Deontología Jurídica

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 06

LA JUSTICIA, LA INJUSTICIA Y LA DEONTOLOGÍA FORENSE

2. PLAN DE SESION Nº 06
El plan de sesión Nº 06, forma parte de la Primera Unidad de Aprendizaje,
cuyo objetivo específico es conocer los principios morales que rigen en la
sociedad contemporánea. El tema de sesión como ha quedado dicho se
denomina “La Justicia, la Injusticia y la Deontología Jurídica”.

LO JUSTO Y LO INJUSTO
La palabra justo es muy ambigua, sus diversos significados nos envuelven en
aparentes paradojas, resultado de la falta de precisión del lenguaje. Al enjuiciar
la conducta hay dos métodos divergentes: uno, el de los utilitaristas enjuicia la
rectitud de una acción por la bondad o maldad de sus consecuencias. El otro,
propugnado por los intuicionistas, la enjuicia en función de la aprobación o
desaprobación del sentido moral o de la conciencia de la gente. Soy partidario
de ensamblarlos.
Y ¿Qué se entiende por “dictados del sentido moral”? acaso una cierta
emoción de aprobación especifica respecto de un acto que hemos decidido
realizar, y que es justo precisamente cuando se experimenta tal emoción de
aprobación antes de realizar la acción. No obstante, aunque exista tal
aprobación, este juicio puede ser falso, la conciencia del actor puede haberse
equivocado al haber aprobado lo que no debería haber aprobado. Equivocarse
implica un juicio aunque este implique aprobación. Si no ocurriera así no sería
posible razonar con un hombre acerca de lo que es justo; todo lo que aprobara
seria necesariamente justo para él, y no podría haber argumento alguno contra
su aprobación.
El juicio de aprobación no es simplemente el juicio del que experimenta la
emoción de aprobación. Para dar un significado al juicio de aprobación, es
necesario admitir que justo tiene un sentido distinto de aprobación. En este
sentido cuando aprobamos un acto o juzgamos subjetivamente o moralmente

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que es justo, pero podemos estar equivocados al juzgarlo así. Este sentido
objetivo, no depende de las opiniones y sentimientos del agente. Así, si un
hombre sigue los dictados de su conciencia no siempre actúa justamente en
sentido objetivo. Cuando alguien hace lo que su conducta aprueba, realiza lo
que cree que es objetivamente justo. Necesitamos por consiguiente algún
criterio distinto del sentido moral para juzgar lo que es objetivamente justo.
Algunos han creído que los códigos morales son este referentes inevitable,
pero si los miramos desde la perspectiva del sentido moral confrontamos que
las circunstancias o situaciones en las que debemos ejercer su aplicación
están siempre cambiando con lo cual no estamos nunca muy seguros de no
estar incurriendo en juicio falso, mas si lo hacemos desde la perspectiva de
sus consecuencias, ellas no siempre son buenas para quienes la realizan
aunque se haga un catálogo de sus excepciones y justificaciones.
En el lenguaje común se considera inmoral a una acción cuando infringe una
de estas reglas. Se considera permisible lo que no las infringe, de modo que
en muchas ocasiones de la vida no nos encontramos ante una sola acción
caracterizada como la única justa posible. Si alguien emprende una acción
que, aunque no sea contraria al código recibido, vaya a tener probablemente
malas consecuencias, se le califica de imprudente mas no de inmoral. Ahora
bien según, la distinción que hemos hecho entre rectitud objetiva u subjetiva,
un hombre puede actuar de un modo objetivamente injusto pero
subjetivamente justo y al revés, subjetivamente injusto pero objetivamente
justo. Un acto es inmoral cuando lo desaprueba la conciencia de un hombre,
pero solamente es imprudente cuando de su conciencia lo aprueba, aunque
nosotros juzguemos que ha de tener malas consecuencias. Cuando el código
calla, consideramos una acción desgraciada como objetivamente justas, tiende
a armonizar la rectitud objetiva y subjetiva, cubriendo los juicios frecuentes y
dejando al individuo los casos más raros. De allí que cuando se hace usuales
nuevos tipos de casos, el código moral empiece pronto a tratar de ellos, así,
cada profesión tiene su propio código relativo a los casos comunes dentro de
la profesión, pero no fuera de ella. Sin embargo, el código no es nunca la
última instancia, pues cabe que haya en ellos cierta dosis de egoísmo o de

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sesgo. Lo objetivamente justo, por tanto depende de algún modo de las

consecuencias. El acto objetivamente justo es el que probablemente será más
afortunado, o el más prudente de cara a la previsibilidad positiva de sus
consecuencias, a la luz de los datos disponibles y de las expectativas.
Que es la justicia
Estudio preliminar de Albert Calsamiglia
Resumen por Raul Pastor Galvez
Kelsen sostiene una concepción irracional y emotiva de la justicia coherente
con sus conceptos de Ciencias Y de Racionalidad. Dedica toda su atención a
la critica ideológica de las doctrinas iusnaturalistas, comunista y formalista del
positivismo legalista, acusándolas de defender intereses políticos
inconfesables. La “teoría pura del derecho”, única reflexión pura, racional y
científica posible, es la construcción de una teoría jurídica objetiva y neutral
esquema de interpretación independiente de la ideología concreta que anima
al poder.
Kelsen es un representante del realismo axiológico de entreguerras,
presupuesto necesario para la democracia. El relativismo no niega los valores
sino que les niega una jerarquía válida para todo el tiempo y el lugar. Según el
los criterios de valor últimos no pueden se probados la ciencia es incapaz de
elegir entre valores contradictorios. Por tanto, el no negar la existencia de
diversas formulas de justicia en competencia, hay que escoger un s entre ellas
(los accesos a esta son los de creencia, la intuición, la voluntad o el
sentimiento) ardua tarea de asumir la responsabilidad personal y el riesgo
moral de decidir por esos métodos que es bueno o malo sin esconderse ni en
una voluntad divina ni en una voluntad natural.
La justicia no es un elemento constitutivo de la definición del derecho porque
ninguna teoría jurídica podría apoyarse en una de las concepciones en
contienda, sin que ello conduzca a negarle juridicidad a todo ordenamiento que
le sea discordante. Es necesaria una ciencia jurídica independiente de lo
político. La pregunta por ¿Qué es la justicia?, cae fuera del campo de la
ciencia y es por tanto irracional. No obstante, Kelsen si puede decir cuál es su
justicia-por supuesto literal- “presente en el orden social bajo el cual puede

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progresar la búsqueda de la verdad”, es la libertad, la de la paz, la democracia

y la tolerancia.
Autores como Elías Días han considerado posible establecer un contenido
mínimo moral del derecho una base para ciertos principios un criterio racional y
objetivo que permite orientar la conducta humana. Escribe: “si se renuncia a la
razón, ¿cómo saber ¨¿entonces lo que es m as justo o no y como orientar la
praxis ética y política lo mas racionalmente posible? Su respuesta es la de los
principios abstractos de la voluntad de la mayoría, criterio concorde con los
postulados de la soberanía popular con ciertas limitaciones en orden al
respecto de las mayorías, el pluralismo critico, el humanismo real y el dialogo y
el respeto mutuo entre las varias concepciones.
Skolimowski discípulo de Popper, puso en manifiesto la tendencia positivista a
reducir la racionalidad a la racionalidad científica. El positivismo tiene horror a
la metafísica. Bobbio puso de manifiesto que le positivismo de finales de siglo
afirmaba que le “hecho” (acontecimiento verificable) es el presupuesto y la fula
para el análisis. Creían que el saber científico era el único, segur, inmueble,
absoluto y genuino conocimiento que nos informaba en detalle de la realidad.
Ética y jurisprudencia serán ciencias si se ocupan de ellos, no de normas. Esto
deriva de una concepción fisicalista. Skolimowski señala que los métodos de la
C.C. Física son insuficientes para el estudio de los niveles más complejos de
la materia: la conciencia y el espíritu, y que las verdades de la ciencia lo son
en parte por convención (pero también por estadística).
Sostiene que los filósofos de la ciencia la admiten hoy como provisional.
Hipotética y falible, lo que se demuestra en el progreso de la ciencia y sus
modelos “de paradigma en paradigma” (logro fundamental que incluye teoría y
aplicaciones, una realización aceptada como axioma) evidente en Kuhn,
concepción no absolutista que conduce a un pluralismo metodológico.
Si se adoptase la actitud positivista, se debería negar la racionalidad griega,
medieval e ilustrada o considerarla como “prehistoria”. La doctrina del
emotivismo ha prohibido reflexionar sobre la justicia e impedido la
racionalización del tema de los valores. Algunos como Bobbio distinguen entre
Filosofía Jurídica y Ciencias Jurídicas, viéndolas como dos formas de

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racionalidad distintas pero igualmente viables, cada una en su ámbito, siendo

que el ámbito de la primera es la “teoría de la justicia” saber especial en base
al cual el derecho empírico viene valorado e incluso transformado, pues
comporta una disciplina que describe el valor de lo justo y otra que propone un
criterio de valoración y de transformación(fenomenología e ideología de la
justicia)…un análisis que desemboca en una toma de posición.
En Inglaterra, la escuela analítica, con hart, ha intentado superar el emotivismo
kelseniano defender un contenido mínimo moral del derecho y la necesidad de
mantener la atención de la razón sobre el valor del derecho y la critica
valorativa del mismo. En la actualidad se está produciendo teorías
sustancialistas de la justicia, no se trata ya de la reflexión racional sobre los
valores sino de cómo debe ser la sociedad paraqué sea justa. Rawls con la
“teoría de la justicia” ha revelado los principios subyacentes de la moral
dominante de nuestra época y haya tenida gran significación en un momento
de la transformación de la sociedad americana. Defiende los principios del
liberalismo modificados por un sesgo igualitario utilizando las técnicas
contractualitas de locke, Kant, Rousseau.
Dworkin constituye una filosofía jurídica basada en el derecho desigualdad y
critica los planteamientos liberales y utilitaristas del Hart y proclama la
ausencia de un autentico derecho de libertad como un absurdo. Así mismo
sostiene que los límites entre ciencias del derecho y filosofía de la justicia no
son tan precisos como suponen las teorías analísticas.
Que es la justicia
Hans Kelsen
Resumen por Raúl Pastor
Cuando frente a Pilatos, Jesús fue interrogado, dijo haber venido para dar
testimonio de la verdad; pero cuando se le pregunto por esta, guardo silencio.
La razón fue que su misión era la de dar testimonio de la justicia del reino de
Dios, el amor.
La justicia es una cualidad posible, pero no necesaria, de un orden social y
solo secundariamente virtud humana cuando un hombre adecúa su conducta a
las normas de un orden supuestamente justo.

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Pero ¿Qué significa un orden justo? Pues el modo satisfactorio para todos con
que este regula las relaciones de los hombres, es decir uno en que todos
encuentren en él la felicidad.
La justicia es la felicidad social garantizada por el orden social. Pero ¿Qué es
felicidad? Es evidente que no podrá existir un orden “justo” mientras ella se
defina en sentido individual y por tanto en colisión excluyente con la de otros.
Es incluso suponiendo que este orden fuera la mayor felicidad en un sentido
subjetivo individual, debe ser la felicidad en un sentido objetivo colectivo. Es
decir, la satisfacción de ciertas necesidades reconocidas por la autoridad social
como básicas. Satisfacción distinta que la idea de felicidad implica. Para llegar
a ser una categoría social, la idea de felicidad deber cambiar como la idea de
libertad para transformarse en principio social.
Dado que la libertad autentica, es decir la libertad respecto de cualquier tipo de
autoridad es incompatible con cualquier tipo de organización, la idea de
libertad debe dejar de significar ausencia de gobierno. Debe asumir el
significado de un tipo especial de gobierno ejercido por una mayoría, si es
necesario, contra la minoría de los individuos subordinados la anarquía se
transforma en la autodeterminación de la democracia.
Pero ¿Qué intereses merecen ser protegidos por la mayoría democrática, y en
que jerarquía? Esta es la cuestión cuando existe conflicto de intereses: cuando
una necesidad solo puede ser satisfecha a expensas de otra; o un conflicto
entre valores que no es posible poner en práctica al mismo tiempo ni
resolverlos mediante el conocimiento racional.
Para una convicción ética, la vida humana, es el valor supremo los objetos de
conciencia. Para otra el interés y el honor de la nación. Así pues, ¿Cuál es el
valor supremo la vida o la libertad? Cuestión de jerarquía de valores solo
válida para el sujeto que juzga. Supongamos si la situación económica pudiera
mejorar de un modo esencial mediante economía planificada garantizando la
seguridad social para todo el mundo, pero al precio de abolir cualquier libertad
individual. La respuesta depende del valor que representen las notas de
libertad y de seguridad. Mas, lo que el gobierno considera justicia es la
legalidad, juicios de valor que coexisten difieren según la naturaleza de la

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sociedad, en que se expresan. Por otra parte, el que muchos individuos

concuerden no demuestra que sus juicios eran correctos, validos en sentido
objetivo. Las respuestas acerca de si el valor supremo reside en la nación o el
individuo, en lo material o en lo espiritual, en la libertad o en la seguridad, en la
verdad o en la justicia, no pueden responderse de un modo racional. Es cierto
que el ser humano, consciente caracteriza por querer justificar su conducta,
por racionalizarla, por legitimarla ante los demás, lo cual solo es posible solo
hasta cierto punto, por referencia al tema de la relación entre móviles y los
fines y entre estos y los medios que le son adecuados. El fin es cierto justifica
los medios, pero los medios no justifican el fin. La justificación final es la del
último.
La democracia garantiza la libertad individual como fin último (aunque) si se
estableciera como fin ultimo la seguridad social incompatible con la
democrac8ia, puede considerarse justa otra forma de gobierno, ya que a fin
distinto, medios distintos. De ahí que la democracia solo puede justificarse
relativamente, no absolutamente, como forma de gobierno justa. El absoluto y
los valores absolutos sobrepasan el alcance de la razón humana, para la cual
solo cabe una solución condicional y relativa. Cuando la necesidad de una
justificación absoluta nos alcanza lo intentamos mas allá de la razón, a la
manera de la mística, de la religión o de la metafísica, con lo que la justicia se
traslada de un mas acá a un mas allá supra humano, la pregunta sobre que es
la justicia coincide con la pregunta sobre que es el Bien. La justicia es, pues,
un secreto que Dios revela a unos pocos que no pueden comunicárselo a los
demás. Cristo declaro que la nueva justicia rebasaba los marcos de la ley y de
todo el orden social, el Amor.
Pero ¿Qué es el Bien y que es el mal si la respuesta depende del valor que las
culturas consagran? La pregunta decisiva es, pues, ¿Qué es lo igual?
Pregunta que el principio de igualdad no responde. No hay que confundir el
principio de igualdad, postulado por la autoridad que creó la ley con la
intención de hacerlo igualitario, con el principio de igual ante la ley, destinado a
las autoridades que aplican la ley a casos concretos. Este es el principio de
legalidad, de legitimidad inmanente a cualquier orden legal.

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Según Marx la idea de justicia capitalista encaja en “a cada cual su trabajo” y

plantea que en el comunismo las personas desiguales recibieran un trato
distinto con la formula “a cada cual según su capacidad, a cada cual según sus
necesidades” así pues, el principió comunista de la justicia presupone que un
orden social establecido responda a presuntas esenciales para su aplicación.
Por eso es utópico pensar que este orden reconocerá las capacidades de los
individuos de acuerdo con los juicios de estos y de que reconocerá las
necesidades de estos en la medida en que estos aspiran, de tal modo que la
armonía sea total entre los interese individuales y los colectivos, y que exista
por tanto una libertad sin límites en la sociedad de la igualdad (Prohudon).
También podemos hablar de la regla “no hagas al otro lo que no quieres que
para ti”, o el “has a otro lo que no quisieras que te haga”. En la medida en que
esperamos que los demás nos hagan felices, la regla se leerá como “has
felices a los demás”. Pero si la regla queda violada por alguien ¿qué hacer?
No habría problemas de justicia si no hubiera daño entre individuos. Además la
regla de oro, la del amor, tomada al pie de la letra, lleva a abolir la ley y la
moralidad. Sin embargo su intención no es abolir el orden social, sino
mantenerlo. Porque después de todo, la única lectura que quedara es la de la
comportarse con los demás como estos se comportan contigo” ¿pero cómo se
comportaran? Esto es lo que prevé un orden social establecido, ya sea justo o
injusto. De donde se precisa la regla como un “compórtate de acuerdo con las
normas generales establecidas por el orden social”, que no es otra que la del
imperativo categórico de Kant, pero el imperativo categórico puede servir para
justificar cualquier orden. De igual modo, la idea aristotélica que define la
justicia como un sistema de virtudes fundamentadas en el ejercicio de la razón
electora del tautológico mesores, que no es otra que la del orden establecido,
quien resultas justificado y como justificando la moral y la ley.
El Derecho Natural mantiene que existe una regulación que emana de la
naturaleza, legislación inmanente inscrita en nosotros en cuanto razón, sin
embargo, si se intentara deducir esta doctrina de la naturaleza del hombre a
partir de la razón, se descubriría que la naturaleza, como hechos relacionados
como según la ley de la causalidad, carece de voluntad y por tanto no puede

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prescribir una conducta determinada al hombre. Esta es feliz en la medida en

que intenta deducir de hechos naturales normas de conducta. Las normas que
rescriben la conducta no son dictadas por la razón sino por la voluntad que es
la que díctala norma prescriptiva (algo así como lo que hace el estado). Ella
entiende y describe pero no dicta. Por eso ella solo puede acceder a valores
relativos. La justicia absoluta es un ideal irracional una ilusión. Desde le punto
de vista del conocimiento racional, no existen más que intereses humanos y
sus conflictos derivados.
De tal suerte que o se vence o se pacta. Por eso, si tomamos la paz social
como fin último, solo entonces la solución del conflicto puede ser justa, pero la
justicia de la paz es únicamente relativa.
Asumir la responsabilidad de elegir entre valores es una ardua y riesgosa
tarea, por eso la ponen en manos de la autoridad superior. Resulta más
cómodo obedecer a una orden superior que ser moralmente responsable.
El principio moral específico de una filosofía relativista es la esencia dentro de
un sistema legal que garantice la paz al prohibir y prevenir el uso de la fuerza,
pero sin prohibir ni prevenir la libertad de expresión pacifica. La tolerancia
implica la libertad de pensamiento. Por eso cuando la democracia deja de ser
tolerante deja de ser democracia. Pero ¿puede ser tolerante en su defensa
frente a tendencias antidemocráticas? Sí, pero en la medida en que no puede
suprimir la expresión pacifica de las ideas antidemocráticas. La democracia no
puede defenderse a sí misma si se niega. Pero un gobierno tiene derecho de
eliminar y prevenir cualquier intento de derrocarlo por la fuerza, derecho que
no tiene nada que ver con los principios de la democracia y de la tolerancia.
He empezado este ensayo preguntándome que es la justicia. Ahora al
concluirlo, se que, como los demás, no he respondido a la pregunta. La CIA me
salva. Solo puedo decir que la justicia se da en aquel orden bajo cuya
protección puede progresar la búsqueda de la verdad.