COMENTARIOS A LOS ACUERDOS PLENARIOS DEL XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPREMO

ESPECIAL

ANÁLISIS ACTUAL DE LOS PRESUPUESTOS

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
A propósito del Acuerdo Plenario N° 001-2019/CIJ-116

ELÍAS JOSUÉ RODRÍGUEZ LOZANO*

RESUMEN

El autor analiza los presupuestos de la prisión preventiva y los criterios establecidos por
la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, recurriendo a la teoría
del delito, la determinación judicial de la pena y el principio de proporcionalidad. Ade-
más, explica los criterios vinculantes realizando comparaciones actuales y síntesis para
entender el desarrollo de cada uno de los presupuestos y así dictar correctamente el man-
dato de prisión preventiva.

el proceso, es decir, la fiscalía tiene una acu-

PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Sospecha
vehemente / Teoría del delito / Prognosis de pena / Princi-
pio de proporcionalidad / Peligro procesal / Peligro de fuga
/ Peligro de obstaculización
Recibido: 12/11/2019
Aprobado: 15/11/2019
INTRODUCCIÓN
La prisión preventiva es una de las institucio-
nes procesales más complejas, incluso más
difícil que emitir una sentencia; por la senci-
lla razón de que cuando se dicta mandato de
prisión preventiva aún no se ha terminado la
investigación preparatoria, mientras que para
la sentencia ya se tiene recabado y saneado
sación definida y el juez las pruebas. Mucho
se ha debatido para entender la prisión pre-
ventiva, unos postulan una posición garan-
tista señalando que la regla es la libertad y
su imposición es la excepción, otros señalan
que lo importante es que se cumpla la ejecu-
ción de la futura pena y se desarrolle normal-
mente el proceso penal, sin importar que la
persona este encarcelada.
El reciente Acuerdo Plenario N° 01-2019/
CIJ-116, emitido por los jueces penales de
la Corte Suprema, ha establecido algunas
reglas o pautas como doctrina legal de carác-
ter vinculante, en amparo del artículo 116 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que

* Abogado y maestro con mención en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de
Trujillo.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 254 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN: 1812-9587 • pp. 69-82 69

COMENTARIO RELEVANTE
DEL AUTOR
Podemos definir a la prisión pre-
ventiva como una medida caute-
lar - coercitiva procesal de carácter
personal, excepcional, provisional,
legal, indiciario, proporcional y
motivado; cuya finalidad es asegu-
rar la presencia del imputado para
el normal desarrollo de todas las
etapas del proceso penal.
los jueces de todas las instancias lo apliquen;
sin embargo, pueden apartarse, siempre y
cuando fundamenten su decisión, de lo con-
trario serán revocadas.
En tal sentido, se advierte del nuevo Acuerdo
Plenario, criterios ya establecidos en la juris-
prudencia actual de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, del Tribunal Constitucio-
nal y de la misma Corte Suprema de Justicia;
así como doctrina de reconocidos juristas a
nivel nacional e internacional que reflexionan
sobre la aplicación de la prisión preventiva.
Se ha reforzado y actualizado los criterios
existentes, en el sentido de que primero
en lo que respecta a los fundados y gra-
ves elementos de convicción no deben ser
meros indicios o sospechas genéricas, sino
se requiere de indicios sólidos de la comi-
sión de un delito, es decir, de una sospecha
fuerte o vehemente; segundo, en la progno-
sis de penal, se debe asumir los criterios de
medición de la pena conforme al conjunto de
las disposiciones del Código Penal, es decir,
determinación judicial de la pena y sistema
de tercios; y, por último, el peligrosismo pro-
cesal sostiene que no basta meras conjeturas,
sino que se requieren datos objetivos, ries-
gos concretos, no abstracto, y que tanto el
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peligro de fuga como el peligro de obstacu-
lización no se reducen en valorar los antece-
dentes del imputado, sino también las demás
circunstancias.
Asimismo, se pronuncia sobre los plazos y
el desarrollo de la audiencia de prisión. Pre-
cisa que no se puede justificar las dilacio-
nes indebidas ni la sobrecarga de trabajo por
el Ministerio Público para exigir un plazo
máximo, sino se debe tener en cuenta la com-
plejidad del asunto, la actividad procesal, la
conducta del Ministerio Público, la Policía
Nacional y la del Poder Judicial; entre otros.
El desarrollo de la audiencia no es indetermi-
nado, el juez debe precisar el tiempo y cuidar
que las intervenciones incidan en lo riguro-
samente necesario e imprescindible, respe-
tando el tiempo otorgado y evitando la dura-
ción excesiva.
Finalmente, la Corte Suprema se ha preocu-
pado por mejorar los criterios para la impo-
sición de la prisión preventiva, exigiendo un
mejor trabajo a los operadores jurídicos. Sin
embargo, se olvidó de dar mayor respaldo
tanto a la fiscalía como al órgano jurisdiccio-
nal, cuando sus decisiones son cuestionadas
por los medios de comunicación o los órga-
nos de control. A continuación, pasaremos
analizar los criterios actuales para imponer
una prisión preventiva.
I. LA PRISIÓN PREVENTIVA
La prisión preventiva está regulada en nues-
tro país en los artículos 268 al 285 del Código
Procesal Penal; y, su aplicación es excepcio-
nal, en atención a la preferencia por la liber-
tad; por tanto, se dictará solo en los casos
necesarios y que cumplan los requisitos de
ley, en especial el peligro procesal. (Casa-
ción N° 626-2013-Moquegua, considerando
décimo primero).
El nuevo Acuerdo Plenario N° 01-2019/ CIJ-
116, emitido por los jueces supremos en lo
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penal, ha establecido las características de la
prisión preventiva como una medida de coer-
ción procesal de carácter personal, excep-
cional, con legalidad procesal, intervención
indiciaria, proporcional y motivada.
Asimismo, la finalidad de la prisión preven-
tiva es asegurar la presencia del imputado
durante la investigación preparatoria, etapa
intermedia y juzgamiento (Casación N° 328-
2012-Ica, considerando noveno); así como,
la ejecución de la pena (Arbulú Martínez,
2015, p. 509).
La prisión preventiva per se no afecta la pre-
sunción de inocencia1, pues sus fines son
cautelares distintos a los fines del Derecho
Penal; en consecuencia, privar a una persona
de su libertad ambulatoria antes de que se le
condene, solo es aceptable si se trata de una
medida cautelar y no como una pena. En tal
sentido, las medidas cautelares son siempre
provisionales, nunca definitivas y puede ser
reformada de oficio o a la instancia de parte
durante el curso del proceso (Palacios Dex-
tre, 2018, p. 140).
En un Estado de Derecho, no resulta legítimo
utilizar a la prisión preventiva para satisfa-
cer demandas sociales de seguridad, mitigar
la alarma social, evitar la reiteración delic-
tiva, anticipar los fines de la pena o impul-
sar el desarrollo del proceso penal (Del Río
Labarthe, 2008).
En resumen, podemos definir a la prisión
preventiva como una medida cautelar - coer-
citiva procesal de carácter personal, excep-
cional, provisional, legal, indiciario, pro-
porcional y motivado; cuya finalidad es
asegurar la presencia del imputado para el
normal desarrollo de todas las etapas del
1 Presunción de inocencia: art. 2 inciso 24 literal e) de la Constitución Política, establece: “Toda persona es consi-
derada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”; y el art. II. 1 del Título Premi-
litar del Código Procesal Penal, establece: “(…) mediante sentencia firme debidamente motivada (…)”.
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proceso penal. Se dictará cuando se cumplan
todos los presupuestos establecidos por ley
y los criterios vinculantes establecidos por
la jurisprudencia de la Corte Suprema. No
es legítimo usarlo para fines distintos como
para prevenir la seguridad en general, por
presión mediática, evitar la reiteración delic-
tiva, anticipar los fines de la pena o impulsar
el desarrollo del proceso penal.
II. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PRE-
VENTIVA
El artículo 268 del Código Procesal Penal
establece los presupuestos para dictar man-
dato de prisión preventiva, que son:
a) Que existan fundados y graves elemen-
tos de convicción para estimar razona-
blemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partí-
cipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior
a cuatro años de pena privativa de liber-
tad; y
c) Que el imputado, en razón a sus ante-
cedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonable-
mente que tratará de eludir la acción de
la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar
la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).
Sin embargo, jurisprudencialmente la Corte
Suprema en la Casación Nº 626-2013/
Moquegua ha incluido dos presupuestos
más, que son:
a) La proporcionalidad de la medida; y
b) La duración de la medida.
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COMENTARIO RELEVANTE
DEL AUTOR
El delito es definido como una
acción típica, antijurídica y cul-
pable. En donde la acción es un
macroconcepto que indica tanto
un hacer (acción propiamente
dicha) como un no hacer (omi-
sión). Se precisa, que la punibilidad
no es un elemento del delito, pues
no todo delito es punible cuando
se da las excusas absolutorias o no
se dan las condiciones objetivas de
punibilidad.
Asimismo, el reciente Acuerdo Plena-
rio N° 01-2019/ CIJ-116 ha reiterado algu-
nas reglas o pautas, como en la Casación
N° 1445-2018-Nacional, sobre el riesgo con-
creto, pero no es vinculante, sino que a tra-
vés de este Acuerdo Plenario se da el carác-
ter vinculante para que cumplan los jueces
de todas las instancias; para ello recurre a
la jurisprudencia de Corte Interamericana
de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, el Tribunal Cons-
titucional y de la propia Corte Suprema de
Justicia; así como, la doctrina sobre prisión
preventiva de autores naciones e interna-
cionales como: Arsenio Oré Guardia, Luis
Miguel Reyna Alfaro, Victor Cubas Villa-
nueva, Marcial Rubio Correa, Gonzalo Del
Rio Labarthe, José Luis Castillo Alva, José
María Asencio Mellado, Virginia Pujadas
Tortosa, Isabel Serrano Maíllo, entre otros.
Es importante analizar cada presupuesto
según los criterios vinculantes.
1. De los fundados y graves elementos
de convicción
Este es el primer requisito o presupuesto
de la prisión preventiva, entiéndase como
el fumus delicti comissi o la apariencia de
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verosimilitud del hecho delictivo, en derecho
penal (Casación N° 626-2013-Moquegua,
considerando vigésimo sexto); o también el
fumus boni iuris o apariencia de buen dere-
cho, en derecho civil, como uno de los requi-
sitos de las medidas cautelares.
Sin embargo, para el cumplimiento de este
primer presupuesto no se trata de tener la
certeza de la comisión de un delito, sino el
alto grado de probabilidad de que el impu-
tado es autor o partícipe del delito. A esto
llamamos “sospecha grave”, que exige que
la probabilidad sea mayor, pero inferior
para condenar (Sentencia Plenaria Casatoria
N° 1-2017/CIJ-433).
La Corte Suprema en su Acuerdo Plenario
N° 01-2019/ CIJ-116, ha definido el término
sospecha, como:
[E]l estado de conocimiento intermedio,
de diferente intensidad, a partir de datos
inculpatorios obtenidos en el curso de la
averiguación del delito, que autorizan
a dictar decisiones y practicar determi-
nadas actuaciones. Se trata, entonces de
una conditio sine qua non de la legitimi-
dad de la privación procesal de la libertad
personal, cuya ausencia determina que la
prisión preventiva dispuesta sea arbitra-
ria. (fundamento jurídico 24).
Además, precisa que para decir que existen
fundados y graves elementos de convicción
estos deben ser de sospecha grave, fuerte o
vehemente bajo el análisis de un juicio de
probabilidad, juicio de imputación o juicio
de atribución del delito. Esto significa la con-
currencia del hecho y de su vinculación con
el imputado como autor o partícipe, basado
en criterios objetivos sólidos o indicios con-
sistentes, es decir, datos graves, precisos,
concordantes, alto grado de confianza, con-
sistencia, fiabilidad y credibilidad (aporta-
dos por las fuentes-medios de investigación
o medios de prueba lícitos); y, es el órgano
 COMENTARIOS A LOS ACUERDOS PLENARIOS DEL XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPREMO
jurisdiccional el responsable de verificar el
cumplimiento del primer presupuesto y apli-
car las reglas de la sana crítica (la lógica,
las máximas de experiencia y los conoci-
mientos científicos aceptados socialmente);
a fin de obtener un alto grado de probabili-
dad de que la imputado es autor o partícipe
del delito, sin llegar, al estándar de convenci-
miento más allá de toda duda razonable, pro-
pio de la sentencia condenatoria. Lo que sig-
nifica que el juicio de probabilidad no debe
carecer de tipicidad penal o no debe con-
currir alguna causa de extinción de la res-
ponsabilidad penal; en otras palabras, deben
concurrir las categorías del delito: tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad y punibilidad.
A modo de ejemplo, los elementos de con-
vicción que generan un juicio de probabi-
lidad en una imputación por el delito robo
agravado, citado por el maestro Arbulú Mar-
tínez (2015), sería:
La declaración del agraviado que narra
las circunstancias de la sustracción de su
patrimonio, evidencias de preexistencia,
reconocimiento del imputado, certificado
médico de lesiones causadas, testimonio
de personas que vieron el robo, el recono-
cimiento del presunto autor por estos tes-
tigos, y declaración de imputado negando
el hecho. (p. 510)
Esto sería un caso de sospecha fuerte o
vehemente.
El análisis de este presupuesto no se agota
en verificar únicamente la alta probabilidad
de la comisión de un delito, sino también
entender la teoría del delito, siendo obligato-
rio su conocimiento para todos los operado-
res jurídicos.
1.1. La teoría del delito
Definida como un conjunto de conceptos y
categorías jurídicas elaboradas por la dog-
mática penal, que han sido distribuidas
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 254 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN: 1812-9587 • pp. 69-82
COMENTARIO RELEVANTE
DEL AUTOR
Debemos identificar la pena abs- b
tracta y espacio punitivo (extre-
mos mínimo y máximo); segundo
se divide en tres partes (sistema
de tercios) obteniendo subespacios
punitivos (tercio inferior, tercio
intermedio y tercio superior); ter-
cero se analiza las circunstancias,
empezando por verificar si existen
circunstancias agravantes cualifi-
cadas o circunstancias atenuantes
privilegiadas, o de no existir pasar
analizar las circunstancias agravan-
tes genéricas y específicas, así como
las circunstancias atenuantes gené-
ricas y específicas.
sistemáticamente de tal forma que a partir de
ella se puede establecer si una acción o con-
ducta humana constituye o no un delito.
Es importante recordar que existen teorías
que han desarrollado el delito, en el siguiente
orden: teoría del causalismo por Franz Von
Liszt, Ernst Von Beling y Edmund Mezger;
teoría del finalismo por Hanz Welzel; y la
teoría del funcionalismo por Claus Roxin y
Gunther Jakobs.
Por un lado, el causalismo plantea un sis-
tema del delito que comprende la acción,
la tipicidad, la antijuricidad y la culpabili-
dad. En donde la acción es un movimiento
corporal voluntario que produce una modi-
ficación en el mundo exterior, y en la culpa-
bilidad se debe analizar el dolo y la culpa.
Por otro lado, el finalismo adopta el mismo
sistema o estructura del delito que el cau-
salismo; sin embargo, sostiene que el dolo
y la culpa deben analizarse en la tipicidad.
Sistema que actualmente es aplicado por
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COMENTARIO RELEVANTE
DEL AUTOR
El nuevo Acuerdo Plenario ratificaf
la posición establecida en la Casa-
ción N° 1445-2018-Nacional, en el
sentido de que basta la concurrencia
de un peligro o riesgo procesal con-
creto para justificar la prisión pre-
ventiva; puede ser uno u otro, sin
perjuicio de que puedan concurrir
los dos peligros; y, para identificar
que existe riesgo de fuga u obsta-
culización, debe colegirse razona-
blemente de los antecedentes del
imputado y otras circunstancias del
caso particular.
nuestra ley penal; y, finalmente, el funciona-
lismo no se opone a los elementos o catego-
rías del delito propuestos por el causalismo
o finalismo, sino busca una orientación polí-
tico criminal y resolver los problemas del
sistema social (Parma, 2017, pp. 35-54).
En resumen, el delito es definido como una
acción típica, antijurídica y culpable. En
donde la acción es un macroconcepto que
indica tanto un hacer (acción propiamente
dicha) como un no hacer (omisión). Se pre-
cisa, que la punibilidad no es un elemento
del delito, pues no todo delito es punible
cuando se da las excusas absolutorias o no se
dan las condiciones objetivas de punibilidad.
Ahora bien, cuando se cumplen todos los ele-
mentos o categorías del delito podemos deter-
minar la existencia de un delito. Por ejem-
plo: no habrá delito si se da algún supuesto
de ausencia de acción como la fuerza física
irresistible, movimientos reflejos o estados
de inconsciencia. Tampoco habrá delito si en
la tipicidad existe un error de tipo u objetiva-
mente se presenta un criterio de imputación
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como una acción irrelevante penalmente,
disminución del riesgo, salir de la esfera de
protección, riesgo permitido, riesgo insigni-
ficante, principio de confianza, prohibición
de regreso o conducta neutral y competencia
de la víctima o autopuesta en peligro. Asi-
mismo, de ningún modo habrá delito si se
da una causa de justificación establecidas en
nuestro ordenamiento jurídico o en nuestra
ley penal como la legítima defensa, el estado
de necesidad justificante, obrar en cumpli-
miento de un deber, obrar en ejercicio legí-
timo de un derecho, ejercicio legítimo de un
oficio o profesión, ejercicio legítimo de un
cargo y el consentimiento. Y finalmente, no
hay delito si existe una causa de exculpación
de la culpabilidad como el error de prohibi-
ción, el error culturalmente condicionado,
miedo insuperable y el estado de necesidad
exculpante.
Sin embargo, actualmente algunos se siguen
preguntando ¿se puede debatir tipicidad en
una audiencia de prisión preventiva o en
general se puede discutir los elementos o
categorías del delito en una audiencia de
prisión preventiva?
Para responder a esta pregunta veamos lo
señalado por la jurisprudencia de la Corte
Suprema:
1) (…) Siendo la función del Órgano Juris-
diccional hacer la audiencia, captar la
información y expedir resoluciones ora-
les y escritas, su labor de dirección es
central evitando desvíos en la discu-
sión de derechos que no corresponden
a la naturaleza de la audiencia, prove-
yendo garantías, pero también eficiencia.
Como aceptar que se discuta exclusión
de prueba prohibida o vulneración de la
imputación necesaria, que se protegen a
través de la tutela de derechos, atipici-
dad o causa de justificación, garantiza-
dos por las excepciones de improceden-
cia de acción, pues la defensa es cautiva
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y los abogados deben conocer la ley, doc-
trina jurisprudencial y el caso concreto,
estando obligados a observar el derecho a
la defensa en el procedimiento correspon-
diente. (Casación N° 626-2013-Moque-
gua, considerando décimo octavo).
2) Porque la audiencia de prisión preventiva
tiene como finalidad verificar si se cum-
plen o no los requisitos establecidos (…)
y de ninguna manera constituye el objeto
del debate el estudio de las proposicio-
nes fácticas y la calificación jurídica para
pretender la variación por un tipo penal
no considerado por el Ministerio Publico
(…). Asimismo, esto no significa que el
fiscal o el juez estén impedidos de corre-
gir una errónea calificación jurídica, sino
que lo harán en el acto procesal corres-
pondiente (…) (Casación N° 704-2015-
Pasco, considerando vigesimocuarto y
vigésimo sexto).
3) (…) La apariencia de delito es un pre-
supuesto de la prisión preventiva, cuyo
alcance es definido no solo desde una
perspectiva sustantiva (que el hecho impu-
tado esté regulado en la normativa penal
y que sea subsumible en ella según cri-
terios objetivos y subjetivos), sino tam-
bién procesal (la existencia de funda-
dos y graves elementos de convicción
que permitan sostener la alta probabili-
dad de su comisión). En esa medida, la
evaluación del hecho debe realizarse con-
forme con los criterios propios de la teo-
ría de la imputación objetiva y subje-
tiva, en cuanto al análisis de la probable
realización del injusto penal. (Casación
N° 564-2016-Loreto, considerando quinto).
4) La sospecha grave, propia para dictar
mandato de prisión preventiva –el grado
más intenso de la sospecha, más fuerte,
en términos de nuestro Código Proce-
sal Penal, que la sospecha suficiente y
que resulta necesaria para la acusación
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 254 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN: 1812-9587 • pp. 69-82
y el enjuiciamiento–, requiere de un alto
grado de probabilidad de que el impu-
tado ha cometido el hecho punible y de
que están presentes todos los presupuestos
de la punibilidad y de la perseguibilidad
(alto grado de probabilidad de una con-
dena). Esta es una conditio sine qua non
de la adopción y el mantenimiento de esta
medida de coerción personal. El elemento
de convicción ha de ser corroborado por
otros elementos de convicción o cuando
por sí mismo es portador de una alta fia-
bilidad de sus resultados, y además ha de
tener un alto poder incriminatorio, esto es,
vincular al imputado con el hecho puni-
ble. Esta exigencia probatoria, sin duda,
será superior que la prevista para inicio de
actuaciones penales pero inferior al están-
dar de prueba establecido para la condena:
descarte de duda razonable. (Sentencia
Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433).
Las jurisprudencias mencionadas son
resumidas en el nuevo Acuerdo Plenario
N° 01-2019/CIJ-116, y la interpretación que
ha dado la Corte Suprema respecto a la dis-
cusión de los elementos del delito en una
audiencia de prisión preventiva, son preci-
samente, a nuestro entender, los siguientes:
1) El debate no debe centrarse en discutir
si concurren todos los elementos o cate-
gorías del delito, pues para eso existe la
audiencia de excepción de improceden-
cia de acción, en donde se busca la extin-
ción de la acción penal, de lo contrario
estaríamos desnaturalizando el objeto de
la audiencia.
2) Que, en el análisis del juicio de proba-
bilidad debe concurrir los elementos del
delito, es decir, tipicidad, culpabilidad y
punibilidad; pero no en el sentido de cer-
teza de la comisión del delito como se
exige al emitir una sentencia condena-
toria; sino una sospecha grave, fuerte o
vehemente.
75
3) La defensa técnica puede cuestionar que
la acción o conducta humana no es típica,
no es antijurídica, no es culpable o no
es punible en un caso concreto por una
imputación de un delito común o espe-
cial, lo puede hacer en audiencia de pri-
sión preventiva, en el sentido de que con
esos mismos elementos de convicción
evidencien causas de atipicidad, causas
de justificación o causas de exculpación
para generar en el juez una sospecha sim-
ple, reveladora o suficiente, pero no de
sospecha grave.
4) El juez al momento de dictar el mandato
de prisión preventiva puede tener dudas
respecto a la evolución de las investiga-
ciones, es decir, la investigación se puede
mantener, relativizar o excluir, incluso
no llegar a juicio; sin embargo, basta que
la investigación se mantenga en un alto
grado de probabilidad de la comisión de
un delito al momento del dictado de pri-
sión preventiva por ser un juicio de pro-
babilidad; lo que pasa después del dic-
tado escapa del órgano jurisdiccional.
2. De una prognosis de pena privativa de
libertad mayor a cuatro años
El nuevo Acuerdo Plenario ha señalado que
se debe asumir los criterios de medición de la
pena conforme al conjunto de las disposicio-
nes del Código Penal. Además, si la pena con-
creta no es superior a cuatro años, ya no sería
necesario analizar el peligrosismo procesal; y,
por tanto, corresponderá inevitablemente dic-
tar mandato de comparecencia. En el caso de
que la ley impida poner pena suspendida o
reserva de fallo condenatorio, a pesar de que
establezca una pena inferior a cuatro años, en
ese caso corresponde que el imputado esté en
libertad durante el proceso y pueden impo-
nerse determinadas restricciones.
A lo indicado por la Corte Suprema, en otras
palabras, ha resumido la jurisprudencia
existente sobre la prognosis de la pena, por
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ejemplo, lo ya establecido en la Sentencia
Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433. A
modo de análisis sería: Primero debemos ini-
ciar por identificar la pena abstracta y espa-
cio punitivo (extremos mínimo y máximo);
segundo se divide en tres partes (sistema
de tercios) obteniendo subespacios puniti-
vos (tercio inferior, tercio intermedio y ter-
cio superior); tercero se analiza las circuns-
tancias, empezando por verificar si existen
circunstancias agravantes cualificadas o cir-
cunstancias atenuantes privilegiadas, o de no
existir pasar analizar las circunstancias agra-
vantes genéricas y específicas, así como las
circunstancias atenuantes genéricas y especí-
ficas. Sin olvidar los presupuestos para fun-
damentar la pena establecidos en el artículo
45 del Código Penal, usando los principios
que rigen el Derecho Penal para así lograr
una pena concreta.
3. Del peligro procesal
Es conocido como peligrosismo procesal,
periculum libertatis o periculum in mora.
Tanto en la ley procesal como en la jurispru-
dencia se refiere al peligro de fuga y peligro
de obstaculización.
El nuevo Acuerdo Plenario ratifica la
posición establecida en la Casación
N° 1445-2018-Nacional, en el sentido de que
basta la concurrencia de un peligro o riesgo
procesal concreto para justificar la prisión
preventiva; puede ser uno u otro, sin perjui-
cio de que puedan concurrir los dos peligros;
y, para identificar que existe riesgo de fuga
u obstaculización, debe colegirse razonable-
mente de los antecedentes del imputado y
otras circunstancias del caso particular. Eso
con base en datos objetivos y sólidos, no de
meras conjeturas, es decir, de alta importan-
cia inductiva.
Respecto al peligro de fuga el Código Proce-
sal Penal establece que para su calificación el
juez debe tener en cuenta:
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1. El arraigo en el país del imputado, deter-
minado por el domicilio, residencia habi-
tual, asiento de la familia y de sus nego-
cios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el país o per-
manecer oculto.
2. La gravedad de la pena que se espera
como resultado del procedimiento.
3. La magnitud del daño causado y la ausen-
cia de una actitud voluntaria del impu-
tado para repararlo.
4. El comportamiento del imputado durante
el procedimiento o en otro procedimiento
anterior, en la medida en que indique su
voluntad de someterse a la persecución
penal; y
5. La pertenencia del imputado a una orga-
nización criminal o su reintegración a las
mismas.
La finalidad principal de este riesgo es la
realización plena de la tutela jurisdiccional,
es decir, la huida del imputado frustraría no
solo la futura ejecución de la pena, sino tam-
bién el desarrollo normal del propio proceso
penal.
Los hechos o datos del peligro de fuga
requieren de sospecha fuerte. Por ejemplo:
si el delito tiene previsto una pena elevada,
que excede con creces el mínimo legalmente
previsto, pero es un extranjero y carece de
residencia legal en el país, entonces se dic-
tará mandato de prisión preventiva; igual-
mente, en delitos similares e integración
en una organización criminal con contac-
tos en el extranjero, por su propia dinámica
delictiva, por sus contactos personales en
esos países, lugar desde donde se propor-
ciona la droga y/o se tiene contactos, es razo-
nable estimar el persistente riesgo de fuga,
aun cuando tenga arraiga social en el país.
(Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fun-
damento jurídico 42).
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 254 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN: 1812-9587 • pp. 69-82
COMENTARIO RELEVANTE
DEL AUTOR
El Acuerdo Plenario ha indicadod d
que el hecho de que el sujeto tenga
domicilio no significa que no tenga
peligro de fuga o que no tenga domi-
cilio no significa imponer automáti-
camente la prisión preventiva, sino
hay que valorar las otras situaciones
específicas constitutivas del referido
riesgo. Estas situaciones pueden ser
familiar, laboral, económica, bienes
propios y domicilio conocido; así
como, su carencia de antecedentes
que van a disminuir notablemente
el riesgo de fuga.
El Acuerdo Plenario ha indicado que el hecho
de que el sujeto tenga domicilio no significa
que no tenga peligro de fuga o que no tenga
domicilio no significa imponer automática-
mente la prisión preventiva, sino hay que
valorar las otras situaciones específicas cons-
titutivas del referido riesgo. Estas situaciones
pueden ser familiar, laboral, económica, bie-
nes propios y domicilio conocido; así como,
su carencia de antecedentes que van a dismi-
nuir notablemente el riesgo de fuga. Contra-
rio sería, que este prófugo, la presencia de
antecedentes registrados o de haber prota-
gonizado alguna huida o intento de fuga o
haberse constituido en situación de contuma-
cia o de incomparecencia injustificada a un
llamamiento de la fiscalía o de los órganos
jurisdiccionales.
Asimismo, señala que la avanzada edad o
salud del imputado o su nacionalidad deben
ser analizados en conjunto con las condi-
ciones personales del imputado y las cir-
cunstancias del caso concreto, sin perjuicio
de incluir en el análisis, por ejemplo, como
un indicio relevante de fuga el hecho de no
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COMENTARIO RELEVANTE
DEL AUTOR
Los criterios desarrollados por lla
Corte Suprema significan un gran
avance para nuestro sistema proce-
sal penal; sin embargo, los operados
jurídicos, especialmente los jueces
penales, no tienen respaldo, pues
muchas veces cuando declaran
infundada una prisión preventiva,
son cuestionados por los medios de
comunicación.
devolver el dinero o bienes del que presunta-
mente el imputado se habría apropiado y que
podría estar usando en su provecho.
Finalmente, en los casos que se atribuye la
comisión de los delitos de organización cri-
minal y banda criminal. En el Código Pro-
cesal Penal, en sus artículos 158, 481, apar-
tados 1 y 2, en concreto se establece que
cuando se trata de aspirantes a colaborado-
res, colaboradores eficaces o cualquier per-
sona que busque a través de su declaración
un beneficio premial, sus dichos siempre
deben ser corroborados o contrastados por
otras fuentes-medios de investigación o de
prueba. No se puede confiar que lo dicho
por un testigo, un coimputado que buscan un
beneficio para sí, digan la verdad, pues hay
la posibilidad de que exagere, incluya hechos
inexactos con la finalidad de favorecimeinto
personal; y, por tanto esos dichos, esas sindi-
caciones o coincriminaciones deben tener el
aval de un medio de prueba alternativo, obje-
tivamente distinto a esa versión.
Respecto al peligro de obstaculización o
entorpecimiento de la actividad investigativa
o probatoria, el Código Procesal Penal esta-
blece que para su calificación el juez debe
tener en cuenta:
78 pp. 69-82 • ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 254 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá
o falsificará elementos de prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se compor-
ten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales
comportamientos.
Este peligro o riesgo trata de evitar que la
libertad sea aprovechada por el imputado
para obstruir la investigación y, esencial-
mente todo el desarrollo del proceso penal.
El juez al valorar debe determinar que el
imputado va a influir en el hallazgo e integri-
dad de los elementos de convicción, sin que
sea suficiente una mera posibilidad genérica
y abstracta.
4. De la proporcionalidad de la medida
El principio de proporcionalidad implica que
la medida cautelar que se adopte será, en pri-
mer lugar, adecuada o apta para alcanzar el
objetivo constitucionalmente prefijado; en
segundo lugar, dicha medida debe ser nece-
saria, de tal forma que el fin pretendido no
pueda ser cumplido a través de un medio
menos gravoso para el sujeto pasivo de la
medida (Palacios Dextre, 2018, p. 179).
El principio de proporcionalidad debe ser
el punto de apoyo y pilar fundamental en la
regulación de la prisión preventiva en todo
Estado de Derecho, no existen reglas mate-
máticas, sino un amplio margen de discre-
cionalidad que tiene el órgano jurisdiccional
a la hora de considerar su aplicación o no. Su
objetivo se circunscribe a la finalidad perse-
guida por la prisión preventiva y las circuns-
tancias concurrentes en el caso concreto.
El Acuerdo Plenario desarrolla el test de pro-
porcionalidad en donde se establece tres sub-
principios: idoneidad, necesidad y proporcio-
nalidad en sentido estricto; en consecuencia,
lo denomina “requisitos intrínsecos”, en el
 COMENTARIOS A LOS ACUERDOS PLENARIOS DEL XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPREMO
sentido de que será necesaria si es indis-
pensable para el fin de aseguramiento per-
seguido, siempre que no exista otra medida
menos gravosa (comparecencia con restric-
ciones) que cuenten con la misma aptitud
o eficacia para asegurar al imputado al pro-
ceso-relación medio-medio; será idónea si
la prisión preventiva permite alcanzar el fin
constitucionalmente legítimo y socialmente
relevante-relación medio-fin; será estricta-
mente proporcional si no resulta exagerada o
desmedida frente a las ventajas que obtiene
mediante la restricción y el cumplimiento
de la finalidad de aseguramiento personal
perseguida.
5. De la duración de la medida
La duración de la prisión preventiva lo esta-
blece la ley procesal en su artículo 272,
entiéndase para procesos simples no durará
más de 9 meses, para procesos complejos no
durará más de 18 meses y para procesos de
criminalidad organizada no durará más de
36 meses.
Asimismo, estos plazos pueden ser prolon-
gados conforme estipula el artículo 274 del
Código Procesal Penal: a) Para los procesos
comunes hasta por nueve meses, adiciona-
les; b) para los procesos complejos hasta die-
ciocho meses, adicionales; y c) para los pro-
cesos de criminalidad organizada hasta doce
meses adicionales.
Sin embargo, los plazos que indica el código
son máximos, es decir, no necesariamente
se debe imponer el plazo máximo para
un proceso simple, complejo o de crimen
organizado. En tal sentido, se requiere que
dicho plazo esté sustentado bajo el test de
proporcionalidad.
El Acuerdo Plenario ha fijado los siguientes
criterios para considerar los plazos:
1) La dimensión y complejidad de la investi-
gación, la etapa intermedia y el juzgamiento;
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 254 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN: 1812-9587 • pp. 69-82
2) la gravedad y extensión del delito impu-
tado; 3) la dificultad y cantidad de actos de
investigación; 4) las actuaciones de investi-
gación ya realizadas especialmente en sede
de diligencias preliminares; 5) la necesidad
o no de realizar actos de cooperación judicial
internacional; 6) la obligación por la natu-
raleza de los hechos investigados, de reali-
zar actividades periciales complejas; 7) la
presencia o ausencia de los imputados en la
causa y el comportamiento procesal de estos
últimos; 8) el riesgo de fuga subyacente y las
posibilidades de conjugar el riesgo de obsta-
culización mediante anticipación probatoria
o incautaciones de documentos, entre otras.
En la prisión preventiva obliga al Estado a
tramitar con mayor diligencia y prontitud
aquellos procesos penales en los cuales el
imputado se encuentre privado de su liber-
tad. (Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116,
fundamento jurídico 56).
Es importante resaltar el plazo para reali-
zar la audiencia de prisión preventiva, la
misma que es de cuarenta y ocho horas según
el Código Procesal Penal; sin embargo, el
Acuerdo Plenario considera que es razonable
para un proceso simple, y no para un proceso
complejo o de crimen organizado, en donde
debería señalarse un plazo mayor. En cuanto
al desarrollo de la audiencia debería ser uni-
forme, es decir, que fiscalía sustente todos
los presupuestos y luego la defensa haga la
réplica, y no como se establece en la Casa-
ción de Moquegua, la cual en ese extremo no
es vinculante.
Finalmente, los criterios desarrollados por
la Corte Suprema significan un gran avance
para nuestro sistema procesal penal; sin
embargo, los operados jurídicos, especial-
mente los jueces penales, no tienen res-
paldo, pues muchas veces cuando decla-
ran infundada una prisión preventiva, son
cuestionados por los medios de comunica-
ción, antes, durante y después de la audien-
cia, ocasionado que los órganos de control
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interno (ODECMA u OCMA), aperturen
investigación preliminar en su contra; y peor
aún cuando la resolución judicial ha sido
impugnada.
CONCLUSIONES
1. La prisión preventiva es una medida cau-
telar-coercitiva procesal de carácter per-
sonal, excepcional, provisional, legal,
indiciario, proporcional y motivado;
cuya finalidad es asegurar la presencia
del imputado para el normal desarrollo
de todas las etapas del proceso penal. Se
dictará cuando cumplan todos sus presu-
puestos exigidos por ley y los criterios
establecidos en la jurisprudencia penal
vinculante.
2. Acuerdo Plenario N° 01-2019/ CIJ-
116, ha reiterado algunas reglas o pau-
tas, como en la Casación N° 1445-2018/
Nacional, sobre el riesgo concreto, a tra-
vés de este Acuerdo Plenario se da el
carácter vinculante para que cumplan los
jueces de todas las instancias; para ello
recurre a la jurisprudencia de Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
el Tribunal Constitucional y de la pro-
pia Corte Suprema de Justicia; así como,
la doctrina sobre prisión preventiva de
autores naciones e internacionales como:
Arsenio Oré Guardia, Luis Miguel Reyna
Alfaro, Victor Cubas Villanueva, Marcial
Rubio Correa, Gonzalo Del Río Labar-
the, José Luis Castillo Alva, José María
Asencio Mellado, Virginia Pujadas Tor-
tosa, Isabel Serrano Maíllo, entre otros.
3. Los elementos de convicción deben ser
de sospecha grave, fuerte o vehemente
bajo el análisis de un juicio de probabili-
dad, juicio de imputación o juicio de atri-
bución del delito. Esto significa la con-
currencia del hecho y de su vinculación
con el imputado como autor o partícipe,
80 pp. 69-82 • ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 254 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA
basado en criterios objetivos sólidos o
indicios consistentes, es decir, datos gra-
ves, precisos, concordantes, alto grado de
confianza, consistencia, fiabilidad y credi-
bilidad (aportados por las fuentes-medios
de investigación o medios de prueba líci-
tos); y es el órgano jurisdiccional el res-
ponsable de verificar el cumplimiento del
primer presupuesto y aplicar las reglas de
la sana crítica (la lógica, las máximas de
experiencia y los conocimientos científi-
cos aceptados socialmente); a fin de obte-
ner un alto grado de probabilidad de que
el imputado es autor o partícipe del delito,
sin llegar, al estándar de convencimiento
más allá de toda duda razonable, propio
de la sentencia condenatoria.
4. El delito es definido como un acción
típica, antijuridica y culpable. En donde
la acción es un macroconcepto que indica
tanto un hacer (acción propiamente
dicha) como un no hacer (omisión). Se
precisa, que la punibilidad no es un ele-
mento del delito, pues no todo delito es
punible cuando se da las excusas absolu-
torias o no se da las condiciones objetivas
de punibilidad.
5. Ante la pregunta: ¿se puede debatir tipi-
cidad en una audiencia de prisión pre-
ventiva o en general se puede discutir
los elementos o categorías del delito en
una audiencia de prisión preventiva? La
respuesta es sí, pues la defensa técnica
puede cuestionar que la acción o con-
ducta humana no es típica, no es anti-
jurídica, no es culpable o no es punible
en un caso concreto por una imputación
de un delito común o especial, lo puede
hacer en audiencia de prisión preventiva,
en el sentido de que con esos mismos ele-
mentos de convicción evidencien cau-
sas de atipicidad, causas de justificación
o causas de exculpación para generar en
el juez una sospecha simple, reveladora o
suficiente, pero no de sospecha grave.
 COMENTARIOS A LOS ACUERDOS PLENARIOS DEL XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPREMO
6. El análisis de la prognosis de la pena
sería: Primero debemos iniciar por iden-
tificar la pena abstracta y espacio punitivo
(extremos mínimo y máximo); segundo
se divide en tres partes (sistema de ter-
cios) obteniendo subespacios punitivos
(tercio inferior, tercio intermedio y tercio
superior); tercero se analiza las circuns-
tancias, empezando por verificar si existen
circunstancias agravantes cualificadas o
circunstancias atenuantes privilegiadas, o
de no existir pasar analizar las circunstan-
cias agravantes genéricas y específicas, así
como las circunstancias atenuantes gené-
ricas y específicas. Sin olvidar los presu-
puestos para fundamentar la pena estable-
cidos en el artículo 45 del Código Penal,
usando los principios que rigen el Derecho
Penal para así lograr una correcta determi-
nación judicial de la pena.
7. El nuevo Acuerdo Plenario ratifica la posi-
ción de que basta la concurrencia de un
peligro o riesgo procesal concreto para
justificar la prisión preventiva; puede ser
uno u otro, sin perjuicio de que puedan
concurrir los dos peligros; y, para identifi-
car que existe riesgo de fuga u obstaculi-
zación, debe colegirse razonablemente de
los antecedentes del imputado y otras cir-
cunstancias del caso particular. Eso con
base en datos objetivos y sólidos, no de
meras conjeturas, es decir, de alta impor-
tancia inductiva.
8. El Acuerdo Plenario desarrolla el test de
proporcionalidad en donde se establece
tres subprincipios: idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto;
en consecuencia, lo denomina “requisi-
tos intrínsecos”, en el sentido de que será
necesaria si es indispensable para el fin
de aseguramiento perseguido, siempre
que no exista otra medida menos gravosa
(comparecencia con restricciones) que
cuente con la misma aptitud o eficacia
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 254 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN: 1812-9587 • pp. 69-82
para asegurar al imputado al proceso-
relación medio-medio; será idónea si la
prisión preventiva permite alcanzar el fin
constitucionalmente legítimo y social-
mente relevante-relación medio-fin; será
estrictamente proporcional si no resulta
exagerada o desmedida frente a las ven-
tajas que obtiene mediante la restricción
y el cumplimiento de la finalidad de ase-
guramiento personal perseguida.
9. Los plazos que indica el código son máxi-
mos, es decir, no necesariamente se debe
imponer el plazo máximo para un pro-
ceso simple, complejo o de crimen orga-
nizado. En tal sentido, se requiere que
dicho plazo esté sustentado bajo el test de
proporcionalidad.
10. Los criterios desarrollados por la Corte
Suprema significan un gran avance
para nuestro sistema procesal penal; sin
embargo, los operados jurídicos, espe-
cialmente los jueces penales, no tienen
respaldo, pues muchas veces cuando
declaran infundada una prisión preven-
tiva, son cuestionados por los medios
de comunicación, antes, durante y des-
pués de la audiencia, ocasionado que los
órganos de control interno (ODECMA u
OCMA), aperturen investigación preli-
minar en su contra; y peor aún cuando la
resolución judicial ha sido impugnada.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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dencial. Lima: Gaceta Jurídica.
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Adrus.
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Palacios Dextre, D. (2018). Detención y Pri-
sión Preventiva. Lima: Grijley.
JURISPRUDENCIA
1. Acuerdo Plenario N 01-2019/ CIJ-116.
2. Casación N° 1445-2018-Nacional.
3. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1- 2017/
CIJ-433.
4. Casación N° 564-2016-Loreto.
5. Casación N° 704-2015-Pasco.
6. Casación N° 626-2013-Moquegua.
7. Casación N° 328-2012-Ica.

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