PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El artículo I del Título Preliminar en su numeral 2 del numeral CPP 2004 , prescribe que “toda
persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme
a las normas de este Código".

En normas de Derechos Humanos, la Declaración Universal de 1948, prescribe en su artículo 10

que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente
y con justicia por un tribunal.". Similar redacción contiene el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos al prescribir el artículo 14, 1): “Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente...". Otro igual ocurre con
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 8 (Garantías Judiciales),
numeral 5, establece que: “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia”.

El proceso inquisitivo del derecho común se desarrolla en el despacho del inquirente y de las
autoridades sentenciadoras. la desconfianza que especialmente en la época de las
persecuciones dogmáticas se había arraigado frente a este procedimiento y a la judicatura
oficial titular, responsable de su ejecución, condujo a que no solo se llamaran jueces legos sino
también a que se exigiera la publicidad del proceso en el sentido de que los no participantes en
el mismo pudieran asistir como espectadores u oyentes .

La publicidad del juzgamiento penal es la negación del juzgamiento en secreto, tal como
ocurrió con el modelo inquisitivo antiguo. La teleología de la publicidad en el juicio es que el
procesado —especialmente—, así como la comunidad (“el pueblo”) tenga conocimiento sobre
la imputación que ha originado el procedimiento penal y la actividad probatoria realizada, a
realizar y la manera cómo se juzga.

Vicente Gimeno Sendra nos informa que el principio de “publicidad” de las actuaciones
procesales es una conquista del pensamiento liberal. Frente al procedimiento escrito o
“justicia de gabinete” del Antiguo Régimen, el movimiento liberal opuso la publicidad del
procedimiento como seguridad de los ciudadanos contra el arbitrio judicial y eventuales
manipulaciones gubernamentales en la constitución y funcionamiento de los tribunales, así
como medio para el fortalecimiento de la confianza del pueblo en sus tribunales, así como
medio para el fortalecimiento de la confianza del pueblo en sus tribunales y en tanto que
instrumento de control popular sobre la justicia. Por proceso público cabe entender aquel
procedimiento en el que la ejecución o práctica de la prueba se realiza mediante la posibilidad
de asistencia física, no sólo de las partes, sino de la sociedad en general. El procedimiento,
pues, es público, cuando con anterioridad al inicio de las actuaciones del juicio oral, el
presidente del tribunal dispone la “audiencia pública”; y es secreto, cuando transcurre “a
puerta cerrada”.

En suma, se entiende que un proceso penal se encuentra revestido de la publicidad cuando

en la ejecución o la práctica de la prueba se realiza mediante la asistencia, no sólo de los
sujetos procesales, sino de la sociedad en general, creando para ello los mecanismos que
propicien a los ciudadanos a concurrir y de donde se aprecie una total transparencia no solo
para el juez en el momento de decidir sino en el desenvolvimiento de todos los actores y
partícipes del proceso.
Alberto Binder abona en que la publicidad del juicio implica que las decisiones de los tribunales
son decisiones transparentes ,que cumplen con el principio republicano de publicidad de los
actos de gobierno .la administración de justicia es una de las ramas principales del gobierno de
una sociedad .esa transparencia significa que ella cumpla su función preventiva ,ligada a los
fines de la pena y al fundamento del castigo

Por otro lado Binder anota que creer que el principio de control ciudadano se satisface con
solo permitir que los ciudadanos concurran a los juicios es una visión en cierto modo
superficial .en esta moderna sociedad de masas lo que ocurre es que nadie va a controlar esos
juicios y el control queda reducido a lo que la prensa quiera publicar ,con mayor o menor cuota
de sensacionalismo .este traslado del control ciudadano a la prensa plantea muchas
dificultades ya que puede convertirse en un gran medio de distorsión de la opinión social .

En el NCPP, el artículo 356 contempla que: “el juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza
sobre la base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la
Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y
ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la
contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios
de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, e identidad física del
juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor (...)

Sin embargo, dicha publicidad no es absoluta porque en algunos casos puede privado. Así el
siguiente artículo 357 señala que “el juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado
mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se
realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a) Cuando se afecte
directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el
juicio; b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional; c) Cuando se
afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial
o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como
cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la
audiencia; y, d) Cuando esté previsto en una norma específica”.

Pero también el Juzgado podrá disponer que la publicidad sea parcial, teniendo como pautas,
que individual o concurrentemente, con sujeción al principio de proporcionalidad, adopte las
siguientes medidas: a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la
Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; b) Reducir, en ejercicio de su
facultad disciplinaria, el acceso de público a un número determinado de personas, o, por las
razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas
específicas; c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabadoras, o
cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o
similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia
y, en especial, el derecho de las partes.

Sin embargo, desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permitirá el
reingreso del público a la Sala de Audiencia. El Juzgado, con criterio discrecional, podrá
imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que
presenciaren o conocieren.
Pero los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos
fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos.

Y la sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad
exija lo contrario.

Por otro lado, se cumple con la garantía de publicidad con la creación de las condiciones
apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia. No
obstante, ello está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro medio idóneo
para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce años, o
quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.

Sin duda ,las restricciones a la publicidad del juzgamiento solo son admisibles
constitucionalmente cuando se fundan en razones serias que están previstas en la ley y no
significan una imitación arbitraria al control de la administración de justicia .asi reiterando las
razones pueden ser de moralidad en la medida que se afecte gravemente el oreden publico o
la seguridad nacional .también cuando este de por medio de menores

Error judicial

En el numeral quinto del articulo1 del titulo preliminar del cpp 2004 establece que el estado
garantiza la indemnización por los errores judiciales .esta norma procesal tienen su anclaje
en nuestra primera carta legal en el articulo 139 numeral 7 cuya letra expresamente señala
la indenmizacion es la forma que determine la ley ,por los errores judiciales en los procesos
penales y por las detenciones arbitrarias ,sin perjuicio de la responsabilidad civil a que
hubiera lugar

Dentro de estos errores judiciales no solo están las decisiones de los magistrados y todos los
que tienen que ver con la justicia penal sino también en las aplicaciones y ensayos que se
han tenido con ocasión de procesos especiales o sumarísimos que ya sabemos en que
terminaron aplicando el peru fuertes sumas indemnizatorias que han tenido que sufragar el
gobierno de turno

Presunción de Inocencia.
La presunción de ¡nocencia se encuentra consagrada constitucionalmente en la letra e) del
inciso 24 del artículo 2-, la que prescribe que: “Toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Ya la Constitución de 1979 regulaba
este principio (artículo 2e, inciso 20, f): “Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad”, que a su vez ha sido recogido de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11° 1: “Toda persona acusada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme
a ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado a todas las garantías necesarias para
su defensa”); del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14Q.2: “Toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a ley’’); y de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 8-.2: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...”).
Este principio ha sido recogido en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal
del 2004 de la forma siguiente: “toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se
haya declarado su responsabilidad medíante sentencia firme debidamente motivada, para
estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada
con las debidas garantías procesales".hasta antes de la sentencia firme ,ningún funcionario o
autoridad publica puede presentar a una persona como culpables o brindar información en tal
sentido .

De manera que hasta antes de la sentencia firme, ninguna autoridad pública puede presentar a
una persona como culpable o brindar información en tal sentido a los medios de comunicación
masiva.

La inobservancia de cualquier regla de garantía establecida a favor del procesado no podrá

hacerse valer en su perjuicio.

La presunción de inocencia como derecho fundamental, consagrado constitucionalmente,

representa, por excelencia, la máxima garantía procesal del imputado. Se trata de una
presunción juris tantum, o sea, tiene vigencia en tanto conserve su estado de inocencia
mientras no se expida una resolución definitiva. Para dictar el A quo esta resolución que
resuelva finalmente el caso concreto tienen que haberse realizado la actuación de los medios
probatorios. Es de rigor que quienes hacen la imputación tengan la obligación de probarla.
Esto es, lo que se conoce procesalmente como la carga de la prueba (onus probandi), y no
debe ocurrir lo contrario (como lamentablemente en la realidad lo es) que el procesado debe
probar que es inocente a través del descargo, pues, en la mayoría de las veces, la Policía, el
Fiscal o el Juez Penal invierten este principio y presumen la responsabilidad del imputado sin
tener las pruebas suficientes que acrediten su argumento.

De manera que la importancia de la presunción de inocencia se relaciona con la carga de la

prueba (onus probandi), pues si la inocencia se presume, es lógico entonces que corresponda a
los autores de la imputación probar la verdad de los cargos. Esto le corresponde al Ministerio
Público (artículo 14g de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Ahora bien, las pruebas
ofertadas que constituyen la carga de la prueba, tienen que ser constitucionalmente legítimas,
esto es, obtenidas sin medios violentos o indebidos, pues, en caso contrario carecen de
validez. Entonces sólo se emitirá sentencia condenatoria si de lo actuado en el proceso penal
se determina con certeza que el procesado realizó los hechos que se le imputan. De existir
dudas al respecto, la sentencia debe resolverse considerando lo más favorable para el
acusado. Esto es, absolviéndolo, basándose en el principio in dubio pro reo, pues como reza el
adagio es preferible absolver a un culpable que condenar a cien inocentes.

Tanto el principio de presunción de inocencia como el in dubio pro reo son manifestaciones
del principio general del favor rei ,principio que inspira el proceso penal y que opera en
distintos planos .este principio del favor rei es básico en toda legislación procesal en que prima
el criterio superior de libertad .en contraposición del ius puniendi del estado y el ius libertatis
del inculpado ,la preeminencia se atribuye a este ultimo si se quiere que el valor de la libertad
sea el que triunfe por eso el favor rei es propio de los regímenes democráticos

Aparentemente este principio de presunción de inocencia es violentado con las medidas

coercitivas ,sim embargo creemos que la libertad personal y demás derechos constitucionales
solo podrán ser restringidos cuando fuera absolutamente indispensable ,en la medida y por el
tiempo estrictamente necesario ,para asegurar la averiguación de loa hechos ,el desarrollo del
procedimiento y la aplicación de la ley .sucede muy a menudo que el imputado trata de eludir
la acción de la justicia (peligro de fuga ) o de pertubar la actividad probatoria (peligro de
entorpecimiento )

Principio de Legalidad

En la Constitución de 1993 se consagra en el artículo 139° inciso 10, “el principio de no ser
penado sin proceso judicial”. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 69:
“todo proceso judicial, cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado
bajo los principios de legalidad, inmediación, concentración...”.

El NCPP en su artículo 6 del Título Preliminar prescribe que, “las medidas que limitan derechos
fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la
autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán
mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial
debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y
finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el
principio de proporcionalidad."

Indiscutiblemente el principio de legalidad rige para todo el Derecho en nuestro ordenamiento

jurídico. Este principio nace recién con el Estado de Derecho, cuyo itinerario ha tenido que ir
desbrozando una serie de dificultades. Ya en el Medioevo las Monarquías absolutas europeas,
del Anden Régime, se caracterizaron por una marcada irregularidad en el sistema jurisdiccional
(mezcolanza de leyes, infundados privilegios), que como es de verse en este ambiente sería
incauto creer el origen del principio de legalidad. Fue a mediados del siglo XVII, que filósofos,
magistrados, juristas y políticos inician sus críticas a tan descollado sistema arbitrario e
irregular, desprovisto de las más mínimas garantías que salvaguardan los derechos de los
justiciables.

El principio de legalidad tiene, en razón a su naturaleza y alcance, diversos fundamentos según

la perspectiva jurídica de que se parta o la posición filosófica que se asuma. Debe quedar claro
que no se trata de un problema puramente dogmático o, como a veces se lo plantea, de una
cuestión que compete de manera exclusiva al Derecho penal. En realidad, el fundamento del
principio de legalidad de los delitos y de las penas no puede dejar de compartir, aunque con
matices y ligeras variaciones, el fundamento del principio de legalidad común a la base y a la
estructura de nuestro sistema jurídico. No se puede sustentar, si se quiere lograr una mínima
coherencia, que el fundamento del principio de legalidad del Derecho penal es completamente
distinto al fundamento del principio de legalidad general, inherente al resto del ordenamiento
jurídico, pues ello supondría desconocer que el Derecho penal es parte de ese ordenamiento.
Sin embargo, ello no obsta para que se enfatice en la mayor expresividad e importancia del
principio de legalidad en el Derecho penal respecto a otras áreas del ordenamiento jurídico,
situación que se deriva tanto de la trascendencia de los bienes jurídicos que protege como de
los derechos personalísimos que afecta con la imposición de una pena o medida de seguridad.

Este principio, a la luz de las nuevas concepciones, se consagra en Norteamérica en las

Constituciones de Filadelfla de 1774, de Virginia de 12 de junio de 1776 (artículo 8Q), y de la
Maryland de 11 de noviembre de 1776 (artículo 16Q dice: “Las Leyes retroactivas, que
declaran criminales o castigan actos cometidos antes de la existencia de dichas leyes, son
injustas e incompatibles con la libertad. En lo sucesivo no deberán dictarse leyes ex post
facto”). Posteriormente, la fuente más precisa del principio de intervención legalizada la
encontramos en la Revolución Francesa a través de la célebre Declaración Francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 (artículo 8Q dice: “La ley no
debe establecer más que penas estrictas y nadie puede ser castigado sino en virtud de una Ley
establecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada”).

Se debe a Feuerbach la formulación jurídico-penal del precepto: “Nullum crimen, nulla poena
sine lege" (no hay delito ni pena sin ley que así lo establezca). En el ámbito procesal penal se
expresa a través del “nullum crimen nulla poena sine judicio’’ (no hay delito ni pena sin previo
juicio); o, “nemo iudex sine lege, neme demnetur nisi per legale iudicium" según la cual la ley
penal sólo puede ser aplicada por los órganos instituidos por ley para esa función y nadie
puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal.

El principio de legalidad controla el poder punitivo del Estado, poniendo un límite al Poder
Ejecutivo del Estado y una garantía a la libertad de las personas, que excluya toda arbitrariedad
y exceso por parte de quienes las detentan.

Son básicamente tres las denominaciones que ha recibido este principio: el de legalidad,
estableciendo que la intervención punitiva del Estado, tanto al configurar los hechos punibles
(delitos y faltas) como al determinar las consecuencias jurídicas (penas y medidas de
seguridad), debe regirse por el imperio de la ley de la voluntad general, acorde con las
directrices democráticas y liberales que la inspiran. Por otro lado, también se le conoce como
principio de reserva, puesto que desde un punto de vista técnico-formal equivale a una reserva
de la ley en materia de los hechos punibles, las penas y medidas de seguridad Finalmente el
principio de la intervención legalizada, tocando de lleno con la intervención del poder punitivo
estatal, el cual limita y controla con miras a lograr los cometidos del derecho mismo.

El principio de legalidad expresa tres cuestiones esenciales: 1) como garantías legales que
inciden en el contenido de las leyes penales que deben ser claras, precisas e ^retroactivas,
excepto las benignas; 2) comporta garantías procesales, en cuanto se precisan los órganos
encargados de aplicar las leyes penales; 3) garantías en la ejecución de las penas, y se dice:
“nulla poena sine regimene legale, nulla poena sine humanitae, mulla poema sime
resocializatiome, mulla memsura sime humamitae’’, según el cual no hay pena sin régimen
legal, sin tratamiento, sin resocialización, no hay medida de seguridad sin tratamiento
humanitario.

Principio de Imparcialidad.

En un Estado democrático y de derecho la confianza en el correcto ejercicio de la función

jurisdiccional, esto es, en el buen hacer de los jueces y magistrados, es básica para alcanzar
el adecuado clima de paz social y convivencia pacífica entre sus ciudadanos. En
consecuencia, una sociedad que desconfíe de la ecuanimidad, objetividad o rectitud de juicio
de las personas encargadas de administrar justicia está destinada, irremediablemente, a
sufrir continuas y graves tensiones que pueden incluso, en última instancia, poner en peligro
la propia existencia democrática del Estado.

Isabel Trujilloseñala que en la dinámica de la justicia, la imparcialidad se presenta en un

momento particular: el momento del juicio, la operación en la que se debe discernir entre las
pretensiones de las partes. En la iconografía clásica de la justicia, la imparcialidad ocupa el
lugar de la balanza no de la espada y está representada por una mujer que tiene los ojos
vendados. La imagen sugiere que la justicia es imparcial porque no ve quiénes son los sujetos
que la pretenden, no presta atención a las personas (acceptio personae) sino que pondera
objetivamente las pretensiones esgrimidas. Sin embargo, resulta paradójico que la
imparcialidad exija un conocimiento profundo de la situación: el reconocimiento de la
diferencia entre los sujetos y de la particularidad de la situación en que se encuentran.
Entendemos por “imparcial” el juicio realizado por una persona que se muestra objetiva,
desapasionada, que no favorece (por interés o simpatía) a ninguna de las partes. La
imparcialidad implica una posición activa en el juicio. Esto es lo que permite distinguir, en
principio, entre imparcialidad y neutralidad. La imparcialidad implica una toma de posición
mientras que la neutralidad, en sentido estricto, comporta una abstención: decimos que un
sujeto es neutral cuando voluntariamente no “toma partido” por ninguna de las partes.

Aunque existe alguna posición doctrinaria que el principio de la imparcialidad sólo puede ser
inherente al juez, sin embargo, consideramos que al Fiscal también le corresponde esta
imparcialidad en la Investigación Preparatoria, pues el Tribunal constitucional peruano lo ha
reseñado (Exp. NQ 2288-2004-HC/TC-Lima, 12 de agosto de 2004) de la siguiente manera:

No obstante, debe precisarse que toda actuación del Ministerio Público debe orientarse por
el principio de legalidad (primer párrafo del artículo 4 de la LOMP), que le exige actuar con
respeto de las disposiciones del ordenamiento jurídico y en interés de la ley, así como por el
principio de imparcialidad (artículo 19 de la LOMP), según el cual el Fiscal debe actuar con
plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados,
no debiendo tener ningún interés particular en la dilucidación de un caso determinado".

El numeral 1 del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, señala
expresamente que “...Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales
competentes y en un plazo razonable

En efecto, una de las garantías procesales importantes es la imparcialidad con que deben
actuar nuestros magistrados en su desplazamiento por todo el proceso, a fin de no inclinar la
balanza de la justicia por uno de los sujetos procesales y rompa con ese equilibrio que debe
mantenerse incólume. Para ello el decidor debe mantenerse alejado de toda subjetividad y
descontaminado de todo acto procesal previo, a fin de emitir una decisión transparente y
desprovista de toda apreciación subjetiva y parcial.

Ahora bien, qué entendemos por principio de imparcialidad. En realidad se han ensayado
una serie de conceptos, pero consideramos importante mencionar lo expuesto por Enrique
Bacigalupo102 que la imparcialidad del Tribunal (exclusión del iudex suspectus) constituye
una garantía esencial del debido proceso, materializada sustancialmente en una distancia
legalmente determinada entre los jueces y las partes. Esta distancia se debe considerar
según un criterio regulador establecido en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH), es decir, la imagen de un tribunal imparcial propia de una
sociedad democrática. Las normas que la regulan pertenecen sistemáticamente más al
derecho de constitución de los tribunales, es decir, orgánico del Poder Judicial, que al
proceso penal en sí mismo. La distancia que debe existir entre el juez y las partes está
establecida en la ley procesal. En la actualidad, con apoyo en la jurisprudencia del TEDH se
suele distinguir entre una imparcialidad objetiva, determinada por la concurrencia de causas
de incompatibilidad establecidas por la ley e imparcialidad subjetiva, constituida por
sentimientos especialmente adversos del juez a alguna de las partes. Desde el punto de vista
subjetivo “la parcialidad constituye la actitud interna del juez, que puede influir
perturbadoramente en él necesaria exclusión de una posición previa y de su imparcialidad”.
En la ley las causas establecidas tienen en ciertos casos carácter objetivo (por ejemplo, las
relaciones familiares) y en otros subjetivos (por ejemplo, la enemistad o amistad). Ambos
grupos de causales tienen un funcionamiento diverso. Mientras la parcialidad objetiva,
legalmente determinada, constituye un fundamento que permite la recusación por las
partes, tanto como la abstención por parte del juez, la parcialidad subjetiva es ante todo un
fundamento personal de abstención para el juez, aunque, de todos modos, las partes
podrían probar las circunstancias como fundamento de una recusación.
CAPÍTULO SEGUNDO

Los sujetos procesales1. EL MINISTERIO PÚBLICO Desde el Reglamento Provisional

que dictó el General SAN MARTÍN en 1821 hasta la Carta Magna de 1933, el Ministerio Público
estuvo ubicado institucionalmente como un organismo dependiente del Poder Judicial, que
representaba el interés social y actuaba como auxiliar ilustrativo del juez o tribunal; dentro de
este contexto establecieron sus funciones y atribuciones los códigos de Procedimientos
Penales y las Leyes Orgánicas del Poder Judicial.El artículo 250 de la Constitución Política de
1979 estableció que el Mi-nisterio Público es un organismo autónomo y jerárquicamente
organizado y le asignaba en 7 incisos sus atribuciones, conservando las que tenía cuando
formaba parte del Poder Judicial, pero incorporándole nuevas e importantes funciones tales
como:- Defender la legalidad, los Derechos ciudadanos y los intereses públicos tutelados por
la ley.- Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial.- Actuar como
Defensor del Pueblo ante la Administración Pública.Según el texto constitucional, los
miembros del Ministerio Público tienen las mismas prerrogativas que los integrantes del Poder
Judicial en sus respec-tivas categorías; les afectan las mismas incompatibilidades. Su
nombramiento está sujeto a idénticos requisitos y procedimientos. Su Ley Orgánica, Dec. Leg.
N.º 052, contiene las disposiciones relacionadas con su estructura y funciona-miento, así el
artículo 36 establece que sus órganos son:-

 El Fiscal de la Nación.

VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA180- Los f‌iscales supremos.

- Los f‌iscales superiores.

- Los f‌iscales provinciales.

- Los f‌iscales adjuntos.

- Las juntas de f‌iscales.

La estructura orgánica del Ministerio Público fue aprobada por los Decretos Supremos
N.ºs 009-93-JUS y 36-94-JUS, luego de la seudo reorganización llevada a cabo después del 05
de abril de 1992, y solo considera como órgano de gobierno a las Juntas de Fiscales Supremos
y Superiores; nada dice respecto a los f‌iscales Adjuntos. Sin embargo, estos dispositivos
crearon dos f‌iscalías de vital importancia: la f‌iscalía Suprema en lo Constitucional y Social y la
fiscalía Suprema de control interno, como se entenderá en la Ley Orgánica, por ser disposición
anterior, no están contempladas las funciones y atribuciones de estos f‌iscales, ni de los

f‌iscales de Familia previstas en el código de la materia.

La Carta Magna, que entró en vigencia en enero de 1994 estalece en el

artículo 158 que el Ministerio Público es un organismo autónomo, presidido por el

Fiscal de la Nación, quien es elegido por la Junta de Fiscales Supremos por tres años,
prorrogables vía reelección solo por otros dos. Respecto a las jerarquías de sus órganos,
contiene igual disposición que la anterior. Sus fun-ciones están señaladas en el artículo 159 de
la Constitución y encontramos dos modif‌i caciones importantes:

- Ya no ejerce la Defensoría del Pueblo, que está a cargo de un organismo

autónomo.- Respecto a su función persecutoria, amplía sus facultades, al establecer que le
corresponde “conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía
Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
función”.

1.1. Organización

El Ministerio Público, como lo sostiene Fernando CRUZ, “pese a tener una

función claramente diferenciada de la jurisdiccional, posee una organización que

sigue los esquemas del Poder Judicial. La actividad de los f‌i scales apare-

ce atomizada, librada en gran medida a criterios heterogéneos y carentes de

coordinación. Las diferentes jerarquías guardan mayor correspondencia con las etapas del
proceso, que con esquemas diferenciados de responsabilidad funcional. El resultado permite
apreciar una clara debilidad de las agencias f‌i scales primarias, es decir aquellas por las que
ingresa la mayor cantidad de

causas que debe gestionar el Ministerio Público. En este cuadro, la persecución penal
no es asumida como una política de la institución, que demanda def‌iniciones, estrategias,
programas y coordinación”

En cuanto a la organización del Ministerio Público, el maestro Luis BRAMONT ARIAS

sostiene que deben distinguirse dos aspectos, el referente a la

organización corporativa, es decir, de los organismos correspondientes y el de la

organización del personal, relacionado con los individuos que lo integran.La organización
corporativa parte del principio que en todos los juzgados y salas existe un representante del
Ministerio Público: el f‌i scal. En consecuencia,

su organización jerárquica tiene tres grados:

1. Fiscalías ante la Corte Suprema, que actualmente son cinco en las diferentes
especialidades: en lo penal, en lo civil, en lo contencioso administrativo y una de control
interno.

2. Fiscalías ante las Cortes Superiores; su número varía en cada distrito judicial de acuerdo a la
densidad de la población y sus especialidades de acuerdo a lo establecido en las leyes
orgánicas. Hasta la fecha tenemos f‌iscalías en lo penal, en lo civil, de familia.3. Fiscalías ante
los Juzgados Especializados; al igual que en el caso anterior el número y las especialidades
varían de una provincia a otra. La organización del personal se ref‌iere al orden jerárquico en
que se encuentran articulados los individuos que componen la institución, conforme al cual
unos se hallan subordinados a los otros.

1.2. El Fiscal de la Nación La Constitución vigente establece que el Fiscal de la Nación preside
el Ministerio Público e introduce una modif‌icación respecto a la manera de acceder al cargo: es
elegido por la Junta de Fiscales Supremos por tres años, con posibilidad de ser reelegido por
dos años más. Este sistema, indudablemente, es inconveniente; en la práctica ha producido
muchos problemas y ha facilitado una negativa injerencia política. Hubiese sido preferible
mantener el sistema rotativo, en virtud del cual accedía inexorablemente a la Fiscalía de la
Nación, el Fiscal Supremo más antiguo según el escalafón y ejercía su mandato por
I. Juez

En modelos como el inquisitivo o el mixto con tendencia a lo inquisitivo, el

juez penal es quien ejerce la dirección y conducción de la instrucción. En

ese sentido, ordena y realiza las respectivas diligencias de investigación;

resuelve las excepciones, cuestiones previas o cuestiones prejudiciales

que se le planteen o bien las dispone de oficio; ordena la aplicación de

medidas cautelares; autoriza, en los casos señalados por la Constitución

y la ley, las medidas limitativas de derechos; resuelve la constitución del

agraviado en parte civil; en el caso del proceso ordinario, emite informe

final, o bien, en el caso del proceso sumario, dicta la respectiva sentencia;

entre otras facultades que la ley establezca.

En cambio, en el modelo acusatorio con tendencia adversarial hay serios

cambios en cuanto al juez y su papel en la etapa de investigación.

Así, en cuanto a la estructura, por lo general, los nuevos órganos de

investigación y de enjuiciamiento en el ámbito hispanoamericano, en la

actualidad, presentan, en su escalón inferior, un tribunal o juzgado de garantías,

penal o de investigación preparatoria que se ocupa de la vigilancia

de la investigación de los procesos por el Ministerio Público, así como

de la vigilancia de sus decisiones que vulneren derechos individuales de

los imputados.

En lo referente al juez de control o de garantías, en sentencia C-591 de

2005 de la Corte Constitucional de Colombia, al estudiar la figura del juez de garantías, lo

ubicó de la siguiente forma: “Una de las modificaciones
más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo
sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin
perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea
del caso, con competencias para adelantar (i) un control sobre la aplicación
del principio de oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas
realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior
sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación
de llamadas; (iv) un control previo para la adopción de medidas restrictivas
de la libertad; (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente
deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de
derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la
Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará
si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales,
practicadas por la Fiscalía General de la Nación no solo se adecuan
a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, si la medida de
intervención en el ejercicio del derecho fundamental (i) es adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si es
necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin;
y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios
que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.
Al respecto, se puede señalar que el control, más que un cargo, es una
función (rol). Ejerce un control a las violaciones de derechos constitucionales
(inviolabilidad de las comunicaciones, intimidad, libre comunicación,
inviolabilidad del domicilio, libertad personal, propiedad), de manera
previa o, igualmente para algunos casos, anticipada. Asimismo, asegura
la legalidad de la prueba, ejerce una protección a la comunidad, aprueba
la aplicación del principio de oportunidad, dejándose en claro que no
atiende a la resolución del juicio de responsabilidad, sino a los aspectos
previos a la fase procesal.
Por otro lado, y en el mismo nivel jerárquico que los juzgados de garantías
o de investigación preparatoria, están los tribunales o jueces colegiados
o de sentencia o de conocimiento, y el tribunal del jurado en
las causas de su competencia que conocen de los plenarios y dictan
sentencia en primera instancia, absolviendo o condenando al imputado
en juicio oral y público. Habitualmente los tribunales de sentencia están
formados por tres jueces profesionales, salvo para los delitos menores,
en los que pueden estar formados por uno solo (y se les conoce como juzgados
unipersonales). En algunos países, se contemplan igualmente
tribunales de escabinos en los que el tribunal de sentencia se constituye
por jueces profesionales y ciudadanos legos elegidos por sorteo o con
arreglo a otros sistemas.
Los jueces de sentencia o de conocimiento no solo asumen el compromiso
de administrar justicia penal, sino igualmente, por medio de la ley, se
convierten en jueces constitucionales que deben velar por el acatamiento
y cumplimiento de los lineamientos señalados en la ley, pues se encargan
de definir la pretensión punitiva, pero bajo acatamiento de las normas
constitucionales[10].
La segunda instancia se ha generalizado igualmente en Hispanoamérica,
de manera que la causa fallada por el tribunal de sentencia puede ser revisada
por un órgano superior, tal como previenen los tratados en materia
de derechos humanos. Esta función viene encomendada por lo general
a cortes supremas o tribunales superiores, únicos para todo el Estado o
para una determinada región o Estado federado.
Igualmente, deben tenerse en cuenta determinados órganos judiciales
especializados creados en algunos países a fin de atender a necesidades
concretas de lucha contra el crimen organizado. Tales son los jueces de
narcoactividad y de medio ambiente, de Guatemala. O bien a determinadas
exigencias técnicas del proceso como son los jueces de ejecución
penal. En todo caso, se observa cómo el juez de garantías es el encargado
de supervisar o aprobar el ejercicio del principio de oportunidad
por parte del Ministerio Público en los casos de criminalidad de bagatela
(plea bargaining).
Por otro lado, en lo que respecta al Perú, y tomando en cuenta el CPP del
2004, se tiene que la potestad jurisdiccional del Estado en materia penal
se ejerce por:
1. La Sala Penal de la Corte Suprema[11].

2. Las salas penales de las cortes superiores[12].

3. Los juzgados penales, constituidos en órganos colegiados[13] o unipersonales[

14], según la competencia que le asigna la ley.

4. Los juzgados de la investigación preparatoria[15].

5. Los juzgados de paz letrados[16], con las excepciones previstas por la

Ley para los Juzgados de Paz.

Cabe resaltar que en el modelo peruano, también se diferencia entre jueces

de garantía y jueces de fallo; distinción que es nota característica

de los procesos de reforma sudamericana. En efecto, la historia de los

países sudamericanos –aunque ello también se hace extenso a los países

del orbe– nos revela una constante violación a los derechos humanos,

incluso, utilizando como instrumento el sistema de justicia penal. Así

tenemos los siguientes ejemplos: el empleo de la tortura para obtener

declaraciones de culpabilidad, prisiones preventivas indeterminadas, detenidos

sin condena, etc.

Frente a ello, se requiere de un órgano, con autoridad y jurisdicción, que

garantice el respeto de los derechos fundamentales de las personas que

se ven involucradas en la dinámica del sistema de justicia penal; con

mayor atención a aquellos que son más vulnerables a aquel. Este órgano

debe ser el Poder Judicial (a quien la nación ha delegado la administración

de justicia), a través de la persona del juez. Sin embargo, a fin de

evitar cualquier tipo de influencia que afecte su sano juicio a la hora de

emitir el fallo respectivo es que, en la experiencia sudamericana, se distinguen,

el juez de garantía, del juez de fallo.

En el Perú, el juez de garantía se le conoce como juez de investigación

preparatoria, el cual, durante las etapas de investigación (preliminar y

preparatoria), asegura el respeto a las garantías fundamentales de las

personas investigadas. Asimismo, vela por el cumplimiento de los requisitos

constitucionales acerca de la justificación de la restricción o

afectación de derechos fundamentales. En ese sentido, tiene la última

palabra acerca de la legalidad de las diligencias de investigación

y, por lo tanto, se requiere de él un perfecto conocimiento acerca de

los límites y requisitos legales y constitucionales de la actuación de las

autoridades.

II. Fiscal

Como se sabe, el fiscal es el titular del ejercicio público de la acción penal.

En ese sentido, formaliza su denuncia ante el juez penal; solicita la

aplicación de medidas cautelares o la autorización, en los casos señalados

por la Constitución y la ley, de medidas limitativas de derechos; emite

dictamen de las resultas de la instrucción; entre otras facultades que la

ley establece.

Asimismo, la estructura del Ministerio Público en el Perú es: Fiscalía de

la nación, fiscalías supremas, fiscalías superiores y fiscalías provinciales,

divididas por especialidades (civil, familia, penal, y esta última se

subdivide según una taxonomía de delitos, incluyendo las fiscalías especializadas

de prevención del delito). El Ministerio Público es el titular

del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la víctima,

por acción popular o por noticia policial. Asimismo, conduce desde su

inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está

obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su

función.

Además, en el CPP del 2004 se indica que el fiscal actúa en el proceso

penal con independencia de criterio. Adecua sus actos a un criterio objetivo,

rigiéndose únicamente por la Constitución y la ley, sin perjuicio de

las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de

la Nación. Asimismo, conduce la investigación preparatoria, por lo que

está facultado para practicar u ordenar los actos de investigación que

correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar

la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la

responsabilidad del imputado.

Por otro lado, las características del Ministerio Público (varias de ellas

vinculadas con su función de investigación) son[17]:

􀂋 Unidad e indivisibilidad del Ministerio Público. Del Derecho francés

ha pasado a todas las legislaciones el principio que ha tenido

aceptación en la doctrina: “le Ministére Public est un et indivisible”.

De esa forma, se dice que el Ministerio Público constituye una unidad

en el sentido de que todas las personas físicas que componen la institución

son considerados miembros de un solo cuerpo, bajo una sola

dirección. Asimismo, es indivisible, porque ante cualquier tribunal, el

Ministerio Público representa siempre a una sola y misma persona en

instancia: la sociedad. Cada fiscal, en el ejercicio de sus funciones,

representa al Ministerio Público como si todos sus miembros obraran

colectivamente. A la pluralidad de miembros corresponde la indivisibilidad

de los institutos: unidad en la diversidad.

La titularidad del ejercicio público de la acción penal. Se dice que

la acción penal es pública puesto que se dirige a hacer valer el derecho
público del Estado a aplicar una pena a quien ha cometido un
delito. Sin embargo, el ejercicio de la acción penal puede ser público
o privado, si la ley lo ha delegado al Ministerio Público o al agraviado,
respectivamente. En el caso del Ministerio Público tiene el poderdeber
de ejercitar la acción penal para la defensa de los intereses
sociales y de los privados. Ninguna facultad dispositiva puede ser
establecida en favor del Ministerio Público.
􀂋 La facultad de aplicar criterios de oportunidad. Desde la perspectiva
de eficiencia de la persecución penal esta se tendrá por cumplida
si se logra la justicia restaurativa entre el imputado y la víctima,
por ejemplo, a través del principio de oportunidad, figura aplicada,
incluso desde las diligencias iniciales de investigación por parte del
Ministerio Público.
􀂋 Como parte en el proceso penal: investiga, acusa y defiende sus
conclusiones a través de la prueba. En la doctrina se distingue
entre parte en sentido formal y parte en sentido material. Se incluye
al Ministerio Público en la primera de las categorías, toda vez que
se manifiesta formalmente como parte en el proceso, promoviendo
la acción de los tribunales, requiriendo el dictado de resoluciones,
aportando elementos de juicio a través de fundamentaciones y pruebas,
interponiendo recursos, etc.; mientras que, como parte material,
encarna el interés público, un ente imparcial en la realización de la
justicia, que a veces puede coincidir con la postura de la defensa[18].
Al respecto, Sagüés, refiriéndose al rótulo que se le impone al ente
fiscal de parte imparcial dice que este es parte en sentido formal, no
material, y es imparcial ya que el Ministerio Fiscal debe actuar con
objetividad[19]. Para Vélez Mariconde su “función es absolutamente
objetiva, estrictamente jurídica y siempre ajena a toda consideración
de conveniencia política”, señalando que “la distinción entre la función
requirente y la jurisdiccional (en sentido estricto) es puramente formal”, toda vez que
ambas “se inspiran en la misma finalidad”, procurando “el
imperio de la verdad que da base a la justicia (...)”[20]. Asimismo, se califica
al fiscal de parte en sentido procesal, entendida como aquella que
postula una resolución judicial (parte activa) frente a otra persona, que
es contra quien se insta dicha resolución (parte pasiva). Otros autores
prefieren utilizar el vocablo sujetos frente al de partes[21].
􀂋 Actúa bajo el principio de objetividad. De todo ello se desprende
que, no obstante su carácter de parte, el fiscal, ante la existencia de
pruebas que demuestren la inocencia del procesado, forzosamente
debe solicitar al juez la absolución de aquel[22], debido a lo cual debe
actuar objetivamente.
III. Policía
La acción policial se encuentra expresa y directamente ligada a la
Constitución[23], pues la policía es parte del sistema de control del Estado
y, específicamente, del control formal. Más aún, es pieza esencial de la
intervención del Estado sobre los ciudadanos para un efectivo control: la
policía constituye el órgano inmediato de aplicación del control penal y
uno de los más importantes del control en general.
Ello implica, necesariamente, poner a la policía en relación con los derechos
humanos, en general, y con los derechos fundamentales, en especial.
En verdad no tendría sentido práctico hablar de derechos humanos o
fundamentales si estos no se pusieran en relación con la función policial.
Una indagación de la función policial de carácter neutro o técnico, que no
la ponga en conexión con todo el sistema político, significa simplemente pasar por alto
los derechos humanos y fundamentales y, en definitiva,
prescindir de la propia Constitución.
Ahora bien, para poder precisar estas relaciones entre función policial
y sistema constitucional hay que distinguir los siguientes aspectos: 1)
papel de la policía dentro de la intervención penal del Estado; 2) papel
de la policía dentro de la intervención general sancionatoria del Estado;
y, 3) las relaciones entre estos cometidos y la libertad y seguridad de los
ciudadanos[24].
Por otro lado, en la configuración de la función policial de control e intervención
del Estado sobre los ciudadanos, ciertamente, ha influido el
desarrollo de la concepción de la pena, aunque haya una cierta tendencia
a desvincular el estudio del sistema penal en general, y especialmente
del Derecho Penal, de la policía. En tal sentido, se indica que la policía
tiene una función represiva y, en los hechos, la tiene. No se trata solo de
un problema meramente conceptual, sino verificable en la práctica. Ahora
bien, esta finalidad represiva de la policía está ligada a una concepción
absoluta de la pena de carácter retributivo. Esto es, que la pena tiene
un fin en sí misma, cual es devolver mal por mal. Y, en este sentido, la
policía sería el órgano directo del sistema penal en relación con los malos
ciudadanos, para aplicarles ese mal. Esta concepción es propia de
un Estado absoluto, o bien, de un Estado democrático inicial, concebido
como Estado guardián o Estado mínimo, preocupado solo por los deberes
negativos (no matar, no robar, no hurtar, etc.) y en que la democracia
no aparece profundizada hacia todos los ciudadanos; dejando de lado la
proyección social del Estado. La única nota distintiva que diferenciaría
este tipo de función de la de una tiranía es que en un Estado de Derecho
tal aplicación del mal queda sujeto a un límite derivado de criterios de
justicia: el mal que se aplica no debe ser superior al efectuado.
Pero esta concepción de la policía en su función represiva no se aviene
con un Estado democrático y social, pues no basta que esa función sea
justa, sino que es necesario que esté legitimada y para ello se requiere
que de alguna manera todos los ciudadanos estén de acuerdo con ella
y con sus propios fines. Y, ciertamente, todos los ciudadanos saben que el Estado no
está para crear su infelicidad, sino para buscar y lograr las
condiciones para su felicidad. Por lo tanto, una policía con función represiva
no logra encontrar justificación. Se podría pensar que la justificación
de esa función represora podría descansar sobre la idea de que el mal
ha de aplicarse solo sobre los malos. Pero el problema entonces sería
identificar al que decide quién o quiénes son malos, si tal decisión es
netamente política y no neutral como lo plantea el positivismo, con base
en las ciencias de la naturaleza, o como lo hace el funcionalismo, con
base en la sociología. Por lo tanto, una determinación política dada por
una minoría a una mayoría constituirá siempre una especie de dictadura
de la minoría sobre los demás. Y, aún más, como en definitiva se trata
del control por el aparato estatal, este posteriormente no podrá distinguir
al verdaderamente malo en la aplicación de la represión (así sucede aún
en relación con leyes penales especiales, como la antiterrorista, en que
la policía, como el sistema penal en general, aplica la represión también
al no terrorista)[25].
En lo que respecta a su papel en la investigación, la policía es una
colaboradora del Ministerio Público en la realización de los actos de
investigación.
En el sistema normativo al que se adscribe el C de PP de 1940, la norma
que señala el papel que cumple la policía durante la investigación preliminar
de un delito es la Ley Nº 27934, modificada por el Decreto Legislativo
Nº 989. En la citada norma legal se indica que la Policía Nacional, en su
función de investigación, al tomar conocimiento de hechos de naturaleza
delictiva, deberá de inmediato llevar a cabo las diligencias imprescindibles
para impedir que desaparezcan sus evidencias y, en caso de flagrante
delito, proceder a la captura de los presuntos autores y partícipes, dando
cuenta sin mayor dilación que el término de la distancia, en su caso, al
fiscal provincial, para que asuma la conducción de la investigación.
Asimismo, la Ley Nº 27934, modificada por el Decreto Legislativo Nº 989,
acota que cuando el fiscal se encuentre impedido de asumir de manera
inmediata la conducción de la investigación debido a circunstancias de
carácter geográfico o de cualquier otra naturaleza, la policía procederá
con arreglo a lo dispuesto en el párrafo precedente, dejando constancia de dicha
situación y deberá realizar, según resulten procedentes, las siguientes
acciones:
1. Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales.
2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados
los vestigios y huellas del delito.
3. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que
requieran las víctimas del delito.
4. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el
delito.
5. Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores
y partícipes del delito.
6. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión
de los hechos.
7. Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en vídeo y
demás operaciones técnicas o científicas.
8. Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante
delito, informándoles una vez detenidos y asegurados de cuando menos
los siguientes derechos:
a) A que se presuma su inocencia en tanto no haya sido declarada
judicialmente su responsabilidad.
b) A que se le respete su integridad física y psíquica.
c) A ser examinado por un médico legista o quien haga sus veces.
d) A ser defendido por un abogado.
e) A ser informado de las razones de su detención.
f) A comunicarse con su familia o su abogado u otra persona de su
elección.
9. Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografías y todo elemento
material que pueda servir a la investigación, cuidando de no
afectar el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados conforme a lo dispuesto en el artículo 2 inciso 10) de
la Constitución Política del Perú.

10. Allanar y/o ingresar en locales de uso público o abiertos al público, en

caso de delito flagrante.
11. Efectuar, bajo inventario, las incautaciones necesarias en los casos
de delito flagrante o peligro inminente de su perpetración.
12. Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística
para ponerla a disposición del fiscal.
13. Recibir la manifestación de los presuntos autores y partícipes de la
comisión de los hechos investigados.
14. Solicitar y recibir de inmediato y sin costo alguno, de las entidades
de la Administración Pública correspondientes, la información y/o documentación
que estime necesaria vinculada a los hechos materia
de investigación, para lo cual suscribirá los convenios que resulten
necesarios con las entidades que así lo requieran.
15. Realizar las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios
para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.
De todas las diligencias antes señaladas, la policía sentará actas detalladas
que entregará al fiscal, respetando las formalidades previstas
para la investigación. El fiscal durante la investigación puede disponer lo
conveniente en relación con el ejercicio de las atribuciones reconocidas
a la policía.
Asimismo, las partes y sus abogados podrán intervenir en todas las diligencias
practicadas y tomar conocimiento de estas, pudiendo en cualquier
momento obtener copia simple de las actuaciones, guardando reserva de
estas, bajo responsabilidad disciplinaria. En caso de inobservancia del
deber de reserva, el fiscal deberá comunicar al Colegio de Abogados
correspondiente para que proceda con arreglo a sus atribuciones. No
obstante, el fiscal dispondrá, de ser el caso, el secreto de las actuaciones
en la investigación por un plazo prudencial que necesariamente cesará
antes de su culminación, poniendo en conocimiento de tal decisión a las
partes.
Por otro lado, en el CPP del 2004, la Policía Nacional en su función de
investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de
los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias
de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias,
individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba
que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Similar
función desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia privada
o sujetas a ejercicio privado de la acción penal.
Asimismo, el citado texto procesal indica que los policías que realicen
funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público
para llevar a cabo la investigación preparatoria.
Además, también señala una lista de diligencias que se le puede encomendar
a la policía:
a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así
como tomar declaraciones a los denunciantes.
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados
los vestigios y huellas del delito.
c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que
requieran las víctimas del delito.
d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con
el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la
investigación.
e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores
y partícipes del delito.
f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión
de los hechos.
g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y
demás operaciones técnicas o científicas.
h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia,
informándoles de inmediato sobre sus derechos.
i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación.
En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá
rápidamente a disposición del fiscal para los fines consiguientes,
quien los remitirá para su examen al juez de la investigación preparatoria.
De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación
describiéndola concisamente. El juez de la investigación preparatoria
decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de
hacerlo se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para
apreciarlos directamente. Si el juez estima legítima
la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión
e incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio Público. De
igual manera se procederá respecto de los libros, comprobantes y
documentos contables administrativos.
j) Allanar locales de uso público o abiertos al público.
k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios
en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su
perpetración.
l) Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos,
con presencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no se
hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad
de aquellos.
m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística
para ponerla a disposición del fiscal, y
n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios
para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.
De todas estas diligencias la policía sentará actas detalladas, las que
entregará al fiscal, respetando las formalidades previstas para la investigación.
El fiscal durante la investigación preparatoria puede disponer lo
conveniente en relación con el ejercicio de las atribuciones reconocidas
a la policía. Asimismo, el imputado y su defensor podrán tomar conocimiento
de las diligencias practicadas por la policía y tendrán acceso a
las investigaciones realizadas. Sin embargo, el fiscal decretará, de ser el
caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente
cesará antes de la culminación de aquellas.
Por otro lado, en el C de PP de 1940 se señala que los miembros de la
policía que intervengan en la investigación de un delito o de una falta enviarán
un atestado con todos los datos que hubiesen recogido, indicando
especialmente las características físicas de los inculpados presentes o
ausentes, apodo, ocupación, domicilio real, antecedentes y otros necesarios
para la identificación, así como cuidarán de anexar las pericias que
hubieren practicado.
En ese sentido, al pronunciamiento de la policía de los resultados de
sus investigaciones se le conoce como atestado policial, el cual es un documento
técnico-administrativo elaborado por miembros de la policía
que han cumplido una función de investigación y que contiene una secuencia
ordenada de los actos de investigación realizados como consecuencia
de la denuncia de la comisión de un ilícito penal.
La estructura usual del atestado policial es: a) exposición de los hechos;
b) diligencias que se realizaron[26]; y, c) conclusiones, las cuales no vinculan
la calificación jurídica de los hechos que debe realizar el fiscal.
Asimismo, el atestado será autorizado por el funcionario que haya dirigido
la investigación. Las personas que hubieran intervenido en las diversas
diligencias llevadas a cabo suscribirán las que les respectan. Si no
supieran firmar, se les tomará su impresión digital. Los partes y atestados
policiales y los formulados por órganos oficiales especializados no requerirán
de diligencia de ratificación.
Finalmente, el valor jurídico del atestado policial es el de denuncia, y en
tal sentido las diligencias policiales contenidas en este deben ser corroboradas
con las diligencias actuadas judicialmente. Sin embargo, si en
la investigación policial interviene el representante del Ministerio Público,
el atestado –en la parte de la intervención fiscal– adquiere mérito de elemento
probatorio[27]. Ello debe ser objetable porque la sola firma del fiscal
que da fe de su presencia en la diligencia no debe convertir, inmediatamente,
en prueba las diligencias realizadas por la policía, máxime si la
prueba se rige por principios tales como: inmediación, contradicción, libre
valoración, etc.
Por otro lado, en el CPP del 2004 se señala que la policía en todos los
casos en que intervenga, elevará al fiscal un informe policial (ya no
atestado policial), el cual contiene los antecedentes que motivaron su
intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos
investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de
imputar responsabilidades. Asimismo, el informe policial adjuntará las
actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas
y todo aquello que considere indispensable para el debido esclarecimiento
de la imputación, así como la comprobación del domicilio y los
datos personales de los imputados.
Y en lo que respecta al valor jurídico del informe policial, sigue teniendo
el valor de denuncia; y aún las diligencias donde haya intervenido el
fiscal tendrán el valor de prueba solo con la oralización de la prueba documental
en la fase de juicio oral; es decir, serán incorporadas al juicio
oral para su lectura las actas levantadas por la policía, concediéndose
la palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario,
expliquen, aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.
Asimismo, en la nueva dinámica de la prueba que brinda el CPP del
2004 se puede convocar a los miembros de la policía que participaron
en las diligencias de investigación como testigos, sujetándose sus declaraciones
en el juicio oral a las reglas del examen y del contraexamen.
Finalmente, todas estas actividades estarán sometidas a la valoración
probatoria del juzgador, según las reglas de la sana crítica.
IV. Víctima
El proceso penal no tiene solo como objetivo el descubrimiento de la verdad
material y, en su caso, imponer la sanción prevista en la ley penal,
sino también la satisfacción de pretensiones de carácter patrimonial que
se derivan del hecho punible y a las cuales tienen derecho la víctima del
delito, también llamado agraviado o perjudicado por el ilícito[28].
Víctima es aquella persona que ve afectados sus bienes jurídicos o disminuida
su capacidad de disposición de aquellos como consecuencia
de una conducta infractora de una norma jurídico-penal, pudiendo ser el
agente culpable o inculpable[29].
La víctima de un delito, nos dice Solé, es aquel sujeto, persona física o
jurídica, grupo o colectividad de personas que padece, directa o indirectamente
las consecuencias perjudiciales de la comisión de un delito[30].
De conformidad con ello, el Derecho positivo recoge una caracterización
descriptiva de la víctima que trasciende una descripción ontológica del
ser humano, puesto que puede ser víctima tanto la persona natural sicosomática
como la persona jurídica. En el Derecho Comparado, la Corte
Constitucional de Colombia ha distinguido entre víctima y perjudicado. La
víctima es el sujeto pasivo del hecho punible, mientras que el perjudicado
es aquel cuyos intereses se han visto afectados de manera directa con
el hecho punible.
La posición de la víctima en el proceso penal puede ser apreciada desde
dos perspectivas. Primero, desde su pretensión individual y económica,
dado que requerirá de la asesoría de un abogado para la defensa de sus
derechos e intereses en el proceso. Aquí entran en juego sus posibilidades
económicas para tal cometido. En segundo lugar, desde la perspectiva
otorgada por el legislador, pues habría que analizar qué posibilidades
de actuación le ha permitido y, ciertamente, sobre esto, existe poca lectura
doctrinaria y jurisprudencial.
No obstante, en lugar de llenar las lagunas existentes en el tratamiento
de la víctima, y pese a la existencia de disciplinas científicas tan importantes
como la victimología, en la actualidad, y bajo la bandera de una
modernísima reforma del proceso penal, cada vez se olvida más a la víctima,
al extremo de señalarse que no se la necesita en el proceso penal,
bajo el pretexto que lo desnaturaliza.
En efecto, nos encontramos ante una tendencia que procura la eliminación
de la pretensión de reparación o resarcimiento del ámbito del proceso
penal, pues se la considera como una pretensión contingente[31] o
de contenido no penal. Es una pretensión de resarcimiento en la que se
pide la restitución de la cosa objeto del delito, la reparación de los daños
producidos y la indemnización de los perjuicios, frente a la persona civilmente
responsable de su importe.
Sin embargo, se le critica porque el principio de economía procesal no
justifica y tampoco es capaz de compensar la total confusión lógica que
opera al mezclar dos pretensiones de naturaleza tan distinta como son
la acusatoria y la de indemnización. Según López Junior, lo que sucede
es una completa violación a los principios básicos de la organización del
Derecho en sistemas y, por ende, de toda y cualquier lógica jurídica que
pretenda orientar el raciocinio y la actividad procesal[32].
Para Bettiol, ello constituye un derrumbamiento del proceso penal y su
transformación de portador de justicia a un simple instrumento de tutela
de intereses privados[33]. Gómez Orbaneja apunta hacia el peligro de
privatización del proceso penal que, según el autor, es completamente
incompatible con su verdadera finalidad y el carácter de la pena estatal.
El móvil que puede impulsar, y de hecho impulsa, en la mayoría de los
casos al particular que ejercita la acción penal no es el interés público en
la represión sino el privado en el resarcimiento por el perjuicio causado
por el delito[34].
Asimismo, Sampedro acota que el derecho patrimonial de quien puede
llegar a ser víctima de un delito debe ser objeto de un proceso judicial distinto
al penal en el que existan condiciones de igualdad frente a la pretensión,
que por su naturaleza solo puede ser el proceso civil. En síntesis, en
el proceso penal se discute la libertad u otros derechos y la potestad del
Estado para limitarlos, mientras que en el civil, el daño y su consecuencia.
En cada proceso, solo deben participar quienes tienen legitimidad
para cada pretensión[35].
Como se observa, nos encontramos ante un doble discurso: por un lado,
enarbolamos banderas de protección y mayor protagonismo de la víctima;
denunciamos su exclusión del sistema de justicia penal e incluso reclamamos por el
exiguo monto que recibe por concepto de reparación
civil; y por otro lado, nos rasgamos las vestiduras afirmando que si se
discute la reparación civil en el proceso penal, estamos desnaturalizando
este proceso judicial, privatizándolo.
Lamentablemente, este doble discurso se genera en la permanencia de
la idea de que en el proceso penal solo está en juego la existencia de
un hecho con características delictivas y la imposición de una sanción:
la respuesta punitiva del Estado, que ha pretendido justificar tantos postulados
hoy en día abandonados, como: la indisponibilidad de la acción
penal, la observancia a ultranza del principio de legalidad procesal, el tratamiento
del imputado como un objeto de prueba incapaz de contradecir
nada, etc.
Por el contrario, debemos ver al proceso penal como el marco donde se
discute un conflicto en el que están interesados diferentes sujetos y al
que se debe proporcionar la respuesta jurídica adecuada. Si nos centramos
exclusivamente en el problema de la represión penal, en el proceso
penal, en la imposición de la oportuna sanción al hecho delictivo que se
ha cometido, en palabras de Moreno Catena[36], se desviaría la atención
de algo muy importante en el curso del proceso, como sería el papel o la
respuesta del ordenamiento jurídico a la víctima del delito.
Expropiando a la víctima de toda participación en los hechos delictivos
se desatendería el conflicto social creado no solo entre el Estado y el
delincuente, dejándolo sin solución, ya que el proceso se centraría exclusivamente
en el aspecto de la pura represión.
Es claro que la víctima tiene intereses particulares puesto que ha sido
ofendida por la conducta del imputado. Que reclame justicia, resulta connatural
a su estatus de perjudicado, y que ese reclamo importe sanción
y reparación no desnaturaliza ninguna institución procesal o política criminal
alguna. Asimismo, por el lado del imputado, también observamos
intereses particulares: que se le declare inocente, o bien, en la hipótesis
de un juicio de responsabilidad, recibir una sanción atenuada; ¿acaso porque su
estrategia procesal apunta a tales intereses debe satanizarse
al proceso penal, denunciando su “privatización” por haberse incluido una
pretensión reparatoria?
En todo proceso judicial, incluyendo el penal, hay intereses en juego que
se discuten y que motivan el desarrollo de la actividad procesal de las
partes.
Ahora bien, al lado de aquellos intereses privados también están los sociales,
los cuales son producto de la comisión del delito, debido a que
algunos de los bienes jurídicos vulnerados presentan como titular a la sociedad,
y aún en el caso de los bienes jurídicos individuales, debe tenerse
en cuenta que todo comportamiento delictivo comporta una dañosidad
social que justifica la necesidad de imponer una pena.
Mucho es lo que se ha escrito acerca de la victimización secundaria del
ofendido por el proceso penal, pero igualmente se incurriría en ese error,
al afirmar que la víctima yerra al tener como móvil para recurrir al proceso
penal la reparación de los daños ocasionados por el delito.
Sin embargo, de forma acertada la moderna victimología ha rechazado
tales postulados, reclamando, por el contrario, un concepto amplio de
reparación. Así, la reparación penal no podría identificarse con el contenido
de la responsabilidad civil derivada del delito, por las siguientes
razones[37]:
- Abarca también la compensación del daño social producido por el delito,
además del ocasionado en las personas singulares perjudicadas,
de ahí la apertura a la reparación social o simbólica.
- Exige un esfuerzo personal relevante al responsable penal de la
infracción.
- Atiende a la pluralidad de dimensiones del daño provocado por el delito,
por lo que tiene un contenido fundamentalmente no económico, Incluye un canon de
exigibilidad en virtud del cual se excluyen prestaciones
no asumibles por el infractor (principio de la reparación en la
medida de la propia capacidad).
En relación con las dos primeras dimensiones de la reparación puede
hablarse, respectivamente, de un valor de resultado y de un valor de acción,
susceptibles de compensar, al menos en relación con determinados
delitos, una parte del desvalor propio del hecho injusto cometido[38].
Sin embargo, el déficit de cumplimiento de tal obligación por parte del
Estado radica básicamente en la insuficiencia de mecanismos que permitan
que la indemnización llegue a ser percibida por la víctima en la mayor
parte de los casos. La declaración de insolvencia del condenado es el
obstáculo con el que tropiezan las legítimas expectativas de las víctimas,
ante lo cual debe lamentarse una vez más la escasez de medios con que
cuenta la administración de justicia para conocer e identificar el patrimonio
real del condenado y las escasas energías que frecuentemente se
destinan a este cometido.
Pero, si a pesar de este magro panorama agregamos que se debe excluir
del proceso penal el tema de la reparación civil, pensando que por
cambiar la etiqueta, esto es, ir del proceso penal al civil, mágicamente se
solucionarán todos los problemas en torno a la reparación de la víctima,
caeríamos en ingenuidad, al desconocer los verdaderos problemas que
presenta el sistema judicial en cuanto a las víctimas, perjudicadas u ofendidas
por la comisión de ilícitos penales. Por el contrario, tenemos qué
analizar cómo dotarle de mayor participación procesal, cómo aplicar las
teorías tanto de la prueba como de la cuantificación del daño en el tema
de la reparación civil, etc.
V. Investigado o indiciado
Con relación al imputado, es menester deslindar los títulos que la doctrina
le ha atribuido, así tenemos[39]:

􀂋 Investigado. Es aquella persona, a quien se le imputa la comisión de

un delito. Está sometida a los actos o diligencias de investigación o

indagación, realizado por el Ministerio Público.

􀂋 Procesado. La persona sobre quien ha recaído el auto de procesamiento,

en términos del sistema mixto.

􀂋 Acusado. En el sentido específico de la palabra, para designar a la

persona sometida a juicio oral.

􀂋 Condenado. La persona sobre quien recae una sentencia penal condenatoria

firme.

En el Perú, el investigado cuenta con los siguientes derechos:

a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención,

a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole

la orden de detención girada en su contra cuando corresponda.

b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su

detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata.

c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado

defensor.

d) Abstenerse de declarar y si acepta hacerlo, a que su abogado defensor

esté presente en su declaración y en todas las diligencias en las

que se requiera su presencia.

e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o

contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que

induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada

ni permitida por ley; y,

f) Ser examinado por un médico legista o, en su defecto, por otro profesional

de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

Por otro lado, el indiciado tiene que respetar ciertos deberes que la ley

le señale. Así, se tiene el obrar con lealtad, buena fe y sin temeridad,

abstenerse de usar expresiones injuriosas, guardar respeto debido a los

servidores judiciales, comunicar su cambio de domicilio, concurrir al despacho
siempre que sea llamado, abstenerse de tener comunicación privada
con el juez, excepto cuando deba intervenir, cumplir fielmente las
medidas cautelares o de aseguramiento dispuestas por la autoridad, no
hostigar a los supuestos ofendidos o testigos.
Finalmente, y tomando en cuenta el CPP del 2004, cuando el imputado
considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación
preparatoria propiamente dicha sus derechos no son respetados o que es
objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos
ilegales puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria
para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o
de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá
inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una
audiencia con intervención de las partes.
VI. Abogado defensor
El abogado es un profesional conocedor del derecho positivo, con dominio
de fuentes básicas (doctrina y jurisprudencia) y manejo de ciertas destrezas,
con capacidad de dictaminar o defender en un proceso, por escrito o
de palabras, los intereses de una persona. La profesión del abogado ha ido
adquiriendo a través del cada vez mayor importancia, hasta el extremo de
que representa el más alto exponente de la defensa no solo de los derechos
individuales, sino de los que la Constitución establece[40].
Por otro lado, y en cuanto a los principios éticos de la abogacía, Monroy
Cabra realiza la siguiente enumeración[41]:
􀂋 Principio de independencia profesional. La independencia de la
abogacía y su misión social son indispensables para la actuación de
los abogados.
Principio de libertad profesional. Según este principio el abogado tiene
libertad desde el punto de vista técnico para escoger el procedimiento,
los medios de defensa, la forma de organización del trabajo, etc.
􀂋 Principio de dignidad y decoro profesional. Los abogados son
auxiliares de la justicia y deben tener un comportamiento acorde con
la dignidad de la abogacía.
􀂋 Principio de la diligencia. La diligencia profesional supone el celo,
el interés, la escrupulosidad, el cuidado y la atención en los asuntos
que se le encomiendan al abogado.
􀂋 Principio de corrección. El abogado debe actuar con seriedad, discreción,
reserva, cortesía, honestidad y rectitud moral en sus relaciones
con los clientes, colegas, los terceros y los administradores de justicia.
􀂋 Principio de desinterés. Este principio exige del abogado el sacrificio
de sus intereses, aun si son legítimos y honestos, frente al interés
del cliente, y desde luego, al interés de la sociedad.
􀂋 Principio de la información. El abogado debe mantener informado
al cliente sobre el desarrollo del proceso.
􀂋 Principio de reserva. El abogado debe guardar el secreto profesional
que constituye una exigencia de orden público.
􀂋 Principio de lealtad procesal. El abogado debe comportarse con
lealtad con su cliente, con los colegas y con los administradores de
justicia, esto último bajo la idea de no allegar pruebas que se saben
adulteradas o falaces.
􀂋 Principio de colegialidad. El abogado debe formar parte de una
corporación profesional y, por lo tanto. debe cumplir con los deberes
que le asigne el colegio de abogados al que pertenece y desde luego
debe actuar con sentido solidario frente a sus colegas.
Por otro lado, y según la Defensoría del Pueblo de Colombia, el abogado
defensor cumple con las siguientes funciones[42]:
Función social. La abogacía tiene como función social la de colaborar
con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del
orden jurídico, y en la realización de una recta y cumplida administración
de justicia. Asimismo, el cambio operado en el sistema procesal
exige hoy más que nunca que todo defensor se sensibilice respecto
de la condición y necesidades de los usuarios, con el propósito de
lograr tanto la mejor de las comunicaciones como óptimos resultados
en el proceso.
􀂋 Funciones técnicas. Con la entrada en vigencia del sistema procesal
acusatorio, las funciones tradicionalmente desempeñadas por el
defensor deben revalorarse para insertar en ellas las exigencias de
un sistema que tiene por fin humanizar la actuación procesal, alcanzar
una justicia pronta y cumplida, activar soluciones a los conflictos
sociales mediante manifestaciones del principio de oportunidad como
la interrupción, suspensión o renuncia de la persecución penal. Estas
innovaciones, entre otras, conllevan una mutación en el perfil del defensor
de quien se pretende un mayor protagonismo en la investigación,
el manejo de destrezas mínimas de negociación; en definitiva
un profesional muy activo para el cual la comunicación con el sindicado
deviene en imprescindible.
a) Función investigadora. En el nuevo sistema procesal penal, el
defensor asume un papel que va más allá de la asistencia técnico-
jurídica al imputado. Deberá adelantar una investigación, si se
quiere, paralela a la de la fiscalía, pues solo así su preparación
para una eventual negociación o para el juicio será la adecuada.
Asimismo, se le impone una actitud diligente en la recolección de
elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento
del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la
fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa
está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio
de descargo. El nuevo modelo supera la presencia pasiva
del imputado, comprometiéndolo con la investigación y recolección
de datos a favor suyo, sin disminuir por ello la plena vigencia
de la presunción de inocencia.
b) Función asesora. Esta labor de asesoría se debe dar en determinadas
condiciones: con un lenguaje comprensible para
el imputado, con el tiempo, los medios y la privacidad necesarios
para asegurar un diálogo efectivo; conlleva el análisis fáctico, jurídico y probatorio de
la teoría del caso, de la estrategia a seguir
en la defensa de una causa.
c) Función de representación. Representa quien actúa oficialmente
en nombre de otro; en el caso del abogado defensor no se podría
circunscribir a su sola presencia física en determinados trámites
procesales; cuando actúa en representación opera una ficción jurídica
por la cual ese profesional expresa con rigor técnico los intereses
de una de las partes del proceso, es su voz, es el protector de
los derechos y garantías consagrados en instrumentos internacionales,
en la Constitución Política y en cualquier otra normativa.
d) Función de gestión. Considerando la naturaleza de su intervención
es posible clasificar las funciones de gestión en las siguientes
categorías: 1) de impugnación; 2) de negociación; 3) de petición;
4) de formulación de alegatos; y, 5) de participación en la evacuación
de pruebas.
Finalmente, en el Perú, y según el CPP del 2004, el defensor tanto público
como privado goza de todos los derechos que la ley le confiere para el
ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes:
1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido
por la autoridad policial.
2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados,
testigos y peritos.
3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica
o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos
sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá
abstenerse de intervenir de manera directa.
4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada
durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda.
5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes.
6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.
7. Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso,
sin más limitación que la prevista en la ley, así como a obtener copia simple de las
actuaciones en cualquier estado o grado del
procedimiento.
8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales,
previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.
9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente
y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya
sean naturales o jurídicas.
10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones,
recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos
por la ley.
Cuestiones previas
14.1. Generalidades
Desde una óptica legal, la cuestión previa procede cuando se inicia la investigación omitiendo un
requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley.
La jurisprudencia procesal penal peruana considera que las cuestiones previas proceden cuando no
concurre un requisito de procedibilidad, la misma que debe estar expresamente establecida en una
norma penal o extrapenal, es decir, que para ejercitar una acción penal se requiere necesariamente
que se cumpla previamente con un determinado requisito de procedibilidad.
La doctrina nacional es unánime en considerar a las cuestiones previas como un medio de defensa técnica
que tiene el procesado con la finalidad de poder impedir la prosecución penal por incumplir con un requisito
de procesabilidad establecida intra o extra penal como condición para el ejercicio de la acción penal.

previamente con presupuestos directamente relacionados con el hecho punible, o con el individuo a
quien se atribuye su responsabilidad. Hay casos, sin embargo, en que la ley dispone que deban
satisfacerse previamente determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar válidamente el
proceso penal. No obstante, si ello sucediera, se puede oponer un medio de defensa técnica, que es
precisamente el que se denomina cuestión previa364.
Cubas Villanueva365 enseña que la cuestión previa es un medio de defensa que se opone a la
acción penal; por ella se pone en conocimiento que falta un requisito de procedibilidad. De ser así, la
cuestión previa será considerada fundada, por existir un obstáculo a la acción penal. Es un
obstáculo al ejercicio de la acción penal. La cuestión previa se constituye así en un medio de
subsanación del auto de apertura de instrucción.
Finalmente, las cuestiones previas, constituyen un obstáculo no a la prosecución del proceso penal,
sino a su inicio —a su promoción—. Son condiciones para la iniciación de la acción penal. De faltar
estas condiciones, el proceso no puede continuar válidamente y, por tanto, debe anularse, pudiendo
reiniciarse una vez se subsane la omisión incurrida, lo que constituye un reflejo de su calidad de
presupuesto procesal366.
De todos los conceptos anotados podemos concluir que las cuestiones previas tienen los rasgos
más significativos:
Se trata de una institución eminentemente procesal.
Cuando se omite un requisito de procesabilidad exigido en la ley, el ejercicio de la acción penal nace
inválido.
Constituyen un medio de defensa técnica del procesado.
Es una circunstancia impeditiva del ejercicio de la acción penal en su inicio y no a la prosecución
penal.
El requisito de procesabilidad puede estar establecido intra o extra penal.
Mediante el cumplimiento del requisito de procesabilidad queda expedita el ejercicio de la acción
penal.
En consecuencia, la cuestión previa no afecta el injusto, pero si la posibilidad del enjuiciamiento penal, esto
es, las exigencias propias o formalidades que son obstáculos a la iniciación del proceso penal, por ello la ley
habla del requisito de procesabilidad

Requisito de procesabilidad o condiciones objetivas de punibilidad

Algunos autores peruanos la llaman condiciones objetivas de punibilidad las que deben cumplirse
previamente para un ejercicio válido de la acción penal. Así tenemos al recordado maestro Del Valle
Randich368 quien dice que en buena cuenta la cuestión previa se plantea cuando al hecho
denunciado le falta un elemento objetivo de punibilidad. Del mismo modo Olivera Díaz369 dice al
conceptuar las cuestiones previas que son condiciones o requisitos que se necesitan para la
iniciación de la acción penal y son llamados también condiciones objetivas de punibilidad, citando al
extinto profesor Luis Jiménez de Asúa. Finalmente, el profesor Catacora Gonzáles370 al considerar
las dos funciones que desarrolla la Cuestión Previa, señala como la primera, una anterior a la
iniciación del proceso como requisito de procedibilldad, ya sea en su sentido de presupuesto
procesal, condición objetiva de punibilidad o condición de operatividad de la coerción penal.
Para resolver tal problema es necesario entender las condiciones objetivas de punibilidad. Ya el
profesor alemán Jescheck371 nos decía que éstas son circunstancias que se encuentran en
relación inmediata con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de culpabilidad y
se diferencian de los presupuestos procesales porque éstos toman en consideración circunstancias
que se oponen a la verificación de un proceso penal. Cuando falta una condición objetiva en el
momento del juicio oral procede la absolución, cuando falta un presupuesto procesal el proceso se
detiene.
Por su parte, el profesor Santiago Mir Puig372 dice que las condiciones objetivas de punibilidad no
afectan ni al desvalor del resultado ni al desvalor de la conducta, pero condicionan la conveniencia
político-criminal de su tipificación penal por alguna de esas otras razones. La consecuencia más
importante de la naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad es que no es precisa que
sean abarcadas por el dolo ni imputable a imprudencia. La enumeración de las concretas
condiciones objetivas de punibilidad corresponde a la Parte Especial, porque requiere el examen
detenido de cada tipo. Nos ilustra también este autor, que no son condiciones objetivas de
punibilidad ni pertenecen al concepto de delito las condiciones de procedibilidad. Estas no afectan a
la existencia de un delito, sino sólo a la posibilidad de su persecución procesal.
En suma, las condiciones objetivas de punibilidad, son requisitos que el legislador ha añadido en los
correspondientes preceptos penales, pero que no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad,
sino condicionan

directamente la pena o la entidad de la pena, sin que deban ser comprendidos por el dolo del autor.
De modo que el autor puede desconocer la producción de la condición objetiva, y el hecho seguirá
siendo punible, siendo de distinto parecer el profesor argentino Eugenio Zaffaroni373 al destacar
que las llamadas condiciones objetivas de punibilidad son elementos del tipo objetivo que, como
tales, deben ser abarcadas por el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de conocimiento (culpa);
en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones procesales de
operatividad de la coerción penal.
Ahora bien, cuál es la solución ante una condición objetiva de punibilidad y un requisito o condición
de procesabilidad. Con relación a este último no cabe duda que se plantearía una Cuestión Previa.
Y con relación a la primera, concordamos con San Martín Castro374 en que ante un supuesto de
condición objetiva de punibilidad se deduciría una Excepción de Naturaleza de Acción en cuanto el
hecho denunciado no sea justiciable penalmente. De este modo queda, a nuestro criterio, resuelto la
diferenciación entre una condición objetiva de punibilidad y un requisito de procesabilidad.
14.3. Personería para plantearla
La Ley procesal no lo dice, sin embargo, al considerarse como un medio de defensa del procesado,
le corresponde solicitarlo si advierte la omisión de un requisito de procesabilidad en el ejercicio de la
acción penal. Dicho esto, queda implícito que también puede hacerlo su abogado defensor en su
representación. También puede solicitarlo el tercero civilmente responsable.
El representante del Ministerio Público queda también autorizado para invocar la cuestión previa
cuando advierta la omisión anotada, toda vez que si bien es el titular del ejercicio de la acción penal
y el que promueve la persecución penal, también lo es como defensor de la legalidad.
Finalmente, la cuestión previa puede resolverse de oficio, vale decir, por el Juez, ante la presencia
de dicha causal, en salvaguarda de la legalidad del proceso penal.
14.4. Oportunidad para deducirla
La regla es clara. La cuestión previa se plantea una vez que el Fiscal haya decidido continuar con
las investigaciones preparatorias (luego de haber formalizado la Investigación Preparatoria) o al
contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa
intermedia.
La cuestión previa también se puede deducir durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada
por la Ley.
Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio.

14.5. Trámite: audiencia

La cuestión previa que se deduzca durante la Investigación Preparatoria será planteada mediante
solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la
comunicación señalada en el artículo 33 * S, adjuntando, de ser el caso, los elementos de
convicción que correspondan.
El trámite es el mismo que se sigue para el planteamiento de las excepciones de modo que nos
remitimos a ello.
14.6. Efectos jurídicos
Los efectos jurídicos que recaen cuando se declara fundado el planteamiento de una cuestión previa
es que el órgano jurisdiccional correspondiente (Juez de la Investigación Preparatoria) ordenará que
se anule todo lo actuado.
La cuestión previa deducida a favor de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre que se
encuentren en igual situación jurídica.
Ahora bien, cuando el requisito omitido se ha satisfecho, entonces se podrá reiniciar la Investigación
Preparatoria.
14.7. Recurso de Apelación
El trámite del recurso de apelación es el mismo que se ha señalado para el planteamiento de las
excepciones.
15. La Cuestión prejudicial
15.1. Preliminar
El NCPP regula a la cuestión prejudicial del siguiente modo:
“Artículo 5 Cuestión prejudicial.
1. La cuestión prejudicial procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación
Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extrapenal una declaración vinculada al carácter
delictuoso del hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga
resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación
jurídica y que no la hubieren deducido.
3. En caso de que el proceso extrapenal no haya sido promovido por la persona legitimada para
hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo
haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que haya quedado firme la
resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumplieran con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo
Civil, siempre que se
trate de un hecho punible perseguidle por ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo
con citación de las partes interesadas. En

uno u otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su
terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue.
4. De lo resuelto en la vía extrapenal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo de la
causa. ”
15.2. Cuestión prejudicial: Concepto
En un sentido amplio sobre esta institución, Del Valle Randich375 argumenta que durante la
investigación de los procesos penales suelen plantearse hechos que por su naturaleza están
vinculados al proceso, pero son independientes de él. La vida de las relaciones jurídicas se
entrelaza de tal manera que lo que es objeto del proceso puede estar conexo con otras relaciones
jurídicas de diferente naturaleza, que la condicionan mejor.
Asevera este autor que las cuestiones prejudiciales son asuntos de naturaleza jurídica distinta a los
hechos penales pero conexos al mismo, y que tienen la virtud de suspender el proceso penal,
poseyendo una contextura jurídica de naturaleza extra penal.
Se tratade un medio de defensa técnica que se sustenta en la necesidad de una declaración
extrapenal como antecedente necesario para la continuación del proceso. Implica una relación
lógico-jurídica entre la declaración extrapenal que se requiere y uno de los elementos de la
imputación376.
En suma, la cuestión prejudicial permite la posibilidad que en una vía extrapenal se pueda
determinar el “carácter delictuoso del hecho”, de modo que en los injustos se pueden dar
condicionamientos que pueden afectar aspectos objetivos o subjetivos del tipo penal y que discuten
sustancialmente la antijuricidad o no de un determinado comportamiento.
Es necesario subrayar que cuando se dice que “debe establecerse en otra vía el carácter delictuoso
del hecho imputado” no equivale a señalar que en la otra vía debe declararse la existencia o no de
un delito.
La Sala Penal Suprema ha considerado que si bien el tipo penal (artículo 245Q del Código Penal) contiene la
insolvencia como elemento de la figura delictiva en análisis, es errado sostener que dicho elemento sea
materia de un procedimiento previo en la vía administrativa, pues el propósito y fines de aquella son distintos
al proceso penal, éste tiene por objeto la probanza de los supuestos por los cuales se abre instrucción; la vía
administrativa no califica si un hecho es delito y carece de facultad coercitiva, pues esas funciones son
competencia exclusiva del órgano jurisdiccional (Exp. NQ 2066-93-Lima, 29 de noviembre de 1993).
Mixán Máss377, señala que en caso de que el proceso extrapenal no haya sido promovido por la
persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta
días computados desde el momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva, esto es,
la resolución del Juez Penal que declara fundada la Cuestión Prejudicial. Ahora si al vencimiento de
dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil (esto es que se trate de
sustanciar un asunto de carácter civil), siempre que se trate de un hecho punible perseguible por
ejercicio público de la acción penal (una de las notas características para recurrir a la vía
extrapenal), deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso —si
promueve o no la persona legitimada—, el Fiscal (en lo Civil) está autorizado para intervenir y
continuar el proceso (civil) hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste
(interesado) no lo prosigue.
Con relación a este último punto creemos, concordando con San Martín Castro378 que no se debe
condicionar la procedencia de la cuestión prejudicial a la preexistencia de un procedimiento civil o
administrativo en curso. Esta concepción, de carácter meramente formal, no tiene sustento alguno, toda vez
que la cuestión prejudicial también resultará procedente cuando deviene necesario dilucidar en una de
aquellas vías “... si hubo efectivamente o no delito justiciable criminalmente, en cuyo caso y sólo como
consecuencia afirmativa de tal solución, corresponderá el enjuiciamiento criminal”.

15.3. Características esenciales

Las características principales que identifican a las cuestiones prejudiciales podemos señalar las
siguientes:
a) Incidencia.
Esto significa que la resolución recaída sobre una cuestión prejudicial, debe ser capaz de incidir en
la decisión de la causa principal, de modo tal, que resuelta la cuestión prejudicial y la continuación
del proceso penal se van a despejar dudas sobre la configuración del delito.
b) Anterioridad.
Las cuestiones prejudiciales han de basarse en hecho o acto jurídico anterior. No se habla de
proceso extrapenal preexistente. En consecuencia, el hecho o acto jurídico relevante debe ser lógica
o cronológicamente anterior al delito.
c) Independencia.
Va relacionado a la característica anterior, pues el hecho o acto jurídico, debe ser anterior, distinto e
independiente de la infracción penal.

d) Accesoriedad.
Dentro del proceso penal, las cuestiones prejudiciales tienen el carácter de accesorias. Cuando se
demande ante el Juez extrapenal adquieren su calidad de principales, pero con relación al proceso
penal funcionarán como excepción, aunque íntimamente relacionada con el delito.
e) Conflictualidad.
La prejudicialidad debe ser una cuestión controvertida, sin cuya dilucidación no puede fallarse en el
proceso penal. Esto quiere decir que necesariamente debe acudirse a la vía extrapenal para luego
resolver acertadamente en el proceso penal. No habrá cuestión prejudicial en los hechos o actos de
relevancia jurídica que se hallen perfectamente determinados y que constituyen presupuestos
ciertos del proceso penal. Pues es factible que los tipos penales al mencionar diversos datos reales
introduzca propiamente conceptos o definiciones legales que es del caso asumir para definir el
conflicto objeto del proceso penal.
f) Legalidad.
Las cuestiones prejudiciales surgen espontáneamente pero su existencia radica en la ley, de modo
que la cuestión perjudicial no se presenta en todos los procesos penales, sino ocasionalmente en
algunas de ellas, su descubrimiento tiene lugar casi siempre inopinadamente.
La prejudicialidad puede surgir no sólo en el proceso penal a partir de relaciones jurídicas
extrapenales, sino también en procesos civiles, agrarios, etc. Así, sólo puede surgir en el curso del
proceso extrapenal, antes de que se resuelva el conflicto jurídico que ha dado lugar al proceso
extrapenal.
15.4. Quién puede plantearla
García Rada379 comentando este articulado decía que la interposición de una cuestión prejudicial
implica el ejercicio de una acción por parte del inculpado; sólo puede deducirla quien es el titular de
ella, es decir, el procesado.
El texto del numeral 3 del artículo 7Q del NCPP cuando señala que “los medios de defensa
(cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones), pueden ser declarados de oficio”.
15.5. Oportunidad para deducirla
Tal como ya se ha explicado, esta se plantea luego de que el titular de la acción penal ha formalizado la
investigación preparatoria, e incluso, se puede deducir en plena etapa intermedia.

15.6. Trámite: Audiencia

El trámite corresponde a los señalados en el artículo 8 del NCPP, el mismo que ya se ha
comentado.
Cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada en el
artículo 350e, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352?.
15.7. Recurso de Apelación
El trámite de recurso de apelación corresponde al señalado y comentado en el artículo 9 del NCPP.
15.8. Efectos jurídicos
Si se declara fundada la cuestión prejudicial deducida, se suspenderá el proceso penal a resultas de
lo que se resuelva en la vía extrapenal. La Cuestión Prejudicial a favor de uno de los procesados
beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
A decir de San Martín Castro380 en el primer caso (cuestión previa) se trata de un efecto
suspensivo y en el segundo (cuestión prejudicial) de un efecto extensivo.
Ahora bien, la suspensión del proceso penal sólo se da si se declara fundada el planteamiento del
imputado, hecho en el modo y forma de ley. Sólo suspende el proceso penal, no la anula, como si
ocurre en una Cuestión Previa. Asimismo, a pesar de que, conforme a las normas del Código Penal
(artículo 84Q) el término de la prescripción se suspende en estos casos, sin embargo, esa
suspensión no funciona cuando ha transcurrido el término adicional (prescripción extraordinaria) que
prevé la misma ley penal (artículo 83s, último párrafo).