Derecho penitenciario: vulnerabilidad del ejercicio del

derecho de asistencia técnica en procesos

sancionatorios
Aberasturi, Martín Francisco

Publicado en: Sup. Act. 04/02/2010 , 1

Cita Online: AR/DOC/3112/2009

Según el sistema jurídico penitenciario instaurado en la República Argentina mediante

el dictado de la ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Adla, LVI-
C, 3375), y la reglamentación de ésta obtenida por intermedio de los Reglamentos de las
Modalidades Básicas de la Ejecución y de Disciplina para los Internos -Decretos nros.
396/99 y 18/97 respectivamente-, se ha previsto y planificado la instauración de un
sistema instructor y resolutivo en materia de infracciones disciplinarias a las
reglamentaciones carcelarias, llevado a cabo por parte de la autoridad penitenciaria.

Dicho sistema atribuye a la administración penitenciaria poder de policía en cuanto

confiere a ésta facultades de prevención, investigación y sanción, con asimilación al
régimen procesal contemplado a nivel nacional en materia penal.

Abordemos así a una primera noción de "sanción disciplinaria".

Tal concepto puede definirse como una pena de carácter especial, aplicada sobre el
interno con una doble finalidad. Una de carácter retributivo, por cuanto tipifica la
conducta infractora del interno, produce la prueba de cargo necesaria e impone
finalmente una medida de restricción a la conducta impropia cometida. La otra de
carácter preventivo, orientada a reestablecer el orden y preservar al ámbito penitenciario
de ingerencias nocivas de internos que no han demostrado adaptarse debidamente a los
regímenes carcelarios.

Como producto de la previsión legislativa en materia de Ejecución de la Pena Privativa

de la Libertad, vemos como primer problema de análisis, la atribución a organismos de
carácter administrativo, de funciones de administración de justicia. Así, podemos ver en
todo el plexo normativo que rige la materia de régimen disciplinario una asombrosa -y
necesaria- asimilación a los regímenes procesales penales actualmente en vigencia en
los países de cultura occidental.

Empero, como ya se ha afirmado, si bien dicha asimilación resulta en una garantía

necesaria para brindar seguridad jurídica, el hecho de conjugar parcialmente
procedimientos y atribuciones como los señalados, conlleva al peligro de obtener como
resultado un sistema mixto, con profundas fisuras sistémicas que derivan eventualmente
en violaciones de garantías y derechos de arraigo constitucional.
Tal cuadro de situación empeora si consideramos que en ejercicio del poder de policía
que ostenta el estado, el interno ya condenado puede resultar destinado a cumplir parte
de su pena, en un instituto carcelario con asiento en localidades del interior del país, que
en la mayoría de los casos se encuentran a más de mil kilómetros de distancia de esta
ciudad. Y lo que resulta más inadecuando, de su juez de ejecución. Frente a ello, no
podemos dejar de advertir que la inmediatez entre el interesado y el juez que mantiene
su disposición, no existe satisfactoriamente. Con ello, puede considerarse que la
garantía constitucional consagrada en el art. 18 de nuestra carta magna, aparece
desdibujada al grado de no poder asegurar al condenado la inmediatez con el juez
natural. Del mismo modo, existe correlato en la relación del condenado -alojado en el
interior- y su letrado defensor, al punto de poder afirmarse que las defensas son
planificadas y concretadas vía telefónica ó por intermedio de familiares interlocutores.

Ahora bien, sin ingresar al análisis de los diferentes tipos de sanciones disciplinarias que
previstas legalmente, nos abocaremos al estudio de un problema en particular: la
inexistente asistencia técnica del interno frente al proceso sancionatorio que deriva
razonadamente en una sanción de permanencia en celda de aislamiento y separación del
régimen común.

Como precedente constitucional invocaremos las previsiones legales contenidas en los

arts. 18 de la Constitución Nacional en cuanto refiere que "...es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos...", 8 incs. "d", "e" y "f" de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (ley 2058)
cuyo texto reza "...toda persona tiene derecho ... de defenderse personalmente ó de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarle libre y privadamente con su
defensor; de ... ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado ...; de
interrogar a los testigos presentes en el Tribunal..., etc." y art. 11:1 de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre cuyo texto reza: "Toda persona acusada tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa". Finalmente, debemos destacar que es doctrina
consolidada de nuestro más Alto Tribunal que "...las garantías constitucionales del
debido proceso y la defensa en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de
actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza
disciplinaria -haya o no sumario-, de modo que el imputado pueda tener oportunidad
de ser oído y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su
descargo" (conf CSJN Fallos 318:564; 316:2043; 319:1160; 324:3593, entre otros). Así,
el control jurisdiccional para velar por la estricta observancia de tales garantías por parte
de la autoridad administrativa, es imperativo legal -artículo 3 de la ley 24.660-, y debe
ser ampliamente ejercido por la justicia de ejecución penal, de acuerdo con los
lineamientos interpretativos dados por nuestra Corte Suprema in re "Romero
Cacharane", resuelto el 9 de marzo del año 2004 (R 230, XXXIV).

En primer lugar debe ponderarse la importancia del caso en análisis, en cuanto a que sin
perjuicio de existir en la actualidad aceptación jurídica de tribunales de constitución y
procedencia administrativa, siendo ellos de las más variadas especies, debemos
concentrarnos en la posibilidad de que una autoridad de tales características imponga
una sanción de restricción y/o de privación de la libertad ambulatoria. Aún más, sin
considerar la intervención dentro de las actuaciones que dirigen y deciden sobre la
imputación, de un letrado o asistente técnico que obre "in situ" en defensa del imputado.

Es así que en la actualidad, incomprensiblemente, es admitida la posibilidad de que la

autoridad penitenciaria limite y condicione la libertad ambulatoria de un interno, aún
dentro de su ya privada libertad por imposición de condena (apartándolo del régimen
común y de su tratamiento penitenciario individual por un término de hasta quince días),
sin exigir como necesaria su asistencia técnica dentro del ámbito penitenciario.

Ello, aparece como un llamativo olvido legal, atendiendo a la histórica preocupación del
legislador a la hora de garantizar lo más ampliamente posible, el ejercicio y respeto de
libertades y garantías individuales dentro del ámbito carcelario.

Sin perjuicio de considerar que el control judicial se encuentra actualmente garantizado,

se debe conjeturar que con los medios, infraestructura y legislación existentes al
presente, dicho control, solo opera respecto de los efectos de la sanción de aislamiento y
no sobre la propia medida restrictiva que agrava en los hechos, aún más la detención
que el interno viene legalmente cumpliendo.

En ese sentido podemos ver que en el presente la asistencia letrada sólo opera una vez
comunicada la sanción al Juez de Ejecución Penal y por intermedio de éste, con la
intervención del Sr. Defensor Oficial y/o letrado particular. Que, tratándose el proceso
sancionatorio de un acción sumaria y resultando inmediata la resolución de la
instrucción, debe concluirse que la citada garantía de asistencia, sólo se concreta
-generalmente- una vez cumplida por completo la sanción de aislamiento. Con ello,
podemos ver que la intervención de Sr. Juez de Ejecución Penal y las partes que
accionan en el legajo de condenado, es al menos tardía.

Por otro lado, nos resulta impropia la constitución de la autoridad penitenciaria como
tribunal competente para resolver en materia de sanciones disciplinarias, siempre que
amén de estudiar, ponderar e imponer la sanción, comparte -en determinado tipo de
sanciones- plena identidad con la misma parte damnificada, afectando en esos casos la
garantía de imparcialidad protegida al más alto nivel legislativo. Si bien las autoridades
instructoras de la sanción no se corresponden con las que conllevan funciones de
vigilancia e interactúan directamente con el interno sujeto de imputación, no podemos
menos que considerar que pertenecen a la misma fuerza de seguridad. Dentro de este
esquema, no se ha considerado ningún régimen ó procedimiento que impida ó evite la
superposición de funciones de quien -en un principio- interactuó cotidianamente con el
interno, cumpliendo funciones de seguridad, prevención, vigilancia, control, etc. y -con
posterioridad y eventualmente-, culminó ejerciendo funciones de instrucción de
sanciones, decidiendo y considerando la prueba cargosa y descargo volcados en el
proceso.

El tema no resulta de una entidad menor, en cuanto a que por la propia dinámica y
proyección profesional que posee el Servicio Penitenciario Federal, son cotidianos los
traslados y promociones de los agentes penitenciarios que lo conforman; ello potenciado
con la tangible posibilidad de traslado de los internos, como resultante necesaria de la
progresividad del tratamiento penitenciario individual. Con ello, es plausible considerar
la posibilidad que tanto el juzgador como el administrado, hubieran de conocerse
previamente en otras circunstancias y bajo otras perspectivas de interacción, que al
momento de decidir sobre la procedencia y entidad de la sanción, condicionen ó
influyan indebidamente su resultante.

En torno al tema, bien podríamos conjeturar que asiste a los internos el derecho de
recusar fundadamente al personal penitenciario, cuya objetividad -de cara a las razones
ya mencionadas- se encuentre cuestionada.

Y más grave se torna la crítica al ponderar como posible, el sustentar la imputación

mediante la prueba de cargo que por lo general se constituye exclusivamente, con
testimonios de personal penitenciario.

Retomando el tema central y a diferencia de la actual conformación de la instancia

instructora penitenciaria, el régimen procesal penal adoptado en los diferentes cuerpos
normativos de los estados provinciales y nacionales, vela inexcusablemente por
garantizar la oportuna intervención letrada desde el mismo acto de imputación de
hechos y pruebas y/o descargo de los mismos. Dicha tutela es de una importancia tal,
por cuanto se ha previsto la intervención en representación del imputado desde la misma
descripción de los hechos, calificación y tipificación de delitos y constitución del plexo
probatorio que obra en contra del imputado y sostiene la acusación.

Va de suyo aclarar que la circunstanciación y valoración de los hechos y prueba

realizada en el acta de notificación y descargo que prevé el art. 40 del Reglamento de
Disciplina para los Internos Dec. 18/97, determina la ulterior ponderación de la entidad
y gravedad de la sanción. De allí, la vital importancia de la oportuna intervención
letrada y el incomprensible vacío legal que se advierte.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe destacarse que por intermedio de la Subsecretaría de

Asuntos Penitenciarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,
recientemente se ha gestado un Anteproyecto de Reforma de Modificación al
Reglamento de Disciplina para los Internos -decreto 18/97- donde se propone la reforma
del articulado que reglamenta la intervención del interno en el proceso sancionatorio,
como así también la instauración de un régimen oral en la realización de la audiencia de
notificación y descargo.

Sobre el particular, el art. 43 del citado anteproyecto prevé "El sumariante procederá,
en un plazo máximo de cinco días, a notificar al imputado: a) la infracción que se le
imputa; b) los cargos existentes; c) las pruebas en su contra; d) los derechos que le
asisten, especialmente a aportar los elementos de prueba que considere necesarios
para realizar su defensa... e) la posibilidad de que se notifique a su Defensor Oficial ó
particular, ó a la Procuración Penitenciaria de la existencia de la imputación en su
contra y la posibilidad de designar a uno u otro como letrado defensor exclusivamente
para esas actuaciones....". Adviértase sobre el particular, que el inc. e) del citado
articulo confiere al interno "la posibilidad" de acceder a una efectiva tutela de derechos
en la tramitación del proceso sancionatorio, dejando librado al azar la factibilidad de
que -arbitrariamente, por medios coactivos y contra la voluntad del interno-, el personal
instructor haga constar en tales actuaciones la negativa del mismo en acceder a su
defensa técnica letrada. Que, si bien no debe presumirse como regla la posibilidad cierta
de ejercicios de abuso de poder como el planteado, debe destacarse que la tutela de
derechos y garantías de orden constitucional dentro del ámbito carcelario, exige
previsión y cautela extraordinarias. Por tanto, estimo que tal derecho debería aparecer
garantizado sin opción alguna a renuncia expresa ó tácita por parte del interno.

Sin perjuicio de ello estimo que la nueva reglamentación propuesta, constituye un

importante avance en el tema de estudio, por cuanto denota un legítimo interés de las
autoridades correspondientes en superar la referida limitación legal.

En resumida síntesis, se ha expuesto la cuestión de fondo que afecta -a mi criterio- al

actual régimen disciplinario, de cara a los lineamientos trazados en los más altos
estamentos legislativos.

Que la consecuencia lógica de implementar la cobertura técnica cuya ausencia y/o

inexistencia hoy se destaca, llevaría a la necesaria y permanente presencia dentro de los
establecimientos penitenciarios de profesionales de la ley, ya sea de carácter particular,
pertenecientes a organizaciones de protección de derechos humanos ó de organismos
estatales.

Llegados a este punto, me veo tentado en proponer como solución lógica, la

intervención en esas funciones de profesionales dependientes de la Procuración
Penitenciaria ó de la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación,
destacados para desempeñarse con permanencia en los diferentes establecimientos
penitenciarios del país. Ello siempre que, dichos organismos han sido originalmente
concebidos y creados para entender y conocer en salvaguarda de los derechos y
garantías vinculados con el estado de detención.

Por último, debo admitir que ponderar la posibilidad de nulificar judicialmente todo
proceso sancionatorio donde se perciba la falta de debida asistencia técnica del interno,
conllevaría en los hechos, a un verdadero shock al sistema penitenciario, por cuanto la
autoridad penitenciaria se vería seriamente discutida en dicha materia, como así
también, se advertiría inconsistente tal solución, en atención a que aún así no se evitaría
al interno cumplir totalmente con la medida de aislamiento.

Por lo tanto estimo que como única solución al problema, corresponde iniciar el proceso
de revisión legislativa correspondiente ó como solución alternativa culminar con la
sanción de ley del citado anteproyecto.