Derecho

DERECHO
ADMINISTRA TIVO
COLECCIÓN PANORAMA DEL DERECHO MEXICANO
Coordinadores:
Lic. Diego Valadés
Dr. José Luis Soberanes Fernández
Mtro. Hugo Alejandro Concha Cantú
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie A: FUENTES, b) TEXTOS y ESTUDI05 LEGISLATIVOS, Núm. 96
DERECHO
ADMINISTRA TIVO
Jorge Fernández Ruiz
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
McGRAW-HILL
MÉXICO· BUENOS AIRES' CARACAS' GUATEMALA. LISBOA
MADRID' NUEVA YORK· PANAMÁ' SAN JUAN
SANTAFÉ DE BOGOTÁ· SANTIAGO' SAO PAULO
AUCKLAND • HAMBURGO • LONDRES· MILÁN' MONTREAL
NUEVA DELHI • PARís· SAN FRANCISCO' SINGAPUR
STo LOUIS • SIDNEY • TOKIO' TORONTO
Gerente de producto: Alejandro Álvarez Ledesma
Supervisores de edición: Sergio Campos Peláez y Raúl Márquez Romero
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DERECHO ADMINISTRATIVO
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06450 México, D.F.
Miembro de la Cámara Nacional de la Industria Editonal Mexicana, Reg. Núm. 736
ISBN 970-10- 1385-9
1234567890
P.E.-97
Impreso en México
Esta obra se terminó de
imprimir en Marzo de 1997 en
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9086543217
Printed in Mexico
Contenido
ACERCA DEL AUTOR
INTRODUCCiÓN ....
Primera parte
GENERALIDADES
I. PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO ...... .
La segunda posguerra del siglo xx .
Prerrogativas de la administración pública
Restricciones impuestas a la administración pública
El Estado social de derecho
El Estado neoliberal
La privatización
La desregulación
La desmonopolización
Otros aspectos del derecho administrativo actual
La regulación emergente
La codificación del derecho administrativo.
El llamado derecho privado administrativo.
Segunda parte
LAS FORMAS DE ORGANIZACiÓN
DE LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA
11. LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Concepto de administración pública .
Formas de organización administrativa
La centralización
Concepto de centralización administrativa
Poderes distintivos de la centralización administrativa.
La administración pública centralizada.
XI
XIII
3
3
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II
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20
23
VI CONTENIDO
111. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 35
La idea de la descentralización. 35
Clasificación de la descentralización. 35
Descentralización administrativa. 36
Descentralización administrativa por región 36
Descentralización administrativa por servicio 37
Su establecimiento mediante ley o decreto 38
Personalidad jurídica propia 38
Patrimonio propio. 39
Estatuto y regulación propios 39
Realización de una actividad técnica 39
Tutela y vigilancia por parte de la administración central 40
La personificación de servicios en el derecho comparado . 41
En el derecho positivo francés . . . . . . . . . 41
En el derecho positivo argentino 41
En el derecho positivo español . 42
En el derecho positivo uruguayo 43
En el derecho positivo venezolano 45
En el derecho positivo británico . 45
En el derecho positivo mexicano . 46
La descentralización por servicio en el ámbito federal 49
La descentralización por servicio en el Distrito Federal 51
La descentralización por servicio en los estados. .) 1
La descentralización por servicio en los municipios. 52
La descentralización por colaboración 53
La concesión 53
La locación 54
El concierto o subrogación 54
La gestión interesada . 55
IV. LA DESCONCENTRACIÓJ\ y OTRAS FORMAS DE
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. . 57
Concepto de desconcentración administrativa 57
La desconcentración vertical . . 58
La desconcentración horizontal . 58
La desconcentración administrativa en el ámbito federal 58
La desconcentración administrativa en el Distrito Federal 59
La desconcentración admini')trativa en los estados 59
Diferencias entre descentralización y desconcentración 60
Las empresas de participación estatal mayoritaria . 60
Empresas de participación estatal en el ámbito federal . 60
Empresas de participación estatal en el Distrito Federal 63
Empresas de participación estatal en los estados 64
Empresas de participación municipal mayoritaria 64
CONTENIDO VII
Los fideicomisos públicos 64
Fideicomisos públicos en el ámbito federal, 66
Fideicomisos públicos en el Distrito Federal 67
Fideicomisos públicos en los estados y municipios 67
La sectorización administrativa 68
Las comisiones intersecretariales . 68
Los gabinetes 69
Control y vigilancia de la administración paraestatal 69
Tercera parte
DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
V. PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO
Y DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La final ¡dad del Estado
La actividad del Estado.
Las atribuciones estatales.
Las funciones estatales
La función legislativa
La función jurisdiccional
La función administrativa.
Las actividades de la administración pública
Policía.
Evolución de la noción de policía.
Concepto actual de policía
El poder de la policía
La policía administrativa
La policía como corporación armada
Penas o sanciones por infracciones de policía
Las policías especiales
Fomento
Los servicios públicos
La gestión o actividad económica del estado
VI. EL SERVICIO PÚBLICO .
73
73
73
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76
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79
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81
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85
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86
89
Origen de la idea del servicio p('blico 89
Principales corrientes teóricas sobre el servicio público. 94
Servicio público es toda actividad del Estado 95
Servicio público es toda actividad de la administración pública 95
Servicio público es sólo una parte de la actividad de la
administración pública. 98
La noción de servicio público carece de importancia. 99
Criterios para determinar si un servicio es público 99
Criterio orgánico 100
VIII CONTENIDO
Criterio jurídico .
Criterio legal
Criterio funcional
Criterio teleológico
Crisis de la noción de servicio público.
Opinión de Jean-Louis de C'lfail .
Opinión de Manuel M. Díez
Opinión de Enrique Silva Cimma .
Transformaciones de la idea del servicio público
Caracteres esenciales del servicio público
La generalidad.
La igualdad .
La regularidad
La continuidad.
La obligatoriedad
La adaptabilidad.
La pennanencia .
La gratuidad . .
Elementos indispensables del servicio público
La necesidad a cuya satisfacción se destina.
La actividad satisfactora
El universo de usuarios potenciales del servicio
La intervención estatal ...... ..... .
El sujeto prestador del servicio ..
Los recursos empleados en la prestación del servicio
Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado
Definición del servicio público.
En la ley ..
En la jurisprudencia
En la doctrina . . .
Definición propuesta
División y clasificación del servicio público.
La división. . . .
La clasificación .
Fonnas de gestión del servicio público
VII. EL ACTO ADMINISTRATIVO.
Definición de acto administrativo
El criterio orgánico
El criterio material .
En sentido lato.
En sentido restringido
Caracteres del acto administrativo
La presunción de legitimidad
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CONTENIDO IX
La ejecutoriedad . 128
Otros caracteres jurídicos del acto administrativo 128
Elementos y requisitos del acto administrativo 129
El sujeto 130
La voluntad 131
Elobjeto. 131
El motivo 132
Elfin. 132
La forma. 133
Otros elementos del acto administrativo 133
Clasificación del acto administrativo stricto sensu 133
Por su esfera de aplicación 134
Por su finalidad 134
Por su contenido y efectos 134
Por su relación con la ley . 136
Causas de extinción del acto administrativo 137
Revocación 137
Anulación 138
Renuncia. 139
Cumplimiento de su finalidad. . 140
Expiración de su plazo de subsistencia 140
Falta de realización oportuna de la condición suspensiva 140
Acaecimiento de una condición resolutoria. 140
VIII. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.
El convenio, el contrato y el cuasi contrato
División de los contratos
Los contratos de la administracion pública
Debate sobre la existencia del contrato administrativo
Criterios para diferenciar el contrato administrativo
Concepto de contrato administrativo.
Principios rectores del contrato administrativo
Principio de legalidad .
Principio de continuidad
Principio de mutabilidad
Principio del equilibrio financiero
Elementos del contrato administrativo.
Los sujetos .
El consentimiento
El objeto .
La causa .
La finalidad
Otros presuntos elementos esenciales.
Clasificación de los contratos administrativos
143
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X CONTENIDO
Contratos administrativos nominados ...
Contrato de adquisición de bienes muebles.
Contrato de arrendamiento de bienes muebles
Contrato de servicios relativos a bienes muebles
Contrato de obra pública
Cuarta parte
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
160
160
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161
161
IX. REPARACIÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO. 165
Concepto de responsabilidad. 165
Responsabilidad moral y responsabilidad jurídica . 166
Responsabilidad penal y responsabilidad civil. 166
Responsabilidad civil. 167
Elementos de la responsabilidad civil 168
La actuación ilícita 168
El daño 170
El vínculo causal entre el hecho y el daño 171
La admisión de la responsabilidad del Estado 171
La responsabilidad del Estado mexicano. 172
La responsabilidad del Estado en el Código Civil de 1928 . 172
La reforma de 1982 173
Las reformas de 1994 173
BIBLlOHEMEROGRAFÍA 177
Acerca del autor
Abogado por la Universidad de Guadalajara. Licenciado en economía por el
Instituto Politécnico Nacional. Doctor en derecho por la Universidad
Nacional
Autónoma de México. Profesor en la licenciatura y en la sección de graduados
de
la Escuela Superior de Economía dellPN, así como en la licenciatura y en la
División
de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la LJNAM: tutor
académico
en esta última y en la División de Universidad Abierta de [a misma
facultad:
miembro del Comité Tutoríal en el Área de Derecho Constitucional y Administra-
tivo de la mencionada División de Estudios de Posgrado: profesor de la
maestría
en Derecho público de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de
Nayarit.
Investigador de tiempo completo, por oposición, del Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNA M, y miembro del Sistema Nacional de
Investigadores; le
fue asignada la cátedra de Excelencia académica nivel 111 de CONACYT el
l de
septiembre de 1992.
Autor de varios libros, entre [os que figuran [os de temas jurídicos: El
Estado
empresario (UNAM, México, 1982), Derecho administrativo. Servicios públicos
(Porrúa, México, 1995) y Lecciones de cátedra de derecho administraúvo 1/
(UNAM, México, 1995).
Autor de artículos, capítulos y colaboraciones en revistas y obras
jurídicas
colectivas.
Introducción
Estas páginas compendian aspectos básicos del derecho administrativo y, por ende,
de la regulación jurídica de la administración pública, como son [os
relativos a la
situación actual de dicha disciplina, a las formas de organización y de actuación
de
la administración pública, y a la responsabilidad del Estado.
El trabajo está dividido en cuatro partes: en la primera se examina la
situación
actual del derecho administrativo: en la segunda se estudian las formas de
organi-
zación de la administración pública: el capítulo 1I está destinado a la
centralización
administrativa, el 111 a la descentralización administrativa, y el IV a la
desconcen-
tración y otras formas de organización administrativas, como las empresas
de
participación estatal. los fideicomisos públicos, la sectorización de las
entidades
paraestatales, los gabinetes y las comisiones intersecretariales.
La parte tercera, que comprende los capitulas V, VI, VII Y VIII, está
dedicada
al análisis de la actividad administrativa; así, el capítulo V se ocupa
de los fines,
atribuciones y funciones del Estado, y de las actividades de la
administración
pública: el VI versa sobre el servicio público y el VII y el VIII
sobre el acto y el
contrato administrativos, respectivamente. La cuarta y última parte se ocupa de
la
responsabilidad extracontractual del Estado, destinando su único capítulo
--el
IX- concretamente a la reparación del daño.
De acuerdo con el protocolo de investigación de esta obra, se han omitido
en
forma deliberada los aspectos relativos al derecho procesal administrativo; en
cam-
bio, se hubieran querido tratar otros temas también importantísimos del
derecho
administrativo, como los concernientes al patrimonio del Estado, a la
concesión
administrativa y al procedimiento y recurso administrativo, entre ellos; no
obstante,
el breve plazo de que se dispuso impidió hacerlo.
Primera parte
GENERALIDADES
lo PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO ...... .
La segunda posguerra del siglo xx .
El Estado social de derecho
El Estado neoliberal
La privatización
La desregulación
La deslTIonopolización
Otros aspectos del derecho administrativo actual
La codificación del derecho administrativo.
El llamado derecho privado administrativo.
3
3
5
5
6
8
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10
II
12
12
12
12
Primera parte
GENERALIDADES
1. Panorama actual del derecho
administrativo
Sin pretender presentar en este espacio la historia del derecho
administrativo, es
pertinente hacer una breve reseña de su evolución en la segunda mitad del
presente
siglo y ele su situación actual.
LA SEGUNDA POSGUERRA DEL SIGLO XX
;\1 inicio de la segunda mitad del siglo xx, pese a su relativamente corta
existencia
(poco más de un siglo), el derecho administrativo ya había sufrIdo
sucesivas
transformaciones que daban constancia de su carácter de derecho en construcción.
Hacia la mitad de la presente centuria, quedaron rebasados muchos
criterios
usados antes para estructurar Y' definir el derecho administrativo, como
el1egalista
que viola la regla elemental de la definición al incluir en ella lo
definido, pues lo
explica como el conjunto de leyes administrativas, Incurriendo en la
falacia de la
definicIón circular que requiere aclarar qué son las leyes administrativas
para
entender lo que es el derecho administrativo conforme a este criterio
legalista. I
En las postrimerías del siglo XIX y primeras décadas del presente, cobra
auge
pasajero el criterio de la actividad total del Estado para definir el derecho
adminis-
trativo, habida cuenta de que sus impulsores, Lorenz von Stein, G. Meyer y
Santi
Romano_ entre otros, lo consideraban como el relativo a la administración
pública,
entendiendo por ésta toda la actividad del
Otro concepto, ya superado desde mediados de este siglo, es el que
entendía
el derecho administrativo como el destinado a regular 1<1 actividad del
Poder
Ejecutivo: este punto de vista llegó a tener muchos seguidores,-! mas
perdió
I [) Serngm. f!'mle d/i /)riJI/!'/ih/¡, des !'¡'i1n\'(JIses. 1,1\46.
J\ TrO/lé Théom¡l/c el
!'mcllqUl' de Uroll !Juhlle el ,·Idllllntslmllf. París, 1,1\62 Y Jme
) Vlarlll. ll'uludo di! derecho
adllll/J/Slraln'o, Madrid. 1928. 1. 1, p, 46, fígllral1 entre qUlene::.
se prol1ul1ciarlll1 por el criterio legal ista
para detínir el derecho admllllstratlvo
2 '·Id. Lorenz von, Stell1. I"{I SClen::a de la Puhllca ,.JmIl1II11SfNCIIJIW,
Turin. 1 R97. pp 3 Y 4, En el
mi"nHl (i Meyer. I.a adml/JIslracf('m y la orgam::acuin
admllllsfmlrFiI. Madrid. 1,1\92. P ::;9
Tamhu.:n' Santl Romano. PrIl1CI/JII di Dml/() Amml/lISlrallvo, Milán. 1912,
p 6
1 Entre empkaron estc enll.:no. (ígura el proksor Fdix Sarria
Derecho udnllnlslral¡vo,
3" cd .. J\ssanUri. Córdoba. Argentina. 1 Y46. p, 13
4 DERECHO ADMINISTRATIVO
presencia cuando se advirtió que tal derecho no regulaba toda sino sólo una
parte
de la actividad del poder mencionado.
También, a mediados del siglo xx, el derecho administrativo había dejado de
tener como eje central el servicio público, con evidente abandono del
criterio
propuesto por Lean Duguit y Gastan Jcze, tan en boga en la segunda y
tercera
décadas del siglo xx. De acuerdo con la versión de Duguit: "El derecho
público
-no sólo el administrativo- es el derecho objetivo de los servicios públicos",4
y
según Jeze "el derecho público y administrativo es el conjunto de reglas
relativas
a los servicios públicos".)
Así, en la segunda mitad del presente siglo el derecho administrativo va
a
mostrarse --de acuerdo con un criterio mixto- como un ordenamiento jurídico
que regula la estructura, la organización, el funcionamiento y las
relaciones de la
administración pública en sus distintos niveles y modalidades, bajo
características
específicas de prerrogativas y restricciones que lo diferencian de los que
regulan la
organización y las actividades tanto de los particulares como de otros
sujetos de
derecho público.
Desde luego, es inobjetable que pJra que haya un derecho administrativo
específico se precisa que el ordenamiento jurídico regulador de la
administración
pública sea básicamente distinto de los que regulan la instalación y el
funciona-
miento de los órganos legislativos o d ~ los órganos jurisdiccionales,
así como
diferente también del que rige las relaciones entre particulares.
En este orden de ideas, en la década de los cincuenta no sólo se
considera al
derecho administrativo como una rama del derecho público sino, como hace notar
Juan Alfonso Santamaría Pastor, se da por descontado que cuando menos, uno
de
los sujetos de las relaciones reguladas por la norma jurídico-
administrativa debe
ser una administración pública."
Desde aquella época, la administración pública admite dos interpretaciones:
en sentido orgánico o formal, se entiende como la entidad integrada por
las áreas
del Poder Ejecutivo dotadas de competencia y de recursos para procurar la
satis-
facción de los intereses generales y, en sentido material o funcional, se
interpreta
como la actividad de dicha entidad para realizar su cometido.
7
Otro supuesto del del echo administrativo que data desde aquellos años, es el
que la administración pública, como ca depositaria del poder público, debe
estar
investida de potestad pública o autoritaria, situación que no se da en el
ámbito de
los particulares, quienes carecen de tal potestad; tampoco se impone a
ellos un
conjunto de restricciones como las aplicables a la administración pública,
que
contribuyen a caracterizar y diferenciar ('[ derecho administrativo hasta hacerlo
un
4 Lean Duguit, Las transformaciones del dere_'hopúblico. LIbrería Española y
Extranjera, Madrid,
1915, trad. Adolfo Posada y Ramón Jaén, p, 93.
5 GastonJezc, Principios genera/es de/ dereclloadlnlmslrat/vo, t. 1, Depalma.
Buenos Aires, 1948,
trad. Julio N. San Millán Almagro, p. l.
b Vid. Juan Alfonso Santamaría Pastor. Prlncip/os de derecho administrar/va,
Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1990. p. 38
7 Vid. A Molitor. UNESCO, París, 1958, p. 18
PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMiNISTRATiVO 5
derecho específico que establece prerrogativas o atribuciones y
restricciones o
cortapisas peculiares.
En cuanto a las prerrogativas peculiares de la administración pública ya
admitidas
al inicio de la segunda mitad del presente siglo, es posible mencionar,
entre otras,
las siguientes:
a) Expedir leyes en sentido material (que no son otra cosa los
reglamentos),
merced a la facultad reglamentaria con que se inviste a quien jefatura
la
administración pública.
h) Formular declaraciones unilaterales de voluntad con efectos jurídicos
directos respecto de casos individuales específicos, así como ejecutarlas
sin intervención de la autoridad judicial, gracias a la facultad que la doctrina
denomina de autotutela.
R
c) Celebrar actos bilaterales de tipo contractual con los privilegios inherentes
a su situación jurídica, con subordinación a una relación preestablecida de
derecho público o a supuestos expresamente previstos para regular tal
relación en aras del interés público.
el) Utilizar la fuerza pública para el cumplimiento de sus disposiciones.
e) Imponer sanciones a los administrados cuando infringen el ordenamiento
administrativo.
Ante tales circunstancias, Georges Vedel hace notar: ·'[ ... lla
administración
ostenta prerrogativas exorbitantes del derecho común; por ejemplo, el derecho de
expropiar, de requisar, de dictar reglamentos de policía, de hacer uso, en
determi-
nadas condiciones, de la fuerza para la ejecución de sus propias
decisiones".')
En lo que concierne a las restricciones atinentes a la administración
pública cabe
recordar, entre otros aspectos:
a) La sujeción de su actividad a proéedimientos formales y trámites precisos,
para garantizar su legalidad, su imparcialidad y la igualdad de trato a
los
administrados.
b) En el modelo francés, el control jurisdiccional de su actividad mediante
el
tribunal contencioso-administrativo o por medio de los órganos jurisdic-
cionales ordinarios cuando se somete al derecho ordinario.
H ¡'Id Juan A[li)llso Santarnaria Pastor. op. cif .. p, 38
') Georges Vede!, Derecho adnllmsfrallvo, Aguilar, Madrid, 1980, trad Juan
Rincón Jurado, r
e) El control presupuestal de su actividad por parte del Poder
Legislativo
mediante la aprobación del presupuesto al que debe sujetar su gasto.
d) El control contable y financiero de su actividad a través de la
revisión de
la cuenta pública practicada por el tribunal de cuentas u órgano de fiscali-
zación superior --en México, la Contaduría Mayor de Hacienda- depen-
diente del Poder Legislativo, sin perjuicio del autocontrol a que se someta
la propia administración, como ocurre en México por medio de la Secretaría
de la Contraloría y Desarrollo Administrativo.
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Suele atribuirse al alemán Robert van Mohl la autoría de la expresión
Estado de
derecho (Rechstaat), reiteradamente empleada en el rótulo y en el contenido de
su
libro Die Polizeiwissenschaji nach den Grundsdlzen Des Rechstaates, publicado
entre 1832-1833.
Desde su lanzamiento. la locución Estado de derecho tuvo una aceptación
entusiasta entre los publicistas del Estado liberal, necesitados como
estaban de
cohonestar sus fines y de justificar sus métodos; de ahí que se haya
convertido en
moneda corriente de la literatura jurídico-política germana desde mediados
del
siglo XIX y más tarde de la de todo el mundo occidental.
Entre la multitud de usuarios germanos de la expresión Estado de derecho en
el ámbito jurídico-político, aunque con muy diversas interpretaciones conceptuales,
puede mencionarse a Otto van Bahr, Carl Friedrich Gerber, RudolfGneist, Herman
Heller, Paul Laband, Gtto Mayer, Carl Schmitt, Rudolf Smend. Frederic
Stahal.
Ekkehart Stein y Lorenz van Stein.
Entre las características principales que identifican al Estado de derecho
destacan: la división de poderes o de funciones del poder, el imperio del
derecho,
la creación formal de la norma jurídica por el órgano popular
representativo
competente --constituyente para el caso de la Constitución, ordinario para el
resto
de la legislación-, la legalidad de laadrn lnistración mediante su actuación
ajustada
a la ley y el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de las
personas. Como señala Elías Díaz:
En el Estado de derecho la leyes la concretización racional de la
voluntad popular.
manifestada, con las posibles intervenciones del Ejecutivo a que después
aludiremos,
a través de un órgano de representación ;lopular libremente elegido: la ley
ordinaria se
conexiona y subordina a la ley fundamc.:ntal y el control de
constitucionalidad de las
leyes asegura precisamente esa conexión y subordinación. 10
En el Estado de derecho, corno hace notar Elías Díaz, la ley ordinaria
se
subordina a la ley fundamental, de suerte que la Constitución es la
base sobre la
10 Elías Díaz, Estado de derecho y socledaú' democrática, Cuadernos para el
diálogo, Madrid,
I979.p.30
PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7
que se erige todo el ordenamiento jurídico; la subordinación de la ley
ordinaria a
la ley fundamental entraña una evidente jerarquización de la norma jurídica,
cuya
supremacía se atribuye a la Constitución, tal y como se establece en México
en el
attículo 133 constitucional.
El descrédito dellaissezfaire, laisse:: passer del Estado liberal, así
como el
avance de las doctrinas socialistas y comunistas, a fines del siglo XIX,
favorecieron
las ideas del solidarismo -cuyo epítome pudiera ser "todos vamos en el
mismo
barco" y del Estado de bienestar, al ser toleradas y, en ocasiones,
fomentadas por
el capitalismo como un mal menor respecto del socialismo y el comunismo.
La terminación de la Segunda Guerra Mundial creó el ambiente propicio para
el desarrollo a nivel mundial de un Estado intervencionista, solidario y
benefactor,
o sea, un Estado social de derecho que procura el bienestar de su
pueblo, en
sustitución del Estado policía.
La intervención del Estado invade entonces el ámbito económico y da paso a
la era de las grandes nacionalizaciones en Francia, Gran Bretaña y otros
muchos
países de Europa y América Latina, donde, desde 1938, se había iniciado el combate
al neocolonialismo económico con la nacionalización del petróleo mexicano.
El abuso del intervencionismo estatal en el campo económico convirtió al
Estado social de derecho en obeso Estado empresario, enfermo de graves
males,
coma corrupción, ineptitud e ineficacia, y con defectos evidentes de
obesidad,
burocratismo y regulación excesiva e inconexa, entre otros muchos etcéteras.
En referencia a la crisis del Estado empresario e intervencionista, que llamamos
solidario, los profesores argentinos José Luis Palazzo, Domingo Juan Sesín y
Víctor
Armando Rolón hacen notar:
El desmedido crecimiento del aparato administrativo generó dificultades
financieras al
tesoro público que se expresan en el número y la complejidad de las
normas legales
reguladoras de la vida económica. Una maraña selvática de reglamentarismos
no
siempre eoncordanles promovió la ineficiencia del Estado en su gestión
administrativa,
y la dificultad para controlar los gastos inútiles. Todo e!!o, junto al exceso
de burocra-
cia y olras deficiencias del obrar estatal, gravitaron negativamente en
la vida de los
ciudadanos. originando en casi todos los países una tendencia correctora.
I I
En México, de 206 entidades paraestatales existentes en el ámbito federal
en
1962, la liebre intervencionista las hizo llegar a mediados de 1982 a 742," Y al
final
del mismo año, con la estatización de la banca, a 1 155,13 lo que da
idea de la
desenfrenada creación de organismos descentralizados, instituciones y sociedades
nacionales de crédito, empresas de participación estatal y fideicomisos
públicos,
en muchas ocasiones producto de la improvisación y del presidencialismo
autori-
tario.
II .lose Luis Palazzo, Domingo .luan Scsín y Víctor Armando Rolón Lcmbeye./"a
Iran.iformaClón
del r,'slado, Bucnos Aires, 19Y2, p 3
12 Jorge Fcrnández Ruiz. El T:slado empresariO, U ~ A M , México, 1982,
pp. 243 ti 265
1.1 Jacques Rogozinskl, La prival¡=ación de empresas paraestatales, Fondo de
Cultura Económica,
México, 1993, p. 34.
El crecimiento del Estado implicó el de la administración pública y, en
consecuencia, el del derecho administrativo, lo que, aunado a los numerosos
casos
en que la administración pública se sometía a las normas de derecho
privado, dio
lugar a continuas y crecientes mezclas entre éste y el derecho público,
las cuales,
como en pleno auge del Estado empresario, hiciera notar Fulvio ZueHi en
1973:
.. ] no se daban cuando derecho públic{' y derecho privado eran netamente
separados
y toda actividad del Estado acontecía disciplinada por el derecho
público. cs decir,
cuando el adjetivo público tenía un significado bien preciso y sobre todo no
existía en
la dimensión actual. el fenómeno de los clHes públicos ... Mas hoy [ ... } la
situación está
profundamente cambiada: la tradicional distinción entre público y privado
es mucho
menos clara. 1 ..
EL ESTADO NEOLIBERAL
El crecimiento excesivo del Estado intenencionista en su versión de Estado
social
de derecho, además del colapso de los r('gímenes comunistas de Europa
oriental,
generó una reacción neoliberal a nivel mundial que proclama el adelgazamiento del
Estado, la desregulación administrativa y la privatización de muchas
instituciones
y actividades públicas, bajo el lema: "El mejor Estado es el menor
Estado" para
poner al solidarismo social en retirada, en un giro de 180 grados, tras
haber vivido
el apogeo de su aceptación a fines de la década de los setenta, por
considerársele,
a nivel mundial, necesario y positivo.
La reacción neoliberal, hoy triunfante en la conformación del Estado contem-
poráneo, más temprano que tarde habrú de desgastarse, como ocurrió con
los
movimientos que le precedieron en el afán configurativo del ente estatal. No
puede
perpetuarse un esquema que en aras de la libertad de enriquecimiento insultante
de
unos pocos, arroja a los abismos del desempleo, la ignorancia, la
insalubridad, la
miseria y la hambruna a millones de seres humanos que de esta suerte ven cancelada
la posibilidad de una vida digna al no poder disfrutar sus derechos
humanos
económicos, sociales y culturales.
Como quiera que sea, a escala mundial el derecho administrativo actual se ve
dominado en mayor o menor medida por los afanes de privatización,
desregula-
ción y "desmonopolización" peculiares del esquema neo liberal imperante en
el
mundo de nuestros días, acorde con los intereses de los países más
ricos del
mundo, a su vez dominados por unos cuantos dueños del dinero que, por
medio
del Fondo Monetario Internacional e instituciones afines, imponen esquemas
de
actuación y de organización a todos los países, en especial a los
necesitados
de apoyo financiero.
1 .. Fulvio Zuelli, Servi=i Pubhlici e AUlvifa Im¡..rendilorw/e. Dolt. A
Giuffrc Editore. MIlán. 1973,
P II
La privatización
En el contexto del neoliberalismo rampante de nuestros días. se entiende
por
privatización la acción de atribuir o de asignar a los particulares la
facultad de
realizar cotidianamente determinadas actividades, ya sean éstas inéditas
-por
derivar de nuevas tecnologías-, o bien, actividades que antes estaban atribuidas o
asignadas al Estado o a la administración pública; en resumen, privatizar
es
transferir atribuciones, actividades, bienes o derechos del sector público al
privado,
o asignar a este último las atribuciones y actividades emergentes.
En opinión del jurista argentino Rodolfo Carlos Barra: "Privatizares transmitir
la titularidad de los medios o de la competencia para ejercer una
determinada
actividad, del sector público al privado. ,,1."
La privatización puede ser a nivel macro o general, en cuyo caso se
refiere a
todo un sector de la actividad socioeconómica, por ejemplo, la privatización
de la
banca o de la industria siderúrgica; también puede ser a nivel micro o
concreto,
como ocurrió en el caso de la Compañía Industrial de Atenquique, S. A.
en el de
Dina Nacional, S. A. y en el de Motores Perkins, S. A.
La privatización se realiza mediante diversas modalidades; una de ellas con-
siste en liberar del régimen de servicio público "propio", en slricto senslI
activida-
des específicas hasta entonces sometidas a él, mediante un procedimiento
legisla-
tivo de reforma de la norma jurídica, a fin de que ésta deje de considerar
servicio
público a actividades que, por tanto, ya no quedan atribuidas al Estado.
Mediante el procedimiento anterior se privatizó, en 1992, el servicio
púhlico
de banca en México, al convertirse en servicio de banca a secas, como resultado
de
la reforma del artículo 28 constitucional.
Por tanto, en la actualidad el servicio de banca en México ya no se concesiona
sino que se "autoriza"; así, su prestación queda sujeta a una regulación
jurídica
específica distinta a la ordinaria, lo cual acredita su carácter de
servicio público
impropio, virtual o de interés público, como llama la doctrina a la actividad
técnica
no reconocida por la ley como servicio público, a pesar de que está
destinada a
satisfacer una necesidad de carácter general, bajo un régimen exorbitante
del
derecho privado.
Otra forma de privatizar consiste en vender a particulares las acciones de
una
empresa de participación estatal mayoritaria, por lo menos en cantidad
suficiente
para que éstos adquieran su administración.
Recuérdese el caso de Teléfonos de México, S. A., que dejó de ser una empresa
de participación estatal mayoritaria, y por tanto en mano pública, al
pasar a
particulares la mayoría de las acciones comunes y la administración de tal
empresa
prestadora del tradicional servicio público telefónico.
El caso de Mexicana de Autobuses, S. A. también ejemplifica la privatización
mediante la transmisión de propiedad de sus acciones y de su
administración, de
l'i Rodolfo e Barra. "Prólogo ", en Mertchiklan, Eduardo. La micwlrva pnvada
en fa concesu)n
de ohm)' servicios públrcos. Editorial Ábaco. de Rodolfo de Palma. Buenos
Aires. 1992, r. 35
una empresa en mano pública, no con la prestación de un servicio
público a su
cargo, sino con una actividad económica no reservada al Estado.
Una tercera forma de privatizar consIste en vender a particulares una empresa
en mano pública, ya sea como un todo o en partes; en esta última forma fue como
se privatizaron Tabamex, Fertimex y el Instituto Mexicano del Café.
De conformidad con el principio de paralelismo, en México toda privatización
de entidades paraestatales requiere de un acuerdo previo del Ejecutivo de
desincor-
poración de la administración pública de la entidad paraestatal de que se
trate; en
el caso de las creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o
por decreto o
acuerdo presidencial, habrán de observarse formalidades iguales a las
atendidas
para su creación.
En razón de la participación de los particulares en el desempeño de actividades
atribuidas o realizadas por la administraCión pública, se reconocen doctrinal
mente
algunas formas adicionales de privatización, como pueden ser, entre otras:
la
concesión de un servicio público hasta ese momento prestado bajo gestión
directa
de la administración pública; la subrogación o concierto, total o
parcial, de un
servicio público prestado de manera d i r ~ c t a por la administración
pública; y la
locación o arrendamiento a particulares, con o sin opción de compra, de
una
empresa en mano pública.
En Argentina existen diversas modalidades de privatización, como se señala,
por cierto no taxativamente, en el articulo 17 de la ley 23,696, que
al respecto
dispone:
La desregulacióu
Las privatizaciones reguladas por esta ley podrán materializarse por
alguna de las
modalidades que a continuación se sefhllan () por combinaciones entre
ellas, sin que
esta enumeración pueda considerarse ta>.ativa:
1. Venta de los activos de las empre"as. como unidad o en forma separada.
2. Venta de acciones. cuotas o parte.'> de capital social o. cn su caso,
de estableci-
mientos o haciendas productivas t'n funcionamiento.
3. Locación con o sin opción a compra, por un plazo determinado. estableciéndose
previamente el valor del precio de su venta.
4. Administración con o sin opción a compra, por un plazo determinado.
estable-
ciéndose previamente el valor del precio de su venta.
5. Concesión, licencia o permiso.
Otra de las tendencias peculiares del neollberalismo de nuestros días es la
desregu-
lación, cuya aplicación excesiva puede llevar a reimplantar el/aissezfaire.
laissez
passer. En el léxico neoliberal, desregular significa derogar las reglas
jurídicas que
limitan la libre actividad industrial y comercial.
La derogación pulcra y ortodoxa de normas jurídicas que implican regulacio-
nes debe apegarse al principio de paralelismo, lo cual requiere de un
procedimiento
de derogación similar al de su creación.
Acerca de la desregulación, el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, señala:
Es necesario ampliar la seguridad jurídica de las empre.,>as a través de
acciones de
desregulación en el úmbito federaL así C01110 de la promoción de
modificaciones a los
ordenamientos estatales y municipales. para reducir costos y facilitar la
apertura y la
operación de negocios comerciales e industriales.
Se ejecutarú un programa de desregulación y simplificación administrativa orien-
tado a mejorar la eficiencia de la regulación vig.ente y a eliminar la
discrecionaliJad
innecesaria de la autoridad y el exceso de trámites burocráticos que
impiden a las
cm presas -espccialmente a las micro. pequefías) m<:dianas- concentrar su
atención
y esfller/o en la producción) las ventas
Se hará un esfuerzo nrlciona1. con la j"lnrticipación concertada de las
autoridades
estalales y municipales. dc desregulaciún. eliminación de tnílllites
innecesarios)
simplificaCión de gestiones
Se tendrün menos regulacionc:. y lllÚS simrles. re ro é:stas habnín de
cumrlirse
cabalmente. La regulación se concentrará en proteger los intereses de los
consumidores.
como en el caso de actividades que impliquen riesgos sustanciales de
salud para el
ambiente y para la población. "11,
La desmonopolización
El neoliberalismo predica también la abolición de monopolios como ulla
medida
para eliminar obstáculos que impiden o traban la libre concurrencia al
mercado.
Sobre este asunto, el profesor argentino Juan Carlos Cassagne, afirma:
En el actual proceso de transformación, el Estado lkbe desregular)'
desmonopolizar
con el objeto de instituir un -"istcma de control dicaz de la actividad privada
que emane
de las propias fuerzas del mercado. para lo cual ha:: que eliminar las
barreras que se
oponen a la libre actividad industrial)' comcrcial. suprimir subsidios y
privilegios, al
par que liberar al comercio exterior. con una reducción razonable ck
aranceles y la
supresión de las trahas y prohibiciones a la importación.
17
Acerca de la desmonopolización, el Plan Nacional de Desarrollo establece que:
"Se combatirán las prácticas monopólicas, lo mismo por parte de empresas privadas
que de empresas públicas."IH A este respecto debe tenerse presente que existen
los
llamados monopolios naturales -que no conviene eliminar-. como los relativos
al suministro de agua potable, a la emisión de papel moneda ya la
recolección de
aguas negras y pluviales vía drenaje y alcantarillado, para no citar sino unos
cuantos
ejemplos.
lb Poder Ejecutivo Federal. Plan ,\áciona/ de Desarrollo /995-2000.
Secretaría de Hacienda y
CrédIto Público. México, 1995. P t59.
17 Juan Carlos Cassagne. La intero.'ellClól1 administratiVa. Abeledo-Pcrrot.
Huenos Aires. 1992.
PI' 147 Y 14X
18 Podcr Ejecutivo Federal, op. cil. r 159
OTROS ASPECTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ACTUAL
Además de la metamorfosis sufrida por el derecho administrativo como consecuen-
cia del neoliberalismo imperante, se hall registrado avances notorios en
aspectos
promovidos o existentes con anterioridad, tales como la regulación de
ciertas
facetas de la actividad socioeconómica, la codificación y el llamado
derecho
privado administrativo.
Pese a la tendencia desreguladora del Estado neo liberal, éste se ha
visto en la
necesidad de incrementar la normativa .iurídica en algunas materias, al
grado de
provocar la aparición de nuevas ramas del derecho administrativo como son, entre
otras, el derecho urbano o urbanístico y el derecho ecológico o del medio
ambiente,
como respuesta, respectivamente, al incesante flujo migratorio que ha
despoblado
las áreas rurales y acrecentado las urbanas, así corno al alarmante incremento
de la
contaminación ambiental.
La codificación del derecho administrativo
La tendencia de codificar, o sea, de reunir de manera sistematizada en
un solo
cuerpo u ordenamiento legal las normas del derecho administrativo, registra
algu-
nos avances recientes.
Concretamente en México, pese a no haberse expedido un código federal
administrativo -Chihuahua es el único I!stado de la República que cuenta con
un
código administrativo-, se puede interpretar como un paso más (ya estaban
vigentes el Código Fiscal de la Federadón, la Ley General de Salud y
la Ley
Aduanera), en su integración modular o por partes, la expedición de la Ley
Federal
de Procedimiento Administrativo cuya vigencia inició apenas el I de junio de
1995.
El llamado derecho privado administrativo
El respetado jurista francés André de Laubadere empleó la expresión droit
privé
administra!{! para referirse a lo que otros autores llaman derecho privado
de la
Al respecto, cabe recordar que desde los inicios del derecho administrativo
la
administración pública se vio en la neCesidad de emplear en algunos
casos los
mecanismos y troqueles del derecho privado; hubo una época, en que tal
empleo
se justificó con la hoy desechada teoría de la doble personalidad del
Estado,
conforme a la cual éste podía actuar como talo como particular y en este
último
caso se sometía a las reglas del derecho pri vado.
Laubadere hace notar que si bien es cierto que la peculiaridad del
derecho
administrativo se ve moderada por los préstamos del derecho privado, cuando este
último es convocado a regir algunas actividades de la administración
pública, no
es el mismo que se aplica a los particulares, porque: "La ley,
particularmente, le
introduce con bastante frecuencia reglas especiales con objeto de
adaptarlo a las
necesidades de la administración ".1')
En opinión del autor, las expresiones derecho privado administraNvo y dere-
cho privado de la administración pública podrían ser sustituidas por
derecho
administrativo de troq1fe/ privado, pues se refieren a normas originalmente
acuña-
das en c-:l derecho privado que, al ser llevadas a regular actividades de
la adminis-
tración pública, sufren adecuaciones o modificaciones en su aplicación, por
dispo-
siciones del derecho administrativo a cuya órbita son transferidas desde
la del
derecho privado.
En el caso anterior se encuentran, por ejemplo, las normas del derecho privado
relativas a las asociaciones civiles y a las sociedades civiles y
mercantiles cuando
tales formas societarias se utilizan para constituir empresas de participación
estatal
mayoritaria, porque su aplicación se adecuará a lo dispuesto por el
derecho
administrativo para producir un marco jurídico específico, exorbitante del
derecho
privado, ya que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 31 de la
Ley Federal
de las Entidades Paraestatales: "La organización, administración y
vigilancia de
las empresas de participación estatal mayoritaria, sin perjuicio de lo
dispuesto en
la legislación aplicable, deberán sujetarse a los términos que se consignan
en este
ordenamiento. "
1') André de LlUbadére. [)rOlI /ldllllllisfml¡f, Librairic Généralc de
Droit el de Jurisprudence, 9"
ed para Jean·Claude Veneziaet !ves Ciaudclllet. Paris. 1984.1_ 1. p_ 38
Segunda parte
LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
11. LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Concepto de administración pública .
Formas de organización administrativa
La centralización
Poderes distintivos de la centralización administrativa.
La administración pública centralizada.
17
17
18
19
19
20
23
Segunda parte
LAS FORMAS
,
DE ORGANIZACION
,
DE LA ADMINISTRACION
,
PUBLICA
IL La centralización
administrativa
CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La administración pública, según se ha dicho, es parte del Poder Ejecutivo y
se ve
regulada por el derecho administrativo, tanto en su organización o estructura
como
en su actividad. Así lo entendió, por ejemplo, don Teodosio Lares, quien
en
Lecciones de derecho administrativo, siguiendo a Cormenin y a Lafcrriere, dividía
el Poder Ejecutivo en puro o propiamente dicho, y poder administrativo o adminis-
tración activa.
La palabra gobernar -señalaba en 1852 el precursor del derecho
administrativo en
México-, revela al Poder Ejecutivo propiamente dicho. la palabra
administrar. a la
administración activa (como llamaba a la púb!ica)f ... ] La adminiSlracion
OC(¡V(I. se
manifiesta en la protección de los intcres¡,;s gelleraks dc la sociedad.
vigilando la acción
de cada ciudadano. Y entonces se dice que el Ljccutivo administra. 1
En España, el eminente jurista Vicente Santamaría de Paredes describía con
precisión en 1885: "La palabra administración no sólo significa la acción
de
administrar, sino que también se usa para la personalidad que administra,
y
políticamente hablando, el organismo del Estado encargado de administrar.
Este
organismo es el Poder Ejecutivo.,,2
Un siglo después, otro prestigiado catedrático español, Fernando Garrido Falla,
explica la administración pública en sentido objetivo como "una zona de
la
actividad desplegada por el Poder Ejecutivo" y en sentido subjetivo como
"un
complejo orgánico integrado en el Poder Ejecutivo"."
El profesor de la Universidad de Madrid aclara la no equivalencia de
los
términos Poder Ejecutivo y administración pública, dada la mayor extensión
del
I Teodosio Lares, LeccIOnes de derecho admmistrativo. l J ~ A ~ l . Edición
facSimilar, México. 1978.
P 16
2 Vicente Santamaria de Paredes. Curso de derecho administrativo.
Establecimiento Tipográfico
de RICardo Fé. Madrid. 1885. ]1.56
, Fernando Garndo Falla, hatado dI:' derecho adllllnls¡ra/lvo. Centro de
EstudiOS Con'itltUClona-
les. Madnd. P;80. t I. pp. 40 Y 42
primero respecto de la segunda, con lo cual indica que la administración
es una
parte del Poder Ejecutivo.
4
En este sentido, el catedrático de la Universidad
Nacional de Educación a Distancia de E"'paña, Ramón Parada sostiene:
De la noción se excluyen. en principiü, aquellas organizaciones estatales
o poderes
públicos cuya función específica es cr.:ar el derecho (cortes generales,
parlamentos
autonómicos) o garantizarlo (¡ueces y tribunales). Con lo que resta del
Estado se
construye el concepto de administración pública.
5
En su famoso artículo publicado en 1887, Woodrow Wilson, también encuadró
la administración pública dentro del Poder Ejecutivo, al aseverar: "La
administra-
ción es la parte más ostensible del gobierno; es el gobierno en acción; es el
Ejecutivo
operante, el más visible aspecto del gobierno. ,,6
En el fondo de la mayoría de las definiciones formuladas respecto de la
administración pública subyace la idea de que se trata de una -no de
toda-
actividad del Poder Ejecutivo o de una estructura inserta en él, lo
cual mueve al
prestigiado profesor italiano Massimo Severo Giannini a señalar: "La
tradición,
como se ha visto, encuadra a la adminislración (aparato) en un 'poder' del
Estado
que se indicaba y todavía es indicado por muchos como Poder Ejecutivo".7
Lo anterior no impide que otros renombrados juristas ignoren o soslayen
tal
inserción, como ocurre con Héctor Jorge Escala, para quien la
administración
pública es:
Aquella función del Estado que cons'ste en una actividad concreta y
continuada.
práctica y espontánea, de carácter suborllinado. que tiene por objeto satisfacer en
forma
directa e inmediata las necesidades cole-::tivas y cllogro de los fines del
Estado, dentro
del orden jurídico establecido y con arr..:glo a éste.
8
FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRA TIV A
El derecho administrativo encuentra en la organización administrativa la
herra-
mienta indispensable para la adecuada realización de la actividad
administrativa.
Dicha organización registra diversas formas entre las que destacan la
centraliza-
ción, la descentralización y la desconcentración administrativas que, lejos
de
excluirse, coexisten y se complementan. porque las tres tienen por objeto
común,
en principio, racionalizar el funcionamitnto de la administración pública.
4 Ibtdem. p. 58
~ Ramón Parada. Derecho adlll/lJlslraltvo. Marcial Pons. Madrid, 1991, t.
1. p. 13
(; Woodrow Wilson .. lhc Study 01" AdmilllSlration '. cn Poltl/cal SClence
Quarterl)". JI. 1887, p.
198
7 Massimo Severo Giannini, Derecho adminlstralivo, Ministerio para las
AdmmistraClOnes
Públicas, Madrid, 1991. trad. Luis Ortega. p 95
8 Iléctor Jorge Escola. Compendio de derech¡ administrativo. Depalma, Ruenos
Aires, 1984. vol.
1, p 33
LA CENTRALIZACiÓN ADMINISTRATIVA 19
LA CENTRALIZACIÓN
En la actualidad la centralización se presenta como una forma de
organización o
tendencia organizativa aprovechable por el Estado tanto en el ámbito político
como
en el administrativo; en el primer caso propicia la unidad del derecho, de la
norma
jurídica, y sirve para estructurar al Estado unitario o centralista. En
el plano
administrativo la centralización promueve la uniformidad en la aplicación
de las
leyes y en la prestación de los servicios, y orienta la organización de la
administra-
ción pública centralizada.
Cuando se dice centralizar se habla de reunir la decisión de las actividades
del
Estado, de la administración pública o de cualquier otra organización en su
centro.
La centralización administrativa conduce a la unidad en la ejecución de las
leyes y
en la gestión de los servicios. En el ámbito administrativo, la
centralización pura
se caracteriza por depositar en el titular del máximo órgano administrativo el
poder
público de decisión, la coacción y la facultad de designar a los
agentes de la
En la centralización administrativa toda acción proviene del centro, por
ello,
los órganos centrales monopolizan las facultades coactivas, las de decisión y
las de
designar a prácticamente todos los agentes de la administración pública. La
fuerza
pública, o sea, la fuerza annada, está totalmente centralizada; lo mismo ocurre
con
el poder de decisión y con la facultad de designar a los funcionarios o
agentes de
la administración, la cual no se deja a la elección popular ni, salvo
excepciones, se
otorga a cuerpos especiales.
Confonne al esquema de la centralización administrativa pura, los órganos
periféricos carecen de facultad de decisión; por lo general, los asuntos
administra-
tivos los resuelven los órganos centrales y cuando lo hacen los periféricos, el
órgano
central, como superior que es, está facultado para revocar tal resolución.
Entre las ventajas de la centralización administrativa figura el beneficio de
la
unidad de dirección, de impulsión y de acción, lo que redunda en una
administración
uniforme, coordinada y fuerte. En contra, se le critica su lejanía del
administrado
y la erradicación de la iniciativa individual que conduce al burocratismo o
excesivo
fonnalismo procesal.
En opinión del tratadista suizo André Grisel, la centralización es el
otorga-
miento de facultades a los órganos puestos bajo la dirección del
gobierno; esos
órganos, llamados centralizados, forman la administración central.') El
también
,) André Grise!. lJroa Adnllnlslra/¡f SU/SS/." EditlOns Ides et Calendes.
1979, p_ 10]
profesor emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, Andrés Serra
Rojas explica con mayor precisión:
Se llama centralización administrativa al régimen que establece la
subordinación
unitaria coordinada y directa de los órganos administrativos al poder central.
bajo los
diferentes puntos de vista del nombramiento, ejercicio de sus funciones y
la tutela
jurídica, para satisfacer las necesidades públicas. lO
Poderes distintivos de la centralización administrativa
En la centralización administrativa, la máxima autoridad central está dotada de
una
amplia potestad sobre sus subalternos. que le permite designarlos,
mandarlos,
organizarlos, supervisarlos, disciplinarlos y removerlos, conforme a un
esquema
de relación jerárquica que le es característico, mediante el ejercicio de
los pode-
res de nombramiento, de mando, de de vigilancia, de disciplina
y de
revisión, así como del poder para la resolución de conflictos de competencia.
En este contexto, se entiende por jerarquía el vínculo jurídico que
relaciona
entre sí tanto a los órganos como a los funcionarios, por medio de
poderes de
subordinación encaminados a lograr uflldad y coherencia en la actividad
adminis-
trativa.
Poder de nombramiento
El poder de nombramiento se considera como la facultad atribuida al
titular del
órgano superior para designar discrecionalmente a sus colaboradores; en
nuestro
caso, el presidente de la República tiene la facultad de nombrar a los
titulares de
las dependencias de la administración pública centralizada, o sea, a los
secretarios
de Estado y al procurador general de la República, aun cuando en este último
caso
requiera de la aprobación del Senado de la República.
Desde luego, el poder de nombramiento queda limitado por los requisitos
establecidos en la Constitución y en las leyes para ocupar cada uno de los
puestos
respectivos. El nombramiento, además de una relación personal, crea una
relación
jerárquica de naturaleza jurídica, reforzada con la facultad de remoción
que trae
aparejada el poder de nombramiento, el cual, en algunos casos, puede ser
delegable.
Acerca de este poder, el profesor Andrés Serra Rojas comenta:
La concentración del poder de nombramiento de los funcionarios y empleados
públicos
es otra de las características del régimen centralizado. Este poder
corresponde al
presidente de la República, pero la organización administrativa entrega esta
facultad a
órganos inferiores.
I I
10 Andrés Serra Rojas, Derecho administrativo, Porrúa, 10" ed., México,
1981,1. 1, p. 497.
II Ibidem, p. 502.
Poder de mando
Se entiende por poder de mando la facultad del superior jerárquico de
dirigir e
impulsar la actividad de los subordinados por medio de órdenes o
instrucciones
verbales o escritas.
El poder de mando del superior jerárquico es correlativo a la obligación
de
obediencia a cargo del subordinado; sus límites, establecidos en el
ordenamiento
juridico correspondiente, derivan de la amplitud de la facultad o poder del
superior,
así como del ámbito y materia de su competencia y, en el caso del personal de
base,
del horario de labores.
Acerca de la obediencia, el doctor Roberto Báez Martínez, hace hincapié en la
discusión suscitada en la doctrina acerca de si el inferior debe obedecer
absoluta-
mente en todos los casos o sólo cuando sea procedente, según su
criterio. En el
primer caso, podría incurrir, junto con el superior, en conducta ilícita de
la que se
les dedujera responsabilidad, haciéndose acreedores ambos a una pena; en
la
segunda opción seria él quien mandara en realidad. Sobre este particular, el
jurista
michoacano explica:
La observación hecha al respecto consiste en que el poder de mando se
obedece si se
refiere a [a materia, si se halla dentro de sus facultades de quien
manda u ordena, así
como de su competencia y dentro de las horas de servicio, en los
empleados. En caso
de no obedecer la orden, puede darse lugar a la terminación del
nombramiento, o sea,
el cese.
12
Poder de decisión
Gracias al poder de decisión, el superior puede optar entre varias
alternativas de
resolución y adoptar la que a su juicio sea más conveniente, la que
habrá de ser
acatada por el inferior porque el poder de decisión, como explica eljurista
nayarita
Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez: "Es la facultad que tienen los
órganos
superiores para la emisión de los actos administrativos, reservando a los
inferiores
la realización de los trámites necesarios hasta dejarlos en estado de
resolución." 13
Poder de vigilancia
En virtud del poder de vigilancia, el superiortiene la posibilidad de conocer
adetalle
los actos realizados por los inferiores, lo cual le permite detectar
cuando estos
últimos incumplen sus obligaciones, así como determinar las
responsabilidades
administrativas, civiles o penales en que incurran por su incumplirninento.
12 Roberto 13áez Martíncz, Manllal de derecho administrativo, Trillas.
México. 1990. p. 168.
IJ Luis Hllmberlo DclgadilJo Glltiérrez. Elementos de derecho admimstrativo,
Limusa. México,
p.82.
El ejercicio del poder de vigilancia ;e efectúa por medio de actos
materiales
ordenados por el superior, consistentes en visitas, inspecciones,
investigaciones,
supervisiones y auditorías contables, operacionales o administrativas, que se com-
plementan con ¡nfonnes, rendición de cuentas, estados contables y presupuestales.
El poder de vigilancia confiere al superior la posibilidad de rectificar y
corregir
la actuación de los órganos subordinados, así como de fundamentar las
responsa-
bilidades imputables a los inferiores.
Poder disciplinario
En rigor, el poder disciplinario se apoya en el poder de vigilancia y de
revisión; en
esencia, es la facultad conferida al titular del órgano superior de reprimir o
sancionar
administrativamente a sus subordinados por las acciones u omisiones
realizadas
indebida o irregularmente, en perjuicio de la administración pública, de
los parti-
culares o de ambos.
En fin, poder disciplinario, como resume el profesor Rafael Martínez Morales:
"Es la posibilidad de sancionar el incumplimiento o el cumplimiento no
satisfac-
torio de las tareas que el servidor público tiene asignadas." 14
Las sanciones a imponer en el ejercicio del poder disciplinario son diversas y
van desde la amonestación verbal hasta el cese del inferior, pasando por
el
extrañamiento escrito, el apercibimiento, la nota mala en su expediente, la
privación
de la oportunidad de ascenso escalafonario y la suspensión temporal en el
empleo.
El órgano superior ejerce el poder ciisciplinario, o sea, impone las
sanciones
adm inistrativas procedentes, sin de las acciones que se puedan
ejercer por
la responsabilidad civil o penal en que Sf hubiere incurrido.
Poder de revisión
El poder de revisión se puede explicar como la facultad, atribuida al
titular del
órgano superior para revisar la actuación del inferior y, de considerarlo
pertinente,
suspender, modificar, anular o confirmar sus actos o resoluciones, sin que ello
sig-
nifique sustitución del superior en el desempeño de las tareas del inferior
sino sólo
revisar el acto o resolución de este último, de oficio o a petición de
parte, para su
confirmación o modificación y, en este ultimo caso, compeler al inferior a
some-
terse al cumplimiento de las disposiciones legales.
Evidentemente, el poder de revisión conferido al titular del órgano
adminis-
trativo superior respecto de sus es diferente del recurso de
revisión, que
14 Rafael 1 MartmeL Morales. Derecho adm/l'lsfralivo Primer curso. 2" ed .. ¡-
larla. México, 1994,
p_ 54
es un medio de impugnación cuyo ejercicio se atribuye al administrado,
afectado
por actos o resoluciones de las autoridades administrativas.
Poder para la resolución de conflictos de competencia
El poder para la resolución de conflictos de competencia, es la atribución otorgada
al titular del órgano superior para precisar cuál de los órganos
inferiores es
competente para conocer de un asunto detenninado en el que varios o ninguno de
ellos pretenden ser competentes.
La inexistencia del poder para la resolución de conflictos de competencia
podría provocar el caos o la parálisis de la administración pública por la
indetermi-
nación de las competencias, bien porque dos o más dependencias
pretendiesen
conocer de un asunto para resolverlo, ya porque ninguna quisiese tomar
conoci-
miento del mismo. El artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración
Pública
Federal, prevé la solución de tales conflictos de la siguiente manera:
En casos extraordinarios o cuando exista duda sobre la competencia de alguna
Secn.:-
taría de Estado o departamento administrativo para conocer de un asunto
determinado,
el presidente de la República resolverá. por conducto de la Secretaría de
Gobernación,
a qué dependencia corresponde el despacho del mismo.
La administración pública centralizada
Bajo el mando y dirección del titular del Poder Ejecutivo, la administración
pública
centralizada está integrada por las dependencias que le están
jerárquicamente
subordinadas. En nuestro país, el artículo 90 constitucional divide la
administración
pública federal en centralizada y paraestatal.
La administración federal centralizada
En México, la administración pública centralizada, en el ámbito federal, queda
bajo
la responsabilidad del presidente de la República y se integra, en los
términos del
artículo 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, con
la
presidencia de la República, las secretarías de Estado y los departamentos
adminis-
trativos. Las secretarías de Estado actuales son las siguientes:
• Secretaría de Gobernación
• Secretaría de Relaciones Exteriores
• Secretaría de la Defensa Nacional
• Secretaría de Marina
• Secretaría de Hacienda y Crédito Público
• Secretaría de Desarrollo Social
• Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo
• Secretaría de Energía
• Secretaría de Comercio y Fomento Industrial
• Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural
• Secretaría de Comunicaciones y Transportes
• Secretaría de Educación Pública
• Secretaría de Salud
• Secretaría del Trabajo y Previsión Social
• Secretaría de la Reforma Agraria
• Secretaría de Turismo
• Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca
El Constituyente de 1916-1917 diseñó un esquema de organización adminis-
trativa para apoyar el desempeño de las labores del Ejecutivo, con dos
diferentes
tipos de órganos: la secretaría de Estado y el departamento
administrativo. La
primera atiende las cuestiones políticas O político-administrativas; el
segundo
administra algún servicio público que en 'iU funcionamiento nada tenga que ver
con
la política, por tratarse de actividades técnicas.
Según el doctor Andrés Serra Rojas, la denominación secretaría de Estado
alude a cada una de las ramas de la administración pública. integrada porel
conjunto
de servicios y demás actividades encomendadas a las dependencias que,
bajo la
autoridad inmediata y suprema del titular del Poder Ejecutivo, aseguran la
acción
del gobierno en la ejecución de la ley .15 Empero, como esta descripción de
secretaría
de Estado es también aplicable al departamento administrativo, conviene precisarla
más para establecer la diferencia específica entre ambos órganos.
En opinión del autor, la secretaría de Estado es un órgano de la administración
pública centralizada, de carácter político-administrativo, encargado del
despacho
de los negocios relativos a un ramo de la administración pública, entendiendo
por
tal, el conjunto de asuntos o servicios que le compete conocer o
prestar a cada
secretaría o departamento administrativo.
En cambio, la figura del departamento administrativo tiene carácter técnico-
administrativo, aunque también es un órgano de la administración pública
centra-
lizada, de rango igual al de la secretaria de Estado y se encarga
asimismo del
despacho de los negocios relativos a un ramo de la administración pública.
Como lo dispone el artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, el titular de cada secretaría de Estado es auxiliado por uno o
varios
subsecretarios y por el oficial mayor; de ellos dependen los directores generales,
y
de éstos, a su vez, sucesivamente: subdirectores generales. directores de
área,
subdirectores, jefes y subjefes de departamento, de oficina, de sección y de
mesa,
así como otros funcionarios que el reglamento interno respectivo
establezca. La
representación esquemática de este modelo podría ser la siguiente:
15 Andrés Serra Rojas. op. CII.. 1. L p. 533.
Secretario de Estado
Subsecretarios
Oficial mayor
Contralor interno
Coordinadores generales
Directores generales
Subdirectores generales
Directores de área
S u bd irectores
Jefes de departamento
Subjefes de departamento
Jefes de oficina
Subjefes de oficina
Jefes de sección
Jefes de mesa
El esquema de organización diseñado por el Constituyente de 1916-1917, dio
lugar a crear, junto a las secretarías de Estado, departamentos administrativos
como
el de Marina, el de Trabajo, el Agrario, el de Turismo y el de Pesca
que, en la
práctica, evolucionaron hasta convertirse en secretarías de Estado: aello
contribuyó
el hecho de que, posteriormente, la prestación directa de los servicios
públicos fue
encomendada en gran medida a los organismos descentralizados y empresas
de
participación estatal, formas de gestión que no conoció dicho Constituyente.
Hoy por hoy, el grueso de la administración pública federal está a cargo de
las
secretarias de Estado, bajo la jefatura del titular del Poder Ejecutivo.
Es conveniente recordar que en México la denominación de departamento
administrativo se aplica también a otro órgano de rango inferior en la
administra-
ción pública centralizada, encuadrado, casi siempre, en una dirección
general de
una secretaría de Estado.
Empero, el que más interesa en este análisis es el órgano superior denominado
también departamento administrativo, al que se refieren los artículos 90,
92 Y 93
de la Constitución General de la República. En la actualidad el
departamento
administrativo es una especie en extinción ya que las últimas reformas
constitucio-
nales y legislativas en torno al Distrito Federal lo privaron de utilidad
en la admi-
nistración púbica federal aunque está contemplado en la Constitución y en la
Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal.
A pesar de lo anterior, el artículo 10 de la Ley Orgánica de la
Administración
Pública Federal confiere igual rango a la secretaria de Estado y al
departamento
administrativo de alto rango, y el artículo 92 otorga a los titulares de una
y otro la
facultad de refrendar todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes
del
presidente, que sin este requisito no serán obedecidos. Pese a tal
similitud, la
estructura administrativa de ese departamento administrativo se ha quedado
sin
usuanos.
No obstante la semejanza existente entre la secretaría de Estado y el
departa-
mento administrativo, de acuerdo con el artículo 91 constitucional, el
titular de la
primera habrá de ser mexicano por nacim iento y tener 30 años cumplidos, requisitos
que no se seftalan para ser jefe de departamento administrativo.
De conformidad con lo dispuesto por el articulo 14 de la Ley Orgánica de
la
Administración Pública Federal, al frente de cada departamento
administrativo
habrá un jefe, quien se auxiliará del secretario general y del oficial mayor; de
ellos
dependen los directores generales, y de éstos, a su vez, sucesivamente:
subdirecto-
res generales, directores de área, subdirectores, jefes y subjefes de
unidades
departamentales, de oficina, de sección)' de mesa, así como otros funcionarios que
otras disposiciones legales aplicables establezcan. La representación
esquemática
de este modelo podría ser la siguiente:
Jefe del departamento
Secretario general
Oficial mayor
Contralor interno
Directores de área
Subdirectores
Jefes de unidad departamental
Subjefes de unidad departamental
Jefes de oficina
Subjefes de oficina
Jefes de sección
Jefes de mesa
Entre las principales facultades tanto del secretario de Estado como del jefe de
departamento administrativo, figura la contenida en el articulo 92 constitucional
y
que consiste en refrendar con su finna todos los reglamentos, decretos, acuerdos
u
órdenes que conciernan a sus respectivas dependencias, expedidos por el presidente
de la República, sin lo cual no serán obedecidos.
La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, además de las facul-
tades especificas otorgadas a los titulares de cada secretaría de Estado y
departa-
mento administrativo, les confiere entre otras facultades de carácter
general, las
siguientes:
a) Ejercer sus funciones por acuerdo del presidente de la República.
b) Fonnular, respecto de los asuntos de su competencia, los proyectos de
leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del titular del Poder
Ejecutivo, y representarlo en los juicios de amparo de sus respectivas áreas.
e) Delegar sus facultades en los subsecretarios, oficiales mayores y
demás
funcionarios de las secretarías, salvo las que por disposición legal o
del
reglamento interno no sean delegables;
d) Expedir los manuales de organización, de procedimientos y de servicios al
público.
Además de la obligación de prestar la protesta de guardar la Constitución y las
leyes que de ella emanen, establecida en su artículo 128, numeral 93,
nuestra Ley
Fundamental impone a los secretarios de Estado y jefes de departamento adminis-
trativo, la obligación de dar cuenta al Congreso del estado que guardan
sus
respectivos ramos, así como el deber de comparecer ante cualquiera de las
cámaras
del Congreso para informar cuando se discuta una ley o se estudie un
negocio
concerniente a sus respectivos ramos o actividades.
La administración centralizada del Distrito Federal
De acuerdo con el artículo 2° de la Ley Orgánica de la Administración
Pública del
Distrito Federal, conforman su administración pública centralizada las
siguientes
dependencias:
• Jefatura del Distrito Federa[
• Secretaría de Gobierno
• Secretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda
• Secretaría de Desarrollo Económico
• Secretaría del Medio Ambiente
• Secretaría de Obras y Servicios
• Secretaría de Educación, Salud y Desarro[[o Social
• Secretaría de Finanzas
• Secretaría de Transportes y Vialidad
• Secretaría de Seguridad Pública
• Oficialía Mayor
• Contraloría General
• Delegaciones
• Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal
De conformidad con la fracción VI del articulo 122 constitucional y 4' de
[a
Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal, el
titular de
la administración pública del Distrito Federal será eljefe del Distrito Federal,
quien
ejercerá sus funciones en los términos que determine la propia
Constitución, el
Estatuto de Gobierno y [as demás normas jurídicas aplicables.
El Distrito Federal es una entidad política integrada por diversos
elementos
entre los que destacan el poblacional, el territorial, el normativo y el
gubernamental.
Obviamente el jefe del Distrito Federal no es el jefe de los habitantes
de esa
circunscripción territorial, habida cuenta que se trata de un servidor público
que ni
siquiera es e[ jefe de todo el aparato gubernamental [ocal del Distrito
Federal, en el
que figuran también [a Asamblea de Representantes y e[ Tribunal Superior
de
Justicia, órganos autónomos que no están sometidos a su mando o autoridad.
Por lo anterior, parece incorrecto denominar jefe del Distrito Federal al de uno
de sus tres órganos locales de gobierno y sin duda de su administración
pública
centralizada, como también sería incorrecto llamar jefe de México al presidente de
la República, o jefe de Querétaro al gobernador de dicho estado, o jefe de
Pachuca
al presidente municipal de esa ciudad.
Entre las facultades atribuidas en el artículo 122 constitucional al
rnalllamado
jefe del Distrito Federal. reiteradas en el artículo 67 del Estatuto de
Gobierno del
Distrito Federal, destacan las siguientes:
a) Iniciar leyes y decretos ante la A 'iamblea de Representantes.
b) Refrendar los decretos promulgatorios del presidente de la República
respecto de las leyes o decretos que expida dicha asamblea.
e) Ejecutar las leyes o decretos que expida la referida asamblea, proveyendo
en la esfera administrativa a su exacta observancia, expidiendo los regla-
mentos gubernativos
ti) Ejecutar las leyes o decretos que expida el Congreso de la Unión acerca del
Distrito Federal, cuando así lo dispongan éstas.
Además, el citado artículo 67 del otorga al jefe del Distrito
Federal
entre otras, las facultades de nombrar y remover a los titulares de las diversas
áreas
de la administración pública del Distrito Federal. cuando tales actos no
estén
previstos de distinta manera en el estatuto o en las leyes, como en el
caso del
procurador general de justicia del Distrito Federal, en que requiere
aprobación
del presidente de la República; y nombrar magistrados del Tribunal
Superior de
Justicia y del Tribunal de lo Contenciúso Administrativo, con la venia
de la
Asamblea de Representantes,
En el precepto en comentario figuran también las facultades del jefe del Distrito
Federal para otorgar patentes de notario; administrar la hacienda pública y
ejercer
actos de dominio sobre el patrimonio de: Distrito Federal: solicitar a la
Comisión
de Gobierno de la Asamblea de Representantes, se convoque a sesiones extraordi-
narias; así como celebrar convenios de coordinación con la Federación, estados
y
municipios y de concertación con los sectores social y privado.
Como obligaciones del jefe del Dislrito Federal puede mencionarse entregar
oportunamente a la Asamblea de la iniciativa de Ley de
Ingresos,
el proyecto de presupuesto de egresos para el año inmediato siguiente,
la cuenta
pública del año anterior, el informe anual del estado que guarde la
administración
pública; los informes trimestrales sobre la ejecución y cumplimiento de los
presu-
puestos y programas aprobados; y, PO!' conducto del secretario del ramo,
los
informes de los asuntos de la administración, cuando la propia asamblea lo
solicite.
Otras obligaciones del jefe del Distnto Federal, señaladas en el articulo 67 del
estatuto referido, consisten en someter la propuesta de los montos de endeudamien-
to necesarios para el financiamiento del presupuesto de egresos al presidente
de la
República, a quien tiene obligación de informar sobre el ejercicio de los
recursos
correspondientes a dichos montos de endeudamiento, incluyendo los de las
entida-
des de su sector público.
Asimismo, el jefe del Distrito Fede,'al está obligado a formular el
Programa
General de Desarrollo de la Ciudad, a facilitar al Tribunal de Justicia
y a la
Asamblea de Representantes los auxilio; necesarios para el adecuado ejercicio
de
sus funciones y a ejercer las funciones de dirección en materia de seguridad
pública
cuando se las delegue el presidente de la República.
Aparte de las atribuciones específicas otorgadas a los titulares de cada
secre-
taría, así como a la Oficialía Mayor y a la Contraloría GeneraL el 311ículo
14 de la
Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal les confiere,
entre
otras de carácter general, las siguientes:
al Acordar con el jefe del Distrito Federal el despacho de los asuntos de
las
áreas de su competencia y recibir en acuerdo a los titulares de los órganos
administrativos adscritos a sus dependencias.
b) Someter a la aprobación del jefe del Distrito Federal, los proyectos de leyes,
reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes relativos a los asuntos de su
competencia y vigilar que se cumplan una vez aprobados.
e) Planear, programar, organizar, coordinar, controlar y evaluar el
funciona-
miento de sus dependencias y apoyar las acciones similares relativas al
desarrollo de las entidades paraestatales de su subsector.
El mencionado artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública
del Distrito Federal otorga también a los referidos funcionarios la
atribución de
representar al jefe del Distrito Federal en los juicios de amparo de sus
respectivas
áreas, así como de contestar, en su nombre y en el propio, las
demandas en los
juicios administrativos: asimismo les impone la obligación de comparecer ante
la
Asamblea de Representantes, si ésta los cita, cuando se discuta una ley o se
estudie
un asunto concerniente a sus respectivos ramos o actividades.
Por otra parte, el artículo 90 del mismo Estatuto de Gobierno del
Distrito
Federal atribuye a los secretarios, a semejanza del ámbito federaL el
refrendo de
los reglamentos, decretos y acuerdos de sus respectivos ramos, expedidos
por el
jefe del Distrito Federal.
En lo relativo al secretario de Seguridad Pública del Distrito Federal, de
quien
dependen las corporaciones de policía preventiva y de policía auxiliar,
conviene
tener presente que, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso el de la fracción
11 del
artículo 122 constitucional, reiterado por el artículo 34 del Estatuto de
Gobierno
del Distrito Federal, el mando de la fuerza pública en el Distrito
Federal y
la designación del servidor público que la tenga a su cargo corresponden
al
presidente de la República, quien podrá delegar en el jefe del Distrito
Federal las
funciones directivas relacionadas con la seguridad pública.
Conforme a lo ordenado por el artículo 15 de la Ley Orgánica de la
Adminis-
tración Pública del Distrito Federal, al frente de cada secretaría habrá un
secretario,
quien se auxiliará de los subsecretarios, directores generales, directores
de área,
subdirectores y jefes de unidades departamentales, así como otros
servidores
públicos que el Reglamento Interior, determine. La representación
esquemática
podría ser de la manera siguiente:
Jefe del Distrito Federal
Secretarios
Oficial mayor
Contralor interno
Directores de área
Subdirectores
Jefes de unidad departamental
Jefes de oficina
Administración centralizada de los estados
En los estados de la República, la administración pública centralizada está a
cargo
del gobernador del estado y por lo general se integra con la secretaría de
Gobierno,
las demás secretarías para el despacho de los diversos ramos, la
Procuraduría
General de Justicia del Estado y, en algunos casos, con órganos administrativos
de
diversa denominación a los que se encargan sendos ramos y cuyos
titulares
acuerdan directamente con el gobernador. Por ejemplo, el artículo 32 de la
Cons-
titución Política del Estado de Jalisco, dlspone:
Para el despacho de los negocios del Pnder Ejecutivo. habrá un servidor
público que
se denomine secretario de gobierno. tl varios que se denominarán
secretarios del
despacho del ramo que se les encomi'.:nde. También podrá haber
departamentos y
direcciones administrativas encargadas de un solo ramo. cuyos jefes acuerden
directa·
mente con el gobernador y comuniquen y autoricen sus acuerdos.
En el Estado de México, aun cuando su ordenamiento jurídico no lo señala
expresamente, se infiere del artículo 19 de su Ley Orgánica de la
Administración
Pública que su administración centralizaua,jefaturada porel gobernador del estado,
se integra, además, con las siguientes dependencias:
• Secretaría General de Gobierno
• Secretaría de Finanzas y Planeación
• Secretaría del Trabajo y de la Previsión Social
• Secretaría de Educación, Cultura y Bienestar Social
• Secretaria de Desarrollo Urbano) Obras Públicas
• Secretaría de Desarrollo AgropecLlario
• Secretaría de Desarrollo Económico
• Secretaría de Administración
• Secretaría de la Contraloría
• Secretaría de Comunicaciones y l'ransportes
• Secretaría de Ecología
LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 31
El procurador general de Justicia también depende del gobernador, ejerce las
funciones que el ordenamiento jurídico del estado le confiere y es el
consejero
Jurídíco del gobierno.
El titular de la Secretaría General de Gobierno tiene el monopolio del refrendo
de leyes, decretos, reglamentos y demás disposiciones que el gobernador
promul-
gue o expida, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 94
constitucional y 7°
de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado; y suple al
gobernador
en sus faltas, en los términos de los artículos 79, 80 Y 83 de la
Constitución local.
Las demás secretarías tienen igual rango entre sí y sus titulares, lo mismo
que
el de la Secretaría General de Gobierno, son auxiliados por los
subsecretarios,
directores, subdirectores, jefes de unidad,jefes de departamento y demás
servidores
públicos que establezcan los reglamentos y otras disposiciones legales; su
repre-
sentación esquemática, bajo el mando del gobernador del estado, podría
ser la
siguiente:
Gobernador del Estado de México
Secretario general de gobierno
Secretarios
Subsecretarios
Directores
Subdirectores
Jefes de unidad
Jefes de departamento
Acorde con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica de la
Adminis-
tración Pública del Estado de México, tanto el secretario general de gobierno
como
los demás secretarios, independientemente de sus funciones específicas,
pueden
formu lar proyectos de ley, reglamentos, decretos y acuerdos de las materias
de su
competencia, y están facultados para celebrar contratos y suscribir
convenios en
dichas materias por acuerdo del Ejecutivo.
Administración centralizada de los municipios
En la esfera municipal existe una administración específica propia. Así,
por
ejemplo, el artículo 36 de la Constitución particular del estado de Jalisco,
dispone:
"1. Cada municipio será administrado por un ayuntamiento de elección
popular,
que residirá en la cabecera de la municipalidad y no habrá ninguna
autoridad
intermedia entre éste y el gobierno del estado."
La administración municipal registra también las tendencias organizacionales
de la centralización, la descentralización y la desconcentración administrativas,
que
dan lugar a [a administración municipal centralizada, descentralizada y
desconcen-
trada. respectivamente.
La administración centralizada municipal queda bajo el mando del presidente
municipal y en los municipios importantes se suele integrar con la
secretaría, la
sindicatura, la tesorería, la o las oficialías mayores, y las direcciones,
los departa-
mentos, las administraciones y las oficinas u otras dependencias
administrativas
que se encargan de la prestación de servicios públicos o de actividades
específicas,
cuyos titulares están subordinados jerárquicamente de manera directa o
indirecta
al presidente municipal.
El título sexto del Reglamento Interior del Ayuntamiento Constitucional de
Zapopan, Jalisco, publicado en el Periódico Oficial del Estado de Jalisco de
7 de
septiembre de 1985, se ocupa de la organización administrativa del
ayuntamiento
y enumera las dependencias que, encabezadas por el presidente municipal, integran
la administración centralizada de dicho municipio, su representación
esquemática
podría ser la siguiente manera:
Presidente municipal
Departamento de Programación y Desarrollo
Departamento de Relaciones Públicas
Departamento de Prensa y Difusión
Departamento de Vehículos \1unicipales
Departamento de Turismo
Secretaría
Sindicatura
Departamento Jurídico
Oficialía Mayor Administrativa
Departamento de Personal y Servicio Social
Departamento de Educación Municipal
Departamento de Registro Civil
Oficina de Reclutamiento Municipal para el Servicio MilitarNacional
Oficialía de Partes y Archivo Histórico Municipal
Oficina de Sistemas y Procedimientos Administrativos
Oficialía Mayor de Padrón y Licencias
Departamento de Padrón Fiscal
Departamento de Inspección y Vigilancia de Reglamentos y Espectáculos
Tesorería Municipal
Departamento de Apremios
Departamento de Supervisión Fiscal
Departamento de Cómputo
Departamento de Contabilidad
Departamento de Ingresos
Oficina de Recaudación General
Oficina de Estacionómetros
Departamento de Egresos
Pagaduría General
Proveeduría
Contraloría General
Departamento de Auditoría Externa
Departamento de Auditoría Interna
Oficina de Estadística y Evaluación
Oficina de Orientación e Información
Departamento de Patrimonio Municipal
Dirección de Obras Públicas
Subdirección Técnica
Departamento de Construcción
Departamento de Cartografía
Departamento de Costos y Presupuestos
Departamento de Licencias e Inspección
Departamento de Pavimentos
Departamento Administrativo
Subdirección de Planeación
Departamento de Proyectos
Departamento de Fraccionamientos
Departamento de Códigos y Nomenclatura
Dirección de Servicios Públicos Municipales
Departamento de Equipamiento y Mantenimiento
Departamento de Saneamiento Ambiental y Emergencias Urbanas
Departamento de Agua y Alcantarillado
Departamento de Alumbrado Público
Dirección de Ecología, Parques y Jardines
Centro Municipal de la Cultura
Departamento de Participación Ciudadana
Departamento de Aseo Público
Departamento de Promoción Deportiva
Departamento de Bomberos
Departamento de Desarrollo Agropecuario
Dirección de Servicios Médicos Municipales
Dirección de Seguridad Pública
Administración General de Cementerios
Administración General de Mercados
Administración General de los Rastros Municipales
Desde luego, una estructura de la administración centralizada semejante o
parecida a la del municipio de Zapopan, Jalisco, sólo se da en los
municipios
importantes del país, mas no en la mayoría de los casi 2 400
existentes en la
República, en muchos de los cuales ni siquiera existen reglamentos.
111. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 35
La idea de la descentralización. 35
Clasificación de la descentralización. 35
Descentralización administrativa. 36
Descentralización administrativa por región 36
Descentralización administrativa por servicio 37
Su establecimiento mediante ley o decreto 38
Personalidad jurídica propia 38
Patrimonio propio. 39
Estatuto y regulación propios 39
Realización de una actividad técnica 39
Tutela y vigilancia por parte de la administración central 40
La personificación de servicios en el derecho comparado . 41
En el derecho positivo francés . . . . . . . . . 41
En el derecho positivo argentino 41
En el derecho positivo español . 42
En el derecho positivo uruguayo 43
En el derecho positivo venezolano 45
En el derecho positivo británico . 45
En el derecho positivo mexicano . 46
La descentralización por servicio en el ámbito federal 49
La descentralización por servicio en el Distrito Federal 51
La descentralización por servicio en los estados. .) 1
La descentralización por servicio en los municipios. 52
La descentralización por colaboración 53
La concesión 53
La locación 54
El concierto o subrogación 54
La gestión interesada . 55
II/. La descentralización
administrativa
El análisis hecho en el capítulo anterior respecto de la centralización como
principio
o tendencia organizacional, es decir, como fórmula o directiva de
organización,
facilita la realización de un ejercicio semejante acerca de la
descentralización y la
desconcentración que son, también, principios o tendencias de organización.
LA IDEA DE LA DESCENTRALIZACIÓN
La descentralización alude a un sistema propenso a transferir de un
determinado
centro de toma de decisiones, un conjunto de atribuciones, funciones,
facultades,
actividades y recursos, en favor de entes, órganos, instituciones o regiones
que se
hallan en una situación de cierta subordinación, mas no en una relación
dejerarquía,
respecto del centro.
En todo aparato político o administrativo contemporáneo se advierte la
pre-
sencia de la centralización y de la descentralización como fórmulas o directivas de
organización coexistentes; pese a su contraposición como dos valores
opuestos,
paradójicamente, lejos de excluirse se complementan, lo cual lleva al
profesor de
la Universidad de Solonia, Favio Roversi-Mónaco, a sostener:
... ] que nO existe un sistema político-administrativo que esté exclusivamente
orientado
hacia la optimización del uno o del otro. Por tanto, como consecuencia de la
combina-
ción de los dos principios. muy difícilmente. aun para sectores limitados
de la organi-
zación de un Estado, descentralización y centralización están en estado puro.
sino quc
aparecen corno centralización y descentralización imperfectos. 16
CLASIFICACIÓN DE LA DESCENTRALIZACIÓN
Como fórmula o principio de organización, la descentralización puede darse
en
diferentes ámbitos, como el político, el administrativo o el económico; así, se
habla
de descentralización política, administrativa o económica.
16 Favio Roversi-M6naco, DicclOnariu de política dirigido por Norberto
Bobbio y Nlcola
Matteucci, Siglo XXI, México, 1981, trad. de Raúl Crisafio}" otros, t. 1
(A-J), p. 527.
La descentralización política se refiere a la fonna de Estado o a la
forma de
gobierno; así, el federalismo es, por ejemplo, una de sus manifestaciones,
como la
proliferación de polos de desarrollo lo es de la descentralización económica.
DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
En este orden de ideas, la descentrali;:ación administrativa es una
tendencia
organizativa de la administración pública, confonne a la cual se confiere
persona-
lidad jurídica propia a ciertos entes a los que se les otorga autonom
ía orgánica
relativa, respecto del órgano central, para encargarles actividades
administrativas.
En opinión del profesor Gabino Fraga, la descentralización administrativa
estriba en confiar algunas actividades administrativas a órganos que guardan
una
relación que no es de jerarquía con la administración central, "pero sin que
dejen
de existir, respecto de ellas, las facultade" indispensables para conservar la
unidad
del poder". 17
Así, la descentralización administrativa implica la creación de personas
jurí-
dicas de derecho público, distintas al Estado y a la administración pública, y
tiene
diversas modalidades. Leon Duguit se rellere a la descentralización
administrativa
regional, la funcionalista, la patrimonial y la concesionada; Serra Rojas,
al igual
que André Burtgenbach, 18 admite dos formas: la territorial o regional y la
descen-
tralización por servicio; Fraga distingue la descentralización por región, por
servi-
cio y por colaboración.
DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR REGIÓN
Para el maestro Gabino Fraga, la descentralización administrativa por
reglOn
consiste en la instauración de una estructura administrativa que se
encarga de
atender los intereses comunitarios de una población asentada en una
circunscrip-
ción territorial específica. 19
Según la doctrina, la descentralización administrativa por región es lo mismo
que la descentralización administrativa territorial, que André Burtgenbach
hace
consistir en confiar a las autoridades públicas regionales o locales,
autónomas
respecto del poder central, la administración de un conjunto de intereses
regionales
o locales, reconociéndoles el derecho de crear a este respecto, los
servicios que
juzguen necesarios.
20
17 Gabino Fraga, Derecho administrativo, 29
a
ed .. Porrúa, México. 1990, p. 198
18 Andre Buttgenbach, Manual de Droit Admlnlslralij, Jarcié. Bruselas, 1966,
p 103.
19 Gabino Fraga, op. cit., p. 218
20 André Buttgenbach, op. cit., p. 104.
LA DESCENTRALIZACiÓN ADMINISTRATIVA 37
Lejos de lograr un consenso generalizado en la doctrina, la
descentralización
administrativa o territorial es motivo de gran controversia. Algunos autores, como
Manuel María Díez,21 ven en el municipio una manifestación de dicha
descentrali-
zación administrativa territorial o por región, lo cual parece una
apreciación
errónea.
En efecto, el autor coincide con el doctor Miguel Acosta Romero en considerar
el municipio como una estructura político-administrativa jerárquicamente desvin-
culada, desde el punto de vista técnico, de la administración centralizada
federal o
estatal, lo cual se corrobora por el hecho de que en su organización
administrativa
el municipio emplea las formas de la centralización, descentralización y
descon-
centración administrativas, "de donde negamos -dice Acosta Romero- que fel
municipio] tenga el carácter de organismo descentralizado por región".22
DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR SERVICIO
También conocida como sindicalismo funcionarista, en opinión del profesor Carlos
García Oviedo la descentralización administrativa por servicio significa una
dele-
gación de ciertas facultades de las personas morales territoriales -estado,
provin-
cia, municipio- en favor del propio servicio que se personaliza, con
recursos
propios y con poder de decisión, sin que por ello se rompan sus
vínculos con
aquéllas, porque se establecen obligadas relaciones jurídicas que fijan el
régimen
de derecho al que se someten tales servicios personificados.
Este conocido autor español hace notar que la descentralización por servicio
entraña la creación de una nueva persona jurídica con una esfera de
competencia,
órganos propios y poder de decisión, sin peljuicio de que las personas
morales
territoriales conserven determinadas facultades de intervención.
n
La personificación de los servicios públicos en Francia dio origen a este
tipo
de descentralización administrativa, lo cual quiere decir que la
prestación de
algunos servicios públicos se realizó mediante la creación de una persona
jurídica
de derecho público -que en el derecho positivo recibe diferentes denominaciones:
ente autónomo, establecimiento público, ente autárquico u organismo descentrali-
zado, entre otras-, caracterizada por tener autonomía jurídica, financiera y
técnica.
Gracias a la autonomía jurídica que entraña la descentralización administrativa
por servicio, el órgano descentralizado tiene personalidad jurídica propia; en
virtud
21 ''EI ejemplo típico de las entidades descentralizadas territorialmente
son las comunas provin-
ciales, cuya acción se desarrolla dentro de Ull ámbito geográlico determinado.
Dentro de ese ámbito, el
ente descentralizado desenvuelve su actividad administrativa. La
descentralización territorial propor-
ciona oportunidad al Estado para dar a las ideas
democráticas y hacer más eficaz la
rcaliL3ción de sus actividades" Manuel María Díez. Alanual de derecho
adlllimstrallVo, 2" ed., Plus
Ultra. Buenos AIres. 1980, p.137
Miguel Acosta Romero, Teoría general del derecho udminislralivo, UNAM, México,
1972, p. 94
Carlos García OVledo) Enrique Martínez Llseros. Derecho admil1lSlrallvo. 9"
cd EISA. Madnd.
t [1. pp. 57 Y 58.
de su autonomía financiera, cuenta con patrimonio propio; y en razón de
su
autonomía técnica, disfruta de una reglamentación propia y específica.
Pueden considerarse como las características más importantes de la descentra-
lización administrativa por servicio, las siguientes:
Sn establecimiento mediante ley o decreto
El esquema de la descentralización administrativa por servicio ha sido
utilizado
reiteradamente en México, corno se comprueba con el gran número de organismos
descentralizados creados tanto en el ámbito federal como en el de las
entidades
federativas, muchos de ellos no por el Poder Legislativo sino mediante decreto
del
titular del Poder Ejecutivo.
El último de tales procedimientos es muy criticado por la doctrina," que estima
que su creación corresponde al órgano legislativo dado que implica la constitución
de un patrimonio y la aprobación de un presupuesto y, además, porque la
crea-
ción de semejantes personas de derecho público debe ser producto de la
actividad
del cuerpo legislativo cuyo debate permite evaluar la conveniencia o inconvenien-
cia de hacerlo.
La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en vigor dispone al
respecto en su artículo 45:
Son organismos descentralizados las entidades creadas por ley o decreto del
Congreso
de la Unión o por decreto del Ejecutivo con personalidad jurídica y
patrimonio
propios. cualquiera que sea la estructura que adopten.
Personalidad jurídica propia
Como queda dicho, la personificación de servicios públicos en Francia da origen a
la descentralización administrativa por ciervicio que, desde entonces,
implica la
creación de una persona moral capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones,
o sea, jurídicamente imputable, para poder encargarse de la prestación de
un
servicio público especifico o de otra actividad técnica determinada. Como se acaba
de ver, el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal
establece como requisito del organismo descentralizado la personalidad
jurídica
propia.
24 "También surge la cuestión de determinar SI el Ejecutivo tiene facultades
legales para constituir
el patrimonio del organismo descentralizado cuando al crearlo destina
fondos públicos. pues debe
tenerse presente que tal dispOSICión sólo puede autorizarse en el presupuesto de
egresos o en ley posterior
segun el articulo 126 de la Constitución Federal." <Jabino Fraga, op. cit..
p. 202.
Patrimonio propio
La descentralización administrativa por servicio se propone agilizar el quehacer
de
una parte de la administración pública, por lo cual las instituciones
creadas para
encargarse de actividades específicas del sector público, cuyo desempeño
se les
transfiere bajo el esquema de este tipo de descentralización, deberán
tener un
patrimonio propio, independiente de los fondos comunes del Estado, lo que
les
permitirá, sin mayor trámite, disponer de manera rápida y oportuna de los recursos
necesarios para alcanzar sus objetivos.
Estatuto y regulación propios
Al crearse una persona moral bajo el régimen de descentralización
administrativa
por servicio debe sometérsele a una regulación propia, acorde con la
estructura y
funcionamiento que se pretende, en la que se precisen sus fines,
denominación,
patrimonio y órganos; asimismo, han de nonnarse las relaciones con sus
usuarios
y con su personal, así como con la administración pública centralizada, las
cuales
no deberán ser de jerarquía sino de tutela y vigilancia, en respeto de la
autonomía
jurídica, financiera y técnica, indispensable para el logro de los fines
que se le
asignan.
Realización de una actividad técnica
En principio, el esquema de la administración centralizada no es adecuado
para la
realización eficiente de muchas de las actividades técnicas asumidas por el
Estado
al descartar el modelo liberal del/aissezfaire, laissez passer.
En cambio, la descentralización administrativa por servicio no sólo es adecua-
da, sino la indicada para realizar actividades técnicas específicas y de
gran dina-
mismo, como las inherentes a los servicios públicos, por ejemplo, porque
emplea
fórmulas de organización y de operación semejantes a las utilizadas por
las
empresas privadas, lo que le permite lograr agilidad y flexibilidad.
Cuando no se
trate de actividades técnicas, no hay razón para realizarlas mediante
descentraliza-
ción por servicio, sino por medio de una dirección centralizada y unitaria.
En México, el artículo 11 de la Ley Federal de las Entidades
Paraestatales
dispone:
Son organismos descentralizados las personasjurídicas creadas conforme a lo
dispuesto
por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y cuyo objeto sea:
I. La realización de actividades correspondientes a las áreas estratégicas o
priori-
tarias;
II. La prestación de un servicio público o social; o
IIJ. La obtención o aplicación de recursos para fines de asistencia o seguridad
social.
Tutela y vigilaucia por parte de la administración central
De lo anterior se deduce la autonomía del órgano descentralizado por servicio,
por
lo menos en tres modalidades: jurídica, financiera y técnica. Por la
autonomía
jurídica tiene personalidad jurídica propia, por la autonomía financiera se le
asigna
un patrimonio propio y por la autonomía técnica, regula su operación y
funciona-
miento en diversos aspectos mediante normas específicas.
La autonomía característica de la descentralización administrativa por servicio
no impide que los órganos descentralizados queden sujetos a la tutela y
vigilancia
de la administración centralizada, o sea, del titular del Poder Ejecutivo, sin
perjuicio
de estar sometidos a la vigilancia del Poder Legislativo por medio de la
Contaduría
Mayor de Hacienda u órgano de fiscalización superior equivalente. Dicha tutela
y
tal vigilancia son indispensables para evitar la arbitrariedad de los directores de
los
entes descentralizados.
La tutela que ejerce la administracion central sobre los órganos creados en
el
esquema de la descentralización administrativa por servicio se comprueba con
las
siguientes disposiciones de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales:
Artículo 9°. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrá miembros
en los
órganos de gobierno y en su caso en los comités técnicos de las entidades
paraestatales.
También participarán otras dependenCias y entidades. en la medida en que
tengan
relación con el objeto de la entidad paraestatal de que se trate; todas ellas
de conformi-
dad a su csfera de competencia y disposiciones relativas en la materia
[ ... ]
Artículo 2/. El director general seLi designado por el presidente de la
República,
o a indicación de éste a través del coordinador de sector por el órgano de
gobierno [ ... J
La vigilancia que realiza la administración central respecto de las instituciones
creadas mediante la descentralización administrativa por servicio, se acredita
con
el siguiente precepto de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales:
Artículo 11. Las entidades paraestatale:; [ ... J se sujetarán a los
sistemas de control
establecidos en la presente ley y en lo que no se oponga a ésta a
los demás que se
relacionen con la administración pública.
Para comprender con mayor facilidad lo hasta aquí expuesto en tomo a la
descentralización administrativa por servicio, basta recordar que la
Comisión
Federal de Electricidad, como organismo público descentralizado que es,
repre-
senta un caso típico de tal esquema de organización, porque se creó
mediante la
Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, expedida por el Congreso
de la
Unión, que confiere a dicha Comisión personalidad jurídica y patrimonio propios.
La referida ley y su reglamento respectivo representan básicamente la norma-
tiva y la regulación juridica propias de la Comisión Federal de
Electricidad que
tiene a su cargo la actividad técnica consistente en generar, conducir,
transformar,
distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de
servicio
público, en los términos del artículo 27 constitucional.
Desde luego la generación, conducción, transformación, distribución y el
abastecimiento de energía eléctrica son actividades técnicas que realiza la
Comisión
Federal de Electricidad, bajo la tutela y vigilancia de las secretarías
de Energía,
Minas e Industria Paraestatal, de Hacienda y Crédito Público, y de la
Contraloría
y Desarrollo Administrativo.
LA PERSONIFICACIÓN DE SERVICIOS
EN EL DERECHO COMPARADO
La personificación de servicios, a través de la descentralización administrativa
por
servicio, se lleva a cabo mediante la creación de instituciones que reciben
diversas
denominaciones en el derecho positivo.
En el derecho positivo francés
Como en otros muchos aspectos del derecho administrativo, en Francia se advierten
los primeros signos de la personificación del servicio público,
inicialmente de
manera vaga, en un periodo que va de la época de la Revolución hasta la mitad
del
siglo XVIII, mediante un incipiente e impreciso concepto de establecimiento
público
que en ocasiones se confunde lo mismo con el municipio que con el establecimiento
de utilidad pública.
Más tarde, durante todo un siglo que comprende la segunda mitad del pasado
y la primera del presente, la noción de establecimiento público se precisa y
aclara
al considerársele como persona jurídica de derecho público -el de utilidad
pública
es de derecho privado-, distinta del estado y del municipio. En referencia
a esta
época, Georges Vedel expresa:
Corrientemente el establecimiento público clásico ha sido definido por la doctrina
como
un servicio público dotado de personalidad moral: de otra forma dicho. el
estableci-
miento púhlico es un procedimiento de descentrakación por servicios. ya que
viene
a dolar de personalidad moral y autonomía financiera a servicios
públicos. l ... ] El
régimen jurídico del establecimiento público está dominado por tres
rasgos: es una
persona moral, es una persona de derecho público y administra un
servicio público
especializado.
25
Con la aparición de los llamados establecimientos públicos industriales y
comerciales, la noción contemporánea de establecimiento público perdió la
preci-
sión y simplicidad de que se invistió su noción clásica.
En el derecho positivo argentino
La estructura jurídico-administrativa que en Argentina personifica al
serVICiO
público, y por tanto es equivalente al establecimiento público francés, es
el ente
25 Georges Vede!, Derecho administrativo, Aguilar. Madnd, 1980, p 621
autárquico, o sea, el ente con autarquía: en opinión de Vi llegas
Basavilbaso, la
significación jurídica de dicho vocablo, a la luz de la doctrina italiana, se
reduce a
la capacidad de un ente para autoadministrarse confonne a reglas dictadas por
otro
ente, superior y distinto. "Es decir, la existencia de un ente autárquico,
presupone
siempre la existencia del Estado (lato sensu)".26
Se dice que el ente autárquico es el equivalente argentino del establecimiento
público francés sin desconocer por ello que no son rigurosamente idénticos, puesto
que la legislación argentina le ha impuesto a esta estructura jurídico-
administrativa
algunos rasgos peculiares que van más allá de un simple cambio de denominación.
Para el profesor argentino Rafael Bielsa, el ente autárquico o la
entidad
autárquica es, dentro de los límites del derecho objetivo, un órgano del
Estado
configurado como una persona jurídica publica, con capacidad para administrarse,
cuyo fin es la realización de sus propios intereses, "que son también
intereses del
Estado",27
A juicio de Vi llegas Basavilbaso, los elementos esenciales del ente autárquico
argentino, sin los cuales no se le concibe, son: la personalidad jurídica
propia, el
fin público consistente en la realización de servicios públicos que
pertenecen al
Estado (latu sensu) y el patrimonio propio,28
En el derecho positivo español
En la doctrina española, Antonio Royo 'v illanova, Carlos Garcia Oviedo,
Sabino
Á lvarez Gendín y Eduardo Garcia de Enterria, entre otros destacados
autores,
acogieron con simpatia la idea de la personificación del servicio
público, lo cual
propició su adopción en el ordenamiento legal mediante la creación del equivalente
hispano del establecimiento público francés, el organismo autónomo, definido en
el articulo 2' de la Ley de Entidades Estatales Autónomas del 26 de
diciembre de
1958, de la siguiente manera:
Los organismos autónomos son entidade" de derecho público creadas por la
ley, con
personalidad jurídica y patrimonio p r o p i o ~ , independientes de los del
Estado. a quienes
se encomienda expresamente en régimen de descentralización la organización y
admi-
nistración de algún servicio público y de les fondos adscritos al mismo, el
cumplimiento
de actividades económicas al servicio de fines diversos y la
administración de deter-
minados bienes del Estado, ya sean patrirlOniales o de dominio público,29
Los organismos autónomos españoles se caracterizan por las peculiaridades
siguientes:
26 Benjamín Vi llegas Basavilbaso, Derecho administrativo, Tipográfica Editora
Argentina, Bue-
nos Aires. 1980, t. 11, p. 181.
27 Rafael Bielsa, Derecho administrallvo, 6" ee., La Ley, Buenos Aires,
1964, t. L pp. 236·237
28 Benjamín villegas Basavilbaso, op. Cit., t.11. pp, 183 Y 185.
29 Eduardo García de Enterría, Legislación aaminis/rativa, Boletín Oficial
del Estado, Madrid,
1980, p, 481
a) Únicamente pueden crearse mediante ley o por autorización legal previa.
b) Sólo pueden desarrollar las actividades específicas que les sean encomen-
dadas.
e) Están vinculados, a través de una relación de tutela, con los departamentos
ministeriales a los que se les adscribe.
el) Sus presupuestos se someten a la aprobación del consejo de ministros.
e) La contratación y ejecución de sus obras públicas, así como la contratación
de sus adquisiciones de bienes y de servicios, puede exceptuarse del
cumplimiento de lo dispuesto cn la Ley de Administración y Contabilidad
de la Hacienda Pública.
/) Están sujetos al control y vigilancia del Estado a través de la
intervención
general de la administración del estado y del departamento ministerial al
que están adscritos, a cuyo cargo queda la inspección específica de su
funcionamiento.
g) Su personal está considerado en la calidad de funcionario público.'"
En el derecho positivo uruguayo
Desde la Constitución de 1934, el derecho positivo uruguayo aporta dos
tipos de
institución pública parecidos al establecimiento público francés: el ente
autónomo
y el servicio descentralizado. El dotado de mayor autonomía y
descentralización
administrativa es el primero, acerca del cual Julio A. Prat expresa:
A la entrada en vigencia de la Constitución de 1952, podemos decir que
por entes
autónomos entendemos a aquellos organismos públicos estatales, dirigidos por
órganos
colegiados con plenos poderes de administración de servicios nacionales,
cumpliendo
fines especiales y actuando bajo el contralor de autoridades nacionales.
31
Conviene tener presente que la Constitución uruguaya de 1952, acorde con la
tradición que inició en la de 1918, inspirada en el modelo del Consejo Federal
suizo,
estableció un poder ejecutivo colegiado, depositado en el Consejo Nacional
de
Gobierno que se integra con nueve miembros, de los cuales seis se distribuían
entre
los candidatos del partido mayoritario y tres entre los de la minoría mayor.
La idea de colegialización en la Carta de 1952, así como la de coparticipación
de los dos partidos con mayor votación, no redujeron su aplicación al
ámbito del
Poder Ejecutivo, sino se impuso también en el de la dirección de los
entes
autónomos. Héctor Gros Espiell comenta a este respecto:
El mismo propósito político relativo a la distribución bipartita de los cargos del
Consejo
Nacional de Gobierno encontró su consagración en las normas sobre integración de
los
directorios o consejos de los entes autónomos y servicios
descentralizados. Los
30 ¡'Id Fernando Garrido Falla, op. ell .. vol 11, pp. 383 Y 384
.11 Julio 1\ Prat Los entes autónomos en /a descentralizaCión junciol/a!
uruguaya, Librería
Editorial Amalio M. Fernández, Montevideo, 1971. p, 80
miembros de estos organismos son designados, en sesión del Consejo
Nacional de
Gobierno, tres a pluralidad de votos POI" la mayoría del Consejo y dos a
pluralidad de
votos por la minoría. Este texto asegura la representación de la minoría en los
directorios
o consejos autónomos,31
Tanto la administración colegiada de los entes autónomos como la copartici-
pación de los dos partidos de más alta \'otación para la integración de
los corres-
pondientes directorios administrativos adoptados por la Constitución de
1952,
fueron objeto de acres censuras porque la realidad se encargó de evidenciar que
no
condujeron a la integración de esos órganos administrativos con las personas
más
idóneas, a lo cual se agregó la desconexión de los entes autónomos
entre sí y la
consiguiente descoordinación administrJ.tiva.
Este absurdo -acusa Gros Espiell-, que a todas sus consecuencias negativas sumaba
la de impedir la planificación económica y el planteamiento gubernamental
del desa-
rrollo. no derivaba de una adecuada inttrpretación constitucional, sino de un
constante
) degenerativo proceso político
Mediante la reforma constitucional de 1966 se encargó la administración
del
ente autónomo a un director generaL "in suprimir corno posibilidad
alterna el
órgano colegiado de administración cuya integración ya no se encomendó a
la
coparticipación de los partidos de mayer votación porque otorgó al
presidente de
la República la facultad de nombrar a sus miembros, en acuerdo con el
Consejo
de Ministros, previa anuencia de la Cámara de Senadores.
También similar al establecimiemc público francés es la otra institución
pública uruguaya denominada servicio descentralizado y que se utiliza para
la
gestión de diversos servicios públicos, los cuales no pueden ser prestados
mediante
entes autónomos, porque lo prohíbe de manera expresa la propia Constitución; pese
a ello puede tener cierto grado de autonomía y personalidad jurídica propia,
si se
considera compatible con el control del Poder Ejecutivo. La diferencia entre
ente
autónomo y servicio descentralizado la explica Sayagués Lazo de la
siguiente
manera:
l ... J el ente autónomo se caracteriza por tener. en virtud de texto
constitucional expreso,
todos los poderes de administración res:)ecto a su servicio y estar sometido al
contralor
previsto en la Constitución. que la ley puede ampliar en medida muy
limitada, en
cambio el servicio descentralizado tenJrá únicamente los poderes de
administración
que le confiere la ley y estará sometido a un contralor más intenso. que
fijará también
el legislador y que en parte surge de la Constitución misma.
34
32 l-Iéclor Gros EspielL Las consflluc/One, del Uruguay, 2" ed., Centro
Iberoamericano de
Cooperación, Madrid. 1978, pp. 143 Y 144 .
.H Ibidem, p. 145.
34 Enrique Sayagués, ]ralado de derecho adminislralivo. s.e .. Montevideo,
1963.
En el derecho positivo venezolano
Conforme al derecho positivo venezolano se puede hacer personificación de
servicios mediante dos clases de instituciones de derecho público: los
estableci-
mientos públicos institucionales y los establecimientos públicos
corporativos,
ambos -en especial el primero-de cierta similitud con el establecimiento público
francés.
El destacado profesor venezolano AJlan Randolph Brewer-Carías, explica que
el establecimiento público institucional es de un instituto autónomo. cuya
creación
responde al propósito de desprender de la administración central
determinadas
funciones cuyo cumplimiento requiere de un régimen jurídico que otorgue mayor
flexibilidad al manejo de los recursos patrimoniales y a su capacidad de
negocia-
ción.
Los caracteres esenciales del establecimiento público institucional, nos
dice
Brewer-Carías, se encuentran señalados en el artículo 230 de la
Constitución
venezolana y son los siguientes: se crean por medio de ley formal; deben
organi-
zarse de acuerdo con una ley orgánica que debe dictarse sobre estos institutos
y, en
el ínterin, conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública NacionaL se someten
al control del Congreso en los términos que el legislador resuelva."
En cuanto al establecimiento público corporativo. se puede decir que materia-
liza la personificación de los servicios educativos superiores por medio
de las
universidades nacionales autónomas, caracterizadas por su alto grado de autonomía
que incluye la posibilidad de elegir sus propios órganos de gobierno, lo
cual es
indicativo de la tenue relación de tutela que guardan con la administración
central.
En el derecho positivo británico
En el Reino Unido, la institución más parecida al establecimiento público
francés,
es la corporación pública, misma que cobró auge durante la última
estancia del
Partido Laborista en el poder, cuando fue utilizada con frecuencia para la
personi-
ficación de diversos servicios públicos, como el de correos, a fin de
tener más
libertad administrativa y evadirse de una dirección excesivamente centralizada.
Para eljurista británico H. W. R. Wade, la corporación pública es un organismo
híbrido en el que figuran características tanto de las dependencias
gubernamentales
como de las empresas privadas de negocios. ubicado fuera de las
estructuras
normales del gobierno central y del gobierno local. Se trata de un
instrumento
administrativo utilizado desde el siglo pasado, que el gobierno laborista elegido
en
1945, usó con frecuencia como una herramienta de nacionalización. A este respec-
to, asegura el profesor Wade:
35 Altan Randolph Brewer·Carias, Régimen jurídico de {as empresa.I'
públicas en Vene=ue!a,
Centro Latinoamericano de AdministraCIón para el Desarrollo. Caracas, 1980, p.
36
Siempre que el parlamento csté dispuesto a conceder cierta autonomía, será la
corpo-
ración pública la fórmula más comúnmente empleada. Tiene entidad legal por sí misma
y puede tener deberes y poderes reglame·ltarios que no entran dentro de la
organización
normal de la CoronaY'
En el derecho positivo mexicano
En México, la personificación del servici" público por la via de la
descentralización
administrativa por servicio se da a través del llamado organismo público
descen-
tralizado y, en mucho menor medida, de la sociedad nacional de crédito.
El organismo público descentraliza!io -lo mismo para la legislación federal
que para la de las entidades federativas-, es una persona de carácter público y,
por
ende, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que sólo puede ser
creada
por el Estado, mediante ley o decreto del Congreso o decreto del titular del
Poder
Ejecutivo.
El jurista mexicano José Castro Estrada identificó el organismo descentraliza-
do con el establecimiento público y lo consideró como un sistema
organizacional
de administración conforme al cual se inslaura un servicio público con
personalidad
jurídica y patrimonio propios, dirigido con autonomía por funcionarios
técnicos
responsables, siempre bajo el control y vigilancia del Estado.
Por otra parte -aclara Castro Estrada-, si bien es cierto que no hay
una relación
jerárquica entre los funcionarios descentraliLados directores del servicio
personificado
y los altos funcionarios de la administración central. de la misma manera,
tampoco el
establecimiento público constituye un pequeño Estado dentro del Estado: la
organiza-
ción central conserva respecto del organismo descentralizado. facultades de
vigilancia
y de control cuya intensidad varía segúll los casos. La vigilancia y el
control pueden
llegar a ser puramente legislativos y.iurisdiccionales.
37
Como se vio en páginas anteriores, en su artículo 45, la Ley Orgánica
de la
Administración Pública Federal define al organismo descentralizado como la enti-
dad con personalidad jurídica y patrimonio propios, creada por ley o decreto
del
Congreso o por decreto del Ejecutivo, cualquiera que sea la estructura
legal que
adopte.
En opinión del autor, el texto de dicho precepto legal no es el adecuado porque
puede dar lugar a confundir el organbmo descentralizado con la empresa
de
participación estatal, al permitirse que el primero adopte la estructura
legal de la
sociedad anónima, por ejemplo, que tan común es para la segunda.
La siguiente digresión tiene por fin hacer referencia al organismo
público
autónomo al que el octavo párrafo del articulo 41 constitucional encarga la
función
36 H. W. R. Wade, Derecho administrativo, Instituto de Estudios Politicos,
Madrid, 1971, trad.
Mariano Baena del Alcázar y Elena Bardón Fernández, pp. 56 Y 57
37 José Castro Estrada, Derecho administrallvo Apuntes tomados de su
cátedra, Taquígrafo y
editor Francisco Walker L México. s/f
LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 47
estatal de la organización de las elecciones federales y el Código
Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales denomina Instituto Federal Electoral y,
en su artículo 70, caracteriza como un organismo público autónomo, de
carácter
permanente, con personalidad jurídica y patrimonio propios.
Por tanto, se podría suscitar también una confusión entre el organismo público
descentralizado y la figura del organismo público autónomo (de reciente
aparición
en el derecho público mexicano), que se ubica fuera del ámbito de los
poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y está dotado de personalidad jurídica y
patrimo-
nio propios, rompiendo con la teoría clásica -actualmente en crisls- de
la
separación tripartita de poderes, sostenida por el artículo 45 constitucional.
Así, la
posible confusión radica en que ambos entes están dotados de autonomía y pueden
ser creados por ley formal.
El sentido confuso y equívoco del precepto de la Ley Federal de
Entidades
Paraestatales proviene de la desaparecida Ley para el Control de los
Organismos
Descentralizados y Empresas de Participación Estatal, que en su artículo
2° reco-
nocía como organ ismos descentralizados a las personas morales creadas por
el
Estado, mediante ley del Congreso o decreto del Ejecutivo, "cualquiera que sea
la
formajurídica que adopten" y siempre que, además, satisfaciesen ciertos
requisitos.
Cabe hacer notar que la facultad otorgada al Ejecutivo por la Ley Federal
de
Entidades Paraestatales para crear organismos descentralizados, va en contra de
la
opinión generalizada de la doctrina, según se vio en páginas anteriores, pues
implica
constituir un patrimonio y aprobar un presupuesto, lo que requiere aprobación
del
Congreso, y, además, porque la creación de tales personas de derecho público debe
ser producto de la actividad del cuerpo legislativo cuyo debate permite
evaluar la
conveniencia de la creación de la nueva persona de derecho público.
En consecuencia, sería conveniente que la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal precisase que los organismos públicos descentralizados
debieran
caracterizarse por su personalidad jurídica y patrimonio propios, así como
porque
sólo pudieran crearse mediante ley o decreto del Congreso para
personificar un
servicio público específico, confonne a una estructura de derecho público, bajo
la
tutela de la administración pública centralizada.
De confonnidad con la precisión sugerida en el párrafo anterior, el organismo
público descentralizado se destinaría exclusivamente a su objeto original: la
perso-
nificación del servicio público mediante un proceso de descentralización
adminis-
trativa por servicio, que ubicaría a la nueva persona de derecho público en su
ámbito
lógico y natural que es el de la administración pública, de la cual forma
parte.
La propuesta evitaría confundir el organismo público descentralizado con la
empresa de participación estatal, porque el primero sólo podría crearse de
acuerdo
con estructuras legales de derecho público y por tanto no sería posible formarlo
en
los troqueles del derecho privado usados para acuñar la empresa de
participación
estatal, tales como el de la sociedad anónima, por ejemplo.
La sugerencia pennitiría, también, diferenciar el organismo descentralizado
del nuevo tipo de persona de derecho público que viene a ser el
organismo
autónomo, ya que el primero -ubicado dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, en
concreto de la administración pública- se destinaría sólo a personificar
servicios
públicos y, por ende. a satisfacer necesidades de carácter general; mientras
que el
segundo -situado al margen de la clá,ica división tripartita de poderes-
está
dirigido a realizar funciones públicas y satisfacer necesidades púbJicas.
J8
Desde luego la propuesta implica la creación de nuevos tipos de personas
de
derecho público, porque actualmente la figura jurídica del organismo
público
descentralizado se utiliza no sólo para la prestación de servicios
públicos sino,
también, para la realización de actividades de interés publico y para la
gestión de
actividades económicas.
Por tanto, además del organismo y de la sociedad nacional de
crédito, se reitera la sugerencia de crear, para apoyo de la administración
pública,
nuevos tipos de personas de derecho público, como podrían ser el ente
autónomo,
la sociedad pública y la sociedad pública mixta, a que se hace
referencia en El
Estado empresario.
J9
Otra forma actual de personificación de servicios en México la configura
la
sociedad nacional de crédito, surgida a finales de 1982 a raíz de la
estatización de
la banca; dicha forma se circunscribe, como su propia denominación lo
sugiere, a
los servicios públicos de banca y crédito, los cuales han sido
considerados de
manera alternativa como impropiamente dichos en unas épocas y como propios o
propiamente dichos en otras.
En la actualidad, la Ley de Instituciones de Crédito tiene por objeto regular
el
servicio (asi, a secas, sin calificativo de niguna especie) de banca y crédito,
el cual
sólo puede ser prestado por instituciones de banca de desarrollo y por
instituciones
de banca múltiple.
Las instituciones de banca de desarrollo son entidades de la
administración
pública federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituidas
con
el carácter de sociedades nacionales de en los términos de sus
correspon-
dientes leyes orgánicas. Su inspección y \'igilancia se realiza conforme a la
referida
ley, ya que no les es aplicable la Ley Federal de las Entidades
Paraestatales.
Conforme al articulo 32 de la ley aClual, el troquel de la sociedad
nacional de
crédito admite la participación de los particulares en un 34 por ciento de su
capital
social, a través de la suscripción de los certificados de aportación patrimonial
de la
serie "B"; el restante 66 por ciento del capital social está representado por la
serie
HA" de dichos certificados, los cuales sólo pueden ser suscritos por el
gobierno
federal. El articulo 33 de la Ley de Instituciones de Crédito dispone:
Salvo el gobierno federal y las sociedades de inversión común, ninguna persona
fisica
o moral podrá adquirir. mediante una (l varias operaciones de cualquier
naturaleza,
simultáneas o sucesivas, el control de celtificados de aportación patrimonial de
la serie
"'B" por más del cinco por ciento del capital pagado de una institución
de banca de
desarrollo. El mencionado límite se aplicará, asimismo. a la adquisición del
control por
parle de personas que de acuerdo a las disposiciones de carácter general que
expida la
J8 A este respecto. téngase presente la distinción entre necesidades
públicas y necesidades de
carácter general. las primeras consideradas como Lis del Estado y demas
entes públicos; las segundas
conformadas por la suma de necesidades iguales individuales de los
particulares
39 Jorge Fernández Ruiz. El EstadoempreSaf/o.üNAM. México. 1982. pp_ 233 a
237
LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 49
Secretaría de Hacienda y Crédito Público. deban considerarse para estos efectos
como
una sola persona.
LA DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIO EN EL ÁMBITO FEDERAL
En México, como hemos podido observar, la descentralización por servicio
se
instrumenta mediante un tipo específico de persona de derecho público: el organis-
mo descentralizado, de los cuales podemos citar los siguientes de la administración
pública federal:
• Aeropuertos y Servicios Auxiliares
• Caminos y Puentes Federales de Ingresos y Servicios Conexos
• Casa de Moneda de México
• Centro de Enseñanza Técnica Industrial
• Centro de Investigación Científica y de Educación Superior de Ensenada,
Baja California
• Centro de Investigación y de Estudios Avanzados del Instituto Politécnico
Nacional
• Centro de Investigación y de Estudios Superiores en Antropología Social
• Centro de Investigaciones en Química Aplicada
• Centro Nacional de Metrología
o Colegio de Bachilleres
• Colegio de la Frontera Sur
o Colegio Nacional de Educación Profesional Técnica
o Comisión de Operación y Fomento de Actividades Académicas del Instituto
Politécnico Nacional
o Comisión Federal de Electricidad
• Comisión Nacional de Derechos Humanos
• Comisión Nacional de Libros de Texto Gratuitos
• Comisión Nacional de los Salarios Mínimos
• Comisión Nacional de Zonas Áridas (La Comisión Intersecretarial de Gasto y
Financiamiento aprobó su des incorporación.)
• Comisión para la Regulación de la Tenencia de la Tierra
o Comité Administrador del Programa Federal de Construcción de Escuelas
• Compañía Nacional de Subsistencias Populares
• Consejo de Recursos Minerales
• Colegio de Posgraduados
• Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología
• Consejo Nacional de Fomento Educativo
• Ferrocarriles Nacionales de México
• Fondo de Cultura Económica
o Hospital General Doctor Manuel Gea González
o Hospital Infantil de México
• Instituto de Investigaciones Eléctricas
SO DERECHO ADMINISTRATIVO
• Instituto de Investigaciones doctor José María Luis Mora
• )nstituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas
• Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del
Estado
• Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
• Instituto Mexicano de CinematografíJ.
• Instituto Mexicano de Psiquiatría
• Instituto Mexicano del Petróleo
• Instituto Mexicano del Seguro Social
• Instituto Mexicano de la Radio
• Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial
• Instituto Nacional de Astrofísica, Ópdca y Electrónica
• Instituto Nacional de Cancerología
• Instituto Nacional de Capacitación Fiscal
• Instituto Nacional de Cardiología
• Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias
• Instituto Nacional de Investigaciones Nucleares
• Instituto Nacional de la Senectud
• Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía doctor Manuel Velazco
Suárez
• Instituto Nacional de Nutrición Salv¡,dor Zubirán
• Instituto Nacional de Pediatría
• Instituto Nacional de Perinatología
• Instituto Nacional de Salud Pública
• Instituto Nacional Indigenista
• Instituto Nacional para la Educación de los Adultos
• Instituto para el Desarrollo Técnico ele las Haciendas Públicas
• La Lotería Nacional para la Asistenc:a Pública
• Luz y Fuerza del Centro
• Patronato de Obras e Instalaciones dt:llnstituto Politécnico Nacional
• Patronato del Ahorro Nacional
• Patronato Nacional de Promotores Voluntarios (La Comisión Intersecretarial
de Gasto y Financiamiento aprobó su des incorporación.)
• Petróleos Mexicanos y sus organismos filiales
Pemex-Exploración y Producción
Pemex-Refinación
Pemex-Gas y Petroquímica Básica
Pemex-Petroquímica
• Procuraduría Federal del Consumidor
• Productora Nacional de Biológicos Veterinarios
• Productora Nacional de Semillas
• Pronósticos Deportivos para la Asistencia Pública
• Servicio Nacional de Informacion de Mercados
• Servicio Postal Mexicano
• Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia
• Telecomunicaciones de México
LA DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIO
EN EL DISTRITO FEDERAL
En el Distrito Federal el organismo público descentralizado también configura
el
tipo de persona de derecho público utilizada para instrumentar la descentralización
por servicio. El artículo 33 de la Ley Orgánica de la Administración
Pública del
Distrito Federal casi reproduce la criticada definición del artículo 45
de la ley
equivalente en el ámbito federaL al establecer:
Son organismos descentralizados las entidades con personalidad jurídica y
patrimonio
propios. cualquiera que sea la estructura legal que adopten, creadas por decreto
deljek
del Distrito Federal o por ley de la Asamblea de Representantes del
Distrito Federal, a
iniciativa que presenten el presidente de la República o el propio jefe
del Distrito
Federal.
De conformidad con el articulo 99 de Estatuto de Gobierno del Distrito Federal,
el objeto principal de los organismos descentralizados consistirá en la
realización
de actividades consideradas como prioritarias por las leyes aplicables, en
la pres-
tación de servicios públicos o sociales prioritarios o de alta
especialización en el
funcionamiento de la ciudad, y, también, en el auxilio operativo en el
ejercicio de
funciones tecnológicas o técnicas del jefe del Distrito Federal.
Entre los organismos descentralizados del Distrito Federal destacan:
Sistema
de Transporte Colectivo -Metro-, Servicio de Transportes Eléctricos del Distrito
Federal, Caja de Previsión de la Policía Preventiva del Distrito Federal y
Caja de
Previsión para los Trabajadores a Lista de Raya del Distrito Federal.
LA DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIO EN LOS ESTADOS
En los estados de la República también se suele utilizar el esquema de
la descen-
tralización administrativa por servicio. en especial para la prestación de
algunos
servicios públicos, mediante la figura del organismo público
descentralizado. En
los términos del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Administración
Pública del
estado de Campeche:
Son organismos descentralizados las entidades creadas por disposición del
Congreso
del estado o por el gobernador, con personalidad y patrimonio propios.
cualquiera que
sea la estructura legal que adopten, siempre que reúnan los siguientes
requisitos:
l. Que su patrimonio se constituya total O parcialmente con recursos o
bienes del
estado o de otros organismos descentralizados, aportaciones o concesiones que
le otorgue el gobierno del estado o el gobierno federaL y
TI. Que su objetivo o fines sean la prestación de un servicio público
o social, la
explotación de bienes {) recursos estatales. la investigación científica ()
tecnoló-
gica y la obtención y aplicación de recursos para fines de asistencia ()
seguridad
social.
Pese a la autonomía que el esquema de la descentralización administrativa
otorga en la doctrina y en la legislación al organismo descentralizado,
éste queda
sujeto a la tutela de la administración central, como la dispuesta por el
articulo 49
de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de México, que faculta
al gobernador para que detennine cuáles je sus dependencias serán las responsables
de planear, vigilar y evaluar la operación de los organismos descentralizados.
En el estado de Campeche, donde el artículo 33 de su Ley Orgánica de
la
Administración Pública faculta al gobemador del estado a determinar agrupamien-
tos de entidades de la administración pública paraestatal por sectores
previamente
definidos, la Comisión de Derechos Humanos del estado queda encuadrada en
el
sector que corresponde a la Secretaría de Gobierno, cuyo titular ejerce las
funciones
de coordinador de sector, entre las cuales figuran las de planear, coordinar y
evaluar
la operación de las entidades paraestatales.
40
En consecuencia, la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Campeche ve
menguada la autonomía que debe caracterizarle como ombudsman, toda vez que
su actuación queda sujeta a [a planeación, coordinación y evaluación del
secretario
de Gobierno. coordinador del sector en ~ u e se le agrupó.
Situaciones semejantes padecen muchas comisiones estatales de derechos
humanos, sin que tengan en su favor eXGepciones equivalentes a la que el
artículo
3' de la Ley Federal de Entidades Paraestatales establece en favor de la
Comisión
Nacional de Derechos Humanos, al excluirla de la observancia de dicho
ordena-
miento, con el afán de respetar su autonomía.
En el estado de Jalisco se han cre,ldo, entre otros, los organismos
públicos
descentralizados Sistema de Transporte Colectivo de la Zona Metropolitana,
Ser-
vicios y Transportes y Sistema de Tren Eléctrico Urbano, dedicados al
servicio
público de transporte urbano; asi como Sistema de Agua Potable y Aleantarillado
de la Zona Metropolitana y Sistema para los Servicios de Agua Potable y A
leanta-
rillado del Estado de Jalisco, que tienen a su cargo ese servicio
público. La
Comisión de Derechos Humanos del e,tado también fue creada en el molde
del
organismo descentralizado.
LA DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIO EN LOS MUNICIPIOS
En el esquema de la descentralización administrativa por servicio en
algunos
municipios también se aprovechan la figllra del organismo público descentralizado;
por ejemplo, en el municipio de Naucalran del Estado de México, la prestación
del
servicio público de suministro de agua potable está a cargo del organismo público
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, denominado
Servicios de Agua Potable, Aleantarillado y Saneamiento.
40 Artículos 1° y 4
0
del acuerdo del gobernad,)r del estado de Campeche, publicado en el Pertódlco
Oficial del GobIerno del Es/ado, de 7 de marzo dI! 1992
El título séptimo del Reglamento Interior del Ayuntamiento de Zapopan,
Jalisco, se ocupa "De los organismos descentralizados del ayuntamiento o
para-
municipales y de otra índole" y en su artículo 135, dispone:
Los organismos descentralizados del ayuntamIento, para-municipales e instituciones
u
organismos que tengan relaciones de coordinación o de alguna manera se
encuentren
vinculados a la administración pública del municipio. se regirán por las
normas legales
que [os instituyan, considerándose para todos los efectos legales, organismos
adminis-
trativos autónomos.
LA DESCENTRALIZACIÓN POR COLABORACIÓN
La concesión
En el caso de la descentralización administrativa por colaboración se está
frente a
un reconocimiento implícito de insuticiencia de recursos o de incapacidad
finan-
ciera, técnica u organizacional por parte de la administración pública
para la
realización de algunas de las actividades que tiene atribuidas, como son
algunos
servicios públicos. Por esa razón, transfiere su prestación a los particulares
median-
te diferentes mecanismos, como la concesión. la locación, el concierto y la
gestión
interesada.
Por tanto, la descentralización por colaboración se distingue de las otras
dos
formas de descentralización administrativa, por quedar a cargo de particulares que
al realizar tareas originalmente asignadas a la administración pública se
colocan,
como hace notar B. Geny. en los linderos del derecho público y del derecho
privado,
y desembarazan a la administración de tales tareas sin disminuir por ello, de
manera
importante, su energía y su autoridad sobre los gobernados.
41
Sin duda, la concesión es el mecanismo más usual de la descentralización
por
colaboración. Bajo el régimen de concesión el servicio público no sale del
ámbito
de las atribuciones de la administración pública que, en consecuencia, no
pierde su
titularidad: prestará el servicio de manera indirecta por medio del colaborador
que
viene a ser el concesionario, quien tendrá a su cargo los riesgos económicos
de su
prestación,
El concesionario podrá ser una persona física o una persona moral, y en
este
último caso su constitución es dable tanto en el derecho privado como en el
derecho
social, por lo que hace referencia a concesionarios de derecho privado y
concesio-
narios de derecho social; los primeros utilizan los moldes de las
asociaciones y de
las sociedades civiles o mercantiles para constituirse como personas
morales; los
segundos emplean las matrices de las sociedades cooperativas.
41 Bcrnard Geny, La collaboration des partlclIbers aver {'administrat/On.
París, 1930, pp. 210 Y
211
La locación
La concesión es -según Maurice Hauflou- una operación por la cual un
particular
se encarga. a sus gastos. riesgos y peligros. del funcionamiento de un
servicio público
y, en su caso, de la ejecución de obras públicas. gracias a la
transmisión temporal de
derechos del poder público, de manera reglamentaria. y merced a una
remuneración
prevista contractualmente. derivada de tasas que está autorizado a
percibir de los
usuarios del servicio.
42
Llamada también arrendamiento o arriendo de servicio. la locación de
servicio,
conocida en el derecho romano como locatio conductio operarum, es actualmente
otra modalidad de la descentralización por colaboración, mediante la cual
la
administración pública locataria a un particular locador, por
tiempo
determinado y mediante la remuneración convenida de antemano, la prestación de
un servicio público gratuito u oneroso, por lo general ya organizado. Acerca de
esta
forma, Manuel María Diez explica:
Los usuarios del servicio arrendado no tienen relación jurídica con el
empresario sino
con la administración a quien deben pagar el precio del servicio. En el
arrendamiento
no existe ninguna delegación del poder pú.blico. ya que el empresario no está
autorizado
para el cobro de las tarifas ni el ejercicio de ciertas prerrogativas que
corresponden a
la administración. Es un sistema que está en desuso, que
implica una
confesión de incapacidad de la administración pública.
43
Pese a las críticas, la locación o arrkndo del servicio público continúa en
uso,
en especial a nivel municipal, como en el caso especifico del servicio de alumbrado
público. Actualmente suele ocurrir que la autoridad municipal contrate su
presta-
ción con la empresa suministradora de energía eléctrica. quien por tal motivo
toma
a su cargo la operación y mantenimiento del mismo mediante el pago del
precio
convenido, sin que se establezca relación jurídica entre la población usuaria de
este
servicio público y la empresa prestadora del mismo.
El concierto o subrogación
Otra forma de descentralización administrativa por colaboración para la prestación
del servicio público es la del concierto o5ubrogación, que consiste en que el
órgano
de la administración pública a quien está atribuido dicho servicio,
contrata su
prestación a los usuarios respectivos con un particular poseedor de
instalaciones o
de infraestructura necesarias para tal efecto.
El concierto o subrogación se considera una fonna provisional de descentrali-
zación administrativa por colaboración, confonne a la cual la prestación del
servicio
42 Maurice Hauriou, Précis Elementaire de Droft Administratif, S" ed., Sirey,
París, 1943, p. 427.
43 Manuel María Diez, Derecho administratIvo, Bibliográfica Omeba Buenos Aires.
1965, t. lll.
p.261
queda a cargo de un particular, sin que ello implique que tal prestador
sustituto
adquiera carácter público.
Cuando el prestador original del servicio adquiere o recupera la posibilidad de
proporcionarlo directamente, el concierto o la subrogación se vuelven innecesarios.
La Ley del Seguro Social acoge la fOnTIa del concierto o subrogación del
servicio
público al disponer en su artículo 97:
El instituto prestará los servicios que tiene encomendados, en cualquiera
de las
siguientes formas: [ ... }
La gestión interesada
11. Indirectamente. en Vil1ud de convenios con otros organismos públicos o
parti-
culares, para que se encarguen de impartir los servicios del ramo de enfermeda-
des y maternidad y proporcionar las prestaciones en especie y subsidios del ramo
de riesgos de traba.io, siempre bajo la vigilancia y responsabilidad del
instituto.
Los convenios fijarán el plazo de su vigencia, la amplitud del serviciosubrogado,
los pagos que deban hacerse, la forma de cubrirlos y las causas y procedimientos
de terminación, así como las demás condiciones pertinentes.
Otra forma de descentralización administrativa por colaboración que en ocasiones
se utiliza para la prestación de los servicios públicos es la llamada
gestión intere-
sada o régie intéressé. Esta gestión interesada implica la celebración de un
contrato
societario mediante el cual la administración pública se asocia con un
particular
para la prestación de un servicio público sin crear por ello una nueva
persona
jurídica, lo cual puede efectuarse confonne a dos alternativas o
modalidades
opuestas.
Una primera modalidad, al parecer la más divulgada, de la régie intéressé del
servicio público es aquella en la cual el asociante es la administración
pública, que
obra en nombre propio y fija las tarifas del servicio cuya operación queda a
cargo
del particular asociado, quien no tiene relación jurídica con los usuarios.
En esta modalidad la administración pública asociante es la gestora del servicio
público y es ella quien interesa al particular para que se haga cargo de la
operación
del mismo, mediante una remuneración fija o una participación en los
ingresos o
en las utilidades. En este caso, los riesgos de la operación del
servicio público
quedan a cargo de la administración pública porque el particular asociado
no
participa en las pérdidas que pudieran presentarse.
1 ... 1 en este sistema -explican Ciarcía Oviedo y Martínez Useros-Ia entidad
pública
toma a su cargo la empresa. establece las tarifas y está a las pérdidas y
ganancias; pero
contia [a explotación a un particular o entidad privada, que recibe por
esto una
remuneración o participa en Jos bencficios.
44
44 Carlos García Oviedo y Enrique Martinez Useros, op. cit .. t. IL p. 382.
En la otra modalidad de gestión interesada del servicio público, el gestor
del
mismo es el particular, a cuyo cargo queda el riesgo de las pérdidas que
pudieren
resultar de la prestación del servicio, y es él quien interesa a la
administración
pública mediante una remuneración o por medio de una participación en las posibles
utilidades.
En España, la Ley Articulada de Contratos del Estado, en su artículo
66, 2,
considera a la gestión interesada como una modalidad contractual "en cuya
virtud
el Estado y el empresario participarán en los resultados de la
explotación del
servicio en la proporción que se establezca en el contrato".
No es insólito que el servicio público de limpia o de recolección de basura
y
aseo de la vía pública a que se refiere el inciso e) de la fracción 111 del
artículo liS
constitucional, se preste mediante contrato de gestión interesada, por lo general
con
el particular responsable de la operación del servicio como asociante que
interesa
al ayuntamiento con una remuneración o una participación en las
utilidades
provenientes del reciclado de los desechos; aun cuando también puede ser
el
ayuntamiento el que asuma el papel de asociante y, en consecuencia. sea
quien
interese al particular encargado de la operación del servicio, en alguna de las
fonnas
antes dichas.
IV. LA DESCONCENTRACIÓJ\ y OTRAS FORMAS DE
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. . 57
Concepto de desconcentración administrativa 57
La desconcentración vertical . . 58
La desconcentración horizontal . 58
La desconcentración administrativa en el ámbito federal 58
La desconcentración administrativa en el Distrito Federal 59
La desconcentración admini')trativa en los estados 59
Diferencias entre descentralización y desconcentración 60
Las empresas de participación estatal mayoritaria . 60
Empresas de participación estatal en el ámbito federal . 60
Empresas de participación estatal en el Distrito Federal 63
Empresas de participación estatal en los estados 64
Empresas de participación municipal mayoritaria 64
Los fideicomisos públicos 64
Fideicomisos públicos en el ámbito federal. 66
Fideicomisos públicos en el Distrito Federal 67
Fideicomisos públicos en los estados y municipios 67
La sectorización administrativa 68
Las comisiones intersecretariales . 68
Los gabinetes 69
Control y vigilancia de la administración paraestatal 69
IV. La desconcentración y otras
formas de organización
administrativa
CONCEPTO DE DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA
Algunos autores como Th. Ducrocq consideran la desconcentración administrativa
como una modalidad de la descentralización administrativa,45 de ahí que
también
se le conozca como descentralización burocrática, funcional o jerárquica;
otros,
como Enrique Silva Cimma, por el contrario, la entienden como una variante de
la
centralización adrninistrativa.
46
No faltan quienes, como Mareel Walline, afirmen
que la desconcentración no es más que una pscudodescentralización.
47
En todo caso, es una posición ecléctica o intermedia entre las
tendencias
organizativas extremas de la centralización y la descentralización, que consiste
en
el traslado parcial de la competencia y el poder decisorio de un órgano
superior a
uno inferior, ya sea preexistente o de nueva creación, conservando la
relación de
jerarquía entre ambos, por lo que el órgano desconcentrado se mantiene
en la
estructura de la administración centralizada. El doctor Miguel Acosta
Romero
sostiene que:
La desconeentración consiste en una forma de organización administrativa, en
la cual
se otorgan al órgano desean centrado determinadas facultades de decisión
limitadas y
un manejo autónomo de su presupuesto o de su patrimonio, sin dejar de existir el
nexo
de jerarquía.
48
4<; TIl. Ducrocq. Cours de Drol! adlll/lllslru!ij P. Vica-Dunod et cie
Editeúrs. 7" ed .. París, 1897.
p 14R Benjamín Villegas Basavilbaso, op cil., t [1, p. 295. sei'iala:
'"En el derecho administrativo
lrancés la descentralización burocrática es denominada desconcentr¡¡cíÓn. Se
emplea la palabra décon-
centracion -.dice Berthélemy- para caracterizar las medidas por las cuales se
acrecen los poderes y
las atribuciones de los agentes locales del poder central."
4lJ Enrique Silva C¡l11ma, Derechoadl/lllJlstrativo chileno y comparado,
Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile. 1969, p. 127
47 Marcel Walline, Droil Adll!/mSlral¡f 9" ed .. Sirey, Paris, 1963. p
302
48 Miguel Acosta Romero, op. C/t , p. 87
En la desconcentración administrativa, la normatividad, la planeación y el
control pennanecen centralizados, no así la tramitación y la facultad decisoria,
que
se transfieren al órgano desconcentrado. Esta desconcentración admite
diversas
modalidades entre las que destacan dos: la vertical, también llamada interna o
por
materia; y la horizontal, que algunos autores denominan periférica o
territorial.
La desconcentración vertical
En la desconcentración vertical o por materia, la transferencia de poder
decisorio
y de competencia en detenninada materia, se transfiere de un órgano superior a otro
inferior integrante de la misma organizadón del cedente.
La desconcentración horizontal
Como hace notar el profesor Manuel Mana Diez, en la desconcentración horizontal
o territorial, el órgano central cede parte de su competencia y de su poder
decisorio
a varios órganos periféricos, cada uno con competencia en una
circunscripción
territorial determinada.
49
La desconcentración administrativa en el ámbito federal
El articulo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
establece:
Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia,
las
secretarías de Estado y los departamentC's administrativos podrán contar con
órganos
administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y
ten-
drán facultades específicas para resolver ')obre la materia y dentro del ámbito
territorial
que se determine en cada caso, de confornidad con las disposiciones legales
aplicables.
Entre otros órganos desconcentrados del gobierno federal podemos citar los
siguientes:
• De la Secretaria de Gobernación: el Archivo General de la Nación.
• De la Secretaría de Relaciones Exteriores: el Instituto "Matías Romero"
de
Estudios Diplomáticos.
• De la Secretaría de Hacienda y Crédito Público: las administraciones
fiscales
regionales.
• De la Secretaria de Energia: el Centro Nacional de Ahorro Energético.
• De la Secretaría de Comunicaciones y Transportes: Servicios a la Navegación
en el Espacio Aéreo Mexicano.
49 Vid. Manuel María Díez, op. cit., t. 11, p. 73
LA DESCONCENTRACIÓN y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiÓN ADMINISTRATIVA 59
• De la Secretaría de Educación Pública: Radio Educación.
• De la Secretaría de Salud: Administración del Patrimonio de la
Beneficencia
Pública.
• De la Secretaría del Trabajo y Previsión Social: las delegaciones
federales del
trabajo en cada una de las entidades federativas.
• De la Secretaría de la Reforma Agraria: el Instituto de Capacitación
Agraria.
• De la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca: el
Instituto
Nacional de Pesca.
La desconcentración administrativa en el Distrito Federal
Con base en el artículo 87 de su estatuto. el gobierno del Distrito Federal
también
utiliza la figura del órgano desconcentrado dentro de la estructura de su
adminis-
tración centralizada. El artículo 30 de la Ley Orgánica de la Administración
Pública
del Distrito Federal dispone:
La administración pública del Distrito Federal contará con órganos
desconccntrados
en cada demarcación territorial, con autonomía funcional en acciones de
gobierno, a
los que genéricamente se les denominará Delegación del Distrito Federal, y tcndrán
los
nombres y circunscripciones que se establecen en los artículos 8° y 9° de
esta ley.
Entre los órganos des concentrados del gobierno del Distrito Federal se encuen-
tran, además de las delegaciones. la Comisión de Vialidad y Transporte
Urbano y
el Servicio Público de Localización Telefónica.
La desconcentración administrativa en los estados
La administración centralizada de los estados de la República también
incluye la
administración desconcentrada; en Chiapas, por ejemplo. el artículo 18 de
la Ley
Orgánica de la Administración Pública, establece:
Para la mejor atención y despacho de los asuntos de su competencia, las
dependencias
del podrán contar con unidades administrativas desconcentradas
que les
estarán jerárquicamente subordinadas y tendrán facultades específicas para
resolver
sobre la materia o dentro del ámbito territorial quc se determine en cada
caso.
En el estado de Jalisco, por ejemplo, el Consejo Administrativo de la Antigua
Estación Central de Autotransportes de la Ciudad de Guadalajara funciona bajo el
esquema de la desconcentración administrativa, como un órgano desconcentrado
de la Secretaria de Vialidad y Transporte del Gobierno del Estado, que
presta el
servicio público de recepción y despacho de los pasajeros de los
vehículos de
autotransporte foráneo que tienen su terminal en dicha estación.
DIFERENCIAS ENTRE DESCENTRALIZACIÓN
Y DES CONCENTRACIÓN
Para diferenciar ambas tendencias organizativas se puede señalar que en la
descon-
centración administrativa se da una delegación o transferencia de facultades
entre
dos órganos de un mismo ente o persona. en tanto que en la descentralización
por
servicio, la delegación o transferencia de facultades y competencia se registra
entre
dos personas diferentes, habida cuenta que la descentralizada también tiene, como
la centralizada, personalidad jurídica propia. Además, la relación entre los
órganos
es de jerarquía en la desconcentración y de tutela en la descentralización.
LAS EMPRESAS DE PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA
Nótese que la centralización, la descentralización y la desconcentración
adminis-
trativas distan mucho de agotar las formas de organización de la
administración
pública, toda vez que ésta emplea otros m0delos complementarios de organización,
entre los que es posible citar su asociación con particulares en las llamadas
empresas
mixtas o de participación estatal, el fideicomiso público, la sectorización
adminis-
trativa y las comisiones intersecretariales.
Conocidas en la doctrina como empresas de economía mixta, las empresas de
participación estatal permiten la asociación del Estado con los
particulares en los
moldes del derecho privado para la consecución de fines específicos,
mediante
la constitución de asociaciones o sociedades civiles o mercantiles en las
que la
participación estatal puede ser mayoritana o minoritaria.
Muchas de las llamadas empresas de participación estatal en México son 100
por ciento propiedad del Estado y han sido creadas en los moldes del
derecho
privado; en la mayoría de los casos están constituidas como sociedades
anónimas
cuyas acciones están totalmente en poder del Estado, de sus organismos
descentra-
lizados o, en casos excepcionales, de servidores públicos que derivan su
participa-
ción de los cargos públicos que ocupan. Son, pues, sociedades unimembres, ya que
la administración pública es la única dueña de todas sus acciones.
Ubicadas dentro de la administración pública paraestatal, las empresas de par-
ticipación estatal mayoritaria no deben tener a su cargo el desempeño de funciones
públicas ni realizar actividades de policía; en cambio, sí pueden
encargarse de la
prestación de servicios públicos previa concesión que para tal efecto les
sea
otorgada, así como realizar actividades económicas y de fomento.
Empresas de participación estatal en el ámbito federal
De acuerdo con la tendencia privatizadora, en la actualidad una gran parte
de las
empresas de participación estatal creadas en México, a nivel federal, se
han
privatizado o liquidado.
El articulo 46 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
considera empresas de participación estatal mayoritaria las siguientes:
1. Las sociedades nacionales de crédito constituidas en los términos de su
legisla-
ción específica:
Ir. Las sociedades de cualquier otra naturakza incluyendo las
organizaciones
auxiliares nacionales de crédito: así como las instituciones nacionales de seguros
y fianzas. en que se satisfagan algunos o varios de los siguientes requisitos·
al Que cI gobierno federal o una o más entidades paraestatale.'..
conjunta o
separadamente aporten o sean propietarios de más del 50 por ciento del
capital social.
b) Que en la constitución de su capital se hagan figurar títulos
representativos
de capital social de serie especial que sólo puedan ser suscritos por
el
gobierno federal: o
el Que al gobierno federal corresponda la facultad de nombrar a la mayoría
de
los miembros del órgano de gobierno o su equivalente. o bien designar
al
presidente o director generaL o cuando tenga facultades para vetar los
acuerdos del propio órgano de gobierno.
Se consideran también empresas de participación estatal mayoritaria. las
sociedades y las asociaciones civiles cuya mayoría de asociados sean depen-
dencias o entidades de la administración pública federal o servidores públicos
federales que deriven su participación de los cargos públicos que ocupan
o
taks dependencias o entidades hagan aportaciones económicas preponderan-
tes.
En el ámbito de la administración paraestatal federal, y sin considerar las
que
se encuentran en proceso de desincorporación ni aquellas cuya
desincorporación
ha sido aprobada por la Comisión Intersecretarial de Gasto y
Financiamiento,
subsisten como empresas de participación estatal, las siguientes:
• Administración Portuaria Integral de Acapulco, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Altamira, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Coatzacoalcos, S. A. de C. V
• Administración Portuaria Integral de Dos Bocas, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Ensenada, S. A. de C. v.
• Administración Portuaria Integral de Frontera, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Guaymas, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Lázaro Cárdenas, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Manzanillo S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Mazatlán. S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Progreso, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Puerto Madero, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Puerto Vallarta. S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Salina Cruz, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de San Lucas, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Tampico, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Topolobampo, S. A. de C. V.
• Administración Portuaria Integral de Tuxpan, S. A. de C. v.
• Administración Portuaria Integral de Veracruz, S. A. de C. V.
• Aseguradora Hidalgo, S. A.
• Bodegas Rurales Conasupo, S. A. de C. V.
• Centro de Capacitación Cinematográ1ica, A. C.
• Centro de Investigación Científica de Yucatán, A. C.
• Centro de Investigación Científica "Iug. Jorge L. Tamayo", A. C.
• Centro de Investigación en Alimentación y Desarrollo, A. C.
• Centro de Investigación en Matemátkas, A. C.
• Centro de Investigación y Asistencia del Estado de Querétaro, A. C.
• Centro de Investigación y Asistencia ~ n Tecnología y Diseño del Estado
de Jalisco, A. C.
• Centro de Investigación y Asistencia Tecnológica del Estado de Guanajuato,
A.C.
• Centro de Investigación y Desarrollo fecnológico en Electroquímica, S. C.
• Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.
• Centro de Investigaciones Biológicas del Noroeste, S. C.
• Centro de Investigaciones en Óptica, A. C.
• Centros de Integración Juvenil, A. C.
• Compañía Mexicana de Exploracione" S. A.
• Compañía Operadora del Centro Cultural y Turístico de Tijuana,
S. A. deC. V.
• Corporación Mexicana de Investigación de Materiales, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo de Campeche, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo de Hidalgo, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo de Michoacán, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo de Oaxaca, S A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo de Tamaulip<ls, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo de Veracruz, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo del Bajío, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo del Centro, S A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo del Noroeste, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo del Norte Centro, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo del Norte, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo del Pacífico, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo del Sur, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo del Sureste, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo Metropolitana, S. A. de C. V.
• Distribuidora Conasupo Peninsular, S A. de C. V.
• Distribuidora e Impulsora Comercial Conasupo, S. A. de C. V.
• Educal, S. A. de C. V.
• El Colegio de la Frontera Norte, A. C.
• El Colegio de México, A. C.
• El Colegio de Michoacán, A. C.
• Estudios Churubusco Azteca, S. A.
• Exportadora de Sal, S. A.
LA DES CONCENTRACiÓN y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiÓN ADMINISTRATIVA 63
• Impresora y Encuadernadora Progreso, S. A. de C. v.
• Instalaciones Inmobiliarias para Industrias, S. A. de C. v.
• Instituto de Ecologia, A. C.
• Leche Industrializada Conasupo, S. A. de C. v.
• Mantenimiento y Operación, S. A. de C. V.
• Notimex, S. A. de C. V.
• P. M. 1. Comercio InternacionaL S. A. de C. v.
• Periódico El Nacional, S. A. de C. V.
• Televisión Metropolitana, S. A. de C. v.
• Transportadora de Sal, S. A.
Entre las empresas de participación estatal mayoritaria se encuentran, como ya
se dijo, las sociedades nacionales de crédito, de las cuales
sobrevivieron a la
privatización de la banca las siguientes:
• Banco Nacional de Comercio Exterior, S. N. C.
• Banco Nacional de Comercio Interior, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Centro, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Centro-Norte, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Centro-Sur, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Golfo, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Istmo, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Noreste, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Noroeste, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Norte, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Occidente, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Pacifico-Norte, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural del Pacifico-Sur, S. N. C.
• Banco Nacional de Crédito Rural Peninsular, S. N. C.
• Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, S. N. C.
• Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. N. C.
• Financiera Nacional Azucarera, S. N. C.
• Nacional Financiera, S. N. C.
Empresas de participación estatal en el Distrito Federal
La tendencia privatizadora de la actividad económica redujo a dos el
número de
empresas de participación estatal mayoritaria en el Distrito Federal.
• Servicios Metropolitanos, S. A. de C. v.
• Corporación Mexicana de Impresión, S. A. de C. v.
Empresas de participación estatal en los estados
La empresa de participación estatal no ha tenido una muy amplia utilización en
la
administración pública de los estados de la República, por lo que carece de
mayor
relevancia en dicho ámbito. Respecto de la empresa de participación
estatal, el
artículo 48 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de
México
establece:
El Estado podrá participar en la integración del capital social de aquellas
empresas cuyo
objeto tienda a cumplimentar los planes y programas de gobierno o a
satisfacer las
necesidades sociales existentes en la entidad.
En la integración del capital SOCial de estas empresas, podrán participar
los
particulares y los grupos sociales interesldos. Los funcionarios del gobierno del
estado
'/ de los organismos descentalizados, en 'lingún caso podrán participar en la
integración
del capital social de estas empresas.
Empresas de participación municipal mayoritaria
En el nivel municipal la réplica de la empresa de participación estatal
mayoritaria
ha sido la empresa paramunicipal o empresa de participación municipal mayorita-
ria, cuyos principales objetivos se ubican en la prestación de servicios
públicos, y
en la realización de otras actividades económicas entre las que destacan
las
empresas agropecuarias, forestales, turísticas, de construcción de viviendas
y de
distribución de materiales de construccion.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del Reglamento Interior
del
Ayuntamiento de Zapopan, Jalisco, del 10 de agosto de 1985, las empresas
u
organismosparamunicipales "se regirán por las nonnas legales que los
instituyan,
considerándose para todos los efectos legales, organismos administrativos autóno-
mos".
LOS FIDEICOMISOS PÚBLICOS
El fideicomiso puede considerarse como un dispositivo jurídico mediante el
cual
una persona física o moral, a quien se denomina fideicomitente, dedica detennina-
dos bienes a un fin licito específico cuyo logro encarga a una institución
fiduciaria.
Los fideicomisos se clasifican en privados y públicos; los primeros son
los
constituidos por fideicomitentes particulares, en tanto que los fideicomisos
públi-
cos son aquellos cuyos fideicomitentes son personas de derecho público.
Como la prestación de un servici0 público o la realización de
actividades
económicas o de fomento que haya venido realizando o pudiera realizar la
admi-
nistración pública son fines lícitos específicos, un fideicomiso público
puede
encargarse de su prestación o realización.
LA DESCONCENTAACI6N y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiÓN ADMINISTRATIVA 65
Son elementos del fideicomiso: el fideicomitente, el fiduciario, la
finalidad. el
tideicomisario, los bienes fideicomitidos y la forma de su constitución.
El fideicomitente es el principal elemento del fideicomiso durante la etapa
de
su creación, por ser la persona que constituye el fideicomiso al destinarle
determi-
nados bienes específicos; es indispensable que el fideicomitente, quien
puede ser
persona fisica o moral, esté capacitado jurídicamente y posea facultades
legales
para disponer de los bienes que destinará al fideicomiso.
Dicho sea en otra forma: "Sólo pueden ser fideicomitentes las personas físicas
o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes
que
el fideicomiso implica" (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito,
art.
349)
El fiduciario es la institución que se encarga de la ejecución del
fideicomiso;
de acuerdo con la legislación mexicana, sólo pueden ser fiduciarias las
instituciones
de crédito autorizadas para ello conforme a la Ley General de
Instituciones de
Crédito.
La finalidad del fideicomiso tiene un requisito único consistente en que
el fin
sea lícito, lo cual le otorga una amplitud extraordinaria de posibilidades de
aplica-
ción porque cualquier fin lícito puede ser el objeto del fideicomiso.
El fideicomisario es la persona física o moral con la capacidad jurídica
requerida para recibir el provecho o beneficio que el fideicomiso genere; dicho
en
otras palabras, el beneficiario del fideicomiso es el fideicomisario quien, por
cierto,
no es uno de sus elementos indispensables ya que puede constituirse sin
que se
designe fideicomisario individualizado o determinado. Ahora bien, como se
hace
notar con acierto en el Manual del fideicomiso mexicano:
Desde un punto de vista estrictamente .iurídico, solamcnte puedcn ser
considcrados
como fideicomisarios aquellas personas a quienes el fidcicomitcnte. en el
acto consti-
tutivo o en un momento ulterior, si se ha reservado el derecho de hacerlo
posteriormente.
designa como fideicomisarios y. en consecuencia los legitima para hacer
valer los
derechos y acciones que integran la situación juridica del fideicomisario.
Por el
contrario. el simple heneficiario indirecto. no queda legitimado rara
exigir que el fi-
deicomiso se lleve al cabo cn su favor.'1I
A diferencia del fideicomisario, los bienes fideicomitidos sí representan
un
elemento indispensable del fideicomiso, pues sin ellos no es posible su
constitución.
Pueden fideicomitirse toda clase de bienes y derechos presentes y futuros
de que
pueda disponer en forma legal el fideicomitente. excepto los considerados
por la
ley como estrictamente personales de su titular.
En cuanto a la torma de constituir el fideicomiso, nuestra legislación prevé dos
posibilidades: por acto entre vivos y por testamento. Desde luego, e!
fideicomiso
público, ya que sólo puede ser comitente una persona de derecho público, nada más
podrá constituirse por acto entre vivos.
';(¡ EmilIO Kricgcr. iv/anual deljideiconllso lIJe).:JC(///(). Banobras,
MéXICO. 1976. P 47
Fideicomisos públicos en el ámbito federal
Respecto de los fideicomisos públicos en el ámbito federal, la finalidad
consistirá
en la prestación de un servicio público o en la realización de actividades
económicas
o de fomento; y confonme a lo dispuesto por el articulo 41 de la Ley
Federal de las
Entidades Paraestatales, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público será
el
fideicomitente único de la administración pública federal centralizada; el
fiduciario
lo será una institución de crédito; el fideicomisario será el que señale el
fideicomi-
tente en el momento de la constitución o en fecha posterior; los bienes
fideicomi-
tidos estarán afectos a la prestación del servicio o realización de las
actividades
referidas; la fanna de su constitución será mediante un acto entre vivos
realizado
por el fideicomitente con la participación del fiduciario.
En el ámbito de la administración p"raestatal federal, se encuentran en
opera-
ción los fideicomisos públicos siguientes:
• Fideicomiso para la Cineteca Nacional
• Fideicomiso Liquidador de Instituciones y Organizaciones Auxiliares de
Crédito
• Fideicomiso de Asistencia Técnica y Garantía para los Créditos
Agropecuarios
• Fideicomiso de Garantía y Fomento para la Agricultura, Ganadería y
Avicultura
• Fideicomiso de Operación y Financiamiento Bancario a la Vivienda
• Fideicomiso Especial para Financiam lentos Agropecuarios
• Fideicomiso para el Desarrollo Comercial
• Fideicomiso de Garantía y Fomento para las Actividades Pesqueras
• Fideicomiso para el Otorgamiento de Apoyo a Empresas Nacionales
Fabricantes y Distribuidoras de Arma-:; y Cartuchos
• Fideicomiso Inmobiliario para las Ful'rzas Annadas Mexicanas
• Fideicomiso de Riesgo Compartido
• Fideicomiso de Fonnación y Capacitación para el Personal de la Marina
Mercante Nacional
• Fideicomiso Nacional para los Desarrollos Portuarios
• Fideicomiso para la Comisión Nacional de Caminos Alimentadores y
Aeropistas
• Fideicomiso de Fomento Minero
• Fideicomiso para el Desarrollo de Recursos Humanos
• Fideicomiso para el Manejo del Fondo Nacional de Fomento Ejidal
• Fondo Nacional de las Habitaciones Populares
• Fondo Nacional para el Fomento de las Artesanías
• Fideicomiso Nacional de Fomento al Turismo
Fideicomisos públicos en el Distrito Federal
En el Distrito Federal, los fideicomisos públicos son entidades de su
administración
pública paraestatal, en los términos del artículo 2° de la ley orgánica
respectiva.
Asimismo, el artículo 36 de la misma ley explica:
Los fideicomisos públicos a que se refiere el artículo 2" de la presente ley.
son aquellos
que el gobierno del Distrito Federa[ o alguna de sus entidades paraestatales
constituyen,
con el propósito de auxiliar al jefe del Distrito Federal en la realización de
las funciones
que legalmente le corresponden, que cuenten con una estructura orgánica
análoga a
otras entidades y que tengan comités técnicos.
En el marco de la administración pública paraestatal del Distrito Federal
se
inscriben los siguientes fideicomisos públicos:
• Fideicomiso para Promover y Realizar Programas de Vivienda y Desarrollo
Social y Urbano para Población de Ingresos Mínimos de la Ciudad de
México.
• Fideicomiso de Recuperación Crediticia de la Vivienda Popular
• Fideicomiso Programa "Casa propia".
Fideicomisos públicos en los estados y municipios
La figura jurídica del fideicomiso público también se ha utilizado en la
administra-
ción pública de los estados y de los municipios, aunque no ha alcanzado relevancia
significativa. Acerca del fideicomiso público, conforme a la reforma
publicada en
el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Chiapas de 23 de
diciembre de
1994, el capítulo cuarto del título tercero de la Ley Orgánica de la
Administración
Pública de dicha entidad federativa, dispone:
Articulo 47. Son fideicomisos públicos estatales aquellos que el ejecutivo del
estado o
alguna de [as demás entidades de la administración pública estatal
constituyan para
au:\i[iar al ejecutivo en áreas prioritarias de[ desarrollo. Su
constitución deberá ser
sancionada por el Congreso.
Artículo 48. Los fideicomisos públicos que se establezcan por la
administración
pública estatal. que se organicen de manera análoga a los organismos
descentralizados
o empresas de participación estatal mayoritaria. que tengan como propósito auxil
iar al
ejecutivo mediante la realización de actividades prioritarias serán [os que se
consideren
entidades
Los comités técnicos y los directores generales de [os fideicomisos
públicos
citados en primer término se ajustarán en cuanto a su integración,
facultades y
funcionamiento a las disposiciones que se establezcan en esta ley para [os
órganos de
gobierno de otraS entidades y para los directores generales. en cuanto sea
compatible
a su naturaleza.
Artícl/lo 49. El Ejecutivo a través de la Secretaria de Hacienda será el
fideieomi-
ten te único de la administración pública centralizada. cuidará que en
los contratos
queden debidamente precisados los derechos y acciones que corresponda
ejercitar al
fiduciario sobre los bienes fideicomitiJos, las limitaciones que establezca
o que se
deriven de derechos de terceros, así como los derechos que el fideicomitente se
reserve
y las facultades que fije en su caso al comité técnico, el cual deberá
existir obligada-
mente en los fideicomisos a que se refiere el artículo anterior.
LA SECTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA
La idea de la sectorización surge de la imposibilidad de que el titular
del Poder
Ejecutivo Federal, como jefe de la administración pública centralizada,
vea de
manera directa con los titulares de las entidades paraestatales los aspectos
relativos
a su coordinación, la cual resulta indispensable para dar coherencia y
congruencia
al quehacer de esa administración paralela, que en España se conoce como
institu-
cional y en México recibe el nombre incorrecto de paraestatal.
Según lo dispuesto por los artículos 48 y 49 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal, es facultad -no obligación- del presidente
de
la República agrupar las entidades paraestatales en sectores específicos,
encabeza-
dos y coordinados por las secretarías de Estado y departamentos
administrativos,
a fin de orientar y tutelar la actividad de dichas entidades.
En la actualidad, las entidades paraestatales en el ámbito federal se agrupan en
los sectores de Gobernación, Hacienda y Crédito Público, Defensa Nacional,
Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural, Comunicaciones y Transportes, Comer-
cio y Fomento Industrial, Educación Pública, Salud, Trabajo y Previsión
Social,
Reforma Agraria, Energía, Desarrollo Social y Turismo.
Existen algunas entidades que no han sido sectorizadas porque están simultá-
nea y fuertemente relacionadas con diversos sectores, o porque, por
definición,
deben contar con una gran autonomía. Así, no están integradas a ningún sector:
• Comisión Nacional de Derechos Humanos
• Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
• Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado
• Instituto Mexicano del Seguro Social
La administración pública de los e ~ t a d o s de la República también recurre
a la
sectorización administrativa; por ejemplo, el artículo 33 de la Ley
Orgánica de
la Administración Pública del Estado dé Campeche establece:
El gobernador tiene facultades para determinar agrupamientos de entidades
de la
administración pública paraestatal, por sectores previamente definidos. a fin de
que sus
relaciones con el ejecutivo estatal se r .;alicen a través de la
dependencia que en cada
caso designe como coordinador del sedar correspondiente.
LAS COMISIONES INTERSECRETARIAI,ES
Con base en lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Orgánica de la
Administración
Pública Federal, el presidente de la República está facultado para
disponer la
integración de comisiones intersecretariales para el despacho de los
asuntos que
requieran la intervención de varias secretarías de Estado o departamentos
adminis-
trativos; en tales comisiones podrán participar ¡as entidades de la
administración
paraestatal en los casos relacionados con su objeto.
Las referidas comisiones intersecretariales serán presididas por quien determi-
ne el presidente de la República, pueden ser permanentes o transitorias
y, por lo
general, realizan labores de asesoría y consulta, aun cuando en ocasiones
se les
asignan tareas ejecutivas.
Entre las diversas comisiones intersecretariales de la administración
pública
federal se pueden citar la Comisión Intersecretarial de Gasto
Financiamiento, la
Comisión Intersecretarial del Servicio Civil y la Comisión Intersecretarial
de
Precios y Tarifas de los Bienes y Servicios Públicos de la Administración
Pública
Federal.
LOS GABINETES
Una institución característica de los regímenes parlamentarios es, sin
duda, el
gabinete. En la estructura del Poder Ejecutivo del régimen presidencialista
mexi-
cano no existe tal institución. Sin embargo, como el artículo 7° de la Ley
Orgánica
de la Administración Pública Federal faculta al presidente de la
República para
convocar a reuniones a los secretarios de Estado y otros funcionarios competentes
para detenninar o evaluar la política relativa a materias de la común
competencia
de varias dependencias o entidades de la adrninistración pública; indebidamente
se
ha dado en llamar gabinetes especializados a tales reuniones.
Los gabinetes especializados cuentan con un secretario técnico para control y
seguimiento de los acuerdos adoptados. Entre otros, se incluyen el
gabinete
agropecuario, el de comercio exterior, el de desarrollo social, el
económico, el de
política exterior, el de salud y el de seguridad nacional.
CONTROL Y VIGILANCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PARAESTATAL
El control y la vigilancia de la administración paraestatal se ejercen desde
fuera y
desde dentro de la administración pública. Desde fuera, sobre todo por
medio de
la Contaduría Mayor de Hacienda de la Cámara de Diputados. Desde dentro de
la
administración pública, pero al exterior de las entidades paraestatales, a
través de
la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo y de la Secretaría de
Ha-
cienda y Crédito Público; e internamente. por medio de la contraloría interna de
la
entidad.
Tercera parte
DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
V. PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO
Y DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La final idad del Estado
La actividad del Estado.
Las atribuciones estatales.
Las funciones estatales
La función jurisdiccional
La función administrativa.
Las actividades de la administración pública
Policía.
Evolución de la noción de policía.
La policía administrativa
Fomento
Los servicios públicos
La gestión o actividad económica del estado
73
73
73
74
76
77
77
78
79
79
80
80
81
81
82
83
83
85
86
86
Tercera parte
,
DINAMICA
,
DE LA ADMINISTRACION
,
PUBLICA
V. Principales actividades
del Estado y de la
administración pública
Los criterios para clasificar el quehacer estatal son muy diversos, dada
la gran
variedad de sistemas políticos, económicos y jurídicos que utiliza el Estado para
su
organización y funcionamiento: en su diseño juega un papel fundamental la
finalidad que se persigue en cada caso, en consonancia con la ideología
sustentada.
LA FINALIDAD DEL ESTADO
Sin duda, el telos de cada Estado, es decir, su elemento teleológico, su
finalidad,
habrá de ser factor determinante de su actividad; por ello, el maestro Gabino
Fraga
considera que la actividad estatal está configurada por el conjunto de
actos,
operaciones y tareas que le atribuye el derecho positivo y, por tanto, está
obligado
a desarrollar para la obtención de su telos, de su fin. I
Ya que los fines de cada Estado los establece el derecho positivo de
acuerdo
con su ideología predominante, ésta habrá de influir poderosamente en la definición
de las tareas que deban realizarse confonne al orden jurídico imperante en
cada
ente estatal.
LA ACTIVIDAD DEL ESTADO
Desde luego, un Estado de corte liberal tendrá un cúmulo de actividades a
realizar
más reducido que las asumidas por un Estado solidario, y éste, a su vez, poseerá
un
conjunto de tareas menos amplio que las correspondientes a un Estado
totalitario.
En todo caso, como afirma Serra Rojas:
1 Gabino Fraga. Derecho administrativo, 29 ed .. Porrúa, México, 1990, p_
13.
La actividad del Estado, es decir. lo que el Estado debe hacer. se define por el
conjunto
de normas que crean órganos. lijan su funcionamiento y los fines que deben
alcanzar.
La exigencia lógica del Estado se precisa por los fines o propósitos que una
sociedad
organizada le ha venido senalando de acuerdo con su propia naturaleza.
2
Desde un punto de vista objetivo, la actividad estatal es el quehacer del Estado,
o sea, la totalidad de operaciones y tareas desarrolladas por el ente estatal, las
cuales
por sus diversas características se clasifkan en diferentes tipos.
Bajo la influencia de Montesquieu. d ~ s d e hace más de dos siglos se acostumbra
clasificar la actividad estatal en tres grandes categorías: legislación,
jurisdicción y
administración. La actividad legislativa produce y promulga la
nonnajurídica; la
actividad jurisdiccional la aplica al caso concreto y, de ser necesario,
exige
coactivamente su cumplimiento: la actividad administrativa realiza los fines
con-
cretos de seguridad, progreso y bienestar de la sociedad.
La doctrina ha empleado en el análisis de la actividad estatal diversos términos
o denominaciones, entre los que destacan los de atribución, cometido y
función.
LAS A TRIBUCIONES ESTATALES
En el ámbito jurídico-político, se entiendl! por atribución estatal lo que al
Estado le
corresponde hacer, por lo que se puede cOllsiderarcomo el contenido de la actividad
del Estado. Aun cuando es frecuente usar de manera indistinta las
expresiones
atribuciones estatales y funciones estatales, diversos autores las distinguen.
En opinión de Fraga, "las funciones constituyen la forma de ejercicio de
las
atribuciones";J en cambio, para Vi llegas Basavilbaso es justo lo contrario,
porque
según él: "las atribuciones constituyen la forma de ejercicio de las
funciones".4
Algunos autores, encabezados por Roger Bonnard, proponen la idea de atribución
como base del derecho administrativo. Según el renombrado profesor francés:
Las atribuciones son las tareas. los trabajos que el Estado realiza. Ellas
constituyen los
objetos de su actividad. Esta noción de Jtribución corresponde
sensiblemente a la de
profesión para los individuos. Cuando se dice que el Estado es industrial.
comerciante.
profesor. se indica en esa forma la atribL.ción realizada por el Estado.'
Bonnard reconoce tres categorías de atribuciones estatales: en la primera ubica
la reglamentación de la actividad privada, mediante la cual se regula la
actividad
de los particulares, para asegurar el buen orden de sus relaciones entre
sí. La
segunda categoría se refiere al fomento. limitación y vigilancia de la
actividad
2 Andrés Serra Rojas, Derecho admInistrativu, 10" ed., Porrúa, México, 1981.
t. L p. 23.
J Gabino Fraga, op. cit., p. 26.
4 Benjamín Villegas Basavilbaso, Derechoadl>tinistrativo, Tipográfica
EditoraArgentina. Buenos
Aires, 1949, t 1, p. 6.
5 Roger Bonnard, Précis Elemenla/re de DrOlf Administrati! Recueil Sirey.
París, 1926, p, 18.
PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO 75
privada. En la tercera categoría se contempla la sustitución parcial o
total de la
actividad de los particulares por la actividad estatal,b
A pesar de haber logrado tener seguidores importantes -Gabino Fraga en
México-, la tesis de Bonnard sobre la atribuciones estatales, ha sido
abandonada
en la actualidad. Como dice Serra Rojas:
El concepto de atribución es un concepto útiL pero no indispensable. Es
un término
que no fundamenta las instituciones de derecho administrativo porque puede
fácihnentc
omitirse. Para una disciplina jurídica es útil contar con numerosos
términos que
permitan el mejor conocimiento y manejo de los problemas del derecho. sin
darles un
alcance mayor al estricto. El uso de términos de connotación muy general nos
conduce
por un camino de incertidumbre. El concepto de atribuciones del Estado
es de fácil
empleo dentro de ciertos límites muy convencionales. pero no como un
clemcnto
básico, ni menos aceptarlo como un elemento necesario para definir las
instituciones
administrativas.
7
Enrique Sayagués Laso es otro crítico del empleo del término atribución
porque lo considera impreciso y propone en cambio el de cometido. "Los cometidos
-afirma el profesor uruguayo- son las diversas actividades o tareas que tienen a
su cargo las entidades estatales conforme al derecho vigente.,,8 En el
planteamiento
de Sayagués no todos los cometidos son de la misma categoría, por ello
distingue:
Los cometidos esenciales son aquellos cometidos del Estado inherentes a su calidad
de
taL que no se conciben sino ejercidos directamente por él mismo: las
relaciones
exteriores, la defensa nacional, la seguridad en lo interior, [a
actividad financiera.
etcétera. En [os estados modernos no cabe imaginar que tales cometidos puedan
estar
a cargo de particulares. ni aun en carácter de concesionarios.')
Respecto de la denominación propuesta con poco éxito por Sayagués Laso,
Enrique Silva Cimma estima que se pueden diferenciar con precisión tres conceptos
distintos: en primer lugar el servicio, entendido como cuerpo orgánico; en segundo
término la actividad, interpretada como acción desarrollada por ese
servicio, con
miras a conseguir un fin; y por último, el cometido, consistente en el
fin buscado
por el servicio y que se alcanza por medio de la actividad. 10
Según se acaba de ver en los párrafos anteriores, la doctrina emplea
diversas
denominaciones para referirse a una misma idea: atribuciones, cometidos y
fines,
no son sino diversas fonnas de nombrar al telas del Estado.
6 Cfr. Roger Bonnard. op. cir., pp. 16 a 20
7 Andrés Serra Rojas. op cit., t L p. 21
¡¡ Enrique Sayagués Laso, Tratado de derecho administrativo. Montevideo.
1963, p. 48
CJ Ib/dem, p. 56.
10 Ljr. Enrique Silva Cimma, Derecho admimstratlvo chileno comparado.
Editorial Jurídica de
Chile. Santiago de Chile. 1969, p. 15
LAS FUNCIONES ESTATALES
Se puede entender como funciones estatales o públicas, las actividades
reservadas
a los órganos depositarios del poder público, el cual es único y no se divide; los
que
se separan son sus órganos y sus funciones. Diversos autores coinciden en
consi-
derar a las funciones como medios o fonnas de realización: de los
fines, en la
versión de Serra Rojas; de las atribuciones, en la tesis de Fraga; de
los cometidos
en el esquema de Sayagués Laso.
En opinión de Carré de Malberg, en derecho público se entiende por funciones
estatales las diferentes actividades del E'itado que representan las
diversas mani-
festaciones o fonnas de ejercicio de la potestad estatal. "La teoría de las
funciones
-sostiene el respetado autor francés- no debe confundirse con la de las
atribu-
ciones o cometidos del Estado." 11
Para un amplio e importante sector de la doctrina, las funciones
públicas se
insertan en el rango de las actividades esenciales o mínimas de la
sociedad y del
Estado. En el sentir de Rafael Bielsa:
Las funciones del Estado son las de la sociedad (seguridad. justicia,
bienestar en el
orden económico y cultural); pero la sodedad sin el Estado no podría
garantizar esas
funciones. En consecuencia, el Estado no tiene funciones distintas de
aquellas que
interesan a la sociedad, sino que son las de la sociedad misma; los fines del
Estado son
los fines de la sociedad y los de ésta S0n los fines comunes de las
personas que la
forman. 12
El autor de la presente obra considera las funciones públicas como actividades
esenciales del Estado contemporáneo, fundadas en la idea de soberanía,
cuya
realización satisface necesidades públicas, es decir, necesidades del
Estado, del
aparato gubernamental, de la administración pública, del municipio, en fin,
nece-
sidades de los entes públicos, distintas, por tanto, a las de carácter
general, suma
de muchas individuales similares de los particulares.
El profesor Manuel María Díez sostiene: "el término función pública debe
reservarse para designar los modos primarios de manifestarse la soberanía,
de
donde la numeración primaria de las funciones del Estado, legislativa,
ejecutiva y
judicial".13 Esta clasificación tripartita de las funciones públicas o
estatales logró
11 R. Carre de Malberg, Teoría general del E.I/ado, Fondo de Cultura
Económica, México, 1948,
trad. José Lión Depetre, p. 249. En cambio, para Roger Bonnard, op. cit., p. 32,
"las funciones del Estado
son los medios que le permiten cumplir sus atribuciones. Así como las
personas realizan ciertas
operaciones para ejercer una profesión, así también .:1 Estado ejecuta ciertas
funciones a efecto de poder
cumplir sus fines".
12 Rafael Bie1sa, Derechoadministra/ivo, Depalma, Editor, Buenos Aires, 1955,
t.1, p. 151. Según
Carré de Malberg, op. cit., p. 252, "las funciones t"statales, conforme
a una tradición muy antigua, se
reducen por unanimidad de los autores a tres grandes clases de actividad: la
legislación, la administración
y la justicia".
13 Manuel María Diez, Derecho administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires,
1967, p. 187. En
terminas parecidos, apoyados en la idea de soberanía, Ramón Parada apunta:
"las funciones públicas
soberanas serian actividades admilllstrativas que se prestan l/ti universi, dc
un modo generalizado y no
un amplio consenso doctrinario en el presente siglo -aunque en la actualidad
ya
ha sido cuestionada-, en lo que los autores no lograron acuerdo fue en el
criterio
empleado para tal clasificación.
De acuerdo con el criterio orgánico, por cierto ya superado. cada una de
las
tres funciones del Estado se encomienda a un órgano de su aparato
gubernamental
y cada función viene a ser toda actividad desarrollada por el
correspondiente
órgano. Mas la realidad se encarga de acreditar que, además de la
actividad
primordial que les caracteriza, tales órganos también realizan actividades
similares
a las fundamentales de los otros dos.
Así, es común que el órgano legislativo, además del desempeño de la función
legislativa que le caracteriza, tenga a su cargo otras que por su naturaleza
intrínseca
son de carácter jurisdiccional y administrativo; asimismo, es normal que el órgano
judicial, aparte de sus características funciones jurisdiccionales. desempeñe
algu-
nas administrativas y otras materialmente legislativas; en tanto que, por
su parte,
el órgano ejecutivo, añade al desempeño de sus funciones administrativas.
la
ejecución de funciones legislativas y jurisdiccionales.
El criterio orgánico interpretaba la función legislativa como toda actividad -y
sólo
la actividad- realizada por el órgano legislativo; hoy por hoy, muchos
autores
entienden por función legislativa -cuyo contenido es el acto regla- la
elabora-
ción de la norma jurídica abstracta, es decir, de la regla de
conductaexternahumana.
de carácter general, obligatorio y coercitivo, sin importar el órgano que
la dicte.
Por tanto, la función legislativa, como dice Fernando Garrido Falla:
... 1 consiste en establecer por vía general y obligatoria [as normas a que ha de
ajustarse
la conducta de [os miembros de [a comunidad, así como [a organización misma
de esa
comunidad l ... j Se trata, pues. de una función a través de [a cual el
Estado establece
normas jurídicas donde las situaciones a rcso[ver se contemplan
abstractamente,
impersonalmente, y no para que sirvan dc solución a un caso concreto plantcado.
14
La fnnción jurisdiccional
La función jurisdiccional es la aplicación de la regla general, abstracta,
impersonal
y obligatoria (o sea, de la norma jurídica) a cada caso específico para
dirimir una
mensurable, ni susceptible, por otra parte, de una actividad privada
independiente o por medio de la
delegación que comporta la técnica concesional". (Marcial Pons, Derecho
administrativo, ediciones
Jurídicas. Madrid, 1991. 1. 1, p. 420.)
14 Fernando Garrido Falla,"Funciones del Estado"", en NlIeva F,ncicloped/{J
Jurídica, Editonal
Francisco Seix, Barcelona, 1971. t. X. p. 515
controversia, y surge en el momento en (¡ue el poder público asume la solución
de
las controversias.
Para el emérito profesor Eduardo García Máynez, "la función jurisdiccional
puede definirse como aplicación de normas jurídicas a casos concretos, aplicación
que obliga a los particulares y puede h a c ~ r s e efectiva aun contra su
voluntad".ls
La función administrativa
De las tres funciones públicas tradicionales, la más dificil de precisar
confonne al
criterio orgánico es la administrativa; e.;ta función la realiza el
órgano o Poder
Ejecutivo, lo que numerosos autores rechazan porque también los otros
órganos
realizan funciones intrínsecamente administrativas, según se ha visto antes.
Otro criterio para determinar la fundón administrativa es el negativo o
resi-
dual, que la explica como la actividad estatal resultante, una vez
excluidas la
legislativa y la jurisdiccional; empero, este criterio resulta insuficiente
porque
algunas actividades estatales no tienen clarificada su naturaleza.
Un criterio más que se emplea para explicar la función administrativa es
el
material o sustantivo; Miguel S. Marienhoff lo utiliza al explicarla como
"la
actividad permanente, concreta y práctica, del Estado que tiende a la
satisfacción
inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo
integran"."
En opinión de Hauriou, las funciones legislativa y jurisdiccional se diferencian
de la administrativa, en que las dos primeras tienen como finalidad la
creación y
protección del derecho, en tanto que la última tiene por objeto realizar los
fines de
conservación y de cultura del Estado.
l
?
También, como hace notar el profesor argentino Guillenno Altamira, entre la
función legislativa y la administrativa s ~ advierte una diferencia de
potestad en
relación con sus consecuencias. En efecto, una misma disposición adquiere
distinta
repercusión según se emita por vía legislativa o administrativa; esta
desigualdad
proviene de los desniveles de potestad ertre los órganos legislativo y
ejecutivo."
De lo anterior se desprende que en e, ejercicio de la función administrativa
en
busca de los fines o cometidos estatales figuran, en primer ténnino, las
medidas
contenidas en las disposiciones legales --producto de la función
legislativa-, lo
cual significa que el órgano administrativo debe actuar invariablemente subordina-
do a la ley que no sólo es límite sino, también condición para el
ejercicio de la
función administrativa.
19
15 Eduardo Garcia Máynez, IntroduccIón al dlUdio del derecho, 34" ed"
Porrúa, Mcxico, 1982,
p. 229
16 Miguel S_ Marienhofl Tratado de derechoadmmislrallvo, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1970,
p. 60
I? Cfr. Maurice Hauriou, Précis de droit adnrinistratif. 9" ed., Libraire
Larose ct Tenin. París,
1919, p. 182
18 Pedro Guillenno Altamira, Curso de defecho adminislralivo, Depa1ma,
Edición póstuma,
Buenos Aires, 1971, pp. 212 Y 213
19 Ibidem. p_ 213
LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA
POLICÍA
El profesor belga André Buttgenbach estima que la actividad de la
administración
pública se puede agrupar en cuatro grandes rubros: el primero engloba la
reglamen-
tación, la vigilancia y el control de la actividad privada; el segundo
comprende la
ayuda a la iniciativa privaday a las empresas privadas de interés colectivo; el
tercero
abarca la creación y la gestión de los servicios públicos; el cuarto
consiste en lo
contencioso administrativo.
2
!1
Renato Alessi también agrupa en cuatro tipos el universo de la actividad
administrativa: el primero atiende a la organización jurídica, objetiva y
subjetiva
del órgano administrativo; el segundo se destina a obtener los elementos
indispen-
sables para la operación y funcionamiento del aparato estatal; el tercero
garantiza
el orden jurídico, la seguridad interna de la comunidad social y la seguridad
externa
del Estado; el cuarto tipo de actividades busca proporcionar utilidad a la
población,
tanto de orden jurídico como de orden económico-social.
21
En fin, las clasificaciones teóricas de las actividades de la
administración
pública son muy numerosas, empero, independientemente de la idea de la
fun-
ción pública administrativa, un sector importante de la doctrina -encabezado
en
Italia por Errico Presutti. en Francia por Roger Bonnard, en España por Luis
lordana
de Pozas y en México por Andrés Serra Rojas- reconoció tres modalidades dentro
de la actividad administrativa: policía, fomento y servicio público:
después se
admitió la de gestión económica.
22
Conforme a una de sus acepciones, el vocablo policfa se interpreta como conjunto
de ordenamientos jurídicos encaminados a mantener el orden público de un Estado;
en otro sentido, sign i fica cuerpo encargado de velar por el manten imiento del
orden
público y la seguridad de la población, a las órdenes de las autoridades; esta
palabra
proviene de la voz latina po/itia. que a su vez deriva de la griega
po!;teia. que
significa ciudadanía, vida pública o administración del Estado.
Para algunos estudiosos. el término policía empieza a emplearse en el ámbito
jurídico a principios del siglo xv. en las Ordenanzas Reales de 1403
relativas a la
"Policía y Buen Gobierno" de la ciudad de París: no obstante, donde
mayor
desarrollo alcanza la noción de policía es en Alemania, en donde. según
Fritz
Fleiner, a fines del siglo xv se introduce bajo el vocablo polizei.
21
lO I\mlré Huugcnhach. Princlpes Ueuerallx O"ganr::atioll el Mo)'en de
.-fctron des Admllllstralrou
PublIque. Larcicr. París, 1954. p JI
21 Cr,. Renato I\lessi. InsllluclOnes de derechu adl1l1l11stmllvo, Rosch.
Barcelona. 1970. trad.
Buenaventura Pell i"é Prats, p 240
22 Jorge Olivera Toro. Manllal de derecho administratiVo. Porrúa. MéXICO.
1967. p. 38
2.1 Vid. Fritz Fleiner. Instituciones de derecho admmislrativo. Labor. Bmcelona.
1953. trad. Sabino
Alvarez Gcndín. p. 3! O
Evolución de la noción de policía
En sus inicios, según algunos autores, la noción de policía está referida a la
ciudad
y su gobiemo;24 después, con el Estado absolutista, la noción se amplía para
abarcar
todo lo relativo al gobierno interior de ulla entidad política, lo cual se
regula en el
ius politiae, o sea, en el derecho de policía, dictado de manera
arbitraria por
el monarca que asume el rol de benefador de sus súbditos, quienes
carecen de
derechos. Sobre este punto el profesor español José Antonio García-Trevijano Fas
explica:
El ius politiae venía a significar todo el de reglas referentes a la
vida social y
comunitaria. Poco a poco el término policía se fue depurando de una serie de
funciones
que quedaron independizadas; pero este proceso es lento y nada claro, pues
parte de la
doctrina continúa manteniendo el sentidl} total del vocablo. Podemos definir, por
tanto,
el derecho de policía, como el dereche- público del Estado absoluto,
englobando el
político, el administrativo e internacic·naL si es quc en aquella época
se hubiese
realizado esta distinción.
25
En el Estado liberal la noción de po icía se redujo a garantizar la
tranquilidad
y el orden público entendido como seguridad en la vía pública; en este
orden de
ideas, el Código General de Prusia de I en el párrafo 10 del título
XVI! de la
parte I!, estableció: "Es función de la policía el tomar las medidas
necesarias para
mantener la tranquilidad pública, la seguridad y el orden y para prevenir
peligros
inminentes al público o a alguno de sus miembros. ,,26
En el Estado intervencionista la noción de policía se incrementa con los rubros
de salubridad, moralidad, orden público, económico y político, por lo que, en
este
sentido, policía se convirtió en el conjunto de actividades caracterizadas
por la
utilización de medidas coactivas para limitar la actuación y los derechos
de los
particulares en beneficio del interés general; así, la antigua policía
del Estado
liberal, convertida en policía de seguridad, vino a ser una de las muchas
clases de
policías del Estado intervencionista.
Algunos autores recomiendan no confundir el concepto de policía con el
de
gendanne o agente de policía; el primero está referido a una actividad del
gobierno.
el segundo alude a un servidor público, guardián del orden; por ello,
Serra Rojas
propone:
24 Alejandro Nieto García, "Algunas preciSiones sobre el concepto de
policía", en Revista de
Administración Pública, Madrid, numo 81, 1976. P 39
25 José Antonio García-Trevijano Fas, Tratcdo de derecho administrativo,
l!ditorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1968,1. 1, p, 151
26 Tomado de Fritz Fleiner, op. cit., p. 311.
Comencemos por ofrecer una explicación previa de lo que se entiende por
policía en
términos generales y apoyados en la doctrina sobre el particular:
El régimen de policía está constituido por un conjunto de facultades coactivas
que
tiene el poder púhlico, para vigilar y limitar la acción de los
particulares. los cuales.
dentro del concepto moderno de Estado, deben regular su actividad con los
deberes y
obligaciones que les impone la ley que se funda en una finalidad de
utilidad pública.
27
Entendida como el régimen a que se refiere Serra Rojas, policía implica el
ejercicio
de un poder: el de policía. La locución poder de policía, al parecer. fue
acuñada en
el siglo pasado por John Marshall, presidente de la Corte Suprema de
Justicia de
los Estados Unidos, en la sentencia del caso "Brown VS. Maryland", para
aludir a
la facultad del Estado de precisar el alcance de los derechos individuales.
Para el profesor argentino Rafael Bielsa: "Entiéndese por poder de policía la
potestad jurídica de la administración pública que se ejercita mediante
limitaciones
con el fin de regular el uso de la libertad y promover el bienestar
general."28
En la actualidad la doctrina jurídica predominante, en especial en
América
Latina, interpreta el poder de policía como el conjunto de restricciones
impuestas
coactivamente al ejercicio de los derechos por la vía reglamentaria, en
aras del
interés general.
29
La po licia administrativa
Conviene tener presente el carácter polivalente del término policía para no
confun-
dirlo cuando se refiere a una actividad del gobierno, con el de gendarme o
agente
de policía, que alude a un cuerpo armado. En el primer sentido se trata de la
policía
administrativa que significa el poder jurídico de adoptar decisiones para limitar
la
libertad y la propiedad de los particulares.
Para Fernando Garrido Falla la policía administrativa es "aquella actividad
que la administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades
que, por
razones de interés público, limita los derechos de los administrados
mediante el
ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los mismos"':lO
27 Andrés Serra Rojas, op ell. t. 11, p 438
28 Rafael Bielsa. PrincipIOS de derecho admmislralivo, El Ateneo, Buenos
AIres, 1947. p 23
29 [n este sentido. vid. Damel F.. HerrendorC ¡;;¡ poder de policía en
U/1 sistema de derechos
humanos. Cuadernos lnadpe. México. 1990. p, 41
JO Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho adnllnlstrallVo, Centro de
EstudJOS Constitucio-
nales, Madrid. 1980, vol. 11. p. 161.
Otra acepción de policía atañe a las fz.erzas o cuerpos de policía y
denota la
ejecución material de las tareas de vigilancia de la vía y lugares
públicos, de
prevención de comisión de delitos, de prevención de comisión de
infracciones
administrativas, de investigación de las i:1fracciones, de persecusión de los
infrac-
tores y de mantenimiento del orden público, por parte de las corporaciones annadas
policiales.
Tales corporaciones de policía están facultadas para hacer uso de la
fuerza a
fin de corregir la conducta renuente o desobediente de los particulares
respecto de
las disposiciones de policía y buen gobinno. Obviamente tal facultad no
autoriza
a ningún agente de la policía al uso caprichoso de la fuerza, porque
la coacción
-salvo casos excepcionales- ha de sujetarse, según la doctrina, a un
proceso
preventivo que cuando menos incluya un acto formal de apercibimiento previo, una
notificación y, desde luego, una negativa o mora infundada del afectado.
Dentro de los casos excepcionales que penniten a los cuerpos de policía el uso
de la fuerza o coacción sin darse el mencionado proceso preventivo, se
hallan el
estado de necesidad, y la destrucción de bienes públicos.
El estado de necesidad
Cuando un derecho entra en conflicto cen otro y ambos están involucrados en
un
grave peligro que no puede suspenderse o resolverse de inmediato, se está frente
al
estado de necesidad, en cuyo caso sejustifica el sacrificio de bienes o
derechos de
menor valor, para preservar los de mayc1r valor sin [as medidas previas
del antes
citado proceso preventivo.
La destrucción de bienes públicos
Tampoco existe obligación de efectuar el referido proceso preventivo
cuando se
trata de actos de particulares que destruyen o dañan bienes públicos.
Sobre este
particular, el profesor argentino Bartolorlé A. Fiorini seflala:
En este caso no se habla del ataque a un derecho o libertad
fundamental. puesto que
ningún individuo tiene derecho privado sobre las cosas públicas: su
conducta de
desigualdad es un ataque frontal al derecho de todos. Su conducta individual y
particular
es manifiesta infracción; por ejemplo. colocación de un objeto que
molesta el curso
natural de un río. colocación de un automotor que obstruye la calle pública.
colocación
de carteles en hilos del servicio público de electricidad. etc. En estos
casos. los actos
coactivos para el inmediato retiro de objetos, sin intimación o
notificación previa. se
miden de acuerdo con el p e ~ i u i c i o que st.; produce a la colectividad.
JI
31 Bartolomé A Fiorini, Manual de derecho administrativo. La Ley. Buenos
Aires, 1968.1. 11.
P 676
PRiNCIPALES ACTiVIDADES DEL ESTADO 83
El caso en que el agente de policía utiliza su arma para defenderse de la agresión
antijurídica, actual o inminente, y no provocada, de un particular, es distinto
porque
entonces el agente de policía hace uso del derecho de legítima defensa,
siempre y
cuando sea indispensable la defensa y exista racionalidad de los medios
empleados
para repeler la agresión. En este supuesto el agente de policía hace
uso del arma
como cualquier gobernado en ejercicio de la legítima defensa, ante el
ataque
injustificado que sufre.
Como se ha dicho, es una facultad de la policía hacer uso de la coacción; de
ella se
desprende la de imponer penas o sanciones administrativas por contravenciones o
faltas a la normativade policíay buen gobierno. Destacan entre tales penas el
arresto
administrativo o prisión gubernativa y la multa administrativa.
El arresto administrativo
Llamado también prisión gubernativa o administrativa, el arresto
administrativo
viene a ser la breve reclusión o privación de la libertad, a manera de coerción
policial
prevista en la normativa de policía, impuesta con base en pruebas o evidencias
que
acrediten la infracción a disposiciones específicas de policía.
Más que imponer una pena. el arresto administrativo por infracciones de
policía tiene el propósito de mantener el orden público o de
restablecerlo cuando
se ha alterado. Así se le considera cuando se arresta a los rijosos durante el
desarrollo
de un espectáculo público o al ebrio que escandaliza en la vía pública, por
ejemplo.
La multa administrativa
Otro tipo de sanción es la multa administrativa. considerada como un
medio
represivo de tipo pecuniario por infringir diposiciones de policía que
impone la
administración pública: consiste en el pago de una cantidad de dinero al
erario,
previa comprobación de la infracción cometida.
De acuerdo con la teoría, la multa administrativa, a diferencia de la
fiscal, es
de monto reducido o bajo y trata sólo de reprimir la infración, mas no de
compensar
lo evadido por infractores no detectados.
La policía administrativa ha extendido su ámbito de manera importante, lo que
hace
conveniente diferenciar en ella distintos tipos de acuerdo con la
diversidad de
materias de control policial; por tanto, como certeramente apunta Garrido
Falla:
La distinción entre la policía general y las policías especiales es una
consecuencia de
la ampliación del concepto de orden público como causa justificante de la
intervención
policial [ ... 1 Las policías especiales surgen con el intervencionismo
administrativo en
aquellas otras materias que, con la evolución del Estado moderno. pasan a
conectarse
con la idea de orden público.
32
De esta suerte, se suele hablar de policía de seguridad, policía de cultos,
policía
de la propiedad, policía de comercio y policía sanitaria, entre otras.
Policía de seguridad
Sin duda, la policía de seguridad es la policia por antonomasia, cuyo
propósito
consiste en mantener el orden público mediante la vigilancia de agentes
públicos
annados que efectúan una doble labor preventiva y represiva; la primera
para
mantener el orden público y la segunda para restablecerlo cuando ha sido
alterado.
Policía de cultos
Tiene como propósito mantener la exteriorización en público del
sentImIento
religioso y de su ceremonial y solemnidades de forma que no constituyan delito
o
falta administrativa, respeten el orden y la moral públicos, y se
apeguen a lo
dispuesto por la ley. El artículo 24 de la Constitución General de la
República
dispone:
Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le
agrade y para
practicar las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo. siempre
que no
constituyan un delito o falta penados p,)r la ley.
El Congreso no puede dictar l e y e ~ que establezcan o prohíban religión
alguna.
Los actos religiosos de culto políti...:o se celebrarán ordinariamente en los
templos.
Los que extraordinariamente se celebrtn fuera de éstos se sujetarán a la ley
reglamen-
taria.
Policía de la propiedad
La policía de la propiedad se propone proteger los derechos de propiedad inmobi-
liaria e intelectual mediante la inscripción, en los registros públicos de
propiedad
y de comercio de tales derechos, y la publicidad correspondiente que de
dicha
inscripción se deriva, con el afán de dar seguridad jurídica en su
adquisición y en
su goce nonnal, así como con el objeto de proteger la buena fe de los
gobernados,
exigiendo el cumplimiento de los respectivos requisitos jurídicos esenciales.
: ; ~ Fernando Garrido Falla. Tratado de dere ,ho ,op_ cll .. vol. 11. p.
179
FOMENTO
Policía de comercio
La finalidad de la policía de comercio consiste en proteger los derechos
del
consumidor y procurar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones comerciales
entre proveedores y consumidores, cuidando y constatando que los instrumentos y
prácticas del comercio se mantengan dentro de los cauces de la ley, a cuyo
efecto
vigila y verifica:
a) Las pesas y medidas, en aras de la certeza y uniformidad de las
unidades
empleadas.
b) Los envases, marcas, denominaciones, especificaciones y demás inscrip-
ciones de los productos, para evitar falsedades y engaños.
e) Que en el envase del producto aparezca visible el peso neto del producto o
la cantidad en la medida que corresponda.
d) Que los productos dañinos para la salud adviertan tal cosade manera visible
en su envase y en su publicidad.
e) Que la publicidad no sea engañosa.
,j) Que se haga constar si el producto es nacional o extranjero, y en este
último
caso el lugar de procedencia y fabricación, así como el nombre y domicilio
del responsable en el país.
g) En fin, en los términos del artículo 2" de la Ley Federal de
Competencia
Económica: "Proteger el proceso de competencia y libre concurrencia,
mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopóli-
cas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de
bienes y servicios."
Policía sanitaria
La función primordial de la policía sanitaria es proteger la salud de la
población y
la salubridad general del país, mediante la planeación, regulación control y
vigilan-
cia de los servicios de atención médica, salud pública, regulación
sanitaria y
salubridad general; control y vigilancia de la preparación, posesión, uso,
suminis-
tro, importación, exportación, distribución y circulación de comestibles y
bebidas,
productos biológicos, drogas y productos medicinales; y cuidar de la aplicación
de
las medidas para combatir el alcoholismo, las toxicomanías, las
enfermedades
transmisibles y las epidemias.
Otra importante actividad de la administración pública es la de fomento,
definida
por Luis Jordana de Pozas como la "acción de la administración
encaminada a
proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas
debidas a
los particulares, y que satisfacen necesidédes públicas o que se estiman de
utilidad
general, sin usar de la coacción ni crear savicios públicos.
33
El fomento o mecenazgo es una técnica empleada desde hace muchos siglos
para estimular la actividad privada en acLÍvidades que interesan al poder
público.
Hoy como ayer, la administración púl:lica recurre al fomento para alentar
y
persuadir a los particulares, por medio de estímulos positivos de diversa índole,
a
utilizar sus recursos y a orientar su actuac;ón hacia objetivos de utilidad o
provecho
generala comunitario.
Históricamente la actividad de fomt"nto registra diversas modalidades,
entre
las que destacan las medidas honoríficas las económicas y las jurídicas;
entre las
primeras figuran las condecoraciones, las preseas y las distinciones
académicas;
entre las económicas se encuentran las subvenciones y las desgravaciones fiscales;
y entre las jurídicas se incluyen los privilegios que se otorgan a los
inventores para
el uso de sus inventos y a los autores y artistas en relación con sus
obras.
LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Como otra de las formas de la actividad de la administración, el
servicio público
está destinado a satisfacer las necesidades de carácter general, ya sea
de manera
directa mediante sus propios órganos o bien indirecta por medio de particulares.
En capítulo posterior se analizará con amplitud el servicio público, por ahora
la discusión se limita a recordar que Jorge Olivera Toro lo entiende
como "la
actividad de la que es titular el Estado y que, en forma directa o indirecta
satisface
necesidades colectivas, de una manera regular, continua y uniforme".J4
LA GESTIÓN O ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL ESTADO
Además de las actividades de policía, de fomento y de servicios públicos, el
Estado
realiza, en mayor o menor número según su grado de intervención en la economía
del país, diversas actividades económ icas consistentes en aportar bienes al
mercado.
En países no socialistas, el Estado tfectúa tales actividades para
asegurar el
interés nacional en áreas prioritarias o como en el caso
de Petróleos
Mexicanos y sus filiales, o para cubrir la deficiencia, la insuficiencia o el
abandono
de los particulares respecto de distintas a:::tividades en materia económica.
Un análisis de la historia del siglo). X pennite advertir una euforia
interven-
cionista en el Estado -semejante a la actual euforia privatizadora-, en especial
a
partir de la tenninación de la Primera Guerra Mundial.
JJ Luis Jordana de Pozas. "Ensayo de una te )fía del fomento en el
derecho administrativo", en
ReVista de Esludios Políticos. Madrid. núm 48. 1919. pp. 42 Y 43.
34 Jorge ülivera Toro. op. CII., p. 57
A la mitad del presente siglo, en el desarrollo de sus actividades el
Estado
traspuso los lím ites de las funciones públicas al convertirse en prestador de
servicios
públicos, en consonancia con el principio del solidarismo implícito en el
esquema
de hienestar: y no contento con ello se adjudicó una serie de
actividades
económicas distintas a las funciones públicas, a las actividades de
policía y
fomento, y a los servicios públicos, hasta ganar la denominación de
Estado
empresario al que, con razón, se le tildó de obeso.
Actividades económicas simples del Estado -explica (iarda Tevijano- son aquellas
aclividades en que no concurre ninguna de las facct8s 8nteriores. Esta
actividad (;11 una
e(;ol1omía del mercado. en un si:,tema occidentaL aunque sea de
planificación parciaL
es una actividad típicam(;l1te privada. y el Estado puede intervenirla sólo
con caracle-
rísticas de suhsictiaridad )'. sohre todo. esto es lo importante.
sometido a una serie de
requisitos para no matar a la iniciativa privada y suplantarla .. ''i
La hiperactividad estatal se trató de justificar con diversas razones, no
todas
válidas ni convincenles, y menos aún explicables en todos los países que
las
utilizaron.
Entre las principales causas de la actividad empresarial -ahora en declive-
del Estado en México destacan: el aumento de sus atribuciones a partir
de la
promulgación de la Constitución de 1917; la explotación directa, por pm1e
del
Estado, de los recursos de su propiedad, o la prestación directa de ciertos
servicios
la atención de actividades económicas que, sin ser básicas para
el país,
constituyen rubros importantes que no son atendidos en forma adecuada por
el
sector privado.
Entre las causas de la actividad empresarial del Estado mexicano
figuraron
también: la adquisición de empresas abandonadas por la iniciativa privada,
por
quiebra o incosteabilidad, para mantener vigentes esas fuentes de trabajo
y no
acrecentar el desempleo; y el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas
que demanda una participación activa del Estado, a través de
instituciones tales
como el Instituto Mexicano del Petróleo.
Inserto en un sistema de economía mixta, el Estado mexicano trató de justificar
su papel de empresario con el argumento de que no lo hacía con el ánimo de
sustituir
a la iniciativa privada, sino de actuar subsidiariamente ante una
cobertura insufi-
ciente, deficiente o inadecuada por parte del sector privado .
. ,5 José AntoniO Uarcía-TrcvlJano 1--'0:', op. ClI., t [1. vol. L p 43
VI. EL SERVICIO PÚBLICO 89
Origen de la idea del servicio p('blico 89
Principales corrientes teóricas sobre el servicio público. 94
Servicio público es toda actividad del Estado 95
Servicio público es toda actividad de la administración pública 95
Servicio público es sólo una parte de la actividad de la
administración pública. 98
La noción de servicio público carece de importancia. 99
Criterios para determinar si un servicio es público 99
Criterio orgánico 100
Criterio jurídico . 100
Criterio legal 101
Criterio funcional 102
Criterio teleológico 103
Crisis de la noción de servicio público. 104
Opinión de Jean-Louis de C'lfail . 105
Opinión de Manuel M. Díez 106
Opinión de Enrique Silva Cimma . 107
Transformaciones de la idea del servicio público 107
Caracteres esenciales del servicio público 108
La generalidad. 108
La igualdad . 108
La regularidad 109
La continuidad. 109
La obligatoriedad 113
La adaptabilidad. 114
La pennanencia . 1 14
La gratuidad . . 114
Elementos indispensables del servicio público 114
La necesidad a cuya satisfacción se destina. liS
La actividad satisfactora 115
El universo de usuarios potenciales del servicio 115
La intervención estatal ...... ...... 116
El sujeto prestador del servicio . . 116
Los recursos empleados en la prestación del servicio 116
Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado 116
Definición del servicio público. 117
En la ley . . 117
En la jurisprudencia 117
En la doctrina . . . 118
Definición propuesta 119
División y clasificación del servicio público. 121
La división. . . . 121
La clasificación . 122
Fonnas de gestión del servicio público 123
VL El servicio público
El derecho administrativo desarrolla su doctrina en tomo a ciertas ideas fundamen-
tales; una de las más relevantes es la del servicio público, la cual es,
asimismo, una
de las más discutidas en esta disciplinajuridica.
ORIGEN DE LA IDEA DEL SERVICIO PÚBLICO
Aun cuando desde el siglo XVIII empieza a emplearse la locución servicio
público,
es hasta la primera mitad del siglo XIX cuando empieza a conformarse en
Francia
-y bajo su influencia también en España e Italia- la idea específica del
servicio
público que, más tarde, llegaría a ser fundamental en el derecho
administrativo.
La idea del servicio público emerge en Francia en el ámbito
jurisprudencial
como un subproducto del deslinde de competencias. En España es también
un
producto marginal, resultante de la regulación de la desamortización de los
bienes
eclesiásticos. El deslinde de competencias se toma imperioso en la administración
francesa de justicia, al crearse una jurisdicción administrativa separada
de la
jurisdicción judicial y de la administración activa.
La creación en Francia de una jurisdicción administrativa independiente de la
judicial se debe al propósito de los gobiernos revolucionarios de fines del siglo
XVIII
de contrarrestar la gran influencia de la nobleza en los cuerpos judiciales,
10 cual
traía como consecuencia una obstrucción sistemática de la actividad administrativa
revolucionaria por parte de los tribunales.
Con el afán de combatir tal obstrucción destinada a atrofiar al régimen
revolucionario y provocar su derrocamiento, a finales del siglo XVIII los
regímenes
revolucionarios franceses realizaron, entre otras, tres acciones trascendentales.
La primera de tales acciones se basó en la separación de poderes o de funciones
y consistió en la expedición de la ley 16-24 de agosto de 1790, sobre la
organización
judicial, que prohibió a los tribunales participaren el ejercicio del Poder
Legislativo
u obstaculizar el cumplimiento de los decretos del mismo; asimismo,
separó las
funciones judiciales de las administrativas, al vedar a los jueces interferir
las acti-
vidades de los órganos administrativos u obligar a comparecer ante ellos
a sus
responsables con motivo del desempeño de sus funciones.
Las otras dos acciones trascendentales de los gobiernos revolucionarios con-
sistieron en la promulgación del decreto del 16 fructidor del afto 111, que
prohibió a
los tribunales conocer de los actos de la ldministración, de cualquier
especie que
fueren, lo cual implicaba la existencia de una jurisdicción reservada a
conocer los
conflictos administrativos; y en la creación del Consejo de Estado, competente
para
conocer de tales conflictos, dispuesta por el artículo 52 de la Constitución
francesa
del 22 frimario del año VIII (25 de diciembre de 1799).
Con la creación del Consejo de Estado, la Constitución francesa de 22 frimaria
del año VIII separó la administración activa de la administración
contenciosa,
fundamento del sistema de tribunales administrativos de Francia, integrado por
el
propio Consejo y los consejos de prefecturas; después se habria de
perfeccionar
con la creación del Tribunal de Conflictos, encargado de zanjar las
controversias
que se presentaren, por razones de compelencia, entre los tribunales judiciales y
los
administrativos.
Así, en Francia quedaron deslindadas de manera legal las parcelas de la
jurisdicción judicial y la jurisdicción administrativa, con sustento en
dos bases
fundamentales: tribunales separados e independientes, tanto de
los
tribunales judiciales, como de las autoridades administrativas; y un
tribunal de
conflictos de competencia para resolver hs controversias de esta naturaleza surgi-
das entre los tribunales administrativos y los tribunales judiciales, es decir,
un juez
de competencias.
En tales circunstancias. resultaba indispensable determinar un criterio o pauta
para la distribución de competencias entre ambasjurisdiciones. La idea de
servicio
público emerge en Francia corno pauta para el reparto de competencias
entre los
órganos jurisdiccionales administrativos y judiciales, mediante diferentes
resolu-
ciones del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado; entre las más
conocidas
destacan las concernientes a los affaires Rotschild, Dekeister y
Pelletier, y se
consolida en los famosos arréts Blanco, Terrier, Feutry y Thérond.
La idea del servicio público aparecf' con nitidez en el caso Dekeister,
en la
resolución del 6 de agosto de 1861 del Tribunal de Conflictos de
Francia, que
detenninó:
.. ] se ha dado jurisdicción a esta autOridad para erigir fuera de la
potestad judicial,
jueces para resolver sobre litigios que St presenten entre el Estado y
los particulares
con motivo de actos de la administraCión realizados en la ejecución de
servicios
públicos que ella esté encargada de proveer y que deben ser sometidos a
lajurisdicción
administrativa a menos que otra cosa este ordenada por la leyY'
Sin duda, el arrét más trascendental en el tema del servicio público fue el
del
caso Blanco, relativo al atropellamiento de la joven Agnes Blanco por un
vehículo
de la Administración de Tabacos de Burdeos, propiedad del Estado, que transitaba
entre dos edificios de dicha factoría; el padre de la lesionada demandó
al Estado
ante el Tribunal Ordinario de Burdeos, como responsable civil de los
daños
ocasionados a su hija por el personal de dicha factoría estatal.
36 Tomado de Miguel Acosta Romero, Teoría¿'eneraJ del derechoadminislrativo,
UNAM, México,
1975. p. 187.
EL SERVICIO PUBLICO 91
Cabe destacar que cuando ocurrió el lance en el cual resultó herida la
joven
Agnes Blanco, ésta trabajaba en la Administración de Tabacos de Burdeos.
37
Debe señalarse que, en su época, el arri!! Blanco no tuvo mayores pretensiones
y careció de resonancia, pues sólo estimó resolver un conflicto de
competencia
específico planteado por el tribunal civil de Burdeos con motivo de la
demanda
presentada por el señor Blanco, padre de lajoven atropellada, en contra del
Estado.
El Tribunal de Conflictos basó el arrel Blanco en las conclusiones formuladas
por el comisario de gobierno David, inspiradas a su vez en las ideas y
en los
argumentos contenidos en el arri!! Rotschild (Consejo de Estado, diciembre
6 de
1855), las cuales -ceñidas a la ahora ya descartada teoría de la doble personalidad
del Estado- dividen su actividad en dos órdenes diferentes: los actos de
autoridad
y los actos de gestión, los primeros realizados como poder público y los de
gestión
efectuados como propietario.
En este orden de ideas, al decir del comisario de gobierno David, el
Estado
realiza los actos de gestión, en su papel de propietario, sometido por
consecuencia
al derecho civil y a la jurisdicción de los tribunales judiciales, como
cualquier
persona privada.
1"':11 verdad. nosotros debemos reconocer que el Estado, como propietario. como
persona
civil capaz de obligarse medianle contratos en los términos del derecho común,
en sus
relaciones con los particlllnrcs. está sumiso a las reglas del derecho civil. desde
UI1 doble
punto de vista.
38
En sus conclusiones, el comisario David interpreta por actos de autoridad
los
realizados por el Estado en ejercicio del poder público, como en la
prestación de
los servicios públicos, en cuyos casos requiere discemir un derecho especial
distinto
del derecho civil ante un tribunal diferente del judicial.
Ajuicio del comisario David, en la realización o cumplimiento de los servicios
públicos, que, por cierto, es de carácter obligatorio, no se debe equiparar al
Estado
con un simple particular. dadas las consecuencias que podrían reflejarse
respecto
de su responsabilidad frente a terceros por los actos del enorme número
de
servidores públicos que los atienden.
Por eso y por la misma razón que muestra que la responsabilidad del htaclo por h1
ralla:.-
de sus agentes 110 puede ser ni general ni absoluta, es por lo quc ella
debe modificarse
segllll las leyes y reglamentos especiales a cada servicio, según sus
necesidades. según
la naturaleza de los empleos.'<¡
A la luz de las conclusiones del comisario David, el Tribunal de
Conflictos
dictó, el 6 de febrero de 1873, el célebre arrét Blanco, tan mencionado como
poco
conocido. cuyo breve texto es el siguiente:
n Cfr. Jean-Marie Auby y R. Ducos-i\der. Grands services publics ef
enferprises na/iunu/es,
Presses universitaires, París. p. 23
)8 Tomado de Charles Debaasch y Mareel Pince res grands texfes
adn1lnlsfraf[(s. Sirey. París,
1976, p. 377
:;<J fhldem. pp. 377 Y 378
Considerando: Que la acción ejercida por el señor Blanco contra el
prefecto del
Departamento de la Gironda. representante del Estado. tiene por objeto que se
declare
al Estado civilmente responsable. por aplicación de los artículos 1382. 1383 Y
1384 del
Código Civil. del daño ocasionado por ,a lesión de su hija. causada por
actos de los
obreros empleados en la Administración de Tabacos.
Considerando: Que las responsabilidades que pueden incumbir al Estado por los
daños causados a los particulares por lot, actos de personas que emplea en
el servicio
público no pueden estar reguladas por l()s principios establecidos en el
Código Civil
para las relaciones de particular a particl,lar.
Considerando: Que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta. y
tiene sus
propias reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y las
necesidades
de concí liar los intereses del Estado con los intereses privados.
Resuelve que según las leyes antes ritadas (L. 24 de agosto y 16 fruetidor año
111),
la autoridad administrativa es la única c('mpetente para conocer del asunto.
40
De esta manera, la actividad económ:ca de la factoría de tabacos propiedad del
Estado se considera servicio público en este arre! con base en las
conclusiones
del comisario David, quien, sin pretender definirlo porque su propósito era
dirimir
un conflicto de competencia, no sólo emplea la citada locución, que por
aquella
época resultaba una expresión casi desprovista de sentido, sino que permite
inferir
de su texto una noción bastante clara del vervicio público.
Sin duda, el arret Blanco representa una aportación importante a la conforma-
ción de la idea de servicio público porque ~ n t r a ñ a el reconocimiento
jurisprudencial
de su especificidad al detenninar de derecho público el régimen aplicable a
dicho
servicio, para lo cual se utilizaron, en pan e, las ideas y argumentos vertidos
en una
resolución que curiosamente casi ha pasado inadvertida: la del arrél
Rotschild (c.
E. 6 déc 1855, S. 1856,2.508).
En su tratado La Responsabilité de la Puissance Publique
41
Georges Teissier
redescubre en 1906 el arret Blanco y, adhiriéndose a sus considerandos y
conclu-
siones, propone el servicio público como la base de una teoría integral
de la
competencia y aun del derecho administrativo, lo cual ratifica al
formular sus
conclusiones para el arre! Feutry.
A partir del redescubrimiento de Teissier, las ideas y nociones del arrét Blanco
fueron cada vez más empleadas en las resoluciones de los tribunales franceses.
Más
tarde, Lean Duguit iría más lejos al decir que el servicio público es el
fundamento
de todo derecho público.
El caso Terrier, otro que contribuyó de manera importante al desarrollo de la
teoría del servicio público, se refirió aa oferta hecha en 1900 por el
gobierno
departamental de Saan el Laire, de pagar una prima por cada víbora que se matase
en su territorio.
En respuesta a tal oferta el señor Tcrrier destruyó un número importante
de
ejemplares de esa fauna nociva y pretendió cobrar las primas correspondientes,
lo
40 Tomado de Weil y Braibant Long. Les grands arrets de la Jurisprudence
adminisfrallve. Sirey.
París. 1962, p. 6.
41 Georges Teissier. La Responsabilité de k PlIissance Publique, Paul
Dupont éditeur, París,
1906
EL SERVICIO PÚBLICO 93
que no logró porque la autoridad adujo que se había agotado la partida presupuestal
destinada para ese efecto, por lo que carecía de recursos para hacer el pago de
las
primas reclamadas.
Con base en esa negativa, el señor Terrier demandó al gobierno departamental
ante el Consejo de Estado, por el pago de las primas ofrecidas; en la
resolución
respectiva fue necesario detenninar, en primer término, si se surtía o no la
compe-
tencia del mencionado tribunal.
En sus conclusiones correspondientes, el comisario de gobierno Romieu,
sostuvo que todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de
los
servicios públicos representa una actividad administrativa y, por tanto,
dada su
naturaleza, del dominio de la jurisdicción administrativa, por lo que:
Todas las acciones entre las personas públicas y los terceros o de las personas
públicas
entre ellas mismas, fundadas en la ejecución, la inejecución o la mala
ejecución de un
servicio público, son de la competencia administrativa, y competen, a falta de
un texto
especial, al Consejo de Estado, juez de lo contencioso de la
administración pública,
general o local.
42
Obsecuente con las ideas del comisario Romieu, el Consejo de Estado dictó el
arrét correspondiente reconociendo su competencia para conocer de la
demanda
entablada por el señor Terrier en contra del gobierno departamental.
4J
Los antecedentes del caso Thérond, que también influye en la configuración
de la noción de servicio público, se resumen así: la Comuna de Montpellier
otorgó
en exclusiva al señor Thérond la concesión para capturar perros
callejeros y
remitirlos al matadero cuando no los reclamasen los propietarios; éstos
eran
quienes, al recuperar sus animales, cubrían las tasas de retribución del
concesiona-
rio, que se ayudaba también con los ingresos derivados de la
comercialización de
los despojos de los no reclamados.
Dado el incumplimiento parcial de la comuna concedente, el señor Thérond la
demandó por la rescisión de la concesión respectiva y el pago, por
concepto de
daños y perjuicios, de 120000 francos.
El Consejo de Prefectura, ante el que se presentó dicha demanda, la desestimó;
entonces el señor Thérond recurrió a la resolución respectiva ante el
Consejo de
Estado, quien, guiado por las conclusiones del señor Pichat, a su vez
influido por
el arrét Terrier, en su sentencia del 4 de marzo de 1910 resolvió
sostener su
competencia ya que, mediante la concesión en cuestión, la Comuna de Montpellier
pretendía prestar un servicio público cuyas controversias correspondía
resolver a
la jurisdicción administrativa.
44
Según se ha visto, en el surgimiento y desarrollo de la idea del servicio público
influyen de una u otra forma el principio de la separación de poderes o de
funciones,
la creación de una jurisdicción administrativa independiente del Poder
Judicial y
42 Tomado de Charles Debaaseh y Mareel Pinet. op. clI., p. 491
43 VId. Weil y Braibant Long, op. cit., p. 46.
44 Vid. Charles Debaaseh, y Mareel Pinet. op. cit., p. 489
de la administración activa, así como la necesidad de precisar un
criterio o pauta
para el reparto de competencias entre 1m órganos jurisdiccionales
administrativos
y judiciales, a lo cual contribuyeron de manera importante las resoluciones
de los
casos Rotschild, Dekeister, Blanco y demás que se acaban de resumir.
Desde luego, existen otros factores relevantes en la gestación de la
idea del
servicio público; entre ellos se pueden mencionar: el desarrollo
tecnológico que
entraña la revolución industrial; la secu arización de las actividades
eclesiásticas
relativas a la salud, la educación y el bimestar social; la apertura al
público de la
posta real; la desamortización de los bienes eclesiásticos; el
intervencionismo del
Welfare State o Estado de bienestar; >' la necesidad de dar fundamento
a la
atribución administrativa del gobierno.
La locución servicio público se recibió en México por conducto de la Consti-
tución gaditana de 1812, como sinónimo de ramo de la administración pública.
La
Constitución de 1857 es el primer texto constitucional del México
independiente
que la emplea.
Pese a que no se utilice la expresión servicio público, la idea respectiva subyace
en diversas disposiciones del Reglamento Político del imperio iturbidista y
de la
Constitución mexicana de 1824.
Durante su breve estancia en la presidencia de la República en 1833, el
doctor
Valentín Gómez Farías intentó la secularización de diversas actividades
eclesiásti-
cas ---entre otras las de educación- para convertirlas en lo que ahora se
conoce
como servicios públicos.
En rigor, la noción de servicio público tiene una aparición tardía en la doctrina
mexicana; el maestro Gabino Fraga es quien primero se ocupa de ella, por
cierto
para impugnarla, en su obra clásica Derecho administrativo, cuya primera edición
aparece en el segundo tercio del siglo xx Empero, el primero en apoyar la idea
del
servicio público en México es el profeso'· emérito de la UNAM, Andrés Serra Rojas
en su libro intitulado Derecho administrativo, indispensable en toda
biblioteca
jurídica mexicana.
PRINCIPALES CORRIENTES TEÓRICAS
SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
La noción de servicio público ha sido tan debatida que es un lugar común
afirmar
que cada autor que se ha ocupado del tema propone su propio concepto; un examen
detenido de tales interpretaciones pone de manifiesto la existencia de muchas muy
parecidas entre sí, lo cual significa que uno o varios autores repiten,
con ligeras
variaciones. la noción propuesta por otro quien, a su vez, la tomó de la
explicación
hecha por un tercero.
De esta suerte, en la confonnación de la noción del servicio público se pueden
identificar cuatro grandes corrientes doclrinales en tomo al tamaño, peso e
impor-
tancia de dicha noción, las cuales se resumen a continuación en orden decreciente:
Servicio público es toda actividad del Estado
Para algunos autores el servicio público equivale a toda actividad
estatal; otros
hacen alguna acotación a la actividad del Estado en tal equivalencia. Por
ejemplo,
Lean Duguit, el afamado profesor de la Universidad de Burdeos iniciador
de la
corriente doctrinaria conocida como Escuela del Servicio Público, lo
interpreta
como toda la actividad del Estado cuyo cumplimiento deben asegurar,
regular y
controlar los gobernantes.
Para Duguit, la noción del servicio público es de tal magnitud que sustituye
al
concepto de soberanía como fundamento del derecho público. En su opinión,
el
mismo día en que se produjo la distinción entre gobernantes y gobernados,
nació
la noción de servicio público; por tanto, la noción de soberanía se vuelve
anacrónica
y termina por ser sustituida por la de servicio público, ya que el
Estado no es un
poder que manda, sino un grupo de individuos que tiene una fuerza que
debe
empicar en crear y dirigir los servicios públicos: por ello: "La noción de
servicio
público deviene la noción fundamental del derecho público moderno. ,,·-1-;
En el esquema de Duguit, el derecho público moderno es el conjunto de reglas
que establece la organización de los servicios públicos y asegura su
prestación
regular y continua; en él no subsiste la relación de soberano a súbdito,
tampoco el
derecho subjetivo de soberanía, de poder.
Pero sí una regla fundamentaL dt: la cual se derivan todas las demás· la
rcgla quc impone
a los gobernantes la obligación de org.anizar los servicios públicos. de
fiscalií'ar 91
funcionamiento. d!.: evitar toda interrupción
El fundamento del derecho púhlico no es el derecho subjetivo (k mando.
es la
regla de organización y gestión de los servicios públicos. El derecho
pliblico de los
servicios pLlblicos.
4
()
En fin, para Duguit. imbuido en las ideas del solidarislllo social, el
servicio
público:
1 ... 1 es toda actividad cuyo cumplimiento de he ser asegurado, reglado y
controlado por
lus gubernantes. porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable a la
realiza-
ción y al desarrollo de la interdep!.:ndencia social. y de tal naturaloa
que no puede ser
realizada completamente :.ino por la intervención de la fuerza gobernante
47
Servicio público es toda actividad de la administración pública
Gaston Jcze. conocido como el enjan! terrihle de la Escuela del Servicio
Público,
dirige otra corriente doctrinaria que considera C0l110 servicio público
toda la
4 ~ lxon Duguil. ¡,as IransjornwclOnes de! derecho príhlrco. I jhrcria
cspai'iola ) cxtranjcríl.
MadrICL 1926. trad Adolfo Posada y Ramón Jaén. pp. 106 Y I07
4ó Lcoll Duguit. Trmlé de [)roll COlIsllfuflOnnel. 3" cd .. AnClI'::I1t
Lihr¡lÍne Fontc !11ning, P a r i ~ .
1927-1930.I.II.p 61
17 Ibldem, pp 70 Y 71
actividad de la administración pública; Benjamín Vi llegas Basavilbaso se opone
a
esta noción en los siguientes términos:
Esta definitio [la de Jeze] significa que toda actividad de la
administración debe ser
considerada como servicio público. y por ende la función administrativo-
jurisdiccional
y lo contenciosoadministrativo, actividades que en la doctrina dominante
no tienen
carácteres específicos de servicio públi,,;0.48
En el esquema de Jeze, la noción d.:: servicio público descansa en tres
puntos
fundamentales:
El único servicio público es el creado por el legislador
Esta interpretación pragmática del servicio público tennina por imponerse,
pues
aun cuando los teóricos demostraren que determinada actividad a la que la
ley le
asigne el carácter de servicio público no satisfaciere los requisitos
respectivos
establecidos por la doctrina, de todas m.lneras se mantendrá dicho carácter.
Nuestro artículo 28 constitucional comparte este criterio pragmático cuando
dispone en su penúltimo párrafo: "La sujeción a regímenes de servicio público
se
apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo
mediante
ley. "
Numerosos autores se oponen al criterio pragmático de Jeze; por ejemplo,
según Marienhoff:
[ ... 1 para que una actividad sea considerada como servicio público, en modo
alguno se
requiere que un procepto legal lo decLlre así: la calidad de "servicio
público" surge
virtualmente, por su carácter "objetivo ',de la índole misma de la actividad
ejercida.
49
El jurista italiano Amoldo de Valles concilia ambas posiciones antagónicas
acerca de si se requiere o no que la ley \) la autoridad determinen la
existencia del
servicio público mediante su propuesla de clasificar los servicios
públicos en
propios e impropios, según fueren re("onocidos o no como tales, por el
poder
público. De esta clasificación se hablara más adelante. so
La idea de servicio público propiameme dicho se vincula, según Jeze, con
la del
procedimiento del derecho público, dada la aplicación de reglas y teorías
jurídicas
48 Benjamín Villegas Basavilbaso. op. cil .. l. 111. p.15.
49 Miguel S. MarienhotI "El 'servicio Pllblico' y sus variadas
expresiones", Jurisprudenc/a
Argenlina. diario núm. 4858, Buenos Aires, octullre 20 de 1975. p. 5
'i0 Arnaldo de Valles, "'1 Snvil.i Pubbliei" Prtmo Traffato Completo di
IJmtlo AmnJ/ntslrallvo
Italiano. a cargo de Vitoflo Emmanllelc Orlando, Socicta Editrice Libraria.
Milán, 1912-1930. vol VI.
la. parte, pp. 613 Y 614.
especiales que crean y tienden a facilitar el regular y continuo funcionamiento
del
servicio público, a fin de satisfacer, hasta donde sea posible, de
manera rápida,
completa y expedita las necesidades de interés genera!.)1
La expresión servicio público, según Jeze, conviene reservarla a los casos de
satisfacción de necesidades de interés general en que "los agentes públicos puedan
recurrir, por los procedimientos del derecho público. a reglas que están
fuera de
órbita del derecho
En este orden de ideas, conforme a la propuesta de Jeze, sólo se
hablaría de
servicio público cuando se tratase de necesidades de carácter general cuya
satisfac-
ción se proporcionare con sujeción a un régimen jurídico especial, es
decir, un
régimen de derecho público; y se emplearía la locución gestión
administraliva,
cuando se utilizasen procedimientos de derecho privado para la
satisfacción de
necesidades de carácter general. "'>
El profesor brasileño Themistocles Brandao Cavalcanti, como otros distingui-
dos juristas, comparte la idea de Jéze, del régimen juridico especial a
que debe
someterse el servicio Empero, no faltan opositores a la idea
de tal
régimen; entre ellos destaca el profesor de la Universidad de Chile
Enrique Silva
Cimma, para quien:
Es obietable la atirmación de quc para basClf la c\isteneia de! servicio
público era
menester que la aeti vidad se realizase bajo un régimen de derecho püblico.
Bien puede.
a nuestro juicio, un ente estatal () más ampliamente todavía la
administraCión, sujetar
sus Clctos al derecho público o al derecho privado sin que pierda. en este
último evento,
su calidad de servicio püblico. Será siempre, por lo tanto. el fin
perseguido y no las
normas Cllas quc sujete la acción del servicio. el que asigne esencia y revista de
atributos
a la noción que nos preocupa,'"
La mutabilidad de las reglas del servicio público
Conforme a las ideas de Jeze, según se acaba de ver, en el servicio público se
utilizan
reglas de un régimen jurídico especial, las cuales son susceptibles de
modificarse
en todo momento para protección permanente de! interés general cuya satisfacción
se procura mediante dicho servicio:
f. 1 este régimen -afirma Jcze- se caracteriza por la subordinación de los
intereses
privados al interés generaL la organización del servicio es siempre
modificable con
arreglo a las de! interés general y, en consecuencia, legal y
<; I Cia5tón Jbe. Prmcipios ger!emles de derc( 110 udnllmslrallvo, Depalmil,
Buenos Aire" 1948,
JJ-1. P -4
5} !b/(Iem. p ()
q Ih/dcm. p 10
"4 ··Lo esencial en el serVicio Pllhllco el juridico a que
obedece Aparte de que
corresponde ill btado su reglamentación o su control. interesa pnmordialmente
destacar los henellcios
p privilegios de que goza y elllltcrés colectivo que pretende ..
Thenm,tocles Brandap Cava!cantl.
Tratado de dll"eilo adnllnlSlrulivo, rreitas Rio de .1anelHl. 1948,
t, 3°, p, 15
5) Enrique Silva Cil1lma, op. CI!., t 11. p, :'i 1
)() Ciastol1 .lb.c. Principios generales del derecho admil1lSlratlvo,
Dcpalllla, Ruenos Aires, 1948.
P IR
La mutabilidad de las reglas de organización y funcionamiento del
servicio
público propuesta por Jeze no ha enconlrado una aceptación absoluta, pero
sí un
amplio eco en la doctrina: de ello da testimonio la opinión del
profesor de la
Universidad Nacional de Colombia EustJrgio Sarría, quien sobre este aspecto
del
servicio público sugiere:
Si. por ejemplo. se llegase a la conclusión de que el actual régimen
jurídico especial
del servicio de transporte automotor por calles püblicas o carreteras. no es
el indicado
yen consecuencia debe procederse a la ildopción de otro que no exhibe fallas.
tal cosa
se puede hacer sin que sea óbice el principio de respeto a intereses creados
dentro del
régimen jurídico anterior. o de lo que se llama derechos
adquiridos. La
situación jurídica general es eseneialmellte moditlcable por ley ()
reglamento. '7
No hay duda de que Jeze contribu:;ó de manera importante a conferir a
la
noción de servicio público una importancia capital al proponerla como la
piedra
angular del derecho administrativo: "1:1 derecho público administrativo es
el
conjunto de reglas relativas a los servicio., públicos. ·,58 Las objeciones de
Hauriou,
reforzadas por las de otros muchos autclres, hicieron perder fuerza en
el ámbito
doctrinario a la tesis de Jéze y dieron lllgar a la llamada crisis de
la noción del
servicio público.
Jorge Olivera Toro recoge la opinié,n de un fuerte sector de la
doctrina para
repudiar la noción de servicio público de Jeze, al afirmar:
En el Estado moderno la ecuación: adnlinistración igual a servicio
público, ya no es
\ álida, porque la administración ha crecido y si antes cabía o se podía
comprender en
la amplia noción de servicio público, hegaño ese traje le es estrecho para
comprender
toda su actividad.''!
En resumen. la corriente teórica la noción de servicio público encabezada
por Jeze ganó numerosos adeptos en el momento de su presentación, al
grado de
desplazar a la propuesta por Duguit, qUizás por ser una categoría de
actividades
más reducida; sin embargo, más tarde encontró un fuerte número de impugnadores,
entre los que figuran Maurice Hauriou. Benjamín Villegas Basavilbaso y
Jorge
Olivera Toro.
Servicio público es sólo una parte de la actividad
de la administración pública
Maurice Hauriou encabeza otra corriente en la tarea de formular la
noción de
servicio público; se trata sin duda de la corriente más amplia y que
más ha
perdurado. Dicha tendencia lo considela como una parte de la actividad
de la
administración pública, y lo define com(l "un servicio técnico prestado al
público
,7 f:ustor!!lO Sarna. Derecho admllllslrallvo. 5" ed .. Temls. Hogotá. 1968.
pp. 81 Y 82
Gastol; Jczc, op. di .. I l. P
S9 Jorge ülivera Toro, op cif.. p. 54
de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad
pública y
por una organización pública. "c,o
En esta corriente, que empieza a formarse desde la tercera década del presente
siglo, pat1icipan, además de Hauriou, otros prestigiados autores como Fritz
Fleiner,
Carlos García Oviedo, Enrico Presutti, Gabino Fraga, Rafael Bielsa, Manuel María
Díez, Andrés Serra Rojas, Benjamín Villegas Basavilbaso, Enrique Silva Cimma,
Enrique Sayagués Laso, Marcel Waline, Eustorgio Sarría, Migue! Acosta Romero
y Betty Saigg de Piccione.
La noción de servicio público carece de importancia
Henry Berthélemy -contemporáneo de Duguit, de Jeze y de Hauriou-, dirige una
corriente doctrinaria que concede escasa o nula importancia a la noción de
servicio
público, al grado de negarle utilidad y transcendencia, por considerarla,
pudiera
decirse, como un cajón de sastre donde se reúnen instituciones tan disímbolas como
"una corte de apelación, una institución de beneficencia, una caja de
ahorro, un
ferrocarril metropolitano, la imprenta nacional, etcétera" .,,1
De escasos partidarios, esta corriente doctrinaria se nutre sobre todo en
el
pensamiento de Berthélemy, quién "no considera un progreso doctrinal la
afirma-
ción de que el elemento superior de toda organización administrativa
resida en la
noción de servicio público".62
La tesis de Berthélcmy es desmentida en forma rotunda por la realidad, ya que
la importancia del servicio público y de su correspondiente noción, se acredita
con
las múltiples referencias que se hacen cotidianamente en los medios
masivos de
comunicación; esa importancia se comprueba también con los frecuentes reclamos
de la población para lograr que los savicios públicos se establezcan o
mejoren.
Cuando sostiene la inutilidad e intrascendencia de la noción del servicio
público, Bet1hélemy pasa por alto que dicha noción sirvió para el
deslinde de
competenciasjurisdicionales. Su importancia se acredita con el amplio espacio que
le han dedicado en el presente siglo el derecho positivo, la
jurisprudencia y la
doctrina, aun cuando poco haya producido esta última sobre el tema en los
últimos
años.
CRITERIOS PARA DETERMINAR
SI UN SERVICIO ES PÚBLICO
Los principales criterios empleados para determinar el carácter público de
un
servicio son el orgánico, el funcional. el jurídico y el legal, con la
aclaración de que
(,O Muurice Haunou, op. cif .. p. 44
61 Henri Berthélemy, '·Defense de quelques vieux principcs' , en Melanges
Maurice H(1urioll,
París. 192(), p. 81 X
(,2 /bldem. p. 817
suelen emplearse varios criterios en la elaboración de cada concepto o
definición
de servicio público.
Criterio orgánico
Confonne a este criterio el punto definitorio se ubica en el elemento
orgánico, es
decir, en el órgano, persona o institución a cuyo cargo queda la
prestación del
servicio; el criterio orgánico, como señala Miguel S. Marienhoff, "define o
carac-
teriza al servicio público en atención al ente o persona que lo satisface o
realiza".63
Por consiguiente, el criterio orgánico o subjetivo se basa en el
carácter del
sujeto acuyo cargo está la prestación del s.ervicio. Si el órgano es público, el
servicio
que presta será igualmente público; si la institución o la persona que lo
presta son
privadas, el servicio también será privado. En consecuencia, sólo los
órganos
públicos pueden gestionar los servicios públicos, según el criterio
orgánico. Ma-
rienhoffhace crecer este criterio al afirmar:
Cuando en esta materia se habla de criterio "orgánico" se entiende referir al
que sólo
considera servicio público la actividad por la administración pública.
direc-
tamente por sí o indirectamente por concesionarios.
64
Para el criterio orgánico, también llamado subjetivo o fonnal, lo que cuenta en
la determinación del servicio no es la actividad a desarrollar. sino el
órgano
encargado de su prestación. Se le critica su excesiva amplitud que en
ocasiones
resulta injustificada porque diversos orgános públicos pueden no prestar
-y de
hecho en numerosos casos no lo hacen- servicios públicos.
La Constitución mexicana vigente utiliza el criterio orgánico, formal o subje-
tivo respecto del servicio público, en algunos de sus artículos, como en el 132.
Algunos autores tienen una idea distinta acerca del criterio fonnal que,
para
ellos, es diferente al criterio orgánico o subjetivo pues se concibe en atención
a la
fonna de organizar y regular el servicio público; en este orden de
ideas, Jorge
Olivera Toro identifica como criterio fonnallo que se suele llamar criterio
jurídico,
al decir:
Criterio jurídico
Con pretensión de obtener lo caracterí,tico del servicio público, se han
seguido los
siguientes criterios [ ... ] La concepción formal, atendiendo al
procedimiento de orga-
nización del servicio público y a las c1ál.sulas que lo constituyen, esto es a
la disciplina
jurídica que rija su actividad.
65
Como ya se dijo, el que algunos aut0res denominan criterio jurídico es
muy
parecido al criterio fonnal interpretado por Olivera Toro para fonnular su
concepto
63 Miguel S. MarienhofT. Tralado de derech), op. clf .. t. 11, p. 20
64 Idem.
6S Jorge Olivera Toro. op. cit., pp. 54 Y 55
Criterio legal
de :;ervicio público, conforme al cual éste debe estar sujeto a un régimen
jurídico
especial, capaz de asegurar en todo el tiempo su funcionamiento de modo
regular
y continuo. Se trata de un régimen de derecho público que subordina los
intereses
privados al interés general, por lo que, en aras de las necesidades que
satisface, la
organización de dicho servicio es permanentemente modificable.
El criterio jurídico gana adeptos en la configuración del concepto de servicio
público porque garantiza la prestación regular y continua del servicio
público
mediante un régimenjuridico especial de derecho público, modificable o sustituible
en todo momento, conformado por actos legislativos o reglamentarios que vienen
a ser las normas del servicio.
Las características mencionadas del régimen jurídico especial contrastan con
la incapacidad del régimen de derecho privado para regular las actividades
propias
de un servicio público; de ahí la necesidad de dicho régimen especial de
derecho
público. Acorde con este criterio, Carlos García Oviedo comenta:
Para que la finalidad propia del servicio público -la satisfacción de una
necesidad
colectiva- se cumpla debidamente, menester será que acompañe a la empresa una serie
de notas determinantes de un régimen jurídico especial, que discrepan como es
lógico,
del régimen jurídico general de [os servicios privados.
66
Eustorgio Sarría emplea el criterio jurídico para elaborar su concepto de
servicio público de la siguiente manera:
Servicio público cs toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de
carácter
general, en forma continua y obligatoria. según las ordenaciones del derecho
público,
bicn sca que su prestación esté a cargo dd Estado directamente o de
concesionarios o
administradon:s delegados, () a cargo de simples personas privadas.
L7
Como ya se dijo, el criterio más pragmático para determinar el carácter público
de
un servicio es el legal; el derecho positivo de muchos países dispone
que no hay
más servicio público que el establecido por la ley. Huelga decir que este
criterio no
da lugar a suponer que todos los órganos creados o todas las actividades
desarro-
lladas por disposición legal, representan o significan un servicio
público. Serra
Rojas explica de la siguiente manera el criterio legal acerca del concepto de
servicio
público:
Desde el punto de \'ista legal. [a creación de un servicio público es la obra del
legislador,
que en una ley general de servicios públicos, o en una ley que
organiza un servicio
público especializado, determina la posibilidad de atención de dicho
servicio. La
creación de un servicio público se verifica por ley.68
{j(, Carlos García OVll:do y Enriquc Martínc/.lJscms. Derecho adnlll1lstratlvo,
9" ed , EISA. Madrid,
1968. t [1. p. 203
(>7 EustorglO Sarría, op. C/f. p. 79
68 Andrés Sena ROJas, op. cll., p. 108
A partir de las adiciones y reformas a la Constitución publicadas en el Diario
Oficial de la Federación de 3 de febrero de 1983, el artículo 28
constitucional
adopta el criterio legal en el párrafo que dispone: "La sujeción a
regímenes de
servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá
llevarse
a cabo mediante ley."
Como hace notar con acierto el profesor argentino José Canasi, el solo hecho
de que el Estado los norme no es suficiente para convertir cualquier
actividad o
servicio en servicio público:
No basta que el Estado reglamente una actividad o un servicio cualquiera, para
que por
este hecho se convierta en servicio púb ico. Es necesario que el
legislador [o erija en
servicio público, cualquiera que sea el objeto de esa actividad o el de
ese servicio en
forma específica o genérica.
69
Como muchos otros autores, Marienhoff rechaza el criterio legal para la
determinación del servicio público, al re.;pecto sostiene:
El servicio público no es simplemente un "concepto " jurídico: es, ante todo.
un hecho,
una realidad. Las manifestaciones de 111 autoridad pública declarando que
talo cual
actividad es un servicio público. no pa"arán de meras declaraciones
arbitrarias en el
supuesto de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de una
necesidad de
interés general. 70
La consecuencia práctica de que detaminadas actividades u órganos se consi-
deren servicios públicos por determinación legal consiste en que se
sujeten a un
régimen jurídico exorbitante del derech,) privado; sólo las actividades u
órganos
que la ley reconozca como servicios pú')licos serán regulados por esa
normativa
especial.
Criterio funcional
Conforme a este criterio, también llamado objetivo, material o sustancial,
el
elemento definitorio del servicio público radica en el hecho de que su
prestación
satisfaga una necesidad general, sin importar el carácter del órgano,
persona o
institución a cuyo cargo queda, ni tampoco el reconocimiento de la ley;
en su
esquema, es intrascendente que la ley re("onozca o no como público un servicio,
ni
importa quién lo p r ~ s t a , pues éste será público si la necesidad a satisfacer
es general.
Por tanto, de acuerdo con el criterio funcional, el carácter público de un
servicio
dado lo imprime la naturaleza de la necesidad que se pretende satisfacer
mediante
la prestación del servicio respectivo; si se:::- trata de una necesidad general
-algunos
autores la llaman de carácter colectivo, :/ otros la denominan necesidad
pública o
social-, el servicio será público.
69 José Canasi. Derecho administratIVO. Depalma, Buenos Aires, 1974, vol.
11. p. 12.
70 Miguel S. Marienhoff. Tratado de derecho . .. op. cit., p. 27.
EL SERVICIO PÚBUCO 103
En consecuencia, según el criterio funcional, un servicio será público si, y
sólo
SI, la necesidad que satisface es general. Como sintetiza Arnoldo de
Valles:
"servicio público no es otro que servicio para el público".71 Marienhoff,
promotor
entusiasta del criterio funcional, define:
Criterio teleológico
Por servicio público se ha de entender taJa actividad de la administración
pública o de
los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o
intereses de ca-
rácter general cuya índole o gravitación. en el supuesto de actividades de los
particulares
II administrados. requiera el control de la autoridad estatal.
72
Según este criterio, la finalidad de un servicio o actividad determinará su
carácter;
si su fin estriba en la satisfacción de una necesidad de carácter
general, se tratará
de un servicio público. Así, este criterio se identifica con el funcional O
material, O
cuando menos, son muy similares. Con base en ese criterio teleológico,
José
Roberto Dromi apunta: "La actividad que satisface nacesidades públicas,
que
atiende fines de interés general, quienquiera que sea su autor, es servicio
público.,,73
Son escasas las definiciones del servicio público que emplean un solo criterio
para su identificación, la mayoría utiliza dos o más de los aquí
mencionados; por
ejemplo, Villegas Basavilbaso usa el criterio orgánico, el objetivo y el
jurídico,
cuando define el servicio público como "toda actividad directa o indirecta
de la
administración pública, cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades
colectivas
por un procedimiento de derecho público,".74
En su breve concepto de servicios públicos, el profesor dominicano M. de
J.
Troncoso de la Concha utiliza los conceptos orgánico y funcional al
afirmar que
son "!os procedimientos empleados por la administración para la
satisfacción de
las necesidades de interés
Migue! Acosta Romero emplea los criterios funcional y jurídico para elaborar
el siguiente concepto de servicio público:
[. 1 es una actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas.
mediante
prestaciones individualizadas, sujetas a un régimen de derecho público que
determina
los principios de regularidad, uniformidad. adecuación e igualdad. Esta actividad
puede
ser prestada por el Estado y por los particulares.
7
1:>
71 Arnaldo de Valles:·1 Servlzi Publici", en PrnllO Traflafo Completo di
Diritto Ammimsfrativo
Ila{tanO, diriga por Vitorio Emmanuele Orlando, Societa Editrice Librarla,
Milán, 1912-1930, p. 387
71 Miguel S. Marienhof[ Tratado de derecho .. . op. cil .. p. 27
73 José Roberto Dromi, Derecho ad!J1Imstral/vo-económ/co, AstTea, Buenos
Aires, 1974. t. 2, p.
83
74 Renjamin Villega .. Basavilbaso, op clf., t.111, p. 49
M. de.l. Troncoso de la Concha, Flementosde derechoadmmistrativo, 2" cd .
Editora Montalvo,
Ciudad Tru.idlo, República Dominicana, 1943. p. 46
76 Miguel Acosta Romero, Teoría general de{ derecho adn1lmstrallvo, 2"
cd, lJNAM, México,
1975, P 193
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia recurrió también a los
criterios
funcional y jurídico para establecer jurisprudencia con esta noción de
servicio
público.
Actividad que se desarrolla para satisfac,;r una necesidad colectiva de carácter
econó-
mico o cultural, mediante prestaciones que por virtud de norma especial
del poder
público, deben ser regulares, continuas) uniformes.
77
El examen de los conceptos de servicio público antes expuestos pennite
advertir discrepancia en la doctrina respecto de este asunto; dicha discrepancia
se
deriva en gran medidade la polivalencia de los dos vocablos de la referida
locución,
ya que unos autores consideran el servicio como una actividad, como una función.
Otros tratadistas, en cambio, entienden el servicio como una organización,
o sea,
como un órgano capaz de actuar, de funcionar, de realizar actividades.
La doctrina también registra divergencia en la interpretación del vocablo
público, ya que un criterio lo deriva del carácter de la persona, del sujeto u
órgano a
cuyo cargo queda la prestación del servicio, lo que significa que el servicio
público
sólo puede ser atribuido a persona pública; mientras, otros autores
atribuyen
lo público del servicio a la índole de la necesidad a satisfacer mediante la
actividad
desarrollada en la prestación del mismo: si satisface una necesidad de
carácter
general se estará frente a un servicio público.
El criterio jurídico, por su parte, sostiene que el carácter público del
servicio
lo imprime el régimen jurídico de orden público que lo regula. En
cambio, de
acuerdo con el criterio teleológico, su finalidad da el carácter público al
servicio,
por lo cual, si tiene un fin público, como satisfacer una necesidad de
carácter
general, el servicio será público.
En la práctica, como sostiene el criterio legal, no hay más servicio público que
el determinado por la ley, por lo cual la voluntad del legislador
monopoliza la
creación del servicio público.
CRISIS DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
El primero en plantear una versión científica del servicio público fue Lean
Duguit,
quien, según se ha visto, entendió dicho servicio como toda actividad cuya realiza-
ción deba ser asegurada, regulada y controlada por los gobernantes.
La anterior interpretación fue objeto de adhesiones y censuras por parte de
la
doctrina que pronto desarrolló una larga serie de propuestas en torno a la noción
de
servicio público, tan grande y contradictoria que dio lugar a seftalar la
crisis de la
misma.
77 Quinta época: Tomo CXXIX, p. 479, 55/5() Andrés Gutiérrez y otro. Unanimidad
de 17 votos.
Sexta época: Vol. 1, p. 33, 132/56 Luis Hernández P. y otro. Unanimidad de
15 votos. Tomo XLIV, p.
45,3/60 Arturo Davis Meza y otro. Unanimidad de 17 votos. Vol. LXXII, p.
21,95/62 Mario Medellín
Pérez. Mayoría de 17 votos_ Vol. LXXII, p. 21, 5162 Gilberto Galván
González. Unanimidad de 17
votos. Esta tesis apareció publicada con el número 52 en el Apéndice 1917-
1985. novena parte, p. 82
Dicha crisis se registró en los momentos en que se debatían también otros temas
importantísimos del derecho administrativo, como los referidos al acto
administra-
tivo, al dominio público, al establecimiento público, a la concesión del
servicio
público y a la separación de las autoridades judiciales de las
administrativas, esto
permitió hablar no sólo de la crisis de la noción del servicio público, sino de la
crisis
del derecho administrativo mismo.
Opinión de Jean-Lonis de Corail
En opinión del profesor de la Universidad de Toulouse Jean-Louis de
Corail,
extemada en su extensa obra intitulada La crise de la notion juridique de
service
puhlic en droit administratif fram;ais, publicada en 1954, en Francia se
han
registrado tres grandes crisis en torno a la noción del servicio público;
la primera
de ellas, afirma, debió su origen a la aparición de empresas encargadas
de los
llamados servicios públicos de carácter industrial y comercial.
En especial después de la terminación de la Primera Guerra Mundial, tanto el
Tribunal de Conflictos como el Consejo de Estado reconocieron en Francia
esos servicios públicos de carácter industrial y comercial, los que
consideraron
como servicios públicos de un nuevo tipo, operantes en condiciones similares a las
previstas por el derecho privado, como se establece en el arrét del
Tribunal de
Conflictos del 22 de enero de 1921, relativo a la Société Cornrnerciale de
1 'Ouesl
Africain.
Tal resolución dirimió la competencia para conocer de un litigio motivado por
un servicio de transporte organizado por una colonia francesa en el oeste
africano.
Al respecto, el Tribunal de Conflictos resolvió que se trataba de un servicio
público
industrial y comercial que, en consecuencia, operaba en condiciones similares a las
de las empresas particulares semejantes y, por tanto, la competencia
correspondía
a los tribunales judiciales y no a los administrativos.7&
En opinión de De Corail, la segunda gran crisis de la noción del servicio público
en Francia se presenta sobre todo en los últimos años de la primera mitad del
siglo
xx, con motivo de la creación de cierto tipo de organismos de orden
corporativo
conocidos como establecimientos de utilidad pública, que son organismos privados
ubicados, según Gino Villa, en los linderos del derecho público con el
derecho
privado, distintos los establecimientos públicos y considerados como
personas
jurídicas de derecho privado.
79
A juicio de De Corail, la tercera crisis se originó porque a partir de
la
terminación de la Segunda Guerra Mundial se multiplicaron las empresas naciona-
lizadas, las cuales, pese a su carácter público, siguieron realizando su
gestión
conforme a la regulación comercial e industrial y, por consiguiente,
continuaron
ubicadas dentro de la competencia de los tribunales judiciales.
78 Cfr. Georges Vede!, Derecho administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, pp.
695 Y 696.
79 Cfr. Gmo Vitta, "Les Persones Morales de Droit public en France et en
Italic", en Mélanges
Maurice Hauriou, París, 1977, p. 771
De Corail analiza con profundidad lo" tropiezos que sufre la noción de servicio
público en las tres circunstancias señalada') como generadoras de sus grandes
crisis;
esas dificultades dan lugar a modificacio'les a dicho concepto que, como
observó
Paul Couzinet, paradójicamente es víctima de su propio éxito, al
propagarse el
empleo de esta locución con los más diversos significados.
so
Respecto de la primera de las crisis, De Corail reseña en su referida
obra el
advenimiento de una noción de servicio público industrial y comercial que no torna
en cuenta el tradicional elemento material o formal de la noción de servicio
público;
acerca de la segunda crisis, estudia la propuesta de una nueva fórmula de
servicio
público: el servicio público funcional, que desestima el elemento orgánico
de la
noción clásica.
En cuanto a la tercera crisis, De Conil examina el problema causado por
las
numerosas empresas privadas nacionalizC:.das después de 1944 que, en su
opinión,
dan lugar a una fusión o prolongación de las teorías del servicio público
industrial
y comercial y del servicio público funcional, a la que se ha dado en llamar
teoría
de la empresa nacional.
De Corail presenta bajo este esquemJ el fruto de sus investigaciones, a la
luz
de la jurisprudencia y de los casos que la originan. Las crisis
sucesivas han
contribuido, según este autor, a arruinar una noción jurídica que no había sido
del
todo satisfactoria desde la época de su aparición, por lo que al ténnino de su
estudio
cree poder afinnar con fundamento que en el derecho administrativo
francés la
noción de servicio público ha pasado a desempeñar un rol de segundo plano y que
ya no tiene un valor jurídico significativo ni relevante.
sl
Opinión de Manuel M. Diez
De acuerdo con Jean-Louis de Corail, el profesor Diez considera que la
crisis
referida afecta a la noción tradicional del servicio público, en el
ámbito de la
doctrina francesa, especialmente en dos de sus tres elementos: la persona
que lo
atiende y el régimen que lo regula, habida cuenta que no está en
crisis el otro
elemento, el fin que el servicio público cumple.
En lo concerniente a la persona que atiende al servicio público (confonne a la
doctrina francesa, debía ser la administración pública), la crisis se plantea
cuando
el prestador del servicio es un particular o una persona jurídica no estatal,
en cuyo
caso, en opinión de Díez, la crisis se resuelve con la simple admisión
de que el
servicio público sea prestado directa o indirectamente por la administración
públi-
ca.
S2
En opinión del profesor Díez, la crisÍ:> más grave enfrentada en Francia por
la
noción de servicio público quedó referida al régimen jurídico especial del
derecho
so Paul Couzinet. Prólogo aJean Louis De Con·jl, La crtse de la notionjuridique de
service public
en droil adminislraliffrancais. Librairie Genérale d , ~ Droit et de
jurisprudence. París, 1954, p. 11.
81 Jean Louis de Corail, op. cil., pp. 11. Y 347.
82 Manuel María Díez, op. cit., t. 111, p. 194.
público al que debía someterse dicho servicio: tal crisis se presentó
cuando
aparecieron en ese país los servicios públicos regidos en parte por el
derecho
público y en parte por el derecho privado, conocidos como servicios
públicos
industriales y comerciales.
Como quedó dicho, este problema tuvo una dimensión descomunal en Francia
porque la noción de servicio público se configuró con el propósito de
delimitar las
competencias jurisdiccionales entre tribunales judiciales y del contencioso-admi-
nistrativo. Fuera de ese país el problema carece de importancia porque, como
hace
notar Díez, la idea de servicio público no se usa como instrumento para
acotar las
competencias jurisdiccionales, por tanto el régimen exorbitante de derecho público
no se incluye en la definición de servicio público,
I ya que existen ciertos servicios públicos prestados por las empresas del
Estado,
donde no se aplica exclusivamente el derecho público sino que rigen
parcialmente el
derecho público y el derecho privado.
8
.
1
Opinión de Enrique Silva Cirnrna
A[ realizar e[ análisis de este asunto. e[ proresor de [a Universidad
de Chile se
pregunta si en efecto existe una crisis de la noción del servicio público y, por
tanto,
la intrascendentalidad de dicha noción, o al menos la pérdida de su
importancia
dentro del derecho administrativo.
Para dar respuesta a su pregunta, rechaza la existencia de tal crisis, así
como
la pérdida de la importancia de la noción del servicio público porque, en su
opinión,
lo que ha ocurrido ha sido tan sólo la evolución natural del concepto.
Para probar su aserto hace notar que la noción orgánica ha perdido fuerza ante
el éxito del criterio funcional para definir el servicio público, habida cuenta
que ya
no será indispensable acudir siempre al derecho público como regulador exclusivo
de los servicios públicos,
.. ] porque la interdependencia y aplicación armónica de esta disciplina
jurídica, en
relación con el derecho privado, hará que el servicio público escoja aquel
procedimiento
normativo que más convenga a la correcta y expedita satisfacción de las
necesidades
para que fue creado.
84
TRANSFORMACIONES DE LA IDEA DEL SERVICIO PÚBLICO
Como se ha podido apreciar, las divergencias doctrinarias acerca del
servicio
público son polifacéticas y se extienden hasta el punto de si ésta
sufre o no una
crisis; mas, independientemente de ello, es incuestionable que, con crisis o sin
ella,
81 fbn!em. p. 196.
H4 Enrique Silva Cimma, op el(, p. 73
la idea del servicio público ha sido objeto de un proceso de transfonnación de
su
contenido, sustancia y alcance, y que sus principales variaciones se
deben a los
affaires Rothschild y Blanco, así como a las teorías de Georges
Teissier, Leon
Duguit, Gastan Jéze, Maurice Hauriou y Arnaldo de Valles, entre otros.
CARACTERES ESENCIALES DEL SERVICIO PÚBLICO
La generalidad
La igualdad
La doctrina ha determinado en el servicio público ciertos caracteres
jurídicos
esenciales sin los cuales éste se desnaturaliza o desvirtúa; éstos son:
generalidad,
igualdad, regularidad, continuidad, obligatoriedad, adaptabilidad, pennanencia
y
gratuidad.
La doctrina ha reconocido de manera unánime los cuatro primeros como
esenciales; el de obligatoriedad es poco mencionado porque muchos autores
lo
asimilan al de continuidad; el de adaptabilidad con frecuencia no se reconoce
o se
incluye en el de regularidad; el de pennanencia suele identificarse con
el de
continuidad; y el de gratuidad es inadmisible en el servicio concesionado.
Se entiende por generalidad o universalidad del servicio público la posibilidad
de
que toda persona lo use, previa satisfacción de los requisitos señalados
en su
normativa jurídica, sin otro límite que el derivado de su propia capacidad
operativa.
Como dice el profesor argentino Manuel \1. Diez: "el servicio público es para todos
y no para detenn inadas personas". 8 ~
La igualdad o unifonnidad del servicio público consiste en el trato igualo uniforme
que debe darse a todos sus usuarios, sin que ello impida establecer diversas
clases
o categorías en su prestación, siempre y cuando, dentro de cada categoría, se dé
el
mismo trato a todos los usuarios de ella. A este respecto, Marienhoff comenta:
"La
expresada igualdad de trato que debe darsele a los habitantes en la
utilización de
un servicio público, es un corolario del principio fundamental de igualdad
ante la
ley. ""
El derecho internacional de los derechos humanos reconoce y apoya tanto la
generalidad como la igualdad del servicio público. a través de diversos
instrumentos
como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de
Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y
la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las fonnas de
tortura.
85 Manuel Maria Diez. op. cil.. L 111, p, 208
86 MIguel S. Marienhoff. Tralado de dereáo '. op. cir. L 11, p. 77
La regularidad
La continuidad
La regularidad del servicio público estriba en que su prestación no se
realiza de
manera arbitraria o caprichosa sino que está sujeta a una regulación
específica, es
decir, sometida a una precisa normativa jurídica que la regula. Como
observa
Villegas Basavilbaso: "La regularidad se vincula especialmente con los reglamen-
tos generales del servicio, reglamentos de orden interno, que constituyen
normas
administrativas para su funcionamiento. ,,87
Sin duda, el carácter jurídico esencial por antonomasia del servicio
público es la
continuidad: ésta no debe interpretarse en su significado literal de
absoluta no
interrupción, sino en el contexto de la necesidad de carácter general que se
encarga
de satisfacer un servicio público dado.
En este orden de ideas, habrá de entenderse por continuidad, la oferta perma-
nente, y correlativa posibilidad constante, de usar un servicio público dentro de
los
horarios y bajo las condiciones predeterminadas de manera expresa en las
normas
que lo regulan.
Por tanto, la continuidad riñe con la interrupción del servicio público,
sin
importar que ésta sea imprevista o accidental, porque al dejar de darse el
servicio
resulta muy difícil satisfacer la necesidad general correspondiente; así,
quienes
sienten individualizar dicha necesidad, sufren serios perjuicios que lastiman mucho
sus derechos humanos con la cesación de la actividad satisfactora, que
el Estado
tiene la obligación, como dijera Lean Duguit, de asegurar, regular y
controlar.
En opinión de Louis Rolland, de la indispensable continuidad del servicio
público se derivan diversas consecuencias:
A ella, por ejemplo, se vincula la imposibilidad de huelga, [a de
abandonar el servicio
público sin que la dimisión sea aceptada, la teoría de la imprevisión, y la
imposibilidad
de emhargo de Jos bienes.
88
En la realidad, el servicio público puede verse interrumpido por diversas
causas, entre las que destacan las fortuitas o de fuerza mayor, como un
terremoto,
un ciclón o una inundación, en cuyos casos el Estado tiene la
obligación de
predeterminar medidas de emergencia para restablecer la prestación del servicio
a
la brevedad posible.
También puede interrumpirse por causas ajenas a la voluntad del prestador del
servicio, por la realización de actos de terceros, como un atentado o
una grave
alteración del orden público. Para tales eventos. la propia reglamentación
del
servicio debe de prever medidas adecuadas para su pronta reanudación.
&7 Benjamín Villegas Basavilbaso. up. cif" t. 111, p 61
88 Louis Rolland, Présisde Droil Admimstralij, 9" ed., Dalloz, París.
1947. p. 18
La huelga en el servicio público
Existe también la posibilidad de interrupción del servicio público por huelga de
los
trabajadores encargados del desarrollo de la actividad técnica satisfactora
de la
necesidad de carácter general correspondiente; la huelga recibe tratamientos
dife-
rentes tanto en la doctrina como en el dtrecho positivo y, en
consecuencia, en la
jurisprudencia, que van desde la prohihición de la huelga en la
prestación de
servicios públicos hasta su aceptación bajo ciertas condiciones.
No hay duda de que servicio público y huelga son por naturaleza antagónicos:
el primero tiene por carácter esencial la continuidad, o sea, la in interrupción
de una
actividad, y la segunda es en esencia la interrupción misma de la
actividad; el
servicio público es generado por la necesidad de carácter general, el
conflicto
colectivo laboral origina la huelga, cuyo derecho ha sido reconocido por el derecho
internacional de los derechos humanos.
La continuidad del servicio público 110 está a discusión, porque es uno de
sus
caracteres esenciales; tampoco lo está el derecho de huelga. Lo que se
discute,
cuando ambos entran en conflicto entre sí. es cuál de los dos valores prevalece
sobre
el otro y hasta qué grado, o si deben coexistir en un plano igualitario de
equilibrio.
La confrontación del derecho de huelga con el carácter esencial de la continui-
dad en el servicio público es tan debatida v su solución muy compleja; sin embargo,
es posible que la magnitud del problema pudiera reducirse a su mínima
expresión
mediante la adopción de las siguientes medidas:
Proscripción de la huelga de solidaridad
En opinión del autor no debe admitirse la huelga de solidaridad en el
serVICIO
público porque es injusto extrapolar los {-[ectos de un conflicto entre dos
partes en
pugna hacia ámbitos ajenos al mismo, en perjuicio de todo un universo de
indivi-
duos con la misma necesidad de carácter general que, por la huelga solidaria,
dejaría
de satisfacerse, en detrimento del goce dI.! sus derechos humanos.
Con lo anterior no se pretende enjuiciar la huelga de solidaridad ni pronunciar-
se acerca de su justificación o descalificación, ya que no es materia de
esta obra;
pero sí se intenta enfatizar lo injusto de pretender ejercitar un derecho, con
todo lo
respetable que sea o pueda ser, atropellando de los derechos humanos de
un
conglomerado de personas, que en algunos casos puede ser la mayoría de
la
población, que se ve impedido de disfrutar de un servicio público por
problemas
ajenos por completo a la prestación del mismo.
Admisión de la huelga stricto sen su en algunos casos
En relación con la huelga, los públicos primordiales o
fundamentales
deben tratarse por separado de los clasl ficados como secundarios, los
cuales se
refieren a necesidades menos imperiosas o, por lo menos, satisfacibles
mediante
actividades técnicas menos complejas o sofisticadas que las desarrolladas
en la
prestación de los servicios públicos primordiales o fundamentales.
El servicio público secundario debería recibir el tratamiento ordinario
-ex-
cepto en lo relativo a la huelga solidaria que tampoco en él debiera
permitirse-,
porque el perjuicio que recibe el usuario es mucho menor que en el caso del
servicio
público primordial, habida cuenta que el primero no opera en el régimen
de
monopolio o exclusividad en que funciona el segundo, como lo prueba el
servicio
de suministro de energía eléctrica, el de agua potable y alcantarillado y el
telefónico,
entre otros.
La requisa o requisición
Para asegurar la continuidad de servicios públicos fundamentales en casos
de
huelga, en México y en otros países se ha utilizado la requisa o
requisición,
institución jurídica poco estudiada. Robert Ducos Adder, en su excelente monogra-
fía sobre la requisición, la dcfine corno:
l. I una operación por la cllalla autoridad administrativa, en forma unilateral.
compek
a los particulares -personas físicas o morales- a proporcionar. ya sea a
ella misma
o a terceros. prestaciones de servicio:.. uso de bienes inmuebles. o la propieebd
() el uso
dc bienes muebles. en vista de la satisülcción de necesidades
excepcionales y tempo-
rales reconocidas por la ley C0l110 de interés general
w1
En atención a su origen, la requisa se puede dividir en dos grandes grupos:
la
militar y la civil. En el ordenamiento jurídico mexicano, la primera
encuentra
sustento en el artículo 16 constitucionaL sólo en tiempo de guerra, por
cuya razón
no se justifica en tiempo de paz. En razón de su objeto, la requisa se
clasifica en
real y personal; la primera se refiere a cosas o bienes y guarda
semejanza con la
expropiación; la segunda atañe a actividades o servicios personales y tiene
parecido
con la leva.
Se considera que cuando la requisa carece de objetivos militares debiera
denominarse requisa administrativa y no civil, como muchos autores la
llaman,
porque se trata de un acto administrativo encaminado a satisfacer
necesidades
públicas o cuando menos de carácter general.
En cuanto a su objeto, la requisa puede versar sobre bienes muebles,
sobre
bienes inmuebles, sobre el universo de bienes y derechos de una institución
y aun
sobre las actividades personales que en la m isma desarrollan sus trabajadores,
como
ha ocurrido en las requisas de empresas prestadoras de servicio público.
La requisa de empresa o institución prestadora de servicio público se
puede
explicar como una limitación a los derechos de propiedad o posesión y de
libertad
de trabajo de los gobernados, establecida de manera temporal sobre el
universo de
80 Robert Ducos-Ader. Le drorl de reqlll.ütlOJ1 T/¡éurie genera/e el
régill1e ¡/Indique. Librairie
Généralc de Droit el de Junsprudence. París. 19:"6. p. 83
bienes y derechos y respecto de los servicios de los trabajadores de una
institución,
mediante un procedimiento sumarísimo, el fin de que el poder público coactivamen-
te pueda disponer de unos y de otros p,ua satisfacer necesidades
públicas o de
carácter general.
Francia, Argentina y México, entre 01 ros países, han adoptado la figura jurídica
de la requisa o requisición, no sólo como una forma de limitar la propiedad
de los
gobernados, sino también como un mecanismo para asegurar la continuidad
del
servicio público.
La ley francesa del 11 de julio de 1938 dio paso a la requisición de
empresas
prestadoras de servicio público, al atribuil a la requisa, en su artículo 22, la
finalidad
de satisfacer las necesidades del país cuando lo exijan las
circunstancias. En
Argentina, el inciso el de la ley 12,98;, facultó al Poder Ejecutivo a
requisar
establecimientos industriales y comerciales, consignando judicialmente con poste-
rioridad el valor de su uso.
En México, el artículo 112 de la Ley de Vías Generales de Comunicación
otorga al gobierno la facultad de requisa:· los servicios públicos relativos
a comu-
nicaciones y transportes en los casos de guerra internacional, de grave
alteración
del orden público o ante peligro inminente para la paz interior o para la
economía
nacional, siempre que a su juicio lo reclame la seguridad, la defensa, la
economía o
la tranquilidad del país.
Mediante la requisa se da la ficción jurídica de la existencia virtual de la huelga
y, de manera simultánea, la efectiva prestación del servicio público al
que la
huelga se refiere, con lo cual se pretende respetar el derecho de
huelga de los
trabajadores y, a la vez, garantizar la continuidad del servicio en beneficio de
todos
sus usuarios.
La requisa de una empresa prestadora de servicio público fundamental, en caso
de huelga, es inobjetable porque resuelve el conflicto entre huelga y
continuidad
del servicio público de manera equitativé., sin menoscabo para la satisfacción
de la
necesidad de carácter general y, por tanto sin quebranto para los usuarios; así
como
con el mínimo de perjuicios posibles para los trabajadores, para su
organización
sindical y para la institución requisada.
Por otra parte, la requisa personal, que en ocasiones se agrega a la de
carácter
real de la institución en huelga, parece anticonstitucional porque viola
la libertad
de trabajo garantizada por el artículo 5° de nuestra ley fundamental; por ello,
debe
proscribirse y, en cambio, establecerse el arbitraje obligatorio para la huelga
en el
servicio público.
Por consiguiente, en tanto no se mociifique el régimen jurídico de la huelga,
la
administración provisional de la empresa de servicio público requisada
podría
invitar legalmente -pero no conminar- a los trabajadores a la realización
coti-
diana de sus tareas laborales en el er.tendido de que virtualmente la
huelga
subsistiría, y de que el desempeño de labores bajo la dirección de la
administración
provisional de la requisa no significaría levantamiento de la huelga ni
renuncia a
sus derechos reclamados mediante la misma.
Por otra parte, las instituciones prestadoras de servicios públicos debieran estar
obligadas a capacitar a su personal de confianza en el manejo de
maquinaria y
EL SERVICIO PÚBUCO 113
equipos especiales, así como a mantener una relación actualizada de
personal
jubilado y otra de solicitantes capacitados en el manejo señalado, a fin
de que la
administración de la requisa esté en posibilidad de normalizar el
servicio en
brevísimo plazo.
Asim ¡smo, deben pensarse otras medidas tendientes a eficientar la prestación
del servicio público en caso de requisa, pero no recurrir a medidas
anticonstitucio-
nales e inadmisibles en todo Estado de derecho.
Otras causas de interrupción del servicio público
En ocasiones el servicio público se interrumpe por causas totalmente imputables a
quien tiene encomendada su prestación: entre esas causas destacan: la
deficiencia
en el mantenimiento u operación, el paro patronal, el abandono del
servicio o la
quiebra de su concesionario.
Pueden provocar la interrupción del servicio público por abandono, la muerte,
la desaparición o la renuncia expresa o tácita del concesionario, sin la
aceptación
del concedente. En tales casos el Estado debe actuar de inmediato para
restablecer
el servicio a la brevedad posible.
En rigor, la quiebra de quien tiene a su cargo la prestación del servicio público
no debe dar lugar a su interrupción; por ello, el derecho positivo suele
obligar al
síndico de la quiebra a continuar la prestación del mismo hasta donde
ello sea
posible. El derecho positivo también suele prohibir que los bienes
afectados a la
prestación de un servicio público, puedan ser objeto de embargo y
secuestro que
entrañen un cambio de destino de tales bienes.
Sin perjuicio de las sanciones aplicables al responsable, en todo caso
de
interrupción del servicio público, el Estado tiene la facultad de asumir de
manera
directa su prestación, para lo cual utiliza distintos procedimientos; uno
de ellos,
bastante empleado en México, es la requisa.
La obligatoriedad
Considerada por algunos autores como otro de los caracteres esenciales del
servicio
público, la obligatoriedad entraña tanto el deber del Estado de asegurar su
presta-
ción mientras perdure la necesidad de carácter general que está destinado
a
satisfacer, como la obligación del prestador del servicio a proporcionarlo en
tanto
subsista dicha necesidad si no hay un plazo establecido y el servicio
está a cargo
de la administración pública o, si está a cargo de particulares, durante
el plazo
señalado en la concesión o permiso.
En torno a este punto, Díez expresa: "Otro carácter del servicio público es
el
de la obligatoriedad en el sentido de deber que pesa sobre quien debe
prestarlo. La
falta de prestación debe ser sancionada. ,,<JU
'JO Manuel María Diez. op. clf" 1. 111. p. 210.
La adaptabilidad
La adaptabilidad o mutabilidad referida al servicio público consiste en la
constante
posibilidad de modificar su regulación en aspectos que atañen al
prestador del
servicio, al usuario o a ambos, en los rubros administrativos, operativos,
financie-
ros, tecnológicos y de mantenimiento, en aras de corregir deficiencias o de
incre-
mentar la eficiencia, la seguridad y las cOlldicioncs del servicio o de aprovechar
los
adelantos tecnológicos.
La adaptabilidad o mutabilidad del servicio público se puso de manifiesto en
México, por ejemplo, con el cambio de frecuencia de 50 a 60 ciclos en la
generación
y suministro de energía eléctrica a cargo de la Compañía de Luz y Fuerza del
Centro,
para homologarse con la Comisión Fedeml de Electricidad y pennitir la conexión
de ambos sistemas.
La permanencia
La gratuidad
Hay quienes consideran la permanencia como otro carácter esencial del
servicio
público, sin faltar los que la entienden equivalente a la obligatoriedad o
como una
faceta de la continuidad; en todo caso, Gonsiste en la obligación de
mantener la
prestación del servicio mientras s u b s i s ~ a la necesidad de carácter
general que
pretende satisfacer y motiva su instaurac ión, porque el Estado tiene la
obligación
de velar por el bienestar de su población y, por tanto, de satisfacer sus
necesidades
generales.
Algunos autores han sugerido la gratuid,ld como uno de los caracteres
esenciales
del servicio público; no obstante, no pUf'de considerarse como tal porque
cuando
dicho servicio queda a cargo de particulares, indudablemente está animado por el
propósito de lucro, por lo que en tal caso la gratuidad es inadmisible.
ELEMENTOS INDISPENSABLES DEL SERVICIO PÚBLICO
Además de sus caracteres jurídicos esenciales, en el servicio público se advierte
un
conjunto de elementos indispensables sin cualquiera de los cuales no es posible
su
integración y prestación, algunos de estos elementos son: la necesidad a
cuya
satisfacción se destina, la actividad destinada a satisfacer dicha
necesidad, el
universo de sus usuarios potenciales, la intervención estatal, el sujeto que
desarrolla
la actividad satisfactora, los recursos empleados en la prestación del
servicio y su
régimen jurídico especial, exorbitante del derecho privado.
La necesidad a cuya satisfacción se destina
El servicio público es generado por la necesidad humana a cuya
satisfacción se
destina y que tiene la peculiaridad de ser una necesidad individual que se
generaliza,
es decir, que adquiere carácter general a fuerza de ser la mismade muchas personas,
lo que la convierte en una necesidad común, en la que cada quien puede
identificar
su necesidad individual y, así, su satisfacción puede darse de la misma manera
para
todas ellas mediante la prestación del servicio público.
Sin una necesidad de carácter general que satisfacer, es absurdo crear o
establecer un servicio público; si una ley lo erigiera como taL será sólo la
evidencia
de un capricho o de un error del legislador, consistente en denominar con ese
rótulo
a algo distinto a tal servicio que se debe destinar a satisfacer una
necesidad de
carácter general. De ahí que un elemento indispensable en el servicio público
sea
dicha necesidad.
La actividad satisfactora
Otro elemento indispensable del servicio público es la actividad mediante
la cual
se satisface la necesidad que le da origen, porque resulta evidente que
no puede
satisfacerse sin realizarse la actividad indicada para elto, la cual debe ser
técnica y
satisfactora.
Se habla de una actividad técnica porque su realización requiere de un
proce-
dimiento o conjunto de acciones propias de ciencias, artes, industrias u
oficios
específicos, así como del empleo de ciertos elementos, tales como personal
espe-
cializado, equipos, instrumentos y materiales determinados, ya que la
actividad
técnica está destinada a producir efectos útiles en un determinado ámbito; la
técnica
orienta la actividad hacia un fin preciso.
Además de técnica, la actividad propia del servicio público habrá de ser,
en
razón de su finalidad, satisfactora de la necesidad respectiva, lo cual
implica que
sea pertinente, capaz y adecuada. Ha de ser pertinente, o sea, a
propósito, para
conseguir su fin: capaz, en el sentido de apta, proporcionada y suficiente para
lograr
su objetivo; y adecuada, o dicho de otra manera, apropiada a las
condiciones y
circunstancias de tiempo, modo y lugar de sus propósitos.
El universo de usuarios potenciales del servicio
Otro elemento indispensable del servicio público lo constituyen los usuarios ya
que
son quienes tienen la necesidad cuya satisfacción representa su finalidad;
sin
usuarios, la actividad satisfactora sería estéri I y, por tanto, el servicio
injustificado.
El universo de usuarios potenciales de lodo servicio público, dado su
carácter
esencial de generalidad, será equivalente a la pohlación localizada en el área o
áreas
de su cobeltura.
La intervención estatal
La intervención estatal es otro elemento indispensable del servicio público porque
sólo mediante ella se puede crear el régimen jurídico especial que pennite
impri-
mirle sus caracteres esenciales de generalidad, regularidad, uniformidad, continui-
dad, obligatoriedad, adaptabilidad y permanencia; y someter a tal régimen
a los
usuarios, a los prestadores y aun a los controladores del servicio.
La intervención estatal se advierte tanto en la ley que lo crea o suprime, como
en el penniso que lo autoriza o en el régimen jurídico exorbitante del
derecho
privado a que se sujeta su funcionamiento, conttol y vigilancia.
El sujeto prestador del servicio
El sujeto a cuyo cargo está su prestación figura también entre los
elementos
indispensables del servicio público porque es obvio que no puede haber
servicio
sin alguien que lo preste.
Los recursos empleados en la prestación del servido
Los recursos necesarios para su prestación son también un elemento indispensable
del servicio público; tales recursos pueden desglosarse como recursos
humanos,
materiales y financieros, cuya obviedad no requiere comentarios adicionales.
Otro elemento esencial del servicio público es el régimen jurídico especial
exorbi-
tante del derecho privado; aunque algunos autores lo catalogan como de
derecho
público y otros lo consideran en parte de derecho privado y en parte de derecho
pú-
blico, en ambos casos sale de la órbita Jel derecho privado, como se
comprueba
aun en el servicio público impropio o viltual, el cual queda sujeto en forma
parcial
a normas de derecho público, por ejemplo, la imposición de un tope tarifario.
Para
Silva Cimma:
Este régimen especial consiste en el con. unto de disposiciones legales y
reglamentarias,
que dictan los poderes del Estado ~ O l l competencia para ello- cuando
comprenden
que una determinada necesidad general Jebe satisfacerse mediante el
procedimiento
del servicio público. Se trata, generalm..!nte, de un régimen del derecho
privado.
91
91 Enrique Silva Cirnma, op. cit., p. 95
DEFINICIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
En la ley
El servicio público ha sido definido en la legislación, en la
jurisprudencia y, con
mayor insistencia, en la doctrina.
Desde la época del derecho romano ha existido renuencia a incluir definiciones
en
el texto legal, según se desprende de lasiguiente afirmación contenida en el
Digesto:
"Omnis dejinitio in iure civili periculosa est" (50-17-202).
Reticencia semejante se advierte en la Constitución y en la legislación
mexi-
cana, por ello no extraña que ni el texto constitucional ni los de los
diferentes
códigos y leyes del ámbito federal, que aluden al servicio público, lo
hayan
definido.
En consecuencia, llama la atención que el articulo 23 de la Ley
Orgánica del
Departamento del Distrito Federal si incluya una definición de servicio
público,
misma que reproduce casi textual el artículo 1 O in fine de la Ley
Orgánica de la
Administración Pública del Distrito Federal, en los siguientes términos:
Para los efectos de esta ley, se entiende por servicio público la
actividad organizada
que se realice conforme a las leyes o reglamentos vigentes en el Distrito
Federal, con
el fin de satisfacer en forma continua, uniforme, regular y permanente,
necesidades de
carácter colectivo
Esta definición legal no incluye los caracteres esenciales de generalidad,
obligatoriedad y mutabilidad del servicio público reconocidos por la doctrina, pero
sí los de continuidad, igualdad, regularidad y permanencia; asimismo,
comprende
de manera explícita o implícita los elementos doctrinarios de la
necesidad de
carácter general, del universo de usuarios, de la actividad técnica, de la
intervención
estatal y del régimen jurídico exorbitante del derecho privado, indispensables en
el
servicio público.
Una definición no requiere incluir todos los caracteres esenciales y los elemen-
tos indispensables de lo definido sino sólo los necesarios para establecer el
género
próximo y la diferencia específica; la definición legal antes transcrita, cubre
dichos
requisitos: el género próximo es la actividad organizada y la diferencia
específica
consiste en que el fin de tal actividad sea satisfacer una necesidad de
carácter
colectivo.
Tal definición matiza la satisfacción de dicha necesidad con sus circunstancias
de tiempo -continua- y de modo -uniforme, regular y permanente.
En la jurisprudencia
En Francia, la jurisprudencia desempeña un papel estelar en la conformación
tanto
de la idea como del concepto y la definición del servicio público, mediante
arrelS
tan sonados como los de los casos Rothschild, Dekeister, Blanco, Therond y Terrier.
En la doctrina
En cambio, en México la jurisprudencia no ha tenido una participación
importante, como en Francia y en España, en la configuración del concepto y de
la
definición del servicio público; no obstante, esto no ha sido obstáculo
para hacer
algunos pronunciamientos que incluyen definiciones del servicio público, como la
formulada con criterio orgánico, contenida en una resolución de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, cuya parte medular se transcribe a continuación:
En derecho administrativo se entiende pcr servicio público un servicio técnico
prestado
al público. de una manera regular y con inua. para la satisfacción del
orden público y
por una organización pública. Es indispensable, para que un servicio se
considere
público. que la administración pública lo haya centralizado y que lo
atienda directa-
mente y dc por sí. con el carácter de du,:ño, para satisfacer intereses
generales y que.
consiguientemente, los funcionarios y empleados respectivos sean nombrados
por el
poder público y formen parte de la administración[ ... ]92
El criterio del máximo tribunal del país evolucionó después para sostener: "La
condición de que la administración centralizar el servicio para que
éste se
considere público, ha sido objeto de enérgica rectificación al estimarse
que los
servicios públicos pueden también suministrarse por empresas privadas.,,93
En 1985 la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya habia abandonado
el
criterio orgánico para explicar de mucho mejor manera el servicio público, confor-
me a los criterios funcional y juridico, como "la actividad que se
desarrolla para
satisfacer una necesidad colectiva de carácter económico o cultural,
mediante
prestaciones que por virtud de norma especial del poder público, deben ser regula-
res, continuas y unifonnes". 94
En páginas anteriores se citaron y comentaron las definiciones de servicio
público
formuladas por diversos autores; empew, ahora se analizarán dos más.
La definición de Olivera Toro
Para el distinguido profesor mexicano J()rge Olivera Toro: "el servicio público
es
la actividad de la que es titular el Estado y que, en forma directa o indirecta
satisface
necesidades colectivas, de una manera continua y unifonne" .95
Como se advierte con facilidad, en esta definición el género es la actividad;
la
especie se da al reducirtal actividad aaquella cuya titularidad corresponde al
Estado
y que en fonna directa o indirecta satisface necesidades colectivas.
92 Semanario JI/dicta! de la Federación. V I:poca, t. XV. pp.1251 Y 1252.
93 lbidem. t XX, p. 63: t. XXIX. p 1518 Y t. XXXII, p. 823
94 Suprema Corte de Justicia de la NacIón. Sala. tesis 419. Apéndice
1985
95 Jorge Olivera Toro. op. cil., p. 57
El autor de la presente obra no comparte la opinión en el sentido de
que tal
actividad satisface en forma directa o indirecta necesidades colectivas, pues lo
que
debió expresarse es que el Estado, como titular de tai actividad, la podrá
desarrollar
directa o indirectamente, ya que las referidas necesidades siempre serán
satisfechas
de manera directa por la actividad.
Por otra parte, la definición de Olivera Toro no es aplicable al servicio público
impropio porque excluye las actividades cuya titularidad no corresponde al Estado
sino a los particulares, quienes por tal motivo no actúan corno concesionarios
sino
corno permisionarios.
Definición de Alcides Greca
El renombrado profesor santafecino Alcides Greca plantea esta definición
omni-
comprensiva del servicio público:
Toda prestación concreta del Estado () de la actividad privada. que tendiendo a
satisfacer
necesidades públicas es realiLada directamente por la administración
pública. () indi-
recttlmente por los particulares. mediante concesión, arriendo o una simple
reglamen-
tación legal, en la que se determinen las condiciones técnicas y económicas en que
debe
prestarse, a fin de asegurar su menor coste. efectividad, continuidad y
d'icacia.
9r
)
Ciertamente, como dice Greca, en los casos de concesión o arriendo del
servicio público, el Estado realiza de manera indirecta la prestación que
le está
atribuida, no así en los casos de servicios públicos impropios en que la
prestación
no es atribución del Estado, quien se concreta a otorgar un penniso o una
licencia
o autorización al particular para que sea éste quien preste el servicio por sí y
no por
delegación del Estado ni del municipio.
Definición propuesta
Se entiende por servicio público toda actividad técnica destinada a satisfacer
una
necesidad de carácter general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo, deba
ser
permanentemente asegurado, regulado y controlado por los gobernantes con suje-
ción a un mutable régimen jurídico exorbitante del derecho privado, ya por medio
de la administración pública, bien mediante particulares facultados para
ello por
autoridad competente, en beneficio indiscriminado de toda persona.
De la anterior definición de servicio público destacan o derivan los siguientes
aspectos relevantes:
96 Alcides Greca, Derecho y CIencia de la adminislración municipal, Imprenla de
la Universidad
NaCIonal dcl Litoral. Santa Fe, Argentina, 1943, p. 194.
Es una actividad
El servicio público no es, como se llegó a pensar, una estructura o un órgano,
sino
una actividad y, por tanto, algo intangible que no se puede guardar,
almacenar,
transportar ni atesorar. Si, por ejemplo, un servicio público de
transporte tiene
capacidad para efectuar cien mil viajes-pasajero-día y ayer sólo realizó sesenta
mil
viajes-pasajero, los no aprovechados cuarenta mil restantes no pueden
acumularse
a su capacidad de oferta del dia de hoy.
Es una actividad técnica
No se trata de una actividad cualquiera, sino de la que se realiza por
medio de
personal capacitado, con el apoyo de materiales y equipos especiales, de
acuerdo
con planes y programas preconcebidos y procedimientos específicos
predetermi-
nados.
Destinada a satisfacer una necesidad de carácter general
No todas las actividades técnicas podrán ,er de servicio público sino sólo
aquellas
que satisfacen necesidades de carácter genoral, diferentes a las necesidades
públicas
cuya satisfacción se logra mediante el ejercicio de las funciones públicas,
porque,
como se vio, las primeras son la suma de muchas necesidades individuales
iguales,
mientras que las necesidades públicas sor las del Estado y demás entes
públicos.
El Estado debe asegurar, regular y controlar su prestación
En rigor, no interesa tanto quién realice tal actividad, como que la
necesidad de
carácter general sea satisfecha, por lo que no en todos los casos se reserva el
Estado
su prestación, empero, en todos tiene la obligación de asegurarla,
regularla y
controlarla.
No toda actividad estatal es servicio público,
ni todo servicio público es actividad estatal
Contra lo que Duguit afirma, no toda acti, idad estatal cuyo cumplimiento deba
ser
asegurado, regulado y controlado por los gobernantes es servicio público, sino sólo
la actividad que, además de ser técnica, satisface una necesidad de carácter
general,
lo cual excluye a otras actividades del Estado: las funciones públicas, las
actividades
de interés público que no satisfacen necesidades de carácter general y las
activida-
des socioeconómicas simples.
Se sujeta a un régimen exorbitante del derecho privado
El servicio público, ya sea propio ° impropio, se sujeta a un régimen
jurídico
exorbitante del derecho privado, el cual es mutable en todo momento para
adaptarse
a las variaciones de la necesidad a cuya satisfacción se destina o a
los avances
tecnológicos, lo cual evidencia la intervención estatal en la prestación del
servicio
público.
Caracteres esenciales y elementos indispensables
La definición propuesta por esta obra incluye los caracteres jurídicos esenciales
del
servicio público señalados por la doctrina, así como sus elementos
indispensables;
además, alude de manera implícita a los recursos necesarios para la prestación
del
servicio.
DIVISIÓN Y CLASIFICACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO
La división
Una vez definido, conviene dividir el servicio público y después clasificarlo.
Una división universal del servicio público permite separarlo en dos grandes grupos
que atienden al sujeto a quien está atribuido:
Propiamente dicho o servicio público propio
Como se estableció en páginas anteriores, el servicio público propio es el
atribuido
al Estado, el cual lo puede prestar en forma directa por medio de las
dependencias
o entidades de la administración pública o a través de particulares a quienes
confía
su operación mediante algún mecanismo de delegación; en tal caso lo que
se
transfiere no es la atribución de prestar u operar el servicio público,
sino sólo su
operación o prestación, por lo que la concesión o cualquier otra fonna de
delegación
será temporal.
Impropiamente dicho o servicio público impropio
Llamado también virtual, el servicio público impropio (que no está
atribuido al
Estado), es una actividad privada que, como el propio, también satisface
necesida-
des de carácter general, con sujeción a un régimen jurídico especial exorbitante
del
derecho privado; como dicha actividad no está atribuida al Estado, su
realización
no requiere concesión, pero sí permiso, Ii..:encia o autorización, según se
vio antes.
La clasificación
El servicio público está encuadrado tanto dentro de las actividades del Estado
Uunto
con la función pública, la actividad de interés público y la actividad
socioeconómica
simple) como dentro de las actividades dé los particulares (aliado de los
servicios
al consumidor, los servicios al productor y los servicios profesionales);
así, dicho
servicio puede clasificarse con base en distintos criterios.
Algunos de esos criterios son: las características de sus usuarios, el
ejercicio
de autoridad, su aprovechamiento, su importancia, el tipo de la necesidad
que
satisface, la razón de su cobro, su régimelljurídico, la titularidad
ojurisdicción del
servicio, la competencia económica y el prestador del servicio.
a) Por las características de los usuarios, según sean determinados o
indeter-
minados. El servicio público sera uti singuli cuando tiene usuarios deter-
minados, como el de suministro de energía eléctrica. Vti universi cuando
no sea posible determinar indh· idualmente a los usuarios, como en el
servicio de alumbrado público.
b) Porel ejercicio de autoridad, el selvicio público se clasifica como de gestión
pública si su prestación implica el ejercicio del poder administrativo,<J7
como ocurre en el servicio público de tránsito. y como de gestión privada
cuando su prestación no implica el ejercicio de autoridad, como sucede en
el servicio que prestan los "cargadores" en las term inales de transporte y
centros de abasto.
c) Por razón de su aprovechamiento o utilización, resulta clasificable
como
voluntario cuando el usuario lo aprovecha sin ninguna coacción, como su-
cede en el servicio público telefónico, y obligatorio cuando su empleo se
impone a quienes están en un supuesto determinado, como acontece con el
servicio público de drenaje.
el) Por razón de su importancia los )ervicios públicos se clasifican en
indis-
pensables, como el de suministro de agua potable; secundarios, la radiodi-
fusión de frecuencia modulada, por ejemplo, y superfluos, entre los que se
encuentran los relativos a ciertos espectáculos o diversiones, como los de
carreras de caballos, la pelota vasca y la lucha libre, para citar sólo algunos.
e) Por el tipo de la necesidad, se clasifican en constantes, cuando su prestación
es diaria ya todas horas, durante todo el año, como el servicio de tránsito;
cotidianos, si su prestación es diaria, durante todo el año, pero dentro
de
un horario predeterminado, como el de alumbrado público; intermitentes,
cuando su prestación no es diaria o no todos los meses del afto y dentro de
un horario limitado, como el servicio de educación primaria; y esporádicos,
97 f"id. Andrés Serra Rojas. op cit. L l. p,121
que sólo se prestan cuando aparece la necesidad, corno el servicio de
bomberos.
f) Por razón de su cobro se les clasifica como servicios gratuitos, cuando son
financiados por completo con recursos fiscales por lo que no se cobra
al
usuario el acceso a su utilización, tal es el caso del servicio de
tránsito: y
onerosos, que son aquellos servicios en que los usuarios deben pagar por
su uso de acuerdo con una tarifa predeterminada por la autoridad compe-
tente, aun cuando se trate de servicios públicos muy subvencionados, ya
que el acceso no es libre, sino supeditado al pago de una cuota.
g) Por su régimen jurídico, que puede ser público o mixto. De acuerdo con la
doctrina francesa, son de régimen jurídico público los servicios públicos
regidos de manera exclusiva por el derecho público,"!8 o sea, los propiamen-
te dichos operados por la administración pública; son de régimen jurídico
mixto -en parte de derecho público y en parte de derecho privado-, los
servicios públicos impropios o virtuales -incluidos los industriales y
comerciales-, así como los propiamente dichos operados bajo el régimen
de concesión o de gestión interesada.
h) Por razón de la competencia económ ica, pueden ser de régimen de mono-
polio, de oligopolio o de régimen de competencia según haya uno solo,
pocos o muchos prestadores.
i) Por la titularidad o jurisdicción del servicio, en atención a la
instancia
gubernamental a que corresponde el aseguramiento y control del servicio,
se agrupan en: generales o nacionales, regionales o provinciales, munici-
pales o locales y concurrentes; respecto de los últimos, Serra Rojas expresa:
Ilay determinadas materias que no son de la exclusiva competencia
federal, y
pueden scr atcndidas por las autoridades federales, locales y municipales:
educa-
ción pública, turismo. salubridad. caminos, etc., organizados en servicios
coordi-
nados."!9
FORMAS DE GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO
La gestión de los servicios públicos puede quedar a cargo de personas
tanto de
derecho público como de derecho social y también de derecho privado. En el primer
caso puede ser mediante diversas modalidades, como la gestión indiferenciada
de
la administración pública centralizada. la gestión por medio de un órgano
descon-
centrado, la personificación del servicio público o su gestión mediante un
fideico-
miso público. Ion
La personificación del servicio se da en el esquema de la
descentralización
administrativa por servicio, que implica la creación de un ente público con
autono-
98 ArHJrc de Laubadcre, Tmifé Uemel1fwrl' de nroif Adml/lIsfrat!( Librairic
Cicnérale de Droit et
de Jurisprudence. París. 1963. L L p. S57
'l') Andrés Serra Rojas. oJi elt.l L p 122
lOO Cjr. Fernando Garrido ralla, fratado de derecho ,op. cil .. vol. Il.
p. 372
mía jurídica, financiera y técnica y por tanto, con personalidad jurídica,
patrimonio
y ordenamiento técnico propios.
El derecho positivo de cada país le da nombre distinto al ente público resultante
de la personificación del servicio público; en Francia se le llama
establecimiento
público; en Argentina, ente autárquico; en España, organismo autónomo; en
Inglaterra, corporación pública; en Uruguay se contemplan dos entes
distintos: el
ente autónomo y el servicio descentralizado; en Venezuela también existen
dos
tipos de entes públicos prestadores del servicio público: el establecimiento
público
institucional y el establecimiento público corporativo.
En México también existen dos tipos de entes públicos para la prestación del
servicio público: el organismo público drscentralizado y la sociedad
nacional de
crédito.
El derecho social también aporta sus moldes para la creación de personas
prestadoras de servicios públicos, como las sociedades cooperativas de
interven-
ción oficial y las de participación estatal.
Por su parte, las personas de derecho privado prestadoras de servicios públicos,
pueden ser físicas o morales, estas últimas constituidas como sociedades
en los
formatos del derecho civil o principalmente del mercantil.
Los particulares que se encargan de un servicio público propio lo hacen
en
virtud de una concesión o de contratos de locación, de subrogación o de
gestión
interesada.
La prestación de servicios públicos impropios o virtuales la efectúan los
particulares con base en permiso. autorización o licencia que expide la
autoridad
competente.
VII. EL ACTO ADMINISTRATIVO. 125
Definición de acto administrativo 125
El criterio orgánico 126
El criterio material . 126
En sentido lato. 127
En sentido restringido 127
Caracteres del acto administrativo 128
La presunción de legitimidad 128
La ejecutoriedad . 128
Otros caracteres jurídicos del acto administrativo 128
Elementos y requisitos del acto administrativo 129
El sujeto 130
La voluntad 131
Elobjeto. 131
El motivo 132
Elfin. 132
La forma. 133
Otros elementos del acto administrativo 133
Clasificación del acto administrativo stricto sensu 133
Por su esfera de aplicación 134
Por su finalidad 134
Por su contenido y efectos 134
Por su relación con la ley . 136
Causas de extinción del acto administrativo 137
Revocación 137
Anulación 138
Renuncia. 139
Cumplimiento de su finalidad. . 140
Expiración de su plazo de subsistencia 140
Falta de realización oportuna de la condición suspensiva 140
Acaecimiento de una condición resolutoria. 140
VII. El acto administrativo
Al estudiar el acto administrativo conviene tener presente que la
administración
realiza actos de distintas clases, entre los que se incluyen los
contractuales y
unilaterales, individuales y generales.
Actos contractuales son los que nacen del acuerdo entre la administración
y
los particulares, como la celebración de un contrato de obra pública; a este
tipo de
actos la doctrina los reconoce específicamente como contratos administrativos.
Actos unilaterales de la administración son los realizados por su sola
declara-
ción unilateral de voluntad, como ocurre en la imposición de una multa, y
pueden
clasificarse en individuales o generales.
Se consideran individuales los actos unilaterales de la administración COn
efectos jurídicos respecto de una o varias personas determinadas, acerca de uno
o
varios casos específicos, como sucede en el otorgamiento de un permiso
para
expendio de licores o de una licencia de construcción, que confieren
autorizaciones
específicas a sus titulares.
En cambio, se entienden como generales los actos unilaterales de la
adminis-
tración que producen efectos jurídicos respecto de un conglomerado indeterminado
o una generalidad de personas o casos, como ocurre, por ejemplo, con el
Regla-
mento de Construcciones para el Distrito Federal, que es de observancia
general.
A los actos unilaterales generales de la administración la doctrina los denomina
reglamentos administrativos, y los considera materialmente como leyes, por tratar-
se de normas generales, abstractas y obligatorias emitidas por la
administración.
DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO
Sin duda la noción de acto administrativo representa una pieza
fundamental del
derecho administrativo contemporáneo ya que tiene repercusiones en muchos
de
sus ámbitos, de ah! la importancia de clarificarla y entenderla.
Acerca del acto administrativo se han desarrollado muy diversos conceptos
formulados con criterios diferentes; empero, sin desconocer los intentos
por em-
plear un criterio mixto, la gran mayoría podría separarse en dos grandes
grupos, a
saber: los elaborados con un criterio orgán ico y los planteados con un
criterio
material.
El criterio orgánico
Conforme al criterio orgánico, también l'amado subjetivo o formal, acto adminis-
trativo es el que realizan los órganos administrativos del poder público y
no otros.
De acuerdo con este criterio, sólo los órganos administrativos pueden producir
actos
administrativos; esto significaría que l o ~ órganos judiciales y los
legislativos no
podrian hacerlo, lo que es rechazado ell la actualidad por la mayor
parte de la
doctrina.
El criterio material
De acuerdo con el criterio material, llamado también objetivo o
sustancial, sin
importar la naturaleza del órgano que lo r'ealiza, acto administrativo es
aquel cuya
sustancia es administrativa, por 10 que todos los órganos del poder público, ya
sean
administrativos, judiciales o legislativos, producen actos administrativos,
caracte-
rizados por su contenido material de naturaleza administrativa. De esta
suerte,
confonne al criterio material:
a) El acto administrativo lo pueden realizar no sólo los órganos administrati-
vos sino también los legislativos y los jurisdiccionales.
b) El acto legislativo lo pueden realizar no sólo los órganos
legislativos sino
también los administrativos y los jurisdiccionales.
e) El acto jurisdiccional lo pueden realizar no sólo los órganos
jurisdicciona-
les sino también los legislativos:¡ los administrativos.
d) En consecuencia, los órganos administrativos no realizan sólo actos admi-
nistrativos sino, además, actos legislativos y jurisdiccionales.
A la luz de este criterio, la emisión de un reglamento por parte del
titular de
un órgano administrativo, como es el presidente de la República, es un
acto
materialmente legislativo porque establece una norma de conducta abstracta,
impersonal, general, obligatoria y coactlva; el que dicho funcionario
otorgue el
indulto a un sentenciado, es un acto materialmente jurisdiccional, que modifica
en
sus efectos a otro igual como lo es la sentencia dictada por un tribunal,
que es un
órgano jurisdiccional.
El profesor argentino Juan Carlos Cassagne, señala a este respecto:
La concepción objetiva permite deslindar el acto administrativo tanto del acto
jurisdic-
cional de la administración. como del rt'glamento, los cuales. a pesar de
ser emitidos
ambos por sujetos administrativos. traducen el ejercicio de las funciones
jurisdiccional
y legislativa, respectivamente, en sentid·,) material. Desde otro punto de
vista, se abre
también --como hemos señalado-la pJsibilidad de considerar [a existencia de
actos
- - - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~
En sentido lato
EL ACTO ADMINISTRATIVO 127
administrativos en los órganos legislativo y judicial. cuando ellos sean producto
de una
actividad materialmente administrativa.
lol
Un extenso sector de la doctrina, con un criterio objetivo, material o
sustancial,
considera que en sentido amplio el acto administrativo es el realizado en
ejercicio
de la función de administración, que produce efectos jurídicos. Como dice
el
profesor argentino Agustín A. Gordillo: "Acto administrativo es el dictado
en
ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la
ejerce."lú:
En sentido restringido
Para fines metodológicos resulta de poca utilidad el sentido amplio de la
noción de
acto administrativo porque en una misma categoría engloba actos realizados
en
ejercicio de la función administrativa. de muy diversa índole. como son,
por
ejemplo. los unilaterales y los bilaterales. Por ello conviene formular
una noción
de acto administrativo en un sentido restringido que permita. como dice
Renato
Alessi:
[ .. 1 aislar una categoría homogénc3 de actos a los que pueda apl icarse el
mayor número
posible de principios. pero que sea suficientemente amplia para evitar
exccsivo\
fraccionamientos y que se presente como la mós significativa e importante
entre las
distintas categorías de actos administrativos. de maner<l que se pueda
construir lo que
podría ser una teoría principal entre la:; teorías parciales de los actos
administrati\"os. 11);
Acorde con estas ideas. un extenso sector de la doctrina adm ite la
formulación
de una definición restringida de acto administrativo que excluya los actos
contrac-
tuales ) los actos generales de la administración. es decir, los
contratos y los
reglamentos administrativos. para referirse tan sólo a sus actos unilaterales
indivi-
duales.
De esta manera, el acto administrativo se puedc definir en sentido
restringido
C0l110 la declaración unilateral de voluntad de un órgano del poder
público en
Ljercicio de la función administrativa. con cfectos jurídicos directos
respecto de
casos individuales específicos.
Los efectos jurídicos de referencia se traducen en la creación, modificación
o
extinción de derechos y obligaciones en favor o a cargo de sujetos
individuales
específicos, o en la detenn inación de las condiciones para la creación.
modificación
o extinción de derechos y obligaciones para un caso específico.
101 .Juan Carlos Cassagne. U ac/u adnll/1l.vlruflvu. Abdedo PcrrnL
p R7
1111 Agustín A Gordillo, El acto adlll/l7islmlll'o. 2,J cd. Abcledo Perw1.
Buenos Aires. 1969. p. 4U
Rcnalo I\lcssi, of! ul . 1. L P 249
CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La mayoría de los autores que se ocupan de este tema considera a la presunción de
legitimidad y a la ejecutoriedad como caracteres jurídicos del acto
administrativo
en sentido restringido; a la luz de la ley argentina de procedimientos
administrativos
número 19.549, el profesor Agustín Gordillo, agrega los caracteres de
estabilidad
y de impugnabilidad.
La presunción de legitimidad
Uno de los caracteres jurídicos esenciales que distinguen al acto
administrativo es
la presunción de legitimidad, también ILimada presunción de justicia,
presunción
de legalidad, presunción de validez o pretensión de legitimidad;
expresiones con
las que se trata de significar que el acto administrativo se ha producido con
apego
al derecho positivo vigente que regula el quehacer administrativo.
A este respecto, como dice José Roberto Dromi, presunción de legitimidad:
"Quiere decir que la actividad administrativa ha sido emitida confonme al derecho;
que su emisión responde a todas las pre:--.cripciones legales o se han
respetado las
normas que regulan la producción de la actividad administrativa. ,,104
La ejecutoriedad
El carácter de ejecutoriedad del acto administrativo puede interpretarse
en dos
sentidos: en el primero, que es obligatorio o exigible y por tanto debe
cumplirse;
y, en un segundo sentido, que entraña una fuerza especial gracias a la
cual la
administración puede ejecutar coactivamente el acto contra la oposición de
los
interesados, sin tener que contar con el concurso del órgano jurisdiccional.
Sobre
este punto, Manuel María Díez opina:
En cuanto a la ejecutoriedad puede con"iderarse como una manifestación
especial de
la eficacia de los actos administrativos, en cuanto éstos imponen deberes o
restricciones
a los administrados, que pueden ser realizados. aun contra la voluntad de los
mismos.
por medio de los órganos administratIvos sin intervención previa de los
órganos
jurisdiccionales. lOS
Otros caracteres jurídicos del acto administrativo
Como ya se señaló, el profesor Agustín A. Gordillo incluye dentro de los
caracteres
del acto administrativo la estabilidad y la impugnabilidad, no sin
advertir que tal
104 José Roberto Dromi."Presunción de legitimidad". en ACTo)" procedltnlenlO
adminislrallvo.
Plus Ultra. Bu¡:nos Aires. 1975. p. 80
Manuel María Díez. El ocIo adllllntslralivo. Tlpografica Editora
Argentina. Aires.
1961, pp 261 Y 262
inclusión la hace a la luz de la legislación argentina y, por tanto,
puede no ser
valedera para otros países.
La estabilidad
Considerada equivalente a la irrevocabilidad, la estabilidades uno de los
caracteres
adicionales del acto administrativo que el profesor Gordillo menciona,
cuyos
requisitos reconocidos en la jurisprudencia argentina son:
a) Que se trate de un acto administrativo unilateral.
b) Que sea individual, o sea no general.
e) Que declare derechos subjetivos.
d) Que haya sido notificado al interesado.
e) Que sea regular, o sea, que reúna las condiciones esenciales de validez .
.1) Que no haya una ley de orden público que autorice su revocación. 1(ló
La impugnabilidad
Para el profesor Gordillo, el carácter de impugnabilidad del acto
administrativo
consiste en la posibilidad que tiene el interesado de inconfonnarse con, y
defenderse
de, tal acto, bien mediante procedimiento administrativo, ya por medio de
proce-
dimiento judicial.
Desde luego, la impugnabilidad del acto administrativo no riñe con su
estabi-
lidad porque para la existencia de esta última se requiere que el acto
reúna las
condiciones esenciales de validez, y la impugnabilidad permite, demostrar que
no
se reúnen tales condiciones y, por ende, hay ausencia de estabilidad.
Sobre este
punto, Gordillo explica:
Por lo demás, dado que la estabilidad no existe cuando el acto está gravemente
viciado,
siempre debe reconoeer:-.e al tercero afectado la t:1cultad de discutir que el
acto no goza
de estabilidad por tcner un vicio de tal índole. y que debe por ende
ser revocado; del
mismo modo. dado que la estabilidad juega a favor del interesado pero no en
su contra,
tarnpocll puede negarse al heneliciario del acto poder recurrir de él.
pidiendo que sea
modificado en su favor.
107
ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La doctrina no ha logrado unificar su criterio respecto de cuáles son los
elementos
esenciales del acto administrativo en sentido restringido, ni tampoco
acerca de la
106 Agustín A. Gordillo. op. cll .. pp 146 a !50
107 Ibidem. pp. 163 Y 164
El sujeto
interpretación del sentido de los mismos: este desacuerdo se complica aún
más
porque algunos autores consideran requisitos o modalidades lo que otros interpretan
como elementos del acto administrativo y viceversa.
La Ley Federal de Procedimiento Administrativo soslaya esta controversia,
puesto que, sin aclarar cuáles son unos y ,,::uáles son otros, en su artículo
3° dice que
son elementos y requisitos del acto admmistrativo:
1. Ser expedido por órgano compett'nte, a través de servidor público, y en caso
de
que dicho órgano fuere colegiado. reúna las formalidades de la ley o decreto para
emitirlo:
JI. Tener objeto que pueda ser materia del mismo. determinado o
determinable.
preciso en cuanto a las circunstarcias de tiempo y lugar. y previsto por la
ley:
111. Cumplir con la finalidad de público regulado por las normas
en que se
concreta. sin que puedan persegUirse otros fines distintos;
IV. Hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo
expida.
salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedición:
V. Estar fundado y motivado:
VI. Estar fundado y motivado debidamente:
VII. Ser expedido sujetándose a las dbposiciones relativas al proceso
administrativo
previstas en esta ley:
VIII. Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa ° motivo. °
sobre el fin
del acto:
IX Ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisión:
X. Mencionar el órgano del cual em lila:
XI. Ser expedido. en su caso, por órgano colegiado habiéndose satisfecho
los
requisitos exigidos por la ley o de.:reto, según sea el caso, para la
expedición del
acto:
XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de
identifi-
cación del expediente. documentos o nombre completo de las personas;
XIII. Ser expedido señalando lugar y f,:eha de emisión:
XIV. Tratándose de actos administratÍ\os que deban notificarse deberá hacerse
men-
ción de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el
expediente
respectivo:
XV. Tratándose de actos administrati\os recurribles deberá hacerse mención de
los
recursos que procedan, y
XVI Ser expedido decidiendo expresJmente todos los puntos propuestos por
las
partes o establecidos por la ley.
En la doctrina, aun cuando no existe unanimidad, se mencionan con insistencia
como elementos del acto administrativo e'l sentido restringido el sujeto, la
voluntad,
el objeto, el motivo, el fin y la forma.
En el acto administrativo en sentido restl'ingido se detecta un sujeto
activo y otro
pasivo: el primero es el órgano competente del Estado que produce el acto
mediante
la emisión de la declaración unilateral de voluntad con efectos jurídicos
subjetivos:
el papel de sujeto pasivo corresponde al particular a quien afecta el acto
jurídica-
La voluntad
El objeto
mente. En referencia al sujeto activo, el profesor de la UNAM Rafael 1.
Martínez
Morales, apunta:
El sujeto emisor del acto. un órgano administrativo, debe tener la
competencia que la
ley le asigne, para actuar en el caso concreto. El servidor púhlico por
cuyo medio el
ente estatal produzca el acto. ha de estar facultado legalmente para tomar
y externar
decisiones públicas; y además de contar con el respectivo nombramiento,
debc haber
satIsfecho los requIsitos necesarios para el ejercicio del cargo.
Incluyendo la protesta
de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. lOS
Muchos autores consideran la voluntad como un elemento esencial del acto
administrativo, mientras que otro sector importante de la doctrina entiende que
no
es un elemento sino un presupuesto de tal acto.
Al margen de la discusión doctrinal, en el acto administrativo la voluntad
está
referida al sujeto activo, o sea, al órgano emisor: no puede ser tácita
y debe
declararse en forma expresa en los términos previstos por la norma
jurídica
aplicable, a efecto de que el sujeto pasivo quede debidamente enterado y, por
tanto,
en condiciones de cumplir con las obligaciones que el acto le impone y de
ejercer
los derechos que le confiere.
A juicio del doctor Miguel Acosta Romero, en la producción del acto
admi-
nistrativo la voluntad del sujeto activo debe ser espontánea y libre;
figurar dentro
de las facultades del órgano; no ha de estar viciada por error, dolo,
violencia u otra
causa; y debe expresarse en los términos previstos en la ley. Para el
distinguido
ex director de la Facultad de Derecho de la !JNJ\M:
La manifestación de voluntad, o sea la expresión del proceso volitivo
del titular del
órgano administrativo que está actuando como tal, creemos debe tener una
exteriori-
zación que pueda ser perceptible, o sea que se manifIeste esa
voluntad.
Es pertinente aclarar que no se confunde el hecho de que la manifestación de
voluntad
sea externa con la forma como se objetiva ésta, que es otro elemento
del acto
administrativo.
109
Según diversos autores, el objeto en el acto administrativo -en sentido
restringi-
do- consiste en lo que el sujeto activo del mismo "decide, certifica u
opina",IIO y
108 Rafael l. Martinez Morales, Derecho adml/lISrrallvo. Segundo curso,
Harla, México, 1994. p
219
10<) Miguel Acosta Romero, op. cll., p. 143
110 Juan Carlos Cassagne, op. cil., p. 201 Agustín A Gordillo. op. Clf.,
p. 244
El motivo
El fin
debe ser licito, cierto, detenninado, física y juridicamente posible,
razonable y
moral. En la autorizada opinión del doctor Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez:
El objeto se identifica como la materia o contenido del acto. el cual
de acuerdo al
derecho común. debe ser cierto y jurídicamente posible. es decir. que la
materia a que
se refiere el acto sea real y pueda ser objeto de la actuación de la
administración. de
acuerdo a la ley. 111
Uno de los presuntos elementos más discutidos del acto administrativo en
sentido
restringido es el motivo --que algunos como la causa-, habida cuenta
que eminentes tratadistas como Guido Zanobini, Renato Alessi y Miguel
Acosta
Romero no lo adm iten como elemento ele tal acto, en tanto que otros
no menos
distinguidos, como Maurice Hauriou, Andrés Serra Rojas y Juan Carlos Cassagne,
sí le reconocen ese carácter.
El motivo del acto administrativo puede interpretarse como la apreciación
y
valoración de los hechos y de las circunstancias en que se realiza, que
el sujeto
activo lleva a cabo para emitir su correspúndiente declaración unilateral de
volun-
tad. En opinión del profesor Rogelio M3Jtinez Vera:
El motivo del acto administrativo consiste en aquellas condiciones o
circunstancias que
el órgano estatal ha tomado en cuenta oara manifestar su voluntad en
determinado
sentido. En materia administrativa nos encontramos que cuando la autoridad
(sujeto
activo) dicta una resolución (manifestaCión de la voluntad) debe exponer los
motivos
que ha tenido, a fin de que el gobernado I sujeto pasivo) esté en posibilidad
de conocer
las razones, causas y fundamentos de dil-ha resolución.
l12
Incluido por diversos autores dentro de lo.., elementos del acto administrativo,
el fin
o finalidad del mismo es el efecto que el sujeto activo se propone alcanzar
con su
realización; a este respecto, el profesor español José María Boquera Oliver
explica:
"El fin, como elemento del acto administrativo, es aquello que pretende la voluntad
del titular de poder adm inistrativo con los efectos jurídicos que unilateralmente
crea
e impone."I13
111 Luis Humberto Delgadil10 Gutiérrez, Elementos de derecho admimsrralivo,
Limusa. México,
1991, p. 174.
112 Rogelio Martínez Vera, Nociones de d,'recho admmistrativo, 5" ed ..
Editorial Banca y
ComerCIO, México. 1978, pp. \39 Y 140.
I1J José María Boquera Oliver. Estlldios sobre el acto administrativo.
Civitas. Madrid. 1982, p.
78
La forma
Sin perjuicio de que se reconozca o no como un elemento del acto administra-
tivo, la doctrina señala que el fin debe ser de interés generala público, estar
apegado
a la ley, figurar dentro de la competencia del sujeto activo y tratar
de alcanzarse
mediante actos establecidos en la ley. Cuando falta cualquiera de estos
requisitos
se dice que hay desvío de poder, es decir que el sujeto activo del acto
administrativo
ha aplicado la potestad de que está investido para fines distintos a los
previstos en
la ley.
La gran mayoría de los autores que estudian el tema reconoce la forma, es decir,
la
exteriorización de la voluntad del sujeto activo que realiza el acto, como uno de
los
elementos del acto administrativo. Según observa el maestro Gabino Fraga:
A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado. la forma en el
derecho adminis-
trativo tiene normalmente el carácter de una solemnidad necesaria no sólo para la
prueba
sino principalmente para la existencia del acto y es que en esta última rama del
derecho
el elemento formal constituye una garantía automática de la regularidad de la
actuación
administrativa. 114
Otros elementos del acto administrativo
Manuel María Díez, como otros autores, incluye dentro de los elementos del
acto
administrativo el mérito y la oportunidad; por el primero se entiende la
convenien-
cia del acto en razón de su utilidad; y por oportunidad, la conveniencia del
acto en
razón de tiempo.
El acto administrativo que ordena la clausura de un expendio de cohetes
y
fuegos artificiales, por ejemplo, tiene como mérito evitar explosiones y daños a
los
gobernados en sus personas y bienes, lo cual resulta conveniente por su
indudable
utilidad para la población; y su oportunidad consiste en dictar esa
clausura en la
época de las fiestas patrias en que, sin duda, hay una mal-cada tendencia por
detonar
cohetes y encender fuegos artificiales, por lo que la clausura es conveniente en
razón
del tiempo.
CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO STRICTO SEN SU
Las clasificaciones del acto administrativo en sentido restringido que
registra la
doctrina son muy variadas; entre ellas destacan las que atienden a los
criterios de
114 Gabino Fraga, op_ cit., p. 270.
su esfera de aplicación, de su finalidad, de su contenido o efectos y de
su relación
con la ley.
Por su esfera de aplicación
De acuerdo con este criterio el acto administrativo en sentido restringido se
clasifica
en interno y externo. En el primer caso 'iUS efectos se producen al
interior de la
administración pública, como ocurre en la asignación de labores y
detenninación
de horario de trabajo para cada servidor público. El acto administrativo externo,
en
cambio, trasciende la esfera de la administración pública por producir
efectos
jurídicos respecto de los gobernados, como acontece, por ejemplo, en el
otorga-
miento de una licencia de construcción.
Por su finalidad
En atención a su finalidad, el acto admin:strativo en sentido restringido
puede ser
preliminar o de instrucción. decisorio o d , ~ resolución y de ejecución.
Acto administrativo preliminar o de instrucción es aquel que prepara las
condiciones para realizar otro posterior decisorio o resolutivo, por lo que
constituye
un primer paso en la adopción de una resolución administrativa que
establece,
ratifica, modifica o extingue derechos 11 obligaciones. Un acto
administrativo
preliminar o de instrucción es, por ejemplo, el que ordena la práctica
de una
inspección a una estación radiodifusora.
Acto administrativo decisorio o resoiutivo es el que establece, ratifica, modi-
fica o extingue obligaciones o derechos a cargo o a favor de un
particular; por
ejemplo, la imposición de una multa o el otorgamiento de una concesión para
uso
de bienes de dominio público.
Acto administrativo de ejecución es el realizado en cumplimiento del decisorio
o resolutivo; como dice Serra Rojas: " L o ~ actos de ejecución tienen por objeto
dar
cumplimiento a las determinaciones del acto principal. "liS
Por su contenido y efectos
En razón de su contenido y efectos los actos administrativos en sentido
restringido
se clasifican en aquellos que incrementan los derechos de los particulares,
los que
restringen tales derechos, y los que dan testimonio de una situación de hecho
o de
derecho.
115 Andrés Serra Rojas, op. ca., p. 248.
Actos que incrementan los derechos de los particulares
Incrementan o fortalecen los derechos de los particulares o propician el
ejercicio
de los mismos, entre otros, los actos administrativos de aprobación, de
admisión,
de condonación, de concesión, de permiso, de licencia y de autorización.
Un acto administrativo de aprobación es aquel por medio del cual una autoridad
superior autoriza que surta efectos el acto de una autoridad inferior.
Un ejemplo del acto de admisión es el realizado por el responsable de
un
servicio público de acceso controlado, prestado en fonna directa por el Estado,
para
conferir el acceso al mismo a cada solicitante, como ocurre en las escuelas
cuando
se inscribe a un alumno y en los hospitales públicos cuando se interna a un
enfermo.
El acto de condonación o dispensa consiste en eximir a un particular
del
cumplimiento de una obligación de carácter general, como la del servicio
militar
obligatorio, por ejemplo.
La concesión es un acto administrativo que incrementa los derechos de
los
particulares porque faculta a un particular denominado concesionario a
realizar
actividades originalmente atribuidas al Estado, como la explotación de sus
bienes
o la prestación de los servicios públicos propiamente dichos.
Llamado también licencia o autorización, el penniso viene a ser un acto
administrativo en sentido restringido que retira un obstáculo impuesto con
anterio-
ridad por motivos de seguridad, tranquilidad o salubridad públicas, para
que un
particular pueda ejercitar un derecho preexistente; ejemplo de ello es el
permiso
para instalar un anuncio luminoso, visible desde la vía pública, en la azotea
de una
casa. El maestro Gabino Fraga explica la distinción entre concesión y
permiso o
autorización, también llamado licencia, en los ténninos siguientes:
La doctrina ha subrayado los caracteres de la autorización contrapuestos
a los de la
concesión, porque ésta se emplea para aquellos casos en los que no hay ningún
derecho
previo del particular a la materia que es objeto de la concesión, en que ninguna
facultad
le corresponde, en que ninguna actividad puede desarrollar si no es por
virtud de la
propia concesión que es la que crea directamente tales derechos o facultades.
116
Con frecuencia, la legislación mexicana no respeta la distinción entre
conce-
sión y penniso que la doctrina hace; por ejemplo, algunos ordenamientos
legales
disponen la expedición de permiso para prestar servicio público propiamente dicho,
y de concesión para el expendio de vinos y licores, cuando según la doctrina
debiera
ser al contrario.
Actos que restringen derechos de particulares
En ocasiones, los derechos de los particulares se ven limitados o
disminuidos por
actos administrativos realizados en beneficio del interés generala público;
las
órdenes, la expropiación y la sanción son algunos de tales actos restrictivos.
116 Gabino Fraga, op. cit., p. 237
Se entienden por órdenes los actos administrativos en sentido restringido
traducidos en mandatos o en prohibiciones que crean a cargo de los
particulares
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.
Las órdenes no deben ser confundidas con las advertencias porque estas
últimas no crean obligaciones. sólo hacer. referencia o llaman la atención
respecto
de las ya existentes; tampoco deben confundirse con los apercibimientos
porque
éstos, como las advertencias, no crean llbligaciones y se reducen a
prevenir al
particular que se le impondrá una sanción si incumple una obligación
preexistente
positiva o negativa.
La más importante restricción legal al derecho de propiedad es la expropiación,
consistente en el acto administrativo por e 1 cual el Estado dispone
imperativamente,
por razones de utilidad pública, la adquisición de la propiedad de un
bien ajeno
mediante la privación singular de la propiedad privada, pagando por ello
una
indemnización a manera de compensación por la pérdida de la propiedad.
El
artÍCulo 27 constitucional, en su segundo párrafo, establece al respecto:
"Las
expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y
mediante
indemnización. "
El acto administrativo por el cual se impone un castigo al infractor de
una
norma legal o reglamentaria se conoce como sanción, la cual representa otra forma
de restringir los derechos de los particulares.
Actos que certifican una situación de hecho o de derecho
Entre los actos administrativos que dan testimonio de una situación de hecho o
de
derecho destacan las inscripciones en registros de instituciones públicas,
como el
Registro Civil y el Catastro; las certificadones o constancias expedidas por
auto-
ridades administrativas acerca de diversos aspectos relativos a personas o
cosas,
corno el certificado de estudios o la c o n ~ t a n c i a de no tener
antecedentes penales,
descuellan también entre tales actos.
Asimismo, entre los actos administrativos en sentido restringido que dan
testimonio de una situación de hecho o de derecho, figuran las
notificaciones y
publicaciones que informan de aspectos relativos a otros actos
administrativos y,
en ocasiones, abren plazos para la realización de otros actos o la
interposición de
¡nconformidades.
Por su relación con la ley
Los actos administrativos en sentido restringido se agrupan en actos reglados
y en
actos discrecionales desde el punto de vista de su relación con la ley.
Se consideran actos reglados aquellos que se producen con apego a lineamien-
tos muy precisos establecidos en los ordenamientos legales o reglamentarios.
Se dice que son actos discrecionales los generados en ejercicio de un
amplio
margen de subjetividad y de libertad de actuación previsto en la ley.
CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Revocación
Miguel S. Marienhoff considera importante distinguir entre la extinción del
acto
administrativo y la cesación de sus efectos, porque esta última, en su
opinión,
entraña la idea de algo que ha de ocurrir nonnalmente confonne a lo previsto
con
antelación, pues se considera que el acto administrativo ha existido de manera
legal
hasta el momento en que cesa de producir efectos. "En cambio, la
extinción del
acto generalmente se produce por causas no precisamente queridas ab-initio sino
que son consecuencias de hechos o circunstancias advertidos o surgidos posterior-
mente. ,,117
En este orden de ideas, según Marienhoff, los efectos del acto
administrativo
en sentido restringido cesan cuando expira el plazo de su vigencia o se cumple
su
finalidad, en tanto que la extinción de dicho acto se produce por revocación
o por
anulación. Sobre este asunto, la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo
dispone en su artículo 11:
El acto administrativo de carácter individual se extingue de pleno
derecho, por las
siguientes causas:
1. Cumplimiento de su finalidad;
n. Expiración del plazo:
III. Cuando la formación del acto administrativo esté sujeta a una
condición o
término suspensivo y éste no se realiza dentro del plazo señalado en el
propio
acto;
IV. Acaecimiento de una condición resolutoria;
V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en
exclusivo
beneficio de éste y no sea en p e ~ i u i c i o del interés público; y
VI. Por revocación, cuando así lo exija el interés público, de acuerdo con
la ley de
la materia.
Se entiende que la revocación de un acto administrativo en sentido
restringido
constituye en sí otro acto administrativo y, por ende, una declaración unilateral
de
voluntad de un órgano del poder público en ejercicio de la función
administrativa;
su efecto jurídico directo consiste en desaparecer del ámbito del derecho
un acto
administrativo anterior por motivos de legalidad o de interés público. En
opinión
de Serra Rojas:
117 Miguel S. Marienhoff, Trafado de derecho ... op. cit., t 11, pp. 560 Y
561.
Anulación
Los elementos del acto de revocación SOI1 los siguientes:
l. Una manifestación de volunt;:ld o decisión de la autoridad
administrativa
manifestada legalmente.
2. Unilateral; la administración tiene derecho a cambiar para reparar errores
o
mantener el interés general: sin implicar discrecionalidad.
3. Extintivade un acto administralivo anterior: válido Y eficaz, "con la completa
aptitud para producir los efectos queridos por el agente y garantizados por la
norma". Esto se denomina el r ~ t i r o del acto jurídico:
4. Inspirada en motivos de mera )portunidad o por motivos supervinientes de
interés general;
5. O sustituyéndolo por otro cuya amplitud es diferente en los casos de revoca-
ción expresa o tácita. 118
Conforme a lo establecido en el capítulo primero del título sexto de la
Ley
Federal de Procedimiento Administrativo, los afectados por actos
administrativos
que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o
resuelvan un
expediente, podrán interponer recurso de revisión, respecto del cual, la
autoridad
encargada de resolverlo está facultada para declarar su inexistencia,
nulidad o
anulabilidad o revocarlo total o parcialmente.
La anulación representa otra fonna de extinción del acto administrativo;
se le
considera una figura jurídica muy cercana a la revocación, a grado tal que
existe
gran confusión en la ley, en la jurisprudencia yen la doctrina, acerca de cuál es
una
y cuál otra: a veces se consideran equivalentes y en ocasiones lo que
para unos
autores es revocación para otros es anulación y viceversa.
Respecto a los actos administrativos, algunas legislaciones consideran la
revocación como atribución del órgano administrativo, en tanto que la
anulación
compete al órgano jurisdiccional; mientras que para otras, el primero puede
tanto
revocar como anular tales actos.
Por lo que ve a la anulación del acto administrativo, la doctrina, la
legislación
y lajurisprudencia reconocen distintos grados que en orden descendente suelen ser:
inexistencia, nulidad y anulabilidad; así lo hace la Ley Federal de
Procedimiento
Administrativo en su antes citado artículo 91, en relación con el recurso de
revisión,
al disponer:
La autoridad encargada de resolver el recurso podrá: [ ... ]
IJI. Declarar la inexistencia, nulidad o anulabilidad del acto impugnado o
revocarlo
total o parcialmente; y
IV. Modificar u ordenar la modificación del acto impugnado o dictar u ordenar
uno
nuevo que lo sustituya, cuando el recurso interpuesto sea total o
parcialmente
resuelto a favor del recurrente.
118 Andrés Serra Rojas, op. cit., t. 1, p. 361.
Renuncia
La inexistencia del acto administrativo
Para Gabino Fraga es innecesario que la ley establezca expresamente la
figura de
la inexistencia de los actos administrativos, ya que ésta opera "como una
necesidad
lógica" cuando el acto carece de sus elementos esenciales. Según su
criterio, la
inexistencia del acto administrativo se origina por falta de voluntad, de
objeto, de
competencia para la realización del acto y por omisión de sus formas
constituti-
vas.
119
La nulidad y la anulabilidad
En su capitulo segundo, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo distingue
entre nulidad y anulabilidad y, en consecuencia, dispone:
Articufo 6. La omisión o irregularidad de cualesquiera de los elementos)'
requisitos
establecidos en las fracciones I a XI del artículo 3 de la presente
Ley, producirá la
nulidad del acto administrativo.
El acto administrativo que se declare jurídicamente nulo será inválido:
no se
presumirá legítimo ni ejecutable: será subsanable, sin perjuicio de que pueda
expedirse
un nuevo acto. Los particulares no tendrán obligación de cumplirlo y los
servidores
públicos deberán hacer constar su oposición a el acto, fundando y
motivando
tal negativa. La declaración de nulidad producirá efectos retroactivos. 1 ...
1
Artículo 7. La omisión o irregularidad en los elementos y requisitos señalados
en
las fracciones XlI a XVI del artículo 3 de esta Ley, producirá la
anulabilidad del acto
administrativo.
El acto declarado anulable se considerará válido; gozará de presunción,
de
legitimidad y ejecutividad; y será subsanable por los órganos administrativos
mediante
el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico
para la
plena validez y eficacia del acto. Tanto los servidores públicos como los
particulares
tendrán obligación de cumplirlo.
El saneamiento del acto producirá efectos retroactivos y el acto se
considerará
como si siempre hubiera sido válido.
La fracción V del articulo 11 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo
condiciona la renuncia del interesado, como forma de extinción del acto
adminis-
trativo, a que éste se hubiere dictado en su exclusivo beneficio y no sea en
perjuicio
del interés público. Dicho de otra manera, el beneficiario exclusivo de
un acto
administrativo puede provocar su extinción renunciando al beneficio
respectivo,
siempre y cuando no sea en perjuicio del interés público.
119 Gabino Fraga, op. cit" pp. 292 Y 293
Cumplimiento de su finalidad
Cuando se cumple la finalidad del acto administrativo en sentido
restringido, éste
pierde su razón de ser y por tanto se extir1gue. Por ejemplo, concluida la
construc-
ción de un edificio y dado el aviso de terminación de obra
correspondiente, la
licencia de construcción respectiva se extingue porque se agota su razón de
ser.
Expiración de su plazo de subsistencia
El acto administrativo en sentido restringido se extingue también por
expiración
del plazo establecido para su vigencia.
Así, el acto administrativo por el cual se otorga permiso a un vendedor
ambulante para expender su mercancía en la vía publica del Centro Histórico de
la
ciudad durante el mes de diciembre de ~ s t e afio, se extinguirá al
concluir el año
porque en ese momento expirará el plazo de vigencia del permiso otorgado, por
lo
que el día primero del siguiente año, el comerciante ambulante ya no
podrá
expender su mercancía en el lugar mencionado, a menos que se le otorgue
nuevo
permiso.
Falta de realización oportuna de la condición suspensiva
Según lo dispuesto por la fracción Il! del artículo 11 de la Ley
Federal de
Procedimiento Administrativo, el acto administrativo de carácter individual
se
extingue "Cuando la formación del acto administrativo esté sujeta a una condición
° término suspensivo y éste no se reali7a dentro del plazo señalado en
el propio
acto".
En opinión del autor la falta de realización oportuna, más que causa de
extinción del acto administrativo en sentido restringido, es un
impedimento para
su conformación y perfeccionamiento, habida cuenta que su existencia se limitó
a
la realización de cierta condición que no llega a producirse dentro del
plazo
señalado para tal efecto en el propio acto en gestación.
Por ejemplo, si el otorgamiento de un permiso para instalar una radiodifusora
cultural se condiciona al otorgamiento de una fianza por cierta cantidad, dentro
de
un plazo determinado, que transcurre 'iin que se constituya dicha
garantía, el
permiso no llega a tener vigencia porque ese acto administrativo no
alcanza a
perfeccionarse por culpa del interesado.
Acaecimiento de una condición resolutoria
Asimismo, el acto administrativo en sentido restringido se extingue por el
acaeci-
miento de una condición resolutoria, como se dispone en la fracción IV del
artículo
11 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, lo cual quiere decir
que la
vigencia del acto administrativo se sujeta a que no se produzca tal
condición
resolutoria.
Por ejemplo, el otorgamiento de una beca por parte de una institución pública
es un acto administrativo que se sujeta a la condición resolutoria de que si el
becario
obtiene una calificación promedio inferior a 8.5 se cancelará
automáticamente la
beca, lo que significa la extinción del acto,
VIII. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.
El convenio, el contrato y el cuasi contrato
División de los contratos
Los contratos de la administracion pública
Concepto de contrato administrativo.
Principios rectores del contrato administrativo
Principio de legalidad .
Principio de continuidad
Elementos del contrato administrativo.
Los sujetos .
El consentimiento
El objeto .
La causa .
La finalidad
Otros presuntos elementos esenciales.
Clasificación de los contratos administrativos
Contratos admInIstratIvos nominados ...
Contrato de adquisición de bienes muebles.
143
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1bU
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VIIL El contrato administrativo
EL CONVENIO, EL CONTRATO Y EL CUASI CONTRATO
Ya desde el derecho romano la convención o convenio fue considerada C01110 típico
acuerdo de voluntades y se distinguieron en ella dos clases o especies: el
contrato
y el pacto. En sus inicios, el carácter eminentemente fonnalista del derecho
romano
negó efecto jurídico a los pactos, otorgándolo sólo a las convenciones
investidas
de ciertas formas solemnes como [as de la mancipa/io, la tradilio, la
slipulatio y la
transcriptio que, con sus respectivas modalidades, representaron los
primeros
modos de configurar los contratos en el ordenamiento jurídico romano.
El Código Napoleónico interpretó la convención como el genérico acuerdo de
voluntades y tuvo al contrato como la especie de convención cuyo acuerdo
de
voluntades da origen a una obligación, por ser, en los términos de su artículo
110 I
"un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de
otras, a
dar, hacer o no hacer alguna cosa" .120
Por su parte, el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común, y para
toda la República en Materia Federal, en su artículo 1792 define el convenio
como
"el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o
extinguir
obligaciones"; y en su artículo 1793 precisa: "Los convenios que producen
o
transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos."
Empero, como el artículo 1859 establece que las disposiciones legales
sobre
contratos serán aplicables a todos los convenios, pierde relevancia la
distinción
entre unos y otros, "lo cual-según Ramón Sánchez Medal- hace que en realidad
resulte ya bizantina la diferencia entre convenio y contrato".121
La doctrina no es unánime en la elaboración del contrato; así, el
renombrado
profesor español José Castán Tobeñas distingue tres interpretaciones del
negocio
contractual: el concepto amplio identifica la noción de contrato con la de
conven-
ción o acto jurídico bilateral; el concepto estricto distingue la
convención del
contrato. al considerar a aquélla el género y a éste la especie, porque
entiende por
convención todo acuerdo sobre un objeto de interés jurídico, y contrato es
exclusi-
vamente el acuerdo dirigido a constituir una obligación patrimonial.
120 ColeCCión de códIgos europeos concordados y anotados por D. Alberto
Agllilera y Velasco.
f":ytableclmlenlo TIpográfico de la Colección de Códigos Europeos. Madrid. /
875, t. J. p. J85.
121 Ramón Sánchez Medal, De 105 contratos CIviles, 13" ed .. Porrúa,
México, 1994, p. 4
Por su parte, el concepto intermedio admite el invariable contenido patrimonial
de la noción del contrato e incluye dentro de ella "no sólo los acuerdos
dirigidos a
constituir una relación obligatoria, sino también los encaminados a
extinguirla o
modificarla".12:
El derecho romano anterior a Gayo atribuyó el nacimiento de las obligaciones
a un contrato o a un delito; el autor de las Instituciones fue quien
reconoció otras
fuentes adicionales de las obligaciones qL1e después, como hace notar Fernando
J.
López de Zavalía, una corriente de clasificó como cuasi
contratos y
como cuasi delitos.
123
Se entiende por cuasi contrato todo acto lícito voluntario que, sin
existir
convención que lo acuerde, produce obligaciones, ya respecto de uno de
los
interesados o recíprocas entre partes, bi;;:n en beneficio de un tercero.
Se suelen
considerar como cuasi contratos el pagl) de lo indebido, el
enriquecimiento sin
causa, la gestión de negocios y la promesa pública de recompensa.
DIVISIÓN DE LOS CONTRA TOS
Es notorio que la institución del contrato r1a encontrado en el derecho civil su
mayor
desarrollo, pero tal circunstancia no a dicha institución su
carácter jurídico
general ni impide a otras ramas del derecho ocuparse de ella, como en la
realidad
ha sucedido; por ello, de acuerdo con la naturaleza de los ordenamientos
jurídicos
que los regulan, es dable dividir los contratos en civiles, mercantiles,
laborales y
administrativos; estos últimos son los qlle interesan a la presente obra.
LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La doctrina ha llegado a poner en duda la posibilidad jurídica de que la
adminis-
tración pública celebre auténticos contratos; mas, superada tal inquietud,
discute
cuál es su naturaleza y carácter para poder establecer si existe un tipo.
especial de
contrato, diferente al de derecho privadc, o sea, si existe el contrato
administrativo,
Así, como apunta Fiorini, "mientras juristas polemizaban sobre la
posibilidad
de que el poder público pudiera realizar oontratos, la realidad cotidiana
patentizaba
la presencia de relaciones contractuales entre el Estado y los
particulares".124
122 .lose Castán Tobei\as. Derecho civil esp{:'¡o! común yforal, Reus, Madrid,
1941,1. 11, p. 576.
123 Fernando 1. Lópel de Zavalía, Teoría (/o! fos contra/os. Víctor P. de
Zavalía, editor, Buenos
Aires, 1984, p. 321
124 Bartolomé A Fiorini. op. cit .. 1. 1, p. 409 Según Héctor Jorge
Escola (El inreréspúblicocomo
fundamento del derecho admmistrativo, Depalllla. Buenos Aires. 1989, p.
158) "La discusión que
antaño se había suscitado respecto de SI existían (1 no los contratos
administrativos., de si era posible la
- ,--
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 145
En ese disenso doctrinal se advierten dos corrientes, una negativa que
rechaza la
existencia de contratos administrativos, constitutivos de una categoría
diferente a
la de los del derecho privado; y otra corriente positiva que sostiene la
existencia de
los contratos administrativos, diferentes a los celebrados entre
particulares y
sometidos a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, a causa
de un
interés público implícito en el objeto del contrato.
La corriente negativa -casi desaparecida en la actualidad- fue sostenida por
juristas tan destacados como Gtto Mayer, Fritz Fleiner y Lean Duguit; los
argu-
mentos contra ella los resume Fernando Garrido Falla, diciendo:
1 ... 1 la negación del contrato administrativo supone que los ejemplos que
normalmente
se manejan bajo tal denominación habrían de ser clasificados. hien como
contratos
civiles de la administración. hit:n como actos administrativos necesitados
del consen-
timiento de los particulares destinatarios y con frecuentes ekclOs
jurídicos de actos
condición.
12S
En la corriente positiva figuran entre otros renombrados autores, Gaston Jeze,
Marcel Waline, Rafael Bielsa, Gabino Fraga y Fernando J. López de Zavalía;
para
este último los contratos administrativos se caracterizan por ser celebrados
por la
administración pública, por lo general con un particular, con un fin
público O
relativo a la satisfacción de una necesidad pública, sometidos al derecho
público,
con cláusulas exorbitantes del derecho privado, en los que el particular
queda en
una situación de subordinación jurídica respecto de la administración pública.
El autor de esta obra comparte la tesis de la corriente positiva que
sostiene la
existencia del contrato administrativo como categoría diferente al contrato
de
derecho privado. Empero, considera que sólo una parte de los celebrados
por la
administración pública son contratos administrativos, habida cuenta que
también
celebra otros de derecho privado. En este sentido, Miguel Acosta Romero
afinna:
Aun cuando la doctrina ha discutido mucho sobre el particular, creemos
que en la
actualidad si se acepta teóricamente esta clase de contratos. y se explica la
intervención
de! Estado en vista de una autolimitación a su soberanía y a su poder
de mando, en
función dc los ob.ietivos que persigue con la celehración del contrato y
que son los de
cumplir con sus cometidos.1
26
La diferenciación del contrato administrativo se ha postulado de acuerdo
con
diversos criterios doctrinales entre los cuales destacan: el subjetivo, el
de la
aparición de un tipo de contrato diferente del que era conocido.:n el derecho
privado, y de la capacidad
de la administración pública para celebrarlos, está ya definitivamente
superada, y actualmente la
legislación, la doctrina y la jurisprudencia reconocen esa existencia y
esta pOSIbilidad. como algo
indubitable. ,.
125 Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho ... op. cit.. vol. 11 L p.
3:;
126 Miguel Acosta Romero. op. cit., p. 245
jurisdicción, el fannal, el de la cláusula e:wrbitante. el legalista, el de
los servicios
públicos, el de la finalidad y el mixto.
El criterio subjetivo
En rigor, conforme a este criterio un contrato es administrativo si uno
de los
contratantes faona parte de la administración pública; no obstante, para los
promo-
tores de este criterio, "un contrato es administrativo por el hecho de
que es
celebrado por la administración pública, obrando como tal y relacionándose,
por
este conducto, con los particulares" ,m
Es indiscutible que los contratos celebrados entre particulares no pueden
ser
de naturaleza administrativa, pero ello mI implica que todo contrato celebrado por
la administración pública sea administra1 ¡VD, ya que en muchos de los que
ella es
parte son contratos de derecho privad", como lo demuestran, entre otros,
los
contratos de compraventa que el Instituto de Seguridad y Servicios
Sociales de
los Trabajadores del Estado celebra con los clientes de sus tiendas.
La tesis que sostiene que es adminislrativo el contrato que celebre la adminis-
tración pública obrando como tal y relacionándose, por ese medio, con los particu-
lares, debe rechazarse porque está basada en la obsoleta teoría de la doble
persona-
lidad del Estado, que en los actos de la administración pública
distingue los de
autoridad, en los cuales actúa como persona de derecho público, y los
actos
de gestión, en los que -según esta teoría- obra como particular.
La teoria de la doble personalidad ha sido descartada, entre otras razones, por
comprobarse con facilidad que el Estado no es sino un solo y unico
sujeto de
derecho; por ello, si caprichosamente Sí' le dividiere en dos
personalidades, una
pública y otra privada, se tendría que adm itir que, como persona de derecho
público
no sería responsable de los actos que ef{ctuase como persona de derecho
privado
y a la inversa, lo cual sería absurdo.
El criterio de la jurisdicción
Quienes, como Alejandro Oliván y Borruel,128 sostienen este criterio señalan
que,
a diferencia del contrato de derecho privado cuyas controversias se dirimen en
los
tribunales judiciales, la competencia relativa al contrato administrativo
correspon-
de a los tribunales de lo contencioso administrativo.
A causa de sus débiles fundamentos, el criterio jurisdiccional, que hace radicar
en la competencia de los tribunales de lo contencioso administrativo el
carácter
127 Héctor Jorge Escala, Tratado in/egral r;¡'e los con/ralos
adminis/ratlvos, Depalma, Buenos
Aires, 1977. vol. 1, p. 100.
128 Alejandro Oliván y Borruel, De la admmistración pública con relación
a España. Civitas,
Madrid, 1843.
El CONTRATO ADMINISTRATIVO 147
administrativo de un contrato, obtuvo poco eco y muchos detractores; estos últimos
subrayaron que la competencia de dichos tribunales respecto de las
controversias
relativas a los contratos puede derivar de la ley, de la resolución
jurisdiccional en
atención a las características de un contrato específico o de pacto entre las
partes.
En consecuencia, como hace notar el profesor Recaredo Fernándezde Velazco,
el criterio jurisdiccional pretende convertir lo adjetivo en 10
sustantivo. y lo
accidental en lo esencial de los contratos, siendo inaceptable que el
accidente
jurisdiccional altere la esencia contractual, como inadmisible resulta que la
volun-
tad del legislador. del juez ° de las partes, haga variar de manera artificial
la esencia
o naturaleza de un contrato, por supeditarla a su competencia jurisdiccional.
'2
()
Lo argumentos mencionados en los dos párrafos anteriores exhiben el criterio
jurisdicional como insuficiente para determinar por sí solo la categoría jurídica
del
contrato administrativo.
El criterio formal
La caracterización de un contrato como administrativo se determina.
conforme al
criterio formal, por la observancia de ciertas formalidades específicas y
predeter-
minadas, tales como la licitación previa o el apego a bases o condiciones
preesta-
blecidas, entre otras. Este criterio es objetado porque las fonnalidades
no son
exclusivas de los contratos administrativos, los cuales, por cierto, en
ocasiones
quedan exentos de su cumplimiento.
El criterio de la cláusula exorbitante
Según este criterio un contrato será administrativo, siempre que estipule
cláusulas
que rebasen la órbita del derecho privado, por ejemplo, por atribuirse a la
adminis-
tración pública contratante derechos -respecto del particular con el que contrata-
no conferibles a ningún particular en contrato alguno; o bien por
otorgar al
particular con quien contrata poderes o facultades específicas respecto de
terceros,
imposibles de conferir confonne al derecho privado. Como dice el profesor Héctor
Jorge Escola:
.. J la nota propia de este tipo de contratos radica en la existencia, en ellos,
de cláusulas
exorbitantes del derecho privado, es decir. de cláusulas que no tendrían
cabida dentro
del derecho común y que ponen de manifiesto la existencia de un n ~ g i m e
n especial de
derecho público. 130
129 Rccarcdo Fernández de Velazco, Los contru/os admmisfratlvos, Librería
General de Victoria-
no Suárez, Madríd, 1927, p. 15
1.l011éctor Jorge Escola, op. elf., vol. l. r. 103.
El criterio de la cláusula exorbitante, sostenido por el Consejo de
Estado
francés, se objeta ya que la inserción de tales cláusulas en los contratos
administra-
tivos pudiera ser innecesaria para alcanzar los mismos efectos, porque la adminis-
tración pública disfrute de especiales prerrogativas establecidas en las
leyes y
regiamentos.
El criterio teleológico
Acorde con este criterio teleológico, el carácter público de un contrato lo
determina
su telos, su finalidad; de suerte que un contrato será administrativo si
tiene
determinados fines a los propios de los contratos de derecho privado-,
como pudiera ser la satisfacción de la de carácter general o del
interés
público, o el logro de la utilidad pública. Este criterio teleológico
registra en la
doctrina versiones diferentes; entre ellas destacan lade los servicios públicos, la
del
interés público y la de la utilidad pública.
Conforme al criterio teleológico en ,u modalidad de los servicios públicos, es
administrativo todo contrato cuya finalidad consista en la prestación de un
servicio
público.
'31
Así, la concesión, la locación, la subrogación y la gestión interesada
del
servicio público se configuran mediante contrato administrativo. A esta modalidad
se le censura su imprecisión derivada de la falta de consenso en tomo al
concepto
de servicio público, así como la exclusión de contratos administrativos tan eviden-
tes como el de obra pública.
La utilidad pública es otra versión dd criterio teleológico de deferenciación de
los contratos administrativos, los cuales se identifican por ser los celebrados
por la
administración pública con fines de utilidad pública. A esta modalidad,
como a
la de los servicios públicos, se le critica la imprecisión del concepto
detenninante
<en este caso del concepto de utilidad pública), que impide realizar tal
diferencia-
ción; además de que también los particulares pueden celebrar entre sí contratos con
fines de utilidad pública.
Otra modalidad del criterio teleológico para diferenciar los contratos adminis-
trativos es la del interés público, conforme a la cual dicho interés
representa la
finalidad de los mismos, como explica \léctor Jorge Escola:
Todas esas singularidades características, todas las peculiaridades que le son
asignadas
y contribuyen a perfilar los contratos administrativos, nacen de su específica
finalidad
de interés público, por lo que es ese propósito de alcanzar de manera directa e
inmediata
la satisfacción de ese interés público el que define de manera contundente e
irrefutable
un contrato como contrato administrativo.
132
IJ I Cfr_ Luis Humberto Dclgadill0 Gutierre;; y Lucero Espinosa. Manuel.
Compendio de derecho
administrativo, primer curso. Porrúa, Mexico. 1994. p 273
132 Hector Jorge Escoja, Elmlerés públtco I'omofundamento del derecho
administrallvo, Depal-
ma, Buenos Aires, 1989, pp_ 160 Y 161
Sin embargo, aun dejando de lado la imprecisión del concepto determinante,
la sola finalidad dc interés público no basta para establecer la diferencia
específica
del contrato admjnistrativo, toda vez que los contratos celebrados entre
particulares,
y por tanto de derecho privado, tambien pueden tener tal finaljdad; así lo
reconoce
el propio Escola al asirse del criterio subjetivo para complementar su
caracteriza-
ción de los contratos administrativos. cuando dice:
Es por esa circunstancia. por tener una finalidad de interés público. por
10 que en los
contratos administrativos una de las partes que lo celebran debe ser
siempre la
administmción pública actuando como tal, esta vez. en cumplimiento de
lInajuncián
administrativa. 13:1
El criterio legal
El más pragmático de los criterios para establecer el carácter administrativo
de un
contrato es el criterio legal. conforme al cual sólo serán
administrativos los
contratos que la ley determine como tales; por ejemplo, el artículo 50 de la
derogada
Ley de Obras Públicas, publicada en el Diario Oficial de la Federación del
30 de
diciembre de 1980, disponía:
Los contratos que con base en la prest:ntt: ley, celebren las
dependencias y entidades,
se considerarán de derecho públ ico.
Las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o
aplicación de
esta ley o de los contratos celebrados. serán resueltas por los tribunales
federales
Pese a su pragmatismo. el criterio legal es objetable porque el legislador podría
llegar a considerar como -administrativos contratos estrictamente de derecho priva-
do celebrados por la administración pública, sin que por ello adquieran,
en rigor,
tal carácter.
El criterio mixto
En opinión del autor esta obra, debe prevalecer el criterio !Y! :xto,
conforme al cual
se pueden considerar contratos administrativos, aquellos en los que. cuando menos,
una de las parles es una persona de derecho público, en ejercicio de
una función
administrativa, con observancia de formalidades especiales, y posible contenido de
cláusulas exorbitantes del derecho privado y no contrarias al derecho público,
des-
tinados a la satisfacción de necesidades de carácter generala del interés
público, o
al logro de la utilidad pública, ~ y cuyas controversias que pudieran
suscitarse
deberán ser de la competencia del órgano jurisdiccional facultado para conocer
de
asuntos de derecho administrativo.
1.l-1/hulem, p 160
CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
Como se acaba de ver, la idea del contrat(\ administrativo supone que, por lo
menos
en ciertos casos, los actos bilaterales en que participa la
administración son
contratos con peculiaridades propias que impiden asimilarlos a los moldes contrac-
tuales del derecho privado.
En este orden de ideas, el eminente profesor venezolano AlIan Randolph
Brewer Carías observa cómo la administración pública realiza actos bilaterales que,
de acuerdo con su contenido, son de naturaleza contractual; de ellos
deriva una
relación jurídica de derecho administrativo, lo cual evidencia su
sometimiento a
ciertas normas jurídicas, muchas de las cuales son distintas de las del
derecho
privado. "Estos contratos forman, dentro de los contratos de la
administración, la
categoría particular de los contratos admmistrativos."u4
El contrato administrativo es una forma de crear obligaciones, y sus correlati-
vos derechos, como resultado de una relación plurilateral consensual, con frecuen-
cia caracterizada por la situación privilegiada que una de las partes -la
adminis-
tración pública- guarda respecto de la otra -un particular-, en lo concerniente
a las obligaciones pactadas, sin que por tal motivo disminuyan los
derechos
económicos atribuidos a la otra parte.
El profesor Miguel Ángel Ben;aitz distingue dos clases de contratos adminis-
trativos: los que lo son por su naturaleza y los que tienen tal carácter
por voluntad
del legislador; en su opinión, por su naturaleza son contratos administrativos:
[ ... ] aquellos celebrados por la administr.lción pública con un fin público,
circunstancia
por la cual pueden conferir al cocontrat<lOte derechos y obligaciones frente
a terceros,
o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad
pública
colectiva, razón por la cual están a reglas de derecho público.
exorbitantes del
derecho privado. que colocan al cocan tratante de la administración
pública en una
situación de subordinación jurídica. m
Respecto de la anterior definición conviene recordar que el contrato adminis-
trativo no sólo se celebra entre la admirlistración pública y los
particulares, sino
también.entre dos órganos de la pública, razón por la cual
parece
más exacta la definición propuesta por Marienhoff, para quien el contrato adminis-
trativo.
[ .. ] es el acuerdo de voluntades. generador de obligaciones. celebrado entre un
órgano
del Estado, en de las funciones administrativas que le competen,
con otro
órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
finalidades
públicas. !36
134 Allan Randolph Brewer Carias. Las inS(lf/icionesjundamenrales del derecho
administrativo y
lajunsprudencia venezolana, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1964, p.
182.
m Miguel Ángel Teoría general.le los con/ralos admmistrativos. 2"
ed., Depalma.
Buenos Aires. 1980. pp. 246 Y 247.
136 Miguel S. MarienhotT, Tratado de derech J. op. cit .. t. IJI-A, p. 34
PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
La teoría del contrato administrativo y su regulación jurídica descansan en
diversos
principios cuya sistematización está pendiente de realizar; entre ellos destacan
los
siguientes.
Principio de legalidad
Oc acuerdo con este principio el contrato administrativo debe sujetarse a un
régimen
jurídico detenninado con precisión porque, según dice Jean Rivera "la administra-
ción es una función esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el
fundamento y el
límite de su acción".1J7
En México, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas regula los contratos
administrativos relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes muebles,
a la
prestación de servicios de cualquier naturaleza; así corno a la obra
pública y los
servicios correspondientes a la misma, que celebren las unidades
administrativas
de la presidencia de la República, las secretarías de Estado, las
procuradurías
generales de la República y de Justicia del Distrito Federal, el gobierno del
Distrito
Federal; los organismos descentralizados, las empresas de participación
estatal y
los fideicomisos públicos de la administración pública federal.
Principio de continnidad
Conforme al principio de continuidad, la ejecución de los contratos
administrativos,
no debe interrumpirse ni retrasarse, a efecto de que puedan alcanzar
cabal y
oportunamente su finalidad; a este respecto, Héctor Jorge Escala, tras citar
ejemplos
de concesión de servicios públicos y de contratos do:: obra pública, aftnna:
"OS ejemplos podrían multiplicarse. pero los dados son suficientes como para
demostrar
que en el contrato administrativo la administración pública necesita contar
imprescin-
diblemente con el derecho de exigir. en todo momento, la continuidad de su
ejecución,
y que el interés público impone que el cocan tratante particular esté
obligado a esa
continuada prestacíón.
13S
De conformidad con este principio, merced al ius variandi de la
administración
pública, el contrato administrativo puede ser unilateralmente modificado por
ésta
1.17 Jean Rivera, DrOlt Administrali/, Dalloz, París, 1970, p 15
138 Héctor Jorge Escola, Tratado integra! de los contratos . op cit .. t. L
p. 384.
dentro de ciertos límites, en aras del interés público y en clara
contradicción al
principio contractual proveniente del derecho romano pacta sunt servanda; así, el
principio de mutabilidad se considera como el más importante de los
principios
rectores del contrato administrativo. En relación con tal principio,
Gaspar Ariño
Ortiz explica:
.. ] la administración no puede renunciar a sus potestades ni cercenar su
voluntad en
la gestión del interés general. Su respomabilidad privativa de interés general
no puede
verse condicionada por los contratos que vaya celebrando. De ahí su
potestad de
introducir modificaciones en el objeto -nismo del contrato. que aseguren
una mejor
realización de aquél o una mejor adaptsción a sus fines. Potestad cuya
renuncia, aun
declarada en el contrato, sería nula y sin .. 'alar. La inmutabilidad del
contrato (principio
del contraetus /ex) se ve así matizada. coloreada administrativamente. por
la inmuta-
bilidad del fin. 1)9
De acuerdo con este principio, conocido también como principio de la
ecuación
financiera, en el contrato administrativo se debe mantener el equilibrio
financiero
establecido en su celebración, a efecto de que las partes no resulten
perjudicadas
-o que los perjuicios ocasionados se reduzcan a su mínima expresión-, por una
relación que se toma inequitativa, ya por causas imputables al Estado o
a la
administración pública, bien por causas no imputables al Estado; para
ello se
emplean mecanismos diversos como aqllellos a que se refieren el llamado "hecho
del príncipe", y la teoría de la imprevisión.
El "hecho del príncipe"
Se suele entender por "hecho del príncipe", la alteración de las condiciones de
un
contrato, imprevisible para el gobernado contratante y en su perjuicio, que se
deriva
de decisiones o conductas asumidas por la autoridad contratante, no como parte del
contrato, sino en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carácter de
autoridad
pública. Escala explica el hecho del príncipe como:
toda decisión o conducta que emane Ce la misma autoridad pública que
celebró el
contrato y que ésta realiza en su carácte[' y condición de tal, que ocasione un
p e ~ i u i c i o
real, cierto, directo y especial al contratante particular, que éste no haya
podido prever
al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su
ecuación
económica-financiera. [40
139 Gaspar Ariño Ortiz, Teoría del equivalente económico en los contratos
admimstrativos, JEA,
Madrid, 1968, p. 225.
[40 Héctor Jorge Escala., Tratado integral de los contratos ... , op. cit.,
1. 1, p. 458.
Teoría de la imprevisión
La Primera Guerra Mundial (1914-1918) impulsó la moderna teoria de la imprevi-
sión o de la lesión sobreviniente que toma como punto de partida para su
desarrollo
la llamada cláusula rebus sic stantibus, epítome o resumen de "contraclus
qui
habent tractum successivum ve! dependen/iam de futuro rebus sic stantibus in/efli-
guntur", que puede traducirse como: "todo contrato de tracto sucesivo o
depen-
diente de lo futuro, lleva implícito que su cumplimiento sólo es exigible
mientras
las cosas sigan siendo iguales".
En el siglo XIV, los pos glosadores del derecho romano, con Baldo de Ubaldis
(1327-1400) a la cabeza, utilizaron el texto anterior para sistematizar un
desarrollo
doctrinal cuya idea central es la siguiente: "Se presume que los contratantes
sólo
están dispuestos a mantener y cumplir las obligaciones contraídas mientras
no
cambien las circunstancias en que contrataron.,,141
Conforme al criterio dominante en la doctrina, la prestación del servicio
público bajo el régimen de concesión se realiza a riesgoy ventura del
concesionario,
por lo que teoría de la imprevisión trata de validar una excepción a tal
principio,
como sugiere Recaredo Femández de Ve lasco cuando expresa:
Que el servicio público se expresa a riesgo y ventura del concesionario
significa que,
en tanto aquélla se mantenga, subsistirán las circunstancias y condiciones
económicas
en que fue convenida, salvo aquellos casos excepcionales en que se
imponga cierta
variación (teoría de la imprevisión). 142
También conocida como teoría del riesgo imprevisible, la teoría de la impre-
visión se ha identificado con la expresión tradicional de cláusula rebus sic
stanti-
bUS,143 que fue adoptada por el derecho administrativo en especial en lo
relativo a
la concesión de servicio público y al contrato de obra pública. Respecto
de esta
teoría, la Quinta Conferencia Interamericana de Abogados, realizada en Lima
en
1947, aprobó la siguiente resolución:
1° Que la teoría del riesgo imprevisible que se aplica a la concesión
de servicios
públicos, es también de aplicación a los demás contratos administrativos,
particular-
mente en los de obras públicas y de suministro.
2" Que si en ocasión de sobrevenir hechos extraordinarios que alteren las circuns-
tancias de la relación obligacional, independientes de la voluntad de las
partes e
imprevisibles, que subviertan la economía del contrato, si el contratante
no deja de
cumplir con la obligación contraída, tiene derecho a exigir que la administración
cubra
total o parcialmente los aumentos producidos, conforme a los principios de la
equidad.
3° Que debe, por consiguiente, incluirse en la legislación normas que permitan
en
los contratos a largo plazo la aplicación de la teoría de la imprevisión, a fin
de reajustar
141 "Fl contrato de tracto sucesivo y la cláusula rebus sic stantibus (teoría de
la imprevisión)". en
Ciencias Jurídicas y Sociales. San Salvador. t. VII, núm. 34, abriHunio
1962, p. 28.
142 Recaredo Fernández de Velazco. op_ cit., p. 242.
143 Vid. Enrique Sayagués Laso, op cit., p. 571.
el orden jurídico a la realidad y evitar así la grave lesión que importaría para
una de las
partes mantener en esta emergencia la in "1exibilidad de los contratos.
4° Que el mecanismo correctivo que se prevea en estos casos. debe contemplar un
reajuste equitativo por revisión adminisuativa, con recurso ante el Poder
Judicial, que
comprenda las variaciones en más en los precios de los bienes y servicios. 144
En opinión de José Roberto Dromi, a teoría de la imprevisión es aplicable a
todo contrato administrativo
ya sea de obra pública, servicios, suministro, locación, concesión de servicios
públicos,
etc. En consecuencia se aplica a los centratos celebrados por el Estado
(nacional,
provincial y municipal) y por sus entidades autárquicas (empresas del
Estado, socie-
dades del Estado y otras modalidades de descentralización administrativa y
económi-
ca.
14S
Así, la teoría de la imprevisión, entre otros efectos, puede dar lugar
a una
modificación tarifaria o a una ampliación del plazo de vigencia; a una
prórroga
al plazo de ejecución de un contrato de obra pública, o a una
indemnización al
contratista de la misma; a la actualización o reajuste de precios en el
contrato de
suministro; y al reajuste del monto del alquiler en el contrato de locación.
ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Al tratar este punto resulta conveniente considerar la diferencia que
existe en
materia contractual entre requisito y elemento; el primero es toda
condición
indispensable para la validez del contrato; en cambio, por elemento se
entiende
cada una de las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales
reciben la
denominación de esenciales por ser indispensables para su existencia, a diferencia
de las no esenciales, así llamadas porque el contrato puede existir aun si
carece de
ellas.
A partir de Robert Joseph Pothier (1699-1772), la doctrina hace una división
tripartita de los elementos del contrato de derecho privado al agruparlos
en
esenciales, naturales y accidentales.
Se entienden como esenciales los ele:nentos indispensables para que exista el
contrato, por cuya razón la voluntad de las partes no puede subsanar su
carencia;
se consideran como naturales aquellos elementos que de ordinario figuran en todo
contrato o derivan de la naturaleza particular de un contrato dado, y que la
voluntad
de los contratantes puede excluir del contrato. Son elementos accidentales los
que
no aparecen en el contrato a menos que las partes convengan en incorporarlos.
En relación con el contrato administrativo, la doctrina no objeta los elementos
esenciales, pero se muestra reticente respecto de los naturales y de los
accidentales,
144 Citado por Enrique Sayagués Laso, op. cit. p.572.
145 José Roberto Dromi, "La imprevisión en ,os contratos de la
administración", en Contratos
administrativos. Régimen de pago y actualIzación, Astrea, Buenos Aires, 1988,
p. 132.
Los sujetos
así como de una clasificación tripartita, ya que considera que la
administración
pública está siempre obligada a ceñir su actuación al marco de su
competencia, la
clIal le impide actuar fuera del perímetro de sus facultades y la
sujeta a los fines
determinados por la ley, lo que restringe [a exclusión de elementos
naturales y la
inclusión de elementos accidentales del contrato.
14
!1
En este orden de ideas, algunos autores proponen una clasificación
bipartita
de los elementos del contrato administrativo para distinguir sólo los
elementos
esenciales de los no esenciales o naturales; sin cualquiera de los primeros el
contrato
no puede existir, en cambio, la ausencia de los no esenciales no impide
que el
contrato exista.
La doctrina menciona con insistencia a los sujetos, el consentimiento, el objeto,
y la causa como elementos esenciales del contrato administrativo; aun
cuando de
manera aislada y poco frecuente, también se postulan como elementos
esenciales
la forma, la competencia y capacidad, la finalidad, el régimen jurídico
especial, y la
licitación.
147
Como elementos no esenciales del contrato administrativo se señalan
el plazo de duración, las garantías y las sanciones. 148
Dentro de los elementos esenciales del contrato se pueden distinguir los básicos
y los presupuestos; los primeros son los elementos esenciales en sentido
estricto:
consentimiento y objeto; en tanto que los elementos presupuestos son aquellos que
están implícitos en los básicos, como es el caso de los sujetos, que
constituyen un
elemento esencial presupuesto en el consentimiento, lo mismo que la causa lo
es
en el objelo.
En su articulo 1794, el Código Civil para el Distrito Federal sólo exige
dos
elementos: consentimiento y objeto, que pueda ser su materia. De esta manera,
se
reconoce implícitamente la existencia, por lo menos, de los sujetos y de
la causa,
porque no puede haber consentimiento sin los sujetos que lo otorgan, ni
puede
existir el objeto sin una causa que lo genere.
Todo contrato es imposible sin los sujetos o partes que lo celebran. En los
contratos
administrativos, por lo menos una de las partes, que pueden ser dos o
más, habrá
de ser un órgano del poder público en cumplimiento de una función administrativa;
el otro sujeto será un particular o, en el caso del llamado contrato
interadministra-
tivo, otro órgano del poder público.
El órgano del poder público podrá ser un órgano administrativo, lo mismo que
uno legislativo o uno jurisdiccional, pero siempre en cumplimiento de una función
146 ¡ ·Id. Carlos García Oviedo, Derecho adnllmslrallvo. lESA. Madrid, 1959,
t. L p. 260
147 ((r Pedro Guillermo Altamira, op. elt, pp. 509 a 515: Luis Humbcrto
Delgadillo Gutiérrcz,
y Manuel Lucero Espinosa. op. Clf., pp. 276 a278: Héctor Jorge Escola, Tratado
integral de 10.1' contra faS
administratIvos, op. cit., pp. 183 a 208: Rafael Martinez Morales, op.
clI., 128 a 130
148 Vid. Miguel Ángel Ben¡:aitz, op. cir .. p. 303.
administrativa, y dotados de competenci(/ para la celebración del contrato
respec-
tivo. Por tal razón, la competencia es Uf! requisito que debe satisfacer
el órgano
público contratante y no un elemento del contrato.
149
Cuando el otro sujeto del contrato administrativo sea, como suele ocurrir, un
particular, éste deberá satisfacer el requi,'úto de tener capacidad para
contratar, y
lo mismo podrá ser una persona física que una persona jurídica. Además
puede
quedar sujeto a satisfacer requisitos espe-:::iales como, por ejemplo, su
inscripción
en un padrón de proveedores.
El consentimiento
El objeto
Doctrina, legislación y jurisprudencia se unifican para considerar el
consentimiento
-acuerdo de voluntades en tomo a un fin común- como causa esencial del
contrato administrativo, creador de derechos y obligaciones, para cuya
existencia
se requiere de la voluntad de los sujetos o partes y de su coincidencia para
generar
el consentimiento y, con él, el contrato mismo.
La voluntad administrativa, es decir, la voluntad del órgano del poder
público
en cumplimiento de una función administrativa, representa su detenninación deli-
berada de producir un acto bilateral específico, generador de derechos y
obligacio-
nes, en concurrencia con su cocontratante; dicha voluntad se exterioriza a través
de
una manifestación realizada en la/arma ~ e ñ a l a d a en la nonnajurídica
aplicable.
En consecuencia la/arma no es un elemento del contrato, sino un requisito que
habrá de satisfacerse tanto respecto al consentimiento y en particular a la
manifes-
tación de la voluntad, como a la instrumentación del contrato. 150
En otro orden de ideas, es importante recordar la necesidad de preservar
la
voluntad contra todo vicio que la violente o defonne; el error, el dolo y la
violencia
son los vicios más señalados en la doctrina, que afectan el consentimiento
respecto
de los contratos administrativos.
Otro aspecto esencial y básico de todo contrato es su objeto, el cual debe ser
cierto,
posible, lícito y determinado o detenninable en cuanto a su especie, y
consiste en
la creación o transmisión de derechos y obligaciones -objeto directo- o,
tratán-
149 Serra Rojas (op. clf,. t. 11, p. 496) cOllsidera elementos del
contrato administrativo la
competencia del órgano y a la capacidad del particular.
150 Héctor Jorge Escala (Tratado integral de .ros contratos, op. cit., voL
1, p. 186) no considera a
la forma como requisito sino: "Como elemento esencial complementario,
concurrente a veces para la
existencia y otras para la mejor eficacia del contrato administrativo, aparece la
'forma' tan trascendente
siempre en el campo del derecho administrativo"
La causa
La finalidad
dose del objeto indirecto, en la cosa que el obligado debe dar o en
el hecho que
debe hacer o no hacer (Código Civil del Distrito Federal, articulo 1824).
A diferencia del contrato de derecho privado, la cosa objeto del
contrato
administrativo puede no estar en el comercio, como ocurre en el contrato de
obra
pública relativo a la conservación o mantenimiento del edificio del Museo Nacional
de Antropología.
En el contexto del contrato administrativo, se entiende por causa el
móvil o
principio impulsor de la voluntad de las partes para su celebración; la
causa del
órgano público es diferente de la de su cocan tratante, cuando éste es un
particular,
yen ese caso no tiene mayor relevancia. No ocurre lo mismo con lacausadel órgano
público contratante, cuya importancia es de tal magnitud que si
desaparece, el
contrato administrativo se extingue, lo cual significa que es la causa impulsora
de
la voluntad del órgano público, y no la del particular cocontratante, la que
configura
este elemento esencial de dicho contrato.
Lacausa suele considerarse como un elemento esencial presupuesto o implícito
en el objeto; en este sentido, Héctor Jorge Escala afirma: "La existencia del
objeto,
a su vez, implica la de 'una causa' y la de una 'finalidad'.
implícitos en él y
condicionados, en cuanto a su ser, por los mismos sujetos."]']
Algunos autores mencionan entre los elementos esenciales del contrato su finalidad
o telos; este elemento, fuertemente imbricado con la causa, está
implícito o
presupuesto en el objeto mismo, habida cuenta que la finalidad explica el
porqué
de tal objeto; ya que, como dice Miguel S. Marienhoff, "La 'finalidad'
constituye
la 'razón' que justifica la emisión del acto. De modo que la 'finalidad' en
relación
al objeto o contenido del acto, actúa teleológicamente."152
Otros presuntos elementos esenciales
Como ya se ha indicado, diversos autores sostienen la existencia de otros elementos
esenciales del contrato administrativo, los cuales no han sido aceptados
por el
grueso de la doctrina; entre ellos figuran la forma, la competencia y la
capacidad,
el régimen jurídico especial y la licitación. De los dos primeros ya se ha
hablado;
ahora se analizarán los dos restantes.
151 Héctor Jorge Escala, Tratado integral de los contratos .... op. cit., t.
1, p. 186.
152 Miguel S_ Marienhoff, Tralado de derecho administrativo, t. 11, p.
344.
El régimen jurídico especial
Quienes ven en el régimen jurídico especial un elemento esencial del
contrato
administrativo, señalan que éste es regido por reglas exorbitantes del
derecho
privado, de tal suerte que aunque determinados privilegios del órgano
público
contratante no consten en forma expresJ. en el contrato, deberán hacerse
valer
cuando sea necesario; entre ellos destacan su posible modificación y aun
su
rescisión unilateral, así como su ejecución directa.
Sostenedor de tal tesis, el profesor Pedro Guillermo Altamira estima que
un
contrato celebrado por la administración pública será administrativo si
establece
estas tres posibilidades, de lo contrario será un contrato común. "Ellas tienen
a su
vez como presupuesto ineludible: a) un régimen de interpretación especial,
b) el
privilegio de la decisión unilateral, el el privilegio de la ejecución
directa.,,'5J
La presente obra no pone en duda los referidos privi legios del órgano del poder
público en los contratos administrativos que celebre, lo que no admite es
considerar
el régimen juridico especial que los establece como elemento esencial de
tales
contratos, por no ser parte integrante de ellos sino un requisito indispensable,
toda
vez que deben ser regulados por nonnas jLrídicas exorbitantes del derecho privado,
so pena de no ser contratos administrativos.
La licitación
La acción de licitar se ha usado en nuestros ordenamientos jurídicos -y
también
en los de otros países- como sinónimo ele subastar, concursar y rematar; así,
por
ejemplo, el texto vigente del artículo 134 constitucional habla de
licitaciones para
la adjudicación de los contratos del gobie'TIo, en tanto que su texto
original utilizó
el ténnino "subasta".
Empero, sin menoscabo de que exista o no tal sinonimia, lo que interesa
precisar ahora es si la licitación es un elemento del contrato administrativo,
como
lo consideran algunos autores. 154
En opinión del autor, la licitación no es un elemento -y mucho menos
esencial- del contrato administrativo, sino que se trata de un requisito
procedi-
mental exigible en muchos de tales contratos; si fuese un elemento esencial
sería
imprescindible en todos ellos, lo cual no ocurre así, entre otras
razones, por
urgencia, porque existe un único posible cocontratante o por la que aduce el
citado
articulo 134 constitucional, al establecer:
153 Pedro Guillermo Altamira, op. cit .. p. 516.
154 Entre otros Rafael!. Martinez Morales (Derecho admInistrativo Segundo
curso, p. 129)
"Licitación. Este elemento es introducido en los contratos administrativos
como un mecanismo de
control al gasto que realizan los cntes públicos: enCllentra su justificación
en disposiciones legales. las
que también establecen las excepciones a la licitacicdl pública."
Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean
idóneas para
asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases,
procedimientos, reglas,
requisitos y demás elementos para acreditar la t:conomía, eficacia,
eficit:l1cia, Impar-
cialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.
Empero, la licitación no constituye siquiera un elemento no esencial del
contrato administrativo, sino un requisito previo a su celebración que se
satisface
mediante un procedimiento administrativo específico para seleccionar -de entre
todos los aspirantes cuya idoneidad moral, técnica y financiera quedó comprobada
antes-al cocontratante que haya presentado la mejor oferta, que no necesariamen-
te la más baja o la más alta.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Entre las numerosas clasificaciones de los contratos administrativos propuestas
en
la doctrina, destacan las que los agrupan por el número de partes que
resultan
obligadas: unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos: por las prestaciones
pactadas:
a título gratuito o a título oneroso; por el momento de su conclusión:
consensuales
y reales; por su regulación en la ley: nominados e innominados; por la
certeza de
sus prestaciones: conmutativos y aleatorios; y por su relación con otro
contrato:
principales y accesorios.
1
<;5
De esas clasificaciones, uti lizadas también por la doctrina civi lista del
contrato,
la presente obra se ocupará ahora sólo de la que los distingue en
nominados e
innominados.
También llamados típicos por algunos autores, los contratos nominados son
aquellos que reciben denominación y tienen regulación especial en la ley.
Otros
autores, en cambio, distinguen entre contrato típico y contrato innominado; en
este
sentido, el profesor Miguel Montoro Puerto deslinda uno de otro al definir:
1 ... 1 contrato típico es aqud que tiene una disciplina concreta y
detallada en la ley.
disciplina que no es óbice para que las partt:s contratantes introduzcan
cláusulas,
siempre y cuando mies cláusulas no modifiquen sustancialmente aquella
disciplina
legal. l ... 1 Contrato nominado, por Sll parte, será aquel que tenga un
nombre, un nomen
juris, pudiendo tener además de tal nombre una disciplina legal o carecer de
ella.l'ib
En el esquema de Montara Puerto, el contrato innominado es el que carece de
nombre en la ley y aun cuando un sector de la doctrina lo identifica con el
contrato
atípico, dicho profesor español distingue entre uno y otro, al señalar que:
.. J contrato atípico es aquel que carece de regulación legal 0, también,
aquel qut:
carece de regulación específica en el ordenamiento jurídico l ... 1 En suma,
el contrato
1'" f ·¡d. Héctor Jorge Escala, Tratado in/egral de los contra/os .... op.
cil., vol. J, p. 239
156 Miguel MantaTO Puerto. lon/rafos adminütrativos atípICOS, Escuela Nacional
de Administra-
ción Pública, Madrid, 1969, p. 27
atípico será un contrato ex novo. contrato fundado en una realidad social que se
anticipa
a la realidad legal.
151
CONTRA TOS ADMINISTRATIVOS NOMINADOS
En México, la vigente Ley de Adquisiciones y Obras Públicas nombra cuatro tipos
de contratos, con lo que los determina como contratos nominados; todos
ellos
principales, sinalagmáticos, onerosos, conmutativos y formales, y que son
los
siguientes: de adquisición de bienes muebles, de arrendamiento de bienes muebles,
de servicios relativos a bienes muebles y de obra pública.
Se trata de contratos administrativos tanto porque es siempre la administración
pública una de sus partes como porque e ~ t a n regulados por un régimen
jurídico de
derecho público, que en nuestro país está inserto, principalmente, en el artículo
134
constitucional y en la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas -que es de
orden
público-, y como se establece en el articulo 13 de dicha ley: "En lo no
previsto
por esta Ley, serán aplicables el Código Civil para el Distrito Federal en
Materia
Común y para toda la República en Materia Federal, y el Código Federal
de
Procedimientos Civiles."
Tales contratos son principales, por subsistir por sí mismos y tener fin propio;
son sinalagmáticos, porque generan obligaciones recíprocas tanto para la adminis-
tración pública como para su cocontratante; son a título oneroso, ya que cada
una
de las partes obtiene sendas prestacione'i a cambio de otras que han de
realizar,
consideradas como equivalentes; son conmutativos, por ser ciertas, desde
su
celebración, las prestaciones a cargo de las partes; y son formales
porque deben
constar por escrito y la administración pú")lica debe cubrir varias formalidades
para
suscribirlos.
Contrato de adqnisición de bienes muebles
El contrato de adquisición de bienes muebles o de suministro es uno de
los más
usuales contratos administrativos nominados; mediante él la administración pública
se provee de los bienes muebles necesarios para el desempeño de sus
actividades.
Regulado en nuestro país principalmentE' por los mismos ordenamientos
jurídicos
relativos al de adquisición de bienes muebles, el contrato administrativo de
arren-
damiento de bienes muebles lo celebra la administración pública para tener el
uso
¡51 /hidem. pp. 32 Y 33
temporal de ciertos equipos -por ejemplo fotocopiadoras- mediante el pago de
una renta, o para adquirir la propiedad de bienes en el caso del
arrendamiento
financiero o leassing, en el cual la administración pública, al concluir
el plazo
forzoso, puede adquirir los bienes arrendados pagando un precio simbólico.
La Ley de Adquisiciones y Obras Públicas también regula de manera
expresa el
contrato de servicios relativos a bienes muebles. o sea. el que versa
básicamente
sobre seguros, maquila, transportación. reconstrucción, reparación,
conservación,
limpieza y vigilancia de la maquinaria. el equipo, los vehículos y, en
general, los
bienes muebles propiedad de la administración pública, así como los
estudios
técnicos relativos a la adquisición de los mismos.
Para muchos, el de obra pública es el contrato administrativo por
antonomasia;
mediante él, un sujeto a quien se denomina contratista -por lo general
un
particular-, se obliga a construir, reconstruir, refonnar, reparar,
mantener o
demoler un bien inmueble. mediante el pago de un precio al que se obliga otro
sujeto
que siempre será un órgano de la administración pública. El profesor Rafael
Jurista
Sánchez lo define como:
•. 1 aquel tipo de contrato administrativo por virtud del cual una de las
partes llamada
contratista o empresario se obliga a realizar, con organización y medios
propios, una
obra inmobil iaria destinada a satisfacer un interés público, a cambio de un
precio cicrto
en dinero que se compromete a pagarle una administración pública. 158
En la configuración del contrato de obra pública se puede advertir una
etapa
preliminar que comprende su planeación, programación y presupuestación; una
etapa ejecutiva que inicia con la autorización de la obra e incluye,
además, la
selección del contratista -yen su caso la licitación respectiva-, la
adjudicación
del contrato, su celebración y firma, la ejecución de la obra, su control y
vigilancia,
y la recepción de la obra; por último, una etapa final que atañe a la
extinción del
contrato, a la devolución de garantías, o en su caso a hacerlas efectivas, a la
evicción
y saneamiento, y a la aplicación de
En la legislación federal mexicana, la etapa preliminar de planeación, progra-
mación y presupuestación está regulada por el capítulo único del título segundo
de
la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas; la parte ejecutiva de la
conformación
1<;8 Rafael Juristo Sánche7. /,a ejecución del contra/o de obra pública,
2" cd, Hauser y Menee
Madrid, 1991. p. \5.
IS9 (jr Jorge Ricardo Canals Arenas. El contrato de ohra púhlrco. Trillas,
México, 1991, pp. 130
a 157
del contrato de obra pública se regula ec el título tercero de dicho
ordenamiento,
en tanto que la parte final se ve nonnada t'n los títulos tercero y quinto de
dicha ley.
De acuerdo con la normativa el contrato de obra pública admite dos
modalidades o tipos: sobre la base de prfcios unitarios o a precio alzado,
como lo
establece el artículo 57 de la referida ley. al disponer:
Para los efectos de esta Ley. los contratc,s de obra pública podrán ser de
dos tipos:
1. Sobre la base de precios unitarim. en cuyo caso el importe de la
remuneración
o pago total que deba cubrirse al ..::ontratista se hará por unidad de
concepto de
trabajo terminado. o
11. A precio alzado. en cuyo caso el importe de la remuneración o pago
total fijo
que deba cubrirse al contratista p 1ra la celebración de estos contratos.
tanto en
sus aspectos técnicos como cconó nicos. deberá estar desglosado por actividades
principales.
Los contratos de este tipo no podrán ser modificados en monto o plazo. ni estarán
sujetos a ajuste de costos.
Los contratos que contemplen pro) cctos integrales se celebrarán a precio alzado.
Las dependencias y entidades podcin incorporar las modalidades de contratación
que tiendan a garantizar al Estado [as condiciones en la ejecución de
la obra.
siempre que con ello no se desvirtúe el tipo de contrato con que se haya
licitado.
Cuarta parte
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
IX. REPARACIÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO. 165
Concepto de responsabilidad . 165
Responsabilidad moral y responsabilidad jurídica . 166
Responsabilidad penal y responsabilidad civil. 166
Responsabilidad civil. 167
Elementos de la responsabilidad civil 168
La actuación ilícita 168
El daño 170
El vínculo causal entre el hecho y el daño 171
La admisión de la responsabilidad del Estado 171
La responsabilidad del Estado mexicano. 172
La responsabilidad del Estado en el Código Civil de 1928 . 172
La reforma de 1982 173
Las reformas de 1994 173
Cuarta parte
LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO
IX Reparación del daño
por parte del Estado
Corno se señaló en el capítulo primero del presente trabajo, entre las
características
principales que identifican al Estado de derecho destacan el imperio del
derecho,
que implica el sometimiento de los órganos del poder público a tal imperio
y por
tanto, a la legalidad de la administración pública mediante su actuación ajustada
a
la ley, y el respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de las
personas.
En consecuencia, resulta inherente a la esencia misma de todo Estado de
derecho resarcir a los particulares por los daños que les ocasionen los
actos
---<:ulposos o no- provenientes de los órganos del poder público o de sus
agentes,
funcionarios o servidores, habida cuenta que ni el Estado ni sus agentes
pueden
situarse por encima de la ley sin contravenir su finalidad primordial de
proteger el
orden jurídico.
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
Etimológicamente, la voz castellana responsabilidad proviene del latín respondere,
traducible como estar obligado. Entre los muchos conceptos formulados al respec-
to, se entiende por responsabilidad la capacidad de un sujeto de derecho de
conocer
y aceptar las consecuencias de sus actos realizados consciente y libremente. En
otro
sentido, es la relación de causalidad existente entte el acto y su
autor, o sea, la
capacidad de responder por sus actos. En un sentido más concreto, la
lidad se traduce en el surgimiento de una obligación o merecimiento de
una pena
en un caso determinado o determinable, como resultado de la ejecución de un
acto
especifico.
Por responsabilidad también puede entenderse la obligación que tiene una
persona de subsanar el perjuicio producido o el daño causado a un tercero,
porque
así lo disponga una ley, lo requiera una convención originaria, lo
estipule un
contrato, o se desprenda de ciertos hechos ocurridos, con independencia de que en
ellos exista o no culpa del obligado a subsanar.
RESPONSABILIDAD MORAL Y RESPONSABILIDAD JURÍDICA
En el ámbito de la responsabilidad se hace la distinción entre responsabilidad
moral
y responsabilidad jurídica; la primera es producto de la falta, de la
infracción al
deber moral. Toda persona, como consecuencia necesaria de la libertad, de
la
voluntad y de la imputabilidad fundada en ella, debe responder de sus
actos ante
su conciencia, ante su entorno ético, y admitir las consecuencias
ineludibles de su
actuación.
Sin embargo, moralmente la persona sólo será imputable, y por ende respon-
sable, cuando tenga el suficiente conocimiento moral y su voluntad no se trabe
por
algún impulso demasiado poderoso o por la sorpresa. Asimismo diferentes tipos de
afecciones mentales reducen o cancelan de plano la imputabilidad y la
responsabi-
lidad.
En cambio, la responsabilidad jurídica demanda el sometimiento de los hechos
a la reacción jurídica frente al dano. La finalidad de dicha reacción
-<oonsistente
en la represión del mal causado- se alcanza a través del derecho,
mediante el
traslado de la carga del perjuicio a un sujeto diferente del agraviado;
tal sujeto
distinto habrá de sufrir -<oon, sin y aun contra su voluntad- la referida
reacción
jurídica por encontrarse en situación de responsabilidad.
RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad jurídica tiene como supuesto indispensable la existencia de
un
dafio, mas éste puede ser de diversa índole y afectar a la sociedad
entera o a una
persona en particular, por lo que la responsabilidad puede ser penal o civil.
Cuando se ofenden o ponen en riesgo los fundamentos que dan sustento a la
sociedad, ésta reacciona mediante castigos que impone a quienes realizaron
tales
atentados, siempre y cuando esas conductas indebidas sean deliberadas, es
decir,
que los autores sean penalmente responsables; por tanto, la responsabilidad
penal
reclama investigar la culpabilidad del agente antisocial o cuando menos comprobar
el carácter socialmente peligroso que dicho sujeto o sus actos pueden
significar,
para imponer penas o adoptar medidas de seguridad en contra de quienes
-res-
ponsables o no- la ponen en peligro y, en todo caso, procurar la
rehabilitación y
readaptación de tales personas.
A diferencia de la penal, la responsabilidad civil no tiene como punto departida
un dai'l.o social sino un mal infligido a un individuo o a varios en lo
particular, mas
como desde hace siglos el perjudicado no puede aplicar un castigo al autor de
dicho
mal, deberá limitarse a solicitar ante los tribunales competentes la
reparación del
dai'l.o o perjuicio ocasionado.
En contraste con la responsabilidad penal, cuya comprobación demanda la
investigación de la imputabilidad del autor del daño o por lo menos la
acreditación
del carácter socialmente peligroso que dicha persona o sus actos pueden significar,
en la responsabilidad civil, tiene escasa relevancia que el acto
pernicioso para un
REPARACiÓN DEL DANO POR PARTE DEL ESTADO 167
particular ponga o no en riesgo los intereses de la sociedad, ni si el
autor del daño
tiene o no imputabilidad, puesto que lo único que se necesita es determinar si
existe
un nexo jurídico de obligación entre dos sujetos, que los pueda convertir a
uno en
acreedor y a otro en deudor.
Conviene poner de relieve que la responsabilidad penal no excluye a la civil
ni viceversa y, de hecho, determinados actos delictivos implican, para su
autor,
ambas responsabilidades al mismo tiempo. El homicida, por ejemplo, además
de
su responsabilidad penal, es civilmente responsable del perjuicio originado
a los
hijos de su víctima, por cuya razón, la pena que se le impone por la
comisión del
del ita no le l ibera de reparar los perjuicios derivados de la orfandad en que
quedaron
los menores hijos del victimado.
RESPONSABILIDAD CIVIL
La doctrina jurídica no se unifica acerca del concepto y definición de la
responsa-
bilidad civil, porque para unos es la sanción a una conducta indebida,
como se
entendió en los primeros estadios del derecho en los que la respuesta al daño
era de
índole aflictivo y penal; es el esquema de la ley del talión que de represalia
infligida
en la persona del reo, se transforma en compensación pecuniaria con
propósito
aflictivo y no remuneratorio, mediante el criterio del múltiplo, que
generaba una
cuantiosa utilidad al perjudicado.
En el derecho romano, la idea de responsabilidad se modifica en forma drástica
al orientarse a restablecer el justo equilibrio entre los miembros de la
comunidad
roto por una situación injusta, por lo cual la reparación no la generaba la
falta, sino
la lesión. Por ello, como señala Eduardo Soto Kloss, en la interpretación
romana:
El fundamento, la causa de la obligación de reparar no es la existencia de
una falta, de
culpa, de malicia, en el autor del daño, sino el desequilibrio producido en las
relaciones
de los hombres, desequilibrio injusto, injuria, perturbación de una
igualdad que es
necesario proteger, y por ende, necesidad de reparar aquella, alterada
por ese daño
contrario a esa igualdad (aequalitas).l
Conforme al criterio de otra corriente doctrinaria que puede considerarse
predominante en la actualidad, la responsabilidad civil tiene una finalidad
repara-
toria y, por tanto, busca garantizar la esfera jurídica de los sujetos del
derecho, con
el propósito de restablecer la situación patrimonial de la víctima del daño
antijurí-
dico. En consecuencia, la indemnización será proporcional al daño sufrido.
En este otro esquema la responsabilidad civil carece de carácter punitivo
o
aflictivo por ser indiscutiblemente reparatoria y, en consecuencia, no se
destina a
enriquecer a la víctima o a sus deudos. En este orden de ideas, el artículo
1910 del
Código Civil para el Distrito Federal establece:
I Eduardo Soto Kloss, "La responsabilidad pública: Enfoque político", en
ResponsabIlidad del
Estado, Editorial Unsta, Tucumán, J 982, p. 21
El que obrando ilícitamente o contra la, buenas costumbres cause daño a
otro, está
obligado a repararlo, a menos que demuestre que el dafio se produjo como
consecuencia
de culpa o negligencia inexcusable de la víctima.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Suelen admitirse como elementos de la responsabilidad civil: una actuación
ilícita,
la existencia de un daño y un vínculo de causalidad entre el hecho y el
daño.
La actuacióu ilícita
Se considera que la actuación ilícita implica un obrar doloso o cuando
menos
culposo, bien por su propósito de causar daño, ya por ser producto de la
impruden-
cia, negligencia, ignorancia, inadvertencia o impericia; por esta razón,
constituye
un elemento indispensable de la responsabilidad civil.
El dolo
El dolo está caracterizado por su intencionalidad y por su ilicitud. La
primera se
constituye con dos elementos, uno intelectual y otro volitivo: por el
intelectual, el
autor del dolo tiene conocimiento del actO u omisión que lleva a cabo en
contra-
vención a su obligación y de las consecuencias que acarrea; mediante el
elemento
volitivo el autor ha resuelto de manera volLJntaria incumplir su deber, su
obligación.
En consecuencia, obra con dolo qUien a sabiendas de tener una obligación
específica a su cargo, la incumple deliberada y voluntariamente.
La culpa
Al lado del obrar doloso, el obrar culposo es entendido como aquel en el
cual no
existe dolo ni mala fe, pero se da la previsibilidad del daño causado, por lo
que la
culpa se ubica entre el dolo y el caso fonuito; la culpa puede entenderse
como el
incumplimiento de una obligación sin doio ni mala fe, por alguna causa
previsible
y evitable, o también como la acción u omisión que por imprudencia,
ignorancia,
impericia o negligencia, causa un daño a otro. Para Guillenno Cabanellas:
En sentido estricto, culpa equivale a falta de diligencia, por cuanto
toda persona se
encuentra obligada a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. La
culpa
puede ser in laciendo o in omitiendo. esto es, por acción u omisión.
Los romanos
distinguieron tres casos de culpa: a) lata. cuando no se emplea la diligencia
que todos
los hombres, aun los menos cuidadosos. suelen poner en sus cosas o en
los negocios:
b) leve. cuando no se pone la atención o ~ I cuidado que ordinariamente se
acostumbra
REPARACiÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO 169
o que, en general, pondría un buen padre de familia; e) Levísima, cuando no
se pone la
diligencia que pondría una persona vigilante y cuidadosa.
2
La imprudencia
La imprudencia se puede interpretar como la ausencia de sindéresis,
cordura y
moderación en las acciones, o el descuido en la atención requerida para la
realiza-
ción de las acciones y en la previsión de sus consecuencias.
La imprudencia o falta de prudencia puede dar lugar a ocasionar daños en las
personas y en las cosas, que exijan reparación e indemnización por la
responsabi-
lidad civil que conllevan, siempre y cuando: se produzca un daño o perjuicio,
sin
dolo ni mala fe, sin la cordura y la moderación adecuadas, y que no
constituya
delito, aun cuando pueda ser falta administrativa.
La negligencia
En términos jurídicos, la negligencia se puede interpretar como falta de la
debida
diligencia o del cuidado indispensable en la ejecución de un acto detenninado.
Por
tanto, la negligencia equivale a descuido.
La ignorancia
El desconocimiento de algún hecho, cosa, técnica u oficio en particular,
implica
ignorancia específica; a ella se refiere el derecho positivo en el caso
del obrar
culposo por ignorancia injustificada, como es la del profesionista respecto
de las
materias propias de su profesión o especialidad. En este sentido, el artículo
355 del
Código Penal español establece una figura delictiva referida al juez que
por
negligencia o ignorancia inexcusable dictare sentencia manifiestamente injusta.
Desde luego, la ignorancia especifica no sólo puede provocar la configuración
de un delito sino también dar lugar a la responsabilidad civil de los
profesionistas,
cuando su actuación pone de manifiesto el desconocimiento de los
principios
fundamentales de la profesión o especialidad a que se dedican. La
ignorancia se
diferencia del error de cálculo en que puede incurrir el profesionista
no por
desconocimiento de los principios fundamentales de su especialidad, sino por
una
mala o equivocada interpretación o aplicación de los mismos.
2 Guillermo Cabanellas, "Culpa", en Diccionario de derecho usual, 6
a
ed., Bibliográfica Omeba,
Buenos Aires. 1968, t. 1, p. 561.
El daño
La ¡m pericia
La impericia representa un obrar culposo diferente al provocado por la
ignorancia,
porque aun cuando puede ser provocada por ella, es decir, por la falta de
sabiduría
o de conocimientos especiales en una materia, también puede ser producto
de la
carencia de aptitud, habilidad, experiencia o práctica de un arte o ciencia.
Un segundo elemento de la responsabilidad civil es el daño sufrido por una persona,
el cual se refiere no sólo al menoscabo que registra el perjudicado en su
patrimonio
o daño emergente, sino también al perjuicio que impide percibir las
legitimas
utilidades, o sea, el lucro cesante; y al daño infligido a valores no
cuantificables en
dinero, en cuyo caso se habla de daño moral.
El daño emergente
Dentro del concepto genérico de daño patrimonial se distingue, en primer ténnino,
el daño emergente, que consiste en el menoscabo o reducción registrado
en el
patrimonio de quien lo sufre, ocasionado bien por su destrucción,
aniquilamiento,
deterioro, o privación de su dominio, uso u goce, ya por las erogaciones
que con
tales motivos la víctima se vea precisada a efectuar.
Según el artículo 1614 del Código Civil de Colombia "Entiéndese por daño
emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido
la
obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado
su
cumplimiento. "
El lucro cesante
Dentro del daño patrimonial se también el lucro cesante, consistente
en
la legitima ganancia que se deja de percibir como resultado de la acción
ilicita.
El daño moral
Cuando el daño se refiere a ciertos valores no tasados en dinero, se
le suele
denominar daño moral, como ocurre en el daño ocasionado a la víctima en su salud,
en su integridad corporal, en su libertad. en su aspecto fisico, en su
honor o en su
reputación. Para Rodrigo A. Escobar Gil:
Los dafios morales son dafios no patrimoniales puros, afectan intereses que
carecen de
contenido económico inmediato, com(, los derechos de la personalidad (la
vida, la
----- ------.".---- - ---
-
--;,'
integridad fisica. el honor, etc.), de la familia, los intereses de afección y
los elementos
trascendentes de la vida de relación.)
El vínculo causal entre el hecho y el daño
La obligación de reparar o indemnizar los daños y perjuicios, o sea la
responsabi-
lidad civil, puede tener su origen en un contrato, en cuyo caso se
habla de
responsabilidad contractual; también es posible que se trate de
responsabilidad
extracontractual, como los casos derivados de una declaración unilateral de volun-
tad, del enriquecimiento ilegítimo, de la gestión de negocios, de un
hecho ilícito,
de un delito o de un mandato legal. En el primer caso se habla de
responsabilidad
civil contractual; en los restantes de responsabilidad civil extracontractual.
LA ADMISIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Por siglos campeó incólume la idea de la irresponsabilidad absoluta del Estado,
por
estar ésta íntimamente ligada al autoritarismo característico del antiguo
régimen,
que se basaba en la idea a la sazón imperante de soberanía como poder omnímodo
y absoluto que Dios entregaba al monarca quien, de esta suerte, se identificaba
por
completo con el Estado; tal concepción movió a Fran,ois Senault a
aseverar "el
reyes el Estado", lo que inspiró a Luis XIV a afirrnardespués "el Estado soy
yo".
Por ello, como apunta Julio 1. Ahamira Oigena;
Entendida la soberanía como el poder omnímodo, absoluto del Estado,
susceptible de
ejercitarse sin cortapisas ni limitaciones, y equiparada en su concepto a
la noción
jurídica de imperium. que supone el derecho de imponer su voluntad a los
demás y el
deber de éstos de acatarla. se explica que no pueda coexistir la idea
de un "Estado
responsable". obligado a reparar el inferido por sus funcionarios
() emplea-
dos.'l
El surgimiento del Estado de derecho y del principio de legalidad que conlleva,
permitió la admisión de la idea de la responsabilidad del Estado, cuya
importancia
enfatiza la sentencia del Tribunal Supremo Español, del 16 de noviembre de 1983,
al decir:
[ ... ] conviene no olvidar qm: la entronización de la responsabilidad
civil de la admi-
nistración pública, sobre todo la de! Estado, ha representado la máxima
conquista, en
la configuración del moderno Estado de derecho, ya que hasta fechas
recientes,
J Rodrigo A. Escobar Gil, Responsabilidad contractual de la administración
pública. Tcmis,
Bogotá. 1989. p. 191.
4 Julio 1. Altamira Gigena. Responsabilidad del t;stado, Astrea, Buenos Aires,
[973, p. 42
contemporáneas, lo propio de los entes soberanos era que se impusieran a
todos, sin
compensación.
5
El profesor Agustín A. Gordillo niega, con razón, la aplicabilidad de
criterios
y principios del derecho civil en materia de responsabilidad del Estado y por
ello
afirma:
Se le llama todavía, a veces, responsabilidad civil del Estado, pero ello es un
eufemismo,
porque ni se trata de la clásica "responsabilidad" del derecho privado, ni
es tampoco
"civil" en el sentido de regirse por la,> normas de dicho Código (estas
normas son
invocadas, pero con una constante modi1icación en atención a los principios del
derecho
publico, lo que hace ya inexacto que podamos hablar en rigor de
"responsabilidad
civil"). A lo sumo podrá llamársela así para señalar que es un tipo de
responsabilidad
que se traduce en una reparación pecuaniaria. esto es, en una
indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados por la acción estatal.
6
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO MEXICANO
En México, la irrestricta irresponsabilidad del Estado estuvo vigente
hasta 1928,
año en que se expidió el nuevo Código Civil, aún en vigor para el Distrito
Federal
en materia común y para toda la República en materia federal. Hasta antes
de la
expedición de dicho ordenamiento, el Estado mexicano no respondía de los dañ.os
resultantes de actos provenientes de sus órganos de poder ni de sus funcionarios o
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones.
En consecuencia, q u i e n ~ s resultaban dañados por actos realizados por
servi-
dores públicos, no tenían otro camino para intentar resarcirse de los dañ.os
recibidos
que demandar en lo personal al agente del poder público autor del acto respectivo,
a menudo respaldado de manera indebida por los encargados de impartir justicia.
La práctica evidenció que de los pocos casos en que el afectado logró vencer
en juicio, en un alto porcentaje se encontró con la insolvencia del servidor
público
vencido, lo que hizo nugatoria su sentencia favorable.
La responsabilidad del Estado en el Código Civil de 1928
El articulo 1928 del Código Civil de 1928 introdujo en México, si bien con timidez,
la responsabilidad del Estado por la indebida actuación de sus
servidores, al
establecer:
5 Citado por: Guido Satiago Tawil, La responsabilidad del Estado y de
los magistrados y
funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de
justicia, Depalma, Buenos
Aires, 1989, p. 18.
6 Agustín A. Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Ediciones Macchi, Buenos
Aires, 1980,
1. 2, cap. XX. p. 5.
El Estado tiene obligación de responder de los daños causados por sus
funcionarios en
el ejercicio de las funciones que les estén encomendadas. Esta
responsabilidad es
subsidiaria, y sólo podrá hacerse efectiva contra el Estado cuando el
funcionario
directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no Sean
suficientes para
responder del dano causado.
Como salta a la vista, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado fue
de modesto alcance, toda vez que, por una parte, no incluyó ni los
perjuicios ni el
daño moral, y, por otra, su carácter subsidiario obligaba al afectado a promover
dos
juicios sucesivos. el primero para demandar al servidor público responsable y,
en
caso de obtener sentencia favorable y acreditarse la insolvencia del
demandado,
iniciar nueva reclamación judicial, esta vez, en contra del Estado, por
lo general
sobreprotegido por el juzgador.
En los pocos casos en que el afectado lograba obtener las resoluciones
favorables en tan complicado procedimiento jurisdiccional, se encontraba con
el
obstáculo insalvable de la falta de partida presupuestal que impedía realizar el
pago
respectivo.
La reforma de 1982
En 1982 se dio un avance significativo al extenderse la responsabilidad
subsidiaria
del Estado a resarcir el daño moral, mediante la reforma del artículo
1916 del
referido ordenamiento legal, que dispuso:
Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configu-
ración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma
tienen los
demás.
Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable
del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero,
con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad
contractual, como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño
moral
tendrá quien incurra en responsabilidad objetiya conforme al artículo
1913, así
como el Estado y sus funcionarios conforme al artículo 1928, ambas disposiciones
del presente código.
Las reformas de 1994
El VIII Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y
Trata-
miento del Delincuente, realizado en Milán en noviembre de 1985, emitió
la
"Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las
víctimas de
delitos y abusos de poder", en la que se desarrolló un concepto de v/clima del
abuso
de poder conforme al cual:
18. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente,
hayan
sufrido daftos, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia
de acciones u omisiones que no lIeguer, a constituir violaciones del
derecho penal
nacional, pero violen normas internacioflllmente reconocidas relativas a los
derechos
humanos.
19. Los Estados considerarán la posihilidad de incorporar a la legislación
nacional
normas que proscriban los abusos de pod\!r y proporcionen remedios a las víctimas
de
esos abusos. En particular, esos remedios incluirán el resarcimiento y la
indemnización,
así como la asistencia y el apoyo materiales, médicos, sicológicos y sociales
necesarios.
A la luz de ese nuevo concepto de víctima del abuso de poder, y en
ejercicio
de la facultad que le confiere la fracción \'1IJ del artículo 6° de la Ley
que la creó,
la Comisión Nacional de Derechos Humanos propuso al Poder Ejecutivo Federal
un paquete de refonnas a diversos ordenamientos legales, el cual hizo
suyo el
presidente de la República, al remitir la iniciativa de refonnas
correspondiente al
Congreso de la Unión, que la aprobó en lo esencial; la publicación
correspondiente
se hizo en el Diario Oficial de la Federación del 10 de enero de 1994.
Merced a tal reforma, el Estado asume de manera directa y solidaria la
responsabilidad derivada de los daños, tanto materiales como morales,
causados
dolosamente por sus agentes o representantes; tal responsabilidad comprende
el
pago de perjuicios; el daño moral se presume si se prueba la
realización del acto
ilícito mediante el cual se le causó, aun cuando no se pruebe el dafio
mismo; se
establece la obligación de asignar una partida presupuestal para encarar tal
respon-
sabilidad; se simplifican y amplían los mecanismos legales para lograr el
pago de
indemnizaciones por daños derivados de actuaciones ilícitas de servidores públicos,
pudiendo reclamarse mediante el ombuds,r¡an.
En el paquete de reformas publicado ellO de enero de 1994, sobresalen
las
relativas a los siguientes ordenamientos legales.
Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República
en Materia Federal
Arrículo 1916. Por dano moral se e n t i e n d ~ la afectación que una
persona sufre en sus
sentimientos, afectos. creencias, decoro. h(lnOr, reputación, vida privada,
configuración
y aspectos fisicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen
los demás. Se
presumira que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente
la
Iiberrad o la integridad fisica o psíquica de las personas.
Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del
mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en
dinero, con
independencia de que se haya causado dañ0 material, tanto en responsabilidad
contrac·
tual como extracontractual, igual obligación de reparar el daño moral
tendrá quien
incurra en responsabilidad objetiva confonne al artículo 1913, así como el
Estado y sus
servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos
del presente
Código. [ ... ]
REPARACiÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO 175
Artículo 1927. El Estado tiene obligación de responder del pago de los
daños y
perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejercicio
de las
atribuciones que les están encomendadas. Esta responsabilidad será solidaria
tratándose
de actos ilícitos dolosos, y subsidiaria en los demás casos, en los que sólo podrá
hacerse
efectiva en contra de! Estado cuando el servidor público directamente
responsable no
tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daños y
perjuicios
causados por sus servidores públicos.
Artículo /928. El que paga los daños y causados por sus
sirvientes.
empleados funcionarios y operarios. puede repetir de ellos lo que hubiere
pagado.
Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos
Artículo 77 bis. Cuando en el procedimiento administrativo disciplinario
se haya
determinado la responsabilidad del servidor público y que la falta
administrativa haya
causado daños y perjuicios a particulares, éstos podrán acudir a las
dependencias,
entidades o a la Secretaría de la Contraloría de la Federación para que ellas
directamente
reconozcan la responabilidad de indemnizar la reparación del daño en cantidad
líquida
y, en consecuencia. ordenar el pago correspondiente, sin necesidad de que los
particu-
lares acudan a la instancia judicial o a cualquier otra.
El Estado podrá repetir de los servidores públicos el pago de la
indemnización
hecha por los particulares.
Si el órgano del Estado niega la indemnización, o si el monto no
satisface al
reclamante, se tendrán expeditas, a su elección. la vía administrativa o
judicial.
Cuando se haya aceptado una recomendación de la Comisión Nacional de Dere-
chos Humanos en la que se proponga la reparación de daños y la
autoridad
competente se limitará a su determinación en cantidad líquida y la orden
de pago
respectiva.
Artículo 78. Las facultades del superior jerárquico y de la Secretaría para
imponer
las sanciones que esta Ley prevé se sujetarán a lo siguiente:
[.]
111. El derecho de los particulares a solicitar la indemnización de daños
y
cías, prescribirá en un año, a partir dt: la notificación de la
resolución administrativa
que haya declarado cometida la falta administrativa.
Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal
Artículo 21. Las Salas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del
Distrito
Federal son competentes para conocer: l .. J
VII. Las resoluciones que se dictt:n negando a los particulares la
indemnización a
que se contrae el artículo 77 bis de la Ley Ft:deral de
Responsabilidades de los
Servidores Públicos. El particular podrá optar por esta vía, o acudir ante
la instancia
judicial competente.
Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación
La fracción X del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal
de la
Federación: contiene una disposición similar a la antes transcrita de la
Ley del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
176 DERECHO ADMIN ISTRATIVO
Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura
Articulo 10. El Estado estará obligado él la reparación de los daños y
perjuicios en los
términos de los artículos 1927 y 1928 d ~ 1 Código Civil.
Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal
En este orden de ideas, se refonnó el artículo 20. de la Ley del
Presupuesto,
Contabilidad y Gasto Público Federal, para incluir dentro de dicho gasto los pagos
por concepto de responsabilidad patrimonial, a efecto de que los diferentes ramos
cuenten con partidas presupuestales que los soporten, para que las refonnas
sobre
este punto no resulten utópicas. El nuevo texto es el siguiente:
ArtÍculo 2. El gasto público federal comprende las erogaciones por concepto
de gasto
corriente, inversión tisica, inversión financiera, así como pagos de
pasivo, y por
concepto de responsabilidad patrimoni,11, que realizan: [ ... ] (cursivo
nuestro).
Resulta evidente la gran importancia de que refonnas similares a las
antes
transcritas se lleven a cabo en los ordenamientos jurídicos de todos los
estados de
la República, para que la responsabilidad directa del Estado sea exigible en
todo el
país, en el ámbito local, por lo menos tratándose de conductas
intencionales o
dolosas de los servidores públicos de los estados y de los municipios, en
concor-
dancia con la declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia
para las
Víctimas de Delitos y Abusos de Poder, para mayor respeto de los
derechos
humanos.
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