del objeto legado.
Esta disposición ha sido tomada casi al pie de la letra del art. 2446 del Proyecto
de Código Civil de 1 998. Tan sólo se ha suprimido el criterio de que para determinar
el legado deberá tomarse la importancia del acervo hereditario y la condición per-
sonal del beneficiario.
A diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que el objeto lega-
do está especificado con precisión, en el legado de género existe alguna indeter-
minación sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indeterminación se pro-
duce porque el testador ha individualizado el objeto legado refiriéndose tan sólo
a un género o especie.
El Código Civil anterior establecía una diferencia entre los géneros o especies
determinados por la naturaleza y los determinados por el hombre. Tal distinción
adquiría relevancia jurídica cuando en el acervosucesorio no existían bienesdel gé-
nero establecido por el testador.
En ese caso, si se había legado una cosa indeterminada pero comprendida en al-
gún género° especie determinada por la naturaleza, el legado era válido, como se
establecía en el art. 3756 del Código Civil derogado, aun cuando no hubiese esa
clase de bienes dentro del acervo.
Por el contrario, si se trataba de un legado indeterminado respecto de un
género o especie creado por el hombre, ese legado no tenía validez si no existían
tales bienes dentro de la herencia.
En base a estas conclusiones se podía ejemplificar, diciendo que era válido el le-
gado de un caballo pura sangre de carrera aunque el causante no fuera propieta-
rio de ninguno al tiempo de su fallecimiento, y era nulo el legado de un equipo de
música, si no era dueño de ninguno.
Aunque esta distinción se remonta a Las Partidas, como Vélez citaba en la
nota al art. 3756, en la actualidad no tiene justificación la diferencia de soluciones
entre los géneros determinados por la naturaleza y por el hombre.
Por ese motivo, resulta atinada la nueva normativa que incorpora el art. 2502 del
CCCN al no efectuar distinción alguna respecto de la naturaleza del género legado.
Sin perjuicio de ello, cabe sostener que la incertidumbre acerca del género no
puede ser tan amplia e imprecisa que impida su cumplimiento, como por ejemplo,
si se legara un animal sin ninguna otra adaración.
1 — Quién tiene la posibilidad de elegir
El testador puede haber individualizado expresamente quién tiene la elección
del bien correspondiente al género legado y, en ese supuesto, su cumplimiento se
regirá por el artículo que se comenta.
Cuando el causante ha establecido que la elección la tiene el heredero, éste
puede entregar lo peor y en el caso inverso, el legatario puede elegir lo mejor.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 343
Ninguna directiva trae la norma en cuestión acerca de la manera en que debe
ejercerse esa facultad y si se aplicara literalmente podría llegar a desvirtuarse, en
un caso, el propósito de beneficiar al legatario cuando se le puede entregar lo peor
de la especie, o bien, puede sufrir un menoscabo significativo el heredero cuando
el legatario elige lo mejor.
Aunque la disposición no establece ningún criterio al respecto, deberá
tomarse en cuenta que tales prerrogativas no pueden ser ejercidas en forma
abusiva conforme lo autoriza el art. 10 del CCCN.
En el caso de que el testador no hubiera determinado a cargo de quién se en-
cuentra la elección, será función de la persona que deba cumplir con los legados;
en tal sentido esa responsabilidad recae sobre el heredero, sobre el administrador
judicial o sobre el albacea, según corresponda.
Resulta inconveniente que, para este supuesto, no se hayan reproducido las pau-
tas que traía la legislación anterior para que se efectuara la determinación del le-
gado de género.
Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta siempre la posibilidad de que quien
elija actúe en forma abusiva, es pOsible afirmar que el capital hereditario y las cir-
cunstancias personales del legatario seguirán siendo criterios en base a los
cuales se deberá determinar el objeto genérico legado.
Siguiendo esos criterios deberá elegir un bien de calidad media, ni lo mejor
ni lo peor del género o especie legada. Como se puede apreciar, determinar si el
heredero ha obrado correctamente dependerá de la situación de hecho que se
presente en el caso particular, por lo que no se pueden hacer mayores precisiones al
respecto.
2 — Bien legado existente en la herencia
Las pautas anteriores se aplican para el caso que no hubiera un objeto del
género legado dentro de la herencia del causante.
Por el contrario, en el supuesto que hubiera una sola cosa dentro de la herencia
del género legado, con ella se deberá cumplir con la disposición testamentaria.
Ya no habrá posibilidad de elección porque el bien único integra la herencia y,
en ese aspecto, sólo cabe la alternativa de cumplir con el legado entregándolo al
legatario.
No se podrá ya discutir acerca de la calidad del bien legado ni la elección de otra
alternativa, puesto que la situación de excepción que contempla la primera parte
de la norma pierde vigencia cuando existe un bien del género legado dentro de la
herencia.
k) El legado de cosa fungible y el legado alternativo. La evicción
No se han regulado concretamente el legado de cosa fungible ni el legado al-
ternativo sino tan sólo la garantía de evicción que tiene lugar en determinados su-
puestos.
 Jorge O. Apiri
Con relación a la legislación anterior, se ha eliminado la remisión a lo dispuesto
para las obligaciones alternativas como así también la carencia de derecho de evic-
ción en el caso de legado de cosa cierta.
Se mantiene, aunque con mejor redacción y más claridad, la solución que se pre-
senta en caso de evicción cuando se trata de legados de cosas fungibles o bajo al-
ternativa.
Salvo una pequeña diferencia en el enunciado del artículo, la nueva norma ha
sido tomada textualmente del art. 2447 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Como se señaló, no existen disposiciones específicas que regulen los casos dele-
gados de cosa fung ible y de legados alternativos, sino que tan sólo se establecen las
formas en que se deberá cumplir con la disposición testamentaria en caso de que el
bien entregado en cumplimiento del legado haya sido reivindicado.
Por ese motivo, se comentará en primer término los alcances de los legados de
cosas fungibles y alternativos.
1 Legado de cosa fungible
—
Debe recordarse que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las
unas por fas otras dela inismdcalid ad y en igual Cantidad '(ari:232, CCC1V).
Esto significa que para que exista fungibilidad debe tratarse de cosas de la mis-
ma calidad, pues de lo contrario, no existe equivalencia entre uno y otro individuo
de la especie.
A su vez, la determinación de las cosas fungibles se hace por número, peso o me-
dida, ya que no hay otra forma de individualizar esos bienes.
Por lo tanto, es preciso que el testador determine de algún modo, aunque sea en
forma indirecta, la cantidad que debe ser comprendida en el legado de cosa fungi-
ble pues, en caso contrario, el legado es de ningún valor. Caería por falta de preci-
sión una disposición que estableciese: "lego 100 kilos" sin especificar la cosa, o bien
"lego leña" sin establecer cantidad, calidad ni destino.
2 Legado de sumas de dinero
—
Se trata en este caso de un supuesto peculiar del legado de cosas fungibles que
tiene gran aplicación práctica, pero que no ha sido contemplado expresamente
en el nuevo CCCN al igual que lo que sucedía en el anterior.
En cuanto a la determinación de la cantidad legada es preciso señalar que pue-
de ha ber sido establecida la suma en forma expresa o ésta puede ser determinable,
como por ejemplo, si se lega el importe necesario para realizar una operación de ci-
rugía estética.
Pero si se legasen pesos sin establecer directa ni indirectamente la suma, ese le-
gado es de ningún valor.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 345
Una cuestión muy importante que se presenta con frecuencia es la pérdida de
significación económica de la suma legada por la desvalorización monetaria produ-
cida entre la fecha del testamento y la muerte del causante.
La jurisprudencia estableció que debían ser reajustadas las sumas de dinero le-
gadas. "La circunstancia de que el causante no haya incorporado al testamento una
cláusula que previera la actualización de las cantidades legadas no permite con-
cluir que su intención fue legar un importe que fuera desvalorizándose en el
tiempo. Tampoco cabe inferir esa intención del hecho de que el testador no
actualizara el testamento antes de morir, no obstante el proceso inflacionario que
padeció nuestra economía entre la fecha del acto de última voluntad y el deceso;
amén de que la muerte es un acontecimiento fatal pero de fecha incierta, de
seguirse ese criterio habría que exigir que periódicamente se redactara un nuevo
testamento, lo que resulta inaceptáble'3.
A pesar de que no puede interpretarse que ese legado ha implicado una insti-
tución de heredero de cuota, es posible establecer la significación que tuvo esa
suma en el patrimonio del testador al tiempo de testar, para poder recomponer esa
equivalencia al tiempo de la muerte.
De esta manera se solucion a una grave injusticia por cuanto se reajusta el
importe del legado en base a la importancia económica que tuvo al momento de
efectuario.
En la actualidad, la ley 25.561 mantiene la prohibición de utilizar reajustes que
impliquen la indexación de los importes establecidos, pero ello, según mi
parecer, no impide que se pueda reajusta (-equitativamente el monto de un legado
de dinero deteriorado por la inflación producida entre el momento en que se hizo
el legado y el momento de su cumplimiento.
Como bien señalan Hernández y ligarte'', nada impide que la "calidad medio-
cre" preconizada por Vélez en la nota al art. 3756, implique una prudente actuali-
zación de la suma de dinero legada, de acuerdo con las particularidades del caso, el
capital hereditario y las circunstancias personales del legatario.
En cuanto a los legados de sumas de dinero efectuados en moneda extranjera
hay que tener en cuenta dos situaciones diversas.
Si el legado ha sido efectuado antes de la vigencia de la ley 25.561, es decir,
del 6 de enero de 2002, y el fallecimiento se ha producido con posterioridad a esa
fecha, habrá que determinar la forma dé cumplimiento de dicho legado.
Es cierto que la ley mencionada ha mantenido la vigencia del art. 619 del Códi-
go Civil derogado, pero ello lo ha hecho "con las excepciones y alcances estableci-
dos en la presente ley (art. S°, ley 25.561).
3
CNCiv., Sala E, 6/7/89, "Mingo, Pedro s/Suc.", RepLL 1990-1-Z-1774.
,
4
Cfr. Hernández, Lidia - Ugarte, Luis A., Régimen jurídico de los testamentos, Universidad,
13uenos Aires, 2005,

346 Jorge O. Azpin
Por lo tanto, no será posible reclamar el cumplimiento del legado mediante la
entrega de la suma de di nerotal como la previó el testador, es decir, en moneda ex-
tranjera porque ello implicaría un ejercicio abusivo del derecho, ya que puede sig-
nificar que, mientras todos los otros bienes se devaluaron con relación a la mone-
da de referencia, el legado se mantendría incólume.
La solución en este caso será el restablecimiento equitativo de la significación
económica que tenía el legado dentro del acervo hereditario, a través de una pon-
deración judicial de las circunstancias del caso.
Sin embargo, existe otra posición doctrinal que afirma que cuando el fa I lecim ie
nto es posterior a la vigencia de la citada ley de emergencia no corresponde
aplicar la pesificación por cuanto no se trata de una deuda existente a la fecha
entrada en vigor de la misma. A ello se agrega que si el testador mantuvo la
disposición sin modificación luego de la emergencia es porque quiso que
efectivamente se entregara la suma legada en moneda extranjera.
En este sentido lo ha resuelto la jurisprudencia: "Resultan inaplicables las leyes
25.561, 25.820, los decrs. 214/02; 320/02 y normas complementarias respecto del
cumplimiento de un legado, en tanto no resulta una deuda existente a la fecha de
sanción de la ley 25.561 por cuanto el deceso del causante aconteció con posterio-
ridad al dictado de la mencionada norma" 5.
'La otra situación se puede presentar cuando el legado ha sido hecho en mone-
da extranjera con posterioridad a la vigencia de la ley 25.561 porque no pudo esca-
par al conocimiento del testador la situación que se presentaba en la República Ar-
gentina como consecuencia de la devaluación y pesificación.
En tal supuesto, el legado realizado en esas circunstancias debería cumplirse tal
como lo estableció el testador, ya que no existen motivos que justifiquen su modi-
ficación y, por consiguiente, deberá entregarse la suma de dinero en la moneda de-
terminada por el causante.
En la actualidad, cuando se haya legado una suma de dinero en una moneda que
no sea de curso legal en la República Argentina, habrá que atenerse a la solución
que brinda el art. 765 del CCCN.
En la parte pertinente de dicha norma se establece: "... Si por electo por el que
se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea decurso legal
en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".
Esta solución implica una modificación de la disposición testamentaria y puede
derivar en situaciones conflictivas.
Puede suceder que el causante tuviera la cantidad de dinero que no sea de cur-
so legal dentro de su patrimonio y, por lo tanto, formara parte de la herencia.
5
CNCiv., Sala 19/5/05, LL, ejemplar del 27/7/05.
1
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 347
La pretensión del obligado al cumplimiento del legado de liberarse
entregando la cantidad de dinero equivalente en moneda argentina, en este caso
no implicaría el cumplimiento cabal del legado. Sobre todo cuando existen
diferencias significativas entre la cotización oficial y extraoficial de dicha moneda.
En caso que no hubiera dentro de la herencia la divisa legada, el heredero po-
drá en tal caso entregar en pesos la cantidad equivalente, tal como lo faculta el
art._ 765 del CCCN.
Ray que tener en cuenta, además, que pueden existir restricciones reglamenta-
rias para poder acceder a la compra de la divisa legada, lo que haría imposible el
cumplimiento especifico del legado tal como lo hubiera estipulado el testador.
A pesar de la solución especifica que menciona el art. 765, es preciso
mencionar que el art. 766 dispone que el deudor debe entregar la cantidad
correspondiente de la especiedesignada, por lo que podría presentarse una
contradicción entre ambas soluciones.
3 — Legado de objeto alternativo
- El llamamiento alternativo puede tener dos variantes distintas. Una especie de
legado alternativo se refiere al llamamiento de dos legatarios bajo la conjunción
"o", como cuando se establece: "lego mi casa de fin de semana a 'Juan' o a 'Pe-
dro' ". En este supuesto, algunos autores sostienen que debe entenderse que la
conjunción ha sido "y" de tal manera que aparezcan ambos como colegatarios y
otros afirman que existe una incertidumbre insalvable y que ninguno de ellos de-
be ser tenido por legatario.
No existe en el CCCN ninguna disposición que permita dar una solución termi-
nante a esta cuestión, por lo que, en mi opinión, debe declararse la ineficacia de la
disposición.
El otro supuesto de legado alternativo se presenta respecto del objeto legado
como cuando se expresa: "Lego a 'Juan' mi casa de fin de semana o mi departa-
mento de Mar del Plata".
El Código anterior había resuelto este caso remitiendo a lo dispuesto para las
obligaciones alternativas.
Nada se ha expresado en el CCCN sobre las cuestiones que pueden derivar de un
legado alternativo, limitándose a resolver en forma expresa tan sólo la garantía de
evicción.
Sin embargo, es posible recurrir a lo dispuesto en los arts. 779 a 785 del CCCN
para solucionar las cuestiones que se puedan presentar en el cumplimiento de un
legado alternativo.
Si el causante nada ha establecido respecto a la forma en que debe efectuarse la
elección, ésta corresponde al deudor, por imperio de lo que reza el art. 780 del
CCCN y en este caso será el heredero quien debe optar entre uno u otro objeto le-
gado.
348 Jorge O. Azpiri
Esta opción no está sujeta a ninguna limitación en cuanto a valores o importan-
cia de los objetos legados, pudiendo entregar lo que más convenga al heredero.
4 Imposibilidad de cumplimiento
—
Puede suceder que una de las alternativas se haya hecho imposible yen ese ca-
so es preciso distinguir varias situaciones.
Cuando la elección ha quedado en cabeza del heredero y uno de los bienes no
puede entregarse, por cualquier causa, aun por culpa del obligado a hacerlo, debe
entregarse el que ha quedado.
Por el contrario, si la imposibilidad proviene de causas atribuibles al acreedor,
en este caso, al legatario, el deudor, o sea, el heredero, tiene derecho a optar entre
dar por cumplida su obligación o cumplir con la prestación que todavía es posible y
reclamar- los daños y perju- icios emergentes de la mayor onerOsidad que le cause el
pago realizado, con relación al que resultó imposible, conforme lo establece el art.
781, inc. a) del CCCN.
A su vez, si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesi-
va, la obligación se concentra en esta última, excepto si la imposibilidad de alguna de
ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este ca-
so, el deudor tiene derecho a elegir con cuál gutda,liberado (art., 781,inc.b, CCM).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsa-
bilidad del deudor y la imposibilidad es simultánea, se libera entregando el valor de
cualquiera de ellas; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
acreedor, el deudortiene derecho a dar porcumplida su obligación con unay
reclamar losetaños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le
ocasione el pago realizado, con relación al que resultó imposible (art. 781, inc. c,
CCCN).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabili-
dad de las partes, la obligación se extingue (art. 781, inc, d, CCCN).
En el caso que la elección haya sido dejada al legatario, y se presente la imposi-
bilidad de cumplimiento, la cuestión se encuentra regulada en el art. 782 del CCCN,
que dispone: "En los casos en que la elección corresponde al acreedor y la alterna-
tiva se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una de las
prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las
partes, o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en
la restante; sí la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad
del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestación que es
posible, o e/ valor de la que resulta imposible; b)si todas las prestaciones resultan
imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en la última,
excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la
responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho a reclamarel va-
lor de cualquiera de las prestaciones,. c) si todas las prestaciones resultan imposi-
bles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 349
simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y
debe al deudor los daños yperjuicios emergentesde la mayoronerosidad que le re-
porte el pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satis-
fecho; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la res-
ponsabilidad de las partes, la obligación se extingue".
5 — La garantía de evicción
El art. 2503 del CCCN regula la garantía de evicción en el legado de cosa
fungible y en el legado alternativo: "Si ocurre la evicción de la cosa fungible
entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de/a misma
especie y calidad. Si el legado es alternativo,producida la evicción del bien
entregado al legatario, éste puede peo'iralguno de los otros comprendidos en la
alternativa".
La garantía de evicción asegura la existencia y legitimidad del derecho transmi-
tido, conforme resulta del art. 1004 del CCCN y de esa manera se garantiza al lega-
tario que podrá gozar de la propiedad del objeto legado sin que pueda perder ese
derecho por una causa anterior a su adquisición.
En el caso de los legados de cosas fungibles, la garantía de evicción se
materializa cuando el legatario ha sido desposeído cíe los bienes entregados por una
causa anterior a la muerte del causante yse concreta en la obligación del heredero
de cumplir con la manda entregando otra cosa de la misma especie y calidad.
De este modo se cumple acabadamente con la disposición testamentaria, ya
que si la primera entrega se frustró por la acción de un tercero que tenía un
derecho sobre el bien fungible anterior a la muerte, no puede por ello resultar
perjudicado el legatario.
. Idéntica solución se presenta en el legado de objeto alternativo cuando la op-
ción elegida para cumplir con el legado se ha perdido por una causa anterior al fa-
llecimiento del causante.
En tal supuesto se cumple con el legado entregando alguno de los otros objetos
legados en forma alternativa.
O Legado «VIdeterminación de/lugar
En el caso que tiene lugar cuando el testador ha determinado el objeto legado
por el lugar donde se encuentra, la solución se ha *plasmado en el art. 2504 del
CCCN: "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugarse cumple
entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor
que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuen-
tra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de
ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste".
350 Jorge O. Azpíri
Se ha mejorado la redacción manteniendo las soluciones que sobre este tema
traía el Código Civil de Vélez Sarsfield.
Además se ha contemplado expresamente la situación que se presenta cuando
existen cosas fungibles dentro de la herencia, pero han sido temporariamente re-
movidas del lugar designado por el testador.
Esta norma ha sido adoptada textualmente del art. 2448 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1998,
1 — Deterrninación del legado por la cantidad y el lugar
El testador puede haber establecido el legado de cosa fungible indicando la can-
tidad y el lugar donde se encuentra.
En este supuesto, el objeto legado será la cantidad de cosas fungibles determi-
nada en el testamento, aunque en el lugar designado exista mayor cantidad.
Si en ese sitio, al tiempo del fallecimiento, existe una menor cantidad que la es-
tablecida en el testamento, se deberá entregar sólo lo que allí se encuentre.
Cuando a pesar de lo dispuesto en el testamento, en el lugar designado no hay
Cantidad alguna dé la Cosa fungible legada, nadase debe.
Estas soluciones tienden a interpretar la voluntad del testador que ha quedado
en alguna medida indeterminada.
2 — Determinación por el lugar en el que se encuentre
la cosa legada
Cuando el testador se ha limItado a establecer la cosa fungible relacionándola
con el lugar en que se encuentre, sin especificar la cantidad legada, se deberá en-
tregar la cantidad que allí exista al tiempo de la muerte del causante.
Si no existiera nada en ese lugar, nada se deberá por haber quedado
revocado el legado.
3 — Remoción temporaria de la cosa fungible
Puede suceder que, a pesar de estar el legado determinado por el lugar donde
se encuentra la cosa fungible, ésta ha sido retirada temporariamente de ese sitio.
Si se aplicara tan sólo la primera parte de este artículo, el legado habría queda-
do revocado porque no se encontraría en el lugar determinado ninguna especie de
la cosa legada.
Sin embargo, la remoción temporaria del objeto legado de su lugar habitual
que pueda haber efectuado el testador en vida, no altera la validez del legado en
la medida en que dentro de la herencia subsistan bienes de esa especie.
En este supuesto, el legatario tendrá derecho a que se le entregue la cantidad
indicada en el testamento, conforme resulta de la norma que se comenta.
Por lotanto, para que esta cláusula pueda ser aplicable será necesario que se in-
dique la cantidad legada y el lugar donde debía encontrarse. El cambio de ubica
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 351
ción temporaria no impide el cumplimiento del legado con la entrega de la canti-
dad legada aunque esté en otro sitio, siempre que exista dentro de la herencia.
Si tan sólo se ha dejado en el testamento la cantidad quese encontrase en un lu-
gar determinado, sin especificar la cuantía del legado, en el caso de remoción
nada se encontrará allí y, por ello, nada se deberá.
m) Legado de crédito y legado de liberación
Se han unificado en una sola norma los legados de crédito y de liberación de
deuda sin alterar esencialmente la solución anterior.
El art. 2505 del CCCN establece: "El legado de un crédito o la liberación de una
deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del
testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las
constancias de la obligación que el testador tenia en su poder.
La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legata-
rio con posterioridad a la fecha del testamento".
' La relación que existe entre ambos legados'es que el testador es titular de un
crédito. Frente a esta situación, el testador puede decidir que ese crédito sea co-
brado por su legatario o bien puede darlo por cancelado liberando al deudor de su
pago, también mediante un legado a su favor.
Como el objeto legado debe ser entregado en el estado en que se encuentre al
momento del fallecimiento, en este caso particular habrá quetener en cuenta el es-
tado de ese crédito y si fue cancelado parcialmente, el legatario tendrá derecho so-
bre el remanente que todavía se adeude.
Si se hubiera cancelado en su totalidad se ha extinguido el objeto legado y,
por lo tanto, esa disposición no podrá hacerse efectiva.
Quedan incorporados al legado los intereses que se hubieran devengado antes
de la muerte porque son los accesorios de ese crédito y la norma dispone que tam-
bién se incorporen los que se devenguen desde la muerte del testador.
Sin embargo, el causante puede disponer salvedades y establecer que los
intereses quedan condonados o bien legar a una persona el capital ya otro los
intereses.
El heredero no es garante de la solvencia del deudor, ya que setrata de una libe-
ralidad hecha a favor del legatario.
El heredero, el administrador o el albacea, como encargados de cumplir con los
legados, deben entregar al legatario la documentación respaldatoria del crédito.
Si el obligado a cumplir con el legado se encontsaseen mora con la entrega de la
documentación y el deudor cae en insolvencia con posterioridad a ese momento, el
heredero deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados al legatario.
• Aunque la norma no lo explicita, el legatario del créditotiene todas las acciones
que le correspondían al testador para perseguir el cobro y podrá ejercerlas Juego
de haber reclamado la entrega del legado al obligado para su cumplimiento.
352 Jorge O. Azpiri
Cuando el causante es acreedor de una persona y lega ese crédito a favor de su
deudor, estamos frente a un legado de liberación.
La liberación puede ser total o parcial, también puede abarcar el capital más los
intereses o sólo uno de ellos; además puede liberar del derecho de garantía que tie-
ne sobre ese crédito.
En realidad lo que sucede cuando se hace un legado de liberación es que se está
cancelando la obligación por la remisión de la deuda.
De allí que se considere remitida la deuda cuando el acreedor entrega volunta-
riamente al deudor el documento original en el que conste la deuda (art. 950,
CCCN).
Puede suceder que el deudor, ignorando el legado de liberación, abone la deu-
da en cuyo caso estaría abonando una suma no debida por lo que podría repetir el
importe pagado.
Si el testador ha reclamado el pago de la deuda luego de otorgado el testamen-
to o cede el derecho de crédito a un tercero, el legado se considera revocado
porque la conducta posterior del causante así lo pone en evidencia (art. 2516,
CCCN).
La remisión de deuda no comprende las deudas contraídas por el legatario des-
pués de otorgado el testamento.
El testador puede determinar con precisión las deudas que quedan liberadas
con el legado. Inclusive puede establecer que la liberación a lcance a todos los
deudores que existan a la fecha de su fallecimiento, pero para que la disposición
tenga este alcance debe ser clara y precisa en ese sentido. De lo contrario, quedan
liberados los deudores existentes al momento de redactar el testamento.
Aunque no se ha reproducido la norma anterior que lo contemplaba en forma
expresa, el legado de una deuda hecha a favor de uno de los deudores solidarios
provoca que todos queden liberados.
Así resulta de la interpretación del art. 835, inc. 6) del CCCN que establece la ex-
tinción de la deuda cuando el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los
deudores solidarios.
Sin embargo, el testador puede manifestar expresamente en su testamento que
libera de la deuda a uno de los deudores solidarios manteniendo vigente la obliga-
ción respecto de los restantes.
Si se extingue la obligación principal por la liberación de la deuda quedan tam-
bién extinguidas las garantías o fianzas que puedan existir, ya que éstas son acce-
sorias de aquélla.
Se trata de la aplicación al legado de liberación de las disposiciones específicas
contempladas por los arts. 857 y 952 del CCCN.
n) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado porerror
Estas tres especies de legados son contempladas en el art. 2506 del CCM: "Lo
que e/ testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto dis-
posición expresa en contrario.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 353
El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un lega-
do, excepto prueba en contarlo.
Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se
tiene por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera
legado'.
1 Legado al acreedor
—
Manteniendo lo establecido en la legislación anterior, se dispone que el legado
hecho a un acreedor no se puede imputar, en principio, al pago de la deuda.
Esta solución es lógica porque se trata de dos derechos distintos; una cosa es la
deuda y otra el legado que se hace con ánimo de donar.
Por supuesto que si surge explícitamente del testamento que el legado tiene
por objeto cancelar esa deuda, habrá que tomar en cuenta la voluntad del testa-
dor, pues en este supuesto no hay intención de beneficiar al acreedor.
En ese caso, la disposición debe ser interpretada no como un legado sino
como la asignación de un bien al pago de una deuda, que en definitiva es lo que
corresponde que hagan los herederos con los bienes hereditarios.
2 Legado de reconocimiento de deuda
—
Puede suceder que el testador, en su testamento, se dedare deudor de una per-
sona.
En ese caso habrá que determinar si el acreedor puede demostrar la existencia
de su crédito por otros instrumentos ajenos al testamento o si su derecho sólo ema-
na de él.
Si el acreedor tiene documentos que justifican su crédito, la disposición testa-
mentaria tan sólo ratifica su derecho y no se altera la naturaleza de la obligación
existente.
Pero cuando el acreedor no tiene documentado su crédito o la cuantía es incier-
ta, el reconocimiento de deuda hecho en el testamento constituye un legado.
Es importante la diferencia porque en el caso de ser un legado puede ser revo-
cado en cualquier momento antes del fallecimiento del causante. Además, el lega-
tario cobra después que los acreedores y ese legado puede ser objeto de
reducción por parte de los legitimados en caso de afectar la legítima.
La norma en cuestión deja a salvo-la posibilidad de acreditar que en realidad no
se trata de un legado sino de un simple reconocimiento de una deuda que ya se en-
contraba documentada y, en tal supuesto, el tercero actúa como un acreedor y no
como legatario.
3 Legado por error
—
La última parte del art. 2505 del CCCN mantiene la solución que traía el anterior
art. 3789.
354 Jorge O. Azpiri
El error en el que incurre el testador cuando manda pagar lo que cree que
debe y no debe, provoca que esa disposición se tenga 'por no escrita porque ha
existido un claro vicio del consentimiento y además falta la causa de la disposición
porque no hay deuda y tampoco se tiene el ánimo de efectuar una liberalidad a su
favor.
Se tratará de una cuestión de prueba demostrar el error en el que ha incurrido
el testador para invalidar la disposición testamentaria.
La misma soludón se aplica cuando el testador manda pagar más de lo que de-
be, ya que la norma entiende que el exceso no constituye un legado.
Habrá que desentrañar la voluntad del testador, ya que si no se demuestra la in-
tención de beneficiar al acreedor sino que sólo se debió a un error, sólo se deberá
abonar el monto debido y no el excedente que dispuso el causante.
La prueba de estas circunstancias recae sobre el heredero, que es quien está
obligado a cumplir con La disposición testamentaria y quien se puede beneficiar si
ella se limita.
ñ) Legado de cosa ajena
Se ha modificado el criterio de la legislación anterior respecto del legado de
cosa ajena conforme resulta del art. 2507 del CCCN: "El legado de cosa ajena no es
válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador.
El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación
de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagara éste su justo precio si no
puede obtenerla en condiciones equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la su-
cesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecte si la
adquisición es gratuita".
Aunque el artículo no lo menciona es indudable que se refiere a los legados de
cosa cierta y determinada porque no hay inconveniente en que los legados de gé-
nero o cantidad puedan hacerse sobre bienes que no pertenecen al causante.
La solución propuesta por la nueva norma se contrapone a lo que establecía el
art. 3752 del Código Civil derogado que restaba de valor al legado de cosa ajena
cierta y determinada aunque después adquiriese el testador la propiedad de ella.
Luego de sentar el criterio rector de que el legado de cosa ajena es inválido, per-
mite la nueva disposición dos casos de excepción.
Uno de ellos tiene lugar cuando el testador no es propietario del bien legado al
tiempo de hacer el testamento, pero luego adquiere su propiedad. En tal supues-
to, como a la muerte del causante el bien legado forma parte de su patrimonio, el
legado es válido.
La otra excepdón tiene lugar cuando el testador, a sabiendas de que se está le-
gando una cosa ajena, le impone al heredero la obligación de adquirirla para en-
_ dora! tiempo de la muerte.
tregarla al legatario.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 355
En este supuesto, el heredero debe hacer las gestiones necesarias para
adquirir el bien legado y si lo consigue se perfecciona la disposición testamentaria
haciéndole su entrega al legatario.
Pero puede suceder que el heredero no consiga, a pesar de haber sido diligen-
te, adquirir el bien legado. Ello puede ocurrir porque su propietario no desea ven-
darlo o bien porque pretende un precio excesivo.
En tal supuesto, la norma dispone que el heredero se libera de esa obligación y
cumple con el legado entregando al legatario el justo precio del bien legado.
Será responsabilidad del heredero acreditar estas circunstancias, tanto para de-
mostrar que su intención de adquirir el bien se ha visto frustrada por una razón va-
ledera como también para establecer la compensación equitativa que deberá brin-
dar al legatario.
Lo relevante es, entonc.es, que el heredero no se encuentra obligado a abonar
cualquier precio por exorbitante que sea para adquirir el bien.
También el heredero deberá al legatario el precio equitativo del bien legado
cuando éste lo haya adquirido antes de la muerte del causante por un título onero-
so. El artículo anterior ponía como punto crucial de la adquisición antes del testa-
mento, mientras que ahora lo relevante es la situación del bien cuandoocurre el fa-
llecimiento.
1
Lo que no está resuelto en la norma es el caso que tiene lugar cuando el
legatario adquirió el bien a título oneroso después de la muerte del causante,
aunque ya con anterioridad la doctrina entendía que se le debía el justo precio.
No será significativo el precio que el legatario pagó sino que deberá calcularse
una cantidad equitativa, por lo que éste no tendrá derecho a reclamo en caso que
hubiera abonado una suma superior.
Finalmente, queda resuelto, al igual que la legislación anterior, el caso en que el
legatario ha adquirido el bien por un título gratuito, pues, ante esa situación el le-
gado queda sin efecto.
o) Legado de un bien en condominio
Puede suceder que el testador pretenda legar un bien del que no es el único pro-
pietario.
Si ese legado se hace respecto de su porción ideal en el condominio, no existe di-
ficultad por cuanto está legando lo que le pertenece.
El problema se presenta cuando se lega la totalidad de un bien del cual el testa-
dor es tan sólo propietario de una parte indivisa porque se encuentra en conciomi-
nio con otros copropietarios.
El art. 2508 del CCCN resuelve esta cuestión: "El legado de un bien cuya propie-
dad es común a varias personas transmite los derechos que corresponden al testa-
356 Jorge O. Azpiri
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias per-
sonases válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso
contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenia el bien al momento
de la muerte del testador".
La solución que trae la norma que se comenta no es más que una aplicación del
legado de cosa ajena; es decir que se toma en cuenta la situación en que se encuen-
tra el bien al momento de la muerte y, en tal supuesto, el legado valdrá por los de-
rechos que le corresponden al causante en la propiedad en condominio con otros
copropietarios.
En el caso en que la comunidad ha cesado antes de la muerte y el bien ha sido ad-
judicado al testador, el legado hecho sobre la totalidad de dicho bien es válido por-
que éste es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimiento.
Ello puede ocurrir, por ejemplo, si se lega un bien que integra el.acervo de una
herencia que recibió el causante junto con otros coherederos. Producida la parti-
ción, si el bien legado le es adjudicado al causante, el legado es válido.
Por el contrario, si la comunidad no ha terminado o el bien ha sido adjudicado a
otra persona, se considera que se ha hecho un legadode cantidad por el valor
que el bien tenía al momento de la muerte del testador. Queda comprendido dentro de
e.ste,enun ciado el caso que se ,presenta cuando, up,cónyuge,casado bajo el régimen
de comunidad, pretende legar la totalidad de un bien ganancial.
Si la comunidad ha cesado antes de la muerte, la integración del legado depen-
derá de la liquidación y partición de la masa ganancial, ya que para que el legado
sea válido se le tiene que haber adjudicado el bien al testador.
En caso que la comunidad subsistía y se disuelve por la muerte del testador, el le-
gado valdrá como uno de cantidad porel valorque tenía el bien al fallecimiento del
causante.
p) Legados de alimentos
El legado de alimentos es una especie de legado de prestaciones periódicas que
por sus características peculiares ha merecido un tratamiento diferenciado.
Así resulta del art. 2509 del CCCN: "El legado de alimentoscomprende /4 instruc-
ción adecuada a la condición yaptitudes de/legatario, el sustento, vestido, vivien-
da y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recu-
pere la capacidad.
Si akanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud pa-
ra procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de
hacerlo.
El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones
periódicas en la medida dispuesta por el testador".
Con muy ligeras variantes se ha mantenido la regulación del legado de alimen-
tos, sin perjuicio de haber mejorado la redacción.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 357
El legado de alimentos se diferencia según que beneficie a un incapaz o bien
que se haga a favor de una persona capaz.
El alcance del legado de alimentos depende, en principio, de la disposición del
testador de tal manera que él pudo haber regulado todas las condiciones de esa
prestación, incluido el lapso de su duración y su cuantía.
Si no lo ha hecho, rige la norma transcripta que suple su voluntad, con las consi-
guientes limitaciones en cuanto a la edad del beneficiario ya la cuantía de la pres-
tación que se fijará para cubrir las necesidades que allí se mencionan.
Como la causa del legado de alimentos es la voluntad del causante, no existe li-
mitación alguna en cuanto a la elección de los beneficiarios del legado, quienes
pueden ser parientes dentro de los comprendidos en la obligación alimentaria o
bien terceros extraños con los cuales no exista ninguna obligación legal.
En cuanto al monto, es posible establecer una suma periódica o bien
determinar las necesidades que se deberán cubrir con los alimentos.
Cuando el causante ha fijado una suma determinada, es posible adecuaría pe-
riódicamente para no desvirtuar la intención del testador que se vería frustrada
si el monto quedara desactualizado. • , -
Para establecer la cuantía se deberán considerar las condiciones del legatario y
las drcunstancias que motivaron esa liberalidad, ya que esas pautasserán útiles pa-
ra fijar un monto que cubra las necesidades del legatario.
Respecto de la duración del legado es posible que el causante exprese clara-
mente su voluntad, ya sea indicando la edad en la que debe cesar, o bien algún he-
cho determinante de la extinción, como por ejemplo, la terminación de una
carrera universitaria.
En este último supuesto, puede el heredero solicitar la fijación de un plazo
para la finalización de los estudios y, por ende, del legado, pues de lo contrario su
duración dependería de la sola voluntad del beneficiario.
Si nada se ha dicho en el testamento, el legado caduca a los dieciocho años o
cuando se recupere la capacidad. En caso de perdurar la imposibilidad de procu-
rarse alimentos por sí mismo, el legado podría extenderse durante toda la vida del
legatario incapaz. Es claro que si cesan las condiciones que el testador tuvo en mi-
ra para establecer la disposición testamentaria, por ejemplo, si recupera la
capacidad superando la imposibilidad de procurarse alimentos, el legado caduca
aun cuando el testador nada haya dispuesto al respecto.
Cuando el legado de alimentos se ha efectuado a favor de una persona
capaz, la propia norma que se comenta remite a lo dispuesto por el ad. 2510 del
CCCN que rige los legados de prestaciones periódicas.
q) Legado de prestaciones periódicas
Puede suceder que el testador disponga que una suma de dinero se pague al
le-gatario-en determinados períodos.
358 Jorge O. Azpiri
Es necesario atender minuciosamente las expresiones utilizadas por el causante
para desentrañar su intención y de esa manera interpretar el alcance de su disposi-
ción.
En efecto, una cosa es un legado único cuyo cumplimiento se difiere en el tiem-
po y otra cosa es una disposición que contenga tantos legados como períodos en
que deban cumplirse.
Sólo en este último caso estaremos frente a un típico legado de pagos periódi-
cos, como ocurre con el legado de alimentos o de renta vitalicia.
El art. 2510 del CCCN así lo establece: "Cuando el legado es decumplimiento pe-
riódico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban
cumplir.
A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de
que haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario
fallece durante su transcurso",
Esto significa que al comienzo de cada período el legado es puro y simple, pero
para los otros períodos está subordinado a la condición de que el legatario viva
cuando se inicia uno nuevo.
Cuando se ha operado el inicio de un periodo sin que el heredero cumpla con la
prestación, eflegatario deberá rédaMar su cumplimiento y ese accionar lo deberá
repetir en cada una de esas oportunidades, ya que se trata de legados indepen-
dientes unos de los otros.
En caso que se haya cumplido el plazo y el legatario no reclame, su derecho a ha-
cerlo prescribe a los dos años, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2562, Inc. c) del
CCCN.
Este plazo de prescripción comienza a correr al ¡nido de cada uno de los períodos
en que deba ser cumplida la prestación.
Capítulo XV
Revocaciónycaducidad
de las disposiciones testamentarias
§117. Revocación de testamentos
a) Concepto
Al detallar las características del testamento se señaló que se trata de un acto
.esencialmente revocable.- - --
Por ese motivo, mientras no se produzca el fallecimiento del testador, podrá va-
riar su voluntad todas las veces que lo considere pertinente.
En consecuencia, habrá revocación del testamento cuando el testador cambia
esa voluntad y la exterioriza por un medio idóneo previsto en la ley para producir
ese efecto.
Existe una diferencia conceptual con la caducidad del testamento porque en este
caso no tiene relevancia la voluntad del testador sino que opera por una causa legal.
El art. 2511 del CCCN establece: "E/ testamento es revocable a voluntad del tes-
tador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la suce-
sión.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenun-
ciable e irrestringible".
Ya se ha señalado que el testamento recién adquiere vigencia jurídica a partir
de la muerte del testador, ya que sus efectos se desencadenan a partir de ese hecho
jurídico.
La única excepción que se reconoce al efecto post mortem tiene lugar cuando
en el testamento se ha efectuado el reconocimiento de un hijo extramatrimonial y
la razón de ser de esa característica peculiar es que el reconocimiento puede instru-
mentarse mediante cualquier documento público o privado con lo cual, el testa-
mento tendrá esa consecuencia inmediata sin tener que esperar a la muerte del
causante.
La norma también pone de manifiesto que la posibilidad de dejar sin efecto o
modificar las disposiciones de un testamento no puede sufrir ninguna restricción.

Por ello, aunque se hubiera renunciado a la facultad de revocar un
testamento o cambiar su contenido, se podrá actuar en ese sentido sin que la
renuncia pueda producir efecto jurídico alguno.
Lo mismo sucede con las cláusulas que el propio testador haya impuesto en un
testamento tendiente a restringir la posibilidad de modificar su voluntad.
Aunque no se mencione en forma expresa, la revocación puede ser total o par-
cial. Será total cuando queda sin efecto en forrna íntegra todo el testamento y
será parcial cuando se plasma el cambio de voluntad respecto de alguna de las dispo-
siciones testamentarias.
b) Capacidad para revocare! testamento
Como la revocación se hace por otro testamento, el testador debe tener la capa-
cidad para revocarlo de acuerdo al derecho vigente en el momento en que aquél se
realiza.
Así resulta del art. 2647 del CCCN: "La capacidad para otorgar testamento y re-
vocarlo se rige por el derecho del domicilio del testadora/tiempo de la realización
- diado o no una redacción incompatible entre las disposiciones de ambos testa-
del acto".'
Por ello, si al revocar el testadortenía capacidad y luego la pierde, la revocación
será válida porque al momento de efectuar ese actagozaba de la aptitudquela ley
requería a ese fin.
c) Revocación expresa
La revocación del testamento puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando
un nuevo acto revestido de las formas testamentarias dispone que revoca un testa-
mento anterior y será tácita o presunta cuando la ley le confiere ese efecto a deter-
minados actos o hechos del testador.
El art. 2512 del CCCN señala los recaudos que requiere la revocación expresa: la
revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos".
Por lo tanto, un nuevo testamento debe ser efectuado y en él el testador debe
manifestar en forma clara y termina nte su voluntad de dejar sin efecto el
testamento anterior.
En el nuevo testamento por el que se revoca en forma expresa el anterior no es
necesario que se realice una nueva disposición de bienes sino que es suficiente
que se ajuste a las formalidades propias de los testamentos. En tal supuesto, la
sucesión será deferida de acuerdo a la ley.
d) Revocación tácita portestamento posterior
Sobre este punto es esclarecedor detallar someramente la evolución
legislativa. En el régimen originario del Código, de acuerdo al art. 3828, el testamento
posterior anulaba el anterior en todas sus partes si no contenía la confirmación del
primero.
Incidencias del CCOV. Derecho sucesorio 361
Más allá de la deficiencia técnica de llamar "anulación" a lo que en verdad era
"revocación", los efectos eran claros. Perdía total vigencia el testamento
anterior a menos que surgiera del nuevo testamento la intención expresa de
confirmarlo.
La jurisprudencia morigeró el alcance de esta norma en un fallo plenario dicta-
do por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en el año
1961 en el que se estableció como doctrina legal: "La redacción de un
testamento no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en
aquél, anteriormente otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del
case parece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia
de las disposiciones primitivas".
A fin de solucionar la ciara contradicción entre la norma citada y la
jurisprudencia plenaria, la ley 17.711 modificó la redacción del art. 3828 del Código
Civil de la siguiente manera: "El testamento posterior revoca al anterior, sólo en
cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste".
A partird e esta norma era una cuestión de interpretación establecersi había me-
mentos y, en caso afirmativo, prevalecía la última.
Podía darse el casó en que hubiera compatibilidad de disposiciones a pesar de la
intención del testador de dejar sin efecto el testamento anterior o la cláusula en él
contenida.
Sin embargo, como sostenían Hernández y Ugartel, era presupuesto
implícito del art. 3828 del Código Civil anterior que a esa incompatibilidad debía
unirse el mantenimiento de la voluntad del testador anteriormente enunciada.
La doctrina analizaba diversas causas de incompatibilidad como la imposibili-
dad material de conciliar ambas disposiciones o bien cuando la incompatibilidad
era intencional. En ese caso, las restantes partes del testamento anterior
quedaban en plena vigencia, ya que se partía de la idea de que al redactar el
segundo testamento no había mediado la intención de revocar el anterior y en caso
de duda prevalecía la interpretación que mantenía en vigor ambas disposiciones.
Por otra parte, ante una revocación expresa no cabía analizar si las cláusulas
existentes en ambos testamentos podían ser compatibles, puesto que prevalecía la
voluntad manifestada por el testador de dejar sin efecto el testamento anterior o
alguna de sus disposiciones.
El art. 2513 del CCCN adopta en el tema de la revocación por el testamento pos-
terior una solución parecida, con algunas excepciones, a la del Código Civil origi-
nal: "El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación ex-
presa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testa-
dor de mantener las de/primero en todo o en parte".
1
Cfr. Hernández, Lidia - Ugarte, Luis A., Régimen jurídico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
 Jorge O. Azpiri
362
La regla que emana de esta norma es que el testamento posterior revoca al an-
terior, como principio general.
Se trata de un claro ejemplo de revocación tácita del testamento anterior, ya
que no debe manifestarlo de manera explícita sino que se configura por la sola re-
dacción de un nuevo testamento.
Una de las excepciones que contempla el artículo en cuestión se presenta cuan-
do en el testamento posterior el testador ha confirmado de forma expresa el testa-
mento anterior.
Lo que no ha resuelto esta norma es la situación que se puede presentar cuando
se ha ratificado expresamente la vigencia del primer testamento y existen cláusu-
las incompatibles entre ambas disposiciones.
Por ejemplo, si en el primer testamento se ha hecho un legado de liberación de
deuda a favor del deudor del causante yen el segundo se ratifica la vigencia del an-
terior, pero se lega ese crédito a otra persona.
La forma de resolver este conflicto de cláusulas incompatibles será mantener la
validez de la última disposición aunquese haya manifestado la intención de confir-
marel primer testamento.
La otra excepción tiene lugar cuando sin haber confirmación expresa, de las cláu-
sulas del segundo testamento se puede inferir que él testador ha querido mante-
ner la vigencia del primero en todo o en parte.
En este caso se abre un amplio campo a la interpretación de la voluntad del tes-
tador.
Sin embargo, puede sostenerse que esa intención de mantener la vigencia del
primero se debe manifestar en que no se hayan redactado nuevas disposiciones in-
compatibles con las anteriores sino que se refieren a otros bienes.
Al nosurgir conflictos para cumplir con los dostestamentos, será posible afirmar
que el nuevo no ha revocado el anterior.
e) Revocación tácita por matrimonio
Otro de los casos de revocación tácita del testamento tiene lugar cuando el tes-
tador celebra un matrimonio con posterioridad a haber otorgado la disposición de
última voluntad.
La legislación anterior imponía esta revocación en todos los casos sin admitir
matices que atenuaran el rigor de la norma.
La revocación se producía de pleno derecho como consecuencia del
casamiento y no era posible admitir prueba para demostrar que no había sido ésa
la intención del testador.
No se trataba ni siquiera de una presunción iurisetde iure sino que el artículo era
imperativo al imponer la revocación por el solo hecho del matrimonio posterior.
Por lo tanto, si el testador quería mantener su voluntad debía redactar un nue-
vo testamento.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 363
Sin embargo, una parte de la doctrina sostuvo que el art. 3826 del Código Civil
derogado constituía una presunción iuris tan tum y, en consecuencia, entendían
que era posible la prueba en contrario a fin de mantener la validez del testamento
a pesar de la celebración de las nupcias cuando se pudiera demostrar que no había
existido una intención de revocar el testamento.
A su vez, dentro de esta postura había autores que afirmaban que la falta de re-
vocación sólo operaba cuando el testador se casaba con el beneficiario del testa-
mento o cuando en éste se había tomado en cuenta la celebración de las futuras
nupcias haciendo constar esa circunstancia al momento de redactar el testamento,
solución ésta que había sido receptada por la jurisprudencia2.
Otros autores sostenían que la falta de intención revocatoria podía ácreditarse
en cualquier caso, mientras que Zannoni3 afirmaba que se trataba de un supuesto
de caducidad y que operaba de pleno derecho la revocación del testamento.
También había discrepancias doctrinarias acerca del momento en queso produ-
cía la revocación, ya que los que afirmaban la revocación de pleno derecho soste-
nían que quedaba revocado en el mismo momento de las nupcias, mientras que los
que argumentaban que se trataba de una presunción iurís tantum requerían que
la cuestión se planteara judicialmente para permitir la prueba tendiente .a acredi-
tar que no había existido la voluntad de recovar el testamento.
Al tratar este tema el art. 2514 del CCCN dispone: "El matrimonio contraído por
el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se
instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulta la voluntad de
mantenerlas después del matrimonio".
La regla general se mantiene de manera idéntica a la anterior; es decir, que el
matrimonio provoca la revocación del testamento anterior.
No tiene importancia el estado civil del testador al tiempo de otorgarlo porque
no es un requisito que se contemple en la norma. Por ello si estaba casado el testa-
dor y luego ese matrimonio se disuelve y vuelve a contraer nupcias queda revocado.
Se ha sostenido que el fundamento de la revocación tácita por el matrimonio
posterior se encuentra en la variación de los afectos del testador yen la aparición
de un nuevo legitimado que será el cónyuge y que con ello el testamento deja de
reflejar su voluntad.
Sin embargo, se afirma que cuando nace un hijo también varían los afectos y
existe un nuevo legitimarlo ya pesar de eso no se produce la revocación del testa-
mento.
La nueva norma, reflejando la doctrina y jurisprudencia reseñada, admite dos si-
tuaciones de excepción; es decir, dos casos en los que el testamento ma ntiene su vi-
2
CNCiv., Sala F, 29/5/03, LL, 2003-E-780; ED, 203-430.
3
Cfr. Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de las sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1997.
364 Jorge O. Azpid
gencia a pesar de haberse contraído las nupcias con posterioridad a su otorga-
miento.
Una de ellas tiene lugar cuando el matrimonio se contrae con la misma persona
que era beneficiaria del testamento porque en tal supuesto se está ratificando la
voluntad de que se constituya en su heredeth.
La otra excepción deja abierta la posibilidad de interpretar las disposiciones del
testamento para desentrañar si la intención ha sido que mantenga su validez a pe-
sar de haberse celebrado un matrimonio.
Tal sería el caso que se presenta cuando en el testamento se hace referencia al
futuro matrimonio si de alguna manera se da a entender que tiene la intención
de contraerlo.
La forma en que ha quedado redactado el art. 2514 del CCCNparece indicar
que la revocación opera de pleno derecho con la celebración del matrimonio a
menos quese pueda demostrar el mantenimiento de su vigencia por tratarse de
alguno de los casos de excepción.
No se ha resuelto en forma expresa la situación que se presenta cuando el ma-
trimonio posterior se anula, pero es posible argurnentar que a kesar los efectos de
las nupcias inválidas con posterioridad a la sentencia, el testamento recobra su vi-
gencia. Pero si la muerte se produjera antes de la sentencia que decreta la nulidad
de lis nu pelas aunque el cónyuge supérstite hubiese sido de buena fe, la
revocación del testamento otorgado con anterioridad se mantiene.
Si el matrimonio que provocó la revocación del testamento termina por el divor-
cio, en nada altera esa consecuencia, porque lo relevante es la celebración de las
nupcias en forma válida.
Si el causante hace un testamento a favor de su cónyuge y luego se divorcia se
produce la pérdida de la vocación sucesoria intestada que es consecuencia del di-
vorcio, pero no altera la vocación sucesoria testamentaria; en tal supuesto debería
revocar el testamento.
También queda revocado el testamento por el matrimonio in extremis a menos
que sea contraído con el beneficiario de la última voluntad.
fl Cancelación o destrucción del testamento ológrafo
1 — Caso del ejemplar único
Cuando un testamento ológrafo es cancelado o destruido por su autor o por otra
persona que sigue sus directivas, es evidente que existe una clara intención del tes-
tador de dejarlo sin efecto.
Así surge de la primera parte del art. 2515 del CCCN: "El testamento ológrafo
es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden
suya ...".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 365
En esta parte se alude fundamentalmente al supuesto en que haya un solo
ejemplar del testamento ológrafo.
2 Caso en que existe más de un ejemplar
—
En el caso que exista más de un ejemplar del testamento ológrafo será necesa-
rio que se cancelen o destruyan todos los testamentos similares.
El art. 2515 del CCCN en su parte pertinente establece esta solución y al mismo
tiempo contempla una situación de excepción: "... Cuando existen varios
ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción
de todos los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser
cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por e/ testador...
La cancelación °destrucción de todos los ejemplares pone en evidencia la inten-
ción de revocar sus disposiciones.
Se exceptúa el caso en que pueda haber quedado algún ejemplary sin embargo
quedará revocado cuando la permanencia del testamento que no ha sido
cancelado se ha debido a un vicio del consentimiento sufrido por el testador.
Ello ocurrirá, por ejemplo, si ha sido engañado haciéndole creer que ya habían
quedado cancelados todos los ejemplares del testamento.
- 3 Forma de la cancelación o destrucción
—
La cancelación o destrucción ocurre, como lo afirman Hernández y ligarte'',
cuando se le prende fuego, se rompe el papel donde esté escrito en varios
trozos, se lave completamente, se tracen barras o rayas en su texto completo, en
su firma o cualquier otro acto equivalente.
Un tercero puede recibir un mandato para destruir o cancelar un testamento y
obra legítimamente en la medida en que pueda demostrar que se ha ajustado a las
instrucciones recibidas.
Esta actuación del mandatario tiene que haberse producido en vida del
causante, pues su fallecimiento implica el fin del mandato conforme resulta del
art. 1329, inc. e) del CCCN.
4 Cancelación parcial
—
Para determinar si ha existido una cancelación parcial del testamento es
preciso evaluar el alcance de la tachadura o rotura. Si estos hechos se circunscriben
a una
parte limitada del testamento sin 'afectar sus elementos esenciales, habrá tenido
lugar una cancelación parcial.
Pero en el caso que la destrucción o tachadura abarquen formalidades que la ley
exige en el testamento ológrafo bajo pena de nulidad, éste carecerá de efecto ju-
rídico en forma íntegra.
4
Cfr. Flemández, Lidia - Ligarte, Luis A., Régimen jurkiko de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
 366 Jorge O. Azpirl
5 — Presunción de la autoría
En el art. 2515 del CCCNtambién se establece una presunción de la atrtoría de la
cancelación o destrucción: "... Si el testamento se encuentra total o parcialmente
destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cance-
lación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario...".
Se trata de una presunción iuristantum porque admite prueba en contrario que
estará a cargo de quien sostenga la validez del testamento porque ha actuado un
tercero sin instrucciones del testador.
La pauta objetiva que se ha establecido a ese fin ---queel testamento
cancelado o destruido se encuentre en la casa del testador—tiene fundamental
importancia para determinar si ha existido la voluntad de revocar el testamento por
parte del testador.
La expresión que ya utilizaba la legislación anterior, referida a la casa del testa-
dor, ha sido interpretada por extensión como todo lugar que quede reservado al
control exclusivo del testador, como puede ser una caja de seguridad bancaria.
6 — Alteraciones por accidente o por hechos de terceros
No se puede interpretar que el te.5tador ha tenido la voluntad de revocare! tes.-
tamento cuando la cancelación o la destrucción ha tenido lugar en forma acciden-
tal o proviene del accionar de un tercero que no ha obrado siguiendo instrucciones
del testador.
El mismo art. 2515 del CCCN en su penúltimo párrafo establece: "... Las altera-
ciones casualeso provenientes de un extraño no afectan la eficacia de/testamento
con tal de que pueda identificarse la voluntad de/testador por el testamento mis-
mo ... ".
Por lo tanto, en la medida en que a pesar del accidente o de la acción del terce-
ro sea posible establecer en forma fehaciente el contenido de las disposiciones tes-
tamentarias, dicho testamento tendrá plena vigencia.
No se podrá alegar prueba extraña al testamento en este caso, como en ningún
otro, para establecer el contenido de las disposiciones testamentarias.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que si el testador tiene conocimiento de
las a iteraciones accidentales o por el hecho del tercero, ante el riesgo de q ue sus dis-
posiciones no puedan ser reproducidas, debería realizar uno nuevo a fin de que se
haga efectiva su última voluntad.
7 — Destrucción por caso fortuito
La última parte del art. 2515 contempla esta situación: "... No se admite prueba
alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes
de/a muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito".
Se ha mejorado la redacción anterior al fijarse el tiempo en que tiene que haber
ocurrido la destrucción; es decir que debe haber sucedido antes de la muerte del
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 367
testador, ya que si la destrucción es posterior no puede entenderse que ha habido
revocación, pues en nada ha intervenido ni siquiera en forma tácita la voluntad del
testador y en este caso podría acreditarse su contenido.
También se ha eliminado la referencia que traía el art. 3837 del Código Civil de-
rogado en el que se incluía a la fuerza mayor junto al caso fortuito.
La revocación tiene lugar porque sí el testador conocía la destrucción del testa-
mento y no hizo uno nuevo, está aceptando que quede sin efecto la voluntad en él
expresada.
Por el contrario, si se pudiera demostrar que el testador no tuvo conocimiento
de la destrucción no puede deducirse de ese desconocimiento una implicancia tan
importante como la revocación del testamento. En este caso, debería admitirse la
posibilidad de probar su contenido.
g) Revocación del legado
1 — Revocación expresa
Resulta evidente que el testador puede en cualquier momento antes de 'su
muerte revocar un legado manifestando esa voluntad en forma expresa en otro
testamento.
Como lo que debe prevalecer es la última voluntad del causante, en la medida
en que el cambio de decisión se haya plasmado dentro de un testamento y allí
conste la manifestación de dejar sin efecto un legado efectuado en un testamento
anterior, se habrá concretado su revocación expresa.
2 — Revocación tácita
Pero también esa intención de revocar el legado puede surgir en forma implíci-
ta de determinados actos del propio testador o bien imponérsele al legatario como
consecuencia de su conducta.
I — Revocación por transm isión dala cosa legada
En la normativa anterior se aludía a la enajenación de la cosa legada, mientras
que el actual art. 2516 del CCCN hace referencia a su transmisión con lo que se ha
ampliado el espectro de actos que ponen de manifiesto la revocación: "La transmi-
sión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de
forma o la cosa vuelva al dominio de/ testador ...".
La decisión de transmitir a otra persona el bien que se ha legado en un testa-
mento anterior pone de manifiesto que ya no se mantiene la voluntad de benefi-
ciar al legatario.
Se ha atenuado el rigor que traía la norma anterior que consideraba revocado
el legado aunque la enajenación resultara nula.
368 Jorge°. Azpid
Ahora se ha limitado esa situación a los casos de nulidad por vicios de forma, pero
no cuando ocurre por incapacidad del propietario o por vicios del consentimiento.
No puede inferirse la intención de revocar el testamento de una transmisión
que se ha hecho sin contar con la capacidad necesaria o cuando se encuentra afec-
tado el consentimiento por error, dolo o violencia. Por ello, la reforma es acertada
en ese punto.
Por otra parte, la solución legal podría ceder si es posible demostrar que a
pesar de la transmisión del bien legado subsiste la intención cierta del testador de
mantener la vigencia del legado.
Sin embargo, la revocación tendrá efectos aunque el bien vuelva al dominio del
testador por cualquier causa que sea, ya que la voluntad de desprenderse de él ha
puesto de manifiesto la intención de dejar sin vigencia el legado.
Esta disposición se aplica a los legados de cosa cierta por cuanto.se encuentra
perfectamente individualizado el objeto del legado.
Pero no se producirá cuando se trate de un legado de género o de cantidades de
cosas o de sumas de dinero por cuanto, en esos supuestos, los objetos legados po-
drán obtenerse mediante la enajenación de otros bienes del causante. '
II — Revocación parcial
_ .
No hay solución expresa ni en el Código Civil anterior ni luego de la reforma
acerca de los efectos de la transmisión parcial del objeto legado.
Sin embargo, la doctrina entiende en forma pacífica que la porción transmitida
queda revocada, pero subsiste el legado sobre la parte de la cosa que permanece
en poder del testador.
Cuando se transmita un bien principal y mantenga el testador los accesorios se-
rá una cuestión de interpretación determinar en cada caso si puede presumirse la
intención de revocar totalmente el legado o éste subsiste sobre los accesorios.
III Actos de los que resulta
—
Es evidente que los actos de transmisión del bien a título gratuito revocan el le-
gado porque demuestran que el causante ha modificado su voluntad y la liberali-
dad que surgía del legado la ha realizado en vida a favor de otra persona.
Esta voluntad revocatoria tendrá lugar también, como señalan Hernández y
ligarte, aunque la donación no se perfeccione por falta de aceptación del
donatario o porque éste es incapaz de recibir la donación.
En cambio, si se hace la donación al propio legatario se está reafirmando la in-
tención de beneficiarlo por lo que, si por alguna circunstancia dicha donación no
tuviera eficacia, el legado mantendrá su plena vigencia.
También quedan revocados los legados cuando el testador ha transmitido el
bien legado a título oneroso y el legatario no podrá redamar ni el precio
percibido ni el saldo del precio que podía encontrarse impago al momento del
fallecimiento.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 369
En el caso que se hubiera transmitido el bien legado, sometiendo el acto a una
condición suspensiva o resolutoria, igualmente se produce la revocación, ya que se
pone de manifiesto la intención de darle otro destino. Esto es así, aun en el caso
de la condición resolutoria que, cumplida, provocaría la vuelta del bien a poder del
testador, porque ya ha quedado plasmada la voluntad de dejar sin efecto el
legado.
La misma interpretación cabe hacer cuando el bien ha sido transmitido y como
consecuencia de un patio de retroventa vuelve a poder del testador.
El art. 2516 del CCCN menciona, además de la transmisión, a los siguientes
actos: "... El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque
el acto sea simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican
revocación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador
...".
Mediante la suscripción de un boleto de compraventa no se produce la tra nsmi-
sióndel bien, pero se obliga a otorgar la escritura traslativa de dominio que perfec-
ciona esa transferencia.
Por lo tanto es acertada su inclusión expresa en el texto del art. 2516 como su-
puesto de revocación del legado.
A pesar de ello, se menciona .que la revocadón se producirá aunque el acto sea
simulado.
En realidad, el caso de la simulación se refiere a todos los actos de transmisión
y no sólo al de la promesa de compraventa.
Como la norma no discrimina, quedarán involucrados todos actos de transmi-
sión cualquiera que haya sido el tipo de simulación efectuada.
La doctrina matizaba la solución cuando se pueda demostrar que, como conse-
cuencia de la simulación, el bien no ha salido en realidad del patrimonio del testa-
dor, yen ese supuesto no hay revocación.
Por el contrario, si la simulación se refiere a alguno de los elementos que inte-
gran el acto de disposición, como si se aparentó una transmisión a título oneroso
cuando en realidad era gratuita, la revocación se habrá producido.
Si la transmisión ha sido efectuada por un mandatario del testadortambién de-
be considerarse recovado el legado. Además de actuar el mandatario dentro de las
facultades conferidas por el testador, la convalidación expresa de la transmisión
puede surgir de las instrucciones que le ha otorgado al mandatario y la tácita se
producirá si no cuestiona el acto, o utiliza el dinero obtenido o por cualquier otra
circunstancia que indique que ha actuado con la aceptación del mandato.
Los casos de subasta judicial y expropiación del bien legado tienen característi-
cas peculiares porque en ambos supuestos no ha mediado voluntariedad del testa-
doren la transmisión sino que ella ha sido resultado de una sentencia o de una ley
que dispuso la expropiación.
Por ese motivo, se ha adoptado una solución diferente a la que emana de la pri-
mera parte del artículo en cuestión, ya que si el bien vuelve a poder del testador el
legado no queda revocado sino que mantiene su vigencia.
370 Jorge O. Azpiri
La transformación de la cosa legada también provoca la revocación cuando ha
sido llevada a cabo por el testador.
Así lo dispone la parte pertinente del art. 2516 del CCCN: "... La
transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación de/
legado...".
Esta situación no había sido contemplada en la legislación anterior y la solución
propuesta resulta atinada, ya que si la transformación se produce por caso fortui-
to, por el hecho de un tercero o por un acto involuntario del testador habrá cadu-
cidad del legado (art. 2519, CCCN).
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformación de la cosa le-
gada, ésta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y surge cla-
ramente el cambio de voluntad del testador que provoca la revocación del legado.
Termina el art. 2516 haciendo referencia a la constitución de un gravamen so-
bre el bien legado: "... La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no re-
voca el legado".
La soluciones razonable porque el bien no ha salido del patrimoniodel
testador y por eso no queda revocado el legado.
La 'consecuencia de esta solución es que-el legatario recibirá el.bien legado con
su gravamen, ya que el heredero no está obligado a liberados de las cargas que so-
porta, conforme resulta del art. 2500 del CCCN.
h) Responsabilidad del heredero por la pérdida
o deterioro de la cosa legada
Esta situación no había sido contemplada en la legislación anterior y ahora en el
art. 2517 del CCCN se le brinda una solución expresa: "Si la cosa legada se pierde o
deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el
heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado".
El bien legado puede perderse o deteriorarse y como el bien debe ser entrega-
do al legatario en el estado que se encuentra al momento de la muerte (art. 2499,
CCCN) deben analizarse las causas que provocaron la pérdida o los daños que pue-
da haber sufrido con posterioridad a ese instante.
La norma deja de lado la responsabilidad del heredero cuando la pérdida o el
deterioro es ocasionado por el hecho de un tercero o por caso fortuito o fuerza
mayor.
Por el contrario, cuando por hechos que le son imputables a un heredero o cuan-
do ha obrado de manera culposa, el causante de la pérdida o del deterioro será res-
ponsable frente al legatario.
Los otros coherederos que no han intervenido en ese accionar no tendrán res-
ponsabilidad alguna.
Dicha responsabilidad recae exdusivamente sobre el heredero que con su ac-
ción o con su culpa ha ocasionado la pérdida o el deterioro del bien legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 371
La medida de su responsabilidad será el valor del bien legado o la diferencia en-
tre su valor original y el residual que corresponda al bien deteriorado.
i) Revocación de/legado por ingratitud o incumplimiento de cargos
El legado también puede ser revocado por causas imputables al legatario.
En estos casos, la revocación debe ser solicitada por los herederos universales y
por los herederos de cuota que serán quienes resulten beneficiarios en caso de que
quede sin efecto el legado. También podría ser demandada por el albacea, ya que
es parte en todo juicio en el que se cuestionen lasdisposicionestestamentarias (art.
2529, CCCN)
Ello puede ocurrir por ingratitud del legatario o por la inejecución de los cargos
impuestos al legado.
El art. 2520 del CCCN regula estas situaciones: "Los legados pueden ser revoca-
dos, a instancia de/os interesados: a)por ingratitud del legatario que, después de
haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del
causante; b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la
causa final de/a disposición. En estécó.Ió herederos quedan obligados al cum-
plimiento de los cargos".
Respecto de la injuria cabe señalar que como el legado es un acto de pura libe-
ralidad no es éticamente posible mantenerlo cuando el beneficiario ha afectado
gravemente la memoria del testador.
Se han limitado los comportamientos ofensivos en los que pueda haber incurri-
do el legatario que estaban contemplados en la legislación anterior porque ahora
pueden encuadrar en las causales de indignidad previstas por el art. 2281, incs.
a), b) e O del CCCN que remite a la revocación de la donación por ingratitud que
estatuye el art. 1571.
La fórmula que emplea la norma al referirse a la grave afectación de la memo-
ria del testador es muy amplia y dependerá de las circunstancias del caso su encua-
dre para justificar la revocación del legado.
En cuanto a la inejecución de los cargos habrá que interpretar la voluntad del cau-
sante para establecer si la modalidad impuesta ha sido o no la causa final del legado.
Como la donación puede ser revocada por el incumplimiento de los cargos co-
mo lo dispone el art. 1570 del CCCN, también ello ocurrirá en el caso de los legados.
Si el cargo no es la causa final de la disposición, el legado mantendrá su
vigencia y su inejecución sólo da lugar a la acción para exigir su cumplimiento.
Se entiende que el cargo ha sido la causa final del legado cuando haya sido el
móvil determinante para que se efectuara esa liberalidad a favor del legatario.
En ese supuesto, es imprescindible que el legatario se encuentre en mora en el
cumplimiento del cargo y la forma en que ésta te configura dependerá de que la
exigibilidad del mismo tenga fecha cierta o no.
372 Jorge O. Azpiri
En el primer caso se producirá por el solo vencimiento del plazo dentro del cual
debía ser cumplido el cargo conforme resulta del art. 886 del CCCN, mientras que
en el segundo requerirá la intimación previa y el establecimiento de un plazo para
su ejecución.
Cuando el cargosea cumplido parcialmente, quedará sujeta a la apreciación ju-
dicial la magnitud del incumplimiento y si se justifica la revocación del legado.
El legatario podrá defenderse de la acción revocatoria alegando que el cargo no
ha sido la causa final de la disposición, que no ha mediado mora en su
cumplimiento o que éste se ha tornado imposible por caso fortuito o fuerza
mayor.
Si la acción prospera, el heredero universal o el heredero de cuota quedan obli-
gados al cumplimiento de ese cargo.
i) Caducidad de la Institución de heredero y del legado •
por premodencia del beneficiado
Al igual que lo que se expresó respecto de la caducidad de los testamentos, la ca-
ducidad de los legadostiene lugar cuando ocurren circunstapcias ajenas a la volun-
tad del testador a las que la ley les atribuye el efecto de extinguir esa disposición.
Ya se trate de una institución de heredero universal, de heredero de cuota o de
un legado, si se produce el falleChiento del beneficiario antes que el testador, la
disposición caduca.
Esta solución se encuentra en el art. 2518 del CCCN: "La institución de
heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o
antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de/a
herencia o el legado".
Ya desde el concepto de sucesión por causa de muerte se imponía como requisi-
to de la transmisión sucesoria que el beneficiario debía sobrevivir al causante (art.
2279, CCC/V).
Por lo tanto, el artículo quesecomenta no es más que una aplicación de ese prin-
cipio.
Lo mismo sucede cuando el fallecimiento del beneficiario ha tenido lugar antes
de que se cumpliera la condición a la que se había sujetado la adquisición del dere-
cho hereditario.
No se ha reproducido la norma del art. 3802 del Código Civil derogado en la
que se subordinaba la institución de heredero o el legado a un plazo incierto.
Sin embargo, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes de que éste
venza, la disposición caduca.
10 Caducidad del legado por perecimiento° transformación de la cosa
que ante la caducidad del legado, se beneficia el obligado a su cumplimiento, es
Es evidente que la cosa legada puede perecer y que en este supuesto el legado
decir, el heredero.
caduca.
Incidencias del CCCN. Derechosucesorio 373
Así lo resuelve el art. 2519 del CCCN: "El legado de cosa cierta ydeterminada ca-
duca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de
la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido,'
también cuando perece por caso fortuito, después de/a apertura de/a sucesión o
de/cumplimiento de la condición.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se con-
serva.
El legado caduca por la transformación de/a cosa por causa ajena ala voluntad
del testador, anteriora la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspen-
siva ".
La caducidad opera sólo respecto de los legados de cosa cierta y determinada
porque si se tratase de legados de género o cantidadesde cosasdebería obtenerse
una equivalente.
Si el perecimiento se produce después de la muerte del causante y el legado no
estaba sujeto a condición, el legatario habrá ya adquirido el objeto legado y
sufrirá sus consecuencias, teniendo la posibilidad de accionar contra los
responsables del perecimiento, en su caso. •
Por lo tanto, si la cosa legada perece antes de la muerte o del cumplimiento de
la condición, eLlegeslacaduca. ._‘ .
Cuando ha perecido en forma parcial, el legado subsiste por la parte restante.
Aunque la norma no lo explícita, quedará a salvo la posibilidad de establecer
que la intención del testador ha sido que la cosa legada cumpliera una función de-
terminada y con la destrucción parcial ya no se pudiera lograr ese propósito.
En este supuesto, la caducidad del legado será total.
La transformación de una cosa tiene lugar cuando, mediante una actividad o la
incorporación de otra cosa, se hace una nueva (a rt.1957, CCCN).
Por lo tanto, el bien legado que ha sufrido una transformación tiene ya otra es-
tructura diferenciada y no puede asimilarse al anterior.
En el caso que esa transformación haya ocurrido por una causa ajena a la volun-
tad del testador, ya sea por caso fortuito, por el hecho de un tercero o por un acto
involuntario del causante, el legado caduca porque su voluntad no ha intervenido.
En caso de recuperar el bien su forma original, el legado renace.
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformación de la cosa
legada, ésta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y es po-
sible interpretar que ha mudado su voluntad revocando el legado tal como lo dis-
pone de manera expresa el art. 2516 del CCCN.
La diferencia es que en caso de volver te cosa a su forma anterior, el legado no
retornará su vigencia.
Aunque no se ha reiterado el art. 3809 del Código Civil derogado, es evidente
 lnddendas de/ CCCN. Derecho sucesorio 375
374 Jorge O. Azpirí

1) Renunda al legado El legado es indivisible y no puede repudiarse una parte del legado y aceptarse
En el régimen anterior, el legado se presumía aceptado mientras no conste que otra.
había sido repudiado (art. 3804, Código Civil derogado). Así lo dispone el art. 2522 del CCCN en su primera parte: "La renuncia de un le-
No se ha reproducido esta disposición por lo que el legado debe ser gado no puede ser parcial ...".
Lo que no está resuelto es la consecuencia de una renuncia parcial. En el régi-
aceptado. El art. 2521 del CCCN pone de manifiesto este criterio diferente: "El
men anterior se lo tenía por aceptante del legado porque se presumía su acepta-
legatario puede renunciara/ legado en tanto no lo haya aceptado.
ción, pero ahora ya no existe tal presunción.
Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el ins-
Pareciera, entonces, que ante la prohibición legal de efectuar una renuncia par-
tituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tener/o por renunciante-.
cial, se lo debe tener como renunciante del legado.
Por lo tanto, caduca el derecho a renunciar al legado cuando el legatario lo ha
A pesar de ello, nada impide que el legatario acepte el legado y luego preste su
aceptado.
conformidad si se le entrega menos de lo legado.
A diferencia de lo establecido en el art. 2299 del CCCN respecto de la renuncia
de la herencia que debe instrumentarse en escritura pública o bien-en acta Asu vez, cuando el legatario ha sido beneficiario de varios legados y todos ello;
judicial en el expediente siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad no están sujetos a modalidades, puede aceptar unos y renunciar a los otros.
del instrumento, no hay norma expresa que se refiera a la renuncia al legado. Distinto es el caso que se presenta cuando hay un legado con cargo y otro
El art. 2494 del CCCN remite a lo dispuesto en las obligadones en general y el art. puro y simple, porque no puede aceptar éste y repudiar el que tiene impuesto el
949 establece que la renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se re- cargo.
fiera á derecho l que constan en un instrumento público, por lo que cabe iriterpre- La última parte del art. 2522 del CCCN establece esta solución: "... Si se han he-
tar en forrna amplia la forma de 12 renuncia.
cho dos o más legados a una misma persona, uno de/os cua/es es con cargo, no pue-
de renunciara estey.aceptar los legados libres".
Sin perjuicio de ello, entiendo que resultaría másconveniente la aplicación ana-
La razón de ser de esta prohibición es que no sería justo que el legatario
lógica de lo dispuesto en el art. 2299 del CCCN y por consiguiente debería req uerir-
eligiese la disposición que más le conviene desprendiéndose de la otra liberalidad
se la escritura pública para renunciar al legado y el acta judicial en el expediente
que le impone un cargo.
siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento.
En el caso que la renuncia del legatario perjudique los derechos de un acreedor
La renuncia al legado puede efectuarse desde la apertura de la sucesión, pues
personal, éste podrá ejercer la acción subrogatoria prevista por el art. 739 del CCCN
una renuncia anterior sería inválida.
A partir de ese momento, la renuncia puede hacerse en todo tiempo, y una vez para cobrarse su crédito con la cosa legada.
realizada podrá ser retractada mediante una manifestación de voluntad expresa Esta solución resulta atendible a pesar de no haberse reproducido el anterior
en sentido contrario. art. 3808 que contemplaba expresamente esa posibilidad.
No se ha reiterado lodispuesto en el art. 3806 del Código Civil derogado que po-
nía como límite a la retractación la realización de un acto de partición entre los he-
rederos.
El art. 947 del CCCN permite la retractación de la renuncia mientras no haya
sido aceptada y es evidente que dicha aceptación de la renuncia al legado la deben
efectuar los herederos que serán quienes se beneficien con ese acto,
Es claro que si se hubiera realizado la partición incluyendo en ella el bien lega-
do, ha quedado consolidado el derecho del heredero adjudicatario sobre ese
bien de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2403 del CCCN.
Fuera de estos casos, no hay un tiempo estipulado dentro del cual el legatario
tiene que manifestarse acerca del legado. Es por ello que cualquier interesado po-
drá requerir la fijación de un plazo para que el legatario se pronuncie.
En caso de guardar silencio luego de vencido el plazo se lo tendrá por renun-
ciante al legado.
 Capítuio XVI
Albacea

§ 113. Concepto

No existe una definición legal de albacea, pero la doctrina ha elaborado la si-

guiente: el albacea es la persona designada por el causante en su testamento que
tiene corno función hacer cumplir las disposiciones testamentarias.
De este concepto se pueden extraer algunas de las características del albacea.
Una de ellas es que tiene que haber sido designado por el testador y,
obviamen-
te, ese nombramiento tiene que haber sido hecho en un testamento.
Otra de esas características es que su función es la de ejecutar la última voluntad
del causante o bien controlar su cumplimiento.
De allí que el albacea también sea conocido como el ejecutortestamentario, ha-
ciendo referencia a la etimología de su nombre que proviene del ára be y que
significa precisamente ejecutor.
Se ha asimilado fa esencia jurídica del albaceazgo con la del mandato, ya que
en el Código Civil anterior, en la nota al art. 3844 se lo designaba como un
mandatario post mortem. A pesar de esa semejanza, también existen diferencias
porque el albacea debe ser nombrado en el testamento, mientras que el mandato
puede ser escrito o verbal, expreso o tácito.
A su vez, el mandatario puede ser incapaz (art. 1323, CCCN), mientras que el al-
bacea tiene que ser plenamente capaz (art 2524, CCCN).
El albacea debe aceptar voluntariamente ese cargo y no puede delegar sus fun-
ciones, ya que se trata de una designación hecha intuitu personae (art. 2525,
CCCN).
Por esa función el albacea tiene derecho a una retribución por lo que el cargo
será oneroso (art. 2530, CCC/V).
§119. Atribuciones
Como el testador es quien designa al albacea, también se encuentra dentro de
su poder de decisión establecer las atribuciones que tendrá para cumplir con su co-
metido.—
378 Jorge O. Azpiri
En tal sentido, el art. 2523 del CCCN ha regulado lo siguiente: "Las atribuciones
del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en de-
fecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumpli-
miento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de
inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de
ellos en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el
desempeño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas
por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por eljuez".
Varias son las cuestiones que se establecen en esta norma como se puede apre-
ciar con su simple lectura.
Como el testador puede o no designar albacea según su decisión, también pue-
de conferirle las atribuciones que coilsidere pertinente.
Pero esa voluntad del testador encuentra varias limitaciones. Una de ellas tiene
lugar, como se estipulaba en la legislación anterior y que no ha sido reproducido
pero que igualmente debe considerarse vigente, porque las facultades del albacea
deben ajustarse a las leyes, ya que no podría conferirle la atribución de obrar ilegal-
mente.
También hay que tener eh'cuenta elliVertéstádor no puede al determinar las
atribuciones del albacea vulnerar derechos de los herederos o que excedan el al-
cance de sus funciones.
Por otra parte, el testador no puede liberar al albacea de cumplir con dos fun-
ciones esenciales como son la de inventariar los bienes del causante y rendir cuen-
tas de su gestión.
En el caso que el testador se haya limitado a nombrar albacea, pero no
disponga expresamente las atribuciones que le competen, éstas surgirán de las
circunstancias del caso y serán las necesarias para cumplir con las disposiciones
testamentarias.
Otra de lascuestiones que son resueltas por la norma es la que tiene lugar
cuando el testador ha nombrado más de un albacea.
Lo primero que hay que tener en cuenta es lo que pueda haber dispuesto el tes-
tador acerca de la forma en que esos albaceas cumplirán con sus funciones.
En caso que nada haya establecido en forma expresa, en principio el ejercicio del
albaceazgo será unipersonal y actuarán en orden sucesivo; en primer término, el
que fuera nombrado en primer lugar y, a falta de éste, el siguiente.
Pero puede suceder que el testador haya dispuesto que ejerzan esa función de
manera conjunta y también la forma en que adoptarán las decisiones.
Si nada hubiera regulado sobre este punto, la norma dispone que lo harán por
mayoría de albaceas y cuando no fuera posible alcanzar esa mayoría, como por
ejemplo, cuando son dos los designados y opinan de manera diferente, deberá ne-
cesariamehte ser resuelto en forma Tudicial.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 379
§ 120. Forma de la designación.
Capacidad para ser albacea
La forma de la designación y la capacidad que deben ostentar para ejercer el al-
baceazgo han quedado establecidas en el art. 2524 del CCCN: "El nombramiento
del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en e/
testamento cuya ejecución se encomienda.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en
que deben desempeñar el cargo, las personas jurídicas, y los organismos de/a ad-
ministración pública centralizada o descentralizada.
Cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estimada
ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve".
No se exigen fórmulas sacramentales para ei nombramiento de un albacez; -tan
sólo se requiere que revista la forma de un testamento.
Tampoco tiene importancia si el testamento en el que es designado contiene las
disposiciones que deben ser cumplidas por el albacea, ya que es posible encomen-
darle esa función en un testamento y las disposiciones haber sido establecidas en
otro.
La persona designada debe ser ciei _ tay sisurgieran dudas acerca de quién ha si-
do nombrado, tal disposición carecerá de eficacia.
Se requiere que el albacea sea plenamente capaz al tiempo de ejercer el
cargo, lo que significa que no es necesario que tenga tal aptitud en el momento en
que se hizo el testamento sino que deberá ostentarla luego de la muerte del
causante.
No podrán ser albacea los que al momento del fallecimiento sean menores, in-
capaces o con capacidad restringida y los pródigos, ya que tienen limitaciones pa-
ra realizar actos jurídicos y la norma exige la plena capacidad.
Otra situación se puede presentar cuando se ha designado albacea a un here-
dero y éste es declarado indigno. En principio esta exclusión de la herencia no sig-
nifica una incapacidad sino que se encuentra contrariada su vocación sucesoria.
Sin embargo, la tacha moral que implica la declaración de indignidad no permi-
teque se desempeñecomo albacea, a menos que, comoseñalan Hernández y
Ligarte 1, el nombramiento se haya hecho en un testamento posterior a la causa de
indignidad que implica su perdón conforme resulta del art. 2282 del CCCN.
También puede ser designada una persona jurídica siempre que dentro de su
objeto tenga previsto el cumplimiento de esas funciones y lo mismo ocurre
respecto de los organismos de la administración centralizada o descentralizada.
Es posible que se nombre a un funcionario público, pero no en su persona sino
en razón del cargo que desempeña y, por ello, tal como resulta de la última parte
1
Cl. Hernández, Lidia Ugarte, Luis A., Régirnen jurídko de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
380 Jorge O. Azpiri
de la norma que se comenta, el albaceazgo será desempeñado por la persona que
ocupe ese cargo en el momento del fallecimiento del causante.
§ 121. Delegación
Como se señaló al comienzo, el albacea no puede delegar su función porque es
un cargo designado intuitu personae, pero no está obligado a realizar personal-
mente esa tarea sino que puede hacerlo a través de mandatarios.
Estas directivas surgen del art. 2525 del CCCN: "El albacea no puede delegar el
encargo recibido, el que no se transmite a sus herederos. No está obligado a obrar
personalmente; le es permitido hacerlo por mandatarios que actúen a su costa y
por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya designado albacea subsidia-
rio.
Si el albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patroci-
nante sólo deben ser sufragados por la sucesión si los trabajos resultan
necesarios o razonablemente convenientes para el cumplimiento del
albaceazgo".
ComoeltéstadOr debe haber teniao en cuenta las condiciones personales del al-
bacea para realizar su función, no es posible que delegue en otra persona el cum-
plimiento de ese cargo,y.tarnpocckse prpauclque, a su muerte, el albaceazgo sea
ejercido por sus herederos.
Sin embargo, se admite que pueda actuar mediante mandatarios, ya que en ese
caso éstos lo representan y los actos que realicen serán tenidos por hechos por el al-
bacea, ya que actúa en su interés (art. 1319, CCCN).
Al ser facultativo del albacea nombrar un mandatario en caso de haber efectua-
do esa designación serán a su cargo los honorarios del mandatario, ya que el man-
dato se presume oneroso (art. 1322, CCCN).
Distinta es la situación que se presenta cuando el albacea hace intervenir a un
abogado como su letrado patrocinante, ya que la actuación judicial requiere del
asesoramiento jurídico pertinente.
En tal supuesto, en la medida que la labor del abogado patrocinante haya sido
necesaria para el cumplimiento de la función del albacea, los honorarios
quedarán a cargo de la sucesión.
De lo contrario, deberán ser soportados por el propio albacea.
Puede suceder que el albacea sea al mismo tiempo abogado y por ello tendrá
derecho a la retribución que le corresponde como patrocinante y también le
cabe la que se le atribuye al albacea (art. 2530, CCCN).
Si a pesar de ser abogado el albacea se hace patrocinar por otro abogado, los ho-
norarios de éste también son a cargo de la sucesión en la medida en que ese aseso-
ramiento resulte necesario o conveniente para el cumplimiento de su función.
Pero en esa situación, la retribución del albacea debe fijarse en forma estricta por esa
actividad porque si no se estaría duplicando esa erogación.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 381
§ 122. Deberes y facultades del albacea
Se han detallado los deberes y facultades del albacea en el art. 2526: "El albacea
debe poner en seguridad el caudal hereditario ypracticar el inventario de los bie-
nes con citación de los interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos yreservar los bienes
de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles
oportunamente el destino adecuado. Debe demandara los herederos y legatarios
por el cumplimiento de los cargos que el testador/es haya impuesto.
La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de/os legados, sus-
pende su ejecución hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los
legatarios afectados.
El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos",
El inventario de los bienes hereditarios debe ser realizado en todos los casos por
el albacea, ya que no puede ser liberado de esa obligación por el testador.
Para llevarlo a cabo debe citar a los herederos universales, herederos de cuota,
legatarios y eventualmente a otros interesados.
' Puede requerir al juez la'adopciórr de todas las medidas que sean idóneas para
asegurar la integridad de los bienes hereditarios, ya que es responsable frente a los
herederos y legatarios por los daños que les cause por el incumplimiento de sus de-
be reslait. 252CCCNV
Además, en tal caso podría ser destituido de su cargo por mal desempeño, con-
forme lo estipula el art. 2351 del CCCN.
Las funciones del albacea varían según que existan herederos o no por lo que las
facultades que le otorga el art. 2526 del CCCN dependen en gran medida de esa
otra circunstancia.
Ello es así porque el cumplimiento de los legados es también responsabilidad de
los herederos (art. 2317, CCCN)y del administrador de la herencia (art. 2358, CCCN).
Como deben ser canceladas las deudas del causante antes de cumplir con los le-
gados, el albacea podrá hacerlo siempre que el crédito se encuentre reconocido por
los herederos o bien exista una sentencia condenatoria.
En este pleito no será parte el albacea porque no guarda relación con las dispo-
siciones testamentarias.
Por lo tanto, luego de canceladas las deudas, el albacea pagará los legados en la
medida en que éstos no hayan sido entregados ya por los herederos o por el admi-
nistrador hereditario y en caso de tener que hacerlo, deberá ponerlo en conoci-
miento de los herederos.
En caso de oposición de un heredero al pago de un legado, no podrá actuar has-
ta que se haya resuelto la controversia entre el heredero y el legatario, pleito en el
que también debe interveni r el albacea en calidad de parte (art. 2529, in fine,
CCCN).
Además deberá reservar bienes para que puedan ser cumplidas las disposicio-
nes hechas por el testador.
_
382 Jorge a Azpiri
El albacea es quien debe velar porque los cargos que impuso el testador se cum-
plan, ya sea que pesen sobre los herederoso los legatarios y, en su caso, exigi r su cum-
plimiento.
Otro de los pleitos en que debe intervenir el albacea en calidad de parte esel que
tiene por objeto cuestionar la validez del testamento, ya sea que se trate de aquel
en el que ha sido designado como el que contenga las disposiciones que deben ser
cumplidas (art. 2529, CCCN).
El albacea podrá promover el juicio sucesorio cuando exista una necesidad im-
postergable de cumplir con alguna disposición testamentaria.
Si el albacea tiene título de abogadoy patrocina a los herederos o legatarios
puede darse un conflicto de intereses entre ambas funciones cuando debe reclamar el
cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Por ese motivo, no debe admi-
tirse su actuación en ambas funciones.
Como se señaló, el testador no puede liberar al albacea de su obligación de ren-
dir cuentas de su actuación a los herederos, ya que está obrando sobre bienes aje-
nos.
'Por otra parte, según surge del art. 1002,VtimO párrafo del CCCN, el albacea "
que no sea heredero no puede celebrar un contrato de compraventa sobre los bie-
nes de la testamentaria que estén a su cargo.
5123. Facultades de los herederos y legatarios
En el supuesto de que existan herederos, las funciones del albacea se limitan por
cuanto la responsabilidad que recae sobre aquéllos no puede resultar acotada
por la actuación del albacea, sino que éste debe complementar y controlar sus
acciones.
El art. 2528 del CCCNmenciona las siguientes facultades de los herederos y lega-
tarios: "Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo desempeño no
es atribuido por la leyo por el testadora! albacea. Los herederos pueden solicitar la
destitución del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o
mala conducta en el desempeño de la función, yen cualquier tiempo poner
término a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos
necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de
justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea".
El testador no puede excluir a los herederos de sus deberes; en particular no po-
dría impedir que cumplan con las disposiciones testamentarias.
Por ello, la función del albacea cuando existan herederos será controlar el cum-
plimiento del testamento y podrá actuar cuando medie una demora por parte de
los herederos.
Los herederos pueden hacer cesar la actuación del albacea en cualquier tiempo
cuando paguen las-deudas que dejó el causante y cumplan con los legados y demás
1 incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 383
disposiciones testamentarias, ya que la función de éstequedaria sin contenido y re-
sultaría innecesaria.
También cesará la función del albacea cuando los herederos depositen el impor-
te necesario para cumplir con las disposiciones del testador o bien cuando lleguen
a un acuerdo con los legatarios y beneficiarios de los cargos que pudieran existir.
Los herederos y los legatarios pueden exigir que el albacea brinde garantías
cuando existan razones que hicieran presumir la posibilidad de que los bienes en
poder del albacea sean utilizados en forma indebida.
A su vez, los herederos pueden requerir la destitución del albacea y la norma
menciona las causas a alegar como la incapacidad sobreviniente, la negligencia en
el cumplimiento de sus funciones, la insolvencia del albacea en cuyo caso resulta
además atinada la exigencia de las garantías mencionadas y su mala conducta den-
tro de las actividades propias del albacea.
La tramitación del pedido de destitución debe hacerse por incidente, en forma
independiente del juicio sucesorio y tramitará ante el mismo juez.
§ 124. Facultades del albacea cuando no hay herederos
En este supuesto, se amplían notablemente las funciones riel albacea, ya que que-
da como único responsable del cumplimiento de las disposiciones testamentarias.
El art. 2529 del CCCN establece los alcances de su actuación: "Cuando no hay he-
rederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay de-
recho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión,
debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los
juicios en que la sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes suce-
sorios conforme a lo establecido para el curador de/a herencia vacante. Está facul-
tado para proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes siem-
pre que sea indispensable para cumplir la voluntad de/causante.
Siempre que se cuestione la validez dei testamento o el alcance de sus disposi-
ciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos".
Las facultades del albacea se amplían cuando no haya herederos o bien cuando
se han hecho legados que abarquen las totalidad de los bienes hereditarios y el tes-
tador no haya dispuesto que exista entre los colegatarios el derecho de acrecer, ya
que si les hubiera conferido este deretho habrá institución de herederos confor-
me lo establece el art. 2487, inc. c) del CCCN.
El albacea actuará como representante de la sucesión, pero debe tenerse en
cuenta que ésta no es un sujeto de derechos por lo que la expresión utilizada, si
bien es gráfica para describir la función del albacea, no es correcta desde él punto
de vista jurídico.
Se le exige en este caso que el inventario sea judicial y por ello pareciera dife-
renciarse del inventario qT.ie alude el art. 2526 del CCCN. Sin embargo, no existen
384 Jorge a Azpiri
razones valederas para que en un caso se pueda realizar en forma privada y en el
otro deba hacerse judicialmente. Nótese además que el inventario debe serjudicia
I y queel art. 2342 del CCCNsólo autoriza a los herederos en forma unánime a
suplirlo por una denuncia de bienes.
Debe intervenir en todos los pleitos que se susciten respecto de los bienes here-
ditarios ya sea para actuar en calidad de parte actora reclamando los créditos que
tenía el causante y la reivindicación de bienes hereditarios, por citar sólo unos ejem-
plos, o bien en calidad de demandado por el cobro de alguna deuda que pudo ha-
ber dejado el causante.
Inclusive, el albacea será parte en todo pleito en el que se cuestione la validez
del testamento o de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
Tiene las mismas facultades que el curador de la herencia vacante por lo que el
pago de las deudas y el cumplimiento de los legados deberá efectuados previa au-
torización judicial ya tal fin podrá requerir la venta de los bienes que sean necesa-
rios para cumplir con las disposiciones del testador (art. 2442, CCCN).
Finalmente, siempre con la autorización judicial correspondiente, procederá a
transmitir los bienes que sean necesarios para cumplir con el testamento.
5 125. Retribución del albacea
La forma de retribuirla labordel albacea resulta de lo estipulado en el art. 2530
del CCCN: "El albacea debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en
su defecto, laquee/juez le asigna, conforme ala importancia de los bienes legados
ya la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.
Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función cons-
tituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que
deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del testador.
Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su
cometido y pagársele por separado los honorarios ola remuneración que le
corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en
ejercicio de una profesión".
Puede suceder que el propio testador haya fijado en el testamento los honora-
rios del albacea. En ese caso, debe estarse a esa retribución sin que los herederos
ni el propio albacea puedan impugnarla.
Los herederos sólo se encuentran facultados para cuestionar la remuneración si
pudiera resultar afectada la legítima y el albacea si no le resulta adecuada dicha re-
tribución podrá no aceptar el cargo.
Si el testador nada ha especificado en ese tema, la retribución la fija el juez to-
mando corno pautas la importancia de los bienes legados y los trabajos
realizados por el albacea.
Incidencias del CCCN.Derecho sucesorio 385
Puede suceder que el testador haya hecho un legado a favor del albacea en
cuyo caso habrá que desentrañar la voluntad del testador para determinar si ha
querido con el legado retribuir la actuación como albacea o bien si una disposición es
totalmente independiente de la otra.
En este último caso, habrá que entregarel legado y además fijarle una remune-
ración al albacea.
Pero en el otro supuesto, se entenderá que el albaceazgo es una carga del lega-
do de forma tal que si pretende el bien legado deberá cumplir con el cargo para el
que ha sido designado.
Obviamente los gastos en los que ha incurrido el albacea para el cumplimiento
de su cometido constituyen una carga de la sucesión y deben ser solventados con
bienes hereditarios.
Es por ello-qué si el albacea ha anticipado fondos propios para cubrir esos gas-
tos, le deben ser reembolsados.
Como se señaló precedentemente, cuando el albacea cuenta con un título pro-
fesional y en ejercicio de esa actividad realiza actos que sean beneficiosos para el
desempeño del cargo, deberá ser retribuido en forma independiente de la remu-
neración que le corresponde como albacea.
§ 126. Fin del albaceazgo
Las funciones del albacea deben encaminarse a cumplir con las disposiciones
testamentarias y cuando ha llevado a cabo enteramente ese cometido debe
cesar el albaceazgo.
Este es el modo habitual en que termina esa función, sin perjuicio de que puede
haber otros motivos que están enumerados en el art. 2531 del CCCN: "El albaceaz-
go conduye por la ejecución completa del testamento, por el vencimiento del pla-
zo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobrevíniente, renuncia o
destitución de/albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de
llenare! cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios°.
El testador puede haber fijado un plazo prudencial para el cumplimiento de las
disposiciones testamentarias y si el albacea no ha concluido con su labor antes
de esa fecha, cesará el albaceazgo.
Podría, eventualmente, argumentar el albacea que ha existido una imposibili-
dad de hecho de agotar las disposiciones testamentarias a pesar de haber obrado
con la debida diligencia y reclamar la ampliación judicial de dicho plazo.
La incapacidad sobreviniente y la muerte del albacea hacen imposible que se
continúe en el desempeño del cargo y lo mismo sucede cuando es por decisión del
propio albacea mediante la renuncia a dicha designación.
386 Jorge O. Azpiri Notas

La destitución puede tener lugar a instancia de los herederos por incapacidad

sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta, según surge del art. 2528
del CCCN.
La reiteración de la incapacidad es injustificada, ya que si ella ha tenido lugar,
con su simple constatación finaliza el aibaceazgo sin que sea necesario requerir la
destitución.
La negligencia ocurre por la demora injustificada en el cumplimiento de susfun-
ciones y deberá ser acreditada judicialmente.
La insolvencia puede resultar de la presentación en concurso de acreedores o
en la declaración de la quiebra del albacea y para su demostración es suficiente
acompañar copia certificada de la resolución respectiva.
La mala conducta se refiere al accionar doloso o culposo del albacea que demo-
ra, obstaculiza o realiza de manera ineficiente las disposiciones testamentarias.
A pesar deque el art. 2528 del CCCN refiere que la destitución puede ser deman-
dada por los herederos, es preciso aclarar que no se requiere la unanimidad sino
que por lo menos uno de ellos alegue y pruebe la causal invocada.
Por otra parte, también pueden tener un interés lelgítimo en la destitución del
albacea, los legatarios, los acreedores y el Fisco.
Por último, cuando quedén p-e-ndie-nié-S-Clisposiciones testamentarias por cum-
plir, haya cesado el albacea y en el testamento no se encuentre designado un susti-
tuto, el juez deberá nombrar un nuevo albacea, previa audiencia con los
herederos y legatarios.