PRUEBAS PRECONSTITUIDAS, ANTICIPADAS O EXTRAPROCESALES

Ana GIACOMETTE FERRER*

Introduccin
La locucin prueba preconstituida es polismica, en el sentido que en el
derecho procesal se emplea con varios significados, y uno de ellos coincide
con el de prueba anticipada y extraprocesal.
Las pruebas anticipadas se producen antes de un proceso, pero con el
propsito de hacerlas valer en un proceso futuro; an ms, son practicadas
fuera de proceso, pero por un juez en ejercicio de sus funciones y sujetndose
a un trmite adecuado que le da el valor demostrativo. Por ello son pruebas
judiciales, en la medida en que se practican por un juez y se someten a una
ritualidad especial. El Captulo II, Ttulo NICO, del Cdigo General del
Proceso, puntualiza el tema de las pruebas extraprocesales en sus artculos
183 a 1901.
Precisamente, esa ritualidad especial soporta que cualquier persona que
pretenda demandar o tema que se le demande est legitimada para solicitar la
prctica de una prueba extraprocesal; en la medida en que no podemos hablar
de parte o contraparte, sino de presuntas parte y contraparte; adicionalmente
no existe proceso, no hay demanda sino una solicitud o peticin, elevada por
quien est interesado y con una competencia a prevencin asignada a los
jueces civiles municipales en primera instancia y jueces civiles de circuito en
primera instancia2; y el cumplimiento de tales formalidades se impone para
1

*
Doctora en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Magster en Derecho con nfasis en
Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de los Andes. Especialista en Docencia
Universitaria. Profesora titular de Derecho Probatorio en la Facultad de Jurisprudencia de las
universidades del Rosario y Andes. Miembro de los Institutos Iberoamericano de Derecho
Procesal e Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Presidenta del Centro
Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Conferencista nacional e internacional en temas
sobre la enseanza del derecho, derecho probatorio, procesal constitucional y los MASC.
Tratadista. Postulada por el Consejo Superior de la Judicatura, en tres oportunidades, a
magistrada de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil (aos 2006, 2007 y 2012);
nominada por la Corte Suprema de Justicia a magistrada de la Corte Constitucional (ao 2008);
conjuez de la Corte Constitucional (periodo 2011-2012). rbitro de la Cmara de Comercio de
Bogot.
Corresponde a lo que el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica denomina Diligencias
Preparatorias. En efecto, el Ttulo II, Captulo IV, artculo 272 expresa: En todo proceso podr
realizarse una etapa preliminar por iniciativa de parte y con la finalidad de: [] 2) anticipar el
diligenciamiento de prueba que pudiere perderse si se espera a otra etapa [].
De igual manera, el Cdigo General del Proceso de la Repblica del Uruguay, en el Ttulo I,
Captulo IV, artculos 306 y 309 referidos a Diligencias Preparatorias sealan: ARTCULO 306: En
todo proceso podr realizarse una etapa preliminar, por iniciativa de parte y con la finalidad de:
[] 2) anticipar el diligenciamiento de prueba que pudiera perderse si se espera a otra etapa
[]. ARTCULO 309: Adems de otras de la misma naturaleza, podr solicitarse como diligencias
preparatorias: [] 6) La prctica de pruebas en los casos en que: a) una cosa pudiere alterarse o
perecer; b) pudieren modificarse las circunstancias necesarias para el juicio; c) se tratare de
testigos de edad avanzada o gravemente enfermos o prximos a ausentarse del pas [].
ARTCULO

18

DEL CDIGO

GENERAL

DEL

PROCESO,

NUMERAL

7: Los jueces civiles

municipales

darle seriedad y seguridad a la prueba as producida, pero nada ms.

No obstante, prima facie, en su momento la Ley 1395 de 2010, y, hoy, el
Cdigo General del Proceso, han introducido modificaciones, consideradas por
algunos sustanciales, y por otros, intiles, que ameritan un detenido anlisis,
para que cada quien saque sus propias conclusiones.
Por lo anterior, el discurrir del presente estudio, ser: i. Un prembulo que
contiene las modificaciones introducidas por la Ley 1395 de 2010 y el Cdigo
General del Proceso, que insisten en reemplazar la expresin pruebas
anticipadas por pruebas extraprocesales, as como las glosas que tales
cambios ameritan; ii. Breves comentarios sobre los medios de prueba
susceptibles de anticiparse; iii. Una hoja de ruta, entendida simplemente
como una propuesta del camino que el lector debe seguir, para que si se
interesa en el tema ample e investigue sobre el mismo; iv. Incidencias
prcticas de las pruebas anticipadas y/o extraprocesales en el proceso oral.
El asunto en comento es apenas una aproximacin de lo que se quiere
mostrar, que, seguramente, hacia el futuro, se ir actualizando y
perfeccionando legislativa, doctrinal y jurisprudencialmente; en la medida en
que apenas nos encontramos en lo que los expertos denominan curva de
aprendizaje, queriendo significar que estudiantes, abogados y estudiosos del
derecho apenas se estn apropiando de las disposiciones tantas veces
referenciadas. Pues como bien lo expresa el profesor espaol Juan Montero
Aroca en su obra Derecho jurisdiccional: Un manual nunca est cerrado;
siempre queda algo para hacer de l.
Finalmente, conviene precisar que el presente apartado es tomado del libro de
mi autora Teora general de la prueba Concordada con la Ley 1395 de 2010 y
el Cdigo General del Proceso publicado recientemente.
Prembulo
En torno a las pruebas extraprocesales conviene precisar que:
a. El artculo 113 de la Ley 1395 de 2010 se refiri a pruebas extraprocesales
como aquellas que se practicaban ante notario, con observancia de las reglas
sobre prctica y contradiccin establecidas en el Cdigo de Procedimiento
Civil. La notificacin a la presunta contraparte se haca mediante aviso.
No obstante y enhorabuena, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-863 de
2012, con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva, declar inexequible dicha
conocen en primera instancia: [] 7. A prevencin con los jueces civiles del circuito, de las
peticiones sobre pruebas extraprocesales, sin consideracin a la calidad de las personas
interesadas, ni a la autoridad donde se hayan de aducir []. En referencia cruzada el artculo
20 del Cdigo General del Proceso, numeral 10: Los jueces civiles de circuito conocen en
primera instancia: [] 10. A prevencin con los jueces civiles municipales, de las peticiones
sobre pruebas extraprocesales, sin consideracin a la calidad de las personas interesadas, ni a la
autoridad donde se hayan de aducir []

norma por desconocer el artculo 116 de la Constitucin Poltica. En efecto, la

Corte Constitucional, puntualiz:
[]"En conclusin, la potestad general y permanente adscrita a los notarios, en los
incisos primero y segundo de la norma bajo examen, consistente en practicar todo
tipo de pruebas con destino a procesos contenciosos de cualquier especialidad
(salvo la penal), con citacin de la contraparte y sujecin a las ritualidades
previstas en el cdigo de procedimiento civil, constituye formal y materialmente
funcin jurisdiccional, como quiera que se trata de una actividad indisolublemente
ligada a los procesos judiciales de destino, en cuanto constituye el soporte fctico
del mismo; tiene la potencialidad de afectar derechos fundamentales no solamente
por plasmar una dimensin del derecho fundamental al debido proceso y de la
garanta de acceso a la justicia, sino porque en el desarrollo de dicha actividad se
pueden adoptar decisiones que eventualmente afecten otros derechos
fundamentales como la autonoma individual. Se trata adems de una funcin que
se distancia significativamente de la funcin fedataria y de autenticidad que
caracteriza la actividad notarial, regida por la autonoma de la voluntad de sus
usuarios, ubicndose en un plano en el que se ejercen poderes coercitivos y se
despliega el carcter vinculante de los actos propios de la administracin de
justicia" Por consiguiente, la Corte declar la inexequibilidad de los incisos

primero y segundo del artculo 113 de la Ley 1395 de 2012.

b. El artculo 12 de la Ley 1395 de 2010 se refiere al testimonio para fines
judiciales que se puede realizar de manera extraprocesal, esto es, ante
notario. Sin embargo, con la declaratoria de inexequibilidad del artculo 113,
el cual comentamos previamente, contino vigente el aparte de dicho artculo
que se refiera a que para estos efectos, facltese a los notarios para que
reciban declaraciones extraproceso con fines judiciales.
En relacin con este punto, la Corte Constitucional manifest lo siguiente:
En cuanto al inciso tercero de la norma acusada, la Corte encontr que se limita a
reiterar la facultad de los notarios de recibir declaraciones extraproceso con fines
judiciales, sin que exija la citacin de la contraparte, lo que se enmarca en la
potestad de preconstituir prueba sumaria, admitida en determinadas actuaciones
judiciales. Esta facultad se inscribe en el mbito de actuacin tradicionalmente
reconocido a los notarios en materia de testimonios extraprocesales, fundada en la
voluntariedad de las partes que concurren al recaudo de la evidencia, por lo que la
Corte no encuentra, en relacin con esta parte de la norma, razones de
inconstitucionalidad [].

As las cosas, atenidos a la ley 1395 de 2010, con relacin a los testimonios
como prueba anticipada se tena que: (i) los que son con fines judiciales, que
se surtan ante juez y se regan por las normas del Cdigo de Procedimiento
Civil; (ii) los que son con fines judiciales pero se surtan ante notario, que a la
luz del artculo 299 tenan el valor de prueba sumaria y (iii) los testimonios
anticipados sin fines judiciales, que a la luz del artculo 299 se pueden surtir

ante notario.
c. No obstante, de frente al Cdigo General del Proceso y en lo atinente a los
testimonios como pruebas extraprocesales, el tema queda como sigue: (i)
Testimonios con fines judiciales , podr surtirse con citacin o, sin citacin de
presunta contraparte; si lo primero, se practica ante un juez, la notificacin
se har de manera personal y debe precisarse para qu se solicita. Si lo
segundo, podr practicarse ante Notario, tendr valor de prueba sumaria; por
lo que, en el proceso para el cual se preconstituy el testimonio, se requerir
la ratificacin del testigo, en la medida en que la persona contra quien se
aduzca, lo solicite 3; es importante resaltar que si el testigo no concurre a la
audiencia de ratificacin, el testimonio no tendr valor probatorio; (ii)
Testimonios sin fin judicial , no se requiere citar a la presunta contraparte,
especficamente tiene fines administrativos, podrn practicarse ante Notario
o Alcalde; (iii) Testimonios extraprocesales que pueden recibir una o ambas
presuntas parte y contraparte, plantea el cdigo general del proceso, la
posibilidad que las partes practiquen directamente los testimonios
extraprocesales, independientemente que tengan o no fin judicial.
Se
considera que es una invitacin al abogado del Siglo XXI, que, apropiado de
su propia causa, pueda practicar el testimonio que luego introducira en el
proceso respectivo y pretendera hacer valer en el mismo. Segn la
disposicin normativa4, la prctica de este interrogatorio debe seguir las
formalidades y reglas establecidas para el testimonio que se surte ante juez
en ejercicio de sus funciones. La primera pregunta que planteamos es, si esta
norma invita o no a, que el apoderado en su oficina elabore el interrogatorio
(con preguntas y respuestas) e invite luego al testigo a que firme la
declaracin. El contraargumento que se da, es que esta diligencia se surte
bajo juramento y que slo tiene el valor de prueba sumaria. La otra opcin
que contempla el Cdigo General del proceso, es que ambas partes
directamente practiquen el testimonio. No imaginamos que las partes
conflictuadas, antes de presentar su demanda, se pongan de acuerdo para
practicar el interrogatorio al testigo. Ninguna novedad se contempla con
esta invitacin; ya el Decreto 2651 de 1991 llamada Ley de Descongestin y
posteriormente la ley 446 de 1998- estudiaba la posibilidad de que las partes
practicaran de comn acuerdo pruebas; no obstante lo loable del fin
propuesto, entre otros descongestionar los despachos judiciales, se ha
convertido en letra muerta por cuanto que, despus de veinte aos de su
vigencia, los abogados no hacen uso de esta herramienta por diferentes
3

El artculo 222 del Cdigo General del Proceso, sobre Ratificacin de testimonios
recibidos fuera del proceso, seala: slo podrn ratificarse en un proceso las
declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin
citacin o intervencin de la persona contra quien se aduzcan, siempre que sta la
solicite [] (Subrayas fuera de texto).
4

Vase artculo 188 -1 del Cdigo General del Proceso.

razones, que van desde el desconocimiento de las normas, hasta la falta de

cultura del dilogo, autorresponsabilidad y respeto de la palabra empeada,
que por ventura se estn arraigando a nuestro pesar de manera muy lenta
en el abogado del siglo XXI.
d. Adicionalmente, a nuestro juicio, el Cdigo General del Proceso comete la
falta de tcnica jurdica de: a) referirse a la prueba extraprocesal en la
regulacin de la prueba trasladada, en lo atinente a la contradiccin,
valoracin y consecuencias jurdicas; b) en reiterar que las partes de comn
acuerdo podrn practicar pruebas, en el entendido que el artculo 190 de
CGP se refiere a la prctica de pruebas, pero dentro del proceso; y, si es en
un proceso, es antitcnico que se estipule dentro del captulo de pruebas
extraprocesales, que tienen una connotacin y consecuencias totalmente
diferentes. Amn que, como ya se seal, este punto lo consider el Decreto
2651 de 1991, sin ningn resultado. Pero, adems, el artculo 190 en su inciso
segundo5, viola el derecho fundamental de defensa en el entendido que el
curador ad litem est autorizado por el artculo 56 del CGP a realizar todos los
actos procesales que no estn reservados a la parte misma; an ms, la
prohibicin se orienta a que no puede recibir ni disponer del derecho en
litigio. En tal sentido que si la institucin del curador ad litem es proteger los
derechos de la parte ausente, se pregunta por qu se le excluye de practicar
pruebas de comn acuerdo con la contraparte, precisamente cuando ellas son
las herramientas posibles para lograr tal objetivo. Estamos hablando de un
abogado que acta en un proceso determinado en representacin de una
parte, que en nuestro sentir recibe un tratamiento desventajoso, al
prohibrsele a su representante que de consuno con la otra parte practique
pruebas de comn acuerdo o delegue la misma en un tercero.
Conviene tener presente que, el Cdigo General del Proceso, en el Captulo
Segundo del Ttulo nico de la Seccin Tercera, estudia las pruebas
extraprocesales. Es decir, el Captulo IX del Cdigo de Procedimiento Civil
(referido a las pruebas anticipadas) es reemplazado por otro que lleva el
nombre genrico de Pruebas Extraprocesales. La razn que argument la
Subcomisin, en 2004, cuando se elabor el anteproyecto, en cuanto a
robustecer la prctica de pruebas anticipadas es que con ellas se puede
disminuir la litigiosidad, pues el resultado de las pruebas anticipadas puede
desanimar a quien pretenda promover un proceso 6.
5

Artculo 190 [] Lo dispuesto en este artculo no se aplicar cuando una de las partes est
representada por curador ad litem.
6

Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Comisin Redactora del Anteproyecto, Acta No. 32,
Sesin de junio 9 del 2004.
Basta mencionar que en la prctica este propsito se ve cuestionado, por cuanto la tendencia de
preconstituir las pruebas no es la regla general, no existe esa cultura. Segn fuente de la
Corporacin Excelencia en la Justicia, en el ao 2008 se decretaron y practicaron en Bogot 2462
pruebas anticipadas, desagregadas as: a) Exhibicin de documentos y cosas muebles sin subclase
de proceso: 23; b) Inspecciones judiciales y peritaciones sin subclase de proceso: 168; c)
Interrogatorio de parte sin subclase de proceso: 2174; d) Otros sin subclase de proceso: 73; e)

Es importante aclarar que no se entiende el motivo del cambio de

denominacin de las pruebas anticipadas por pruebas extraprocesales.
Sobre este punto se analizar si encaja en uno de estos dos supuestos: (i) la
nueva expresin designa una construccin terica nueva, y si la diferencia es
de contenido o por utilidad, con lo cual se debe analizar si resuelve problemas
fcticos que no contemplaban las pruebas anticipadas. (ii) Es posible creer
que la expresin extraprocesales no designa una construccin terica
nueva; con esto se debe establecer qu ventajas trae llamar a lo mismo de
siempre con un nuevo nombre.
Partiendo del primer supuesto, se puede considerar que la denominacin
extraprocesal hace referencia a una construccin terica nueva, en el
entendido que dicho trmino hace alusin a todas las pruebas que se
practican por fuera del trmite de un proceso. Si ello es as, no se concibe por
qu no estn contempladas las pruebas trasladadas en la regulacin que el
CGP hace de las pruebas extraprocesales. Estas pruebas estn contempladas
en el Captulo Primero.
En el segundo supuesto, si las pruebas extraprocesales hacen referencia a las
anticipadas no se aprecia la ventaja del cambio de denominacin, mxime si
se tiene en cuenta que en la cultura de la praxis jurdica se encuentra
arraigado el trmino actual (pruebas anticipadas).
Finalmente, partiendo que el Cdigo General del Proceso impulsa la oralidad,
no se explica cmo se da cabida a las pruebas anticipadas o extraprocesales
sin limitacin alguna. En efecto, como se explic previamente, la inmediacin,
que es un principio caracterstico de la oralidad, se ve afectado con la
posibilidad de que se practiquen pruebas ante un juez diferente del que va a
resolver la controversia. En ese sentido, habra sido ms conveniente que se
previera una etapa preliminar o diligencia preparatoria para practicar las
pruebas que se requieran anticipar, dentro del mismo proceso y ante el
mismo juez. Asimismo, la procedencia de dichas pruebas debera haberse
planteado bajo circunstancias excepcionales. Desafortunadamente el Cdigo
General del Proceso le da una importancia inusitada a las pruebas
extraprocesales.
Medios de pruebas susceptibles de anticiparse
Cules medios probatorios son susceptibles de anticiparse? A la luz de la
legislacin procesal civil colombiana tenemos: la confesin provocada, el
testimonio (con fines judiciales y sin fines judiciales), la inspeccin judicial y
peritacin, y, en tratndose de documentos, la Declaracin sobre los mismos.
Algunas de tales pruebas anticipadas, en estricto rigor, solo tienen el carcter
de medidas cautelares; verbi gratia, en materia de inspeccin judicial y
Reconocimiento de documentos sin subclase de proceso: 18; f) Testimonio para fines judiciales sin
subclase de proceso: 6.

peritacin, en la medida en que exista fundado temor que el transcurso del

tiempo pueda alterar su situacin o dificultar su reconocimiento 7. En estos
dos casos se tiene el recelo de no poder aportar el hecho cuando llegue la
oportunidad probatoria del proceso; los dems casos entindase confesin
provocada, reconocimiento espontneo y provocado de documentos,
testimonios extraprocesales, en realidad no son medidas de cautela, sino
simplemente el pretender asegurar la prueba, porque al interesado le
conviene; o, en otros casos, cumplir la exigencia que en ciertos actos jurdicos
se exige, como que la prueba debe ir anexa con la demanda, ejemplo: con los
procesos ejecutivos debe acompaarse el respectivo ttulo ejecutivo.
Conviene tener presente que, desde el punto de vista prctico, tambin en el
trmite de las pruebas extraprocesales hay actuaciones procesales a las
cuales se ven abocadas las presuntas parte y contraparte y en consecuencia
deben tener la oportunidad de controvertir y contraprobar, para ejercitar los
derechos contemplados en la ley. Para el efecto, nos referimos: a impugnar el
auto que deniega la prctica de una prueba extraprocesal por considerar que
el juez no tiene competencia; o impugnar el auto que decreta la prctica de
una prueba extraprocesal por indebida representacin; o el auto que neg el
decreto de una nulidad interpuesta por indebida notificacin de la presunta
contraparte.
Hoja de ruta
Es pertinente, en tratndose de pruebas extraprocesales, plantear varios
interrogantes. En la respuesta de algunos de ellos ofrecemos lo que hemos
denominado hoja de ruta, entendida simplemente como una propuesta del
camino que el lector debe seguir, para que, si se interesa en el tema, ample e
investigue sobre el mismo.
Veamos:
1) En qu clase de procesos es viable la prueba extraprocesal?
En los civiles, laborales, contencioso administrativos y en el sistema penal
acusatorio (SPA), de acuerdo con la Ley 906 de 2004, artculos 274,
284 y 2858.
7

Si bien en la reforma al Cdigo de Procedimiento Civil, realizada en la Ley 794 de 2003, se

elimin tal expresin, ello no altera la esencia y razn de que, en la prctica, cualquier persona
solicite preconstituir estos dos medios de prueba.

En el SPA, el tratamiento de pruebas anticipadas tiene una connotacin diferente a la que

conocemos en el Cdigo General del proceso. En efecto, se le llama anticipada porque la prueba
se practica antes de la instalacin del juicio oral, pero durante la etapa de la investigacin.
Obsrvese, entonces, que su prctica no es anterior a ningn proceso; adicionalmente, se debe
practicar ante el juez que cumpla funciones de garanta, con el acatamiento de los requisitos que
seala el artculo 284 de la Ley 906/04. Lo novedoso del tema es que si la circunstancia que
motiv la prctica de la prueba anticipada, al momento en que comience al juicio oral ha
desaparecido o no se cumpli (por ejemplo, que el testigo gravemente enfermo no hubiere
muerto), el juez ordenar la repeticin de dicha prueba en el curso del juicio oral.

2) Quin solicita la prueba extraprocesal?

Cualquier persona que pretenda demandar o tema que se le demande; en
consecuencia, solo podemos hablar de peticionario y absolvente, porque,
como bien se explic, aqu no existe proceso sino trmite especial, no hay
demanda sino una solicitud o peticin elevada por quien est interesado.
En el campo del proceso penal pueden solicitar la prctica anticipada de
cualquier medio de prueba, el fiscal general o el fiscal delegado, la
defensa o el Ministerio Pblico, en los casos previstos en el artculo 112
de
la
9
Ley 906 de 2004 .
3) Ante quin se solicita la prueba extraprocesal?
Este interrogante se refiere a quin es el juez competente para decretar y
practicar una prueba extraprocesal: deben estudiarse concordantemente
los artculos 18-710, 20-1011 y 28-1412 del Cdigo General del proceso. Se
trata, entonces, de una competencia a prevencin 13 de los jueces civiles
municipales y civiles del circuito, ambas de primera instancia, sin que por
ello haya exigencia adicional respecto de la calidad de las personas
interesadas, ni a la autoridad donde se hayan de aducir.
4) Cundo se solicita la prueba extraprocesal?
El artculo 173 del CGP, al referirse a los conceptos de trminos y
oportunidades probatorias expresa: Para que sean apreciadas por el juez
las pruebas debern solicitarse, practicarse e incorporase al proceso
dentro de los trminos y oportunidades sealados para ello en este cdigo.
La doctrina ha aceptado que los trminos probatorios hacen referencia al
lapso durante el cual se pueden decretar y practicar pruebas dentro de un
9

Dispone esta norma: El Ministerio Pblico podr solicitar pruebas anticipadas en aquellos
asuntos en los cuales est ejerciendo o haya ejercido funciones de polica judicial siempre y
cuando se renan los requisitos previstos en el artculo 284 del presente cdigo [].

10

EL ARTCULO

18 DEL CGP INDICA : Los jueces civiles municipales conocen en primera instancia: 7.
A prevencin con los jueces civiles del circuito, de las peticiones sobre pruebas extraprocesales
[].

11

El Artculo 20 del CGP indica: Los jueces civiles de circuito conocen en primera instancia:
10. A prevencin con los jueces civiles municipales, de las peticiones sobre pruebas
extraprocesales []
28 DEL CGP SEALA : La competencia territorial se sujeta a las siguientes reglas: []
14. Para la prctica de pruebas extraprocesales, de requerimiento y diligencias varias ser
competentes, el juez del lugar donde deba practicarse la prueba o del domicilio de la persona
con quien deba cumplirse el acto, segn el caso. [...].

12

EL ARTCULO

13

En el Cdigo General del Proceso, la competencia es preventiva de los jueces civiles municipales
en primera instancia (numeral 7 del artculo 18) y los jueces civiles del circuito (numeral 10 del
artculo 20). Con lo cual se vuelve a lo que exista antes de la reforma de la Ley 794 de 2003, es
decir, a prevencin.

proceso. Asimismo, las oportunidades probatorias se refieren al lapso

durante el cual se solicitan e incorporan pruebas a un proceso, verbi gratia,
la oportunidad para solicitar pruebas en el proceso es, generalmente, en la
demanda para el demandante y en la contestacin de la demanda, escrito
de excepciones o demanda de reconvencin, para el demandado. Se
observa, entonces, que el vocablo oportunidad tiene un alcance especfico.
Siguiendo el hilo conductor, en lo que hace a las pruebas anticipadas, la
solicitud de la prueba queda al arbitrio del peticionario, cuando l lo tenga
a bien; es por ello que la oportunidad no puede ser sealada de antemano
por el cdigo.
5) Es viable interponer recurso de apelacin contra el auto que niega la
prctica de una prueba extraprocesal?
Responder este interrogante no es nada fcil por cuanto existen vlidos
argumentos a favor y en contra de la procedencia del recurso de apelacin
en tratndose de pruebas extrarpocesales. Para un mejor entendimiento
nos referiremos a las tesis a favor y en contra del recurso, sin extendernos,
solo como punto de partida de acuerdo con la finalidad de la hoja de
ruta para el debate y discusin.
a) Tesis en contra de la procedencia del recurso de apelacin
No solo parte de la doctrina sino tambin de la jurisprudencia apoyan esta
tesis. La hoja de ruta que se propone es:
La disposicin del art. 321 CGP es solo para autos proferidos en primera
instancia14.
Lo sealado por el artculo 320-2 del CGP15.
Contenido del artculo 183 CGP16.
Argumento de la oportunidad de que habla el art. 321-3 del CGP 17.
14

Hablar de primera instancia significa la existencia de un proceso y ya se vio que las pruebas
anticipadas se surten en un trmite especial, no se puede convertir la prueba extraprocesal en un
verdadero proceso con doble instancia y, adems, con recursos.

15

Se refiere el artculo a que quien interpone el recurso de apelacin es la parte a quien le haya
sido desfavorable la providencia. Se estudi que no hay partes en las pruebas extraprocesales.

16

Coloca en evidencia que, elevada la solicitud de una prueba extraprocesal, solo se deben cumplir
unas condiciones mnimas sin elevarlas a la categora de requisitos extrnsecos de que habla al
artculo 168 del CGP para que el juez proceda a ordenar su prctica y, decretada, se cia, la
ejecucin de la misma, a las reglas propias de las pruebas que se practican dentro de un proceso.
En otras palabras, los requisitos solo proceden para pruebas que se pretenden hacer valer dentro
del proceso.

17

Se refiere a que es apelable en primera instancia el auto que niegue el decreto o la prctica de
pruebas. El vocablo oportunidad, se estudi, tiene un alcance diferente al referido lapso que
tiene la parte para solicitar prueba.

b) Tesis a favor de la procedencia del recurso de apelacin

Asimismo, hay otra parte de la doctrina y jurisprudencia que aboga por
esta tesis, la cual compartimos, aceptando que, definitivamente, existe un
vaco normativo en este punto. La hoja de ruta que se propone es la
siguiente:
Laxitud en el otorgamiento del recurso18.
Contenido del art. 321-3 CGP19.
Garanta del debido proceso, art. 29 CP 20.
Algunas de las pruebas anticipadas en estricto rigor constituyen
medidas cautelares21.
6. Cules medios de pruebas se pueden practicar extraprocesalmente?
Nos referimos a las pruebas que, de acuerdo con el CGP., son susceptibles
de preconstituirse. Continuando con el mismo esquema anterior, la hoja
de ruta que se propone es la siguiente:
a) Confesin provocada: art. 18422; 183; 422-2 del CGP.
b) Documentos:
Declaracin sobre documento: (art. 185 del CGP).
18

Hay que entender el recurso de apelacin como lo que es: una garanta, un medio de defensa con
la que cuenta una persona (parte o no) dentro de un proceso. Es la viabilidad que un superior
revoque la decisin de su inferior, por considerarla contraria a derecho.

19

El artculo 321 del CGP se refiere a la apelacin de autos que niegan pruebas y en su numeral 3
indica: Cuando se apelare el auto que niega el decreto o la prctica de una prueba []. Se
observa claramente que la norma no precisa de manera taxativa que tienen que ser pruebas
decretadas y practicadas dentro del proceso, en otras palabras, no distingue.

20

El artculo 29 de la Constitucin Poltica garantiza el debido proceso a toda persona (parte o no),
en cuanto a que tiene el derecho de presentarlas o controvertir las que se alleguen en su contra.

21

Basta recordar lo que sobre el particular expresa el tratadista argentino Ramiro J. Podetti: La
prueba anticipada es aquella que pretende asegurar la demostracin de un hecho para un
probable litigio, que por motivos personales o por el transcurso del tiempo implica peligro en
esperar la oportunidad para demostrarlo en el plenario [].

22

De acuerdo con la doctrina procesal, el interrogatorio de parte anticipado es un instrumento de

prueba, en virtud del cual la presunta parte provoca la confesin de su presunta contraparte.
Ahora bien, si el interrogatorio se surte dentro de un proceso, el thema de prueba se encuentra
definido y delimitado por los hechos objeto del litigio, de un incidente o de una diligencia.
Situacin que es ms compleja cuando de interrogatorio de parte extraprocesal se trata: como no
hay proceso, como no existen unos hechos de demanda y contestacin, se impone que el
requirente de la prueba exponga, en forma clara y determinante, el objeto de la diligencia, el
thema de prueba; ese constituye el universo sobre el que habr de recaer la prueba
extraprocesal. Un actuar de manera diferente es atentar contra el debido proceso, derecho de
defensa, publicidad y contradiccin de que habla el artculo 29 de la Carta Poltica. As lo ha
sealado la jurisprudencia de la Corte Constitucional; para el efecto se recomienda ver las
sentencias: C-880 de 2005, M.P: Jaime Crdoba Trivio; C-790 de 2006, M.P: lvaro Tafur Galvis;
C-927 de 2000, M.P: Alfredo Beltrn Sierra.

Exhibicin de documentos (art. 186 del CGP).

c) Inspeccin judicial: art. 189 del CGP.
d) Dictamen pericial: art. 189 del CGP.
e) Testimonio:
Fines judiciales: art. 187 CGP.
Fines no judiciales: art. 188 CGP.
Incidencias prcticas de las pruebas anticipadas y/o Extraprocesales en el
proceso oral
En su momento, este apartado fue motivado por (i) las consideraciones y hasta
ahora conclusiones contenidas en el anteproyecto del Cdigo General del
Proceso que, como prembulo a una de las reformas procesales ms
importantes de los ltimos tiempos, realiz el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal concretamente nos referimos al Acta No. 32, Sesin del 9
de junio del 2004, las cuales se materializaron en la Ley 1564 de 2012; (ii)
La Ley 1285 de enero 22 de 2009 Por medio de la cual se reforma la Ley 270
de 1996 - Estatutaria de la Administracin de Justicia, concretamente el
artculo 4, referido a la celeridad y oralidad; (iii) El Acuerdo No. PSAA08-4712
de marzo 27 de 2008 Por el cual se dictan medidas tendientes a poner en
operacin los juzgados civiles del circuito del Plan Piloto de la Oralidad en
Bogot y se adopta el correspondiente cronograma; y (iv) la Ley 1395 de
2010, en la cual se adopt un proceso oral. Hoy, agregamos la ley 1564 de
2012.
Es innegable que, actualmente, en la mayora de los pases iberoamericanos
en los cuales persiste el dominacin del elemento escrito y la ausencia de
relaciones inmediatas entre juez y partes, se tenga la idea pensamos vlida
de que la oralidad puede responder a la celeridad del proceso y
consecuencialmente al predominio de la observacin en la asuncin y
valoracin de las pruebas. Pero, sera importante escuchar a los pases en
donde el principio de la oralidad se ha impuesto, para conocer qu de la idea
que se tiene de la oralidad permanece an sin realizar?, cules son las
razones de ndole prctica para ello?, ms an, por qu en tales pases la
oralidad sigue siendo centro de crticas y de proyectos de reforma?
Por supuesto que el proceso oral envuelve una amplia reforma procesal, y en
punto a la prueba impone ciertos lmites, que dan por sentados reglas que
evitan sacrificar la investigacin de la verdad real en el proceso; que evitan
violar derechos fundamentales; y que evitan transgredir el cumplimiento de
ciertas actividades en la obtencin de pruebas seguras. Consecuencialmente,
la comparecencia personal de las partes, los testigos y el perito ante el juez
que decide, comporta una apreciacin crtica del operador jurdico al
momento de la valoracin de las pruebas; adicionalmente, en esta clase de

procesos toman protagonismo las ventajas de la inmediacin, de la relacin

entre el juez y los elementos de prueba. Se supone entonces que, en el
proceso, hay una actuacin armnica y conjunta de juez y partes, adems de
otros sujetos que intervienen como rganos de la prueba, para que de una
manera inmediata y directa, a travs del dilogo, busquen una solucin sobre
las cuestiones fcticas planteadas.
Nos preguntamos, las prerrogativas probatorias23 propias del proceso oral
son de recibo cuando de pruebas extraprocesales se trata? Nuestra respuesta
puede ser negativa o positiva segn las aristas con que se mire:
(i) Ser negativa, entre otras razones, porque la esencia en tales procesos es
que la prueba se practique en audiencia pblica y oral ante el juez que
decide: [] Bajo este aspecto, proceso oral asume, por tanto, un doble
significado: de proceso ms rpido, concentrado y eficiente, y de proceso
ms fiel a una metodologa concreta y emprico-inductiva en la bsqueda
de los hechos y en la valoracin de las pruebas [] 24.
Las pruebas extraprocesales ideadas como estn en el Cdigo General del
Proceso, reconociendo el esfuerzo y dedicacin de la Comisin Redactora,
consideramos que no solo atentan contra las bases sobre los cuales se
orienta dicho cdigo, y, como regla general, contra los principios del
proceso oral: inmediacin, concentracin, desjudicializacin, celeridad.
(ii)

Ser positiva si se concibe como una diligencia preparatoria, dentro del

mismo proceso; una mera etapa preliminar que se surte a iniciativa de
parte, de manera tal que el juez de conocimiento no solo interviene en la
prctica de la prueba, sino que, con suficientes elementos de juicio, la
valorar en conjunto con las otras pruebas que se procuren en el mismo.

Anteriormente nos habamos referido al carcter excepcional que tiene la

prueba anticipada en nuestro sistema penal acusatorio; pues bien, esta
situacin que se produce en el Cdigo de Procedimiento Penal es un buen
precedente para que se hubiese tenido en cuenta, se insiste: una etapa
preliminar dentro del mismo proceso, en donde la prueba la debe practicar el
mismo juez del proceso, con el cumplimiento de un conjunto de formalidades
que garanticen el derecho de defensa, que d garantas del debido proceso,
pues de lo contrario sera una prueba viciada.
Adems de lo anterior, se debe pensar en la operatividad y funcionamiento del
proceso oral y para ello se requiere no solo el aumento del nmero de jueces,
especialmente los de primera instancia, sino su redistribucin adecuada, as
23

Nos referimos a las ventajas de la oralidad, por sus valores agregados (sus tres grandes pilares :
inmediacin, concentracin y publicidad), sin olvidar, por supuesto, la existencia indispensable de
una estructura por audiencias.

24

Cappelletti, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Traduccin de Santiago Sents
Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1972, p. 78.

como su tecnificacin y remuneracin justa, en la medida que se exigir de

ellos ms dedicacin y competencia; sin olvidar lo que el profesor Cappelletti
llama el aspecto social de la oralidad procesal, referida a un juez honesto,
socialmente sensible y diligente 25.
S, estamos conformes en que la oralidad encarna la humanizacin del
proceso; que la oralidad apunta a la legitimacin de la jurisdiccin como tal;
pero no se olvide que la oralidad representa, igualmente, un riesgo, la
improvisacin.
Como estn concebidas, actualmente, las pruebas extraprocesales CGP no se
motiva su uso frecuente, y la razn insistimos es que afectan al usuario de
la administracin de justicia tanto por costos como por falta de celeridad en su
prctica, adems, porque se paraliza la inmediacin que, resaltamos, es el
pilar de un proceso oral o por audiencias.
Todo lo planteado anteriormente nos impone volver los ojos hacia tres
problemas jurdicos: por qu la reforma?, para qu la reforma? y para
quin la reforma?, que, de acuerdo con los mtodos de interpretacin
empleados para abocar el estudio propuesto, respondemos as:
i. El nuevo cdigo pretende superar el defectuoso procedimiento regulado
en el cdigo de procedimiento civil, que hace ineficaz e ineficiente la
administracin de justicia; ii. Con el nuevo cdigo se busca superar los
formalismos, la congestin y la lentitud de la actual administracin de justicia;
iii. Como la norma es general, el nuevo cdigo aplicar para todos los
asociados.
Reiteramos, las respuestas apuntadas responden a una realidad?; acaso, lo
que hemos evidenciado, realmente conllevara a que el proceso se presente
como un lugar de encuentro de quienes piden justicia, para realizar con la
autoridad que debe dispensarla, las actividades necesarias para lograr esa
finalidad?26.
Bibliografa
Cdigo de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970).
Cdigo General del Proceso (Ley 1564 de 2012).
Cappelletti, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Traduccin de
Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1972.
25

Ibdem.

26

Gelsi Bidart, Adolfo. Espritu del Cdigo. Documento sobre el Cdigo General del Proceso de la
Repblica Oriental del Uruguay. Fundacin de Cultura Universitaria, quinta edicin, Montevideo,
1997, p. 7.

Giacomette Ferrer, Ana. Teora general de la prueba. Concordada con la Ley

1395 de 2010 y el Cdigo General del Proceso. Ediciones Ibez. Bogot,
mayo de 2015.
Gelsi Bidart, Adolfo. Espritu del Cdigo. Documento sobre el Cdigo
General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay. Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, quinta edicin, 1997.
Ley 906 de 2004.
Sentencia C-927 de 2000, M.P: Alfredo Beltrn Sierra.
Sentencias C-880 de 2005, M.P: Dr. Jaime Crdoba Trivio.
Sentencia C-790 de 2006, M.P: lvaro Tafur Galvis.