V Parte

Las medidas cautelares

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i:.:·Med1das cautelares personales

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Dr. Javier Llobet Rodríguez
Abogado litigante
Profesor de la Universidad de Costa Rica
1. a. Importancia política de la regulación de la prisión preventiva
La regulación de la prisión preventiva revela mejor que cualquier otra
institución el sis.tema procesal que se sigue en un país, y está relacionada
íntimamente con el régimen político de éste 1 • Así no es extraño que los
regímenes autoritarios se caractericen por la defensa de la extensión desmedida
de la posibilidad del dictado de la prisión preventiva, dándole énfasis a la
necesidad de ello en defensa del ,,Pueblo" o del Estado. Frente a esto se erigen
las exigencias impuestas por un EStado de Derecho, que suponen que el
irnputado es un sujeto de derechos y no un mero instrumento de satisfacción
delinterés de la colectívidad o del estatal2 , debiendo la regulación de la prisión
prev·entiva llevarse a cabo con estricto apego a los principios de presunción de
inocencia y de proporcionalidad.
< Hoy día la regulación de la prisión preventiva ocupa un punto central
de la discusión política en los Estados democráticos, ya que ciertos sectores
porque se margine a ciertos sectores de la protección propia de un
Estado de Derecho, olvidándose con ello que la base de legitimación de un
·Estado de Derecho es precisamente que inclusive a aquéllos a ios que se les
ácusa'de haber quebrantado los derechos de otros o se les ha condenado por
dfo, debe respetárseles sus derechos humanos. Caso contrario el Estado en el
ejercicio del ius puniendi no podría argumentar ninguna superioridad moral
sobre los delincuentes, puesto que se pondría al nivel de éstos 3 .
;,;; :: ···•Preocupante es que ante el llamado a una mayor "Seguridad.Ciudadana",
debidoral:aumento. de la ·.delincuencia violenta acusado- de
 90 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SIJSTITUTIVOS 91
. ., 4
comumcac10n , se propugnan en Costa Rica principalmente dos soluciones: de aut0rización y control. Fundamental al respecto era la idea de fortalecer el
el aumento draconiano de la pena privativa de libertad5 y el aumento del dictado principio. acusatorio, ello a .los ,había tenicio. Ja
de la prisión preventiva. En realidad los dos temas están relacionados intervención del Juez de Instrucc10n a cargo de la mstrucc1on formal, que lo
íntimamente, puesto se pretende que el preso preventivo empiece a cumplir hacía comprometerse con la investigación, lo que afectaba el. principio de
su pena aun antes del dictado de una sentencia condenatoria, todo lo cual va en el dictado de la prisión preventiva11 •
en contra de uno de los principios fundamentales de un Estado de Derecho
mencionados, cual es el de presunción de inocencia, que tiene en Costa El Código Procesal Penal, por otro lado, trató de impulsar la
Rica rango constitucional 6 . decriminación procesal, ello a través de los criterios de oportunidad reglada,
buscando además soluciones negociadas de11tro del proceso, que Hevanma la
que al reformarse en 1993 la regulación de la prisión Úam.ada solución del conflicto, ello, por medio de e.orno la
preventiva en el Cod1go de 1973 7 , el legislador no se dejó llevar por el clamor conciliación, la suspensión del procesoa prueba y ht reparac;ión integral del
de una regulación extensiva de la misma, sino se aprobó una regulación daño. Con ello, se indicó, se pretendía satisface( los intereses deJa yíctima.Se
eqmhbrada de la preventiva, todo en concordancia con la jurisprudencia seña1aba que en definitiva se _trataba de buscar alternativas a la prisi<)n, ello
de Sala Constitucional costarricense, que ya había hecho disminuir debido a todos los problemas que implicaba la misma. En mayo de1997 impartí
senciblemente_ porcentajes de presos sin condena en Costa Ricas. El Código una conferencia en el Congreso de laAsociación de Ciencias Penajes,en donde
de 1996 contmua en general en la misma línea de la reforma indicada el carácter ambivalente de la reforma procesal penal, expresión en
contemplando incluso aspectos no regulados por dicha reforma, y PM"íe; dt1.ideas de un Derechq Penal. liberal o garantista, ·ello.¡¡- través. de)a
fuera de regulación, lo que es de lamentar, lo concerniente a la búsqueda de la realización del principio de intervención mínima, pero tambié.n
ejecuc10n de la prisión preventiva9. expresión de las de un Derecho moderno o eficientista, lo que es
concordante con los postulados de la concepción del Análisis Económico del
l.b. La prisión preventiva en la reforma procesal penal de 1996 · . Señalé en ese. entonces que sería la la. que.indicaría que
13
i_c;l¡;as era,nlas que tendrían predominio,, si las giµ-aritistas .olas eflcientistas •
Una de las ideas que fueron señaladas como impulsoras de la reforma
se llevó ª. del Código Procesal Penal de 1996, era la regulación de ·.·. .· · institutos de diyersiondentro.del proc;esq penaj, ya,sea
hmites a la pns10n preventiva y la introducción de medidas sustitutivas. Ya la sin COillO los crityriOS de COil,
penal de 1993 había anticipado parcialmente la reforma en del proceso a la i11tegral
de pnsion prevent.iva, al preverse como causales de prisión preventiva ·debía
• .'.\ "·"'···
llevado en defmitiva, conforme a las i9e;is expresaqas
'-• ' . ' - ' •f . - . - - . - • ·- . ' . . .•
· el de fuga, el peligro de obstaculización y el peligro de reiteración por J9s. iwpulsores de la reforma, a reducción de preventiv_ps y
ade_más un plazo máximo de_ la prisión preventiva, todo pena privativa dé libertad .. efecto en cuanto- a la
ello sigmendo las md1caciones del Código Procesal Penal para Iberoamérica preventiva es claro que cuando se ::iplicara uno de estos institutos no sería
de ·Tomando en cuenta esos aspectos la reforma a la prisión preventiva pr,ocedell,te el dictado. o la pmlongación de dicha medida del;>iqo a
que se dio a través del Procesal Penal de 1996 no fue significativa, qge; contrario al prh1cipio.de proporcionalidad. En-Jo ati.ne11te a.la
salvo en prevision de una serie de alternativas a la prisión pena privativa de libertad, se debían de aplicar los .institutos a supuestos: gue
puesto que el Cod1go de Procedimientos Penales de 1973, aun éon la reforma antes. de la refonila procesal hubieran terminado en rina pena privativa de
de seguía solamente como alternativa a la prisión ello tomando e.n cuenta que. en nuestra legislación dicha pena es la
preventiva la_cauc1on n:onetaria forma excepcional la caución juratoria. itPpera C()ID(} prevista en casi todos los delitos de la F;special. del
·,
con el Código de 1996, fu e en 1a atrt'bucion
, cambio sustancial
dEn1lo ·que se. dio .un Penal y en las leyes
a preparatoria al. Ministerio Público y la intervención durante ·: ;(
dicha mvestigac1on del Juez del Procedimiento Preparatorio; ,con funciones .•..·\) §iU emb,m,-go,: 1()
- ¡;

92 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
el plazo en que ha estado en vigencia el Código Procesal Penal de 1996 no
disminuyó, sino más bien ha aumentado, unido al crecimiento de las redes del
control social a través de los mecanismos alternativos. Así la cantidad de presos
era de 124 por 100,000 habitantes en 1995, 112 en 1996, 165 en 1997, 163 en
1999, 170 en 2000 y 184 en 2001. A ello en este último año deben agregarse
106 personas por 100,000 habitantes que estaban sometidas al control de las
medidas alternas. Lo mismo cabe indicar con respecto a la cantidad de presos
en prisión preventiva, la que ha crecido en forma proporcional a la
correspondiente a los presos que están en cumplimiento de una pena de prisión,
lo que ha implicado en definitiva un aumento considerable de la cantidad de
presos en prisión preventiva por 100,000 habitantes. En cuanto al número
total de privados de libertad en 1996 había 4,408, en 1997, 4967, en 1998
5,208, en 1999 5,374, en 2000 5,604, en 2001 5,772, en 2002 6,571, en 2003
6,691 y en 2004 7,502. Todo ello ha llevado a graves problemas de hacinamiento
en las prisiones. Se dice que el año 2003 ingresaban al sistema penitenciario
entre 35 y 40 personas por semana, mientras en la actualidad se registra un
ingreso promedio de cerca de 100 personas, llegando en algunos casos hasta
13014. . . .
En una investigación realizada por Rosaura Chinchilla Calderón junto
con Rosaura García Aguilar, bajo la dirección de Daniel González Ál varez 15 ,
se revelaron los graves problemas que se presentan en la práctica judicial en
relación con la prisión preventiva, ello en concordancia con lo indicado-arriba.
En efecto el número de presos· sin condena por cien mil habitantes, que en el
año 2002 era de 46, no se encuentra muy distante de los 50.3 que existían en
1981, en momentos en que diversos autores bajo el auspicio del ILANUD
_realizaron la investigación resaltando la problemática dell preso sin condena
en América Latina16 • Ello, como se señaló arriba revela que el gran número
de presos por cien mil habitantes, ha encubierto el gran problema de los presos
sin condena, puesto que el aumento de Jos condenados ha hecho que el
porcentaje de presos sin condena senaya mantenido relativamente moderado,
a8cendiendo a un 23.8% en 2002, en contraste con el 47.4% que existía en
1981. . ·de'Jla;.·e)Cisténcia·de sentencia firme por el tribunal competente en contra del
Es importante en relación con todo ello resaltar las críticas que realizaron
. " . Ijútdio oral para evitar la ejecución de la eventual sentencia condenatona, o
Rósaura Chinchilla y Rosaura Aguilar a las resoluciones de prisión preventiva
dic,tadas por los jueces, ello en cuanto se tiende a hacer mención a frases de carácter
abstracto, que reflejan una aparente fundamentación, no una real. A conclusiones
similares lleg&tin'estudio realiZado por la Defensa Pública en el año 200011.
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS
93
Debe tenerse en cuenta, que contrario a la situación que existía en 1989,
onde los Jºueces eran muy precabidos para dictar una prisión preventiva,
en d f ·
debido al control de la Sala Constitucional, en la actualidad, con
curre lo contrario, los jueces más bien son precabidos en cuanto a no dictar
respecto a determinados delitos la prisión preventiva, debido a la presión
ue deben soportar, ello de parte de la prensa, la opinión pública Y los órganos
del Poder Judicial. En efecto en la de Rosaura
Chinchilla y Rosaura García se hace mención a la reahzacion de
disciplinarios en contra de jueces o juezas que no llegaron a orden'.11"
reventiva, lo que implica una violación a la independencia Judicial,
una presión para su dictado. Relacionado con ello debe anotarse
que los resultados de una encuesta que las citadas autoras llevaron a cabo con
jueces son sorprendentes, que se los criteri_os que debían
tomarse en cuenta para el dictado de la pnsion preventiva una sene de aspectos
que no tienen relación con las causales legalmente, por las
circulares del Poder Judicial, la alarma social, la cobertura penodistica, la
présióndel INAMU o de la Comisión respectiva del Judicial en_ asuntos
cte, violencia doméstica, etc. Por otro lado, senalan las menc10nadas
investigadoras la tendencia en determinados delitos, en particular los
y los de narcotráfico a hacer de la prisión preventiva la regla y no la excepc1on.
Es también preocupante - según indican Rosaura Chinchilla y Rosaura
Gar¡¡:ía que__en un 40.3% de los asuntos en que los jueces no ,la
·prisión preventiva, por considerar que no se daba una causal de
\preventiva; autorizaron otras medidas cautelares, ello a de que las mis?1as
•parten de la existencia de una causal de prisión preventiva, pero pehgro
'respectivo puede ser combatido a través de medidas menos restnctivas de la
Jibertad que la prisión preventiva.
i'\'.Ki-1;Ydcaprisión preventiva consiste en la privación de libertad ordenada antes
;imputado, basada en el peligro de que se fugue para evitar.la del
o
,efrelpeligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad. De
lata: abarca también la privación de libertad del imputado ordenada por el Juez
18
' parae:vitar el peligro de reiteración-delictiva . La Ley de
:>tralizacióh de la1 Violencia contra las mujeres crea problemas adicionales
.
 94 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
cóií' respecto a la ubicación del peligro para la víctima, como una causal
adicional de la prisión preventiva, o como un requisito adicional para el dictado
de la prisión preventiva que se agrega a la existencia de una causal (de peligro
de fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva) y a los otros requisitos
materiales establecidos.
J>_unto debatido por la doctrina es cómo puede compatibilizarse prisión
preventiva con la presunción de inocencia 19 . Así mientras algunos, desde
concepciones políticas de tipo autoritario, indican que al ser incompatibles
º,
ser desconocida la presunción de inocencia2 otros, por el contrario,
?icen la incompatibilidad debe ser resuelta en favor de la presunción de
mocen_cia derogándose la prisión preventiva21 . Sin embargo, la doctrina
se pronuncia porque la prisión preventiva y la presunción de
mocencia no pueden ser estimadas como incompatibles, sin embargo la
regulación de la prisión preventiva debe considerar que la prisión preventiva
no puede llegar a convertirse en una pena anticipada22 . Ello ha sido entendido
por un sector de la doctrina en el sentido de que la prisión preventiva
no puede persegmr los fines que se siguen a través de las penas (prevención
Yespecial), debiendo perseguir fines de naturaleza procesal (asegurar
que el imputado no se de a la fuga y que no va a falsear la prueba)23. A pesar
de ello, debe reconocerse que la legislación comparada24, en regulación
por. un importante de la doctrina 25 y por la misma Sala
acepta que la prisión preventiva pueda perseguir
el evitar que el imputado prosiga su actividad delictiva26 , fin que no
tiene naturaleza procesal, sino es uno de los fines de las penas (prevención
especial) 27 .
2. Requisitos materiales de la prisión preventiva
Es decir que tres son los requisitos materiales para que pueda
ser procedente el dictado de la prisión preventiva: a) la existencia de elementos
suficientes convicción para estimar que el imputado es con probabilidad,
autor o
de un hecho punible; b) la existencia de una causal de prisión
preventiva y c) el respeto al principio de proporcionalidad2s. De estos tres
debe indicarse que está contempladó expresamente como tal el
no
pnnc1p10 de
en el artículo 239 del Código Procesal Penal,
que
a que el delito que se atribuya esté reprimido con
p,ena de. libertad, lo que es expresión de la exigencia de.
p1:c>porc1onalidad. Sm embargo, la Sala Constitucional en forma reiterada ha
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 95
acogido la posición que enumera como requisitos de la prisión preventiva los
. d"1cados arn"b a29 .
tres ni
Hoy día, sin embargo, no es claro si a los tres requisitos materiales
indicados hay que agregarle un cuarto, que es el peligro para la víctima, debido
a la mala técnica legislativa utilizada al reformarse el artículo 239 por la Ley
de Penalización de la Violencia contra las mujeres.
. 2.a. Probabilidad de la responsabilidad penal del imputado
'Indica el Código de 1996 que para el dictado de la prisión preventiva es
necesario que ,,existan elementos suficientes de convicción para sostener,
razonablemente que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un
º.
heéhopunible"3 Debe recordarse que la Constitución Política exige el
comprobado de haber cometido delito para que pueda ordenarse la detenc1on
de una persona3 1 , por lo que la norma indicada del Código es una concretización
de1dicha exigencia;
7,<:1;·;:. La principal crítica hecha pot la doctrina a la presunción de inocencia
es es incompatible con la exigencia de un determinado grado de
sospecha; como requisito de la prisión· preventiva32 . Ello ha provocado que
algunq,s;rdesde. una posición minoritaria, se pronuncien porque la sospecha
s.ufidente sea eliminada como requisito para el dictado de la prisión
y que unos segundos opten.por una relativizaci6n de la prisión
pré:Ventjva, provocada por el gtado de sospecha34 . Lo correcto es más bien
adoptan:uri concepto normativo de la presunción de inocencia, la qw se
mantiene constante durante t_odo el proceso, de modo que no es afectada por el
gi;a'do dé•:sospecha35 . Hay que considerar que la presunción de inoeencia rige
hastida:existencia de una sentencia condenatoria firme. Además precisamente
}a:presU:nción de inocencia llega a tener importancia como principio protector
del:ímputado cuando existe un grado importante de sospecha en contra del
· ,, puesto que aquél co.n respecto ál que no existe siquiera una
sosp.echa,suficiente culpabilidad, no tiene mayornecesidad de la protección
dedai<pfesunción,de· inocencia. En definitiva el concepto nóhnativo de la
de inocencia no entra en colisión con la exigt(ncia de un· grado
detéffirinado de sospecha como,requisito para el di_ctado de la prisión preventiva;
dicho concepto elimina dicha ya que la afirmación··
d€riú)11}gtado; determinado de sospecha· no supone una telativización de la·
. pr..,:uncjón de 1nocencia. . ·· ... - .-
 gt• Ht&S
DR. JAVIER LLOBET RODRIGUEZ
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 97
, J:,a ·exigencia de sospecha suficiente de responsabilidad penal, contrario
indicándose al respecto que ello existe cuando los elementos sobre
a lo que se cree en ocasiones, no es consecuencia de la presunción de
37 la comisión del hecho delictivo de el imputado son superiores a los negativos 42 .
inocencia . Sólo se podría sostener eso desde una concepción psicológica de
la presunción de inocencia, que relativizara ésta de acuerdo al grado de
La afirmación de la probabilidad se refiere a que el imputado haya
sospecha, posición que debe ser rechazada. En realidad la exigencia de la
cometido un hecho típico, antijurídico y culpable, por ello la duda acerca de la
sospecha suficiente de responsabilidad no es sino una consecuencia de otro
existencia de circunstancias que harían justificado el hecho o que excluirían la
principio protector del imputado, cual es el de proporcionalidad, el que no
culpabilidad, impide el dictado de la prisión preventiva43 . Debe tenerse en
admitiría que una privación de libertad de la intensidad de la prisión preventiva
cuenta que cuando pueda estimarse que el imputado actuó en estado de
debiera ser soportada por aquél contra el cual no existen suficientes elementos
inimputabilidad lo que correspondería no es la_Prisión
de convicción como para estimar como probable que es responsable
sino podría ser procedente la internación en un establec1m1ento .
penalmente. Así en el balance entre el interés persecutorio del Estado y el
La doctrina reconoce además que se excluye la probab11Idad de la
interés del imputado en permanecer en libertad durante el proceso, solamente
responsabilidad del imputado cuando existe duda acerca de la existencia de un
podría justificarse el dictado de la prisión preventiva cuando el interés
obstáculo procesal que impide la persecución penal o bien ha operado una
es elevado, lo que existe cuando debido a la existencia de sospecha
causa de exclusión de la pena45 . Ello se deduce de la exigencia de que la
suficiente de culpabilidad la posibilidad de una sentencia condenatoria sube38 .
probabilidad se refiera a un hecho punible.
El requisito de sospecha suficiente de culpabilidad, sin embargo, no
El grado de probabilidad de la culpabilidad del imputado se refiere a la
podría funcionar como único requisito para el dictado de la prisión preventiva,
comisión de los hechos por el imputado, pero no está relacionado con problemas
ya que de. ser así se partiría de una relativización de la presunción de inocencia,
de: carácter jurídico en cuando a la interpretación de la ley 46 • Al respecto el
la que, como se dijo, no es admisible. La exigencia de sospecha suficiente, a
juez. debe aplicar el derecho resolviendo conforme a la
pesar de ello, debe funcionar, como un límite a una prisión preventiva que
parezca más razonable, sin que pueda argumentar que aphca la ley mas
cumple funciones de aseguramiento procesal, o sea cuando existe peligro de
favorable por tener dudas sobre la interpretación de la ley 47 .
fuga o de oscurecimiento de la prueba39 . Así dicho peligro no sería suficiente
para el dictadrulela prisión sino se requeriría además-la existencia
. :;., . a lo que se considera en la práctica costarricense, la sospecha
de un grado de sospecha (sospecha suficiente) de responsabilidad del imputado,
suficiente (probabilidad) de culpabilidad del imputado, tiene un carácter
exigencia esta última, como se dijo antes, del principio de-proporcionalidad.
dinámico y no estático. Al inicio de la investigación se valora con base en el
estado de la misma y con los resultados que de acuerdo con ella razonablemente
La doctrina distingue entre diversos grados de convencimiento a los
se espera sean obtenidos, pero en la medida en que dichos no sean
que puede arribar el juez durante el proceso. Diferencia así entre certeza
concordantes con lo esperado puede resultar que la probab1hdad que
(positiva o negativa), duda y probabilidad (positiva y negativa) de la . , 48
inicialmente se había afirmado, no pueda afirmarse postenormente mas .
responsabilidad del imputado 40 • En lo relativo a la probabilidad positiva de la
responsabilidad del imputado, que es.lo que se conoce como sospecha suficiente
. . 2. b. Causales de prisión preventiva
de culpabilidad, exü¡te acuerdo en que ella no exige la certeza de la
responsabilidad del imputado; pero supone un grado mayor de convencimiento
....... · El Código Procesal Penal de 1996, al igual que el Código
la duda. Sin embargo, en general reconoce la doctrina las dificultades que
establece tres causales de prisión preventiva: a) peligro de fuga, b) pehgro de
exis:ten para afirmar la existencia de un grado de probabilidad de la culpabilidad
y c) peligro de que. el imputado continuará su actividad
del imputado, puesto que no se trata de utilizar para explicar esto fórmulas de
41 delictiva. Es polémica la situación del peligro para la víctima, introducida por
carácter:matemático • No obstante ello, la doctrina no ha renunciado a definir
fa Ley de Penalización de la Violencia contra las mujeres, ya que aunque el
qué se debe entender por probabilidad de la culpabilidad del imputado,
pretendía regularla como una causal nueva de prisión preventiva; la
 98 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
mala técnica legislativa utilizada la reguló formalmente como un cuarto
requisito material para el dictado de la prisión preventiva50 , que se agrega a la
probabilidad de la responsabilidad penal del imputado, la existencia de una
causal de la prisión preventiva y el respeto al principio de proporcionalidad.
2.b.1. P_eligro de fuga
El peligro de fuga es la causal de prisión preventiva por autonoma:sia,
siendo aceptado por la doctrina su carácter procesal 51 , máxime al no permitirse
el dictado de una condenatoria en ausencia del imputado52 .
A diferencia de lo que ocurría con el Código de 1973, en el de 1996 se
dan una serie de parámetros sobre aspectos que deben analizarse al momento
de decidirse sobre la existencia de un peligro de fuga53 . Así se indica: a) el
arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto; b) la pena que podría llegar a
imponerse en él caso; c) la magnitud del daño causado; d) el comportamiento
del imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida
que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Dicha
enumeración, sin embargo, no tiene un carácter taxativo, sino enumerativo54 .
Al hablarse de ,,peligro" de fuga se está haciendo referencia a la
probabilidad de que el imputado eircaso de permanecer en libertad vaya a
sustraerse a la acción de la justicia evitando ser juzgado. o bien se vaya a
sustraer de lap.ena que se le podría imponer55 .
El peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática de acuerdo
con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto56 .
Por ello el hecho de que se ordene la prisión preventiva de un imputado, o se
sustituya dicha medida por otra menos gravosa, no debe llevar a afirmar que
con base en el principio de igualdad debe actuarse de la misma manera con
respecto a los otros imputados, ello ya que hay que analizar las circunstancias
que rodean a cada imputado en concreto57 • De gran relevancia en la práctica
de los tribunales para ordenar la prisión preventiva o denegar la excarcelación,es
la mención del elevado monto de la pena (y la imposibilidad de concesión del
beneficio de la condena de ejecución condicional), debido a la existencia de
un peligro de fuga. En efecto el monto de la pena tiene una gran importancia·
· para determinar dicho peligro. Sin embargo, es aceptado que no debe ser
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS
99
analizado en forma aislada para ordenar la prisión preventiva, sino debe ser
considerado en relación con otras circunstancias; por ejemplo el peso de las
pruebas incriminatorias (no mencionado en el Código) 58 , la personalidad del
imputado y susrelaciones privadas, por ejemplo sus vínculos familiares,
laborales59 .
El Código de 1996 en forma expresa indica que al dictarse una sentencia
condenatoria podría disponerse la prisión preventiva, cuando haya bases para
estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la
sentencia60 . Una norma como ésta en realid.ad no es necesaria, puesto que de
la causal de peligro de fuga puede extraerse que en supuestos excepcionales,
el dictado de una sentencia condenatoria. que imponga. una pena elevada de
prisión, atendiendo las circunstancias del caso, haga que deba afirmarse el
peligro de fuga. Por ello mismo es que en forma excepcionalísima los tribunales
con· base en el Código anterior revocaron la excarcelación del imputado al
momento de leerse la parte dispositiva de una sentencia condenatoria, lo que
fue avalado por la Sala Constitucional61 • La norma expresa del Código de
1996 puede, sin embargo, llevar en la práctica al aumento del dictado de. la
ptisión preventiva cuando se dicte una sentencia condenatoria,. de modo que
deje .ésta de ser excepcionalísima en tal supuesto .. Deberecordarse que la orden
de lli prisión preventiva dispuesta la parte dispositiva de la habiéndose
diferido la lectura integral62 , debe ser fundamentada .en el mismo momento
no siendo suficiente qu.e seremita a lasfundamentaciones_que,se
da@n en la sentencia integral que se leerá días después-;-8in embargo; la ,Sala
Constit.ucional en diversas resoluciones ha sostenido otro criterio. Así en el
voto del 6 de octubre de 2006 dijo: "De conformidad al art.ículo
258 del Código Procesal Penal, cuando se dicta sentencia condenatoria la
d,éJerición del imputadóse debe tenerpor prorrogada por seis meses más, en
razón' de lo cual la fundamentación que reclama el recurrente resulta
innecesaria en este momento procesal sino al conocerseda sentencia integral";
Las dificultades para identificar al imputado, no mencionadas por el
en su enumeración, son de gran relevancia para el.dictado de la prisión
por ejemplo que no porte documentos de identificación; lo anterior
.'.'ya qlie no habría seguridad de que la
dada sería la verdadera, de
· n.lodo. que de ser liberado· podría fácilmente sustraerse ;. a· la ·acción· de fa
jp_stic;ia6\ /
.. / ·
:iPor otro lado; tiene relevancia la exi;stenciaide uil domicilio fijo o no; ·
 100 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
En la práctica los tribunales se han atenido casi exclusivamente a la mención
que hace el imputado durante el interrogatorio de identificación,
complementada en ciertas ocasiones con la ficha policial. O sea se ha actuado
fundamentalmente con base en la buena fe del imputado, de la que en ocasiones
se ha aprovechado éste. Sin embargo, atendiendo al interés que el imputado
tener en sustraerse de la acción de la justicia en el caso concreto, por
e3emplo con base en las penas previstas y la contundencia de la prueba, se ha
exigido en ocasiones, que para concederle la excarcelación al imputado
compruebe éste que vive donde lo indica, por ejemplo con una constancia de
la Guardia de Asistencia Rural del lugar. Una exigencia así debe hacerse
atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Debe, sin embargo, tenerse
en cuenta que la existencia de un domicilio fijo en ocasiones puede no ser
suficiente para excluir en definitiva el peligro de fuga64.
En lo relativo a la indicación del domicilio, el imputado en principio no
está amparado por el derecho de abstenerse de declarar, derecho que se refiere
a la declaración del imputado con respecto a los hechos imputados, pero no
con respecto a los datos de identificación65 , dentro de los que se encuentra el
domicilio. El imputado debe ser veraz sobre dichos datos. El Código en forma
expresa dispone que la falsedad o falta de información sobre el domicilio
constituirá ,,presunción de fuga" 66 • Es claro que la falsedad de los datos
suministrados por el imputado o su falta de actualización puede ser un elemento
importantísimo· para considerar la existencia-de-peligro de fuga, aunque debe
reconocerse que no es correcto que el Código establezca ,,presunciones", que
tengan por función aliviar la obligación del tribunal de apteciar en concreto la
existencia o no de peligro de fuga.
En realidad se trata de una norma innecesaria, puesto que la falta de
indicación del domicilio ola falsedad sobre éste debería llevar a la afirmación
del peligro de fuga, todo por supuesto en relación con las circunstancias del
caso concreto.
- Se ha· presentado discusión en la práctica con la prisión preventiva
ordenada en contra de extranjeros por peligro de fuga. Algunos han indicado
.trato .que reciben ellos con respecto a la prisión preventiva es
discnmmatono. Debe indicarse que no puede negarse que para analizar la
existencia del peligro de fuga tiene importancia la existencia o no de un
fijo en Cos.ta Rica y los ligámenes que pueda tener el imputado-
extran3ero en Costa los que pueden revelar su interés o no de someterse
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 101
a la acción de la justicia costarricense67 . Problemática es sobre todo la situación
de los extranjeros indocumentados, ya que a la eventual falta de arraigo en el
país se unen las dificultades de identificación 68 • Reiterado ha sido el
de la prisión preventiva en contra de los extranjeros a los que se les atnbuye
una participación en delitos de tráfico internacional de drogas. Ello se basa no
solamente en la falta de arraigo al país y las penas altas que tienen esos delitos,
lo que puede aumentar el interés en sustraerse de la acción de la justicia, sino
además en la existencia de ligámenes internacionales en ese tipo de delitos,
que pueden permitir que se eluda la acción de la justicia costarricense, unido a
la gran cantidad de dinero que se maneja en esos delitos, que permite el
procurarse de medios clandestinos de salir del país69 • Sin debe
en cuenta que todas las observaciones dadas deben ser analizadas en conjunto
70
con las condiciones del imputado y las circunstancias del caso concreto .
En el caso de los delitos relacionados con el terrorismo por lo general
habrá que afirmar el peligro de fuga (y de obstaculización), ello por la
clandestinidad con que operan los grupos terroristas y por la estructura de
dichas organizaciones. Sin embargo, debe-insistirse en que no puede excluirse
a priori la excarcelación ni aun en estos supuestos, ya que podría suceder que
en el caso concreto no pudiese ser afirmado el peligro de fuga.
Relacionada íntimamente con el peligro de fuga como causal de prisión
preventiva, es fa normativa sobre la rebeldía. Se indica allí que ,,será declarado
rebelde, el imputado que, sin grave impedimento, no comparesca a una citación,
se fugue del establecimiento donde esté detenido o se ausente de su domicilio
sin aviso"71 • Debe tenerse en cuenta que el Código en forma expresá establece
72
la obligación del imputado de mantener actualizado su domicilio , de modo
que el cambio de éste sin avisarle a la autoridad judicial es motivo suficiente
para· decretar su rebeldía e incluso la prisión preventiva, según se establece
expresamente73 •
.- J'. Cuando se decrete la rebeldía del imputado se ordenará su captura, orden
que·:debe ser solicitada por el Ministerio Público durante el procedimiento
preparatorio al tribunal de dicho procedimiento74 • La rebeldía se basa en
realidad en la fuga del imputado. Si se decreta la rebeldía debe procederse a la
ejecución de las cauciones75 . Discutible es si una vez capturado el imputado
se requiere el dictado de un auto de prisión preventiva del imputado, que venga
a.sustituir al auto de declaratoria de rebeldía. Contrario a lo que se ha estimado
. en la",práctica, pareciera que asídebería ser, puesto que la rebeldía se agota
102 DR. JAVIER LLOBET RooRlouEZ
con la orden de captura del imputado, basada en un hecho del pasado, esto es
el incumplimiento de las obligaciones por parte del imputado, mientras que la
prisión preventiva se fundamenta en una prognosis hacia el futuro, que lleva a
afirmar el peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva, por
más que hechos del pasado, por ejemplo las circunstancias que dieron origen
a la declaratoria de rebeldía, pueden tener importancia fundamental para afirmar
dicho peligro76 .
2.b.2. Peligro de obstaculización
Es reconocido por la doctrina mayoritaria que el peligro de
obstaculización es una causal de prisión preventiva de índole procesal77 , puesto
que fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin que se puede poner en
peligro a través de la actuación del imputado. Sin embargo, se trata de una
causal de mucho menor importancia que el peligro de fuga, y a la que debe
hacerse uso de manera excepcional, debido a que muchas veces la prisión
preventiva con base en el peligro de obstaculización no es adecuada para evitar
la falsificación de la prueba, ya que ésta puede ser llevada por personas ligadas
al imputado, por ejemplo sus familiares, cómplices, etc. 78 . Estrechamente
relacionada con la causal de peligro de obstaculización, es la incomunicación
del imputado79 , cuya finalidad es la misma que la prisión preventiva dictada
con base en el peligro de .obstaculización, y que tiene un término máximo de
diez días.
El Código al regular el peligro de obstaculización, a diferencia de lo
que dispone sobre el peligro de fuga, no hace una enumeración de supuestos a
considerar al valorar la existencia del peligro de obstaculización, sino más
bien lo que enumera son diversos actos de obstaculización que podría
emprender el imputado, los que son mencionados en sentido enumerativo y
no taxativo. Así se indica que debe existir grave sospecha de que el imputado:
a) destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba; b) influirá
para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten
de manera desleal o reticente, o c) inducirá a otros a realizar tales
comportamientosso .
El peligro de obstaculización debe ser deducido de las circunstancias
del caso concreto 81 . Debe analizarse la persona, el comportamiento, las
relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso
concreto y el interés y posibilidades que tenga elimputado de. obstaculizar la
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS
103
prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la
simple posibilidad de tiene el imputado realizar actos de obstaculización 82 .
Contrario a lo que ocurre en la práctica, no debería justific-ar el dictado
de la prisión preventiva en contra del imputado el simple hecho de que las
investigaciones no hayan concluido, o que uno de los imputados permanezca
en fuga, o testigos importantes no hayan sido encontrados o• no hayan
. declarado 83 .
No se exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculi-
zación en el proceso en trámite o en procesos anteriores 84 . De relevancia para
fa afirmación del peligro de obstaculización es la índole del delito investigado
(por ejemplo ciertos tipos de estafas,falsificación de documentos, delitos contra
los fondos públicos), pero ello no debe llevar en forma esquemática al dictado
de la prisión preventiva. Por otro lado, puede tenerimportancia la misma forma
de vida del imputado cuando se revela que la misma está basada en las
o
. 'amenazas, falsedad violencia85 •
La causal· de peligro de obstaculización pierde su razóh de ser cuando
los actos de obstaculización ya no son posibles, por ejemplo por cuanto los
medios de prueba ya han sido asegurados, o bien la única prueba incriminatoria
que se podía falsear ya ha sido falseada 86 . Por ello mismo es que se dispone
que la prisión preventiva decretada debido al peligro de obstaculización no
púede mantenerse luego de la conclusión del juicio oral y público 87 .
· · · .· Los actos de' obstaculización pueden referirse no sólo a le8'illedios de
prueba personales; sino también a objetos, por ejemplo documentos 88 .
.. .
La obstaculización relativa a los testigos se podría dar, por ejemplo, a
través de la inducción al falso testimonio. Lo anterior no sólo por medio de la
utilización de razones de amistad o parentesco para que el testigo acepte faltar
a la verdad, sino además cuando se le ofrece dinero para ello, o bien se le
:áinenaza. Esta también comprendido el peligro de que se le cause lá muerte al
:testigo.
. En lo relativo al falseamiento de la prueba documental se encuentra por
.ejemplo la destrucción de los papeles negociales;Ja preparación de documentos
-falsos, etc.
104 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
. Peligro de reiteración delictiva
La causal de peligro de reiteración delictiva no cumple funciones de
carácter procesal, sino lo que se persigue a través de ella es la prevención
especial89 .
A diferencia de lo que ocurre con relación a las causales de peligro de
fuga y de peligro de obstaculización, el Código no le dedica un artículo al
peligro de reiteración delictiva, de modo que éste solo aparece como regulado
al enumerarse las causales de prisión preventiva90 .
El Código, a semejanza del derogado se limita a mencionar la existencia
del peligro de que el imputado continúe su actividad delictiva, no dando criterios
sobre circunstancias de las que se deduciría dicho peligro. · 2004 dijo:
La prognosis de que el individuo continúe su actividad delictiva es difícil
de ser llevada a cabo91 , necesitando en realidad de peritos para determinar
peligro, lo que ocurre por ejemplo con .respecto a las medidas de
seguridad92 • Todo ello hace que la causal de peligro de reiteración delictiva,
al no exigir para su dictado la práctica de ningún dictamen pericial, descance
sobre bases poco firmes.
. En la práctica se le da gran importancia a la existencia de condenatorias
en contra del imputado93 , o a que al imputado sele sigan diversas
causas penales por hechos similares. Sin embargo, la existencia de una sola
causa ·podría ser suficiente para afirmar la existencia del peligro de reiteración
delictiva, cuando éste pueda ser deducido de la personalidad del imputado, de
la forma en que habría realizado el hecho investigado, o de la pertenencia a
una organización delictiva.
2.b.4. ¿Peligro para la víctima como causal de la prisión preventiva
o como nuevo requisito. material?
El legislador pretendía, basándose en fa Ley de Justicia Penal füvenil,
regular una causal de prisión preventiva de peligro para la víctima, la que de
todas maneras era innecesaria, debido a la regulación de la causal de peligro
de obstaculización. Sin embargo; por un yerro legislativo el legislador no
reformó el inciso b) del artículo 239 del Código Procesal Penal, sino agregó
un inciso d), lo que es problemático, ya que formalmente en vez de regular
una nueva causal de prisión preventiva, lo que hizo fue agregar un nuevo
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 105
requisito material para el dictado de la prisión preventiva. Ello debería llevar,
por ejemplo, a problemas para el dictado de la prisión preventiva con base en
el peligro de fuga, ya que no podría ordenarse si además no hay peligro para la
víctima, el que en muchos casos hay que excluir, por ejemplo en los delitos de
tráfico de drogas. En la práctica lo que ha sucedido es que los tribunales han
partido de que el peligro para la víctima es una nueva causal de prisión
preventiva, tal y como era la voluntad del legislador, y no una nueva causal de
prisión preventiva.
La Sala Constitucional expresó el criterio de que lo que se regula es una
nueva causal de prisión preventiva al resolver diversas consultas de
constitucionalidad con respecto al Proyecto de Ley de Penalización de la
Violencia en contra de la Mujer. Así en el voto 3441-2004 del 31 de marzo de
"De la simple léctura del contenido del artículo 53 del texto actual del proyecto
que lo que pretende es establecer un supuesto especial para la imposición de la
prisión preve1!tiva en caso de que el juez considere: que existen elem,entos de
convicción suficientes de los que pueda desprenderse, en esta etapa primigenia
del proceso penal, la presunción rawnable de un peligro para la víctima, la
persona denunciante o el testigo, en los supuestos en que podría estarfrente a
la investigación de un delito cometido en el marco que establece el proyecto
consultado" .
Esta posición fue reiterada en el voto 5298-2006 del 21 de abril
de 2006, el que remitió al voto citado arriba.
También esa es la posición de la que partió la Sala.Constitucional
eáel voto 1800.;2005-del 23 de-febrero de 2005, al resolver una consulta
sobre el entonces proyecto de Ley de Penalización de la Violencia contra
la mujer. Dijo la Sala:
"El artículo 46 del proyecto se consulta en el sentido de si su aplicación afecta
directamente la libertad personal, por cuanto extiende indebidamente la
utilización de la prisión preventiva como medida caut.elar en delitos cuyo perfil
es "la peligrosidad" del supuesto En relación con el artículo 26, porque
como ya se analizó, lo inconstitucional de la norma es la infracción a la función
de garantía del tipo penal, por la vaguedad de· los conceptos utilizados para la
. fijación de la conducta típica, pero no por constituir un exceso el penalizarla,
si se tipifica debidamente. Respecto de lo alegado en relación con el artículo
46, el reproche tampoco es procedente, si bien es cierto que en el caso no es un
peligro procesal el que f acuita la imposición de· za medida restrictiva de la
libertad, sino la peligrosidad del sujeto activo del hecho, esa posibilidad ya fue
utilizada por el legislador en el artículo 239 del Código Penal, que posibilita la
106 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
imposición de una prisión preventiva por otra razón de peligrosidad personal,
la continuación de la actividad delictiva, sin que ello se haya estimado
inconstitucional. El capítulo correspondiente a las medidas cautelares del
Código Procesal Penal (artículos 235 y siguientes) contiene suficientes normas
para concluir que la prisión preventiva "sólo podrá ser acordada conforme a
las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada, en los límites
indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de
la ley" (artículo 238) y "siempre que las presunciones que motivan la prisión
preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida
menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud
del interesado, deberá imponerle en su lugar'', otra medida cautelar de las
señaladas en el artículo 244; disposiciones que racionalizan la imposición de
la prisión preventiva, para los casos absolutamente indispensables, razón por
la que su utilización en la forma en que se autoriza en el artículo 46 del proyecto
que modifica el 239 del Código Procesal Penal, no es inconstitucionaI''.
2.c. Respeto al principio de proporcionalidad
Se ha venido imponiendo en la legislación comparada el criterio de que
no basta para el dictado de la prisión preventiva que exista sospecha suficiente
de la culpabilidad del imputado y ·1a existencia de una causal de prisión
preventiva, sino se requiere que dicho dictado no violente el principio de
proporcionalidad94 • Se trata de un principio que encuentra sustento en la
Constitución Política, como bien lo ha dicho la Sala Constitucional en diversas
resoluciones 95 • Importante es mencionar que el principio de proporcionalidad,
contrario a lo que se cree normalmente por la doctrina latinoamericana96 , no
es una consecuencia de la presunción de inocencia, sino se trata de un principio
QRera estableciendo incluso obstáculos adicionales a unaprisión
preventiva que haya superado las exigencias establecidas por la presunción de
inocencia en cuanto a los fines de la prisión preventiva97 •
Debe tenerse en cuenta ante todo que el principio de proporcionalidad
opera como un correctivo de carácter material frente a una prisión preventiva
que en principio aparecería como procedente, pero con respecto a la cual no .
podría exigírsele al imputado. que se a la misma98 •
Hay que reconocer que debido a su carácter material otorga al Juez un
ámbito de valoración para detenilinar si en el caso concreto la prisión preventiva
aparece como _desproporcionada99 .
El principio de proporcionalidad de acuerdo con la doctrina se divide
en .tres subprincipios: a) necesidad, b) idoneidad y c) proporcionalidad en
sentido estricto 1oo. . ·'·
. I'
LA PRJSION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 107
En lo concerniente al subprincipio de necesidad son de relevancia las
medidas sustitutivas de la prisión preventiva, a las que se hará mención luego.
El subprincipio de idoneidad requiere que la prisión preventiva sea
adecuada para disminuir el peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración.
El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto es regulado en
el Código al indicarse que ,,la privación de libertad durante el procedimiento
deberá ser proporcionada a la pena que podría imponerse en el caso"IOI ,
precisándose además que debe cesar la prisión preventiva ,,cuando su duración
supere o equivalga al monto de la posible pena por imponer, considerando;
incluso, la aplicación de reglas penales relativas a la suspensión o remisión de
º
l¡¡, pena, o la libertad anticipada" 1 2 . Una regla similar. se encuentraba en el
Código Procesal Penal anterior 103 . Importante en cuanto a ello es recordar
que por razones de justicia en caso de sentencia condenatoria el tiempo
en prisión preventiva debe ser descontado al tiempo de pena privativa
impuesto 104 , por lo que es lógico que sería desproporcionado que
s,t{hicier<1: cumplir al sujeto un tiempo mayor de prisión preventiva ,que la
prisiqn de libertad que le correspondería descontar en caso de .sentencia
c9ndenatoria. Por otro lado, se que no se dictará la prisión preventiva,
que ésta supone una privación de libertad, cuando el delito no esté
con pena privativa de libertad JOS.
.. ·.. Sin embargo, a diferencia de otras legislaciones no se regula en forma
otro aspecto del subprindgio de proporcionalidad, conforme al .cual
C!Jando exista sos.pecha suficiente de culpabilidad y una causal
· . pr,eventiva, ésta no debe ser ordenada cuando el hacedo sería desproporcionado
atendiendo la naturaleza del hecho y las consecuencias que para el imputado
tjt{ne el someterlo a prisión preventiva106 • Con ello se excluye la posibilidad
del·dictado de la prisión preventiva, por ejemplo, en delitos de bagatela. El
sin embargo, no cumple estrictamente con dicho principio, puesto
tjge ·nega a autorizar la prisión preventiva en contravenciones, aunque sólo
g¡¡,rantizar la presencia del imputado en el juicio oral 101 •
El Código contempla expresamente otras limitaciones al dictado de la
.. que son consecuencia del subprincipio de proporcionalidad
estricto. Así se dispone que no se decretará la prisión preventiva de
· mayores de setenta añÓs ni valetudinarias, si el tribunal estima·
1. .
n· ·DR. JAVIER LLOBET RonRlouEZ
F
1
que en caso de. condena no se le impondrá pena mayor de cinco años de prisión.
¡ Establece.además que no se decretará en relación con. personas afectadas por
una enfermedad grave o terminal 108 . En supuestos en que es imprescindible la
restricción de la libertad podría, sin embargo, decretarse el arresto domiciliario
o la ubicación en un centro médico o geriátricol09_
También como consecuencia del subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto, dispone el Código el arresto domiciliario con respecto a las
mujeres en estado de embaraz9 o con un hijo menor de tres meses de edad,
ello cuando la privación de libert'p ponga en peligro la vida, la salud o· la
integridad de la madre, el feto o elhijollO. . excarcelación del imputado.
2.d. Prueba de los requisitos materiales de la prisión preventiva
En el sistema del Código los medios de prueba recogidos por el
Ministerio Público no pueden ser considerados en el juicio oral y público,
puesto que para que los medios de prueba recabados en la investigación
preparatoria, en especial la prueba testimonial; puedan ser considerados en
éste, se requiere que se haya seguido el procedimiento de prueba anticipada 111 •
Sin embargo, debido a que se exige para el dictado de la prisión preventiva la
afirmación de la probabilidad de que el imputado sea responsable del hecho
delictivo investigado, lo que necesariamente debe basarse en los medios de
prueba recogidos, y además las mismas causales de prisión preventiva suponen
su afirmación en el caso concreto, se necesita que el Tribunal tome en
consideración medios4e prueba recogidos al respecto por el Ministerio Público,
pudiendo inclusive el Tribunal ordenar otros de oficio o a petición de parte.
En este sentido dispone el Código:
,,El.fiscal o, en su caso del Tribunal, podrán recibir prueba, de oficio o a solicitud
de parte, con el fin de sustentar la aplicación, revisión, sustitución, modificación
o cancelación de una medida cautelar.
Dicha prueba se agregará a un legajo especial cuando no sea posible incorporarla
al debate.
El tribunal valorará estos elementos de prueba confonne a las reglas generales
establecidas en este Código y exclusivamente para fundar la decisión sobre la
medida cautelar.
Si el tribunal lo estima necesario antes de pronunciarse podrá convocar a una
audiencia oral para oir a las partes o para recibir directamente la prueba. De
dicha audiencia se levantará un acta"112.
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 109
De relevancia es que al Ministerio Público le está encomendada en el
Código el procedimiento preparatorio y dentro de éste realizará una
investigación para determinar si hay base para el juicio 113 • El Ministerio Público
para pedir del dictado de la prisión preventiva puede fundamentarse en la
investigación realizada, sin que sea necesario que lleve a cabo una investigación
adicional, salvo que circunstancias del caso lo ameriten. Principalmente para
garantizar el derecho de defensa del imputado es que se establece que se puede
pedir al Tribunal que reciba un medio de prueba. Existe también la posibilidad
de que el Tribunal acuerde de oficio recibir un determinado medio de prueba,
lo que es concordante con la posibilidad de que el Tribunal de oficio ordene la
3. Requisitos formales para el dictado de la prisión preventiva
El Código de 1973 le encomendaba la realización de la instrucción y el
diCtado de la prisión preventiva durante la misma al Juez de Instrucción 114 ,
mientras el Código de 1996, como se dijo antes, le asigna la investigación
preparatoria al Ministerio Público, peto el dictado de la prisión preventiva
durante ésta es a cargo del tribunal de dicha investigación 115 • Se trata con ello
de garantizar que quien decide sobre la prisión preventiva esté librado de la
parcialidad psicológica que púede pesar sobre el encargado de la investigación
preparatoria. Además el que la prisión preventiva sea ordenada por un Juez es
uria exigencia de carácter constitucional 116 •
., . · Importante es que conforme al principio acusatorio la solicitud de prisión
preventiva debe ser presentada por el Ministerio Público, ello se deduce en el
procedimiento preparatorio del último párrafo del artículo 237 del Código
- Procesal Penal. Es lógico que si la investigación preparatoria es a cargo del
·Ministerio Público, el juez del procedimiento preparatorio no puede disponer
la prisión preventiva de oficio 117 . Tampoco ante el pedido de una medida
·cautelar diferente a la prisión preventiva, puede disponer ésta. Por otro lado,
las prolongaciones de la prisión preventiva más allá del plazo ordinario de la
'misma, que es de un año, pueden ser dispuestas por el Tribunal de Casación
·Penal ·a petición del Ministerio Público. Lo lógico es que también en otras
etapas del proceso diferentes del procedimiento preparatorio la prisión
· ; preventiva requiera de una petición del Ministerio Público. Lo mismo debe
,vruer;con relación a las prolongaciones de la prisión preventiva, a lo que hizo
mención: recientemente la Sala Constitucional us. Debe reconocerse que en
 110 DR. JAVIER LLOBET RonRIGUEZ
contra del principio acusatorio, se autoriza expresamente prolongaciones de
oficio de la prisión preventiva por parte de la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia y del Tribunal de Casación Penal, ello cuando se dispone el reenvío
de una causa, ello de conformidad con el artículo 258 del Código Procesal
Penal 119 • Se trata de normas cuya inconstitucionalidad debe ser declarada,
por ser contrarias al principio de imparcialidad del juzgador, al quebrantarse
el principio acusatorio 12º. Además afectan el derecho de defensa.
Se establece en forma insistente la obligación de que la resolución que
ordena la prisión preventiva sea debidamente fundamentada 121 , lo que ha sido
exigido además en forma reiterada por la Sala Constituciona1 122 .
No se indica expresamente en el Código que para el dictado de la prisión
preventiva deba habérsele recibido declaración indagatoria al imputado. Sin
embargo, debe estimarse que debe ser así conforme al principio constitucional
de inviolabilidad de la defensa, máxime que de acuerdo con la normativa del
Código, dictada la prisión preventiva y confirmada en apelación, el imputado
puede solicitar una revisión de la misma hasta tres meses después 123 •
4. Revisión de la prisión preventiva
En lo relativo a la revisión de la prisión preventiva el Código de· 1996
intmeujo modificaciones importantes a la regulación del Código de 1973. Se
dispone, por un lado, un control obligatorio de oficio de la prisión preventiva
por parte del tribunal luego de tres meses de dictadala misma124 , debiendo
realizar necesariamente dicho control cada tres meses 125 , pero, por otro, se
elimina la posibilidad de que antes de que hayan transcurrido esos tres meses
el imputado y su defensor soliciten que se revise la prisión preventiva decretada,
alegando que no subsisten las circunstancias por las cuales se acordó 126 •
Criticable es el Código en cuanto indiea que al revisarsela prisión
preventiva el tribunal tomará en consideración, especialmente, la peligrosidad
del imputado y la suficiencia para sostener razonablemente que es autor de un
hecho punible o partícipe en él, de modo que se le da una especial importancia
a dicha peligrosidad sobre otras consideraciones 127 • Ello no.es coherente con
.lo .indicado con anterioridad, en el sentido de que debe analizarse si subsisten
las circunstancias por .las cuales se acordófa prisión.prevéntiva·(sospecha
de culpabilidad, peligro de fuga, peligro de, obstaculizac,ión o de
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS
111
reiteración delictiva y respeto al principio de proporcionalidad), debiendo
tenerse además lo que se indicó antes sobre la naturaleza del peligro para la
víctima. Lo anterior, ya que lo relativo a la mención de la peligrosidad del
sujeto se trata de una circunstancia rdacionada solamente con la causal de
peligro de reiteración delictiva. Por ello la peligrosidad del sujeto sólo puede
ser tomada en cuenta con respecto a una prisión preventiva decretada por el
peligro de fuga o de obstaculización excepcionalmente, ello cuando de la
pellgrosidad del sujeto pueda deducirse un peligro de estos. La peligrosidad
debe reconocerse que puede tener relación también con el peligro para la
víctima.
A pesar de que el imputado y su defensor no pueden solicitar que se
revise la prisión preventiva antes de tres meses de decretada la misma y
confirmada en apelación, se establece que el tribunal de oficio en cualquier
. estado del proceso puede revisar, sustituir, modificar o cancelar las medidas
cautelares, entre ellas la prisión preventiva 128 • Es difícil que dicha disposición
salve los problemas constitucionales que implica la imposibilidad de solicitar
la.rey,isión qe la prisión preventiva en el lapso.de los tres meses luego de ser
, lo anterior. debido a que al realizarse la investigación preliminar
por fl Ministerio Público, el tribunal no estará en contacto directo con el. estado
de la investigación y pór ello con la subsistencia de los requisitos materiales
para el dictado <;le la prisión pn;wentiva,. Por ello debe ser un derecho del
iinputado y su defensor el pedir que se la prisión preventiva aun antes
. que. haya,n transcurrido tres meses desde su dictado y confirmación en
Importante es que el límite a la posibilidad de solicitar la revisión
preventiva, no se.encontraba en el proyecto original de Código,
por laAsamblea. Legislativa en la fase final de aprobación
aparentemente con la finalidad de apaciguar los ánimos del público
que dificulte la excarcelación del imputado en los primeros meses
.después del hecho·, luego de los cuales podría Uberársele con más facili.dad
:> a la pérdida de actualidad del hecho y corí eÚo del interés del
indudablemente en la prevención general positiva, presentando
en cuanto a su compatibilidad con la presunción
· · ·· · ·
 112 DR. JAVIER LLOBET RonRfGUEZ
5. Recursos en contra del auto que ordena la prisión preventiva
Se prevé el recurso de apelación sin efecto suspensivo 131 en contra de
la resolución dictada durante el procedimiento preparatorio o intermedio que
decrete por primera vez la prisión preventiva. Así no cabe recurso de apelación
eil contra de la resolución que decrete Ja prisión preventiva durante los actos
preparatorios al juicio oral, o durante éste.
Por otro lado, es también apelable la resolución que rechace una medida
sustitutiva luego de transcurridos los primeros tres meses de la prisión
preventiva 132 • En cuanto a la interpretación de dicha norma debe seguirse una
interpretación restrictiva, como la que impone el Código en esta materia, por
tratarse de un poder conferido al imputado 133 . Ello lleva a considerar que
luego de transcurridos los primeros tres meses de ordenada y confirmada la
prisión preventiva, las diversas resoluciones que rechasen una medida
sustitutiva son apelables. Lo anterior ya que todas esas resoluciones son dictadas
luego de transcurridos los tres primeros meses de la prisión preventiva, no
indicándose en el Código que solamente es apelable la primera resolución en
que transcurridos los tres primeros meses de la prisión preventiva rechace una
medida sustitutiva.
6. Duración de la prisión preventiva
Se mencionó antes que la prisión preventiva no puede superar la pena
privativa de libertad que de acuerdo una estimación primae facie debería
. cumplir el imputado en caso de sentencia condenatoria134 • Sin embargo, la
tendencia es a sostener que el establecimiento de dicho límite es insuficiente,
y que debe regularse un límite temporal fijo 135 . Ello es una consecuencia del
principio de proporcionalidad y del de aceleramiento procesal, y no propiamente
del de presunción de inocencia 136 .
Importante es que la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece qué toda persona detenida,,( ... ) tendrá derecho a ser ju¡gada dentro
de un plazo razonable o a ser puesta en libenad" 137 , siendo el establecimiento
de un límite temporal a la prision preventiva una concretización de dicha
norma 138 .
'-1'.;.,:.:
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 113
Es necesario transcribir lo que señala Bernadette Minvielle: ,,El
fundamento de tal duración máxima de la prisión preventiva, que reconoce
antecedentes en el derecho comparado, se halla en la circunstancia de que el
Estado tiene a su cargo la persecución penal, otorgándole para ello instrumentos
que muchas veces se traducen en actos que importan el ejercicio de la fuerza
pública en el orden personal y real, resulta del caso exigirle al Estado que
desenvuelva su actividad en un tiempo determinado o, para el caso contrario,
colocar un límite al ejercicio de su actividad coen::itiva; en el caso contrario,
colocar un límite temporal a la privación cautelar de libertad. Y ello no debe
ser visto como una sanción por la omisión o la negligencia del órgano
jurisdiccional, sino que se trata de una garantía de la libertad individual,
expresión incontestable del principio de inocencia: si dentro de un determinado
lapso el Estado no arribó a un títilo de ejecución penal, el imputado preso debe
serliberado" 139 •
Ya la reforma de 1993 había establecido un límite temporal de quince
meses a la prisión preventiva, prolongables un año más por el Tribunal de
Casación Penal 140 . Sin embargo, la ley de aprobación del Código modificó a
partir de su publicación en 1996 la norma del Código de 1973, que establecía
un· plazo máximo de la prisión preventiva, eliminando éste 141 . A pesar de
dicha norma, y en forma contradictoria con la reforma al Código de 1973, se
regula en el Código de 1996, dichosamente, un plazo máximo para la prisión
preventiva. Así se fija el límite de la duración de la prisión preventiva en doce
meses 142 , pudiendo ser prorrogada hasta por un año más por el Tribunal de
Casación Penal 143 . Debe entenderse que dicha prolongación sólo puede
ordenarse en casos excepcionales .
' , .·. En asuntos en que se sigue el procedimiento para asuntos de tramitación
compleja 144 , se establecen plazos mayores para la duración de la prisión
preventiva. Así el plazo ordinario de la prisión preventiva se extenderá hasta
un máximo de dieciocho meses y la prórroga hasta otros dieciocho meses 145 .
Se dispone además que si se ha dictado sentencia condenatoria los plazos
de prisión preventiva podrán prolongarse seis meses más 146 y en asuntos de
tramitación compleja ocho meses más 147 • Esta prolongación no necesita
autorización del Tribunal de Casación Penal, de modo que puede ser dispuesta
. ¡j9r;el Tribunal de Juicio que dictó la condenatoria.
·'
114 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
Con respecto al vecimiento del plazo de la prisión preventiva, se reformó
por ley 8146 de 30 de octubre de 2001 el artículo 258 del Código Procesal
Penal, aunque solamente se hicieron modificaciones intrascendencias de
palabras. Se indica que:
,,( ...) Vencidos esos plazos no podrá acordarse una nueva ampliación al tiempo
de la prisión preventiva, salvo lo dispuesto en el último párrafo de este artículo,
para asegurar la realización del debate o de un acto particular, comprobar la
sospecha de fuga o impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad
o la reincidencia. En tales casos, la privación de libertad no podrá exceder del
tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposición".
En el último párrafo del mismo artículo se dice:
,,La Sala o el Tribunal de Casación, excepcionalmente y de oficio, podrán
autorizar una prórroga de la prisión preventiva superior a los plazos anteriores
y hasta por seis meses más, cuando dispongan el reenvío a un nuevo juicio" 148 .
La posibilidad de prolongación de la prisión preventiva más allá de los
plazos establecidos lleva a una relativización del término máximo de la prisión
preventiva, puesto que el ,,tiempo absolutamente necesario para cumplir la la
finalidad de la disposición", puede ser el tiempo necesario para la realización
del debate oral y público 149 . Sin embargo, dicha prolongación más allá del
término de la prisión preventiva solamente podría decretarse en supuestos
excepcionalísimos, y deberla-ajustarse a la normativa que ordena el derecho
del detenido a serjuzgadó en un plazo razonable1so.
El establecinúento de línútes temporales de la prisión preventiva presenta
dificultades cuando el imputado y su defensa tratan de prolongar el proceso
por medio de gestiones impertinentes,. persiguiendo lograr la liberación del
primero por el cumplimiento del término máximo de la prisión preventiva. En
este sentido indica Raúl Zaffaroni que ,, ... no puede caerse en la ingenuidad de
considerar que se agotó el plazo razonable cuando el procesado se hubies.e
ocupado permanentemente de cambiar defensores para provocar la demora o
cuando una asociación ilícita que le protege coaccione constantemente a los
defensores para que renuncien y obstaculizan de esta forma el proceso" 151 .
El Código recoge estas ideas al indicar que se suspende el plazo de la
prisión preventiva ,,cuando el proceso deba prolongarse ante gestiones o
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 115
incidencias evidentemente dilatorias formuladas por el imputado o sus
defensores, según resolución motivada del tribunal" 152
Además de dicho supuesto se establece como causa de suspensión del
plazo de la prisión preventiva ,,durante el tiempo en que el procedimiento esté
suspendido a causa de la interposición de un recurso o acción ante la Sala
Constitucional" 153 . Sin embargo, dicha Sala ha dicho que esta norma no es
inconstitucional, en tanto se interprete que la suspensión del plazo no podrá
llevar a que la prisión preventiva supere el plazo máximo establecido en la
leyl54.
Se indica también que se suspende el plazo de la prisión preventiva
,,durante el tiempo en que el debate se encuentre suspendido o se aplace su
iniciación por impedimento o inasistencia del imputado o su defensor, o a
solicitud' de estos, siempre que la suspensión o el aplazamiento no se haya
dispuesto por necesidades relacionadas con la adquisión de la prueba o como
consecuencia' de términos para la defensa'' 155 . Un ejemplo en que el imputado
iJl1pidela iniciación o la continuación del debate oral y público es cuando el
'imputado se ha colocado en estado de incapacidad pata seguir las incidencias
·oer 'debate al ingerir alcohol o drogas. Debe interpretarse que lo que se
eontempla no son propiamente de impedimentos o inasistencias legítimos,
'sinómás bien se.trata de supuestos relacionados íntimamente con las gestiones
dilatorias del imputado o su defensor, teniendo todo base en el principio de
Jeáltad,establecido en el Código, que indica que ,;las.partes deberán litigar
'·fon lealtad, evitando planteos dilatorios, meramente formales y cualql}ier ·abuso
\de'ilas facultades que .este Código les concede"I56.
) ·· Sustitutivos de la prisión
La exigencia de que la prisión preventiva se convierta en la ultlIIla rano,
¡de modo que deban aplicarse de ser posible en el caso concreto alternativas
grflvosas a la prisión preventiva, no .es realmente Qna consecuencia de
ge inocencia, sino de uno de los S\lbprindpios del pnncipio de
:V,i:opo;i:cionalidad, cual es el de necesidad de la medida 157 . Así cuando otras
menos gravosas para el imputado pueden ser viables para evitar el
fuga, peligro de otistac:ulización ·o de reiteración debe acudirse a
·. Lo mismo cabe indicar con relación al ,peligro para la
: ya.sea que se estime elnúsmo como una de prisión preventiva
.Jl[l!l'!MliO!--IJJj!l;f!pli!ll--mdBll_ _ _ _ _ _ _ _ _............................"""'*""""'""d""""'Yé•
116 DR. JAVIER LLOBET RonRlouEZ
o como un requisito material de la misma, con la diferencia en que en este
último caso también debe existir peligro de fuga, de obstaculización o de
reiteración delictiva.
El Código es amplio en cuanto a la regulación de medidas sustitutivas
de la prisión preventiva159 • No se especifica cuáles son las medidas sustitutivas
de cada uno de los peligros que dan lugar al dictado de la prisión preventiva,
pero es claro que las diferentes medidas sustitutivas no tienen relación con
todas las causales de prisión preventiva, sino unas están relacionadas con el
peligro de fuga, otras con el peligro de obstaculización y otras con el peligro
de reiteración delictiva.
Por ejemplo con respecto a la disminución del peligro de fuga tiene
relevancia especial a) el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en
custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga;
b) la obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad
que designe 160 , c) la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual
reside o del ámbito territorial que fije el tribunal, sin autorización. Para
garantizar que no saldrá del país puede ordenarse la comunicación del
impedimento de salida del país a las autoridades migratorias; y la d) la prestación
de una caución adecuada 161 •
En-lo relativo al peligro de obstasulización tiene relevancia por ejemplo:
a) el arresto domiciliario; b) la prohibición de concurrir a determinadas
reuniones o de visitar ciertos lugares; c) la prohibición de convivir o
comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho
de defensa y d) tratándose de agresiones a· mujeres y niños o delitos sexuales,
cuando la víctima conviva con el imputado, la orden de que éste haga abandono
inmediato del domicilio 162 • Estos supuestos están relacionados también con
el peligro para la víctima.
Con respecto al peligro de que el imputado continúe su actividad delictiva
tiene importancia: a) el arresto domiciliario; b) la obligación de someterse al
cuidado o vigilancia de una: personaoinstitución determinada, la que informará
periódicamente al Tribunal; c) la prohibición de concurrir a determinadas
reuniones o de visitar ciertos lugares; d) la prohibición de convivir o
comunicarse con personas determinadas; e) tratándose de agresiones a mujeres
o niños o delitos· sexuales,· cuando la víctima conviva con el imputado, la
"'.O::··:="""'"'""""'=
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 117
autoridad correspondiente la orden al imputado de que haga abandono
inmediato del domicilio; f) la suspensión en el ejercicio del cargo cuando se le
atribuye un delito funcional; g) la imposición preventiva de que se abstenga
de realizar la conducta o la actividad por las que podría ser inhabilitado. En
general los supuestos indicados también pueden tener relación con el peligro
par.a la víctima, salvo los contemplados en los inciso f) y g).
:De dichas medidas cautelares ha adquirido carácter
últimamente en Costa Rica el arresto domiciliario, el que se ha dispuesto en
contra de una serie de imputados en delitos de carácter económico. Relevante
al respecto es considerar que para el dictado del arrestro domiciliario, al igual
que con respecto a otras medidas sustitutivas de la prisión preventiva, se
requiere que exista sospecha suficiente de culpabilidad, peligro de fuga, de
obstaculización o de reiteración delictiva y respetarse. el principio de
proporcionalidad. Lo importante al respecto es que la medida menos gravosa
que Ja prisión preventiva, por ejemplo el arresto domiciliario debe ser adecuada
razonablemente para combatir el peligro de fuga, de obstaculización o de
reiteración, justificándose en definitiva como expresión del principio de
necesidad, que lleva a la intervención mínima posible entre las diversas posibles
sea11. adecuadas. Incluso debe afirmarse que el arresto domiciliario presenta
un.carácter más gravoso que otras medidas cautelares, puesto que implica una
privación de libertad 163 • Debe tenerse en cuenta que el arresto domiciliario es
· • . una medida cautelar, basada en los presupuestos indicados, no pudiendo -
\::> justificarse - como equívocamente se afirma en ocasiones por la Prensa - en
:a<.sasos en que no existe prueba suficiente--para afirmar con un grado de
la responsabilidad penal del imputado, ni tampoco como una
t, premio que se otorga a los imputados que colaboran con el Ministerio
·" -. Público.
Surge la pregunta acerca de si el catálogo de medidas sustitutivas de la
preventiva es taxativo o simplemente enumerativo, de modo que admita
,_ ..didas sustitutivas no contempladas expresamente en la ley. En realidad el
•. 'jpio de proporcionalidad a través del subprincipio de necesidad debe llevar
_ffondusión de que podría acudirse a alguna medida no contemplada cuando
ella se hiciera disminuir el peligro respectivo. Igualmente puede inclusive
.' netse más de una de las medidas previstas, por ejemplo la obligación de
ntarse periódicamente al Tribunal y la imposición de una caución
JMia. Esto es reconocido en forma expresa por el mismo Código 164 •
 118 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 119
De entre todas las medidas sustitutivas de la prisión preventiva la que fijación de la caución, es que lo que puede ser un monto elevado para uno,
tradicionalmente ha tenido más relevancia es la imposición de una caución puede ser irrisorio para otro, por ello se dice ,,a mayor capacidad económica,
monetaria, la que se ha revelado como alternativa problemática debido a la mayor monto de la caución" 173 • Se indica por la doctrina que la educación,
pobreza de los sectores seleccionados como imputados por el sistema penal, profesión, situación familiar y social del imputado, pueden ser importantes
lo que se agrega a que en ocasiones se fijan cauciones demasiado altas, lo que para precisar si es propenso o no a cumplir sus obligaciones 174 y por ello
provoca el retardo de la excarcelación o bien impide que ésta pueda llevarse a pueden influir el monto de la caución.
cabo l65 . Debido a su importancia en la práctica es que la excarcelación bajo
caución monetaria ha recibido una regulación detallada, a diferencia de las Se establece además como alternativa a la prisión preventiva la caución
otras medidas sustitutivas de la prisión preventiva 166 . La fijación del monto juratoria, indicándose que se puede prescindii de toda medida de coerción,
de la caución debe hacerse tomándose,,( ... ) en cuenta la naturaleza del delito cuando la promesa del imputado de someterse al procedimiento, de no
y la condición económica, personalidad y antecedentes del imputado (... )" obstaculizar la investigación y de abstenerse de cometer nuevos delitos, sea
l67, debiendo en definitiva ser fijada en una suma ,, ( ...) que constituya un
suficiente para eliminar el peligro de fuga, de obstaculización o de
motivo eficaz para que (el imputado) (... ) se abstenga de infringir sus reincidencia 175 . Se trata de un supuesto en que efectivamente existe peligro
obligaciones" 168 • La caución está relacionada fundamentalmente con la de fuga, debiéndose considerar la intensidad del mismo. Debido a que se trata
disminución del peligro de fuga, lo que es reconocido en forma implícita por de uila simple promesa tiene relevancia la calidad moral del imputado, en
el Código, al indicar que la caución se ejecutara cuando el imputado se sustraiga cuanto que de acuerdo con ésta pueda estimarse que va a cumplir sus
de la ejecución de la pena, o sea declarado rebelde, si el fiador no lo presenta óbligaciones. Debe, sin embargo, tenerse en cuenta que en la generalidad de
en eltérmino de cinco días 169 • No se menciona así que la fianza se ejecutará si l.os cas_os no habrá gue dictar prisión preventiva, ni medida sustitutiva ni caución
el irnputado comete un nuevo hecho delictivo o si altera la prueba, lo que juratoria, puesto que todas estas medidas parten de la existencia del peligro de
demuestra que el sentido de la fianza es, como se indicó, disminuir el peligro
de obstaculización o de reiteración delictiva.
de fuga. Por ello en la fijación del monto de la fianza debe estimarse una suma
que sea suficiente para disminuir el peligro de fuga. Sin embargo, la caución
· debe suficientemente para ello, y no excederse en su monto_Ello por supuesto
envuelve graves problemas en la práctica, debido a las dificultades para
determinar en forma objetiva el monto de la caución 17º. i
La doctrina en lo relativo al monto de la caución ha señalado algunos
criterios, que por supuesto no deben ser aplicados en forma automática, sino
atendiendo las circunstancias del caso concreto. Se ha indicado así que cuanto
mayor sea la pena con que la ley sanciona el delito atribuido al imputado,
mayor debe ser la caución, ya. que existirá mayor interés del imputado en
eludir la acción delajusticia 171 • Se dice que el monto del provecho económico
que supuestamente obtuvo el imputado con la comisión del delito puede influir
al imputado.ji darse ·a Ja fuga para disfrutar de. los bienes apoderados
ilegítimamente y que rio han sido secuestrados, por lo que puede ayudar a
precisar el monto de la caución 172 • Por otro lado, el provecho económico que
se habría obtenido·a través deLdelito, puede también determinar una mayor
capacidad económica del imputado.· Principio. fundamental con· respecto a la
120 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
Notas
Cfr. A. M. Lorca Navarrete. La prisión provisional de España y la crisis de una ley
socialista. En: Doctrina Penal (Argentina), 1984, p. 453; F. Muñoz/V. Moreno. La prisión
provisional en el derecho español. En: La refonna penal y penitenciaria. España, 1980,
pp. 344-345; Pérez-Gordo. Libertad personal y prisión provisional en la Constitución,
en la LECR y en los textos legales y jurisprudenc;iales. En: Justicia (España), No. 1,
1984, pp. 7-9.
2 Ello confonne a las ideas de Jmmanuel Kant. Die Metaphysik der Sitten, Stuttgart,
Reclam, 1990, p. 192.
3 Cf. Ferrajoli. Derecho y razón. Madrid, Trotta, 1995; Herra. Derechos humanos y terror.
En: Revista Filosofía. Universidad de Co.sta Rica, XXI, 1983, p. 25; Llobet Rodríguez.
Derechos Humanos y Justicia Penal. Heredia, Escueia Judicial, 2007, pp. 45-92; Llobet
Rodríguez, Javier. Maras y pandillas en Centroamérica. En: Llobet Rodríguez
(Coordinador). Justicia Penal y Estado de Derecho. Homenaje a Francisco Castillo
González. San José, Editorial Jurídica Continental, 2007, pp. 204-213.
4 Sobre el aumento· de la criminalidad violenta véase: E. Carranza. Criminalidad
¿prevención o promoción? San José, UNED, 1994; E. Carranza. La situación del delito
y de la seguridad de los habitantes en los países de América Latina. En: Delito y seguridad
de los habitantes (Editor: E. Carranza). México, Siglo XXI. 1997, pp. 23-49. E. Carranza.
Seguridad frente al delito en. Costa Rica. En: Sistemas penales y derechos humanos
(Editora: C. Sánchez). San José, CONAMAJ y otros, 1997a, pp. 63-99; E. Carranza.
La ley de anuas y la vióiencia en Costa Rica. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No.
· 18, 2000, pp. 43-46; Llobet Rodríguez. Seguridad ciudadana y prevención del delito en
Costa Rica. Prólogo al libro de Edgardo Rotman. La prevención del delito. San José,
Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 7-66; Fournier. El caso de Costa Rica: un problema
estructural. San José, Instituto de Investigaciones Psicológicas, Universidad de Costa
Rica, s. f.; Fournier/Pérez. Autoritarismo y percepción de la violencia social: el caso de
los chapulines. San José, Instituto de Investigaciones Psicológicas, U. de CR.; s. f.
Sobre el problema de las maras y pandillas en Centroamérica: Llobet Rodríguez, Javier.
Maras ... , pp. 193-217.
5 Una crítica a ello en: J. Llobet Rodríguez. La teoría del delito en el Proyecto de Código
Penal. En: Ivstitia. No. 109, 1996, pp. 36-37.
6 Establecido en forma implícita en el Art. 39 de la Constitución Política, y en fonna
explícita en diversas convenciones internacionales ratificadas por Costa Rica. Cfr.
Además: Art. 9 del Código de 1996. Sobre la presunción de inocencia: Llobet Rodríguez,
Javier. La prisión preventiva (En el nuevo Código Procesal Penal y la Ley de Justicia
Penal Juvenil). San José, Investigaciones Jurídicas, 1999, pp. 41-145; ; J. Llobet
Rodríguez. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der
Untersuchungshaft. Friburgo en Brisgovia, 1995, pp. 46-79; Llobet Rodríguez, J.
Presunción de inocencia y proporcionalidad de la .detención preventiva en el nuevo
Código de Procedimiento Penal colombiano. En: Velásquez, Fernando (Compilador).
Derecho Penal liberal y dignidad humana. Libro homenaje al Dr. Remando Londoño
Jiménez. Bogotá, Temis, 2005, pp. 355-372. Acerca de la presunción de inocencia en la
doctrina de la ilustración: Llobet Rodríguez. Cesare Beccaria y el Derecho Penal de
hoy. San José, Editorial Jurídica Continental, 2005, pp. 276-288; Llobet Rodríguez,
Javier. Jean Paul Marat y la ilustración penal. CENIPEC (Venezuela), No. 25, 2006,
pp. 288 y 292.
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 121
7 Ley 7337 del 31 de marzo de 1993. Publicada en la Gaceta del 14 de mayo de 1993.
8 Cfr. F. Cruz Castro. Principios fundamentales para la refonna de un sistema procesal
mixto. El caso de Costa Rica. En: Ciencias Penales, No. 8, 1994, p. 45; D. González
Alvarez. Justicia Constitucional y debido proceso. En: La Jurisdicción Constitucional
(Editor: Comité Organizador del Seminario sobre Derecho Constitucional, 23-25 de
septiembre de 1992, San José, Juricentro, 1993, pp. 356-360; D. González Álvarez. El
principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. En: Ciencias Penales, No. 7,
1993, pp. 63-64; Llobet Rodríguez. La refonna procesal penal. Un análisis comparativo
latinoamericano-alemán, San José, Escuela Judicial, 1993, pp. 23-24. Cfr. Editorial.
Revista de Ciencias Penales, No. 10, 1995, p. 1, en donde se indica que a partir de 1989
la Sala Constitucional realizó una verdadera intervención sobre la jurisdicción penal,
al extremo de que muchos de los jueces estimaron muy disminuidas sus facultades y
hasta algunos creyeron que había finalizado la independencia judicial. Sin embargo -
se dice - a partir de 1994 el Tribunal Constitucional comenzó a rechazar recursos de
habeas corpus y acciones en relación con una gran cantidad de aspectos de la materia
penal, con el fin de que estos temas se discutieran primero ante la jurisdicción penal
ordinaria y sólo si no encontraban reparo en ella (mediante recursos, incidencias,
excarcelación, alegatos, etc.), se recurriera a la sede constitucional. Con ello - agrega -
se regresa a una especie de confianza, antes perdida, en los jueces de la materia penal,
resaltando su condición de garantes de los derechos fundamentales de las partes. Por
desgracia - concluye -, ese proceso es acompañado por un incremento en el número de
presos sin condena, como se deduce de las estadísticas.
9 Cfr. por ejemplo la regulación de la ejecución de la prisión preventiva en el Art. 217 del
Proyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988. Sobre ello
véase: J. Llobet Rodríguez. La refonna ... , pp. 137-141; Llobet Rodríguez. Derecho
Procesal Penal. l. Aspectos generales. San José, Editorial Jurídica Continental, 2005,
. pp. 246-249.
10 .Sobre el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica: Llobet Rodríguez. El nuevo
Proyecto de Código Procesal Penal Modeio para Iberoamérica (en comparación con el
Derecho alemán). En: Revista Judicial, No. 57, 1992, pp. 33-92; Llobet Rodríguez. La
refonna procesal penal .... pp. 49-154. Sobre la regulación de la prisión preventiva en
dicho Código: Llobet Rodríguez. La prisión preventiva en el nuevo Proyecto de Código
Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (en comparación con el Derecho alemán).
En: Derechos Fundamentales y Justicia Penal. Edmundo Vásquez Martínez Liber
Amicorum (Editor:ILANUD), San José, Editorial Juricentro, 1992, pp. 597-607. Acerca
de la influencia del Código Procesal Modelo en la refonna centroamericana: Llobet
Rodríguez. La víctima en el proceso penal centroamericano. En: Bertolino, Pedro
(Editor). Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, pp. 345-376; Llobet
Rodríguez. Die strafprozessuale Reform in Lateinamerika (unter besonderer
Berücksichtigung Mittelamerikas). En: Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für
Albin Eserzum 70. Geburtstag, Múnich, Verlag C.H. Beck, 2005, pp. 549-560; Llobet
Rodríguez. Derecho Procesal Penal ... , pp. 211-322.
11 Con relación a la violación del principio de imparcialidad a través de la regulación del
juez de instrucción: Woischnick. Juez de instrucción y derechos humanos en Argentina.
Buenos Aires, Konrad-Adenauer Stiftung/Ad-hoc, 2003.
Un9 de los textos más representativos del análisis económico del Derecho en relación
con el sistema penal es: Easterbrook. Criminal Procedure as a Market System. En: The
Journal ofLe.gal Studies, 1983, pp. 289-332.
122 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
13 Cfr. Llobet Rodríguez. Garantías procesales y seguridad ciudadana. En: Derechos
Humanos y Sistema Penal (Editora: C. Sánchez Romero). San José, Comisión Nacional
para el Mejoramienfo de la Justicia y otros, 1997, pp. 145-168. Con respecto a ello
véase además: Llobet Rodríguez. Principio de insignificancia y criterio de oportunidad
reglado. En Llober RodríguezJChirino Sánchez. Oportunidad y persecución de la
delincuencia organizada (En coautoría con Alfredo Chirino). San José, Areté, 2000 pp.
17-149. Una crítica al procedimiento abreviado, la institución más problemática del
Código Procesal Penal de 1996 en: Llobet Rodríguez. El procedimiento abreviado en
Costa Rica, presunción de inocencia y derecho de abstención de declarar. En: El
procedimiento abreviado (Editores: Julio Maier/Alberto Bovino). Buenos Aires, Editorial
delPuerto,2001,pp.433-452.
14 Ministerio de Justicia. Boletín Penitenciario. Realidad el sistema penitenciario, No. 1,
setiembre de 2004.
15 Cf. Chinchilla Calderón, Rosaura/García Aguilar, Rosaura. Disfuncionalidad en la
aplicación de la prisión preventiva. San José, Investigaciones Jurídicas, 2003.
16 Carranza, E./Houed, M./Mora, L. P./Zaffaroni, R. El preso sin condena en América
Latina y el Caribe. San José, Uanud, 1988. Con respecto al problema de los presos sin
condena en Latinoamérica véase además: Carranza, E.: El estado actual de la prisión
preventiva en América Latina. En: -Conferencia internacional sobre la prisión preventiva
(27 al 30 de agosto de 1995) (Editor: Corte Suprema de Justicia y otros). San José,
1996, pp. 17-36; Carranza, E./Houed M./Mora Mora, L. P. La excarcelación bajo caución,
como una de las alternativas para reducir el número de presos sin condena. En: E.
Carranza y otros. Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en América Latina,
Buenos Aires, Depalma, 1992, pp. 97-136.
17 Defensa Pública. La prisión preventiva: el advenimiento de una nueva verdad en el
proceso penal. San José, 2000.
18 Art. 239 b) del Código de 1996. Por su parte la Ley de Justicia Penal Juvenil no contempla
propiamente la causal de peligro de reiteración delictiva, sino prevé la prisión preventiva
cuando «exista peligro para la víctiina, el denunciante o eltestigo» (Art. 58 inciso c).
Cf. Llobet Rodríguez. La detención provisional en la justicia penal juvenil. En: Tiffer
Sotomayor, Carlos/Llobet Rodríguez, favier/Dünkel, Frieder. Derecho Penal Juvenil.
San José, UNICEF/DAAD, 2002, pp. 215-216; Llobet Rodríguez. La detención
provisional (En Ja jurisprudenica de la justicia penal juvenil costarricense). En: Pedraz
Penalva, Ernesto/Zaffaroni, Eugenio Raúl/Cu?fezma Terán, Sergio (Directores).
Documentos Penales y Criminológicos. Managua, Hispamer, 2004, pp. 471-496.
19 Cfr. J. Llobet Rodríguez. La reforma .. ., pp. 155-206; J. Llobet Rodríguez. La presunción
de inocencia y la prisión preventiva (según la doctrina alemana). En: Revista de Derecho
Procesal (España), No. 2, 1995, pp. 547-571; J. Llobet Rodríguez. Die
Unschuldsvermutung ... ; Llobet Rodríguez, J. Presunción de inocencia y
proporcionalidad de la detención preventiva .. ., pp. 355-372. Sobre la temática de Ja
prisión preventiva en Jos instrumentos intemacionalesde derechos hunianós: Ottaviano,
S.: La prisión preventiva: presupuestos para su dictado y su limitatión temporal. En:
García, Luis (Editor). Los derechos humanos en el proceso penal. Buenos Aires, Editora!
Abaco de Rodolfo Depalma, 2002, pp. 203-248; Falcone. La prisión preventiva frente
a los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Procesal. En: Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal (Argentina), No. l, 2004, pp. 179-191; Bovino, Alberto.
-·-
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS
123
Justicia penal y derechos humanos. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pp. 55-
83.
A.M. Gomes Fihlo. Presuncao de inocencia e prisao cautelar, Sao Paulo, 1991.
20 Posición sostenida por el positivismo criminológico, el fascismo italiano, el
nacionalsocialismo y el comunismo: Cfr. la bibliografía citada en: J. Llobet Rodríguez.
Die Unschuldsvermutung .. ., pp. 47-60. Con relación a la crítica nacionalsocialista: J.
Llobet Rodríguez."Justicia penal" en el Estado arbitrario (La reforma procesal penal
nacionalsocialista). San José, Editorial Jurídica Continental, 2004, pp. 105-112; J. Llobet
Rodríguez. "Proceso" sin debido proceso (La reforma. procesal durante el
nacionalsocialismo). En: Libro en Homenaje al Prof. Walter Antillón ..San José, Editorial
Jurídica Continental, 2004, pp. 301-304.
21 Cfr. Luigi Ferrajoli. Diritto e raggione. Teoria del garantismo penale, Roma, 1990, pp. ·
566-572. Esta posición es apoyada en España por Elena Larrauri. Las paradojas de
importar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales (España), No. 1, 1991, p. 57.
22 Cfo A. Eser. Einführung in das Strafprozessrecht. Múnich,, 1983, p.160; J. Joachimsky.
Strafverfahrensrecht, Múnich, 1991, p. 53; Kühne. Strafprozesslehre, Heidelberg, 1993,
Parr. 17, No. 136.2; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung.. ., pp. 72-77; J.
Maier. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situación en el
proceso. Buenos Aires, 1981, pp. 30-31; Müller-Dietz. Problematik und Ryform des
Vollzuges der Untersuchungshaft. En: StV (Alemania), 1984, p. 83; Vélez Mariconde.
Derecho Procesal Penal, T.·I, Córdoba, 1969, p. 325. Cfr. Sala Constitucional, Voto
1019-95, que indica que la prisión preventiva no tiene un fin punitivo; aunque no lleva
hasta sus últimas consecuencias dicho razonamiento, lo que la hace incurrir en
contradicciones.
23 Cfr. Arbeitskreis Strafprozessreform. Die Untersuchungshaft. Gesetzentwurf mit
Begründung, Heidelberg, 1983, pp. 31-32; Cruz Castro. La defensa penal y la
independencia judicial en el Estado de Derecho, San José, 1989, pp. 113-120; W.
Hassemer. Voraussetzungen der Untersuchungshaft. En: StV (Alemania), 1984,· pp.
40-41; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung, pp. 75-77; Maier. Derecho
· Procesal Penal argentino, T. I b), Buenos Aires, 1989, pp. 252"289; B. Minvielle. La
.Convención Americana sobre-Derechos Humanos (Pacto de San José} y el
enjuiciamiento penal. En: Doctrina Penal (Argentina), No. 41, 1988, p. 92; J.. Wolter.
Die Untersuchungshaft, Vorbeugungshaft und vorlliufige Sanktionen. En: ZStW
(Alemania), 1981, pp. 454, 483, 485.
24 . Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung,.. , pp. 134-138; J. Llobet Rodríguez.
Mittel und südamerikanische Liinder/Central and South-American States. En:
-· Untersuchungshaft und Untersuchungshaftvollzug - Waiting for Tria! (Editores: F.
"' : Dünkel/J. Vagg), Friburgo de Brisgovia, Max Planck Institut für Strafrecht,· 1994, pp.
,:;:ri / -
'25 . : >Por ejemplo: Boujong en Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, Múnich,
;;.'f;,; · 1993; Parr. l 12a, No. 2; Clariá Olmedo; Medidas de coerción personal del imputado.
Constitucionalidad de las normas que prohiben o limitan la libertad provisional. En:
Cuadernos de los Institutos (Argentina), No. 121, 1973, p. 91; P. Gnam. Die
Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft. Erlangen-
.,.;;;< Nümberg, Tesis doctoral, 1972, p. 245; Joachimski/Pfaff; Untersuchungshaft und
,,'.:xé;;,, . , Untersuchungshaftvollzug, Stuttgarg y otros, 1977; p. 23; Kleinknecht/Jáliischowsky.
·· · ·· ;'hiwi•. _; Das:Recht der Untersuchungshaft, Múnich, 1977, p. 23; Kleinknecht/K:. Meyer/Meyet.
-------·-
124 DR; JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
Gossner. Strafprozessordnung, Múnich, 1993, Parr. 112a, No. 1; A. Vélez Mari conde.
Derecho Procesal Penal, T. I, Córdoba, 1969, p. 338; B. Weiland. Einfühnmg in die
Praxis des Strafverfahrens, Múnich, 1988, p. 42.
26 Véase por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 1438-92, Considerandos XII y XIII. Una
crítica a dicha resolución véase en: J. Llobet Rodríguez. La reforma ... , p. 23, nota No.
36.
27 La causal de peligro de reiteración delictiva ha sido criticada como contraria a la
presunción de inocencia por un sector de la doctrina costarricense, debido a que se
persigue la prevención especial, fin de las penas (y las medidas de seguridad), pero no
de la prisión preventiva. Cfr. F. Cruz Castro. Principios fundamentales para la reforma
del sitema procesal penal mixto. El caso de Costa Rica. En Ciencias Penales, No. 8,
1994, p. 45; L. P. Mora Mora. Principio ,,pro libertate" y proceso penal. En: Jurisdicción
Constitucional (Editor: Comité Organizador del Seminario sobre Derecho
Constitucional, 23-25 de setiembre de 1992), San José, Juricentro, 1993, pp. 253-254;
R. Hemández Valle. Prerrogativa y garantía, San José, UNED, 1995, pp. 122-123; J.
· Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung ... , pp. 138-150; J. Llobet Rodríguez. El
art. 417 inciso 2) del Código de Procedimiento Penal colombiano y la presunción de
inocencia (a la luz de la doctrina alemana). En: Nuevo Foro Penal (Colombia), No. 58,
1992, pp. 517-527. Sobre la doctrina latinoamericana y alemana que ha criticado dicha
causal confróntese las dos últimas publicaciones citadas. Acerca de la justificación que
se ha dado en ocasiones de una prisión preventiva contraria al principio de inocencia,
basándose en el principio de proporcionalidad, pero utilizado en contra del imputado y
no a su favor como debería ser: Llobet Rodríguez. Garantías procesales y seguridad
ciudadana, pp. 153-162. Véase también: Rivero Sánchez. Episteme y Derecho. Una
exploración jurídico penal. Granada. Editorial Comares, 2004, p. 222.
28 Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Die Unschuldsvermutung .. ., p. 79 y ss.
29 Véase por ejemplo: Sala Constitucional, votos 8297-98 del 20-11-1998; No. 346-99 del
20-1-99. Sobre ello véase: Llobet Rodríguez, Javier. Proceso penal en la jurisprudencia.
San José, Editorial Jurídica Continental, T. I, 2001, pp. 474-475.
30 Art. 239 inciso a) del C.P.P.
31 Art. 37 de la Constitución. La Sala Constitucional ha entrado por la vía del habeas
corpus a analizar en forma excepcional la sospecha suficiente de responsabilidad penal
del imputado. Ha indicado así: ,,el auto de procesamiento se fundamenta en la declaración
de la ofendida y las diligencias de reconocimiento, en las que la testigo únicamente
indicó que el imputado se le parecía a uno. de los agresores, pero que no estaba segura,
porque no recordaba haberle visto bigote. Reiteradamente la Sala ha sostenido que no
le corresponde la valoración de los eleiÍientos de prueba, lo que es incumbencia exclusiva
del juez de la jurisdicción ordinalia. La Sala sólo puede revisar el grueso error de
valoración de la prueba que lleva a una ilegítima privación de libertad .. ., y en el presente
caso, los elementos probatorios en los que la autoridad recurrida fundamenta la probable
participación del imputado en el hecho que se le endilga, resultan contradictorios y
·consecuentemente, el recurso debe ser Voto 1938-91. Véase también: Voto
757-90.
32 Cfr. V. Manzini. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, Buenos Aries, 1954, pp. 253-
256; V. Manzini. Instituzione di Diritto Processuale Penale. Padova, 1960, pp. 43-44.
33 E:oster. Die Rechtsvermutung der Unschuld. Bonn, Tesis doctoral, 1979, pp. 179-180.
34 Cfr. Londoño Jiménez. Principios de garantíajurídico procesal. En: Nuevo Foro Penal
(Colombia), No. 11, 1981, pp. 289-295;Tocora. Política criminal en América Latina,
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 125
Bogotá, 1990, p. 1O1; F. Velásquez Velásquez. Principios rectores de la nueva ley procesal
penal. Bogotá, 1987, pp. 28-29; W. Sax. Grundsatze der Strafrechtspflege. En: K. A.
Bettermann y otros (Editores). Die Grundrechte, T. III, 2, Berlín, 1959, p. 988.
35 Cfr. por ejemplo: Krauss. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im Strafverfa:hren.
En: H. Müller-Dietz (Editor). StrafrechiSdogmatik und Kriminalpolitik, Colonia y otors,
1971, p. 158.
36 W. Veit. Die Rechtsstellung des Untersuchungsgefangenen, dargestellt am Modell des
Briefverkehrsrechtes. Frankfurt am Main, 1971, p. 21.
'37 Sobre la exigencia de sospecha suficiente de culpabilidad como consecuencia de la
. presunción de inocencia: J. M. de Araujo Junior. Los movimientos de reforma del
procedimiento y la reforma del procedimiento penal y la protección de los Derechos
del Hombre en Brasil. En: RIDP(Francia), 1993, p. 986; A. Chaves Solera/J. D. Hidalgo
Murillo. Temas de Derecho Procesal Penal, San José, 1992, p. 137; Ibáñez Guzmán. La
presunción de inocencia y la Constitución Nacional. En: Derecho Penal y Criminología
(Colombia), No. 47-48, 1992, pp. 115-117. Una crítica a estas posiciones en: J. L!obet
Rodríguez. Die Unschuldsvermutung ... , pp. 83-87.
38 Cfr. J. Llobet Rodríguez; Die Unschuldsvermutung ... , p. 94; H. U. Paeffgen.
Vorüberlegungen zu einer Dogmatik des U-Haftrechts. Colonia y otros, 1986, p. 77.
39 Debe sin embargo recordarse que el Código de 1996, al igual, que lo hacía el Código de
· 1973, contempla también la causal de peligro de reiteración delictiva.
40 Cfr. J. Cafferata Nores. La prueba en el proceso penal. Depalma, 1986, pp. 5- JO; L. P.
Mora Mora. En: Seminario valoración de la prueba como garantía procesal (Editor:
Corte Suprema de Justicia de Honduras y otros), San José, 1996, pp. 30-31; Sala
Constitucional, .Voto 3611-94 .
41 . Cfr. B. Weiland. op. cit., p. 38.
42 Cfr. R. Levene (h). Manual de Derecho Procesal, T. II, Buenos Aires, Depalma, 1993,
p0457; J. Llobet Rodríguez. Código de Procedimientos Penales, San José, Juricentro,
1991, p. 301; A. Vélez Mariconde. Derecho Procesal Pemil, T. II, Lemer, pp. 438-439;
Sala Constitucional, Voto 3611-94.
Este es el criterio dominante doctrinalmente. Cfr. H. Londoño Jiménez. De Ja captura a
la excarcelación, Bogotá, Temis, 1993, pp. 160-172. En contra: Jiménez de Asúa. Tratado
· ·:de Derecho Penal, T. III, Buenos Aires, Losada, 1992, pp. 931-935, quien indica que
basta que existan indicios suficientes para considerar que el imputado cometió un hecho
típico. ·
44 Art. 262 del C.P.P.
45 Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner. Strafprozessordnung, Múnich, 1993,
Parr. 112, No. 5.
'46 T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 5.
'47'> Sobre la falta de aplicación del in dubio pro reo a la interpretación de la ley penal: J.
- - Llobet Rodríguez. Código... , pp. 424-425.
llf8' Cfr. Peters. Strafprozessrecht, Heidelberg, 1985, Parr. 47 A II, 2 a.
1<i9 • · Art. 291 del Código de 1973, de acuerdo con la reforma del 31 de marzo de 1993.
i;50 Así en vez de integrarse en el inciso bYdel artículo 239 del Código Procesal Penal, que
' regula las causales de prisión preventiva, lo que hizo el legislador fue agregar un inciso
d).
,, ·.: Por ejemplo: Aba! Oliú. ¿Cuando disponer Ja prisión provisional? En: Revista Uruguaya
i: ,,.,de· Derecho Procesal; No. 2, 1986, p. 172; Arbeitskreis Strafprozessreform. op. cit., p.
'º':'"'32: W: Hasseril:er, op; cit., ; pp. 40-41; B. Minvielle, op. cit., p. 92; J. Llobet Rodríguez.
126 DR. JAVIER LLOBET RomúouEZ
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS
127
Die Unschuldsvennutung ... , pp. 106-107; C Roxin. Strafverfahrensrecht,
Múnich, 1998, Voto 462-92. En igual sentido: Voto 468-92; Voto 90-93, Voto
Parr. 30, No. L 141-93; Voto 168-93.
Aparentemente en dichas resoluciones el defecto aducido por la Sala
52 Art. 90 párrafo primero del Código de 1996. Cfr. Sala Constitucional, Constitucional es
Voto 481-94. que no se fundamentó por qué la graveda d del hecho
53 Art. 240 del Código de 1996. y las altas penas están relacion ados
con los fines del proceso en el caso concreto . Así Ja Sala Constitu cional
54 Se indica en el Código que dichas circunstancias deben ser tornadas en otra resolució n
en cuenta indicó: ,,Se desprende que Jos juzgadores se fundam entaron
,,especialmente", Jo que revela el carácter en su pronunc iamiento no
enumera tivo y no taxativo . sólo en la gravedad que reviste el delito y su alta penalidad, sino
55 Algunos en Ja doctrina critican el que Ja prisión preventi también en Ja posibilid ad
va pueda ser ordenad a para de que el encartado, una vez en libertad se sustraiga del proceso, impidien
evitar que el imputado se sustraiga de la ejecución de la pena. Cfr. do así la
Londoñ o.Jirnénez. efectiva realización del juicio previo, dado que en este momento procesal
De Ja captura... , p. 64-65. Sin embargo, Ja doctrina mayoritaria acepta Ja causa se
dicho fin de la encuentra con auto de elevación a juicio. La resoluci ón que
prisión preventi va: A. Abal Oliú. Medida s cautelar impuso la restricci ón de Ja
es sobre la libertad del imputad o. libertad del imputado se encuentra debidamente
Montevideo, 1977, pp. 98-98; Arbeitsk fundam entada, el Tribuna l recurrid o
reis Strafpro zessrefo rrn, op. cit., 32-33; J. valoró Jos hechos acusados, los que constituyen delito internac
Cafferata Nores. La excarcelación, pp. 28-29; W. Hassern ional, y estimó que por
er, op. cit., p. 40; J. Llobet tratarse de una actividad ilícita a gran escala el acusado podría poner
Rodríguez. Die Unschuldsverrnutung..., pp. 107-108; C. Roxin, op. cit., en peligro el
Parr. 30, No. descubrimiento de la verdad real al no presentarse al juicio, por Jo
l. que la necesidad
procesal hacía necesaria la medida impuesta". Voto 145-93.
56 C. Roxin, op. cit., Parr. 30, No. 10. Esto es contemp lado expresam ente en el Código, al 60 Art. 364 párrafo 2) del Código de 1996.
indicarse que se requiere que ,,exista una presunc ión razonab le, por Ja apreciac ión de 61 Véase por ejemplo: Sala Constitucional, voto 11495-06.
las circunstancias del caso particular... " (Art. 239 inciso b)). Cfr. E. Carranz a/L. P. 62 Art. 364 párrafos 3) y 4) del Código de 1996.
Mora/M. Houed/R. Zaffaroni, op. cit., p. 117, en donde se critica los criterios
seguidos 63 La Sala Constitucional ha señalado : ,,La detenció
en la práctica latinoamericana. n dispuest a con la finalidad procesal
57 de lograr (artículo 185 inciso 4) del Código de Procedimientos Penales
La Sala Constitucional ha dicho que ;,el principi o de igualdad se lesiona ) la debida
úriicarne nte identificación del encausado, resulta razonable y ajustada
cuando el tr¡¡to discriminatorio está desprov isto a Ja disposic ión del artículo
de una justifica ción objetiva y 298 del Código de Procedimientos Penales en tanto tiende a garantiz
razonable... El simple hecho de ser co-irnpµtados,en . la causa ar la presenc ia del
no implica que. a todos imputado en el proceso evitando que eluda
deba resolvérseles de igual manera, con abstracción de todas las Ja acción de Jajustid a y la actuació n de Ja
circunst ancias que ley penal''. Voto 1111-93; Se dijo en otro fallo
constan en el expedie nte y que el Tribuna que.es obligaci ón de toda autoridad
l de Ja causa debe valorar. Lo contrario sería ·;:.:·· solicitar al Registro Civil Ja cuenta cedular con
más bien, ajuicio de Ja Sala, lo que produciría la lesión al artículo 33 el fin de identific ar al imputado, y no
Constitucional". esperar a que la Defensa pida Ja excarcelación. Por ello no es de recibo
Voto 2354-91. lo que manifiesta
la autoridad recurrid a, de que de no contar con los antecedentes del Registro Civil, no
58 Ha dicho Ja Sala Constitución en ;,No dice el Código, por otra parte, ya ;;í .' ·: · es posible un pronunciamiento sobre Ja
excarcelación, pues debió de haberla pedido en
propiamente sobre el terna de la excarcelación, que Ja excarcelación
deba ser negada , ._. _, su debido momento. Voto 731-90.
cuando haya prueba suficiente acerca de Ja culpabilid a<;I del imputad o, ni mucho menos, !M< Cfr.. C. Roxin, Par. 30, No. 10, p. 245.
pues sería impropio que anticipara una sanción a quien no ha sido condena do". Con ;651> Cfr. J. Llobet Rodríguez. Código... , p. 295; J: Llcíbet Rodrfguez.
respecto a Jo dicho en dicho fallo, debe indicars e La reforma ... , pp.121-
que el peso.de las pruebas . "· 122; Sala Constitucional, Voto 3461-93.
incriminatorias sí podría ser _cl)an<lo unido a otras circunst ancias del Art. 240 inciso a) del C.P.P.
caso concreto lleve a afinnar Ja existenc ia <le un peligro de fuga, ya que es claro que el Ha indicado Ja Sala Constitucional: ,,En materia de
peso de ja prueba incriminatoria puede aumentar el interés del imputad prisión provisio nal o preventiva, la
o de sustraerse consideración de que un imputado no tiene domicilio fijo en el país
de la acción de Ja justicia. no significa un
59 trato desigua l o discrim inatorio , ni contrari o a la dignidad humana , por
Cfr. Kühne. op. cit., Parr. 24, No. 190; C. Roxin, op. cit., Parr 30, No. el contrario es
10; Peters, op. un.elemento objetivo a conside rar las resultas
cit., Parr. 47A11, 2 b aa). Ha señalado la Sala Constitu del proceso ... En el presente caso contra
cional: ,,La graveda d del hecho ·el imputado... se dicta procesamiento
cometido y el tanto de pena, pueden ser y prisión preventi va, por el delito de tenencia de
tomados en conside ración para establec er con Heroína para el tráfico. El encartado dice en
base en ellos y utilizando criterios objetivos que el encausa su declarac ión indagato ria... que es
do podrá atentar contra los venezolano sin domicilio en Costa Rica. y que está hospedado en el
intereses del proceso (asegurar el descubrimiento de la verdad y Ja actuació Hotel Mansión
n de la ley, Blanca; Evidentemente si se le otorga la libertad
según los. ténninos del artículo 265 del Código cieProce<limientos Penales su localiza ción puede no ser tarea
), pero porsí ·.. ·fácil, por lo que estarnos ante un supuesto
, solos, resultan i11s.uf1c ientes p3:fa negar Ja excarce de privació n de libertad para asegurar la
lación de un encagsa do, dacio que .el de· la ley, así, la situación del imputad
propio legislador posibilitó la excarcel ación de persona o para los fines del proceso penal que
s que se encontra ran en esa · _ se sigue en su contra no es la misma que la de un acusado
situación (artículo J.97 y 298 del ordenamiento represiv o antes citado) con domicil io fijo en el país".
... Si el fundame nto Sala Constitu cional, Voto 1052-93
de la negatoria acordada por el Tribunal recurrido lo es el tanto . Cfr. también : Voto 507-93; Voto 1054-93 . En otro
de pena posible de fallo y en sentido similar se ha dicho:
inlponer, la cantidad ¡je droga decomis ada ,, ... se infiere con meridia na claridad que la única
y elcon_te nido de la prueba ¡¡portada a la ra,zón por la cual el indiciado se vería obligado a permanecer en el
instructiva, sin ligado cin,:unst anc;ias conuna p,osible país, en caso de
afect¡i¡;ión a los --!:.l . eifcontrarse en libertad, sería para enfrenta
'' del' prciceso, _el recll!"SO debe ser r la causa seguida en su contra, por lo cuaL.
¡:;on S¡ila - motivos suficientes para presumir que de ser puesto en libertad,
éste

128 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
intentar su fuga y evitar así, la realización del juicio o la efectiva ejecución penal".
Voto 1605-93. Cfr. también en sentido similar: Voto 2265-94. Por supuesto que sobre
el tema no existe claridad absoluta, y es que en realidad debe ser analizada la calidad de
extranjero con otros elementos para el dictado de. la prisión preventiva. La Sala
Constitucional en un asunto en que el Juzgado de Instrucción se basó en que los
imputados eran de nacionalidad peruana con posibilidades de abandonar el territorio,
concluyó que la nacionalidad de los procesados no puede ser tomada en consideración
para ordenar su detención provisional. Voto 952-90. Sorprendente es el Voto 1003-90,
en el que se dijo que Ja fundamentación para denegar la excarcelación (por ser
nicaragüense, indocumentado y no contar con domicilio fijo en el país) no encuentra
sustento en lo dispuesto por el párrafo 2 del Código de Procedimientos Penales (peligro
de fuga); pues se trata de un imputado que no ha delinquido anteriormente, que tendrá
un domicilio permanente conforme lo indica el defensor en su solicitud de excarcelación
y en cuanto a pennanecer indocumentado en nuestro país - circunstancia que no es un
indicio vehemente de que evadirá la acción de la justicia-, lo procedente es ponerlo,
ello, en conocimiento de Ja Dirección General de Migración y Extranjería para lo de su
cargo.
68 Véase la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada en la nota anterior.
69 La Sala Constitucional por ejemplo ha dicho: ,,De los fundamentos que da el señor Juez
para dictar esa prisión preventiva que ahora se reclama, se desprende que tomó en
consideración no sólo, la gravedad del delito (Tráfico Internacional de Cocaína), el
tanto. de Ja pena (de ocho a 20 años); el indicio que arroga la grave sospecha de que el
imputado forma parte de una organización integrada por costarricenses y colombianos,
sino el hecho de que si bien es cierto que es costarricense, puede eventualmente continuar
con la actividad delictiva, pues las operaciones de tráfico internacional de cocaína se
dieron por ciertas mediante un enlace Cartel de Cali, San José, Corpus Christi, Texas
Estados Unidos, lo cual hace presumir que de darle la libertad podría sustraerse de la
de la justicia. Ello sin duda pone en peligro los fines inmediatos del proceso
-contemplados en el artículo 265 del Código de Procedimientos Penales, como son el
·descubrimiento de la verdad real de los hechos y la actuación de la ley, pues si bien es
cierto que se trata de un extranjero con domicilio fijo, ello no conlleva de que no puede
eludir la acción de la justicia, que por estar - según se tiene sospecha - vinculado a
carteles internacionales. de droga - le puede ser más fácil salir del territorio". Voto
l134-93.
70 Debe recordarse que la Sala declaró inconstitucional la prohibición de
excarcelación conrespecto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas, ello en
resoluciones del 16 de abril de 1991ydel28 de enero de 1992. Dichas resoluciones
son correctas por cuanto se parte de una prohibición absoluta de excarcelación sin
tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto, persiguiéndose con ello fines de
prevención general (negativa y positiva}, fines que corresponden a las penas, pero no a
la prisión preventiva. Por ello la doctrina mayoritaria latinoamericana es contraria a las
prohibiciones excarcelatorias que con respecto a determinados delitos se establecen en
la. mayoría de las legislaciones latinoamericanas. Sobre el tema cfr. J. Llobet Rodríguez.
Die Unschuldsvermutung ... , pp. 120-123.
71 Art 89 del Código.
72 Cfr. Art. 84 del Código.
73 240 inciso a) del C.P.P. Cfr.Sala Constitucional, Votos 853-90; 1844-90; 612-91;
1107-93.
d .
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 129
74 Art. 90 párrafo 4) del C.P.P.
75 Art. 252 del C.P.P..
76 Art. 240 inciso d} del C.P.P. Véase por ejemplo: Sala Constitucional, No. 591-92, en
donde se le da importancia a la circunstancia de que el imputado no pudiera ser citado
en los lugares señalados por él, no sólo para la decretar Ja rebeldía del imputado, sino
para presumir que eludirá Ja actuación de Ja ley si se le concede de nuevo la libertad
provisional.
77 Cfr. Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., pp. 32-33; Cafferata Nores. La
excarcelación, pp. 24-26; W. Hassemer, op. cit., pp. 4041; J. Llobet Rodríguez. Die
Unschuldsvermutung ... , p. 111; B. Minvielle, op. cit., p. 92; C. Roxin, op. cit., Parr. 30,
No .. l
78 Debido a la posibilidad de que terceros puedan realizar actos de obstaculización,
Kulemann propuso a comienzos de siglo que la prisión preventiva pudiera dictarse
inclusive en contra de terceros. Cfr. W. Kulemann. Gesetzentwurfbetreffend Abiinderung
der Strafprozessordnung. En: Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen
Vereinigung, 1904, p. 716. Un sector minoritario de la doctrina ha criticado que la
causal de peligro de obstaculización supone un tratamiento desigual entre sospechosos
y no sospechosos, puesto que estos últimos pueden también obstaculizar la investigación.
Así también a principios del siglo pasado Heinemann propugnó por la eliminación de
.Ja . causal de peligro de obstaculización por dichas razones. Cfr. Heinemann. Die
rechtliche Stellung des Angeklagten nach den Protokollen der Kommision für die Reform
.des .Strafprozesses. En: ZStW (Alemania), 1906, p. 526. Doctrina minoritaria más
reciente ha indicado que la causal de peligro de obstaculización es contraria a la
presunción de inocencia por suponer un tratamiento desigual entre sospechosos y no
, sospechosos. Así se dice que existen dos posibilidades o bien regularla también con
. respecto a Jos no sospechosos o bien eliminarla aun para los sospechosos. Cfr. Frister.
Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle
Grundprinzipien des Strafverfahren, Berlín, 1988, pp. 110, 118- ll 9. Una enumeración
· de las críticas que se han hecho al peligro de obstaculización como causal de prisión
preventiva puede consultarse en: Hermes. Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr im
deutschen Strafverfahren, Bochum, 1992, pp. 45-46; 102-104, 129-133, 194-199, 225-
226,. Debe indicarse que Ja razón para el trato diferente entre sospechosos y no
.sospechosos con respecto a la causal de peligro de obstaculización tiene su razón de ser
en la exigencia de una sospecha suficiente de la responsabilidad penal del imputado
como requisito para el dictado de la prisión preventiva, la que como se dijo se basa en
el principio de proporcionalidad. Sobre el .tema: J. Llobet Rodríguez. Die
Unschuldsvermutung, pp. 89-91, 94; J. Llobet Rodríguez. La presunción ... , p. 566-
568.
, A-ft. 261 C.P.P.; Art. 44 de la Constitución Política.
;ª·º ¡ ,,, ,t,\rt. 241.
·ª1::: Kleinknecht/G.Janischowky, op. cit. p. 16.
Qeckers en: Kommentar zur Strafprozessordnung, Parr. l12, No. 23; Boujong en:
·'·"' : .Kaísruher Kommentar zur Strafprozessordnur,6, Parr. 112, No. 26.
T.. KJeinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. l12, No. 28.
,8,4. · . T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 29.
·.:;\. ,ª},.,, ,T.. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit, Parr.112, No. 30.
·· <.§fü:Ss;l:l,.H,·Kühne. op. cit, p. 127.
c. :- Art. 241 último párrafo del C.P.P.
130 DR. J AVJER LLOBET RooRiGUEZ
88 H. Zipf. StrafprozeBrecht. Berlín/Nueva York, 1977, p. 123.
89 Véase citas 18, 19 y 115.
90 Art. 239 b) del C.P.P.
91 · Se indica así que con respecto a los imputables es muy difícil de hacer el pronóstico
acerca del peligro de reiteración delictiva. Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., p.
46.
92 Cfr. Art. 87 inciso d) del C.P.P.
93 Esto se ha estimado como conforme por la Sala Constitucional, la que ha dicho: ,,En el
caso que nos ocupa, el Juzgado Tercero de Instrucción denegó la excarcelación al
recurrente por considerar que por los juzgamientos anteriores, según certificación del
archivo judicial de delincuentes - podría eludir la acción de la justicia y que continuaría
con la actividad delictiva. Estima esta Sala, que dadas las reiteradas condenatorias del
imputado - cuatro de las cuales son por el delito de evasión-, lo dispuesto por la autoridad
recurrida tiene fundamento en el artículo 298 inciso 3 del Código Procesal Penal". Sala
Constitucional, Voto 1490-91. En otra resolución se dijo: Tome en cuenta el recurrente
que al existir dos delitos en contra del imputado y de la misma naturaleza, su conducta
es subsumible dentro del inciso tercero del artículo 298 del Código de Procedimientos
Penales (peligro de reiteración delictiva) y por la tilnto la denegatoria de la excarcelación
no es ilegal. Voto 160-89, En otro fallo se indicó que los antecedentes penales, son, en
·el contexto de nuestro Código de Procedimientos Penales, un elemento - objetivo - con
que cuenta el juzgador para que sea atendida fa naturáieza y las circunstancias propias
de la nueva causa que enfrenta, evitar que el acusadó en libertad continúe lesionando el
orden jurídico, lo que· es un fin del proceso que garantiza el afianzamiento de la justicia
en los términos de la Constitución Política. Voto 1718-94.
94 Sobre las relaciones entre el principio de proporcionalidad y la presunción de inocencia
cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschtildsvermutung... , pp. 151-169; J. Llobet Rodríguez.
La presunción ... , pp. 568-570.
95 Sala Constitucional, Voto 1739-92. ·
96 Cfr. J. M. de Araujo-füfüor, op. cit., p. 986; J. Maier, op. cit., T. I b), pp. 287-294; B.
Minvielle, op. cit., p. 93.
Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung ... ; pp. 151-169; J. Llobet Rodríguez.
La presunción.. ,, pp. 568-570. Efpfóblema es que en ocasiones se ha desnaturalizado
el principio de· proporcionalidad, asignándole no una· función garantistá, sino se ha
convertido en una forma de legitimación de una prisión preventiva contraria a la
presunción de inocencia, como ocurre con respecto a la causal de peligro dereiteración
delictiva, a lo que se hará referencia de nuevo luego. Cfr. nota 116.
98 De acuerdo con la doctrina mayoritaria las dudas sobre la proporcionalidad de la prisión
preventiva no favorecen al imputado, debido a que el principio de proporcionalidad
representa una regla procesal de excepción frente a una prisión preventiva que
formalmente sería procedente. Cfr. Beulke. Strafprozessrecht, Heidelberg, 2004, p. 120;
Creifelds. Die Begründung des Háftbefehls nach
En: NJW (Alenfanfa); 1965; p. 949; Denzel: Übenriassverbot und strafprozessuale
Zwangsmassnahmen. Heidelberg, Tesis doctorai, 1979; pp. 132-133;' Hensberger.
Untersuchungshaft und Strafptozessiinderungsgesetz. En: JZ (Alemania); 1966, p. 21 O;
Joachimski/P faff, 1977, p. 27; Kleinknecht. Gesetz zur Anderung der
Strafprozessordnung und des Gerichtsvérfa8suógsgesetzes. En: JZ (Alemania), 1965,
p. i 15; Kohnke. Die Neuformulierungen zum Haftrecht iinStrafprozessiinderungsgesetz.
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS
131
Heidelberg, Tesis doctoral, 1972, pp. 142-144; Schom. Die Untersuchungs haft nach
dem Strafprozessiinderungsgesetz. En: NJW (Alemania), 1965, p; 841. ·
99 · El principio de proporcionalidad debido al ámbito de valoración que se otorga al Juez
desempeña una función muy diferente en una democracia con respecto a la que cumple
en una dictadura, puesto que en la primera tiene un carácter garantista, limitando las
interferencias en los derechos fundamentales, mientras que en la segunda forma parte
de los correctivos del régimen para sustraer de la acción de la justicia a sus partidarios.
Así importante es que la regulación expresa del principio de proporcionalidad como
requisito de la prisión preventiva fue aprobada en Alemania en 1964. Sin embargo, en
diversos proyectos de la época· nacionalsocialista se contemplaba· el principio de
proporcionalidad con una redacción coincidente con la aprobada en 1964. Cfr. por
ejemplo: Parr. 201 del Proyecto de Ordenanza Procesal de mayo de 1939; Dicha norma
no desempeñaba una función garantista, la que sería un cuerpo extraño dentro de la
normativa nacionalsocialista, sino más· bien debería ser interpretada én relación con la
amplitud con que se contempló durante la mencionada época el relajamiento de la
obligación persecutoria por parte del Ministerio Público (principio de oportunidad), lo
que llevó a la manipulación política de la persecución penal. Cfr. Hermes, op. cit., pp.
172-173; J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung ... , p. 157; Speck: die Geschichte
der Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft, derArt und Weise der
Verhaftung und der Überprüfung deí Dauer der Untersuchungshaft in der Gesetzgebung
seit etwa 1800. Kiel, Tesis doctoral; 1969, p. 105.
100 Cfr. BVerfGE 30, 392 (316); BVerfGE 77, 84 (107 ss.); W Degerrer. Grundsatz der
Verhiiltnismiissigskeit und strafprozessualle Zwangsmassnahmen. Berlín,.Tesis doctoral
1985, pp. 25-42; González-Cuellar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales
·'ene! proceso penal, Madrid, 1990, p. 25; A. Katz. Staatsrecht. Heídelberg,. 1992, pp.
K Meinert-Brockmann. Die Einschriinkung von Gtimdrechten - eine
: rechtsvergleichende Studie ·über den Schutz· der Grundrechte• von übermassigen
Eingriffen· durch den GesetZgeber in der Bundesrepublik DeutSchland und in den
' Vereinigten Staaten vonAmerika,Münster,'fesis doctoral, 1985¡ pp.59-60; E. Pedriiz
Penalva. Constitución,jurisdiCción y proceso, Madrid, 1990,
.101 ' Art. 238 párrafo 2)del C.P.P..
··¡ 02 • Art. 257 inciso b) del C.P.P.. El Árt 1Oindica también: ,Las medidas cautelares ... tencjrán
, ··carácter excepcional y 'su aplicación en relación con el imputado debe.ser proporcional
· -a la pena o medida de seguridad que pudiere llegar a imponerse'\. En Alemania el
,.b · · .· éín:ulo de trabajo pará la reforma procesal penal propuso en su Proyecto de regulación
·de láprisión preventiva presentado en 1983 que: ,,La prisión preventiva no debe superar
Ja duración de·dos tercios de la pena esperada". El Proyecto propuso también un límite
·absoluto de la prisión preventiva ,,hasta el inicio del juicio oral la duración de Ja prisión
··;•})- · preventiva no debe superar dos· años". (Art. 22 ap. 1). Arbeitskréis Strafprozessreform,
·· op. cit; p. 113. Debe tenerse en cuenta que un. sector de· la doctrina considera que la
·, ·. presunción de inocencia prohíbe que se limite la duración de la prisión preventiva con
'b\lse-en la pena esperada por el imputado en caso de condenatoria. Sin embargo, la
doctrina dominante acertadamente no pone reparos a la pena esperada por el iinputado
.> •· · · "cómófactor a tomar en cuenta con·respecto a la duración de la prisión preventiva, ya
:.,,,, ••qué ello es una consecuencia del principio de proporcionalidad. Cfr. J. Llobet Rodríguez.
e·+, "q 1":' ' '.Die Unschúldsverm:utung... pp.162-164; l Llobet Rodríguez. La presunción, .. , p. 569.
y 301 inciso l) del C.P.P; del 973; - ·
· 104 Art. 460 párrafo 1) del é.P.P. Sobre la consideración del tiempo cumplido de prisión
1HIWi. .li8

132 DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ
preventiva como parte del tiempo a cumplir de la pena privativa de libertad en caso de 109
condenatoria y su relación con la presunción de inocencia cfr. J. Llobet Rodríguez. Die no
Unschuldsvermutung ... , pp. 76-77, en donde se sostiene que la prisión preventiva supone 111
un sacrificio del imputado en beneficio de la colectividad que es indemnizable (con 112
base en el principio de igualdad ante las cargas públicas). En el caso de que sea 113
condenado, la reparación sería sin embargo no en dinero, sino en la forma del cómputo l14
del tiempo cumplido de prisión preventiva como parte del cumplimiento de la pena 115
privativa de libertad impuesta. Cfr. también: F. Dencker. Die Anrechnung der 116
Untersuchungshaft. En: MDR (Alemania), 1971, pp. 627-630; E. Dreher. Zweifelfragen 117
zur Amechnung der Untersuchungshaft nach der Neufassung des Parr. 60 StGB. En:
MDR (Alemania), 1970, pp. 965-971. El C.P.P de 1996, sin embargo, no desarrolla 118
estas ideas al regular en forma insuficiente la indemnización al imputado en el caso de
sentencia absolutoria. Cfr. 271párrafo2) del C.P.P. Véase: Llobet Rodríguez, Javier,
Proceso penal comentado.San José, Editorial Jurídica Continental, 2006, pp. 366-367;
Llobet Rodríguez, Javier. La prisión preventiva (En el Código ... , pp. 142-145.
105 Art .. 239 inciso c) del C.P.P. 119
106 Art. 2147 D del Código Judicial de Panamá; Parr.112 inciso l) de la Ordenanza Procesal
Penal alemana; Art. 275 inciso 2) del Código Procesal Penal de Italia; Art. 104 inciso 120
4) del Código Procesal Penal de Turquía. Cfr. además: Recomendación relativa a la
prisión preventiva No .. 2 inciso 2) adoptada por el VIII Congreso Internacional de las 121
Naciones Unidas celebrado en 1990 en Cuba; Recomendaciones No. 4-5 sobre los
movimientos de reforma en el proceso penal y la protección de los derechos humanos,
· adoptada por el XV Congreso de la AIDP.
107 Art. 407 del C.P.P. 122
108 En.el voto 18-2004 del 19-1-2004, dispuesto por el Tribunal de Casación Penal, se
resolvió: "Aunque con el peritaje rendido por el Doctor( ... ) y los documentos de folios
412 a 419 del legajo de medidas cautelares se puede tener por cierto que el imputado
padece SIDA, ello no impide, sin embargo, conceder la prórroga de la prisión preventiva
solicitada por el Ministerio Público. Hay que admitir, en efecto, que T. S. C. padece
una enfermedad grave; pero su situación no es la de un paciente en fase terminal. Por
el contl"ario, el propio médico que declaró como perito en la audiencia hiza ver que,
con un tratamiento adecuado, esta persona puede vivir muchos años (... ). Ciertamente
-también puntualizó que el que está recibiendo no es el mejor que existe en
estos momentos en el mercado, que el imputado presenta cierto grado de intolerancia J23
a ese tratamiento y que su salud ha desmejorado, pero puntualizó que las medicinas 124
que recibe el justiciable son las mismas que la Caja Costarricense de Seguro Social
suministra a todos los pacientes enfermos de SIDA, independientemente de si gozan de _126
libertad o están privados de ésta. Además, quedó acreditado que T. S. C. se encuentra -.1n
recluido en el llamado 'Puesto Siete', módulo que, de acuerdo con la explicación vertida d28,:
por el perito, le garantiza atención médica y aislamiento de personas problemáticas ¡J29_:
qÜe, están en otros ámbitos. Por ende, no estamos ante un caso en que sea de aplicación
- lo-dispuesto por el párrafo primero del artículo 260 del Código Procesal Penal. Con
- rJ3Q
fundamento en la situación expuesta, es decir, de acuerdo con el estado de salud del
;:-:_.'.·
justiciable y la atención médica que está recibiendo, no resulta desproporcionado
mantenerlo en prisión preventiva. Lo anterior; por supuesto, sin perjuicio de las medidas
que puedan llegar-a tvmarse, incluyendo la posible ubicación del acusado en un centro
médico, en el hipotético caso de que se acredite un debilitqmiento. terminante de su
:salud. Por ende, no resulta atendible la oposición de lq defensa",
_,,
LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 133
Art. 260 párrafos 1) y 2) del C.P.P.
Art. 260 párrafo 3) del C.P.P.
Arts. 275 y 276 del C.P.P.
Art. 242 del C.P.P.
Art. 274 del C.P.P.
Art. 184 y ss. del C.P.P. de 1973.
Art. 239 primer párrafo del C.P.P.
Art. 37 de la Constitución Política. Cfr. Sala Constitucional, Voto 694-91.
Cf. Bovino. Proceso penal y Derechos Humanos: En: Sistemas Penales y Derechos
Humanos (Coord. Cecilia Sánchez Romero). San José, 1997, pp. 36"41.
Sala Constitucional, voto 2550-05, que señaló que no puede el juez del procedimiento
preparatorio prorrogar la prisión preventiva cuando no ha mediado petición del
Ministerio Público. Dicha resolución supuso un cambio jurisprudencia. Véase al
respecto: Sala Constitucional, votos 4833-99 del 22-6-1999, 1146-2000 del 2-2-2000;
9021-2001 del 7-9-2001; 11548-2001 del 7-11-2001.
Sobre ello véase por ejemplo: Sala Constitucional, voto 6708-2004 del 22-6.2004; voto
3771-2004 del 16-4-2004. -
Acerca de la relación entre el principio de imparcialidad y el principio acusatorio: Llobet
Rodríguez. Derecho Procesal Penal. 11. Garantías procesales ... , pp. 306-322.
Arts. 238 y 243 del C.P.P.. El Art. 142 del C.P.P. conforme al afán educador que en
• ocasiones en forma errónea persigue el legislador costarricense indica en que consiste
la fundamentación. Una crítica al afán educador del legislador en: J. Llobet Rodríguez.
La teoría... , pp. 39-42.
Cfr. por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 386-92: la excarcelación
en los diversos supuestos, sólo puede ser denegada cuando razones objetivas atinentes
al proceso ameriten esa decisión. Estas razones, para que sean objetiva_s, deben ser
plasmadas por el juez en una resolución debidamente fundamentada (artículo 15 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional), de modo que tampoco es legítimo que en un
caso concreto se limite a decir que se deniega la excarcelación con base en Jo que
dispone el artículo 265 o 297 del Código Procesal. Incluso, h.a dicho Ja Sala, no es
. legítimo que el juez se limite a repetir frases de Ja ley para justificar su decisión. Le
corresponde el deber de indicar, por qué motivos, es que para asegurar el descubrimiento
- de la verdad o parara asegurar la actuación de la ley, deba negarse Ja excarcelación".
Art. 253 del C.P.P.
Art. 253 párrafo 1) del C.P.P.
Art. 253 párrafo 2) del C.P.P.
-Art. 253 párrafo 3) del C.P.P.
Art. 253 párrafo 4) del C.P.P.
Art. 254 del C.P.P.
.Sin embargo, la Sala Constitucional ha avalado dicha restricción en diversas resoluciones.
Véase por ejemplo los votos 8748-98 del 11-12-1998; 5002-98 del 14-7-1998. Cf. Llobet
Rodríguez; Proceso penal en Jajurisprudencia,T. I; pp. 500-501..
Existe consenso en la doctrina latinoamericana en que la prisión preventiva no puede
perseguir tranquilizar al público. Si .así lo hiciera se perseguiría la prevención general
positiva, la que puede ser perseguida por las penas, pero no por la prisión preventiva
como consecuencia de Ja presunción de inocencia. Sobre ello: J. Llobet Rodríguez. Die
Unschuldsvermutung .. ., pp. 123-128. ,
134 DR. JAVIER LLOBET RooRfGUEZ
LA PRISION PREVENTJVAY SUS SUSTITUTIVOS 135
131 "Sin efecto suspensivo" significa que la resolución se puede ejecutar luego de dictada,
146 Art. 258 del C.P.P. La prórroga de la prisión preventiva que puede disponerse cuando se
aun cuando pueda ser recurrida, o efectivamente lo haya sido. Cfr. Art: 429 del C.P.P.
dicta sentencia condenatoria debe disponerse en forma expresa, no siendo "automática",
132 Art. 256 del C.P.P. de modo que debe ser fundamentada. Sin embargo, la Sala Constitucional en el voto
133 Art. 2 del C.P.P. Sobre la interpretación restrictiva cfr. J. Llobet Rodríguez. Código.. ., p. 11337-2006 del 4-8-2006 dijo en sentido contrario: "Del infonne rendido bajo juramento
31. por la autoridad recurrida, se desp1ende que en contra del· amparado se dictó una
134 Art. 257 inciso b) del C.P.P. sentencia condenatoria, de manera que siguiendo la jurisprudencia de esta· Sala, la
135 Cfr. por ejemplo en Costa Rica: F. Cruz Castro. Principios ... , pp. 44-45; J. Llobet
prisión preventiva quedó automáticamente prorrogada por un lapso de seis meses, y a
Rodríguez. Die Unschuldsvermutung ... , p. 164. la fecha la medida cautelar está vigente (en este mismo sentido pueden consultarse las
136 Una prisión preventiva de larga duración no se éonvierte en un tipo de pena de prisión,
sentencias números 01.420-96, de quince horas con doce minutos del veintisiete de
siempre y cuando se persigan a través de la prisión preven ti va fines de carácter procesal.
marzo de mil novecientos noventa y seis, 01754-98, de las diecisiete horas con trece
Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutung ... , p. 163;· J. Llobet.Rodríguez. La minutos del once de marzo de mil novecientos noventa y ocho, y la 05040-99, de las
presunción ... , p. 570. catorce horas con treinta minutos del treinta de junio de mil novecientos noventa y
137 Art. 7 inciso 5). Sobre el concepto de ,,plazo razonable" cfr. B. Minvielle, op. cit., pp. nueve). La anterior consideración se sustenta en lo dispuesto por el artículo 258 del
95-97. El Art. 4 del C.P.P. indica: ,,Toda persona tendrá derecho a una decisión judicial
Código ·Procesal Penal, según el cual cuando se dicta sentencia condenatoria la
definitiva en un plazo razonable". El Art. 171 del mismo dice que ,,El Ministerio Público
detención del imputado se debe tener por prorrogada por seis meses más, resultando
deberá concluir la investigación preparatoria en un plazo razonable... ". -Acercádel ·entonces que la privación de libertad del amparado no es ilegítima, toda vez que la
plazo razonable y sus implicaciones tanto en relación con la prisión preventiva como prórroga es indispensable en aquellos supuestos en que no se ha haya dictado resolución
con respecto a la duración del proceso: Pastor, Daniel. El plazo razonable en el proceso · . . final, Esta prórroga por ser automática, no requiere de pronunciamiento alguno ni es
dél Estado de Derecho. Buenos Aires, Stittung/Ad-hoc, 2002. 'necesario que sea solii:itada por el Ministerio Público, motivo por el cual no se considera
138 La Sala Constitucional en diversas resoluciónes ha entrado a analizar si la prisión
que en el caso concreto se haya producido la violación apuntada. Aunado a lo anterior,
preventiva se ha convertido en arbitraria debido a su duración excesiva. Cfr. por ejemplo: debe indicarse que si bien la Sala Tereera ordenó el reenvío del proceso, esto es
Sala Constitucional, Voto 390-92, en el que se declaró con lugar el recurso.· q .•.. ;·/ únicamente en lo relativo a dos déios deli!Os, por lo que subsiste y se encuentrafinne
139 B. Minvielle, op. cit., p. 96. la autoría y responsabilidad del amparado en el delito de relaciones sexúales con
140 Art. 294 inciso 3) del C.P.P. de 1973. ''· :;< persona menor de edatf'. Véai;e también: Voto 9562-2006 del 5-7-2006. En contra del
141 · . Art. 471 del CP.P. de 1996, que modificó elArt. 294del Código de 1973. Se indica en ,.: '· •. · '.. criterio de. la Sala debe decirse que el artículo 258 del C.P.P. exige la resolución fundada
el Código de 1996 que la reforma al Ari. 294 del C.P.P. de 1973 se mantendría en 1>• :. · para la prórroga. Se. agrega a ello que no se indica que cuando se dicta sentencia se
vigencia hasta que entrara en vigor el Código de 1996, o sea hasta el primero de enero debe prorrogar el plazo dé la prisión preventiva, sino "podrá" ser prorrogado el mismo.
de 1998 (Transitorio V). J:47n· Art. 378 inciso a) del C.P.P.
142 Art. 25Tinciso c) del C.P.P. El plazóse estableee.oon respecto a la prisión preventiva, 148 Art. 258 del C.P.P. Cfr. Llobet Rodríguez, Javier. Proceso penal comentado .. ., pp. 352-
pero no en reláción con otras medidas cautelares, las que sé encuentran limitadas en .:·:: '.,:, •.356.
cuanto a su duración por el principio de proporcionalidad; pero no. tienen establecido · 149 La Sala Constitucional ha autorizado la prórroga de la prisión preventiva por el Tribunal
en el Código un plazo máximo de duración. En este sentido dijo la Sala Constitucional de Juicio incluso luego de vencidos los plazos ordinarios y extraordinarios de la prisión
en el voto del '!La Sala ha manifestado que las medidas <.d.::¡: .·preventiva, para asegurar la realización del juicio oral (Véase voto 8979-2006 del 23-
cautelares sustitutivas a la prisión preventiva no se encuentran sujetas aplazo. Debe J;;;¡,• · •· 6"2006). La Sala Constitucional en el voto 6718-06 del 17-5-2006 estimó que la prisión
recordarse que la Sala ha manifestado que las medidas cautelares no están limitadas ·.:·preventiva no estaba sometida a los plllZos temporales fijados en el Código, esto ante la
por plazos concretos legalmente definidos sino que, de conformidad con el artícu(o 9 ausencia del imputado al debate, luego de hecho el primer señalamiento al mismo,
del Código Procesal Penal, su duración queda sujeto a un criterio de ptoporr::ionalidad, ,. ·., . .. siendo razonable mantener la prisión preventiva para asegurar la celebración del debate.
todo ello sin perjuicio de que el Tribunal proceda a reviSar, sustituir, modificar o cancelar ·br. •·•• La Sala Constitucional ha admitido que .se prive de nuevo de libertad al imputado, con
la procedencia de las medidas impuestas y las circunstancias de su imposición, cuando :J:. · respecto al cual previamente se había ordenado su excarcela9ión por el retardo de las
así se requiere por haber variado las condiciones quejusíificaron su imposición, ello · cuando no pudo ser notificado en la din¡tción dada por él. Sala
porque; como se indicó, en el Código ·Proeesal Penal no se establecen plazos límite . 0\}t:.Const1tuc1onal, Voto 220-92. · 1.
para la imposición de medidtiscaútélareJaltehuisa laprisión'preventiva, con lo cual, 7 inciso 5) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
la eficaeia de las mismas puede mantenerse dutillite todO el tiempo que sea necesario 151 • ·R.Záffaroni. Sistemas penales y derechos humanos en América Latina, Buenos Aires,
para proteger los fines del proceso, en tanto no cambien las ciréunstancias que dieron Depalina, 1986, p. 146.
Origen a su.imposición". :. · Art. 259 inciso e) del C.P.P.
143 Ari. 258 del C.P.R \.\'.< ;Art.259inciso a) del C.P.P.
144 Art. 376 y ss. del C.P.P. · m!Saja,Constitucional, voto3901-2004 del 21-4-2004.
145 Art. 378 inciso a) del C.P.P. : 1Art259 inciso b) del C.P.P.
 -
136 DRc JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS 137
156 Art. 127 del C.P.P. acordado no exceda de sus posibilidades económicas y, por ende, no haga nugatorio
157 Se trata realmente de un problema de intensidad de la medida, y por ello relacionado del beneficio. Lo anterior por cuanto no se trata de fijar montos a libre elección, sino de
con el principio de proporcionalidad, y no con el de inocencia, que indica los fines que hacerlo de modo tal que, si bien pueda ser eventualmente cubierto por el beneficiado,
se pueden perseguir a través de la prisión preventiva. Cfr. J. Llobet Rodríguez. Die represente un sacrificio importante para él de tal forma que se pueda asegurar, en la
Unschuldsvennutung ... , pp. 167-169; La presunción ... , p. 570. medida de lo posible, que se someterá al proceso. Sala Constitucional, Voto 6566-94.
158 Así expresamente: art. 244 primer párrafo del C.P.P. 169 Art. 252 del C.P. P.
159 Art. 244 del C.P.P. Debe recordarse que debeJundamentarse por qué existe peligro de 170 Debe recordarse que la fijación del monto de la caución debe fundamentarse, indicándose
fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva, y por qué es procedente la aplicación lo que se tomó en consideración para fijarla. Así lo ha exigido la Sala Constitucional.
de una medida substitutiva a la prisión preventiva para contrarrestarlo. Cfr. por ejemplo: Véase: Voto 1113-93.
Sala Constitucional, Voto 805-90. 171 J. Cafferata Nores. La excarcelación, pp. 205-206.
160 La Sala Constitucional ha indicado que para los efectos que persigue la obligación de 172 J. Cafferata Nores. La excarcelación, p. 206.
firma, aneja al beneficio de excarcelación acordado, basta con que ésta se practique 173 Cfr. R. Núñez. Código Procesal Penal de Córdoba, Córdoba, Editora Lerner, 1986, p. 285.
una vez cada quince días. Voto 315-90. 174 J. Cafferata Nores. La excarcelación, p. 207.
161 El Parr. 116 de la.Ordenanza Procesal Penal alemana prevé en particular como alternativas 175 Art. 246 del C.P.P. Sobre las posibilidades de aplicar la caución juratoria como alternativa
a la prisión preventiva ordenada por peligro de fuga: 1. La orden de presentarse en días a la ejecución de la prisión preventiva cfr. E. Carranza/M. Houed/L. P. Mora. La
concretos. ante el Juez, autoridad de ejecución penal o ante una.autoridad por ellos excarcelación bajo caución juratoria, como una de las alternativas para reducir el número
determinada. 2. La orden de no abandonar sin permiso del Juez o de la autoridad de .... de presos sin condena. En: Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en América
ejecución penal, el domicilio, lugar de residencia o zona determinada. 3. La orden de Latina y el Caribe, Buenos Aires, Depalma, 1992, pp. 97-136.
no abandonar el domicilio, salvo con vigilancia de una persona determinada. 4. La
prestación de.una fianza conveniente a cargo del inculpado o de otra persona. Cfr.
Gómez Colomer. El proceso penal alernán. Introducción y normas básicas: Barcelona,
Bosch, 1985, p. 310. Verlag C. H. Beck Verlag. Strafprozessordnung. Múnich, 2004, p
50.
162 Sobre la orden de abandonar el domicilio y la imposición de una pensión alimentaria en
tal supuesto cfr. Arts. 248-249 del C.P.P. El Parr. 116 de la Ordenanza Procesal Penal
alemana contempla en particular como alternativa a la prisión preventiva ordenada por
peligro de obstaculización, la orden de no admitir contactos con coimputados, testigos
o peritos. Cfr. Gómez Colomer, op. cit., p. 310-311; C. H. Beck Verlag.
Strafprozessordnung, ¡r.50:--
163 Por ello mismo el tiempo que dure el arresto domiciliario debe ser descontado de la
prisión impuesta en caso de Syntencia condenatoria.
164 Art. 245 del C.P.P.
165 · Cfr: D. Gadea. La caución en Costa Rica, Mito y realidad. En: Revista de Ciencias
·Jurídicas, No. 57, 1987, pp. 37c38; C. J. Gutiérrez. El caso de Costa Rica. En: Justicia
Penal en Centroamérica y el Caribe, Madrid, 1989, pp. 33-34; H. lssa. Límites del
control social a través del sistema penal. En: Ciencias Penales, No. 3, 1990, p. 16. Dijo
en un asunto la Sala Constitucional que la suma fijada para la fianza no es válida, en el
tanto en el estudio socioeconómico el imputado, hecho por una trabajadora social del
·Centro de Atención Institucional de San José, donde está recluido, se establece que
carece de la capacidad económica para asumir una obligación de ese monto, por lo que
resulta evidente que la estimación hecha por los juzgadores del caso ha constituido un
medio de negar en la práctica el beneficio excareelatorio que se quiere conceder, resultado
contrario al principio ,,pro libertate'.' que rige en el proceso penal. Voto 1018-95.
166 Arts. 250-252 del C.P.P.
167 Art. 250 párrafo 3) del C.P.P.
168 Art. 250 párrafo 3) del C.P.P. Ha indicado la Sala Constitucional que al fijarse el monto
de la caución bajo la cual se conceda la excarcelación al indiciado, eljuzgador debe
analizar, entre otros aspectos, la condición económica del reo a fin de ·que el monto
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