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Ante ello, es necesario reflexionar sobre cómo social. Así, apreciamos un preocupante avance
se está utilizando dicho poder estatal, es decir, de la criminalidad organizada en nuestros días,
no solo si se están emitiendo leyes penales que la cual, de acuerdo con sus características
persigan evitar la comisión de delitos o sancionar propias, tiene una notable capacidad de
drásticamente aquellos que se configuren, sino adaptarse a las nuevas realidades sociales,
si estas leyes obedecen a políticas sustentadas identificando las fisuras en la organización
en estudios criminológicos que permitan social de un Estado que le permitan actuar y
evaluar posteriormente si la puesta en vigencia desarrollarse impunemente.
de dichas leyes ha cumplido con el objetivo
que se pretendía alcanzar o, en todo caso, qué La globalización, sin lugar a dudas, es el
correcciones resultarían necesarias para que escenario perfecto para la criminalidad
así sea. organizada, pues las nuevas tecnologías
entorpecen su detección y erradicación. En un
De esta manera, es evidente la necesidad mundo globalizado, los Estados normalmente
de recurrir a la criminología como sustento reducen sus limitaciones normativas
científico de toda ley penal que se ponga en comerciales, permitiendo una ampliación de
vigencia; de lo contrario, correríamos el riesgo los mercados, con la finalidad de fomentar la
de no saber si esta cumple la función para la libre circulación de los factores de producción.
cual ha sido publicada. Teniendo en cuenta que Este contexto otorga grandes sectores de
toda ley penal pretende controlar conductas operación a este tipo de criminalidad, que es
humanas en concordancia con la función sobre todo económica, pues su motivación
principal del sistema penal —que no es otra normalmente es lucrativa.
que la función de la pena—, no sería correcto,
y menos legítimo, expedir leyes sin asegurar El maestro español Jesús María Silva Sánchez
que las mismas puedan servir adecuadamente (2001) señala en su célebre obra La expansión
para dichos fines, pues ello generaría un control del derecho penal que:
social formal desprestigiado por no cumplir
Desde el punto de vista estructural, las
cabalmente sus funciones.
características más significativas de la
Sin embargo, pese a lo señalado, observamos criminalidad de la globalización son dos.
muchas veces que las leyes que se expiden Por un lado, se trata de una criminalidad,
se elaboran sin este previo análisis científico en sentido amplio, organizada. Es decir,
y se sustentan en la coyuntura social que se que en ella intervienen colectivos de
construye y se reconstruye desde los medios personas estructurados jerárquicamente,
de comunicación, a lo que la criminología ya sea en las empresas, ya incluso en
contemporánea ha denominado «criminología la forma estricta de la organización
mediática». Esta manera de hacer leyes criminal. La disociación que ello
recurre a la creación de la realidad a través produce entre ejecución material directa
de subinformación y desinformación en y responsabilidad determina, asimismo,
concordancia con prejuicios y creencias. que el resultado lesivo pueda aparecer
significativamente separado, tanto en
Por ello, es imperante retomar el estudio el espacio como en el tiempo, de la
científico de la realidad al momento de fabricar acción de los sujetos más relevantes
leyes penales. Para dicho fin, necesitamos de la en el plan delictivo. Desde el punto de
ciencia del crimen, es decir, de la criminología, vista material, la criminalidad de la
la cual, debido a su condición multidisciplinaria globalización es criminalidad de sujetos
y método empírico, es capaz de brindarnos poderosos, caracterizada por la magnitud
información legítima e íntegra sobre el origen, de sus efectos, normalmente económicos,
desarrollo, factores y causas del crimen con la pero también políticos y sociales. Su
finalidad de proponer programas de prevención capacidad de desestabilización general
eficaces, así como técnicas de intervención de los mercados, así como de corrupción
positiva al infractor. de funcionarios y gobernantes, son rasgos
asimismo notables. (p. 87)
Por otro lado, debemos tener en cuenta la
evolución de la delincuencia de nuestros Que este tipo de criminalidad sea organizada
tiempos en relación con el daño e impacto pone de manifiesto que se trata de estructuras
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una mirada desde la criminología moderna
Compliance as a prevention tool against business crime a view from modern criminology
con algún grado de jerarquización y que que legitima la adopción de dichos instrumentos
dificultan una investigación criminal, pues en penales de manera científica y no improvisada.
no pocos casos se presentan problemas para
determinar la atribución de responsabilidad COMPLIANCE Y RESPONSABILIDAD DE
penal, dada la separación espacio-temporal
entre la decisión de los jerarcas y la ejecución LAS PERSONAS JURÍDICAS
del delito. A ello debe sumarse su gran Como hemos señalado, dentro de esta
capacidad económica, que les permite, incluso, criminalidad organizada puede incluirse a
desestabilizar las instituciones políticas de personas jurídicas que utilizan esta estructura
un Estado a través de la corrupción de sus legal para cometer delitos económicos con
funcionarios (Carnevali, 2010, p. 276). fines ilícitos de lucro. Y es que la confiabilidad
Esta situación revela el inminente peligro de la sociedad en este tipo de estructuras
que ostenta la criminalidad organizada, organizadas fomenta el aprovechamiento de
pues debilita las instituciones estatales ellas, como de las leyes que las regulan. Por
hasta resquebrajar las bases de un Estado ende, las medidas que se establezcan para
de derecho. En tal razón, es apremiante luchar en su contra deben ser efectivas para
la adopción de medidas para defender las debilitarlas, sino extinguirlas, desde un plano
estructuras democráticas y sus medios de económico.
control a través de mecanismos eficaces, y no Antes que nada, este trabajo de investigación
solo punitivos, para desarticular esta clase de no tiene la intención de examinar la pertinencia
organizaciones criminales. Muchas de estas y legitimidad de introducir el principio societas
son aparentemente personas jurídicas que delinquere potest en nuestra legislación penal;
incursionan en actividades económicas lícitas, por el contrario, el objetivo de este artículo es
y precisamente valiéndose de esta apariencia, analizar desde un enfoque criminológico las
cometen delitos que socaban profundamente herramientas que se utilizan para enfrentar a la
el mercado y, por ende, la estructura social de criminalidad desde la empresa.
todo Estado.
Quedando claro tal propósito, es pertinente
Ante ello, por razones de política criminológica, aclarar también que, si bien la Ley N.º 30424
no podemos seguir enfrentándonos a este —modificada por el Decreto Legislativo
tipo de criminalidad con un derecho penal N.º 1352— establece la responsabilidad
pensado para delitos de siglos pasados, pues administrativa de las personas jurídicas,
la dogmática penal que lo sustenta no es todo parece indicar que es, por lo contrario,
adecuada para enfrentar estos nuevos retos. Y penal. Pues, se trata de responsabilidad por la
es que se trata de un derecho penal para delitos comisión de delitos (cohecho activo, lavado
individuales que normalmente requieren de de activos y financiamiento de terrorismo),
un resultado y lesión perceptibles a través de bajo criterios de imputación que relacionan a
los sentidos. Por su parte, las organizaciones una persona física que actúa en interés o para
criminales son entidades poderosas que obtener una ventaja en favor de la persona
usualmente realizan actividades que ponen en jurídica, complementándose con la existencia
peligro bienes jurídicos colectivos, que dañan o no de un modelo de prevención eficiente para
el orden económico, la salud pública o el evitar la comisión de delitos.
correcto funcionamiento de la administración
pública de un Estado. En este contexto cobra importancia el
compliance, un dispositivo interno que las
De esta forma, es evidente que la lucha contra este empresas implementan para cumplir con la
tipo de criminalidad requiere de instrumentos normatividad vigente, así como para prevenir
que anticipen oportunamente los daños sociales y detectar las infracciones legales que se
que producen los delitos cometidos por la produzcan dentro de las mismas o como parte
organización criminal empresarial. No obstante, de las actividades que estas realizan (Wellner,
la adopción de dichas medidas demanda un 2005, p. 501). Tiene como propósito tanto la
análisis y sustento criminológico que garantice individualización de los ámbitos de riesgo
que dichas herramientas justifican adelantar la para el ente en cuanto a la posible comisión
intervención punitiva del Estado. Ahí radica la de delitos, a modo de prevenirlos, como
importancia de la criminología, en el extremo también disponer de mecanismos de actuación
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y de procedimientos a seguir por quienes como instrumento del sistema jurídico penal
se encuentran ya sea en posición superior o desde un enfoque criminológico. La finalidad
subordinada (Carnevali, 2010, p. 300). es garantizar que su adopción haya sido una
correcta decisión legislativa y, a la vez, dotar
Contar con un programa de cumplimiento puede de información científica válida que permita
eximir de responsabilidad a la persona jurídica; realizar las correcciones normativas necesarias
sin embargo, esto no ocurre automáticamente, en el devenir de su aplicación en la realidad.
pues existen ciertas condiciones, ahora legales,
que deben ser verificadas para conceder tan
importante beneficio. La primera de estas APORTES CRIMINOLÓGICOS PARA
condiciones es la verificación por parte de UNA MEJOR COMPRENSIÓN DE LA
la autoridad judicial de que el programa de FUNCIÓN DEL COMPLIANCE
cumplimiento resulta eficiente, es decir, que
no es una simple fachada implementada para A través de los programas de cumplimiento, las
dar la apariencia de que la organización ha personas jurídicas se organizan para cumplir las
previsto los riesgos en los que podría incurrir leyes y regulaciones que les concierne obedecer.
y que ha establecido los procedimientos Sin embargo, estos se vuelven ineficaces
necesarios para su prevención y detección. La cuando se limitan a definir los procedimientos
segunda condición es la necesidad de que el y las políticas únicamente con el afán de
programa se ajuste a los modelos de prevención tener formalmente en un papel un modelo
establecidos por el legislador, los mismos que de prevención, sin existir el compromiso de
establecen el contenido concreto que será generar una cultura de cumplimiento en la
exigido por la autoridad judicial al momento persona jurídica. Dicha cultura corporativa
de determinar la eficacia del compliance. debe promover la integridad, como conducta
ética, en todas las personas que conforman la
Por su parte, la tercera y última condición persona jurídica. Si concebimos los programas
radica en que el programa supone, al menos de cumplimiento tan solo como una obligación
en parte, la privatización de la función pública legal a la que toda persona jurídica debe
en cuanto al control de la criminalidad. Para someterse por encontrarse dispuesta en una
ello, se exige a la empresa que detecte e ley, será solo una exigencia formal más a la que
investigue las posibles infracciones jurídico- toda organización deba sujetarse sin reparar en
penales que han tenido lugar en su seno, e su verdadera función.
incluso las conmina a aportar los resultados
de la investigación interna a una investigación En este sentido, más que asegurar que las personas
fiscal. Aquí, lo preocupante es la posibilidad jurídicas se ajusten al ordenamiento jurídico que
de que en estas investigaciones internas no se les corresponde acatar, estos programas tienen
cumplan de manera irrestricta las garantías de por finalidad prevenir la comisión de delitos en
un debido proceso. el seno de la organización. Por ello, es claro que
existe un traslado de la función preventiva que
Por estas razones, es conveniente constituir le corresponde al Estado hacia ellas. De esta
dentro de las organizaciones departamentos manera, su éxito radica en que pueda frustrarse
de cumplimiento que cuenten con un la posible comisión de delitos desde las personas
procedimiento en el que se establezcan de jurídicas. Siendo ello así, se debe analizar cuál
manera clara los derechos y obligaciones de es el sustento científico de esta institución
los encargados de las investigaciones internas, jurídica desde una perspectiva criminológica
así como las garantías esenciales que gozan las con la finalidad de comprender mejor su origen
personas sometidas al proceso de investigación, y finalidad.
las cuales deberán ser similares a las garantías
procesales establecidas en la Constitución, con Un poco de historia
la finalidad de otorgar legitimidad al programa
de cumplimiento adoptado. Debemos remontarnos a mediados de los años
sesenta, cuando la Comisión Nacional del
De esta manera, viendo la trascendencia Mercado de Valores de los Estados Unidos de
jurídico-penal que ostenta esta herramienta América descubrió que más de 400 compañías
de prevención en personas jurídicas, es estadounidenses participaron en pagos ilegales
necesario analizar y sustentar su legitimidad a funcionarios públicos o partidos políticos
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sino que se aprende mediante el contacto con En su conjunto, esta situación crea una cultura
valores, hábitos y actitudes criminales en de confianza y forja una atmósfera propicia
los procesos de interacción comunicacional para que los colaboradores propongan
normales de los individuos. Como es lógico iniciativas que permitan mejorar las prácticas
pensar, dicho aprendizaje se puede dar en el existentes, avanzando hacia la excelencia.
seno de una persona jurídica. Hay facilidad para denunciar inconductas
funcionales a los superiores, pues se
De esta manera, Sutherland aporta una teoría incrementa el compromiso y la identificación
capaz de fundamentar la criminalidad de las con los valores de la corporación, ya que,
clases medias y privilegiadas ofreciendo un al sentirse apoyado y escuchado, desarrolla
cambio de paradigma; señala que el crimen no recíprocamente dicha confianza.
procede de la desorganización social, sino de
la organización diferenciada y del aprendizaje. Pero lo más importante es que no existen
diferencias entre los valores propios del
Cambio de paradigma en el control colaborador y los de la organización, pues
social estos son compartidos, por lo que desaparecen
eventuales disonancias cognitivas y conflictos
Ahora bien, si todo individuo posee el potencial internos. Ello estimula el sentido crítico, y los
necesario para realizar conductas desviadas en colaboradores son capaces de cuestionar las
los diversos ámbitos que ofrece la sociedad malas prácticas, identificando y resolviendo
—como las personas jurídicas—, ¿por qué contextos que planteen conflictos de intereses.
muchos optan por ceñir su comportamiento a Así, el compliance es parte de la identidad y
las expectativas normativas sociales? Para la de la responsabilidad individual y colectiva,
criminología clásica, la respuesta se encuentra pues se observa como un aspecto positivo
en el miedo al castigo; por el contrario, la del trabajo diario. Además, el colaborador
criminología contemporánea nos brinda otra se siente autorrealizado cuando ajusta
explicación. su comportamiento a los programas de
cumplimiento.
Lo que sucede es que el individuo evita
conductas irregulares debido a que se siente Todo lo dicho provoca que los modelos
integrado a la comunidad u organización de prevención no se limiten a cumplir los
social de la que es parte, y tiene una razón estándares mínimos, sino que busquen alcanzar
positiva para comportarse correctamente. la excelencia, pues el comportamiento ético se
En su «teoría del arraigo social», Travis autorreproduce en la organización, creándose
Hirschi señala que el apego y consideración una sinergia que se extiende en todos sus
hacia sus semejantes, el compromiso e sectores. Permite también la existencia de
identificación con los valores sociales, la una cultura del valor y no del miedo mediante
participación en actividades sociales, y las restricciones.
creencias y conocimientos del individuo,
constituyen los lazos o vínculos que lo unen Sin lugar a dudas, para lograr todo lo descrito
con la organización social que conforma. se requiere de un mayor esfuerzo que para
El debilitamiento de estos factores dejará imponer un sistema de vigilancia y control,
despejado en el individuo el camino al crimen. que en realidad no es más costoso. Como
beneficio adicional, esta cultura corporativa
La ética de todo integrante de una persona genera un excelente clima laboral, lo cual,
jurídica es el elemento indispensable que en concordancia con la «teoría ecológica» ya
necesita el compliance para que sea efectivo. explicada, forja valores sólidos y permanentes,
Para lograrlo, se requiere implicar a los no eximiendo a los líderes de la organización
colaboradores en el proceso de construcción a siempre estar atentos a las sugerencias de
de los principios y valores corporativos que los colaboradores de la corporación y a ser
guiarán la toma de decisiones y las actuaciones. asertivos con ellos.
Esto permitirá comprender el razonamiento
que justifica dichos principios de conducta, No obstante, resulta oportuno mencionar
generando motivación interna para cumplirlos las «técnicas de neutralización» propuestas
(surge del propio individuo, y no del temor a por Gresham Sykes y David Matza. Según
una sanción). estas, pese a que internalicemos los valores
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Los programas de cumplimiento tienen el fin Debemos tener presente que el éxito de los
mediato o trascendente de generar en la persona protocolos y procedimientos dependerá de la
jurídica una cultura de cumplimiento basada capacitación efectiva de las áreas encargadas
en la integridad de sus colaboradores, logrando de aplicarlos y velar por su observancia. Estas
que ellos internalicen valores sólidos. No áreas, a su vez, deben sensibilizar a todos
obstante, su fin inmediato persigue alinear los los colaboradores de la empresa sobre la
objetivos de la corporación con la observancia importancia del cumplimiento, sobre todo a los
de la normativa jurídica respectiva. consejeros y directivos, pues, siendo líderes de
la corporación, tienen influencia directa en las
Debemos ser enfáticos en señalar que no se actitudes de sus colaboradores. Solo a través
trata de normar lo ya normado a través de los de la práctica diaria de hábitos positivos se
programas de cumplimiento. Existen leyes logrará generar una cultura corporativa basada
penales de obligatorio cumplimiento para todos en la integridad ética.
los ciudadanos y, por tanto, también para los
colaboradores que integran la persona jurídica. Un factor importante en este sentido es
comunicar a todos el comportamiento positivo
Lo importante del compliance es saber de algún colaborador de la empresa, como
utilizarlo como una herramienta para también incentivarlos a la participación dentro
promover hábitos éticos en el seno de toda de la corporación, ya sea para plantear sus
empresa, ya que si solo lo aplicamos para dudas o brindar una sugerencia respecto a
«cumplir» no se tendrá el éxito deseado. Las los protocolos y procedimientos adoptados.
leyes penales también se deben «cumplir», Hemos señalado anteriormente que es un
pero muy pocas personas lo hacen. componente trascendental escuchar a los
colaboradores de la empresa al momento
Para que dicho programa de cumplimiento de establecer los valores corporativos. Solo
sea eficaz, es decir, que utilice los mínimos de esta manera se puede conseguir una
recursos y logre sus objetivos, se requiere de identificación real con los mismos. De igual
un constante trabajo de perfeccionamiento de forma, es recomendable establecer políticas de
su contenido y procedimientos. Por ello, todo contratación y promoción de los colaboradores
programa de cumplimiento debe estar asentado basadas en méritos, pues crearán un clima
en tres columnas fundamentales: prevención, laboral altamente deseable.
detección y reporte, y resolución.
Detección y reporte
Prevención
Esta etapa es la más importante del compliance,
Como ya hemos señalado en los apartados pues la persona jurídica será responsable de
anteriores, el éxito del programa de aquellos delitos que fueron posibles debido
cumplimiento radica en el hecho de configurase a una omisión de sus deberes de supervisión,
como una herramienta idónea de anticipación vigilancia y control. No obstante, si la empresa
de las posibles conductas desviadas producidas demuestra que el programa de cumplimiento
en el seno de las personas jurídicas en el ámbito adoptado es idóneo para detectar y reportar
privado. Por tanto, esta etapa debe buscar oportunamente dichos delitos, quedará exenta
impedir la comisión de delitos por parte de los de responsabilidad.
colaboradores de la empresa.
Para localizar e identificar las zonas en
Como primer punto, se deben identificar donde se puede producir un incumplimiento
las actividades y sectores de la empresa en por comportamientos irregulares de los
donde se pueden llegar a cometer delitos. Una colaboradores, se requiere implementar una
vez evaluados estos riesgos, se diseñarán e oficina de cumplimiento que monitorice la
implementarán los protocolos y procedimientos adecuación de las actividades empresariales
que permitan la prevención de delitos en dichos al programa de cumplimiento adoptado.
sectores. Para tal fin, se elaborará un código Esta oficina puede establecer un canal de
de conducta ética, un protocolo de políticas denuncias, confidencial y anónimo, que
para la toma de decisiones, un procedimiento
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