Historia del Derecho

16/02/2012

La cultura del derecho común (Siglos XI-XVIII)

Los corpora iuris y la jurisprudencia.

Las dos fuentes del derecho común lo componen el Ius civilis y el Ius canonicus. El civilis
toma como referencia los textos romanos, y el canonicus los textos de la Iglesia.

En los siglos XI y XII comienza la baja edad media, debido a una serie de cambios que se
producen. Hay un cambio en las maneras de vivir, en la composición de la estructura social, en
el modo de pensar, en el orden político… en suma, hay un cambio también en la concepción
del Derecho, la manera en que los juristas lo conciben. Ahora bien, no es un cambio radical,
no se trata de una revolución, más bien es una transición. No se trata de romper con las
tradiciones precedentes, de hecho la creencia central de este mundo medieval sigue siendo el
teocentrismo, un orden natural impuesto por Dios, indisponible e inmodificable, que llega por
la revelación. Un orden donde a cada uno le corresponde un lugar, y una jerarquía.
Ahora bien, hay una posibilidad de mejora, de renovatio, dentro de ese esquema. Ese
poder mejorar no significa que estemos en un momento como el renacimiento. Más bien, para
el hombre de esa época es importante volver a un pasado para mejorar, con instrumentos
como recurrir al Derecho clásico. Es el período en que nace el derecho común, que será una de
las piezas centrales de este proceso de cambio. Es un fenómeno histórico de larga duración, lo
que se gesta durante los siglos XI y XII permanecerá constante, aunque con cambios. La
decadencia de este modo de ver el mundo no llegará hasta la Ilustración, que coincidirá con los
periodos revolucionarios.

Otra coordenada histórica importante es la res publica cristiana, que estuvo disgregada
durante la Alta Edad Media. En este período de la Baja Edad Media se producirá un cambio, se
empezarán a cohesionar las creencias y prácticas dentro de la cristiandad. Esto es reflejo de la
cohesión institucional de la Iglesia: surgirán organismos y se empezará a afirmar la autoridad
del Papa. La Iglesia empezará a estar dirigida jerárquicamente, y en un único sentido.
En el plano ideológico esta cohesión se refleja en el primado papal. Este principio consiste en
que el Papa se afirma como la autoridad central dentro de la Iglesia universal. No es un primus
inter pares, sino que está a la cabeza de la Iglesia. Al mismo tiempo se arroga para sí mismo el
título de apostólico, se nombra a sí mismo sucesor del apóstol Pedro, y por tanto heredero de
sus poderes: potestad suprema dentro de la comunidad cristiana como juez y legislador.
Por otro lado, el emperador también se está afirmando a la misma vez. Se ve a sí mismo como
heredero del Imperio Romano. Por lo tanto, igualmente va a reivindicar para sí aquellas
regalías (derechos y atributos) propias de su condición de emperador: derecho a nombrar
cargos, imponer tributos, rentas, acuñar monedas…
Si tenemos dos autoridades que se están afirmando simultáneamente, coincidiendo
además territorialmente en ciertos lugares, se producen conflictos entre ambas autoridades,
pues las esferas mutuas de poder no están claramente delimitadas. Un episodio clásico es la
querella de las investiduras: ambos se arrogan para sí la potestad de nombrar al arzobispo de

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Milán. Ambos polos de ese conflicto acudirán al Derecho Común para fundamentar sus
derechos: uno mediante el Derecho Eclesiástico, y otro el Romano. Se iniciará por ello una
reconstrucción de las fuentes del Derecho clásico, principalmente en Bolonia, donde nace este
fenómeno.

El emperador Justiniano, entre otras cosas, se propuso recopilar todo el Derecho de los
emperadores anteriores. Recopila estas constitutiones (leyes derivadas del emperador). Para
ello organiza una serie de comisiones codificadoras de juristas, funcionarios de la
administración central del imperio, con el propósito de que recopilen todo este Derecho
anterior pero siempre con la finalidad clara de reformulación: suprimir leyes anticuadas
(injustas o remotas); reducir el texto de las normas a lo esencial, para que el resultado final sea
la concisión; y también de suplir las antinomias (contradicciones entre las normas). Esta
comisión se inicia en el 528dC, y termina en el 529, cuando entra en vigor el código. A día de
hoy sólo se conserva un índice en un papiro, el resto se ha perdido.
Hay un segundo momento en que se propone a otra comisión de juristas y abogados recopilar
el derecho de los juristas, la doctrina. Eso será lo que constituya los digesta o pandectae (el
nombre griego que recibe). Las obras se compilan en griego, que era el idioma que se hablaba
en el imperio bizantino (el latín era el idioma de la administración, no de la población en
general). Estos textos tienen fuerza de ley, son un código.
Al mismo tiempo se concluye y hace público un tratado, las institutiones, que no tienen
origen en una comisión oficial, sino que son una recopilación privada de cuatro libros con el
objetivo de la enseñanza del Derecho. Son los conceptos básicos del Derecho Romano. No
obstante, al mismo tiempo que se da a conocer, el emperador decide darle fuerza de ley, por
lo que pasan a formar parte de la misma recopilación, el mismo código de Justiniano.

Entre tanto, el emperador no había dejado de dar leyes, constitutiones. Muchas de ellas
las considera de vital importancia ya que legislan ciertas reformas, especialmente en el ámbito
de la Iglesia. Por ello decido incorporarlas al código: organiza una nueva comisión, encargando
a Tribornio refundir el código primero en una nueva compilación que incorpore este nuevo
Derecho que se ha ido produciendo durante ese tiempo, el Codex repetitae praelectiones
(534dC), con 12 libros, entrando en vigor ese año.

Por último, otro de los propósitos del emperador Justiniano es que aquel nuevo derecho
se vuelva a recopilar en un nuevo tratado, que posteriormente se denominará Novellae. Este
proyecto nunca llegará a completarse, pero sin embargo, sí que se dará de manera privada.

Durante la edad media sobrevivirá de manera fragmentaria, lo único que permanecerá

completo será la Novellae. En el período bajomedieval los juristas de Bolonia se proponen
recuperar ese código originario, esa compilación Justinianea, reconstruyéndola.
Se da en Bolonia, en primer lugar, porque en el norte de Italia se da un desarrollo comercial
muy temprano, al hilo del cual hay un crecimiento y desarrollo de las ciudades mucho más
avanzado que en el resto de ciudades europeas. Ese desarrollo económico conllevará un
tráfico jurídico, nuevas relaciones que precisarán normas más complejas, para resolver los
nuevos conflictos. Necesitarán por ello nuevos conceptos para su resolución, y el derecho

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justinianeo parece el lugar idóneo donde encontrarlos. Otro motivo es el conflicto entre papas
y emperadores, el Derecho Romano ofrece argumentos tanto a unos como a otros. Por último,
el territorio italiano será donde se encontrarán más vestigios del Codex.
Las colecciones que se recogen de manera privada son las que sobreviven. Una de las que
llega a la alta edad media es el Epitome Iuliani (compendio Juliano). Es una obra recogida con
un propósito pedagógico. Es contemporáneo al proceso de codificación (siglo VI). Se conserva
por completo probablemente porque parte de su contenido es relativo a materia eclesiástica.
La Iglesia se encarga de la conservación de los libros, la cultura, por tanto no es extraño que
esta obra tenga esa fortuna debido al interés de la Iglesia. Incluye constitutiones de interés
práctico para la Iglesia. Es muy conocida en su período, y de ella se extractan constituciones
que se incluyen en otras compilaciones, y también se le añaden nuevas cosas en época
medieval. Probablemente estaba destinado a la enseñanza en Italia, y por tanto se redactó en
latín, mientras la mayoría de las Novellae de Juliano estaban escritas en griego. Es una especie
de sumario, de resumen, parafraseando las originales de Juliano de manera resumida en latín.
Recoge 124 constituciones o novelas.

Los juristas boloñeses rescatan otro compendio, el Liber authenticum o authenticorum,

que empieza a circular entre ellos en el siglo XII. Es otra recopilación de novellae, más extensa
(134 novelas). El jurista medieval cree que incluye el texto original de las constituciones, sin
modificaciones, lo cual termina siendo cierto en lo referente a las constituciones que se
redactaron en latín. Las demás, las escritas en griego, aparecen traducidas al latín en sentido
literal, lo que en el fondo modifica el texto, y eso lo convierte en una recopilación un tanto
deficiente. El término authenticum viene dado por esa interpretación como documento
original.

Del resto del compendio Justinianeo sólo sobreviven extractos, de manera fragmentaria,
creando obras como Exceptiones Legum Romanorum Petri, que se produce en Italia a fines del
S.XI o en Francia a Fines del XII. Comparte muchas citas con los libros de Tubinga y Ashburn. Se
desconoce cuál de ellos es el libro originario. Por ello, el jurista se encuentra con esa
multiplicidad de fuentes, y necesita reconstruirlas. Era una recopilación de novellae que
intentó llevar a cabo Justiniano, pero finalmente se hizo por iniciativa privada. Se desconoce
cuál de ellos es el libro originario. Por ello, el jurista se encuentra con esa multiplicidad de
fuentes, y necesita reconstruirlas. La versión que circula en el S.XII entre los juristas de Bolonia
tiene 97 constituciones. Muchos lo conocen como el authenticum boloñés. Además se suele
dividir en 9 partes llamadas colationes.

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22/02/2012

Las novelas nos llegan en la versión del authenticorum, mientras lo demás llega en citas,
epítomes, etc.

El proceso de recopilación que realizaron los juristas boloñeses:

Llevaron a cabo la colación (comparación) de ejemplares, para dilucidar cuál era
supuestamente la versión originaria. Además enriquecieron las versiones epitomadas,
añadiéndoles cosas contemporáneas. También tomaron decisiones que van a cambiar la
configuración original de la compilación justinianea. Por ejemplo, al comparar unos
manuscritos con otros se dan cuenta de que las constituciones del Codex son muy elegantes y
concisas, mientras que las de las novellaes son muchísimo más ampulosas, oscuras, redactadas
en un estilo mucho menos claro. La distancia que hay entre una y otra la resuelven cogiendo
algunas de las constituciones nuevas e insertándolas en el Codex allí donde estimaban que
debían aparecer.
Además, desde mediados del S.XI los emperadores producen nuevas constituciones, que
para los jurisconsultos de la época tienen el rango de ius novum, novellae, nuevas
constituciones imperiales. Algunas de esas nuevas constituciones añadidas al authenticum
también serán interpoladas en el Codex, con el nombre de authenticae.
Los últimos tres libros del Codex van a quedar desgajados del resto, y pasarán a llamarse
los Tres Libri. Las razones que aducen los historiadores es que tocan materia, contienen el ius
publicum bizantino del S.VI, y probablemente eso tenía poco interés para la Bolonia medieval.
Por tanto el jurista le otorga un interés secundario y lo deja separado del resto. No obstante
esta hipótesis se contradice con el hecho de que desde mediados del S.XII el emperador estaba
en disposición de reivindicación de sus regalías, y estos tres libros le otorgarían argumentos
para esta reivindicación.

En cuanto a la recomposición del Digesto:

Entre el S.VII y el XI el digesto desaparece, y vuelve a redescubrirse en el S.XI. Empieza a
circular una copia manuscrita, la littera pisana o florentina. Esta littera pisana, una copia del
Digesto, se traduce al latín en Pisa. No se sabe muy bien cuál era su función, y la versión que
circula en Bolonia en realidad son muchas copias manuscritas, denominadas versiones
vulgatas. De hecho hay tanta diferencia entre una versión y otra, y entre la vulgata y la littera
florentina (la vulgata en muchos aspectos es más extensa) que no se sabe si son copias de la
littera florentina o no.
Se redescubre por partes. Esto ocasiona que la primera parte que se descubre se llame
Digestim Vetus (libros I-XXIV, tit. II), posteriormente el Digestum Novum (XXXIX-L). Más tarde
se inserta en medio el Infortiatum (Libros XXIV- tit.III-XXXVIII).

Lo que queda del resto de la compilación justinianea originaria se incluye en el Volumen

legum parvum. Incluye los tres libros finales del Codex, las institutiones y las novellae en su
versión del authenticum. No obstante, desde mediados del S.XIII se tiene la costumbre de
añadir a ese authenticum una décima parte, la decima collatio, dentro también de este
volumen parvum.

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Aparecen cosas que no tienen demasiado que ver con el derecho justinianeo, como los
Libri feudorum, que incluye una colección de normas que competen al régimen de tierras entre
señor y vasallo, y los vínculos entre ellos: normas de derecho feudal. Se añade porque el jurista
probablemente lo echaba en falta en la legislación justinianea original, siendo un tema
fundamental en la baja edad media. Además se añaden instituciones imperiales medievales, al
entender que tienen el rango de Novellae.

El orden final de la compilación reconstruida es: Digestum vetum, Digestum novum,

Infortiatum, Codex (9 libros), Volumen Parvum.

Es evidente que esta versión compilada se diferencia del original en varios aspectos:
 En la integración de normas de origen medieval, esas authenticae introducidas en el
Codex, y el ius novum añadido a las novellae. Por tanto se integran normas no
solamente como apéndices, sino además en el texto original.
 Por otro lado, el texto tiene un tenor bastante diferente del original: la letra del texto
aparece modificada. Primero por la precariedad de los materiales que el jurista
maneja, que tiene lagunas, está incompleto o en versiones resumidas, y además por la
distancia entre el texto romano original y el jurista, que le hará tener lecturas
sesgadas o distorsionadas. También algunas son traducciones del griego, y algunas no
se pueden traducir, lo que originará diferencias. Otra razón es el hecho de que el
jurista persigue un propósito meramente funcional, no se propone recuperar el texto
fidedignamente, sino porque tiene un interés práctico, aplicable a la práctica cotidiana.
Así, no tiene tantos escrúpulos a la hora de respetar el texto original.
 Por último, se diferencia en la manera en que se presenta al lector. El jurista medieval
presenta el texto rodeado con la glosa: incorpora la interpretación.

No podemos describirlo como texto romano exactamente: hay un grado de intervención.

Lo describiremos como Corpus iuris Civilis, cuerpo de derecho civil. Derecho civil no en el
sentido contemporáneo, sino civil en tanto distinto del canónico.

Ius canonicum:
La otra fuente del ius commune. Es el derecho eclesiástico, promulgado por el Papa. Es un
proceso muy diferente al del Derecho Romano: es un derecho contemporáneo a aquellos que
lo recopilan, por lo tanto no hace falta recuperarlo. No obstante, es cierto que algunos textos
van a incluir algunas normas de Derecho Romano.
A partir del S.XI circulan compilaciones de normas canónicas por Bolonia. No obstante no
tienen ningún criterio, ningún proyecto unitario. Se van produciendo de forma privada, sin
seguir ningún principio.
En los años 40 del S.XII, Graciano realiza una compilación de normas de derecho canónico
que en un principio no se distingue de otras parecidas como las etimologías de San Isidoro,
pero incorpora dos notables diferencias con respecto a las otras:

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-Añade sus propios comentarios, denominados Dicta Gratiani, o dichos de Graciano, que
persiguen el objetivo de acabar con aquellas antinomias o contradicciones que se dan en una
tradición canónica muy diversificada, sin un criterio unificador. Es por ello que su propósito,
como él titula la obra, es Concordia discordantium canonum, aunque finalmente se conocerá
como Decretum Gratiani.
-La otra novedad es la ordenación interna, la sistemática. Las divide en dos partes claras:
 Distinctiones: dentro de cada una se agrupan las normas, denominadas cánones. Se
comienza el libro por aquellas distinciones más generales, como el derecho divino,
derecho natural, derecho humano, etc. para pasar a otras más específicas, como los
oficios eclesiásticos.
 Causae: enunciados de tipo práctico, supuestos de hecho que planteaban una serie de
quaestiones, que se van abordando a continuación de tal manera que dentro de cada
una de ellas se van a ir disponiendo y organizando los diferentes cánones.
Nada más se acaba de elaborar, el Decretum sufre un proceso de reelaboración, que va a
afectar a su estructura y contenido. Le añadirá un número considerable de textos nuevos,
Palea, muchos de ellos de Derecho Romano. Este proceso se concluye en 1150, y al aumentar
el volumen del texto, como consecuencia perderá coherencia. No sólo eso, además se le añade
un apéndice, una tercera parte llamada De consecratione, sobre cuestiones sacramentales.

El Decretum va a tener un gran éxito, va a adoptarse como texto de referencia. Esto se

debe a varios motivos, entre ellos su cuña boloñesa. Se elaboró en Bolonia en un momento en
que los estudios jurídicos están en ebullición en la ciudad. Otra causa más específica es el
hecho de que la escuela de Graciano, sus seguidores, lo adoptan como texto de referencia para
la enseñanza y el aprendizaje del derecho canónico. La tercera causa de su éxito es el hecho de
que se inscribe dentro de la reforma gregoriana, está en sintonía con su espíritu; y si bien la
obra no recibe ningún apoyo específico, el hecho de que esté en sintonía significará que las
autoridades eclesiástica la vean con buenos ojos.

Después del Decretum aparecerán nuevas normas eclesiásticas. Esas nuevas normas serán
ius novum, derecho nuevo. La obra de Graciano será el libro inaugural y punto de referencia
del derecho canónico. Ese ius novum no se integrará dentro del Decretum, sino que se
quedarán fuera y se considerarán normas Extravagantes, por la expresión latina
extravagantum, aquellas normas que circulan fuera del Decretum de Graciano.
Las normas serán del tipo de cartas decretales y cánones conciliares. Esta producción es
reflejo del primado papal, el Papa está afirmando su autoridad sobre la res publica cristiana.
Ello se traduce en que el Papa se considera como legislador supremo y como juez supremo de
la Iglesia, y como juez supremo va a tomar decisiones que van a informar las decisiones de las
autoridades bajo él. Como autoridad suprema convocará concilios donde va a disponer las
nuevas normas. Las cartas decretales son normas con un destinatario específico con respecto
al cual resuelven: peticiones de justicia. Se compilan estas decretales porque a pesar de ser
normas singulares se entiende que responden a principios generales, el Papa resuelve con
respecto a esos principios. Además es interesante recopilarlas porque el Papa está afirmando
su función legisladora, y hay por tanto mucha actividad legisladora, se producen gran cantidad
de cánones y cartas decretales.

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Una de las compilaciones de más éxito son las Compilationes Antiquae (siglos XII-XIII).
Bernardo de Pavía compone una hacia 1191, que se parece a otras como la Collectio
Francofurtana que se compila diez años antes. De ésta copia la división interna, se ordena en 5
libros: iudex (juez, recoge lo relativo a la ordenación judicial eclesiástica), iudicium (materia
relativa al orden y tramitación de los procesos), clerus (condiciones y reglas propias del estatus
clerical), connubia (materia relativa a los esponsales) y crimen (materia relativa al
enjuiciamiento y las penas de las doctrinas y conductas ilícitas).
Esta división es importante porque se va a reproducir en todo tipo de obras de carácter
canónico hasta prácticamente el S.XX, y también en libros de leyes seculares.

El momento cumbre llega con Gregorio IX, que en 1230 ante la dispersión que observa en
estas compilaciones de normas canónicas (repeticiones, contradicciones, etc.), que causa la
vacilación de los jueces y la confusión de los juristas, se propone recopilarlas unificándolas en
una sola compilación, integrando las suyas propias. Todo el derecho canónico posterior al
Decretum. Ordena a Raimundo de Penyafort ésta tarea. La tarea termina en 1234, y la
compilación se hace pública oficial con la bula Rex Pacificus, que encabezará el texto. En esta
bula se dirige a los escolares de Bolonia, conminándoles a adoptar esa compilación en la
práctica y la enseñanza, no recurriendo a ninguna otra. Se llamará Decretales Gregorii IX, y
también Liber Extravagantium o Liber Extra.
El penúltimo libro es el Liber Sextus, otra colección de decretales. Este Liber Sextus es una
colección oficial, que recogerá las normas que se produjeran con posterioridad a las decretales
de Gregorio IX, a iniciativa de Bonifacio VIII. Se denomina Liber Sextus porque las Decretales de
Gregorio IX se dividían en 5 libros, así que este sería el sexto. El otro motivo es que el 6 es un
número perfecto (1+2+3=6). Se supone que es un emblema de armonía y virtud. Además, se
entiende que a cada uno de esos divisores se puede dar una división divina ( 1 Dios, 2
naturalezas de Cristo, 3 Santísima Trinidad).

La colección completa será:

 Decretum
 Decretales Gregorii IX
 Liber Sextus
 Constitutiones Clementinae (1317). Clemente V
 Extravagantes Iohannis XXII (1317) Juan XII
 Extravagantes Communes (fines del S.XV)

Todo eso conforma lo que se llamará Corpus Iuris Canonici.

23/02/2012

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Ese Derecho Romano recompuesto era en realidad el derecho de los emperadores, por
tanto tenía vigencia en el sacro imperio romano-germánico. No tiene vigencia en todo el
territorio. No estando todo el occidente cristiano bajo la autoridad del emperador, no
obstante, se adopta en muchos territorios la cultura jurídica al modelo del Derecho Romano,
sin imposición del emperador, y muchas veces en contra de la voluntad expresa de los reyes y
príncipes locales. Si por algo ese Derecho es común en muchos territorios es como cultura, no
como ordenamiento jurídico.
Los juristas juegan un papel fundamental en la conformación de la cultura del ius
commune. Está mediatizada por los juristas. Aparecen juristas que tras largos años de estudio y
gran dominio técnico, son capaces de afrontar una complejidad de ordenamientos jurídicos
que interaccionan entre ellos, y son muy diversos. Estos juristas son los que se propusieron
compilar y reelaborar las fuentes del ius civile, interpretar y dotar de significado las normas, y
elaborar el iura propia a la luz de esas fuentes. También será quien aplique las normas a
supuestos de hecho reales. Es una cultura jurisprudencial, un derecho elaborado
primariamente por los juristas.

¿Qué relación existe entre los dos pilares del ius commune?
No se han creado de manera sistemática, ni partiendo de unos mismos principios, son
fuentes de naturaleza muy diversa. Sin embargo, para el jurista de la época ambos son
indisolubles, forman una unidad orgánica, sistemática, que se da dentro de la propia mente
del jurista, que lo expresa con una expresión latina: utrumque ius. Se da especialmente en el
ámbito académico, y expresa en que ambos son parte del currículum del jurista. Ya que estudia
ambos, los ve como un solo derecho, “utrumque”, entre ambos derechos. Utiliza para
describirlo metáforas como la mente y el cuerpo.
Pero no solamente en ese sentido existía una unidad entre ambos derechos. Existe una
unidad entre ambos en que uno está construido dentro del otro. Ya en tiempos de Justiniano,
hay reformas con contenido eclesiástico. Pero además, en derecho canónico, las decretales se
construirán sobre el fundamento técnico del Derecho Romano adaptadas a los intereses de
regulación de la Iglesia. El Derecho Romano está ya contenido en ese derecho papal. Al mismo
tiempo esos elementos técnicos se están reinterpretando, de modo que ese Derecho Romano
está adquiriendo un nuevo sentido. Por último, el derecho canónico presupone el ius civilis
para su comprensión.

Los primeros juristas:

Aparecen en Bolonia, en el siglo XI. Tomando esas fuentes de Derecho Romano, aprenden
por sí mismos a ser juristas, y enseñarán a serlo a generaciones sucesivas. El primero de ellos
de quien se tienen vagas referencias es Pepo, activo entre los años 70 y 80 del S.XI. Era
conocedor de los textos romanos, y de él no se sabe mucho más, salvo que se sitúa como
contemporáneo a un amanecer del estudio jurídico, que iluminará a las generaciones
posteriores de juristas. También es importante porque fue el maestro de Wernerius o Irnerio.
Aparece ya mentado como la primera Lucerna iuris, luminaria del derecho, y fue un maestro de
las artes liberales que vive en Bolonia. Se interesa en el estudio y la interpretación del ius
civilis, y también en su enseñanza; participa en la reconstrucción del Derecho Romano, firma

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 Historia del Derecho

algunos documentos como iudex, toma parte por el partido imperial frente al Papa, y de él se
conserva poca obra.
Irnerio pasa a la historia jurídica porque fue el fundador de la escuela de Bolonia, y sus
discípulos son los llamados “cuatro doctores”: Jacobo, Hugo, Búlgaro y Martino. Continuarán
sus métodos de estudio del derecho justinianeo, utilizando estos métodos adoptando el
género literario de la glosa.

¿Qué eran las glosas?

Son notas explicativas. Sirven principalmente para guiar la lectura del texto principal,
aclaran términos y expresiones, traen a colación principios o alegaciones dignos de ser
destacados, señalan antinomias, remiten a lugares concordantes, pueden abrir cuestiones, etc.
En definitiva, encauzan la lectura. Son además unos instrumentos muy apropiados para este
primer momento de fijación y comprensión del texto de Derecho Romano.
En este momento empiezan a aflorar las universidades y la dialéctica. En el curso de la
enseñanza de estos textos van surgiendo interpretaciones, y se va tomando nota de los
comentarios que surgen al hilo de las lecturas.
La difusión del libro es manuscrita, y por tanto han de copiarse. En el momento de la
copia, se van copiando asimismo las glosas ya producidas, de tal manera que la glosa se
traslada de copia en copia y va creciendo. La glosa es un género que empieza en el ius civilis, y
existe una línea de maestros y discípulos: Búlgaro, maestro de Juan Basiano, a su vez maestro
de Azón, etc. hasta las primeras décadas del S.XIII. Finalmente para el ius civilis, Acursio será
quien fije el aparto ordinario de glosas que acompañe al ius civilis: aquellas que se incorporan
de manera estable a un ordenamiento, quedan fijadas apareciendo siempre junto al texto
central.
Con posterioridad este estilo se trasladará al ius canonicum y el ius propium, de manera
que en ningún género se dejarán los márgenes en blanco.
Algunos nombres clave son Juan Basiano (Ordo iudiciarius), Azón (Summae del Codex y de
las Institutiones, y un número de quaestiones), Juan Teutónico (glosa ordinaria del Decretum),
Bernardo de Parma (glosa ordinaria de las Decretales de Gregorio IX).
Un aspecto importante de este derecho de juristas es que se caracteriza por la pluralidad
de funciones. Surge en un momento histórico en que predomina la dialéctica, donde se
confrontan opiniones, y por lo tanto las soluciones dadas a los problemas jurídicos son
simplemente probables, siempre admiten opiniones en contrario. Esto es reflejo de la
quaestio, donde siempre se irán poniendo las soluciones contrarios. No estamos, por tanto, en
un mundo como el contemporáneo, es otro modo de pensar. No es un modo de lógica
deductiva, sino un pensamiento tópico, y por lo tanto ante un problema van a presentarse
diferentes soluciones, no hay una solución unívoca. Una pluralidad de soluciones que dota a
este derecho jurisprudencial de gran flexibilidad y adaptabilidad.
Esta característica contrasta con la rigidez con que se mantiene el texto de Derecho
Romano, que permanece en el centro del texto sin ningún tipo de modificación. Permanece
fijo como punto de referencia del jurista. Tenemos entonces un contraste entre un derecho
maleable y otro totalmente fijo. El jurista bajomedieval siente una gran reverencia hacia las
fuentes de Derecho Romano, las considera una cumbre, una verdad absoluta. Por otro lado,
para el jurista de la época el Derecho Romano tiene un carácter autosuficiente, no necesita

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 Historia del Derecho

apelar a otro ordenamiento para aplicarse, y es completo. Es por tanto una construcción
acabada. También, el texto romano permite que el jurista lo adopte como fundamento de su
reflexión jurídica, para que ese discurso sea coherente. Sin ese punto de referencia, su
reflexión se hubiera derrumbado, pues la forma de pensar de la época no parte de principios
lógicos, y necesita una referencia estable. Ese texto que toma como punto de referencia es un
Derecho Romano compuesto en el S.VI, y por tanto guarda una gran distancia con el contexto
histórico del jurista boloñés. Aparecen instituciones, magistraturas y regulaciones que o bien
no existen, o son absolutamente innecesarias, son ajenas al contexto. Por tanto se enfrenta al
dilema de permanecer fiel al texto, con lo cual su reflexión o su solución se va a alejar de su
propio contexto histórico, cuando su primer motivo para recuperar la fuente era simplemente
práctico; y por otro lado acercarse al texto es el único modo de hacer coherente su discurso,
que éste tenga validez técnica. Es por eso que se dice que los juristas de la época siempre
están moviéndose en esa tensión entre la validez y la efectividad.

Ese género de la glosa jurídica se va a extender por Europa porque aquellos que se han
formado con los maestros boloñeses vuelven a sus países y fundan escuelas a su vez. Una
escuela importante es la de Orleans, de maestros formados en Bolonia (primera mitad del
S.XIII), que cultiva otro género afín a la glosa, el comentario o lecturae. Se caracteriza por ser
una interpretación unitaria, que se hace al hilo de una leges, una unidad normativa. La
intervención interpretativa no tiene esa característica plural de la glosa. Tiene por esto una
mayor extensión que la glosa, mayor seriedad y profundidad.

Otro método expositivo central fue el de las quaestiones. Es un método expositivo

particularmente apropiado para la enseñanza o la práctica consultiva. Este esquema partía del
planteamiento del problema jurídico o caso práctico. A continuación pasaba a la
argumentación a favor o en contra de la solución propuesta, y se seguía por mostrar la
solución que el jurista opinaba convenía a ese problema, la solutio. Este método expositivo se
utiliza en todo tipo de géneros, no solamente en las decretales, sino también en los
comentarios o lecturae. En el fondo obedece al esquema argumentativo de la dialéctica. Es un
género que se presta a la enseñanza.
Otro esquema argumentativo parecido es la distinctio. Comienza por el planteamiento de
un problema concreto, y a continuación pasa a plantear una cadena de dobles soluciones
alternativas: siempre se plantean dos soluciones, se descarta una, y de la siguiente se plantean
otras dos, y así sucesivamente. Así se va encauzando el problema hasta alcanzar una solución.

Es éste un modo de reflexión denominado tópico. No se parte de principios de los que se

derivan soluciones, sino que se parte siempre de lo concreto, caracterizado por el
particularismo. Una vez que tiene localizado el problema trata de encontrar vías
argumentativas utilizando tópicos, o lugares del discurso (lugares comunes). Trata de alcanzar
una solución probable, que solamente tiene sentido para el caso que se va a resolver, y en el
caso del argumento elegido. En la misma obra aparecerán argumentos contradictorios, porque
las soluciones pueden ser diferentes al elegir argumentos diferentes para el mismo caso. Esa
reflexión tiene una gran flexibilidad, no rígida como la nuestra.

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 Historia del Derecho

La enseñanza jurídica medieval

Los estudios jurídicos en Bolonia nacerán, según se dice, en 1080. En cualquier caso, entre
los siglos XI y XII. Lo hacen en un momento histórico en que hay unas disciplinas consideradas
superiores (medicina, jurisprudencia y teología), y las siete artes liberales: el trívium
(gramática, retórica y dialéctica) y quadrivium (aritmética, música, geometría y astronomía). Si
las superiores habilitan para ejercer una práctica, las liberales simplemente conforman la
formación básica de la población culta.
Se especula que el origen de los estudios del Derecho Romano es que se emplean los
textos para enseñar la dialéctica. Con el tiempo, el texto deja de ser una excusa para enseñar
la dialéctica, convirtiéndose en objeto de enseñanza.
Esa primitiva comunidad universitaria originariamente no tiene nada que ver con la
contemporánea. Se componían de pequeños grupos de estudiantes que se reunían alrededor
de un maestro. Vivían en comunidad, se reunían para leer en voz alta, explicar e interpretar el
único libro que había (el del maestro). Esos estudiantes hacen la colecta, recolectan la
remuneración del maestro.

La fama de esos maestros atraerá a gran número de estudiantes de todo el occidente

cristiano, que empezarán a peregrinar a Bolonia: peregrinatio academica. Solamente iban hijos
de familias nobles y clérigos, aquellos que podían sufragar el viaje y podían permitirse estar
lejos del hogar durante años. Esto contribuirá a la prosperidad de la ciudad, de manera que su
configuración cambiará radicalmente. Pasará de 10.000 habitantes en el S.XII hasta más de
70.000 en el S.XIII, convirtiéndose en una de las más pobladas de Europa.
Inevitablemente esta afluencia de estudiantes dejará inútiles las primitivas formas de
asociación, creando conflictos con las autoridades del entorno, particularmente con las
municipales. Conflictos en los que intervendrán las otras dos grandes autoridades que
aparecen en ese contexto: el Papa y el emperador. Uno de los motivos de conflicto entre
estudiantes y el commune es la costumbre que se tenía en Bolonia de requerir la
responsabilidad solidaria por la deuda de los compatriotas: requerir el pago de las deudas de
los estudiantes insolventes que abandonan la ciudad sin saldar sus deudas. Además, el
commune intenta intervenir para evitar que los estudiantes emigren a otras ciudades, dejando
escapar esa fuente de riquezas. Los estudiantes reaccionarán organizándose a la manera de los
gremios medievales: una corporación semejante a las de oficios. El término Universitas
significa corporación, asociación de personas que se reúnen para un fin lícito, y son
reconocidos por una potestad pública de la época. El término studium generale empieza a
aparecer vinculado al término universitas a partir del S.XII para designar al establecimiento de
enseñanza superior regido por una corporación de estudiantes.

29/02/2012

A la forma corporativa de esa universitas studiorum boloñesa contribuirá de manera

importante el emperador. Así Federico I Barbarroja concederá privilegios a esta corporación
mediante la constitución denominada Authentica Habita, que prohíbe el cobro solidario de las

Tema 1 El Derecho Común Página 11

 Historia del Derecho

deudas, satisfaciendo uno de los intereses primordiales de los estudiantes, y establece un

fuero privilegiado para ellos, de tal modo que en caso de conflictos se sometían a la
jurisdicción del maestro o el obispo, no a la de las autoridades municipales. Además el propio
commune más adelante se verá obligado a reconocer no sólo la jurisdicción del obispo o el
maestro, sino también la del rector, a cambio de que los estudiantes presten juramento de no
abandonar la ciudad. El rector era un clérigo beneficiado, porque en el derecho canónico se
prohibía el ejercicio jurisdiccional de laicos sobre clérigos, y muchos de los estudiantes eran
clérigos. Es un estudiante, que se elige entre sus pares, los propios estudiantes. Ese rector
tendrá jurisdicción sobre asuntos civiles y penales de poca monta sobre los estudiantes, y
también ejercerá funciones de vigilancia sobre los profesores y el contenido de su curso.
Esta corporación agrupaba a los estudiantes foráneos, de fuera de Bolonia. En realidad
había dos universitas en Bolonia: la universitas ultramontanorum, y la universitas
citramontanorum. Los ultramontanos eran aquellos estudiantes de más allá de los Alpes, de
otros territorios europeos. Los citramontanos eran los de otros territorios de la península
itálica. Cada una de esas corporaciones va a estar regida por un rector.
La condición de estudiante no significaba pertenencia a corporación universitaria, porque
aquellos oriundos de Bolonia estaban excluidos.

Esta configuración de privilegios jurisdiccionales puede hacernos pensar que la universitas

studiorum tenía un grado notable de autonomía, pero esto no fue realmente así. Va a
depender siempre del apoyo y reconocimiento de las autoridades de su entorno: el Papa y el
emperador. Así la Iglesia pronto va a interesarse por esa universitas boloñesa, a medida que
Bolonia se afirmaba como un centro importante de estudio del Derecho canónico, en la época
de Graciano. Así, el Papa Honorio III va a conceder el reconocimiento a los estudiantes,
interviniendo a su favor, y determinará que la concesión de los grados doctorales no era
competencia de las autoridades municipales, sino de los archidiáconos.
En 1291 el papa Nicolás IV va a reconocer oficialmente al studium boloñés la facultad de
conferir la licentia docendi ubique, es decir, la licencia de enseñar en cualquier parte. Era
importante porque tener esta facultad, unido al hecho de que esa universitas fuera un centro
de enseñanza superior, confería el status de studium generale a ese centro, por oposición al
studium particulare. El studium generale habilitaba a aquellos que recibían la enseñanza a
impartir el studium generale.

A partir del S.XIV el commune empieza a intervenir de manera más agresiva. Incrementará
su potestad jurisdiccional sobre los estudiantes, especialmente en materias penales, se hará
cargo del pago de la remuneración de los profesores (…)

Los estudiantes formados en la universidad de Bolonia van a retornar a sus territorios de

origen, y con ellos van a llevar las enseñanzas recibidas. Contribuirán a la difusión del derecho
común. Además, también a la difusión del modo de enseñar boloñés, fundando centros de
estudio por toda Europa.
También empiezan a multiplicarse los studia generale, las universidades, impulsadas por
los príncipes, autoridades municipales y autoridades eclesiásticas. Así se funda la Universidad
de Nápoles.

Tema 1 El Derecho Común Página 12

 Historia del Derecho

Aunque nunca llegaran a igualar a Bolonia, otros centros importantes que se fundan son
las universidades de Praga, Colonia, Montpellier, Toulouse, Avignon, Orleans… Se expanden
hacia el norte, el oeste y el sur. De esta manera, hacia 1500 había 65 universidades activas
entre el mediterráneo y el norte de Europa.

En España la universidad por antonomasia será la de Salamanca, fundada hacia 1218 por
Alfonso IX, que alcanzará gran fama por el prestigio de sus docentes, hecho que contrasta con
el hecho de que la universitas de Salamanca recluta siempre a sus estudiantes y maestros en el
ámbito de la monarquía hispánica. Es importante también porque sus constituciones van a
servir de modelo para la fundación de universidades en los territorios de ultramar, hecho que
diferenciará a la monarquía hispánica de otras de la época. Salamanca también brilla por ser
un centro de estudio del derecho canónico, que será su especialidad. Por ello los papas
enviarán sus colecciones de disposiciones inmediatamente a Salamanca y Bolonia para darles
la máxima difusión. También tiene sus orígenes, como la de París, en una escuela catedralicia
previa, que recibía el apoyo de los reyes. A imagen y semejanza de otras europeas, es una
corporación de estudiantes y maestros con privilegios jurisdiccionales: el título en Salamanca
de quien los ejerce es el de maestrescuela jurisdiccional, elegido por el claustro de diputados
o definidores, órgano compuesto por el rector, el propio maestre escuela, diez profesores y
diez estudiantes. El paso por sus aulas era un importantísimo escalón en la enseñanza de las
carreras eclesiásticas y seculares. La universidad salmantina, a pesar de la proliferación de
centros universitarios en la península, hasta 34 en el S.XVI, permaneció como la más
prestigiosa.

La difusión del ius commune se pone de manifiesto en la uniformidad que hay en los
currículums de leyes y de cánones a lo largo y ancho de Europa. La enseñanza del derecho
estaba marcada por la fidelidad al texto de autoridad, que se enseñaba en las lecturae. Éstas
se impartían en latín, y se dividían en los siguientes capítulos:
- En el apartado de leyes: Digestum vetus, infortiatum, digestum novum…
- En cánones: Decreto de Graciano, decretales, liber sextus y las clementinae.
El punto de partida de la enseñanza era esa fidelidad metodológica a la autoridad. No se
enseñaban materias como en la actualidad, se enseñaban los libros tal cual: por un lado el ius
civilis y por otro el canonicum, que en su seno tenían todo tipo de materias.
Se leían en voz alta en las lecciones ordinarias, y en sesiones extraordinarias. Estas
lecturae estaban reguladas por un sistema denominado taxatio punctorum, es decir, la lista de
los puntos. Esta taxatio consistía en la fijación de un calendario obligatorio donde se indicaba
cuándo y cuáles de los fragmentos de los libros debían ser leídos, y el tiempo máximo que se
debía dedicar a cada uno de ellos. Se hará cargo de regular el cumplimiento de este calendario
el rector. A menudo se incluían en el calendario glosas y comentarios de determinados
autores.
Durante estas lecturae surgirán dudas entre los estudiantes, que se llamarán quaestiones
disputandae. Estas dudas no se podían solucionar simplemente consultando el texto, sino que
requerían una discusión. Para esto se desarrollará un método, la disputatio, que consistía en
que los estudiantes se reunían por la tarde para celebrar un debate público, donde dos de los
estudiantes representaban los papeles de opponens y respondens, es decir, van a realizar un

Tema 1 El Derecho Común Página 13

 Historia del Derecho

ejercicio dialéctico de disputa. Este ejercicio no sólo servirá para responder a las quaestiones,
sino también como modo de examen.
Otro método más que desarrolla es la repetitio, repetición, que consistía en explicar con
más detalles alguno de los textos tratados en la sesión matutina.

La rigidez de la taxatio estaba totalmente alejada de nuestros cánones pedagógicos. Los

manuscritos son un bien escaso y costoso, y no se disponía de bibliotecas de consulta. Por lo
tanto, el aula era prácticamente el único momento en que los estudiantes podían acceder a los
textos. Así se explica, efectivamente, que los métodos de aprendizaje fueran orales, igual que
los de examen. Será oral de manera fija, porque si no se cumple el esquema el estudiante no
tendrá acceso al texto, al carecer de otros medios como bibliotecas.
El libro era escaso y costoso, estaba sólo al alcance de unos pocos privilegiados. Era un
mundo artesanal: para copiar un libro había que comprar la materia prima y contratar a un
copista, lo que resultaba muy caro. Ocurre entonces que muchos estudiantes presionan a los
maestros para que creen compendios. Uno de ellos es el Liber pauperum, uno de los primeros
textos que recogen esa necesidad de los estudiantes que no pueden permitirse copiar todos
los textos del corpus iuris civilis, y se produce en Bolonia. El proceso de producción intenta
abreviarse diseñando un sistema denominado del exemplar y la pecia. El exemplar era un
modelo oficial de texto, cuya corrección había sido atestiguada por una comisión de maestros
(petiarii), y que se dividía en pecias, cuadernillos o fascículos de cuatro hojas. El problema de
la producción se resolvía mediante el alquiler de la pecia por parte del estudiante al
stationarius (persona encargada de custodiar el ejemplar), y se lo llevaba al copista, que
copiaba ese cuadernillo, y se lo devolvía al estacionario, quien le entregaba la siguiente pecia.
Así se conseguía tener un control sobre los libros y las copias de éstos, y también se
abreviaban los plazos de producción de libros, porque varios copistas pueden copiar sobre los
mismos libros al mismo tiempo, trabajando sobre diversas pecias de la misma obra.
En la realidad, los plazos de producción no se abreviaban ostensiblemente, seguían siendo
bastante largos. Por ejemplo, una copia del digestum vetus, se tardaba como mínimo un año
en hacer. Para copiar el decretum se invertían 19’3 meses, más otros 16 para copiar las glosas
de este decretum. No obstante, en este momento histórico en que surgen las enseñanzas
superiores habrá un cambio en la concepción del libro: dejará de ser un tesoro, algo mítico,
para ser un instrumento de trabajo, de transmisión del saber. Ello se hace patente en el hecho
de que el texto se produce dejando esos amplios márgenes donde se pueden introducir las
glosas, o que se multipliquen las sumas. En definitiva, añadidos prácticos que facilitan el
manejo del libro.

Otra de las características de esta enseñanza medieval era la duplicidad en la enseñanza

del derecho, la complementariedad entre la enseñanza de leyes y cánones.
Complementariedad que estaba en la base de la Licentia docendi en utrumque ius. Los
estudiantes de cánones debían de cursar durante determinado número de cursos el estudio de
leyes, y viceversa.
Los estudios duraban de media unos ocho años, aunque en los siglos posteriores se
abreviará. También dependía del grado universitario al que se optaba, de tal manera que para
lograr el grado de bachiller se requería menos que para ser licenciado o doctor.

Tema 1 El Derecho Común Página 14

 Historia del Derecho

A la licencia se accedía a través de un examen oral que se realizaba delante de una

comisión de maestros, que comprobaban primero las buenas costumbres, los estudios
anteriores, y en ciertas universidades se le requería que hubiera participado en ciertos
ejercicios prácticos, o que hubiera impartido determinados cursos. Pero el examen oral
siempre se mantenía. Para tener derecho al examen había que pagar unas tasas bastante
onerosas, especialmente en el grado de doctor. Éste no consistía realmente en un grado que
acreditara tener una serie de conocimientos, sino en una ceremonia que concedía un título
honorífico, el de doctor, que señalaba el ingreso del licenciado en el colegio de doctores.

01/03/2012

La cultura del derecho común es una cultura de larga duración, y como parte de ella, la
enseñanza universitaria va a permanecer uniforme en Europa a lo largo de muchos siglos.
Estos métodos de enseñanza no se van a modificar durante muchos años. Hasta el S.XVII no
empezará a enseñarse en las lenguas vernáculas: Francés, Español, Alemán, Inglés, etc. Hasta
el S.XVIII no comenzará a enseñarse en las universidades los derechos patrios, de los reinos, de
manera fija en el curriculum; hasta entonces permanecía el esquema de ius civilis y ius
canonicus.
No obstante esta continuidad de los métodos de enseñanza a lo largo de estos siglos
XII/XIII-XVIII), ese fenómeno que en el proceso formativo denominábamos característico, la
afluencia de estudiantes a Bolonia, va a ir decayendo a lo largo de los siglos. Esto se debe a la
proliferación de universidades por toda Europa a instancias de autoridades, y principalmente a
partir de la modernidad los conflictos religiosos que cambiarán la configuración política de
Europa, y se reflejarán en esa cultura homogénea del ius commune, principalmente en cuanto
a la organización política de Europa. Esto conllevará un nuevo interés por impartir los
ordenamientos locales, signos distintivos de esa separación religiosa y política.

Siglos XV y XVI
Este periodo, al igual que el tránsito de alta a la baja edad media, es un periodo de
cambio, solo que mucho más radical: es un periodo de ruptura. Hay cambios en la educación,
en la religión, políticos, tecnológicos… Es conocido como Renacimiento, y supone el tránsito
de la Edad Media a la Edad Moderna. Un tránsito que los contemporáneas caracterizan por un
proyecto de recuperación de los valores de la antigüedad grecorromana, del mundo clásico.
Toman esos valores como ideales a seguir. Es un proyecto que se define a sí mismo en
contraposición a la oscuridad con la que se describe el periodo anterior. Por lo tanto, hay una
clara oposición al periodo anterior.
El Renacimiento además se suele asociar con otra corriente importante, el Humanismo.
Es un proyecto, una corriente que trata de recuperar los valores ideales de la antigüedad
grecorromana, especialmente en el ámbito de la educación, las artes liberales o studia
humanitatis. Ese programa del Humanismo, de los valores pedagógicos de la antigüedad,
tratan de mejorar la enseñanza y la escritura del latín, que sigue siendo el idioma en el que se
enseña. Tratan de recuperar los cánones, los modelos del latín de la antigüedad clásica, con el
propósito de mejorar el lenguaje que se va a emplear en los documentos oficiales. Éste era un

Tema 1 El Derecho Común Página 15

 Historia del Derecho

latín deformado, mezclado con términos vernáculos, y usado sin demasiado rigor. Se pretende
recuperar un latín puro, como se muestra en la literatura clásica.
Acompañando a esto, también se trata de recuperar otros lenguajes de la antigüedad
clásica: el griego, lenguaje de la filosofía; y el hebreo, lenguaje de la Biblia.
También se trata de recuperar los manuscritos, especialmente en el ámbito de la filosofía,
pero no en exclusiva. Es muy popular la búsqueda de manuscritos griegos, tras la caída del
Imperio Bizantino.
También se proponen editar traducciones de los clásicos, y traducir clásicos que hasta
entonces no habían estado disponibles en latín, como Platón.
Este movimiento humanista que surge en la península itálica se va a expandir por toda Europa.
No sólo en el ámbito de la filosofía, sino en todos los saberes cultos y disciplinas de la época.

El cardenal Cisneros impulsa la Biblia política complutense. Es un ejemplo de un

fenómeno importante que aparece junto al Humanismo: el estudio filológico del texto de la
Biblia. Este acercamiento crítico significa por ejemplo que eruditos someterán a crítica textos
manuscritos, las versiones que habían circulado durante la baja edad media (las vulgatas), y las
compararán con las traducciones griegas de la biblia de los primeros cristianos. Señalarán en
esa lectura filológica aquellas interpolaciones que han introducido los copistas. Esta actitud
que se tiene hacia los textos sagrados también se tendrá hacia los textos jurídicos.

Análogamente se producirá en Europa una actitud crítica con respecto a la autoridad del
sumo pontífice, el Papa. Va además a producirse una reflexión, un discurso religioso que va a
intentar recuperar un ideal de primitivo cristianismo, de comunidades cristianas primitivas,
alejado de la organización jerárquica y formal a la que se somete la religión por parte de la
Iglesia católica. Es por lo tanto un movimiento de reforma religiosa: la reforma protestante.
Esta actitud crítica hacia la autoridad de la Iglesia, esta búsqueda de una reforma no es un
fenómeno nuevo: siempre han existido voces críticas. La diferencia esta vez es que amplios
segmentos de la población en zonas de Europa, así como autoridades políticas, van a abrazar
esa reforma protestante, expandiéndose estas ideas como un reguero de pólvora, cautivando
la mentalidad de amplios sectores de la población. Alcanza una dimensión no circunstancial,
sino de fenómeno que se extiende sobre amplios territorios.
Estos líderes de la reforma protestante van a denunciar lacras de la Iglesia que ya habían
sido siempre objeto de polémicas durante siglos anteriores, como la venta de indulgencias.
Ésta consistía en la promesa de liberación de las penas de purgatorio a cambio de
contribuciones financieras a las obras de la Iglesia: se compraba el perdón de los pecados. Pero
no sólo se critica esto, sino que también levantarán controversias en el terreno doctrinal. Se
criticará la doctrina de los siete sacramentos, la doctrina de la Gracia (salvación y perdón de los
pecados a través de la Gracia divina), y sobre todo se va a afirmar que los fieles tengan acceso
directo a el texto sagrado, no a la interpretación dada por los ministros de la Iglesia. Por lo
tanto se van a promover las traducciones de la Biblia a las lenguas vernáculas, como la famosa
Biblia de Lutero.

Estos ideales protestantes se van a expandir vertiginosa y sangrientamente a lo largo de

Europa. Los reinos y principados del sacro Imperio Germánico adoptarán la confesión luterana,

Tema 1 El Derecho Común Página 16

 Historia del Derecho

junto a Suecia y Dinamarca. El Calvinismo se expandirá por Estrasburgo, los Países Bajos,
diversas ciudades suizas y Escocia. Por otro lado, se producirá también la ruptura de Enrique
VIII, que ha intentado romper su matrimonio y entablado una larga querella por ello con el
Papa, y se proclamará a sí mismo cabeza de la Iglesia en Inglaterra, inaugurando la llamada
reforma anglicana, que evidentemente romperá con la sede papal. No obstante, Enrique VIII
no abraza un credo específicamente, sino una mezcla de ellos.
Otro ejemplo que ilustra lo sangriento del conflicto resultante es la tristemente famosa
masacre de la noche de San Bartolomé, en Francia. Se inicia el 24 de Agosto de 1572 y se
extiende por el resto de provincias francesas, y termina con la masacre de 10.000 hugonotes
(calvinistas) a manos de las fuerzas francesas.
No faltarán intentos de pacificación por parte de los poderes jurisdiccionales, que tratarán
conciliar y darse treguas. El edicto de Nantes, promulgado por Enrique IV, que se mantiene
vigente durante poco más de un siglo, reconoce a los hugonotes, hasta que es revocado por
Luis XIV. La paz de Habsburgo reconoce el principio de cuius regio, cuius religia, que significa
que los súbditos de cada reino han de adoptar la religión de su príncipe, y si no lo hacen deben
marcharse a otros territorios.

Por lo tanto, vemos que esa res publica cristiana acabará rompiéndose en pedazos, y
zonas enteras de la cristiandad no reconocerán la autoridad del Papa, ni doctrinas como las de
los siete sacramentos, el celibato, etc. Una situación que evidentemente provocará la reacción
de aquellos que permanecen con el papado: el Papa, el Imperio (bajo Carlos V), y monarcas
que permanecerán fieles al catolicismo.
Estos fieles al papado van a promover su propio proceso de renovación espiritual, proceso
que se denominará Reforma Católica, y se pondrá en marcha por el Concilio de Trento (1545-
1563), por el papa Carlos III. Uno de los principales objetivos del Concilio era la reconciliación
con los líderes protestantes, fracasando en ese sentido. En otros sentidos, no obstante,
promoverá cambios en el seno de la Iglesia. Afianzará el poder central del Papa en la jerarquía
de la Iglesia. Establecerá un programa de reformas institucionales, y también de reformas
teológicas y doctrinales: puntos esenciales como la doctrina de los sacramentos, la autoridad
de las escrituras, la tradición en la interpretación de las escrituras, la naturaleza de los
ministros de la Iglesia y de la propia Iglesia… Impulsa, en definitiva, un programa de reformas
estructurales en el seno de la Iglesia católica.
Al hilo de esta reforma habrá fenómenos como la expansión de la jurisdicción de la
Inquisición, que perseguirá delitos contra la fe católica. Otra consecuencia es la creación de
nuevas órdenes religiosas, como los jesuitas. También surgirá un fenómeno de expansión del
movimiento misionero en territorios de ultramar.
Es algo más que una simple contrarreforma: es un movimiento de reforma propiamente
dicho dentro del propio catolicismo.
El protestantismo, por su parte, tampoco puede reducirse a una simple reacción contra la
autoridad del papa y ciertos dogmas de la Iglesia católica, porque todos los grandes credos de
la época pondrán en marcha mecanismos de disciplinamiento social y control de la religiosidad
popular. Tanto en el catolicismo como en el protestantismo se acaba instaurando un credo
oficial.

Tema 1 El Derecho Común Página 17

 Historia del Derecho

Uno de los cambios tecnológicos fundamentales, que supone un factor importante en esa
serie de transformaciones religiosas y culturales, es la imprenta. Fue reinventada o modificada
por Johannes Gutenberg (ya existían unas basadas en mecanismos de planchas de madera
durante el periodo medieval). Idea una aleación especial para fundir los caracteres
tipográficos, que son móviles y facilitan el manejo y composición de las palabras a imprimir.
Esto hace también que se abrevien los tiempos de producción de copias, y permiten
reproducirlas de manera seriada. Nace a mediados del S.XV y se difunde por Europa
rápidamente.
Será un instrumento utilizado por los líderes de la reforma protestante, y también por los
humanistas, ya que facilitará el estudio de libros y su difusión. En el ámbito jurídico, los
príncipes van a impulsar la recopilación del derecho patrio.

A grandes rasgos, pueden delimitarse tres grandes familias de la literatura jurídica:

 Germano-bátava: tiene como áreas de influencia Escocia y Escandinavia. Se
caracteriza por la integración de fuentes romanas y fuentes de derecho propio, y por la
literatura sobre los tribunales. Utilizará lenguas vernáculas, o en todo caso alternando
éstas con el latín en cada página.
 Penínsulas Ibérica e Itálica: se caracterizan por el predominio del Derecho canónico,
casi ausente en el área germano-bátava, aunque también ponen atención sobre el
derecho propio. Otra característica que se da en estas áreas es la presencia del control
y censura de la Inquisición. El lenguaje que se utiliza en la literatura jurídica en estas
áreas es el latín.
 El territorio francés: la literatura que se produce en este territorio se caracteriza
porque se centra en el derecho propio, territorial: costumbres, ordenanzas, leyes… y
se expone en lengua vernácula (francés).

Rasgos centrales de la cultura jurídica moderna:

Ya no se da la misma homogeneidad, surge una presencia del ius propium. La cultura del
ius commune ha sufrido una serie de cambios. Uno de ellos es precisamente el papel creciente
del ius propium, reflejo de la progresiva regionalización de los ordenamientos, que irán
diversificándose, regionalizándose. Es un escenario político en el que hay cambios, se
establecen nuevas relaciones con la Iglesia, hay una tendencia a la laicización del poder
político. Un contexto político en el que los órganos supremos de jurisdicción, las cortes
supremas, se van a afianzar. En suma, un escenario político en el que se está afirmando la ley
del soberano. Pero esto no quiere decir que la ley del soberano agote la ley del territorio, hay
más legislaciones: hay pluridad jurisdiccional.

07/03/2012

La familia germano-bátavas se caracterizaba por el uso de las lenguas vernáculas,

alternándose con el latín a cada página. Se oponía a la literatura producida en las penínsulas

Tema 1 El Derecho Común Página 18

 Historia del Derecho

mediterráneas: ibérica e itálica. En éstas la literatura se caracterizaba por la importante

presencia del derecho canónico. Esto tiene sentido si nos fijamos en el contexto histórico,
según se tratara de territorios católicos o protestantes. No obstante esa continuidad con la
cultura tradicional, también se percibe en el área ibérica e itálica un interés por los derechos
propios, territoriales. Además, la circulación de esta literatura estará controlada por la
Inquisición, sometida a censura previa que la condiciona. Seguirá utilizándose como lengua
principal el latín en este territorio.
En cambio, en el territorio francés, su literatura se caracteriza primero por la
sistematización del derecho local: derecho propio, costumbres, ordenanzas… en contraste con
las otras dos grandes familias, donde aún hay gran preocupación por las fuentes romanas y
canónicas. Esta literatura además se producirá en francés.
Se pueden ver dos de los rasgos centrales de la cultura del derecho común en la época
moderna:
 El papel ascendente del derecho propio, expresión de la progresiva particularización
territorial de los ordenamientos. Es un nuevo contexto político donde, primero, las
potestades jurisdiccionales están cada vez más diversificadas, se producen nuevas
relaciones con la Iglesia, produciéndose enfrentamientos, y como consecuencia el
poder político se va a volver más laico. Un escenario político donde los órganos de la
jurisdicción suprema, de la que es titular el rey, se van a afianzar: sus tribunales
supremos, las audiencias, etc. Por lo tanto, en ese contexto político se va a afianzar la
ley del soberano. Esto no debe interpretarse como una centralización del poder que
excluya a otros poderes, más bien al contrario, se trata de un movimiento de
integración más que de absorción de potestades. Es un contexto de pluridad
jurisdiccional donde aún no puede identificarse derecho con ley del monarca; hay más
derechos, más ordenamientos que la ley del monarca.
 El otro elemento destacable es el cambio en la concepción del Derecho Romano. La
imagen uniforme anterior se ha disgregado, hay diferentes maneras de construir esa
literatura, y surgen nuevas fuentes. Esa pérdida de homogeneidad es reflejo de una
nueva manera de ver el Corpus iuris civilis. Este corpus perderá utilidad, dejará de ser
considerado un cuerpo de derecho coherente, completo, unitario y válido en sí mismo.
Los precursores de esa nueva manera de ver el Corpus serán los llamados Mos Gallicus
ira docendi, también llamado Humanismo jurídico. Esta nueva manera de ver el
Derecho Romano tendrá especial penetración en las universidades francesas en las
primeras décadas del S.XVI, de ahí su nombre: modo francés de enseñar el Derecho.
Este Humanismo jurídico se caracteriza por una lectura crítica de los textos jurídicos,
lejos de la ingenuidad del jurista medieval; una actitud semejante a la de los
humanistas que se enfrentan de manera crítica a la Biblia. Tendrán un interés por la
antigüedad grecorromana, estudiarán los escritos jurídicos antiguos para recuperar las
fuentes de Derecho en su versión más pura, mirarán los textos bajo nuevas
perspectivas histórico-filológicas, prestando atención al lenguaje. Y además se
acompañarán de los mismos ideales didácticos que caracterizaban al movimiento
humanista en general.
Esa nueva manera de acercarse a la compilación justinianea puede verse en los
juristas del movimiento a raíz de los nuevos escritos que se descubren. Critican no

Tema 1 El Derecho Común Página 19

 Historia del Derecho

solamente la compilación medieval, sino incluso la propia compilación justinianea

dirigida por Triboniano. Señalarán los errores e interpolaciones que la propia comisión
había introducido en las leyes ideales de la Roma clásica, al comparar la compilación
con las nuevas fuentes descubiertas. También criticarán especialmente los juristas que
volvieron a recopilarla en la baja edad media: el latín de las glosas de Acursio, un latín
deformado lejano a los cánones de Cicerón. Critican también la falta de sensibilidad
histórica de esas glosas, pues el jurista medieval tenía fundamentalmente un objetivo
práctico. En conclusión, el resultado de este nuevo acercamiento crítico a la
compilación es, inevitablemente, una conciencia creciente de la historicidad de la
compilación justinianea, su derecho pasará a ser considerado un derecho histórico y
contingente, objeto de un contexto histórico determinado. Y por consiguiente, la
vigencia de ese derecho dejará de ser necesaria a simplemente circunstancial. Por lo
tanto, si en la Baja Edad Media su validez está fuera de toda duda, en este momento
histórico la vigencia de este derecho necesitará una justificación. Se justificará por el
consenso, el consentimiento del soberano (igual que las costumbres medievales), bien
por las costumbres, o por su ratio o razón intrínseca. Este último argumento utilizado
para argumentar su vigencia se resumía en un adagio, un lema que se mentaba mucho
en la época, que decía que el Derecho Romano no estaba en vigor ratione imperii, sino
imperio rationis, no por razón del imperio, sino por el imperio de la razón, por su
racionalidad intrínseca. Precisamente esa racionalidad es el argumento al que se
agarran los juristas. Se puede considerar que es un derecho que recoge soluciones
racionales, universales y justas de un pueblo que alcanzó un hito de la técnica jurídica.
A esa ratio se agarrarán los juristas para conciliar esa historicidad del Derecho Romano
con la necesidad aún existente de usar los conceptos de Derecho Romano para
proveer soluciones de acuerdo a las necesidades del momento.
No obstante, una vez derribada esa certeza, esa coherencia, se tratará de
encontrar otro nuevo orden, otro principio para sistematizar el Derecho Romano. Así
muchos juristas se fijarán en según qué libros de la recopilación, como las Instituciones
de Justiniano, o a según qué títulos del digesto, donde hallarán definiciones a partir de
las cuales propondrán una nueva manera de organizar el Derecho Romano.

Es difícil resumir la literatura jurídica de la época moderna sin caer en la reducción

extrema, pues es muy diversa. Se puede hablar de rasgos generales, como esas obras que
tratan de conciliar el derecho local con el romano, con las categorías del ius commune; o bien
se parte del Derecho Romano y se intenta conciliar con la práctica jurídica. Bien utilizando el
Derecho Romano como una suerte de gramática, para interpretar el derecho local, o bien
aferrándose al Derecho Romano parten de él e intentan concordarlo con la práctica jurídica,
que ya refleja costumbres y derechos territoriales, conciliándolo a su vez con el nuevo derecho
del soberano.

En cualquier caso, se puede hablar de tres grandes escuelas de literatura jurídica:

-La escuela elegante holandesa se caracteriza por el uso del latín, un latín sofisticado que
recurre a las citas de las obras de la antigüedad, y tiene una vocación práctica. Su propósito es

Tema 1 El Derecho Común Página 20

 Historia del Derecho

identificar en las fuentes de Derecho Romano aquellos usos anticuados que no se

corresponden con los tiempos que corren, y limpiar el derecho de esas costumbres
trasnochadas, para abrir el terreno a la aplicación de aquello que sí sea atemporal y universal.
Estos principios universales sí serán derecho vigente, debido a su racionalidad intrínseca.

-El usus modernus Pandectarum, basada en la obra de Samuel Stryk (1690). Es una escuela
con un propósito práctico: recoger las fuentes del derecho territorial y exponerlas de una
manera racional. Asume la pérdida de validez intrínseca de la recopilación justinianea, y busca
localizar aquellos elementos que han sido acogidos por los derechos propios, y una vez
localizados los exponen de manera ordenada.

-El mos Italicus tardío. Este mos Italicus se caracteriza por la continuidad con el género del
cometnario medieval, y por el abuso del argumento de autoridad. Se puede constatar esta
continuidad con la tradición más ortodoxa en el hecho de que esta escuela promueve la
reimpresión de las obras de los grandes juristas bajomedievales, que hasta entonces sólo
habían circulado de forma manuscrita, como las obras de Bártolo. Esta etiqueta de mos Italicus
tardío se utiliza de manera despectiva para designar sobre todo al derecho de ambas
penínsulas mediterráneas: ibérica e itálica. Se busca reducir a esa etiqueta el derecho de
ambas penínsulas. No obstante esto es un reduccionismo, pues las nuevas directrices
aparecidas en el ámbito europeo también se reflejarán en ambas penínsulas, aunque de un
modo particular, teniendo en cuenta la presencia de la Inquisición y su censura, y con la
precariedad de la imprenta local. Pero no se puede reducir simplemente a la fórmula de la
continuidad. Hay elementos nuevos, junto a los antiguos:
 Empiezan a imprimirse comentarios del derecho territorial.
 Se producen obras que recogen la práctica judicial.
 Aparecen colecciones de dictámenes y resoluciones.
 Aparecen obras que sistematizan leyes derogadas.
 Aparecen exposiciones de carácter enciclopédicos: instrumentos de consulta.
 Aparecen obras que reflejan una especialización doctrinal, tratados de carácter
monográfico que no obstante seguirán manteniendo la configuración unitaria del
Corpus iuris civilis. Estas obras monográficas expondrán temas sobre sus diversos
aspectos jurídicos: procesales, administrativos…
 También habrá exposiciones de conjunto basándose en un solo tópico: tratados sobre
el matrimonio, las deudas, etc.
 Esta literatura también recogerá los tópicos de la literatura humanística: el rechazo de
la escolástica medieval, la necesidad de perfeccionar el latín, la necesidad de reformar
y sistematizar el derecho y la enseñanza, etc.
En resumidas cuentas, se puede decir que en la península ibérica no hay grandes
innovaciones metodológicas, y sí una gran preocupación de conciliar las fuentes clásicas con el
derecho territorial.

Tema 1 El Derecho Común Página 21