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Estudios constitucionales vol.14 no.1 Santiago jul.

2016

Ingreso y permanencia de las personas migrantes en Chile: compatibilidad de la normativa


chilena con los estándares internacionales
Regina Ingrid Díaz Tolosa
Universidad Bernardo O’Higgins
ridiaz@uc.cl

ciertos parámetros desarrollados en el Derecho


I. Introducción
internacional.
La migración es un fenómeno global que
Chile es un Estado democrático en el cual
desde la Antigüedad ha generado la necesidad de
la protección de los derechos es uno de los
crear normas que regulen el actuar y los derechos
baluartes del sistema político y social, y además
y deberes que se reconocen a determinadas
es un miembro activo de organismos
personas, las cuales han salido de su lugar de
internacionales que se preocupan por la
origen para establecerse en otro diferente de
promoción y respeto de los derechos de las
manera temporal o definitiva.
personas y ha dado su consentimiento expreso en
Así, estas personas suelen ser aras de comprometer la implementación de
consideradas como pertenecientes a la categoría mecanismos de salvaguarda a estos derechos, a
de migrantes. Sin embargo, los migrantes no través de la ratificación de los principales
constituyen una "clase" de personas, que tratados sobre derechos humanos de los sistemas
merezcan, por el hecho de tener otra universal y regional de protección de los
nacionalidad, un trato diferente al de los derechos humanos, entonces su ordenamiento
nacionales del Estado al que emigran, son ante jurídico interno debiese estar en armonía con los
todo personas y gozan de la dignidad inherente a estándares internacionales imperantes en la
todo ser humano, por tanto no es posible realizar materia.
distinciones a su respecto de ningún tipo, y en
Ahora bien, la ley chilena sobre
especial en virtud de su origen, nacionalidad o
migraciones (Decreto Ley N° 1.094 de 19756) fue
raza. A pesar de la existencia de esta igualdad
concebida bajo un paradigma de seguridad
prevalente entre nacionales y no nacionales, en
nacional, por tanto no se encontraría acorde con
consideración de su esencia humana, ello no es
el enfoque de derechos humanos necesario para
óbice para el reconocimiento de uno de los
una debida protección jurídica de las personas
principios generales del derecho internacional
migrantes7. En consiguiente, el objetivo de este
clásico, cual es la soberanía estatal.
trabajo es sistematizar los estándares
Así, cada Estado, en virtud del ejercicio internacionales existentes respecto del ingreso y
de su soberanía, es el encargado de determinar en permanencia de las personas migrantes en los
su derecho interno las condiciones bajo las cuales Estados de acogida, y analizar si éstos han sido
es autorizado el ingreso dentro de sus fronteras recepcionados por el orden jurídico chileno, en
de quienes no posean el vínculo de especial, en la normativa vigente relativa al
nacionalidad. No obstante, deben respetarse los otorgamiento, rechazo o revocación de visados.
derechos a la integración y permanencia en
Los resultados de esta investigación se
el país de los migrantes, en consideración de
exponen en dos partes. En la primera parte, sobre
derecho a inmigrar y control de fronteras, se recomendaciones habidas en esta materia en el
comprueba la inexistencia del reconocimiento de ámbito internacional. La parte segunda desarrolla
un derecho a la inmigración en el Derecho el derecho a la integración y permanencia en el
internacional a través de una revisión de los país una vez aprobado el ingreso de los no
principales tratados internacionales a nacionales, para lo cual se destacan los
nivel universal aplicables a la libertad de parámetros trazados en el Derecho internacional
circulación de las personas, las de los derechos humanos aplicables a las
observaciones generales sobre la materia expulsiones, para luego enfatizar, en contraste
emanadas de los órganos creados para la con estas pautas, aquellos aspectos que serían
vigilancia del cumplimiento de estos tratados y cuestionables de la actual legislación sobre
doctrina de conspicuos autores. Luego se revisa rechazos y revocaciones de visados, y la
la normativa chilena aplicable para el control del dictación del consiguiente decreto de abandono
ingreso al país de personas migrantes, a fin de voluntario del país, bajo apercibimiento de la
determinar si se encuentra ajustada a las aplicación de una medida de expulsión.
Rev. derecho (Valdivia) vol.27 no.1 Valdivia jul. 2014

Leyes de cuotas electorales, Constitución y democracia

Cecilia Paz Valenzuela Oyaneder & Alejandra Zúñiga Fajuri

Universidad de Playa Ancha / Universidad Diego Portales, Santiago, Chile.

valenzuelaoyaneder@gmail.com / alejandra.zuniga@uv.cl

obligaciones familiares y domésticas, se genera


I. Introducción también por factores netamente políticos como el
"impacto negativo del sistema electoral
El pasado 23 de abril la presidenta binominal en la inserción de las mujeres en la
Bachelet firmó el proyecto de ley que propone política, el funcionamiento cerrado y tradicional
cambios al sistema electoral binominal —hacia de los partidos políticos y la ausencia de medidas
un sistema proporcional— para aumentar el de discriminación afirmativas que permitan
número de escaños en el Congreso (de 120 a 154 incrementar el acceso de las mujeres a espacios
el de diputados y de 38 a 50 el de senadores) y, de poder político, particularmente en el
además, incorporar una ley de cuotas que impida Parlamento" (CIDH, 2009:112). Cobran
que algún partido pueda presentar más del 60% relevancia, entonces, los acuerdos alcanzados en
de candidatos del mismo sexo, asegurando al la Plataforma para la Acción de Beijing 95, en los
menos el 40% de candidatas femeninas. Este que se planteó la necesidad de adoptar una
proyecto podría permitir en la eventualidad subir particular medida de acción afirmativa: la ley de
del actual 17% de participación en el Congreso y cuotas electorales, que hasta ahora ha permitido
superar la media regional que se encuentra en un incremento significativo en "la presencia de
23%. mujeres en las legislaturas en un promedio de
nueve puntos de porcentaje, demostrando su
La pretensión de autorizar medidas de efectividad para aumentar la representación
discriminación positiva en Chile no es nueva. Ya política de la mujer en la región" (Buvinic y
en la década del 80 se comenzó a cuestionar el Rosas, 2004:5).
complejo escenario que presenta una ciudadanía
femenina que se reconoce incompleta, pues, Aún más, el mecanismo de las cuotas de
aunque la mujer lleva casi tres décadas votando, género ha trascendido la esfera pública en el caso
su participación en el ámbito público es de algunos países europeos como Francia,
extraordinariamente escasa. A nivel mundial, Holanda, Italia y Bélgica, que a principios del
según datos aportados por la Unión 2011 aprobaron leyes que imponen una cuota
interparlamentaria, su inclusión en los mínima de mujeres en órganos de decisión de sus
parlamentos no sobrepasa el 20%, no obstante empresas, porque ellas ocupan solo el 12% de los
representar el 50% del electorado. puestos de los consejos de administración en el
sector privado. Un porcentaje menudo si se tiene
Esta realidad, que se origina por un en cuenta que, desde hace años, las mujeres
contexto sociocultural que obstruye la inclusión suponen el 60% de los graduados universitarios
de las mujeres en política imponiéndoles (Sauquillo, 2008). Ahora, si bien las cuotas se
perfilan como medidas funcionales para subvertir potencia de los prejuicios que dificultan la
la baja participación femenina en distintos igualdad. A continuación se pasa revista
ámbitos de la sociedad y, especialmente, en la brevemente a la doctrina que, a partir del análisis
política, hay quienes todavía cuestionan su sostén del ideal de la igualdad y los principios y
jurídico o su legitimidad moral. ¿Se puede derechos elaborados a partir de él, explica por
responder a las críticas que se les han dirigido en qué es necesaria la aplicación de medidas de
relación con el principio de igualdad y la compensación social, en los términos referidos
integridad del proceso democrático? Este trabajo por Rawls en su Teoría de la Justicia. También se
intentará demostrar, no solo su compatibilidad y destaca que las cuotas son exigidas en función de
justificación basada precisamente en el ideal de argumentos asociados a la naturaleza y calidad de
la igualdad, sino también su legitimidad moral y la representación democrática. Finalmente, se
pertinencia en términos de una verdadera estudia el funcionamiento de los mecanismos de
democracia "representativa". acción positiva y algunas de las críticas más
relevantes que se les han dirigido para los efectos
Para ello, en primer lugar, vamos a revisar
el estado actual de la participación femenina en de delimitar los posibles alcances de las medidas
de cuotas electorales aplicables en Chile.
diversos ámbitos, de la mano de los más recientes
estudios que ponen en evidencia la fuerza y
Ius et Praxis vol.23 no.1 Talca set. 2017

Las fuentes y el alcance del derecho al desarrollo y su indivisibilidad con el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación

Gonzalo Aguilar Cavallo

Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca

gaguilar@utalca.cl

del derecho a vivir en un medio ambiente libre de


"Si persisten los privilegios inmerecidos, las contaminación. Si aceptamos que el desarrollo
diferencias extremas de riqueza y las injusticias sustentable es un componente del derecho al
sociales, el desarrollo no logrará su propósito desarrollo, por esta vía, implícitamente, este
esencial". derecho podría entenderse unido -
interrelacionada e indivisiblemente- al derecho a
I. Introducción vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.
En este trabajo se aborda la pregunta
acerca de cuál es la vinculación entre el derecho El objetivo de este artículo es analizar en
al desarrollo y el medio ambiente. ¿Cuál es la qué consiste el derecho al desarrollo a la luz de
fuente y el contenido del derecho al desarrollo? su evolución tanto doctrinal como normativa, y
¿Cuál es la relación existente entre el derecho al considerando el ámbito tanto internacional como
desarrollo y el derecho a vivir en un medio comparado. Junto con esto, el objetivo incluye
ambiente libre de contaminación? ¿Debería determinar la relación existente entre este
incluirse el derecho al desarrollo en el derecho y el derecho a vivir en un medio
reconocimiento constitucional del derecho a vivir ambiente libre de contaminación. Así, este
en un medio ambiente libre de contaminación o trabajo pretende concluir con una propuesta de
bien regularse de otro modo?2 Cuando aludimos un nuevo artículo a ser incorporado en la
a la expresión "contenido" de un derecho Constitución chilena respecto del derecho
fundamental, nos referimos al ámbito de fundamental al desarrollo.
protección que abarca este derecho, intentando
determinar en qué consiste y, en definitiva, cuál En este trabajo se alude a desarrollo
es su extensión, incluyendo las obligaciones sustentable o sostenible indistintamente. Estamos
jurídicamente vinculantes del Estado. conscientes de que existen diversas
denominaciones para referirse al derecho a vivir
Nuestra hipótesis es que tanto la en un medio ambiente libre de contaminación,
Constitución, interpretada armónica, finalista y tales como el derecho a un medio ambiente sano,
axiológicamente y complementada por el amplio saludable, adecuado o ecológicamente
plexo material del derecho internacional de los equilibrado. Nosotros preferiremos el término
derechos humanos, como la ley y los reglamentos derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contribuyen a llenar el contenido del derecho. El contaminación, el cual se encuentra recogido en
planteamiento incluye que el desarrollo la Constitución.
sustentable forma parte integrante del contenido
El presente artículo se encuentra dividido analizando el tipo de desarrollo que involucra el
en dos partes: la primera parte aborda el derecho derecho al desarrollo y su vínculo con el derecho
al desarrollo desde la perspectiva conceptual, de a vivir en un medio ambiente libre de
contenido y de las fuentes, tanto internacionales contaminación. Concluiremos este trabajo con
como del derecho comparado, mientras que, en la una propuesta, en el ámbito del desarrollo, de
segunda parte, se examina el vínculo entre reforma constitucional.
desarrollo y medio ambiente, particularmente,
Ius et Praxis vol.19 no.1 Talca 2013

Una propuesta de análisis y regulación del aborto en Chile desde el pensamiento feminista

Yanira Zúñiga Anazco

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

yzuniga@uach.cl.

embargo, no quiero contentarme -como lo hacen


1. Introducción varios trabajos- con ofrecer una lectura general
sobre este problema, desprovista de una
El aborto es uno de los temas que genera propuesta jurídica que la materialice. Por el
mayor polarización en nuestras sociedades contrario, me gustaría avanzar en la construcción
contemporáneas porque supone una verdadera de una propuesta interpretativa o regulativa, en su
encrucijada de tradiciones éticas y opciones caso, que sea útil para abordar su tratamiento en
regulativas desde las cuales se aspira a construir Chile.
respuestas universales aplicables a una variada
casuística individual y social. En este sentido, los En consecuencia, sostendré como
debates sobre el aborto están lejos de ser hipótesis que a efectos de aproximarse
discusiones que versen únicamente sobre el adecuadamente a esta cuestión es necesario
estatuto moral del nasciturus -como es frecuente abandonar el esquema de análisis concentrado en
escuchar- y son, en cambio, verdaderos test sobre la personalidad del no nato-mayoritario en la
la forma en que las sociedades democráticas doctrina nacional-no sólo porque supone un
equilibran, con pretensiones de justicia, intereses marco jurídico-conceptual estrecho y
contradictorios, entre otros, la protección de la reduccionista, de muy discutible encaje
vida, de la libertad y de la igualdad. constitucional; sino que también porque esta
aproximación lleva, necesariamente, a soluciones
Por lo mismo, el hecho de que la sociedad hipócritas e ineficaces que ni son susceptibles de
chilena, a través de sus cuerpos representativos, justificar una limitación intensa de la autonomía
no se haya tomado la molestia de discutir procreativa de las mujeres -como la que
seriamente esta cuestión desde el término de la contempla actualmente la ley chilena a través de
dictadura militar, refleja, con mayor nitidez que la punición general del aborto- ni sirven de base
la ausencia de deliberación en otros temas (como para el desarrollo de políticas adecuadas de
los relativos al sistema electoral), que a la protección de la vida emergente. En
democracia chilena le falta todavía consistencia. contrapartida, mi propuesta de análisis parte
desde la autonomía, entendida como una
Mi interés aquí es explorar el tratamiento autonomía situada, y admite un eventual régimen
del aborto en clave fundamentalmente teórica, a de restricciones a condición de que satisfaga un
partir del examen de sus normas regulativas en test de proporcionalidad compatible con tal
los ámbitos interno (nacional y comparado) e modelo.
internacional y de la revisión de los ejes El itinerario de este trabajo se dividirá en
ideológicos que se enfrentan en los debates sobre tres partes. La primera (1) destinada a explorar
la mejor forma de enfrentar este tema. Sin panorámicamente el contexto socio-normativo
del aborto, resaltando sus disonancias y estado de la cuestión en Chile (2.2). La tercera
contradicciones (1.1 y 1.2), y ofreciendo algunas parte (3) presta especial atención al repertorio
pistas para decodificarlas en clave de género conceptual elaborado por la teoría feminista,
(1.3). La segunda parte (2) examina críticamente principalmente a su esfuerzo de construcción de
algunos de los argumentos tradicionales que una concepción situada de la autonomía,
intervienen en las discusiones sobre su alternativa al paradigma liberal (3.1), y presenta
regulación, en particular, los que enfrentan a una cartografía feminista que pueda servir de
conservadores y liberales (2.1) y revisa base para su lectura constitucional y para una
críticamente, a la luz del mencionado debate, el eventual reforma de la legislación chilena (3.2).
Revista de Derecho (Valparaíso) no.49, 2017

El necesario ajuste de la asignación del riesgo de sobreendeudamiento en la regulación de las


tarjetas de crédito: desde un sistema basado en los deberes de información a un modelo de
corresponsabilidad
Juan Luis Goldenberg Serrano
jgoldenb@uc.cl.

en 10.575.332 en calidad de titular y 2.285.445


I. Introducción como adicionales. En cuanto al tipo de
operaciones y su monto, se registraron 835.028
Las tarjetas de crédito constituyen un avances en efectivo (por un monto de
instrumento ampliamente extendido en nuestro 183.912.996.605 pesos); 26.061.772 operaciones
entorno, haciendo eco de las tendencias generales de compras (por un monto de 1.235.429.527.021
del comercio que han afirmado que se tratan estas pesos); y 3.917.892 cargos por servicios
de “los medios más difundidos y seguros contratados (por un monto de 76.432.849.393
utilizados como medio de pago de las pesos). Así, se registraron, en total, 30.814.692
obligaciones de dinero”. Su nivel de penetración operaciones por un monto total de
en Chile, como también el monto total de las 1.495.775.373.019 pesos.
operaciones realizadas a su amparo, permiten
señalar que, en conjunto con los créditos Todo ello se enmarca en la manera en que
hipotecarios, constituyen una de las formas más ha evolucionado nuestra forma de consumir, y
habituales de acceso al crédito por parte de la que se integra en la denominada “sociedad de
población. Esta propagación ha sido alentada por consumo”. Esta, como advierte Burton, se
el desarrollo tecnológico, como también por las construye sobre la base de tres pilares
políticas de inclusión financiera impulsada por fundamentales: la “producción en masa”, el
nuestras autoridades. “marketing en masa” y el “financiamiento en
masa”, dando cuenta este último de las lógicas de
Al efecto, la Asociación de Bancos e la necesaria expansión del crédito como soporte
Instituciones Financieras nos informa que un del modelo económico. Así, en términos
23% de los hogares utiliza tarjetas de crédito globales, los niveles de endeudamiento han
bancarias, cifra que se eleva hasta un 52% en los presentado un alza sostenida a partir de la década
hogares de ingresos superiores. Asimismo, se de los setenta del siglo XX, en virtud de una
observa un uso bastante más intenso de las facilitación de acceso al mercado de crédito,
tarjetas de crédito no bancarias, que, en promedio como un medio para lograr un incremento del
llega a un 53% de los hogares. Por su parte, las consumo. Con ello, se ha pretendido conseguir
estadísticas de la Superintendencia de Bancos e un impacto en la situación social y financiera de
Instituciones Financieras (“SBIF”) también las economías domésticas dado el crecimiento
demuestran un considerable nivel de acceso a las positivo de los productos brutos y la consecuente
tarjetas como medio de financiamiento. Se alza en los índices de empleo.
destaca que un 34% de la población adulta
tendría tarjetas de crédito bancarias y un 31%, En este contexto, las tarjetas de crédito se
tarjetas de crédito no bancarias. Conforme al ofrecen como una herramienta aparentemente
Informe Financiero sobre Tarjetas de Crédito de simplificada para el consumidor puesto que,
la SBIF a julio de 2017, se registraba un total de liberado de las dificultades que implicaba la
12.860.777 tarjetas de crédito, distribuyéndose necesidad de ahorro previo, se configura la
posibilidad de tener un acceso expedito al crédito técnica el consumidor será capaz de proyectar
y a la fijación de sus condiciones de pago. Desde racionalmente las consecuencias económicas de
su punto de vista, este instrumento le permite su decisión, asunción que, a mi juicio, envuelve
anticipar la adquisición de un vasto número de el riesgo de que, cumplidos los deberes de
bienes y servicios difiriendo el pago del precio información por parte del proveedor del crédito,
(incluso, fraccionándolo en cuotas), pero no no quepa considerar otras medidas de resguardo
mediante un acuerdo particular con el proveedor, para el deudor, en particular, ante los riesgos de
sino por medio de un crédito concedido por el sobreendeudamiento. Por lo anterior, el objetivo
emisor de la tarjeta. No obstante, la utilización de de este trabajo consiste en comprobar que este
este dispositivo envuelve ciertos riesgos para el diseño regulatorio resulta del todo insuficiente, al
consumidor en la medida en la que se trata de una menos en lo que se refiere a la asignación del
forma de incentivar el consumo sin una mentado riesgo de sobreendeudamiento; pero
delimitación específica del uso eficiente (o no) a que ello no impide evidenciar ciertos elementos
la que puede dar lugar, devengando intereses y del ordenamiento nacional que permiten
justificando el cobro de comisiones por su configurar una lógica de “préstamos
carácter rotativo. Pero, adicionalmente a ello, su responsables”, en los que el concedente del
uso puede dar cabida a fenómenos de crédito debe advertir la existencia de dichos
sobreendeudamiento, que pueden incidir en la riesgos de manera más específica al consumidor,
vida de los consumidores como una causa de guiándolo a modo de asesorías pormenorizadas,
marginación social, y, en el sistema en general, todo observado desde la lógica de una eventual
como un factor de la disminución de la demanda corresponsabilidad en el endeudamiento
interna y la generación de un espiral que puede excesivo.
impactar, incluso, en la estabilidad del sistema Para los efectos de analizar lo anterior,
financiero […] contextualizaré el problema a partir de la
Para comprender este fenómeno pretendo identificación del marco normativo de las tarjetas
comprobar que las tarjetas de crédito constituyen de crédito (II), a fin de destacar los alcances de la
un mecanismo de acceso al crédito que revela preocupación puesta en el ofrecimiento de
variadas dificultades técnicas, no sólo en lo información al tarjetahabiente. Luego, me
referente a la formulación de una teoría que referiré a los problemas que esta construcción
describa todos los aspectos relevantes de su plantea, tanto en términos generales en referencia
naturaleza jurídica, sino especialmente por las a cualquier relación de consumo, como en
complejas valoraciones financieras que se particular respecto a las tarjetas de crédito (III).
desprenden de su contratación, de su utilización Sin embargo, como no deseo dejar el análisis en
y de la elección de su forma de pago. Si bien la mera enunciación de los problemas, por lo que
dichos aspectos han sido considerados por los propongo un primer paso para la construcción de
reguladores nacionales, sea por vía legal o un sistema de “préstamos responsables” por
reglamentaria, se ha puesto énfasis en la medio del reconocimiento de un deber de
protección del consumidor (“tarjetahabientes”) asesoramiento por parte del concedente del
por medio del acceso a un amplísimo campo de crédito que se despliegue durante todo el íter
información que le debe ser entregada durante contractual, centrado, en este punto, en la
todo el íter contractual. Dicho de otro modo, la identificación de los riesgos de
normativa asume que a partir de la mentada sobreendeudamiento (IV).
Revista de derecho (Coquimbo) vol.24 no.1 Coquimbo jun. 2017

Daños punitivos y prácticas antisindicales

Sergio Gamonal Contreras

Universidad Adolfo Ibáñez, Chile.

sergio.gamonal@uai.cl.

los efectos laborales, las medidas pueden ser


I. Introducción reparatorias y sancionatorias. Las reparatorias
persiguen el cese de la conducta si continúa
La defensa de la libertad sindical asume ejecutándose (tutela inhibitoria), el retorno al
un papel relevante en cualquier estado de estado anterior a los hechos constitutivos de la
derecho. Es por ello que, dentro del derecho del práctica antisindical (tutela restitutoria o
trabajo, el derecho colectivo representa la reposición) y la reparación de sus perjuicios
consagración de este importante derecho (tutela resarcitoria). Los efectos laborales
fundamental contemplado en distintos tratados sancionatorios buscan prevenir e inhibir la
internacionales1 y en numerosas constituciones realización de estas prácticas, por medio de
extranjeras. multas y de medidas de publicidad.

En nuestro país la libertad sindical se En la práctica, la tutela resarcitoria ha


encuentra ampliamente consagrada en la sido difícil de aplicar, aunque en casos muy
Constitución, y las prácticas antisindicales o excepcionales se ha indemnizado tanto al
desleales se encuentran prohibidas por el Código sindicato como a los trabajadores individuales.
del Trabajo y sancionadas por medio del Esta excepcionalidad indemnizatoria se produce
procedimiento de tutela (arts. 292, 389 y 485 a por la dificultad probatoria frente a vulneraciones
495 del Código del Trabajo). En su sentencia el de este derecho y de sus consecuencias, y porque
juez deberá declarar la existencia o no de una el legislador no estableció una indemnización
lesión a este derecho fundamental, ordenar su especial (salvo en el despido antisindical del art.
cese inmediato de ser procedente, y la indicación 294) como en el caso del art. 489, que resarce el
concreta de las medidas a que se encuentra daño moral sin exigir prueba del afectado.
obligado el infractor para reparar las También puede ocurrir que se estime que las
consecuencias de la vulneración, incluidas las multas son suficientes.
indemnizaciones que procedan, así como aplicar
las multas respectivas. Esta dificultad resarcitoria es más grave
en nuestro contexto nacional, donde existe un
Se ha señalado que las prácticas alto grado de menosprecio sindical en una
antisindicales pueden tener tanto efectos realidad en que se ha perdido el diálogo y la
laborales como penales. Los primeros operan tradición obrera. Por otro lado, el paternalismo
siempre y los segundos solo en caso de que las imperante en nuestra sociedad ha coartado la
conductas antisindicales o desleales configuren visión social positiva hacia la autoorganización
faltas, simples delitos o crímenes (arts. 293 y 390 de las personas. Por ejemplo, algunos autores han
del Código del Trabajo). Desde la perspectiva de señalado que la falta de relevancia de la
negociación colectiva antes de 1973, se debe en debilitado por la dificultad de decretar medidas
parte por la forma de organización de la sociedad reparatorias en dinero, sea por daño material o
donde el Estado era el referente principal de las moral y, sobre todo, porque salvo en caso de
reivindicaciones sociales y donde la vía más útil despido no se cuenta con la indemnización
para conquistar derechos laborales era la legal, lo especial de 6 a 11 meses (arts. 489 y 294 del
que redundaba en que las organizaciones Código del Trabajo).
sindicales presionaban para obtener derechos
laborales por vía legislativa. Tampoco es impedimento que los
sindicatos sean personas jurídicas, para sustentar
El mundo político no mira con buenos la procedencia de una indemnización por daño
ojos el surgimiento de poderes intermedios, de moral. Y de hecho, claramente procede dentro de
naturaleza sindical. Existe pánico al conflicto, lo “las otras indemnizaciones” de que nos habla el
que redunda en el excesivo control de las elites art. 495 N° 3. Pero se nos presentan dos
políticas en el sindicalismo y en su desprestigio a problemas: primero, este daño debería probarse
nivel social. lo cual se dificulta salvo que el legislador
estatuya una indemnización especial, como la del
Es posible observar numerosos casos con art. 489 ya mencionada. Y segundo, la mayoría
prácticas antisindicales de gravedad y con de los casos en que nuestra jurisprudencia ha
sanciones mínimas. Por ejemplo, en Sindicato de reconocido el daño moral de una persona jurídica
Trabajadores de Starbucks Coffee Chile con se ha vinculado a su “desprestigio” o “afectación
Starbucks Coffee Chile, se determina que la del honor”, lo cual no es el problema que se
empresa demandada había ejercido actos de discute en las prácticas antisindicales. En esta
amedrentamiento o fuerza moral en los materia se trata de algo de mucha mayor
trabajadores durante el proceso de negociación importancia, la subsistencia del sindicato y la
colectiva, además de incurrir en prácticas posibilidad real de que los trabajadores tengan
abusivas de sus facultades para dificultar o hacer voz dentro de la empresa.
imposible la negociación colectiva. También la
empresa había realizado conductas En atención a este contexto, es que
discriminatorias al negar el ascenso al personal plantearemos la posibilidad de que el tribunal
sindicalizado. Lo decretado por el tribunal fueron decrete daños punitivos en este tipo de casos.
multas, la cesación de las conductas de injerencia Primero explicaremos en qué consisten los daños
bajo apercibimiento de arresto al representante punitivos y su recepción en nuestro derecho.
legal, así como otras medidas consistentes en Luego, revisaremos las críticas a estos daños.
instruir a los gerentes para respetar al sindicato, Posteriormente y para terminar, defenderemos la
enviar una carta a los trabajadores asegurando el tesis de que este tipo de daños puede entenderse
respeto de dicho derecho fundamental y realizar perfectamente comprendido en el actual art. 495
una capacitación de 12 horas a los gerentes. Las N° 3 del Código del Trabajo.
costas fueron calculadas en 700 mil pesos. Con Debemos aclarar que recurrir a una tesis
una empresa poderosa decidida a realizar como los daños punitivos en nada afecta la tutela
prácticas antisindicales, estas medidas pueden ser propia de la libertad sindical en cuanto derecho
hasta cómicas. […] fundamental16. Así como esta tutela puede ser
complementada recurriendo al daño moral, dada
La libertad sindical es un derecho la amplitud del art. 495 N° 3 nada impide postular
fundamental y su respeto claramente está además la procedencia de los daños punitivos.
Rev. chil. derecho vol.44 no.1 Santiago abr. 2017

Hacia un sistema de propiedad privada sobre el viento en Chile

Ernesto Vargas Weil

Universidad de Chile, Chile.

vargas@derecho.uchile.cl

I. Introducción: Desde entonces, al menos siete nuevas


plantas de generación de energía de fuente eólica
El viento se ha vuelto una de las fuentes han iniciado operaciones. A fines de 2015 la
de energía más dinámicas del mundo. Durante los capacidad de generación eléctrica de fuente
últimos 15 años la capacidad instalada para eólica instalada en Chile llegaba a los 904 MW
generar energía eólica ha registrado un aumento (incluyendo aquellos interconectados en fase de
sin precedentes. prueba), mientras que los proyectos en
construcción totalizaban 409 MW, aquellos con
En 1996 la capacidad instalada a nivel resolución de calificación ambiental aprobada 5.
global era de 6. 100 MW, mientras que a fines 850 MW y los proyectos en fase de calificación
2014 alcanzó los 369. 597 MW. Lo anterior ha ambiental llegaban a los 1. 575 MW5. De esta
llevado recientemente al Global Wind Energy forma, también en Chile el viento se está
Council a afirmar que "la energía eólica se ha volviendo un recurso que tiene cada vez mayor
establecido actualmente como una de las significación económica.
principales opciones para nueva generación
eléctrica". De hecho, el año 2014 marcó un Es una idea aceptada que el desarrollo
récord para esta industria, la que superó por económico exige reglas claras y estables que
primera vez los 50 GW de instalación anual. Este provean certeza a sus titulares sobre los retornos
explosivo desarrollo de la energía eólica ha de su inversión. Sin embargo, esta certeza
convertido al viento en un recurso pareciera no existir en Chile respecto del viento.
económicamente valioso en poco tiempo. Por un lado, es un lugar común la afirmación de
que el viento no tiene dueño (o que es un bien
Durante los últimos años la capacidad común a todos los hombres); por otro, resulta
instalada para generar energía eléctrica de fuente evidente que el único que puede, en los hechos,
eólica en Chile también ha aumentado extraer beneficio económico de una columna de
considerablemente. La primera granja eólica viento es quien puede acceder al terreno ubicado
(Alto Baguales) conectada a un sistema inmediatamente bajo la misma.
interconectado (Sistema Eléctrico Aysén)
comenzó sus operaciones en 2001. En 2007 se Hasta ahora, la aparente incertidumbre
abrió en la Región de Coquimbo la primera sobre la titularidad para aprovechar el viento
granja eólica conectada al Sistema parece no haber impedido el desarrollo de
Interconectado Central. proyectos de generación de energía de fuente
eólica en Chile. Lo anterior es desconcertante,
considerando el rol central que el pensamiento
utilitarista asigna a la propiedad privada (y su hombres, ya que el dueño del predio bajo la
capacidad para proveer certeza) en la promoción columna de viento puede, en los hechos, excluir
de eficiencia productiva y prosperidad social. a los demás de sus beneficios económicos; en
particular, de su capacidad para producir energía,
En este contexto, el presente artículo se
y que su asignación originaria está dominada por
pregunta por la asignación privada del derecho a
el principio de la accesión. En tercer lugar, este
aprovechar el viento. Para tal efecto, en primer
trabajo propone considerar una forma alternativa
término desarrolla un marco teórico que propone
para asignar originariamente el derecho a
que, desde el punto de vista económico, el viento
aprovechar el viento en forma privada que sigue
está pasando a ser un bien rival y presenta un
la lógica de la ocupación y que es análoga a la
modelo para analizar cómo se produce la
que existe en Chile en materia de aguas y
asignación privada de bienes rivales,
sustancias minerales, argumentando que esta
previamente comunes o sin dueño y sus
resultaría más eficiente y estaría respaldada por
implicancias. Luego, intenta determinar cuál es
una mejor teoría asignativa. En cuarto lugar, se
actualmente el estatus jurídico del viento en
Chile, sugiriendo que, contrario a una discuten algunas implicancias de implementar un
sistema como el propuesto, incluyendo la
aproximación intuitiva, el viento no es
necesidad de crear un régimen de servidumbres
actualmente una cosa común a todos los
forzosas.
Revista de derecho (Coquimbo) vol.22 no.2 Coquimbo 2015

Diez razones para incorporar el seguimiento del precedente en Chile

Iván Díaz

Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Temuco (Chile)

ivandiaz@uct.cl

casación civil reformado y de nulidad penal no


I. Introducción han sido capaces de generar aquella uniformidad.
Aunque distinta es la situación en materia laboral
El ordenamiento procesal chileno parece entre 2008 y 2013, su impresionante inclinación
evolucionar hacia la transformación de la Corte pro empleador en dicho período ha mutado desde
Suprema en un tribunal encargado de unificar la marzo de 2014 sin que sea posible anticipar si
jurisprudencia, esto es, de corregir la dispersión este giro generará una nueva jurisprudencia
de interpretaciones sobre una misma disposición. igualmente uniforme. La doctrina nacional, por
Así lo evidencian las diversas reformas aplicadas su parte, se muestra mayoritariamente reacia a
a los recursos que son de competencia de dicha admitir la incorporación del seguimiento del
Corte en los últimos 20 años1. En efecto, y por precedente en nuestro ordenamiento jurídico.
una parte, tras la reforma de 1995 el recurso de
casación civil fue entregado al conocimiento del Por su parte, el proyecto de Código Procesal Civil
pleno si lo solicita una de las partes fundada en se encuentra en la más absoluta indefinición
que el máximo tribunal ha sostenido respecto del rol que se asignará a la Corte
interpretaciones diversas sobre la misma materia Suprema como cabeza del sistema jurisdiccional
de Derecho. En igual dirección, el Código chileno. De este modo, a la contradicción entre
Procesal Penal, de progresiva aplicación a partir las aparentes pretensiones del legislador, por una
del año 2000 en Chile, dispone que el recurso de parte, y la práctica judicial prevaleciente y la
nulidad penal es de conocimiento de la Corte opinión de la doctrina mayoritaria, por otra, se
Suprema, en lo que aquí interesa, si existe suma la incertidumbre en el aspecto procesal que
infracción de ley que ha influido sustancialmente mayor carga genera para el Poder Judicial.
en lo dispositivo del fallo y respecto de la materia
de Derecho objeto del juicio existen diversas En este escenario de contradicciones y
interpretaciones sostenidas por los tribunales especialmente a la luz de la oportunidad que
superiores3. El recurso de unificación de genera la actual indefinición respecto del rol que
jurisprudencia laboral, por último, es de asumirá la Corte Suprema bajo el nuevo proceso
competencia exclusiva de la Corte Suprema civil, resulta propicio destacar las razones por las
cuando respecto de la materia de Derecho objeto que se debe introducir de manera decidida el
del juicio existen diversas interpretaciones seguimiento del precedente en el ordenamiento
sostenidas por los tribunales superiores de jurídico chileno. Conviene enfatizar que, por
justicia. cierto, esta es la única manera de uniformar la
jurisprudencia, pues mediante dicho seguimiento
Sin embargo, y pese a la tendencia se evita la dispersión jurisprudencial.
legislativa recién descrita, los recursos de
Desde tales coordenadas, la pregunta que formal. En este caso la sentencia que se aparta de
guía la presente investigación puede ser la ratio decidendi aplicada en un caso anterior es
formulada del siguiente modo: ¿cuáles son las ilegal y puede ser revocada mediante un recurso
razones que obran a favor de la incorporación del procesal. Como se puede apreciar, el precedente
seguimiento del precedente en el Derecho genera una norma jurídica de carácter general,
chileno? En otras palabras, ¿Qué argumentos se tan obligatoria como las demás fuentes formales
pueden ofrecer a favor de contar con una del Derecho, al punto que su inobservancia es
jurisprudencia uniforme a través del seguimiento considerada ilegal y revocable sobre la base de
del precedente en el ámbito procesal civil y, en este mismo fundamento. Un nivel menos intenso
general, en todos los ámbitos procesales del de seguimiento del precedente puede ser
ordenamiento jurídico nacional? denominado vinculación prima facie. En este
caso el precedente constituye la interpretación
En este punto de la exposición conviene que debe ser seguida por los operadores jurídicos,
precisar qué se entiende por precedente y por a menos que existan buenas razones para
seguimiento del precedente. El precedente es la abandonarla. Explicando este grado de
razón normativa que constituye el fundamento vinculación, Aleksander PECZENIK explica que
directo o inmediato de lo decidido en un caso la decisión que no sigue el precedente es legal,
anterior que puede servir de guía para decidir un pero puede ser criticada en sus fundamentos y
caso presente. En la cultura jurídica anglosajona objeto de revocación mediante recurso. Esta
esta razón normativa de lo decidido se denomina vinculación prima facie es, precisamente, la que
ratio decidendi. se postula en el presente trabajo.
Desde un punto de vista estructural, el
Por su parte, para explicar en qué consiste discurso se ordena en torno a diez razones que
el seguimiento del precedente es necesario argumentan a favor del seguimiento del
advertir que, según se constata en un estudio precedente en el ordenamiento jurídico chileno.
coordinado por MAcCORMICK y SUMMERS, Sin embargo, entre aquellas se deben distinguir
existen cuatro niveles o grados de vinculación al las que constituyen una respuesta a las objeciones
precedente en la experiencia comparada. De ellos levantadas en su contra (las cuatro primeras) de
interesa explicar aquí solo los dos de mayor las justificaciones que aluden a los beneficios que
intensidad. El grado más intenso de seguimiento reporta esta opción (las seis últimas). El discurso
del precedente se puede denominar vinculación finaliza con las pertinentes conclusiones
Ius et Praxis vol.22 no.2 Talca 2016
Ética profesional del abogado: Normativa vigente en Chile*
Álvaro Anríquez Novoa
Facultad de Derecho, Universidad de Chile
aanriquez@anriqueznovoa.cl

de Ética Profesional'' (considerando 23°),


1. Finalidad del trabajo y actualidad del
resultando así aplicable al caso la excepción al
problema que aborda
acceso de información pública contemplado en el
El presente trabajo tiene por finalidad número 5° del artículo 21 de la ley N° 20.285.
identificar la regulación ético-profesional de la
Como reconocen las sentencias en
abogacía que se encuentra actualmente vigente
comento, la Constitución no hace "referencia
en Chile, entendiendo por tal regulación aquélla
directa al secreto profesional [del abogado]", sino
(i) cuyo objeto es el ejercicio de la abogacía; (ii)
que éste "se encuentra subsumido como uno de
de carácter jurídico, en tanto forma parte del
los presupuestos del debido proceso,
derecho nacional vigente conforme a los criterios
particularmente vinculado al derecho a defensa
de validez sentados por la regla de
jurídica que toda persona tiene y que se encuentra
reconocimiento de ese ordenamiento, y (iii) que,
garantizado en el numeral 3 del artículo 19 de la
primariamente, constituye una manifestación de
Carta Fundamental (...)" (considerando 11°). Tal
la potestad sancionatoria del Estado, esto es, su
vez fue esa falta de reconocimiento explícito (y,
infracción se traduce en la imposición de una
por consiguiente, de regulación detallada) lo que
sanción al profesional trasgresor, sin perjuicio
llevó a la C. Suprema a anclar el secreto en cuya
(por razones de coherencia interna de nuestro
virtud acogió el recurso, adicionalmente, en el
sistema jurídico) de los efectos de una sentencia
Código de Ética Profesional del Colegio de
ético-profesional en el juicio civil que se
Abogados.
promueva en razón de los mismos hechos que
dieron lugar al juicio ético-profesional. El Código de Ética al que hacen referencia
los fallos (considerando 14°) es el "aprobado (...)
En noviembre del año 2012, la C. Suprema
el año recién pasado por el Consejo General del
acogió tres recursos de queja contra los
miembros de la C. de Apelaciones de Santiago Colegio de Abogados de Chile A.G. y que rige a
partir del 1 de agosto de 2011" (en adelante, el
que rechazaron sendos reclamos de ilegalidad
"Nuevo CEP").
interpuestos por el Consejo de Defensa del
Estado en contra de decisiones del Consejo para Los fallos que aquí analizo parten
la Transparencia que acogieron amparos por afirmando que el Nuevo CEP "no puede
denegación de información por parte del Consejo estimarse una ley en sentido formal, desde que no
de Defensa del Estado. ha sido dictado por el órgano legislativo con
sujeción a los requisitos y al procedimiento de
El argumento principal esgrimido por la C.
elaboración de la ley que para la validez de ésta
Suprema para acoger los recursos de queja
prevé la Constitución Política de la República".
referidos fue considerar que las actas y
No obstante lo anterior, los mismos
documentos requeridos se encontraban "sujetas a
considerandos agregan que el Nuevo CEP
reserva en virtud del secreto profesional [del
constituiría una ley "en un sentido material en
abogado]" (considerando 16°), y "que el secreto
cuanto sustantivamente impone normas de
profesional [del abogado] (...) está garantizado a
conductas generales, permanentes, abstractas y
nivel constitucional y es precisado en el Código
ciertamente obligatorias para todos los letrados jurídicos, sin detenerse siquiera a justificar esa
del país, estén o no afiliados a la entidad gremial categorización; y, finalmente, si lo hace para
respectiva (...)" (ambas citas del considerando construir (a modo de regla) una excepción al
14°). ejercicio de un derecho (a acceder a información
pública) de rango constitucional (art. 8°).
La única explicación que los fallos en
comento dieron para atribuirle al Nuevo CEP una Cabe agregar que en fallos posteriores
fuerza equivalente a la de una ley consiste en lo sobre materias análogas (i.e., resoluciones del
siguiente: "[las normas del Nuevo CEP] afincan Consejo de Transparencia dando acceso a
su legitimidad general en el mínimo ético información en poder del Consejo de Defensa del
exigible a quienes han recibido un título para el Estado) y aunque en forma menos explícita, la C.
ejercicio profesional a que se los habilita" y que Suprema ha vuelto, en los hechos, a aplicar
"este máximo Tribunal, como todo juez de la disposiciones del Nuevo CEP como si fueran ley
República, debe exigir (...) su estricto de la República.
cumplimiento con el mayor rigoF' (considerando Contra la opinión de la C. Suprema y del
15°). Colegio de Abogados AG, en este trabajo persigo
La revista institucional del Colegio de demostrar que: (i) el Nuevo CEP carece de fuerza
Abogados de Chile A.G. (el "Colegio de jurídica como regulación ético-profesional y (ii)
Abogados AG") comentó los fallos en los el estatuto jurídico ético-profesional del abogado,
siguientes términos (en aquello que interesa a los incluyendo tanto a los abogados afiliados a algún
fines de este trabajo): "c. Adicionalmente, en un colegio gremial como a aquellos que no lo están,
pronunciamiento digno de ser destacado, se está constituido por los contenidos normativos
señala que si bien el Código de Ética del Colegio vigentes al 7 de febrero de 1981 del Código de
de Abogados [i.e., el Nuevo CEP] no es una ley Ética del Colegio de Abogados aprobado en
en sentido formal, sí lo es en un sentido material 1948.
en cuanto sustantivamente impone normas de Para alcanzar los objetivos recién descritos,
conductas generales, permanentes, abstractas y partiré por revisar cuál era el régimen jurídico de
ciertamente obligatorias para todos los letrados los abogados en Chile durante cada una de las
del país, estén o no afiliados a la entidad gremial etapas históricas que es necesario tener a la vista
respectiva (...) [e]n suma, se trata de una exégesis para entender a cabalidad su situación actual. A
de la Corte Suprema que celebramos en cuanto ello me abocaré a continuación.
dignifica la profesión del abogado del Estado, y
del abogado en general".
Debiera generar preocupación que en un
Estado de Derecho (como lo es la República de
Chile) se le atribuya fuerza de ley a un texto con
pretensiones normativas (como lo es el Nuevo
CEP) que no ha seguido en su elaboración
ninguno de los procedimientos contemplados en
nuestra Constitución para tener esa fuerza. Esa
preocupación debiera adquirir aun mayor
intensidad si quien hace esa atribución de fuerza
normativa es nada menos que nuestra C. Suprema
y el colegio de abogados más influyente del país
la aplaude; si, para hacerlo, la Corte eleva
"mínimos éticos" a la categoría de imperativos
Política criminal vol.11 no.21 Santiago jul. 2016
La utilidad del concepto de corrupción de cara a la delimitación de la conducta típica en el delito
de cohecho
Osvaldo Artaza Varela
Universidad de Talca, Chile
oartaza@utalca. cl

aquello que podamos incluir en la categoría de


1. Presentación del problema:
"actos de corrupción".
Abordar el problema de la corrupción
Como se intentará demostrar, estos
supone precisar no solo el concepto desde el que
problemas de delimitación tienen que ver
se parte, sino que también el lugar desde el que
se está analizando, sobre todo si se trata de un principalmente con la vaguedad del término. Por
tanto, con el objeto de clarificar aún más el
concepto que suele ser abordado por diversas
problema planteado, es necesario tener en cuenta
disciplinas. Así, por ejemplo, un economista
algunas consideraciones previas. Como explica
colocará su atención en los efectos que la
Martínez Zorrilla, en nuestro uso del lenguaje en
corrupción pueda causar en el desarrollo
ocasiones nos vemos enfrentados a ciertos
económico de un país o en las consecuencias que
fenómenos que "pueden dar lugar a algunas
puedan derivar para la competencia en el ámbito
dificultades, impidiéndonos saber con exactitud
de las transacciones económicas internacionales.
o seguridad cuál es el significado de ciertas
A su vez, un criminólogo podría ahondar en las
expresiones". Una de tales dificultades sería la de
causas de la corrupción como fenómeno delictivo
la vaguedad.
o en la descripción de los criterios con los cuales
en una sociedad se define un comportamiento Tal dificultad estaría asociada al
como corrupto, y en la constatación de "significado de las palabras" consistente en que
diferencias culturales asociadas a tal definición. la misma resulta indeterminada en sus límites (es
decir, en la connotación del mismo), por lo que
En nuestro caso, es decir, para las ciencias
resultaría difícil "determinar con precisión si un
jurídico penales, se debe partir por reconocer que
objeto cae dentro o fuera de su denotación".
el impacto del fenómeno analizado es evidente.
Como se podrá apreciar, al momento de concretar
Basta, para corroborar tal relevancia, observar los
instrumentos internacionales más relevantes en tal concepto nos enfrentamos a un problema
interpretativo relacionado al uso que hacemos de
esta materia que exigen o sugieren, justamente, la
este término.
criminalización de una serie de conductas lesivas
definidas como actos de corrupción. En este sentido resulta necesario, para
poder ofrecer una propuesta de concreción del
Con todo, tal aclaración relativa al punto de
término, detectar el motivo de tal vaguedad.
partida no tiene mucho sentido si no se clarifica
Como señala Kindhauser, este concepto es usado,
de qué se está hablando, es decir, qué se
atendiendo a su sentido literal, como sinónimo de
entenderá por corrupción. Suele reconocerse que
decadencia y perversión moral. En un sentido
el concepto de corrupción es complejo de
similar Lombana Villalba sostiene que "desde el
delimitar debido a múltiples motivos. Tal
punto de vista gramatical, el término corrupción
dificultad estaría asociada principalmente al
alcance del mismo, es decir, a la delimitación de se refiere a un fenómeno de desnaturalización o
desviación de ciertos parámetros de
comportamiento". Tal punto de partida supone,
siguiendo a Burke, la definición de un estado propósito, se atenderá principalmente al análisis
ideal, ya que es justamente tal estado lo que se crítico del uso que se le asigna a este término en
descompone o degrada. Si se observa el ámbito jurídico-penal, tanto en lo que respecta
adecuadamente lo anteriormente señalado, se a los tratados internacionales que exigen su
entiende que el problema de indeterminación esté criminalización, como en la forma en que ha sido
dado porque este término estaría asociado a una definida por la doctrina.
evidente dimensión evaluativa o valorativa. No Una vez que se proponga la delimitación
se puede llamar a algo corrupto sin una referencia del concepto, a través del examen de sus atributos
implícita a algún ideal y a la decisión de cuándo o elementos esenciales, se ofrecerán criterios que
se altera o desnaturaliza el mismo. permitan definir aquellas conductas delictivas
Como se podrá apreciar a lo largo de este que debieran ser entendidas como "actos de
artículo, la indeterminación del concepto corrupción". De esta manera se pretende
estudiado vendría dado justamente por las responder tanto al problema de la connotación
dificultades asociadas a la concreción de cómo y como al de la referencia, recientemente
cuándo tales pautas ideales correlativas se planteados.
degenerarían o desnaturalizarían.
Ahora, para la resolución de tales
problemas conviene considerar lo sostenido por
Guastini, quien parte de la base que la vaguedad
es una característica de los predicados del
lenguaje natural. Para analizar el significado de
tales predicados se recurriría a dos componentes
diversos. Por una parte al "sentido" (o intención),
esto es, a la respuesta al "qué quiere decir", y que
define como "el conjunto de los atributos que un
objeto debe tener para que el predicado pueda
serle aplicado", así como a la "referencia" (a la
que llama también "extensión"), esto es, a la
respuesta de a qué se refiere, y que define como
"la clase de objetos que presentan tales atributos
y a los cuales el predicado les es por tanto
aplicable". Como señala este autor, la referencia
siempre dependerá del sentido y, por ende,
"cuanto menos preciso sea el sentido, tanto más
extensa será la referencia y viceversa".
Lo anteriormente señalado es fundamental
para concretar el propósito de este trabajo, ya que
lo que se intentará ahora es ofrecer una
delimitación del concepto de corrupción. Para
tales efectos, se deberán detectar aquellos
problemas relativos al sentido, o al qué queremos
decir cuando usamos este concepto. Es decir,
cuáles serían esta serie de atributos que debe
presentar una conducta para que podamos
atribuirle el predicado de corrupta. Con tal
Ius et Praxis vol.22 no.2 Talca 2016
Introducción al Derecho Animal. Elementos y perspectivas en el desarrollo
de una nueva área del Derecho
María José Chible Villadangos
Universidad de Chile, Chile
mjchiblev@gmail.com.

1. Introducción
En el marco del desarrollo del Derecho
Animal la iniciativa más cercana y llamativa vio
Recientemente, la relación ser humano-
sus frutos el 18 de diciembre del año 2014 en el
animal ha sido objeto de un profundo análisis
país vecino de Argentina, a través de una
público en virtud de las diversas acciones legales
sentencia que declaró en la causa de acción de
y discusiones políticas iniciadas por distintas
habeas corpus que "los sujetos no humanos
organizaciones sociales a nivel internacional. En
(animales) son titulares de derechos, por lo que
efecto, el cuestionamiento en torno al estatus
se impone su protección en el ámbito
jurídico de los animales no humanos y la
competencial correspondiente". En Estados
creciente preocupación por el bienestar de éstos
Unidos las acciones de habeas corpus
ha generado un apasionado debate público y una
presentadas por The Nonhuman Rights Project
serie de modificaciones legislativas de interés.
han generado un revuelo doctrinario y
Así, por ejemplo, al analizar la regulación de
jurisprudencial, discutiéndose el estatus jurídico
criaderos de animales utilizados en la producción
del animal no humano. Cuestionando la
y uso de pieles, países como Reino Unido y
detención de los chimpancés Hércules y Leo y
Austria poseen una prohibición absoluta de criar
solicitando su liberación inmediata, dicha
animales con el único objetivo de utilizar su piel,
organización ha afirmado que "el término
mientras que Croacia posee una prohibición en
persona (legal) no ha sido nunca sinónimo de
desarrollo que será alcanzada totalmente en el
persona humano y puede incluso designar una
año 2017, legislación similar a la existente en
entidad más amplia o cualitativamente distinta
Bosnia y Herzegovina. La explotación de
(...) 'Persona' meramente identifica a aquellos
animales en la industria circense se encuentra
prohibida en Bulgaria, Costa Rica, Israel, seres capaces de poseer uno o más derechos
legales. La habilidad de dichas entidades de
Singapur, Bolivia y Croacia, entre otros. Por otro
cargar con los correspondientes deberes y
lado, la regulación de los animales como parte de
responsabilidades es irrelevante a la
la industria de la comida se ha visto influenciada
determinación de la personalidad para el
por preocupaciones similares, prohibiéndose por
propósito de solicitarle al derecho común cumplir
ejemplo en Noruega y Suiza la castración de
con su mandato judicial de habeas corpus''.
cerdos sin anestesia, y procurando que el animal
Especialmente interesante es el debate que se ha
se desarrolle como tal durante el pastoreo. Suecia
desarrollado últimamente en Francia, país en el
establece que, durante el verano, todas las vacas
que se propone incorporar una nueva categoría
y vacunos que son parte de la industria de los
jurídica para los seres vivos de otras especies
lácteos tienen el derecho a estar en el exterior por
denominada "seres vivos sintientes", categoría
un período de dos a cuatro meses, y al menos seis
incluida también en un proyecto de ley
horas al día, normativa que se replica en Noruega
presentado a tramitación en Chile.
y Finlandia.
Las modificaciones legislativas y los
respectivos debates descritos han permitido la
creación de una nueva área del Derecho, la cual
ha fomentado el surgimiento de organizaciones
especializadas y centros de investigación, ha
generado un cada vez mayor número de literatura
jurídica y de jurisprudencia relevante, y se ha
incorporado en el currículo de diversas
universidades a nivel internacional: el Derecho
Animal. Este trabajo pretende proporcionar una
mirada introductoria para comenzar a estudiar y
analizar esta nueva área del Derecho,
actualmente desconocida en Chile. Así, se
abarcan una serie de conceptos, nociones e ideas
elementales, parte de la discusión del Derecho
Animal a nivel internacional, de forma de
proporcionar una pincelada que permita al lector
comprender algunos de los debates más
relevantes y vislumbrar un horizonte de
transformaciones a desarrollarse en este país.
reproductivos, incluido el derecho al aborto. Para
ello, hemos dividido el artículo en cuatro partes.
En la primera de ellas, queremos contextualizar
el problema. En la segunda, exploramos una
formulación del principio de igualdad sensible al
género desde el enfoque de las capacidades. En
la tercera, desarrollamos una serie de argumentos
que, de manera consistente con la concepción de
la igualdad defendida, permiten justificar un
reconocimiento constitucional de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres. Y,
finalmente, cerramos el trabajo con algunas
conclusiones.
Estudios constitucionales vol.14 no.2 Santiago 2016

EL DERECHO A LA VERDAD*
GERARDO BERNALES ROJAS**
Universidad de Talca, Chile.
gbernalesr1@gmail.com

INTRODUCCION
El desarrollo de la doctrina de los derechos humanos tiene hoy diversas fuentes, lo que le permite
un progresivo avance en la cobertura de las diversas manifestaciones de los derechos fundamentales. Sin
embargo, el derecho a la verdad, no obstante su constante y continuo reconocimiento en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como así también de manera expresa en la Resolución
N° 9 /11 de las Naciones Unidas, no aparece reconocido como un derecho fundamental autónomo de
forma expresa, ni en los tratados internacionales sobre derechos humanos ni en cartas fundamentales.
Constituye esta situación, a nuestro juicio, una omisión que debe ser saldada, aunque algunos entienden
que no hay omisión por cuanto contemplan el reconocimiento de dicho derecho dentro del derecho al
debido proceso, lo cual nos parece insuficiente.
A nuestro entender, hoy se reúnen todas las condiciones y requisitos para reconocer el derecho a la
verdad como un derecho fundamental autónomo, faltando sólo el reconocimiento formal y expreso, tanto
en convenios internacionales como en las cartas fundamentales de los Estados.
En algunos casos, la jurisprudencia de la Corte IDH lo trata como un derecho subsumido en el
derecho al debido proceso. Pero no podemos olvidar que uno de los efectos traumáticos más frecuentes
que dejan el paso de los gobiernos autoritarios, como también las crisis humanitarias de cualquier origen
o causa, es la incertidumbre del "qué pasó con las víctimas", el "cómo y por qué ocurrieron los hechos",
y finalmente el "dónde están". Todas estas preguntas, reiteradamente oídas respecto de los familiares y
víctimas de violaciones de derechos humanos, sin duda son entendibles y lógicas, y ya casi nadie discute
que merecen una respuesta institucional, una respuesta que debe venir del ámbito jurisdiccional, de manera
que satisfaga convincentemente esta inquietud, y también es una respuesta que toda sociedad civilizada
debe tener para el registro de su historia, más allá de cualquier solución política que quiera darse; esa
respuesta, que sólo da el ámbito jurisdiccional, es el restablecer la verdad de lo ocurrido por medio de la
prueba de los hechos alegados, como expresaba Bentham en su arte de administrar pruebas.
Sin embargo, el paso del tiempo y la desaparición de los actores de los procesos que aparecen como
posibles victimarios7 van provocando que la adhesión a este llamado de justicia humanitaria y las
exigencias de la verdad se transformen, para el resto de la comunidad, en sentimientos de aparente abuso
del derecho por causas políticas y no en un imperativo de justicia social; se pasa a ver en la exigencia de
verdad un anhelo de venganza privada y partidista y no una exigencia cuya fuente es la dignidad de la
persona. Así, ocultado bajo un velo mediático propagandístico, la necesidad de buscar y reconocer los
hitos fundamentales de una verdad histórica (y dramática) que todo pueblo debe conocer, se transforma
para la opinión pública en un tema político y, por lo mismo, en un tema transable, lo que atenta contra el
carácter de derecho fundamental o humano, que pretendemos demostrar respecto del derecho a la verdad.
En este contexto, y agravado por el paso del tiempo sin justicia, es que se transforma a los victimarios de
antes, con frágiles figuras ancianas que nada reflejan ni recuerdan de su crueldad pasada, en víctimas de
hoy, lo que provoca frente a la comunidad una imagen e impresión de incredulidad y muchas veces hasta
de duda respecto de las graves situaciones y hechos provocados a sus víctimas y familias en el pasado, lo
que constituye sin duda un nuevo atentado contra los derechos fundamentales de la víctima.

En efecto, todo esto no hace más que provocar una triple victimización de los afectados y sus familias,
quienes, primero, sufren el drama del crimen; segundo, luego deben relatar sus experiencia traumáticas en
los procesos judiciales donde vuelven a vivir los detalles ante fríos e impersonales tribunales, sin el amparo
psicológico que crímenes de esta naturaleza ameritan, y, tercero, finalmente, al transcurso del tiempo sin
tener resultados judiciales ni la obtención de una verdad relativamente cercana a la realidad, se le suma la
pérdida de la empatía social por el "cansancio" que sus reivindicaciones provocan, causando en nuevas
generaciones apatía y desinterés, y después desencanto, desagrado y rechazo de sus causas que, siendo
justas, pasan a un segundo plano por no haberse aclarado oportunamente.

Además, y a contrario sensu de lo ya señalado, tampoco resulta aceptado por la comunidad que los
procesos concluyan con sentencias irracionales, o bien en decisiones políticas, fundadas en una
precreencia de la criminalidad del acusado, pues deja de ser justicia y pasa a ser venganza, algo que ya
advertía Kelsen que no debía ocurrir: "El castigo de los criminales de guerra debería ser un acto de justicia
internacional, no la satisfacción de la sed de venganza"9, de tal forma que siempre el derecho a la verdad
debe ser resuelto en sede jurisdiccional y con todas las garantías del debido proceso, especialmente en la
fundamentación de la sentencia.

Éste es el contexto en el que el derecho a la verdad, reconocido reiteradamente en la jurisprudencia de la


Corte IDH como parte del debido proceso10, adquiere una dimensión relevante en la construcción de una
sociedad civilizada; no basta un sistema de represión que pretenda hacer justicia desde el ejecutivo, no
bastan leyes que pretendan imponer soluciones negociadas, ni procesos que entreguen decisiones alegadas
de la verdad de lo ocurrido; sino que toda sociedad requiere vivir en condiciones de justicia para ser
aceptada y, como señalaba Rawls, "... las primeras virtudes de la actividad humana, la verdad y la justicia,
no pueden estar sujetas a transacciones."11. Es por ello que el reconocimiento de este derecho precisa que
ya no sólo se le contemple como una parte del debido proceso, sino como un derecho fundamental
autónomo, ubicado además dentro de los derechos sociales, resultando su reconocimiento una necesidad
en las sociedades políticas modernas.

El derecho a la verdad es un derecho que ya tiene un camino desarrollado en su formulación como derecho
fundamental autónomo. En efecto, con una primera mirada, podríamos señalar que se trata de un derecho
actualmente en desarrollo progresivo y cuya normativa no resultaría totalmente vinculante, al decir de
algunos autores12. Sin embargo, nuestro juicio, la realidad indica otra cosa, ya que existen, por ejemplo,
las comisiones de la verdad establecidas en diferentes Estados, que han salido de situaciones de crisis
políticas y sociales; también la Resolución N° 9/11 de las Naciones Unidas y la abundante jurisprudencia
y doctrina que tratan el derecho a la verdad como un derecho humano autónomo vinculante para los
Estados; como, por ejemplo, lo señala expresamente la Corte IDH en el caso "Myrna Mack Chang vs.
Guatemala" en el cual, en el párrafo 274, expresa que "La Corte ha reiterado que toda persona, incluyendo
a los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos, tiene el derecho a la verdad. En
consecuencia, los familiares de las víctimas y la sociedad como un todo deben ser informados de todo lo
sucedido con relación a dichas violaciones. Este derecho a la verdad ha venido siendo desarrollado por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos; al ser reconocido y ejercido en una situación concreta,
ello constituye un medio importante de reparación. Por lo tanto, en este caso da lugar a una expectativa
que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad guatemalteca"13. Y en el mismo
fallo cita la jurisprudencia14 en que fundamenta esta afirmación, de manera que hay antecedentes
concretos y sólidos que indican o fundamentan la existencia y reconocimiento de este derecho, no sólo
como un imperativo moral del Estado, sino que también como un deber jurídico capaz de restringir el
ejercicio de sus poderes y a la vez obligarlo a actuar positivamente en favor de la obtención de la verdad.

Así surge el "Derecho a la Verdad", pero, al hablar de derecho a la verdad, estamos hablando de un derecho
fundamental que se encuentra enmarcado, como ya se dijo, dentro del ámbito del debido proceso y las
garantías judiciales, en términos del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
por lo que se le vincula al acceso a la justicia, a las garantías judiciales efectivas y a la obligación de
investigar; vinculación que existe, pero que no lo subsume dentro de ellos, pues tiene finalidades
diferentes, y, al tener finalidades diferentes, también hay medios diferentes, lo que le da su autonomía.

De esta forma, se trata de un derecho que no tiene un reconocimiento unánime como derecho fundamental
autónomo en la comunidad internacional, sin perjuicio de los particulares reconocimientos de informes,
comisiones, consejos y resoluciones de organismos internacionales15, como también de la jurisprudencia
humanitaria internacional, como lo expresa la Corte Europea de Derechos Humanos cuando, no obstante
haberse declarado incompetente de conocer una causa basada en hechos anteriores a la adopción del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, "insta a las autoridades rusas a reforzar su colaboración para
arribar a la verdad histórica"16, o la jurisprudencia local a través de fallos de tribunales constitucionales,
como el de Perú, que reconoce el derecho a la verdad como un derecho nuevo17 que surge a partir de la
configuración de tres elementos: la fun-damentalidad del derecho que reivindica un derecho de un sector
generalmente minoritario; el estado de no positivización del mismo, y el sustento principialista o de
cláusula abierta contenido en la Constitución18. Todo lo anterior sin perjuicio de que ya en el Protocolo
Adicional I de los Convenios de Ginebra de 1949 (del año 1977)19 podemos encontrar los orígenes
jurídicos del derecho a la verdad20.

Entonces, ¿es posible arribar a una verdad histórica o absoluta? Sobre esto, bastante discuten Taruffo y
Cavallone21, sin embargo, no es el tema de fondo de esta investigación, pero sí lo es señalar la importancia
de poder determinar qué se entiende por verdad en el proceso. Y, también, es necesario conocer esta
verdad histórica como un aspecto determinante para poder responder a la pregunta de si el derecho a la
verdad constituye un derecho humano o fundamental que debe ser reconocido o no.

Las respuestas a estas preguntas, que surgen en este tema, más allá del reconocimiento histórico que los
pueblos requieren para entender su realidad y proyectar su desarrollo humano, social y cultural, se hacen
necesarias para comprender, a la luz del derecho, lo relevante que es hacer respetar lo más sagrado de
todas las personas: la integridad de su dignidad como ser humano, reconociendo a este derecho tanto en
su dimensión individual, como colectiva22, y, por sobre sus vínculos con el derecho de acceso a la justicia,
el derecho a un debido proceso, el derecho a un recurso o acción efectiva y eficaz, el derecho a la
investigación y el derecho a la información, se trata de reconocerlo como un derecho fundamental
autónomo23 y no sólo como un derecho subsumido dentro de alguno de los anteriores24.

En definitiva, el objetivo principal de este trabajo consiste en intentar demostrar el suficiente desarrollo
normativo, doctrinario y jurisprudencial del derecho a la verdad, para reconocerlo como un derecho
fundamental de carácter autónomo y social, toda vez que la hipótesis que sostenemos es que el desarrollo
doctrinario y, especialmente, jurisprudencial, permiten considerar que el derecho a la verdad cumple con
todos los requisitos para ser considerado como un derecho fundamental, que tiene una existencia
independiente de los demás derechos a los que está vinculado, como el derecho a la investigación, el
derecho de acceso a la justicia, el derecho a la información, el derecho a la reparación, entre otros, y que,
por lo mismo, se justifica su reconocimiento formal y expreso dentro de los derechos sociales.

En este sentido, entenderlo como un derecho autónomo implica ir más allá de las garantías judiciales, toda
vez que en éstas, justamente, lo que más se busca es proteger los derechos y garantías del imputado, y
subsumir el derecho a la verdad en materia de derechos humanos dentro de ellas puede condicionar el
valor fundamental de la verdad que, en este contexto, tiene una finalidad diversa, ya que en uno (proceso
penal) se busca un proceso que garantice una sentencia justa, y en el derecho a la verdad (crímenes de lesa
humanidad), más allá del resultado formal, que es la sentencia, está la obtención del bien jurídico deseado
que es el saber qué pasó, como, cuándo y por qué, y eso, en materia de derechos humanos, puede tardar
más tiempo que el aceptable en una investigación penal simple. Por estas mismas razones, el carácter
social del derecho a la verdad se impone más allá de la seguridad jurídica y la justicia formal; la comunidad
no puede dejar de saber qué aconteció en estos casos.

La metodología a utilizar en el presente trabajo es la formulación doctrinaria del llamado derecho a la


verdad; la relación entre el concepto de "verdad" con la idea de derecho y de proceso. Asimismo, y a partir
de la formulación doctrinaria del derecho a la verdad, mediante la determinación de su origen y contenido,
realizaremos el análisis comparativo de cómo, desde el surgimiento de este derecho en el Derecho
Internacional humanitario, se ha ido efectuando su reconocimiento, al menos jurisprudencial, en Chile.

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