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Derecho Penal
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. Libro de Estudio
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Córdoba
2005

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La reproducción de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idéntica o COII
"moJificaciones.-escri(a_lt_máquinn_p.Jl~ sistema Mul tigraph, mirne6grafo,
impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta Ediloríiil~esv'iOlatoriá-de­
J1 / .
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derechos reser,vados. T~da ulilizacióll debe ser solidtada co~ anterioridad.

1" edición: setieinbre de 2002

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La~¡6~:~~;~~~tf~~:::~'¿!i;{i{h~: ' i ~~' :,;j .~,~" :~, ;~'~': ~!:,' :": ~t {:\~
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Dcreého" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdío '/, Carios: :.:li.dio
(h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 11 reimp.
PROLOGO i.(.
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Córdoba ; A(jvOC~IU~,. 2005, ',," '
833 p. ; 23xf6:,c rn
ISBN 987-551:'018:""
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A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafío dedirigit un
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1, Derecho Penal ,. Titulo
COO 345. • l' ,. Fecha de catalogacIón: '28/07/2005
libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparación, discusión
y.revisión elabor,amos ~ntre los d?,\entes de nuestra cátedra de· Derecho'
(.C.
(.
Penal} de la Uniw!rsidad Naciónal de·tórdoba, con el propósilo de ,;ubsanar
la carencia en nuestro 'país de un texto que desarrollara los contenidos del
nuevo programa de la asignatl,lr~.
'1 En ese entonces éramos plenamente conscientes de las dificultades que
~M. deberíamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas .
(-.(c.
(c.

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..; , conceptuales que son inevilables en toda obra colectÍva,.EI esfl,erzo y vocación
de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aiío Y.
. medio, en cuyo transcurso ~ebimos re~Üzar num~rosas y aniuas,~(LInion~~~ .
(mclificó en la publicación, cuyo primer tomo.aparefiÓ.en el mes de agqsto
de 2000, bajo el título Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el.
(c.

Duarte Quirós 51 J - Córdoba

segundo tomo vio la luz en octubre dei mismo año. ....
. E,íaquelentonces, al p;'oloMr el pn?ducto qu~ pusi¡!'os acor,sirle~aciqn
de nuestros colegas)( de los estudiantes, expresamos ql\e n'uestra i,*,.n9iqn
había sido elabora, un libro de estudio; q,pe si~vierad~ g~í~ a i9s.alufI!~os
sin laslimitaciones 'de'~n m~nLÍal.
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e·mail: advocalus@sinecris.com.ar Pero la utilización de diého texto cO.->10 h'Ha,!l'¡entq bibliográfica,p'a,;a
eÍproceso de ~nseiian~;,-ap~endizaje de nuestra asignatu,a a\o largo de '
re
Queda hecho erdepósilo que previene ia leY,11.:723 :" " ,.... . ,... -,'
" .,. '" ,e
dos. años nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiSú y por
,e
I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1
Impreso en Argentina
h~ber
"..
abordado de ,;,aner¡i
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~xhaustiva
las características de "11 tratado.
1
todo~ lOS detalles
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de l~ .;nateria,
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tüvo
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-
.6 Prólogo
Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal.
Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre
un manual Y.e n tratado. con una· obra que ponga de'reliev'e lo esencial de
la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del
derecho pena.l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con
las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopción del nombre de su
Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al
castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de
ConOcer cUDnc1b se desempeñaba eom.o traductor del Instituto de Derecho.
Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~n¿ias Sociales de la Casa de Trejo.
honr~ndonos con su cálida at;"ist<.d y la de SI'. familia.
Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida
de lo pos.ible sil! afe~t'lfla.claridad d·~ losconcep\os; h~mos suprimido algunos
temas qv" se sl:petponían y la explicación cje:algunas leyes especiales;· se
,1. ':,. procedió a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si
bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudar·a nu.estros lectores a aproximárse a
• 'é'::: las ideas que en·la actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado,
hemos tomado sonia punto de ref,úencia y eje conductor al Código Penal
• "".' argentino. actu,lizando la bibliogrnfía y lajurisprudencia.·
' . , .• " '.' Los conteriidos específicos de la Parte General del Derecho Penal se
• iníciancop'el estudio del fenóm~:no de cOlÍtrol social .. dentro de cuyas
.• ". ·expresiones-.t j más enérgica po!' sllsefectos- se encuentrá el derecho
:., . pena)·:Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexión de su epistemología.
• laque des1aca·ln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipiósdel
.• ,_o derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del' prOgrama. . . ". ,
• '<~:' Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurídicó del dercchopen"1
~ • .". con el de las.derióir: .... ..¡dascienc.t'ls·iiuxiliares. es superado mediante la
r.
l.. a y
iritroducci6ri de referen'cias explki.tas 13 Criminología 'sUstliversos
I pata'dig'mas, cc>'.1O ~simismo ? la perspectiva político-Crimirial. todo ello
.,o, vinculado a la '\l,Jeva concepc.;ón dE: la dogmática pen~1 orient~d:ihacia las
• ,.-c. cOnsecuencias. Eternos agregado ,m~ breve exj;litaciórt sobre la Vittimoíogía.
•
,•
.. clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NÚÑEZ. segdn 10 'sostuvo
.DANIEL P. CARRERA ~Idecir: "T~I SU generosa ayuda á Hilda Marchibri -otra
persona preocupada por los problemas' ajen'os~.
.. .
par?
. .. ~....
estructun;f tantb la
lOstrumentacJón legal formal como el logro de la decj~ión del gobieálO de
..",
Prólogo 7
esta provincia. con el findecrear una institución que enorgullece a Córdoba:
el Centro de Asistencia a la Víctima del Delito". "
¡ -
Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temátic'a co~ve~cional de
la asignatura. que según la doctrina dominante abarca las teo.rías de la ley
i' • penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sanción.
" Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema
moderno basado en la.función dda norma jurídico-penal como.·motivadora
. de la cOlleJueta humana. De lílI modo, Gil consonancia COI). el abandono de
;1· argumentaciones ontológicas que condicionaban el modelo de comprensión
del delito y la búsqueda de otras referencias teleológicas verificabl<,¡s
racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal
apoyada en las nuevas construcciones preventivistas. .
El eje cOllceptual estará dado por los principios generales del derecho
penal. derivados del Estado constitucional. social y democrático de derecho.
Los ejes temáticos de las 'd,istintas unidades serán: Unidad 1: Introducción;
Unidad U: Teoría de la ley penal; Uni~ad UI: Teoría de los elementos del
delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teoría
de las consecuencias del d~lito.
Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios.
entre ellos la terminolo.gía. que habían dado lugar,a algunas asimetrías no
deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor d~ la Lección lO
aceptó utilizar los términus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de
"imprJldenciá" e "imprudente" (por él preferidos). pues aquéllos son los que
emplean tanto. el programa de la materia co.mo los demás autore's ·dellibro.
El estudiante debe tener presente que en dicho capítulo en'contrará todos
los temas incluidos en la Lección 10 del programa (a excepción del punto Il:
Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados
por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva).
más allá de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparición
de los tema.s. lo cual resulta irrelevante.
Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras
Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los
profesores Ana María Cortés ¡je Arabia, -Fabián l. Balearce y María Inés
Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisión de la anterior
y en las sugerencias para su reformulación.
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Prólogo
••
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También expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus'
por la esmerada edición de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio '
didáctico que. facilite la comprensión de Jos cQnceploSy estrúctúr'as , '
básicas de la asignatura. - -1-I -
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Córdoba, 11 de agosto de 20Q2,

Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h)

Profesúr litu/ar de Derecho Pellal' i
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U";l'etsidad Naciollal. de
Córdoba
UNIDAD TEMATICA 1
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INTRODUCCION •..
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LECCION 1

e Conceptos fundamentales del

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, derecho penal
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, Carlos Julio Lascano (h)

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1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO

'•. 'e ,¡. y FORMAS.

:- 2. FUNCIONES DEL DERECHO P,ENAL. 2.1. Funciones de

~.
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tutela de bienes jurídicos y de motivación. 2.2.
"-

'•.
F.unción d'e' tutela de valores ético-socia'ies. 2.3:
e'~ j, ,
Función oe tutela de la vig~nda de la norma.
,',i
¡i
3. FUNDAMENTACiÓN ANTROPOLÓGICA, Los PRINCIPIOS
.i" "

\,_:
" fUNDAMENTAlES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.
3.1. Fundamentaci6n antro"poJógica. 3.2. Los principios _
• <~ fundamentales reguladores del 'control penaL···
'e '. l'
e'
.~, 4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho
e '. pC11':t1 "de hecho y de a~tor. 4.2. Derecho penal de-:'

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culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal
e I
literal y autoritarIo. .

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Ei pcrecho p~nal es la rama oe1.ordenamienfo jurídico i"jJC "regula 1ft • •
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potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus
consecuencias" l.
Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -única consecueilcia

:' .
represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a
principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminológico italiano
receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad,
como consecuencias preventivas de la comisión de un-hecho ilícito ti?ificado
,•••
••
penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo
de la pena a también como complemento de ésta; se pasó así.a dn-sistl'ma
dualista dotado de una doble vía de sanciones, que.ha predOf\ünádó "n la
mayoría de los códigos pen~les.modúnos,· .

•
';" . . . ;., .•
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..,
.
En los últimos años se discut<;. si la reparación del dañpj¡rqyeniente del "
delito puede constituir una tercera vía del derecho penal: Así como la medida
de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio
~.•
de culpabilidad, ésta no se ajusta o sólo 1'0 hace en forma Iimit,da a las
necesidades de prevención especial. la reparación debería sustituir la pena
o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines' ',~' •
de la pena y las necesidades de la víctima igual o'mejor,qu~'ia'Pi;na'sola'2,
••
•.
El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas ¡Jis,icas;
a) qué es el derecho ,penal; b) qué caracteriza a suS'noIl11as;,c) qué' es el
. : .. ,. ,;,,', ¡."'.'

. ". '

"~
:.' I NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle· geneiuJ, '4" c<1. a~lÍlalizáda por •
':,'¡. Roberto E. Spinka y Félix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Córdqba.; 199~,' p: '1'5., '
:.:-; .. l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:·.M,anuel ~UZÓ;l
Peña, Miguel Dí¡IZ y Gan:ía Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997,
.~
•
;~; t. 1, p. .108·y ss. , . '" • ,~
'!.\:
 ------------------------------ ..
14 (arios Julio Lascano (ti)
hecho punible; d) cuáles son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas
cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la
teoría de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teoría r'e la ley penal; c) la
teoría del dcl;'o; d) la teoría de la:; consecuencias del delito',
A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres
acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmática jurídico-penal, es "la
disciplina que se preocuoa de la intúpretación, sistematización y
desarrollo de les preceptos legales y las opinione~ científicas en el
ámbito del clere~11O I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido
subjetivo (ius pu,i,ieJ.~di o potestad punitiva) alude a la facultad
estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi
constÚi.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa
potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad,
distinguiénqose de las demás rllmas del derecllO por las especiales y
,más enérgicas cons,ecueneias jurídicas iniponibles' 'a' los
comportamientos socialmente r'ási,nsoportables.
"Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era
absoluto, debdo a su soIJernn.í:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha
de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomíaen el áreajurídico penal,
tanto por la ;,:¡¡stencia de r.ormf's jurídicas superiores como tainbié¡'
por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque éste se
~ncllenti"e :-111-\ en SIlS cómie"nzos" s.'
. . "'.' '.' .': ._ ", ' 1·'0
. J :?AFfARQNI. Eugenio Rnúl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral. Edi~¡'. ~.u.eil(?$
Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ¡jere,·,,¡jp~'¡ai. ¡';,rie
ge11eral: )·"ed'l Temis. Bogoúí, 1991; '0.5 y'ss. . ,,'
.. 4 ROXIN, q,:>us~ Po/ftjen t:rimi"ai y .~slrUC:llra del deJiio; p.r.u. Dnrccloní\, 199,2, 'p.
35. Otro ¡lutor disrngec el derecho l,lcl\al, ~a dogmática pe~al y la cienci~ penal: el p;-imero.
como obj~to l'Sfudiado por h dogmáticí1, es el conjunto de normas dotadas de sunción
retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una e~cuela I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la
existencia de un ,lerecJ10 delerrninad~; Jr¡ líll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado,
es un "cOnjlJllh l ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la ide~ central de la ilicitud
penal y sobre Itltla~.I<I~ implicancias de elb·' (SqLER, Seb~stiá~! Derecho pellarargell!illo,
4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 1 4 ) . , ' "
'J~SCHECK, Hans-Heittrich, Troll'..:~o de ·derecho pell~~. Parle gelleral,.
tra~ucclón de JOS.é Luís Manzanares Samf\ntego, Comares, GnuHlda, 1993, p. 9, . :
--
'., .' ..
"
Conceplos fundamentales del derecho penal • 15
¡ :.
1. Derecho penal y control social. Concepto y formas
Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales,
media!\te un enfoque dinámico o sociológico, comO uno de los mecailÍsmos
de contro' social, el más fuerte y formalizado.
El control. social es una "condición básica irrenunciable de la vida
social" 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las'nom,as y
,.
" expectativas de condu~ta de sus miembros indispensabie"s··para seguir
existiendo como tal, a ia par que pone límites a la libertad del 'hombre y
conduce a su socialización como integrante del grupo: ,,', .',' '
Abarca las normas colectiv':';s, la¿ sallciones sociales y los procesos
. ,
de control que presionan sobre el comportamiento humano indí~id~alen sus
aspectos exteriores, para lograr la adecuación.a 'ci<:rtas reglás'~s é¿ndu~ta
que protegen los interese,s fundamentales para la convivencia,en:c0"l~nidad.
La conducta desviada dda norma social está amenazada conJa imposición
de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización 'd~l e<Í~ii;brio
normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la co~d1Jéia'dell;ijo que
infringe la prohibición de escupir en el' suelo'establecida por la madre (nonna)
es castigada con la restricción de actividades sociales. con susamig(),s,(sa(1ción)
impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de:cónlroi).
Las. distintas formas de. control social se diferenciar¡
.. . " . . según
.entre,sí
"h.;, el grado de formalización que presentan: ,o.,:, ' "," '
1) Por una parte, encontramos medios de control social inforinales
como la familia, la escuela y la educación en sus distintos :niyeles, el
trabajo, la profesión,'las costumbres y usos sociales;las nmmas, mmales,
las ideas religiosas, los sindicatos, las asociacionesdeportivas;.losmedios
j' :1',., masivQs·de comunicación. . '.. :...... .
.;;
2) Por otro lado, ~xiste el control social formal representado po(las
reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un
medio de cOl1lrol jurídico allamellle formalizado, 'que constituye tan sólo
una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los
4:.
ed., , 6 HASSEMER, Winfriéd, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraducción y notas de
Fr~lOcisco Ml'ñoi Conde .x,Luis Arr.oyo,'zapatero, Bosch. Darcelona,··1984, p" 390.
 ••
. i ti Carlo.s Julio Li.lsc;:¡no (11) Cünccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal ií ••
••
procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicación.(po'¡¡cía,
ministerio público,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquiátricos).
La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es
es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al
derecbo penal fUlÍciones represivas y preventilas al mismo tiempo.
?ero.las funciones de retribución y de prevención -general (negativa
-.•••
.;:, .~

ia reacción' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura ·su_

aplicación siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';Jarcial¡Cac!,y
razonahilidad de la decisión del órgano,judicial, conforme.alos valores
o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos históricos .jJ~n. ~ido
ai:ribuidas al derecho penal ~stán VLlc~;f¿das :l·la-s·dif~r~nl.es·con:cpcio~e$ -
del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;¡b; pc,r ello,: -.•
emergentes de la Constitución. . .. .
Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden e~itar ci.ertas
COiHillc~as socialmente in(!eseab~e~ ,o ~st.imular. d.~~efrrün~cl9~
las teorías del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver el~ abs¡r~c¡i:i
su función, ·I<sin relac:onur la Ínisió;l del·(ie~·.~ch·¿ p~na~ ·~¿¡l ~ej: m6ddi.i:l dé
Es.tado al que perlclleee" "
i.•
,.•••
comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la Eil tal sentido, un Estado teocrálito se COi.1"lpaJeCÍil cbh ~úic.f·(;ohcb~dóil ..
' ,

imposición de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las

sanciones más drásticas.de que dispone el orden social (púes las penas y
medidas de s~gllfidad r~stringen importantes derechos i~dividuales), comó
retributiv·u ele la ·pena, que enco~tn:ba su legiti mación en ia i jil3iicin, '·CÚI.Ü(J
OClln·e con eI.castigo divinQ. Una monarquía ,'lbsoluta, con a:1a teerÍa de la
:e
prevención general sin lfmites. que imponía penas corporales para e::ic,annentar.
1

[onl1a de evitar la comisión de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles a los súbditos y lograr así la ¡'[innación '::el ESlado,como :in ell sí niismo .
para la convi venci'a en sociedad,por trararse de loscom¡íorta:nie~i6s 'En el Estaelo liberal clásico la peaa file coriceb:da ~Oi)lCllnil)s.trumcl]to
desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los más éfestacados'bienes de la potestad represiva estatal al c,,,e había '1ue ponerle .ín"tes jurídicos;
•
••
jurídicali1ellte protegidos: , '. surge así el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia co~~ist<,; en .qUé el
'.
..
poder está s";bordinadb o por debajo del elered.o; ló(),iemás·¡~ilpcii·taba era
beneficiar a la burguesía ya asentada,'¡¡lnitardo el podÚ, shl'pré~2u¡irifse
2. Funciones del derecho penal ' ..
,e
."
por las'condiciones sociales; pero sólo impor.ía límites [órirde's',ne'diallte'
los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO
La 'función del derecho penal "depende de la'concepción de la pena que :i·
e
•••
penal, o sea, la prevención del deliro o la defensa,sociál;isüsjli'íntipales'
se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedeÍl defectos eran su rigidez y la extensión de la pena a sitlla~~ones: en las que
sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teorías absolutas la-penáse agota no.era·realmente necesarül, . ,. ,...... ;: '.'... -1:¡".

••
en sí misma y ton~iste en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. s~ ,d.esarrO\1ó el
justicia, como retribución por haber cometido el delito; b) Las teorías relativas intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" I~ cual
pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma' pena: importa más que el indiyiduo; los d~rechos Gel hombre. son
cpn~id~Eados
proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos'delictivos;
e) Las teorías mixtas o de la unión sostienen qUe· la esenciacte.ilpena·es
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locual·se combinan la
realización de lajusticia con la protección dela convivencia social. Este último
resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCín del .. eree.,19 pi!nal
pasa a ser I~defensa sodal fr~nte al delito yla lui:hti.cciht~á,Irid,~'IÍ:::u'~~ci¡:
me(hant~ la 1I1corporaclól.1 de ll1strumelltos·de ::)[e.ve~clOn ~spcclal":01no l~s
medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :levó 'aleXlrem8cie
•
f: .
••
caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial
con sus gravísinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre. •
•
>•
. ' •. ,
7 Si,¡ embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, !'
·..··.·I:.),1,i'
como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos
de comportamiento social, como el sistema educílIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle,
Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresión. Temis, Bog'otá, i996,·p, J:.
·

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• BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. . ·t{.!.
MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. párte gel/era{, S- 'e·d.;· !c;cfoto,· Ditt'celon:r.
1999, p. 64. . .e,
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.18 Carlos Julio Lascano (h)
;"

Conceptos fllndamentales del derecho penal 19

"

Ir . ' Por eJlo, concluido aquel conflicto bélico, la Re~ública Federal de que bns.le una referencia. a cláusulas generales como per/urb~ción del
~'.-
Alemania ·,iJesmembrada y ocupada por los ejércitos de las potencias orden social, perjuicio social, etcét.era"

••
10.
vencedorá,,- consagró ea su n '.leva Constitución cl modelo del Estado Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevención
social y rif:mocrático de derlFho .-;.uego seguido por olros países- en limitada postulada por MIR PUlG, que combina la protección 'de la'sociedad
e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace ent~e el
)

•• Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrático.

sigliifica 1I~ Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta
los derechos del cil1(~adílnO y a la vez interviene activ~mente en la
1:;-¡
J
;~
i~
frente al delito, no sólo con las garantías que ofreCía la concepción retributiva,
sino también con las de otros principios limit~dores; de tal modo;.un derecho
penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura. retribución,
sino en la prevención de delitos, y para evitar un derecho penal de.·terror se
¡'.

.'••
:'. sociedad, pero dich.::t intervención es cO~lro!;tda por el individuo, cuya 'w le imponenlímlles,
, S~rge así la afirmación de los valores jurídicos"de la sociedad mediante

I
dignidad cama persono va a imponer los límites propios de una con<;epción "
gara'.ltista de los derechos fundalllentales, la prevellciól' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la
comunidad -no sólo a los potenciales delincuentes mediante la intimidación
~¡
que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os
"
ciudadanos honrados.y cumplidores de l~.ley, a quienes ésta lés diría:'/lo se

•.' 2.1, Funciones de

. /llIela de bienes
, jurídicos y de motivación
11y';' preocupen, su conducla es la correcfa-y no serán castiga.dós;,'sólo lo
serán los que delinquen. ~¡~. , .. : '

..'• "Un Est"do social y democrático de derecho· sólo deberá amparar ¡Ir
De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconOce una.finalidad
como, b,ienl~s jurídicos cOri.,diclOn~~r"de 'la' ·.l,i~ü~ social, en 1,a med~da:'en 'G
...~
garantista al derecho penal, las funciones de éste son a)a: :vez'·)as de .
que afecten 'las DosibilidCldc:: d~ p~r/icip~ci6n' de individuos en él pr~tección de bienes juridicos mediante la prevención limitada y de motivación
' ,~i
. . <".,,-., i;"., .. ',

.,..'•<
sistema se'oial.·'y para que dichosbieries jurídicos merezca¡1 ser
.. protegidos' penalmente .y cO:lsiderarse b{e,nes jurídico-penales, será
preciso q~ei t,engan ~ln~ .i"~PO.rlcllciafulJdQm~ntal. Todo 'ello puede verse
- como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrático'. El derecho penal
a los ciudadanos para que nO delincan.
"j: El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos
~
comportamientos que importan una grave perturbación ... para..la
convi'vencia en sociedad, asegu~ando las expectativas'de 'los)ntegrantes

I
'
l ' . , .
\_. de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s de esa c o m u n i d a d . ' ;,.,:i'·.... ""-:
", jJuramente. formales, valon:,'·· 'pUrlJlne11Ie moral~s, ni- iflteré~ef 'no Dicha pretensión s~ articula en dos aspectos concretos,que

•• f"''(['l,~entales~ue no cotnprl,met?n seriamente el funcion~;liie¡iiÓ ele!

constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han' de ser

•• sistema social. El'postulndo ó" que las condiciqnes'social(;s ~pi:Ót¿ger i'. tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y

.'•
';~1

.t 'evolución del sistema sodal, lo que constituye la dénominadafunción de

.~ deban servir dé bo.se a la posibilidad de partiCipación de individuo;' e" ';' protección de bienes jurídicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse
el sistema socil'l, puede fundarse ~n el Es/ado delllOcrálico.· ... ·+~inbién
encuentra en este último funda(]~nto la exigencia de que sean I()spropios .~
':;
sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de l~ incidencia
, en los mecanismos determinantes de la conducta;, qué .'realicen
.",
ciudadanos quienes decida!! qué obj,etos reúnen las condiciones comportamientos lesiv.os o peligrosos para los bienes jurídicos pr~tégidos,
0-' -~

requeridas para co~st;:uir bien':sjurídii:o-penales, Por último, el Esrado .

,~,
". lo que se denomi,na función de ,modvación. ,

ir." de derecho y el principio de legalidnd material que impone, aconsejan

que los distintos objetos Cllya lesión pueda determi-nar la intervención
penal, s~ conc~eten en forma bien diferenciada en.un catálogo de bienes
jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin
. ~,
~.

\
::.!
"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.
 -.••
•••
,,20 Carlos Julió Lascano (h)

':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muñoz Conde, están

íntimamente unidas, la protección supone.Ja motivación y sólo dentro de los
límites en los que lá motivación puede evitar determinados resultados, puede
':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr.. aics d~j (Ierec;ho peii .. :

,Otros autores optan por construccione.s sociológicas' dé"(lificultosa

compl·ensión: así AMELuNG--quien recurre a la teoría de los sistemas sod·ales,
. ,
21

,.
.,
••
'

también lograrse la protección de bienes jurídiC0S" IJ. en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurídico con ladaiidsídád social
y CAl,LlESS con la-participación en w·sociedad.- I : .......

La función de motivación fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT

Por su palie, HASSEME. defiende una teoría personalista'd61 bienjurfdico;
ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la
misma manera que el padre castiga al niño' pequeño -evidentemeLte
inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadón de
desde una visión aritropocéntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiáI'de
bien jurídico ·no re~haza,la posibilidad de' biene;; jurídicos gene~ale·s 'o é.st~'thres,
pero funcionaliza estos'bienes desde la personá: solamente pllt~(fe ¿l"cejitarHis
••
carií1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdón perjudi.can al
niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque no se puede constatar
si el comportamiento prohibido tiene su origel~ en ulIa libre decisión de
con la condición de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierésés del
'hombre" l4,ó Ejemplificando su posidón, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;ti¿i1i1
protcger·penalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:!í mismo, adf!1itienq6 sú·tiú-ela
••
•••
voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones
como medio para satisfacer las necesidad~s '¡itales del hOÍnbre,!,,·,\ .::.. ~:.
cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor
Sin embargo, la Iloción de bien jurídico no tuvo originalm~~ie unsehiido
medida posible, la ejecución de acciones que atacan las liases,de la
,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza .
político-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.láticil cori~'¿: 'objeto:· de

•••
protecció'n elegido por la ley penal. Así ocurrió cori su formulación inicial
y con la ejecución de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor
que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&é'o
que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inh~bidor".
era trascendente Pllrque estaba más allá del derecho, quedebía'recónoter

•.'
El concepto de bien jurídico -cuya función protectora subsidiaria se . ~.
su existencia anterior derivada de la hatlliale:~a y el·desarrOllo:sóciat,:'·¡ !'.i
asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que
aceptan un concepto material de delito, previo al Código Penal- le brinda al
:i De aUí en a~lelante su entendimiento tonlo; c:ori1'O'··Ij'~·s~;.lIlos
planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la i:Jet~rinir;áCiÓ'ó
legislador un criterio político-criminal acerca de los compottamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención
punitiva estatal. En esta Iínea,'algunos reconocen gile "la única restricción
de quées bien jurídico es inmanente al propio sistemapenaiy ¿s;'p'¡)ttrl~ib,
llná creación del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conªepfÓ8e
bien jurídico determinado socialmente es ant.erior. al deie·~ho·:. P"O'f·lc)·~qt.i'e
••
, previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa .~
puede desarrollar, en consecuencia, una función crítica y\leiirrliúit'ó'r~tpu~s
•••
'..•
Consti tución" ".
'este contenÜ:lo material (antisociai) del illjusto es indeperidi~ht~:'de·)·su
correcta,valoración por el legislador, es metajurídico, LarúJ¡,(¡íajüfídié"a'ki
encuentra, no lo crea' 15. Tenía su origen en un ·intété~'·de'.'i"iIfvida'i'·qüe
surge de las relaciones sociales". .' ': - :,:.: ... :', ¡.' \' ,,'; l •. '

••.'
11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'áci, L~is;
GARCIA RIVAS, Nicolás; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José
Ramón, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996,
p. 5. La remisión corresponde a MUÑOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN,
Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. . 14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico", en

••
'.-.•
11 "¿Tiene un futuro la dogmática jur~dico penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3"
Doclrina Pen·al, año 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUÑOZ
ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss, CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),·José A., "Garantías y bien jll~ídi~o':, e.n Teor[as
D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo
aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' ¡J. 405. Y ss.,·q~ien·le.·alribuye el ,
posiciones próximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, H~:mig y Michacl Marx. cankler de "estalld~r cOllstitucional argentillo ". ,...
, "BERDUGO GOMÉZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,

, .........
 '", .::
~ 22 Carlos Julio Lascano (h) ·:ti, :., Conceptos fundamentales del derecho penal
,,~.
,
:', I
23
.,: /.
2,2, FUllcióll de tutela de valores ético-sociales
derecho penal realiz.la protec~.;ón del os bienesjutídicosen tarito procur?
"'.'I.:·:L que la voluntad de los ciudadanos se acomode a l~sexigencins d'el

•
".. .; , Si bi~n partía de una com:epci6n trascendente del bien jurídic,o.ccomo ordenamiento jurídico, El delito ap'.rece así como lesión simultállea

".·
,¡.o, las de BiRNBAUM y VaN Ltsú·, WELZEL sostenía que aquél estabp sujeto a la del'biell jurídico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero
( supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n Gentr~l del derecho penal "con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad ál
e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto ético-sociales de caráGt~r aseguramiento de los valores de la acción" 19. .
' positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la Partiendo del enfoque d~l modelo jllrídico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de
'-
•e' propiedad, etcétera. Estos valo::es del actuar confo~le a derecho, arraIgados
en la pcn::\anente cOIlclencia jurídica (es decir, legal, no nece.sariamcntc
!n,oral) constituyen el trasfond,) ético-social positivo de las nonnas jurídico
penales ... ': Al castigar el dereello la ef~ctiva ~nobservanci~ de lo.s 'valares
FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuáciooes deld~rech6 penal
~tulela de bienes'jurídicos y de valores éticos- no son incompatibles e;ltre sí y
se condicionan recíprocal)1ente, toda vez que ~l derecho -uno ,de los
'cúatt"o
e , componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an

;.
de la conciencia jurídica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los el mUlldo jllrídico~ junto a los conceptos de persona, sociedad :y':~ÍlHui¡j" bl
• i.' ,que están referidos aquellos v"lqre~ de acto, Así, por ejemplo, la fidelidad sus dos dimellsio~~es, como derecho positivo y como conjunto'de p\rilld¡Jios
• !--" atEstado ,'Stá referida al biep, del Estado; el respeto a la persqnalid~d" ~ la ético-jllrídicos, cÓi1figura'y perfecciona las relaciones jurídicas y soCiales y
vida, a la salud y ái honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena, las formas de convivencia. Tales principios éticos -que con'stit\ryen" el
etc'étera. La misión del dó'echo pellal consiste en lti protección de fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurídico: soh'pautas
, . (!"
19s valore~' elementales c/lllcie;.~ci~,· de c~rác~el: é(ico-:social" y.'

·'.
de spfo valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind¡'Yidual.
• <;L por inclusiónl'a !,rotección dE los pie~es jurídicos p~rticulares" 16. ..1
' '.
'que "legitiman la coacci6n y la sanción 'jurídicas, en cuanto elÓ~den soCial
ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtacióri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepción depende también dela apliéaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' "
'- de W~LWo ~J; ~I sGiuido de 'lue se apartadcI deiúhopenal¡lel hechoy Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y
conduc~ p, ~n derecho ~ena)de la actitud i"terna o de autQr, a 'par~cde 'democrático de derecho., le podamos asignar como misión','a m"r!.iización
e'', haber afinnado el s~gundo Que a protección delosbie~es jllrídico~ se criJ\1ple

'.
de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre
al prohibi< y,c.astigarI"~ acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes jurídi~o,s, parlo
e . "

........ qu~se imr.k(eAd~sy"lo,r ma.:rialo deresultado media~tela punisi9J)~el

desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a \XELzEL,I~ ,conf~~!~n
qe medio~ 'y rines: ..... h:~ cr'~Hdó~ de respeto a la vida o piop~~9~9~ aj~na,
etcétera, n~I'~iaim'ellte liD se 'produce C0l!l0 fin en sí mismo~·si!10 p'ar~.~.vJ~~r
'daños a biene~ jurídicos; c~n lo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n
d~ bienes jmJdicos" 1 1 . . . .
En una posición ecléctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala
jerárquicamente la infracciór del deber y la lesión del bien jurídico: "El
',\
',',
adultos) o 'el mejofaniierito ético de la soeiedád (por ej,;o.prbíi'i6viendO
determinadas pautas de moralidad administrativa en la füriéióíi'públlca),
porque de tal manera estaríamos confundiendo áí derecho con ianiOfill;que
es autónoma e incumbe a la conCiencia individual de c'ada :uno:"'" ":.....
Por ello, tomando como base que un moderno sistema: de derecho
penal debe orientarse teleoiógicamente, es decir, atendiendo a las finalidades
valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que elderecho
es una fomia de·control social que tiene como función "p~ovee¡', ~lá,seguridad
jurídica mediante la tutela de bienes jurídic,os, previnielld,i1arepetidón o

lti Derecho penal alemán, traducción de Juan Bustos R.amirez~. SergioY ~ri~~z'Pér:ez, 4- .

~. cd. castellana, Editorial Jur[dica de ~:hile. Santiago, 1993.:pp. 2n. . . "

:.·
• "
.... .
17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69.
18
0b. ci!., pp. 6y7 .
19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en ·nota 17, ,
~u MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurídico miJltidimensionnl", en ElmtÍndo jl/rfdico
multidimensiollal, en coautoríD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Córdoba, 1998., p. 34, '

,
 ••
' ..,
.',
C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tÍes dei (tcr~dlO.ptlJ:1I 25
••
',calizaciÓn 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:¡: ;'ntolerable,.1o que,
ineludiblemente, implica una aspiración ético-social" 2i. . Tai conrigu:'acióll de la idenlid~ld social no se rl!~liza a iravé~ de bienc$
jürídic·os sino de' I~Orll1as. Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevan-
••
2,3. Función de íutela de 'la vigencia de la norma
da el discurso del bien j/lrídic.'o, calificndo C011l0 "melq!'órico de Jo vi~
g'(!l/cin de las l/Dimos "., ~Ilo signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. p,::l)aLrrot~ge I~l' vi .. ,
gel1¿i~\ de las normas, y ésta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd 1~ . . ' .
'.
1:":.
••
'.("..
Desde el funcionalismo radical o sistémico, GÜNTHER JAKOBS "leniega
importancia a la teoría del bien jurídico para configurar la funció~ del derecho
3. Furiclamcntación fllIlropológica, Los pr'incipios flllúlamcníul(!s'
pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la
pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externás
regll13dores d~l control penal
/;e.
dela conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lssiones de
3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeiól/ all! ropológ ¡ca
bienes jurídicos. Su misión 'e~ más bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa,
debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misión
es /".i-··
'>.'••.
El derecho una herra1Jde¡,¡a en la mano del hombre ,Y tiene por
de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de OrieJ~tpción
finalidad introduci,: un orden en h\ vida soc¡pl. Sil eS~lIda .no puede
para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, réplica"~ que
inlerpr~tarse aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~ presuvone, in'.dagar·s~lplll-
tiene lugar a COsta del infractol; ¡ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,".
táne'amcnte en la IlHúlraleza de quie,nes la cor,lponcl;.· " .
Por ello hemos sostenido 2J que laiunción del derecho penal para J AKOBS
La ley peilal -como' producc'ión hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1

e., restablecer en el plano de la comunicación la vigencia penurbada de la
lJonlla, cuando existe lln procedimiento a caus~ de la,infracci.ón ti ~~.l.a ...~.a
protección y Confirmación de las normas, que configuran la identidad social,
se logran a través de la pena, que sirve para.·ejercitar a los ciudadanos.enla
confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: acept~r. las
consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincul~' éon el fin de
la pena, entendido como prevención general positiva. Comparto l~~ reservas
de quienes consideran que las consecuenci~s. de estas ideas ~O~ducirí~~ ~Ja
mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ..•.•
lrZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, p~ 50.
,:
En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf S~. defiende;· t~.mbién ·l' .
•.;';.
jurídi<;:o-penul, implic;, la cOllliJre~sión an!ropológica qu~ stl~yncc.:~ (~cJo
accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qué'es el_ h~)mbre,;HU~IP?,­ ,e.
co lo cr~a, sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar
mús que::1 reconocer ni hombrc·tal cual es, simplcmcui:e l!1l s~r h.lI.·ma.ii:J,.,
;'
El derecho penal da una comprellsión no defilliti~a ¡li _~stá!ii::(i d~l.h~JI:.~.
Y
bre sino cotidiana dinámica, es decir histórica y cuítll~·a"I,·Ya'ql~~.:el Gr.d~,\
jurídko se va 'modificando c~msecuenlemcn,tc a .los ~a~11b.i"~s q:ü~','s~~~r~,.,~.1
hombre tanlo en sí mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se.
modifique'el texto del CÓdigo P~IÜ1I, su f'ignificacidnVa ca~:n~i.ai1(i~ eú I,n
,--
.... ~~
•..
medidü en que se Irasforma el ordenjurídico del cú,¡1 forma·p"o'te'.· .....
•
•.
Si sepúralllos al derecho penal de su signiricadón, le ql1it"nl~lbs sU ca-o
rácler de hecho humano, razón por la cual 'es ncce~ari:a llIüi'con:lprensión ~e

persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores é/jco ..soci~,~es, que preconi.za~a

Welzei.,." (MUÑOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal.
'teleológica del derecho pcnalfuncjadú en lo antropológico ...... "".
E;ta' necesaria fundamentación nnlropol6gic"t1 'del derecho p~nnl t1ó
implica desembocar en posiciones jusnalllralisins·. Por el contrario, obviar el ,
.
'••••
<--,
Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60).
21 Derecho pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teoría d~ la imputación, traducción de sostén ontológico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga .~.
Joaquín Cuell.o Contceras y José Luis Serrano GónzáJez de ~urillo. Marcial Pans, Madrid, ,icndo'válido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun·· ::.~
1995, p. 13 Y ss. .
1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal.
actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N° 2, 1996, Univors!dad Nacional de
,~ •
;,•
"
La Rioja, Lerner, p, 50. ". ~~ BACfGALUPO, Enriqlle, LiI/l'fI/llicl/to,l" de la teorfa dehlclilo, y cel., renovada y
.

•
ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99 ..L p. 3 J. '
 .::.1.:
)\'.""\.-

·'.•.
. .
~,; i.. :

,,' 26 Cartos Julio I...I1SC¡IIlO (h)

,:'~i
'.\
t
,.,
Conceptos fumJul1lentales {Iel derecho penal
" ;. 27

:.
"

\
" ció n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realización del hombre~'pHríl. , Ello obedecería a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar
; '
~segllrar los bienes jurídicos i.ndispensables· para la fibertad de cada lino, de por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el (i.ere.~ho:
la lT~ejor rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:!
se.han incorporado mecanismos persuasivos a través.de los medios.masi-
:,e Según ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropológicamcnte flln- vos qe cOlllunicación y, po'r otro, que el derecho se ha ido ·c.onv·irtiellclo

••
dado y efectivo. y no 1I!1 mero ejerckío dc'podcr- presuppne las siguientes pnulalinumente.en un recun;;o·préventivo 19, ., '. ,l, ,....
condiciones,plíninl<lS: 1) ser un orden reguJ¿l(.1or de conductas humanas; 2) ', ..
que no I.laya c0'~lrndiccj611 entre sus, des valoraciones .de conductas huma-

•• nas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mlllído 4. Cánccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de,

·• '-
físico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninación del hombre 25,

],2, Los principios ¡I'ndamellte/es reglllC'dores del cOlltrol pellal

cull",bilidno )' de,]Jcligrosid",J: liberal y autoritario ; . ':.,

Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden ,sob~e I~s.
conceploc fLinda mentales de riel itoy de pena y medida ·de seguricjadc ·cstán

•• El derecho penal es una fornlél de control Sociílllnn sign:ficativa que

. hh sido mcnopolizada por el- Estade' pero, al mismo tieinpo, In po!eslnd puni-
fuertemente ¡!I gadas a.las J(le<lS que se. tenga con respecto de la:fllncióll 't;!e.
dicha :amu del ':Ierecho. . 1,... : . . , , ' •• ,,'
Los puntos -le visla del derecho penal de hecho y ele clllpabilid:\II.per_.

• tiva de ést,:! debe ser deli!-.,itnda COI': J~lll1ayor clnridi.\cl posible conl.o garan-
tía del ci,'dada"!,, De al!í la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-
mitcn desarrollar ~.os principios del deree~o penal liberal. Por el conti'ario, el
qcrecho rem.!! ele \l~'tO.r y de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales

:.,e
•
••
sión que iPlpOI.1C I.a rcgl"ació:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?ba-
das por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisión)as
a
COl~ductas const\Llllivns de deJit0S.y lús penHS apl!cab!cs q~¡jellcs_Ias renj,-
cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el de-
lila, 0, s~n, 1.1 cspecil! (.le ;liC.;(~,d :... la que ~e con~ctall las reaccione's,.y I,,-
pella (~' ·':~s me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie cÍe co'ri-
principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30, . .

4.1, .1)erecho p{flal de hecho y de aUfor

Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciÓII de·.debere.t·ttico-

",.

secll~·';:i·.ls j!'rfdicn~ 'g~e. cantt:terii-,lO ~!. del'echo peJl-al 27:..." _'~.':" sociales, como los que lo c.onsideran una conducta ,~oci{lh;i~/1fd;. (~~nOsn
e' ~~~ la~; úl1jrpas dédl,.I"S (h~1 siglo XX se h:m regis-trado relevaiúes' C'~fl1-. porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurídicamenle proteSi.dos, c~¡nciden

••
~ :
I;'ios C!~1.~ nFect'11~ al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples d·i.nJe!~~io,n~s (antroP9·fógicn •.

¡..''
.
en ligar 1(1 defi,nición de delito n la comisión de 1111 !Iccho ·)/.éú .. co,is.iderar
sQcial, culllir:-¡l.y jur.fd.i·ca), EII esta '.:íl~ima, el derecllo aparecc,'en cie~"tos
"
-, i
secllndari~s las caraclerístkas personales de su autor,' q.ue sqí6 se:!50dr{¡n
casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto d~ cor..trol.soci,Úde .efic,clcia j¡,~,iiad(1, y. ~n tOllJar en cuenta para la individ.ualización judicial de.la pena ;',t,·5e lral" del
otros, COP~,:! '.!n ('lctO: ele ;1'~p(J "tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistirúos derecho penal de hecho o·de acto 32.. ". r ':>

tipos de c(>'.,flicfo, habie/ldo aS\1I;,ido di,'hn responsobilidad:diversos se~lo­

•• res como ~a econor"flÍrI, '::t polífcn o In ~.elministracjón 28, ,.. ', .. :

'·.
I : .. '
."! •
29
13'08 BIO. Norbérto, "Derecho:y ciencias ~ocial~~"".cn· C(;I//,.¡,,;;dó;, (/ 1~'léaría de;
r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss.,
. 11Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487. .'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J. '
e '"

'~
MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5,
2/0

!7 DACIGALUPO • .1tlallllal, iJp. 6 Y 7.

. JI

)2
BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.
La úllirn¡, denomin:lción corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal.
e '" 1~ MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"Íttico mlf/lidimclI.rional, p. J2. Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46:

e
 . •
•••
•••
28 . C<li'JOS Jldio i..asl:Jno (h)

~ontJ'ario, quienes ven en el delito ia eXI?resiqn 'de UII ~ellljmiell­

, ':":'onccplos fUlldalllClHaie" oel dcrcciu, pellu.

en el dict::ll11c;~.per¡ci:l1 de qn psicólogo clínic~ (llIe ai"innó la ¡lel igrosidnd del

\ 29 •

••
••
Por el
to jUI'ídico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de¡ aulOr, sostie- imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de lo~
"e" I"concepción del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho sólo tSlados Unidos, que ];¡ consideró violatoria de los derechos hUm?IlOS,
tiene UII valor sinlOlllMico de la per~_onali_~ad peligrosa de s~ nutor,.'qu_c es lq
reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser la-
drólI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )]
Pensamos con-NúÑEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler
.. el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle l1laner.-,,~lislilltaJa ex p.c-
riencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, uLiliz~~:H.io su cojlcienciá.y ••
. 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten voluntad, se han cOlliponado de m:lúera disliltf.\· en c.-:sos seinej';\lllcs.·
••
de lInü concepción determinista o biológica del hombre, que le niega la libre
determinación pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo
de ser, por su mal carácter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vaga-
Agrega dicho 'illItor que el pl'íllct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarquía
conslituciónal en virtud de la garantía para la :ibertaJ ~jv¡1 que deriva de la
,cl:íusula del. arto' 19 C,N" seg'ún la Cl:al"llingúll habitnnte de la Nación será ••
bundo, prostituta o proclive al delito). . obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110 prol;i~
••
••.
De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de cul- be".'Tanto la obli',mción como la prohibició" excluyeilla rcsponsaLJilidad
:'~)
pabilidad "que puede ser de autor Ode hecho- cllando reconozca la autono_
. objeti~a yexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":
mía moral de la persona y regule la conducta hu~ana exteriorizada y no los ::1'
merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un ::'1:;
:'.~ :' -.1
'
4.3. De~'~c1lU penal liben¡!' y oUloricarío.
neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto
••
•••
poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y ·no s610 atendiendo a la
ideología del alltor. '. Sostiene NÚÑEZ que un derecho penal es liberal cuall(~o rep.rcsent,a Ull

.
sistema de seguridad jurídica frente il lo ptinible: y sus c~nsecucnCias;' a ,la
par que cuinplc l1!'w función de ga·¡'i.lillía de I"os derechos de t?~ gobernados
4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad· frente n los gobernanles. " '._.
. . ' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll tal·c'::t~g.Jríú,.,.~:_~,Sc.l.~ ,
. L<l .primera concepción sostiene que para que a un ~r;:r.humano _
entcñdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una
conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de
el punto de vista sustapcial- debe excluir el castig~ (:c :.;:-,3 Iden~ 'y'·.SCI:tl,¡::;
mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de per~cgtl:r un cujclivo élJc.o', úe.dlr;::ccl~rl
de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne ql;~ consagr.'.1r e¡:'p:r;.lcipio según.,
••
autodeterminarse. : ,,:,_:.. , _. . el cual su línica f~!ente es la ley previa ai hech:J conletid.:, (~llI"I"II, cri-
•••
En cambio, si se piensa qlle el hombre sólo aetúh.ipovido por causas
que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hÚmana ddos
men, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde in'ó~llicn adjetiva,
debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j ... diciaj C0l110 presu-
pueslo de sentencia condenatoria 3 5 , .
••
••
restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de· Ufla cáracte- " '

rizaeión peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de ¡Jroteccll")n no .son los
de discriminación racial, file la condena a muerte del cordobés Víctor intereses de los individuos. sino los deberes de éstos con el Estado; ei ~I~)'e­
Saldaño por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras eho penal deja de teile~ Llll:! función de garantía para los gobernados -pues.
en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas (E~. UU.):-basada •••
,1~ NUÑEZ, MI/I1I/(II, p. 178. •-.
J.I ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils. J~ MWII/al; p. 17.

••-.
.,

30 Carlos Julio Lnscano (h)

prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas
puedan dedúcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~
tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmán-·y prioriza"l~ re-,
presión coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines éticos,
COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las deno-
minadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la caída" " ,'
del muro de Berlín; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por
'.
LEccmN 2
di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985.
. "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle
liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal El modelo integrado de
::iUslanciallllcnl.e ¡ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista
como un res~b~o liberal" 36, ciencia penal
ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les
respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igual- , María de las Mercedes Suárez
clnd ponlLle, estructuralmente, est,ín armados p~ra violarlos ~totjos. Lo que
puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego
todo su poder en forma q~lc haga descender hasta donde su pod~r se lo 1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:
pennita el número e intensidad de esa.s violaciones, operando como contra- : : 1.1.1. Derecho público. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 ..
dicc'.iÓ!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J •.
elevación de Jos !liveles de realización operativa real de esos Vrincipiqs ,~7., Efic¡lcia. J .3.2. Gi.lranlf~. J.4. Relaciones con lits res-
t:.1nlcs ramas- d~J ordcn:ulliclHO jurídico..
, En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ
modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construcción ele un derecho 2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA ~O­
penal (lntropoC'~ntrico, respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,' TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:
que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para asegl~rar la cOl1vi- 2.1. J. Material. 2.1.2. Político.
vencia democrática, pluraJisüt"y tolerante. '. ! " ~'..i .J," , ':, 3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Con-
I . . , l ':
tenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material.
',: ;
3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena)
I
. ;: -
ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-.
; .,' ~
. 't i va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcn-
tario. 3.2.2. Derecho penal común y especial. 3:2.3 ..
El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho'
pellal común, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5.
Delitos comunes. pblfticos y conexos.
4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENÓMENO PENAL, 4. t.
Ln dogl~l~ítica pe n:.l 1. 4.2. La política c.riminal. 4.3. Lu
',i,

i,· '
criminología.
, ,
4.4. LiI victimologí:t. .

3"NUÑEZ, ob. y lug. dlso. 5. LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.
;1 '
"EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss. 5.2. Psiqldatría forense. 5.3. Criminalfslicn.

.j. '
 ••
••
•
e';.•.
'.•.
...'

•••
'•.;
::. ~l J.~rccho pl!llZ:

1,1, COllcepto
;. ,

El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj un~o Ú0

normas dotadas de sanción retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o
cuencia's determinndas' por el ir~umpl;miento de ~n.préceptojuifCitü (sail'- ••
c¡ones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas v~ccs, Hender) a produ-
cil: directamente la situación'que e} precepio qLlería )' que a;gUi~\\ desoyó;
otras veces, procuran una satisfacción d~~tinta peiO eq'u~va1enr-e: a a debida;
••.,.••
finalmente, importan, ¿¡demás, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para .

,.<.
,

'j '.
el t'ansgresor. Las nonl~as jt;rídicas procul'an, pL.eS, 'o\~~mi reposición '¡eal
de las cosas al estado anterior (p, ej,·la devolución del objetosustraíclo lt1:L
dueño); ora una reposición sim.bólica que 'asume la fo¡.n c..e. t:~a r~páración
1
(la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una
••
1, . retribución (la disminución de un bie"jt.rídico del transgre~0()2." .
"
,
Se 10 define tamui~n como una de las ramas·.del oerecho,eslO cs, del
,

:.•
\
,',
sistema normativo de las rela~i(;)i1es sociales de carác~er jllrídic0, ú 10 que es .
~ " lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e sí ocon el Estado),
Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuelleia~, que r,o se ago-
•
i:.,
•
SOLER, Sebaslián, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J.
I
.'
r.

:. '.

•-.••
Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. .
"
2 SOLER, Sebastián. Derecho penal argentillo, 1. J, p. 2. '
1 NUÑEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por

Roberto E. Spinka y Félix González, I;--erner Córdoba, Córdoba, 1999, p. 15.

,.•• 34 María de las Mercede~ Suárez

lan en las pe'nas;, la finalidad ounitiva representa el objetivo pri~cipal en c~si.

l.:
.~
.. El modelo Í1úegrado de ciencia penal

.sí...",. está aludiendo únicamente a los delitos de acción p~ivada (arL' 73

35

'.•.'
\t". todo el ámbito de IHlestro "~ampo juridico • ·Como sucedía con las h'yes C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-"
.;.
antigua~ y con las legislacion" clásicas, cuyo único objetivo era el castigo del mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!ente-
delincuente· pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamen- mente, dicho autor dice que las personas privadas "sólo intervienen en la
te noS ocuparemos, comprende también las medidas de segulidad, medio esfera del derecho penal común como sujetos activ6~ o pasivos'de delitos" '.
jUlídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presu-

••
pone la comisión de Un delito.y un del¡ido proceso judicial.
De esta maneré\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita
a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bién,
consecuencias exclusivament:! preventivas. Es así como, CIl relación co~,su
J,2,2, Exterioridad
Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del compor-
tamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enel·derecho penal
~, , conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI cárac,

'••.
lT'.i ..,ión, en el derecho penal y2. no predomina el "monismo", sino el "binaris- terís'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No
Ir • "

:~
mo'~ ,s, vale decir, seg(Íll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicará penas y ,, ,:
"

se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna pdláJi~sil:lb,: sc'gun

.,,.•
'

?" otros ~ledida~ de seguridad corno por ejemplo las previstas en el art~ 34
Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque
8r!]lJnS res.~cnd;lh a razOIles de política criminal absoJutamente distintas.
f2, Caracteres
:, decimos, de una caroderística que adquiere 'esta rama del dere'ého 'sobre'
todo bajo la influencia de la filosofía del siglo XVIII, y que consisté'en hacer
depender la punibilidad de la constante exigencia de una aúuáCi'ón'extew.:'.
El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: é'OnS"tituye un
orden puramente moral; lbs hechos que castiga no son'i~ pu,iaiÍegaCióri
teórica de un valor jurídico; son hechos afirmados 'eil 'él :ímiildo 'e:xterioi:

'•. 1,2.1. Derecho público

.,
ij
que vulneran objetivos importanteS para la vidasocial,qli,¿;¡;~f,':~s.,6se 11.;
roan bienes jurtdicos o intereses jurtdicos. '. " . ·.··'.··.,·:,·;:;'.·~·'.,~:.~,;·,:·D;:~' '1',:,".1 .. "

.•
, E" esta ch~e de ';or'11as(~1 Estado /lO deja librada a lavolu~tad de los
individl'Os la creaciór. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo
,e c" que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad y·pro·cede cama
poder sobera~al1Jente reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, ..'.....
.~ . El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b ,~~, 1.!I~I\i,~eS, d~fi,
(I nidas que tienen por objeto la p~ohibiCión de aceibnesd~1,';'T~h,iI?,i'~':p~ii,:
, '
de no hay acción, exteriorizacIón, alteracIón real,~)pot~ncl~I,9.e! l11urdb
externo, no hay represión" "Las acciones priva.dasde!p'~ h,8ITiil~~Sq~i#d~

·'.-.
' ,.
Al eS~l1di~r·l"s fuentes .'-Ie producc;ól) de .Iás normas·.penales~ vere- }:
ningún modo ofendan al orden y a la m,oral públ.!c,a,riperj~'cl!9~en ,a, ün'
• <. mos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carácter." La Crea- tercero, están sólo reservadas a,Dios, y exentas, d~)~ ,a~J!l.ri?ap de ,lar.
.~ ción de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al t~ans­ ":;.J . \." ': '

';.•.
magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' , ...
gresor es IIna actividad típic, mente pública del Estado: es la 'expresión de
su máximo poder interno 6 , . ' ". . '_ ..
, . 1.2.3. JudiCia/idad
, !-- " ,
Por esa razón, cuando NIÍÑEZ define al derecho penal diciendo, entre Como se señalara anteriormente, el derecho penal nop~ede,realizarse
otras cosas, que'regula "las relaciones externas d~ los.i,jdl'~¡d~os-entre legítimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, E~ t?dqslos ~~sos, el
. ; . ", ,-

•e,.
.' ,

t.•
•• 4 NU~EZ, Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Córdoba, 1976, t. J, p. 9.
'NUNEZ. Ricardo e .. Manual, p. 16.
6 SOLER, Sebílstián, ob. cit., p. 16.
.
1 NUÑEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37.
aSOLER, Sebastián, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1, p. .17.
IISOq::R, Sebas,tián, ob. y lug. cits.

•• ,.
"
 ••
3G ;vlaría de (as Mercedes Sutírcz
J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt; 37
•• "

prOllLl.llciamiento sobre una situación creada respecl~ de' la existencia del

delito,..la responsabilidad y el castigo del autor, debe¡á' em&nar de lo" órgano
púb!ico, aunque más no sea paradeclarar qu~ el hecho no ES perseguible.
lugar a la discusión fundada ~n determinar si el oere.cho penai -posee o no
respecto de aquéllas, una autonomía sustancial. ' ... , ..
•.,•
Pa~a.tfnOs, las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all.ü.ci.miento
Según. nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resol-
··:"r en las causas por responsabilidad penal son los t¡ibunales judiciales que
con ,m'eolo a la Constitución Nacional, constituciones .'provinciales y leyes
de una forma de ilicitud espeCíficamente pe:)fil,.de manera que f:ste dere~
cho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal.
sería IJ.na forma Hutónoma de ilicitud 12 •.
••
••
o
reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COm- Para los otros, el derecho penal; al cllal sólo ;e conesponderfa 13
peten\=_ia penal.según la materia, la.invc~tidúra de las personas. y el tenii~rio. definición (ie ia· mí'facción y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler._drÍa má's
Según lateoría constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser ~satad~ ~or
tas próvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independien-
te. d~ lo~ p()de;es.Ejecutivo y LegisÍalivo, puessi~ndo lIry principio fUI)da-
función que la de s~~llcionar las acciones qt:;e descubie como ,?unibles·,
cu~l.h.do -qúebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJá/uera
••
mental de·nuestro sistema político la división delgobiemo en tres grandes
deparralr;ent 9s, d Legislativo, el Ejecutivo y elluoicial, independieIÚcs y .
spbpTa~ps e~ 'sy ~~fera. ~E sigu.e f9rzq~ament~.que las atr!.b.ucione~,-~,~.c~Oa
uno, le,son.
.' _.
peculiares
.
y exclusivas, pues
.. - , . .
el uso concurrente
¡.,. • . ".'"
ellas. necesariamente hace desapar:ecer la línea de sep~ración: entre los
o ..GOln.ún
, ... ,-.. ",
de
:,., '
.,'

;~- ¡
,
de él. Deesta manera, el penal sólo sería un Jerecho sin sllstancia propia,
meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto d~ otras
ramasjurídicas.principales ". ':.,-
LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho pc~al, no. e:s una ch¡,a~':.
terística sustancial, específica de· esa ilic::it~d, sino el carácter pecllli~.,h- de
",
.'••
~.
'altosj'oderes polili,cüs ydestruye la base ~el~ form~ r6publicana, q~ gObier,-
120;
la sanción pelO"I, que la distingue de todas las otrasconsecuell~i;¡s jurídi-
ca~ del acto ilícito 14. •••
'•.:
no 10(art. S~cción4', C.N.). . . . . '. ... . .......• .,:¡,:

.... L~ rea¡¡~ación judicial deÍa ley ¡:ienal no e~lilire:sino q~eex'ige ~ll Los partidarios del carácter autó,lOmo c. principal úel derec!·lo penal,
"Juicio p~evio'ful;dado ~n ley anterior al 11~c¡;o'del proce,so,i, qu~ '&~be¿b' sostienen que éste comprende no sólo la sandón sino rambiénel; precepto
servar las formas. sustanciales ele.i.a acusación, ~efensa, p'ru~pa 'y'~"erlt.enCi.a penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loestáh por <jír."s· ralllas
dictada ¡ior'Íosjueces~attÍrales deÍ iniputado;y
... I . l · ,',", : .. ',.' , -., ,. -',
én es
el,'CLlal inviolable la
.', ' . ' •.. :: r·.," ',', \ .i.:t'.¡, ..:.-'''.:'"
jurídicas, como los que no lo e~tán y.encuentral\ eir er pr.~celHo p'~nal ~-l:
. : f;~:,'::·:;'.';/.:'. ~;./. :".- "

•••
defensa' ddn·perscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'qú'e supOne prÚnera y única protección IS, _.

pa¡á el ühputhdo ¡¡¡posibilidad de oc~rrir antealgúnÓ¡ganb ju(iÍCi~1 ~ri¡;fO" Lo real es que si bien el derecho pem.1 está sometido ,.• ·pr;llci¡J;o (.e
, cura de Justicia, para' ser oidó, en un debido;procedimie~¡6judídar,'é6'rí
ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipaciÓÍlefec"
ti va en el proCéso le dé una-razonable oportuiJidad·paraprodúcir'i'ú prueba
de descargo; lo que exige la leal información del'interesadü:de la'exis't~iicia
la utlidad dej sistema jl~ríqico positivo, que.excJuye_c.on~1.·¡,dif~,Fj':~e~· ént.rc.
sus disliulas ramas respecto de. la .iuridicidad:o.an[.iJuddicid~d.pe l~~ hc;·o
chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e asrigfl~ defi,tos)>in nY~~,sidad
de la exi~tellcia de especiales regulaciones prohibitivas de)os ólros Sec'
-.••
de la cuestión que le, incumbe y de las pruebas acumul,.ad~s·en' su contra 11,

1.2.4.' Saricionaiorio
,".;
tares del derecho ": .; '..
La función lípica de la ley penal es la de.creartipos de.ac~ión que
acarrearán lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. Para efee.;
.."
••:.-.
La función de la retribución penal respecto de la vioiación de los pre'
ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado
-.--
. .

10 NUÑEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38.

.,~'
11 SOLER, Scbastj{¡n, Derec.ho penal argentino, l. l, p, 21.·
11 NUÑEZ, Ricardo c., 1imado, t. J, p. 40.

15 NUNEZ, Ricardo c., ob. y lug. dlS.

'-..
I~ S'oLER, Sebasti.1n, Dercc:ll1o pellal argentino, l. 1, p. 22. ,,'.-
. ,

11 NUÑEZ, Ricardo e.. Tratado, t. 1, p. 39.

:,..
..:;.:'.,

,,
16NUÑEZ, Ricardo c., Mallual, p, 17,
•

, 38 Marra'de las Mercedes Su~rez
-tuar esta valora~i6~. el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideración
de leyes rleilale~ cD,mo aulóm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl-
.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y,
por lo taní,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibición penal es la culminación
y no el comienzo de la ilicitud ",
1,3, Fines'
, El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener
I~s condiciones "que son indi~pensables para la convivencia dentro de tina
determinada sociedad. La vinculación del contenido del derccho penal a un
sislema social configura~o por los principios de la Constitución, se ve refle-
jaela en un conflic:to pennan~lte entre los fines que aquél debe,cuml/lir, lo
qu.e genentullí'. ',ensión dialéctica, entre el interés de disminuir la violencia
social extrapeJial (la búsqueda de eficacia) y el interés de reduc,ir la. propia
violencia del sistema penal (la búsqueda'de gar¿nría), que ha ,sido explica-
da por SILVA SÁNCHEZ "; , alteren las jurisdicciones locales ... ",
, Lograr la vigencia equi.librada de ambos fines es uno de ,los grandes
desafíos para el Estado ¡le derecho. ' '," ','"
1.3.1. La eficacia se c(1'1c~éta en la pretensión de prevenida comi,
s16n de d~j~OSi es.decir, aquel tas co~ductas'que representen úna g~av~ per-
turbación rle los presupuesto:; básicos,para la ordenada convivehciasoci,II,
medi~nte el control de la,viobncia informal. ' '.,;, ' ,:,:.ri/ ,t,,: ""
" ,1.3.2: La finalidad de,garanr(a, que está ligada cóneJmodelo
personali1ta de' sociedád,(ji,"damelltación alllropo/óg"ica) ,I~, apunta:a
, limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-'
males y IM,teriales deja il>leivención del derecho penal; pafa asegurar la
SOLER, Sebnstián, Derecho penal argentino, t. 1, p. 23.
11
SILVA SANCHEZ. Jesús M «.f(n, Aproximación al derecho penal contemporáneo,"J.
IS
M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18é Y ss.
¡, • ' ' IIIZAFFARONI, Eugenio Rnúl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue-
'.\ 1105 (\ i~es. 1979, p. 236.
~: --,
"."
"
• El modelo 1ntegrado de ciencia penal 39
libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los ámbitos en los cllales se
va a justificar la utilización del instrumento represivo, también se están
reservando como zona de inipunidad, aquellos comportámie,ntos que pl\e-
den ser realizados libremente. . ,
'. ' .
1.4: Relaciones COIJ las restan/es ramas del ordenamif!1!.to jl~r(rfii:o
El derecho penal como cienciase relaciona: _,
1.4.1. COI; el derecho consritucional. Así pues en I~' ConstituciÓn
I
de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran' ios principios
de derecho público y aparecen consignadas todas las garantías cuy~:;uteb
debe proveer el derecho penal. " ,
La Constitución argentina es en primer lugar fuente'de la
ley' pe~al.
Así lo establece el .rt. 75 inc. 12 como atribución del Congres¿ de la N~:
ción: "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minefía ydel T~abajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin qué tales ~ódigo,
. , "~ .,"',,', " '
, Consagra principios fundamentales como son el de legalidacj (<irt.
18) y el de reserva (3rt. 19). Estas garantías reafirman el mandato'categó-
rico de todo sistema republicano sintetizado en el /IId/ui" drimell, nu/lr.
poena sine praevia lege poenalí. No obstante su for~~l~cióñ. ~at¡.na •. ~~~_e
principio tiene vigencia histórica relativamente rriode~a~··A·pri~ec~'.·p(ir· pri-
mera vezen el Código de Eaviera (que fuera obra del geni6dePÁLL'ANsELM
FEUERBÁCH) en 1813. A nosotros llega por medio de la Cori;¡¡'{J~¡Ó~d¿los
Estados Unidos de América, la que A~BERDlsigúió muyd¿,Úrca ''é'ri''ia
redacción de sus Bases y pulllOS de pa~tida para la ¡'rg~;liz~i:iÓ~' 'pal(-
o • • • .'.,._,:,~\",:,.-'~ "\" .\.~,:
tica de la República Argenrma. , ' : :.. ..' ,:,. " '
Al tratar la Lección 4 (Derecho penal y Constitución) '¡'ódréiri~s pr:,-
fundi~ar este tema. ,':',,;"',
, ' ,
1.4.2. Con el derecilO civil. La relación entre el de~echo civii Y·el
derecho penal es par~dojalmente armónica.'Oecimos estó\,J.1' razÓn de la
ascendencia románica el primero y gennánicadel'seguiIdo:," " "
Con relación a la obligación de reparar los daños causados por el de-
, lito, ambos ordenamientos coinciden: el Código Civil establece que el delito
es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparación a las pérdidas
e intereses como \ambién al daño moral (art. 1078). Por su parte, el Código
 ••
'. ,4ü María de las Mercedes Suárez
EllllodeJo illiegl"iliJo de ciencia penal 41 ••
. ,
.1-
•.'
como en el cumplimiento de la pen;:!., los in:ernos dependen c:d ,Servicio
Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la i¡ldem'nización del dañó
Penilenciario en lOclo lo ~Q~cernienle a los n:quei'imierAos personales que
material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (art. 29).
surjan dU:'unte el tiempo que dure la condena 2,1, Sólo jl¡fÍdi~amenle de-

••
. Ambos CÓdigos establecen la solidaridad por el daño causado por el
p~nden de sil juez natural, vale decir, de quiel] tiene jurisdicción para re-
delilo para autores, cómplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) ..
. solver los incidentes de ejecución comOSO,1 las revisiones de cómputos
El Código Civil establece además el modo de. indemnizar el daño causado
de la pena, la libertad condicional, etcétera. '
ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Sección
Segunda, Títtilo 8, Capítulo 2); delitos contra la propiedad (Capítulo 3).
Pei'o estas no son Ins únicn$ coincidencifls existentes entre sendos
Podemos cilar t:lJi1uién el Patronato de Presos y Liberados y el Con-
, 'sejo Provincial del Mellor, entre otáls instituciones de orden acll1li'~1istrativo ••
cuerpos normativos; así re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la
ley penal la exigencia d~ la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); ¡'¡S dos
que intervienen en la aplicación de medidas "Jrevcni.ivas o represivas,
Por último, existe como una dé las divisiones del dci·ech·ü,·ipennl, de
••
'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos
(art. '1071 C.C.;art. 34 ·inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos
. acuerdo a su carÍtcnido, el derecho penal admini.st¡:ativo _<? c.6nt~'a·~el~~ional
del que nos ocuparemos 9portunamcntc. .1
ordenamientos exigen sana in¡eligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art.
34 incs: 1 y 2 C.P.); el Código Civil establece cuestiones previas y
prejudiCiales que suspenden la prescripción de la acci6npenal(:irts. 1101 y
. Ji 04'C.C~;árt. 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros'¡:ihra 1'6s casos
1.4.4. COII el derecho cOl1lercial. Las relaciones del derr9ho"l'en~1
con el derecho comercial son básicamente del mismo orden que con el
derecho civil el~ cuanto n que uno y otro ;on ~~ente de obliga~i,on';~s e 'i~lsti~
-.••
rib contemplados en la'excepción (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor últi-
mo, correlación del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la
'tlllpabiiidado Ia'inocéncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)";
tuciones que el derecho penal sanciona con normas de cflr~cter r.~'!:~-.ib~Jtivo,
Así, por ejemplo, la ley 24.522 establece las nOI'l::las.que rigen los ••
," "", ..

1.4.3: Con' 'el derechá administrativo. Las' relacio'nes 'del d~recho

pelial coliel'derecho administrativo sori de muy iliverso ordell." ",' . '"
'. Así el C6digóPenai en la Parte Especial, p'ievé bajo eI.Tí\'üioXI,Un
catálogo de -delitoscÓntra 1,,~dministrátió~'pÓblica,entrei<i~ cJa¡~s figuran
algunos que s610pu~den é~meter los funcionarios PÚbtic¿scoma~ráb~sÓ
de aU(Qridád'(arC248); et cohecho paSivo(árt. 256); elpetulado' (á{t:}61
prirller párrófó) y el prevaricáio(art. 269 pri¡¡;er pámifo ),'e~!~e¡;ir<i~:' .....
_ Porotra parte, para la realizaciÓn dé'¡ dere~hQ penaleljla:etap'~'deno­
miilUda de'instrúcci6n penal preparatoria, fa justicia p~ri~(r~q~ie,e de la ,~
COllcursos, en cllmito a la apertura, verifica,::ió~ y el acue[dq:,,, .. I~.decla,
ración de I.a quiebra, los efectos y exlensión de ésta; liquidación, conclu-'
sión y clausura. ", ••
Por su parle, el Código Penal contiene en el Libro Segundo •. bajo el
Título VI, Delitos conlra la propiedad, Cap:tulo 5, figcras espeCíficas que
comprenden las conductas de los "quebrados y otros deúC!ores' punibles"
(arts. 176/180), independientemente de su posible v;nculació,la la figura de
•
••
',••.
la estafa (art. 172).
La ley 24.452, modificada por'ta ley 24.760, juhtani'entc con et úe-
creta del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspoilClientescüinu'nié;ici6nes·

:..••
\,
colaboración policial (entidad de orden administnitivo) siÍllá cUal la iilvesti-
"
,, del Banco Central de la Repúblic" Argentina a las entidades finaricieras,

'.~
establecen las condiciones de circulación del cheque, de s'u transmisión,
'gación de I,?s hechos delictivos no p()dría llevarse a cabo. ,
presentaC"ióll y P:l,go, ~[cétera:
, Hay además olras instituciones de orden' administrativo qúe'cplabo-
ranen la apiicación de la ley penal. En el p~,íodo deprisiqn pr~venÚva
.

-.
. ', ' -
:'.......
:

. . 'lOPara una amplia comprensiÓn de estas disposiciones v~r la extensa nota del ~odificadór.
:,
,j';
'. 11 Las pautas esHín fijauas en la ley 24,660 de cumplimiento de la pena privntiva de la
libertad .
".,
"

"-""
~.'. • ~!
w.',
f;'••
w. 42 Mada de l<ls Mercedes Slllírez
El modelo integrado de ciencia penal 43
'\,> •

,,'••.
~" '.,: El Código Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Título XII; De_
2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado
litos contra la fe pública, CarÍ!ulo 6, las sanciones retributivas para los de' , .. , . ! " : ~i'. "',
lit.os relacionados. Con la emi,;ión de cheques (art. 302),. "
La potestad represiva del Estado es el derecho-deber deJ. Estado de

,. •• J.4.5~ COIl el de.recl~(J in./ernocipnal. L~s vin~lIlac;iones entre..el 4~­

fecho penal y el derecho internacional surgen ~laraJl1ente «;l.JaJ;lclo se cpnsi-
deran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal ~n el espacio,
aplicarle ia pena establecida por la ley al partícipe de un hecho,penaln",nté
típico, nntijuiidic? y culpable. ','

según qlle los intereses iJrccwdos seall los .d_~ un indiv.icluo (derecho ¡nter-

•• o 1l1lcional penal) o de un Estado (derecho internacional público): .

. El derecho internacional penal (como parte del derecho públic<l), ti.-
2.1. Fundamentoj'

Esta cuestión está relacionada con lo expuesto en la Lección l;apar-

•• "ne C0l110 principal. cometido el eSIU(Úq d,e la tipificaciói.l iilternacion~1 d~

delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción p'en~1
internacional (tratados y corles internacionales), Se lo defineüII;,b'ién éO;110
tado 2, bajo el epígrafe F/lnciones del derecho penal,
En efecto:
2,1.1. E.I fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo
"'"" ,

•• el conjunto ai'mónico de nOl'lllas que tienen por objc~o' regular sitl.lH~iones

de c;:mJcter represivo en I:.i 'esfera internacio'nal n, Pode'mos citar ~n este
orden: 1;, DeClaración Amer;cana de los Derechos y Debe-res 'der Hon,-
responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer '~anciones
penales, La respuesta ,depende de la función que se lesas'iMe. a éstas, la

•• breo la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Conv~nción

~lllericana de ,los Derechos !-Iuilulnás; CI Pacto lnleF'uiciOlial de lós'De-
cual está ínÜmamente ligada a"la cOI.1.cepción que ,se tenga"dé.lci pena,
Esta ha ,dado lugar a los enfoques delas teorías absol,utas, de,Jris teorías,

••.'
rechos Económicos, Socii.llt( y Culturales; 6.1 Pacto hlteniaciónn(dc los
Derechos Civiles 'y Políticos )' su protocol,o facultativo; lü ConvenCión
hllern'acionarsobre la elimirwción de lada fonna',de disci-iriljnaCión 'racial;
la COllvenciónlnlernac,ional 'iobre la Eliminación de toda-Forma de Dis-
relatiyas y de las teorías mixtas.' " :. ~<!< ; ,/: .,;.', _,
El fundamento político del derecho penal subjetivq apl1!lt~:"\esólv"r,
el inten'ogante sobre por qué el Estado está habilitado para c~s~,gar, .
Las funcioiles de retr,ibución y de prevención que en distintos m'omen ..
tos históricos han sido atribuidas al derecho penal están' yin,cu,la9a,? ,.a' las

•• crimin:.Jci'6n contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otrOs Tra-

tos o Penas Crueles, )nhullhlOoS o Degradantes;,y: la CoJivcnci611',s.obd~
los Derechos del 'Niño, Más recientemente se sancion'ó,la,ley,,24,767.,
diferentes, concepciones políticas del Estado, pues la misión del derecho,
penal se relacion~ con él modelo de Estado al que per~~~e'qe/-.),',\" ';~:I..-".
Políticamente, el derecho penal puede teller una fir,"I\9a~)iberal ,o au-

•• sQbre cOoperación internacio.lal en Innter.ia penal (ext~'adi~ión.): . ,: '

, El derefho penal internacional determina el úmbito d,e v~l.iclez ~Ie ,la ley
toritaria ", Nos remitimos a lo estudiado supra (LecciÓr 1,:4.3,)..,:,

.,--
" . ~'¡ ,

penal de cada Estado ,y la wC1pe,tencia de ,sus tribunales;pena!cs, ha sido

dcfi,]id~- también COI'!lO el cC'ljllnto,de'lJo~mas que d,ett~n~ip~l,':'lo~ líl1.1ite~ 3. El derecho penal e11 ~entido objetivo

••
.t', .
r~cíprocos de la a:Jlicacióll de laky penal en el espac:;io ~\ En el, sist,e,ma
posiLi va argentino su' contenido se inrlere del 10 ort, CY'-y
;J'e él nQs oc~pa~ 3.], COlltárido

.•
req')os e)uelisnmenle ;l,;ís adel~lnlc. ' ...'.. , '

• --
.
, 3, ],], El derecho 'penal entendido como el ~onju~t9 de~~r0'~s dot.i-
das de sanción ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un

i'.Je
!1- ,
flé "-
,
:: FIER.RO, Gl:iJIeJ"110 1., La/e." pellol
Aires, 1977; n. -~l,
~,l .r.IEHRQ, ,GI~;l!el'Jllu J" ob, cit., p",?'
y el tleredw ill/('J'/Ioóm/{//, Dep:dlll¡l, B.ienus

24~UÑEZ, Ricardo e, Mtllwol, p. 17.

 ••
,'
. María de 1:15 Mercedes Suárl:!l..
El modelo integrauo de ciell~ia penal ••
lad~~ I~l de regular lBs condiciones del castigo.o de In aplicación de;una
lllC!cJld,a de scguriJ¡jel. Esto es lo que se denomina derecho penal slIstanri-
po,o derecho pellol propiamellte dicho" contenido',rnateriülmenre en el
motor; la ley 13.944 ¡le inetimplimiento de le·s deberes de asisleucia fami-
liar; la ley 12.331 de profilaxis antivenérea; la ley 24.270 sobre el impedi-
•
•.'
Código Peil<ll, In legislación complementaria y especial, Wnto en relación a mento de contacto de los hijos menores con sus padres no con'vivientes; la
los delitds cuanto de las contravenciones. . ter 24.660
.
de ejecución de la pena privativa de la libertad,

3.2.2. Derecho pellol comlÍn y especial

,
entre otn;s:
••
3.1.2. Per OLI'O lado, esa misma potestad supone la de regular ~I juicio

••
.
p~,J~ai, ~SlO es, el {,.!onj II 1110 ele procc"dilllicntús parn declararquc lIna p~rsonü Esta clásificac;ión se distingue de la aLterior en razón' ele llue l:.hna-
es respon~able ele un delit'O y castigarla como (,11 y, si es el caso, someterla · teria que trata deviene de los textos constiÓcionales, .0 (¡lÍe .~qhivhi~'a
a I11cdidHS ele seguridad. Esta es 1[1" tarea que corre~ponde al derecho pro- cicdr.qüe su ~spe¿ialidad proviene de regular a través'de flormas penales
ceso/ pel1al. ' .. . .. '. . , "Igono elc)os puntos especialmentel:egidos por la Constituci6n NaCicinál: ••
· Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, cOllcúrricni.:lo la
••••
].1.3. POI' su parle, 'el derecho penal ejecutivo detenn'ina los modos
de apl icación del" pen" o de las medidas·de seguridod. La sentencia ¡lenal
u,e condena es sólo de,clarativü; I1o'ejecutiva .. EI deredlO peilitellcia,-io'es,
Sin IlIgar a dudas, la parte mús importante del derecho de ejecución penal.
jurisdicción ardi nada o federal, segün que las cosas o las person<is' cnigah
bajo SllS re.spcclivos r~leros.
Así, podemos ciiar como ejemplo la ley 346 y SllS llloüi~icatGria~, sobre
'

ciúdadanía; la ley 4144 y sus I1lodificalori~ls, sobre rcsidcncia-,dt~ exttunje-.

Es eSle derecho el ql~e ¡"egula, como eliJpa final, I~ efectiva 'tealizaci6n del
de¡,e~iJo penal. Sus disposiciones están contenidas en'la ley 24:660 de eje-
cuelOI! de "la peno privativa de la libertad',25,.
"
3.2. E.\'/1ecies del derec/io pel1'al Sustantivo
3.2. j. Derecho penól codJ!icQtliJ: jI comjJ/émenlario
. EICbilgre'so de la Naci6n ¡iene I~ fatultadde ilictar'élCódigóPenal
~art. 75 lnc. 12 C.N.). Como ley natiohal1¡uees,ese C6digo se aplicÚn el
.., ...
'••.•'
ros; la l<;y SS7 J y sus modificatorias, sobre rtgimen electoral; ,i'téV'\ L386
de enrolamiento, entre otras.
En la opinión de NÚÑEZ, que no compartimos,la atribuc¡(}!1 d~1 CO!lgre-
. '.! .
•••
•••
so de la N:.ición de "diclar sanciones punitivas para asegurril c.i deyid6 clúll-'
plimiento por parte ele sus destinalarios de las obligacio,les que les ii\ipOlii:ú
las denominadas leyes federales o leyes especiales del C(jng~'csb o', "si,ii'-'
plcmente, leyes nacionales", "no tiene su fuente enll'níúl~legacióll:'.~lki)~~~·
•••

all1blto de su materia propia, en todo el territorio de la República, dando

lugar al denominado derecho pella(:codificado o cOl11lín. ."
su por parle de' las ptovincias, sino que emana del p~:¡"i~dpia 'rec~hoddo
tradicionalmen'te y recollocido por la Co.te Sl:premd, de.que In ccúcest"Óli d¿:
un poder de legislar implica ia de tHlCer efeclivns con·,sh:'~ldoIÜ:~-:pef..al~'s~~·iet·~
·tas disposiciones legales para cuyo cUIl1})limiento lio'hay olro m'ediú' G¿~,~·Gi't'i ..
VO, pues de otra Jnanera se 'trataría {Iel eje'rcicio 'd~ l,¡;-'I':t JlÍL·i~ci!:cj_q~::·,\·if1·,
imperium, lo que es lo mismo que decir' sin podú efectivo de 'ejecúdÓll ~6.
'..
•••
.'~
El derecho penal ~o~17plelileáúlrio esui,.cOilfigJra~6-poJ::fA ¡"éi~i~'lacj6n
•••-.
l

•.
·'.

~ue cOll1plell1ema al Codlgo Penal. Podemos citar, a 1l10dode ejemplo, la
anllgua I~y' pellltenctnna nacIOnal que tuviera origen en el decr.ley 4'15/58 y
fue,"" ratlllc,odapa.rley 14.467; la ley20.429 de armas y explosivos; el decr.
ley 6582/58, r"ttllcado por ley 14.467 ele Registro de PrOliiedacl ¡Jel Auto-
. , . ."
Dice t~mhién el citado aUlor que la l11at,,,iá p"~i;i'" de esos .;;)der~s de
legislaciól¡ y d~ cjecl ..:::ión represivos reconoci~los,'r~sp~ciiv~~cil¡e'31 Cúrl'-
gleso y al Pot)¡;r Ejecutivo Naci'onai, e.s sien1~1~'e ele /iil!"lirdl~za
'.
contravenc;{JIlol porq~1e pena.menle. si.! ob~6tivida¡Jjllrídictl se concúi¡~1 el1
.:,.,

•.
' '"

;"',.
~.
'.' U.O., 16/6/96. ~I>NUÑEZ, Ricardo c., ""La cuestión de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu-
-
· donal", Opúsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minología. N° 6, Marcos Lemer, Córdoba" p. 24. ~.
~.
- ~Í}.':'
.:/""y

J;,.\.¿j, ......... :..".".~

,
'

~:'~:,: ,,' 46 .M.ada.de las Mercedes Suán!l..

El modelo integrado de ciencin pennl 47

rf"¡••, . ,~. .: ,:; leyes ,o disPQsi~iones de.canícler.ad~

·..\.
uqa contrnvenc,ión O desobediencia i1
Ese punto de vista,.dice NÚÑEZ, resulta contrario, por un lado, nI
ministrarivo que regulan relaciones entre In administrél.ción pública y los
',e adminisll'i:HJoS. Lajurisprudel~ cia de la Corte Sllprcnla. dice NÜÑEZ, ha .cali..,
sistema constitucional construido sobre· la base de que las provincias
se han reservado materias de gobierno Jacal exentas oe:lfl jurisdic-·
,,:,,' ricado como conlnlvenciQnes de esa especie, entre otras H las previstas en
ción nacional y totaimente sometidas a su regl.llaci6n, efectividad e,
las leyes de m1uana, réditos, il:lpUCSlQS internos, identificación de mcrcade-
incluso, destrucción por Jasjurisdicciones locales, sin má~ limitacio-
r~i.lS, carnes, sellos, descanso dOlllini,~al y lrnbajo de mujeres y niños 27,
\'" nes que la supremacía de' la Constitución, Orhita aqüélla en la que
, ,~' Considera a~imislllo, que las son~rav,cnc~ones federalc:-; (tal cpmo este <:IU-

,.<
j' ~ enlran tanto la represión contravencional emergente"d~1 püder de
, lor h~s lk~lomiiln) por la Ilatural~za reue.ral de la legislaciól) que· las regula
policíll loctll -tal C0l110 lo htl reconocido In Corte Suprema·de.Justici;'l
110 pueJclI integrar el·CódigoPenal y cita como ejemplo de mala i.n~erciól1
de la,Nación a partir de sus primeros [allos- C0l110 la proleCfor"de
los arls, 189 bis; párrafos 3°, 4° Y 5"; 205, Y 206 que castigan, segú,n aJjrma,
las propias instituciones provinciales.
conlr.~venc)ones a la ley de arlllas y ~~ las I~ycs sanitmif!s y que ~I ;1I~. 208 reprime
"''.,~,
,.' '- hl.conlravcllción
.., a Ins
. leyes que regulan
- . el ejú~icio. de .Ié.!- l11edi~ina. 2~.
, Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso inh
perio sobre la materia contravencional, desconoce .que entie..los ·dyli-

•• 3.2.3. El arl. 4° c.P. )' ·el.,rislema ,.epr~sivo . ., . . tos, entregados a la regulación del Congreso mediante el Código,Pe-'

. .Una función gen;rnl 0rdenadora del sisLcmajurídico·cs la que ~lIll.1pl.e

nal (arL75 inc, 12 C,N,) y las contravenciones o faltas, media 'In o

• '
':,-.
el ari, 4° c.p" Esta di,~posiciól, jU,ntu con el art.'31 (,N" qu" establece la
jeri.lrquía de
las 'leyes, deiennira la existencia de un. sis,lcmí.l .~?.mún,~e.I~..
gislación .'i>~"nal para todo el p;~f~, nv
yn solamente con ,.·.e.spcEtp.a J~~ princi-
pips que illlIJOrtan 1I11<~ g!ln~n~f!l ~ónslituciolla,I..cle'y Pl.'evit,l,. der~cho dc:d.e-
•• j
diferencia jurídica sustancial. ,.
,Otra cosa distinla a reconocerle el art. 4" imperio en el círculo de la
represión reservada por las provincias, es la de si los vnc;íos.:de .la Parte
General de esa represiÓn pueden ser llenados por la aplic;ación de las dispo-
.

',e'" '~
siciones generales del Código Penal, por representar una IH ,~n~l()ga, La

'·.
fe;"a, etc,itera), sino ipclusiv~ para t9(lo ese ,conjunto de priD~!pio~ que
,. '2," integran c·1 sistema p,cnaJ. Claro q·lle plicntras ~o es!é·.de:. por ~n~~i~ .un~\ aceptaciÓn de tal punto de vista depende si, in bonam párlem, eljuez prq-
oanlntía constilUcionnl,·ltls provinGins I~~. vincial, considerando a las disposiciones generales del CódigoPenal c;omo
~ . . . .' 1 en. la csfem
. . . . . ,.. .. de
. derechos.
.. que
....
,t;>. correspond~, p.uecle.11 ~a!lciOI1<~.r pri ~~i.pios no cpir:t.cid~l1te.~. cOI.l.IP'?;?~ l~ pa.l:~.
principios generales del derecho penal argentino, puede'.uplirJas,hlgunas
• 'c.
te G~nel:;'ll:dyf Có~jg~ pCIl.al .. ·r~l~d~·.I1., I~OJ ejell1p·I.9.; ... qn)11~ic,r,i;1 del derecho penal provincial argentino. .: ....: .': .. :. , ~·~·:~l/¡·'
" ',,' contravenciollnl, no hace!· Hplicl\ci6l)d~ .105. p1tncipios.de .te~l.tat.i ~~l,' d~ compl~;­ De lo dicho resliluí que las disposiciones generales del Código Penal·
cidad ~ al.I·~~:ar "los ~érnlj¡;q~ de I~ pres<;~¡pcjól; .. En .~S[p· i1~ai~i:ia,:.·~j.~ crD~~·rgo.,. rigen en virtud de su art. ~o como derecho supletorio". sólo: resp~c[o de Ja,:;.
','e . i_~~.

I~O p~led~~,~I·lrl:Y Ic}os las iegi51:i~¡?~~·~ ~l~r.9n~mas, 'p?~·qu~:I¡}s g~r~:~l[n:s .C~'1~~. leyes del Congreso, con validez·o con alean.ce para.los territ~r~os nacib~n-'

••·
' . ',C, . t.¡tuclOllnlcs esta'1 Slcnloi'e 1l'1I" cel:cn de 1¡LS dISpo.$lclone~ penales.. .. les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disp.onell lo
Como cc,isec;,en'cia de ie eXpl\"sto, ~I art. '4; é,p, deb~s'er'cÓli~idera­ contratio, vnle decir, cuando disponen la 110 vigencia de e~as di~posicioncs
dó tlplicable n;·sola.!nentc ',lla~ ··lttYé~ pe~ules ~s.J)(~.2ial~s~~·~ G~ngl.:~s~, s;i.~o generales, Esto puede hocerse de una manera general, excluyéndose en

·• '"

",,'
. tlllllbién II la~ que dicú¡;] .bis lJJ'oviricitls en rhaterib co.rjtr~Y~~fi9.'t"at illieri~;
tras b;tas.r;o estabieica'l 'o cor trario y siempre i¡lje"cst~ ~lejalniel1to (~e l~s.
n{)pnn·s cc:1"Jlles no:v ..;l~el'e pr:.ncipios éOlí~titl;cion¡~les su¿ei:i~res: : .
olobo la aplicación, o de una manera parlicular, sólo respeclo qe ciertos
"institulos, La disposición contraria puede ser expresa o Imp
, 1'¡cIta'
" ''::1
,

•".
' . 'i,':,'

2'.1 NUÑEZ, Ricnrdo c.. Tratado, t. J, p. 195; M~lIl1al. p, 116; Lo.f dispOJiciollfs

•
( 27 t'IUÑEZ.· ob. cil.· p. 26.

. <
2~ ~UÑEZ, ~'!:r, r; .. 1) 2~. generaleJ del Código Pellal, Marcos Lerner, Córdoba, 1998; p. 30 .
 1;H:'-~
."-.'.•.
.'.•
MlIría de 1:15 Mercedes Sufli·t!1
El rhoctelo integrado de ciencia penal

-
3.2.4. Derecho pellal comlÍn, conlravencional Y'disciplinario
destinatarios de estas normas son los habitalll'es en general. Es' totalmente '
". Según la naturalezn ·de la.s infracciones que J'egula cada un'a de esas
nlm:l.~; ·df;1 derecho penal' suslantivo, se suele distinguir enlre derecho 'penal
COIIlÚII, contravenCional y disciplinario ..

3.2.. 4.J. D,ere.cho·pen.al comlÍn

inaceptable; dice SOLER, la distinción intentad 1 porI. GOLDSCHMIDI ;según la
cual "las normas del derecho penal administrarivo se dirigen al ho.:.ibre como
miembro ~Ie una. comunidad, a diferencia .de lIS del derecllO crim:.Ital·c)ue se
'dirigen al hombre como individuo. Todas las norinas jurídicas están dirigicias
-.
,'~.:
Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccio-
Ilt.:.~ (jlic'impjiC<lI1-seglín N1JI\¡r:z-lIna "ofensa a los hiene.s de los indi\iiduos
a seres sociales" 31. .

La contravención, dice NÚÑEZ, es una' infracci6n a 105 de.beres :In- '

puestos a los individuos por la legislación que regula la actividad hcJllliliistra.
.

C0l110 tales (vida, integridad corp0nll, honor, libertad, propiedad, etc.), ó como
miembros ele la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comu-
nes; saiud.públicn, fe pública y ad.minL"itrnci,6n pública~elC".)" 30.
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al COllgreso de la
Nación (ans. 7S inc. 12 CN. ) pues -Con la única excepción de los delitos
de' irnpren.ta, que ti art..32 C.N. re'serva a las provincias..: le compete a
aquél dictar el Código Penal y las leyes complementarias.'
. A ¡ns provincias que eSluvieron mttorizadas .para sanciOlial' códig9 s
penales'loe;,les hasta que el Congreso. dictó el general para toda 1" Núción,
aliara íes 'es,á absolutamente vedado legislar en materia de derecho ·penal
común, Jlor lo 'que no sólo no Jlueden hacerlo.respecto pe los' delitos. ya
.,' .
tipi ficados por el Poder Legislati va nacional, sino que.fampoco pueden lle-
nar los vacíos dejados' por el Código Penal.dela' Nación y leyes comple.
menta)'ias;.ellb.es así en virtud dela prohibición deLart. 126 eN.;:'::
Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias 'cor:tterri"das ell'la
Constitu~i6n Nacional, no admite In división del derecho periiil.:cbriüín en
crlínenes y delitos, que' no obedece' a una di ferencia de riaúl'ra!e~wde lQs
hechos, sillo a la g.raveda.d de I.as infraccion~s: ,En las legislaciónes que'la
accptan, cSlil.dislinc¡ón tiene sólo un interés práctico, referjdo a la conlpe-
lencia de Jos tribunales, a la extradición, etcétera. ~
'.
.. ;.!
. ··3.2.4.!2. Derech"O iJenal cOl1trapencional
Esta rama, también denominada derecho peiiai adi,¡illi'\'/rc/livd,es el "
1;)
"conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumpli-
•••
tiva estatal ".
Sobre estas .disposiciones· que también revisten c!lrácte{]Jf:j1[l[ por la .
naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctr,miriós 1~;la disclI-
••
sióntelldie'nte a determinar si entre éstas y los delito~ existe o no " ..la distin-
ción ontológica, esto es, de naturaleza o escncia:.
Así, SOLER niega la autonomía de esta clase 'Je ¡iOrmas;'a f~:s'át' dc 'h',
•,.•
efectiva exi5Íencia de algunas diferencias técni,:as c;¡;re las Ir"rlta!; convelii~
bIes en arresto y las inconvertibles, las pr.imeras de las cuales ~·cspon~e·.. ·~;~lIa~
••
'.
mente a los prillcipios generales del derecho penal cOIT,:.ín y';;:;) scgUu"13S ·no"·~).
" !
Para NÜÑEZ, la posicióG correcta exige l"na ~:~st;ncjó.~ &.sLa~·;,~;ai ei.tr~
los delitos y las cOTli.ravencio.nes, sin que el c3mpo dé éslas üe(~(l.lir:i.lütrSe al
••
-.
de las faltas o transgresiones policiales, sino que de ve ext~hUe¡'sc a [od,) ei
ámbito de las transgresiones a los manda~os adlll¡¡¡jslra:~.\."cs,·c·G} ... pre·ndidos·,
por cierto, los de policía local 3". ' . '''-¡::, ..:<.,.'......'
L. '.'
••••
Es mérito de la Escuela Alemana, sostiene l\'ÚÑEZ, ~'epi:es:el1taoa 'es-
pecialmente por JAMES GOLDSCHMID.\ habe'l(:!ncOIllraoo el.éariiil1({~~actO
•••
t :
para la determinació.n del contenido del derecho penat CÓlllrll':e;,Cionál
(o administrativo) frcnte al derecho penal cGly,ún •. Esta;'sc,j"'l •. "lisca hi
naturaleza especial de las contravencíones en la ti-ansgresi6d a lIla dispo-
sición mediante la cual la adrni,,;stración estatal busca iog,úel hienestar'
-.•
••
.'~~::
público. Desde este nuevo punto de vista, pu'es, lo dctenriiri"ht.: ¡iara sa:
ber si una infracción es una contravención, nc se enCl~t(:~n:;. t.1lIE. posición.
específica de una acción respecto de un bien' que la adminiStraciÓn deba

.•.
miento de UIl deber de los particulares frente a la administración. Los

JI SOLER, Seb:l~lifill, DaecJw pello/argellli/w, 1. , I, p. 10..

_,e.
.
n NU~EZ, Ricardo C., MUI/ual, p. 41. :

3u NUÑEZ, Mal/I/a/, p'. 38.

l.\SOLER, Sebasti,\,,, ob. y Jug. cilS. .~
,. NUNEZ, Ricardu c., Tratado, 1. I. p. 20.
_e
l·•..•
• "r
f~·;
;' 50 María de I~s Mt;!rcedes Sutífez El modelo in.tegrado de ~iencia penal 51

.-
'.••
tutelar, sino. en,la posició.n de cs.! acción resp~cto de la actividad admi- '.
nislrativa cOJ.lsiderada en rf mi~l11a ~j.
El derecvo penal corr,ún reprime, porque determinadas C;lcc~ones le-
siona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los
. "
común como es el Código Penal, los delitos que constituyen la materia pro-
pia de éste no pueden tener la estructura de una Contravención o falta, es
decir, ser ulja desobediencia a una ley_ federal o local que impone a sus
destinatarios, bajo amenaza penal, una obligación de hacer u omitir para
indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de garantizar su debido cumplimiento 38.
estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque .,'

•• indirectamente, en mayor o meno~ medida, t¡:tl11bién protege la seguridad 3.2.4.3. Derecho penal disciplinario

'.
jurídica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no co-
operar ::Oll en a - la acti v¡dad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad
social () bienestar colectivo. ?6.
,e Por eso es qvc la ~onducta co.ntravencional puede caracteriz~rse como
la .omisión de prest.ar ~yuda a la actividad ~dmiIüstiatiy.a(endiente a favore-
~
~; e cer el t'lellestar público o estataL Se puede aceptar como una definición
~i • que ser ala la particularida¿ esenciol del derecho penal contravencional o
'0' .
La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los
medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y'mantener
el orden jerárquico, de servicio, profesional o, en general, de sujeción de
carácter público cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto'titular de
esa f~cultad para reprimir las transgresio/les al orden 'de la:·sujeción.
Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la
disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo ci

•• admini,arativo, lo de JAME" GOLDSCHMlDT que dice quees tal: "El conjunto

de ngue.Ilas disposiciones rr.e~diantc.las.cualts la adnlinistración estatal e~-'
cargad, de favor¿cer elbi~nestar.públicQ o estatal," v;nc~,la a la transgre-
institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad,
Ese orden puede ser transgredido mediante actos·que lesionen cualquiera

••
de los aspectos que un orden de sujecióri pública presenta, COmo son la
sión qe ,tqla qispo~ición.admini~·traqv" c.ofTI~.s.l1p.t!esto de.hecho; una pena o diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad
cOll~ecucl1ci<;l ad~inislra~i":l':! 37, .1,.. . que cada relación de esa especie implica ".

•• .Fn~nte (l. las atri.bu.ciO:1es .legislatiyas cOl)ce~Jidas. por.la Constitución

Nadon,,1 al. gobierno federa', las provincias conservan todoel poder legisla-
tivo necesario para su Clesef/\'olvirniento, lio comprendido eQ esa delegación
El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de
la sujeción pública cO¡lstituye lo que se denomina derecho pél1al disciplina-
rio. Es la expresión normativa de una potestad pública que regula!a acción

•• y, ademtis, Co.r~lO sucede.con la provÜlcia de Buenos A~rest el reservad'o por

pactos esp~ciales al ,t.iempo de su. incorporación (art. 121 CN): Entre esos·
podere$ .~o.nserv.ado~, fuerll d~ Jas. materias expresamenle.:ménci9~ada~'"
disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados. a cuyo cargo'
está la realización de actividades públicas o vigiladas por lapoiéstad plÍblicti;
comO son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente in'vestido~ del

•• (arL 125 CN), estón las correspondientes a las propias instituciones foca-
les (3rt. 122 CN.). Aqu'·tanb.ién, en. virtud del principio,de Ia inherencia
gobiemo de la matrÍCula o de la afiliación respcctiv~mente.~o;.~
Según NÚÑEZ, los organismos estatales de que hablamOs ~b son sólo

•.- represiva, el ejercicio de es" I atribuciones Iegislativas lIev~fnsita la potes-

tad delos gobiernos locales 'oara ~segllfarlas. mediante sancior.es de índole
penal. En conse<;¡.lJepcia, CQJro ¡-ti la legislación sobre conlravencio~es-fede~
, aquéllos que forman parte del poder administrador, sino también del Judicial
y del Legislativo. Y el orden de sujeción regulado en relación i ellos por' el
derecho penal disciplinario, no es tan sólo el ligado a una relación de servi,

•• cales ni J" iegisl~ción sobre hitas locales pued~n, la ¡orimer; po~ ser federal.

.•
y la segl(nda 'por corresponder a la competencia local, incluirse en 'uDa ley

• '
33NUÑEZ,h{icardo e, Trn/ado. 1. .1, p. 22,
.18

39
NUÑEZ, Rjcardo e, Mallual, p. 41.
NUÑEZ, Ricardo C., Tmtlldo. t. 1, p. 30; Mallual, p. 43.
~NUÑEZ, Ricardo e, ob. y lug, cits.~ SOLER, Sebastián, Derechopenal w'!;r!II/iIlO,

~: <
.'6NUf~.lJZ, Ricnrdo c., ob, y lug, cils ..
J11'rUÑEZ, .~.;I;(lrdo e, ob. y Jug. cits.,.y nota .64. t. 1, p. 8.

i •
,-------------------------------------------~------------------------------------------------------------------~'

52 Marí;} de las Mercedes Suárcz
eio; ni únicamenle el detenrtinndo por relaciones de sujeción permanentes
de otra índole, como son las de los detenidos y lasde los sonietidos a m~di­
das :Ie seguridad; sino, también, el arcteI,1 de la sujeción emergente, circuns-
tancialmenle, de la S91a situación de presencia de los individuos en el ámbito
'infracciones, ni la dete;minación específica ele la sanción correspondiente
del ejercicio material de una función pública. De tal modo, 'los 11am,ados
poderes de pOlida y disciplina punitiva de los órganos judiciales en las au-
diencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facul-
lades represivas disciplinarias. En estos casos, no se lrata de la protección
del órgano actuante, supuesto en el que la l'.epresión coo"espondería al dere-
cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la acción de los órga-
I,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimien-
to funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesa-
fio para la actuación material del órgano estatal 41,
Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto ,de, derecho
disciplinario las medidas que, a veces, un órgano del Estado es'táfac~ltado
,)ara tomar Con 'respecto a particulares no sometidos a la relación jerárqui-
ca, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga. necesarias'
la policía del propio poder que el órgano ejerce y considera inconveniente,
justificaci6n del hecho principal que const;lll)" su '<;Í)jet0 o ql:~ el ,: "putado
••
21 moc.lelo integrlloo de cienCia penal 53
••
nales del sujeto pas'ivo, no requieren ni la delerminación específica de las ••
a cada infracción. Basta que la Constitución, la ley o el reglame nto, esta"
blezcan los límites del poder disciplinario cCll1cedid·o a cadaórgano y de- ••
••
terminen genéricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magni-
tud de una sanción privativa de la libertad ¡n puesta por convenión de li.:
multa, la Suprema Corte de Justicia ha exig: do "la más estricta y amplia
observancia de los principios constitucionales que asegu;an laplenitud de
la libertad de defensa en juicio" "".
Dado·que ¡as illfracciones af orden discipEnario lesionan un vÍncülo ¿.::
••
sujeción que no tiene nada que ver con el cí:culo de intereses ¡;,otegidos
•
-.••
por el derecho perial común y por el dereclio pena'! cOritravenci:irlal, las
sanciones disciplinarias pueden concUl rir con ~as p~na:es·,.Y las
c'ontravenclonales cuar,~lo las respectivas infl ~lcciones t"eslthn¡~ dJ.1 iniStilO
hecho, sin que se viole el principio 1I01l bis in idem "j .. Sin enbmgi), le
decisióR del juicio penal.o ~ontravencional que ·oeclQ.~·i. ~:l i,(...IA:. ~,ter,cia"ó
no es su autor o partícipe, excluye la posibilid'I.:t'cic una .:onQena ~¡ icipttna-
".•
,.

desde el punto de vista republicano, cpmprender como destinatarios del

derecho penal disciplinario a extranellS de una adm,inistración dada 42.
, NÚÑEz en el Manual cambia de opinión sobre, el particular y dice:
ria por el hecho principal objeto de ambos juzgalllielhos. Por con:: giIiente,
salvo cuando se fundamenta en Lechos o sh.uaciolies d:';~~lil~S, .I¿. 'decisión
. disciplinaria debe esperar, par.a evita;juzgamien(~.s cO'filrad.i~~orio.;, ~~;s~n­
••
" ... el ámbito del derecho penal diss'iplinario es ,más reduc;ido, pues no '
correspondení a la relación amplísima del Estado con la~ personas en
tencia del tribunal penal o contravellciooal. :>t:ro ei)o no :lllp)t\c, siH eri!b¡':'l:~
go, en el ,caso de una c.~cisión penz.~ runda~a en ;¿¡ZOI~..!S de p:.IiO ·der~·ci.I~ ••
general, ni a la relación del Estado con las personas vincuJada~ a los par-

•
penal, 'que el tribunal disciplinario examine:' decida su caso,en ,~az6!1' de
ticulares actos de la administración, sino a la más restringida relacióri,del
ESlado con las personas sometidas a..un orden de,sujeción público"".
Las penas disciplinarüis,. dice el citado autor, comó~menaza yapli-
consecuencias uisciplinarias distintas derivadas para el imeresadodel¡.iis-
mo hecho sometido a lajurisdicción comúiL . . . l·
-.,.
cación, representan coerciones tendientes a evitar esos.actos,y pueden
consistir en sanciones como, la adv~rtencia, .elllamado de:.atenci60, el
apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la exoneración, la multa o ~l :N;¡
..,: .~'.'
3.2.5. DelitosCOlll1llleS; políticos y'conexp.\ "',
La doctrina del delito político no ,puede ser construida sino del'de den'
lro de un sistema jurídico-político deteaninado.
Nuestro punto de vista con respecto a estJS delitos, no es, po,: lo canto;
'
-.•
,.- ..

".
arresto de corta duración. Salvo si, como sucede con los dos últimos esas
·coerciones afectan el patrimonio, la· libertad u olros derechos constil'ucio- una construcción abslractamente histórica: es la teoría que corresponde al
sistema político de nuoStra Constitución. c~
-*
-_e
~I NUÑEZ, Ric<lrdo C., ob. Y Jug. cits ..
~~ SOLER, Sebaslián, Derecho pena/ ... cit., p. 9 Y notn 6. NUÑEZ, Ricardo c., ob. y lug. cits. y nota 17. -.••
-.
44 .
H NUÑEZ, Ricardo C., Malllla/, p. 43. 4~ Esto eS,n¡:ldie puede ser juzgado dos veces por el mismo hec~Q.
 ... '

)' 5,d María de las Mercedes' Suárez

El modelo in.tegrado de ciencia penal 55

A los fines de formular un concepto de delito político se lian propuesto

dos aspectos abarcativos de .tema objeto de consideración;'por un lado está La dogmática estudia un sis!elna de normas no ya en su momento

.••
estático, .como fenómeno" sino en S1,1 momento dinámico, como vo)ulltac!
•••••
.' e ' '" -c.
el deno'ninado criterio obJ"tivo, según el cual por delilOS'políticos han de
entenderse solament~ aqudos tipificados por el Código Penal bajo el Título actuante. La ley, así considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser.
,, . X. "De.litos contra los poderes públicos y el orden constitncional'.', en sus Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la $Uperposiciónde puntos
" form'as de rebelión y sedición, de vista normativos y causal-explicativos. Por una Parte, la interpretación

•..,..'
í::..;.
Lr. doctrina constitucicnal y penal de n"estro país incorporó la catego-
ría de de/itos p<?líticos sub/etivos,' al hacer prevalecer por sobre la mera
conlcl11porancidad del delite, común con el delito político objetivo al cual se
" ...; ..
vinculaba, los fines, móviles ,,'intenciones de sus aulores, que por su politicidad
sociológica de la norma puede conducira negarla; por laotr.a;.. ~on:~q~eHa~
confusiones también se rest~ pureza a las ciencia,s calls~J~~xpl¡c~Üvas ,4~::
El derecho como ciencia normativa, según sabem'os, pertenec~ fl.1
grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo ~étodo dé e~túdjo' es
el racional deductivo. , . . '", ..

•·
lo absorbían dentro de la última categoría nombrada.
En lo que al derecho penal se refi~re en particular, direni~~' q'ue ~u.
explicación científica sólo es posible mediante el método 'dog(l1dÚcoqiíe
(:..' 4_ El esindio científico del fenóri1eno penal consiste en tom,ar el conjunto de preceptos vigentes y constru"¡f un 'sisteI113

•·
, cD,n ese material. Este raz~namiento jurídico presupone siempre"l~l'existeri­
4.1. La dogmática pellal cia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias'y~lHaboáí~

.!. (:
;
' . \c,

.• q,
\~,
¡" "
'_.
'El considerar objeto del· estudio del derecho penal a las normas
jurídicar es característico de un enfoque dogmático, porqu'e presupone
la exislenciade u".a ley, y se propone su si~tematizacióil, interpretación
y aplicació~. cor'ectas.
E[l pr.ir.ler lugar; pue:; estos .estudios se caracteriz~n por el objeto
.:¡
;':
un sistema. Naturalmente, las normas están compuestas 'p-oi":'cqncei;t6:s
abstractos; son en sí mismas abstracciones y como tales deben 'ser'nianeja'
. das en ,la tarca' sistemática. Las operaciones necesaria"s p'a~.~ 'aic"~ntat ei
resultado san: la descripción y el aislamiento de' cada figura jurídica; 1"
comparación,jerarquización yagrupamiento de'eHaspara inducitp'flrcipios
generales o criterios sistemáticos y distributivos. Finalmente;"!a deiltitción
.e ~2 sobre elllüe yersan, por los '·1ater.i ales que manejan, esto es, UP 'conjunto de
leyes. un sistema de·rJ.Orma~ vigep,tes, cuyos contenido~ elabor~n,~?
verifican!e de la exactitud de los principios alcanzados". '. ';. "-c ,'.:'.',
La teoría dogmática sólo puede alimentarse del derecho vigent~.-Todns·
el: 'Lo f¡ue cllracteriz~,? '",da dogl11átic~ jurídica, no yá' solamente'a la las elaboraciones que se hagan de lege lata deben' extraerse'de-Ia,ley,'Para

.'·
• dogmá~¡ca Fenal, cop.siste ';n el objeto estudiado por>ell'l,'C!u~:'es si~m?re
, Un dercc'lC ,?ositive dacio. ,~:u exü;tenciél .,0 es U!1 accidente o el frlllo l;Ie
Ulm o!J!nión n-::rso"r''", s;.r¡o t._na consec~epcia-¡neludible'del se lo hecho dé
.e \:) que exista:l derechos posit\vos,yigentes, porq.ue el s~lo reconocimiento
t . de éstos im~orta aceplar la rosibi1:1.ad de I? eJcis\encia de otro derecho' no
positi
., va, sea o no éste l!P ,I'~recho ideal. La dogmática SUpone ladistin-
el estudio dogmático es un dogma el principio de la plenit~ddel orderijúrídico
estatuido. Esta afirmación 110 importa negar que el .derecho ·.vigeijte; 'nO I~'
dogmática, tenga por objeto el mundo real, pues su p~ntode referencia SOI1
las con~uctas de los hombres. Pero sí importa sostener que la ~ist~matizac¡Ón
dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legisládor, y nó"u la que
resulta de evoluciones escolásticas, porque éstas muestre~. un'
,arden pell~1

• ' clón entre el derecho que ",; {de.lege lata) y eJ-derecho posible' (de lege

'•.
más justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste ".
¡ereflda) }' se ocupa del primero ". . .
;e~

"

.•
¡'e 46S0LER, S~bas(ián. Derecho penal argell'hlO, 1. 1, p. 29.
~8 SOLER, Sebastián. ob. cil.. p. 34.
49 SOLER, Sebasríán, oh. cit., p. 35.
47 SOLER, Sebas¡ján, ob. cit.. p. 27. ." ~u - . ,
.' NUNEZ, RIcardo C:. Mal/I/a/, p. 57 .
:::
" •.
'.
 (re
C.,.,.
4.2. Lll ¡Jolítica criminal
'María de las Mercedes Suárez

4.3. La criminología
El modelo integrado de, cien(;~a pen~i 57 :.
: .•
i:> ':

••,:c.....
•.

La criminología es una disciplina nacida de las exposicionE~: del posi~

En un primer sentido, se afirma 'que el material que ras ciencias
tivismo criminológico, influenciado por la corriente filosófica surgida a fines
criminoiógicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta
del siglo XIX, que aplica métodos biológicc's paraeJ conocimiento ele'lós
mejor aprove~ha.do media~te el auxilio de la política criminal. Esta;que
fenómenos sociales, que asimila la socjedad H un organismo, qc'e tr¡Ha sús

;ecibió un verdadero impulso a través de la UniÓn internacional de Dere-
cho Pe"al (1889), por obra de VONLISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya
tarea-ha sidó concebida de maneras 'dife'rcntes, ~o ~~',rnl;eve en,'e'r campo
de la prevención del delito, propio de la política 'social, ni en el desu
descubrimiento, que corresponde a la criminalística, lltilizada en especial
por la investigación poÚcial. . '.
".
En esta primera' a~epción, la poÚtica c';/1¡illal se refier~ a los crite-
••
".:
cuestiones con términos méchcos, s0l11etiéndüla al método ~ausa:. é?,-plicati-'
vo y que adhi~re al determinismo de las acciones hllnianas.
En eslos términos, la criminOlogía, ::on sus métodos científicos
crirúinol6gicos, a los que nos hemos referiao precedentemente"cn forma
••••
conjunta con la antloJlologíay la sociología ciminal, comprensivadel dere-
••
'.
cho penal, se construye como una ciencia en,:' clopédica del delilo, equiva·
lente a la "Ciencia de la lucha contra el delit.),'. Pero esa idea irr.plica COIl'"

rios a emplear para abordar 'el fe¡lómeno de Ú¡ criminalid~dy tiene por
finalidad .adecuar la legisl.ación penal a l~s necesidades de la defensade
)a sociedad frente.a) delitO,:mediante laconfiguracióndeLel~nco de los
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los.rigen, a~í
como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución:de las
penus y de las ,'medidas de seguridad y correcoión. A. estos efe.ctos,'l~
política Cl'iil1inal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente,
aprovecha para niejorarla, los datOs de la criminol'ogíayde:todos aquellos
aportes que, como los delajurispr.udencia y doctdnapenales, de la ex'pe~
riencia carcelaria, dela política social, de la técnica legislativa, etcétera,
considera'útiles para cumplir su inisión SI. ' .
Pero con frecuencia se habla . de
,.'
.••••
fundir el delito como institución estructurad, y regbmentaJa po,.' la ley i)~­
nal, con el delito como fenómeno patológico individual y·socia!.
Para VON LlszT, lacr;'minología es ei ,,:;lucio del delito c.)mofen6··
':.':
. meno, a·diferencia del derecho penal que lo estudia c~mo en/l! juridico.
Trátasc, según él, de una ciencia ~ausal-explkaU va il,lt(;gracla flojo e: estu-
dio del proceso de causación. La criminoloi~ra, para VON LlsZT. ,s eúolrr
gía criminal y está illtcgraua pOi el cxamclI de'dos órdenes de f3ctorcs:
Los subjetivos (antropología criminal) y l0" objeÚ·yos (;ociol.:!;íti c.~mi­
••
. ¡,
nal), disciplinas éstas entre las cuales no eXlstirín una-~~ferencj~, de ~uJe­
lOS, sino solamenle de método; en la primera. el método dc''!. oLseJ'vació:~. ••

pdlíticacrimindl
. en
. ; ' .'.

otro
,','

sentido,
como rama del saber que tiene p'or olijeto de estudio.Iapolític& criininal
de casos' iI~div!dualcs y, en: iR segunda, la obscryaciór. de"fc~'Ié';nel;'os de
:nasa. Lejos de ser incompatibles, 'estos dos pro;~i;mier.lok ",¿ihtegi'á-
rían recíprocamenle para v~rificar lo~ resultJdós resp~Ctiva·mt.!r':b.bu~c;'li­
•••
•
.'
efectivamente seguida por el'derecho penal o que éstedebería expresac dos, integración que puede llevar a un Coa:'cimie.,(Q riiás'ccirrectoJd
delito, que es el objeto comllO a ambas ran~,as ~;\. ' ,.' " .. ,
ra
Desde 'este punto de vista, política criminal puede Ser concepúu¡da tam-
veces
Aun cuando en sistemas crimilloió6ic~s posteriores se I)i_ú~·.i¡~:i-J¿' a
bién como una disciplina que se ocupa ile!' derecho 'penal desde unpiisma
distinto y complement~rio, al de la dogmática jurídico-pénal y la criIDindiogíá
el predominio de la idea de construir la criminobgía cqmo etiología, ,.). cierto es
la •••
r.".
que, además se ha destacado la importancia dc f.IÚCió,l meramenÓ desc'ip .. ~.
como sociología del derecho penal". . .,
tiva de los hechos y de las relaciones que entre el~os media, SOJl'e todo por
considerar que la inveStigación causalista pura del Lipa de la empleada por las
: !

"'~
1'-.' .
"
~: l\"UÑEZ, Ricard¿ C" MallllaL, p. 20.
~! MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, Y ·ed .. TecfotO. Barcelona,
1998, pp. 16 Y 17, 5J SOLER, Sebaslián, Derecho penal argelltit!o, L l. p, 49.
,
h, •

"e
.¡.'..-•
~ "
58
. ~ . ~'..

. MarIa de las Mercedes Suárez El mo/jelo integrado de ciencia pe"ial

t. 1"
,l.,,'.
•
ciencias físicas o biológicas puede no constituir en este caso otro sector de la
realidad, h mcj('r; m~.nera de cr mprender y de explicar el fen.ómeno estudi3do 54.
La t:riminología no rer'resenla, en. ·sí misma, un~l ciencia autónoma
carado, En primer lugar se varía su enfoque: en vez de estudia; la crimina-
lidad, estudia la crimillaliwción (constitución en criminal), que depende
!' básicamente, de la reacción ~ocial frente a determinadas conduelas, los

•• (para So~~"es una hipótesis de trabajo), porque lo,s múltiples aspectos del
delito que deberá estudiar co.!I0 "cienci,a de la crifTlin~lidad".o "ciem;ja del
delito", 110 permiten un métqdo úni,co de investigación, necesario a la par de
sistemas de controlepociales y, dentro de ellos, el sistema jurldico penal.
Por consiguiente, esta nueva criminología y·a no puede ser abastecida por e~
examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en 1a critic~

•• la unidac' de objeto (delito), r ara que una disciplina constjtuya una ciencia,
La ':ondición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal, no
implica '1ue sólo deba ocuplrse de los hechos que éste, considere como
a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho Penal necesario
para la sociedad (política del derecho), e introducir ese pro$rama en la
concréta aplicación elel derecho vigente (aplicació.n o interpretación "criti-
, :~. d~litos,l2, ideade que el objeto de conocimient9 de las ciencias criminológicas ca" del derecho legislado). Est~ obra, encarada en general por la Ilamaela

•• está delimitado pqr la previa va.loraóóll. jurídica, p"!rqueel deHto, es,'ante

todo, un C'J!1cepto jurídico, olúda que el auxilio de la criminología al derecho
Penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenómenos' indio
corriente o escuela de la criminología crítica (que tom~ el rótulo de la "so-
ciología crítica" -ADORNO, MARCUSE, etcétera·), tiene el efecto de esfumar los

••
límites entre el estudió del delincuente como persona individual, la sociología
viduales y s'<?ci~lcs, as! sea q>:mo delItos natu~ales, si,no'el) su qetcr~iúa~i6n -sobre laque insiste' y el derecllO penal, aspirando a sustituirlo todo por una
; '.
causal, d?Scriptiva 'y funcional, quedando a cargo dellegisl~dor penal su "criminología" que reconozca e imponga un nuevo orden de valores.

••
" valoraci6r: político-criminal. ".......: . :.... Políticamente la crimin910gía c;ítica actual pu·rece estar unida a una
,El a_ xilio de la crJrn.inología al der~~ho p~milse maJ)ifiesta aSÍ, poq.ll)~ ideología neomarxista, en tanto que el marxismo de cuño más tradicionnl (p.
parte, en (~J <;:onqd~¡ento a·)o~ ·ef~c~os de sV.·apreciación.no~ativa pOf,el ej" NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad, La
'legislado" de realidaues operilIltes en el ámbi(ode 'los i~terGses de mía levadura más importante de esta corriente se encuentra en el centro univer-
"~e <::' s.Ode~l~d· y, po~· ot~a pafte, ~H'1 14. éoopera'ci.6J~ pacra el éÓr:toCímien"tc~· de .(ú."S sitario de Dologna (BARATrA) y, ha~ta ahora, se reduce a discusiones. acadé,

•• realid1de, ya carta,das por';ls~~~mas represiVaS, Essecundarioq;;e, en '

ra,zón del prin¡er tipo de aux; lio, se¡iu~d;discl!iirelcarácter~riminai dé la
ci qry-Ci a .q.J~ le proporciona ,:.. ..... . . -. .', .... ,.".,.. ..
micns que han r~percutido en la literatura hispanoamericana a lmvés 1e au-
tores españoles (en ~lgunos de los cuales la postura crítica es de ,igll':l algc

•• , La cdnlinología, qué s ~ propuso bajo diferentes nombres, c?mo fue

'! . . . . • • . . .\.

el de ':Sodología cril'p;'lal'.'.I'''~Ri:COl''¡ci ;:iencia,du~aille el poslUvistTl0'pe-

diferente) y recalado entre nosotros a través de una difusión de ,apoyo )'
debates ("doctrina penal"),Aungue nuestro pensamiento no ha sido bien recio
bido, seguimos sosteniendo que cierta ec!osiólÍ de esta nueva forma de encarar

•• nal -ca¡'á\'e~' que le es negad" PQrql"~ si b;en;~n 'ella podría ~arse ~rii~a¡j de
objétotlc exisj',ía unded df'iridagaci6n y, pOr IOianio, de Ínéiodoc tuvo,
hasta hacz tntly ·poco ·iiempo" ~x·clusivamerúe Ya m·arca de úi.s de·itd3s·criú~
sakxplic"tivuc: pretendía de,::~~bfirlá eliól6gÚ delo criminal erila~atu'rac
los planteamientos penale~, debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56,

4.4, La vietimología
• '< y,
¡ez" ir~·di ,·;·d~!'l.i y ~oci~.~ er .lU ·CflSO. éstablece·r ia's «leyes ·rúiturál~s» que
¡~ regían la lp"r.ic.ióii de ella er ;·aies :plarios~· ,·t'

••
• .. ' . , . . . . . . . . ." ..
. : Pore" desde hace 1'1' t;e 'ipo r~lativalT'cDtebieve. í"ct'enbinina¿ión se
.¡'¡¡liza pa"~ desigÍ1~r "na t"re; que l!,c;'i~inología tradicional no hab-ía en·
El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio oel
delito, la cri~inología del delincuente y' la victimología de la víctima y su rol
en el hecho,

••
· • '-'
'~SOLER,
.!!'
Sebastián, ob. cit., p. 50.
NUNEZ; 'Ricardo c., Mallual. p:)9.
.16 CREUS. Carlos, Derecho pellal. ~a"le general, 2" ed. actualizada y ampliada,
!-strea, Buenos Aires, 1990, p. 26.
 ::.
••
60 María de las Mt!fccdes Sufire'z El nl?delo iutegr:wq de ciencia penal

delincuente, de su ubicación familiar o social, etcéter~·. Su interacción

6,
••
••
La denominación de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSIION
quien, desde la década del '40 del siglo pasado, estaba aboc,adoal ánálisis con el autor se observa en HANS VON HEN:no" quien divide a las víctimas
de estos temas. en: resistentes y cooperadoras.
El objeto de las ciencias penales esjuzgar, castigar, prolegery reinsertar
al delincuente omitiendo el tratallliento de la víctima como tal; sin embargo,
ella era ampliamente conocida en el instituto de la composición y es consi-
Sin referirnos a una Clasificación especí:ica ~9, puede mencionarse a
la víctima: a) inocente o ideal (es la víctima anónima que no desencadenó la
situación);' b) por ignorancia (la pareja que SE, detien6 en un lugar oculto y .
••
derada implícitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del c.P.;
en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el per-
dón, respecto al ejercido y extinción de las acciones penales, et.célera.
En el Primer Simposio sobre Victimología' celebrado en Jerusalén,
en 1973, se conceptual izó a la victimología diciendo que ."es el eStudio
,es atacada por !lila pandilla); e) voluntaiia (slli~idio por adhesión, eutana-
sia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (<¡:.Jien deja
el auto en la vía pública con las llaves puestas);.I) infractop (agresora en la
legítima defensa), elcétera. .
Ya"110 es preciso interVenir en la estéril discusión de si lá,vic.imología ,
.'•
,~.
•
científico de las víctimas del delito"; hoy se amplía a toda víctima social y
por abuso de poder.
El vocablo "víctima"deri va de' vinciTe que recuerda a los animales que
es .una ciencia autónoma (MENDELSHON) o una rama de ~.a criminOlogía.
pero sí debemos considcrar la relevancia de su aporte para el,aborar polí-
ticas de prevención. '
••
se sacrificaban a los dioses y deidades o, vitlc8T~ que representa al ,sujeto
vencido en la lucha. La víctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ••
ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes.
,En ciertos casos) puede constituirse en,el factor desencadenan en la
etiología del delito 'j su papel, como sujeto pasivo' del 'hecho, no siempre es
te
S. Las disciplinas

5.1., Medicina legal

auxi1iar~s

inocente en la comisión del injusto.
Es interesante distinguir la "pareja ,penal" de la "pareja delincuente".
En esta última existe un mutuo y pleno consenso (entre el íncubo y el súcubo)
para realizar; el,delito; en la pareja penal, en cambio, los· intereses' de los
sujetos son 'Contrapuestos cumpliendo 10Holes de vfctimay victimario. ",
Aunque los factores casuales influyen en el autor en la elección de
su víctima, puede decirse que existen algunas con ciertaprédi'sposición
para serlo ", como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la
nl¡smn manera se habla de la "víctima nata'\ por ej.: Jesucristo; quien
nació para cumplir COn su destino de muerte de cruz; Pero, así como no
todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se
constituyen en víciimas. , '-:,
Las diferentes tipolbgías dependen de las relaciones entre el autory
su víctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el
••
••
En la medicina legal se sistematizan todos los coúocimicn,los de natu-
raleza médica a los cuales el derecho hace rcfercI:cia.' y .'1ue· se hacCn
necesarios para aplicar la ley.
Las obras más difundidas de autores nacionales son Ids dc NEI<iO Ro- ••
JAS (Medicina legal, Buenos Aires; 1959) y la de EMILIO F. P. BONNET
(Me'dicinalegal, Buen~s Aires, 1967). Cabe advertir que el: Latinoaméric¡" '
••••••
-.••
frecuentemente I,an sido juristas quienes se han dedicado también a csta·
especialidad, por ejemplo LUIS Cousn;;o MAClvER, quien publicara cn CLile,
en 1974 su Mallllal de medicina legal. ' ,
-,
•••
•-.•
,. VON HENTIG, Hans. The crimimlf cmd bis victim, Universid"d de Yale, 1948; y
"La estafa", Es/udios de pSÍCo!ogfa criminal, m, Espasa.Calpe, Maqrid. 196(,. p. 25 ..
.!~Conf. MENDELS/iUN, Beniamin, "La victimología y Ifls tendencias de la sociedad
contemporánea" Rey. llanud al día, San José de Costa Rica. año 4, abril d~ ,981. N° ID. pp ..

•
,7NElJMAN, Elías, Viclimofogía, Universidad, Buenos'Aires, 1984, p. 71,·menciona I

ti los Kcnn,edy COmo ejemplo dado por Drapkin. 55 u 67¡ y mencionado por NEUMAN, ob. cit.: p: 57 y ss. . ,
o:,:
I~

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62 ~·1arí:1 de las Mercedes SuMcz

,
.'."• "-
5.2. Psiquiatría forell.'e

Forma parte de I~ medicina legal y constituye nna guía indispensable pilm

·• '("
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecbo delictivo y
aconc::ejaJ' la imposición de la :orrespondiente medida de seguridad.
lECCION 3

·.(
¡e
\,-,
5.3. Crimilla/{stica

Comprende el estudio de los procedimientos científicos de investiga-

Evolución histórica de

.",.
-.'. ~,
ción de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados
aportes (:?cricias gráficas y químicas, interpretaciÓn de documentos, estu-
dio "'acro y ~,;croscópico de rastros, dactiloscopía, planimetría; etcétera),
El ::: stematizador de la criminalística, conocido como prácticamente el
las jdeas penales
Carlos Julio Lascano (h)

··• '
primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de
los juete.s de instrucCión)' 'n1llni,dpales. jefes políticos, alcaldes, es-

.,.
cribano.", oficiales, ngel1les de policía, etcJtera. traducci911 de Máximo 1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PE-
"-
~- de Arrecondo, México, 1901. NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germ:lnico.
En Ilucslro país las obras más impo!-tantes' sobre la 'r:nateri¡:, pertene- 1.3. Derecho canónico.
cen a RoeERTo ALBARRP,cfN(/o.1anual de criminalistica, Büenos Aires, 1971) 2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLÁSICA" y SUS P.~E­
que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orígenes de la mateda; y a LADlStA:J DECESORES.
'
\;e, THOT (C;:¡millalú¡ica,-La Plato, 1934) 60

••
3. EL PosrrlVISMO CRIMINOLÓGICO y SUS MA"NIFES-
I
TACIONES. Principales expositores.
4. ESC.UELA DOGMÁTICA. 4.1. Los métodos naturalis-
. ta, ne.oknntiano, finalista y tcl~o16gic.~.
,. Ce
.. ~. LAS cormIENTEs CRiTICAS y sus' Vt::RTlENT~S CRIMI-

'·.,.
~'. ~
"---,.'
NOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS.
5.2. El garanÍisnlo penal.
5.1. El nbolici.onislllo.

~.
·.,
<•
-~
'-
....... .:

'. \. .....
'fOZAFFAJlONI, Eugenio R .. Tmlf'do,de derecHo pella/. Par/e general, EdifJr, Buenos
Aires, 1980,1. I,·n. i75, "ola 296.
 "'T'.'
.,

.•.
•••••
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..

.,.'•
'

<:0.
;: .•.••••
••
••
1. Breve rescila hiSiól"Íca del pensamiento pel.al

Este resumen no pretende agotar la historia de ¡as ideas pecales, sino

••
',::
.. .•
,
trazar las grandes direcciones en la evolución desde un dereche· penal de
carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno de índole pdvada a
otro público, desde la responsabilidad colectiva y obje(iva hasla la admisión
de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punición ·"asada en
••
••••
••
el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de lega¡idad en la replf.sión ':
Si bien ~s cielto que Jos derechos romano, geanánico y canóllico fu:ron fuer)· .
.tesde no pocas instiluciones penales, el moclemo derecho penal ha sido oonstmido
sobre la base de los postuladosde la I1uslración o lIumirusmo y legislali.v:1Jnenle se
fue plasmando en el proceso de codificación posteliQr a la Revoluc¡6n'<,~'~ancesa 2.
La evolución del pensamiento penal desde la lIuslración a :a actuali-
..:• '

dad no ha seguido una línea homogénea, pues hubo cortes qLle il,1pli~aba¡¡
•.:
un paso atrás, y muchas veces el rechazo de las cor.c1usioúes <.k las ideas
precede.ntes constituía"el punto de a[rangu~ de bis nuevas cqnslruccione.~ 3.
,., .••••
..•.'•.
1.1. Derecho romano 4

Sus rasgos niás destacados fueron: laafirnHición del car¡lctc,' pub¡;co

del derecho pen.al (!uranle el Imperio, allnql,~ antes distinguió entre los deliCIa

I
2
CREUS, Carlos., Ddr~cJlIJ pellal. Partt: gel/eml, ASlrea, Buenos Aires, ~~88, p. 25.
BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho pellol. Parle gelleral, 3" (eimpresi6n,
Temis, Bogotá, 1996, p: 40. . , .
) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio el al., LecciOlles de derecho pen,al.
... ,
, .•.._:
,-.~
'

Parte general, Praxis, Barcelona, 1'996, p. 63.

4 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derechopella/. Parte gCIl~ral, 3 ed., Te,n!is,'
a ,.,e'
.,e
Bogolá, 1997, pp. 182 Y 183. .
,"",.
 -e ,. ;
!l*e ....
t···.,,¡,
r•.......
e >-
66 Carlos Julio Lascano (h) Evolución'hiSlórica de.las.ideas penales 67

t: . privara y los crimilla publica '; la diferenciación entre hechos dolosos y Dado que lo relevante era eldaño,causado ynola situación.subjetiva

•• culposos y entre delito consu:.llado y tentado; el·desan·ollo de la imputabilidad,

. la culpah:lidad y el error CO/110 causa excluyente de responsabilidad; la ~d­
misión de. la prescripdón de I.a acción penal; la aceptación de la a·nalogía en
del delincuente, no se castigaba la tentativa,delictual y la responsabilidad
era preponderamente objetiva: "

•• distintos períodos en los que se apartó del principio de legalidad,

Se.consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislacio-
nes antigllas (por ejemplo, el Código de Manú de la India o la ley mosaica o
1,3, Derecho ca/lónico 7

• Pentateuco de los hebreos) estaba impregnado de un fuerte contenido reli-

Durante la Edad Media -debido al poder político que tenía la Iglesia

'.. e gioso, donde se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral; al

ofensor se lo castigaba por voluntad,divina y como ,expiación . . Católica durante el Sacro Imperio Romano-germánico- el derechocanóni-
ca no sólo f~eu~ der~cho disciplin;rio a~licáblea sJs fide~y áló's'~lériios;
sinogue ¡ambién abarcó al resto (le la sociedad, es decir, )Qs laicos; en'
, . y
materia p~nal, si bien distinguía ent~e pecado delito, consideróq\,e'la fin",
,e 1.2. Derecl~o germánico 6
1';
lidad. de la pena era la enmienda del condenado a tmv;ésd~ peniteqcia:

•e cho romano. .
,
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del dere-

Según las fuentes de la "poca, in.icialmente imperaba la institución de

. Sus características salientes Jueron:' ' . '.
a) Se trató de un derecho eminentemente subjetivista"pues,estable.eía
.reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germánico .di¡;cOf"
e la Faid" o venganza de la sangre, que determinaba que frente ·a ciertos te objetivista; sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad ·objetiva:.la
e delitos f}I) habfa at'ra alterna!:iva qu'c iesiollnf o matar al ofensor y se'exten- ex~ensión de la pena a in'ocentes. como los hijos incestuosos alcanzados' roO'
e .~
día a toda la f.n1ilia del infm;t,:", sometida a la potestad punitiva deI'pa/éi-
familiae (Sippe), . ' . .
la infamia; las interdicciones parlas delitos de hérejíá y apostasía,que recoían

.• •e . sobre'los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las corpora-

La pérdida de la !,az cmsistíaen que se privaba aireo de.'iá prote~ción ciones; la vigencia del versari:i~l ,re illic~ta: ' . "
de.su grupo y se· lo abendom~a en poder del ofendido, ' ... b) Clasificó los delitos en'tres,categorías: lós'eclesiástiéos;qu'eátcútac
En 1, evolución uller'''', para evitar le venganza, se p'ii¡ál"i un." ban contra el derecho divino y sólo c:¿'inpetÍari a la Iglesia; 10S'll;eramenle
' '<'.'
. s~cula¡'~s, que lesionaban elord¿nhumailO,iepriiriid,b~ porerp,o~e\I~ico; y
••
suma a la víctima de.! <Jelito D a su grupo familiar, no'só10 ·pará compen-
sar el daro siro ',ambiér CrIno castigo, También regía el pr~cio de la
los mixtos, castiga!:>les poi el poder civil y por la 19le~ia,(poréjehiplo,ndul­
paz corn'J ··sistema compos"donal consistente én el pago por el delin- terio, incesto),' ,. ,. - . . . ' , " ",' •. .

•e cuente d" uria pel)~ pecunir,·ia a favor del Estado como retribución por
la pérdid" de·ta paz; cuando las infracciones eián de escasa 'gravedad
se ')agabr ,peql'~ñas multa!; (Bus~e), .
.,c) La pena -que no tuvo carácJer person~l- mereciÓ all]llli~co,nsidera-,
ció n y ,diferente tundal11ent,ación:~lgun,9S la vieron ",,~o.c.ul\a retribUCIÓn
divina; otros, CO(I1O SANTO T0tAÁS,DEAQU1NO, como Yenganza, i~\imidacióny
e ._. enmienda derivadas de la justicia connlulativa, La~ penas ecle~iásticas se
e ,
.

·dividieron en espirituales y t:mporales, .. "

•• i ..'
'JI~J::NEZ DEASUA,"Luis. Principios de derecho pe,wl. lA ley y el delito, Abeledo-
Perrol. ~lIenos Ai·...e's, 1990, p. 32. '_ '. . . .

•e (o N0ÑEZ, 'rH~aJPI!I C" Manual-ie derecho pellal. Parte general, 4" eet. actnnlizada por

E.
Roberlo Spinkn y.Félix Gonzfile,l, Mflrcos Lerner Ediloo:a Córdoba,"Córdob.a, J999. pp.
22 a 2"; VE'_ASQU'!Z VELASQUEZ, Fern,ndo,.o~. cil.,op,.183 y t84, .
'Consut'"' NUÑEZ, ob, c;t., pp, 25 a 28; VELASQUEZ VELA~QUEZ, ob,· dI., pp,
184 Y 185,'
 . ,
Carlos Julio Lnscano (h)
d) Introdujo algunas illstituciones ·de carácter human.itario que
atemperaron el rigor del derecho germánico: la denominada tregua de Dios
evilOba o suspendía la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere-.
ch~ de asilo en ciertos lugares, como los templos, protegía a personas fugi-·
tivas de sus perseguidores.
e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a I,a ley penal, pues
todos'son hijos de Dios, '
2, La denominada "Escuela Clásica" y sus predecesores.
A partir del siglo XVI hubo varios fenómerios que produjeron cambios
sustanciales en el derecho penal. • .'
En primer término, se operó la recepción del derecho romano eillos
territorios que tres siglos después constituirían Alemania, por obra de los
glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proce-
so, en 1532 en Regensburg se sancionó la COllstitUlio Criminalis Caroli-
••
Evolución histórica de las ide¡¡s pcni:lics 69 ••
Lr. inlluencia de los pensadores de la ~Jllslraci6f1 -HOBfJ,~I, ~OCK~I ••
GROCtO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOl:rAtRE, entre otros- echó las bases,de
la Escuela Clásica del Derech() Penal, como· la llamó· peyon;t:'¡amente
ENRICO FERRI. para ellglobar a tocros los autores q~le con qilterioridad a la ••
aparición del positivismo criminológico se habían ocup~do de p.~t)bJema~
jurídicos. penales, alll1q\l~ en realiciad no se lrat:a~a de UI.la doctrina 1.lI~!tariH.
El más destacado de .los precursores de dicha escuela fue e. inilanés
••
CESAR!! BONESANA, HHLqués de BECCARIA, que a- Jos veintici~co ¿Ifías, en
1764, escribió un pequeilo libro que tuvo gran- repercusión,-el 7ic.'tad(J de •••
e:.•
Lós delitos y de fas' pellas, donde atac.ó duralr,ente .las arbitrariedades de
las prácticas' penales imperantes, exigiendo ulla reforr.1a de fondú.
Esta oblu -prilÍler intento de explicar et.deri:cho penal s.obre. bases
racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBO ES yelutilitarismo
de HELVETlUS 9,
Las ideas de DECcARIAse limitaron a postular los principios sobre
•• •
•••••
el fundamento y el fin de la represión penal, Pero no contenían los
elementos para constituir u,na ciencia del "oerecho penal -cu~.~.do hay

.•.•
110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el único derecho
delito, qué es la pena, cuándo se la puede aplicar- que r,eciénaparecen
penal hasta que entró a regir el Código Penal de 187 I Y contribuyó a cOl)so-
lidar elmonópolio del Estado en materia represiva' ..
con la Escuela Toscana, que abarca la teoría del delito y l~ tyoría de la e
imputación o 'de la pena, ::
La Carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo y de·

•.•
Tales principios fueron: '. ... : .. . -
, forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analogía,. consa-,
a) Principio de legalidad de los delitos y de las pellas: nadie poará Sel
graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, pre-
veía la tentillivay~doleeíade la indetel111inación de IÚe~a.\.. ... .... .., .
castigado por hechos que uo hayan sido previstos con anterioridao pbl una e'
ley y. a nadie podrn serie imptlesta uua pena que no esté lxeviamente esta-
Pero el 9erech~ penal del ~bsolutismo entra en crisis terminar ~9ri la -

-..•
Necida en la ley;
"paricióll dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII XVIII) y b) ProhibiciólI de la interpretació,; judicial: a los jueces 1", debía
que culminÓ'políticamente Con la Revolución Fiancesa del789, con Sil
estar prohibido inlerprctar la ley, que se supo.1ía clara y fáCilmen,te cOln-
DeclaraGÍóll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o
prensible, po!' lo misma razón que 110 son legLlladores. Con ello s".preten- ~.
importantes repercusiones jurídicas: el surgimiento del coosütuciónálismo y
día ingenuamcn~c cvit~lI" las a'rbitraticdades de; absolutismo y garantizar la
lá manifestación de un derecho penal liberal, a tiávésdd Código fnincés de '
1810 y del Código de Baviera de 1813, elaborado po·rPAuL ANSELM'·VÓN
FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Código
Penal de nuestro país, el de Carlos Tejedor. .
seguridad jt:rídica, . .
c) Clara dislÍ/JcióII e/Jtre delito v pecado, afirmando la independen-
cia del poder civil pJra .c.onfigurar los primeros;
••:_-
.:.~ .

••
••
·
,
'JESCHECK, Hans·Heinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com<lrcs, ~ ALVAREZ GARCTA, Francisco Javier,!II(rodIlCciól! al tratado de los delitos ~tle las
Granada, 1993, p. 8~ Y ss. pellas, Comares, Granada, 1996, p. 29. .

-,
 • ·t~
I.....
-
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.-. .~
,.'.
'-

•......
70 Carlos Julio Lascallo (h)

d) Proporcionalidad' entre delitos y penas: criterio utilitarista se-

Evolución histórica de-las ideas penales

noción del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los

.-..'.1,_
'gún el cual el daño caúsac10 por el delito debe determinar la intensidad o
cuantía de la pena;
·delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12.
Emplea un método racionalideductivo, que afirma axiomas. generales
e) El sentido fundamental de.!a represión penal es salvaguardar a la
y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley mo-
, -',
sociedad: la verdadera '-'Jedida de ios de/itos es el daño hecho a la
ral, anterior y superior a.las leyes positivas; presencia de Un derecho natu-
· sociedad, y por esto /l.an" errado los que creyeron serlo de intenci6n

.•
ral, superior a la organización política, que deja de lado la tesis del contrato
"del que los cOmele 10; .
social de Beccaria; reconqcimiento del principio de capsalidad;"concepciór.
.. - f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito
'
del hombre como un ser inteligente y libre .
I¡ ya co.metiuo, sill\)'para imp~dir al reo haccr,IIUCv'os dailOS a sus conciu.da-
"" Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teorías de las fuer-
il. \., danos -prevención especial· y apartar a los demás de cometer otros iguales
-prevencióil general-; .
zas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de.su
resultado (objetivamente): ,

•• g) Publicidad y súter.JO acusatorio de la justicia penal, para erradi-

..v car los p:ocesos secretos y h tortura del sistema inquisitivo medioeval, que
buscaba'1lu confesión del r,o, como reina de las pruebas;
Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de dere-
cho criminal, cuya primera edición data de 1859, que el delito llQ es IIn

.••
ente d~ hecho sino un eflle jurídico, pues resulta de una serie de fuerzas
' . h) Igualflad de todos) os ciudadanos ante la ley penal, sin d'istingos
que chocan con la ley (relación de contradic~ión entre el hecho del hO!r.bre
'entre nobles, burgueses o plebeyos; .
y el derecho positivó):
. i) F'echazo de la pe;w de muer/e, por considerarla injusta, innecesa-
" al. Fuerza física subjetiva: una acción human~ exterior (acto exter-
•:1 · ria e inq~icaz; sólo la admit,:; excepcionalmente para-casps,'extremos.
no .del hombre, positivo o negati~o) .
. Oteo precursor de la t.'flmanización penal fue el inglés JOHN HOWARD,
b) Fuerza [ísia'- objetiva: tal acción debe ser contraria al derecho
quien e.1' su libro State of Prisons postuló la reforma carcelaria sobre las
! • '-- (infracción a la ley general del Estado) y ofender'al derechoin'di'vidual
siguienre.ibases: a) Higiem y alimentación; b) Disciplina distinta para los
atacado. Se trata de la actual antijuridicidad.
detenidos y los encarceladc"; c) Educación moral y religiosa; d) Trabajo; e)
• 'c. e) Fuerza moral subjetiva: la acción debe ser moralmente ;~\ipllta­
Sisteme. celular dulcificadc 11.

•
• (l ble al sujeto, dotado de libre albedlío. La violación del derecho debe'prove-
La Esc'ú,la Toscana file iniciada por GIOVANNI .CARMIGNANI y culminó
nir de una voluntad libre e inteligente. I;:quivale a la actual culpabilidad ..
con su dIscípulo FRANCESCO ':::ARRARA, ambos de la Universidád.de Pisa. Sus
.:.I,~"_I d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño' político O sociaL es
postulados influyeron deci,;!vamente en d Código Penal italiano de 1889,

'.".•
decir, ei interés protegido. '
. ·una de'las principales·fuen-t~s del Proyecto argentino de .189.1, que inició el
• ';:i: pioce~<:P1Liedesembºcó en ;!l Código Penal de 1921.· . ' .'.
Como criterios comprementariospara la imputación criminal estable-
ce .Ia cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Segú¡¡' el primer
· . ·.S1,-·~rata de una teorÍ<' pura del delito con' pretensiond de validez
criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero adem~s
universil, pues establece le'/I prin~ipios del derecho p~nal, váliq<is en todo.

·
es necesario saber cuál de ambas especies de delitos es más grave, para
tiempo y l(¡gar. Es. una doct"jna ontológica jusnatural~sta, ~~rql1e'busca la
"
l.

-
\_,

••
l· "'" 10 BSCCARtA. Tratlldo de 1m (!e[jtos y de las p.ellOS, Coma.res, Grnnnda, 199~. p, 15 .
11 "En la ciencia -dice 'Carr"ant- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legisla-

dor terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar COII la razón y

•• .. !tMGNE7. DE ASUA. ab. dI., p. 3 6 . ' . ,sin lesionar ¡ajuslicia" (Opuscoli, 1, 5- ed., p. 569). Ver NUÑEZ. Ricardo c., Manllal,
p. 47, nota 6.
 ,.,o.•.
';,-
.

CilJ'lOS Ju"lio L:J.SCanO (h)·

EVO)LiCión !listórica ~c lílS ideas pl!lwles

Las it.ivestigaciol~c~ .pel i1lédic~ de prisio¡)e~ <;:ESAim LOM~~?SO, en,,~a~e

•••.•
,::.:
adecuarle ut\a imputación justa. lo que se logra eOIl el criterio de, la canti- ,
dad, que detei'Ínina que el homicidio configura un mal político mayorque el
hurto. porque la vida es el bien más importante del'ho'mbre; finalmente,
cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto (con-
lo
al métod~ de'obscryaci611 y.experi¡'wntac.~óll', 1.lcv~n ~l e~~oll~.l en S~l ob.~~
. El hombre delillCllente (1876), u'na con,ep:ión üCl"l0p+,ada ¡"ll/."Opqlo-
gíll criminal, fllndada 7n el e~tudio orgá~ico y sicológico?e lm.seres hu-
• ••
••
manos·, según la cuul.c.xiste una categorí~., lCls d~hncue~tcs ~~tl,(s ..que na-
s!>mado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento integrador,
e,l,grado del delito será imperfecto (lentativa). o
cen tal~s y fatalmente -tarde temprano~ acabJráncielinquiend~, 'cl~alldo l~
sociedad les dé las condiciones necesárias. Tal particular~speclb del géne-

3. El positivismo criminológico y su's manifestaciones. Principales

expositores
En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las
ciales (familia, sociedad. ed'lIcación), que .det".lmina~an deIlncllente a cc;~
ciellcias de la naturaleza repercute en la ciencia·del.derecho y, en particu.
lar, en el derecho penal, que a través de la escI/e/a positiva va a pretender
adoptar ellllérodo indl/ctivo y experimental propio de aquellas ciencias.
Surge ~ntonces una concepción con pO,stulB:dos diainetralmente opuestos
. a los de la Escuela Toscana, pues si para ésta el delito era un ente jurídico,
para el positivismo criminológico italiano se tratará de una elaborac,ión ine-
ficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que será entendido.
como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrío del hom-
bre. sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente: que lo
determinan fatalmente a cometerlo.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sus-
,no hubiera cometido ningiln hecho tipificadQ c()mo delito parla ley.. d~ndo'
lentado en la culpabilidad, que es-retribuida mediante la pena, será reempla-
zado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad,
la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri.
dad que reemplazan a las penas.
El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta
delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, qllien
puede ser neutralizado mediante la aplicación de
medidas o sanciones I~:
En suma, el delito como ente jurídico deja (Je ser el centro de atención
ro humano es reconocible exlerior y corpora lmente p6rciert~sJesviacio­
nes de la forllla del crlÍneo, en el cerebro y ell Olras partes del (uerpo ".
El bi~logi'smo organicista de LO~lIll<os() c.Iesemboc~ ~,n hl. ,wr;iolog(c:
••
••
crimillál ele ENRIQUE FE"RI, judsta para quien el delito lynía cono causas,
fa~tores individuales (orgánicc)s y síquicos),Jísic:os (ambiente t~liídco) y so-
,tI
meter¡'o. Este era un' sujeto' anormal "por Sll~ ce fl(~.icio.nes cOI.lgén~t~.s o !ldqm-
~·ida.~·, ·pennan~ntes trans¡!orial)"".morf&~~gi.cru~ •.bi9Psíqlli~as y.soc.~¡~s." . .
o ••
U no de los puntos da ves de la coricepci<i.~ ferriana tue la el, slhca,lón
de los delincuentes -apoyada en un cri~eri6 .!;en~dco:- en ciúco.~alegorías:
natos, locos, habÚuales, ocasi"onai~s y pa~iOlHle.s.. " ..
••
RAFAEL GARc'ÍFALO aportó el concepto el"pelig/."Osidad elel delincuente
y su pr~rióstico cOmo f\lturo autor de delitos, que exigían que ,fut,ra neutra- •••
lizado con medidas que importaban la vulneración de sus rterechos, aunque
lugar al estado p~iigroso s.ln ((elil,? I~ '. . L. ",.,...... . .
••
Desde un punto de Vista antropológic~ se ha sostellIoo la talacl.a c..~
••
.'
estas tesis, que nunca tuvieron comprobación cient~fica, .pues 110 eXisten;
métodos para demostrar que cierto individuo está prcdestmado a cometer
delitos en razón de sus caractc.rística"5 sicC?~.o.J!l~áti~~s .. ?,:de sus
condicionamien'tos económicos, sociales, familiares o cuitllrales,
Si bien tuvo gr~~Il' importancia en e.1 peluamiento l1e ~~>.¡egllnOa mitad' ••
del siglo·XIX y. primeras déca·d~s del s}gl.o >qc, el.;éxito leg!sI~tiv() dé.l. po~i­
livismo criminológicu fue l,-.;nimo, dado l]llo no iógró impOller el es~ado
-:.
. . que fue rechazad" po,- los uefensoresde un slste,

••
pelig ..oso prede/ictlwi,
<lel derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser
el delincuente y su personalidad anormal o desviarla.
.
.-""- .--,~....
•

::::;.
:'-~

U NUÑEZ, Mallual, pp, 49 Y 50.

I~ NUÑEZ, M(1II11111, p. 49.
u CREUS, ob. cit., p. 3 f,.
':.:
 -
I
".·•
.~. b
~. ....

'"
74 . é3r10S Julio Lascano (h) Evolución hist?rica d.e,las ¡d~as penales 75

.''.: • '-e
má de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi-
. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en
pla~teamientos totalitarios e racistas.'; ..
derecho penal conforme surge del ordenamiento jurídico Vigente en ~n país
determinado, mediante ptincipios que p~sibiliterisúc\nT~ctaapli:~~,~j~~;,; .
El dogma es,!~ proposlqón que se aSlenta,cQ!T'op~n,<;i!,i.?jfln;g~\),J.e},1'

•• , La Gonciliación 'de la~ pO,siciones extremas de las escuelas clásica y

posrtJva:l través de la llam'lda Tercera Escuela, deterrriinó que los princi-
, pales ap~'rtes del positivismo criminológico fueron la admisión -junto a las
una determ1l1ada CienCIa. En consecuencia, se podría d~c~r, qu~:ue.l d9gm~
del dogmático" es l~ ley penal que integrad derechopositivQ ..:'·:, ."
FEUERBACH echó l~s. bases del método' dogm4tko para~~~estudio

•• p<¡nas- ,I-! las medidas de s!guridad, y la necesidad de tomar en cuenta del derecho penal vigent~, al aport~r l~ idÉw (¡es;;'sisÍe;;iáÚ~a(:i6n

,.••
ciertas r-autas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del conde-
nado a b hora gue cljuez de'Ja indi vidualizada pena,
En tal ~entido, VON L1S2.T -exponente de otra posición ecléctica, la Es-
cuela de '~a Política ,CrimiJwl- en conson~ncia con las categorías de deHn-
cuentes ce FERRI, postuló en su famoso P."ogramG de Marburgo la vincu-.
mediante definiciones rígidas, EÍ jue.z debíasuj~larse .. lá ley: p~ro-a
diFerencia del pensamiento mayoritario en la Úustració'n- con 'libc~t'ad
para intetwetarla científicamente, Ss debía trabajar,qon~q~~~~f'o,,'y
no ,eOIl .casuística lt. " . . .....
~nseñ~ ~R:~~s.·(iue 1,3" ~i~n.c·ia per~] aJ~.~~a~~,t~I_:.;;p p,ofO ;~~~:.~~:iq~~·I~;
exces:o~ ~el poslttv~smo criminoIógic.q italiano :-9ue, :veí~?,~ ge.lit.oc~:H)~.o'Hr

••
, lación de.aquellas categorías con 1" finalidad preventivo-especial de la pen'~
, la cual ('cbía servir para: a) -;orrecGÍón del delincuente capaz de corrcgir~ ente de hecho, individual o social- pues. una lar¡;a tradición, de ¡;),o.saqo~e.~y
~e;, b~ i.·uimidac·Óll del dd,inclIcntc que no ,necesita correcci6n; e) comentaristas de cuerpos jurídicos había preparado inétocJos 'jnterprr.latiy~,

.v
• ","0CUlZDCiól1 del delincuentf! qu.e carece de capacidad de-corrección 16.
Además, ra Escuela Pc'sitiva contribuyó al estudio ,del delito y sus
causas 1:>, jo el ;1fism~ de la(,"iminología, Esta disciplina; en la concepción
de la ley que evitaban su deformación, Entre fin"s del sig'loXrX ypri'ndpi;"
del XX,BINDlNq, BELlNG.y ~tros autpres encararon co~ é~itci:lá,t~fea,d?g:
,mátlca dando l~gar a la denominada jurisprudencia de s?~~e~w" .
•• de FERR' ,de h sociología cr'minal termin'aba absorbiendo al 'derecho pe- . Literalmerne, el vocablo dogmática significa ciellcia, de los dogin{/,~,

.'
nal, estu tlando al delIto -cono fenómeno social- con el método inductivo es decir, de las normas jurídicas como verdades in9iscut.ibles, Por ello, des--
. , En ca,,?bJO, VON LISZT ente.Il,Üa que la Ciencia total del derechopenái de una perspectiva tradicional, esta dis~ipli~a
. ,."
sé'ócú¡;a~e),es-tudio"'.,c un
. - . ' . '.' '. l·.'. . . _. .
no debla '."odrflcar la tradie! Jnal separación de la explicación jurídicá.del determinado derecho positivo.y tiene porfinrilidad ~~prodlldr, ~pli~~9:sis:

•• derecho y la empírico-causal de la criminología, debiendo utilizarse a ésta t,m"tizar la normatividadju,rídica, tratarido de descifrarla,cons(l1¡yendo {In

••· '-
para
.
la reforma del derec110
.
penal ", sistema unitario y.coher.nte; su objetivo es i~tegrar'el der~cho' PQs/vo
sobre el cual opera con conceptos jurídicos: fij~~d.o cies¡;~é~lós p'I{ndrio~
generales que señalan las líneas,dOInina,ntesdei co~junto, Des~e,e~t<; enfo-
que, la dogmática es. ciencia, pues poseeUll objeto .. ~l óerechopQsiliv,o,,:"1
método -el dogmático: y unos postulados generales ,doglI1at~o, .. ,

,
.
•
•.-,.::
'
Contrariamente a lo qll~ sucede Con la Teoría Pura del Delito de la
ESCl1el~ ~'?'Jscana -que f,0nten f l.elnborac.iqnes de validez universa-¡'~!,la ES~lIe­
lo Dogmáicn se ,car:lc'eriza porque su objeto c~nsist~ en sjsh.~hi.h.l~zti~· el.
Las elaboraciones actuales le. agr.eg~n c0Irt0 tarea '~dj(;::iol'"!al .la, intro-
ducción de v.l<{raciones en el sistema no~mativo, planteando u~'; d~gm,ti:
ca crítica .

'\ •
i¡ . ' RAC[GALUrO, Manual, pp. 14 Y 15.
la NUÑEZ. Mamwl, 51.

19/deas penales contell;poráneas, ASlrea, Buenos Aires, 1985', p., 32.

••
1/0

)1 'JAC'_GJ\t.IJPCI, ob. cit, 1). 21. " VELASQUEZ VELASQUEZ, Fer~ando, ob, cil., P: 12,

••
 ••
76 Carlos Julio Lascano (h) Evolución hlstóricíl de las ideas pell~les 77 ••
"Si eijuez·está vinculado al orden jurídico, y no s610 al orden legal, la En Óoc·u~ materias es tan ~Iara la Últct3cdón entre elderecfló y otras ••
••
aplic"ción de la ley no se puede desentender de la 'signific'ación que la mis- ~reas de conocimiento cOlno en la teoríajurídica.del. de\ito, ·pues la~·.difei'en­
ma lengárespecto de los valores fundamentales del orden jurídico, particu- les fonTras de concebir el delito han sido históricamenteinlluidas por algún
ia:rmcnt~ de .la justicia" 21. .
tipoóepensamientofilosóficoocientífico", :', ." . " '
. Para Roxin la dogllláticajarídico,pellal es la disciplina que se ocu-
pa de la interpretaci6n,sisterilatización, elaboración y desarrollo de las dis~
, . DeSde el punto de vista dogmático', " entiende parddito :dda LOII--
(iúcta· típica, antljurfdicá y culpable, señalár.dose así ·to"das ·l~~: camele.: •••••
.'
posiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del de-

°
rechopena\. Su método tiene tres fases momentos: interpretación, siste-
matización y crítiCa.
J.. a ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque in-
tenta interpret.ar de determinada manera su objeto de estudio ,..normas e
institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos
ámbitosde validáy al cual-pese a que varía con el tiempo-le corresponde
•
ffslicas ·de la· acción .amenazada con pena cux.,) estudio en;conjuúú) consti-·
tuye el objelo de la teoría del hecho pu,¡ible,
Es preciso pues 1:1 conjunción lJ(~ dos cf¡15e.s de caracteres p:)si~ivos:
uno genérico que ~~s la conducta· hum·ana, y tIes específicos.cuales son, el:
e
••
su orden, la tipicidad, la alltijuridicidad y la c"lpabilidad" .
La teoría del delilo representa un concepto analítit;o.y.estI"l2Iificqdo t . •
pues se construye conlo llll método de .análisi~, de distintos nivel~:; -acción:

siempre im úpcdal significado: es expresión o muestra de la idea del de-
·,'echbque.perctura ", . anterior, como los distintos peldaños de una escalera qu~. se deb'~I.• ir .Str-
,. De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar
el concepto' dedelito como un co'njunto, mediante el estudio de los elemen-
tos COinunes que debe tener cualquier comportamiento para Ser considera-
do un hecho punible, , . '
Ello' permitió que :dejanclo de lrido el tr~tamiento de las reglas genera-
les del dúecho penal sólo con motivo del estudio oe las particulares figuras
delictivas de la Parte EspeCihl (homiCidio, hurto',estafa, violación',etcéte-
ra}- s·e ·:'p:(idiera formular, líria teoda autónon~a· y si"stemática de la· PArte
•••••
tipicidad, antijuridir;id~:..::: "/ culpabilidaL. cactu UIl(,.:..e lo ......... ~lnles prC$u¡h)nc.t...;.
'"
hiendo un.o· a ·uno. Así, carecería de selHido illl.en·ogarno~ si el a~ tor de uú
determinado comporta.miento es cL11pnt?lc, si .prev¡amen~e; n.o h~J1H?S e.st.q-
blecido que se t(ata de un hecho típico y a~:tijllrídico, ,pue~loc.ue si,d~t
examc·n del hecho resulta que·la copdllcta no es ~ípic;a, ya r.I'p.leq9r-;mo~ qu,e..
•
"e'
plantea~os ..si· es antijurídJca, y I~ncnos aún si. ¡~:; culp~bl~. . . .:: .... : ....
Tales categorías del hecho punible na 1.e encuentral},de~~onec.t"da,s,
entre sí, . sino una a continuación ge la otra e,n orden ~e.~u.e!1cial Y..t;!nyp~
rel~~ión jnterna que se c~nfigura de ac;,erdQ a lasleye,s lógicasde laant~­
~.

,~
-.
General ";'con hn'a finalidad práctica: la aplicación certera yracional de la
ley penal a cada ca~o cbiiáeto: .
posición y la subordinaci6n, j al principio de ¡a regla y la excepciÓn ", .
_.••
-.
. "
a) Frente a un determinado cOfllportn:úi~nto hLlmane. 16 piL.1ero qlle
:,.:. Si'bien los dos grandes capítulos de la Parte General del derecho'penal debe hacerse es comprobar si se ndap~a o nq;\ tina.? vf~ri.~s...:(l~.~<:l.~; ~I~,scrip;::
son la teoría del deli to y la teoría de la pena y de las medidas de seguridad, ciones contenidas en la ley penal a través de 103 tipos delictivos, toncluyen-
tradicionaltTiente la atención de la doctrina estuvo centrada en el primú6,
en cuyo campo se lograron los mayores avances,
. dp <!icho juicio con la afirmación de üi tiricid~d o ~tipicidad.d~ l~co~<iucta,
seg~n t?1 caso; . j. .:," . ;_" .!.:...
-e
'_e
.., ' .,.,.

'_e •
¡¡ llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculación del juez penal a la ley", Cuadernos

de; Depal1amemo de Derecho Penal y Criminología, Edición Homenaje n Ricardo C: Núñez,

Nueva Serie, N° 1, 199j, Universidad Nacional de· Córdoba, Córdoba.
24 ORTIZ DE UR1l(NA GfMENO, Iiiigo, "Evolllci6n de las teorías.i~I~fdit.:a~ del ••
•
delito: Las teorías tc.Jeol6gicas norma·tivas", en Revista de la Facult~d, v·o.I...5,.: ~.o .1, ~~Ieva .
21 LARENZ, Karl, Metodología de la ciencü, del dúecho, Arid Derecho, Bnrcelona,
Serie, Universidad Nacional de CÓrdoba, Fucuh::ld de DeredlO iCit!nCi~s S?cláles'/ L~rn.er•.
• ,94. pp, 26 Y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob, cil., p, 13, . . .. " . ' ... ,1"" " ,
Córdoba, 1997. p. 93 Y ss, . ,,, .
13 NUÑEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 1 0 4 . " •
" JESCHECK, ob. eil., pp, 178 Y l79, ,
. ':' .
 '-'.
78 Carlos Juliu Lascano (11)
b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el or-
denamiento jurídico- se e:~litir.:í t!1l nuevo juicio y se señalará que es
anti,iuríCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que
es conforme a derecho;
c) PDr últitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto
del que realizó se emitirá el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si
Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpación- se dirá que la
conducta es inculpable.
PO::.'CIlIOS ver así CÓmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepción
que .a:,t.es mencionábamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja cóns~
trucción lógica mediante la subdivisión en diferentes categorías. Es una'
"~nrepei<í." secuencial l'u"s el' peso de la imputaCión va aumentando a
medida '1 Je'se pasa de, un,,' ~ategoría a otra. Se trata de una ordenación
slStem.ática que tiene la ver.taja de asegurar coherencia, racionalidad
)' seguridad fl la aplir.aciór. deL" derecho penal.
Desde ot1'O IYunto de vista, las teorías totalizadoras, pretenden el abo,
rar un co.1cepto tOfal o sin',ftico del. delito, que s,e resume en ~n:a idea
sobre aq""lIo que dege consti 'uir el punto de partida de la teodajurídiCa del
delito, (> ~ea, lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo.
Las dos ideas básicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e!
'delito es .la infracción de ult deberé/feo-social; bl ~e trata de tina 'lesión
o puesta el1 peligro de un l,ien jú.rídicp"·26~ Ellas se" reladonan, Cdn' ei
lema ele l. función dd.derec'lO,perpl, que vimos'~n la lección prim~r;.:
, voluntario (BELlNO) o conducta humana vol.llf1:taria 9u~ .~CIl~S~ un,'. C(1"~­
4.1. Lo~' métodos n.atura!¿sla, '"}.t:okantiano! finalista y tel~ol6gico
Ca estrw:tura·olwú"'tico. y e.~tratificada de'¡ delito ha servido como
pUnto de ~·art;.da a la ciscusi'Sn dagmática a lo largo d~1 siglo XX, aunq'¡e
el contendo de SIIS c"tegorfas fia varindo en la medidn en que el pénsa-
~6n)\Cf.GA.LUPO. Enrique, Úaf/ual, pp. 68 Y 69.
)7 ORTIZ DE URJ3!NO GT\1Ei!Ci, ob. Y!,rg. eies.; NUÑEZ, Ricardo" e.
de 'hrdoctrinn !l'~:1r'¡ ilrgertir¡<!», Oprh'culos de Derecho Pen:1.I y Criminologín. N° I. Marcos
_1~p.':"-1e':" Sdi:or;> r:,(. . ,I_ob~. Córdr J1.1984. . .
'
Evolución histórica de las ideas penales 79
iniento penal ha ido evolucionando en c'onsbnancia con el cambio de las
ideas filosóficas o científicas. 'o'.
, La Escuela Dogmática-para la sistematización del 'derecho penal,'."
. base a los principios derivados del ordenamie'nto jurídicóvigente en' Un de-
termi~ado país' ha utili'zadolasmetodologías iiaturaIlsta, neokailtiaria; fina-
lista yteleológica, que repercutieron, respectivamente, en las formuladones
teóricas del positivismo jurídico, el n;rmativismo, el finalismo ontolÓgico y
el func,:ionalis'1io.
4.1.1. El positivi$l1lO jurídico
Desde fines del siglo XIX el positivismo filo~ófico imperante, que ~;ri­
ge su interés al delito regulado por las normas del 'derecho positivo, excl'J-
yendo toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalisto
y experimental propio de la corriente rriecanicista, y llevó a afinilar laexi,-
teneia de contcnid,?s'cOInunes en todos lbs delitos; sus elementos.
Ello se reflejó en ,una división del delito en catlfgor(as que pretcil'
dían sostener la dis,tinción entre la objetivo-externo (acción - I,ipicid,¡c¡ -
antijuridicidarl) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). ESta concepCión ,Id
delito fue llamada Positivismo Jurídico y ha sido seguida :en nuestro
país, entre otros, por SOL~R, NÜNEZ, FO~TÁN BALESTRA, TERÁN Lbt::'A~,C',']r'",
LAJE ANAYA y VIDAL: . . . '
L~ acción es ,concebida causahnente .com~ :l1jó~i,!Úe~';p ~~~p~r(lf
27
bio el' e/mundo exterior (VON. L¡szT), que unía ambos elemento.s -movi-
miento corporal y resultado,- pare) vínculo de causalidad, explicad. a través
de la teoría de 1,a equiyalencia de condici,ones; lo que cara~teri.i.a a l,a,acción
es el impulso d~~la voluntad -definido físicamente como inervación mus-
cular y.psicoJógicamente como aque/fenómello de la COI/ciencia por d.
cual establecemos las' .causas- sin tener en cuenta su .contenido, 'que eS
analizado dentro del dolo -jaforma mds grave de la clllpabilidad- enten-'
di do como dollls maitu, es decir Como una relación sicológica entre el
sujeto y su conducta .. consistente en querer realizar algo que se conoce
«Tendencias
como antijurídico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o
cognoscitivo. La forma mas leve de clllpabilidad era la clllpa;
 8') Carlos Julio Lascano (h)
La capacidad de wlpabilidad (imputabilidad) fue entendidá como
presupuesto de dicha categoría subjetiva y sicológica, comprensiva de' los
procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor.
El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de 1&
alltijuridicidad, y ésta era concebida en sentido Objetivo y normativo
como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico 'de í~'do­
le formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa d~ justifi-
cación (excepción).
En ~strccha relación can el carácter objetivo y formal de este concep-
to de delito se halla la idea del Estado de derecha, que encontró expre-
sión buscando la seguridad y caJculilbilidad del derecho, y había de realizar-
se ep la vinculación del juez a sencillos y verificabÚ,s conceptos sistemáti-
cos (idea de la Carta Magna) ". '.
. . Tales categorías sistemáticas naturalistas -acción, tlpicidad, culpabilidad-
podían ser con'statadas por eljuez, quien podía obtener el sentido de la ley penal
mediante una interpretación que no necesitaba incorporar juicios valoratlvos
VuriJprudencia de cOllcepros); únicamente la antijuridicidad'constituía un
cuerpo extraño de naturaleza nomultiva en el seno del sistema naturalista.
4.1.2. El normativismo penal
. A princip'ios de nllestrosiglo, tuvo honda repercusión e~ el derecho
penallaiIifluencia del pensamiento. filosófico neokantiano en la versión de
la Escuela Südoccidentalalemana (RICKERT, LASK y WILDELBÁND, entre los
principales) Con la distinción ent~e las ciencias de la naturaleza -tuyo objeto
es nellt~o ~ I~ ·~alo.raci6n- y las' ciencias del espíritu o culturales -que refie-
ren su obJetll a los valores y tienen por tanto sentido- y la orienÚi'ción
subjetivista desu método según el cual el conocimiento derobjeto estaba
delerminado por las categorías a priori de la mente del sujeto.
. Se trata del no~nwfivismo O 'sistema neoclásico, al 'que adhirieron' en
Argentina, JIMÉNEZ DE ASÚA yFRfAS CABALLERO, en'el cual-si bieri se man-
tienen las 'categorías trad;i;ionales antes mencionadas y el conceptó causal
"JESCHECK, .Tratado, 'p. 183.
....
.:..••
,
... ::
. Evolución histórica de las·ideas penales
de acción- se las va a dotar -especialmente ;,1 tipo y a la antijuridicidad,
8I
.:.......•
c(:m'ce~idas nnieriormentc' de modo formal y objetivo- de' lIn contenido
material concreto: la acción pasa a ser un concepto .referido a un valor y
no un ·simple concepto natural; el tipo rasa de mero indi:io de la
••
••
antijuridicidad a. ser el fundamento de é:;ta (tipo de i1ljusto, o sea,
alltijuridicidad tipificada) y se propugna la a.dmisión de elementos subje-
tivos del injusto; .la a1ltijuridicidad se concibe materialmente, en lo qüe
nlarle a Sil sustancia, porque vil <l importa'!, mfb el porql;é del juiCio negativo
de contradicción de l~l conducta con la norma ··Egada a los valores cultura- ••
les que la sustentan (costumbres, religión, moral), por lesionar bienes jurídi-
cos o por ser socialmenle dañosa- que la mera constat&:::ión de la contra-
••
•••
dicción formal de ella. La,consecuencia de ello es la aceptación ~Ie Cllusas
supralegales de justificación.
Se pasa de la concepción sicológica de la cu'pabilidat -(,ue no
hacía comprensible el carácter culpable de la culpa inconsciente don-
de precisamente falta la relación psíquica entre el autor y el resulta-'
do- a una teoría normaliva, queen'tiende la culpabilidad como algo
••
valorativo y. no descriptivo, que incluye C(,1I10 'elemeillos del juicio de .
reprochabi/idad del comportamiento del suj ,to '-jllnto a la impL.tabilidad . ••
••
ya la no exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la concienda
de la antiju'ridicidad y a la culpa.
En síntesis, el sistema neoclásico concib~ al injusto de modo predomi-
nantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido
a lo normativo.
•-.
4.1.3. El JinalislIlo •
••
Esta corriente hace su aparicióI\ luego de la Segunda Guena Mundial,
en el marco de los planteamientos fenomenol5gicos de los a(¡os veinte, ip-
fluido por las 'nuevas direcciones de la psicobgía del pensamiento y de la
teoría s'6ciológica de MAX WEBER.
Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciación impuesta en el
•.".••
positivimo juodico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en ,. ,
el primer elemento del delito ~Ia acción- debe di:;tinguirse entre las consecuen; 11
cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.
Esta teoría, cuyos primeros y más conoddos representantes en nues-
tro país fueron I3ACIGALUPO y ZAFPARONI, rechaza el procedimiento de val 0-
.c'~:;,.
V.'
.'.'.",
• "t

82 Carlos Julio Lflscano (h)

, I
Evolución histórica de las ideas penales 83

.--
••
ración del sistema. I!cpkant,iano, arjr11l~nd9 la existencia de categorías
ontológicas, que Son previas y provienen del campo de] ser, que determinan
el sentid,) de la valoración. ~:i el legislador quiere ser coherente debe respe-
. t~r ~alcs estructuras lógÍcc objetivas reales, previas al derecho, en~re las
accióll (la finalicl'ad de la acción del "utor, desyalorada por,el derecho),
dando lugar a la eonqepción del injusto persollal 30.
L~ vertiente subjetivista del fiIlalis~l~, 'desarrollada porAnnin
KAUFMANN, DIETHART ZIELlNSKI y EUERHARD ST"U~NSEE y seguida en Argen-
cuales se encuentra la eslruclu~'Q final de la accióll, es decir, que "la

1
•• ' '
acción h'lOJana es ejercicio de actividad final", La acción es por eso acon-
.tecer "final", no solamente "cailsaJ", ..... es un obrar orientado conscien-
I.emente desde el fin", y que el .'lombrc t gracias a su saber causal, puede
ti¡1a por MARCELO SANCINETII, 'só10 admite el desvalor de la acción.

4.1.4. lAS tendencias fUllcionalislas o prevenlivistas

·f·
ji",

•• prever, dentro tle ciertos límites, las consecuencias posibles de su actiyidad,

propone.rse, por tanlo, fines diversos y dirigir su actividad, confor.me·a su
El enfrentamiento entre las sistemáticas causalista (positivista jurídica
y normativista) y finalista ocupó.!a átención de la doctrina durante 'Iargo~

.'.
• '
plan, él Ir consecución de estos fines"; ..... la finalidad es ~ditho eil fonn~'
gráfica- "~lju.enle", la causalidad, "ciega" 29, i . .
Dic'JO postulado, si bien no altenIlas calegorías elel gelito, pro<!l1ce una
distorsiÓ.1 sistemática al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que
ju;.!O allipo o:bjetivo dan ILll~1r tl.l tipo complejo o mi~tto, quedando red!Jcido .
años. Pese' a que dicho debate llevó a la 'dogmática penal a un nivel de
'desarrollo superior al ~e otras ramas ctel derecho -lo que'permitip'¡j\11itar
mediante'criterios seguros' la intervención punitiva estatal sobre los de·rr.-
chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el fin~lisrno temli-
'06 cayendo en la actitud de aislamienlo de la realidad, que es común a 1m:

•• el concepto normativo ele la clllpabilidad -al ser depurada de los elemen-

tos de cootel1ielo psicológicc'- a I,a p~ra reprochabilidad, cuyos elem~ntos
son la im!,ulabilidad, la posih;.Iidad ele conocimiento de la antijl1tidicidad y I~
corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de copceptos, pe;'
su rrol1is11lo metodol6gico propio d~ un modelo jurídico unidim~nsiorHiI es-
,trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que ccrir.ibe n h

•••
ausencip de causas.de excJu~ión de la culpabilidad. . '. . .' . .pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin co~~;idci'n­
, De tal modo, se mater,I,lIizó la voluntad de la accióll, sustituyendo 'el Ción de sus consecuencias. ni brindar alguna posibilidad de exchlir las'~:l1IS~s
psicológicas, antropológicas, culturales y so~iales de la condllctadélicliv:L ..

•• movimienio corporal volul1(ario pOI: el elercú;io de.' aCliv(dad final. El

concepto de lipa -que vuelv"! a ser uo indicio de la.antijtiridicidacl- inedian-
te ia CODstrucción,cf~1 tipo wbjeLivo con el núcleo' situado en el 'dolo que
habría de abarc~r todos ~os'·~lem~nt6s objetivos 'del tipo, s~ ~o~vi~tió ~n
La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredad0 (:e1
neokantismo es el rasgo más característico de la actual sitmici6n de l· dog.. '

••
m>tica penal delposfillalismo. La causa directa sería la mutación que'ha'l
soporte d" una ~"ateria de pr\'hibición específicamente jurídi~cicp~nal, que, sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse cl objéto'del dere-
-y ésta fue una de las .... ariAs·1 Jciopes del finalismo que ha permaneci'do- en cho penal, pues Se trata de evitarla;visión parcial que consirlera exclusi"o-

•• ningún caso puede consistir '''.x.clusivamente en la calIsación de la lesión o el

peligro de daño aJ bien !l"t,l,co protegido penal mente (el des~al~r del re-
sllltado), ,;ino que, debido a k finalidad del ilerecho pe'n~1 de influir sobre el
Jnente a dicho derecho comoiconjunto de normas.
El derecho penal como sistema.normativo que iritegra un ordenamicn-.
to jurídico continúa siendo el punto de partida de,la dogmática penal, pero

•• comporlnJlier.¡to .I~umf~~~'), siempre' presupone tarrlbién l)n: d.esvalor. la de no puede adoptarse una actitud ~strictamente positivistaJimiiándose a ello,
sino que, al cOlitrario; se afirma que el derecho penal es UD instrilmento de"
control y de incidenciasocial. '

•••
.~

.<.-
• \c.':
:, WELZEL. 1-13n5, IJaecho pellal alemáll. Parte gel/eral, 11" ed., 4" ed. c351ellana
"'lL(iucci'h del ;.rer1til~ cEe :dar..:~ust JS Ramfrez y Sergio Yóñez Pérez, Editorial Jurfdica d~
.r'::hi.l~. S;H1fi~go, "~93. pp. 39 Y 40. .
~o SCHÜNEMANN, Bernd, "Inlroducci6n nI r~zonal11ienlo siSlemálicu en sierecho
penal", en El sistema moderno del d~rec"o penal: clIestionesfimdamf!ntales; T~cnos, Ma-
drid, 199t, pp. 56 Y57. '
 '.
•
••
'••.
H4 Carlos Julio Lll$G¡mO (h)' _ Evolución hiSI<Íliea de las ideas penales 85

Si se c'ollsidcra que el eje central para la concreCiólI :ue su coiltenido '{IElIWEG, que en 1953 )Jt.lblica:slI obra Tópica y jurispnulellcia, que ac-
es la función que desempeña en la sociedad) la consecu.encia."es que el

derecho penal ha dejado de reducir Su investigación a la aceptación acrítica
de la lelra de la ley; y va a tener en cuenta.'también lo¡; i~tereses que deter-
minan',los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los
tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el
marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la
norma es sólo' tina pnrte.
Sill ab.andonar la irlea de 'sistema, se· trata de establecer la conexión
o
enlre ef.análisis jurídico y el análisis empírico y valorati vo, entre el ordena-
lnieIlto penal y hl' realielad social: abriéndola a las COllsidera~iolles poUti-
co-crimúwles; con la :jneta de soluciones viables en la práctica.
-{ 1.4. J. Fiu..;tores "desencadenall/es'
'Láldea de estudiar el derecho penal :en sus múltiples dimensiones
-jurídica, antropológica, sociológica y cultural~ y de revisar el pensamiento
dogmático tr~dicional, es el restlltado de una suma de factores 'JI: '
'.
tualiza la tópica ar,istótélica.
Según KARi. LAI<ENZ 12 la obra de VIEHWEG destaca la insuf:ciencia de'
'la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resolucio-
nes él partir de norri1:.ls jurídicas previamehte cadas de contenido más g~ne­
ral. Sostiene que la jurísprudencia sólo pued" satisfacer su 'pecu ti al' propó-
sito si en 'lugar de proceder dedltclivo··.dste~nálicQmente, lo hace
••
fópicmilellle, es decir, buscando \n solución adecuada al caso particular, a
"la pregunta: qué es pues 'lo justo ?quí y ahúm en cada caso". ••
En el campo penal presenta dificultad e: rechazo del pensalLiellto sise
temático y su totni susütución por el pensamiellto problemático o casuís~ico,
pues las especiales exigenciús de seguridad jurídica propias (kl derecho
••
. penal deri,vadas d,ei principio de legalidad, requieren la permanencia del
sistenla, lo que 110 dche s~r obstáculo para indicar la '-\~c~sid"d (le' revisi6n
,de algunos puntos que antes no habían sido cuestionados .
••
. En ~sta línea, un sector doctrinal -ENm~)cH, JESCllfCK-,.sostie~le qU\! c;
pensamiento tópico debe ser utilizado para súlucionar'problenuis concretos
del derecho penal, como OCurre en aquellos p-'ntos en los'que el n.rco de la •• •
ley concede grar capacidad de decisión al juez. Valgan cemo ejemplos: los

••
.
, ,:
A. Factores históricos tipos penales abiertos (en nuestro Código Penal, los tipos culposos que exi-
"a) Los:e~cesosdel n~cionalsoci~lismo, s~ ~¡~rwiaen O!<l,Segunda

.-..
gen que el resullado se vincule a un oorar del autor con imprudeflcia, negp~
Guerra )v!undial y la posterior ocupación de Alemania por paíseideüna gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o d'eberes); Jos elCl~entos
tradición jurídl~~ distinta a la continehtaI.e~r~pea,infl~1 yeron '1!1 d ahal;- normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciol1ts ou,;.:enas, e,(-
dono dei pq~it;vismo',yen la búsqueda rq¿los'j;lristas d6,¡aio~esfue;.a ,cétera); el cOl~tenido y naturaleza Jurídica de I~s distintas ~x.iment,es (pór
del derecho:vig~qie 'queles'permitieran, aiIi~ situncion,es an'áiogas, ha- ejemplo, obediencia debida); la asimilación ,de la omisión impropia a los
cer algo más que alegar suúniq vi~culación aliextO de ¡,iley y p'oder delÚos comisivos sin una c1áll~lIla cxp¡·e.sa de equiparación X1a determil~a­
cuestionar,su p~opio objeto de a~álisis: lo que sig~ific,6 l!n temP9rario ción de las situaciones 'que, configuran.L.1 posi,ción de garante ,que
renacimiento deljusnatur,alismo.
..'. .. . ' !
. b). El segundo [actor h,istórico está
, , ."',' '. '. ., '
'
dado
.'
por
','
la
,
". ."
.
, , ' :.","
ocupación, '"
ricapa.de A1emc;mia, ql,le puso a StÍsjuristas. en contacto, con el pensam¡¿pto
~
,
. '. . .
anoloame~
o"' .',
' responsabiliza por el resultado que el sujeto La omitido impedir). En el ,ím-
,bito de la enseñanza del derecho penal es impc.rtante la metodología basada
en el análisis de. casos -jurisprudencialcs y c.e lab~;'atorio- que permite la
•
••
integración "de 1:1 teoría y la práctica. ' . .

••
problemático o tópico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza'
el e,tudio del caso concreto, El reflejo más claro lo encontramos en THEO~OR

31 Seguimos aqural cntcdrálico de Salamanca, Ignacio BenJugo G601CZ de la Tom:, en el ~l MetodologÍl! de la ciencia del derecho,traducción de Mnrcelino Roddgllez Moline~' ••
. Semin~rio de Derecho Pennl dictndo en dicha universidad en enero de 1995. . ro, l~ ed,., Ariel D~r~clla. Barcelona, 1994, p. 152.

•
• I
 -•
·• .~.
l., ,. • ,

••.• e\.:':' . , 86

•u
Cnrlos JuJjfJ Lascano (h)

B. Fact?re.s c;ie-nqfic?s: el auge de las ciencia~ .sociales

Evoluci6n histórica de las ideas penales

loma conciencia de I~l carga ideológica y política que tiene. el derecho, con
87

A partir de los años cincuenta alcanza~l gran desarrollo las ciendas 50-:
e<·
.·.¡ ..
lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos
·ciales -fundamentalmente la rnodema psicología, la filosofía analitica, la so- eslrictamente positivistas,
.<-
.-
ciología } la teoría de los sistemas- dotadas de un instmmento conceptual En los últimos años co.bra singular relevancia:la internacionalizac-ión
metodológico y empírico que Jes confiere un estatuto propio en la teoría de las
, ',:""
ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos
del derecho penal a través de los pactos internacionales de derec'hos hu-
manos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitución Nacional ha
" .. condicionantes de las relacior.es individuales y de grupo, coincide a fines de dotado de jer<\fquía constitucional- y el proceso de integración 'regional
los -60 y de la mano de la ceisis política e ideológica representada por el (Unión Europea, Mercosur, Nafta, etcélera) que en forma indirecta con-
\ ...::'¡' Mayo jiollcés de 1968, COn el impulso de refomlas sociales y polfticas. El diciona a nuestra materia, en especial en ,el ámbito de las infracciones
.. •
· pensamiento crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho administrativas, económicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanit;:l-
e-C:' penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del progrnma abolicionista. das, nmbientalcs, etcétera,

l. "
' . ':e
,\ •

; •
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G'
. Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre cien-
cias sociales y cicnc"iajuridica, inc1uso la consideración de ésta como cien-
·da social, que' tiene como consec~ejlcia que 'el derecho penal, deje de ser
visto Gomo un sistema normativo cerrado y compIe,to en. sí mismo, y pasc'a ~
ser entelldido como instrul1limto de control social.. . .
4.1.4.2. Los paradigmas funciona/islas de la aClual dogmálica penal
La confluencia de los factores antes ~nunciadós, en esp~cial" l1n(' ¡'J-
lema al propio der.echo pemil -el caqsancio de los estudiosos. por 'n larg~
época de estériles disputas entre' causalistas y finalistas- y. otro exlerno -Ja
~:: ~i
Aquella reladón Interdisciplinaria de integración de nuestra materia con , '-

·· e'L
''-.
las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa ia vida
de la non;', penal: elaboración dela legislación, detenninación de su conteni-
· do y aplic, ción de la sanción l,enaL Solamente si se estableceú estos vínculos
se logrará no sólo la aspiración de aproximación de la cienciajuridico-penal a
la realidati en que debe actu"r, sino que, se evitará la contradicción entre lo
aproximación y apertura del derfcho penal a la. realidad. d~. la mano de C'.\
relación interdisciplinaria con las cienc;:ias sociales y la .mayor r~l~.vanct.a
que se le da a la solución del caso concreto, de~de los añQs.'-70, luégo'c;Ie 11"
período de transición donde han 'predominado corrientes ecÍécticas-I,b~'i'6 el
camino a lID.a nu.~va te,nden'cÍa del1lro c!e la ,dogmática pe~~al, que ~t0rgCJ...

· \ .. ~tle es ver·jad jurídicamente:y lo que es exacto empírical11~nle. prevalencia a las consideracio/lp lel~ológico·norl1lativas e~ .el.si~tc~
¡ e ". El complementar la teoría cOn estudios de ciencias empíricas y!de la
aplicación práctica del derecho han·de ser los ejes de la nueva dogmática
majurídico del delito, prqduciendo la sustitución del modeloonlologista del
finalismo de WELZEL y,sus discfpulos, por los paradigmasfill.l,cimialistas,
(~, pena t., que significa Lln gran d¡$afío por la difIcultad de combinar adecuada-
de CLAUS ROXIN y GONTIIER JAKOBS. . . ..

eL: . !nente el estudio de. las POllTI."s y el de la realidad social: . Según Schlinelil3l~n Jl, el mOder!lO .pensaf!1ien'to teleqI6gico: t~ene ~n
común con el neok~ntismo la ctéducción de los.dif~rente.s nivel~~ :sistemáti-:
e C
C. La reforma.de las Ie!'¡slaci0nes penales, cosde los valores y fin"s.que desempeñan cl papel rector, pero se distingue
.12"

·.
sustancialmente del últimopor la Sliperación del relativismo a~iológico me-
La superaCión del Ilh,', .'.) de Estado !ibernl decimonónico, lá evolu-
diante una diferenciación apoyada en las ciencias sociales, en base alfin
• tL ción de la:; relaciones económicas y soci~les y las nuevas concepciones
.de prevención de la pena: que constituye' el ~alor preponderaritede ta
ético-soci"les, deterrninaron.m Jasegl'nd1 ",itad del siglo XX, el proceso
'(" . administración de lajusticia penaL
dereforme o sus~itución de lil" iegisl.cione's penales en los principales paí-
e ,.' "'- ses del mOljelo jurídico contin,ntal europeo. .
,,~

Afr:ollfílr c'iclv:~ tarea produjo un increl1:ento de los estlld.!os' de po-

•• •
[(Iica crinlifJ,a!, y paralelat1.~ente, IIna revalorización de la Constitu-
ci6n ~Ol1.'o criterio repto"r de .los 1}roblel1~as" de reforma. También se
33 Ob. cit, p, 67.
 Canos Julio Lascano (h) l!vu,Lición histórica de las il.leas penales 89

. Para este llueVO model.o, que ~rranca can la obra de ROXIN, Política s.oc:iedad asr
Se ·hace extraordihariamente difícil. sostener ~a!a argu ... >.!
mentación apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables·.del·si'!r."'. .
¡
'.••
crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alterna-
tiva élitre sistema penal y decisiones político"-c~iminalll1ente Correctas, sino La perspectiva funcional-teleológica implicaría un ¡etorno al
que introduce razonamientos político-criminales en cada una de las catego- neokantismo· y u/"la·re,iormativización d.e ir:.s categorías d~l d.dito, pero
rías de la teoría del delito, para acercar ~l derecho penal a la realidad, al con una disposiciór. ;: la resolución práctica de los problemas planteados,
C3S0 concreto, pero sin renunciar ~ la seguridad jurídica como meta última
que atiende "a la misión del derecha penal antes que alas encantos de.su
alquiÍniadeductivh" )5: . . . l· ..
de la elaboración del sistema. La particular forma de organizaci'ón socio-
~e. trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que eXpli~tle.' des," ~:.u~
política de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho p~nal, con
sus-pautas elnergentes de l'.l Constitución, determinará qué c.rite·rios polítL- esquema más concreto que el meran·.. ente ló~ico-jurídico.las.i.mpl"éa~ciáS
r.eales·de Hú; instituciones ·penales ~·el contexto juríd;cp, sociai, c~ltll.ral. Y.
••
••
ca-criminales serán preferibles.
Aunque éste no es el único modelo funcionalista ele la dogmática penal político en el que tier,en su origen y desarro.l J. . .' . ,

de nuestroS días, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferen- . Las prinCipales vertientes del ~odelo {·Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!·se en·~
cias con el de JAKOBS, razón por la cual nos hemos referido a paradigmas
fu~¡cioJlalis/as en p~ural. existen aspectos comunes que vinculan el pensa-
mIento de ambos autores alemanes. ' 1

Tal vez los más relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla
cuenlra aún en plena elaboración, son las sigLieiltes:

4.1.4.2. ¡, Flll"lciollalismo sistémico o r:ldical y·s~c¡ológiqJ á~_JAio8S

. . .'

•
••,.
dogmática de base olllológico-naturalista, en la cu'al el legislador debíá
atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el
deber ser, enfoque que se desentendía de las repercusiones que el sistema
En la última década se prod<ljo una trollsfc,(mació" radic&L 'il1e .l1U_.
dejado de ladQla dog,r,ática de ~igno ontológioo .prcPia ~el fi. malis:.l1 o, i.,. g~·.e. ~
sando a una etapa de rellOrll1allVlzaclón, corr,o lo exph'la el propo J"KOBS ••
penal podía tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstruc-
ción de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a
ios fines· y valoraciones politico-criminales, que· per~itan conformar ·un
en el prólogo a l~ pri:nera edición de su De/echo pe
En su opinión, dado que la dogmática de base ontol¿gica.se ha. 1uebrad.c-,
,ni.
Parte.geltu:al};.

para llenar de contenido la totalidad de conce¡;tos dogl11áii~os recu~;c·.a las

••
sistema abierto con 1In contenicto racional, que resulte adecuado a las nece- fllnciones del derecho pellal; así, conceptos como (oS decaubalidad,~)o",
••
'••.
sidades preventivas de la actual sociedad,coo;pléja, pl~ral y globalizada. der, capacidad, culpabilidad, entie otros, perderían su contenido.prejurídico,,:
Para ello utilizan el métodq leleol6gico'fllncioÚal, que incluye :aporla- surgiendo únicamente por relación con las repllacion.~s juií~iqo-i.lenal~s .. ',;., "

ciones axiológicas provenielltes de la po/ttl'ca criminal. L

Las principales raZOI1es que explican la modificación del f,aradigma
imperante s o n : : · . ..'...
Eso es.lo que expresa JESÚS MARIA SILVA SÁNCHEZ": ..... lá orientación
de las'decisionesdogmáticas a fines y valoraciones político-criminales se· a) POi un lado, la influencia de la sociolc,gía en la dog~átic;'penaí,"e~
la sociedad moderna de alta complejidad y de ; nteracciones e.~tre. indi viduos ,
ha revelado, paradójicamente, como la única forma de atribuir un contenido
racional' al Sistema ante las inseguridades que produce la argumentación
ontológica en una sociedad plural y plllricullllral. En efecto, 'en Ulla
qúe tienen contactos anónimos, para cuyos prClblemasson i~suficient~s las.
pautas tradicionales. Se trata de sociedades de "riesgos" que sus.propió~' •,c.
-e

:,~ Aproximación al dúecho pellal cOIltemporálleo, J. M, Bosch Editor, Oartdona,

J' ALVAREZ, Ricardo, «Sistema pellal: del naturalismo ~ la renoqTlntiv)~ár.:ió.n»; .ji;;.
,.,.'•
19Y2, p. 67.
Temas dI! Derecho Pellal, N" 39, Universidad i.Jacional del Litoral, ~a·nta
. fe,· p:.) (l.. ..' ,. ': .....
.._.
;-
L -_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . _ __ _ < :~
 .'·
;¡ . -

.'
< •
-,
'o,
90 Carlos Julio Lasc,ano (h).. Evolución histónca de las ideas penales
,- 91

'..'•
, creadores a veces no pueden controlar (ejeIilplos, elusodda energra ató- a) La función del derecho penal es restablece¡; en el plano de la
1".;¡¡¡.,-- ...- '
~
mica,ellráfico automotor), " ' comunicación, la vigencia perturbada de la norma, cuando 'existe, un
b)'P'J¡' olra purte, la crisis de la, filosofía del Sllje/o, donde'!a razólI procedimiento a causa de la infracción de ella,
prá~/ica derivada de HAim-'J\NN -que caracleriza la acci6n correct~ desde b) La protección, y confirmación de las norlllas que configuran la
-'" el punto de' vista de 'los vaklres ético-sociales- es sustituida 'por la' razón identidad social se Il'gra a 'través de la pena que sirve para ejercitara los
cOI;ümicariva, .que es una fj losafía cOl1lrainúiitiva, es decir, opuesta a la ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al dere-

•• ,ill/uitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no, se
'désarroll) en la conciencia individual, sino en la cOlii.unicación. Sus actores
cho y aceptar las consecuencias de la irifr:acción a sus preceptos (pre-
vención general positiva). '

."• so~i. personas ctanto el autor, la víctima, ~O11l0 el juez) y sus condiciones no
las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condi-
ción para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuación es la
person~li2:aci6n de los sujeto's JO: '
c), La configuración de la id<:ntiJild social 110 Se realiz.a a lravé)) de
bienes jurídicos, sino de normas. Por, ello, en JAKODS se desdibuja el
discurso del bien jurídico, calificado como metafórico de la vigenc;"
de las normas .

••• 'Esta nueva concepción, que se,inspira ,en la teoría de l(¡ssistemas

sociales d~ NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de pflflida en las percepcio-
La p'osieión' extrema del funcionalismo sistémico produce hondas re-
percusiones en las categorías de la teoría del delito. Podemos menc;~".c

•• nes del sl'jeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas.

Ellas.pernliten describir detenninados procesos de cOlllllnicació;z, pero no
ind'iCan c{mo se',debe aCluo>' 'en cada caso concreto. '
entre las principales:
1. La renormalivizacióll de ,los contenidos de !as categorías, que in~,­
, plicaría un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concento

• LU!1t\IAr'ni entiende' que las 'nornüis de un 'sisleJila jurídico tienel], lII'l ontológico de acción, pata vincularse a niveles de cOl;,petenci(!,

'.'c.• sentido ct'I1mnfcalívd:' Las' l:tnnúnicaciones relacionadas'con el derecho

tien'en, -en talllo operaciOnt?f ,del sistema jurÍdico~ 1lI1,a doble /iúidón:'
como'factores ~de producci/}oz 'y' como SO¡j01:tes de la' estrúclura;'
'En esa línea de IJeZiSaln' ento, de indúdable complejidad porque no io-
2. El delito deja de ser un suceso captoble'c:ognitivamente a través de su
causalidad eón la configuración del mundo exterior, y se cpnvierte en "oa'
"comunicación defectuosa" que realiz,a 'un agente social, consistente en ti!:
comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable .. ' ,

•• das "las' iall>stiones han' sido '''',l1cientemerlte expÍicitadas; JAKOBssbstiene

a
que h! soldción de'un prob1e¡na social tra,'és d~l derecho'penal se produce
,por:'jlie9iJ de: u:n'--siStema ji' rÍdico: en deaillo'. sisúiil1a social'parCial: que
3, Siguiendo la línea trazada por GF.HLEN (acciones son los actos del
agente que implican su toma de posición hacia el exterior),JAKOHs
sostiene que existirá conducta humana cuando un determinado COnl(\orf:':.

•••
- tiene lUg," deritro de la so'Cié'~alJ;niújn por la c'ual nO se puede'desgajar al miento tenga "sentido" en un esquema social d~ com~nicaci6n. Ent~nces,
de,reclw ¡.If!ftal de la socieda('. "Por ejemplo, que la pena máxima' se im-' la expresi6n de sentido jurídico penalmenle relevante implica de 010(10
ponga'por brujería, por'cont;>'~ chistes 'sobre el-FUhrer o' por asesiim't.J, ca- necesario la toma de posición del sujeto re¡;pecto' de la vigencit¡ ne la

•• racterizanarilbos,' al detech,; penal ya-la sociedúd'; ", Lasfu'iú:iónesson

~ prestaciOJl;5 que -solas 'o júnto~co~,olras-' manliéilen 'un sjsl~IÍ1a. " "::" '
norma, entendida como criterio rector de ordenación social: el agente no
ve ninguna nor~a que obstaculice su actu,ación,ni constituya una regla de

••
,~ ,,'" f-r' ::. ; , ,su comportamiento" sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-
cerla- se ha propuesto violarla,
Los sucesoS nat4rales -como los cursos causales o los hechos psíqui-

•
.' 36 Traducción de Joaquín Cuellf) Con~reras y José Luis Sc;rrano'González de Murilio,

Marcial Póns, Ediciones Jurídicas. Madrid, .1995,

~os- no son per se integrantes de. la conducta delictiva, sino en su carácter
de portadores de un símbolo, Se excluyen así los acontecimientos q,Ue, no
obstante ser expresión de la voluntad humana, no puedan ser evitados por

",..'-
. " :17 JAKOB$, GUn'fhe~, Sociedad: rionna,:v persoliti en
una teorfa de U~t' de'¡'echo pellql el agente, La evitabilidad afirma la tomá de posición frente a la norma
-."--- fU,"dolla!, Civiras, Madrid, 1996~·p. 6 7 : ' " ' , ' y, por 'ende, forma parlé de la acción y no de la culpabilidad. Son:

Carlos iu¡iú Ln:scnno (h) ...... .
;u_
cVltable$'las causacÍones que no s~ produciríaú 'SI'co'ilcuúiese ilna'motiva-
·ción di¡-igida a evitar las consecuenCias,.' .':.' .. '
La cvitabilidad define la 'acción húmana tantden el delitÓ doloso
como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprüdeilte es lina tonia depOsición
que impli(a la faita de reflexión 'sobr"las'édnsecueúciás del obiar; ciIyos
costos no han' sido tomados en cuenta;' por ejempló, el cánductor dé' un
automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el límite
legal de velocidad, eSlá revelando Con su conducta que ese dato'norm~t¡'y'd
no tiene significación para él. .
. 1. En 'tal teoría ele la acéiÓn la distinóóÍ1 entre comportamiento"ac-
tivo y omi~ivo pierde importancia,' )Ia que '(milbién en el ,primero e's
¡'elcl'allte la posición de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido
el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha teni-
do competencia o¡-gel;ti,ativa sobre determiná'cio' ámbiio. " .,
2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt
l'i/~Clllci,ci~n ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co¡;tÓ prevención gen~raI
po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :¿ontradecir'la desoo~diencia de'];\
¡IOfma para confinnár su vigencia y.establli'zar' ~sí las expectativas ~o~rátles
de los ciudadanos- i;npoi-t~ lilla ~oltlci~J1I'~l.~~nJÚCt{)' q,l!~ n~ p'l~edesf!r
res"e/t~ de otro modo, De tal forma, el, inJ~sto que aptes erareprdFh~~le
cuando su autor había podido comportarse de una manera diferente, porque
representaba ~a alternativa posible-d~ ,~ccién ~el, s'pjet,?, ~h~ra ~nicamel~te
lo scr~ en función ,de las,alternativas qu~-la soc¡~d.ad tenga para resolver,el
oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solución., hab~4 ~ulp~bili(iad;p~r ~i c~n­
trnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena: Adviérta~se
las cunsec.uencias respecto de los 'enfermos':ment~le!i', q~e no s~~ ~u~~bles
¡Jor un tratami~nto sigui~trico, q~e podrán ser d~c1arados culpables cua'n,do
ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del dere-
cho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importaría
\ ulla mediatización de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma.
4.1.4.2.2. Funciollalismo moderado o valorarivo de RoxIN
'La versión moderada deHuncionalismo 'penál está 'representada 'por
ROXIN, quien -aunque continúa operan~o con'l~s Imismas categorías 'de l~
teoría del delito que el caüsalismd o el finalisrrio- postliJ'acontinuád;O'o la
obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazaridó la difusa orientáción
hacia los valores culturales por un específico criterio jurídico-penal de'sis-
' .••
Evoluci6u hist6ric¡,_:II! ¡as ideas penaies 93
't
•••
temaLizadón: los fimaánu:ntos político-criminales de la moderna 'teoría
de los fines de lapena. Ello, sin duda, import[, unajerarquizació" del bién
jurídico, que traduce la ¡I"idad sistemática "é derecho pellal )' poUtica
crimillal dentro de 1" ~eoría del delito. '
En el campo de ia teoría del ilícito, las :ategorías básicas del delito
•
•••
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pem,anecen, pero debe contern-'
plarse, desarrollarse y ,'istematizarse a partir d,~ su función político-crimi-
naL "En est~ línea, asocia al tipo, como motive, central, la deterrhinabilidad
de la ley penal conforme al principio delnllllulIJ crimen; a la antijlll i1icidad,
el ámbito de soluciones sociales de los conj1,'clos; y ala citlpabilidad, la
necesidad de pella resultante de consideraci.)nes preventivas;' ~1I. ' ••
Luego de criticar las concepciones caL1,al, final, social y la de la
evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evita",ón s6l.0 tendría se.¡;ido bajo
el presupuesto del previo deber de evitar que sLrge de/lipa I'e,.al.:, ROXIN- ••
••
bajo la influencia det español ENRtQUE G'MBER"AT ORDEIG- entie,",e que 'lo
decisivo para el concepto de ncci6n es que dehe tmtai'se de lImlt~::')!1ducta-'
que importe la exteriorizaciOI1 de la persCJlálidad h,plmana, ~s 'decir,
todo lo que puede ser atribuido a ww per:;ol1~ como cellirc(a'e actos
anímico-espirituales, que tenga su origen en d' yo_ ••
Este concepto de acción abarca .odas la, formas de cvmportamiento
delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; tá.mbién j'[tS omisiones culposas
inconscientes -que se producell en estado de ,error ele prohibicirSn inevit,,:
ble- allnque no sean reprochables,
-.•••
Los dos aportes más significativos de ROXtN a la reoría del delito sor.
••
,.,.,-
los siguientes:
a) Mientras en las doctrinas causal. Ilorrntttiva y final de la acción, tu
relación entre ésta y el resultado era r,esuelta Ir.ediarit~ la categorfa cientí-
fico-natural de la causalidad, ROXIN se ¡r.clina por criterios de valoración
jurídica al retomar la antigua Teoría ¡le la impllTacióli obje{iva dei
neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la impútación del rbullado
•
en el tipo objetivo pasará a ser la creación, pr.r medio de la acción, de un
riesgo no per/IJitido d~luro del. fiT! d~. proteccióll de la ¡/Orilla.
•,.•
"Oh . Clt.,
. p.' 22.
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e,
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94 Cado,s Julio L~,?C¡1I10 (h)
b) Introduce-como categoría la ,"resPC?llsttbil.iqad", eri)a euaJ s~ !.rata
de saber si el sujeto indiviq,lIal JPerece ,una pena por. ,el. injusto que ha;realiza-
do, El presupuesto más imporlante de la.resP\lIlsabilidadés la cl!lpabilidad
t(el aUlOl; que se configura ·:uando éste se encuentra el~ condiciones l~onna-
les -e.sp:~ritual y anÍmicamentc. par? ser motiyado p,?r la ItOl7na. .
Pero a la vez, debe mediar ullá e,decuada y ,mutuavinsulación entre
culpabUidad')! prevellción en J¡i fun~ión de la pena como unidad,sistemá-
tica enlle del'echo penal y política Criminal. La culpabilidad ,es la condición
necesaria pero Ilo'stlficient.! de la rcspCJ~s.a~i!id2d pues no es su único pre-
sup,uest'), ya qlle además l;j imposicióo, de l,a. pena debe estar iuslificada en
la medida ne Ia,;l~cesjdad prevenliv~l -gene~al y especial- de punición; pero
las necesie'ades pr~ventivas están ¡'Jl1itadas pOr la culp,bilidad, Esla recÍ-
pro~a comple~ne.nla~ión y Jimilaciór' entre culpabilidad y prevención repre-
f>cntél l!'l e!1foql~e, garantista de la· misióll, del .dere~ho 'pe/~al:
5 , L 'as, cornen
' t e s ,críticas
' y "sus verti,entes crim",i,tlol,ó"g, ¡,e,as, y
aboUcil'uistas. El garantismo peita!
I
Jesús MARtA SILVA SÁNCHEZ" entiende queson tres,las'cop~i9nes fun-
damelll¡Jes d~e se nosoJrec~~ en \~ actu~lid~~ pa~a qecidir desdeq~é
punlo dI' part¡daanali~ar el fenómer¡o jurídico-pen~1. ¡;:~ta~ son la Jlbolicio-
nista, la rcsocializadora y le. garantís1ica., .'" _ " (o
,, L? primera se opone ~ toda forn}aqe,dere~,hQ pen,al" prete l1 diendo,
como se verá, consl.ruir alt·::rnat~v~s al siste.ma punitivo. L~ s~g~nda.y I.a
tercerrt, '~n ca~bio, pre~~O(lr!n, de.sd~ p~~spect~\"a.s. e.vid!!ntem~nt~ ~i.versas,
. la cO']secucj<?n de, II.~, mejar derC,r;I~o p~/'ci(.
,SO;] posturas reforJP;"j as"ql!e sin valor~r negalivaIuenle la e,volución
habida en el der~cho. ,pene! m,?qemo, C0!1~htuyen co.rnel.lfe,s <;rltlCas del.
'!?istemn "Jenal, preteJ~rji~lldr:' intr<?du~i~ ~lé~e~~qs~d~.pr9gre~o qlle"n.o. Ob~7
tánte, se' mantengan dentrc ~el propio siste~a:: ' , .'
, De,staca el profesor ¡catalán ,que un aspesto común alas tenden-
cias resocializadora y garr,htística e~ la aceptación del sistema en prin-
" SCHÜNEMANN, op, cie., p, 64.
Evolución histórica de las ideas penales 95
cipio sobre la base de su eficacia preventivo-general, algo que ]05 ~bo,..
licionistas clH~stionan.
5.1. El abolicionismo
El abolicionismo es el modo más radical de afrolllar la realidad riel
derecho penal, pues rechaza S,l! existencia y propone sustituirlo por olras
formas no punilivas de resolución de los confliclos que llamamos delitos.
Constituye la manifestación contemporánea esencial del fepómeno, en cie.rto
medida permanente, de la crítica al derec!lO penal. ,
Es significati'.'o que su aparición 'se haya produéido en países e~ lo,
que la tendencia predominante ha sido la-resocializadora (Estados l)n;do, .
Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reacción al .fracaso ~f', ~~~n
Sin embargo, en el plano le'órico, es decisiva la vincu,lación que snrge
entre la propuesta aboliciOnista y la argumentación de la corrie"te
criminológica que hoy conocemos como criminolog{a radical. ,'E'':"''l
criminología, o cri111inolqgía crítica .10. _
Esta posición -abandonando el paradigma etiológico, esto es,la ex·
plicación clásica de la criminalidad como un fenóme~o individual, CJebidO a
razones antropológic~s O social,s, propia de una crimillología positivisre-
centra su análisis en el sistemR penal, como generador de crimiralidnd ~P'"
radigma del control). Su fundamento teórico 1,0 obtiene de, goctrlllas ~ar­
xislas así como del interaccionismo simbólico expr~sado f!n I,~s dor.tnn~s
del.etique/amiento (/abelling approach), Según estaslíltimas, el delitoll?
tiene lugar corno tal en la realidad, sino que surge por ,medio, de lInij ntrih:",
ci6n de status criminal, que tiene Jugar eri.forma selcc~lva y dlscnrnmatona.
Agrega SILVA SÁNCHE,Z' que -pese a sus esfuerzos a favor de la
humanización der sistema penal- las propuestas abolic!onis~as merece~ se-
rias objeciones. A este respecto, señala que, IIldependlenlemente de SI son
buenas o malas, resultan u'tópicas. .
La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los au-
tores del abolicionismo "moderado" (HULSMAN o <?HRISTIE, frente a
40 Aproximacióll al derecho pellal cOlltemporáneo, p. 17 Y ss ..
 Cnrlos Julio Las~allo (h)
r~1('.TIIIENS.EN, puya postUf.íi radical r.echaza,todo priricip~o de orga.l~izaciÓI)
"e ilUce patenté tan pro'nto como se advierte su 'pretensi6n de sustituir 'el
sislema penal poruna solución privada de los conflictos (delitos) b~sada en
el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirían· ciertos
pn:,ced'imientos de arbitraje. Como apunta KAISER, .es inevitable 60ncllÚr
que tales soluciones. en cuya ideación pudieron ten~rse presentes ciertas
cv·fnqnidades altcfDutivas "e~ los v·alIes de Nom~ga" son.inco.mpatibles con
el grndo. de complejidarl y desarrollo alcanzado en las sociedades . moder-
naS. A este respecto, no .debe estimarse meraniente casual el hecho de que
el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en países como Holanda
(por I-luLSMAN) o Noniega (por.MATHIENSEN O CURISTIE), "países pequeños",
en lOS que el problema de la criminalidad es rel~tivamente reducido, el sis-
tema penal tradicional se'muestra conservador y la posibilidad de una reso-'
lución autónoma Y' descentralizada de los conflictos es relativamente alta.
Pero incluso en país'es como los citados la creencia en la factibilidad del
esquema abolitioi1ista de solución de los conflietos'peria!es'deb~ estimarse
. 'extremadamente ingenua)l.
, Además, en. vez de ejemplificar con casos del derecho penal nu-
dear (homicidios, 'robos, Violaciones) se lo hace con casos' de' bagatela,
¿ompletame~te alejados de la realidad del s¡sterÚa pénal, laqUe demUestra
las liniitaciones de la alternativa abolicionista para resolver'hechos oe cric
minal¡(:iiiéI ~iolenta, patiiinonlal o sócloeconón1ica.·
Ello se coihgru;'baert el ejempl~ 'p'l'~púé;fo ¡io~ HULs~iAN. EnLÍriplso
corl~.~ve~ ~inc~ c;s;tu(Ii.~rites, ~no d~ lqs ·c~~alc;s· rO·~p'e el t~ie'~i·~o~: C~d·a u.no .
de los pt(OS cuatro rea~eióna de forma diferé~teaiúeel hecho:unopwpone
castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo eompen'satoi-io eeCl'~Ó­
mico); él tercei-o opina que se ha vuelto ,loco y hay. que traiarlo (estilo tera-
péutico); el último, en fin, entiende,que deben hace~'entre.todcis un'e~arnen
de conciellc.ia para ari~lizar cómO se ha llegado a. esa situación (estilo ~Qn-
ciliador).
J, .
Aquel autor se inclina por esto último... .
. . . . . ...• ..
. ...
ConclUye.SILyA SÁNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser
decisiva en el dere~ho penal actual: "En tanto sub~ista lo que cQnocemos
H Ob. cit., p. 18:
Evolución histórica de las ideas penales 97. '
como derecho penal,); persQllalmel,te entiendo, con Gimbernat; que 'hay
••
dereó:lO penal pan: raLO' o 'que la pena es IIna amarga necesidad, que
una sociedad que prescindiese d~ ella tendría ~,IS días contados'. resulta lo
más coherenle que el eje de nueSlra ccnsideración venga dado por pers-
pectivas que'tratall je que el sislemn pend realice sus funciones 'necesa.:.
ri3mente·de la forlll;:~ más humana posible'" 42, •••
5.2. E/. garallliSlllo IJ""al ••
El garantiSIl10 penal exige conciliar la ¡l"venciór; general (protección
de la sociedad mediante la inti.nidación de lo~ delincuentes) CO.1 :us princi~
••
pi os de proporcionalidad y humanidaJ, ponhi :ado, y'do (esocialización, por
el otro. Esta últirr.a :~J~e entenderse comO el t.ratami.ento ql,e· se ·ofrece al •••
.' ..
condenado; quien es libre ge aceptarlo o no; además; mediante la If.dtlcció¡l
de las penas privativas de libertad a. mín~mo impresc:ndibie ya través de.
alternativas a la pena(por,ejemplo, imJemnizaciún CIvil). . ••
L~ tesis de a.,tores co,no LI.hGl FERRAIOLl sobre el derecho pella.
•
....••
mínimo sostiene que la func,ón preventiva es ,!.)iúe: pre,e"ciót. de los deli..
'tos y ele las peloas pri vaaas '" desproporc\onac3S o Jrbi"df 3S; y se" iO que
legi<ima ai derech" pe .. al es l.minimizac:ólt de la violenci¡'en I~ :;ociedad.
....• Vil sistema pella[ está justificado LÍ'nicamente si :a 311mb de las viOL.:. .. - .,
cias -delitos, vc,¡gallzas y ].'unlciort'es (l}'bitrarias- ql)e· él puede PI éve- ....
nir. es superior· a la de las violencias constituidas J>or. los ,Jelitos no
prevenidos y ¡Jor las pellas por ellos conn,inadas.
Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad )na cre-
?e
c~ente ~efl.sú.~ió~~ ('~ i1is~gllrit~a.d deriv~da (.(:1 incremento c,e ··,.~I ola
-- ••
...'
•
vlOlenc13 deilct1va. La lransnllslón de este ftuÓmei10 a travéJ de los me-
dios masivos tle comunic[\G;3n y el recurso f,·las·encucstas de opinión,
.,
traen como· consecuencia 'lúe "las posibili~'ades de drat;wtizar la vio- .
. lencia y hacer política por medio de ella SOL buenas: los medies atribu- c.
.., c·~
,1.:'
yen ál ejercicio de la vioiencia un alto valor·c Jmo.noticia e infor,na sobre
ella;sin embargo .... en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-
:.
. " SILVA SANCHEZ, op. cil., pp. 20 Y 21.
[.- -}""'
I~.,· .~. ,
1;.,.....-- ....." ,

•• 98 Carlos Julio Lascano (h) Evolución histórica.de las ide~s penales 99

';
• --
...... cia -sea real o sólo supuesta- es un regulador mediantl"; el cunl puede ser etcétera), cometidos por organizaciones criminales o por agent~s del Es-
tado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular
r. fomentada la política criminal (típicamente restauradora); aquello que vale
com~ un bien jurídico que refluiere.protección penal (y CJue por tanto pue- la aplicación retroactiva de disposiciones represivas contenidas en nor-

•• de ser portador de amenaza peila!) se decide por medio de un acuerdo

nonnativb social, para el ~lIal, de ¡lUeVa, resultan constitutivas las sensa~
ciones de amenaza de la potlación" 43. ,
mas .internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos
(como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berlín Oriental) o se
cuestiona el principio de territorialidad qe la ley penal frente al reClamo de

•• La sociedad, pl'esta co"tra la ,po.red por la amenaza del delito, se

encuentra en un encrucijada que exigiría mayor efjcacia de la persecu-
juzgamiento por tribunales españoles de hechos ocurridos en Chile bajo e.!
gobierno de facto de Pinochet.
Frente a esla realidad debemos pregulltarnos: ¿dónde se sitlJan los
'

•• ción puni',:va que no puede seguir dándose el lujo de un derecho penal

entendido como protección de la libertad (la Carta Magna del'de/in-
Cllenle de que hablaba VaN LtsZT), pues lo necesita Como un instrumento
principios de un derecho penal de intervención 111ínima, basado' en el
respeto de las garantías constitucionales, con sus subprincipios do

••
:.
efiCaZ de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del fragmentarie<;lad y subsidiariedad del derecho penal?; ¿cuál es su rol en la
e1lemigo, c!; decir, el" pelincuente. actualidad ante la potenciación de .sus efectos .,imbólicos que propoccio-
Esta suerte de guerra sqnta -Ilegarh a justificar políticas criminales . nan a la opinión pública la ilusión' de que la ley penal puede resolver o
red~cir el problema de la criminalidad?
de seguridad dudadiuia. :.veJ's~6n :posmoderna de las. antiguas campañas

•• de lPo)' )' prdelJ:,.que así se transforma adualmente en el nuevo bien jurídi-

co, que alimenta la creCiente: ndustria de la seguridad,
De tal forma se postulan cursos de acción que reflejen e.I modelo de la
Podemos contestar con José L CAFFERATA NORES 44 : Si bien no SOl;
.temas fáciles, no ~odell1os claudicar frente a semejantes proplle~ta'5 ele
derecho de excepción que yulneran garantías constitucionales, porque si

•• foleritllci.~ celV. del alcalde neoyorquino Giuliani -caraCterizado como un~

línea de "Iallo'dura- con algllnas propl'estas COmo las siguientes'; dotar de
justificamos estas excepdones, las excepciones se van a ordinarizar}' ;"$!
como se empezó aceptándolas sin límite alguno para el narcotráfico, y a"0-
fa quieren imponerse también para el t.errorismo, después se, van n q:..I~r¡:.r

••
,~ mayorpoc'er a los organismo.; policiales -no sólo en cuanto id inqemento
de ~"ecllrsos ~e,~~n~rn,ico~ que les pel'mitan "contar con mayores y Illej0res °
extender pum la delincuencia administrativa, tributaria para cmllqu1er ~o._
lito organizado, Y luego, p,ara todos. Creo quc esto también tenemos (i~,e
'I~· eIe-mentos, tCCnlCOS y humano:,;- a la par que reducir los límites¡mPllestos a

•• su acóonar preventivo y repr',sivo; disminuir la edad para'la adquisici de 'advertirlo porque lIi la illusitada gravedad de UII de/ilo puede jus,ifi~n>'
la ilegalidad para investigarlo y castigarlo,

••
laimpura':>Hidádpenal; eleva: laseveridad de las escalas penales;rec~ rir a
testigos de IdenlIdad reservu·Ja, arrepen~ldos, agentes encubiertos e iI ror-
mantes esti'!1Uladbs por recOlrpensas económicas; admitir ia validez de prue-
. Corresponde también reflexionar si es convel1ienle una dogn~ática p~nal '
que -en lugar de un sistema ele garantías mediante derel'fn'inados contenidos
del der~cho penal definidos por la ley- pase a co~stit\lit 'una ciencia que

•• bas ob(enidasen v.iolación de! garantías constitucionales, 'etcétera. De aquí

a la justificaCión del gatillo Fcil existe poca distancia, ,',
, En ~l plano internacionaI.iambién se presenf,\li~,~e,sr.e~ie de cruza-
'' intente proteger las condiciones de funcionalidad de un~ sociedadpluralista
y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad, .

'.••
l. dt;lJen la lucha contra el narcetráfico, el comercio ilegal de niñ'os, mujeres,
órganos humano$ y armas, cc,mo asimismo el terrorismo'y los ~elitos de
lesa huma:lidad (genoódio, tortu~as, ~esaparición forzada de pers¿nas,

l·.',
H HASSEMER, Winfried, Crítica al derecho penal de hoy, trad, de Patricia Ziffer,

Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 46. .

'" Cuestiones actuales sobre el proceso pellal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
p, 142,
.} Ob, cit., .P, 26,
 ••••
••
•
•••
LECCION 4
••
Derecho penal y Constitución
••
Luis M Bonetto
••
••
1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1.1. Los prih~
cipios generales de la Constitución. 1.2. Los dcre~
ehos fundamentales del hombre. 1.3. Los preceptos
constitucionales que expresamente reg"ulan conte- •• •
nidos del sistema penal. Tratados con jerarquía cons-
tiHleionn!. .
2. PRINCIPIOS DE DERECHO I'ENAL. 2.1. Principio de le-
-.••••
galidad. 2.2. Principio de reserva. 2.3. Principio de
mínima suficiencia. 2.4. Principio de rroporciol\di-
. dad. 2.5. Principio de lesividad. 2.6. Principió.de cul- ••
•••
pabilidnd. 2.7. Principio de judicialidad. 2.8. Princi-
pio del lJ~fJ bis in idem. 2.9. Principios de humani-
dad y persorialidad de las penas. 2.10.- Principio, de
resocialización. 2.11. Principio de prohibición de pri-
sión por deudas.
••
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO. 3.1. El
Proyeclo Tejedor. 3.2. El Proyeclo de 1881. 3.3. 'EI
Código de 1886. 3.4. El ProyeclOde 1891. 3.5. El Pro-
yeclo de 1906.3.6. El Proyeclo de 1917.3.7 .EI Códi-
go Penal de 1921. 3.8. Reformas y proyeclOs de re-
'.••
••
formas ilr Código Penal. 4. La actual dispersión le-
gislativa penal.

•
•
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 ·rc·'

.1.>
•.;:
~I.'

."" .'~i'

¡.•
l.'·
••.... '.:

.•.·
' :::
L El derecho penal constitucional

• ,
En los ordenamientos jurídicos de los modernos estados de derecho, la
Constitución, ~n cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de

.
referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social
.·3 llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca allegislarlN et
;;,:" sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal.
('; delimitándole, además, su ámbito de actuación .
En nuestro país, a partir de la Constitución de 1994, la doctri,," y l.? .

• <~
.,,,,:.,
jurispruqcncia comienzan a construir un modelo constituciollal PC!If'.'
que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica déI femí-

•• meno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el n10delo c~mpren­

•.•
de: 1) Los principios generales de la Consrit",ción, que indican direcl.ri-
ces de polftica criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman
• 1,> antropológica, cultural y. socialmente. 2) Los derechos fllndamenrales del
hOlnbre, consagrados 'en la Constitución de 1853 y enriquecidos con el
".
paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que

.~

·.-L•
.'' '.
I Siguiendo a Marlínez paz entendemos como «modelo» a todo t<esquema interpretativo
y explicativo, que actúa como .mediador entre la realidad y el ·pensamiento. Es también

.••
aproximativo, provisional y sClmetido a revisión./'> (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El

,
•
• 0:
,....
~.
mundo jurídico muldimellsiollal,.Advocatus, Córdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende
el autor que la Constitución Nacional constituye un paradigma de la función del de.recho
como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orienfDnr:lo el
obrar humano hacia el·respeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La eflse/lallta
del derecho, Modelosjurídico didácticos, García, Córdoba, 1996, p..20).' ..

•• v:>
 "'
.-.1 .... Luis M. lloliCúo
expresamcllle re,gulcm contenidos del sistema p~llal, integrado po"r el
dereci¡o penal, procesal penal y penitenciario.
La aludida pretensión de elaborar un diseño constitucional de dere-
cho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto desde
afuera de la Constitución, sino más bien como una suerte de siSlematiza~
dón de las normas superiores vigentes con' r~lación al derecho penal,
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboración in/racons-
rilllciollal de lo pennl: Sistematización que deberá tener el) cuenta, por
cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos huma-
nos enumerados en el art. 75 ine. 22 CN., en tanto dicha nOrma les ha
.asignado la misma jerarquía que la Carta Magna.
E, en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucioiwl
.llenal, como el conjunto de valores y principi·os generales que surgen de la
Constitución Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al
sistema penal.
El concepto estudiado abarca distintos aspectos.
l.]. Los principios generales de la Constitución
«En primer lugar, los principios generales que la Constitución consa-·
gra y que tienen relevancia para el sistema penal» 2.
Del Pre:ímbulo de la Constitución argentina, se extraen como fineSde
la COnstiluci6n: ~(afianzar lajusticia»~ «p~omoverel bienestar general», «ase-
gurar los beneticios de la libertad». . .
)...a Primera Parte (Parte Dogmática) de la Constitución Nacional, en
su Capítulo .Primero titulado Declaraciones, Derechos y Garantías, con-
sagra entre otros: adopción ¡le la forma representativa republicana fede-
ral de gobIerno (arts. l' Y 5'); principio de igualdad ante la ley (art. 16).
Mienlras, del Capítulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nue-
vos Derechos y Garantfas (arts. 36 a 43), se extraen: consagración nor-
mativa del sislema democrático, al que denominamos principio democrá-
general,
! UEROUGO GOMEZ DE LA TORRE Y otros, Lecciones de derecho pellal, Pane
Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 Yss. . .
~.
i)erecho pellal y ConstiluciólL t05
tico (arts. 36, 38 Y 75 ines. 19 y 24), el principio de soberanía popular, 1a
iniciativa'y consulta popular.
A sú- vez, 'estos principios, gel~erales no. se encuentran ún, cament~;
como sucedía en el pasado, en 'la Primera P;¡.rtt! de la Constituciól} Hacional'
sino que·se extraen, además, de la Segunda h.rie (o Parle Orgánica) de la
•;
:
Constitución: tal el cas(J' por ejeillplo, del arl, 75, que en s,., inc. 22 otorga
jerarquía'constitucional ~ un grupo de lratado) en los q~le se C0I10(,115anlos
derechos fundamentales del ser hurn:\llo;.del ir.c. 23 que consagr¡o la igllaj~
••
dad real de ()POl~/Wlidades y trato, el ,Ae/'.o goce y e-jen.:ic."l) de tu..)"
derecllos re.col1ocidos, ,una particulúr prOtección respecto ae l~s ]lillus.
las mujeres, ·-los~lllu.:imlOs y las persollas ce,1 4,iscapacidad, ck! ¡ne. 19
••••
que ratific¡1 el fin de promoción de tus valores democrátzcos, etcétera ..
1.2. Los' (l,erechos fUI1(lamentales del IlOmbr,!
••
: '.
- Respeto a la di"llidad Illlmalla (arl. 33 C.N.; art. 11. i. Conveil-
••
ci6n Americana t;obr'c Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; art. l' Declar~ción Universal de Dereclios
Humanos; art 37.c. Convención sobre los Derechos del Niño).
- Rúpeto a la illtegridad física, psíquica y moral (art. ·5.1. Con-
••
vención Americana sobre Derechos Humanos).
Se encuen!ran también 'reconocidos en' l~ C'onstitución A-rgeritilul el
derecho al hono( y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16),
la propiei:lad pbvada (art. 17), lo·s derechos de libre ex~resión y libertad
de prensa, de re~lnióri, a~oci'ación. de comerciar, de,profesar librem~nt¿'el
••••
••
culto, de enseñar y aprender, ·cfe libirlad grerrtial y dehúelga, etcétera.
/.;:
Los nueVos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los
derechos de los consumidores y usuarios de bieres y servicios; el art. 43
recepla también el derecho·a la i'rifbrrrtac·ión· (habeas data) y el habeas·
corpus. específico para el caso de agravamiento 'ilegítimo en la forma o
condiciones de delenoión.
.'' .
Sin embargo;no deben identificarse los derechos fundamentales con-
s·agrados en la Constitución y en los pactos internacionales sobre derechos
hllll1anos,inc0rpol·ados con jerarquía constitucional (art. 75 ine. :!2 CN.), .
con el bienjuríclico propio del derecho penal. P.quéllos serían sólo un marco
de referelIcia indiscutible, pero dentro ele éste su prolección· no siempre·
..
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.
106 Luis M. Boneuo

requiere del derecho penal, ~'a que habrá ql!e analizClr la eficacia de otros
recursos r1CnO$ gravosos para los derechos ¡"ndividuales, como los sistemas
Derecho. pennl y Constitución

*Dereclto de c{Jntrol, por. 1m tribunal de alzada,' de las 'sell/ellcias

lO,?

condenatorias (arl.8.2, Ülee h' Convención Americana sobre Derecho/,.

"~e sancionat-Jrios civil, mercantil, administrativo,. etcétera. Sólo una vez com-

•'.
Humanos; art. 14.5 Pacto InternaciOlwl ele Derechos Civiles yPÓlíticos):.
»probada I a necesidad de ;ec~rrir al derecho penal, se puede acometer el
"Derecho del detenido a ser.juzgado en un plazo 'raZOliable :(art:

.'.'•
proceso criminalizador de conductas ilícitas,
I 9.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)!·'> .: >.., ....... ,,~:
*Respeto del pl'incipio del jl/ez natl/ral (art. 18 C.N,; arL8.I.Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos; art. 26DeclaniCi6nAll'or>:-'
13. Lo~ preceptos constitucionales 'que expresamente regulan cana de Ips Derechos y Deberes del Hombre).
eOlltellidos "del sistema. pellul
..
~ , *ConsagrociÓll del principio de inocencia, mientras 110 <se:}¡a.ylz

•• a)Eneste
.

. pun'o, podemos
,
1
situar a las llamadas gara/ltías penales:
dictado coildel1a (art. 8.>;<'. Convención' Americana sobie Derechos Hu-'"
manos; aá. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolítiCos; ar',
26 Declaración Americana de los Derechos y Deber~s deÍ Hombre;' 'art:

•• 'Exige/lcia de ley previa (art. 18 eN:; 3rt. 9° Convención AJl1erica-

na sobre Derechos HU'llano~; art. 11 ,2. Declaración Universal de Dere-
chos Humnnos;art. 15.l.Pac:o Internacional de Derechos Civiles y Po1íti~
11.1 .·Declaración Üniver¡;al de. Derechos Humanos; rirt. Ab,2:inc'::' :Con-.
ven~íón sobre los Derechos del Niño). .!

*Derecho aU/~ proceso regular (art. 18 eN.; ·art.26.Declú"·ci""·

. '. ,::"

•• co's; art. 40.2, Convención scbre los Derechos del Niño),

> "[rretroactividad de la 1~y.pellal.ll1ás severa' (art. 18 C,N., ~rt. 9°
Convenc;';,n Americana sobr~ Derechos Hunuinos; art. 15.1. Pacto Inter-
Arilericana'de los Derechos>y Deberes dC! Hombre» ' . '.'
*bir¿cho: de defensa (art.' 18 eN.; art.> 8.2. ines: a,.·b;' ,:; >d: e, t'.

•
'.
Co'nvención Americana s~bre Derechos Humanos; art. 14.3. ipcs. ". b. d.
nacional o.e Derechps Civiles y P~líti~os; arto 11.2. Declaración Unive;sal e, f. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos),' "
de Derechos Humanos). . > .
*Eúablecimiim'to de la libertat! como regla, durante ia r'r.n.n1itr-

•• *Retl'Oactividad y ultralctividad de la ley penal más be¡¡iglla (¡¡rt.

9° Convención Americana s~,bre'Derechos Hu;"anos; a;l. 15.1. Pacto' In-
ciÓn del proces,o penal (art. 9.3. Pado Internacional dó'DeréGh>?sCi">:Í6;
y Políticos).

••
ternacion¡¡J de Derechos Civi:es y Políticos). 'Prohibición de detención arbitraria (art. 18 ·eN.; 3rt. 73> Con-
'\ *¡j,,:ecllO a la /utela jl,dici~l efectiva' (art. 25 Convención Ameri- ve'nci6n 'Americana sobre Derechos Huriianos; art. 9.LP~cto I~ter~itcio-
cana sobre Derechos HlIm"~t" ; art. 18 Declaración Ameri~~na de I¿s .. : ,'. " . : . '.,',. , • . 1 · ,.' ",',' ",.;
nal de Derechos Civiles y Políticos; art 25 DeclaraCión Americana:de los

•
••
. De~echos y Oeberes del H9f!;b~; ~rt: 8° Declar~ción Universal 'de Der>~~
. chos Humanos; arts, 12.2, y 3,> .. Convención sobrelos Derechos del Niño) •.
. . *Pro.'riqición de ¡njere.7ca en l'l Vida privada (3rts, 18 y 19 eN.;
Derechos'y Deberes ejel Hombre; art. 9° DeclaraCión U~ive'r~á¡'depe~~:
chos Hu·manos). '. > .....
. • Derecho del i~culpado a no ser obligado adecldrdr'c'~ilfr~sC
arto 11.>2. Con ven~ión AI"lerienn¡l so¡jreÓ.~·cchos Humanos; ~rt. 17 .1. PaciD llIismo (art. 18.eN.;·art. 8.2.inc. g, Conv~nción American?,§ob¡'e[)~r~~,

••••
y
Internacional dé Derechos. Civi\~; P~líticos;·arts:¡5·, 9°, l() Dec1ar~ción chos Humanos; aft.143. inc. g, PactoInternacional de Derr,>sh~, Civijes,;y_
Americana de los Derechos y Deberes del Horr:bre; ort. 12 Declarac.ión Políticos), . .
Universal de.Derechos Buflltmos). > . , . , . ,> >. .' ..
, . "Elerecho a ser 'inden;nizado para el c,!so de detenciÓn ilegai'(ári.·
*Pro/¡ibició~ de prisiól' por deudas (art. 7.7, ConvenciÓr. America-·. 10 .Convención Americana spbre Derechos Humanos).. . ..

•• na sobre Derechos Humano, I art. .11 Pacto Jnferp~cional de Derecho~·Ci-.

viles y Po.ffticos;. art. 25 Decl1ració~ Americana de los Derechos y Debe-
, . *Der~clio del procesado a estar s~parado de los cond~/~ado~ (art.
5.4. Conven~ión Americana $obreDerechos .Humanos; art. IO.2'>.'inc~,a,; I

•
: ,es del Ho">':>re ~
Pacto InternacIOnal de Derechos Crv¡]es y Pobtlcos). > ....
>. , ' " ~
 Luis M. Bonefto
, ,*l)erecho de Jos menores a ser juzgados por tribunales' especiaU-
,zlldos ya estár,detellidos separadamente de los adultos (art. 5,5. C9n-
vención,Americana sobre Derechos Humanos; ano 1'0.2. inc. b Pacto In-
ternacional de ,Derechos Civiles y Políticos; a,rt. 37.c Convención sob.re los
Derechos del Niño).,
, ':,' ,*Non bis ill idem, (art., 8.4. Convención Americana snbre Derechns
Hum,allos;art..,\4.7:Pacto Internacional de Derechos Civiles iPolíticns). '
*Neeesariedad de la pena (3rt. 37, b. Convención sobre los Dere-
chos"del Ni.ño)." ','
'"I,! ~l?,~s.Lricciolle.s,a la imposición,de la pella de ¡!",erte (art. 18 C.N.;
art..4~.incs: 2, 3, S, 6, Convención' Americana sobre Derechos Humanos'
3;<6" in(:'~; ,2, 1:, S,pactn Internacional de Derechos Civiles y Políticos). '
;'flu,lIollid(lIl de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2, Convención Arne-
ricaua sobre Derechos Humanos; arts, 7° y 10.1. Pacto Intern~cional de
o
Derechos Civiles Yo Políticos; arts. 25 y 26 Declaración Americana delos
D";'echos' y Déberes del Hombre; art. 5° Declaración Universal de Dere-,
, chos Huma~os; art. 37.c. Convención sobre los Dere,hos del Niño).
*Per~ollalidad'de las pellas (art. 5.3. Convención Americ3~a sobr~
Der~chos Úumanos) , , "
" "Readaptaci6ils~cial, como Jin de la ejec"~16n de lap;~a(art.
' ' ,
5.6. COiivenclÓ~ Americana sobre Derechos' Humanos; art. IO~3. Pacto
I~ter~ac¡~;;ai de'Derechos Civifes y Políticos). '
, b)Un,segundo aspecto'se haIÍa,c6nfigunido por no~masdecarácter
excepcÚi;ú¡¡ oplohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciOnes
con graYÚ~Ción··en. elsistema pe~al. . , . ' . ': '
", Se)"l'édéfi citar: prohibici6n de iniciativa popularsob~e proyectós'd~
ley en materia pemll(art. 39, último párrafo, C.N.); se prohíbe al president~
de lá Nación dictar hOrf113S que regulen materia p'enal, a través del dictado
de'decretds por razqnes de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3'C:N.);
ca¡'sagra4ióndeinin~nidades padamentarias (yen relación al defen'sot del
Pueblo), establecidas en resguardo de la función (arts. 68, 69 Y 86 C.N.).
~) Pinulmente, también se infieren del texto supremo, los llamadds '
delitos constitucionales, tales como la compra, y venta d~ personás (art.
15 C.N.), sedición (art. 22 C.N.), concesión de poderes tiránicos (art. 29
C.N.), atentados contra el sistema democrático (aft: 36 C.N.), traición con~
Derecho penal y Constitución
tm la Nación
, (art. 119 C.N.), iortura(art. 4' Convención contra la Tortura
,
y otros TI'atos o Penas CáICleS, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22 "
C.N.), y genocidio ,(art. l' Convención para la Prevención y la Sanción del i
•
, I
Delito de Genociúio; arL 75, inc. 22 C.N.).
:
•,•
Tratados eOIl jerarq:¡J'{1 constiiuc:ioi/Q¡
La léy 24.309 de necesitlad de reforma ¿le la ConstituciÓh l\'aciomll.
establecía entre las temas de w,tamiento p(,sible (o habilitado.,) en la
Convención COI,stituyente, el de los insti(K(,s 1e integración y tratados
internr..cionales.. .
A partir de la lauor realizada en la Corrii"ión respecliva, se 1)gró, sir.
••
dudas. una de las más importantes moJificaci.)nes a,l texto consti :tJcional,
••
•••
cuya real trascendencia sólo podd ser attaJiza:la ~on el paso del :,,:mpo. '
Remitimos ai [CXlO del art 75 'C.N. reforrnada en 1994', que é{. su jee.
22' enumera los dOCUll1cntas intcrhacionalc5 iLcorporados expres;:'lllcnte y.
regula los procedimientos relacionados CO,l la aprobación, el recl,~zu y la
denuncia de tratf.l(:C?s coa las demás nacioilcS, O¡:gúi,lzaciotlCS inCcm3ciona-
les y la Santa Sede. ••
Dicha disposición de la Carta Magna há suscitado discusiones
do~trinarias y distintos enfoques juri"i)fud~r(ciales en {aMO de la interp~e~a­
ción del subSIstente art: 31 C.N., en cuantH;al orden de prelaCIón que aeoe
••
establecerse en lo relativo a la trilogía,Consiitución-leyes nacionaks- trat.a-.
dos internacionaies, a CL)'O fi"l1a distingllitlo dos grandes grupos de trata- ••
dos intemacioua:cs: . " ' .
a) En primer lllgar ("rt.75, ine. 22, primer'párrafo), se ha wferido'a
los (ratados y concor¡;"tns en general, a los'que otorga jeiarquía supialegal; ••
esto es, un ra,l[;O superior a las leyes, pero iilf(~rior a la Constituci·5n.
b) El segundo bloque está formado por les tratados sobre «,krechos' ••
,.
humanos», específic.ll11ente enumerados en el párrafo segundo de la novel
norma constituci0t:tal, "que les asigna jerarquía constitucional. j)e estos
••
tratados, qUé pose,,: caracterísr.icas que los cJ::'erencian del resto, ha dicho
•
la Corte bteramericana ele Derechos Humanos, en su Opinión CClÍlsultiva
2/82: (<los [ratados modernos sobre derechos humanos en gene,:al, y e!"
particular la Convención Amcrica'na, no son 'tl-atados muitilat~rale$.del tipo
tradicional, concl.uidos en función de un iriterca.mbio recíproco de derechos,
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110 . Luis M.,. Bonetlo Derecho penal y Constitución .

• l. 111

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:..
para el beneficio mutuo-de los estados contratantes. Sil objeto y su"Jin son
la protecGión de los ·derechcs fundamentalés de los seres humanos;' ind~-.
pendiel1'.<,mentc de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como
. frelite a los otros estados contratantes'.'
Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos:hll-
manos, gozan de la presunción de operatividad, .es decir, ,~us f!~~~as s'e
considerarán operativas, salv,o que de una inlerpretacióngrama~ical estric-
. . ta surja, sin lugar a dudas, 'su carácter programático. '

.•-• .
De'.al manera, el concepto de derechos humanos se equipara de al ··A este carácter de operatividad, qlle surge de la doctrina y.judspnh
,: derec/¡o·'fLllld(lIl1 elllales o e.«lIciales del hombre; vinculados a su dignidad dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convención America ..
de ser 11I.:lI1aI10. cuyo respeto es, por ello, exigibl~ erga Ol1l1les; Son universa-
'.'. .
"
les, a di''ei'encia de los derec.hos patI'imoniales que son eXc/Hendi alti·i.
Jla sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretación complementaria
de los ürts. 1°, primer párrafo y 2° del tratado referido '. :
Es ['or ello q~le <da prctección de los derecJlOs humanos o derechos Finalmente, mereFe destacarse qlle la Constitución reformada de J 99.4,
esenciaIt~:) ... va. ullioa necesariamente. a la rcsh:icción del tjercicio del pod,er 'ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayoría agray~da

•• estatal. Lu comunidad internacionaL obliga objetivamente a los estados ~'no

vulnerar ni obstaculizar su pJello goce y ejercicio. así Como a garantjza~ la
(las dos terceras partes de la totalidad de los miembros ·de cada Cáma-
ra) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado c;onjerarquh

•..
. vigencia sociológica de aquélbs en su tenitorio, por el bien común; so pe'Jia de constitucional (ar1.75, inc. 22, 2° pálTafo, última parte) ..
•••• r:~parar y ¡"espondei' frente a la ~omtlnidad internacional» 4:
'. Distintos .aspectos mcrecfn ser analizados; en relación á la reforma'
.
introducida: ,: '. " ' , '
' ,,, _ . En primer lugar,'sólo 'los tratados enumerados en el segundo'párrafo
2.· Principios de derecho penal

,e.u • del ine. 22, tienen jerarquía co,istiflicional, por'Jo cual,"gozan dc"su·pre-
maGÍa sót're el resto de los (:·¡¡tados celebrados por el· País (aUli tmtadds de'
In legrar¡., tal como enumeráramos, el modelo constitucional penal,
un conjunto de princi¡:'¡os, que se constituyen en límites de la potestad puni-

··•
derechos lllmanos) y sobre 1iley interna.' .
tiva, es'encialesa todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones
A pa.rtir de esta equiparación, surge la posibilidad de conflicto 'entre necesadas tanto para la atribución de responsabilidad· penal como p'''" .Ia
los pactos citados y nOrmas de derecho interno que contraríen sus disposi- imposición de la pena '. ,
'.' ciones, si.tuación que ha llev ldo a pi1rte de la doctrina a pronunciarse. por la'

.(•
'derogación, virtual del ,derecho interno aue incurre en· tal contradicción .. ,
.. ~' .. .Un· ~jemplo deJo dicho .10 encoqt;amos en.el fallo de la Sal.a,U d.e la 2.1. Principio de legalid~d
Cálrara Criminal y Correccic.nafFederal, que \1 izo lugar al pediqo de;~sis' .
tencia letnda para la defensa de un menor, por'aplicación de 10 normado en 2.1.1 El principi~ ¿Je.legalidad de la represión, como conquista trascen-

•.Ü
la Conve"ción 's9!]re l()~ Den~·,ho.s del Ni~o que, en este puñio,.controviert~ dental de la filosofía de l~ Ilustración, se vincula a'la función de garantía
lo dispuesto por# ley de ):>al'0\1ato 10.903 ' . ' . . . . . . ..

·'. .
individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, ESleprincipio ~e
: Olro aspicto a dc~tacar serefieq' a h .apli~ación del principio p';ó lixpresa, en su aspecto fOffi13l, con ~I aforismo nullwn crimen, nl~lla poenn
homill,is, l:'<?r'~,~ cua\ tratál}~o:;e d:e d~rec,hos ~lIman<?s,.debe aplica~.s,~,en el sine lege (formlilacíón originada en FEUERBACH), que consagra a la ley pe-
caso conc':eto. la flOJ!,BJ más' favorable aJ ser hlJina'no." ' . ,,'
.:: ': ,,' i nal previa como única fu~nte del derecho pen~l. En su aspecto mate.rhl,

."':
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,~c)
, \1 ~ Tran$cr~'p~~ ~erarqll(a, C0I1S1i;U~iOIl~~,/ (~~ Ir~ta.d?s ¡n~e~n.~~it?!l(l(e.s:'~ll~~: Car,¡,?~
en Iq;,
VEGA)' Marrsa Adnana GRf\HA~I, cllreclares, A's!rea, Buenos Aires, 1996, pp,,32 Y33.
Iqdem,r¡,301, :,' " ,"" ~ " , .:" ,',
',CaIJsa JO.883. eI,el 4/5/95, autos «.Jei'ez,:Nalalia», '
:, ' I
,

:;, ¡';1, ,:,::

, " . ': .. ; ,,: ,'"
6 VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa Adrian~, ab. cit.,' p. 44.

? Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teorfa del garallt~~mo penal, Trattn,
Madrid, 1997, p. 91 Y ss.
 112 Luis M. SoneHo
sigilifica que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los límites constitu-
cionales lit Supra· descriptos. " "
Los antecedentes anteriores a la Ilustración más importantes -la Magna
Charla Libertatlml inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215" y la Constilutio
Criri.i,/{/lis Carolilla germánica, de 1532- no poseen el septido moderno
del principio de legalidad. . pueda conocer en el momenlo en que act~a 'si H. a incurriremm dé lito y,en
, ,La.regla mencionada adquirió la categoría de garantía limitadora de la
ley.r enal , en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la De-
claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la RevoluciÓn
Francesa (1789).
.'Entre nosotros, se halla consagtado como garantía penal por la Con s-
t;lución Nacional, la que en su art 18 reza: Ningún habitante de'la Na-
ci~J1 puede ser penado sin juicio previo fundado en ley allteriOl~ al
hecho del procesó...
. Se explicita, además, en los siguientes trat'ados internacion'ales COn
jerarquía constítucional (art. 75, inc. 22 CN.): Declaración Universal de
Derechos Humanos (mt. 11,2); Pacto Internacional de DerechosCiviles y
Políticos (art. 15, 1); Convención Americana sobre Derechos Humanos
(art. ,9·) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40','2).
2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes ~spectos a COn-
siderar: una garantía criminal, una garantía penal, unagarantíajl,lrisdiccio-
na} o judicial y una garantía de ejecución. ' ,
2.1.2.1. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle
determinado por la ley (nl/l/l/Ill crilllen sine lege)., ' , Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
, 2.1.2.:<. La garantía penal requIere que la ley ¿eña'le la pena que co-
rrespollda a! hecho (nl/l/a poena sine,lege).
" 2, 1.~.3., La garantía jurisdiccional ojudicial exige que la e~istencia del
qel:to y la imposiciéin de la pena se,determinen por medio de una sentencia
judicial y según un procedimiento legalmente establecido. . .
2.1,2.4. La garantía de ejecución requiere que ta,mbién el cumplimien-
to de In pena se sujete a una ley que lo regule, ' , ' , ,
«Estas distintas garantías también deben exigirse respecto d'e l;impo-'
'sición de medidas de seguridad» '. , ..
:: MIR PUla, Santiago, Derecho penal. POrle general, PPU, Darcelona 1996, pp. 76 y 77:
Derecho penal y ConstiLución , [13
2.1.3. Asimismo, la lloLmajurídica (ley) rc¡¡uladora del hecho deliciivo y
su sanción, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita 'Y estricta.
2.1.3.1. La exigencia de ley previa consigra elpri'nci~io de la
irretroactividad de la ley penal miÍs severa, ya que es preciso que cJ.sujetQ
su caso, cuál será la pena. Contrariamente, en heneficio ~el impu:ado rige
el principio de retrorict,ividad y ultraa;,tividad de la ky p1na. más .Jefilgna
(art. 9°, Con,,~nción Americ[!na sohre Derech6s H,,¡manos; !<lrt. 15.1, Pac-
to Internacional de Derechos Fviles y Políticas; are. 2° c.P.).
2.1.3.2. Conla ex:gencia &0 ley escrila, q.leda excluida la costumbre
como posible fuente de delitos y penas. Es pr,dso que se Iratelde una ley
emana&a del Poder Legislativo, en su copdiciiJn de representante del'pue-
blo, sea nacional, provincial o ffiullicipar
2.1.3.3: En tercer lugar, el requisito de ky estricta, impone ;n cier.o
grado de precisión (te ia ley penal y exchlye la analog,ía en pel.j .licio del
imputarlo (a:lalogía iI, malan. partell1). La pre.;isión,seexi¡;,e tru\(q respec,-
to de la delimitación de la tipicidad como respecto de la determinación de la
pena (rnanda/o. de determJnaciól1 ~').
2.2. Principio de reserva
Conforme a nuestro sistema constitucjonal, «Nifi.gún haoiturue de h,
ella no prohíbe" (art. 19,2° párrafo, C.N.)
Este principio, derivado del principiode legalidad, implica la idea polí-
tica de « ... reservarles., a los individiws, como zona exenta:lle castigo,'
la de aquellos hechos q"e porjn/llorales o perjudicialeS. ql/e .,ean, no
están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer» 10,'
Tratándose de una garantía individual, debe estar cl,ramente trazada.
Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeración taxativa por laley
-"'~
9 Ut!m, p. 78. : .
10 NUÑEZ. Ricardo C., 1i"atado de derecho penal, Bibl:.ográfiéa Argent'il"!a, Buenos.
Aires, 195~, t. l. p. 105.
.'.J.
 ..
i;'".... :'""
"'e "-"'
•• c.," 1,14 '

.'
L.lli5 M. Baneno Derecho penal y Constitución liS

• "'"
" '"- ~.,,r.
de los hechos punibles)' de las penas peni"uentes, de ¡,,"al1era que aquéllos y
. éstas rer:resenten un 'numenJf¡ cla,/.isus en recíproca e inalterable corréspon-
cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles en'o:
res en las decisiones penaHzadoras que se pueelan producir y la potenciación
dencia., Es, en palabras de SI)LER, un sistema discontinuo de Uicitúdes.

'.""'
••
"
A !.lenar esa fin.lidad tienden las !,'eglas consagradas por el derecho
penallit:eral, a saber: la -regla liullun' cr;;nell Illtll(l paella sine praevia lege
de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas
perspectivas valorativas» [2.
. S,e trata, siguiendo a FERRAlOLI, de restringir numerosos tipos Je~ales

'.
poenali y, como consecuencia de este prin<;ipio, la irretroactividad dela ley consohdados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parámetros
penal m(¡" severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por,analogÍn, lo siguiente: un carócter cuantitativo (que afectaría a los d~litos de bagnte-

'.••
i. , " El <I"e~ho pen~l estructuradosobre el principio de reserva, se opone al
edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada
en la lucta efectiva contra lo:; llamados enemigos de la sociedad o del Esta-
tia: Esta idea,revivida en el aspecto político por los est'telos totalitarios, 'lile ve
,e11 el der~cho penal un medio utilizable libremente" por la sociedad, sin obst"-
la); un carácter cualitativo (que afectaría a delitos en lasque no se concre-
le lesión alguna a personas físicas) y una restricción estructural (que "fec-
taría a los delitos de peligro abstracto) 13, ' .

No obstante, en esta tarea de deflación legislativa, «.. , el" alcance del

principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de

•
'.••
culos legales, pará ltichar contra el delito, modifica radicalmente la posición elementos esenciales .para la convivencia ... » 1".
de
. de las P~rLes que están en juego en la realización la facullad punitiva. Así " El principio en estudiohal1a su razón de ser en los de lesividad y pro-
erodemo!j diferenciar c1ar~me:lt.e un sistema penal fu'odado en el prjncipio de porcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan, SOLER
reserva, 'lue opone,,,l poder punitivo la valla de un cat~logo legal de delitos y lo acepta en relación con la pena luego de desarrollar sus caracteres",
, pellas abwlutamerite circun:;,;ripto, haciendo prevalecer la idea de libenad Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el
sobre la,; necesidades" de la autotidad, de otro fun'dado en el principi~ dé

,-•
de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tra("'l
justicia l>!"al sustancial, que dejva ese poder punitivo de ulla legalidad ampljable independientemente,

'••.
por anak,hía o en vit1ud de fuentes represivas independientes, de la ley misma,
esforzándose por libera~'la represión ,de todo conlralor legnI.
2.3.1, Principio de subsidiaricdad
En virtud de este principio, y a fi~ de proteger los derechos fund.men"
tales, en la realización estatal de un programa de derecho p!'nálmÍnimo <L
Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carlic-

•• Este princ'irio « ... supoqe aceptar un cierto nivel de conflictividad sin

u~a conse'~uente r~acc.ión d'~ las instancias de control jurídico-penal, pese
, ter de sanción, como una adecuada política sociaL Segtiirán a cont;nuación
las sanciones no Penales: así, civiles,., y administrativas.. .. Sólo c\l"~do

•• a !la habe., ¿ttdas sobre la les:'xidad del comportain;"-nto,", Ello se asume a

'••. 11 ESle,princir-io ha sidO reconcr;ido jurisprudencillmente, sin :It=ignnrle rango constitu-

cional, en materia de suspensión d!! jtticio n rr'lf!ba 'por el Tribunal Superior úe Justicia de
Córdoba en el rallo N" 47, P. 262, T.S.J., Sal, Pella 1, autos: '«Boudoux, Fermín p.s.a. de'
j} DIEZ RIPOLLES, José, «La contextualizaci.ón del bien jurfdico protegido en u~
derecho penal garantista», publicado en Teorfas actuales e'~ el derecho penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1998, p. 445 ..
"Confr, FERRAJOLl, Luigi, ob, cit, p, 447,

•
•-
hOmicidio culposo - Recurso de :-asación e inconstitucionnlidfld», Sent.· N° 36, 7/5/01.
,Con fr. VALDES, Eduardo Rodolf"., «¿Resulta positivo que los jueces introduzcnn en sus
. (Idlos valoraciones sobre fines de pcdtiea criminal?», en Pensamie.nto penal y criminológico,
'uño Ur,-ND.d. Mec'iterránea, Córdoba, 2002, p. 289.
"DI,EZ RIPOLLES, josé, ob, citip, 445"
" Ya Soler expresaba « .... In mínima suficie~cia, es de9ir, la elección de una pena debe
representar el máximo de eficiencia con el mfnimo de lesión ... », Confr, SOLER, Sebastián,
Derecho penal argenrillo, TEA, Buenos Aires" 1978, l. 11, p. 350. .
 , ,.:.
,

lIó Lu¡s M. Bonctto uereclLo penal y COllstitüción <17

ninguno de: los medios anteriores sea suficiente, esta,l:á.legitimado el recur.:
so de la pella o de la medida de seguridad» 16 .' •
.la ilfectación ilícita, etcétera) 0.
El principio en cuestión, se encuentra Íntimamente conectado con él
",su¡tado de Un juicio de /lecesidad acerca del derecho penal, en virtud dd
c"ol, SI la protección de los bienes jurídicos' puede lograrse a' través de
medios no penales -menos lesivos- aquél dejará de ser necesario.
•'t
peljuicios indi vidualcs y sociales causados .. con la tiascegdencia p..íblica de
••
•••
También se producirá una violación del principio « ... cuando ~t. castiga
a delitos de gravedad y circunstal1cias simrlan:s¡ con JThtlas extraordinaria- .
mellte desproporciolladas' entre sÍ» ;;.
Se ha sostenido 'llle tamoién loó valoraciones sociales han:le servir

••
como parámelro a la húra de la imposición de medidas de ~egur~dad, ¡as que
2.3.2. Principio de fragmentariedad , deberán guardar ¡lroporcionalidad con el grddc de pelil',.-osidad criminal del
En su función de protección de los bi~nes jurídiéos, el derecho penal sujeto y con la graveduLI del hecho c6/r..,tido.

ha de limitarse a sancionar sólo las modalidades de ata;lue máspeligrosas
para aquéllos. Con otras palabras, no todos 'los ataques a los bienes jurídi-
cos deben constituir delito, sino s610 las modalidades consideradas especial-
mente peligrosas.
Este carácter de fragmentariedad, al igual que el principio de
, ley 6582/58 (que fllera catificado por ley ,4.457), hoy dellog,'dO, '1ue esta-
subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente
lIecesario (principio de mínima suficiencia). " ,
2.4. Principio de proporcionalidad
Se trata de una exigencia que nació para ser aplicada a las,medidas de
seguridad, pero que luego se extendió al campo de las penas.
Si el principio de culpabilidad nos dice c"ándo una persona podrá scr
co"siderada responsable por un hecho delictivo;el de proporcianalidadlimi,
t" la eSpecie 'f medida de la pella a aplicar en el caso concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del
hecho cometido.
En este sentido, seha dich", «La especie y envergadura de la pena
conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho dañino pre~isto
por el tipo básico, agravado o atenuado, con las características criminológicas'
. del autor, can Su estado anímico al momento de cometer el hecho, con los
lb MiR PU~G, Santiago, ob. cil., p.. 89.
••
Pueden cilarse como ejemplOS <le desproporción en lo relativo al::.'
pena, lo previsle 'po: el ano 872 de la lej 22.<15 (CÓc,;gC·H,\".a,"~[Q), que
establece la misma l)cna para la.te.llativa de I,"ontrabañ.~o. qt~e la .?revista·
para el hecho consumado. Igual s-ituació,t :~lil da con ei-3: ...18 del tiecrcto-
blecía un mínimo"mayor para el delito de ¡o~o (k~ autor.\.Oto~{jejadC en ,a vía ••
pública, que el míním? previsto para bi. homlcldic.., lo que vulnbraba ra 4xiología
de la Constitución Nacional.
••
25 Principio de .Iesividad ••
'El principio "e lesiónjurfdica o lesividad (alt. 19, ¡lrimer párrafo, CN.),
configura la base de un derecho penallibera/. y tIene como regla esencial ••
aquélla que impide prohibir y 'castigar un:, ncción humana"si ésta no perju e
dica o de cualquier modo ofende los derechos ir.jivid·dates ó sociale~ de un
••
tercero, la moral o el arde,l pGblicos.
La separación axiológica entre derecho y mora\ veda, por otra parte,
el castigo de comporta,niento~ meramente inmorales o de estarios de ánimo ,.•
••
pervertidos, hostiles o, i:lcluso, peligrosos. COlTelativamente, impo,le la to_
lerartciajurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para t,!rceros.
S. trata de un prillcipio que tiene su origen en ARISTÓTELES y que se
constituye en un denominador camllO en toda la tradición ilustrada que ve,
•••
17VASQUEZ, Roberto, La raciollqliddd de la pella, Alción, Buenos Aires, 1995, p. 39.
•••
18Ib!dem.

•
-- \' .
,.:.;/::~:- .

1 !J 8 Luis t<1 ..Hof'etlo

Derecho penal y C~nstituci6n 119
en el dañiq causado a terc«.=!ros a.través de actos humanos, las razones y las
medidas de las prohibióones y su castigo. lable, como también la correspondencia epistolar y los papeles.privados; y
. La r.cces"ria lesividad del resultado constituYe' el principal límüe una ley determinará en qué casos y. con qué justificativos podi'á'procederse
o'xioló¡;ico externo al derecho penal, concebido con'o instrumento de tutela. a su allanamiento y o~upación.,,»'. : f .::.Il. '. ,o-.:.j :-','1.' \,: , ' ; . ) j
En igual sentido se pronuncian, la Declaración Universal de Del'echos
2.5.J. Principio de acción· exterioridad , Humanos (art. 12); la Declaración Americana .de Derechos y Deberes del
Hombre (art. 50); la Convención Americana soore Dere¡::hQs Humanos (mt.
Enseña SEBASTIÁN SOLER que, aun cuando el derecho en general es un
11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) .
. sistema rejsulador del comporlilmiento de los hombres en sus relaciones exter-
Se ha. consagrado así, una zona de intimidad (áre~,pri,,~<!~de¡'¡ndivi­
nas, cn' el ámbito del Derecho Penal conviene,subrayar este aspecto, pues es el
duo), que no puede. ser amenazada ni le.si,onad.a por yl p,9,g~r.ss~~.~~f.:e iInpH.-
resultado de una laboriosa conquista de·lacultura humanaque se patentiza bajo
ca, en última instancia, un respetoa lá dignidad huma~.a;,ois¡int.'?s'~.meGfqs
la influen:ia de la filosofía de la'Jlustración Y que consiste en hacer depender la
se encierran en esta garantía 'constituciopal: . , ",':1; ','. .',';
punibilidnj, de la constante ex;gencia de una actuación externa I? 1. Conforme con el art.19 C.N., esta ZOna de priváci(fac!~onlpre;lde,
, , ,- '. ' '. . _'" :" "'0;;', .. ,,:·,: .... ~.I •
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes defi- por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pens¡¡mieptos, creencias,
nidas, qu,. tie~en por objeto '.a prohibic.ión de acciones determinadas, en etcéterai que no trascienden 'al f~ter~or), y po: ot~a p~.r~?: '~'g~;~i!~~':~~~~i#p~:
tanto' sólo a 'través deéstas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto personales que, aun con trascendencia al exterior, no. ~f~¿~~tl.~~ ord~D. ~o;
de protecc:ión penál.' Por lo CJal, donde nq hay acción, como exterioriza- cial, la moral pública, ni perjudican a terceros. . .... " ." .......... '.'... :... .
. - ' ~" '.' • -. '.' I!' "'!,., 1:'",
ción,'no Iny delito. La sanci-:Sn sólo puede ser impuesta a alguien por algo 2. Pero, además de loexpuesto, la garantía se extieil~e. a .u.n.a.s,erie de
reahnent" hecho por él Y no por algo sólo pensado, deseado O propuesto. ámbitos vinculados íntiinaincnte con la vida privaaa dél iiídividli("(era~t, ¡ 8
Ello ponpe sólo meuiante LcCión externa, puede un hombre provocar se refiere 'expresamente al 'domicilio, correspol1defii:i~'·é¡iiSiQ!á.f y pJp¡/;.:
lesiones a un bien jurídico .. :F'Or lo que nuestro derecho penales un d~re-' les privados). En estos ámbitos, para que la privacidaq ¡Jtie'da' s~r ¡;,'¡;tidiU
cho de 11''':ho (o de responsai,ilidad por los. «hec/IO,'" cometidos) Y no un da legítimamente, se requerirá ordenjudicialfundada;'ae'au(¡jriiJ~d éd."pe-
•• ,i)

.•.•
derecho penal de autor. ten te, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20., ·u . • . . '.. ''' ..... ,
Constitucion'almente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19, . Aunque esta garantía constitucional así consag&ada;:aparcd'"
l' parte CN. y'se desprende ¡'Tlplícitamente del principio· de legalidad. burdamente menoscabada con la teoría del consentimiento, aceptad~l por
~;;; .
la C.S.I.N. 2i, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ;ngreso
I
( . '-o al domicilio, no se requerirá ordenjudicial, puesto que nO estaríam<Js'atite'"í
2.5.2. Principio de pril'acidad
l. . Esta ~arantfa COl1stitucirnaJ, tiene su fuente en lo preceptuado por el
verdadero allanamiento; así, el funcionario policial qUe ingrese al domicilie

.·•
consentidamente. n.o estará sujeto ni siql:i~ra a las reslri(ki~nesi·mfnill1<l~

'
• '".'
arto 19; 1" parte C.N.; este último expresa en fOffi1~ genérica: «Las accio-
pes prívadas :de los hOP.1br~s 'lud de ningún modo ofendan al orden y la
moral púh .. ica, ni perjudiquen a üntercero, están sól() reservadas. a Dios, y
exentas <.k la a'Jtorid~d de 10,1) magistrados».
, I •
o,' •

. ",'.1 ,IJi' ,., lO,

á que surgen deJa orden de,allanamiento. . "'" .•.. ;.

«él derecho a que se respeten por el Estado, aquello~~~mbitos·.prii,iado!:

", .'
3~ Finalmente, se ha conceptualizado este principio c;!c'Priva¡jidad,como

donde sus titulares han exhibido un interés en que asf,s'ernantenga;>. ", .. ".

•• .
.
Se desprende también deo los arts. 14, 17 infinf y, especialmente, del
arto 18 de 'uestra C;rrga MaglH. Este último reza: « ... El domicilio es iuvio- .

'

·'.oc·
20 Es la Ifnen seguida n partir del caso «Fiorentino», Fallos 306:1752.
e c. ~I Caso «Fato», Fallos 311:836.

• ....
"o!
19 so.'_ER. Schasliíh, DerecllO pena} orgenlillo, TEA, Bue.no~ Aires, 1989. t. J, p. 17. n CARRIO. Alejandro, Garan,"as cOllstitucionales en d proceso p~hal'~ Hnmmurnbi,
Buenos Aires, 1994, p. 251. .. ','" .." ;-:. ; .":':'1-:;"11(.1
 .1
I~:
'1
;r.
..-•• '.
,

12e Luis M. BonelfO ,

Derecho penal y COllititución 121

••
•,.•
hecho no es perseguible. Según nucstroloerecho positivo, los' órganos
El.princi¡iio, aSI fOlmulado, nos pone de cara aaquellos ámbitos cuya
encargados de conocer y resolver ·en l~s caUSas por responsabilidad
privacidad no ha sIdo resguardada como garantía constitlIcional específica; pero
penal, son los lribunalesjudiciales» ", que, conforme al sistem_, republi-
respecto de los cuales existiría el mismo interés de resguardo (art. '33 C.N.).
cano de gobierno (arls. l' Y 5'. C.N.), deben ser independien:es de los

2.6. Principio de culpabilidad

Al igua.l que las otras garantías penales, o quizás más, este principioes
poderes Ejecutivo y Legislativo. . ',1 ' . ; ' .'.

exige un juicio previo fundadoen ley a~terio .. al h~cho del proce,;,J (art. 18
C.N.), que debe observar las formas sustanci,!les de la acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales <lel imputado (art. 18
'.
. A su vez, « ... la realización judicial deJa ley penal no es libre:, sino que

••el
•
-••
también ·una·conquista moderna ignorada por la mayor parte de los
. C.N.) y en el cual es inviolable la defensad¿ la persona y de sus derechos
ordenamien'tos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presu-
(art. 18 C.N.»> ". .
puesto de la pena, recoilOcer la capacidad de libertad del hOlribre.
, .. ,',' : , . -' \
. Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho
penal'de culpabilidad por el.hecho, el que excluye toda posibilidad de san,

••
cionar pen.alme~[e, h lln~ persona en ra~ón de sus·idea~. creencias, perso- 2.8. Principio del nOIl bis in idelll
nalidad ó supuesta peligrosidad, que han sido el fundamelito delos sistemas'
represivo~)mpuestos parlas regímenes'autoritari'os.' , . '.". Este principio, por el que se prohíbe perseguir pe,,~lmente' Ir.ás de lllía

••
. En intima i~~\ancia, la responsabilidad personal del individuo (culpabi- vez por el mis,mo he~ho, adquiere el.rango de garantía.c;:onstitucicnal a par-

.•
lidad) se b~sáensu'librealbedrío, en virtud del cual, es .él quien elige delÍn- ' tir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4), a~í
quiq)no deli~quir.' ". . . . . . como por el Paclo de Derechos Civiles y Políticos (art. I~. 7), in~() .. por~dos.
ConstituciOliai~elj¡e, el principio en estudio halla Stl fundamentación en a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22).
ia
los arts. l' Y 33 de CMa Magna y en el prinoipi09~ legalidad, recenocido El primero de 1los tratados citados prohíbe que. el inqllpado
. .
absuelto
'. .,
t~mbién en,los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San José de Costa Rica ". sea procesado de nuevo p0.r el mismo hecho; mientras que el segundo abar-
ca la doble hipótesis del condenado:y el absuelto, prohibíend6.eri·ambo~ ;~.
:.
2.7.. Principio, de judicialidad
casos que se proceda a posterior juzgamienlo y sanci6il. ,. , I

De esta manera queda, en nuestro sistema constituCionaL aSl~mj'da la

prphibición de nuevo juzgamiento, tanto cuando en uno 'ant~rior: sobre los'
'

Lajudicialidad representa para'los acusados una garantía respecto de la
. imparcial y correcta aplicáción de la ley penal. Tiene su fuente' constitucional
en los principios de juez natural, de división de poderes' y de juicio previo.
:" El" derecho pena!" na puede realizarse legítimamente frente a' un'con-
'i.
mismos hechos, ha recaído absolución, cOlno cuando ha l~abido condena.
Asimismo, la C.SJ.N. ha entendido que se vulnenlría dicha gara;jtía, rio .
r''.
-.•
sólo para el caso de cosa juzgada, sino también par'a' el.·súplI"est& .dé
propiciarse unjuzgamicnto por separado 'de preSuntos deiiios resllltante~'d~

••
flicto, en formaptivada, <<. •• la responsabilidad y el castigo del autor, deberá un IÍnico hecho (caso «Rava», del 9 / 2 / 8 8 ) . 1 ' .
emanar de un órgano público, aunque más no sea para declarar que el

'.-1 i .~

•••.•
Confr. BUTELER,losé Antonio. ~(Concepción actual del principio de culpabilidad)) en .
II
, . 2~ NUÑEZ; Ricardo, ab. cil., p. 38.
H Idem, pp. 38 Y 39.
,;'
Buteler, 1. A, Y Olros, Temas de derecho penal, AdVOCnlus-Alveroni, Córdoba, 1999, p. 50.
" , ' .."/
..
,' " •
,
¿.¡,-, ,

~:\~:
.....
.,'
t22 Luis M. Bonetfo Derecho penal y Constilución 123
i, .'
•
.'·.,' Además de los tratados expuestos. la garantía del non bis in idem.
linede ser 'oonsiderada una derivación del principio de inviolabÚidad de la
defensa (3rt. 18 C.N.).
no no sólo pierdecualquiei legitimidad; sino que contradice su rizón de ser
poniéndose al nivel de los mismos delincuentes»)26, '-" ' .; •
Nuestro derecho 'constitucional consagra el principio aludido, n través
",'
Proce,almellle, a los fines de la aplicación de eStH garantía, se requie- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(art 10, ap. 1), ,la
re la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto. Convención Americana sobre Derechos Humanos (art 5°, ap: 2) y .\a De~

• •• 2.9. Principios de hum.qnidad y pe"'sonalidad de las penas

c1aración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).

2.9,2. Persollalidad
Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide

•• 2.9.1. Humanidad
El sistema penal contemporáneo nació, en gran medida, de la mano de
castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Recono-
cido modernamente, fue fruto de la larga evolución del derecho penal hasta
nuestros días; evolución q~e,ltevó a superar el principio'de responsabilidad

•• la reivind'¡r.ación de una humanización del rigor de las penas previstas en el

derecho penal anterior a la Ilustración.
colectiva que, en otros tiempos, hacía responsables atodós los miembrci~
'del grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.

••
Un primer paso en lá evolución de las penas, fue la sustitución de un En la actualidad se ·plantea la cuestión tie si deben responder
sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por penalmcnte las personas jurídicas y las empresas 0, alternativamenfe; s'.'s
otro cuya espina dorsal han ,;ido las penas privativas de la libertad. Las, directores por los hechos éometidos por aquéllas. ' " . .

:.'
!;. '
"'.:.
• penas cot,paraJes desaparecieron primero, mientras que la pena de "muerte
va siendo ,\bolida en los últimos años en muchos países civilizados.
COJTÓ 'nna:conÚnuación Je,la evolución' apuntada, en nuestros días se
observa u:in progresiva sustit"ci'ón de las penas privativas de la libertad por
otras ,!leh')s lesivas, como la 'nu!ta' o el trabajo en beneficio de la comuni-
dad. En e~l:a línea se insc~ibe 'ambién la tendencia a la 'despenalización de ,
La responsabilidad penal por cl'hecho de otro, es propia de las formas
primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada, no se hebia
operado et'proceso de diferenciación individualizadora. .
Ei pri'ncipio de personalidad excluye toda posibilidad de extender'for-
mas de responsabilidnd penal a grupos sociales e~ conjunto, o de imOC.nt: ..
'penas sobre personas no individuilles.

•.'
~

cierta~ co,~Jirctas a'ntes punitles. También se ~tenúa la gravedad de la pena , ,En la Constitución Nacional sehalla la baseal principio depersOI;ali-
dad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de tr~ici6n" lo
preyí,sta para ciertos deUtos, mientras se ,busc'an disminuir'los lími~es máxi-

••
'Nación, establece que la pena no podrá"trascende"[ directamente O"C" k! per-
mos de las penas privativas c',da libertad. , ,
sona del delincuf;llle (igualmente, Convención Americana de D~recbos

j.••
, Dos~rgumen(os se han ·,Izado en favor de la humanidad de las penas: Hum;ulOs, art. 5°, al'. 3). ' '
en un primer nlorrie~t~ ~e sos-t'!nía que era consecuenCia dei piintipio ,uti1l..
tarista de necesidad, coilIon;e ai cualIa ¡rena ha de ser la estrii:JarnCilte
necesaria, ':especto, del fin dé prevenc'ón de nue~os delitos. Posieriorrr.en- , 2.10. Prillcipio ,de r,-socializaciólI

;.•• te, corno el 1 argumenta decis '/0 en cmitra de la inhull1ilnidnd de lasp~;;a's, '
se erigió e! Qrincipio m0ral ,jel respeto a In persona humana, cuyo valor
impone url límite fundamenl'1 y a«iol6gico p,la calidad y cantidad de las
penas. ESle argumento tiep'~ un carácter po1.ftico. a.:J,emás de moral:
« .•. sirve p"r3fund~r ia.legiti'f jdad del Estado únicamente en laSfuncion'es
"..La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos
los ciudadanos e~ la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal

••
de tutela di, l'a vida y los ~est"ntes derechos fundamentales; de suerte que,
confort"" p, ello. un Estado que mata, que tortura,'que humiIia a un ci\ldada- "FERRAJOLI. Luigi; ob. cit., p. 396.

¡,.-'"
 Luis M. Bonelto Derecho penal y Constitución, t25

evite la marginación de los condenados, Ello hace preferibles', en limedida

de lo posible,.!as penas que no impliquen separación de la sociedad, Pero,
¿uando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una
chos Humanos, la que en su art. 7,7, expresL:«Nadie' será detenido p'OL
deudas, Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial compe~
tente dictadaS po'r incumplimientos de deb¡;res alimentarios»;'y 'de lo
••••
ejecución de' forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que,
además, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecua-
dareincorpo'ración del recluso a la vida en libertad, '
preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y?olíticos
(art. 11) y la Declaración Americana de Derechos y DeberÚ del 'Hótn"
bre (art. 25, 2° párrafo), . " '•.
""l'

••
, La ,,:socialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas
privativas de la libertad (art. lO, ap, 3 del Pacto lnternacionalde Derechos
Civiles y Políticos; art, 5°, ap, ti de la Convención Americana sobre Dere-

••
chos Humanos; art. ¡O,ley 24,660), 3. El proceso legislativo penal argentino
Se postula, en ",lecuación a este principio, la importancia de trabajar
,en UI' «Programa de Readaptación Social Mínimo», concepción que tiene El proceso de codifictlción del derecho peníl~ argeqtino, -S~,I3I1I.r~n~f\.
COhlO eje central el respeto a la dignidad humana'(art. 11, ap, 1 y art. 5°, al',
6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. !O, ap, I del
con el fenómeno sudamericano d~ recepción de la legislacióu penal euro,
pea, no abrevando en-fuentes nativas. . l" ,
••
•
Pacto de Derechos Civiles y Políticos; y art. 33 C,N" conforme interpreta- Con el proceso de codificación, que er,tre ,nosotros rien" 'suco-
ción de la C,S,I,N" caso «Costa»), por la cual pertenece a todo ser humano mienzo con el 'Proyecto Tejedor (1866- 1868); se inicia e¡ c'ambo hacia
una cap~cidad personal que le permite adoptar libremente.us propias deci-
.siones sobre sí mismo, sobre su ·eoncjencia y sobre la co~figllración del
mundo que lo rodea,
la unificación de 'la legislaCión penal dei país, Antes de ese 1'0<000';,,"'
legislación'penal se componía, por una parte, de las "atiguas le)"" ¡,spa,' ••
••
ñolas; y por aIro lado, de las distintas resoluciones de'éaráct"I' penal;
La resocialización no puede estar orien~ada a imponer un cambio en e~anadas de las autoridades nacio.\ales Y'_p'rovinciaies; qúe en i~Jieral
el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a

adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 2'.
Su objetivo es más modesto: se trata de ofrecer al interno, a través del
tratalilienlo penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas
tle su d~lincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. ~e bus-
ca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando así las normas)
las expectativas que dichas normt~s contienen, evitando en el futuro la co-
misión de flllevos delitos.
2,}], Prillcipio de prohibición de prisión po'" deudas
:•
regulaban delitos especffic0s (robo, abigeato, lesiones, horr¡icidio:conjÚ:
cio de esclavos, ~tcérera), , ' . :,':" '" ",:',""
'Entre la legislación más import~nte sanciéniada en este Pf,río}lo;,
sedestacan las leyes 48, 49 Y 50, del 14 de setiembre_ de 18(i3'".L~
prime~a establecía la jurisdicción y cOlilp';tencia de lbs tri"unales,
federales; la ley 49 tipiUcaba los delitos [¡;Jerale;;; la ley 50, por su
part~, consagraha,el proceoimiento federal. La ley 49, una.suerte de,
Código de los delitos federales, quedó vigen,:e hasta 1922; legisiándose •••
••
por separado los delitos de competencia Jderal y ordinaria, fue J¡¡
Corte Suprema, la eilcargada de r'edaclar.lc.,; proyectosorigi'u.lléS de"

Este principio, consagrado modelllamente, s,e ha incorporado a nuestro
derecho constitucional a partir de la Convenci6n Americana sobre Dere-
•••
las tres leyes ·citadas.
. Como primer antecedente en el proceso ele codificación inie,lado por
el Proyecto Tejedor, se ha destacado el' proyeelo de Código Penal para el
país, obra del francés Guret Bellemare, en ~ncviembre de1822, y c,llyo'
texto se ha perdido, Este áutorrealizó ademá,'¡' por enc~rgo del 'e IItºre:~;,

;', MI" PUlG, S.nliago, ob, cit., p, J01.

gobernador de Buenos Aires,'Manuel Dorrego; un P¡'an,Genera1deOrga-
nización Judicial para Buenos Aires.

,:.
..'" ,""',
:,'.
,
·.
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",-'
,,~ :. ,o-~
,

·.'"
'"",

126 Luis M. Bonetto I?erecho penal y.Constitución t¡P,

",:, 3,1, El Proyecto T.ejedor vez federalizadá la ciudad. de Buenos Aires, obtuvo sailción fedenillimitada'
,1 al ámbito de la Capital. ". "1',":,' 'y' ",,'\,,\'c"/)

,l.
• ',e
El p imer pn;>yecto de Código Penal argentino fue el de Carlo~ Teje-
'le", rlor. Naci,:o en Bu'enos Airet', formó parte de la-Asociaeión de Mayo; abo-

1:·' gado de p,:ofesión, también s.: dedicó al periodismo; fue doeente de bere-
eho PelÍ,,1 en la Universidad de Buenos Aires; oeupó numerosos eargos
3.2. El Proyecto de 1881
.. ,"; ':;;
. ,-

'.·
",' '}'

~.
públieos" neluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires,
El Poder Ejeeutivo Naeionalle encomendó a Tejedor, el5 de dieiem-
bre de 1864, la redaeeión del proyecto de Código Penal que debía ser pre-
sentado d Congreso,
'-- , El prayeeto se GOmponfade dos partes y un título preliminar, que esta-
El Congreso autorizó al Ejecutivo (~I n de setiembrede,18,68),'a nom"'
brar una comisión de 'tres miembros para examinar ~I Proyecto Tejedor.
Luego dc succsivos rcemplazos, la comisión quedó conformada con Sixto
Villegas, Andrés Ugarrizay Juan Agustín García:'Los'autoies,eratHom:
bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad qe BJ.'e-

•'."'. "
:bleda la d:.fereneiaentrecrímenes, delitos y eontravenciones, asignándoles
la jurisdiceión respectiva, Pero sólo regula sobre erÍmenes y delitos, La nos Aires y ocuparon impdriarites cargos enel,P~d6tJudidal;'-' ,ir;,"
,El 3 de enero de1881la comisión presentó al PodúEjecurivo él iestil"

·.",;
primera parte trata de los prineipios generales, mientras que la segunda se
ocupa de los crímenes, delitos y sus penas, tado de su labor. ' ,, " "" """':" .;" .,,:
'"
El poyecto de Carlos Tejedor se inspiró fundamentalmente, en el , El proyecto se 'compone de dos Libros'y unTítulo PrdirTÚ'nrlr y: aFigm\V
• '< que en el de Tejedor, se mantienen independientes los deiitos'de¡'füero'hc','
., ','
Código Penal de Baviera de J gJ 3"sobre todo en las disposiciones genera,les
de la primera parte, Se ha di.,:ho que esta eleeción de la fuente bávara no ciOl\al,penado~ por 'leyes especiales.' , ,. " ' , : " "," ,,,!
fue 'arbitraria, puesto que, si bien «Tejedor no pOdia comprender c1ara~ente

,'"'..
: Este proyecto; que conserva la pena de muerte, inc6rpor.nloO:ib'no,\it!;·
'las ideas del autor del Código de Baviera, pues FEUE,,~~cli nobe trad~cido dad ell ¿I Segundo Libro, referido a los ,ielitos, élhechodeihiciátla ~nh,\ie"
:'. al eastell"!lo» suficienteÍnenle, el auto' «,,, intuyó el profundo sentido libe- ración por aquellos delitos que afectan «inás direcÚúntnle1a]¡i sb~í~:dit~,¿;!
'-' ral del tex,tohávaro, que lo di.~:ing;te nitidtimenie del ~odelci bol13partista,:. sti colectividad,;, relegando a Un 'segundo lughr;aaqu~lIos en'l¿~'q¡j¿'prcdo:

· mina el irÚeres privado, 10 ,que constitÚye \tmiextepción'ert;U¡¡I&tili d~co"

el texto d,: Tejedor es más reprlblieano, en este sentido,'que los de verliente
::,-<,! ; ,-;. ",'.¡ !
' francesa» ". A su vez, la elección de' esta fuente ~e apartó 'de la tradición •• • . . -
dtfIcaClónpenalenelpats.'
',. ,.
, '
" - . . , . , .. ',í
'""
> ',' ',.;
"',' " .. ~'
• <, latinoaméricana; que, en general, sé orient6 hacia 'el Código espanOI !Ie' ,'. !.En su tr~~ajo.los· ~utoies ahandonan la 'fuente ba\'ai~, 'párÁ :irispÜ~}~l~!
',;"
1848ysü, reformasde'l850 y'18?0."· "'.' ,/,., en el modelo españold.! 1 8 7 0 ' , " ; , , , ' , ' " "':" :,.,

.•
:. <- Se Je reprocha haber' nuntenido las' leyes federale,s sobre crímenes y ·EI pr~yccto no' logiGsanclón parh;meÍ1iaii~; perÓ fue' ''¡dopt~dp ]:r'r'
,• ,c:;, delitos cor tra la Nación; come una su"-rte de Código:.~dependiente al por él. CÓ;',loba cciinó códIgo local. " . ' . '," , : .'J "
proyectado. , o'. .: ,,'! 1, _. .: '." <'-':'.!:.;.;'>'!!"

··
" ,,,,'
El pr')yecto, que no llegó a ser sancionado p'or el Congreso, fue sin, : i :
embargo a,joptado ~qmo Código local por onc, pr9y:,'cias 29 e, incluso, una ; i;' "..' .r " . ~
3.3. El código de 1886
~' . :,'. .
Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del? de
l.
.,.,,",.'
\)
.....:..:... ..
diciembre de 1886), ftie sancionado el primer Código Penal de la Nación,
sobre las bases del Proyect~ Tejedor, entrando a regir el J de marzo de J 8'87 .
II ZAFFARONI, E~gellio Raúl y ARNEPO', Mí-gueí"Á., tJigeSr~ co"dlf,cación p~~al .
'de
,

rÚ'gell'i/la, AZ Editora, Madrid, 19S6, t: 1(, p. 18. ~ ,.' '" . El Código sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a
• '<,
29 La Rklja, Buenos Aire's, Erwe Ríos. :Srm 'Juan, Corrierités¡ SaT¡o Luis, entamarea; pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920"en su.art. JO,

.<•
• <, Me"'doz~, Santa ¡:;"e;:Saha y TuclImán. 1,• .
orden"ba la 'sanción del '«proyecto de Código' Penal 'redactadd, por:'el Dr.
.':!
, . '.
Luis 1\1. Bonetto
Carlos, Tejedor. con las ,modificaciones aconsejadas por la Comisión de
Códigos de la Honorable Cámara de Diputados»,
Se le ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislación
penal de jurisdicción federal y no haber tenido en consideración las nuevas
instituciones de la época. como la Iibenad yla condena condicionales,
Este primer Código del país rigió. con distintas reformas. hasta su sus-
titución definitiva porel de 1921.
3,4, ,E/. ~royecIO, de 1891
;." '
SOb;'e el CódigpdcTejedor. seha dicho que no podía entenderse ensu
ti~mpo en la Argentina. entre otras cosas. por la «dificultad para acceder a
las ideas liberales del inspirador de ese texto» JO. lo que generaba que se lo
l~~erpretara :~n, base a doctrinas que, como la francesa. o la 'italiana eran
conL"r.adidori.a.s a las ideas.de FEUERBACH' :.' I Estando en vigor el Código Penal de 1886. COli''IaS refi:írmas de la ley'
p~~'elio el Pod~r Ejecutivo. con fecha 7 de junio de 1890. nombró ~'na
conlisióll,con(ormada por NorbertoPiñero.Rodolfo Rivarola yios'é Nico-
lás ,N1atienzo, paraprqyectar por primera vez la refOrma al Código de 1886.
Elp~oyecto, f~e presentado al Poder Ejecutivo. en junio de 1~91.' , "
" ,Losinteg~~ntes de la conlisió~ er~n ,catedráticos y públiCistas de prim~­
ra m~g~itud .. Piñero. doctor en jurisprudencia. fue profesor universitario de
Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires. ocupó,nunierosos carg~s
púh.liC:,?~; lvIatienzo. psr su pane. ocupó nU!;nerosos cargos p'úblÍcos y jtidicia~
ér
les; mIentras que Rivarola ejerció la docencia universitaria Buen'os Aires y
La Plata.} realIZó el comentario más completo al Código de)886.
Los tres. considerados los «jóve~es ióicleciuales» de la'ép~ca. fueron
fundadores de la Facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires, ' '
, Ri varola. a quien se ha considerado el orientador general del proyecto.
Jeu0ta una Importante influencia kantiana. que lo aleja del positivismo rei-
nante en lá P.ooca.
"zAFrARONI. Euge~io R,úl y ARNEDO. Miguel A,. ob, 'ei' .. p, 32,
Derecho penal y Constitución
Este proyecto es d primero en incluir la materia contenida eh :a ley 49
sobre los crímenes cuyo juzgrtmiento comp~te a tos tribunales nacio"ll.9.1és, mar-
cando un avance en el proceso de unificación de ~a legislación penal de fondo.
El proyecto. dividido en tres libros. inti'ocluCía reglas sobre ,:a aplica-
ción de la ley penal en el espacio. recep\aba la .ibenad condiciorfal'¿ó'ntem-
piaba la reincideilcia y ~antenía la pcna.de,muerte.
Con él se inicia el camino que llevaría al Código Pemil de '1921, previo
paso por los proyectos de 1'906 y ¡ 9 17. ' ,
Remitido al Congreso el proyecto de 1891. na logró sauciónJegislativa,
Sin embargo, sobre la base del pioyectO. sel'roduj'o'~,i'a rcfdina par"
cial al Código Penal de 1886. a través de la I<,y 4189. sane.ionadi'el22'dé
agosto de 1903. Esta reforma derogó todOs los ¡,rtículós'deITítulo Primero.
salvo la presunción de dolo, .2 introdujo, ·den:.ro dernumeroso' si 5tema 'jé
penas que preveía. hi figura de la deportación,
4189. se 'sancionaron otras leyes c'oniplemerÍta 'ias. cornci I~ ley reglamé~tá­
ria del trabajo de mujeres y niños (N° 5291J'.la'ley sobre ¿he~ues 9077.'10
ley contra la prostitución 9143 y otras disposiciones incorporadas ~jCódigo
, Penal mediante la ley 9643, " .
3.5, Ef Proyecto de 1906
En diciembre de 1904. el Poder Ejecutivo Nacional \!<lc~rgp la revi-
' sión del Código Penal" Ulla coinisión conformada por Roúolfo Rivarola.
.' . . . " " " .. ' ¡ -"
Norberto Piñero (componentes ambos d, e 1',"comiSión, queJeaa,c,tó"el Pro-
yecto de 1891). Francisco Beazley. Diego Saavedra.C.ornelici Moyan()
Gacilúa y José María Ramos Mejía, Esta comisió~ elev6:s~ p'r¿yectoal
Ejecutivo el 10 de marzo de 1906. siendo presentado al C~ngreso.de·,a
Nación en septiembre de ese año" ,,'
Esteproyecto.qu~ sigue la orientación del de i89í. se divid(','¡1 igual
que est~ último, en treS" libros. Insistía con la introducción de .l~ tibertaq .
condicional, suprimía la [lena de muerte, admitÍ.lla condeNación cor,dicionai
(propuesta por Lisandro S'egovia en 1895J. unilicaba la legislación penal. al
, igual que el Proyecto de 1891. pero mantenía la deportación,
El catam"rqueiio Julio Henera. le for~uló la que se ha dado en llamar ,(.
la más cientílica crítica registrada en nuestro proceso legi'slativo penal.
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•• 130 Luis M. Bono:rto Derecho penal'Y Constitución

•• A pesar de la, buena Crítica, el proyecto no fue tralado por el Congreso

de la Nación. '
En relación con las ideas que subyacen en el texto, se ha 'dicho:l<EI
codificador de 1921.adopt6 una actitud científica prudente, al no ceder al .
fuerte empuje del positivismo que, entonces, dominaba nuestras cátedras

.'.,-••
• 'ce, 3.6. El Proyeclo de 1917

En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retom6 el Proyecto de 1906 y,

de derecho penal..Ellegislador mantuvo,el principio de la responsabilidad
morál del delincuente,furidada en la conciencia y voluntad del hecho;Ad-
mitió, sin embargo, no sólo instítucionestendientes a la individuálizaci6ri de
. la pena, como 'la c~ndena'y la libertad condicionales y la peligros,idad persb-

'.••
luego d" formularle alguna:; modificaciones, lo present6 a la Cámara de
Diputadc's, Moreno nació en Buenos Aires y fue profesor suplente de De- nal como criterio para establecer, en alguna medida,laespecie y la medida
recho Pe'.1,1 en la.Universi,lad de Buenos Aires y profesor titular dcDere. de la pena, sino que, supliendo el v~cío del Código de 1886, acogi6 un siste·
cho Civ.il comparado enla Universidad de La Plata. ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delüicuentes'iniriJj:JUtables.
El proyecto fue sometido a una encuesta entre prof"sores, magistra· No admitió la pe~a de muerte» ". ' '.' . .
dos y especialistas. Luego, Moreno consult6 con Rivarola, Herrera, Jofré y

•• Gonzálei. ROtlra, redactó el proyeclo y lo presentó en el Congreso, en 1917.

, . El r·royeclo, en general, conserva la estru~tura, del de 1906, con
alguna~.modificacionGs: $u!,ri~ía,e.I libro sobre fallas y la pena qe ~uer­
3.8. Reformas y proyeclos d,e reformas 'al 'Código Penal'

a·
;.'
te, rebajaba el mínimo de la escald penal del homlcid.io,d'erogabn le'
yes' especialGs, etcétera '. . :'
El Código Penal sancionado en 192 1, ha .mantenido ~u vig:e~cia ~ 10
largo del siglo XX, pero se le han incorporado nUmerosas leyes c0mple-
~. Las principales críticas provinieron del positivismo: 'Ramos,ColI, mentarias, Por aIra p~r¡e .. sé han diseñadO gran c,antidad <je,proyectos ~e

•••
Peco y, otros.' ,
,reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse,
Entre los proyectos de reforma parcial al Código Penal,'merecen des

• 3.7. El Código Penal de 192] , tacarse losi mbuidos de la doctrina del «estado peligroso» de los años"9?.4,

.'~.
1926,1928,1932, Y el Senado de 1933; entre los de reforma ¡üf"l, se·?n-
El Proyecto de 1917 f!'eaprobado á libro cerrado en la Cámara de cuentran el de Coll-Góm'ez, de 1936; el dé Peco de 194,'., el de 1951' Y:'I

• Diputado;, sierido objeto de lIiodifi~acione¡; en el Senado.' ,

Dict,o,proyecto f~e ;;mbonado por el Congreso como Código Penal
"

de la Naci6n,el.30 de septiéobrede, 1921, mediante ley 11.179, prorriulgada

redactado porSeb,astián Soler (1960). Luego de éste; vinierori el ve ]1\!í31
(redactado por umi comisi6n nOInbráda por el Poder Ejecutivo), d l'ro)'eció,
de 1973 (es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado), el.Proy~ctode
'e . el 29 de ::ctubre del mismo ,"DO. ENró en vjgencia el 30 de abril de I 922~ 1974. Pinalmente, están el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral YRizzi)

e•
conforme lo dispuesto por S',1 arto 303. ' . y el de 1994, propiciado por el Poder Ejecuti~o, sobre la base de las innova-
El CódigQ Penal derogó numerosas leyesen forrrio específica" y ciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni.
re·~eñados.

•'.-
también e 1 forma genérica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado , ' Veamos. sólo un repaso de los proyectos
. . ,
por el C6ógo. ' . ,

..
••
.<: . ,

•.-- " Leyes 49.1920,3335,3900,3972,4189,7029, 9Q77 y 9143.

., •. ~
)2 NUÑEZ, Ricardo, ob. cit:. p. 83.
, . i

l:. ' i
:.'.f .' ¡

"
,~
 .. ,.(-;~¡;,;::

"\,1.
Luis M. BOlLetto Derecho penal y Constitución t33 le
!J.S.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de refolma parcial)
En pleno auge del positivismo en el país;, el Ejecutivo nombró, en 1923,
3.8.3. El Proyecto Peco
José Peco se ooraduó en la Universidad de Buenos Aires, ~iudad de
.r. •i.
t.
! . .
\<113 comisión que elaboró un proyecto de reforma parcial al Código Penal, donde era oriundo. Fue profesor de Derecho' Penal en las univer~ idades de
. sobre la base del proyecto de Eusebio GÓmez. El proyecto, conocido como Buenos Aires y La Plata. En septienibre d~ ;941 prese'iltÓsuProyecto de
Proyecto de 1924,'proponía la incorporación al Código Penal de un Tínllo
XII bis llamado «Del estado peligroso». En él se. Incluían una serie de medi-
das para iriimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos ymen-
Código Penal, definid. como de oricntación neo-positivista: " . "
Este proyecto, al igual que el anteriór, no tu va IrltamieiltO
.
parlamentario.
,
' , .',
'•.
digas habituales, toxicómanos y ebrios, quiene~ vivían o'se beneficiaban del
coh1ercio sexual y los qUf; observaren una con~ucta desarreglada y vicios.a.
El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepción.en .el
3.8.4. El Proyecto de 1951
sa
Con la rcfomia constitucional de 1949, inicia un intento'oe adecua- •••
J.•
ción de la legislación vigente en el país, a la necva Ley Suplema. Isidoro D~
seno del Congreso.
Benedetti, profesor de Derecho Penal en la 'Jniversidad d~1. Litoral, pro-
En 1926 se insistió con un nuevo proye.cto de estado peligroso, que·se
yectó la reforma total del Código Penal, la qu~ fue remitida al Co~greso de

•
ocupaba de la peligrosidad post delictua!. . ,
la Nación, ellO de agosto de 1951. .. . .' '..'
Este proyecto, Can modificaciones del Poder Ej~cutivo, fue elevado al
. Este proyecto, que no tuvo reCepciÓl\ legi;lativa, segu(ajos linúmie~tos
Coogreso en 1928. :.
NiÍlguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del
pensamiento positivista, tuvo recepción legislativa. .
neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.

3.8.5. El Proyecto de 1960 •'.

••
Los'Cuestionamientos más importantes hacia las ideas del positivisrno,
por esos años, provino del entonces profesor de la Universidad Naciorial'oe Sebastián Soler nació en España, pero vino de niño.al país. F"e profe-
Córdoba, Sebastián Soler, quien enunció demoledoras críticas al concepto sor en las universidades nacionales de Córdoba y Buenos Aires. E.n 1958 el
del es(ado peligroso, en sus versiones integral, predelictual y delictual.
El 29 de noviembre de 1.932, el Poder Ejecutivdinsistió con elPro-
yecto de 1928, y en forma inmediata; el6 dediciembre de ese año, remitió
un nuevo proyecto de reforma parcial.. Este obtuvo media sanción ,en el
Sellado (1933), el que le incorporó modificaciones, como la introducción
Poder Ejecutivo le encomendó la redacción oe un proyecto. de C6digoPe-
nal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nom.brada umi comisión
asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de.las ..faculta-
des de Derecho de las universid,desrlaciona:cs,de la Federaci61,Argenli-
na de Colegios de Abogados y Je la Sociedall Argentina de CriOl;nologfa. ••.-
i.•
de la pena de inuerte por electrocución ..La Cámara de Diputados no E! proyecto, elevado ¡J 2jecutivo el 3 ¡ de marzo de 1960, fue sometido a la
tr"té ei proyecto.. .

3.IU. F:l Proyecto 'Cot!~Gómez

. . .' . ' . . . . revisrtsn de la comisi6n, para ingresar lbego al Congreso dela Nación. El
golpe de 1962, interrumpió definitivamente el tratamiento' del J,ióyectoc., ••
. ..'
Eusebio OÓmez nació en Rosario, se graduó en laUniv~~~id~d de
Buenos Aires, y ocupó Illimerosos cargos pdblicos. JorgeE. tOIl, nacido 'en
Buenu; Aires, se dedicó' fundamentalmente, a la problemáticade'la' delin-
3.8.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial) ,
E! gobierno de facto nombró, en 1962, "ua comisión conforrnadÍlpor
. ,. l." ' , : .
.,.

,.• .•.. ••
- ~..,.. ''','
Argibay Molina, Oderigo, González Millán y leña i;Juzmáii, encargad,a de
cuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajuron por encargo' del ';
proyectar re faunas 'al Código Penal. El lrab'jo de·la .cori\i·si~n 'fue ar¿¡u~'
\ .,:'

Podee Ejec),l.tivo (19 de'setiembre de 1936), en la redacción de un proyecto'

de Código Pe~'iJ: A pesar de su ideología positivista, no alteraron demasia-
Jo la estructura del Código vigente.
El proyecto no fue tratado por el Congreso.
.'
'
mente cuestionado ~or Ricardo C. Núñez, pnfésorde la Unlveri.;dad. Na'.
cional de Córdoba, quien fue integrante del.Tribunal Superio'r de Justtpa de
esta Provincia. Enjunio de 1963, se incoIporarónal CódigOfbnal, las ~efor,
mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses después. . •••
,-l.
 ..
-~:.,'7'
r'. "
!t' •.........
";",
':.'

Derecho penal y Conslitución 135

'.•••·
3,8,7. El Proyecto de 1973 .,. ,.... ,."-....' ,..
~:,. ,,' " 1996),,24,760 (131111997), 25,087 (14/5/1999), 25.173 (8110/99), 25.188
·"J'l,?5.de .pct\J.lJre d~ 1.97,?s~nqmbrÓ una comisipn iJara,q4e r~<lactara (1/11/99),25.189 (28110/99),25.246 (1115/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326
:.; un pro)'ec.f.O de Código Penal: la qlle se conformó con SebastiánSo)er Eduar- (2/lUOO), 25.456 (111512000), 25.528 (711/2002), 25,601 1/612002) ", ci
.do Agulr!'e, Obarrlo, Eduardc H, Marquardt y.LuisC. (:;abral., E¡ p~Qyecto 25,602 (19/612002) 34, entre aIras, .
elaborado por es la comisión, quedó en suspenso en virtud de la asunción'de
las autoric'adcs.constitucionale~, en 1973. Sus resultados s61~',~é cO;lOcieron
'aftos 'más t~rde; al ser publicados en el Cuadernos de los In~titu'tos de la
t·' dispe~sióri legislativo penal
"
4 •. La actual
,e Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.de Córdoba en' 1976, Se

•
trata del Proyecto Soler, mejorado, ..', La sabia expresión <dcyc'~: pocas y c}¡lrasn, parece hoy desatendida.
Elliempo actual del saber penal y la política crirrtinal, se encuentran inmersos

.''•.
,e 3,S:8. El Proyecto de 1974
La ley '20,509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973',
prescribía .la formaci6n de una comisióri reformadorá de la legis)aciónpe-
nal, la que fue integrada al aJ10 ~iguiente, Esla comisión elaboró un anteixo-
yecto de p1fte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redactó el te.,to
en una paradoja, En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa"
. miento de un derecho penal mínimo, esto es, enlender lo penal como úlli"
mo recurso del Eslado frente a afectaciones,socialmente intolerahles de
bienes jurídicos, y en eL marco de los límites formales y materiales de! /IlO-
delo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradójicamente,'

• definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez más, fue suspendi- que la legislación penal tiende a expandirse 3l. Se intenta, a nuestro modo

·1":
do por la ;nterrupción del orderylfonstitucional, en marzo de 1976,: de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y SI.! .!"('l
.~: simbólico, vacíos de·valores·y conflictos sociales y clllturales que exist~'l
3,8.9, El Proyecto de 1979 en la sociedad y .que responden a diversas causas: Se verifica así una fuga
" En abriLde 1979, se encargó auna comisión supervisada por Soler, la
,,/ redacción'jé':Un nuevo proyecto de Código Penal, el que fue presentado en
noviembre de ese mismo año, Continúa la línea iniciada por el Proyecto de /
(é'
1960. No Uva mayor repei'cu:;ión ..

•• , ,
,
',;", Apartir,de'1950, el Código Penal ha sufrido numerosas modificacio" JJ Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Código Penal, por el cual se agrava el homicidio

,~
\.:..::'
nes a través de leyes y decre1os-leyes, Pueden citarse como ejemplos, la. cuando se matare a <<un miembro de las fuerz.as de seguridad pú~lica, polic.iales o·oen:.tc:n-
<11 ley 17.567 (12/l/l 968), inspin.da en el Proyecto Soler, que reforn\ó el Códi' ciarias, por su función, cargo o condición.»

'f¡
, •• ",
...~: :
go Penal, pero dicha refornJa fue 'dejada sin efeclo en líneas generales por
la leY,fO.:;')9 (28/5/1973); la '.ey 21.338 (25/6/1976) restableció todas las
34 Esta 'Iey ·vetada parcialmente por e-.l Poder Ejecutivo CI'l su inc. 4 que incorporaba un
tipo culposo de defraudación- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenra In denorf'ina~
da «subvcrsión económica)~): agrega el siguiente texto como inc. 6 del art 17d del CódigCl

~
•
•• ~
"
reformas de la ley 17.567, Fl,~staúrada la democracia, el Congreso de la
Nación restableció la mayoría de los texlos de la leY 11:179,a .tr~vés de la
ley23,077~27/8/1984), '.' . . ' • .'
. Finalmente, luego de op"rada la restauración. republicana enl983,el
.Pen~l: «El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un cstablecjTJ1jen~o. e
explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de senij.
cios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultDre Q·fralidulentamente disminuyere e!
valor de materios primas, productos de .cualquier naturaleza, máquinas, e'luipos u otros
';,...: .. bienes de capital.,,; modifica el último párrafo d.d nnkulo 174 del Código Penal el que queda

•• ..l:?
Código Penal' suhó importa"!es modificaciones, entre.ellas.las produci"
das por las. ley"s 23.057 (51;11198,4),23,468, (261l11987), 23,47Q(2'6tV .
1):
1987),23.4~7(26/1I1987),' 23, 588 (24/8/1 988), 23.~74(J 7i,91J 99 2f198
redactado de la siguiente Inanera: CIEn los casos de 16s tres incisos precedentes, el culpnble,
si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua)),
.13 Confr. SILVA SANCHEZ, Jesús Marfa, Ln expansiólJ del derecho perla/, Cuadernos

••
,-~.

, , (3/6/,993), 24,286 (;19/12J} 99,:3), 24) 16 (13/5l1994),,24:~ 10Ú~/,l2/J994), Civitas, Madrid, 1999. p. 21 Y ss .. Para el autor, las principales causas de expansión del
derecho penal son: 1) la efectiva'aparición de nuevos riesgos;.. 2) la sensación social de
24,527(8/9/1~Q5), 24,721 {15(1l/
.... , J

~.,
.24.453 (12/3/1995), 24.454 (7../3/1995),
" , . ' .... .
.,. . '. . i~lseguridad: 3) la identificoción de "la mayoría so.cial con la víctima; 4) el descrédito de otras

't.. "
 ,...

·Luis ¡Vi. BOllct(O ... Dere~ho penal y Constitución 137

(// derecho penal,. que se agrava por la mala técnica legislativa en la for, combatir la impunidad)' la corrupción'apiicánc:o las leyes ya existentes y
mulaClón de las leyes penu!c,s, y el recurso, cada vez más frecLiente, a leyes
.de excepción y leyes especiales, luera del.sistema del Código' Penal.de la
N?ci6n, Así, por ejemplo, el proyecto de ley que prete~de'castigar el «ho-
l~ICJ.dlO pOI." .OdlO deportivo», como consecuencia de la violencia imperante
desarrollando políticas sociales y fundamentalnente educativas, '1,le con-
soliden una responsabilidad ciudadana de resptto a la ley, pues la crisis de
la legalidad, especialillente evidenciad& en el ejercicio del po&.r público, es
un problema cultural y ético.3 8 • l.
enlus estadios de.fatbol, procura sólo penalizar más severamente el delito
de hon1icidio, sin atender a las'causas de este conflicto, Los desequilibrios y
VIOlenCIas estructurales de la sociedad no pueden resolverse can más dere-
cho. penal. L~ mejor po.1ític.u criminal, COmo dijo VON LIZoST, es una.políti<;:a
lt.1'..'
.~.

socHlI, y hacIa ella debe propender la tarea pr,"ventiva que contenga los

''i..
conflictos sociales, haciendo del recui'so al derecho penal, s610 una última .~
ratio, allí donde fracasen los otros medios de control social formal sin caer
en posiciones ingenuas o utópicamente abolicionistas Jo. ' .

, La ,tensión entre legalidad y garantías, entre defensa. de la sociedad y ,

raclOnalldad en la respuesta punitiva, es Una antinomia intrínseca e inheren.,.
te a todo sistema penal. Su solución no es faci!, especialmente 'en momen-
tos de crisis.y emergencia, en que la sociedad derrianda al sistema.punitivo
mayor segundad y eficacia, juzgándolo demasiado tolerante y exigiendo
• •
lJ1crementar la gravedad. de. las penas. La manipulación de los medios de
cOlOunicación, también acrecienta la sensación de inseguridad ciudadana y
de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un
cLudr,o de situaci6n propicio para la dispersión legislativa penal", En lugar
'.'i.'
:¡:.¡
de mas derecho penal es, en nuestra opinión, fundamental e impostergable 'j. 1
, ·',1
~.i

n.!)'.á~ICH:CS Ge protección; 5) los gestores «atípicos « de la moral; 6) la· actitud de· la izquierda
~ollllca; .~) E.I desprecio por las fo~mas». Sil~a Sánchez p~onoslica.que el derecho·penal de
~J Desde un enfoque crítico a los criterios de (.tolerancia ccro~) léase ~(Otra mirdda sobre la
inseguridad» de Marcos aCAMPO y Jorge PERANÓ. La Voz de·¡ Interior, Córdoba, In/02,
Ag. Silva Sánchez es escéptico en relación con la política criminal de la globalización y entiende .
que la misma será ¡¡',enos garantista y se flexibilizarán los criterios constitucionales de Umiles,
.li..
le'
, .. f..lobaIL.,~cI6n será ~I!I1ÚS garuntl~(a,·especlalmenle en temas de.crimirialidad.organizada, ,.~,¡

~e!m~Il~lIcla.eccn6mlca y corrupción (p. 64). ~OXIN, Claus, La evolución de la po/{rica
"mll,,,a,, t!/ derecho penal y el proceso penal, Tlrant lo Blanch-Altemativ3, Valencia 2000
,;, .7 Y ss,; LASCAND, Carlos J, -ZAFFARDNI, Eugenio y CAFFERATA NDRES José
~' Cdsi~ II~gj~im{/~idll de [apoJúica c:fimillal, el derecho ~enQI y procesal pe/la/, Advo~atus,
Ik" 2002, p, 72 ] ss..' ". . ' '. . ' '... .. _, .'
~ (,L~. mejor política eliminal consiste, por tanto, en conciliar de ·Ia 'mejor fúima ~~Siblc
y
la ¡'revene.lón general, la prevención·especial oneOlada a la integración soCial la limitación de
la·pe~l~ en un Esta.do de der~cho», ROXIN, Cbu·s, LA evolución.... , p. 34. El ~utor.piopone
tamblen ra reparación del dano, como una tercera . vía de 'solución del conflicto·pe na.1
-.J.'.
especl:lImente en materia de criminalidad económica, corrupción y crimen organizado.
JI En el Congreso de Academias Iberoamericanas de Der~cho, celebrado en Córdoba, en
~~.;
1998: se deslacó la importancia del modelo 1:1Ultidimtnsional en la enseñanza del derecho,
como una forma de abordar la.complejidad de ia realidad de las so~iedad.es actuales. Asimis-
mo, en orden al dereG~o·penal se ~estacó: «Ahora bien, por.lo q\í7 u~specla a la temática
deJictual,"sólo un cambio en las condiciones sociales y en la formación cultural y ética de la
población permile vislumbrar una transformación efectiva~. (Confr. Congreso de Acade-
mias iberoamericanas de Deo·ccho, Hildegard RONDaN de SANSO, Las ttmdenciasfllnda.-
memales en la e~'oluc;611 del derecho, Academia Nacional de Dere~ho y Cien,cias Sociales de
Córdoba, p, 764), . . •••
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TEORlA DE LA LEY PENAL

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1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIÓN Y 1:.
DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-
cipios generales del derecho. 1.3. La jurispruden- .. ')

cia. 1.4. La analogía.

2. LA LEY PENAL. 2.1. Concepto. 2.2. Elementos de la
ley penal. 2.3. Caracteres de la ley pena). 2.4. El
federalismo y la ley penal. 2.5. La ley penal en blan-
co. 2.6. Los denominados lipos abiertos: 2.7. La
. delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. 2.8.
Los .decretos uc necesidad y urgencia.
.1..•)'
3. LA'U;Y y LA NORMA PENAL. EsTKU0UR~, CONTENI- (1 ~ .
DOS Y DESTINATARIOS. 3.1. L~ ley y la norma penaL ,:.i,.
3.2. Estructura. 3.3. Contenidos. 3.4. DestinatarioS.
3.5. Norma primaria y secundaria. De valoración y le ~

l.
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determinación. . ,l.
4. INTERPRETACIÓN DE LA LEY P.ENAL. 4.1. La Consti-
tución como parámetro interpretativo. 4.2. Concep-
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~o, necesidad, objeto, métodos y Ifmites; El princi-
p~o i/l dubio pro reo.

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1. Fuentes del derecho 'penal:, de producción y de conocimiento

.'••• La expresión ji/ente sirve para designar el lugar de donde mapa un

líquido. Referida al dereCho, es multívoca porque tiene varias acepciones.
Una de ellas, fuelIteS históricas, alude a las disposiciones leg;cles

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concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los
antecedentes doctrinarios o jurisprudenci;les que han ilustrado al legislador
para la formulación de las normas jurídicas; también al conjunto de ide,as_
valoraciones y creencias que influyeron en aquéL Todo ell.o será motivo de .

.(
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análisis en uno de los métodps de interpretación de la ley penaL
En el 'sentido jurídico que aquí nor. interesa, aplicada al derecho ep
general, tiene el significado de origen de, éste, pudiendo distingUj'se ,los

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clases de fuentes: de producción y de conocimiento. a) La primera alude
a la voluntad ,que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las

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normas jurídicas; b) la segunda, a la manifestación de dicha voluntad, e;'
decir, a la forma que el derecho objetivo asume ee la vida social o, e, ('tro~
términos, dónde se conoce el derecho.

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En relación al derecho penal, modernamente el Estado es su l;'Jica
fl/eme de producción, ya que -una vez eliminada 'la potestad de crear
nonnas jurídico-penales que anteriormente tuvieron el patet famili"., ','

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Iglesia Católica, los señores feudales y las corporaciones- dicha facultad
sólocorrespondó en la actualidad al Estadó, quien tieneel moriopolig ~e la

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(,
potestad punitiva. También debe descartarse como fuente de producción al
pueblo, que en otras ra~as del derecho lo crea en forma directa a través de
las costumbres, pues ello vUlneraría el plÍncipio de legalidad en la represión,
Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurídico

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general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognición- a
través de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-
 Carlos JulioLascano (h) .
La ley penal, t45

mación nO es válida ~n lo glJ"C resp~~ta al derecho ~cnal, (;~ya ~nj~~ fuen-

Sin emhargo, el derecho consuetudinario .. espománe,o y no e:¡crito- no
te de conocimiento es la ley. . . . .
es una fuente autónoma (cóstumbre contra hgem), m·odificatori'l o dero-
Ello se debe a que el principio constitucional delll~dlltm crimen, ntdia
gatoria de la ley, pl~CS s610 si ~sla se refiere a t.lla o se· trata de sillJaciones
pOella, si"e praevia lege cumple una función de garantía política de liber-
no contempladas por la ley, la costumbre puoí,e tener capacidad creadora
tad, certeza y seguridad jurídica para todos, pues restringe el poder estatal
de derechos y obligaciones, según el art.·17 e.C. aigentino' (costumbre
de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como
seclllldunI legem y praler legem, respectiva:lIente).
delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las
En el derecho penal argentino, dada la \ igencia M los prill ;ipios de
penas que ésta conmina en abstracto,
legalidad y reserva, qt:e exigen la ley escnta pre.'ia, 1.1 costc/nbre w
, Al Jl1isl1~o tiempo emana de la ley penal un~ prelensión· subjetiva a
constituye una fuente inmeoiata de ~OnOcinl"lento,.por lo ('¡u~ .,J"puede
fav?r de los Ciudadanos, quienes no podrán ser castigados más q;¡"e por las
. dar base a la creacióil de tipos delictivos, l",nas o medidas ú ) seguri-
accIOnes y omisiones que aquélla establezca, ni sufrir una pena distinta de
dad .. El art. i8 C.N" al disponer que "ninpín Habita:nre de k Nación
la pr:vista legalmente para cada infracción, POI' eso VON LISZT ha dicho que
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral ,¡¡ocho del
el Coctlgo Penal constituye la Carta Magna del delincuente. I .
proceso", ha limitado el poder de coerción pena. a lo estableci(.» por un
". ·P~ro a~e~tís aquel principio constituye lIn~ exigencia ci~ntífica para
acto concreto emanado del P¿'rlamento. Y el arto 19, in Jihe, prescribe:
la construcción de la teoría del delito, el cual según FRANCESCO éARRARA ¡ es
"Ningún habitante de la Nación será obligada a hacer lo que· no manda
una ú!fracción a la ley del Estado, es d'ecir, una conducta an(¡jurídica; y
la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
como a nadl~ puede atribuírsele la voluntad de violar'una ley'que no existe,
Tales pautas constitucionales excluyen que la costumbre illtegrativa
tampoco su comp0l1amiento puede serle reprochado sin una ley que' pre-
pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, en el caso de
.vlam~nte lo haya p/;'hibido. . . , . :
las leyes penales en blanco que se remiten a disposiciones extra penales
En consecuencia, no· pueden considerarse fuentes de conocimiento
-derecho civil, comer.cíal, administrativo, etcétera- integradas po¡-
del derecho penal los principios generales del'derecho, ni las leyes análQ- .
'contenidos regidos por normas consuetudinarias, que operan de modo com-
gas, como sucede respeclO de otras ramas del derecho, según lo dispone el
plementario. "La ley a la cual se refieren los.arts. 18 y 19 C.N. es ley a
art. 1·6 e.e. argentino; tampocó lo pueden ser lajurisprudencia de los tribu-
secas, y no ley complementada por una costumbre" 2 • En igual sentido,
nales, ni los usos y costumbres, .
NÚÑEz sostiene: "No resulta lícito que en las leyes penales en blaqco, por
ejemplo, se llene el Círculo de lo punible mediante un precepto consuetudi-
j .1. La costumbre

. ' El uso Constante y general de' una regla de por con~uct~

de 'los pa~te
nario;o que la especie'o la cantidad de la pena quede en alguna medida,
supeditada al derecho de costumbre'" ' .
Sin embargo, la [alta de valor de la costumbre como fuente jurídico-
:: 1

", •.•
.•••.•
penal no impide que ella pueda tener influencia",n el juicio sobre la licitud o "
r,uemb ..os de la.comunidadconstituye la costumbre, que adquiere el qrác-
ilicitud de una conducta, que resulta de la regulación efectuada por otras
ter de fuente de cnnocimi.ento del derecho, ,sin la'intervención de un Órgano
del Estado que realice un acto expr~so de creación (fuente de producción). ••••
..,

, Pr(!grtll/J(I del Cw'so de derecho criminal, traduciJ~

Scler, Depal1l1a; Buenos Aires, 1944, § § 21, 34, 35, 125·. . .
bajo la dirección
' .
d~ Sebasli6.n
!TERAN LOMAS,· (~oberto A. M" Dcrecl¡o pel.úll. Parte general, Astrca, Buenos
Aires, 1980, 1. 1, p. 124: . ' .
J "L.¡ ley,.única fllente: tlel derecho .penal argentino", .Óp~sculos de Derech·o Penal y
.,.••
.,

Criminología, N" 50. Lcrncf, Córdoba, 1993,.p.:25.

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r' .~t' , 146 Carlos Julio Lascano (11)

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La ley pci131 147:
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1'·< rama~ del ordenamiento jurídi,;o general. Ello puede suced~r cuando el tipo Hoy en día se la entiende e.n un selltido amplio como las sentencias.de los
~'. ,~, ~ellct1vo c(jntierie elemeútos,flormativos de índole jurídica (p. ej.;·la costum- órganos jurisdiccionales (judiciales o administrativos) que aplican el dere-,
bre comcrcial para fijar los plazos de cons,;gnación de mercadería; 'a falta ,che a cada caso concreto, y. en un sentido estric.to como r~s !esolucio~es

•'.
de una conención expresa, en caso de de'fraudación del art. 173, inc. 2, de los más altos tribunales de justicia.
c.p, argentino) o de carácter cultural (1" cj:, eL,significado de conceptos Sin embargo, el significado actual, en relación a su re](:vanc;acomo

.'.'•
como ponlOgrafía y obscenidad, arts. I28 y 129 c.p, 'argentino, respec- fuente de conocimiento del derech'o, sólo es adecuado cuando hace refe-
'- tivamente, en su actual redacción según la ley 25,087) '. 'rcncía a un conjunto de sentencias numerosas y cOllteste~ .~\ es decir,'
repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese dercc/10
judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces pueden ac,
'-.:' J.2. Los principios gellerales del derec/1O tu al' como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos seme- '
J "
jantes en igual sentido,

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,e ::: En el derecho argentino, el art. 16 c.c. establece: "Si una cuestión
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni par el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de leyes "nálogas; y si aÚn la cuestión fuere dudo-
sa, se resolverá por las prilzc:ipios getiera/es'-del derecho, . teniendo. en
Las soluciones .con una ,misma orientación sentadas por los pro-
nunciamientos judiciales en reiterados casos, puede teiler en el 'ordena:
miento Jurídico general destacada. importancia c6m·o precedente p(lra la
tarea de interpretación de la ¡ey que el juez puede aplicar a un c'"so

,.·.'
" co~sideracjón las circunstancias del caso:',
Estos principios, ,que deben ser extraídos ¡ior el juez en cada caso
particular, de la concepción 'de vida que sustenta el derecho positivo vi-
' gente, co¡j¡Prenden también las yaI mencionadas garantías constituciona- . ,
les de legabdad y reserva, que excluyenJa utilización en materia penal de
cualquier al,ro principio qu!(:n;:¡ulte contradictorio. Por ello, los principios
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generales del derecho s6lopu"den tomarse en cuenta pOr el órgano juris-,
diccional d" aplicación dd • .ley penal, como un medio' de-interpretación
'..... tclcológica; pero ~1Unca como fuente de conoCimiento. -inmediata o mediata~
singular sometido a su de~isión.
Sin embargo, tal jurisprudencia no puede,¡;onstitJlir en nuestro sistema
. jurídico el carácter de fuente de conocimiento del derecho penaL tod~ "el.
que conforme los principios de legalidad y reserva (arts. I,8y 19 Cons!;t:':-
ción argentina), los hechos delictivos y sus penas deben ser eslab'e.¿i,!os
por una ley previa emanada del órgano legisferante éompeient~. y de ac',~rc\o
al procedimiento de sanción, promulgaci6n, publicación y puesta ect vige,-
cia establecido por la Carta Magna, requisitos que de ninguna ~;me¡~' .;;.
únen las sentencias dictadas por los distinto.s tribunal.es -"1i si~lli~r~ . :;." rlc

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del derecho penaL máxima jcrarquía- que componen el Poder Judicial., " " . ,1"
.,:..
La necesaria labor de interpretación de la ley ,penal 'qúere,alizdn 10<
magistrados en sus sentencias, sólo tiene fuerza ob~i!?alori.a pa~a. p.I C.~:;:0
J .3, La jurisprudencia concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efeclo vinculante pltra
I otros supuestos similares que se decidan en el futuro, pUes'en nuestnrr','!e-

••
, A la expresi6n jurisprudellcia se le han: asignado distintos 'Sig'nifica-' ma republicano de gol;>iemo eljm,z no puede atribuirse la función legislativa,
dos, Antiguamente era em;>leada para
, de¡1ominar a In cienda efel derecho. '
que es la exdusiva fuente de producción de la ley penal, sin que ello imp":-t~

••
•• 1 Antes de la reforma de la ley.25.0B? Que ca~llciÓ la denominaciÓn de les delitos COl/tra

la honestidad por deli/os COI1I!-D la ·¡ni !gridad.sexllal. el art. 140 ,e~igfa que la víctima del.
estupro ftlerrl.l111lje:- ¡'o,,~sla y el arto J28 aludíll al cCllceplo de ob,ff:el?idad.' ,:.,"
s JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho pellqf. La ley y el delito. Abelerlo· .
Perrol, Buenos Aires-, 1990"p. 87·, .

.•
 Carlos Julio Lascano (h)
".:...a ley penal' 149

un grave lüenoScabo al recíproco control y equilibrio entre los distintos po- sino. de un ncto del régillien i~lIel:l1o de las-cál.:iar~sl·par'qtie Se le'l'ecotl6-'
deres del Estado de d e r e c h o . '
ce los efectos de la le~ misma al afirmarse que obliga a todos 'los jueces
. , ., El control difuso qúe la Constitución Argentina reconoce a los jlle~
superiores e illferiores yextiellde Sil 'mitoridad sobre todas la,i ·persa-.
CeS de cualquier jerarquía para declarar la inconstitucionalidad de las le-
nas y hechos jurídicos. . " _ '.....
yes, no puede tlerogar los delitos ni las penas establecidos en ellilS, pues
Agrega el maestro cordobés que el sistema de la dIVISIón dt,' IOS'PO- .
el cumplimiento de dicha obligación q'le emerge del ordenjerárq~ico nor-
deres del gobierno y la imposibilidad de delegación redpwca 'mt/e los
mativ9 emimado ele los arts. 31 y i5 incs. 22 y 24de aquella Constitución;
;;'ismos de las facultades conferidas por la pWI"" ConstlulC¡Ón Nnponal,
s6lo puede prQducir el efecto de invalidar tales disposiciones en relación
impiden la nsimilnción de la decisión Jel t.ribulHit en,~len~' a ulla ley . ... ~I no
31 ca.so·c·oqcreto, pero de ninguna manera puede ser. entendida camo creQ-
c(4/~ de 1~9rplas penales, . .puede equipararse a la ley, es aQvio ql~e el pr:munclamlentaplcnana no
puede ser fuente penal. Lo que quiere decir: a pesar de los .text~, 'Iegales
.1 • Tan claras oremisas. sin emhanw,'resultan puestas en eI).tredicha cuando.

fie~te.aJallos co.ntradictorios sobre una mismacuestiónjurídjca, emanados contrarias .. r¡ue losjuece.s en los casos pasterIores al,c,tle acaslona el acUer-
dCJli~ti~tos)ribllri~les 9 de las distintás salas de un mismo tribunal, q~e do, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley mISma y no en la resolu-
serfan¡:;ontrarios a la .seguridad jurídica, se .ha propugQado la necesidad ción del tribunal en pleno" ': .
de logra¡: la;miformidqd de la jurisprudencia a través de la fueáaobIígato- Compartimos la siguiente canclusión: ... .. ' ,
ria que se asig'ne i~ga'lrnenteal pronunciamiento de un Tribunal Superior (, La observancia obligatoria por los ifibún~les inferiores'de la ':;octnna
Corte Suprem~. -por yíadela casaciÓn u ot;os ~ecurs6$ extfai)rdinarlos- o a de los fallos plenarios es inconstihlcional; coLlraria , disposiciot,es de la
la' decisipry 1,i1aroritada. de los iniegrante~ de las cárnarasd2 apelaciones de Convención Americana sobre Derechos Hum¡,nos; propIa de sIstemas to,
la misnia 'proyinCia'ó de las distintas salas de un iitismó tribunal colegiado, talitarios, no democráticos, de gobierno; entorpece el desarr~¡¡o de la mter-
n1eiÚdnt!" úis d~nonliriadÓ~ acuerdos ¡ile~ar¡,os." , .' ..'. " .' .,' pretación de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctnna sólo se Im-
, .. ,., i · . . . . " t . , ' . , " .' ' ,.:,.. ... , ..
'
'.. Lo'últimoha ocürrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924 pane por su valor científica y su fuerza moral ~-.
(nit.'23)·,:/ IZ:3ZiÚri:'5'j: Similarsituación se plaritea en la actuÍilid~cÍ'itl
haDérs¿'~StrihleCidoe¡:¡lo~ árts. 10 yl ¡, de la ley 24.050, que la sentencia
pI2na'r,¡¡:d'é lá'C'ama;a' NaCional de CasaéiónPenal sea deaplicacióri'obli- 1.4. La ana/ogí"
g~t()ria:para'lcis trib"Ílalé,i'ilependientes'de ella.···· '. "..... ,.,,, ."'. , . ¡ ' : . .

Un importante sector de la doctrina argentina ha considérado que lit
obligatoriedad de los fallos plenadosen materia penal es lesiva del ptiricipio
de' legalidad', porque impliéa lacreaci6IÍ de una norma general qu~ esiablec
ce la interpretación vinculanU!de ltn tipo delictivo'o de la pena abstnicta
COílllii¡úda para él, en relación' a conductas ·no. éomprendidas en el caso
cc..;~re," sometido ájuzgarnietúo; para los tribunales que en el fututo deban
rt:oolver sitmicio,nes fácticas semejantes,.
1\1 analizar la noturaleza del acuerdo pIel/ario, NÚÑEZ 6 entiende que
na se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de,una ley,
En el derecho penal liberal, por impedo de' los principios de legalidad y
reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que.. constltuy~ la
única fuente de cognició'll, por lo que se le permite tanto la tnterpretac¡ón
extensiva -cuando d sentido literal de su texto es'insuficiente yhace entrar
en su regulación hipótesis fácticas que s6lo han sido contempladas'de modo
implícito- coma' la interpretación analógica ordenada por la mIsma l,:y pe-
.. .

1 Ob. cit., jJ. 75. . ' .. d'. I ." en .

a GARCIA VITOR, E,~rique, "La obligalOnedad de la J~n~pru encla p enan.a .' s a
Planteas Penales Colección Jurfdica y Social, N° 14, Secre[~na de Posgrado y. Serv1.lcSIO .
Terceros, FacultaJ. de Clcnclils
. , 'Jundtcas
, . y SOC13. tCS,UOIV
' ersidad Nacional
.. .
del Lltora. . anla, ."
, t:. ·'L. ley, úllica fuente del derecho penal argentino", cit" pp, 73 Y 7.4.
Fe; 1994, p. 138.
U
--e :"r'F;:~':;"').'"
~., • '~.J¿;.~{.~"' ...
~, e cer"';
150
.~ Carlos JlIli~ Lnscano (h) La ley penal 15.1

'..'•
.
eL
,.'. ",,1, cuandola nescripción casuísiica no comprende todl\s las hipótesis, pero
adICIono, una expresión que exige al juez aplicarla a hechos,similares alas
previstos (por ej" el art. 14J C:E argenüno casti'ga al que rediljera a una
persona a servidllmbre O ,1 olra condición ánáloga), En am,bas clases
del imputado para extender la zona de punici6n definida taxativamente por
la ley penal. Por ello se ha dicho que, dado que el ar!. 127 c.p, argentino
-en su redacci6n anterior a la ley 25,087~ no había tipificado el simple
manoseo, pues al remitir expresamente a las figuras de la violaci6n, el toca-

e ,'" d,p i~terpretación, ,el límite (:1,1tre lo tolerado y lo prohibido estará dado por el
,sentido l'teral y lingUístico l))sible del texto, ' ,
miento imp'údico por sorpresa, sin ejercicio de violencia; no cons.tituía el

••
,
delito de' abuso deshonesto'·,
, Per') dichos supuestm; de interpretación de lá ley peA al 110 deben ser Es controvertida en la doctrina la aceptación de la analogía in bOIWm

."
contundidos con el recurso a.la analogía como fuente del derecho penal,
para II c1 i ar los vacíos lcgal~s de punición o zonas de .impllnüj~ld que se
. generan euando la conductl! que el j~zgador analiza en lln caso concreto no
e guarda (!,Hricta concordancia COn la descripción abstracta contenida en el
tipo pena.l que primafacie "odría serie aplicable,
partem; algunos autores que se p.fonuncian a favor la amp~ían'iI ¡os princi-
pios generales Jel derecho,
, Adherimos a ln()pinión de NÚÑE~, para quien, dado que la garantía del
, ,
arL 18 e.N, funciona en beneficio y no para perjudicar al imputado, "es
admisible la aplicación,de laley penal por analogía ill bOllan; parlem, vale

'..·
". 'i, " En tal situación, en que el hecho es atípico porque la ley penal no ha decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación
e quendo alraparlo, no podrá el tribunal aplicarle ladeterminación legaI'de del interesado: así, para eximir de castigo a' los contraventores de leyes
otro tIpO de!Jctlvo previsto para regular otra hip6tesis fáctica distinta, por la policiales locales, se han aplicado por analogía las'reglas del Código Pel,"J
sImple nnón de guardar similitud con aqliéL ' , ' sobre prescripción y cau.sas de inimputabilidad" ".
"- Admitir lo contrario, e" decir, la allalog(a legal -que el art 16 e.e.
(:"
, '

argentino reconoce como fuente para !>olucionar las lagúl1a~ del derecho_o

." e sería suplantar la voluntad qe la ley por la del juez, ya que en materió penal 2. La ley penal ,
éste nunca puede crear una norma copiando otra " Tampo~oes, válido
~dJudlcar a ~m co..mportamiento previsto por un determ.inado tipo penll}. una 2,1, COllceplo
e consecuencIa mas graVosa. . . '
e Por :IOS motivos que' di.~os al referirnos' a los principios.g~ll~r(lle.s La ley pellal es aquella disposición escrita y general, emanada dcl6rga-,

• e
del derecho-a los que tambíén remite el art. 16 e.e. argentino-' no cab~
duda' de ('ue la analogía jurfdica está igualmente vedada en el ámbito
jurfdico-p,nal para reprim~r';;o~ductas atípicas o para hacerlo con mayor
'no del Estado,que constitucionalmente está inve,tidode la potestad legi,h';-
va, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el deree l1?
penal, definir COITl.O delitos determinados hec;hos. ilícitos y conminar 1'(\8 re.~­

•• sevendad, en base a las oriqt.ciones teleológicas del sistema normativo

, pu'es ella importaría una verdadera creación del derecho por ~olL1ntad,deí
-; sent~nciar te, para regir sI(UI'::iones que no han sido reguladas e¡¡presa ni
pcctivas penas o las medidas de seguridad 'para Jos partíc,ipes de éstos, ' ,
, Tal es la l~y penál ell s~lltido,eslriclo o formal por ser la r~glajurídj- '

• e "
I/IlplIcltaIr,ente en la ley punillva, , ' " : '
Ello es así por cuanto ex iste consenso doctrinario sobre In,rrohibi~iÓn
de la analogía in 1IIala1ll par/lml, O sea, la utilizada por el juez en perjuicio
ca que -~onforme el prillcipio de legalidad de la represión- constituye}a '
única fuente formal de cognición del.derecho,peIJaL Carecen de taIGl'At-,

e ci
"

e• ,9
~ 10 Velo disidente del pro Ouviña, <;NCrim. y Corree., Sala VII, 6/4/95. "P.• H.A.", L,L,.
e ~: CR~US, Carlos¡ Derecho penal. Parle geneml, 2" cd. ~e'tualizad'a y ampliada~.A·s[rea.
1. 1995-D-532, " ' ,

.',
'1
II Mimual de'derecho pellal: Parte general, 41 ed. actualiz.ada por Robe.rto E. Spink~
Buenos J99.~. p. 50. '. . . ". ,
e AI--CS,
y Félix. González., Marcos ~ernér Editora'Córdoba, Córdoba, 199:9. p. 69. .' '
 ------------------------------------------------------------------------------------------------~~-
'-.',
., ' ,.".
152
'. '.

Carlos Julio L:J.scano (J¡)

JUAt\ tlORACIO DAY
Abogado
Mal. 4471 - 1" 76 F" 121
':é
":t'
La ley penal 153

dad todas aquellas normas jurídicas que si bien configuran la ley en sentido
amplio o material (Constitución, decretos reglamentarios, resoluciones,
rniento na surge de la consideración aislada de nn solo art(clilo del Código'
, Penal, por lo qu~ éste 110 debe identificarse COLla 'normajurídico-:)cnal.
. 1. I~
l.
etcétera) y son fuente de derechos subjetivos y de deberes, no h;m sido Por el contrario, para conocer el contcni(o total de ésta, es preciso
sancionadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos y los relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte _I~
requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido p,cimulgadas por eJ General del Código Penal.
Poder Ejecutivo ni publicadas debidamente,

J' Sin embargo, estas últimas normas pueden constituir leyes no pena-
les y-en ciertos casos tener estrecha vinculación con la represión punitiva,
como se puede apreciar en varias cuestiones: naturaleza sancionatoria 'dél
derecho penal, consideración pretípica de la antijuridicidadYsu' carácter
unitario, leyes penales ell blanco, retroactividad de la ley más beíligna,
elementós normativos jurídicos del tipo Objetivo,justificatíón por cumpli-
miento del deber, ejercicio legítinio de un derecho, autoridad o cargo, auto-
,.-
Así el artículo que describe el tipo del homicidio y le asigna;a escala
penal en abstracto, para su aplicación al caso c.)ncreto -la muerte de Pedro I~
causada 1101' Juun- requiere ser vinclIlado c"en I(I~; que prevén los ti~os <lgm-
. vado -por ejemplo, p'arricidio- o atenua~lo -por ejemplo, homicidio emocio- ... :1.•
nal- y también con los dispositivos de la Parte General referidos a las cau-
sas de justificaciót; como la legítima defensa, da impu:.abilidad d,l sujeto
activo, a las reglas sobre participación criminal, :1: plazo de prescripción de la ~:¡.
acción penal, a las pautas de individuaLzación judicial de la pena, etcétera, ::1.".'
":',' ,

rizaciones legales de actividades curativas o prácticas' deportivas, tipos

d.'
culposos por inobservancia ~eglamenlariat etcét~ra. .
2.3. Caracteres de la le)' pellal ".. ,

••••
2.2. Elemelltos de la ley pellal

Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las.oom1as de las

Sin perjuicio de otros, se suelen asignar a la ley peltal los siguientes'
caracteres: . .
2.3,1. Escrita: para proporcionar la seguridad jurídi9 del principio de
;-:.
restantes raIDas del ordenamiento jll~rdico ... ya que a la realización del supues- legalidad que pretende que sus destinatarios "puedan tener delante de lbs
ojos especies de delito~ .exactamente dcterniinados y penas Crelimitadas con
'~~i
to ele hecho "COmúnmente denominado preceplO- se asocia una detennina- ,~,!
da consecuencia jurfdica, a· la que muchos designan como,sanción. La igual exactitud" (BELlNG). . .. , '.
.~.!'
••
. 2.3.2. Estricta: debe tener precisión tanto respecto de la descnpctón
nota distintiva debe ser buscada en los contenidos específicos d~ ambos ele-
típica delsupuesto de hecho conio respecto dela d~terin!nación ~~.l~ pena
mentos: el tipo delictivo como supuesto de hecho descripto parla ley penal 'y

,.;••
(mandatocle deterlllinación), lo cual excluye la ana.logta en perJUICIO del
la pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurídicas ..
imputado (analogía itl malam par/em): .' .'
Tales elementos -que se relacionan como antecedente y consecuente-
. 2.3.3. Exclusiva: sólo ella tiene el monopolio en la 'creación de los
. san imprescindibles, pues una regla de conducta desprovista de sanción
delÚos y sus consecuencias jurídicas, en virtud e,e los principios de l,'galidad

•
'retributiva sería como una campana sin badajo (BINDtNG)'-Y umi pena que
y reserva (arts. 18 y 19 C.N.).Luego, ciertas conductas ilícitas (daño no

}":
no sea cgull1inada abstraetamente para asegurar el acatamiento de la pro-
intencional, adulterio) o inmorales (incesto), es ':in libres derepresi5n perial
hibición p' el mandato ínsito e,n cierto precepto, carecería de razonabilidad.
porque no se encttentrati actualmente descriptf.s en los tipos delictivos del.
La ley penal indica en cada tilla qué conducta está prohibida u ordena~ Código Penal.. '.' .. . " . ,
.•

..•.••
da y amenazada su realización u omisión con Una 'determinada consecuen- . 2.3.4. Obligatoria: todos deben acatarla: los 'particulares qte deben .
ciajurídica negativa para su autor,'que por lo general'está contenida'en la abstenerse de realizar la conducta activa u'omi::;iva que ella considera :ielictiva '
.. :
misülD disposición que enuncia el supuesto de hecho, a diferencia, de la y los jueces que deben aplicar la sanción a quienes ha~ delinquido, En c_an~- .'.
sanción civil de nulidad que es común a varios pre.ceptos. Pe~o tal conoci- bio, en el derecho civil, salvo cuando se trata de ,cuestiones de orden publt-
••••••
".'" '. ,~
 • (.:
11ft. ':i\'; ' , ..•. ',. ,"

11.~(,; -",

·
,pt .'-.iJ:·
'-t ..'('.' 154 Carlos Julio ~nscallo (h) La ley.penal ¡55
. ":
" . }IL",
~/, CO,en virtu9 del principio de la autonomía de la vollJnta~ de las partes, éstas . precisión, "sistema discontinuo de' penalidades" (CREUS) ,\ nb exis(en'la-

·....
';.:;.: pueden apart,arse del cumplimiento de ciertas disposiciones. ' gUllas del derecho. que puedan ser iil\egradas mediante l. analogíacclIl
¡, • LJS órganos del Estado que tienen a su cargo el ejercicio de las accio- otros 'preceptos de la ley penal'"iÚlaldg(a' legal- 'pues no 'existe
nes pe"'lles -salvo en las ("pendientes de instancia privada'y en las priva- comunicabilidad entre los distintos lipos, ,;al'lo el caso de lóstij:>6s esp¿cia-
'- , das- fre,r:te. a la hipótesis c:e un hecho ,que podría constítuir delito están les vinculadosa un tipo básico (por ejemplo, homiddio simpli:;hoinkidio's

.
obligados a perseguir la aplicación de la ley penal al cru;o concreto,la cual agravados y homicidio atenuado por emoción violenta:, 'arts:'· 79,80 y 81,
' 'no adIiÚe restricciones, pl es el proce,o debe ser iniciado sin esperar la respectivamente, del Código Penal) .
decisiól de un6rgano político, dadó que no rige el principio de oportunidad .
"" La excc?cióll está éoristilllida por los supuestos dohde la Constitución de
f '~... ,

.
cada Estado exige un antejuicio.
It- 2.4. El federalismo y la' ley penal
2.3.5. lrrefragable: mientras dure su "igencia será ineludible su apli-
l· .

•.'
cación a todos los casos cQncretos que se produzcen, ya que sólo otra ley
' La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta en snart. 1° la
posterior de igual jerarquía podrá derogarla o modificarla, expresa o implíci-
forma federal de Estado. Ella importa (art. 5° C.N,)' qil'" el poder se
tamente. No se admite pues, su pérdida de vigencia por el desuso. Laley de
amnistf1 no plantea Un prob.'ema de sucesión de leyes penales en el tiempo, descentraliza políticamente con base eminc'ntemeIl"te teri"it?'ri.al, rrieriia~f~
tres órdenes de gobie'rno. '. " .,
ya que h ley penal bajo la cual se cometieron los hechos alcanzados, no
:1 ·resuH<;t de ninguna manera:¡ :cctada en su validez y vjgencia; en realidad, la En el reparto de competencias e.ntee la Nació!) y las proy"inc.i(!s. el ~rt
"" . " \e
121 de la mencionada Constitución ;,stliblece; "Las prov¡'ncias co'nsén"ui
,e amnistL; sólo se 'liIilita' a :Jroyectarse s.obre la eficacia pasada de la ley

...l'.
penal, cl'ya fuerza ejecutoria queda suspendida. , ' todo el poder no delegado por estáConstituci6n al gobierno fede.r ói ,.. :.. ":110
2.3,6. Igualitaria: e;"íirtud del principio de igualdad ante la ¡ey, ésta -importa la existencia.de facuHades reservadas por las p'rq:vjn9~as._~ :"""lderC?f¡
• r no puede individualizar a s~..s destinatarios. ,como [lsÍ tampoco se adiniten limitados otorgados por éstas a favor del gobierno'federaL
',,' fueros ~'''rsonales o prerrogltivas por los que algtinospuedan quedar ex- Según su fuente ~e producción las leyes p~nales p~lede!1 ~p.r cl~:o:;fi('?

··
'. cluidos de su alcance, q!.K abarca a todos los que se ~nC_tlentren en .las d(l~.en: " :....' ' .. ,"
'
mismas drCt~stancias (p. e:., comerciante declarado en" quiebra, Ilrt. i76 2.4.1. Legislaciól1emanada del Congreso ,de Ja, Nvciq'. '
C:P.). N: obsta a lo antes e;\?uesto.Ia determinación judicial de lapchaen a) Leyes p~nales comunes (art. 75 ine. l'2 CJ,!.); C6digc!:'e~"L)'
' base a }¿;s 'ci.rcunstellcias· r.grav.antes o atenuan,tes de cada 'caso (art. 40 leyes complementarias 14. '. ' ;,' ,

' . C:P.) y a las condiciones I'"rsonales que demuestren I."mayor '0 menor , 'b) Leyes penales, especiales o federoles o naCionales (art.75 in~~: '1:
e , peligrosl,jarl del autor (art L"I del ,"1isino Código)., , ' 7., !O, 14, 18 Y 32 CN.): en virtud de h potestad del Congreso \'e~': "e:

•• 2.3.7. Constitucional: debeajus'a'r8e a expresas directivas de la

••
r . .'. ,
Constitución. Por ejel"'plo, .rts, 16, 18, 19,29,31,36,41,42,75 ¡"cs. 12,7.0
Y22, 119, 127, Constitución Nacional, 1 9 9 4 ) . . " , .1, ."

2.3,8. Desc,.ipli11~ de. tipos. no cOr.l!{lii~ablet en"lre 'i~~{~.' por ser el

•• derecho penel un "sistema disconti'luo de ilicitudes" (SOLER)" o, can más

D Ob. cit.. p. 50. .
.• Son ejemplos: profilaxis antivenérea, ley 12.331; incumplim~ento-de los deberes de

•• 11 Dereclio pelf'r./ argentino. Tipográfic1 Editora Argentina, Buenos Aires, 1970.

11, p. t45.
a1\istencia ramiliar. ley 13.944; violencia en espectáculos deportivos; ley 23,184 'i su
modificatoria 24. l 92;-discriminación y persecución racial o religiosa, ley 23,592; est~rda­
Cientes, ley 23.737; trasplantes de órganos y material anatómico', ley 24. ~ 93;'impedi~e~t?

•
l. de contacto de menores con sus padres no convivientes, ley 24.270. . ..
 Carlú:> Julio L.;¡.scano'(h)
s.anci~n~.s p~niti·v.as para asegllIar el cumpliÍDientó por pane d~ s~s destjna-
tarios de'las obligaciones impuestas por dichas leyes ,IS. ' '
El art. 4' c.P. argentino -para unificar la legislación penar del Congre-
~o de la Nación- dispone la aplicación subsidiaria d~la Parte General de
dicho Código ~ ¡as infracciones previstas ,por leyes especiales, en cllanto
éStas
:.'
110 dispusierqll /0 con/rarro.
'.
" " ' propiedad ajeno, o será penado 'el que matare '~ otro. N!.Cl'e pOdÚl d<1d~r '
2.4.2. Legis/aCión dic/udapor /as/egiS/aturas 'provincialeS:
a) Leyes provinciales de ini'prenta (mt, 32 C,N,),
,b) Leyes Contravencionales provinciales queem~nan de'los poderes'
locales de polIcía (art. 121 C.N.; ejemplos: códigos de faltas'y rurales) y de
la protección de su propia actividad administrativa (arl. 122 C.N.).
,' VI.'3, iJ;cienanzas diCtadas por los, órganos legisÚlIivos munici- '
poles: la~ consíitucion~s provincialesdelegana los municipios y comu~as
,el eJerCICIO de poderes locales de policía a través de ordenanzas qué coniie-,
n~n disposiciones represivas. Ejemplos: códigos detránsito, ordenanza~ de
espectáculos públicos, de higiene de los producto~ alimentici<is, etcétera.
!'" . ' .. : . " .. ;
2.5.' La ley penal en blanco
De los principios.'constitucionales de legalidad, y reserva penal -ley
penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada con.la fun-
oi~ngarantizad<ira de la tipicidad -además,de la irretroactividad de la ley
n~as,gravosa y de la prohibición de la a~alogía in. malam partem-Ia exigen-
Cia de la predeterminación legal del delito y de la pena, que impone un
;~andat? de certeza y taxatividad dil-igido al legislador para impedir que los
~\ÚOS o. ,'dS sancIOnes penales sean formulados en forma t~n amplia que so
al'llCaClón dependa de una decisi6n libre y arbitraria del juez. Por ello, aquél
debe emplear Un lenguajelo m:ís claro, preciso, compl,eto y objetivo posible
en la descripción de ambos elementos componentes de la ley penal.
" '
.~ I!j.:mpl~,s: régi~en pe,!1al c~~biario.l~y.19,35.9;,aba.s[et;i~li~;1~O, ley"~'Q':6BO; defensa
de, la competenCIa, ley 22.262: rriarcas y designaciones, ley 22.362; Código Adll~nero, ley
22.415; lealtad comercial, ley 22,.802; resid~os peligrosos. ley 24,051; defensa del consumi-
dor, ley 24,240; armas y explosivos. ley 24,492; alcoholes, ley,2"4.566,,· " , .:.
':"flley penal 157
Serídll vioiatori.s de' tal exigencia, pues n: permitirían a ros ciudada-
nos predecir qm suficienle ,grado de certidurobr~. los comportami,entos
punibles "supuesto de hecho- y las penas o med.. "as de seguridad aplicables
-corisecuenci,u jurídica- las leyes penaks qKC ··por ejempkJ- coral~nar~n
con prisión de 6 meses a tres años al que aledare eOlltra e/'derec/IO de
que el empleo de unIenguaj~ ex~esivamente vago e iildeluminad,)desca-,
lificaría constitucionalmente tales hipotéticas d:sposiciontS lega'les,
No tan claras resultan las ·sl(l·.nciones en las cuales es inevilnhle
para el legislador -por tratarse de lIlaterias d, conten,do fluc,uante que
requieren una regulnei6n flexible, como laS económicas, .,¡a'nitarias.'o am~
bientales- remitir a otras normas para la conf.guraci6n ·de las r.cciQnes L
omisiones punibles,' como ocuf!e con. la 'lécr.ica ·}.e.gisla.Üva ~e l~s leyes
pella les ell blanco. . , f'
Dicha expresión ,:'ue acuñada IJar KARL BINQING I.",;;:c ... ei<ljlicana
delegación que hada laley p~nal del ,¡"perio alemán ~1110s cst4dos jl muni-
, cipios,los cuales podí~n compl~mcnt4rlu' a t~:..av¿s de d~stintas nbq..:~s, co~o
si se tratara de un docllmento fIrmado en blanco, y nuentras ello nd ?curra,
la ley penal busca su alma como un cuerpo err~l1ltt!; era pu~s ulla cu~s-
tión de competericia legislativa. .
MEZGER 17 se encargó de comprender el; dicha deno.ninación;,aqllell~s
situacioneS en las cllaies la coris'ecuenchl pena: se -"inculta a la tra~l~gresión
de una orden o prohib;ción sólo genéricament.: designa"a, cuyo contenido
debe ser llenado por distintas normas penales o no penales. .'
En rigl)r, 9ichv autor distingda dos formas de ley penal en bíanco: a) ,
En sen/ido amplio: que el tipo (complemento) esté contenido en la misma ley
que co~mina la pena, aunque en distintas partes; o; por lo menos, qlle,dicho
complemento se encuentre en otra ley emanada de I,a 'misma instancia legis-,
lativa el Parlamento. b) Que seencuentre en oúa norma jurídica emanada de,
distin;ainstancia legislativa, es decir, d'e una aGtoridad dif~rente del Parla-
mento. La"últimá s'ería la ley penal en bl~nco en sentido estricto.
16 Die Normel/ l/lid ihre Ueberlrelllng, 1, 1922, § 24.
11 Derecho pellol. Libro dt! estudio. Parte géneral, traducción de la 6- ed. alemana por
Conrado A. Finzi, DIN Editu'ra. Buenos Aires, 1989. p. 154.
:,".
 - r;.:
,,

v .!58 Carlo~ .".'!jo LaSC31l(l (h) La ley penal J59

. Por ,su pmite, NÚÑEZ J81l:lce las sigl1i.cntes distinciones:' cido por In Corte Suprema de Justicia en el caso Moul'i'el ":.,'Í-aconfigu_

..•
a) La ley penal en bl, nco en sentido propio, eS,iluctllrada mediante
d~s actos de legíslaqi6n, uq) de deter"minación genérica" y otro de creación
. específica de la conducta pu ,¡iJIe por la instancia legal complementaria, que
' p~ecle cambiar el número y calidad de hechos t'ipificábles, sin más límite
\ que la materi.a señalada por :'a ley priricipaL Ejemplo: el art. 206 c.p, argen-
ración de un delito ppr leve que sea, así COmo s~ represiqn, es materia que
, hace a la qencia,del Poder Legislativo y escapa de la órlW~ de'las faculta-
des 'ejecutivas, Nadie está obligado a hacer lo que la I~y no manda ni pr;va-
do de lo que eUa no prohibe (arL 19 de la Constitu~ión)", "
Aunque déntro de las medidas adoptadas por las al¡tr¡ridades

• tino qu,~ sanciona cQn prisié'n de uno aseis meses al que violare las reglas competentes pudieran comprenderse los reglan\entos ejec~tivos. si és-

,.'.
!:stablecidas por las leyes de policía 'sanitaria animal, . tos se limitaran a operar illl ra legem, ~s decir, realizando"la .indi.vidual i-

:.
~.'
I
Djc:ho supuesto -glle cJlclH1dra en la primera categoría de MEZGER- no
entra en cbJiflicto con los pr~ncipios.~onstjtucioi-¡ales de leg'alidad y reserva
y se diferencia de las leyes i;lcompletas ó imp'erjectas -que' veremos más
zación uc las especies cumprendidas en el género descripto por la ley
penal 20 -en este caso la prohibición de introducción o propagación de
una epiden~ia- nO,ex'istiría delegaci~n inconstitucional de l~s f~O¡;IJltr"rles
,adelant~- porque la ley en blanco puede variar indefinidamente su conteni- legislativo-penald del Parlamento, ,
,; do dentrJ del matco trazado por su enunciación' genérica, y":de esta manera En otras palabras, el- núcleo: esencial de:la materia prnhihirla

l.'..'
• puede r"sultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era (concreción del desvalor del acto de ,la 'norma) debe quedar fijada
permitj'Jo y qu~ mañann sea pet.Jilitido lo que ayer era prohibido. por la ley; el reglamento ... 'sólo lendda por fUllción se 1lalar'cl?nrl.icio.
b) La ley penal en blahcoell sentido improjJio,' que só'lo castiga nes, ~ircunSIWlcias, Umites y otros aspectos claramente complemenio.

·
Ce ~specíficamelite determinac,as conductas violatorías de lo que en algunas. rios, pero 1tlmca entrar en definir lo' prohibido mismo']I.
materias ordena la ley, el reglamehto, etcétera, sin' posibilidád creadora a En igual sentido sepronuncia BIDART CAMPOS, para QlIien deben !!le-
("
favor de estas disposiciones, Ejempl,,: el arl.143, inc, 4, c.P, argc~tino, que dial' dos exigencia~: ','a) la norma complementária'siempre debe ser (:'l/e-
\, reprime "Ijefe de prisión u (01 ro establecimiento penal qlle colocare al deténi- rior al hecho punible; b) esa norma no requiere f'Ccesariamente ~:" '.laa

•• do e/l lugares del esiiJbleci"ienlo que no seall señalados alefea~.

SolJmepte se plantea su adecuación o no a la garAntía constitucional
de legaliJad yla consiguier,!e prohibición de deléga r la facultad legislativa
ley; pero si quien queda.habilitado para dictarla es el Poder Eje~utivo <llln
organismo administrativo, la ley penal en blancO debe fijarle con ""~c:-;~"
los con lomos" 22. " .,

.•ee:
.~
penal qll" le con'esponde e,dusivamenle al Congreso (arl.'18 eN,) cuan-
do la en'Jt1ciación ge'nérica d,~ la ley.penal remite:l normas"de ia¡lgo in'ferior'
( , -como lo es un reglamel'to [1 le el Poder Ejecutivo puede dictaren'virtud de
Lacuestión de las leyes penales en blanco l,ambién tiene re~rrcl1,ión
en la aplicación de la ley permanente más benigna en (elación ;\·1(\ h.~;.:l,:" •
ci6n transitoria, como asimismo'en la proplemática de! urc: .

·¡..-
la facuh, d conferida por el orl.'99 inc, 2 del'teiíto reform;(do'en' 'i994; para Se habla de leyes peliales en blanco al revés (11M~N"Z Dr, ó"Sú,\) rilan-
caractelhar el supuesto dé hecho pvnible (segunda dítégoría'de MEZGER). do únicamente el supuesto de hecho está determinado, mientras que sólo
'En 'al scntidó, cabría'Jregurilarse sielar!. 2b5 'c.p, atgéntinb("Será existe un reenvÍo·a otra ley en lo rc.lativo a la pena. Ejemplo de 'l:'Er..ÁN

",,'
e'
ú~primjd) con prisión de sei s rnesés' a dos años' que violare' las' mediilas
addptad3.s por las autoridades Competentes, para'húpedir la intioducéión o
propagación de una epidemia",) resulta o no violatorio del p~,ncipioestable-

.c·
ti.
[1'
"CS" 17/5/57, L.L; 1. 88: Fallos 237,636,
10 NUÑEZ, Manual, p, 66,

.c
~~?!
, • 21 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manllal de derecho pellal. Parte general, 3" ed., aumen-

. 11 Derecho pellal argelltill'o. Parte geúeral':Bi,bliográfic.~ Argentina, Buenos Aires, tada. con'egida y puesta ni dfa, Ariel Derecho. Barcelona, 1989, p, 7f¡," ." " .
,~~' , 1959, t. 1, p, 100 Y ss, " "" 12 Manual de la 'CoIIstÍlución refonnada~ 1. U. Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. '29~ ''14 95'.

~~
f.
 - - - - - - - _ ...
Carlós Julio La~cano (h)
LOMAs":·el art..110 de la ley argentina de matrimonio civil2393 que remitía
a la pena del art. 147 del Código Penal de 1886, cuando los ministros, pas-
tores o sacerdotes de cualq~ier religión procedieran a celebrar un matrimo-
nio religioso sin tener a la vista el' acta de' celebración del matrimonio ¿ivil.
Se trata ~e una pésima técnica legislativa 24,
2.6. Los denominados tipos abiertos
Esta.problemática -que también plantea su posible conflicto con los
\ principios constitucionales de legalidad y reierva- no debe ser conflindida
con la relativa a los elementos normativos del tipo,. que obligan al ju.ez a
remitirse a normas na penales del ordenamiento jurídico para precisar con-
ceptoS de diversa índole, como ocurre con el delito de hurto que el art. 162
C.P. argentino describe como el apoderarse "ilegítilllamente qe una casa
mueble, total o parcialmente ajena".
WELZEL 2.5, quien acuñó la expresión lipos qbiertos, sostiene: "Una
considerable restricción sufre el principio de la determinabilidad legal de la
punibilidad en los tipos 'abiertos', en especial en los delitos de omisión im-
propios,· ya-que en ellos sólo una parte del tipo qtá legalmente descrito,
mientras' que la otra parte debe ser construida' por el juez mediante
complementación del tipo". .
Tal situación se asemeja a la de las .leyes pe~ales en blanco porque
en ambas se requiere complementar el supuesto de hecho· genéricamente
enunciado en el tipo. Pero, mientras en las segundas la tarea complementa-
ria es realizada por una norma jurídica jerárquicamente in·ferior ala ley
penal, en lostipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia; que segun ya se
ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal.··
, Encontramos otro ejemplo de tipos abiertos en los delitos culposos
dond~ la ley penal se limita a referirse en forma genérica a la "imprudencia,
23 Ob, cit., t. 1, p. 135.
"CREUS, ob, cil., p. 60.
2!1 Derecho pellal alemán, Parle gellertll, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio
Yáñez Pérez.. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 28 ..
o',: o,"
La ley penal, , t6t
negligencia, impericia en su tirte o profesión o inobsclyancia de .los t'egla- .
mentas o de los deberes de su cargo" (art. 8', C.P.· argentin'o); sin describir
específicamente la conducta prohibida, razón por la clial, ·el juez ·debar.a
determinar en cada caso particular si ei comportamiento del irrip'ulado 'Ín.~
fringió o no el deber objetivo de cuidado. . ..' .. , '. ' .
STRATENWERTIl 26 ,se interroga si en ,los. casos' de' apertura 'de u~ ¡'su-
puesto de· hecho típico se ha superado la m"dida de' ihdetermir,ación que
todavía es compatible con la fu'llción de garantía de la ley pen.'1. La res- .
pU,esta dependerá de cada situación: será afi:mati va sólo si. el Li;?o no des-
cribe el núcleo esencial de lit conductá prohibida, p"es le exigirá ,ijuzgador
una labor de complemcntación no sólo cu'antitativa, 's'ino cualitati'va;. ;. :.'
En tal sentido, BUSTOS RAMIREZ" menciona como eje,nplo1ímite la
omisión impropia, cuando los tipos deIictiv3s·de la Párte·Especlal iío ha'
cen refere,;cia a la posición de garante ni a sus fuentes. ·P'or ell'o en· el
derecho comparado -párrafo 13 C.P. alemáll, art. 11 del nuevo C.P. espa-
ñol, entre otros_o se ha recurrido a la introdücción en la Parte. General dé
una cláusula de equivalencia con' los' 'tipos corhisivos, Así'lo hacen e.n
Argentina el Proyecto de Código Penal de SEBASTIÁN SOÚR de ·1 ?60 y
otros proyectos posleriores, para salvar la objecióÍ1 constitucional'cte1afec-
tación del principio de legalidad. .;: '" '
2.7. La delegación legislativa en el Po.der EjeclIIivo
La Constitución reformada en 1994 prohibe expresamente la delega-
ción legislativQ a favor del Poder Ejecutivo (art. 76f yla emisión por éste
de disposicioneS de c~rácter legislativo (ait. 99,· inc .. 3°; 2°·páIT.):' ..
Se vulnera el principio de legalidad'en la repr.~si6n si mediante
normas jurídicas emanadas' del poder administradó(se:'éi:infíg!,.ra el"
tipo delictivo o la pena, o se amplía o modifica algun'ó·de t~léseleirieitc
to~ de la ley penal. . .. . . . ',. .
." - ,~'.,' .
26 Derecho penol. Parte gel1eral. l. El hecho punible, 'lta~ucció~ ,de' Gladys Romero,
Edersa, Madrid, 1982~ p. 124. . .
n Ob. cit.. pp. 76 Y 77. ',", ..
 ".x
!t.~)l
";;-", .. ;.,,""

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~~
e'~.~w l' '.
. 162 Carlos Jlllio Lascñno (h)
I . . La ley penal )63
• 1-......:,1.
• ,'''l.

.'.<
Por ello resultan 'nconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo significativamente en comparación ,con ellap~o transcurrido desde 1853/
.> en Il1flteria penal o los edictos policiales. -disposicioneS de"carácter general
dictadas"por"d jefe de Poli ch- creando contravenciones y sus sanciones,
60. Agrega su juicio adverso: "No podemos obviar la valoración negativa
de la situación, Ilo.obstantc el reconocimiento que la sentencia de la Corte
porque ~I Poder Legislativo JO puede válidamente delegar en aque! otro
• t·. poder del Estado ni en susre~articio,;es administrativas el establecimiento
prestó a normas .de este tipo en el.caso .'Peralta', de 1990" JI •
Con la finalidad de poner límit.cs a dicha realidad, la reforma constitu-
de las illfflcciqnes de derechtl.penal y SllS consecuencias jurídicas. porque cional de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto:

·.'•
•••• dio importaría atribuirles [acdtades que por su naturaleza SOn indelegables.
Tampoco el Poder Ejecttivo, sÓ pretexto de ejercer la facultad iegla-
menfaria"cllorgada por el art. ~19 ¡ne. i de tia Constilll.ción argentina -que no
. illlplica excepción de aquella :ndelegabilidad- podría por sí arrogarse lapo-
'. testad represiva penal q"e le ~orresponde al Congreso, pues la definición
"Solamente cuando.circunstancias:cxcepcionales hicieran imp.o.sible seguir
los trámites ordinarios previstos por est~ Consti.tución p~ra 'la· sanc.ión de las
leyes, y no se trate de normas que regulen la
materia penal, tributaria, _
electorai o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar .decreto~ por'
ra~ones de n~crsidad y urgencia, los ql~e s~rá~ d~cidi.dos .en acuerdo gene-

•,.•
de la conducta punible y la conminación de su correlativa sanción,."no re- ral de ministrqs que deberán refrendarlos, conjlllltamente con el jefe de
presentar. pormenores o deta!.'es .indispensables para la ejecución de la ley gabinete de ministros" (art. 99, inc. 3, tercer párrafo), El párrafo s;guiente
penal, sini> la esencia de ella, El reglaPlento ejecutivo de]a ley penal debe . impone al jefe de gabinete'el deber de someter la medida a I .. Comisión

· \.
operar ¡mia legem y no extra O contra legem, pues de otra manera, ~ la
vez qde desconocería la prela:ión de la ley respecto de Sllreglamento eje-
Ct~tivo.alterarfa el espíritu de aquélla, contrariando lo dispuesto por la Cons-
Bicamenil Pennanente, para que eleve despacho al plenario de 'cada Cá-
. mara; ádemás, dispone que una ley especial regulará el trámite y los ak~p-
ces de la intervención del Congreso. .

.'•.
titución Nacional en su <lrt. 2H" 2B.. <;:omo vemos, entre los temas expresamente excluid9s de la alr,ibu~jór;
.C ' . . .
por consiguiente, no p""de el reglamento acordar jurisdicción para
. :
presidencia1 que tratamos, se encuentra la materia penal, es ·decir. la c~itfl:t
imponer los penas establecida:: por la ley, ni tran~fcrirla a personas distintas. guraciólI del tipo delictivo o la.pena. o la amp·lidció1t o' 1~·oé..ifi.c(J'::;ó,t
de las designad~s por ella ". . de algllllo de tal~s elemelltos de la ley penaL Ello obedece .. s;n I'"~,,.:'"
principio de legalidad del ar1.·18 CN.: .. "' .
' La importancia de aquel principio también determina qu~ dicha Cnlls_

.'••
• 2.8. Los decretos de necesidad y w'gencia • tilución reformada en 1994, en el art. 39, hayaprohibi(lo.~xpresam.nte glle
sean presentados proyectos 'de ley sobre materia penal, Inediante el.nc"co,
. NÚÑEz se refería a esta r.uestiórt cuand.o sostenía que el "decreto-ley dimiento de iniciativa populqr, que ese mismo texto 'introdujo'. . .
. era una ve,dadera ,ley elllanac:a del poder Ejecuti~o c~ forma 'de d~creto,
en casOS excepciollale·s o urgentes, pero que ~n nues~ro régimen carece
,3_ La ley y la nornia pella!. Estrnctura, contenidos y destinat"dl\<
qUf
•;.• de validez coma ley, salvo
üvo le dé ese carácter" JO
.BIDART CAMPOS afirllla
su apnibación ulterior poi el Po.derLegisla-

q',e
. . ..

desde 1989 el número de los de~retosde

Ilecesidad y urgencia -se los :,ubiera llamado así o no- habfa aumentado'
3.1. La le:v y la norma penal

. El derecho, a diferencia de la moral, es coercible porque, ademé.s de

••• ordenar o prohibir d~terminadas conductas, dispone las consecuencj~s q!le

...•
,. - la NUÑEZ, Mallual, p. 65 .

l. 29 Corle Suprema de la Nacj6n, Fapos; '143:27l.

)/1 "La ley, única, fuente del deret::ho p;~nal argentiro.", cit., pp. 54 Y 55.
JI MallLlal de la COllstitución reforlllada. t m, p. 250.

~.
'.1.:1.
 :.fe

>.1-,.
aun en contra de su voluntad.
Carlos Julio LusclLno (h)

se derivan del incumplimiento, que les pueden ser impuesta,s al infractor

' .
Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias' nO es igual en todas
",las ramas del ord~namiento jurídico, pues se distinguen'las' consisten'tes en
La ley penal

imperativo, que tiene la funci~n de motivar a los destinatarios de aquélla y

es independiente ele la amenaza de sanción q~le no integra la norma sino
constituyé uno de los elementos, de la ley penal.
165

- ~

•'•*
Otros 34 la dcnomi'nan teoría dualista de'las normas; 'señalando que
la reposición de las cosas a su estado anterior, las que exigen la reparación BINDlNG ~ÚlCÓ dur{lmell~e la concepción in'zptrativista monista como e.1
del daño causado y, finalmente, las que constituyen una retribución o casti,. ";lOnstruo,' dog'lIIático más raro que seJwbíc.:d.ado,en el mundo (Nonuen.·

go por el hecho cometido; únicamente estas últimaS son propias de las nor-
mas jurídico-penales, e implican una privación o menóscábo de. un ,bien
jurídico que debe sufrir el transgresor.
.Ha sido y continúa sie~do motivo de debate en la dogmática penal la
cuestión de la naturaleza jurídica de la norma jurídico-penal y su relación
co~ la ley penal. Las principales teorías formulaclasson las siguientes.
3.1.1. Teoría de las normas de Binding
Según esta posición, se debe distinguir la norma -que ordenao prohibe
determinada conducta- dela ley penal, que describe er>'su precepto la ac-
ción o la omisión violatoriade la norma y establece en su sanciori la pena
correspondiente al infractor.
En contra de lo que comúnmente se .cree que el delincuénte viola la
ley, esta concepción afirma que en realidad la cumple, porq~,e s~ 'conducta
se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por
aquél es ra norma que está implícita y es anterior a la ley 'penal, y no perte-
nece al derecho penal sino al de~eeho público 'genera/, aunqu'é ~agamen­
te llega a decir que no siempre debe encontrarse formula?';,en el ordena-
miento jurídico, admitiendo una imprecisa zona de supr~legalidad, que daóa
luga. " I~ posición de MAYER sobre las Ilormas de el/I/l/ra.
Conforme a esta teoría -que fue actualizada por ARMIN MUFFMANN a
medianos del·siglo XX "- mientras la norma que prohibe, elhprnicidio expresa
/10 debes matar a ta prójimo, la ley penal dice el que matare a otro será
repfimido con reclusión o prisión deS a 25 años (art. 79 c.P. argentino).
Para algunos )J se trata de una posición monista emparentada con la
que ,eremos a continua'Ción, que considera a la norma jurídica como un
n Teor(a de las tlormas, Depalma, Buenos Aires. 1977.
BACIGALUPO, Enrique, Manllal de derecho pellal. Parte general, 3 reimpresión,
II
Temis, Bogotá, t996, p. 27. .
a
•.•
IIl, {J. 307 ss.), pues si la 'única tarea de las noit"s jurídicas se agottlra en el
deber, entonces desapareceóa el concepto de·d"echo subjetivo.
Entre las principales objeciones a la teo,-/a de las tlOl,-m,as, ~;uya co-
nexión con lri concepción retributiva d~ la pena es indudable )5, merecph
destacarse las que 'enumera FERNANDO VELÁSQlEZ ": a) 4'e la preexistencia
de las normas 'con respecto alas leyes penales conduce a un derec:lO penal .;.
accesorio del ordenamiento jurídico geucral, linitado 3 imponer sanciones
penales por la infracción de normas que le son ajenas.y lo preceden
cronológicamente; b) que como no se ha podido determinar fehacierltemente
••
••••
••
"
. que tales normas estén expresamente formuladas en el derecho positivo, que·
darían flotando eH una imprecisa zOlla metaleful; c) que resulta absurda la
pretensión de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimpütables.
~.
3.1.2. Teoría monista de los imperativos
Conforme este punto de vista, originariamente expuesto por A. H. ••
••
VON FERNECK, A. TIlON, E. R. BIERLlNG Y 1. AUSTlN, que consideran a las
disposiciones penales como )lOrmas subjetiVl:s de, deterrllillacióll, la l~or­
ma es unimperotivo -mandato o prohibición' c¡ne expresa la voluntad esta-
tal, dirigióa a todos los individuos, que'están obligados a cuinplirlo.· .
, 'Nuevamente adherimos a V~I~ÁSQUEZ 3~ p:lla :resllmir 13s crítica~ efec- ',e
tuadas al pensamiento monista: a) que,subyace un enfoque absolutista de)
es
Estado; b) que no exacto que el vínculo obligacional sea lo esencia? en la.
norma, pues el!3 vincula a todos los slljetos,' así no' se 'sientan compelido~,
•e
.e
..
•••
14 BUSTOS RAMIREZ, 'Malltlal, p. 9. :.~.
" BACtGALUPCJ, .9b. cit .. p. 27.
l6 VELASQUEZ VELA5QUEZ, Fernando, Derec1IO,pem./1.

Temis, Bogotá, 1997, p. 97 Y ss ..

J1 Ob. cit.. pp. 99 Y IDO,
P~rfe gelleral. 31 ed.;, ••
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. • 166 . Carlos hliio Lascano (h) La ley pell.al 16/

·.•.\
!. •
como sucede con los i',imputables, Fues "no hacen distingos según la edad, la etapa finalista donde se impuso la teoría monista de rafz bindigniana, parece
salud mental o la capacidad dI: comprensión del destinatario de la norma" 38; haberse consolidado en la ~ctualidad en la orientación de la ."teoria de la
...\. c) que .de acogerse enplen:.Jud esta teoría "se llegaría a una concepción unión, pues ni los partidatios de la norma penal como nonna de valoración
' .. puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al niegan que ella sea, además, nonna de determinación, ni estos últimos,niegan

.'•• derecho); para la cual no pude afirmarse que la lesión de'bienes jurídicos que la idea de valoración es lmu especie dé prius lógÍco de ésta" ".
es la tare'1 prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa
la distinción ""tre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la normajuri- 3.1.4. Teoría pura del derecho de Hans Kelsel1
dica no s0lo eS norma de valoración respecto al des valar de la acción, sino

·••
Este autor realizó una a"guda crítica a la teoría de las llomzas de BINDING,
también en cuanto al'desvalor del resultado"". afinnando que ella importaba!a aceptación de normas jurídicas sin sanciones,
con lo que se producía su indiferenciación con las normas morales y su u~ep­
'" 3.1 J Teorfa dualista tación de un derecho supralegalla hacía incUlTir en jusnaturá~isrn,o': .
Tiene su punto de partida en la réplica de FRANZ VaN LISZT a la teorfa Sostiene KELSEN que todas las normas ju¡ídicas -sin' particularizar en
las de derecho penal ... tienen una misma estructura y que Stt" ~senda ~'~'rn

.'·•"
de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pella está al servicio
·de la protección ·de bienes JurídiCQS. Sostiene que la selección de' los imposición de deberes y la amen~za de san~iones f~en.te a su incump~i'mien­
intereses dignos de tutela pellal implica unjuicio de
valor, razón por la cual to, motivo por el cual'carece de sentido 'la distinción entre norm'a y. Jey~e:rj~l

.•'.
(1 . . " " .
el derechJ penal 'está compeesto por '~on1Jas objf?tivas de.vaLora·ción: la
,~ anlijllridicidad contiene Wl juicio. de des vaLor' sobre ·el" hecho, y la
postulada por BINDlNG. ' ..
. Pese a coincidir eoil el monismo imperativist.a en que todas l~lS ilOnnas
.

culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. jurídicas tienen la misma estructura, KEtsE,,! se diferencia de dic~? teoría "¡
\. Pero quien formuló la ~I~oría fue MEZ~ER, quien'distinguió "una nor- también de la dualista, al introducir la coacción o sanción' como Clemento deci-
-~ ... ma objet:va de valoración oIel derecho que materializa esa ordenación sivo de la norma como juicio hipotético (si A es, debe ser B): si se tea':~'

'.•
obj~tiva de la vida y una !lOl1na sul?Jetiva de deterlllina.c(ón que se dedu-' cierto comportamiento indebido (condición), debe ser determinada congec"'~"­
• \L ce de aquella norma y que s'o dirige al individuo y le dic~ y le quiere decir . cia (sanción). Distingue entre'llOl7na primaria -que establece la rektiÓh:~ ~·t.
:'~ lo que debe hacer y omitir ¡nra satís~acer dicha norma deyal.oraciól1. Lo el hecho ilícito y la sanción- y Ilorma secundaria, que prescribe la con~uclc

•..•
que p~rmite evitar la sanción. Se elimina así la cuestión ne los destin"~,L:.J~ ~.
.~ que contn¡dice la norma ob,¡,tiva de valoración e.s 'antíjuridicidad obje,
tiva', o como se acostumbra i:Ie~ir' en la act~alidJld. 'injJlS~o 1". 40, Agre~ las nonnas;que asullÚa importancia esencial en 1a teorí~ peJas norr!ms~ .
gamos ql'e la norma subjeti"{a de determinaci(m ó de m,otivaeió~ incide También disiente con hi. concepción dualista -qu~ distingue:cntre for~
,. sobre el elemento culpabilidad. secuencia juddica y nqrma objetiva. de valoraGÍóf}- c.uando ~firn'a 0.VI;':
Esta posición basada en una teoria mixta de la pena -retribuGÍón y pre- mientras el juicio constituye una función del intelecto, el imp~rativoes la
vGnción al mismo tiempo- fue la prevaleciente eli el C('.usalismo, y luego de la expresióp direcla de una voluntad dirigida al comportamiento de olro.
':.'.
La crftica más importante a esta concepción indic~ qU,t:? s'u el1~r:nd\­
•·
<,.

".~ ,
miento de la pena como prevención general cuya, esencia e.s .la aCll'-'iaa4
cOaCciO{ladora o intimidante' del Estado. puede conduci.r a. un ge~ec~o.
,- penal autoritario 42.

• ~8 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte'general, 4- ed. corre-

gida y ampliada, tr.. ducei~ de José Luis Manzanares Sarhaniego, Comares, Granada, 1993.

•
• ·e..
p. 214.
)9 JBSCHECK. ob. y lug. cits. 41 VELASQUEZ. ob. ~¡t.. p. 101, quien remite a ROXIN; Claus, S.trafrec/ll: ~~·p ... 200".
40. Derecho pf.flol. Parle gel/eral. Li~ro de eSlIIdio, p, 134. ~2 BUSTOS RAM'IREZ, ob, cit., p, 9, quien la considera doble monisn{o:'~'-' .: ..
• '-e;
 Carlos Ju'lio Lascano ctl)
Compartimos la conclusión de BACIGALUPO ", para quien la adhesi6n a
alguna de las concepciones sobre la ~orma jurídico-penal depende de la
" orientación que se adopte en materia de teoría de la pena. La opción por la
.
, prevención especial o la teoría de la unión pareciera'conducir
. a la teoría
.
düri,lista, mientras que la concepción retribucio~1ista se inclinaría por el
monismo imperati vista.
3:2. Estructura
Segúnsu estructura 16gica•. las leyes penales suelen ser distinguidas en
completáJ ,o pelfecias e incompletas o impelfeétas.
'3.2 ..1. Leyes pellales co'mpletas: las que cO,ntienen ambos elementos
constitutivos, es decir, el slipuesto de.hecho (precepto) y la consecuencia
júrídica (sanción). Por ejemplo: el que matare a otro s,erá reprimidq con
re~lu~ión o prisi6n de 8 a 25 años (art. 79 C.P, argentino).
3.,2.,2~ Leyes pella les incompletas: las que contienen sol~mente uno
de los elerilentos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos' das'es: ~)
met9me~lte sQ!Icionat9rias, cuando contienen en .. form~ 'completa sólo la
s:.nción perola descripci6n de la conducta está enunciada genéricamente,
remiti~ndQ.a.otra ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen única-'
. menle el pre.cepto, cuya sanción Se encuentra en otra ley, porejedplo¡ ·art.
181cy 12.331, que castiga con la pena dd art.·202 C.P., a quien, sabién(1ose
afectado'de'una.enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra perso-
.~~. Sir; embar:go', ,no debemos ,confundir las leyes penales en blanco -que
hemos estudiado antes" con las disposiciones legales "i/1cO/npletás o im-
peljcctas; en.las que se 'Contiene tan sólci una palte,de la norma penal,y
~l~Li-::f ú,tra ~~peci~ .,~ti,nÍl~ q,H~m .p~rfecta:' en que' el prec,ep~o :pénal se
cOln~l.i,:;~a reuniendo diversas dlSposlclOnes de leyes, a las que el artículo san ..
donador hace referencia. Estas leyes invocadas ·no son
flltlfraS 'sfno
pre~xistentes, y·si cambiaran, forzarían a variar también el texto púnjti~o" 44,
.:. p,r alllw? p. 28.
" J1MENEZ DE ASUA. Luis', ob. cil., p. 96,
... , ,~ .
L: iey p~II<l1 169
Otros autores, cor11O LARENZ 45 , cata;Qgan de -[Ilcompletas a las leyes
que no 'obstarHe ser gramaticalmente comple·:ns. no 'contienen por sí mis- '
mm) un SUpllC5~0 de hecho o'una consecuel\ci:ljurídica. Distingue entre: .
a) Aclaratorias: las qile sirven sólo p-a;-a' determinar más concreta-
mente el supuesto de hecho, un eleme,lto del s-'puesto de'hecho, o la conse-
cuenciajurídica de una ley penal completa; ejemplo: arl. 77 C. P. ,;rgentino
define qué dene enl~nderse por fllliciQw.·io público y '¡"plcadp públi-
CO, en los,tlpos espeCiales que eXigen ¡(¡¡chas calIdad'es en el.st1Jc~9 actIVO,
. b) Restrictivas: ldS que reducen el alcance de u\\..1 norm~' jurídica
ampliamente concebida al exceptuar (fe su aplicaci6n' cielto grupo de ca-
sos; ejemplo: mt: 132 C.P. -en la redacción anterior J I;a reforma (le in ley
25.087- que eXimía de pena por violación, eSlepro, rapto o abuso cJeshones-
to de una mujer soltera, en caso' de Inatrim·onic ~o"n,la ofendida'.
e) RemislIms: aquéllas que -para evitar ,:>(;peticioncs- envían en rda- '
ciórra un elemento de'j supuesto de hecho o en relación qon la consecuencia
.
la
jurídica, .a otra norma; ejemplo: art. 133 . C.P.. que rer.lite a pe.la de los
autores, a ciertos parientes IDliy próximos de ~a víctima,'tutores, curadores
o a las personas que, con abuso de una relacÍón de dependencia, de autori··
dad, de poder, de confianza o encargo, cooperan en ía perpeiraci6n de los
deli\os.contra la illlegridad sexual.
3.3. Contenidos'
Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones
que debe cumplir el derecho pe"a! como instrumento de' control social: '.
3,3.1.Establecimiento de los principios gellerales que
sistemMicamente sUIl.,necesarios para una re'presión justa y racionalmente
adecuada: áml;>itos de validez espacial, tempü,al y personal dela ley penal,
teoría, del delito, y sus elementos estructurales, teoría de la's consecuencias
jurídicas del'injuslo (pena y medida.de seguridad),
3.3.2. Definición 'de los distintos lipos del:ctlvos en su individualidad,
" .' a l,1artir de deterrn~l~adas conductas que el ordenam,iento jurídico gen,e~al ya"
~l k~etodolog(a de la ciellda del derec}¡o, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 249 Yss,
 -':G" .
.'~ .
.
· 'f!).},'l1.::----
.
t:'~-'
':-;"
170 I Carlos Julio Lascano (11)

,..'
La le~ penal

considel:a antijurídicas y <:¡;1Il~ionti de diferentes Il1Jncr~~, a las que -por su

. a) Una de ellas, derivada de la lesis monista o imperativista:próxima
gnive lesividad de los bienes jurídicos que I.a sociedad· protege por consliwir
; al esqüema bindingnianoi sostiene que el precepto· se dirig~·a tó~os. "los

·••••
condiciones básicas ue convivencia entre Sll~ micmbros- se les adiciona la
pena como castigo específico del derecho penal. ' , rhiembros de la comunidad, mientras que la sanci6~ va ·destInada al Juez.
que debe aplicarla. .' . .. "',' ," "." ",',,' "." .'
• i 3.3.3: Determinación ('te la pena conminada abstraclnmel.lle para
',,; cada tipo delictivo, por !m c::pecie y por su cantidad, teniendo en cuenta
MIR PUla -aclarando que no coincide exacfamen,le con lateona?e las

·'.'.
normas de BlNOiNG- 46· al explicar el concepto de norma"j~rfd~cb-penal,.so~­
también las circunstancias qlld producen suagravación,O atenuación .
tiene .que el eIiundado' legal que caStiga' un heth~ ~o,n' ~'n~rená h~de
3.3:4. Previsión de las medirlas de segllridad. que modernamente
interpretarse· Como forma de comunicación de ~os .nO~]~laS Jur.l~lco-peI)a.les
" 't.~
represenlal! otra consccücncia del injusto ·sustitutiy¿¡ de la pella ell algullOS
casos, compl.ementaria en oll"OS- y tiel~en un sentido preventivo fundado en distintas: de una norma prqhibitiva dirigida al ~1Udmlano. a la 9~e .J~.I,?n}l,~~~~

·
• l la peligrosidad deliclual del sujelo aclivo . norma prinlQ'ria, y de uria norma que óbliga a cas~~g~r .~i.r~~,ida ~1)U~~~:3 l~
que designa, co~~ norma seculldaria. 1'\0 debe confundme esta cl""lflca~
ción con la de KELSEN. - . . . . ',,' ..

.'.'
"
1. 3.4. Desfillatarios b) La otra posición 'entiende qtie ia 'norma peñal es unilaria y se di.rige
• 'e..
a todos los alCanzados po~ la amenaza de la pena,.es decir, ~ los, individuos

·•."
No tratamos aquí el problema ncerCa de si la extensión de In obligato-
riedad de las I~yes penales de lira desu úmbilO lerrilorial de validez abarca
. o nu a todos los habitantes de! Estado -ciudadnl1OS o cxtrunjeros- sean resi-
dentes o transeúntes; tampocó de.dilucidar si el principio constitLlcional de
(: igualdad ante'J" ley puede ad 11itir o po que algunos funcionarios públicos
que cQmponen la sociedad qt,l~ la sufrirán si delinquen y a los 6l'~~n~~ es'':l.-
tales que deben imponerla en cada caso concreto. .
Como bien ~nscña CHEUS 47 la .~lIestión no es abstract~, ·"PC?r~tle de
eUa dependería la exigencia ó no del conocimiento de I~ punibil!da 4;. sl)",1e.y
penal-~9 sólo la norro.a- tiene como d.estin~tano al ~t:ldlVldu9.•. este ~~,{we que
conocer]a pllnibjlid~d para ser penalm~nte responsable, 10.~~aJ no.ar.f·J).t~~

••
queden eximidos de la aplicar:ión personal del derecho penal. Nos ocupare"
mas de e¡'los niás adelante (Lección 6). en general, la doclrina, aunque veremos que una;r~gl~absoluta en este.

.•
. La cuestión de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un sentido no puede ser apl.ica.c1a sin gr.aves consecueIl:c~a~ .
doble interrogante: 1) ¿A quii:nes se dirigen? ¿n los miembros de la COmu-
• ,_o 304.. 2. La 'segunda pregUIHa, vinculada·a la anlerior, también ¡l'sino
.nidad y a los órganos eSlatale:; encargados de su aplicación.o únicamente a

·•
" n'lgunos de esos exlremos de la l'elación jurídico penal?; 2) ¿Se dirigen a . respondida de dos maneras:. . .' . ' .. .
lodos los miembros de la corrunicJad o sólo a un secta/de ellos? a) Sólo son deslinalarios de las normas penales los s~ljeros 'Ca~aces
de CO~'pfellder sus mandaros y 'prohibiciones, qUIenes estan somelldos, a
\. 3.4.1. La primera pf~gunta luyO inicial respue~ta en lú teoría de BTNDING: sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDlNO).· .
las normas -implícilas en 'el .6receplo de la"ley penal, n la que preceden.

':.;..
•
'e-
cronológicalllente~ se dirigen a I'os .i.ndividuos que deben abst~n.erse de. los
comporlam'ienios prohibidos; la ley penal, a través deh sanci6ri, se orienla
a los magislrados que deben oplicarla toda vez que algún individuo realice'
una infracción de aquellos rrnndntos Ilornl:al¡vos·~ mediante una con~ucta
que implica el cumplimiento del precepto. . .
A panir de allí, las soluciones a e.Sle inlÚrogante se han diVidido en
46 Derecho pellaf..Parte gene/al. 5" ed ,Tecnofolo, Barcelona, 1998. p. 28 Yss .. En los
puntos 11 y 12 n f Irma 'que - ,d Iferencla de BINDING , quien negaba el carácter. .de 1I0rlll~
.
la ley pellol que establece la pena- el dehncuente infringe una norma que se le dmge -dlstmta
de la que establece la pena- y que aque 11 a norma es Una norma)'urfdico-pellal, ponl\lc.
a

se
dos línea,~' . . halla apoyada por la ~menaza de una pena. .'

•• . H Ob. cit., p. 64. .

I
 , ; 72 Carlos J~,lio Li::;cllno (h)
b) Ln corriente mayoritaria entiende COl'reClnmente qlle ~o existe ra~
zón panda exclusión d~ los inimputables, que poddn po{elio no ser s0111e-,
Ljdqs a. una pena, pero' sí a una medida de seguridad postdelictuaL Por ello,
el de~'echo penal' se dirige a tcidos los miembros de la co'munidad 1 sean
. capaces o incapaces de culpabilidad. '
En síntesis, ambas preguntas pueqen contestarse diciendo que .son·
destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del bstado -todos en'los
.lipos deliétivo~ comunes o tan sólo los que tienen la calidad.funcional, pro-
resio.~1i.\19 el Víll<ulo de parentesco exigidos para ser sujelos aclivos el.1los
'- lipos·. cspeciales- quit.:lll.!s deben. aj listar sus conductas a los mandatos.y
prohibiciones dcl derecho, cuanto -L1na vez cometido el hecho ilícito penal-
los órgahos eStatales encargados del ejerciciocle las,aociones penales y de
la aplicación de las penas o medidas de seguridad.
3.5. Norma priJ/1aJ"l'l} y secundaria: De valoradón y determinación
'3.5. J. El derecho penal cump.Ie sus fines merced a la mediación de las
nOl"II13S jurídico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinar'io
en distinguir dos clases de nOrmas: a) las normas ¡;rimarías 1 dirigidas a los
ciudadanos a quienes prohiben la realización de ciertas conductas; b) las,
HorlllOS secundar/as, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de
sancio1les penales en el caso de que se cometan delitos 411;
Mm PUIG, para quien la norma jurídico-penal cumple Una función de
enlace"entre el delito y la pena; entiende que un enUi1ci~do legal puede
servir de base a más de una norma jurídica. Tal sucede en los preceptos de
1" Porte Especial del Código Penal, cada uno de los cuales COntiene las dos
clases de ;lOrm~s: primaria' y seculldaria.
Lr. existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que sólo
!>e refiece a la norma secundnrin, pero es ad"nlitida por l¡l doctrina como un
presupuesto de la teoría del delilO concebido como in.fracción de una norma
dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposición que conminaabstractamente
---._--
~'SIL\,'A $ANCHEZ, Jesús María, 1"1pmxiúwdóII al daecho pel/ol cOlHemporiÍlleo; .
Bosch. Barcelona, 1992, p. 310. , .
La ier penal 173
la pena del homicidio, literalmente sólo expresa la norma queobl¡ga al juez
a castigar al homic¡da (secundaria)l pero .al rr:ismo tiempQ ,cont.iene Qtrfl;
norma (la primaria) que pretende prohibir a los ciuda,danos,que maten a
otro, salvo qlle concurra una causa de ju.stificación 49.
3.5.2. El profesor catalán se pregunta si ¡as normas, penales que
establecen' meras valoradone.s sobre la.s c.ondcctas ~e'ictiYasl:pose:en por
el contrario carácter i,nperativo, o cxicten lt.ormas penales. .de una.y otra.
naturaleza. Agrega que la discusión ele t~tes n'ternativas s610 lielle senti-
do con relación a las normas primarias; r.llles ft.suHa obvio que.~as normas
secundarias liencrl carácter i.l1perativo 1 . pues orl!etla~'1 '~I juez la imposi-
ción de una pelia 50.
, Se plantea la cuestión que introdujo la ¡eoría düalista de MEZGER,
quien contemplaba la antijuridicidad eómo la viola.ci,ón de un~ .iO[m~l obje-
tiva de'valoración sin destinatario, de la cual (lerivab~ la·nonna subjetiva
de determinación, en la que se basaba la culpabHidad,diri'gida
imperativamente nI cc,.creto sujeto sometido.u! derecho, -a"quien:k impb-
nía un mandato o lIna prohibición.
MIR PUIG no coincide con la construcción de MEZGER, en cuanto atribu-
ye el carácter de norma a la mera;valorac"ión: ·Sostie·ne.~u~ cünvienc·distin ...·
guír entre valoraciones y normas 1 Y qu~ el derecho penal está integrad.o
por ambas, además de constar de principios, englobándolos dentro· del tér-'
mino genérico prescripciones: ' "
Entiende que las normas penales p'¡imarias y secundarias;aunque·pre:..
suponen dciermilladas valoraciones, siémpre tienen carácter':impérativo,
que es ló q'ie permite. distinguir entre una "norma vig'enle y una valoracióri
a
jurídica, La!) normas primarías están destinadas a apelar la motiva,,:i6n del
ciudadano, prohibiéndole delinquir. Las norma.:; secundarias refuerzan esta
motivación mediante la aI1:tenriza de la pen.a" 51,
. ~9 Derecho pellál;Pnrte gellcral,·p. 26 y ss.
~o
MIR, or.
eit. p. 36.
a
MIR, op. cil., p. 37. En el prólogo a la Cl1arta edici6n:sc hace cargo' de la cdtica la.
ji
excesiva enfatizución dcl des\'alor de acci6u en las anteriores ediciones, 2n.perjuicio de la'
importancia ud de~valor del n::sultado. Trata de conciliar .:tmbos ext'remos distinguiendo los
conceptos de norma y de valoración, allrall:lf la naturaleza valQrativa o imperativa de la: .
...•.
w -......,.-------
,;'¡-' .

p.'
~',
.•.•
~-~

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't.
-
., 174 Carlos Julio Lnscilno (11) Lrqey pe~al 175 .

I
."• " Siguiendo a Roxlt~, entendemos que. las nOrmas primarias -constitLi-
dn~ por . las pt:ohibici.ones 'y los m<lrJdatos cuyn violación dete'rmimlla
<lnlijuridici~ad de In conclm:la- junto al c<lráctei' imperativo propio la de
importancia de dichJ~ jabor orgáni~a, ello no es conveniente. en u':l-sist<?tn.~.
regido por el principio de legalidad".
Según elslljero ql1~.1a·realiza,,~,l1el~ distinguüse: .
.

•• \. .. I/orma de determinación, que se dirige a hl volu'ntad del ser humano -sea a) Interpretación auténtica: es la que efectÍla el Poder Legislativo. ya:
c'lpa~ o incapaz de culpabilidad- y 'le dice lo' que debe' hacer o dejar de sea dentro de la ~isma ley "interpretac.ión contextual:.ej. ar(s. 77 y 78 C.P.- o
,
, bucer, admit~n la presencia de una 110rl11a de valoración, en cuanto 'que por medio de. otra ley -interpretación posterior:.ley de fe de erratas 11.222-.

•• " "la realización antijurídica del tipo se desaprueba por el derecho como
algo- que no debe ser. Según esto: mientrns que la infracción contra lu
norma de determinación fundamenta el dcsvalor de: la iJcció!1 y se ngota
Se trata de üna norma que tienefnerza obligatoria para todos los. casos que
sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley. .
b) Interpretación (ioct,-inal: es formulada por los autores para desen-

•• \.,

""
.. ~n el mislllo,.la norma de valoración también abnrca adicionalmente el
resultado. de tal.modo que el delito consumado supone IIn injusto más
grave que la merp tentativa" 52.
trañar el contenido de. la ley penal y lograr su exposición sistemática; .
carece de obligatoriedad. pero suele te~er influencia en la interpretación
judicial cuando sus .argumentos· son convincentes' o quienes la reaI.izall

•• \.
Veremos en la Lección 1I la doble naturaleza valorativn y determinativa
de las Ilqi'mas jurídico-penales primarins, que constituyen el primer estrato
gozan de prestigio intelectual.
c) Interpretaciónjudicia!: es'lIevada a cabo por los órganos jurisdiccio c
.

•• de la teoría ayalíticadel delito -antijuridicidad· y el carácter imperativo de

. nales para aplicar la ley pe,nal al caso concreto, descubriendo la vohil,'"d'
".
las normas secundarlas que confluyen en el segundo estrato de la estructu- contenida en ella; su obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y '110 puede
ra ~~partita, es decjr; 1:)- responsabilidad personal.. (.
',';'

extenderse a otros: Ya.sn,bembs,que en materia penal PD son fuente de CO;1("\-

•• (.:
4. InteqJretación de la ley penal
cimiento la jurisprudencia ni los acuerdos plenarios (ver supra. 1.3.). Deesta
tercera categoría de interpretación ÍlOS ocuparemos a conti.nuación.

,
, •• '.e.
\.,.. . .Como result,ado d.el positivismo Jurídico imperante .en la primera parte
del sIglo XX. la interpretación de la ley penal concentró un alto grado <le
4.1. La Constitución com.o parámetro intel~T}retati)'o
, '

••.<:>.
l.
atención en la doctrina. '
Aunque Ins nuevas ~oITj'!ntes.-que acentuaron los aspectos extraIegales
Entre los criterios y principios de la dimensión! ética de' un derecho'
penal que tenga como centro'u la persona humann erl.slI realidarl :r:d~"-;­

••
de que seyale la interpretación- paiecieran haber descuidado un tanto la dual. social y cultural. a lasque hade orientarse la interpretoc:ón: "¡j~ ·'0'
~:·c
ren'singular relevancia' las p'aütas valor~tivas expresadas en los derechos
\~,-,'

fundamentales c01úagrádos en la C01istitución, 'es decir, 1" nrec r ':"

••
\.
nencia de la dignidad del ser hurilano, la protección de sti marco de I:b e ,...
t.:.;: . norma pennl. Sostiene q~e se debe '~elllpeznr exigicl1do en el delito lit presencia. de un tad. el.principio de igualdad y la idea de Estado de de~echo cMf6'·~.'e
dC5vul~r de resultado suficiente pa'<I que d~ba intervenir la valoración jurídico-penal. La

•• .,:..:.
aquélla lo concibe.: ". . . '
delimili.lc;iól1 de 1<11 uesvalor de rC!iuhada constilUye el cometido primordial de los tipos El modelo del Estado social y democrático de derecho que consagra
~ennk:s. ~i /la concurre e.ste desv:l"orde resultado típico, no esl:1mo.s frente a un hecho que
'-1;.;.;
Import\! de ;t!,gún modo al dereclw'pcnal. Eslo vale liI.nlo para el delito consumado como .
la Constitución reform~da en i 994, d.etermina ll,na concepción polÍtic p. 'j;

•• ,:..:.;

\:.:.;
pura la tenhllivn, incluida la ten~,ati 'In inidónca punible. Sólo cuando_se co'mpruebu In reuli •.
. zación d~ un resultado tfpico!le mita tle :;eguir, indngnrldo si el mismo es imputable a lino
Con~ucla que infrinja la cOlTespolldicn~e norma prillltlri:t'I. '.

••
~~ Derecho pellal. P(¡r(e gel/en,l, Pp. 322 Y 323. En sentido similar, JESCHECK. ob.
<.
cil., p. 21d. . . \
Itl' '.i:.
" CREUS. ob. cil.. p. 65.

,
ti.
h,f:
"
 Cal:los Julio Lascano (h)
social que Se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lími-
tes a su interprelación. ,
. Tales límites no se refi~ren sólo a las normas que regulan el procedi-
mIento de sanción de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones COn-
cretas que ufeclan el contenido del derecho penal.'
"La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es con-
sustancial con. la idea del Estado democrático de derecho y de .ella surgen
los pnmeros IJm¡leS para el derecho penal" ;14.
Por ello, la comisión de un hecho de!ícti vo genera la rcacciori del dere-
cho penal, que no pU,e~e producir un menoscabo a tal dignidad, Para mayo-
res detalles nos remItImos a lo expresado en lu Lección 4.
Coincidin'lOs con LUIGI FERRAJOLl, en el prólogo a la edición española
',
.
d~ Derecho y rmóll. Teoría del garnlltislIlo pella! '-'. en que el cumpli-
miento del pnnclplo de legalidad no puede llevarnos a confundirlo can la
sacralización de la ley como expresión de la omnipotencia delleoislador
de Inayoría: "En esta primacía de'la Constitución como sistema d;lín~ites
y de vínculos para la mayoría, contra las recultentes tentaciones de in-
verlirlo poniendo las re,glas constitucionales en manos de. las mayorías,
debe reconocerse una dllnensi61~ esencial de la democracia' no menos e
inclll~o más important~, que su dim~ll~ión polític'a, En la úl'tima p~rte ~Ie
e~te libro he llamado «sustancial>? a esta dimensión, en oposición a la
'1 on~al', cons~itLlida,precisamente, por el principio de mayoría, porque,
en eteclú, gracias a.~lIa el derecho vincula a los podei'es públicos no sólo
~Il 1,0 .rclallv~ a ln for~a de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de
.decIslo"CS.' SlllO también en su sustancia, es decir, en lo 'que se· refiere a
:los corlLenl,dos que las decisiones no deb~n o deb,en tener.·Estos vínculos
, .... :',HS1UJ~Clú no son Olra COsa que las garantías de los derechos funda-
:~leIl:ales: ~esde los derechos de libe;·t~d hastu los dere.chos sociales, cuya
de
':.;~,',1-' ,.,aCiOn, ha Introducido, en la estructura mis'ma del princi"pio leoáli-
,Ia~ ¡Ko~io del actual Estado constilucional de derecho, ~na racionalidad
~~-~l.'~i'!Cial, qt~e ~e ha añadido a la racion,~lidad formal propia deL viejo po-
sr (JI I~mo JU(Jd,co y del pa!'adigma roussoniano de la denlócraeia política,
basados ambos en la ol11nipotencü\ del legislador d~ mayoría", .
-----'--
)~ DACIGALUPO: Mallllol, p: 29 y ss,
~l 2' ed" TrOll¡I, l\1¡¡driJ, 1997, pp, 11 Y 12.
'. : } . ,
La ley pem¡] 177
Sostiene NOR"ElHO 00"810 en cl Prólogo de la aura ya citada de FERIWOLl "
que éste "es un positivista bien consciente qe que ~na'.vez producida en la
mayor ~ar,e de las constiluciones modernas.la constitucionalizac';;;n de los.
derechos naturales, el tradicional conflicto ~nlr:! derecho positivo:y derecho
natural y entre positi vismo jurídico y ~llSnatUlalismo,ha perdido gran parte
de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre 16 que el
derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada lradicionalmer,te bajo la
forma de contraste eiltre la ley posiliva y la by natllral, se ha ido . ransfor-
mando en la divergencia entre lo que el dereC:lo es y lo que er derecho debe
ser en 'el intet:ior de un mismo orden·am.iento jurídico, O con la~ palabras
usadas repetidaniente por el a~(or, ent,e 'efectividad' y 'normati (idad''' .
Por todo ello, eslimamos necesario que los eSludios penale, .;e orien-
ten 'con un sentido pr:íctico de trascendencia forense, que no .1:erda de'
vista su sustento en los principios y.valores c~::mstitucionales y Ll imprcs-'
cindible vinculación entre derecho penal de fondo) de forma .. os que en
verdad, la (eoría del pelilo parte de Ur.3 teo"ra general de la re, ponsabi-'
lidad, que se caracteriza sustanci.:tlmente en' razón ,de: las fLlalidades
preventivas de la pena y procesal mente por las garantías que configu-
ran la estructura del júicio penal. .
Sólo así podrcmos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho
penal como manifestación del ills pUllenc(i de] Estac/o que busca preser- .
var el interés sociallllediante la prevenció" y la retribución de las conduc-
tas antisociales que generan inseguridad en la comunida.d, y la reglamen-
tación garantísticr. del debido' p¡'oceso fundado ell ley GII/er'or al he-
cho, que asegure d resguardo de la dignidad de la perSona y susdere- .
chos fundamentales.
4.2, Concepto, necesidl/{4 objeto, métodos y lílllites. fl principio ill.dubio plU reo
4.2.1. ConCepto:
La interpretación' de la ley penal consiste en la tarea de buscar la.
voluntad de la ley,co'n el fin de aplicarla a un caso Concreto de la vida real. '.,
'60b,ciL,p.17,
 ..
.,

Cados Juli.o t.flt;¡ca~o'(h)

La ley penal !79

Se (r:Ita de una operación .lógico-jurídica de carácter. sistemático.

. La razón de tal negativa erij d~ orden histórico, porq;l~ surgió duranle
a) S·, dice que es.una·operació·, 16gica pprqu'e se deben aplicarlas
la Ilustración como una rea'cción contra la arbitrariedad absolutista qlle ha-
reglas de dicha disciplina filosófic,;, y no -épmp dice MANZINI· la., regi~s
bía imperado hasta entonces en la interpretación de las leyes. Por e~emplo,
COJlSUéluWnarias que siempre se ha'l1 ~pli.cadp para la inle;vr~lacio~ 1egal.
en Roma se admitía la analogía para castigaI: ad exemplum legls: algo
. b) Pero ~l miSI}1'J tiempo es una operQcIqn jurfdica,porqu"c, sobiOc"la
similar sucedió:en Grecia, en los derechos germánícó y'~an6nico. yen la·
'base de 'Iü lógi~a, se buscan CO~lceptos jurídicos. ' ..
COllsiítutio Criminalis Carolina.' . '.
e) El carácter sistemático impÜca que. tal.oper~ción debe encl¡"ad;arse Evidentemente se tra't6 de una posición extrem~ e incorrecta, dado
dentro del sistema normativo que implica todo el ordenam'ento jurídico y no que la,ley es lIn~ norma general y abstracta que expresa.\úna vohll1tad
disposiciones aisladas.
que el juez debe desentrañar para hacerla efeclÍ va eli el" qso cOJlcleto
La ley es·una expresión de voluntad: como expresión debe ser canaci-:

:'.'.
sometido a sU" decisión. .
da y como voluntad es obligatoria. . En la actualidad hay consenso en que resulta impracticable la concep-
La interpretación judicial abarcados mOlneptos: a) la intelecl'ión, que ción mecanicista del jue'z ·derivada de BECCARIA, 'que se'plasmó
\. . pretende descubór la voluntad Hbstracta contenida en la disposic ón legal, legislativamente en el"CódigoPenal bávaro de 1813- que le negaba la facul·
;~ es d~cjr, ~tI sell/ido,; b) la subsun~i6n, que persigue de'termina( s alcallce

.•'.•••
pára ver d ~s aplicable al caso concreto..
"A los efectos (je esta doble exigencia y particularmente en el ámbito
•• de la adecuación del hecho ju"tici.al:ileal hecho punibleen cuestión, m~ntie­
'
no validez el silogismo cuya ¡:remisa generala mayor esla ley; .Ia pa~ti~ul~r
o menar es un hecho detern:.jnadO y la consecuencia es la 'íidecu~ci6n o
tad de interpretar la ley. . ..,.':.
La actividad mental cognoscitiva a cargo del Juzgador es Il.ecesana
aun en los supue~tos en los que el texto legal es aparehtem~nte. claro e
inequívoco, pues el ~~oceso inferpr_etat~vo co~jenza.c~m. el s~ntldo .!J~e~al o~
.Ia ley y avanza haCia el desentranamlento de su flllahdad, el tradlclo.m
aforismo según el cual lo. que es claro no necesit.a ser interp~efado"~o(s­

••.\.: \. inadecuación de éste a aquélla" 51. tituye una falacia pues todos los conceptos que empl~a~a ley ~cor.l~ excep-
ción de las cifras, fechas, medidas y .simiJares- admIten en ma}:?!' o ero

.'•
• '_c
4.2.2. Necesidad
Un importante fundamento del principio delegalidad radica en uno de
los basamentos del régimen republicano y democrático de·gobierno: ladiyi.:
sión de pcderes. La imposici.ón de la pena es una j~jerenc;ia tan.d~ra en la
libertad dd ciudadano que la li'gitimación p,ara determinar..sus presupuestos
menormedida varios significados. . . .... ' .
En consecuencia, el contenido de la ley penal sólo puede ser e~p"cltado.
mediante la interpretación judicial, 10 que no s.e opone a l~ n.~c~sldad?e l.::'.
predeterminaciQn legal del hecho punible y de la pena, denvada·del pnncJ-
pio de legalidad del arl. 18 C.N ..

••
••
sólo puede estar en manos del Parlamento, por ser el Poder del Estado que
represe~ta en forma más directa al pueblo. Mediante la división de poderes, 4.2.3. Objeto ' . ,
'. que se eXl,resa en el principio <le legalidad, se prohibe alju';z.!a creación del . La interpretación j udicialtiene por objeto el descubrim~el1\o dé la I'C ..

•• derecho, limi.tándolo a la f:me; ón de aplicarlo.

Algunos autores como lIEcCARIA y MONTESQUIEU entendieron que el
IUJlwdde la ley y no del legislador. Al insertarse la ley e~ cler~o conter'o.
social e histórico., su voluntad se independiza de la delleglSlac'or, q'Je h \¡a

·
creado. Por ello, cuandil se trata de inte'1'retarla para aplicarle al <¡aso

•
juez 110 podía illterpretar la leY"porque rlicha tarea sólo le ¿ilrtesponde al
legislador.' . . concreto, el objetivo de' la 'interpretación es determinar el sentido nC'l/nl de .
la ley, np la voluntad del legislador ".
'-

,.
¡.
~.

,~.
. }1 NUÑEZ, Mallllal, p. 79.
~I CREUS, ab. cit.. p. 65.

>.lISO Carlos Julio ~ascano (h)
Tal es' la $ituación quese plantea freni~ a,los 'nuevos aportes de
investigac.iimes acerc~ del derecho y las modificacipnes de sus cO!lt~ni­
dos 'V.aI9fn;ti.'¡os. Las nor.mas deben interpret::,trse p'rogresivamente teniendq
, encuenta:,las,~ambiantes 'situaciones que se prese~l~an en la vida real,
pues no existe, Una il)terpretación definitiva y válida en todos los tieIT!PQs;
la vari'edad inabarcable y la co~tinua fluctuación'de las relaciones y cir-
cunstanciaspe,la vida, ponen constantemente al aplicador de la disl,<)si-
ción .Iega(ante lluev.a~ cuestiones 59.
Por e!lo el juez tiene que aplicar cl dcrecho legislado tal como éste rige
en elmomentode su aplicación (derecho positivo) que puede ser diferente
al dc su cre~ción o al de los momcntos intermedios, sea 'poda inserdón de
la norm.a en las nueva's realidades. de la interacción social o en un sistema
juddico que sufriÓ alguna modificación legal, o por los huevos conocimien-
tos' alcanz~dos ·pó; la ciencia·j urídica.
. El.sentido .literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal
conío éste eXiste en el momento de aplicación de la regla, salvo que pueda
mostrarse su, i~razonabilidad (por ejemplo, la aplicación de una pena
desproporcionada en relación a la insignifica~te afectación del bienjl;rídico,
como sería ellllJrto de un caramelo o de mi moneda cte 10 centavos, o fa
lésión c,onsistente en arrancarle un cabeiJo aotro).
Algunos ¿onceptos empleados por el legislador son capaées de abar-
car cualquier modificación a lo largo del tiempo, sin trasc~nder a,un ca~bio
de rcgulación, pero otros son más rígidos con relación a sus representacio-
nes: lo cual depende de su grado de abstracción.
.Las'modjficaciones de las ideologías socialeSitlfluyen tambié~
el~ los cambios de'significados de las ~ormas al desplazarciertos a p'riori
-COlllq el conCepto de acción- que justificaron' las estructuras 'de· ellas en el
momento en que fueron elaboradas.
4.2.4. Métodos
'Para descubrir elsentido de la ley y su alcance al caS9 conCreto '$(;
deben 'ütiJizar:distintos procedimientl?s, que parten de los t~rminos o ~xpre­
siones con que ha sido redactada, hasta liegar a la finalid'adprotectora de
bienes jurídicos'que la inspiró.
j9 LARENZ, Karl, Metodología.de la ciellcia del derechq, p. 311.
;,
. La ley penai t8t
a) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendicn~p a la
fórmul~ legal, procura desentrañar su sentido según los significados de los
vocablos que emplea y su orderÍ~miento 00. '
Ello es así por cuanto "el legislador clea con el tenor literal de un
precepto un marco de regula6iónque es rellenado y concretado p·)r el juez.
A ese respecto el marco es delimitado por el sentido literal posible en el
lenguaje,corriente eleI texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro ele
ese marco''Ia interpretación, considerando el significado literal más próxi-
mo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistenlálico-Iegal, y
segdn el fin ele la ley (interpretación teleoiógica). Por lo demás, según el fin
de la ley la interpretación puede ser tanto restrictiva como ~xtens:.va. Por el
contrario, tina aplicación del derecho al margen del marco ele la r'gulación
legal (praeter legem), o sea una interpretacién que ya no esté cUJiCl'ta por
el sentido literal posible de un precepto penal,' constituye una analogía
fundamentadora de la pena y por tanto inadmisible" ".
La funci6n de garantía que en el sistelO" penal cumple el principio
constitucional de legalidad, hace ilTenunciable la labór dogmática, pues ésta
favorece la seguridad jurídica al fija!: el contenido de la ley y los criterios de
su aplicación,
..Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmática cumple asimismo
una función de elaboraci6.i del derecho, al proceder a la creación de institu-,
ciones jUfídic~s y a la formulación de conceptos en el ,marco'máximp e.sta-
blecido por la ley. , " , .
Sólo a través de esta labor creadora -de reflexión y reformulación de la
nor~a- se posibilita la obtención de la seg~ridadjúrídica a la que I~:OS refería-
mos. Asr, por ejemplo, mediarite criterios dogmáticos sedetennina la diferen-
cia entre el compoi'tamiento culposo y el doloso, o se 'establecen los límites .de
la imprudencia, o se deteriniria en qué casos existe uria posición de garante
de la que emana la obligación de actuar y en cuáles no. El doginático ejerce
pues \in poder de definición sobre qué es delito y qué es pena paca la parte
Qenpral del derecho penal y ha de tener en cuenta su rol protagónico en el
Slsten'.de control social que constituye la totalidad del sistema penal.
., CREUS, ob, cil., p. 67.
61 ROXIN, Cla~'s. Derecho pella/. Parte general, L 1, pp. 148 Y l49.
iI.:
 • ,le." "":,

~
'l~,r' 1""
,e" .
~'.':_. \82 " Carlos Julio Lascano (h)
La ley penal j8~

t.",
"~'e ' 'lenguaje, también se .presentan proble/l1as derivados del uso déllengua'
Ii' . ,," Aunque el auxilio de la IingüísÚca -ciencia del lenguaje- es importante
tli~"

, e~:
,!

e,'
.l. ,
para una adecuada elaboración e. interpretación de los textos legales que
permita superar las problema3derivados de la ambigüedad yvag""dad de
los términos usad.os enel lengllaje normativo, no debemos creer que ella es
~a panaceé'.. En .efecto: pese a que una correcta :técnica legislativa facilita la
je en rnüchas hipÓtesis textuales, existj~ndo distintas d~signaciories literales.
i:I~: un mis~no obj~tb O cOITespondiendo L1na misma designación ~ plurale$'
representaciones, el texto nos plantea la posibilidad de'distinias,significa~
ciones (aillbigiied~di, o la dificlátad de determinar con precisión el alca~:
ce de ciertos términos, como el estado de emoción violenta que ~!enúa el
e , cuestión, dado que las)eyes se dirigen a una g~neralidad de supuestos, n.o
homicidio (vas L/edad); que en no pocas oportunidades el legislador emplea

..•.• ,
sieinpre pllcden prever la tol.a.~idad de las situaciones que la rcalidad PUC9C
termi.nología técnica atendiendo a representaciones que ~o 59"las nlism'a~

'..,
preselltar, y el juez que debe aplicarlas a cada caso particular al dictar ~mpi~'adas. ~Il olros sectores del dere.ello (cuma el bien jurídico propi~~dcirl
sentencia, deberá recrearla, Ello ocurre con la individualización de la pena tutelado contra el hurto o elrobo en nuestro Código Penal, con una concep'
conminada en abstr~cto por la ley penal, mediante las pautas objetivas y ción distinta que en el Código Civil; o el concepto.de illslrunl~l1td'.p,íblii:o
subjetivas de los arts, 40 y 41 c.p" . a los fines de las falsedadCs documentale's del art. 292 c.p, qu{ Pi:>' está
ROXIN 62 sostiene que la labor dogmático-penal es "mucho más que ¡,i
e subofdinado al significado de tal expresión en el Código Civil), .. ".

••.•
aplicación, SL\bsumible en el procedimiento de conclusión lógica, de una ley b) Otros procedimientos; cuando existen plurales sentidos posibles,la
ya determ:nada en sus deüiUes; IJl:ás bien es la concreción del marco de la decisión de cuál es el texto legal depende de otros criterios de interpreta-o
regulación legal, y en la elaboración creadora (o sea desalTollo y sistemati-

·.
ción: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico'éticos,
zación) de las finalidades legi:;lativas ella misma es política criminal reves- , histórico, comparativo. , .
"'.
tida del ir.anta de la dogmática, Por tanto, la misión interpretativa de la La ficción, aun la legal, no tiene campo propicio en el derecho penal

:. \,
dogmátiCa requiere ya una sistematización bajo aspectos teleológico-políti- -como la voluntad de las personas jurídicas-; sin embargo no son pocos 1m

•.
co criminales. En consecuell::ia, el derecho como es·y el derecho'como
debería s~r no son aspectos ""ntrapuestos en la medidaenque lo que,hay
~,
que el abalar interpretativamente como derecho vigente supone el¡'esultado
". de la ulter;or reflexión quehay que efectuar sobre las concepciones y;fina-
ejemplos de ficciones legales aceptadas en el derecho penal y la tarea
jurisprudencial no está exenia de eJla (por ejemplo, la capacidarl de cut.pabi-.
lidad adquirida al cumplir el sujeto la edad de 16 años; el principii> ;,,"or
itlris nacet par~ excluir el CITor de derecho en IDlll.eria perial).· . .

e". lidades del legislador. El dog:nático (sea éientffico 'o jue'z) debe por ia~to Frente al texto de la ley p'enal argentina, son posibles distintascons-

•
•• c.
argumentpr político-criminalmente como el legislador; -en cierto modo tierle
que acabar de dibujar en toelco,' sus detalles la imagen o modelo '(jelderecho
trucciones del delito, sea, que se opte por una conce.l!ción· cau-'1r1.i.~-t~1
fina1ista o funcionalista. Lo único decisivo es qu~ el intérpr'!te respete
las exi gencias del método dogmático mediante u'l1a constnlcción cohe-

•• \. ....
vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos",
La g"neralidad de los tbos penales se forma con unapí~ralidad de
conceptos abstroctos (expres.dos literalmente) correspOndientes a otras
.
rente Y. 8:rmónica, compatible con premisas filosófjcas, cientrf.ic~.t:. ~t r.~_~
líticas'previamente dadas, "

•e
• (L tantas representaciones.; muy .rara vez se presentan' tipos si~l1ples formados .Un excesivo apego a'la dogmática tradicional que postula que ellegis-
can ·una sola representación manifestada.en' un concepto.. ,',;,' . lador ha asumido una determinada sisteiná"tica que impide al e.x:posito~ ~Qr-·
mular cualqui~r elaboración no coincidente con el pensamiento oflcial,

. .• ",
Si bien exihen expresicnes del lenguaje vulgar donde las representa- .
ciones del legislador quedan c:laramente dibujadas por el uso corriente del conduce a la castración del empleo de la interpretación comiJ herramieJta
h~rmenéutica, con el riesgo de llevar al derecho pen~l a un estanca"ll' .... · ,t.~ .
teórico y a un divorci'o de la realidad social que debe regular. "

'~".
Sin que ello implique calcar el pensamief\to penal europeo cohtempo-
i! ',.2~ i
ráne.o con olvido de nuestro con,texto [lI1tropológico. soci.al-y cultural, ~rec:-.

~:,'
6~ Ob ell" p 224 Yss.

-,---'-------':=-_-----
 ••l. •

•.•.
'

l••i..
'
'184 Carlos JulioLásc3no (h) La ley penal

mas inadecuado pensar que cada norma e~ ''susceptibleo'de' una sola i~ler-'
pretación y que las demás sólo son la expresión de un.error lógico'carente
de validez científica, pues son aceptables las concllisiones que se "obtengan
sin violar los principios constitucionales y del razonamiento.
En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de lainterpretación y
4.2.5. Límites
Los principios de legalidad y reserva pt:nal que se desprenden de los
arts. 18 y 19 C.N. imponen límites infranqueahles'a la interpret¡,ciÓn judicial
en materia penal, entrc los cuales, el más significativo es ta pi"oh.bic·iód de.
. .~'A·;.'
recurrir a la analogía in JIIala/Jl partem, eS'df¡cir, en peljuicio' del imputa-

j.
.).

.,.'.
do, tema del cual ya nos hemos ocupado en esta lección (1.4).' .
sistemalipción propios de toda dogmática jurídica, el enfoque del modelo
Adherimos a la afi;'mación de ROxIN .... e01 el sentido de que el intérpre:
· 1~1l~[tid~~I~.eHsiollal permite construir Una ciencia imegrada del derecno
te debe argu~lentar polÍlico-criminalmente como ellegislado¡:, peró que "eso
pena! de (".-¡en/ación crílica, mediante el ingrc,so de elaboraciones de
no significa qu.c la polílica criminal dogmát:ca y 10.\ legislativa tc.ngan las

-''..-
:1tros campos del saber: la política criminal como disciplil)a que busca COn-
mismas competencias; dicha hipótesis"equipa::aría al juez con ellegisladol' e
, figura;' el derecho peqal de la forma 'más eficaz posible para cumplir su'
infringiría el principio de división de poderes) de legalidad. Por el contrarió;
misióu de'protección de los bienes jurídicos indi viduales y sociales más valio-
la dogmática (incluyendo la sistemática de 1a ~eoría gcne.ral del delito) ~j"eúe

sos; y la criminología como eie,ncia empírica de carácter interdisciplinario 'que
estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del d~lin­
cuellle,la de la víctima y el control soci,al del compor'tamiento,desviado.
.. El profesor RrcARDo C. NÚÑEz no fue. ajeno a tales inquietudes, pues
recurrió a criterios políticoHcriminales en la ¡iHerpretaci6n del dercch6
-.••i.
que ejercer política criminal en el marco de la ley, es decir dentro de Jos
límites de la interpretación. Por ello choca el'. la interpretación dd derecho
vigente con dos barreras que ya conoce.mos: :10 puede SLlStitl\jl~ ks coilcep-
ciones y finalidades dellegis'ladar por las suyas, y tampoco p~tede, allídonlle'
en la Parte General rige cllímite dellenor lite¡'al-del principio de legalidad,

penl;ll positivo, como se puede apreciar en el siguiente ejemplo: "La fór-
Ill,da 'secuela 'del juicio' no admite sólo una limitación respecto del senti-
· do de los actos que la constituyen, sino también en lo que atañe al mo-
menfo procesal de los mismos. A favor de esta limitación habla más cla-
ramente la propia fórmula legal. Esta, para determinar los actos interrup,
tore::" remite a la fórmu'ta particular en que las leyes locales, sobe'ranas en
la Il:.<lteria, han eS[fucturado el juicio penal. tomado en el s~ntido de etapa
'cúnlradictol'ia y con intervención plena e igualdad de. condiciones de las
parte!:. Tal. interpretación r,esulta tanto más admisible ante la necesidad
· de que la interpretación limite en la mayor medida posible,. un instituto
¡.
l.
procurar imponer el fin de.la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello".
a) Con respecto a 10 primero, de la vinculación de la dogmática a las
finalidades político-criminales del legislador se deriva, por ejemp:o, que'en
el análisis de las soluciones aplicables a los conflictos de intereses' que de~
ciden sobre la ulilidad o lesividad social y con ello sobre la antijuridicidad.de
una condUt;ta,lo importante .son los principios emergentes del oi·denamienlC?
-.;c.••
,.
jurídico y-no las valoraeione, personales del intérprete. . .
Como excepción al primer límite, ROXIN indica la libertad de la dogmá- .
tica de elaborar nuevas perspectivas, pues.en la Parte General ellcgishidor
.. _.
ha regulado muchas Illíllerias 'sólo con rasgos vagos'. En tal sentido, pense-

'-,..
anliciontífico insertado en la legislación mediante una fórmula teórica- mos en algunos ejemplos: la deficie,~te expresión seclU!la del ju icio intro-
merlli:. defectUosa. Aquí sí que la verdadera cuestión no es si es factible
'-'na Interpretación dis"tinta, sino si es conveniente hacerla ante la posibili"
ducida como causal ele interrupción de la pr~scripción de la acción penal
por una ley complementaria de "nuestro Código Penal, la naturaleza jurídica
•••••
de la eximerite obediellcia debida, el" conce'pto de delito imposible, la •..... ~
dad de que ella, alterando el real e intencional sentido histórico de la fór-
rtlula, conduzca a excesos lamentables" 63; noción 'de delito cOlllilllltldo. Qtras materias rlo han sido conterrlpladas en
absoluto por Ias',di~Jlbsiciones generulú del Código; como el concepto de

' ..' j'\j iJÑEZ, LJe~'ec/¡o penal arge/lIiIlO.

Aires, 1960, .. 11, p. 190.
Par/e gellt!ra/, Bibliográfica Argentina, Buenos

'::.," , ,.: ~
fH Ob. cit., p. 225.
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.'r,~, ,le.
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.•
)86 Carlos Julio Lascanó (h)
,
, r; , •
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~. . . (¿:;:i
,) '. ,"
acción, el de omisión impropia, la teorfn de la actio liberq in causa,el dolo
e;~
, eventual, la cptcg9ría del autor mediato y talltas o~ras. . .'
T~mbién a menuelo e[científico o el juez pu~den illstrui~ al legislador

•• '::" sobre los principios que se desprenden de sus normas pero que él mismo no
ha tenido presente con claridad; como. en Alemania donde el desarrollo del

.".'.'",, estado de necesidad supralegal fue un ,producto. de la' do.gmática creadora

que, aunque se mante~ía dentro del marco de la ley, ha hecho posible sol~­
ciones de conflictos' so'ciales que 110. habíaprevisto el legislador,
Respecto del segundo límite de la interpretación) siguiendo a CREUS 65
admitimos queen derecho penal es por la vía del semido literaz'posible
LECCION 6

Ambitos de validez de la I,ey penal

".·.'•"
I
, (dentro de las posibilidades expresivas de representaciones) que laS des-
crjpc~one~ ¡;le los tipqs comí~nza~ a distipguirse enlre sí. .. María Noel Costa - Enrique R, Buteler

\, 5,2,6, El principio in dubio pro reo

Según NÚÑEZ 66 hay discrepancias'acerca de,si dicho principio -admi- 1. Af\.1BITO TEMPORAL DE VALIDEZ: PR1NCIPjO GENERAL;
Dé

•·
\, .. tido en el derecho procesat"penal respecto de la prueb~ de la responsabili- APLICACiÓN LA LEY VIGE,NrE EN EL MOMENTO DE

dad penaI- ta,mbién es' válido .como c.riterio rector deja interpretación d~ la COMISiÓN DEL DEUTO. CONCEPTO. 1.1. El rnomenta de.

·••.'
cornisión dcl delito. Consideración del delito conti-
ley penal de fondo,
nuado y el perm;:¡nenlc.' 1.2. Principio de excepc;ón.:
" Dicl~o autor se pronuncia afirmativame~lte, cuando sostlc;=.ne.que así retroaclividad y ul.traactividml. . . .
como la valoraCión de la prue'Ja puede conducir.a l,a incertidumbI.".e sobre
2. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO. HIPÓTESIS.
la responsabilidad del acusado, la interpretación tan¡poco está exenta de'

."'.".',
,",
llevar a igu.al situaci6n sobre l~ voluntad d~ la ley, Concluye: "La'restric- 3. LA LEY PENAL MAS BENIGNA, SU DETERMIN/~CION .
ción interpretativa por duda no s'ólo opera para evitar la interpret"ció~ 3.1. Concepto de la expresión "le)''' en el Código
ánalógica de la ley penal o su extensión interpretativa mqs,allá del marco PCIl<11 ::ugent.ino, en el POlctO Interail'lcricaúo de Dc-
, rechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de. San
real del hecho, sino, también: en la situación de ,incertidumbre del ánimo
José d.e Costa Rica) y en el Pacto Intern<lCiono\ de
sobre la pena referible a él" ", Derecho Civiles y Políticos. 3.,2. Ambito d,e aplica~

',e " ción del principio de extraactiv.idod de In'ley I>enai

m:ís benigna, in cósa juZg¡'_dil. 3.3 L:'lS ley'es inle.l'-

•• medias, tempandes )' excepcioqales. 3.4. Las ley~s

interpretativas. 3.5. Las medidas de segurichct ~' el

•'.
principio ge la ley penal !11:Ís benigna.

. "Seminario de profundiz:~ción sobre Nuevos e11foques de la ¡eoda del delito, dictado . 4. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY rENAL. EL PRINCIPIO DE
en,la Facultad de Derecho'de la Universidad Nacional de Córdoba en el mes de noviembre Limitaciones runcionilles
IGUALDAD 'ArirE Lo\ LEY. 4.1.

•• de 1994, juntamente con el ProL Ellg'enio Rnúl ZAFFARONI. p;'ovenientes'del derecho interno y del derecho in-
66 NUÑEZ, MallLlal, p, 78. tern¡lCional. 4.2. Inmunidades de (ndole procesal.

.'·. '"
'"
61 NUÑEZ, ob. y Jug. dlS. en nota precedente. En contra, CREUS, ob. cit., p. 75,
quien lo limita al ámbito procesal y .. firma que en nuestro sistema penal de fondo no es
obligaloria la prima~fa de la inlerpre'llción !'estricriva en caso de dl'da ~el juzg~dor.
'5. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. 5.1. Concepto.
j.2. Los principios reguladores)' sus alcances en el
derecho penal argentino. ·5.3. Lug:Jr de cOll1isióñ I
 - - - - - . _ . -- ._----------------~

del delito: teorías.,'_AplicaciÓI1" el derecho penal ar~

gentino. l,.n cuestión en los 'delitos a distancia y de
tránsito. 5.4. Lá extradici6n. .

, ,
. .- ! ,

"El cI~JiIO, dllllhiéll CU{1II10 e:'i ·colI:;ider{/(/o COIlIO eiue jllrídico. cOllslilitido
por la relación de contradicciolles ei1l1y el /¡ecJlO-y la ley, se poarfa dedr que.
igualmellte, .bajo ese aspecto fIIvo SI/ pel.fecciOfltll1liemo eH el día eH que I/ació.
Pero el eme jlfridico debe ~ontil/l¡al' SI/ I'irla hasta el ¡,;omellto eH el cl/(/1 opera
Sil ú/tilllo efeclo. Si el/ esle mOI!lellfO mIl/ella vida se ha modificado, porque la

re/~ción ell1re el hecho y la ley ha cambiado, la vida del ente jllrídi~o. concluida
o miJdificada, 110 se encuentra ya eH aquellas condiciones que le JOII·neceSarias
partl (.'tlllsaraqucl efecto dado: y )'t1110 debe-producirlo" l.

1. Ambito tempora', de validez. Principio general: aplicación de la

ley vigenle en el momento de comisión del delito. Concepto

El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en

el sistema positivo argentino es el -leI1lPlt,~· ,:egit actus-. 1 es decir rige la I.ey
que estabfl vigente almomenro de In comisión del hecho delictivo. Ello es.
así, toda vez que las leyes penales sólo aléanzan a los hechos cometidos
durante su yigencia, esto es, en el pericldo comprendido desde su entrada en
vigor 2 hasta d momento de su derogación: no pudiendo. aplicarse, como"
~egla general, retroaclivamente.

JCARRARA, rralll.:csco. Programmn dd Corso de Dirifl() Criminale, parágrafo 741.

l Conf. lo eswblec¡: t'.1 mI. 2" C.C., tí! ley comienza a ser obligDloria después de su
publicndón y desde c·1 día que determine, y si 110 lo determinara, s'cr:í obligatoria después de
los ocho días siguientes ¡¡ su publicación ofic~íll,(a .. ts. 2" y 3" C.c.).

;,-'..-' . ' ..
 -.'-:"
~.;:,
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·•.S'
"
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, ......
'l.' .

'~~.

.190 MOlda Nocl Costa- Enrique R. Buteler

\:, :Ambitos .ue·validez de la ley penal .191 '

•• le,." Este principio y, en consecuencia, la irretroacti~idaQ C:I,e la ley penal, se

,deriva del ya analiz.clo princi;Jiode 'legalidad " que exige' a los 'fines de la
imposición de una sanción pe.nal, la existencia de una ley previa que deter-
1.1. El momento de comisió/l del delito. COllsideración del delito
con.ti/luado y el permanente

•• mine el hecho purlible, la sanción penal a aplicar y las consecuencias acce-

sorias del oelito, ello en virtud de que "Sólo si una conducta está previamen-
La validez temporal de In ley penal exige determinar cpál es el .ilo-
mento de comisión del delito, a los fines de eSlablecercuál era la ley vjgente
en ese momento y en consecuencia la apli~able al caso. En nuestro ·ordena.-

•• \ ..
te prohibida puede el ciudadaco saber que si la realiza incurre en responsa-
bilidad, sólo así puede acomodarse a la ley y disfrutarde seguridad en su
posición jl'rídica, A su vez, sólo si el legislador se acomoda a este principio
miento, a diferencia de la legislación comparada, e.) ef Código no se en-
cuentra preyj'sto expresamente Glicho criterio 6. Sin' cmbafgo';'Ia doctrina

•• é.:

"
"
,podrá estimarse que actúa racionalmente y de acuerdo con el sentiqo mate-
'rial de su p.copio instrumento jurídico: motivaren el ciudadano un 'comporta-
miento determinado de hace~' u on~itir algo',' 4.
dominimtc sostiene que deberán teners.e en cuenta: en el caso de tipos de
comisión, el momento de ejecución de'la ncdón y'en el caso de ,tipos de
omisión, el momento en que debía realizarse la acción on1itida.

••
':,
Sin embargo, la determinación del momento de comisión del, delito,'
En efecto, la prohibición de retroactividad; se encuentraintimamen-
plantea una problemática especial cuando nos encontramos frente a un'
-,. te vinculada al significado material de dicho principio, pues en el.hipotéti-
delito continuado, e.s decir~ el formado con un solo delito a partir de suce-
i• ",~;
CQ caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en
sivos hechos ~ep.eJ1d~enles, 'idéntiCos '0 similares que se extienqen en el

I•
su rnamento ~o lo e'ra o apLicara a uria- ·conducta anterior una pena no tiempo, o frente a un .delito permanente, el cual no se corycluye con la
'/,.'
'1 prevista en e:l momento de SIl comisión -aunque formalmente se respeta-

•• , realización del tipo, sino ql,le se mantiene, por la voluntad delictiva del autor,
rla el principio de legalidad, .l'ues se habría cumplido con la exigeilcia de tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico cr~a90 por él.
l',1 que sólo el, Poder Legislativo estaolezca la responsabilidad penal-, mate- En estos supuestos, determinrll' cuál es el momento de comisión uel
"
,1I
• "
rialmente se habría vulnerac10 la garantía 'de seguridad jurídica para
los ciudad lnosde no 'poder ""1'
sorprendidOs á postúiori don uúa' prohi-
bición des,~bnoci'da, o ill niCHOS desconoci~a en cuanto ~ la' das.e y'grave!
delito adquiere especial re.levj:ncia en el caso de que ,mientras . se e,~tfin
cometiendo los hechos :..,6 presente .una su::esi6~ de leyes pellí.llc~
Ejemplificando: X cometiq L1n<1 privación ilegítima de la libertad conl.ra p\
't •
~'.
~.
dad de la ~anción, en el momento de actuar '.
Sin enbargo, el princip:'o geneeard'e aplicar Jil'ley vlgénie al mo-
desde comienzos dell11e's d~ enero hasta fines del mes de marzo. En p'~G':O
estaba vigente una ley que lio ~gravaba la pena por el tiempo de ~!.'l·~cj6n.

J.
¡:.
',~ ..
mento en que el deÚncuent') hizo,la inaterialización de' su volu'ritad de'la privación y a comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agra·y".
",.
delictiva, tiene exCepciones cleraigaillbre constitticiomü fundadasen la ,la figura básica si la 'privación dura más de 30 días 1, ~

l' ',:
:J.
".:.
.,,~.

"'
aplicacló:l de la ley más be~igna, las males-retroactividad y
ultraactividaQ-, 's~rán ·an.aIizilda:~ ~·~p·ra·. .
l• ...:....:

I• /o El Código ..t1em{¡n, en su pmúgr:l(o 8. estublece: "Se considernni cometido e! dcJil1l en

el momento en que el autor o partícipe haya <lctundo, o en el CilSO de la omisi6!l; tir.t-r;':rf~¡ ,

•• ;
~;

,,",
."",.'
,"

) Establecido en el art. 18 C.N. y Sl;I aclual consagraciÓn en el arto '9<1 de la Convención

Americana sobre Derechos Hu.man')·; (inc. 22 del art. 75 C.N.). .
haber actuado. El momenlo en el que se produce el resultado 110 es ~elevnnte ':\ :,:<;ros
ereclos"; Asimismo, el Código espafiol, prescribe en su urL JO: "A los eFectos de deterrninar
1..1 ley nplicable en ·elliempo. los delitos y (:l113S se consitleran cometiéndose en el mame.n.to

•• .
4. BERDIJGO GOMEZ DE LA TORRE. "Ign3cio ~t al., Lecciones. de derecho penal.

. Parte generar, 2- ed .•. Praxis, ·Barce~(lna. 1999, p: 50.

~ -En. es((~ ~entido, LUZON PEl~A, 'Óiego Ma'1uel:' .C!irio. de' derecho peital: Parle
general,· Univeisitas; Madrid,·'1996, t; I,.~:·18J; .
en queel sujeto ejecuta la ¡,cción u on~itc el neto que est01b01 obligado a realizar",
1 En rclOlción con esta hipótesis, sostiene LUZON PEÑA (ob. cit.. p. 199) que 101

cuestión es dudos"l en lu creación o ngrnvación de una mera cualificación por el trunsclIrso ele
un cierto tiempo en los delitos permanenles, afinnOlndo que los dlidos sllrg~n.cl,anclo· ~o
.

1: ',-
"
 192 Marííl Noel Costa- Enrique R: Üutcler'
Dei ejeJilpl,O anterior'surgeri los siguientes interrogantes: a) ¿Cuál fue
el momento de comisión del delito? ¿Al comenzar la privación de libertad
. en el meS de enero, ~l concluir dicha conducta en el mes de "marzo, o, en su
caso, durante el periodo comprendido ehtre ·Ios meses de enero y marzo?;
b) ¿C1ué leydebe'aplicarse?'la que estuvo vigente en los ini:ses de enero y
febrero, qtie ¡:s'más benigna, o la que' empezó a regir en el ines de inarzo?
N6áiste \ma regulación expresa en nuestro ordenartliento' para ta-
les hip6tesis', :Autores Como ROXIN 8, sostienen, tal como se encuentra
regulado en dCódigo Penal alemán 9,. que en tal supuesto se aplicará la
léy vigente en 'el momento de terminación del hecho. NO'infringe la prohi-
bición de irretroa'cti,iidad la imposiciÓli Múna pena cuandó el hecho, en
unperí6do"thif¡~itório entre sil comisión y la resolución, hubiera dejado de
estar su"ncionado con p'ena ..
Eida dÓctrina'naciorial se puede distinguir unapostuni que sostiene que
debe aplicarse la ley vi'gente, más desfavorable al imputado, existente al mo-
mento de~finalizar su"actividad"delictiva, si éste persistió en la comisión del
detito cuaridó ya estaba vigente la ley menos benigna. ASI'EuSEBIO GÓMEZ,
sostiene que: ",:: en el supuesto del delito permanente, nada obstará a la
aplicaCión de la ley nueva, si desp"ésde entrar ésta a regir, el agente persiste
en 'su adiv~dad·ihiciada anteriobnente" 10. En el mÍsmo sei'ttido s'e pronuncia
~1:an5Cu~~ t~~q pr~9iso
el' t,iempo tr~~ ~u~"a ie~,
para la cualiric'ación la 'q~e '~na
$lnO parte
del tiempo"era anterior a la nueva ley y tras ésra sólo se completa el tiempo'restanle'hasta
el tol:1 requerido para la cualificación, sosteniendo que por una parte se puede argumentar
que es ciespu,és de la nueva ley y cuando ya se la puede copocer, cuando el sujeto decide
completar, aunque sea por pocos días, el período anterior hasta llegar al tiempo requerido
ahora por la ley que prevé la cualificaci6n, de modo que ésta no se aplica de so~resa y por
:,,) laillo na es retroactiva, pero también, y en lo que parece se~ ul13 pOstura más acertada,
1l:...•. ,ifil.;,,~rt q~.! hasta la nuev .. ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para
1oIla'l.:u::.:;fica..:ión, por lo que el momento para apreciar ésta debe'comenzar a corirarse a
partir t.I~ b vigencia de la nueva ley. - "
~ ROXIN, Claus, Deréc.J1O p.ma/. Parte general, Fundallienlos. L(¡'estructltl-a de la
y
leo' ¡ll clel deJi/o, rr~ducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña oU'os, C¡';'Üas, Madrid,
J 9~)7, 1. 1.. p, 329. . ,
') Có~jgo ~er'lal alemán. párágrnfo 2.2.: "Si la conminación penal fuere nroMfi.cada durante
la comisión del hecho, se'aplicará la ley vigente en el rpornento de la terminá'ci.6n del rr\ismo".
11} GOMEZ, Euseb,io, 'Derec/w pe/ral, Cía: Ar'g. de Editl?r~s S.R.L., Bu~nos Aire's;
1939,1. 1, pp, J531l57. . ' .'.,..'
Ambitos de validez de la !e"y penal 193
GUILLE:RMO J. FIERHO, al ll1anifesta.r-quc qeb\"! aplicarse la ley I'l~ev'a 'más
desfa~orable. si él sujeto persistió en su condllcta punibl'-e, sasten:endo que
" ... invocar como argumento conLrario a la tesi~: que defendemos, la "unidad','
del concepto de cIelito permanente,.es hacer IJrev'aleccr, indebidaLlente ün
aspecto secundarib y formal sobre un elemen:o esencia}" rr.
La postura contrada, que aparece como ~nayoritaria, sostiene que se
debe aplicar la ley rllás benigna, existente al comienzo de la actividad volun-
taria, en preferencia :l la más gravosa vigente al moinento,cn que :.os actos
delictivos dejan de cometerse, razón por la cual et~ el caso de su::esión de
leyes más desfavorables, a los firies ne su aplicación, debe I,'nerse en
cuenta el·comieílZo de le; actividad voluntaria. Así, FONTÁN ;3ALESTRA
sostiene que la aplicación de la ley más benigr:a "cubre todos los momentos
del delíto, desde el comienzo·de la acción has'a el de la cohsumación y aun
los de la prolongación de la segunda, caracle¡:¡'stita esta de los dditps per-
manentes y continuos" 12. En el mismo scntiC:ó,))E LA RÚA 13 sostiene: liLa
sucesión de leyes ell el curso de la cOllsumac'.ón·(permanenéia) '" dalugar
a la aplicación de la ley más benigna, pues los límites temporales ¡'.el art. 2°
se inidan en el tiempo de comisión (art. 2°,-pírr. 1), ní? de consurr..ación":
Esta última postura, es también sostenida por ZAFFARON1, ("tien en un
primero momento" apoyaba la postura de EUSEBIO GÓMEZy FIRRi"i, p~ro
recientemente ha cambiado su -postura al .so·stener que " ... en el caso' de
delito permanente hay que aplicar la ley más benign'a, y .no la más severa,
que sobreviene después de iniciarse la consumación y que está vigente'
rl FIERRO, Guillermo J., La. ley penat'y el derecho trmrsito";o, Depalrna, Bueno3
Aires, 1978, pp. 222 Y 223, ! . ' .
12 FONTAN llALESTRA, Carlos, Derecho penaL Parle general, 2-.. ej:l., Abele~o:-.
.Perror, Buenos Aires, 1970,1. 1, p. 297 Y ss.
o DE LA RUA, Jorge, Código Pellal argentiml. Parte general, 2~ ed., Depalm~,
BlIenos Aires, ,1997, 'pp. ·74.y 75. En el mismo sentid(¡: BID.(\RT CAMPOS, Germán, el .
Derecho,.1. 140, p. 579. También, por 'la aplicación de I:t ley más benigna, JHvl~NEZ DE
ASUA, Luis, T/"lIlá~lo·.de der~cho penal, Losada;' BlI~n'os Aires, 1964, t. 11. r. 636: "por·
nuestra parte, preferimos la solución de Liszt-Sch'midt (p. 351),'en lodo Caso se debe aplicar .
la ley mtis favorable, porque el delito perm<ll1cnte y el ("onlinl,lado, en pura' doctrina juris[a,' .
es un delito ú n i c o " . ' . ' .
u ZAFFARONI, Eugenio ~<lúl, Tratado de derecho perla/. Parte general. 'Ediar, Bue-·
nos Aires, 1980. L 1, pp, 477/9, _. ..
 -
,:1

María Noel Costa- Enrique R., Butelcr Ambitos de. validez de In ley penal 195

cuando cesa de cometerse". '5,'afirmando que "cu~ndp una ley más gravo-
·sa entr~ en vigencia en un morhenlo posterior al comienzo de la acción,
' ,existe ur. tramo de ella que no está abarcada por la tipicidad de la nueva ley,
sa,lvo 'que se haga Uf1ll aplicaci6~ retroactiva", la cUéll está proh~bida.
o
1.2. Principio de excepción: retroactividad y u/traactividad
'. 1~11 como expresamos, el principio general d,e la apllcación tic la ley
vIgente al momento de la comisión de hecho delictivo no es absoluto, pues
político social, dado que carece de' sentido dictar o mantener la ejecución de,
penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad d~' ,
. aquéllas aparece como desproporCionada" 17.
La extraactividad de la ley penal más benigna, regulada enel art. 2°
C.P., el cual será analizado' supra, reconoce en la· actualidad fundamento
constitucional; sin embargo, resulta ne~esario distinguir distintas'etapas en
la evolución de la legislación y del constitucionalismo ~rgentin.o,
En un primer momento -durante la vigencia del texto 'de la Constitu·
ción de 1853- la base era meramente de carácter legal; es decir, no tenía

••
ningún fundamento de tipo constitucional. 'Durante este período tanto la
,!'.
('econoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es
doctrinp como la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encon-
decir, 'la aplicación de la ley fUera de su perí~do nomlal de vida legislativa, '
", trarse regulada únicamente en el 3rt. 2° C,P., la extraactividad de la ley

••
sIempre que resulte más favorable al imputado o, en su caso; condenado.
penal, podía ser modificada, derogada o dejada de lado por otra ley".
" Estos supuestos de excepción al principio general se dan cuando al
Este fue el criterio que sostuvo la propia Co'rte Suprema de,Justicia
" fallar se "plica la ley vigente a dicho momentó procesal, pero q~e es 'distil)la
de la Nación, en la causa "Muler, E.icardo" 1', donqe expresó que el art.

•• '.,
a,la que regía en el moment')'de la comisión del hecho(retroactividad) o,
por el. co.~tr~rio, cuando ~e aplica uria ley que no está vigente ni'omento
de la senlencia, pero que sí l·) estaba al momento de la comisióri del hecho
al 18 eN, sólo proscribía la aplicación de l~s leyes p~nales ex post Jacto y
qe ninguna manera co~p~endía la garantía de la ret:oactividad de 1,. Iey

,~
••'"
o en la eÜpa intermedia (uJi.raactividad), .
.I?s decir•. que el principio "geüern! analizado en el apartado 'precedente,
ti~ne Como excepciones:' .
penal más benigna, '
En 1949 se produce la sanción de una nueva ConstitudÓn que
tener una vigencia acotad~ hasta la revoluciÓn de 1955; es el te;t0'de la
~ "3
i
~
'; ••\... ...

,
a
La ,.'etroactividad que aUlori~~ la aplicación"de ¡[lley u~ hecho ocu-
.rrido Con anterioridad a su f:ntrada e~ vigencia, siempre que ·b~neficie al
acusado' y " , " ,
denominada Constitución de 1949, en la cual se recepta la retroactivided de
la ley penal más benigna en el art. 29, establecien10: "Siempre se apUcará v
aun con efecto retroactivo la ley penal perm:mente más favorable /:tI ir,!}\,-

•• ----
'-<:.
"
"
',.~'
'
La ;tltr¿wctividad que permite que la ley vigente'al ¡¡empo de la comi-
sión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y cHalla, posterior-
tado", Es decir, que entre 1949 y 1955 el prinCipio sí tuvo jerarquía c0",,:i:·
ciomll. La Corte en 'numerosos. precedentes reconoció la raigambrl! ~Ol1sti­

•• ,'-_o mente sunituida por otra mil'; gravosa, siga rigiendo púa la reglllación del tucional del principio y así lo dijo, poI' ejemplo, cuando falló en'la:call$a'
" hecho aUn después,de su derogación. '.. ',,',' "Compa.ñía Azucarera Concepción c'o'ntra Provincia de Tl!c,-!.m.án h er> 1.95~
Estas excepciones, que no implican una contradicción al principio de

••.'"
''-,. >

legalidad, como algunos aut'lres han sostenido ", tienen un '''fundamento

\.
'"
. ,~"

"' ... 11 BACJGALlJPO, Enrique, ob. y Jug. dts.. "

•
En este sentido FIERRO, Guillermo J.,LA ley penol y el derecho transitorio. Depalma,
ALAGI~, Aiejand~o AI~jandro,
II
, '·"ZAFFARONI, Eu!!;enio Rat1l; y SLOKAR, Dere: Buenos Aires. 1978, p. 237. era categórico cu'nllf"jo afirmaba que ..... el principio de .Ia aplica-

• cho pellal. Parle general, Ediar, E'Icnos A.ires, 2000, p. 116; 2" edición, 2002, 'p. 123.
.16 ~obre esta discusión, confr. C/\SABO RUIZ, Comen/arios al Código Penal, t. lIt p. 46,
. ción de la ley penal más benigrfa no ¡¡ICanza en nuestro régirnen juridico vigente lajerarqura rle

.
una 'regla constitucional y" que no se puede sostener que él está implícito o comprendido
It" • ... con mdl~aciones bibliográficas; citíl·jO por BACIGALUPO,- Enrique, Derecho penal. Pan~ dentro del nI/l/un! crimen n/lUa pella si/le lege previa estipulado en el nrt. 18 p.N.".
g~.nerol, 2" ed. totalmente renova~a y ampliada; Ham":lurabi, Buenos Aires~ 1999, p. 188.
I¡. ", .. ,"
19 Fallos,' vol. 260. .

.,f·!~:
:.}
 "",.;
..

.. · .
.. 96 lVJaría Nod Costa- El1~ique R. Bureler
Ambi\os ti'\:: validez de In ley penal 197
••
•••.•
Luego, en 1955, se retorna al texto constitucional de,18S3,cuyo arto 18
"Que la nueva ley cree hila figura delictiva que ano\:es n? exisÜa ...
no <.¡onsagraba el carácter de garantía constitucional , para arribar así a la
Que la nueva ley desincriminc una condu:ta que era conslde~'il(~a delIto.
reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporail distintos docu-
Que la nuevH ley ~igrave la especie o es.cala penal d~ llna figura ya
mentos internacionales con jerarquía constitucio~al por imperio ~el art. 75
existente. '
ine. 22, entre ellos, la Convención Americana de los Derechos del fIambre
(Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de' Derechos
Civiles y Polítiéos, los que consagran, en los respectivos arts. 9° y 15, la
Que la nuev'a ley disrilinuya la especie'o escala penal de una figura ya
existente.
••
•
Que la nueva ley exija más requisitos que la ley derogada a los fines,
g~ra'nlfa de la retroactividad y ulli'aactividad de la ley penal más benigna.
de la configuración de la figura delictiva· . . ,
ArL 9" (Pacto de San José de Costa Rica): "Nadie puede ser conde-
nado por acciones u omisi.ones que en el momento de cOI~lt?~erse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisióndel delito. S.i con pos-
ierioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición dé u'na pena
Que la nueva ley exija menos requisito, quela ley óerogaüó a los IlIles
de la configuración de la figura delidiva.
Que la nueva ley exija más O menos condiciones de aplrcabllldad
de la sanción (forma de condena, régimen de prescnpclón de la accIón
. ..
•
-•-
más leve, el delincuente se beneficiará de ello"., , y de la pena)" " . , ., :'. .' ,
En el caso de que se den algunas de e:)tas hIpótesIS, resu,ta nftpres-
ArL 15 (Convención de Derechos Civiles y Políticos):' "Nadie será
co.ndenado por actos u omisiones que en e! momento de c.ometerse.no. fue- cindible deter,ninar cuál de las leyes en ju,'go es la más beni¡;na, laque
,~
,ran delictivos según el derecho nacional o jntemacional~' Tampoco" se im-
pondrá pena más grave que la aplica\Jle en el momento de la comision del
delito, Si can posterioridad a la comisión del delito la ley dispoÍlela imposi-
implica un proceso ele cOIT\pqración entre dos o más normas, el que ana-
lizaremos a continuación. . .
•
••
ción de una pena más leve, el delincuente se béneficiapá de ello".

~. Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis

3. La ley penal' más benigna. Su determinación

A los tlnes de delermi:tar qué leyes más benigna, puede sllc~der que
••
EstablecidQ el principio general y las excepciones, la cuestión,de la
¡jamada ~ucesión de las leyes penales en el tiempo se plantea "siempre
se den hipótesis siml;les o sencillas, como ser que una ley penal que .ha
a
derogado otra, desi:'.crimine una conducla: por ejemplo, la1ey 24.453 de-
rogó la figura del adulterio; esto significa que el legislador conSIderó que n,o.
,.•• .1

quc er,tre el momento de la comisión de un hecho punible 'j la extinción
de la pena impuesta, han regido sucesivamente en Tela,ción a él, dos
más leyes p·enales" 20,
28 ¡leci! que el problema de la sucesión de las leyes penales en el
tiempo abarca el período comprendido entre la comisión del hecho delictivo
yel Inom'ento en que se extingue la pena, dándose así distintas hipótesis
entre las que se pueden diferenciar las siguientes: '
,..•
existían motivos para tutelar penal mente esa conducta.
° Otro caso simple son aquellas ~eFormas parciales que se. suel~n hac~r
en el Códiao Penal en donde se disminuye el quantúm de la pena S10 modI-
ficar los il1~titutos de la Parte General; por ejemplo, si un delito estaba cas- -
tigado con una escala penal de 4 meses ~ ~ añQS ~e prisión , y. tilla ley
posterior, qúe mantiene la misma figura d~li.ctlva, sustituye la sa:lcI6n~ con-
minándole prisJ.ón de 3 meses a 2 años, evid.::.ntemente en ese ca.w vamos a
.e
e
•
estar frente a,_~ln.a ley penal más benigna , porque' la nueva escala penal

,-
.'-: '¡

c. , Derecho penal argel/lillo. Parle general, Bibliográfica Argen'. •••

.
ZII NUÑEZ. Ricardo
tina, iluenos Aires. 1959, 1. 1, p. 132. , '. , . 1970 ,po. l86 .
~I SOLER, Sebastiáll, Derecho pellal ~rgellt¡l/o, TEA, Buenqs AIres, t. 1,
.,e
. '\".
~
,.
~ . •

.1....
• C
'c;'
~.""

198 M¡lTi,a Noel COStíl- ~nrjqlle R. Butder

"f "o'.

Ambitos de valide7. de la ley p~nal .199

t' • '<c..,
1" '.; • " beneficia al impu1tl:do; lo mismo ocurre cuando se cam1¡ia,.- la especie de Sin embar&o, el jllez no puede' ~fcctllar una combinación entre los
-.~::~;..,..' pena, por ulIa de m~nor entidad (por-ejemplo, prisión por multa). aspectos fa~orublesde las dos leyes; es decir, tengo una ley A -vigente ~n
• Pero' ¡:ueden darse casoS en los cuales no es tan'simple determinar el momento del hecho- que otorgaba cierto beneficio al imputado· y.una ley
• l.::..., cUí.lI es la lel más benigna. pL1e~ puede sucede.e que una ley sea parcialmen~ B -vigente en el momento de la sentencia-, que establ~ce otro asp~ct9.ven­
te más gravo que la otra y más benigna en otro aspecto; así por ejemplo la tajoso: a veces la comparación integral dt:'los institutos nos l11u~stra que
• hipótesis que plantea CARRARA 22: "Supóngase que la le)' de 1872, castigase para algunas cosas es más favorable una:ley y para o!ras cosas no:lo es
• ('. un hecho cc'n cárcel de un me" a cuatro años, y la ley de 1873 lo castigase tanto; en ese caso, ¿el juez podría combin3l: los aspectos má~ fa,vorables ne
~ Con cárcel de uno a tres años. Si se mira los. mínimos, es más benigna la ambas leyes? No, el juez no puede hacer tal mixtura de leyes. sino que tiene
¡ • '.' antigua, si ~e mira los máximos es más benigna la llueva" 23. que aplicar ulla sola ley, A o n, porque, si obrara de .alfa IIWnCn\, eSlaría
(
• ',:. O en .el siguiente ejemplo': hay 'una ley A vigente en el momento del construyendo una. nueva ley, 10 cual 'está prohibido por tratnrse de una fa-
• hecho que ~astiga determinado delito con una escala penól de 6 meses a 4 cultad rese~vada al legislador ".,
años de pe'Ja privativa de libertad, pero esa ley no permite la condena de La única exce'pción que tiene este principio que prohíbe la cOlnbina-
• " ejecución ccuidicional(esto si,gr.ifica, conforme al art. 26 C.P., que en deter- ci6n de leyes penales, está establecida en el art. 3~ C.P.: el cómputo de la
• minados cm¡os sea posible que. la pena sea impuesta pero no se ejecute, es prisión preventiva 26, donde sí le. es permitido al juez combinar dos leyes
• ...... deCir, que no se cumpla el encierro, sino que el condenado permanezca en porque la ley. expresamente está' autorizando' tal excepción.
'-.:. . libertad ba;,o determinadas reglas de canducta )' el control judicial); luego, Resulta dable destacar en este análisis el criterio seguido por IR legis-
• .er) el transcurso del proceso, comienza a regIr la-ley B que establece una lación española, que en el art. 2' c.P. (1995), establece: "En caso de nuda
• ',,' escala penal de 2 a5 ~ñ~s de igual e~pecie de pena, pero establece la sobre la determinación de la ley más favorable,-será oído el reo ... ", prt'1.rnetro
• ~_. po.sibilida~ 'de la ~ondena de ej.ecución condici~na~, es decir, que esa p~na ,éste que parece razonable toda vez que.es eI.condenado quien en definitiva
sea cumphdaen hbertad; ¿que ley vamos a,aphcar7 . suJrirá la pena impuesta.
• \~~,;. En pri1ner lugar, es nece~'-lrio advertir que no existen criterios gene-
• rales y uniformes para determinar la ",ayar benignidad de una ley sobre
• '-'.... otra, sino qt'e qc~erá ser, en cada caSO particular,'cl juez quien determin~
qué ley a,pli'::ar, debiendo tomar en cuenta las pena<: principales, las con-
' , . .,,".. secuencias '.ccesorias, las modificaciones del tipo penal y de'las reglas de particip'ar en una asociación ilícita que cOlltribufa a pOn'!f en .peli!;fc:'l·ln vigencia de la
, • ,,' . la parte general, como la prescripción, la causas de justificación, las cau- Conslilüción Nacional. El abogado defensor interpuso recurso de casa.ción, por: c;)nsiderar'·
. • ._. sas de inculpabilidad, etcétera ". . errnd.a la aplicación del art. 2~O'~i;, pues, en la época de :omision de.1 il:cito -197.11 a ! 9:3-
la ley que agregó dicho artículo todavíá no estabn vigenfe y no I'CSUltabo más ~cnign!" C-::nl(l
para excepcionar In regla de aplicación lemporaJ de la norma. La Cámarn de Cnsnci(l:, f"~.,al
••••
·.·
•
hizo lugar el recurso y sobreseyó al imputado por prescdpción de la n'cción pcnal.
n En este sentido: "Para decidir sobre In vigencia de una.determinnda ley, segú:', el
principio de benignidad (nrt. 2° c.P.), debe tenérsela en Cllentn en su conjU/¡t~ y PO
II CARRARA, Fra'ncesco, ob. cít., parágraf9 762. fnigmentariamente", T.S.J ..Córdoba, Sala Pennl, Sent. N° 15, ~111i87, causa ": ,~:{';:/g.),
"".
-..;;:. 2~De similar man.era; en e'J cD..mb.in de'la p~na d~1 art. 172 c.P., por la ley ~1.338. Más Rolando Ricardo", p~blidda er. Semanario Jurídico, N° 689, 26/5/88. p. 19 .
.
26 La prisión preventiva es un' instituto de carácter procesnl que importa una excepción
detalles, Semann:ri,o Jurídico, t. XXXI[, 1981, p. 21, fallo del T.SJ. de Córdoba, Can nota de
Ricardo ü NUÑEZ, "La omisión de rc:stituir defraudatori.(. al principio; esta prisión supone la detención cauti::!nr del imputado mientras dure el proce- .
\:",
so; es' decir que el procesado aun cuando no se haya dictado una senten.cin oovimnenfe
.(2 . 24 Sobre lB detenninadón de la ley penal más benigna, en caso de sucesi6n,de-Jeyes
pt;nales y refe~¡do espedficainente al5 elit~,de ",sociación ilfcHa: -Suplemento de Jurispru.: condenatoria, está detenido por seguridad proces,,', pc:.ru que no eluda o entprpezca la
denciu ·Pen.:Ii a cargo de Fra'ncico J. Dnlbora, Bs. As., 5 de julio de 2002, pp. 45/54. En el inveslignción de la justicia. Luego, si es condenado se le computa eltierrypo de privnci6n de
• ':2'

1:
caso .~I i~plltado-fue éondenado'por ~I ,Trib.unnl Ora! en,lo Criminal Federal N°. 6, por libertad a 1m: efectos de la peno,
 Marí.~ Noel Costa- Enrique R.,Bule)er
Finalinente,. es necesario desticar que el concepto de benignidad que
goza ele rango constitucional solamente comwenc!e al tipo penal y a la pena,
.pero no :ll;¡s causas ctejustificación, ni alás de,inculpabilidad, ni a la pres-
áipciórt Oe I,a aCClOn pen'al y ele la pena. Estas últimas' están comprendidas
dentro del concepto de benignidad que brinda el art. '2' C.P., que siempre
utlhza el términO ley, y no el limitativo concepto de tipo penal o pena, como
lo hacen los pactos de San José de Costa Rica y el Paclolnternacional de
DerechosCivilesy Políticos.
Ello, en virtud de que los pactos refereociados (arts. 9' y 15 respecti-
vamente), al referirse a la ley más benigna y asu posible retroactividad, en
sus fórmulas sólo se refieren al tipo penal ya la pena, de la'siguiente mane-
ra: "Nadie ser~ condenado por actos u omisiones que,""en el momento de
cometerse, no"fuera,n delictivos", haciendo alusión así al tipo penaL A su vez,
disponen que tampoco se impondrá "pena más grave" que la aplicable en el'
momento de la comisión del delito, haciendo alusión a la pena; por último
señalan que si can posterioridad a la coinisión de" delito la Icydispone la
imposición de una "pella más leve", el delincuente se beneficiará con ello.
'" En este sentido se afirma que "cuando la ley posterior más benigna
e~ tal no por referencia a la pena más leve sino a otros aspectos penales
diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación retroactiva
110 queda impuesto por los Pactos, y depende excluSivamente de nues-
tra ley interna" 27.
3.1. COllcepto de la e;q,;esióll "ley" ell el Código- Penal argentino, en el Pacto
,Il1termneriCQIlO de DelecllOs del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San José
de Costa,Rica) y ell el Pacto Internacional qe Derecho Civiles y Políticos 18
" l....l doctrina y ia jurisprudencia no han sido pacíficas en "esta nl"ateria,
plauteándose interrogantes sobre si la expresión ley utilizada'en las normas
bajo análisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o
, 17 D.IDART CAMPOS, Genniín. Tratado "elelllellt~l de dér~cJ¡o constitucional argw-
lino, Edlür, Buenos Aires, 1986, t. fIJ, p. 2 2 5 . " "" " computarse en favor de los imputados; el argumenlo que"~io el procurador y qut:: "la Cá"rle" "
P
An. 2 c.P,.: "Si la ley vigente alliempo de cometerse el delitQ fuere""disli"nta de lá 4ue
" 21
eXlsr[a al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Ambilos oc validez de la ley penal 201
también se deberán tener en ,cuenta aquellas mOdifi,caciones"'que inciden
sobre una ley penal pero devienen de otras áreas del derecho, como por
eje~plo de) derecho ci vil, administrativo, comercial, etcéter:l.
Es decir, si una ley posterior civH o admini~;trativa modifica una estruc-
tura típica "de lInü ley penal anterior, se debe tener o no por incorpofJ.da esta
ley dentro de ley penal más benigna ".
Partiendo de un método de interpretación sistemático y gramqical, la'
jurisprudencia ha sostenido que el concepto.de ley penal más benigna sólo
alcanza a las leyes penales, ello en virllld de qu::! el art. 2°, que establece su
aplicación, se encuei,tra en el Capítulo 1, Título 1 c.P., que reg,la 1" aplica"
ción de la ley penal; además que'los propios tér~lÍnos en que se encuentra
concebido el referido artículo, disponúl que la pena se liinitará a la ·~stáblc'­
cida por la ley más benigna, donde claramente se pone de manifif'sto que
hace referencia a una ley penal. ' ,
Lo anterior ha conducido a expresar que una modificación"de tina ley
extra penal -aun cuando tenga ilicide"ncia s~bre una norma penal-:n:l queda
comprendida en el principio de retroactivid"d de la ley penal más tenigna.
La doctrina, pOI; su parte, ha sido múcho más cuidadosa al desarro-
llar estos aspectos;" así SeoAsTIÁN SOLER entiende que la ley no solamente'
está integrada por la sandón sino también por el precepto y éste puede
" Si durante la condena se diclare una ley más benigna, la pena se limi!ará a la establecida por
esa ley. En lodos los casos dél presenle artículo, los efeclos de la nueva ley se operan1n de
pleno derecho". Para los lexlOS del 3rt. 9° de la Conveilción Americana,sobre DcrechQ~
Humanos y del art. 15 del Paclo Internacional de Derechos Civiles y PoHticos. ver supra 1.2.
1'1 El primer preceden le jurisprudencial que se planleó sobre esta cu~stiÓn", es el.fallo
""Santoro ~ilano"; la hipólesis Lle hecho fue que se había violmlo.la ley de p~ecios máximos" "
que se había ftjado, pura delenriinados arlículos, el Poder Ejeculivo en virlud ce lo dispues-"
10 por la ley 12".8"30; con puslerioridad, el Pod~r Ejecutivo produjo "In ab,olición "de ese
precio máximo y" al ser Juzgados los impulados re"sullaron absueltos, por aplicacióo"del art.
2" c.P.. El caso fue resurrido a·ote la Carie Suprema de Justicia de la Na~i6n. El. procurador
general dijo que la i·esblució~ Jel tribunal que había absuello ~ los condenad9s por violuci611
a los 'precios rnáximos'"a'plicando lo dispuesto por el ur!. 2" era incqrrecla"y qúe:i:lebfa s~r
revocOIda; soslenía que las incidencias del Poder Ejecutiv9,sobre la ley J2.830 no pod(iú¡
siguió cuando revoCÓ ~I falJo absol';lforio fue que la e:ar!clu inlerpretación del nrt. 2" señala'""
-en efeclo- que él alcanza únicame~te a la sucesión de leyes penales. '
 202 Marfa Nocl Cost~- Enriqtje R. Buteler
est~r condicionado por di~tilltos aS"pectos qu'e provienen d~- otras ramas
dd ordenamiento jurídico; esto s'e ve mucho en el derecho penal econó-
JJ1.ICO~ en I.a ~elacl6n con el derecho administrativo 0, por ejemplo, con el
derech·J cIvIl o el derecho comercial.
~ostiene así el autor citado que l~s ya¡iaciones en estaS leyes ext'rapenales,
es declr,las leyes civiles, administrativas o comerc~ales que incidan sobre las
leyes pe~al~s deb,en ser computadas como leyes más benignas: en tanto que
esas Vanaclones .Importen una variación de la figura del derecho penal en
ab~trac!o. es decir del tipo penal al cual se refiere, ejemplificando de la si-
gUiente manera: si una I~y exige -como elemento integrante qe la figura delictiva
·contra. la hbnestidad- la mayoría de edad de la víctima, si se produce una
modIfIcacIón en el Códig<;> Civil de manera que la mayoría de edad de lil
víctima pasa a ser de.21 años, como es' ahora, a 20 años por ejemplo, aquella
ref~nh" debe ser telllda en cuenta a los efectos' de evaluar la mayor o menor
belllgn~dad de la ley penal, es decir, que están comprendidos en la comparación.
. . SI-porel q"lntrari,o- como lo soslienen SOLER y NÚNEZ, las variaciones
. n~.afect:1I1 .el tipo penal abst(acto y el motivo mismo de la represión (por
ejemplo, en el caso de· falsificación de monedas, si determinada moneda
com') ~ii,austral deja de ser ce cur,o legal) no par ello desaparece la figura
de falsJJI:3clón de mO~1Cda; ello porque se trata de una circunstancia que no
'. altera el ':lpO de represIón prnal que establece la falsificación de la.moneda·
de allí 9ue. el hecho de dej:?I: sin circulaci6n determinada moneda no serí~
esencial B los fines de la rep~esi61l, con lo cual no estaría computado dentro
del conc"pto de ley más be.1igna. .
. ..E~ :;Íntesis: en principio la vari~ción de ulla non~la de" car.~ct~r ext~apenal
que 111clde sobre la estrucwra de un tipo penal de manera tal que altera la
fIgura atstracta del tipo perlll,.debe cOiúprenderse dentro del concepto de.
)" ley pena,.. más·belllgna; en CIS0 contrario, si'se tm'ta de una mera Circu'ns-
. tancia que dejisubsistente el motivo dela incriminaCión,no debe aplicarse.
. En "S te sentido, la Con, Supremase ha expedido en lo concerniente a
la influenoia yalcahce ~ue tieren estas modific~ciones de norma~ extmpenales,
sostelllendo que constituye Inahipótesis de ley más benigna,'cuando revela
una nueva orientación en la. f.l:ltena, cO!1'el co.nsiguiente cambio de criterio en
cminto a la incriminación'de las hechos' considerados punibles .<C.SJ.N., Fa~
Hos 229:160 y 364, 81.6 Y ¡1"14). IOn cambio, rechazó la aplicación de este'
cnleno .cuando no ~e produce modificación alguna en la norma penal implica-
da, SIIlO que se trata -por ejelr plo- de cambios en las disposicioneS'arancela-
rias y coeficientes de tributaci.ón(C.S.J.N., Fallos 293:672).
Ambftos de validez de In ley penal 111)
3.2. Ambilo de aplicación. del principio de exlraaclilJidad de la ley
penal más ben'igna, la co~a juzgada
Como ya adelantárall1o~, las excepciones al principio general, es decir
la retroactividad y la ultra actividad de la ley penal, se dan en el período de
tiempo comprendido entre la 'comisión del hecho y la extinción de la condena ..
Ello implica, tal C01110 lo prevé el art. 2° ¡iá;,·. 2°, c.P., la posibilidad que una
sentencia firme puedp. ser modificada por una ley posterior más· benigna.
La sentencia firme es aqueJla resolución, que por haberse agotado -o
no utilizildo- las VfilS recllrsivas previstas por la ley procesal, no puede 'ser
objeto de impugnación pasando a ser lo que se denon1ina cosa juzgada.
Así, por ejemplo, si una persona es condenada por la comisión de 1111
delito, supongamos adulterio y luego, tal como sucedió, se deroga esa figura.
¿Qué pasa con dicha persona? ¿Se puede beneficiar con. esa ley posterior?
No ha sido pacífica en la historia de la doctrina penal moderna la preponde-
rancia del principio de cxtraactividad sobre la cosa juzgada o vicevers~ .
Unos, profund¿lmente arraigados a conceptos formales de segurjclad
jurídica, sostienen la intangibilidad de la 'cosajuzgada y en consecuencia se
oponen a la posible modificación de una sentencia firme 30; otros sostie.n~r:
que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar siempre so~
brc la c,osa juzgada, hasta el cumplimiento de la
condena o hasta ?IJC ~':
extingan todos los efectos ~c ésta.
Este último, como expresáramos supra, es el criterio sostenido por
nuestro ordenamiento al' establecer: "Si durante la cOIJdena Sy dictar~ 1.H~:l
ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley".
Mediante este precepto el Código opta por la tesis más liberal (1" il
constante prevalencia de la ley más be,~ign.c, tal como .Ia hace, enl:c
otros, el Código español". .
Ahora bien, cabe interrogarse en este estado del análisis: ¿ante la
cosa juzgada, resulta necesaria o no la petición del condenado para la ó1pli·· .
cación de la ley .penal inás benigna?
:tIl Asr, por ejemplo, el Proyecto Tejed~r (arlo JO) no establecía la posible retroólctlvirl,u1
de la ley penal nH~s benigna, frente n una condena.
• ~I Art. 2" ine. 2: "No obstante, tendrán ('.recto relron:::ti'{o aquellas leyes pcnale~ ql1 e
favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recafdo sentencia firme y el slIje.IQ
estuviese cumpliendo condena ......
 201.1 María Nod Cosla- Enrique R. DUleler
La respuesta la da el párrafo tercero del arL 20 C.P., al establecer que:
"En todos los casOS del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
ope!'arán de pleno derecho". . Gometerse el delito fuere distinta de la que existía al protJúnciaf3~ el fallo o
La doctrina, en Sus orígenes, inteipretó el. concepto de p/~llo derecho
como sinónimo de oficio; así lo hicieron autores como MAUGARRIGA, G6NZALEZ
ROURA, etcétera. Por su parte, RICARDO C. NÚÑÉz sostiene que no se debe
sinonimizar de pleno derecho con de oficio, sino que el párrafo transcripto
implica que In ley más benigna tiene virtualidad en sí misma, sin necesidad de ,
cOlldicionamiento, 110 es necesario que lo picla el imputado y ningún otro tipo
de requisitos y, como consecuencia de ello, surge el carácter de oficioso. '
En este sentido, se ha afirmado: "Dicha aplicación debe hacerse de
oficio cuando la nueva leyes notoriamente más benigna, supliéndose de tal
nrodo la eventual ignorancia del condenado" ".
Por último, cabe resaltar que parte de la doctrina considera· que la .
retroactividad beneficiosa debe aplicarse'incluso tras ,el total cumplimiento
de la condena, modificando o suprimiendo los antecedéntes penales, deján-
dolos de tener a efectos de reincidencia u otros " , ' , , se prolo;lgn, i'uera condenado por esta segunda ley, mien(ras que al otro, por
",3.3. Las leyes intermedias, temporales y excepcional~s
3,3,1. Las leyes intermedias
nasta ahora, hemos analizado la hipótesis más sencilla, de la sucesión
de la leyes en el tiempo, Es decir, una ley A, existente al momento. de la
comisión del hecho y una ley B, vigonte al momento de la sentencia. Por
últilllO. en el punto precedente, se analizó la existencia de ~na ley D, poste-
rior a la condena firme . .
;;in e,,]bargo, puede suceder, que entre la ley A (vigente al momento del
hecho) y 1" ley B (vIgente al momento de la sentencia), exist,a Una ¡f,y C, que
tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su juzganuento.
Esta ley e, es la que la dq~trina ha denominado ley penal i/1tennedia.
H lUGI-II, Esteban - FERNANDEZ~ AlberlO, Derecho penal. La ley. El delito. El
proceso y/a pelTa, Hnmmurabi, Buenos Aires, 1996, p. 103,
Más d~talles, LUZON P.EÑA, Diego Manuel, ob,·cil., p. 184.
J.'
:.:.<,
'.,:~': ..
Ambitos /le validez tic la ley penal 205
En este caso, es de aplicación la ley penal más benigna; :,,1 como ló'
prevé el Código Pena!.'en'el art. 2", párr. 10. "Si la ley vigente al tiempo de
en el tiempo iNtermedio, se aplicará siempre la'más benigna'·'.
Estamos frente a lo que se denomina 11 IIltraactividad de : a ley penal
más benigna. Pues aUD'cuando no es la· ley vigente al·fIlomento de la comI-
ia
sión, ni vigente al momento del fallo, pues está derogada por qtra ley, al '
ser la intermedia más benigna,.se permite c¡ue actl¡e ultraactiv::.mente.
Esta solución es la única que puede. evitar la injusticia comparativa de
la desigualdad de trato que se prodl,ciría en caso de lentitud <¡el proceso
frente a los sup'uestos de mayor celeridad :}ue permitiere!"} ...111:\ sentencia
estando aún vigente 1" ley anterior. 'En efecto, sería inadmisibie (l'.1e habien-
do cometido dos sujetos una conducta idéntica en el mismo perioo o de tiem-
po, por ejemplo en el mismo mes, bajo'la vi¡;encia de la ley "¡", y habiendo
entrado en vigencia una ley "2", mús favorable a uno de ellos, cuy) juicio'no
dilaciones del proceso no imputables a él, no se le senten,iara hasta después
de haber entrado.en vigor una ley "3". menos favorable que la. "2~' (inteff!1e-
día), y que por esa razón sufriera una condena mayor que el 01[(:) sujeto 34.
3.3.2. Leyes transitorias: leyes teillporales y leyes excepcionales
En primer lugar, debemos distinguir las leyes temporales de las excep-
cionales. Las primeras, son aquéllas que establecen ellas mismas sus pro·
pios períodos de vigencia. Las segundas son aquéllas en las cuales ·su vi-
gencia está supeditada a la persistencia de la situación especial por la cual
fueron dictadas.
La circunstancia de que estas léyes sean sancionadas -por la general-
para situaciones excepcionales y que al ser trahs.itorias tengan un periodo de
vigencia ,determinado O no-, plantea la cuestión de si ellas son o ni> aplicables
-luego deslrderogación-a los hechos cometidos durante SK vigellcia.
Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayoría de los autores y la
jurisprudencia sostchían que una excepción al principio de la retroactividad
~:, .
En este sentil.h>, LUZON PEÑA, Diego.Manuel, ob, cit., p.'188.
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20p María Noel Costa- Enrique R .. Buteler

'~ . ~'-mbitos de validez de la ley pena,' 207

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de la ley penal más benigna es (aba dada por las leyes penales excepciona-
les y temporales. en las cuales no regía dicho principio. .'
bcn~gna-por imperio de la garantía constitucional establecida en el ;rt. 9° del
Pacto yen. el art. 15 de la Convención ",
: Ello er virtud de que, (om2lldo como punto de partida el método, teleo-
-lógico de' in:erpretación. se afir:11aba que en'la medida que estas leyes per-

•·
!' . " , derán vigcllda en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanen-
tes, por lo general más favorab,les, su autoridad, es decir, su capacidad
intimidaloria, se vería anulada o seriament~ afectada :15,
3.4, Las leyes in/elprefatívas

. Son leyes interpretativas aquélJ~s que aclara~do. determinan el conte-

•• " Otro argumento que se utiliza, a los fines de sostener la ultraactividad

nido de otra ley que puede entenderse de varíos modos o admite distintas

·''..
de la ley penal transitoria más gravosa, es In interprelación que se realiza
interpretaciones. Por el contrario, no constituye-una ley interpretativa ~quélla
del art. 32, apartado 2°, de la Convenci,ón Americana sobre Derechos Hu-
manos, que establece: "Los derechos de cada persona están limitados por que -'aun cuando el legislador haya manifestado su intención de:intcrpretár~
, los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las exigencias modifica el a\cance posible del contenido de la otra ley, como' sería el agregar
del bien·común en una sociedad democrática". supuestos no coniprendidos en ella o alterando los comprendidos ",'
,
En este sentido se sostiene que, en aras a la seguddad jurídi~a, debe En el caso de las leyes interpretativas, también rige el principio gene-

• '- establecerse la ultraactividad de las leyes transitorias, critefio este seguido ral de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones la ultraacfividan
y retroactividad de la ley penal más benigna, sierl1pre que se trate de un~

,.'.".--
por el Código español en su art. 2° inc, 2, al establecer que: "Los hechos
"~e . ..::~ cometidos bajo la vigencia de una ley temporal seránjl.lzgados sin embargo interpretación auténtica, es decir,,Ia realizada por.el propio legislador, Dis-
,conforme a dla, sal,vo que se disponga expresamente lo contrario"; y por el tinto es el supuesto de un cambio en la Jnterprela~i9n jUdicial de l~ norma
Gódlgo alemán: ':Una ley que deba regir sólo por un tiempo determinado se que ,nunca puede tener efecto retroactivo.
aplicará a IJs heGhos co:netidm: durante su vigencia, incluso aunque. haya
dejado' de estar en vigor, a no ser que uila ley establezca lo contrario",

•• Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstan- , '3,5, Las medidas de seguridad y el p;'incipio de la l¿y pena/más b~nigll"

.-'.' :.:~
cias han cambiado sustancialmente, en virtud eI,e que -conforme el art. 75
inc. 22 CN" que incorpora los ya analizados Pacto de San José de Costa
Rica y COnl'ención de Derechc's Civiles y Políticos- rige con carácter de
garantía cmstitucional el principio de ia retroactividad de la ley penal más
"
El Código Penal, al establecer las consecuencias del delito, "¡gula t~h- ,
to las penas (art. 5°) como las medidas de seguridad, Estas últimas, q'le no
y
son penas que tienen una finalidad distintá, pueden cJa~ificarsP'·enclw·.~l.
i

•• benigna, sea ésta permanente o transitoria 36.

Es decir, que si en el momento de la comisión del hecho hubiera una
vas, educativas y eliminatorias. I
Con relación ~las penas y tal como se analizó pre¿edelJ:teme!~lC, no
existen dudas?e la aplicación de la ley penal más benigna', aurt~n'fe ,1" CO.~· ..

•.'
ley 'A tnuisitoria, y luego se dictara una ley Bque deroga la ley transitoria

·',-
vol viendo al régimen anterior del Código, se deberá aplicar la ley penel má&

"
',,",
'-'. 31 Sin e'mbargo, la Corle Suprema de JU~ljcia de la Nación, 16/4/98, la cimsn "Aye,rza,
,.~' Diego Luis sI infracción 011 régimen cambiario", en concordancia con 10 resuello en F?lbs

•• J' BACIGALUPO, Enrique: 'Derecho penal. Parle geller:(/I, p. 130 Y ss.

Asr, BACIGALUPO: Enrique)' ZAF"'"ARONI. Eugenio Ruól. En COnlrD. CREUS,
)<'i

Carlos. Derecho penal. Parle geneTllI, 4- ed. actualizada y ampliada, 1- reimpresión,

293:522 y 313: 153, sostuvo que en principio las leyes transitorias siguen s¡endó eX~,ep·
ciones.a la ley más benigna, aun con la jerarqufa cOlOslitucional nsignada a tales p,él:>s
sobre d'erechos humanos.

• ASll'ea, Buenos Aires,"t999. p. 104. la Así, NUÑEZ, Ricardo c., Derecho penal wgenlillo, 1. 1, p. J53.'
 i .,
·~e'
..J••
....,,~e·
',. .
20~ Marfa Noel Cosw- Enrique R. BUleler
Ambiros de validez de la ley pCl'la.l 209 Je
jltzga~/{/, Sin embargo, no existe en la doctrina un criterio unánime respec':' "$1";"
..~'
Código Penal español, también en su.art. 2°, ~parlado. 1, se les niega el
~e
to de las medidas de seguridad.
La doclrillH 111ayoritaria sostielle que -en lo atinente a las medidas de
seguridad- es necesario diferenciar previamente los objetivos que.persi-
carácter ·retroactivo, al expresar: " ... Carecerán, igualmente, de efecto re-
troactivo, las leyes que establezcan medidas de seguridad". JI.ie
guen en cada caso, esto es, si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria,
Así, en las medidas curativas y educativas no rige el principio lempus
. 4. Validez personal de la ley penal. El. principio de igualdad antCla ley
·¡e
regis aClLis. Es decir, si con p~sterioridad a la,comisión de Un hecho' el
,le,
legislador establece una nueva medida de esta clase, p~ra un hecho que
4, J. Limitaciones fU1lciona/es prol'ellicllles del ticrec/ro i~llerl/O y del ~e
antes no'la tenía prevista, esta medida -educativa o curativa- se aplica
retroactivamente, aun cuando sea más, pe1judicial para el .reo. Ello' se derecho internacional ¡e
fundí.imenta en que si bien es una medida conectiva que supone una carga ~e
pa.a la persona que está afectada por ella, "se parte de la hipótesis de que la 4. J. J. Inviolabilidad o indem1lidad parlamenlarit.'
nueva Ie.y recepta los últimos y más adecuados medi~s para el 'tratamiento
le

.·f.
del imputado, logrando de esta manera su res:uperación o educaci6n. 4.1.1.1. Conceptualización ~e
Por ejemplo, si luego de la comisión del hecho, se crea una medida de El principio de igualdad de lo~ hombres en·te la ley, constituye una de .,Ie,
I seguridad, que por los avances científicos, permite un mejor tratamiento .".1". . las reglas constitucionales·fundamentales de los estados civilizado; mQder- .
)
para un imputado adicto a los "estupefacientes, se la tendrá que aplicar, pues
::;in duda es para su mejor tratamiento y recuperaci6n.·
Por el'contrario, si la medidn de seguridad no es curativa ni educativa,
11 nos. Sostiene la eliminación de lada ,discrimir;ación arbitraria, a partir del
reco~ocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre. los se-
res humanos, (¡u.e extrae de Sll idéntica ~ondici6n de pers·onas dott1das de
·,Ie

1 .J.• le
sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida
puesta en defensa eJe la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se
sostiel1e que rige el principio ele la retroactividad de la ley penal más benigna.
Es, por ejemplo, el caso del art. 52 c.P., que :iigunos autores llaman
med,ida para la reincidencia múltiple; aquí hay .u~a accesoria po~ tiempo ~1~
libertad ". La máxima de validez general de la ley penal, con relación a las
.
personas, en cambio, constituye un derivado de aquél, e implica el imperio
de la norma penal para todas las personas por igual.
,)·e
. . En consecuencia, la estrecha vinculación de ambos principios no debe
llevar a confundirlos, porque no toda excepción personal a la validez ge-
,

ill(:elc.nninado a la pena que viene cumpliendo, la cual ha sidó·de~oinjnada

po\' :.ligllnos autores cerno medida asegurativa, oti·os dicen que .e~ una ~~\
;?,~\~¡
neral dela ley penal, importará necesari·amente una restricción al princi-
le
pelln~ PCtO q'..lienes sostienen que se lrat.a de una medida de seguridad van
a C'o¡nciuir cn que su contenido es más gravoso y como no tiene"ún fin de ;il···
pio deigualdad. Ello sólo ocurrirá, cuando se trate. de una "limitación o
beneficio que excluya a unos de .lo que se concede a otros en iguales ,e:
.... ,

d3Llraleza ~ducativa ni correctiva, sino que simplemente está' pu·esta· en

:;:11' .~ circunstancias" 40, como sucede cuando las. e~ceptiones~ personales obe- ., Le'
,JefelJ3 .. Jc Iü sociedad, debe aplicarse el principio de la ~etroactividad de la lli' decen sólo a calidades individuales del sujeto activo del delito, como en
.te
ley pci~rh 'l~ás benigna.
"or último, cabe resaltar que en la legislación comparada también exis- t. .~.
..r~

l'
·'.";Ii.ll.? '
~cn cli,crepancias en cuanto a la regulación ele este punto. Así, el Código ·,;·!tl"· .
~\f l. ' ,¡ .
Pc.tn~1 alemán, en su art. 2° parágrafo 6, establece: "En cuanto a las me.di-
r~­
.\,~ .
,:"

39 Confr. BIDARr CAMPOS, Germnn J., Mallllal de 'Ia COllslilllción reformada, ,-

Jas de correcci6n y seguridad, si no· se dispone legall.nente otra casal se

;i~ .• reimpresi6n, Ediar, nuenos Aires, 1998, r. 1, p. 529. .
I~

~I-.
dCl.iditá según la ley vigellte en el mom.ento de la sentencia"; ello implica ~IJ Fallos, t. 16, p. 118, 1/5/875, cit. por NUÑEZ, Ricardo G., Manllal de derecho
pellal. Parte gelle/'{;¡, 4~ ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos q.,r
acepLar la retroaCtividad de la ley que ·las regula. Por el contrario, en .el

JII¡':"~' ·>r.
Lerner, C6rdoba, 1999, p. 95.

:)~¡ I,f¡'
IJ.
 -• .~í. ,.
r·,·j"H1~"
.. • I,.,.:·:!m·
'2fO MOlda Noel COSttl- Enrique R .. BUleler

·
,:t.' Ambitos de validez de la ley penal 211
• ¡rr
.:ti'
. los Estados monárquicos en los que el derecho penal nq es apHcable al
,rey. en razón de su investidura
ocalificaciones 015 emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponen-
\' 4 1• ..
cias (verbales o escri,tas), actitudes (entendidas como las señas efectuada~

•·.'
• '1' En un sistema ,democrMico, representativo y I:epublicano de gobierno
C0l110 el :1ucstro, que niega IJS fueros personales y consagra ampliamente
el principio de igualdad de los hombres ante la ley -mts. 16 y 75 inc. 23 y
cones. C.N.- esta última ~Iase de excepciones re~lIltaría inaceptáble. Al-
(} guien podría preguntarse qué sucede ante el art. 68 de nuestra Carta Man-
con los miembros, cabeza o cuerpo 46) y toda otra fOlTIla de expresarse 47 ~
Pero es necesario. además, que dichas opi'l~iones sean vertidas como
pat1e de la aClividad funcional del legislador. Ello sucederá, cuando el pensa-
miento, juicio o calificación, se emita dLÍrá~te' ~l qci;arrollo de l'as -sesion.es
parlamentarias, de. las aclividades propias de las comisiones no 1'1 Cámara o

•
b
de lás investigaciones parlamentarias ". Ex~edelj djcho marco funcional y,
o • •

'na l1aclOl'ul, que consagra la llamada inviolabilidad o indemnidad parlamen-

.,,' taria, prohibiendo que los miembros del Congreso, sean acusados, interro-
gados j udici ulmente o molestados po'r las opiniones o discursos que emitan
por lo tanto, se ~IlCllelltran sometidas .a 1!1 ley. p~nal como la con~L1cla de
cualquier aIra persona, las expresiones vertid')s poxel legislador 90mo doceri-- .

.t;
" . l'
desempeñando Su mandato de legislador. Pues, se tratn de una excepción al te o disel1anle en aclos protocolares, políticos,
.. .
culturales públicos
' .
o privados ".

.••
postulado de validez general del derecho penal con relac'ión'a las personas,
que no lo es al de igualdad ante ]a ley, porque no se asienta en la calidad
personal o la investidu.ra del autor, sino en la función que desemp~ña 42•
".,..
4.1.1.3. Na/uraleza
Se trata de una excusa absollltoria de respOllsa,bj.Iidad,~ que, como tal,
sólo beneficia al autor del delito y no a los cÓ~lpfices e instigadqres SI. SU razón

•.; l.
(.,:

.1
No es· que "un privilegiq.persona,1 haga impune el acto, sino que es el
carácter del acto el que hace impune. a la persona" '13, y en ello no se
'advj~Jte r.na discriminación a:bitmria .. D~s(into" sería, si los hechos quedaran
exenlos del ámbito de aplicación de·la ley penal, por la sola razón de haber
política, estriba en que, siendo la libertad de opin~ón l'hfbase' mi~~a de1 réghn~n
democrático, ha sido preferible cOITer el riesgo excepcional de.uq abuso, )'
soportarlo, que el de establecer un conirol de los que tienen que aplicap la ley'

• ••

.r·· sido cometidos por un legislador "". .

sobre los que tienen qúe hacerla, con grave peligro de estancamiento" :" .

I
l1: .
~"
• ''
..'- 4.1.1.2. Procedencia
La inviolabilidad parlamentaria sólo proc~de frente a opiniones o dis-
4.1.1.4. Características
La inviolabilidad o indcmnidad parlamentaria es absoluta y permanente.

•..·
,; Absolllla, porque 'el privilegio ha sido instituido para proteger la fun-:
cursos y no ante otro tipo cO/ductas que pueda 'desarroliar el legislador. Por ción y no a la persona del1egislhdor~ ..quicn P9r,~s.~ ~a~Ón 't~IJlP9~O ~~l'~'~~
lo tanto, g'Jedan incluidos en el conceplo lodos aquellos pen'samieútos,juici~s
. . . ,
;'"

·•.
,
.
:\'" ~.
! '.

(,.
. ~I "En Inglaterra, es una antigua' regla de derecho públ ico.ia siguiente: "The killg cant
do no wru,~,? (El rey nO puede obrar mal), y de ella deriva su irresponsa~ilidad penul".
conrl". NUNEZ, Ricardo c., Tratadc.,.1e derecho penal. Parte general, 2- ed., 2- reimpre~ión,
45
46
Con fr. NUÑEZ, Ricardo C" Manual, 96 .
Autor, ob. y lug. e i t s . · ,
47 Confr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parle general, 3" ed. nCllHllizildn )" ,",",:,,~I;::'h.
1" reimpresión, ASlrea, B.ue!l0s Aires, 1994, p, 123.

·..'"
Marcos Lener, Córdoba.!. J, p. I·B, 'nota N° 225. . 4' Confr. NUÑEZ, Ric3rdo C., Malll/al, 96.
41 "Lo I··!sponsabilidud por ~as p~opias 3cciOl~es es la base del sistema democrático y ~9 NUÑEZ, Ricardo e, Las disposicivnes gellerales del CódiS(' Penal, M3rcos Ler,,~r.
a ello no se substraen los runciOm'.n05, cualquier.. sea su jerarquía. No debemos, pues, Córdoba, 19BB, p. 1B. .
., buscar en nuestro sistema jurídico ningún nlstro de privilegio o exención que sea estricta-
mente pei·sOllllJ. .. ". Confr. SOLEH. Sebastián, Derecho pel/ol argelllil/v, 5' ed., IO~
.!lO Conrr. NUÑEZ, Ricardo C., Malllla/, 96.
.!ll En contra, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Md,iíwl de derecho penal: Parle gellern1,
r~impresió" acwalizndo por Guillo:rmo J. Fierro, TEA,Buenos Aires, 1992, L J, p. 266. 6' ed., Ediar, BlIenos Aires, 1~91, p. 185. quien entiende que se Irata de.,l~n caso de

.•
" ~) Autoí Y ob. cits., p. ~72. '. . atipicidad que, como f31, excluye la responsabilidad'pena1.ue los c6mp~ic~s.e.ins~ig§""dores .
." ~J Conrr. BJDART CAMPOS, Germán J., ob. Y" lug. dls. '2 SOLER,. Sebastián. ob. cit., p. 273. . •.

,.
,
 1,
h1~i~~r,' ~_;
María Nocl Costa. Enrique R. BLltele.-
renunci~r1o. Tampoco se ha previsto para favorece'r a la ~ámara respecti-
va, que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos de
traición a la patria del are 29 C.N. 53. Y permanente, porque aunque sólo
protege las conduelas realizadas desde el inicio hasta la finalización del
respectivo mandalO legislativo, lo hace indefinidamente hada el futuro ~,4.
4.1.1.5. Alcances
Aunqúe se trata de, una garantía constitucional que inicialmente se
dirigín sólo a los legisladores -a ellos se refiere" expresamente el art" 68
C.,N.~ su campo de acción se ha ampliado y en la actualidad comprende,
con vigencia en todo el país, las opiniones vertidas por: ' ," .
a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores) ".
b) los candidatos a legisladores de Córdoba -desde la oficialización de
listas hasta la proclamación de los electos (art. 96 híc. 1 Const. Pcial.) 56.
¿) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales 57.
. d) los defensore, del pueblo de la Naci6n (ar"!. 86 C:N.) y de la provine
c!a de Córdoba (art. ¡ 24 Const. Pcia!.) " . . . '
e)·el gobernador y vicegobernador de la provinci·ri de Córdoba y los
can(lidalOS n·'esos cargos -desde la oficialización de listas hasta la procla-
mación, de los eleCIOS- (art. 137 Corist. Pcia!.)".
f) los ministros de la provincia de C61uoba (art. 145 Const. Péiál.) "'.
4, j .2. lnlJlúnidcides dipI011Já{i~'as
Las inrnuñidades diplomáticas no co~'stittiyen verdadúas 'excepciones
a la validez general de la ley penal con relación a las personas, porgue no
imporlan privilegios de irresponsabilidad penal ". En efecto, si el Estado
Con fr. CREUS, Carlos. ob. cit., p, 123.
,',<
!J Autor, ob. y [ug. cits. '
'J Confr. NUÑEZ. Ricardo C" Mallual, pp. 95 Y96, nOla pie de página N° 30.
~6 AutCJf, ob. y [ug. cits,
,Heonfr. SOLER, Sebnstián, ob. y Jug. CilS.
~B Confr. NUÑEZ. Ricardo c. , Manual, Jug, cit.
'9 AUIOI, ob. y Jug, cits.
60 Autor, ob. y Jug. dlS.
61 COllfr. NUÑEZ, Ricardo C., Ma/lual, 97.
{~S~\r, ~}
Alflbitos de validez de l:! ley pen.:tl 213
acreditante Tenuncia al beneficiü, el derecho PVnal nacional recobra plena-
mente su validez para ser actuado por sus tribltna;es 61 y si 'no lo hai;e; -rige
hl.~ey penal del país de origen 63, cuyos t~ibunales hlaplic~rál~ en'repres'en-
tación de la ley nacional 64. Se tra~a entonces, de excepciones pe'~:;oriales
pero '''a otro principio, el de territorialidad de vé.lidei espadar de la ley pe-
nar' 65, qu~ operan como inmunidades de 'ju'risdicci6n 66 de naturabza pro-
cesal inter'nacional 67, parIa que sus alcances (~ependerán de lo d.spuesto
por los tratndos y convenciones internacionalas 68. , ' "
Com~) consecuencia de ello, sólo henefielan a quienes 'gOZ111: de un
"status diplomático", es decir: a) a los jefes y 100áximas autoridad" .• de un
"\í;'i; Estado extranjero 6', su familia, los funcionarios y demás integral:tes del
séquito que lo acompaña 70, y b) al personal diplomático de diferente jerar-
guía, acredilado, transiloria o permanentemente, ante el Estado al que se
~2 Posición sustentada por Hippel, V. Liszt. Schmmidt, Maurach; Zipf y Welzel, eutre
otros. Confr. JESCI-lECK. Hnns·Heinrich, Trawdo de derecho pe'lOl. Pa'rte general, 4- ed.,
;;¡r1.)","', '
,1;'~'1J" traducida por José Luis Manz.anares Samanicgo, Com~res, Granada, 1992, p. 168, nola pie
:::f)¡if~ ,
i~~J . de página N° 13'.
63 Con fr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., p. 187.
'::~~, 64 Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 124,
",;!:#&,
~:j:':~~ ~s FIERRO, Guillermo J" Código Pellal y normas complementarias. Análisis lJoclrina·
i~l!, . rio y jurisprudencial, dirigido por David Daigtín y Eugenio R. Zaffaroni,' Hammurabi,
l~
;'-';'~l\
Buenos Aires, 1997, pp. 28 Y 36.
66 Confr. CREUS, Carlos, ob. y 1ug. cits.
61 Tamhiéli en el derecho pe~al alemán es la posición de Baumann, Weber; .Beling,
,':::&~{ , Binding, Wengler y otros, Con fr. JESCHECK, .Hans·Heinrich, ob. cit., p. 168, E'n nuestro
'''''')'¡q
..!i}7~~:
país, niegan el carácter material de esta excepción diferenciándola de la inviolabilidad O
indemnidad: SOLER, ab. cil., p. 286; NUÑEZ, Mallllal, p.97; CREUS·,'ob. di., p. 124 Y
'1' ZAFFARONI, Mallllal, p. 187, entre otros.
68 Ya que "la aplicación de la ley penal y el sometimiento a lajurisdicc¡ónJocal en lodo
I
el ámbito del territorio argentino, no éS, .. total' y absoluta, pues reconoce limitaciones
fundadas 'e·n el derecho inlern~cional". Confr. FIERRO, Guillermo J., ob, cit., p. 28. ,;.,
6!1 Es Jefe de Est~db, "la persona que representa y ejerce el poder polftico supremo de
determinado Estado·'y.kicmprc con alTeglo a sus propias normas constitucionales, cualquie·
ra qu~ sea el título que invistJ, el origen y fOima de adquisición del cargo, alcance de sus
;1!;t~,
atribuciones y forma de desempenarlo". Con fr. FIERRÓ, üuillermo J:, La ley pellal y el
. :;'':;;t~~
,r.~
1;
derecho internaciollal, Depalma. Buenos Aires. 1977, p, 115. ' "
1U Autor, lIb, y Jug, cits.
 • '"1'
,.~~:
.:,$~.

• '-11 ~14 Ma~ía NoelCosla- .Enriq~le R. Bu!\eler

.i; Ambitos de validel. de la ley penal 215

• .'•"'"1
encuenlra destinado 7J, (embajadoT'·es. ministros, cónsules e~lranjeros. ~gent,es
diplomfi':icosl personas que comp0nen la legación 72)._. . . . .
Sujustificación se encp~ntra en la necesidaa de "preservar el respeto
.'

y la ,Ill 1I '.1.1 a consideración en~re los Estados; asegurando para. sus represen-
p~ichos obstáculos consis'ten en:

4.2.1. Inmunidad de arresto: prevista por los arts. 69 cN.

y 94 de la

•• tantes di ploqtáticos. las máxim~,S garantías que, con arreglo a l~ práctica

unifonl:.e de las nacior:leS, d·~be'reconocérsele para el más eficaz cumpli-
'Constitución de Córdoba, establece que ningún senador o diputado, desde
el día de su elección hasla el de su cese, puede ser arrestado; excepto en
caso de ser sorpren"dido in fraganti en la ejecución de algún crimen que

•
miento ce sus funciones" 73. Siil.embargo, las inmunidades diplomáticas
pueden ~er renunciadas por el Estado acre,ditante, supuesto en el que, la . merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dará
• 1 caus~ será competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la cuenta a la Cámara respectiva .

•• Nación (CSJ.N.). Así lo establecen los arts. 116 y In C.N .. Pero el Esta- 4.2.2. Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el proce-
do eXlranjer~ también puede renunciar'este pfjvilegio para q'ue el cas~ sea dimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de

·
juzg~do por los jueces nacipnales 74.- . '. posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra.

•• \ .. , 4.2 . .Inmunidades :de fndole procesal

1.2.3. juicio político: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119
de la Constitución cordobesa y consisle en el procedimiento previsto para
destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus miniSlros y los inlegrantes

• .'· Tampoco constituyen verdad.eras exc~pciones al imperio general de la

de la Cort~ Suprema de Justicia, a Jin de someterlos a proceso judicia1
4.2.4, Jurado de Enjuiciamiellto de miembros del PoderJudicktl:

.'C-. ley penal con relación a las personas 75, sino obstáculos constitúCÍonales
'que han sido impuestos al iricio y desarrollo del proceso penaJ'~ contra un
'Iegisladór, miembro del Poc'.<!f Ejecutivoo del fodee Judicial (entre otros).
.regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitución de Córdoba, con,is-
te en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimie.!1t0
a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nqción 'v

•
Su objeti'W no es otro qne la protección del funcionamiento, independencia de los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado.
y jerarql~.fa de tale,s poderes frente '3 eventuales inje~encias judiciales infun·
dadas; y no el beneficlo part::cular de su~ integrantes 77

••
• 'c.
5. Validez espacial de la ley penal

.•
•
5.1. COlJcepto
'r
71 AUIOI:, ob. y Il;Ig. j::its.. , . '. .' Bajo el [ítulo de validez espacial de la ley penal, se e~tt1diar:\ ,'-1
• ec· 7! Fallos, 244:124. Confr. BOGGIANO, Aptonio, (:urso de derecho il/temaciol/al privado,
( Abcledo-Pellut¡ ~uenos Aires, 199J, p. 163. En contra: NUÑE~ Ricard9. C." ,,!anual, p. 97: conjunlo de disposiciones legales dictadas por los Estados,.co" el objeto
1) CS.;., J 7/3/87, Fallos: 31 O;~;67. Citado por FIERRO, Gu'illenno ~.; CódigoP!nal)' de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyés penaks " Se
norm~s cOI:lpleme'.llar;as, p. 36. '. . ,
••••• '-'
• H NUÑEZ, Ricardo c.. ob. y lug. c i t s . , .
trata de normas "seculldarias" o "integraqoras" del detecho pemd, .porqll~
no se refieren ;:t l~ p~te~tad estatal misma de castigar (ius plmie"(ii~' 79,
',e n "N~ :iOn casos de real abstención de la ley penal rc::.pecto de todos (, de algunos nct9S

•• de ciertas p"!rsonas". Confr. NUÑEZ, ob. y lug. cits.·· . .' .

·
1(',E1 Código Procesal Penal de In pJ:ovincia de Córdoba (ley 81231.al re{erir'se a estas
inmunidades en el Título 11. Sección 2-, las denomina "bbstácuios fundados en.pri'lilegios
, constltucicnales", . . I ' .

11 Expos'ición de M~tivos del e.p.p. Córdoba - Ley 3831 de la, "vn¡¡'d~z" de la ley penal

'.·
.
\
;:. '1 Con fr. FIERRO, Guillermo E, C6digo Penal y flon1lfJS compleme~lIarias, p. \'5
'¡ • '.c, (as( también, los 'proyecros de 1941 y 1951). . .
79 Confr. NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de,derecho peflal, t.l, p. 157,

,
;,.;'
'" 1~JT1bito~ tle validez Oc la ley penal 2t7
~
,:".J Maria Noel Costa- Enrique R. B~tcler

sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen so. Se dis¿ute su das IJar convenios celebrados entre dos o más Estados -sin que lleguen a
carácter nacional o internacional. Sin embargo, cualquiera "sea el punto c~onstituir la comunidad dé naciones o una parte importante de ella l porque
de vista teórico que se sustente ert torno a la ubicación sistemática de .que en esos casos estaremos ante normas de ql~recho inte·rnaciona:. penal-
esta porción del saber jurídico, su análisi. en una ob¡a de derecho penal, con el objeto de unir esfuerzos y generar cooperación y asistencia e"tre las
resulta insoslayable en virtud de la trascendencia y repercusión que. tie. naciones, para la lucha contra la delincuencia. Tales serían, por ejemplo, las
i disposiciones de los tratados de extradici.6n.·
nen este tipo de normas" 81.
Desde la perspectiva aquí sustentada, salvo las disposiciones referi-
das al principio universal o cosmopolita -que luego se estudiarán en detalle- 5:1.2. Derecho intemacional penal: se emplea para denom:nar los
llamados delicIa ¡/Iris ge1/tj¡~J/l (9 cielitos ~urra,lacionales). Es dcci~, nquc-'
se lrala d.e normas de derecho inlerno (no internacional), porqu~ constitu-
Has infracciones-que por afectar ada co.munidad de I)aciones en su·,:onjun-
yen mdnifestaciones unilaterales de la soberanía de los Estados, que deter-
to, han sido obje~~ de elaboración internacional a ,través de conver.ciones.
minanla validez de sus propias leyes penales (con exclusión de las de otras
Es decir, aquellas cuya validez ~spacial se rige por el principio wl~versal.
naciones)'2 Sin perjuicio de ello, event\lalmente pueden operar coma nor-
r.l~S de col iSión, al referir el derecho válido cuando resulta posible aplicar el
5.1.3. Derecho illtemacional público: se refiere a las infra~cioncs
derecho de otro,Estad.o 8], circunstancia generalm.ente aducida para soste-
cometidas, no por un individuo sino por un Estado, y'que son sanc·.onadas
ner el c~rácter internacional de sus normas 84.
por las diferentes organizaciones internacion"les (O.N.U., O.E.A., etc.).
Dadas las dificultades que present~n las numerosas denominacio¡;es asig-
Es el caso de los crímenes coHlra la paz, por ejemplo 8:;.
nadas a esta temática, resulta útil distinguir entre las siguientes.expresiones:
Finalmente, no puede dejar de señalarse, por fas implicancias q~e pue-
.de tener en esta material que las Naciones Unidas, a través del Esthtuto de .
5.1.1. Derecho penal interna~iollal:, e~ la denomi'naci6n q~e em- ~oma, ha dispuesto la creación de una Corte-P,~nal. Internacional, que juz-
plean para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal gará !a responsabilidad penal internacional de los individuos respeCto de
quienes se pronuncian por el carácter internacional de éstos. . aquellos "crímenes más gra~les de trascendencia internacional", que
·Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno -ver clasifica como: 1. Genocidio; n. Crímenes de lesa humanidad', m:. Críme-
. ,
s"pra- en esta categoría sólo consideraremos las presc~ipciones e,stableci-
,

nes de guerra; y IV. Crimen de agresión " ..

5.2. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino .

~o COllfr.. FIERRO, Guillermo F., op. cit., p. 16,
!I Autor, ob, y 1ug. cils. • ' . Se cuenta con diferentes criterios· para establecer el alcance esp·acial
u Confe FIERRO. Guillermo J., La ley péllal y el dere~ho illte~I·/a~iol1al, p.·S. Es la del derecho penal:
p03ici6n de 1<1 "mayor pan~ de los penalistas alemanes, como von Liszt, Be1ing yotros más a) Principio territorial.
\llOÚC1JIOS COmo Mezger, Welzel y Mouracli".
Rl BACfOALUPO, Enrique, Principios de derecho pellol. Parte ge1leral. 5& ed. actua-
liz.ulÍ':'. Aleal: Madrid, 1998, p. 112.
-.'1·1 En ese sentido, JESCHECK, ob. cit., p. 146, sostiene que "bien visto, no afectan,en . ;
~~(~. .
9::. :·,.e: 'rigor ai ám.bito de aplicación del derecho penal maceridl propio, sino ni problema, u Confr. FIERRO, Guillel:fllo J.. Ln ley pellal y el tltrecho:illlernacionol, pp. 33/43.
prcvl,j ;l esa clIesuón. del aleanc·: del poder punitivo del Estado, cuya existencia puC'de
~¡¡ Con fr. Lilia R. y V; eJe HU~EÑAK, Corle Pellll·/lnternacional Permanente (Estatuto
manifestarse asimismo en la remis;6n a otro derecho. Sólo en segundo lugar el derecho penal
de Roma), partes r y 11, El Derecho; diario de jurisprudencia y doc[rínn, N° 9723, año
i1~crl\Jcional t!S derecho de aplicación de derecho penal". En nuestro ámbito, considera que . XXXVIl, 3 t/3/99. . - .
:;e trala de derl':cho internacional: ZAFFARONI, Eugenio Ra~J, ob, cit. p. 113.
1

.,.~'
 .,

218 Ambitos de validez. de la ley penal 219

b) Principio real o de defensa. Para poder comprender acabadamente su alcan~e. será me-n,ester un
e) Principio de personalidad (activa o pasiva) ... análisis particularizado sobre el contenido de la e~presióri "territorio" y ele

..•
rl)'Pri.·lcipio unive'rsal. lo que debe entendcl'se por lugar de Gomisión de un delito, Ello es así. toua
A..unque estos punto3.de, vista suelen ¡;:ombinarse para posibilitar una vez qucJla legislación' vi&ente ad.opta,un concepto jurídico de "territorio",
luch., eficaz cO;ltra el delito ", siempre hay .alguno de 'ellos que predomina;
,. comprensivo tanto del territorio argentino propiamente dicho -o t~ITitorio
~:-! En 11 JéSlrO derecho positivJ vigehte, como_en la mayoría de los ordenamientos
físico-, como de los lugares sometidos a lajurisdicción nacional 94 •
.'
com!Jaradós, la regla es la territorialidad de la ley penal argentina 88, Fren-
~ te a cHa, las demás pautas, sólo actúan como excepciones que buscan salvar
.5.2.1.1, El territorio argelllino propiamente dicho comprende:
~. Las falencias que podrían derivarse de Su consideración aislada 89,

•• ".,¡
\"1"
p,
5.2.1'. Pril'lcipio lerritor¡{ll
'Según este critcri9~ es válidl1 la ley penal del lugar don.de' se' comele el
a) La superficie de fierra ubicada entre los· Jímites establecidos con
los países colinda,ntes 95.
b) Las aguas illteriores de la República. Es decir,las situadas en el

•• delit/)o No interesa dónde deba producir sus e(ectos, ni la nacionalidad de su

autor.o elel suje~o pasiv'J. Su origen moderno; se encuentra:en las ideas
interior de las líneas de base del art. 1° de la ley 23.968 (art. 2° de ésta).
e) El mar territorial, conformado por las' aguas ubicadas entre las
citadas líneas de' base y las Í2 millas marinas, entendi~ndo por ~illa mari~a.

••
,¡iber:lles de la Revolución Francesé''':X¡ y como henÍos dicho; constitllye la
coI.un:na vertebral en nuestro sistema positivo vigente 91."E1 fundamento' de la milla náutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos
'este :Jostulado descansa en' qué, siendo lá potestad estatal de castigatuna metros (art. 7° ley 23.968). En este ámbito, el Estado argentino goza de

••••
• 'jndiscutible'rnal]ifestació:,l de la sf?beranía' de un 'Estado, también. .lo'es su
imperio dentro delterritcrio que conforma esa unidad política". En efecto,
sería' nadmisible "que ur Estado se desentendiera' de la repreSión de he'
chos crirni"nales'ocu~rjdo:¡ dentro de su jurisdicción tenitorial y ellos queda-
plena soberanía.. con excepción 4el "paso inocente" d~ n;~víos ext"ranjeros,
en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho jntcrn'l:-
cional y las Ieyes'y reglamentos q~e eI Estado A-rgenti.no dicte en ~u Cf)~?,li­
ción de ribereño (art. 3' ley 23.968). ,
ran irt'punes o sujetos al ~'uzgam~ento por parte de' un E~tado extranje'ro" 93. d) La zona comigua argentina: consiste en el espacio marítimo Sítll~·.'1
El pr,i1.zcipio de ttúritorialidad, se encllenú-a receptado: como regla do desde las 12 millas marinas -donde finaliza el mar lerritorial- hasta td, 2"·
bási((~: de nuestro "Ordenamiento posit'tvo vigehte, en el arto 10 CP., que millas marinas de distancia a partir de las líneas de base. E.n.este o":lbi!.p, ~.,...
prescribe la validez de ley pehal argentilla, parfl los delitos "co.metidos Nación' ejerce "todos sus poderes"fiscales y jurisdiccional,es, prev(,jti\'ú~ ~
... en el territorio dé la N,lciqn Argelltilla o en los lugares someticfos, a su
represivos. en materia impositi~a, aduanera, sa~itaria~ ?~~bi":'':': ..,
jurjS,r~ciÓll.". Ta~;,bién ¡Uf sido' reconocido por nuestro "país en el Trata~
inmigratoria, sin'perjuicio de las ~xenciones parciales o totales que !ega:-
do de Derecho Penal lnlemacional de MOlllevideo de 1889.
tnente se' determinen" (art. 4' según el decr. ky 26Z3i91). '
e) La zona ecorlómi.ca exclusiva. Se trata de las aguas com~~el1rF ..
. d~s entre las 24 millas marinas -donde finaliza la zona contigua nrgen~i.'la- y

87 FIERRO, Guillermo J" Código Penal y IIwmas complementaria.f, p. i2.

~3 Confr. FIERRO. Guillermo J" La lev pella! y el derecho i/l/ernaciollal, p. 64.
a>, Confr. SOLER. Seb~Sfián. ab, cit .. t. 1, p. 207, ". '
9Q LUZON PEÑA. Diego Manuel, Curso de derecho penal. Púrle geueml, l. 1, p. 202.

el
'111 Canfr. FIEI{RO, Guillermo J., La fey pellal 'Y derecho illfernaciónai, p. 65: . 9-1 En contra, DE LA RUA. Jorge, Código Pellalllrgenti"o. Parte g~lIera.1. 2" ce!., p. 8, p:lra '.
91 LUZON PEÑA, ob. cit.,·p: 202. ; ." . Quien los lugares somelidos a la jurisdicción del Eslado están fuera del concep!o de ler.::<.c ...I? .
9.1 Canfr, FJERRO. Guillel:mo J., Código Pellal y nonllD.f complemen"~rias. p. 23: 9,5 Conrr. NUÑEZ, Ricardo C., Mallual, p. 82. '
,,220 María Noel Costa- EnriC)u~ R. Butelcr
};:LS 200 l~:üllas marinas de distancia 'J6. E,n este sector marí~imo. al igual que
cnla zona contigua, la Nación ejerce "todos SllS poderes fiscales y jurisdic-
cionales, preventivos y repres'ivos, en materia iinposjtiva", aduanera, sanita-
,fia, 'cambiaria e inmigratoria, sin .peljuicio de las cxcnc,iones 'parciales o
totales que legalmente se determinen" (art. 50 decr, ley 2623/91),
Las disposiciones nacionales relativas a la,conservación de los recur-
sos, también se aplican más allá de las doscient,as millas marinas, cuando se
trate de especies de carácter migratorio o que sean parte de, la cadena
tr6fica.cl c las esp,ccies de la zona económica exc'lllsiva ue'gentina.
f) El subsuelo del territorio, Se [rata del espacio comprendido de~
bajo ge la capa de tier~a 91.
g) La plataforma continel1ta!, Abarca 'tanto el l~cho como el
s'~lbstlelo de lilS áreas submarinas que se extienden desd,e e'l f~n de la
superficie de tierra. hasta el borde extedor del margen continental; o has-
ta las 200 'millas 'n;arinas a contar desde 'las líneas de base estab'lecidas,'
por el art.1 o ley 23.968 ", , ,
h)EI espacio aéreo, Conformado por el ámbito sit~ado entre el terri-
torio nacional y el espacio exterior, que comienza entre los 100 y 110 kil6-
ni~tros de altura 99. No debe confundirse el espacio 'con el aire que puedán
contener esos lugar~s lOO, Sin embargo, cuando los hechos a~óntecen en
una aeronave privada extranjera, el Código Aeronáutico arg~ntino (ley
17,285) restrl~gela aplicación de la ley penal nacional,a cuando:
- EI'primer aterrizaje po~terior al delito se hubiera r~:ilizado en nuestro
país y no haya ~n pedido de extradiciÓn, , '
-Seiíirrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales,
- Se infrinjan leyes o'reglamentos de circulación aérea,
- Sé Comprometan la seguridad o el orden públiCo, ' , ,
- Se ,afecte el interés del Estado o de personas dorrüciliadas en él 101,
96 NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cits.
91 Dicciol/ario de la Real Academia Espmiola. 21" ed., Espnsa Calpe, Madrid, 1992.
95 Confr, NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cilS. .
. ~ Can fr. SOLER, Sebastián, ob. cil., t. 1, p. 204.
roo Confr. FIERRO, GuiJlermo J., La ley penal y' el derecho internacional, p. 81.
ror Confr. NUÑEZ, Ricardo C, ManLlal, 82'
Ari-jbilOS d~ validez de l~ ley penal 221
5.'2.1.2. Lugares sometidos a la jurisdicción' de la Nación Argentina
¡'J
Son lugares sometidos a la jurisdicción de la ~ación A~.gent·.lla aqué-
llos que se encuentran .amp.arados p'or el pabellóI,1 nacional, aUf. estando
. fuera del territorio propiamente dicho 102.
Pueden enumerarse los siguientes: , . ..
a) Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero ..Bn efecto, no
constituyen parle del te'rritorío arge.ntino propiamente dicho 1,03, sir.o lIIr~Li.­
gar sometido a la jurisdicción nacional. El fundamento de la aplicación de,
nuestra ley penal ;:¡ los hechos allí cometido:;" radica en "la nec(;!;illad de
resguardo de la [unción diplomática y, pa~ticlllarment~ ... la indep~n~encja .
de dicha funCión fr~nte a los estados extranjeros" 104.
b) 'Los territorios enemigos oCllpados por tropas argel\tinas· eH
tiempo de gllerra (arts, 111 y 112 C.1,M,), En los casos 'de territorios de
Estados amigos o neutrales, habrá que estarse a lo dispuesto por las con~
venciones internacionales respectivas IOj. .
c) Las J1~IVeS y Q'erOIlQves plíblicas arg~nfinas' que se encuentren
en territorió'extranjero (art. 37, 1~ disposición C. Aeronáutico). En eSe.
sentido, el carácter públ.ico de un~ nave o ae~Ónave no 'depende ,de su
pert~nencia a UIl Estado, sino de su af~ctación ·al servicio ~le .·UII poder
'plíblico de 'éste' 106. .
d)i Las llaves privadas argentinas qtie s'e encuentren en aguas o .
atmósferas libres o neutras. O las que estén. en el extranjero, en tanto' la .
i~fracción sólo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2°; 8°
y 10 Tratado de Montevideo) J01, ' •
:j: e) Las aeronaves privadas argentinQs en: territori,O extraJJ}ero,
'. !'
cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionádo un inte-
rés legítimo del ESlado argentino, de personas domiciliadas en él, o' se,
IUl Colifr. NUÑEZ, Ricardo C.• Tratado de'derecho pellal, l: 1, p. 1,68,
rOl Corno se so'ste;lfa;lIltiguamente. . .
tll-I NUÑEZ"Ri~ardo e., Los disposiciolles gel/erales del Código PeT/al, p, 14 (citando
a Jiménez de Asl1a{~;
1o, Confr. NUÑEZ; Ricardo e., Tratado, t. J. p. 170. _.
1U6 Confr. NUÑEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 83.
rOl AUlor, ob. y lug. cits.
, 1,
 -'el"JI' /
J
, . ';'~r,':•. " "

."~Q
el. ",222 María Noc:1 Cos(a~ ·Enri,que R. Bule[er Ambitos de validez de la ley penRI 223
'1
.ll'
t .1"
hubiese realizado en el país el primer atelTizaje posterior al delito (arL 199 actuación de la volu!1tad del sujeto activo, porque entienden que los criterios
.,_1 'c. Aeronáutico) 1"; , que acuden al resultado consumativo no brindim respuestas a los delitos
tentado,\) y a los que~carecen de un resultado conmutativo (delitos de simple
5.2.1.3. Lugar de comisión del delitoJloClfS de/¡eti commi~'si) . . actividad). Además destacan los inconvenientes que se presentan en cier-
,
• • 1.,
'
Delitos a distancia y d~li(os de trállsito . tos n~~ultados delicti\los para d6terrninar su lugar de produc~ión "0.
,e \.,
.'1
e
e"
Es frecuente que. el supuesto de h~cho de la,l1onna penal secundaria,
se integre tanto con un comportamiento, como con un resultado material
consLlHlfHivo ·(v,gr. en U'l delito' de"homicidio, ~I comportamiento s~rá la
conductlletal desplegada y"' resultado material,la muene de su destinata-
rio). Est'! restl~tfldo material no debe.confundirse c;on el resultado juríd.ico o
, "
La teoría del resllltado, en.camb.io, sólo tiene en cuenta el lugar en
el que se produce el resultado material' del delito, omitiendo toda conside-
ración del comportamiento, Sus sostenedores apuntan a que el hombre
recién ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan'
según las leyes de causalidad, han alcanzado su meta produciendo el re.
"

e '1 efecto de un delito, que consiste en el peligro o daño sufrido por el bien
~ jurídico que se intenta proteger a través de la respectiva figura penaL Mien-
sultado, m,nterial "' . Asim'ismo, señalan que resulta absurdo,que el.Estad.o

e, tnis este último concurre eJl todo ilícito penal -principio d,e lesividad- la
que ve perturbado su orden jurídico a causa del delito, sea privado de su
derecho al castigo pe;,ál 11'. .

e, necesidgd de un re,sultado rnateria~ consumativo, depende,de las exigencias En tercer lugar, en~ontramos la teoría mixta o de la llbicuidad que
e
.•
de la respectiva figura delictiva, pudiendo (} no concl~rrir.. '. . , es la adoptada' por el ordenamiento argentino \IJ y que' por: su criterio
'¡ ,
No se presentan In ayo res incO!lvenientes cuando el comportamiento ecléctico, brinda respuestas a todos estos planteas, aventanqo toda posibili-
e':r .Y el 're~l\ltad~ mateda.l -en qq"uellos delitos qu y 10 exig~n-,ocurre en un dad de impltn~dad que pU9iera resultar de un conflicto etc comp~tencjas II~ .
\ misl1lo I·Jgar:.Sin embargo, en ocasiones el c¿mportarl1i~nto y el.resultadq SU acierto radica en advertir que' tanto el comportamiento como el res~llta~
"~,e ", , &contecen e~ territorios estatales distintos, conformeUldo los lJamados do del delito -cuando la figura lo exige- integran el supuesto de hecho pre-
f delitos e distancia, v.gr. el iisparo efectuado desde un lado de la froºte: visto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello~ 3')"b05
e'j m, que z.lcanzn·a la.víctim,) que se encuentra en el otro país y :viceversa; tienen la misma relevancia jurídica y resultan ~,uficientes para determinl.lf la
e "¡- o, en los delitos ecológico! ·no previstos en nuestro país- ",~ando losver-
tid9s, e.rnisjon~s. o actos contaminantes, ,que realizados ,desde \.111 país. o
ley penal aplicabl~, Por 1-0 tanto, es i,ndiferent.e s'i en nuestro país J;e rI.r·~~­
rrolló el comportamiento o el resultado material, porque en arr.bos casc . . .
e
',r , desde a~ uas jnternacionale~, acaban por ~legar y,afecta~ el. t.erritorio, CQS- será aplicable la ley penal argentina. Su recepción suele argumentarse ate~-'

.)
~. 'l'
'e J
e \":·'
'tas, .frQS, etcétera, de otro pís 1("'.. '"',,., " '
,,', Para determinar si en estos ,casos, a los fines de la, ley penal aplicable
interes,a i!l comportamiento o el del resultado deliciivo, la doctrina ha elabo-
rado tres teorías principales: la teoría dela acción, la teoría del resultado y
diendo a la expresión "efectos" del citado ait. 10 c.p" por entenderse n~e
, . I
,..
•

'.
, ¡' la teoría mix.ta o de la ubicuidad.' .
Para la teoría de la acción el delito se comete en el telTitorio en el Autor y ob. cits., p. 114.
'e} que se desarroJla el comporte,miento delictivo, siendo irrelevante el lugar en'
110

111 Se trata de la posición de Von LisZI, que difícilmente podría superar las c":'in:' r"':
el que Se produce el resultado. A sus partidarios sólo les inteiesa el lugar de se le hacen desde la contrari.a, Confr. BACIGALUPO, ob. cit., p. I t5.
I

e "

j
m Autor, ob. y lug, cits.
11.\ Este criterio mixlQ o de la ubicuidad es el punto c'e vi!oita predominante en mall"r~ '!e

-.,,0
connictos internacionales (e.SJ .N" caUSRS "Brunello" (Fallos 275:361); "Villarre<ll" (Fa-
:,e'i' llos, 295:693), "Balenzaurán y otros" (Fallos 302:515), "Fernández y Ferná.nd~z" (Pa'~lós
306: 120), 'íorregiani" (Fallos 307: I 029). C.onff. FIERRO, GlLiI1er~o"j., r:;ódigo ~e.'1r¡1 )'
e.,:,i, 101

, II1J
AlItot", ob. y lug. cits.
CO'lfr. BACIGALUPO, Enrique, Principio.s de derecho p~lfal, p. 210.
tlormaf complememarias,. p. 27.
114' Confr. FIERRO, Guillermo J., La ley penal y efderecho internacional, R. ~~9.
' ,,

e y
 María Noel Costa- Enrique lt Buteler
¿sta l además de receptar el principio real o de defensa, importa la adopción
del criterio de ubicuidad elleJ de territorialidad (aunque estimamos que el
término sólo puede referirse a uno de tales extremos) Jlj,. . . Este principio encllentra recepción en el art. 1~ incs. r (2° supjesto) 111,
Otra cuestión que ha generado dificultades, es la de los de/itas de
tránsito, es decir, aquéllos en los que el proceso ejecutivo recorre más de
un"jurisdicción (para que ello sea posible, debe tratarse de delitos permanen-
, tes, l¡nicos en los que tod,os los momentos son igualmente consumativos) 116.
Sería el caso de un secuestro en el que la víctima'es trasladada p~r distintas
jurisdicciones.l~rente a·lo dicho, consideramos que si una parte del estado
cOI~sumati\'o se concretó en nuestro país, resultara aplicable la ley penal
'" ",rgentin" en virtud del principio de territorialidad.
J.¿.L. Principio ret!l, de defensa o de protección del Estado 117
?ropono la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos
~.~cl extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos .cuya titulari-
dad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad Como tal.
Al.lq~e en nuestro país constituye el segundo criterio de valide~ dela ley.
penal del espacio en importancia, sólo opera en forma s~bsidjaria frente a la
regla de su territ<?rialidad 118. . .
Su justificación estriba en la obligación que. tiene todo Estado ·de de-
su
fel.?er integridad, a través de la protección de ~os bienes que. constituyen
los pilares de toda sociedad organizada, como sucede con sus i~stitllciones
fundamentales. la salud pública. o s·u estructura política, económica; finan-
y
ciera cultural. Se considera que frente a la importancia de esos bienes
para su soberanía, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos
cometidos en el p~opio tenito~io o en el extranjero 119. Incluso hay autores
como LUIS C. CABRAL, que siguiendo a BIND1NG, sostienen que como la fina-
lidad esencial del dtlrecho penal es la de defender'bienesjurídicos; debe ser
111 'Autor y ob. cits., p. t'l l.
116 Confr. autor y ob cits., p. 103.
117 Esm última es la denominación empleada por JESeHEcE(, Hans-Heinrich, ob. cit., p..152.
118 Con fr. FIERRO, Guillermo J., Código Penal y Ilormas complementarias, p. 29.
Ir~ ~onfr. autor y ob. ejts., p. 30.
Ambitos de vi.llidez de la ley penal 225
el principio real y no el de tenitoriltlidad, el c;iterio científi&o determinante
para ]a validez espacial del ius puniendi .nacional 120.
y 2 del C.P., que establece la validez de la ley penal argentina para los
delitos "cuyos efec!Os deban producirse en el territorio de la Nación Argen-
tina o en los lugares sometidos a su jurisdicción" (art. 1°, inc. 1, 2~ supuesto, .
c.P.) y para los '.'cometidos en el extranjero poi agentes o empleados de
autoridades a,gentinas en desempeño de su cargo" (art. 1°. ·inc. 2 c.P.).
Sin embnrgo, resulta poco afortunada Ir, técnica legislativa ,mpleada .
en la fórmula del art. 10. inc. 1, 2° supuesto, c.P., porque la. e.xpresión
"efectos" adolece de extrema de vaguedad y exige importantes esfuer,
zos dogmáticos' para ser precisada m, Incluso nos obligará a efectuar
una 'serie aclaraciones.
En primer lugar, no deben confundirse los efectos de un delito con.su
r~sultado material consumativo, como se ha visto a.I..tratar los {klitos a
"distancia!!, Este último se ,conlorma con la alteració~ que el comporta-
. miento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior Cll'l1do así lo
exige la figura legal. y su pr¿ducción en el país hace aplicable la ley penal
nacional por el principio de territorialidad y no por el re~l o .de defensa.
Los efectos de un delito ("resultado ju·rídieo"). en cambio. consisten en el
menoscabo 6 la puesta en peligro del bienjurídico qlif, e( leghlador ha
pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva:' v.gr.: ek el
delito de alteración de moneda de curso legal (art. 283 C.P.), el resultado
material consistirá en la modificación sufrida por el circulante auténtico:
mientras que su efecto o resultado jurídico, estará conformado por la COn'-
·secuente afectación produeida a la fe pública.
Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justifica> la·validez de
. la ley penal argentina frente a un delitO cometido en· e\ átránjerii,De otro..
modo, podríamos llevar su aplicación a ext¡'e~os e.xorbitantes :2\ . con.f~in- ..
.:."
110 Con fr. r=IERRQ, GlIi'llermo 1., ob. cit., p. 19.
III El primer supuesto se refiere al principio de territorialidad. .
Jll SOLER se'~unUl a las numerosas críticas que se le han formulado 'y 'propone su
modificación en el proyecto de 1960, ob. cit., ·r.,I. p. ,209. " .
Il~ BQGGIANO, Antonio, ob . eir., p. 808: "baste tan's'~lo pensar que el.hurtq de una
billetera si.lfrido por un argenrino en París, sería título suficiente p¡1ra reClamar eljllzgamiento .
del autor". Confr. FIERRO, Guillermo J., ab. cit, p, 30;
- .
226
,. Mada'Noel Costa· Enrique R. Duleler
diéndolo con el.principio de person?lidad pa,siV3. q~e Iu~go se. verá en deta-
lle 124, Debe trata~se de'un delito que proteja un .bienjuríd!cO 9~, naturaleza,
pública In de tal entidad, qu;~ su menos~abo reperc'u.ta enJ~ integridad del
Estado "ugentino,J26, como ~ucede cuando se atenta contra Hla seguridad
de la Nación, los pacieres púh'.icos y el orden constitucioilal, el patrimonio"el
crédito:l la fe 911blica de la Nación, las provincias o municipios""'.
Por ·otrapárte, el principio real o de defensa ·también se aplica ,r los
delitos pi'evistos por el ·art. 10 inc.2 C.P., es decir, "los cometidos en el
extranjero por agentes 6 empicados de autoridades argentinas en desempe-
ñu de Su cargo", aU11 cualluo no se.trate de delitos "peculiares a los funcio-
narios públicos", como la usurpación de autoridad u otros de aquéllos que
sólo pqcden ser cometiqos'pór funcionarios públicos 128. En estos casos,la
. afectación al interés nacional que justifica la aplicación de la ley penal ar-
.gentina frerite a delitos cometidos en el extranjero, radica en el carácter
oficial de la función cumplida o transgredida '29: . y según la leyargentina,aunque,sólo cuando no exista un tratado intec",-
./
~.2.3. Prillcipio de p,erso/líllidad D lI(lcionalidad
" , • t
I " . .' " . . tlÓ
5.2.3:1. Pril'r;ipio personai o de ti! per~t;}flal!~aJ{j a(:,~l.v~
Po:r:ula como criterio de validez]a IIacionalit(f!d del sl:ljeto activo del
delito.
.-' '
"N J le .inlPoáa el luga de comisióil.O en
el CJu~ debe
":
prodúcir sU,S '
'.
tl~,Conrr. FIERRO, Guillermo!-~ ob. cit., p. 2 1 . . . , . '"
m L1e~ar SUS álcances n bienesjurfdicos par{ic~lares. importuria: ademós"de c?nf~ndir~
, 10"con"eI rri'n~ipi~ de la pe~soníllidad pasiva, mi gra'~e error ya que"introduciría "umi
contradic<:ión dentro de la an'nOl:fl que debe' prevalecer en la coexistencia de múltiples
sistemas [\uónoJT)0s, creando urya ,zona de continuos'conflictos con al aplictl<;i6n normal
reconocida del principio terri~orial por parte de los Estados ex.tranjeros y viceversa". Confr.
FIERRO, (iuillermel J., La ley pelwl y; el derecho internacional, p. 137.
116,Corfr. SOLER, Sebnstián, ob.- cil., t. 1, pp. 207/9:'
111 Asf 10 especifica la fórmula de! Proyecto-de Reforma de 1960. Confr. autor y ob.
cit., t. 1, p. '209" . ,
118 NUÑEZ. Ricardo c., Las disposiciones' gellerales.del Códico Penal, p. 22.
.
129
'y no al carácter oficinl del,~mpleíldo~, Confr: SOLER. Sebastián, ob. cit., t. 1, p. 211.
no' Se tratn de un principio que'· I:omo secuela filosófica del idealismo kantiano, dominó
. en Alemania hasta el segundo terdo del siglo pasado. C;onfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis,
ob. cit., t. 1.1, p. 759; JESCHECK, Hans-Heinrich, ob, cit,; p. 152,') , . 1~6 Esta última, denominación empleada por JESCHECK, ob. dt" p. 152.'
, "
,:::,~,~MA!,"
Ambitos de validez de la ley penal - 227
efectos el ilícito, rii la nacionalidad del sujeto pasivo. El oIigen de ~~te'prindpio
se encuentra en las' fuentes romanas, habiendo sido, hasta antes de]a Revo-
lución Francesa, la principal regla de validez espacial de la ley penal'''. La
idea subyacentes es que ley penal del país debe seguir "al súbdito, donde
\ quiera que éste vaya" 132., como consecuencia de .Ias implicanci.as que· se
asignan arvínculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado
(res publica imerest habeFe bonos,stlbditos, BARTOLO) 133. Como varian-
te de este criterio, la legislación comparada suele receptar el principio del
domicilio, que"se diferencia porque se toma en cuenta el lugar domiciliooe
en vez de la nacionalidad del autor "'. .
. Es cierlo que el principio de la personalidad activ~ nO,rige en forma
directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente encue.ntra aco-
gida a través del art; 12 de.la ley de extradición (24'.767j, que aútor\~a al
nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales
cional que obligue a entregarlo." ·Pero aun así, se tr~ta de una, dispqs:i,c~ón
que ha.recib~do numerosas c(íticas. En ese sentido, se señala que ·'no s610
'afecta el 'sistema de solidaridad entre las nacion~s si,no que, en de.finl~ivf\,
conduce a una desvinculación dei delito y su·enjuicia~iento. y ~ una}úris-
. dicción ~xorbitante y déb'il que, al negar la entrega del naci!mal, totoa difi·
cultosa la investigaci,ón 'de un hecho cometido en' el extranjer,o"'co rl ";":';;.'!'.'-
do la nacionalidad ':en un injustificable foro de refugio" "' .
5:2.3.2. Principio de la personalidad pasiva o de prolec r '¡'"
individual 116
Sostiene el imperio de la lCy penal dé! Estado frente a los deEtos co-
','
metidos contra sus nacionales, aun en el'extranjero:'Resulta irrelevaJ"lte e.l
.lugar de comisión o en el.que d~ba producir sus efectos el delito, O la nacio-
nalidad del suje'to activo. Se trala de un c,riterio que no ha sjdoTec'-ptad0
,
131 LUZON PEÑA, Diego Manuel, oh. cit" p, 206.
"1 Confr. FIERRO, Guillermo J., Código Penai y normas complemell(aria,~, p. 3!.
m Con fr. NUÑEZ, Ricardo c., Manual, p. 85 .
I~~ Confr. JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., p. 152 .
m ConCr. BOGGIANO, Antonio, ob. cil., p. 809.
 nR María Nocl Costa· Enrique R. ButeJer
por Iiuestro derecho positivo vigente lJ7 y que, en aquellas legislaciones.en
las ptieda tener algún grado de aceptación, no debe hacerse valer cuando el
hecho sea impune según el derecho del lugar de comisión del delito. De·otro
moclo, stl aplicación terminaría por violar. el principio de "prohibición de
abuso" del derecho internacional (requisito de la idenlidad de la norma), al
intederirse en la órbita de otro Estado"'. . Por último, debe destacarse que a pesar de .Ia escasa cqnsideracion
5.2.4. Pril¡cipio universal (o dejllsticia universal. mwulial o cosmopolita)
Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los caso~ 1",
sir. ¡mpo'flar el lugar de .comisión b en el que deba producir sus efectos el
delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo'. Se trata·de un principio
que, debido a la coexistencia de las distintas soberanías, resultaprádiCa y
cieiWficamente insostenible como regla general 1". ror ese mismo nloiivo,
sb imperio requiere de un acuerdo previo entre las tlifetlentes n'acianes para
(ILlle nio se traduz~a en intervenciones jurídicamente infundadas de l,ln"Esta-
do .sobre las cuestiones: interiores de otró 141, . ' .,'
. \ En consecuencia, ~ólo rige para ·Ios llamados delitos c~ntia el derecho
dá ·g¿ntes (deliCia iuris gelllium), es decir, aquéll~selaborado~ a.tra~és,de
cqn~~ncion.es internacior:tales, con el objeto de proteger b'ie'nes jhrí9icos
supnúÚlcionales 141, Su fundan)ento descansa en el p~il1cip.io de solida'~idad
intenladonal, que 3ut9riza la persec~ción mundial de aquellos d~litos que
. \.31 nt?n contra los intereses jurídicos comunes a la~ naéi~nes tivili~ada.s 14].
r , , .Hay quienes argúmentan que la regla 'de la solidaridad persecutoria
inter.nacional y, por lo tanto, el principio universal, también resulian aplica-
ble:s a delitós que no afectan pienes jurídicos supranaciona1es, cú~ndo p~r
la (inalidad perseguida o por su forma de ejecución, demuesuan I~ peligl'o-
',.11 Conre. NUÑEz'. Ricardo C" MalluaC87.
11f JESCHECK. Hnns~Heinfjch. ab. cit., p. 153.
m Con fr. NUÑEZ, Ricardo e., ab. cit, p, 86.
I~., Así lo en'rendían Van Liszll Schmidt, citados por JESCHECK, Hans-Heinrich, ob.
cit., p. 153, .' . : .t
14.' BACIGALUPO, Enrique~ ab. cir ... p. 119.
14~ FIERRO, Guillermo J., Código Penal y normas complementarias, p. 31.
UJConfr."JESCH~CK, Hans·Heillrich, ob .. y Jug. cits.
Ambitos de validez de ¡la ley penal 229 .
sidad de sus autores para la generalidad de los estados civilizado:; 144. P.a~a
este criterio con el anterior,. se s~ñala.que aun tratándose de do~ cúnc;epcio-·
nes distintas del derecho penal; ambas -resuaan válidas porque mientras
·~'una protege bienes juríd·icos amenazando con la sanCión pt:!nal'~, "otra .los
protege sancionando a los autores peligrosos" 14.5.
inicial de este principio·-se aducía, CÓ'ltre otras cosas. l~ utópico .que resulta-
~a un verdadero derccl;o penal inte~nacional 146. su importancia se ha
incrcmcnt<lOO sensiblemente como consecuencia del gradual ílumcnto del
catálogo de infracciones internacioiwles que lo comprenden 147. Se trata·
del resultado del fenómeno de "globalizació'l", que "caracterizado por la
interdependencia·en los campos social, político, ec~nómico,cultural y jurídi-
co, y por la facilidad y celeridab de los rnedios ~e tianspqrte de' p~rsonas y
bienes, al igual qtle de las comunicaciones de imagen,.soniqp •. informacio-
nes y datos", ha llevado "a la internacionalización de ciertos bienes ¡ptelados
por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del con-
·cepto de soberanía, y a· la concreción de Una vasta trfl·ma (.le conven.ios y
tratados bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de a~xil'\o.elúre
los distintos países para el pronto·y adecmido juzgamient9 y sanción de los
delitos que corresponden a su respectivas jurisdicciqne~" ~48: .
El principio universal encuentra acogida en el art. 11.8 (ex,102) .de .
nuestra Constitución Nacion,}I, que hace alusión a "delitos come.Lidos fue- .
ra de los límites de la nación contra el derecho de gentes", f"cullando al
Congreso de la Nación para dictar una ley especial que establezca el
lugar er¡ que haya de seguirse juicio a los mismos. No.obstante, la falla de
enunciación expresa por parte de ]a ley, argentina ob.lÍga.a su ".inaividuali.-
zación a través del examen de los insttunic·ntés
.. internacio·nales
. , . ... celebra-· .
144 Posici6n de ObJer, Ituernacionale.\' Strafr~ch", ~itado por. BACIGALUPO, Enrique,
ab. cit., p. 118. .
H~ Confr. BACIGAL.UPO, ab. y, lug. cits.·
H6 Con fr. JIMl:;NEZ DE ASUA, Luis, op. cit., 1'. 11, p. 775. .... . .
47
1 Confr. FJERi(Q, Guillermo 1., Código Penal y Hormas comp(en./e'}lqrias!. p. 31.
148 Con fr. LASCANO (h), Carlos Julio, "La cooperación penal il)ternac!onal. La extra·
dici6n (análisis ue la ley nacional 24.767)", Semanario Jurídico, Comercio y Ju~ticia, t. 79·
1998·8, pp. 225/34. .
 "
."-1""
, ~ .. ~ '~;.

230 María Noel Costa·-Enrique R. nutele~ .Ambitos d.~ vali~c=z ~e la ley penal 23t

,_dos por la Rep.ública '49; A partir de allí, se sostiene queconstituyell deli-
tos cOllri-a el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez
U1~iversal de la ley penal: el tráfico de drogas, el c0l11etcio de esclavos; la
trata de jlrinc,as. el comerc~o con pubJicaciones pornográficas, "la lucha
elJOtra la falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la
Iúcha contra.1a piratería aérea,' la toma de rehenes, la. t.ortura, el tráfico
ley de extradición (N" 24,767, art, 11 inc" a), exige como, requisito pora
qt.orgar una 'extradici6~ pasiva,.que el tribunal argentino a.nalice la subsis-'
tenda de la acción pen:al pde la pena prevista para e.I delito, segú.n his leyes
del Estado extranjero solicitante,''', Por su parte, el art. 50, C.P., establece
que, a los fines d~ la reincidencia, se debe tener en cuenta la 'condena
cumplida en ,el extranjero 1~6. . '. .

. internacional de menores y' el terrorismo 1.10,

5.2.5. Derecho pellal por representaci6n 5.3. Lugar de cOllli~ión del delito: teorfas el! el derecho G/'gentil/n.
No se trala de un postulado relativo al ámbito espa,ial de validez de la La cuestión en los delitos .a distanc;ia y de tránsito
ley pe-naJ, sino de un criterio en virtltd del cual, cuando por aigún motivo no
se puede extraditar al acusado de un delito"'; el tribunal en cuyo poder se Constituye una ~uestión que no será tratada aquí, por haber sido abor-
erlcuentn podrá juzgarlo aplicando la ley de su país ~n 'representación de la' dada al tratar el principio de territorialidad (punto 5,2, L).
del Esta, O requirente "2, AlI:Jque este instituto encuentra fundamento en el
principie de solidaridad interestatal, el respeto a las soberanías nacionales
: impon~ que ~u práctica se rf;duzca a los casos de protecCión de los bienés 5.4. La extradición
jurídjcos más importantes 15J. ,

Nuestro derecho positi-¡o lo recepta'en elart..l:2 de'la ley de extradi- 5,4.1. CO.J.lcepto
ción (2 l -,767), que' regula el supuesto de opción del nacional ~ ser juzgado Se trata del "acto por el cual un Estado entrega un individuo él otro
p()r la ley argentina por hechos cOIll~tidos en e¡ extranjero, cuando no exista Estado que'lo reclama, a objeto de someterlo a~n-juieio penal o a la
. t~atado \nternacional que ob';ig1,le a lo contrarió. En estos casos,' la vaÚdez ejecución de una pena ... conforme a nonmis preexistentes de valitiez,.in-
.'de la ley penal argeliÚna sóh:J'se explica en Cuanto represénta'a la extranje- . terna o internacional" 157. Aunque por su naturaleza proces~l interntlc.io-
ra que rige en el lugar de cOI:1isión del hecho p'unible.' ','" na! no pertenece a nuéstra rama jurídica (sino al derech.o interrl~ciQ.nnl .
" '
privado), haremos un br~v'e desarrollo de este instituto, 'l\tendiendo a que
5~2,6, Aplicación de la ,ley extrcmjera y reconocimie~to' de,' ' sus fundamentos se askiltan en las pautas de cooperación internacional
sentencÍ1s penales extrafJjeras .. , en materia penal ISil ~ qucJradicionalmente han sido. abordad::l.s 'lt.\rp.~.-¡r y.
En :iertos casos; el ES·.ado ~rgeriti~10 :e'conóce ios efectos de regl~s validez espacial de la ley penal. ' , '
. jurídicas Osentencias penales extranjeras, sin que ello, de ninguna manera, .Hay dos clases·de extrad~Ci6n. La extradición activa que, consiste en
,implique el imperio de leyes foráneas en nuestro 'país 1>,. En ese sentido, la el procedimiento previsto para pósibilitar la entrega al fstado Nacional; de IIn
'-,

1~9Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 116. In Confr. aut~~, ob. y 1ug. dlS.
IjO Confr. FIERRO, Guillermo J., Código Pellol y ~orl1las 'complemelUarias, p. 3 L
1~6 Confr. autor, ob: y lug. cits,
Ul Conrr. LASCANO (h), Carlos Julio. ob. cit., p. 22S:"quien conslrllye este cpnceplo
m BACIGAI::;UPO, Enrique, ab. cit., p. 119. '. .'
m Confr. CREUS, Carlos, ob. y Jug. ·cits. ' . n partir del elaborado, por Sebaslián Soler, agregándole la nola de "juridicidad ", que're:;cflln
UJ aACIGA~UPO, Enrique, ob. cit. •. p. .120.
Quintanó Ripollés (por ello alude a normas preexistenles).
1}4 Con fr. NUÑEZ," Ricardo c., Mnnúal, p. 89. ". LASCANO (h), Cartas Julio, ob. cil., pp_ 228,y 229,'

, '
 María Nocl COs.a- Enrique R. BUleler
Ambilos d~ validez de la ley penal 233

d~lincutnte que se encuentra.en un país extranjero. Y la extradición pasiva

que regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado
extranjero, de un delincuente que se en<;.:uentra en el Estado nacional. : .
·En nuestro país, la primera fuente legal relativa a la· extradición está
constituida por los tratados intemacionales. Sólo en seguhdo lugar y en
forma subsidiaria de aquéllos, rige la ley de.extradici6~ 24.767 ,,'.
5.4.2. Condiciones respecto al delito, al delinclle~te, a la
punilJilidad, al proceso y 1I la L:ollveniellcia políf(ca en la ley 24.767
La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradi:.
ción pasiva (entrega del delincuente de Ol¡estro país a up Estado extranjero):
5.4.2.1. Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el
tratado o en el" derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de
extra.dición (principio de legalidad o nl/Ila Iraditio sine íege) '60 Asimis-
mo, debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos bstados (principio de
"doblc incriminac.i6n" o de "identidad de la norma") 161 y de' cierta magni-
tud. Esto es, que la infracción constituya un delito propiamente.dicho en
ambos Estados ~no una contravencióh- que esté pr:evisto cOn 'Una ·sanción a
pena privativa dda libertad y q'ue la semisuma del mínimo y del'máximo de
. ella, Sea de por lo menos un año.de encierro (art. 6°) '62 •. Pero' aún no ha-
brá extradici6n cuando se ·trate de delitos' polí¡ic~s 'ide delitos pr~vi~tos
exclusivamente' por la ley penal militar (art 8°); Por delitos políticos delien
entenderse aquéllos con¡etidos por los gobemados;'qúe lesionan "directa'
mente el orden'político vigente o los poderes de gobierno en su constitución,
eslabilidad o facultades o el ejercicio de la soberanía popular" 163 •..
No lo Son: "a) Los crímenes de guerra ylos de "lesa humanidad"
como el genocidio; b) Losateniados Contra la vida, la integridad corPoral o
laliberlad de unjefe de Estado" de gobierno, o·deun miembro de su
internacionalmente protegidas; d) Hechos análogos contra la poblaci6n o el
personal civil inocente no·comprometido en la violencia generada. por un
conflicto armado; e) Los delitos contra la seguridad de la aviación o la
. navegaci6n civil o comercial; t) Los actos de terrorismo; ,g)Los delitos por
los que la República Argentina hubj~ra asumido internac;;ionalh1ente una
obligación convencional.de extraditar·o enjuiciar, c0!D0;sUcede en el caso
de la Convención'de,l,ts Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estu-
peFacientes y Sustancias Sieotrópicas (Vien", 1988, ley 24.072)" 'M
Por otra parte, la persona cxtra~itada no podrá ser encausada, pers~-·
guida ni molestada sin pre~ia autorización de la Repliblica Argentina, por
hechos anteriores y distintos de aquéllos por los que se concedi61a extradi-
. ciÓn '''(''principio de especialidad", art. 18, 1" párrafo).
Finalmente, aun cuando el delito cayere. bajo lajuriscticción ¿¡j"gentina,
el Poder Ejecuti vo" podrá :llItorizar la extradición, si aquél integra una con-
duela punible s.igniTicativa más grave, ajenq a lajuiisdicci6llúgentina o en
el que sea competente el Estado requirente (art. 23 inc. a) 'oó.
5.4.2.2. Rélativas al delinCllellte: es ·necesa·rio que, a( momento de
comisión del delito, el autor del hecho haya (:ontado con I~ edad exigidá por
la ley argentina para ser imputable (art. 11 inc. c.) '6'.' '. ...
. Además, ~u3ndo el requerido seu·de riacionalidu.d arge.lllina,:tallto·en·
el'momento de la solicitlld ele extradición, como en el de cOInisi6n del'd~j¡io
por el que se lo solicita, podrá optar por ser juzgado por nllest~os' trj.blll;;lí~~.
a
en tant'? no medie UIl tratado internacional que o~ligu~ !a.ext.ra~)c¡6ry dl~.
nacionales (art. 12) " ' . . . . .. ' .
,.......
5.4.2.3. Relativas a la p",'¡bilidad y a la pella: )1.0, deben!h,al;>ef~e
extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga la,legislaci6ndel

..•.
. familia ... ; e) Similares ataques a· personal diplomático u otras personas Estrido extranjero (art. 11 inc. al.
'

IH

160
Confr. BOGGL.\NO¡ Antonio, oh. cie, p. 812.
~ASC;:ANO (h), Carlos Julio, ob. cit.., p. 230. 16-1 LASCANÓ.~(lr). Carlos Julio, ab. y Jug. cits ..
Confr. NUÑEZ Ricardo e,: MmuU/I, p. 89.
••
:.1:
.. ')j,

,~I~'
t6:i
J\.Ulor, ob. y Jug. dls.

•••:t.·
161

J6l Confr. NUÑEZ, Ricardo C" Mamw/, 88. 166 Confr. aUlor y ob. cirs., p. 88.
163 Con fr. NUÑEZ. Ricardo C" Tratado, t. n, p. 353.
167 Cenfr, nulor, ab. y lug. cits. •

J6S Confr. aqlOr, ob. y ¡l1g. cils.

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"1 Co~¡elación a la!~e~a~si la ~o~d a dxtranje¡a se dictó en rebeldía la 'fiPallnente, deb¿'señalarse que aun cuando el
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• 'ce ,pre1cripcidh se considerará,cQA relació\' a'la acción y el Estado solicitante,
~c~h~:d~~' ~egurid;]cI tle q:¡e
ell~c~~o s,e reabri.rá pri..:~"permitii· a,l cbJld~J,lado "
jurisdiq:ión argentina, exista o no tratado, el· Poder EJeclitivo
ellr.so ~ 'lfl extra.di,ció¡l.si ei Estado req~lirente tuviese ¡aIOlllo"de'$,)HJI'q,'

,
L"

~,
·.
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e. <
\.;',
~,
ij~k~r su d~recho de defensa (arL II inc, b) "9,,', I '.,'
tampoco procederá cuanUo se trate de delitos por los que 'pueda ser
. !som¿tido'a iorturas u otW$ tca,tos o penas crueles" inhumanas o degr~dan,...
~es o que tuviesen 'pena de muerte en el Estado requirente y ~ste. no diere'
seguridades de que na será aplicable,
, riamente' mayores que la República Argentina para w .. ",¡;,,,, 1',,,Jilr!"":
ba,s (art, 23 inc, ti):

5.4.2.5. Relativa.s a la conveniencia política. Como la ",extradi-

,'ción puede afectar derechos individuales de los habitantes de'la'Nación,
es el" Poder-Juclicial quien, en resguardo de éstos, actuará antb un re-
\. '", 5.4.'2.4. Relativas al proceso: .será necesario que se 'cumplan una querimiento extranjero y su decisión denegatoria obligará al Poder Eje-

•
e '~,
serie de requisitos de forma expresamente establecidos por la ley (arts, 13,
14, 11 inc, d, y concs,) '70, ,
Por otra parle, la ex'~radici6n no se concederá si
,

se
:advierte. que el
cutivo, No obstante, si declara procedente la extradición pasiva, será el
Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de
un Estado, podrÓ'imponer su criterio,

•
'~·' •.
.'Y
deJincuel;te solicitado:
- Va a ser juzgado por una comisión especial (art. 8"),
'

... Va a ser sometjrjo a torturas II otros tratos o pe,Has crueles, inhuma-

nas Q degradantes (art. 8"), .
Sin embargo, para revocar la decisión judicial que conceda la extradi-
ción solicitada, deberá atender a los siguientes ·criterios de com.:enienda
política 175: a) que no exista oftecimiento de reciprocidad (art. 3°);¡y b) que
eXistan razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicO, y otros

I
, -Ji"sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país int~n!scs·nacionales esenciales que 10 torncn'in~onveniente (1;1rt: .'10) 176 •
,-.;;.:
¡;;:; . (principio delllon bis ill idell1) (arl: 11 inc, b) "',
- Es reclamado por raz~nes persecutprias motivadas en opiniones
.• < polfticas, nacionalidad, raza;sexo o religión (a(l, 8")0 que éstas den moti-

t!~
vos fundudos de que podrán perjudicar el ejercicio del derecho,de defen-
sa en juicio 172. . .

- FUe condenado en ,rebeldía y el Estado requirente no da seguridades

, de que se reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el
derecho ·de defensa al!tes de dictar ·una nueva sentencia 11) •.

t.e
n \.c'
,~,
,No cuenta con garantías de que sé le computará el tiempo de per-
manencia en encierro dur~nte el trámite extraciitorio y. el proceso que
motivó c.l requerimiento 174~

• (c:'
e ~,
• .1\..... .
! ' '''C 011
"fr. rlulor, o b. y 1ug. " CH,.
,ee
·".:·t,,;
¡lO COI\fr. autor y ob. cils., p. 89.
111 Confr. LASCANO (h), Corlos Julio, ob. cit., p. 231.

e0' m Con fr. autor, ob.·y lug. cils.

11' Cenfr. LASCANO (h), Carlos Julio, ob. cit., p. 229.
l7l Confr." autor, ob. y lug. dlS.
. 174 Canfr. autor, ob. y lug ..cils. 176 Canfr. autor y ob. CiIS., p. 231. .

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lECCION 7

La acción
José Ricardo Piñero

,
1. LA ACCiÓN. 1.1. Caracterización de ,su contenidó.
1.2. La voruntnd para un esquema causal o' persa·
nal de lo injusto. 1.3. Las estructuras 16gico-objéti-
vns~ lA. Concepto social de acción. 1.5. Responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCiÓN, 2.1. Factores exter-
nos: 2.1.1. Fuerza física irresistible (vis absoluta) ..
2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios. 2.1.3.
Los comporwmientos áutomatizados: 2:2. FactC,{cs
internos: ,estado de inconsciencia. Supuestos.
 ;:...• ,

••.•
;.
"

••
,

••
1. La acción
•:.•
1.1. Ca/:acieriiacióll de su cb111ellido
••
El desnirollo del concepto de acción, como primer elemento del delito,
ha ido eYolu.c.ionand9 paulatinanlentc en la ciencia' del derecho pe~ai del
sig'lo XIX. FEUERBACH no Ii: brindó especinl atencilín, correspondiendo a
I-IEGELI,;'formulación del pri~,er coqcepto jurídico-penal de acción.
'••.
.Las·concepciones analizadas discrepan en cuan'to' al contenido que
deba atribuírsele a la noción de acción. Por otra parte, han sido y son nume- .
Tos'as la.denotni~1acion~~ para referirse a este eÍemento de~ delito: MAYER
••
en~ple6- fa palab'ra Gaontecimienlo; otros .autores· hablan. de 'condl;Cta
(ANT9uSEI~ ZAFFARONI); algunos emplean el vocablo hecho (M~ZGER, VON
't..IszT),hecÍlO pUllible(MAuRAcH) o hecho legal (NÚÑEZ);JIM~NEZ DE ASÚA
••
h~bla de ~u:to, .MIR· PUlO .parece i~c!inarse por la va? compRrt~~;ie!llo;.· pero
la ~ayorí~ ~ai1tuvo e~ nombre acción (JESCHECK, \\"ELZ~L, BAUMANN. RqXI~.; ••
entre ¡,asOlros SOLER, FONTÁN BAI~ESTRA, TERÁN LOMAS). .
Sin perjuicio de las di~tintas posturas éiabor~dás por la dogmáticajurí-
dico pen·ai. pueden señalarse algunos ras'gas distintivos del 'concepto de
••
acción, a saber:
•
. - EXleri~;jdad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aque-.
:llas condui;:tl;ls.I~Llmanas que trasciendan la esfera' interna de la persona, en
tanto sólo a través de ellas es factible lesionar los I:>ien~s jurídicos que la ley
tutela. Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dis¡lUes-
'.•.• '

•
. l·
to enel a;t 19,p~imera parte, de la e N. ne de~~rende implícitamente. del

....•.
principio de leg~¡idad. . . ' '. . ...
- SLlj~tos de acción: sólo las personas físicas pueden ser sujetos ac-
tivos del d~recho penal, pues sólo a ellas se les puede atribuir la comisión de ....

~ 1,,\,
':.. ......
':,
:-.
 - ': "¡i;rl';~'ir~";
I ~ .'

Á
,242 . Lit acción 243
Ji'

et Un h.echo delictivo_ Se excluye así la responsabilidad penal de las personas
'e;¡~ jurídicas, como se verá más adelante en la presente lecdón.
- Formas de conducto.: La conducla -Qcción en sentido amplio- en
'"e"- tanto primer elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades:
e!- o bien, bajo la forma de acción en sentido estricto, o bien, como una
e · omisió1I. El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulne-
· fa una norma prohibitiva. La omisión, por su parte, se configura como u~a
e-' inactividad violatoria de una norma' preceptiva, es decir,:de una nOrma que
:1 e manda implícitamente realizar una conducta determinada (véans~1 por ejem-
.':'- plo, los arts. 108,249, 250 c.P.). . .
Hagamos un repaso de las principales posturas en torno de la acción:
.:.e a. Concepción cQusal de acción: a esta concepción corresponde
.'. 'i' uria visión mecanicista de la acción. El causalismo abrevó de dos fuentes
; . !:. principaies, 'a saber:
'a.,l. Positivislno juridico o sistema clásico: fueron sus principales
el' exponentes VON LISZT, BELING y RADDRUCH 'y, entre nosotros, es la concep-
eli ·.ción sostenida. por NÚÑEZ; SOLER y FONTÁN BALESTRA, entre otros.
. en:' La acción se concibe como "toda conducta humana"voluntaria que
expÍicar las teorías sobre la relación de causalidad. Esta, efectiv'amente, trató
, de determinarse a través de la ·teoría <de la equivalen~ia de·las condiciones
(VON BURI). Luego se formularon otras teorías como correctivos de aquélla,
como la de la causalidad adecuada (VQN KRIES) y la de,," relevancia (MEZGER).
El concepto de acción así entendido es comprensivo tanto del hacer
(acción propiamente dicha) cuanto del no hacer (omisi<)I.').
a,2, Normatil'ismó neokaHtiano o sistema f1eoclási~o: surge a prin-
cipios del siglo XX, bajo la influencia del pensamiento filosófico neokuntianó
cn la versión de la Escucla Sudoccidentaf alemana', La acci6n pasa'a ser un
concepto referido a u~ valor y n~· un simple concepto ~aturaL Su'princiiJaI
expositor, MEZGER:'coilsidera a la acción como la "conducta humaria'·yal.dii-
z·ada de detennimlda manera"; este concepto engloba el hacer y,eromitir,
Pero MEZOER aclara que la valoración del contenitlo de 'la volunÚ{d 'deoe
dejarse para el momento de la culpabilidad, llegmído a sostener'que'i:! don-
ceplo d~'acción sea estructutad"o y construido' cóino u'n' concep{d~~~tu~al:
a
Es decir, que pesar de su refc'rencia valoratiy~.' el concepto -d~.!.·~7~i.6h
sigue sien,do causal. . " -

'.
etr..

¡.S,,,'
t.,<,.
<~
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·11
o:'
causa Un cambio en el mur.do exterior" (VaN LISZT). De lo dicho se des-
prenden sus elementos: 1) manifcstaCiónde voluntad, y 2) resultado.
Se entiende por man,f"staci6n de voluntad, toda'conducta defhom-
bre comisiva u omisiva que, libre de violencia física o psicológica, está
determinada (motivada) por las representaciones. Consist<; en la. inervación
, Inuscular proveniente de lo" centros superiores del cerebro. No debe cári:
b. Concepción finalista de' acción: el descubrimiento de lós ele,
mentos sllbj~tivos del inj usto facilitó el desarrollo de la teoría fin.lista delá
acción, concepción que se inicia con la obra de HANS WELZEL il'comienz6s
de la década del treinta del siglo pasado. Entre nosotros los pripcipales
sostenedores de esta corriente son BACIGALiJPó, ZAFF..\RONI y.SANCINETTI ..
. \ IÚ origen filosófico dústa concepció~,ie 'encuelHra el' ARlSjÓTÉ,L&¡,
."'t'
e<¡
· fundirse esa manifestaci6I1 de vol~ntad con su éontenido; 'qbe:pertenece
al campo de la culpabilidll:l. De esta manera el causalismü generó una
quien no con~ebía ninguna con9ucta voluntaria Rl:1e no" fuese fi~al.· .. ,. ...
. ' WELZEL rechaza' la concepción irH~canicista' de ·Ia acción, p~oP'!a del
voiuntad ~in contenjdo, re(:urso que fue objeto' de las' más"iíPportantes causalismo, con el arguniento d~ que d con~epto de a~c:i6n del.?erecho
.\; críticas'que reCibió esta corriente. ..,' penal; ha de ser un ~o'ncepto ontológico, pro.veiüente del c~~po dd .ser ),
por ello: preexistente a t,oda valoración; concepción que armon~za fon SIJ

..•.,~-
Por otra parte, sólo el hombre es capaz de realizar una' manifestación
de VOlUntad que trascienda al derecho. ' . te~ría de las estructuras lógico-objetivas. Es decir,este autor'considera que
'r : En cuanto al resultadoi éste cánsiste en un cambio en el mnndo exte- no hay un concepto jurídico-penal de la acción hum'ana distinto del concep-
:'r ,-..,- rior cau"ado por la mariifestaclón de' voluntad, o lana mutación de ese to óntico-ontológico. . '

t.~,
ti
•e '-'-i.
mundo externo, por la accilin esperada 'y que no se ejecuta. El efecto de!'
delito puede consistir en un cambio físico o psíquico. A su vez, son resulta-
· dos el daño y el peligro. .
El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestación de volun-
!.,
Para el finalisIT,lo, ia esencia de la acción humana no reside en tlna
causalidad ciega que prescinde del contenido de la voluntad, sin? .en ,l~fi/la­
lidad que constituye ese contenido. " , , ," ..:"
Dice WELZEL: "acción humana es ejercicio de actividad finar'·.: E~ta
í • ""( tad del sujeto. La existencia" inexistencia de ese vínculo es lo que tratan de finalidad consiste en que "el hombre, gracias a su saber causal, puede pro!

:i . ) "
,! • "'jI!
 \ ..
•-.•
JoSt Ricr.rJo Piñero

VCf"del)tro, de ciertos límites, las consecuencias posibles de su"actividad,

La ílcci6n' 245
,'.
,l',.
pÚac(se, por tamo, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan,
a ia consecución de estos fines". Por ello, ..... actividad final es un obrar
'El profesor alemnn CLAUS ROXIN eiabora un concepto ;norn1a,tiVo de
acción, carac'te'rizúndola'como "manifestación de -la pe.rsonalidad'.', Del
•.,.
'.'
orienta90 con~cienteme,nte desde el fin" J. concepto así expuesto se sigue, en primer'lugar, quc"sólo pueden ~~t COIl.l
sideradas acciones las, conductas exteriQres -manifestadas- ·del sujeto,
Conforme al concepto finalista de acción, ésta. abarcados etapas. La

••
excluyéndose los procesos que, como los pensamientos¡ tr~nscllrren en ~a
primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposi-
faz interna de la persona. .
ció" d'el fin po'r c"I autor, la selección mental de los medios para obtenerlo y
<, ' . ; , '

.Por otro lado, ~¡cho conceplo abarca sólo las manifestaciones que'
la consideración de los efectos concomitantes. Luego' viene la segunda eta-

'••.
p'ueden ser atribuidas a un ser humano como centro anímico-espil'itüal de
el
pn (rcaJizaciÓ,n externa). en la que ~lltor pone ~n movimiento, conforme a
'. un plan, los medios de acción (factores causales) escogidos con anteriori-
acción, excluYGlldose de su ámbilo uqueJlos efectos que nO es~áll gob~r­ e
nados por "la instancia coi1ductorá anírnico-espiritual del' ser 'humal)o" ,
dad, en dirección a la producción del resultado: .
, (efectos provocados por fuerza física irresistible, en el transcurso del sueño, ,
En COntraste con la relación causal, en la cual todas las consecuencias
en un delirio, etcétera).
están determinadas causal mente, pertenecen a la relación final sóloaque-
El concepto de acción analizado ·configura un elemento básico·o
lIas que hansido incorporadas a la voluntad anti"cipadora de realizació!l.
s,upraconcepto que abarcú' todas las manifestaciones de la coneJucta delictiva: ·:e
••
. Confon],e a lo visto, el finalisnio traslada el dolo y la cuipa desde la

.••
acciones dolosas e imprudentes, así como las omisiones,
culpabilidad a la acción y los agrega al elemento subjetivo del tipo, <\1 que se
Dicho concepto de acción, opera, a ,su vez, como eleme'nt?' sistemá-
considenfun tipo de acción, un tipo final. . .
tico de enlace o unióIJ. pues permite vincular a ladas las concretas' cate-
El desarrollo de la bio-cibemética ha puesto de manifiesto queeri toda goríasi:Jel delito. La acción es el sltstantivo que se va dOlando de predica- '
conducta hay una programacióñ a partir de una anticipación del resultado. dos valorativos cada vez más ricos en contenido, como acción típica,
Por ello WELZEL, en sus últimos años, consideró más conveniente hablar de antijurídica, culpable y punible. . . . . . .... .",

•••
una "anticipación biocib~mética del resultadO",'e], lugar de .c.ción final. , El concepto de acción debe ser neutral frente a los demás- el'ementos.
" " , , ' :
del delito, a los'"que sólo se relacionará en etapas ulteriores, 'en las que,

c. 'Esquemas fWlciorwlistas: se desarrcJllan a partir de los 70, otor-
gando prl?valenchi a ias consideraciones teieológIco-n,orrnfl:tlvas e'n el siste-
rnajuódico del delito. Se ha dicho que implican un retomo. al neokantismo y
•••
recibirá el aporte valorativo de cada ullÚ'de dichos elementos.:No obstante,
ROXIN advierte que en el caso de ciertas conductas.omisivas no puede con.!
siderarse a la acción en forma neutra al tipo, pues en 9ichqs'casos ':no hay,
acción antes del tipo, sino que el tip~ es el pres~puesto de aquélla". Se trata

o.
una renormativización de las categorías dol delito. El,funcionalismo busca
abrir el derecho pen~1 a los criterios de val~ración que proporcióna la P9 lí- de omisiones que- tienen 'como base expectativas de acci~n n<?"fundadas :;~
tica criminal: Deben mencionarse: ". . ' . . socialmente, sino exclusivamente en el preceptojurídico. ' . .
~.J. FlIncionQlis~o moderado (ROXIN): "ConcepioperÚmal de
/e
-.:-.
Por último, el concepto de manifestación de. la personalidad describe
acción 11 2:'
también el criterio decisivo para la' delimitación entre acción y falta de acción,

WBLZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Ed, "Jurídicas 'd~ Chile. San-
c.2. FuÍlcionalismo· radical y sociológico (JAKOBS) ': para JAKOBS
la acción d~be concebirse como "expresión de sentido'.' .. Acción consiste·

,'
~
.
•
,1 ..
. tiago, t 97Ó, p. 53. . .... . '. , :;
~ JAKOBS, GU;llher, Derecho penal. Parle gtmeral. Fllndamel11~s y leoría.d~ '~ jmp'u~

.:.'.
, lROXIN, Claus, 'Derecho penal, Parie general, trad, por Diego tuz6n'Peña, Miguel
lación; Irad. por Cuello Con1reras y Serrano Gonz:ilcz de Murillo, Mardal rons, Madnd,
D!az y Gurda Conllédo. Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.,1, pp; 2~2 a 266, ,.
,~,
1995, pp. 156 a 182. . . . ,:;f
',~
~i',
.. , .
.. ....

,246 José·Ricardo Piñero La acción. ·247

en la causaci6n individualmente evitable, esto es, dol,osi:l:.P individualmente
imprudente de d.etenninadas consecuencias, que no se' ,producirían si con-
c!Jrriese úna motivación'dominante dirigida a evitadas.
/>. partir del concepto de acción como causación evitable del resul-
tado y del correlativo concepto de omisión como no evitación evitable
de un resuItado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento
que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comu-
nIdad entre actuar y omitir. . injusto pertenecían I~s caracteres externos objetivos. del delito', 10s elemen-
La expresión de sentido jurídico-penaImcnte" rel~vai1lc de una acción
.injusta, está en la toma de postura frente a la vigencia de la norma, que no .
es reconocida por el autor; esta falta de reconocimiento de la vigencia de la
norma, es lo que constituye el resuItado específicamente jurídico-penal: lo
graveno'es el sUCeSO externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta
de manifiesto en el hecho de la ejecución de la acción. El no reconocimien- .
to de la vigencia de la norma puede ser completo, sin qu~ se produzca un
. resultado externo del delito. .,' , cripción formal de la conducta humana punible. También la antijuridicidad
-Finalmente JAKOBS, ql\ien forn~ula u~ esquema d~ a~ción compaq,ble
con la concepción hegeliana. ~"'~tie,!;l,e que "no ,existe impedimento lógi¡co
es
alguno en llamar·acción sólo al hechb é'nteramente imputable, decir, cul-
pable. Un comportamiento a.lltijurídico, pero no culpable; para este' modo de
.hablar, no' es una accióQ completa, sino imperfect;;t".
le
.u,n delito sino quet.para que' éste se concrete será necesario que ·ese.injusto
le sea jurídicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea cuip,ble.
En Ci desarrollo
. . han confrontado dos posiciones en
de la dogmática,
relación a la forma de en.tender el injListo: concepción causal y con~ep­
ción personal del iIijusto '.
Una primera posición -hoy superada- partía de la división objetivo-
subjetivo en la consiperación de los elementos del.delito. Mientras 'que al
tos ¡mímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este Illod(l se
incluyó todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El
, fundamento doctrinal de esta concepción erá suministrado por .l~ teOrta de
la acción causal que, comp ya vimos, concebía a la acción.en forma mer3-
"llente mecánica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el
contenido de.esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad. En esla
.concepción, el tipo era un concepto objetivo, que tenía por función.la-des-
era c9ncebid~ en forma objetiva, como oposi'ción fonnal de.la 'acción al
derecho no amparada por .causas de jusqficación.
Si"conforme a'esta cO[lcepción, lo ilícitO.se refería al proceso causal
externo, sin importar en este momento los factores internos' del'autor, la
i¡, 'doctrina dominante tenía que concebir lo injusto como lesión o peligro de un
" bien jurídico (disvalor del'resultado).

••
"11
d, ··Olros conceptos de conducla: Junto a las concepciones expues- El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel descubri-
.~ tas, el desarrollo de la dogmática presenció otras posturas, entre las que miento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron esta·concepción
pueden citarse: . -. " del injusto, dando paso a una nueva sistemática en teorfa del delito, la llama-

••
'.¡ .'
d. L Concepto social de acción: ver el desarrollo' específico de este
,,
da teoríafil1a/ista de la acción, cuyoinspirador (WELZE\,) formuló la ccn-
"t tema en la presente Lección. cepciót1 personal del illjusto.
d.2 .. La. absorción de la acción por el tipo: se trata de abandonar el Observaba WELZEL que "al examinar los tipos' penales en bus'~a de

••
j
concepto de acción pretípico y en su lugar erigir a la tipicidad en concepto los elementos subjetivos delo injusto, se advirtió además que en la tenta-
'":1
. fundamental del sistema de derecho penal. La acción pasa a ser realizado- tiva el dolo es uno de ellos .. ·. la consecuencia lógica de ello debería ser...
ra del tipo penaL En esa Iínease ubican RADBRve"; (en su última versión),

••
~I que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en l"tentativa,
vaN WüBER y otros.
--ji

•• .~

....;:~
. 1.2. La volult/ad para un esquema causal o personal de lo injusto

Se llama illjusto penal (o ilícito penal) a la acción la acción típica y

,",

4 En r~alidttd. la discusión sobre la esen,:ill del ;[(ciIO se r~mOT}la n las primeras

formulaciones del derecho penal y s~ relaciona, básicament~. con el contenido que s~ le

e "
nsigne a la no'fmajurídirco-penlll y a Quien se considera su destinatario.

•
c"l," antijurídica. Configurado un injusto penal, no estamos aún en presencia, de
.) : .,.
.~
 "::~,j;':.:
-'e

•••
José Ricardo Piñeco l.a ar.:ción 249 ,

liene que conservaF la misma función cuand~ la tentativa pase al estado parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de acción -lo que el
de consumación .... Lo injusto nose agota en la callsación del resultado
(lesión del bien jurídico), de'sligada en su contenido dela persona del au-
tor, sino que la acción es antijurídica s610" como obrade'un autor determi-
nado .... La antijuridicidad es siempre la desaprobaci6n de un hech'o refe-
a~Itor quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6, .

Si bien el concepto personal de lo ilícito nació como urr concepto

bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico (disvalor de; resultado)
i'ncluyó los elementos personales que fundamentan el significado social ne-
-.••
rido a un autor determinado, Lo "injusto es inJusto de la'acción referido al
'autor, es injusto 'personal';'~.
gativo del comportamiento (disvalor de acción); en la actualidad hay u'na,
fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilfcito' ••
••
A partir del concepto personal de lo.injusto, se deja atrás la antigua debería agotarse en el disvalor de acción y que el disvalor del resultado
concepción bipartita del delito, Conforme' a esta nue~a postura, el injusto nada agrega,'a éste (KAUFMANN, ZIELlNSKI, cntre nosotros SANClNE'ITI),
penal se conforma de una naturaleza mixta{objetiva"y" subjetiva), puesto En eSt;rSenlido se pronuncia SANCINElTI, quien dice: HEI ilícito está cons-
que el dolo y la culpa se han trasladado'a la acci6n e integrariel tipo subje-
tivo el que,junto al tipo 'objetivo, conforman el tipo complejo.
Es decir, la materia de lo ilícito requiere que se tomen en considera-
ción elementos que pertenecen a la persona que realiza la acción. Para la
, tituido exci~sivamente y siempre, por la voluntad de realización, el dolo; no
por la realización de la voluntad ... Imputable al autor es sólo su decisión <le
acción, su acto de,vol11n~ad; lo que exceda,je esto constituirá u,n elemento
•
c.•
, . casual respecto drl aut()r imputado ... Que el resultado se prodmca efecti-'
"teoría de la acción finalista esos elementos son la direcció? de la acci1n a
•
'••.
vamente o np ... no agrega n,ada ~ ¡1.3 tenclenda. de la acció~, hacia ese res~ll­
un flO prohibido (el dolo) en los delItos dolosos'y la IOfracclón del deber de
tado, del mi~mo modo que el fraqFo de la aocló" ~o le qUlt~,~ ésta un ápice
cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no 'se conforman con
de voltmtad!JLa decisión de voluntad perm.1nece lnvanada .
ello'y reclaman para,el concepto personal de lo,ilícitó algo más que el dolo
Se l~a dicho que la principal consecuenda de este pL,mto de vista extre-
(concienciil.de la antijuridicidad, conciencia de la significación social, con-
ciencia de la antijuridic'idad material, etcétera). ' mo, sería que "la distinción entre delito con~umado y delito frustr~d? carece ~'.'
Estos dos puntos de vista se' diferencian en lo que exigen que el juez
de toda significaCión: el delito frustrado contiene ya todo el ilícito y por lo
••
••
compruebe para determinar la tipicidad 'f la justificación: can el concepto tanto no debe ser necesariamente menos punible que el consu~nad,o" 8.
causal de lo ilícito, latipicidad de la acción dependerá de <¡ue haya causado
la lesióll, del bien jurídico. A su vez ,la antijutidicidad dependerá de si la
lesiÓn está o no autorizada.
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilícito, 'la ti¡¡icidad re-
querirá ,comprobar no sólo la lesión del bien jurídico, sinó también que el
1.3. Las estructuras, lógico-objetivas

Esta teoría se halla encuadrada dentrodel movimiento que en la pos-

•••
autor quisg Tealizar la acción; la justificación requiere, 'paralelamente, no guerra tendió a buscar limitaci~lles alaactividad del legislador, basándose
en la Ilall/raleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con que el •
••
.••
sólo la autorización,de la lesión del bien jurídico, sino talribién que el autor "
"

haya conocido las circunstancias que determinan la justificación: ,-v

·1

Por lo tanto: la teor!a causal de lo ilícito 'agota este Concepto en la

comprobación de un disvalor del n;sultado de la acción (importa lo que el ~
autor hizo y no lo que quiso hacer); la teoría personal de lo ilícito, por su
. ;; "
6 BACIGALlJPO, Enrique, Lineamiel/tos de la tepría del delito, Hnmmurab¡, Buenos

Aires: 1994, p, );~::' ' .

--e
1 SANCINE1ti ;'Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acciólI, Hammurabl, Bue~~s ,~.'
••
',,1, .

Aires, 1991, pp. 42, 62, 63, " '. '.

s DACIGALUPO, Enrique, Derecho pellal. Pai,te gener:,al. Hammurabl, Buenos Al·
, WELZEL, Hans, ob. cil., p, 90. res, 1987, p, t53, ' .' ,',

,
-".', 1:
- ~.:.-
750 José Ricardo Piñero
legislador se vincula. Se trata de una reacción anti-posiliyista jurídica qu~
responde a la problemática que dejaba planteada· la guetrá y sus preceden-
tes más inmediatos, esto e~, los regímenes autoritarios. Dentro de este
mo~imi~nto cabe mencionar, 'entre otros, a RADBRUCH~ M~1I10FER.
STRATENWERTB, LARENZ y, lógicamente, al propio WELZEL.
P"3ra WELZEL el mundo empírico está ordynado previamente al cono-
cimiento humano, en estructuras lógico-objetivas. Lógicas, porque desde
el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradic-
ción interna y falla de unidatl en el orucllumicnto jurídico. Objetivus,
porque una vez conocidas existen independientemente de toda acepta-
ción o rechazo posterior.
La teoría de las estructuras lógico-objetivas puede sintetizarse así:
a) F'artiendo de que ni el conocimiento ni el método crean el objeto,
tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
b) La valoración debe respetar la estructura del ser del objeto que
, valora, pues el desconocimiento de esta estructura hará que la valoración
recaiga sobre. un objeto Qistinto oen el vacCo.
e) Conrorme a ello, ~e Haman estructuras lógico-objetivas a las que
. vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relación no puede alte-
. rar el ser del objeto con el qu e se relaciona, porque de lo contrario se rela-
cionará con otro objeto.
d) Una de las estructuras lógico-objetivas es la acción, la cual tiene
por es~ncia la finalidad del autor, concepción que no puede ser modificada
por elleg.islador.
e) El desconocimiento por el legislador de la estructura lógico-objeti-
va, hará imperrecta la legisladón, pcro no por ello dejanl deúr válida.
f) Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidarálanor-
ma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo
vincula a la persona humana,> es decir, el concepto de hombre como
persona, o sea, como ente responsable y capaz de autod.eterminación.
No pued~ considerarse sometido al deber ser a quien no es ·capaz de
autodeterminación.
De esta manera, la teoría de las estructura"s lógico-objetivas no puede
hacer más que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del
Icgislador. De allí que se haya hablado de un derecho natural negativo,
concepto que rechaza WELZEL.
..
Ln acción 251
1.4. Concepto social de acción
Esta teoría, que es expuesta de muy diversas formas, ffe desarrollada
, por vez primera por EDERHARD SCHMIDT en 1932. Mas la nocLón quepropor-
dona este aulor dista mucho de ser la única, tratá~dose más bien de v.arios
conceptos que ternlinaron adoptando una similar denominación, cuya carac-
terística unitaria residiría;en la relevancia social del hacer u. omitir ~l:'manqs.
El concepto social de acción se presenta como una super,!ción de las
insuficiencias del concepto causal y del concepto fina'} de acción, huscando
explicar satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamknto
humano, relevantes para el derecho penal.
Esta teoría entiende: que la única forma de encontrar un concepto de
acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es r~P.1on­
'tarse a un denominador común que pueda aglutinar las .distintas modalida-
des ~e comportamiento que dan lugar a cada una de, aquellas clases de
delitos. Ese denominador común no puede hailarse en el ámbit~'-del ser; sino
que para reunir a~bas ~ategorías en un concepto unitario dc'acción, hay
que remontarse a UIl punto de vista superior de naturaleza valoratiVf;Z: la
perspectiva socia/. Vemos así, que el concepto de acción que' de~3rrolla
esta concepción, es valorativo .
Para uno de la autores más destacados de esta corriente, lF...sCHECK,
"acción es toda conducta hum~na socialmente relevante"; esta conducta
socialinente relevante puede consistir en: a) en el ejercicio:de una aCtividad
finalista, b) en la causación de consecuencias dominables por el autor, y c)
en una inactividad f~ente a una determinada expectativa de acción. De esta
manera, elabora un concepto de acción que le per~ite poner orden entre
causalidad, finalidad y acción jurídicamente esperada (omisión).
Al incluir la finalidad en la acción, JESCHECK
. se
. ubica en la denominada
,
variante stlbjetiva del concepto ',social de ac"ción.
Frente a -esta posición se 'alza la variante objetiva, uno de "cuyos .
exponentes es MAIHOFER, para quien "acción es todo d.ominio objeti~'o de la
acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible", Con
esta versión objetiva, la concepción social de acción se asemeja a la teorfa
causalista. Igual pos'iciónque MALHOFER sustentan ENGLSCH y DEL ROSAL.
Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que: .
- El hecho de que la conducta penalmcnte relevanle requiera una sig-
nificación respecto de otro (social), no hace a[concepto de acCión Siro a los
 252 José Ric¡;,rdo Piñero
1illlitf:s de la lipifica'lión: si as'í no fuere, la conduda nunca se;ría típica
porque no habría bien jurídico afectado (BAuMANN, ZAFFARONI);
- el concepto social ele acción no puede cumplir COn la función
delimitadora, ya que, buena parte-de lo que se busca exCluir del concepto de
acciÓn (actos de personas juridicas, efectos de la vis absolu~a, movimien-
tos reflejos, etcétera) sí que son socialmente relevantes, por lo cual los
defensores de este concepto, se .ven forzadbs a desplazar la función
delimitadora a un elemento situado al margen de'lo social (ROXIN);
- el concepto social de acción en el derecho penal aparece COI~10 im-
preciso en el plano teórico y peligroso e inlÍtil a nivel práctico (ZAFFARONI).
1.5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas
. El problema de la ,llamada responsabilidad penal de las personasjurídi-
cas -tema arduamente debatido en la historia del de'recho penal- ha cobra-
, do una inusitada importancia en las más recientes elaboraciones de'la cien-
. cia jurídico-penal. Este fenómeno se ex'plica debido al creciente papel
protagónico desempeñado por las grandes corporaciones, principalmente
en dos ámbitos de la criminalidad: la delincuencia'económica y ambiental:
El de,bate se i~stala en el marco de la teoría de la i'mputaci.ó~ delictixa,
campo en el que buena parte de la doctrina intern~cional propicia la perse-
cución penal de los entes jurídicos.
1.5.1, Las respuestas en legislaci6n y en doctrina
La magnitud del fenómeno tratado ha llevado a poner en crisis el prin-
,cipio socielas delinquere non pOlesl y a la elaboración de distintas alter-
nativas tendientes a la criminalización de la personajurídica.··
En efecto, se acepta la 'responsabilidad criminal de las personas,jurí-
dicas en sistemas legisiativos del Common Law (Gran Bretaña, -EE.UU.,
Canadá y Australia).
En el, ámbito europeo la tradición ha sido contraria a la admisión de
dicha posibilidad; no obstante en los últimos años se advierte una paulati-
na reversión de dicha tendencia. Así, admiten lá responsabilidad penal de
personas jurídicas: el Código Penal de Francia de 1993, el CÓdigo Penal
hólandés (1976), el portugués (1983).
La acción 253
En líneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurídicas
;' no _excluye la de lás personas físicas a quienes se les atribuya ,~l mismo
hecho delictivo. Asimismo, se adopta un sistema de sanciones pf:nales ade-
. cuado a esta nueva 'categoría de sujetos: multa, disolución de la persona
Jurídica, colocación de ésta bajo vigilanciajt:.dicial, confiscaci6~, etcétera.
Una modalidad distinta se ha adoptad) en el derecho ale:nán, en el
que se prevén sanciones de naturaleza penal-administrativa con:ra las per-
sonas jurídicas. Así, la responsabilidad de la~ sociedades responde, en Ale-
.mania, 'a un sistema estructurado a moclo de parte general en el Código
, Contravencional Federal. .
Aparte de estas r~spuestas legislativas, se esbozan otras posibles so-
luciones: en España,'la tloctrina mayodtaria, parece inclinarse por la posibi-
lidad de imponer a los entes ideales medidas de, seguridad. La línea mgumental
,se complementa,!6gicamente, con el reconocimiento de una llamada peli-
grosidad objetiva'de la corporación .
1.5.2. Las críticas
Las soluciones legislativas referidas 'han recibido numerosos
cuestionamientos, entre los que se pucden'señalar:
Se ha dicho que la penalización de las'personasjurídicas quebraría los
principios de culpabilidad y de person'llidad de las penas, que impide que el
castigo recaiga sobre todos los miembr'os de la persona jurídica., como su-
cedería en caso de imponérsele una p~na a ella.
Esta apreciación vale asimismo para los sistemas que, como el ale-
mán, propugnan la sanción contravencional de los entes ideales. Ello por-
que es sabido que -para la mayoría de la doctrina- la distinción entre delitos
y contravenciones no es cualitativa, sino simpleI11énte cuantitativa. De roa_'
nera que, si la persona jurídica no puede cometen!n de/ito,'tampoco podrá
ser sujeto activo de una contravención.
En relación con las propuestas de combatir la delincuencia e~onómica'
aplicando a las personas jurídicas medidas de seguridad, se ha dicho que tal
posibilidad requiere la existencia de un fundamento de carácter subjetivo, al
que se ha llamado principio de peligrosidad: sólo se pueden imponer
medidas de se!\~ridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, esto
es que sea capa'z>de cometer un delito. Y si se establece que só16 las perso-
nas físicas pueden cometer delitos, no podr:ill-entonc~s las persJnas idea-o
les, ser slijetos peligrosos. De allí que algunos autores como MIR PUla; pre- ,
fieran hablar de consecuencias accesorias del delito .
 ·-
·.l(~,_
~' ,.~

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-,;" • I ,'~"
'-/,':1
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••
'•.
~
254 José Ricardo Piñero . 255
l·U
'lí ),5.3. Las respuestas en l1uestr,o de,.e~ho '"", entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que
-~~ II Existe consel,1so eilla imposibilidad de\ltilizar el sistema de imputación .; lo haga obrar mecánicamente. '
C-·l' del Código Penal vigente. para atribuir responsabilidad a los entes ideales. El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un ter~

•• \ '1i-
,
(

'l
'
Podemos decir que, salvo el antecedente del proyecto de 1951, ha sido
invariable en nuestro proceso legislativo el principio socie,las delinql/ere
IJ01lpotest. Aquel proyecto de 1951 establecía en su artA2: "Las disposi-
y
cero, aquélla es la resultante de la impulsión de una fuerza natural' o
mecánica extraña. Con lo dicho queda claro que la fuerza' físiql'qlle se
torna irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume así

•• cio.nes de este Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con

excepción de las personas jurídicas'de existencia ,necesaria",
el carácter de &utor del hecho), o de una fue{za de la ilaturaleza (aluvión,
carda de un árbol, etcétera).

••
"
Respecto <lla imposibilidad de peilar a las personas júrídicas, nuestra Se distingue de In vis relativa (amenazas de sufdr un mal grave e
;
' ..l' doctrina mayoritaria Se inclina por negarles capacidad de acción (NÚÑEZ, inminente) regulada en la 2a parte del mismo inciso del art 34, situi\cióp que
SOLER, FONTÁN BALESTRA. ZAPPARONI. CREUS, LAJE ANAYA, etcétera). Por su podrá darlugar a la inculfabilidad del sujeto, pero que no excluye!a acción.

••
'11
, parte, LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA les niega capacidad de culpabilidad.
-1' Además, debe tenerse en cuenta que nues(ro sistema constitucio- .. Uso de medios hipnóticos o narcóticos
nal ha consagrado el principio de personalidad de la pena. En efecto, la Durante años se debatiÓ el verdadero alcance del hipnotismo y la medida
l'
.. ConvenciÓn Ameri~ana de Derechos Humanos (con r~ngo constitucio- en que el hipnotizador pc(día adueñarse de la voluntad del hipnotizado. con-
1, nal a partir pe la reforma de 1994, conforme al arL 75 inc; i2 C.N.), en frOlllando, dos posicione's que estaban' representadas por las llamad" es.-
"
','
'., ~..
su art. 5", apartado')", reia: "La pena no puede trascender de la perso-
na del delincuente!'. ' ' ,1,
. 1,'
cuelas de.París y de Náncy.
1 i Si bien la discusión tuvo sobre todo una importancia teóri~a, ladoctri-
na ha dado cuenla de casos reales qlle suscitaron arduol;'debates en su
'1 oportunidad. " '
'>"v
, 2. Faz negativa de la acción 'En nuestro derecho positivo, porexpreia disposición del art 78 C.P.,
'-é, "el aso de m~dios hipnóticos o narcóticos" que~a comPr~.n9~dQ ~n el
I
Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la acción fueron tra- concepto de violencia.
~ tadas en distintos capítulo,s de la teoría del delito, particu}armente entre las En consecuencia, los actos típÍl;:osrea]j~ado~ en di.chos estados.~.á~n
~
que tien-,n por efecto la declaración de inimputabilidad ode inculpabilidad; dentro de la causal de falta de acción, regulado en el,art 3(in~.2,;I~'p~rt,e,
es de data reciente su sistematizaci6n como causas excluyen(es .de) acto. c.P. (vis absoluta). Es ésta la opinión domi~ante (NÚ~EZ, FóÑTANllAL~-ri<o'\,
r Se trata de supuestos.'en donde, por motivos c"xtenlos o inteirios, entre otros).
-, no hay a';ción -desde un punto de vista jurídico penal- y, por' ende, tam- Por su parte, ZAFFARONI opina que tan viólentado está el que sll.freuna
',- .. 'poco hay delito. ' , . fuerza física irresistible, como el que obra ·coaccionado ante las a:l]le.na~as
de sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber viole1lcid -en la
.~ ~
propia concepción del Código Penal- que no excluya la acción. Luego de
'2.1. Factores externos esta observación, este áutor se inclina por considerar al hipnotismo como'
un supuesto de falta de 'acción, en razón de las dificultades ,clínicas para
>r
•• '-r
.' .....
2.1.1. Fuerza física irresistible (vis absoluta)
Está prevista como causa de exclusión de pepa,en el arL 34 inc. 2;,1'
, parte, C.P. y corresponde a lo qU,e tradicionalmente s~ conoce como--vis
establecer su verdadera esencia. Mas, en relación al uso d_e· narcóticos,
habrá que"ver en cada c~so qué tipo de incapacidad le .han ,provocado al

• ~
sujeto, púdiendo según los casos, configurar una situación devis'absoluta
absoluta. Por fuerza física irr~sistible. debe entenderse una fuerza de 'o bien una .situaciÓn de vis relativá. :',.,' . ::.; ".. , . .),
'1
-¡
..;
 """~'I"
'tl'
jl~"
:/I;i; ,

~¡~,
256 José Ricardo-Piñera
La acción 257

2, J. L. A1ovimie1ltos reflejos C! involuntarios
Se definen como la "acti vidad o inactividad atribuible a Una excitación
de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, interno o
ex,,,rno, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona': (NUÑEZ). Al nO ser'
uua expresión.del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de ac-
ción. Estosactos pueden ser espontáneos, como el "stornudo o los movi-
mientos del epiléptico, o provocados, como los producidos por las cosquillas.
.t.1.3. Los ~ol1lportall1jenro.'1 olltrJ17!ntiz(ldos
Se ubican en una discutida zona límite, al igual que los hechos produci-
.dos bajQimpulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embria-
guez sin sentido. . .
Se eutiende por acción ;3utomatizada, "una disponibilidad de acción
adquirida mediante larga piáctica y que llegado e¡' Caso se transforma en
movimientos s,in reflexión consciente" (ROXIN). E.n el ser humano es~án
ampliamente autQ~atiz~dos los movimientos constantemente repetidos y
su cursq-(caminar, conducción.automovilística, etcétera).
En el caso normal 'ello es absolutamente adecuado,-pues acelera
,la reacción en situaciones en que una re'flexión duraría demasiado tiem-
po; pero en fas casas concretos pueden produCirs·e reacciones equivo-
'.~"i' ., . La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay au-
,~ . sencia de conducta, porque no desaparec\, la voluntad del sujeto. Estas
situaciones, generadas en una perturbaciór. de .la conciencia, podrán dar
··r~¡.:r·
. lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción.
En cambio, cuando la conciencia no ~xiste, porque está transitoria o
. permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y de~aparece­
rá la"co·ndllcta. Entonces, "hay inc~nsciencia cuando en el hecho no inter-
vienen los centros ·altos del cerebro o cuando lo hacen en formé'. altamente
discontinua o incoherente" '. Ejemplos de esta situación lo configuran los
.;iN~~ casos del sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, estado de coma,.
~;;Blj
,~, sujeto privado de sentido por una fiebre muy aHa, sonambulismo .
.~~~~
Al!i1·t
En relación con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la
embri~guez sin senti1o, afirmándose que sólo en' este úHimo caso habrá
i~
falta de acción. .
Findh~ente, ha1 ciertos estados del sujeto cuya naturaleza .es ·muy
:Ú~ discutible, h·allándose sometidos a continua investigación: son los casos.de
:.rj~í
:1
~~jt~
sueño fisiológico y el trance hipnótico. En relación al sueño, la doctrina se
inclina por la falta de acción. En cuanto al tranc!= hipnÓtico, remitimos a lo
dicho al tratar la fuerza física irresistible.
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conduc-

¡~]
.cadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como ta. La inconsciencia es~á expresamente prevista en el inc. 1 del arto 34 c.P.
las rni.J.niobras con éxito.
De inmediato se apr.ecia que estos estados serán,. por lo común.. fuente
La opiníón dominante admite el carácter de acciones de estos com- :l~!,l .de omisiones. Se exceptúa, sin embargo la particular situación del sonáni-
portamientos, en virtud de que "'as disposiciones para la acción apren¡lidas '¡1~
~¡~~ . bulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisión y es
pertenecen a la estructura de la personalidad, y su' desencadenamiento es ··l.,,"
·'11,~ respecto a éstos que no hay acciónde su parte.
manifcsiación de ésta, con independencia de si en determinadas situacio-
'1 El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una con-

f~\Jti
nes condúce a consecuencias provechosas o nocivas" (RoXIN); o bien so-
bre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente
(STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente ,,(,~
orientadora del comportamiento (RUDOLPfll). . :.'~~~.
·f?J,i
/~~
.·.1~
ducta (la de procurarse ese estado), que podrá ser !fpica según las circuns-
tancias. Así, el señalero del ferrocarril que toma un fuerte narcótico para
dormirse y no hacer las señales, para provocar de ese modo un desastre, se
vale de sí mismo en estado de ausencia de conducta; en este caso la con-
ducta de procurarse la inconscieIicia causa direc"tamente el resultado lesi~
I

2.2. FactOl:es intemos: estado de incollsciencla. Supuestos vo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese u.na maquinaria.

Desde Un punto de vista clínico (el que aquí i,roporta); la conciencia

es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de
Una f~cultad del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento
de todas ellas. . 9 ZAFFARONI, ElI~enio Raúi, Tratado de derecho pe/IlII, EcHar, Buenos Aires, 1981, t. m. p. 154
-

LECCION a
El tipo doloso de comisión
!I ~ .'
.. crr10s Julio Las~ano (h)

I \ 1. EL
\~ 1,
T~~O·.• TIPo
.
GARANTíA. TIPO SISTEMÁTICO. 1.1.
1
El tipo. 1.2. Ti"P9 garantía. Tipo s,istemático.
2. FUNCIONES D~L TIPO. 2.1. .Indiciaria. 2.2. Vinculante
(<<figura rcctota»): i.3. Didáctica. 2.4. Limitadora.
3. Su CONSTRUCCiÓN COMPLEJA. -3.1. Tipo objetivo.
3.2. Tipo ~ubjelivo.'
4. FALTA DE TI~O. AtIBICIDAÓ. 4.1. Evolución de la
al
tcoría del error~'·-'4.2: error sobre las circunstancias
del tipo objetivo. 4). Error in objecto. in persona,
sobre el nexo causal, aberratio iCIUS. do/us
generalis. 4.4. "E¡' crror de tipo, sus modalidades y
cons~cú~ndas,. E~ror sobre los elementos normati-
vos y nórmas penales en blanco. Error' sobre los
elementos' accidentales. 4.5. El error sobre-los pre-
supuestos objetivos de urta causa de justificación
y su relación con los elementos negativos del tipo.
4.6. El er~or sobre los presupuestos objetivos de
-una excusa absolutoria.
 "
...••
,

••
••
C.
• '.
1. El tipo; Tipo garantía. Tipo sistemático
.••.'.
'
:

-.:..•..'
••
1.1. El tipo

Luego de habe .. estudiado la conducta comocaracterística básiCa y .

'•••.•
genérica del delito. debemos analizar su primer elemento específico, el tipo
-. ,
pellal qU.e es la descripción abstracta de la conducta prohibida parla norma
que efectúa el legislador.
El tipo equivale· a Tatbestand, ..o sea, aquello en que el hecho con-
,.;-
siste, el supuesto {re hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el
art. 79 de nuestro e.p"
NÚÑEZ enseña que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de
sus elementos, pues el hecho punible comprende el hecho como soporte
;\.
real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto' ~
•.
legal de la aplicación de la pena. Que en ese ámbito, "el tipo sC'lÍlnita a la ,~\.
determinación conceptual de la figura formal del hecho punible, La fórmula
.=.'
.,
con la que'la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: ¡'El que
haga.es'to ... " o "El que no hag~ esto"'" l., ','

Agrega que no se debe corif~ndi.r el tipo con el artículo; inciso, pár:afo,

>.•
."J.
parte o disposición legal que lo contiené. Estos pueden vincular unoo varios
tipos a una pena. .
La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a :;2,~: ••
cabo por el intérprete.o el juez, que permite 'determinar que. la conducta ,~;.
:.'.1 I
objeto de examen coincide con la descripciÓn abstracta. contenida en la ley"

.:';,.:¡
I Mall'lIol de derecho peJlC:!, Parte genera'/o 4- ed. actualizada por Roberto E. Spinka y.
,.".. I
Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, C.6rdoba, '1999. p. 139.. . '.~

., ,''..l. ".". ;: • .
\l'~
-
~:.,

262 Carlos Julio Lascano (h) El tipo d91oso de comisión 263

pe;nal. ~or el contrario, si realizado dicho procedimiento.s,urge que el resul~ Sólo el m~tar realmente a un hombre y la intención dirigida a la muerte de
tado es f!c:gatlvo porque el comportamiento en cuestió~:'~o se adecua al un hombre hacen posible que' surja la figura delictiva "asesinato". El con.
respecti vo tipo delictivo, se dirá que estamos en presencia de la atipicidad. . cepto abstbctode matar a un hombre es el delito-tipo. .
. Por ende, la conducta será típica o atípica segúl1.s~ subsuÍna o no en La función garantizadora del tipo -en sentido amplio- deriva del
la descripción abstracta del tipo penal. principio de legalidad (nullum crimen sine lege) que asegura que sólo
lbs comportamientos descriptos previamente en
la ley penal serán so·
¡;netidos a castigo '.
!-2. Tipo ga~·antía. Tipo sistemático . Este Jostulado fundam~n\al de un derecho penal liberal exige al legisla.
1or:a? pre' i.sión y uso adecula~o del lenguaje en la redacción de 1. ley penal;
"
De acu tdo con su contenido. es factible distinguir -por 10 menos- dos ~) inC~Í1ni . ifió~:~e conductas,\\,specíficas (derecho penal de acto); c) .fecw-.
~ I . ~ión de bi6~,es j~rídicos (desvalor de acción y des valor de resultado) .
conceptos de t i p o : · .
1.2.1. 7ipo garantía: contiené la totalidad de los presupuestos que
1.2.2. Tipo sistemático o en sentido estricto.. es el que deScribe .1(1
~ol).diciotlan la aplicación de una pena.
conducta prohibida parla norma. . .
~ería algo similar,a la figura delictiva total -rectora- de la que nos
En opinión de BACIGALUPO 4 el tipo sistemático se obtiene mediante una
hablaba BELlNG en 1930, a la q4e entendía wmo. un' Cl/adro normativo que
delimitación de sus elementos -descripción abstracta del comportamiento-
se distingue del tipo,que se inscribe en el'vasto dominio de la conducta
respecto de los de la antijuridicidad -no autorización de la conducta por el
culpable 'y antijurídica: el tipo de ilicitud esla específica conducta valorada orden jurídico-: por ello la falta de a11lijuridicidad 110 eXc/llye la tipicidad,
coma antijurídica; el tipo de culpabilidad es el doloo laculpa específicamente pues la relación entre ambas categorías se expresa en que la tipicidad r.s
. requeridos en cada delito. . sólo un indicio de la antijuri1icidad, que cede frente a una causa dejustHica-
Daba el siguiente ejemplo: para el tipo "lesión següida de muerte" ción. Esta. posición se enmarca dentro de la estructura tripartita dp.l deli-
-similar a n'lIes~ro homi.cidio ~reterinten.cional- es·fLindamc·ntal el "daño en el to -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se contrapone a l~ teori. de
cuerpO o en la salud", y éste' debe primero habersec~metido; segundo estar los elementos negativos del tipo. .
apoyado en el dolo del autor y, de ello, tercero haber sobrevenido la muerte.
Es .·sa forllla básica o esquema (Leitbild. /a.imag'élujfigurarecto-
ro), que denomina delito-tipo (en aquel caso, inferir un daño en'eI cuerpo 2. Funciones del tipo
o en la salud), lo que indica, en general,que un tipo de iiicitudy un tipd'de
culpabilidad. juntos, pueden constituir ..
estti. figura
,.
de deI'íto
.
':. En
'
e~ejemplo,..
,r'..
Dentro del denominado tipo sistem_áti~o se han encontrado diferentes
la muerte de la víctima es un 'eleniento constitutivo de la figura tala!, pero funciones. a saber:
'no del delito-tipo. . .' ...
, La fazobjetiva y la ,subjeti¡'~ debelÍ siemp~e coi~cidir,de m~doque
.tanto aquélla como ésta (dolo, culpa) sean regidas por un idéntico esquem~.
} ROXIN, Claus, Derecho pellol. Parre general, traducción y notas de Diego Manuel
Luz6n Peña, Miguel Draz y Gar.cfa Conlledo 'j Javier de Vice,nte Remesal, Civitas; Mad~d,
1997. pp, 277. Y278; BAtIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general,
3- reimpresión, Temis, Bogotá, 1996. p. 80; DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., 1ipicidad
1 Esquema de derecho penal- La doctri"a del delito-tipo, tr:tducción de Sebastián Soler,
e imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendozil.; 1998, p. 69.
Dep.tma.Bs. As.; 1944. pp. 6y 7. . 40b. Y lug. cits.
 .
~'. '

""~o.
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264 Carlos Julio Lascano (h)

El tipo dqloso de comisión 265 •
2J Indiciaria

En'e~ta' función, explicadaporM~YE" con'el ej~n;plp'del humo que es

un indicio del fuego, ~oinciden el positivismo jurídico, el finalismo y algunos
autores enrolados en posIciones postfinalistas. ' . .
_, ,Quienes ,afirman el valor indiciario del tipo penal -como ratio
coglloscendi de' la antijurídicidad- sostienen que podemo,s encante,af ~on­
También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la
tentativa y la participación, en las cuales resulta imposible prescindir del ••
concepto ,ipificante. Así, por ejerilplo, en la tentativa de homicidio el sujeto
debe comenzar a ejecutar la conducta descripta en el tipo (mat:!: a otro),
que no es 'la misma del tipo del hurto (apoderarse ilegítimamenle de una
••
••
cosa mueble ajena), Del mismo modo, será coau"tor de'homicidio aquel que

.•
duelas lípicas que,no son anrijurídic,as porque en el c~so c;ol1c;reto co~curre toma paáe en la ejecución del comportamiento descripto por el art. 79 C,P.,
algu,na c3lis~úJe justificación, que qetermina que el comportamiento,típico y cómplice el que aporta al hechq común una coop¿raci6n, auxilio o ayuda,
es permitic;io P9r e.1 o~denam.ientojurídico. ". ,.' ." .
"A est~ I'óncepción se oponen quienes defienden la teoría de los ~lel1len­
que no impliquen ejecución de la conducta típic<l.
•- "" '
tos negativos 'del 'tipo," En este sentido, MIR PU'G ' entiende que la tipicidad " I

•-.'
-.'.
2.3, Didáctica
penal es la base de la antijuriqicidad penal,lo cual no o,bsta a que la éxigencia de
1;; tipicidad -c6rilO parte positiva del su'puesto de hecho penalmente antijurídico-
n.o .ba,ste p.a~i?-l.a,q~tijuridi_cidad. pu.~s requiere ~.de~ás!a ~l.lsencia· de c~usas de La exigencia del tipo implica que los destinat,;ri"os de la ley penal de-
justifi~ki6Q, ;~omo llarte negativa del supuesto de hech~ antijurídic~-_<?pn,c1u­ ben tener la posibilid<.td, antes d~ realizar determinada conducta, de conocer
si eUa está o no prohibida y amenazada Con una pena; sólo así podrán
ye que la tipiciclad esratio esselldi n,ecesana pero no ~ufic,entea l~ antfJun,~lcldad

•
'••.
penal." Oel rusmomoclo que no.todo hecho antijurídico es pe,nalmente típIco, no internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a res-
todo);lech()penaiin~nte típico es' antijurídico. pet<)r el bien jurídicamente protegidb en cada caso. .
" De tal modo, la función didáctica o pedagógica del tipo penal y el
" ..
principal medio de coacción jurídica -la pena- sirven para mot.ivar a todos
2,2,Yi/Ui.'Í/Q/]le(''jieura rectora")

El Leitbi/d ~ delito-tipo de que nos hablaba BELlNo,'para las figuras a~tó­

los individuos que. in.tegran la cOI"flll.nidad a abstenerse de realizar el COffi-
pottai1üento prohibido (prevenci6n general).

'••.
.••
nomas de delito de que se trata en cada caso, tení'} el significado de un eS9uema
2.4. Limitadora
regulador, ya que, por ejemplo, en el homicidio, al analiz,;,:"la antij~~1i~i,dad
debía advertirse que no era cualquier antijuricidad sirio la que correspondía
En el momento de la sanción de la ley penal el "legislador selecciona

''.•.
preCisamenté. ese delito-tipo; lo mismo OCUlTÍa con la culpabilidad,." ,
' Por 'ello el delito-tipo importaba un concepto fllnd~mental que doml~ -de entre· un conjunto de comportamientos, antijurídlcos- con un criterió de "

na el derecho penál en toda su extensión y profundidad, pues si" referen- intervención mínima, aquellas conductas que atentan más gravefl.lente con-
cia a una figura autólloma de delito, toda disquisición jurídico-pellal tm los bienes jurídicos rnás importantes y las sanciona COn una pena.?,;"·
cae en el vacío 6.
, Los hec;hos típicos no son valorativamente neutros -como en.el·
finalismo-' sino q~e configuran comportamientos penalmente relevantes, .
cOIl significado válofativo propio, pues suponen una l(sión o puesta en
••
.~ Dcrec'"o pellal. Parte general, 5" ed., Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 131.
6BEUNG, Úl doctrina del delitO-lipo, Ir. 5, p. 12. •••.
, DE LA CUESTA AGUADO, paz M" ob, Y Jug, cits,
.:.
" . '
. i66 Carlos Julio LaSC8nO (h) El tipo dolosu de comisión 267

. riesgo de 1m bien jllddico valioso para el derecho p~.nal -que constituye
el davalor del resu/tado- que debe ser impu¡able á un comportamiento
desvalorado ex ante -desvalor de la conducta- '. Por ello, la exigencia del
tipo limita el castigo del delito imposible.
3. Su construcción compleja
Partimos del tipo complejo cuya construcción se efectllé1 me~iante la
descripción objetivo-subjetiva de la conducta '.
En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor, de modo
tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo
po' y el espacio, la fonua y modo de ejecución y sus nexos con airas acciones .
" Al margen de la acciÓI), algunos tipos'exigen la producción de un re,ullado ".
'. ,
3.1.2. Tipos de pura ~ctivfdad y de reslIlrado.
Esta c1~sificaci6nl~se bnsa en .?eterniinar si para la consumación del
respeclivo ti;p~ deliclivo es ~uficienle la realización de la conducta prohibi-
da, o se reqili"re algo más.
. 3.1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que s610 requieren
el comportamiento del autor, sin exigir un resultado -potencial o efe~tivo­
separable de aquél. Por ejemplo, la violación de domicilio, art. 150 c.P..
. 3.1.2.2. En los tipos de resultado la modificación sensible del mundo

I
objetivo y el tipo subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe úil co- :¡ ., exterior -tanto en el plano físico como psíquico- está. separada esp::.cial y
,~

rrespóllllencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto 10 f' lcmporalmente de la acción del sujelo.Yara-que exista homicidio na basla
".. CO~l la condllct" del autor tendiente a p'rivar de la vida a otra persona, p'.'es
el tipo exige ~OIT).O resultado la muerte de la víctima.

i
'.
3.1. Tipo .objetivo ,i . El resultado puede consistir en una ·lesión.o puesta en peligm del
"~
respecti vo hien jurídico. Conforme a ello, se distin~uen:
El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento
huma;lO prohibido por la nonna, que abarca no sólo su descripción abs-
.•
.~
3.1.2.2.1. Tipos de lesión son aqueilos en que la conducta debc haber
producido la lesión del biknjurídico median le el daño o la modificación del·
tracta sino también valoraciones de distinta índole. Se excluye puesio que ~ objeto material sobre el cyal recae. Por ejemplo, la estafa exige un perj'Jicio
:f patrimonial derivado de la conducta engañosa del autor; el abcrlorequiere
se enGuenira situado dentro de la esfera animica del autor, que corres-
~
ponde al tipo subjetivo. la muene del feto. '

3.1.1. Elementos objetivos o descriptivos "

"
.~
3.1.2.2.2. En los tipos de peligro no se exige que la conducta haya
ocasionado un daño sObre su objelo, pues es suficiente que el bien jurídica-
mente protegido haya sido pueslo en riesgo de sufr.ir la lesión que se quiere
El núcleo del tipo objetivo está con~tituido por la conducta o la acción .,.~
::~

evilar. El peligro puede ser COllcreto, cualldo se produce la posibilidad real

descripta por el verbo (matar, apoderarse, defraudar, falsificar, etcétera).
Pero encontramos además -como elementos que describen procesos u y efectiva de lesión al bien jurídico (ejemplos, disparo de arma de ft:ego,
objetos captables sensorialinente que acompañari' a la acción,- diferentes cir- art. 104 c.P.; incendio, 3rt. 186 C.P.), O abstracto; cuando el tipo se lim;!"
i

cunstancias como su relación.con personas o cosas, su vinculació11 con el tiem- ~;\ a describir un comportamiento que generalmente representa en sí mis.mo
un peligro para el inlerés penalmenle tUldado (ejemplo, el arl. 200 c.P.) ".
"
'í
j:
!
II JESCHECK. Hans.Heinrich, Tratado de derecho pellol, Parte general, 4" ed. com~
'M!R PUIG. ob. cit., pp. 13J.a 1·33.
9YELASQUEZ VELASQUEZ;Femando, Derecho pena/. PC/rte.gcneral~ 3' ed., Temis, '.~ pletamente corregida y amp.liada, traducción deJosé Luis Manzanares Samnniego. COlllares.
Bogolá, 1997, p. 3 8 0 . . ". .:, Granada, 1993, pp. 247 Y 248. . ,
" BAC1GALUPO, Manupt, p. 85.
'OBACIGALUl)O, Malllla/, pp. 82 Y 83.
"\, "
:;
 ,:.
••
Carlos Julio Lascano (q) ..

3.1.3. La causalidad.· Principales ieorfas

Los tipos de lesión reqltieren la constatación
,
de
que la acción y el
El tipo doloso de cOll1isión

mental de una condición no hace de.sapare'cer el resultado, puesto que exjs~

te otra condición que ha Gooperado Jimultáfleamel1/e y cqn la mísma efi·
269

,.• •
resultado se encuentra~ en una relación que permita afirmar que el resul-
lado es produCIO de la acción.
El punto de vista clásico afirmaba que u~ resultado era el producto de
una acción cuando ambos estaban uni90S por una relación de causalidad
en sentido natural 13.
cada en su producción. Ejemplo: un conductor de camión se adelanta a un
. ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese momentc;>, el ciclista
completamente ebrio gira su bicicleta en dirección del camión'y mucre atro-
pellado: El resultado mortal también se. hubiera producido aunque el con-
ductor hubiera respetado la distancia exigida 15.
..
'.
-.•
e
.

. 'La problemática de la causalidad plante;el interrogante sobre cuán-

el e'
e
":.,
d~) lInn l1lodl,ficaci6n en el mundo exterior, relevante desde punto de 3./.3.2. Teorías individualizar/oras
Vlst~ penal, puede serie atribuida Q. una persona, endilgándole a su Luego se· suced.ieron distin.tas teorías causales denominadas
acclOiwr el mOle de "callsa". "Las· respuestas dadas a la cuestión han

•
individualizado ras que (>retendkron limitar la excesiva amplitud de la pri-

-.(,.'.'.
sido variadas 14. mera (pues en ei primer ejemplo se podría llegar a decir que tamb¡'én fueron
~ausas de la muerte de B la conducta de quien vendió a A el arma o de
3.1.3.1. Teoría de la equivalencia de condiciones quien la fabricó, COIllO igualmente el acto sexual de los padres 'lile engen-
. Para algunos -GLASER, VON nURI- todas las condiciones que determi- draron a A). Se postuló así la necesidad de efectuar una selecciól\ entre las .

na~ el resu~tado tienen idéntica y equ¡·vah.:nte calidad de causa. Esta es la condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos (condición más

'<..
teSIs más vl/lculada a las ciencias de la naturareza. eficaz, la última condición puesta por una conducta humana, la condición
Ya dentro del derecho penal, se hace us(J de la doctrina de. la conditio promotora, etcétera).
siile qita non para verificar si la condición qu~s.e ha enumerado como causa Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:
efe~Ji~a?lente ha contribuido a la producciqn.del resultado. No obstante, se
adVierte entre los juristas tina confusión entre ambos métqdos, pues la conditio 3.1.3.2.1. Teoría de la causalidad adecuada
e'
sólo puede ser utilizada cuando se conoce de ,antemano la causa1idad¡ por Según otro~, no todas las condic·iones son cau~as del ft~sl1Jtado, sino
. haberse comprobado que la condición ha sido realmente la causa. . solamente aquellas que, de acuerdo con la experienCia ge'neral, habitual- "S)·'
A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo
trayecto se produce un accidente en el c'ual B fallece (O se produce un
mente producen el resultado (causalidad adecllada). Por ejemplo, el dis-
paro de un~ ai·ma de fuego norma!mente prodllc~ la muerte o iesiones a {~i·.
Illcendio en el hospital que deviene en su deceso). Si a títulode hipótesis se .t;
otra persuna, por lo que siendo. adecuada a tales resultados, es causa de .~-;e .
..'f
supnrne mentalmente el comportamiento deA, seelimina la muerte 'de B,lo . ellos; pero no se podría decir lo mismo en relación a una simple bofetada. .:--;;.

••.
. ~

que significa, que la conducta desplegada por A es causa del resultado letal. . Al aplicar esta teoría se pasa por dos fases claramente diferenciables:
La teona no permite resolver los problemas derivados de l~s ~lIrsos primero se debe comprobar tina relación de causalidad, y segundo, exami-
Cal/sales hipotéticos o de doble causalidad, toda vez que la supresión nar si esta relaciólÍ. es típicamente relevante. En Lecciones de Derecho . ~",e
Penal, aceptábamos la conclusión de Fabián BALCARCE I.~ de que la teoría ~, .
J,
, ''le!
1:' BACIGALUPO, Lineamientos·de [a teorra d~[ deliro, 3" ed. renovada y ampliada ., F',·'
,;
HanUllurab?,.Buenos Aires, 1994, p. 72. .
. r~BA.LCARCE, Fabiá.n l., La relación de causalidad en la doctrina penal argent¡:.
' .
Ij BERDUGá'OOMBZ DE LA TORRE, 19nncio et aL, Lecciones de derecho pellal.
Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 139. .
·.-e
t,a, FrnnclS~o Ferreyra Bdltores, Córdoba, 1998, p. 25 YSS., cuyo c~pasición tomamos " 16 Ob.. cil., p. 26, donde adhiere a la opinión de LOPEZ DJAZ, Claudia,Introducci6n
,-e
co~o base. . , :; a la imputación objetiilQ, Coh:cc;ión de Estudias, NI> 5, Universidad Externado de Colombia, .
-e.
\
¡~';
.'-;:>..,
\ ,¡
-e'
 ;-

i
,270 ~ endos Julio Lascano (h) ¡ El tipo doloso de comisión. 271

.,.,
I '
I
de la adecuación no era. una alternativa de la equivalenci:¡~isino más bien su,
1:

. . . lo ilfcito de acuerdo con criterios ded~cidos de la naturale7:3 de la norm'a y

comple:mentació~l. Pero, los buenos argumentos de FIERRO 17 nos han hecho de su finalidad protectora de bienes j,urídicos '".
cambiar de opinión: ...... cuando una teoría parte de la pren1isa de que todas Confonne con este punto de vista -que expuso ROXIN eri 1962 COliJO la
teorÍa del iIlC,.e~lellI0 del riesgo y tiene sus precedentes en los trabajos

."·
las condiciones no son iguales, porque enlre ellas a alg,unas se le asigna un
valor causal más importante que a otras, ya en ese m0l1nento hay una clara de LARENz (1927) y HONIO (1930)- "se intenta establecer ciertoscriteriós
diferenciación que impide llamar a la una complemento de la otra", valoralivos que permitan, específicamente en el ámbito del derecho penal,
La teoría de la causalidad adecuada no puede superar la crítica en el esclarecer cuándo .una ca'usación se puede calificar como acción típica
'-,'

l :~"'
sentido de que "según la experiencia general también los comportamien- desde el punto de vista objetivo (imputación objetiva), Para esta concep-
tos illadec/lados producen resultados no habituales" 18. ción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo pen(l]: la
causalidad y la imputación, La primera es condición necesaria pero no su-

!.
i~. 3,1.3.2,2, Teoría de la relevallcia típica ficiente para la tipicidad, Pued~ haber causalidad sin imputación pero no

':..,·.
También se pretende limitar la desmesurada extensión de la teoría de
la'equivalencia de condiciones mediante la comprobación de -la relevancia
típica del nexo causal, según una correcta interpretación del tipo (MEZOER),
La relación causal importante para el tipo del homicidio (art. 79 C.p,)
"
no es la ~x'istente entre la lúu'ertc y otros hechos que de algún modo hayan
PQsibilitldo.que]a víctima muriera' en tales'circunstancias, como por ejem-
, plo la cil:a que un tercero le dio en el lugar o la invitación del pulpero que
"
'-ir·
imputación sin causalidad" 21.
La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de pelermi-
nar la confluencia de dos niveles O escalones:
1. Si la acción ha creado 1m peligro jurídicamente desaprobado.
2. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, am-
bos deducidos del fin de protección de la norma,
Se ejemplifica diciendo que conducir un automóvil constituye una

'•.
impidió que se fuera antes, Por el contrario; la relación causal captada por conducta peligrosa, pero si ef autor produce lesiones corporales a ot.ra
·ii aquel ti~o es ':la que' demanda el concepto de matar socialmente aceptado pers!=ma sin haber infringido los reglamentos de tránsito -manteniéndose
como atentado criminal contra la vida de otro" 19. dentro de los límites del peligro permitido: el resultado no le será objeti-

:. Dt~ntro de la evolución histórica, esta teoría es clasificada, lo mismo

que la teoría de la adecu~ción, c0l!l0 precursora de una concepción integral
vamente imputable 22. .

, De la misma manera, no habrá imputación objetiva de los r~s\lltados

de la imputación, mortales en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su tío

•• ,
<,
millonario y lo induce ~ viajar en avión con la esperanza de que se estrelle,

'••.
3,1.4. La imputación objetiva del resuitado
En la actualidad tiendc.a imponerse un punto d~ vjsta. distinto -la impu-
taciólI objetiva del resultado- pues lo decisivo no es ya la causalidad desde
el punto de vista natur~l, sino la relación c~¡jsal que resul.ta relev~nte para
'-
lo que acontece; o del que envía a una perspna a pas~ar 'al bosque en medio
de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo. ,
" En ambos casos nos encontramos frellte a cursos causales irregula-
res donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado,Tampoco
lo está en la denominada prohibición de regreso, como en el caso del

.. comerciante qiJe'-,cumpliendo los recaudos legales que lo autorizan- vende.

•• Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecl!o, Bogotá, 1998, p. 42;
' "

•• dicha autora sigue la opinión de ROXIN, ob. cit., §, 11: N° 33, p. 361.
11 FIERRO, Guillermo Julio, TeorflJ dé la participaci611 crimillal, 2- ed. actualiz.ada y

'. ampliada. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 259.

lOBACIGAUjpO, ob. Y lug, cits. en la nola 18.
21 BALCARCE, Fabián. ob. ciL. p. 27, quiencila a Claudia LOPEZ DIAZ,lfl¡roduc-

••
IB,BACIGALUPO, Lilleamientos... , p. 75. ción n la imputaci611 objetiva, p. 23.
19 NUÑEZ, R.icardo C., Manual, p. 130. n BACIGALUPO, Lineamienlos.. , ~ pp. 76 Y 77 ..

272 Carlos Julio LascJno (h)
llll.ri~e a un comprador aparentemente normal; por ello, no:le es imputable
objetivamente el homicidio que el comprador ejecuta usando el arma i3,
S~ ~an. elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carác-
ler enuncIativo: . 'ponder por la muerte de la madre de B producida por un síncope. cardíaco
, 1) No esobj~tivamente imputable el resultad6 producto'de una ac-
ción que dismilluye el riesgo. Tal el caso de A que aparta bruscaOlente a
B -el cúa~ está a punto de ser cnibestido por un automotor- quien 'cae y
sufre'lesiqnes leves, ' do, de iás repercusiones psíquicas del suceso 25.
~2) TAlllpoco c~lando la acción no cree el riesgo paj'a el bitJl/ jurídi-
co. Esta pauta permIle resolver los, casos de la mUerte del herido leVe, tanto
en."' accldcnte que sufre la ambulancia que lo llevaba al hospital, como en
, el mcendlO, que se desencadena en el nosocomio (supra 3.1.3.1.).
, ' 3) Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo:
a) SI el resultado era probable (cl/rso caúsal hipotético) es inlputa-
ble SI sealllllellta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo
/.
ya exa.mmado (3.1.3.1.) del camionero que se adelanta antirregla-
mentanam~nte al CiclIsta ebrio. . distinguir dos diferentes clases según la actitud subjetiva del.a.ulOr res-
, b) Si el resultado era segl/ro e ,inevitable habrá imputación objetiva si se
. adelallla su producción -causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que
anres ,había -ingerido una dosis mortal de ve.flenO- y le produce la muerte.
, 4) Las nOrmas jurídicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de
los cuales el titular tiene la posibilidad -jurídicamente admitida- de consen-
'lirlas; ROXIN ilustra el supuesto de la puesta en peligro de un tercero acep-
·tada porésle, con el ejemplo del acompañante que incita al conductor a
. que vaya a velocidad excesiva porque quiere lIega.r a tiempo a una cita; a
c(.IOseeu.enCÍa de la conducción imprudente se produce un accidente, en el
( ·q.ue resulta muerto el acompañante.
, .' 'Tamp~cohay imputación objetiva en los supuestos en que el propio
titular del bien jurídico lo ha, puesto en riesgo con su conducta intencional
(cooperación en una aUlOpuesta en peligro dolosa). Ejemplo de ROXIN:
A entrega a B para su propio COnsumo heroína, cuya peligrosidad tienen en
claro ambo~; B se inyecta la sustancia y muere por ello 14.
1"
H
lbidelll, p. 79.
Véanse ambas situaciones en:ROXIN, Clutls. ab. cit., pp. 386 a 398.
-
El tipo doloso de comisión 273
5) No hay imputación objetiva si el resultado quedafitera de la esfe-
ra de protección de la lIorma. Por ello, A, el conductor del automóvil que
imprudentemente atropelló al peatón B.~ causándole la muer te, no-debe res-
sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurídico -en este
casó la vida o'la integridad física- sólo bL,ls'ca impedir consecueqcias direc-
tas lesivas de aquél y nq incluye preservar a personas distintas del afecta-
.
El momento en que dehe hncerse el juicio sobre el peligro para el hien
jurídico es aquel en que el autor ha obrado, pues allí -ex ante- deben tomar- ,
se en considerac,ión los conocimlcntos de que disponía el agente ~6.
e
:•
3.2. Tipo subjetivo
En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos s~pueden'
pecto del bienjurídico y la dirección de su voluntad 2'.
••
En un primer grupo -tipos dolosos- el s~ljeto es plenamente consc~en­
te de que 'su actuar lesiona el bienjurídico y quiere afectarl9. Lo sucedido
'..'.••.
debe haber sido conocido y querido por el autor (por' ejemplo, ia'mur.rte de
'la vCctima y la conducta letal del sujeto que la produj·o). .'
En el otro grupo -lipos culposos- el agente no pretende lesionar el
bien jurídico, p~ro su conducta descuidada produce su aiectaci6~1~.P~:ejt;m:­
plo, el conductor del automotor -con la intención de llegar a destino antes de
cierta hora- aumenta la velocidad por encima del1ímite" reglánientari.amente
admitido, causando la muerte del peatón que cruzaba la ~alle, resultad() que
"
aquél no quería alcanzar. , e
Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son
dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe dañar'e! bienjúrídi;
ca de que se trate. Por su parle, las culposas 'se "limitan a infringi~ tina
'norma de cuidado.
••e
-----",/,'., ••
HBERDUGO, Ignacio el al.,.ob. cit., p. 145.
"BALCARCE, ob. ciL, p. 93. .
nnERDUGO el aL, Leúijmes de derecho pellal. Parte general, p. 159 Y ss.·
••
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274 Carlos Julio Lascano (h)
Como se advierte, tales.comportamientos tienel1.l;1Il8 gravedad dife-
rente, que se traduce, en la intensidad de la pena, la c'u;~1 generalmente es
. inferior'para el ti"po culposo; así, el homicidio doloso ~stá castigad9 en nues-
tro Código (art. 79) c.on una pena de reclusión o prisión cuyo mínimo es de
ocho años, mientras que el homicidio culposo (art. 84 c.P.) tiene conminada
pena de prisión cuyo máximo es de cinco años.
La mayoría de los delitos de la Parte Especial del Código Penal son
tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por excelencia que -por
razones de economía legislativa- está implícito en todos eltos. Cuando el
art. 79 c.P. define al homicidio tan sólo como matar a otro, da por sobre-
entendido que debe tratarse de ~ma conducla dolosa, es decir, conociendo y
queriendo matar a la víctima.
Los lipos culposos constituyen Iacxcepcíón. pues son menos numero-
· sas las conductas descriptas en el Código que expresamente contienen esa
exigencia subjetiva.
3.2.1. El dolo: concepto. Teorías tradicionales sobre el dolo
El concepto de doloy su'contenido están ligados a su ubicación sis-
· ·temática dentro de las categorías del delito.
Hasta ia apariCión del finalismo era pacífica ia doctrina que situaba al
dolo er..la culpabilidad, Sea cOllloforma o especie de ella -de acuerdo con el
psicologismo- sea como elemento -en la concepción normativa-o
. 'La teoría finaiista pretendió romper estos esqu'emas, trasladando el
· d~lo, a 'través de la acción, áltipo, para c()risti'tuir su aspecto subjetivo, a la
, par que redujo la culpabilidad a una ptira repro¿habilidad, cuyosprdupues-
tos se limitan a laimputabilidad-capacidad de culpabilidad~ y alaposibili-
· d_ad de c~mprensión de lo ¡';justo.
1. El primer enfoque analfti<;o, es decir, el sist~ma c.ausalis!a, había
adqptadQ el concepto romano de dolo malo " guecolliprendía tanto el
.·aspecto. qbjetivo de' la conduct.a ·típi~a.: cuanto la concieI~cia de su .
antijlll."i.jicidad, pues el d6Ío n'o consistía en la simple intención, sino en 'algo
más: quer:er algo que se sabe malo o ilícito. .
11 Canfl". VIDAL, HlIIl1berto S .. (Teorfa clásicD del dolo". en Doctrina Penol. año 3,
1980. Depalr'm'l, Buenos Aires, p. 265 Y ss. . .
":)/
1~ ;.:
., 11
.?I
~l tipo doloso pe comisión
:'1
:~'
275
Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos: la intención de
realizar el hecho y el conodimiento de su carácter il.ícito .
2. A partir de FRANi< se produjo en la dogmática alemana el desmem-
bramiento conceptual del dolo, cuando se advirtió que el parág~afo 59 del
Código Penal de 1870 n~ requería la conciencia de. la antijurididdad, pues
solamente aludía a un error sobre cii'cunstal1cias de hecho.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz (iplención) -que no es
decisivo para la culpabilidad- puesto que existen casos como 'el estado de
necesidad en que: no obst.unte existir dolo -entendido como intencionalidad-
queda exCluida la culpabilidad. .
Si el dolo ya no contenía el conocimiento de la ilicitud y si, ¡¡demás,
existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir tenienno
una posición dominante en la culpabilidad como una de sus especies y, en
adelante, será un elemento dela culpabilidad aliado de otros. Lo decisivo
será lareprochabilidad,juicio sintético de valoración -en sentido neokantiano-
que recaerá sobre di ~ersos elementos, uno de los cuales será el dolo.
. El dolo resultÓ así escindido en la teoría normativa: se transforma en
üitenci6n y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que I~ COI1-
ciencia de la antijuridicidad será uno de los ekmentos de la culp.abilidad en
los que se basará eljuicio de reprochabilidad.
. 3. El paso final, o sea, el traslado del dolo al tipo de injusto -quedando
en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psíquica-lo
dio WELZEL cuando reparó en la dificultad sistemática de colocar en un
mismo 'plano lá valoración y el objeto valorado. Se llega así a un concepto
de dolo natural, carente de valor, que'lconsistía en conocer y quer-er le
realización del hecho ·típico. .
. 4. Superada la estéril disputa doctrinaria entrecausalismo y finnlismo,
en los últimos treinta años se ha dejado de lado el paradigma ontológico-
naturalista de .Jas estrutturas lógico-objetivas que h'abía imperado hast.
los años 70, para intentar la construcción de un derecho penal orientado a
las consecu(!Oc¡'as, es decir, a los fines y valoraciones político-criminales,
que implica un retorno 'al neokantismo y una renormativizaci6n de las
categorías del delito.' . .
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funci9n de motiva-
ción de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal. El
carácter doloso o culposo de la infracción dependerá de cuál sea la norma
 .. ,:.:
......:'
.,
.....• ,/'
..•..•.
C~rlos Julio Lascano (h)
El tipo doloso de comisión 277 .... :.;.
infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo será doloso; si la
·norma es de cuidado, el tipo será culposo 29.
Para comprender mejor las diferentes concepciones del dolo del siste-
Así CARRARA JO ("intención más o menos perfecta de ejecútar uh act9
que se conoce contrario a la ley") privilegiaba el elemento volitivo.
Por su parte, VON LISZT, con su teoría de la representación, priorizaba
•
•••
••
ma causalista y del sistema moderno, recurriremos a un ejemplo, el art. 175, . el elemento intelectual, pues le bastaba la previsión del resllltildo. Definía al
il:c. 1 C.P., que castiga al que encontrare perdida Una cosa que no le perte- dolo como "el conocimiento de todas las.circunstancias de hecho COITéSpon-
nezca y se apropiare de ella sin observar las prescripciones del Código dientes a la definición legal, que ~compaña a la actuación voluntaria" 31 •.
Civil, como dar aviso a la auroridad.
Imaginemos que Juan realiz~ esa conducta desconociendo que es ilícita, . :.
Podemos ver qtie en el fanClo existía una complementación entre ambas
••
.•
... "
teorías, pues si bien daban relevancia a un elemento, nO olvidaban al restante .
lo cual es bastante verosímil. Si se analiza este caso de acuerdo al $istema La teoría del aselltimiento de BELING sostenía que lo decisivo parala
causalista, habría que negar el carácter doloso de la conducta, porque el
,Hitar tenía la intención de apoderarse de la cosa perdida ·(primer elemento
del dolo), pero al desconocer su ilicitud faltaría el segundo.
.'\
existencia del dolo no era la representación puray simple, sino la actitud del
sujeto frente a esa representación, ~Ionde hay una·gradación.que va desde •
••
'

la intención directa de la voluntad de causar el resultado previs~o, hasta el

Por el contrario, si se resuelve utilizando el sistema moderno habría
que decir que la conducta es dolosa, porque basta con la intención de apro-
piarse la COsa perdida (dolo na/tlral). Sin embargo, al abordar el an'álisis
de la culpabilidad,habría que negar su existencia, porque dsujeto descono-
ce la ilicitud del hecho que realiza, lo que lo convierte en inculpable.
5. El fimcionalismo radical o sistémico de JAKOBS redefin~ el doló'
sobre la base del elemento cognitivo, pues -salvoel dolo directo donde tam-
y la volulltad de realización del tipo pella/. El autor debe saber que
bién.sigue teniendo relevancia el elemento volitivo- lo decisivo será la re-
consentimiento prestado a un resultado que se prevé s610 como probable".
Intentando sintetizar tales proposiciones, NÚÑEZ 3J conceptúa al dolo
como la "intención de cometer el delilo o, por lo menos, la indiferencia de
cometerlo frente a su representación como probable".
En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento
••
realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias gue lo rodean, y .
7e
además, debe querer realizarlo. ·re'.0:'

presentación y no la voluntad; por ello, el dolo eventual es. Convertido en un

dolo de peligro, para el cual basta que el agente haya obrado con conciencia
?
3.2.3. Sus clases (directo, indirecto y eventual)
~ de la peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus COnse-
'cuenéias,con lo cual, prescinde del elemento volitivo. Desaparece la idea
Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con dis-
. tintas intensidades. La combinación de sus variantes nos permite diferen-
',~.'
.
-c.'., . .
de Una culpa consciente -con representación- diferente del dolo eventual. ciar tres clases de dolo: directo, indirecto y eventuaL •• ¡

f".'.-.
.. :-... .
. La culpa queda reducida a la inconsciente -sin 'representación- y sólo sé da 3.2.3.1. En el ámbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo
en(easo de error evitable. -:!, ,. .
... ':. directo cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perse'

,.',..
guido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
3.2.2. Sus elel1l.,lIos (cognoscitivo y volitivo)
:~.:
Dentro de la concepción clásica del dolo se habian desarrollado distin-
tas teorías para expliC~r su contenido, a través de sus dos componentes: el
conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento
Programa del" Clfrs~ de Derecho Criminal dictado el! la Real Ulli~'ersidad de Pisa.
;:.
•.•
volitivo), asignando preponderancia a uno u otro. 30

Parte gelleral, Depalmn, BLle·nos Aires, 1944, vol. I, §69, p. 71.

JI Según cit.r.·J.e SOLER, SebnstiÍln, Derecho pell~¡[ argentino, Tipográfica Editora

Argentina, Duenos Aires, 1970, t n, p. 90 Y ss.

.~.

.•.•
11 SOLER, ob. cit., p. 92.
-
",'.
n Derecho penal argentino. Parle general, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
,l~ BERDUGO el aL, ob. cit., p. 107. 1960.1. 11, p. 62.

;::'
,~
-
278 Carlos Julio Lascano (h)
3.2.3.2. El dolo ilIdirecto -también llamado directo, <le segu/ldo grado
o dolo ti"! c'ollsecuencias necesarias- abarca los resulÚldos nq queridos
directamente por el autor, pero que aparecen unidos qe modo necesario e
ineludibl,:! al resultado comprendido en la intención del sujeto . Por ejemplo,
la actitud de quien colóca una bomba en un avión para cobrar el seguro de
vida con,¡ituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los demás
·pasajeros y la destrucción de la aeronave son consecuencias no buscadas
por·el agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
3.2.3.3. Dolo eventual: en ocasiones, quien rcaliza la conducta cono-
ce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar
por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral
.mínimo del dolo, fundamentado por BELtNG mediante la teoría del asemi-
miellto, pues la egoísta indiferencia ante la representación de la eventuali-
dad del resultado, se equipara a quererlo.
Esta clase de dolo -de difícil delimitación con'la culpa por imprudell-
. cia, conscie1lte o eDil represel1(aciólI- ha obligado a la doctrina a elabo-
rar.varias conslrucciones del concepto, que pueden sintetizarse en dos, se-
. gún se pt;:mga·el acento en la esfera del conocimienlo del sujeto o en la de su
. voluntad, d.enominándose la primera, teoría ·de ld probabilidad O repre-
sen/ación, y ·la segunda, /eoría de la voluntad o del consentimiel1lO.
El ejemplo de Guillermo Tell y sus variantes 34 nos permiten descubrir
lps problemas que se tratan de resolver. Tell no falla !mnca con su flecha en
¡ una manzana ubicada sobre la cabeza de su hijo, desd~ u·na distancia de
., . veinticinco metros; no quiere en absoluto la muerte del muchacho, pero un·
'día, pese a estar en la plenitud de sus facultades, falla y lo mata.
'. Otros supuestos diferentes serían que er mismo Tell dispare la flecha
un día ql'e sabe que 110 tiene el pulso firme por haber bebido, o que un
espectador que nunca ha efectuado esos ejercicios, reproduzca el lance
con su propio hijo. . realización del resultado como consecuencia de su obrar, el·sujete: ha qlle-
a) La teoría de la volulItad "exige, que el autor se haya represen-
tí¡ldo el n:sultado lesivo como probable y que en su es/era· interna lo
.haya COnsentido. No habría dolo, sino imprudencia consciente, si el
..1'1 BERDUGO el aL~ ob. cit., p. 161 Y ss ..
El tipo dolo.~o de comisión 279
autor, en caso de haber~e representado el resultado como seguro, hu~
biera renunciado a actuar.
El problema de esta posición, sostenida por FRANK, es descifrar la ac··
titud interna del autor, para cuya captación por terceros no su.ele haber
, indicios objetivos. Por ello, como dice GIMBERNAT. 3~, al final eljuicjo sobre 10
que hubiere hecho el sujeto -de haber tenido como seguro el resultado- se
reduce a un juicio sobre el aspecto de facineroso o de buena personfl: del
sujeto y sobre la confianza moral que le merezca al juez, Con lo que se
podría incllITir en la culpabilidad por el carácter -propio de un derecho penal
de autor- y no en la culpabilidad'por el hecho.
b) Un intento de objetivarla configuración del dolo eventual es la teo- .
ría de la probabilidad, para la cual la definición del dolo depend.e del
grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conoci-
miento que dispone de la situación.
Así, se afirma el dolo cuando el sujeto consiPeró sUl11al1le/lt~'prQbnble
que se produjese al resultado y pese a ello no desjstió de proseguir su compor-
tamiento (H. MAYER). En cambio, si el grado de probabilidad)1o es elevado,
nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en tal caso
el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado (WE·LZEL).
La decisión en favor'· de"ta probable lesión de bienes jurídicos C::;t:l-
blece la diferencia entre el dolo eventual y la culpa conscien.te,justifica"do
el más severo castigo del primero ".
ROXIN" expresa: u ... hay que afinnar el dolo eventual cuando el Sl~eto cuenta
senamente con la posibilidad de realización del tipo, pero a pesar de ellt' sigue
actuando para alcan~ar el fin perseguido, y se resigna ~sí -sea de buena o mala
gana- a la eventual realización de un delito, se conforma Con ella" 37. '.
De este m6do lo que' importa no es la actitud interna del aut.or -de
difícil captación segura- sino que, a pesar de conocer el grave peEgro de
rido 'seguir actuando, implicando ello su conformidad Con el resultado, lo
que encierra ·una dimensión volitiva a la que no se debe renu.11:cior. ~c"
J' "Acel'ca del dolp eventual",ltn E.HI/dios de derecho pellal, 3" ed., ~ecno5, Mnúrid.
t 990, p. 253. ' .
... ROX1N, ab. C;I., § 12. N' 23, p. 425.,
nOb. cit., § 12, N° 27, p. 427 .
. .. '
 ."

,
...•••
..•. )., .. ":'

••
28G Carlos Julio Lascano (h) El tipo doloso de comisión 281 ..
., ~,

ello, no basta sólo con el indicadot consistente en el nivel de riesgo siste en el conocimiento del peligro de realización del tipo, esta finalidad
conocidamente creado por el autor.
Esta 'teoría resulta prefefible porque aporta datos objetivos al juicio
sobre el dolo y responde'a la id~a sobre que 10 que la'norma prohibe, na es
.ulterior del autor trasciende la consumación del delito y se dirige a un· fin
jurídicamente desaprobado". ••
tanto la producción de resultado~ lesivos, sino la realización conscieilte y
a~eptQda de conductas altamente peligrosas para. los bienes jurídicos ".
NÚÑEZ 42 es ,m:'Ís abarcativo pues afirma qúe "representa un elemento
subjetivo del tipo todo elemento slIyo que aluda a una situación atlímica del
autor del delito, cualquiera que sea su n'aturaleza". Comprende -además de
••
3:2.4. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
Pese a que el dolo es el núcleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos
los que antes se señalaron-un determinado conocimiento ("sabiendo que lo '
son", en el homicidio agravado por el vínculo, al1 .. 80 inc, 1 c.P.); un senti-
miento ("maliciosamente", art. 179, segundo párrafo, C.P.); un estado afec-
••
de la Parte Especial contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos
especiales de índole subjetiva diferentes de . aquéL ,
Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, dentro
tivo ("estado de ~moción violenta", art. 81 inc. 1, apartado "a" C.P.) .
. El mismo autor 4J -bajo el rótulo dolo específico- sostiene que cuan- ••
••
'do el tipo delictivo exige un conocimiento o u'na intención especial, se
de los cuales VELÁSQUEZ comprende a los especiales elementos subjeti- produce la especialización del dolo, que excluye la imputación de ese delito
'VOS, es decir. los que "suponen en el autor un determinado prop6sito ti in-
a título de culpa o, cuando consiste en una determinada intención, la impu-.
tención, una motivación o un impulso, que se s'uman al conocimiento y
voluntad de la realización del tipo (dolo))9
Entre nosotros, el secuestro extorsivo del art. 170 C.P. exige que
tación a título ele dolo eventual.

3.2.5. Elementos normativos

••
Su autor obre con el propósito de "sacar rescate''. y el tipo de sustrac-
ción de cadáver del art. 171 c.P. que el sujeto activo obre con la inten-
ción ,de "hacerse pagar su devolución"; el homicidio calificado' del arto
En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descrip-
tivos -que nunca pueden faltar, en especial, su núcleo- con e(e~llentos ••
80 inc. 4 C.P. requiere como motivación que suautor obre "por placer,
codicia, odio racial o religioso".
BACIGALUPO' 40 los' denomina especiales e~ementos de la autoría,
. - entendiendo por tales los que réquieren que ~I autor -además de haber
, querido la realizació~ del tipo- haya perseguido con ella una finalidad
.
valoralÍl'os, los cuales no san perceptibles por medio de los sentidos y sólo
se pueden captar por un "acto de valoración, que,requiere
paralelo en la esfera del lego" 44.
un
con.ocimie~to

Según la distinta naturaleza de la valoración podemos establecer la

siguiente clasifica.ción:
-.:..
-
•
3.2.5.1. Va/oraciones jui'ídicas: algunos tipos contieilen referencias

•••••
¡¡lterior. Ejemplifica con el rapto que, en la anterior redacción del art.
130 c.P., exigía que su autor hubiera querido'la realización del tipo con
a conceptos jurídicos, dentro de lo.s cualt;s podemos distinguir:
"mir"s deshonestas" ". También con el homicidio cometido para prepa- a) Las valoraciones de índole jU~'ídica que adelalltan sistemáti~amellte

•••
rar, facilitar u ocultar otro delito (art. 80 inc. 7 C.P.). Agrega que "la la antijuridicidad del hecho al momento elel examen de su tipicidad y son
diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo con- incompatibles con la concurrencia de causas pe justificación 4S. Ejemplos:
"ilegítimamenie" (art. 162 C.P.); :'ilegalmente" (arts. 141, 145,249 c.P.),

J3Confr: DERDUGO el aL, ob. cie, p. 162.

J~ Derecho pellal. Parle general, 3" ed., Temis, Bogotá, 1997, p. 412 Y 55 ..
",
Mallllal, p."·140 y
"
,'':0'., ••
••
41 SS.
~ij LiIlt!amieJJlos de la teoría del deliro, p. 88. 4} Ob. cil., p. 18,9.
41 El talO, ahora vigente de dichp artículo, sustituido por el ar~. 11 de la ley

•.
25.087, 44 DACIGALUPO, Lineamientos .. " p. 65; NUÑEZ, Manual, pp. 142 Y 143.

'.
exige que el autOr obre con la intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima. 4' NUÑEZ, ob. y lug. cits. '.

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 -
~.
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~ l,t-
"
..... ,
"
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~:."'l. 282 Carlos Julio Lascano (h)

El tipo doloso de comisión 283

••
~ '1
• ':ro
"

1i' "indebidamente" (arts, 143 incs, 2 y 3,153,155 c.p,); ",sin causajustifica- '3) Cuando la conducta realizada no coincide con la ac~i6n-descripta .
en el r:túcle~ del tipo; cuando no se produce el resultado qu.e éste requiere;
,
••
~j da" (arL 250 C.p,); "contrarias a la ley" (arL 269 c.P.) 46, '

. . l;Ü Las v.aloraciones ·sobre petermitladas, cuestiones jurídicas que no o cuando, a pesar de la existencia del comportamiento exterior y del re'sul-
¡ deciden sobre la ontijuricidad del hecho, razón por la cual es factible la tado típico, no se comprue~a el nexo causal entre ambos ó no 'se puede
r

••
subsister:.cia de la tipicidad penal pese a la con:currencia de alguna causa de atribuir objetivamente el resultado a la actuaciÓn del sujeto,
I b) Por falta de sujeto activo ("oficial público", arl, i36 C.P.; 'Jefe de pri-
i '"
; , justillcación, Ejemplos:, "cheque" (arts,,l75 inc, 4, 302 c.P.); "cosa mueble
total o paeci.linente ajena" (arL 162 C.p,); "instrumentos público y priva- sión",311, 143 ine, 4 c.P.; "comerciante declarado en qQiebra", 311, 176 C.p,),

•• '"
do" (art 292 C.p,),
3.2.5.2. Valoraciones cllllUrales: ciertos tipos contienen elementos
con significación cultural, como la exigencia de que la mujer víctima del
. e) Por falta de sujeto pasivo. o deobjeto ("orado.r", arl. 160Cp,;"per'
sona incapaz de valerse", art. 106 C.p,),
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales (~n hempo de

•• "f
estupro de la anterior redacción del art 120 c.p, fuera "honesta"; el carác-
ter "pornográfico" de las imágenes, material o espectác;ulos mencionados
el' el tipo del arL \28 c.p, '
;'guerr~", art, 218 c.P.; "en el maro en ríos navegables",' att, 198,inc, Le,p,),
e) Por carencia del medio ("fuerza en las cosas o violencia -física en

•• \1-
"
3,2,5,3, jlaloraciones científicas: algunos tipos requieren juicios de
índole científica por parte de profesionales de la salud, como la determina-
las persoll<ls", arL 194 c.p,; "intimidación", art. 168 c.P.).
También se puede dar la atipicidad de la c~)Ildll~ta d~l sujeto, c:uando
concurren los siguien.tes defectos ,del tipo subjetiv<?~

•• ¡-
ción de c;ue la lesión produjo "debilitación permanente de la salud, de un
sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la
palabra" o puso "en peligro la vid~ del ofendido" Q le hubiere "ihutilizad~
a) Por error de ¡ipo que recae sobre cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, sean fácticos o descriptivos, sean normativos o valo~ativos. Al .
excluir el dolo, no hay lipicidad dolosa, aunque puede subsistir re'pohsabi!!c

•• \.,:..
i
para el trabajo por más de,un mes" o le hubiere causado una "deformación
, permanente del rostro" (arL 9Q C.p,); o la evaluación que del atentado
contra la integridad sexual resultó un "grave daño en la $alud física o mental
dad penal si existe el tipo culposo y la conducta del ,sujeto se adecua a éste,
b) Por ausencia de elementos subjeti vos del tipo distintos del dolQ ("cnn

•'. t- ,
de la víctima" (arL 119,a, C.P,). la intención de menoscabar su integridad sexual", art 130 C.P,),

•'. ';~

'i:,...i.
, 4., Falta de tipo.. Atipicidad
'
4.1. Evolución de la teoría del error 47'

•• ! ,La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta 4,],], Inicialmente se hablaba de error de III;cJlO -como categorra
'-;:.: contenida en el tipo penal -sea objetivo o' subjetivo- nos pone en presencia opuesta al error de derec;70 que no eximía de responsabilidad pé~al-' l;"
' ' de la aiipicidad de la COnducta del sujeto, que excluye su delictuosidad , que no se advertía que en los tipos había -además de los elementos f~ttkos­

•• '"
,'J •.,
'penal, au~que puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente respon-
sabilidad civil resarcitaria. . j .

La ausencia de cualquiera de los elementos d,eltipo objetivo supone

componentes m;>rmativos.

4,],2, En un segundo momento se distinguió entre error de hecho,

••
..:.'
atipicidad: , ,
error de derecho ~xtrapellal que recae sobre una ley distinta de la pena!,
-;

•• \..:.- .. ,", '".:

l.•
I ·~NUÑEZ. ob. Y lug. cilS,; TERAN LOMAS.. Rober.to A. M., Derecho penal. Parle (1 - i ". ¡l.
Conrr. NUNEZ, Mallllaf, p. 190.
f geIJem[,1. i, As.trea, Bs. As .. J980, p. 322.
,

'1'
o ' • .'.,

'r-',
 ""'\~;,i:'v:i':
••
••
,284 Carlos Julio Lascúllo (h)
El lipo doloso de comisión 285

que le sirve"d.eJundamenro a ésta ~8 y error de.derecho penal referido a

1" existencia {le la ley penal. Las dos primeras categorías excusaban de
responsabilidad penal, no así la última, , '
Como ejemplo'de un error que recae sobre la existencia de la prohibi-
ción penal, pode¡nos exponer el de MUÑOZ CONDE: Mary, ciudadana británi-
ca, encontrándose de vacaciones en España, descubre que está embaraza-
miento (error), como la [alta de conocimiento (ignorancia) excluyen el
elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensión de la
criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del he~ho y sus ca-
caete.res constitutivos que fundamentan el tipo y su antijur.idicidad..
Expresa NÚ~EZ que -a pesar de que el. mencionado dispositivo legal
••••
•••
.'
.para caracterizar la" imputabilidad únicamente exige que el autor haya podi-'
da. Ha escu'chado hablar mucho de la Unión Europea, de los avances hácia
la unión política. monetaria y jurídica. entre los países miembros y. por todo
ello, cree que no hay ningún inconveniente en qu.c se le practique un aborto,
do comPI'ender la cl:iminalidad del acto (mera posibilidad)- cuando se trata
. del dolo esa posibilidad se transforma eli comprensión o conocimiento
efectivo, ya que si no flleraTlsí, el autor ignoraría la criminaliclad del acto y
••
tal como puede hacer libremente en su país, Ella conoce lo que hace, pues estaría en error a su resp ect 9 49.
••
•.•.
••••
sabe.qne está consintiendo su propio aborto, pero ignora que esa conducta Este conocimiento,que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los
está prohibitla por el derecho español. elementos descriptivos de 19S tipos que pueden captarse por los sentidos y
los elementos normativos o valorativos que a ellos se refieren.
4,1.3. En el sistema moderno la distinción es error de tipo y errar de Por ello, es error d~ tipo el que se da cuando el cazador dispam creyen-
\
prohibición. Cuando el autor desconoce (ignorancia) O conoce equivoca- do que está matando un jabalí y resulta que lo hace contra otro cazador que
damente (error) la realización de alguno de los elementos del tipo de injusto indebidamente seha desplazado de su puesto, El auto~ del disparo de,;conoce' ,'.'
. .. ,
-se trate de componentes descriptivos o normativos- nos enContramos ante·
lo qne se denomina errar de tipo, que funciona como excluyente del dolo
ubicado en el tipo subjetivo,
Dicha categoría debe distinguirse del errar de prohibición -del que
que éste se ha proyectado sobre una persona, elemento objetivo o d~scriptivo .
requerido por el tipo del arl. 79 C,P, SU'error impide considerar que ha queri-
do matar a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio simple,
Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando in el .~•.•
-
.c:.,
.•
nos ocuparemos en la Lección 13- que se refiere a la conciencia de delito de evasión fiscal el sujeto desconoce que está alcanzado por eldeber
antijlllidicidad y elimina la culpabilidad. de tributar por la donación de un departamento que recibe de su padre; o
cuando en el hurto 'el autor cree que la cosa de la eu'al se apodera es suya
de acuerdo a la ley civil '0
'-'e '
-, ',
':". \
. 4,2. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
--e,
Todos los elementos del tipo sistemático deben ser alcanzados por el 4.3, Error ill abjecto, in persona, sobre el nexo C¿lUsal, aq~rratio (~!
ictus, dolus generalis
dolo, cuyo reverso es el "error o ignorancia de hecho no imputable", previs- r.):
to como eximente por el art. 34 inc. 1 C,P., porque tanto el falso conoci-
.
Porque .recaen ~obre elementos accidehtales del. Úr~ S'?Il. ~r~eleva~-' . ....
.,'.

tes como eXlmentes del dolo los supuestos de error In :obJeclo y 'error In
".
,;.•
persona, como así también los de error sobre 'el nexo :causal (aberratio

.,.
ictus y dolus generalis).

~! A un r,l¿dico s,e le imputó el delito de malversación de cosa depositada porque había

'\!IJdido ~u propio automolor que le había sido hurtado y luego entregado en cDlidad de
de~ós;t(, judicial. Se consideró que medió error de derecho eXlrapenal porque el imputado
no supo que no podía vender el vehículo, debido a que la ~uloridad policial que se lo 'i".
••••
Manllal, p. 188.

'.
49
devolvió' no le explicó sus obligaciones como depositario. ji} Ambos ejemplos provienen de BERDUGO el al., op. cit .•. p. 163 ..

,'. "., .•
- \"
-1"
:"',~

'!~";,
1::
------ . _ - - - - - - - - - -

, 286 Carlos' Julio Las~ano (h) I El tipo doloso ~e comisión 287

En los casos de error in objecto'y error in pers0l,lQ (sobre su iden-
. tidad), en principio carece de eficacia como excluye~te~ del tipo subjeti-
vo, que el autor haya querido apodúarse del abrigo de Juan y lo haya
hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo m~tar a Diego,
se haya confundido de- víctima y haya privado de la vida a Mario. En
ambo.s casos !1éty un ún.ico delito doloso consumado de hurto Y'de homici-
dio, respectivamente. . error que lo elimine s,n\ error de tipo ".
Ordinariamente los errores sobre e/nexo causal son accidentales y.
I
¡~;. :r por -lo lanto, irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hipótesis, por lo
4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Eri·or sobre
las elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre lo;
elementos accidentales ' ,
Existe unasola clase de errar excluyente del' dolo. Si en la construc-
ción compleja del tipo, el dolo q\leda comprendido en el tipa' subjetivo, el
Como ya vimos (4.2.), la exclusión del dolo generada por la'deficiencia
cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fácticos o
descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo,que el error de tipo

.'.>.;,.!
general, sepiantean cuando el autor previó el resultado como producto de
, . 'j' su acción según una determinada niecánica causal, p~ro aquél se produjo
por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sca producto
( de su aCción. .
En la aben·atio ictus (error en el golpe)" el curso causal previsto por
el autor se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el
resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de la tenida
¡ ., en mira por el autor. Ejemplo: Santiago quiere n~atar a Luis. disparándole
bien puede tener una rajz áe derecho, teniendo presente que la bipartición entre
error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que estas categorlas
no siempre coinciden con las de error de tipo y error de prohibición.
4.4.1. Modalidades
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo básico, sin
éJ cual desaparece la tipicidad -por ejemplo, el autor cree que la cosa de la
eual se apodera no pertenece a un tercero sino que es suya< o sobre una

¡.• con un revólve;. pero el proyec.til se desvía en s.u dirección, roza .un póste de
. alumbra.do público e impacta contra un peatón, causándole la muerte.
circunstancia agrú"an"te o atenuante del tipo calificado 'por ejemplo,
aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la víctima es su padre: en

.-•
cuyo caso su error es accidental porque sólo excluye el tipo del parr;,cid;o,
En la dó"c'trina tradicional se'considera que en tal caso exi~te lln único
pero no el de homicidio simple ".
delito d.e homicidio doloso. pues al fin lo que quiso el autor fue p~ecisamente

·.-
u~ hon:.icidio. Sin embargo, últimamente 51 se propugna la solución del COn-
/:úrso ideal de 'homicidio doloso tentado -respecto del resultado· buscado y
' . '1 no alf;:anzado- y homicidio imprudente consumado -en relación al resultado
:,,:" efóctivamente logrado- si era previsible su producción y existe el tipo culposo.
En el dolus generqlis el procedimiento causal 'es puesto voluntaria-
4.4.2. COlIsecuencias
Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo,
la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no
siempre producirá la eximición total de responsabilidad penal. Para que'
ésta se produzca -por exclusión del dolo y de la culpa- debe tratars,~ '~e

•• mente 'por el autor, aunque sin conQciiniento de qu.e éste ha sido el Ínecanis-'
',1110 que produjo el resultado propuesto. Por ejemplo, el que queri~ndo matar

a otro, le dispara, y creyéndolo muerto -cuando sólo estaba lesionado y

un error esencial e invencible.
Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la
culpa, quedando una responsabilidad penal remanente del sujeta si el delito

•• desmayado- la arroja al ría para ocultar el cadáver, muriendo ahogado. admite la forma culpos~ yla conducta de aquél se adecua al resP7ctivo tipo

·:. -
.,
32 ALVAREZ, Ricardo Carlos María, «Error y teoría del delito», Colección Jurídica'y
• ,,> 31 EllIre otros, ZAFfARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. ParU gelle,ral, l. "
Social, N° JI, Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurídi·
.~
11I, Ediür, Buenos Aires, 1981, p. 327)' ss.. ' cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral,. Santa Fe, 1993, p. 28 Yss.
;
33 BACIGALtJPO. Lineamientos, .. , p. 90.
 Cm'los Julio Lascano (h)
culposo. En el ejemplo del cazador que mata a~tro que confunde con un
animal, no responde por homicidio siúlpie del art. 79 C.P., pero si nO'realizó
las ~omprobaciones que las circunstancias exig(an antes de disparar el arma,
puede responder por homicidio culposo (art. 84 c.P.).
, í'l errOr se considera invencible o 110 imputable cuando no hubiera
. podido evitarlo una persoila cuidadosa y diligente,en'las mismas circ'unstan-
das que rodearon la conducta del autor.
4.4.3, Envr sobre los elementos 1l0171lativos y Ilonnas penales en blanco
rambién es error de tipo el que r~Ci1e sobre los elementos normativos,
sean valoraciones jurídicas, culturales o científicas.
Cuarido se 'trate de tipos que contienen elementos normativo.r jurídiM
cos que na adelanten una valoración sobre la antijuridicidad del hecho y que
remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blan-
'co), el falso conocimiento o el desconoc.imiento de dicha normativa puede
dar lugar a errores de tipo. , . lado la fuente del nrt. 34 inc. J C.P" que brinda una noc;ión valorada o
Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los, delitos
'Socio-económicos, por el empleo, ~e aquella técnica legislativa, que puede com-
plicar' el acceso al conocimiento de la ley para sus destinatarios, debido a las
remisiones a nonnas de muy distinta importancia y origen, que continuamente
sufren modi~cacioncs, como las tributarias, ambientales, bancarias, etcétera.
4.4.4. El error sobre los elemel1tos accidentales no excluye 'el dolo
ili la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres
constitutivos que fuodamentan el tipo y su antijuridicidad. Son los casos que
hemos analizado en 4,3, También cuando el error recae sobre una
circuns-
tahcia agravante o atenuante del tipo calificado (4.4.1.).
. 4.4.5. En el sistema del Código PelÍal cii'gelllino el principal pú'blc-
ma de la fórmula del arto 34 inc. 1 deriva de la limitación d.e la eximente al
error de hicho, con lo que para muchos ello implica la introd~cción al
derecho penal del principio error juris /locet proveniente del ¡jrt. 20 C. C ..
a) La teoría más tradicional respeta la distinción de la ley, aunque trata
d~ ampliar la comprensión pel significado de la expresión error de hecho.
, En tal sentido, NÚÑEz" sostiene que este concepto no Se apoya en la '
nOCIÓn n.~tural de hech~, sino que se extifnde en la medida que la errónea'
aplccI3cLon puede lnflulr penal mente corno hecho criminal.
, 1 "
~ MllIJIlal, p. 192.
El tipo doloso de comisión 289
Por ello, se refiere a .Ia equivocación que versa sobre los elementos
objetivos, 'normativos, al igual que sobre las circuns~ancias,de justificación e
inculpabilidad (como la coacción) ~'"
Quedan como puros errores de derecho qu~ no excusan, lasque se'
, relacionan con la exislencia d~-Ia prohibició,n penal ~il sí1misDla (Gqmq creer
que el apóderamiento de la cosa ajena no está castigado penalmer,te) O d~
~la péevisión legal que c'rea una causal de justificación (Como cr'ee~ que el
Código Penal contempla un supuesto que autoriza'~ apoderar~e de una'
cosa'ajena) o de inculpabilidad.
b) NueStros autores finalistas postularon la viabilidad -dentro del
derecho penal argentino- de la distinción entre error de tipo y error de pro-
hibición, afirmando que tal conclusión se extrae del elemento subjetivo de la
tentativa requerido por el art. 42 C,P., qu~ es la fuente que tal doctrina
utiliza pÚa construir In noción legal del dolo Gomo dolo natural, dejando de
valorativa del dolo. .
El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto
porque excluye el fin de cometer un delito determinado, o sea, pertenecien-
te a untipo particular; el error de prohibición, aunque tamoién i!1compati"
ble con la comprensión de la criminalidad,no elimina el fin de ,realizar la
conducta descripta en el tipo.
4.5. El error !;obre los. pre~uplles~os. ~)bje'ivos de Jln~ c:~usa, de.
justificación y su relación COIl los .elenientos llegativos, 4,et. tipo.
P~rticul,arme~te prob~'emáti~o' es, e} 'error ~~I;>r'~'l~s pr~~¡lp~estos ob~
jetivos de /lIla cal/sa de justificación. (error de prohibición indirecto),
como el que recae sobre la existencia de la agresión en la legítima defensa.'
JJ En las anteriores ediciones del Mal/ual, NUÑEZ admitía que el error pudiera afeclar
los elementos sUbjell;V.os correspondientes a la víctima (por' ejemplo. el consentimiento de
éSIa en el viejo tipo'del estupro). En la edición actualizada -pp. 192 Y 193- se rechaza la .
posibilidad ,de error "sobre e' lIam'ado lipo subjetivo: CIja nilo se admi~e que se elimina por.
error el agravamiento del ho,~icidio por no saber el autor qudu-v(c(ima es su ascend.iente,
el error funciona porque recae sóbre el elemento objetivo de la relación parental'y no porque
 ",,'. !
• "11,'>", ,
~~.... I'¡~;~"'': "
:.';li¡t'~ ,
Carlos"Julio LBscanQ (h) , El lipa dQlosp de comisión
' . 'lij'

'.1
e • "~;i

'..,
. r¡
Analicemos este ejemplo de MuÑoz CONDE. Antonil)" opulento banque-
rO que últimamente venía recibiendo amenazas de seclieslro provenientes
'¡I de miembros de un supuesto grupo terrorista,' dispara en la oscuridad de la
noche contra un joven que está escalando la verja de su chalet, causándole
como error de prohibición al error sobre la'exjsten~ia Y.1os 1íqlit~s de tina
causa de justificación, En cambio, al que recae sobre los presupuestos
. fácticos de la causá de justificación lo ubica como error en-el tipo, qtl~ si es
inven~ible conduce a la impunidad y. en caso contrario, al.~elito ¡:ulposo .."

•.,
•.¡
la muerte; luego se desc:ubre que la víctima resultó ser su hijo adolescente
que no quería que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde. 4.5.2. A la misma solución llega por otra vía la ieoría de '[os elemen-
'tos negativos del' tipo adoptada por ROXIN .¡ seguida 'en España por

.¡.1
4,5.1. Su solución ha divididó a los partidarios de'la teoría de la cut- '
pabilidad, que surgió cunndo se abandonó el concepto "de dolas mallls y
se diferenció al dolo de la conciencia de la antijuridicidad; según dicha teo-
ría se debe distinguir entre el error de lipa -que afecta al dolo ubicado en el
GIMBt¡RNAT, M'R PUlO yBElwuco, entre olros,
Para esta tesis la tipiciclad iJl1p~ica siempre la antijuridicid.ad y, vicever-
sa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad, Pot' ello el
tipo 'consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradi~ional, con los

·•
'.'),
"
'tipo subjetivo- y'el error de prohibicióll, que excluye la conciencia de la
antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad,
Respecto del terna que nos ocupa, podemos encontrar en la teoría de
la culpabilidad las siguientes posiciones.
elementos que fundamentan el injusto" y la negativa, que consiste en h
exigencia de no mediar una ~ausa de justificación. .
La ubicación sistemática de la equivocación sobre los presupuesto,s
objetivos de las causas de justi*ación como error de tipo, ha sido objeto de
atendibles reparos por MUÑoz CONDE ", quien sostiene que,h~y que tener

'.•
4,5.1.1. Teoría estricta de la culpabilidad ·'en cuenta las consecuencias que pueden producirse:
.'¡, ," Es la sostenida por el finalismo de WELZEL y'sus seguidores, la cual J ') En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hl'cho no
. brinda el mi,sITIo tratamiento como error de prohibición al crror que recae podría ser considerado como antijurídico, con lo que no cabria fr~ntea él la
\ sobre la exis,tencia, los límites y los presupuestos fácticos de his causas de posibilidad de legítima defensa, teniendo el tercero ~víctima del error- qU,e
• lT~; justificación: ' soportarlo como si se tratara de un hecho lícito. El cliente que -por su pare-
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende,tampo-

•'.
cido físico extraordinario con uno de los sujetos que lo habían asaltada oOn
~o se puede imponer pena.
anterioridad- e~ tirotéado por el comerciante que creyó efT~neamentl;'. ser

·• '
, b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena, que en el
Código alemán es facultativa y poco utilizada por la jurisprudencia, por la
concepción amplísima de la potencialidad del conocimiento de la ilicitud, En
pasible de u~ nuevo ro~o, no podría defenderse legítimamente pprql1e el
error invencible del cOÍnerciante afectarfa la relevancia .típica de S~l con-
ducta. La licitud o ilicitud de ~n hecho iípico no puede depende.'" "';;~>:'

·'.
(,.
España, con la reforma de 1983 al anterior C6digo Penal y con el nuevo
de las creen.das subjetivas· del particular. . ' ,
Código de 1995,la atenuación es obligatoria,
:; ,
, 2') En el mismo ca~o, la 'secretaria del comerciante, que le '!lci),nzó el
'-', arma, sabiendo que el supuesto asaltante era uno persona conocida parella,
\j~
4,5,1,2, Teoría /indtada de la culpabilidad
a la 'que odiaba, no podría ser cómplice, pues no existiría el ne~!:o típico'y
"

Es la posición mayoritaria en Alemania (STRATENWERTH, WESSELS y

antijuddico p,incipaL
• "",< MAURACH), Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar

·
' . e'
•

,.'.Ji
'-2

'---,
se admita el error del autor sobre su propio cOl1tenido menlal"1 'Se trata de la posició,;'
sostenida por el mismo autor en Las dispos~cio"es generales del C6digo Penal, Lemer, .
, Córdoba, 1987, p, t27y no 'a al pieW-255, -'1
"

¡'o .,
~ El error en derecho penal, TIrant lo Blnnch, Valencia. 1989. p. 54 Yss. De clich'l. fJl:>ra
hemos tomado Jos ejemplos citados en el text~.

• ~i ~i
.;~
"o'.'
.>
'. '''i'
 ., '. ••
Carlos JuliQ Lascano (h) •••
4.5.3. La teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias
jurídicas del error de tipo, formulada- por JESCHECK 57, im'plica una posi- ••
••
ción autónoma que ubica 'al error sobre los presupuestos fácticos de las
· causas de justificación en el error de prohibición, pero en caso de error
vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada -com6~haría la teoría de la
LECCION 9
culpabi-lidad .estricta- acude a la anaJogía in bpnam partem y le impone la
sanción del delito culposo, pese a que subSiste el dolo. Dicha solución slIi
••
•.•
gelleris presenta la ventaja sobre la teoría de la culpabilidad limitada, que
nO excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar' a lnesponsabilidar\ civil y El tipo doloso de omisión
permite la legítima defensa y las reglas de la participación criminal.
. ,· .

-.•
" . .' " .

p¡-esl/pl~eslos' objettvos de ¡/na eXCllsa'abso.lutoria

4_6_ El 'error sob,:e los Guillermo A. Lucero Offredi
•••••
Sostiene co~ razón SPOLANSKY 58 que en ciert,as excusas absolutorias como
la del art. 18Sc.P. -qüe exime de responsabilidad penal,' entre otros, a los
1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCiÓN Y útl1IS,ÓN.
cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta; por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se cáusaren- se puede admitir la
1.1. Su concepto nntural o normativo. 1.2, C1ases d,e :;.
omisión: omisión propia (o simple omisión) y omi- r'.
eficacia del error sobre la existencia del vínculo parental con la víctima.
._-.
.c Partiendo· del principio de la soberanía del pueblo· consagrado por
'c! 3rt. 33 C.N., entiende el profesor de Buenos Aires que las. leyes penales
· "están dirigidas a todos los habitantes capaces d. comprender su significa-
sión impropia (o corrlÍsión por omisión).
2_ LA OMISIÓN SIMPLE.

3_ LA·OMISIÓN IMPROPIA_ 3.1. Objeciones provenientes

c.
i::' ."

••
c.
do, y éstos .tienen que conocer: a) los hechos que han sido. considerados del principio de legalidad.·Cláusula ~e equiv¡Ü~nci~;
3.2. Las denominadas "fuenles del deber de (lcluar
. ""relevantes para: la razón o fundamento de, la inCriminación ,en cada ca'so
previsto por la ley, y b) poder saber q;le a' esos )Jechos se les asocia (posición de "garante"), '-'e
'norm~tivament'e una sanción retributiva_ Precisamente.panl al~anzar"e'se 4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIÓN, LA IMPUTACIÓN OB-
· óbjetivo las ¡eyes s~n previas y públicas .... Por cierto cju~ apoderarse de ,--e
cosas ajenas esun hecho antijurfdico' y constituye el contenidó de la norma
, prohibitiva. Sin embargo, d poder cono~e~ es"ia hórma no eS"s'uficiente;pára
JETIVA.

..-..•
.'.
',"

furidar la responsabilidad penal, ya que ella presenta unúeconstrucción ."

egoísta:'olvida que el destinatario de la'ley penal tiene quepoder s.ber bajo
qué conditiones se le asocia una pena" 59;' . '. .,'" ":-'i
.:.-. '.'

••
~1 Tratado de derecho pellal. Parte ge/leral, 4- ed, completamente corregida yamplia-
da, Irad~cc!6n de José Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993. p, 420.
ji "belito, error y excusas absollúorias", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia

renos
'-..-.,..
,.,:,.

,..

'.:ce
PeniJl, año m, Nna 4 y 5, Ad-Hoc, Aires, p. 109 Y ss.
"Ob. cil., pp_ 117 Y 118. "',:

1
','.: .':- ',."
 " O',

",

n. ,'j,
' . i ':

1. Criterios distintivos entre acción y ~misión

1.1. Su concepto natural o normativo

El concepto de acción., como comportamiento humano. ya hasidCl de-

sarrollado Stlpra, en la Lección 7 de es.ta obra, por lo que remitimos a lo
que -con toda solvencia- se ha dicho arrespecto. Lo que allí se expusiera
está referido a la acción en sent(do amplio y. por lo tanto, resl.l.ltr1 extensi-
vo a ¡as dos modalidades con las que -co'nforme se admite unánimemente-
:',
ella puede manifestarse;' esto es, a la acc.ión que se expresa positivamen.te,
como un hacer, "llamada acción en sentido estricto,' e igualmente a Ja oue
se manifiesta negativam~nte. como lIn.,~·~ ha.cer, denominada'·om~siór.·
La distinción entre las formas que pl,Iede revestir la ac'ción.(en sentido
., amplio)ha dado lugar a discusión entre quienes la'resuelven en el pl(\t.~
lIonllativo, por un lado, y los que, por el otro, sostienen que hi acción es "en
sr misma, ajena a t0d~.valoración" I y, así, afirman que una y otra modali~

I Con fr. NUÑEZ, Ricardo e, Mallllal de derecho pellol, Parle general, 4" ed. actuítli-

zllda por Roberto"E. Spinka y Félix G~nzález, Marcos Lemer. Córdoba, 1999, p. 17.3. Este
notable autor no"dej6 de.advertir el ingrediente normativo en la acción, descte que al alur1¡r a
la relación de callsalidad"{incluida en aquella noción), señaló que traduda también ,'na
"
cue~tiónj!lrídica en t~nto la. ley pedal aprecia como jurfdicame/lte válido UlI deterflli.,aclo
lipo de relación causál fáctica" (ob. cit.. p, 125); así también, ni momento de referirse
"concrelamente a la omi~ión en "su Tratado de derecho penal (1. 1, Lerner, Bs, As.; 1976, p.
" 237), expresa "es un conceplo normativo, porque s610 tiene sentido cuando la in~ct"ividad
del indjvi~uo se mira con referenCia a una norml que demandaba una aclividad"; e inclusC] en
el Mallual ... -citado- seiiala que "la omisión "no trasciende simplemente como"tal"al derecho
penal, sino como una omisió." penal mente tfpica, vale decir, como una conducta contrarh I!
 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

••••
~,

296 . Guillermo A. Lucero Offredi'

Ellipo doloso de omi"si6.1 297 .
••
•••
d"d Se distinguen dntológicamente. Esta última i~situra, congruente con la Para sadsfncer semejan?e demanda, parte de la doctri"na s·e ha inclina-
concepción natural de la a~ci6Ii'adop[ada inicialmente por el positivisnlO

•••••
do por identificar la omisión con la ;l1acrividacÍ, y atribuirle -por lo tanto-
jurídico o científico ~, pretendió encontrar un sustrato fáctico a uml y otra una s~lstancia fáctica opuesta a la comis!ón c.omo actividad 4. As.í se expre-
modalidad, lo que imponía descubrir la sustancia Óntica que las caracteriza- só que mientras la acción es propia del autor cuando su comportamiento

rse y permitiera distinguirlas. Además de esta exigenc¡a, que hacía a la co-
here'ncia del sistema que se propugnó en los 'albores de' esa etápa de la
esciJela dogmática (cHusalismo), el criterio lIatw:alista fue impulsado tam-
bién por la estrecha vinculación que de esta cuestión se hizo Con el presu-
pueslo de un derecho penal fundado el! el hecho cometido y no ·en las
condiciones o cualidadesdcl ailtor, todo lo cualllev6 a recliaz ar la idea de
. a un peatón, al igu~1i que el" camionero ~Lle 01 vida cuidar del. Illi.\llle.llimiento
que la omisión pudiera constituir una simple creación del derecho. A esta
tesilura seguramente ha contribuido la sentenciosa observación de ARMr~
KAUFMANN: "El ordenamiento jurídico no ¡i'uede, de niJiguna manera, hacer
nacer mediante exigencias o -valoraciones algo que,' si no, no· exist"iría; el
. acento valora ti va no hace un Algo de una Nada, sino que únicame'nte pue-
. de hacer de Un Algo un Algo v'alorado" '. . .
....
••
"ha sido impulsado causal mente por su voluntad, eso no ocurre siempre
respect'? de la omisión, porque cómo sllcec.e en los casos de olvido. una
inactividad puede resu·lt.ar Jjena-a un efectivo impulso voluntario" 5. Empe- \
ro, el conductor del rodado que por distracci6n cruza una luz roj.l y lesiona,
de su unidad y, por ello. provoca un accIClentt! mortal al quedarse SIO frenos. .
•• .\~
también incurren -respectivamente- en inadvertencia y olvido, y .~o por ello:
se dirá que ~u comportamiento ha dejado de ~jcr impulsado causa;'.mente por
su voluntad; tanto es así que se les atribll~.rá las. acciones coa:.isivas de
causar un daño en el cuerpo o salud de otro (lesiones culposas) -al primero-.
••
y homicidio culposo -al segundo-'. Otro autor ha sostenido que ¡~l omisión
••••
"es·un núcleo energético reprimido. pero con posibilidades de d~senvolvi-·
miento", y que objetivamente "es la no realización de algo", lo cual le pro- ••
•..'
porcionaría realidad óntica 6.

U}l 1~~nda[Q implícilo .~e la ley penal de real~zar ~na accién'~. (ob. ~il., P., .1.31) .. En este
.:'
•
senlldo, la visión de Seba;>tián SOLER se muestra d!~tinta destle:un principio, pues·bajo el
título de "acci6n y calfsalid~d'.' disdllg~ióla relación éausal !necanicista', de lo que· impli.~a­
~ NUÑEZ, Ricardo C., Manllal, p. 131; en el "mismo sentido WELZELdistinglle nmbas
nocio;les, aunque unificadas en el concepto común del comportamiento (citado por ~ID~.L, .:-.
ba atribuir a una persona las consecuencias de un tíecho·(OPA.·t ..J, p: 329) 'y, así; e-rifatizó
que una cosa eru ser ClHlsa ·de un ·resullado y, -o"tfa-'muy distinta, ser autor, pue"S"·.eÜo
involucraba una relación imputativa plena de valoración. De manera congruente, ni momen-
to de analizar la causalidad en la omisión la circunscribe al acto debido, fij6 el límite de la
impul.ación del.resultado a los casos en que el orden jurídico imponía al sujeto la obligación
.~.. 1
Humberto S., Derechq pellal. Parte genel"lll. Teoría del delito,. Advocatus, Cba .• 1991, p. 93).
, Ibíd.
6 Conf. VIDAL, HlImberto S., ob: cit., p. 94; más detalles por el mismo autor e·o
"Delitos de omisión", Doctrina Penal, ~ño 1, N°. 0, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1.65.
.

de eVitarlo, y diO la razón a MEZGER, en cuanto a que '_/el·estudio de es las condiciones ...
con:espon~e propiamente al aspeclo antijurídico de la acción; pues en· él io que se resuelve
es SI el sUJeto·t~nía o no tenía el deber jurídico de evitar el resultado'·' (ob. cit:,.p. 341).
1 Al enunciar los caracteres esenciales del delito,FranzVON LISZT (Tratado de dere-
cho pellal, Iraducción de la 20· eHición alemana por Luis Jiménez de Asúa, ·2- ed., Instituto
Editorial Reus, Madrid, p. 262, t. II), comienza por el elemento.aclo humano; y:al tratar el
delito como acto indica que "se debe partir del concepto general del·acto, y. deb~ hacerse
abstracción,. e~ CUanto es pos.ible, de su sig~ificací6n jurídica. Pues el delito está· precisa-
menle COflS[!tuldo por un acto, y debe ser estImado como taL ... En esta consideración tiene
que prescindirse, en primer término, del valor jurídico del.acto: .. " -ob. cit.. p: 295-.
•• •
SERRANO PlEDECASAS, José Ramón. en Crítica formal del cOllcepto de la omisiólI.
AOPCP. Fasc. rn, Madrid, 1993, p. 1007, parece coincidir -por lo menos en parte- con .
Vidal, al decir que "son dos las p-ropiedades constitutivas del concepto; una propiedad de
ser -el comportamiento-, en este caso pasivo" (el destacado en cursiva nos pertenece).
También parece de acuerdo ENGISH -cilado por STRUENSEE, Eberhard en Actl~"r y
••
om;I;r, delitos de comisión y de omisióll, p. 12 (facsímil ~in pie de imprent3)-, c~ando
expresa que "actual' es ra apiicación de energía en una dirección determinada ... omitir, la no •••
•••
aplicación de energía en 'un; dirección determinada". De acuerdo a esta visión sería posible
" Ílfirmar que un siÜ~~o 'lile permanece quielo omite; empero, aun ae~de el punto de vis.tu
natural, se .advierte que el bombre es un ser dinámico~ y que está Inserto en un mediO
. iglla!.rncnte dinámico; por consiguiente, para pennanecer-q~ielo -si ello fuera posible- d~be

.•.
JCitado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ':Sobre los conceptos de omisión y de aplicar una significativa dosis de energía ·que contrarreste la fuerza de la gravedad, la fnllga,
,. l·
. comportamiento", en Estudios de derecho penal,?- ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 183 .. elcétera,llIs cuales ex.presan factores que necesita ne.utralizar para mantenerse relativametl- ,
~
....•...
.",
"
:]
 ",.'
298 Guillermo A. Lucero Offredi
~oinddirnos en que la omisión Sl:Ipone necesariamQPtc un comporta-
miento hmnano voluntario y. tambi~nt en que la libertad qüe se reconoce en
la persona humana se infie.re de su capacidad para refrenar los impulsos
instintivos 7. lo que deja Illgtr a la afirmación de que la omisión responde a
una voluntad semejante a la que se expresa en la acción comisiva. Pero la
pretensión de distinguircomisión (acciÓn_"n sentido estricto) y omisión con
una visión esti"¡ctamerHe naturalista y. prescindiendo de toda valoración, no
parece conducente, porque si en ambas existe una manifestación de volun-
tad equivalente es clara la imposibilidad de diferei,ciarlas a partir dcallí. La·
identificación de la comisión con la actividad y la omisión con la pasividad
no parece mcilOs infructuosa. Al respecto MEZGER destacó que la alriqu-
. :ción de una o[r~isi6n es perfectamente comp¡,1.t~ble con una' actividad muy
intensa por parte del autor y, en el mismo sentido, aunque mirando la otra
car3; de la moneda, STRUENSEE señaló que "un tipo. de oon'lisión puede tam-
" bién ser Teali zado omitiendo"8, Para comprobarlo imaginemos un lipa pro-
_'o
hibitivo represivo de la conducta que mejor traduzca la inactividad humana:
dormir. El precepto podría construirse de este modo: "Será sancionado el
funcionaría policial que, puesto a cargo de la custodia de presos, duerma
,durante su guardia" 9, ¿Podrá decirse que el delito -de comisi6.n, puesto que
','
viola Una norma prohibitiva (no dormirás mientras custodias los presos)- se
comete median'te una inactividad, olque ella carece del sustento fáctico que
exige la preservación d.e un d,!recho penal del hecho, por oposición al dere-
cho penal de autor? Pareciera que nO_ El ejemplo dado tiene la Virtud de
mostrar que cualquier conduc'ta humana puede ser vis.ta nO~Í11ativamente'
como el desarrollo de una actividad positiva; y también que la acción (co;"o·
comisión) y la omisión, guardan totál indepen~encia cO!"ella (con la ac.tivi-
te inmóvil. STRUENSEE -ob. cit., p: 13-, cita aSTOFFERS, Formel, p. 97, en cUimtoafirma
que el hombre "prácticamente nunca se' t;ncuentra en una situación de completo reposo",
porque nadie puede evit{\r ciertos mÍ>vimientos. Sin perjuicio de que, en cuanto son inevita-
.,:.
bles. tales movimientos 110 traducen una conducla humana voluntaria, hi observación·sirve
para subrayar que la inmovilidad pm:de demandar una aClividad-'denodada y fatigosa.
'En palabras de Max SCHELLER, en la capacidad de decir no.
I Ob cit., p. 2.
9 Aunque para otros fines (brindar un ejemplo de acción irl/rollsitivá) SOLER cita el delito
pre~i~to en el Código de Justicia Militar, del r.entinela que se durmiese durante su guardia.
~Itipo doloso eje omisión 299
dad). Asiste razón a MEZOER cuando expresa· que omitir no implica no hacer
nada, sino IZO hacer algo· que el derec,ho esperaba y exigfa que se hicie,.
se. En otras palabras, no es posible acceder a un concepto natural de omi-
sión, porque ello supondría remitir al conjunto Il.casi infinito- de actividades
posibles que el sujeto no desarrolló !o, ,
En este último sentido la doctrina dominante en el ámbito.del sistema
continental europeo entiende que tant~ la accióllcuanto la om.isión no pue-
den captarse sino a través de la instancia valorativa, y que sólo es posibl~
distinguir una eJe otra mediante la regulación ele la norma rectora ctel C',ISO,
SILVA SÁNCHEZ lo expresa en los ~iguientes términos: "En el plano del ser,
sólo" hay procesos causales, algunos de loS cuales, 'que son capaces 'de
sentido, esto es, interpretables 'J no meramente explicableS, rc\=iben el nOn1-:
bre de acciones. Estas, ni ser contempladas desde perspectivas normativ~s
(es decir, a partir de algún siste,ma de normas, sea éste del género q~te sea),
Hl Más aún, rcpáresc en que mientras algunas de las a~cionesposibles súfalúonciliablc~
entre sí, de modo que dejarían lugl)r para sostener que ei sujeto omitió re~lizar todas ellos
,
(v.gr.: el agente no caminó por el pasillo y tampn¡.:n J.!ritó. dl' ... dc que bien pudo recorrerlo
vociferando), otras muchas resullan absolutarnente illl:\JIL1p¡ltibl~s; A~l', c.1 sujeto ql!!! ~r.
maneció detenido de pie y conversando amigablemente con otra persona, se podría atribi.lit
. -desde una' óptica naturnlista- además de aquéllas (caminar gritando por el pnsi¡:o), las
siguienle~ omisi'ones: no se manlUVO callado, no se sentó.. no se arrastró por el p~sillo,.no
descendió al sótano de la casa, no se colgó del !echo¡ no corrió, no ~aldijo asu interlocutor,
etcétera, sea porque traducen comporl;únientos naturalmente alternativos (hacer una COSll
impide hacer la aIra, v.gr. caHnr·hablar), sea porque implican modalidades alternatiVil'i en el .
desarrollo de una misma acción (con prisa'o sin eHafLa finitud humana·genera la pnradojP
de que la expresión más ple'na de su libertad, el acto de e.lección, fatalmente i~pl~que
renunciar a todo aquello que no se ha elegido. Por consiguiente, y aOle el absurdo de Impl~tar
conjunta y simultáneamente una pluralidad de omisiones incompatibles: ¿cuál será el ~nte:~
rio pilrn determinar ·con una visión puramente noturnlisto-, qué ,porCión de las. ar:ClOnes
posibles será escogido -en desmedro de. las restantes acciones posibles olternutivas~, para
imputar.a alguien su omisi6n?-En su caso,'¿podrá usurparse sin más la de~isión del &gcnte,
o deberá brindarse a él la elección? En uno y'otro cuso, el absurdo vuelve a presentar~e,
porque la omisión ya n9 habda' ~xistido en el momento del comport~mienlo,.sin~ .en.ln
elección ulterior, sea del que juzga, :ien del autor, No dejamos de adverUrque I~~ omlSIOnl.'.S'
con las que se ha ejemplificado aquí no-serían penalmente releva~tes: pero pre~ls~men~c se
han mencionado cosos que cQnfiguran omisiones en la primera.a.cepclón del DlcclO~ono de
la Lenglla Castelltllla, vale decir simples abslellcioiles.de hacer o decir, pues.ello 'pon~ en
evidenc!aque es necesaria una valoración para definirlas.

,'o, ),"
]00 Guillermo A."Lucero Offredi
pueden manifestarse como comisiones o cOmo omisiones" 11 12. El" único
,1"
modo de concebir la omisión -por consiguicnte- consiste en la confronta-
ción entre compo.rtarnlento desarrollado realmente y ~ma conducta posi-
:ble; yen cuanto omisión jurídicamente relevante, con la condllc/a debida.
y ello no puede hacerse sin exceder el ámbito de lo natunil; será imprescin-
dible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el
autor debía hacúy que'-pese a que podía- no hizo ".
A pa~tir de est.3 premisa, la distinción entre acción comisiva (o en
sentido estricto) y acción omisiva (omisión) habrá de extraerse de la norma
de que se trate, por lo que conviene remitir aquí a lo expresado al desarro-
llar la "Teoría de la ley penal" en esta obra 14. Más allá de tales precisiones
'y de las críticas que "ha merecido Su teoría de'las normas, puede ser ilus-
trativo recordar.¡as observaciones de BtNDlNG " en el sentido de que el
autor deun delito no viola la ley penal, sino que -al contrario- lo que hace es
acomodar su comportamiento a la descripción 'de la conducta humana que
contiene el precepto legal que la SOrne té a pena. Así, el homicida no ha
.·violado el arto 79 c.P., desde que se limitó a realizar lo que éste prevé bajo
sanción retributiva. En efecto, si la ley reza el que mate a o"lra será pena-
II Confr. ((Comisión y omisión. Criterios de distincióm), p. I3 Y ss., Consejo General
Poder Judicial .. Cuadernos de Derecho Judicial, "La comisión por omisión", ,dirigido por
Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, junio de 1994.
, 12 Posiblemente con el propósito de preservar el presupuesto fáctico de un derecho
"pellaf.del hecho, en materia de omisión algunos autores optan por la remisión al comp0l1a-
miento positivamente realizado por el autor; de tal manera la omisión no consistiría simple-
mente en no haber hecho lo que se exigía, sino en ejecutar un comportamiento distinto al
debido. Así, BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisiólI, PannediJle, 1970;"·p.
71, dice "la omisión sería la realización de cualquier'conducta que no fuere la ordenada", citado
por VIDAL, Humberto S., ob. cit., p. 94: también ZAFFARONI, Raúl Eugenio _ ALAGIA,
A:ejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires;2000,
p. 544 'i ss., adhiere a-Ia tesis del aliud agere; por su parte MIR PUlG, Santiago, Derecho
pCllai. Parte general, 4- ed., Tecfoto, Barcetona, 1996, p. ~96, se expresa, aunque menos
exclllyenlemcntc, en ténninos parecidos cuando escribe "el tipo de omisión ... suele cometerse
mediante la realización de llna conducta activa distinta de la ordenada".
IJ Conf. STRUENSEE, Ebertlard en Actllar y omitir, delitos de comisión y de omisión,
ob. cie., p. 15. " mandan desarrollar determinadas conductas: decreta o ejecuta la debida"soltura del detenido
14 Por Carlos Julio LASCANO (h).
¡.s"Citado porSOLER, Sebastián, Derecho penal argenlillo, TEA, Buenos Aires, 1970. L l. p" 110.
'. '"''".
't •
::
.•. :.
El tipo doloso de omisión
do, y el autor del hecho ha matado a otro, parece evidente que éste no ha
301
•• •
••
violado, sino cu",plido ·Ia previsión del tipo penal. A partir de estas·
" .: constataciones BlNDlNG desarrolló la tesis de que el objeto de la violación es
la norma penal que eslá elípticamente contenida en la ley, y que 15gicamen-
te la precede: puesto que la vida humana es valiosa se prohibe de"truirla (no
••
.,.••
matarás a otro), y para elevar a norma jurídica tal prohibición, la ley asigna
una sa~ción al q"ue lo haga (el que mate a otro será penado) 16.
De lal modo, y dado que la voluntad de la norma sólo pued" expresar-
" "' se ordenando no hacer esto, o hacer aquello, invariablemente habrü de adop-
tar la forma de mandatos {para que se desarrolle positivamente una con-
ducta), o prohibiciones (para que no se haga algo en concreto). La natura-
leza prescriptiva o prohibitiva de la normatie extrae de la conduo::ta que la
viaJa, pues sólo ésta ~stá expresada en la ley, desde que .ella "" limita a
mencionar cuál es el comportamiento que debe ser penac!o. Por ende, la
norma tendrá siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley san-
•
.,.;.•••
ciona un hacer algo (¡natar a otro), es porque la norma es pwh:.bitiva (no
matarás a otro); si la ley castiga un no hacer a,lgo (omitir auxilio) es por-
que fa norma mandaba hacerlo (prestarás au'¿ilio). Co·n este ~ecanisn1.o
es posibie diferenciar con claridad los tipos de omisión, de los de comi-
. sión: en aquéllos la norma ordena hacer algb, en éstos, 10 prohibe ". Como
c.<,•
Jt
.'~.
'';.c.
~-.
16 A partir de esta construcción se ha sostenido que la ley contiene, además de la
, "~xpues(a. otra norma dirigida II la autoridad pública, para que" haga" lo conducente a la
aplicación de la pella que ella conmina para el autor del delito, pero el análisis de la cuestión ~.
. excede loslímiles del desarrollo que nos hemos propuesto, Circunscripto a la distinción
entre comisión y omisión. Más detalles proporciona Carlos"Julio LASCANO (h) en esta
misma obra al desarrollar "La ley y la norma penal".
11 Algunos casos pueden ofrecer cierta diti'cultad, v.gr. la retellció" "ilegal de detenido o
•••
preso (art. 143 inc. 1 c.P.), al igual que la omisión de liberar al dele"nido ilegalmente (art.
143 ioc, 6 c.P"), parecen cont~neruna norma que ordena hacer algo. En efecto, el texto de la •••
primera disposición reza: "~I funcionario que retuviera a un detenido o preso, wya sol/ura
"" haya debido decrewr o ejecutar"; el de la segunda: "El funcionario competente que teniendo ••••••
.:.
noticias de una detención ilega!.oi"iliere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la
áutoridad que"de~' resolver". Se han destacado en cursiva"los términos que pueden genera~
;.~:
.•.
confusión, pues de ellos podría inferirse que la norm_as contenidas en "tales preceptos
o preso (inc. 1 del arto 143 C.l.l.); y hat. cesar (y sin tardanztt), la detención ilegal de que
tengas noticia, o da Cllellta de ella a la autoridad que deba resolver. En realidad, debe tenerse
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l' .}~ '302 Guillermo A. Lucero Offredi El t.ip.o doloso d.e OI~isión 303,

.\1

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!j
puede advertirse, la distinción entre tipos de acción y tiP9S de omisión, se
extrae del sentido prohibiti va o prescriplivo de la nom'!. (según que ella
mande o vede el desarrollo de determinada conducta); vale decir, la dis-
importa, ni mucho menos, sostener que la omisión. pueda prescindir de las
notas comunes a todo comportamiento humano voluntario. Por.consiguiell-
te, la concurrencia de cualquier causa que lo .excluya impedirá que la 'qmi..;
,sión le 'sea atribuible como obra s~y,~"(v,gr,, si los maleantes coparon la

'.'n
• 'n tinción no es natural, es normativa IR .
De acuerdo a lo dicho, la ornisión se refiere exclusivamente a la COlh comisaría -o preGinlO- y dejaron encerrados, a todos los policías.en una de
ducta que el. derecho le exigía desarrollar, por lo que en modo algunore~ las celdas, no podrá imputárseles la omisión de asistir a los restante~ pre-

,."'!
quiere pasividad física en el autor 19. Por estas razones, parte de la doctrina sos, pues ha mediado lIna fuerza física irresistible que, como faz negativa
• 'n elude tratar la problemática del a onlisión en el capítulo del comportamiento de la acción, se aplica plenamente también a la omisión), "
humallO, y se inclillan por ~lsjgllarlc la ubicación que aquí se le ha dado, al Con lo dicho hasla ~qllí, dejamos fijadas las sigUIentes premisas:
1(;. • :'"tl: desarrollar el tipo doloso de omisión'" o el tipo imprudente, Empero, ello no , a) La acción (en sentido estricto) y la omisión no dependen de que la
f~ ."1:. conducta del sujeto haya expresado actividad (como movjmiento corporal)
o inactividad (su ausencia) 21. I ... . ;
.:')11 '"
b) Los tipos de coq,isión se ,distinguen de los tipos de omisión segílli
.St presente que una y otra son formas de comeler una privación ilegal de la libertad, por lo que
que la norma prohiba desarroll~r determinada conducta (comisi.ón),·":! que·
;.I!! la norma contenida en cualquiern de estas figuras, lo que en verdad establece es una prohi. ordene cumplirla (omisión)" '
. e) Tales normas se encuentran elípticamente contenid~s. en.1a ley y,
~ e .'n~ bici61J:' 110 prj¡'es ilegalmeme de Sl/ libertad a otro, Sea omitiendo decrl!tar o ejecutar la
l:orrespolldiellre soltura, sea por /la hacer cesar oportunamente o por 110 dar Cuenta a la
autoridad que deba resolver sobre una detención ilegal de que tengas noticias. Po~ consi~
lógicamente, la preceden, ~u carácter (prohipilivo o prescriptivo) se,infiere
invirtiendo el sentido de las conductas descrjp,tas en'los tipos delictivos ~ue
;\

¡ ••
' . il)
)1
:guiente, limbos son tipos de comisión; lo que ocurre es que el d~lito se consuma. por la
omisión d;: cumplir determinados deberes que particularizada mente competíim al funciona-
rio; vale decir, son delitos de comisión por omisión, cuyo concepto se d~snrrolla il/fra.
respectivamente las incriminan. - .

1.2. Clases de omisión: omisión propia.( o simple omisión).y

.

("ri.;i;J1t

••
rf¡ 18 Confr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, i<Sobre los conceptos de omisión y de

:1, comportamiento)), pp. 182 Y 183, en Cuanto al carácter normativo de la omisión, sin perjuicio impropia (o comisión por omisión)
de reconocer realidad ontológica a~. no hacer humano: "Laomisi6n es una especie tlel género no

'•,.
~.~ hacer, es;),!cie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportnmienlos
En la lección anterior se ha visto que. los tipos de comisión P\J.cden ~er
pasivos,.,SI! seleccionan (normativilmente), sólo aquellos que merecen un juicio nxiol6gico
~,~I negntivo: la omisión es un no haC(~r que se deberra hacer ... un no hacer desvalorado". de pura actividad o de resultado, En el primer c'asola consumación ~el
19 Conf. MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal. Parle general, 4- ed .• Tecfoto, Barcelo- delito solamente demanda Ía realización de la conducta prohibid, -v,gr. Vi?-
"¡I
•• 'H
'-'!;;
na, 1996, p, 296,
lU Ib(dem. Sin embargo, cabe destacar que pese a que este autor·parte de la premiSa de

Que "la prl!sencia de una oOlisi6n no depende del carácterf(sico-natumlístico de una con-
.. ducla cotila activa o pasiva, sino de la estruc~lIra del tipo y de su· significado COJ.1lO base de
, lación de domicilio,art. 150 c.p,- en tanto que en los delitos de resultado les
preciso que la aoción determine una modi:tIcación sensible de] mu~do ey'e-

•• -¡: la infrac(:i6n de una norma penal }receptiva",lo cual r'emite al tipo penal;al momento de
ilbordar el tralCllniento de la omisión impropia (o comisión por omisión) ·s910 admisible en
los delitos de coinisión-Io desarrolla en la lección corresp·ondiente al tipo de omisión,Esta

•• ,
~~

suerte de inconsecuencia sistemátkn en la doctrina dominante en Alemania ·c~ya innuencia lesivas es esencial ni momento de la atribución de ese resultado al autór, nQ por eso deja de.
-1; ser un mecanismo al seryicio de la tipiddud de la conducta que impide causarlo,"por lo que
es notoria en España y también t:n nuestro pufs-, responde ~Bparentemente- a la 'opción
" metodoJó!:ica derivada de la observación de que "todos lo.f delitos'de omisiól1, propios e la norma collfellida en fa ley penal illvariablemellle habrá de ser prohibitiva (v,gr.. l1o

•• impropios ...• cO/lstifuyen infraccio/les de normas precefJfil'as" (JESCHECK, Hans·Heinrich, matartÍs); empero, la ubicación deltratarnierlto de la omisión impropia, como modalidad lle
~i; Trtlw(/o de derecho pellal. Parf~ general. 4- ed. completmnente corregida y ampliada, la omisión, ha sido dominante. antes y ahora.
traducción de José Luis MANZ/~NARES SAMANIEGO,· eomares, Grunada, 1993, p. 21 Conf. STRUENSEE, Eberhard, Actuar y omitir, delitos de comisió11 y de cmüipn,
"l¡j cit., p. 15. ..

••
541). En nuestra opinión. si bien es cierto Q.ue el deber de evitar ciertas consecuencias
, 1
.)
'~

'01
 .'.
Guillermo A. Lucero Offrcdi ~.•
•¡.r.
El tipo doloso de ,omisión 305

rioC" separada física y temporalmente dc la acc'ión del sujeto 22 -v.gr. la
extorsi6n, prevista en el arl. 168 de nuestro c.P.-, requiei~ que, como pro-
ducto de las acciOnes típicas, el autor obtenga que la víctima le entregue la
eos'a, el dinero o el documento exigido. Pues bien, d.el misrn·o moda, los tipos
de omisión pueden ser también de conducta y de resultado; 'pero debido a
modo (genéricamente), la acción que supone infringir la prohibición.("e! que
matare a otro" delart. 79 c.P., "el que' deshonrare o desacreditar" a otro"; ~.
110 C.P., etcétera), en los delitos de omisión c_abitualmente seliac •.. preciso
calificar a.l sujeto activo· del delito, para referir la omisión:a la ob:;ervancia
de ciertas obUgaciones a su cargo (v.gr. ar.ts. 274 y. 248 .-úl[imo.,t;~lpuesto­
~.

que éstos se distinguen de aquéllos por el carácter prescriptivo de la norma
(que I/Iemda hacer algo), en el primer caso ella se limita a ordenar el desa-
rrollo de cierta conducta, en tanto que en el segundo impone, además; que
mediante ej desarrollo de la conducta ordenada se. evite un ·resultado lesi-·
vo para el bien jurídico protegido.
Los de. la primera categoría reciben el nombre de delitos de omisión
propia (o de simple omisión); los de la segunda, delitos de omisión impro-
. pia (o comisión poromisión). Ahora bien, debe advertirse que por un lado
i.ü.
c.P.)¡ o bien definir la situación típica en que se impone ,a todos" cumplit
una determinada conduCta (art. 108 c.P.) o bien ambas cosas (art. T77 inc..d
C.P.). Desde luego,· también es necesario que ·ella describa apropiadamente
He
cuál es la conducta ordenada; finalmente, la nlribución de .la omisión que
configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla. Por consiguien-
te, los elementos que estnl(;turan el tipo de omi~ión simple son: a) la situación ~.
típica generadora del deber de obrar, b) la no realización de la acció" ordena-
da; y c) poder fáctico para realizar lo ordenad" (capacidad de obrc,rl.· .'
'•.
,

'•.
la ley r.egula c·asos en los que expresamente sanciona la atribución de un . La remisión al clásico ejemplo de delito de omisión simple, previsto en
. resultado a la omisió~ de evitarlo (ver los ejemplos referidos en la nota 18 el ar~. 108 C.P., Y denominado omisión de at/x.ilio, será ilus~rati~'~.: a)lí se
de esta lección -arts. 143 incs. 10 y 6° c.P.-J, en tant.o ql;e por el otro lado, reprime con multa al que "encontrando perdido o d~s~mp,!rado.a 1111.I~lenof
todos los delitos de comisión y de resultado, en principio, podrían ser de diez años o a una persona herida o inválida o amena~ada de, Ui1 pe.Iigro
cometido·s por omisión, si es c;oncebiblc que una persona quede colocada ~u:alquiera, omitiere prestarle el.auxilio necesaxio, cuando P~.~(~.~.~ ~a~er~o l.,
en posición de garante, vale decir, obligada a evitar que la lesión al bien
jurídico se verifique. Por consiguiente, dentro de los delitos de omisión
impropia cabe distinguir los casos expresamente regulados por la ley penal
sin riesgo personal o no diere .
aviso'inmediatamente
.
a. la autoridaq" He allí
. • . . .J ...
definida la silllaciól1 típica generadora .del deber de obr.a.r., ... .., ....
Como puede advertirse, y conforme a un derecho penal de·signo pred9~
•
~.

'0)

•'.
de aquéllos que no han sido previstos de ese modo, al punto que muchos minantemente liberal, la ley no impone el deber genérico de.:aYu.da.r a. todo
semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha detcfri:ii,nado cuál es
••
'.
autores incluyen a los primeros dentro de la categoría de delitos propios
de omisión, y reservan· la designación de omisión impropia para los segun- 'la situación que hace nacer la o.bligación de auxilio, con directa vÜwúladón a

--l.
dos (conf.MIR PUlO). los bienes tutelados en ese título del Libro Segundo del q9il\2·h~al.(vida~
integridad física de las personas). Frente a esa situación de 'necesiclad de-
. mental de una persona (sea por tratarse de'~n ~e~orde di.eZ'.~p~sperd;docl
2. La omisión simple desamparado, o porque es alguien que .está herido, inválido o amenazado <le
peligro), la ley impone el deber deauxili~rlo,¡)ero a ~ondicióride qU~ ·see~~.

••l.
. . . . . . . .. . . . . . I

De acuerdo con la concepción del tipo complejo,Jos delitos de omisión cuentre con el necesitado (ha existido pOlémic,. entre quienes,p'iens~~ q~e.yi
cuentan también con un aspe¡;to objetivo y otro subjetivo. A diferencia de lo
que ocurre con los tipos dolo5::>s de comisión, en los que frecuentemente es
posible prohibir de m~nera ge.lérica una conducta y así incriminar, de igual
autor debe hallar'"o darse ton él, y quienes sostienen ~ue e.I t~~.in(?""elú:·i.J11trá1~e
incluye a quieil se .enconlraba·con el·o~ro desde antes que !st.ir·gi~·ra·'su necesi~
d~d), y también d~.que pueda asistirlo sin riesgo p~rsona¡'''. . . .. ,

. .:~i:~ ... ,
.'.
~.

21
,.
,
Confr. LASCAND, Carlos J. (h), "Tipo doloso de comisión", en esta obra.
Conf. nuestro trabajo "Abandono de personas", en Eswdius de lasfigllras delictivas,
1)

dirigido por Daniel Carrera, 1. l. Ádvocatus~ Córdoba; 1994, pp. 212·Y 2Ó. • ••••
.1• .
 .,"' '"
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...~:: '::~\'~,
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f ~r.:
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." ,

~, .,'1-
, ~-"" 306 GuillermoA. Lu~,ero Offr~di EllÍpo doloso: de omisión 307

e
.,,'
'V-
e ::¿:' En segundo lugar, la ley indica el cQmportamientoqlle debe observar
quien se halle ante'una tal situación, cual es e~ de presrar'2útxilio. Ya se I{a
tisf~ce CO.ll aceptar (asentir) el hecho (dolo eventual);y en 'segundo lu-
gar porque "tanto en los delitos de acción corno en los de omisión ,es
'dicho ameriormente que la oritisión no se identifica ni requiere la pasividad, necesario decidir realizar una.conducta", de modo C'iJt~e c.onCluye :
pues lo'v_nico reJevanlc es que el autor no desarrolló la 'conducta debida. atin?damente a nuestro modo de ver- que ,no se regi~trtl: ninguna altera-
.':' En terc€r lugar, será,preciso que el alltar-'haya tenido capacidad de ción de la estructura misma del dolo en dichos delitos ".
......
e' hecho para realizar la conducta, que es 10 que se denomina capacidad de
e',:, obrar. Algunos relacionan, en el caso que usamos de ejen~plo. dicha capad-
3. La omisión impropia
e . dad de obrar con la salvedad que contiene la ley, referida al riesgo personal,
pero entendemos que eHa más bien afecta propiamente la existencia del de-
e< . ber de brindar auxilio; en rcalidad, la capacidad de obrar desaparece, y.con Ya se ha advel1ido qu~ los tipos comisivos pueden construirse de modo

•
e,
ello la po~ibilidad de atribuir materialmente la omisión a quienefectivamente
estaba obligado a actuar, por los mismos factores que toman involuntario el
tal que la lesión al bien jurídico protegido provenga de la omisión, por el autor,
de hacer lo conducente para preservarlo. Al respecto, los ejemplos consigna-
dos en la nota 17 son suficientemente expresivos (arts. 143 incs. 1 y 6 C::.P.;

••
/, comportnmiento (fuerza física irresistible, movimientos reflejos, etcétera).
En cualito al llamado tipo súbjetivo, MIR I'UIG cita las'opiniones que íámbién pueden citarse la hi~óte.sis del abandono a su suerte del incapaz o
encuentfa" una peculiaridad en el dolo de esta Clase de delitos y las refiere en incapacitado delart. 106 c.P., los tres primeros incisos del arto 144 cuarto y el
'.los siguie.lltes· términos "se alega que con frecuencia falta en el actuar omis"lvo arto 144 quinto C.P.)_ En todos estos crisos la atribu'ción del resultado a la
e'
·
el momento de decisión activa, característico dc·hi acción p"ositiva dolosa, , omisión de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente

•
.~,
","
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la
'voluntad delaútor( ... ), v:gr. en el sujeto previamente decidido a no socorrer a
ninguna víctim~ de tráfico que se pueda enconlrar, pues en el m~mento en
inc~mina el incumplimiento del deber de resguardo. por lo que con tpda. Dr('l··,
piedad puede decirse que se trata de tipos de comisión por omisión. ..
Pero ocurre que, en todos los delitos de comisiór y de resultado, (ma-'
que efecti'úlménte tropiece eDil un accidentado y anlita pl:estarle auxilio (úni- terial O formal), se genera igualmente -en abstracto y en principio- la p<'Si-

e" co momento de la conducta típica), nO precisará adoptar hiúguna resolución bilidad de que alguien afectado porlaobligación de resguardar el bi¿njurí-

•• activa de "aJuntad para ello, sino sólo no decidir cambiar de actitud".·

Tal observación condujo a algun.os au'totes a negar ~e:·n ·estos casos-
lapresérda de dolo, o bien adaptar su conc'epto a la "Iáesúúctu,,; de la
dico, haya omitido. pudiendo hacerlo, evitar la lesión respectiva. A.sí, pese"
~e el homicidio (de nuestro art. 79 C.P.); se limita a describir la ,cción d,e
ma.tar a otrp, la doctrina .y.juri~prudencía·mayoritarias.~nacjonal yextraJi-

.-'.
;1 • ~,'

,e '"
<.;:.::
pasividad, presCindiendo enél del requisito -delquereryc'oiltentándose
o
cOn 'el de, COllocer (JESCHECK)", bien úustituÚ "la necesidad de verda:
dero dol,)" (querer lacomisión del hecho), por un no
ordenado (con cita a ARMIN F:AuFMANN, y ¡.WáZEL)". MIRl'UIG rechaza
querer
réaÜzar lo

tales plameos con dos a'fgurI!entos: en primer término señ~la qúe tampoco
jera- no han dudado en reputar -en ciertos casos- autor de: la muerte a (I1.1~er:.
estaba obligado a preserVl1r o cuidarel bie'n jurídico y' omitió' reali;'af "
conducta dirigida a impedir el resultado típ'ico, aunque éste fuera delcrl)1;,
nado -directa e inmediatamente- por un proceso que aquél no inició, . .-
Considerada como una subespecie o modaLidad del tipo de omisión, la

".
•

•
i;::;
:-i¡'
i
los delitos de acción rei:¡uieren invariablemente el dolo directo (de primer
grado en su ierminología), ya que frecuenteT?eiite el tipo subjetivo se sa:
omisión impropia debe re~nir las mismas condiciones del género a quere,r-
tenece (situación típica generadora del deber de obrar, no realización de la
acción ordenada, y poder, fáctico para-realizar lo ordenado -capacidad de'

,..-'
• '¿'

,~,
N MIR PUlO, ;iantiago, Derecho penal. Pane. general, p. 304. 13 Ibídem.
 ~.
.;l.
l-

lll...
308 Guillermo A. Lucero Qffrcdi Ellipo doloso de omisión 309

obrar-l. Sobre el'primer elemento comÍln a'lodo género de 'omisión, en la
omisión impropia 110 regulada expreSamente (también den'ominada, "no
eSGrita") se regislra la particularidad de que.Ia ley no se refiere explícita"'
mente:,-como lo hace'en las omisiones propias- a'la situaCión tfpica'gene-
radora del deber d~ ~br(lI; d~sde que 'como en todo tipo de comisi6n-se
(prohibida en materia penal) para "sustituir la causalidad real del hacer.
positivo por la causalidad'hipotética de la omisión", con compromiso del
principio de legalidad de la represión " ..
Ello no obstante, la jurisprudencia nacional y la doctrin~ t:~adicional
I dominante no han dudado sobre la compatibilidad entre éste y aquóllos. Con

l.
limila a describir la causación del resultado; y así, sólo indica el bien jurídico mayor o menor extensión, la jurisprudencia extranjera ha seguido un crite- l.
que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y, en su rio sem~jante, pues no encontró que l<i omisión·impropia no regulada legal- ,l.
caso, algún otro factor, de modo que lo que falte "debe completarse confor~ mente fuera en desmedro del principio de legalidad 30; pese a todo, la ten-
·me a sentido" i6 y de acuerdo a las circunstancias. Es muy expresivo JESCIIEK sión que allí se registraba -y que [ue destacada por ciertoó sectores
con al ejemplo del niño que se quema con agua hirviendo, pues reflexiona doctrinarios )I~, condujo a que vari~s legislaciones europeas incorporaran '.1.
"del alcance y grado de la quemadura, de la edad y la constitución del niño
y del lugar y tiempo del accidente se infiere lo que deba hacerse, o sea, si
basla aplicar Una pomada contra quemaduras, si hay que llamar a un médi-
:Jcláusulas' de equivalencia desde principios del siglo XIX 32,
La reforma de 1975 al Código Penal alemán modificó el pad,grafo 13
en ese sentido; por su pane, el Código Penal español sancionad) en 1995
•••
,l.
co o si es necesario el traslado al hospital" 27. . también incluyó -en su ano ll-una ~láusula deSauivalencia enlos;iguientes .J.

Además de esta paniculatidad, el funcionamiento de' csta modalidad
comisiva (por bmisión impropia!, requiere que s,e trate de un delito de comisión
y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objeti va, pues se pasa a
incluir las condiciones que deben concumr pura que él resultado sea atribúible
a quien omitió e~itarlo. Tales exigencias consist~n e'nlo que se'denomina posi-
ción de garante y 'capacidad (no -ya meramente para obrar), sinO" para evi-
far. La primera de ellas se desarrolla infra, bajo el tí~ulo '.'fuentes;del deber. de
actuar", la restante a tontinuación suya ("la causalidad de la. omisión"). .
, .-:1.:
3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad Cláusula de equivalencia
La imputación de la comisión de un hecho por vía de laomisión de
evitarlo, en. aquellos casós en que la ley nO ha previsto expresamente esa
· . 1.l.
términos: "Los delitos o faltas que COriSIstan ellla producción de un\'esultado ;,1.
sólo se entendcr.án cometidos por omisión'cua.1do la nb evitación del mismo,
al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
.).
texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la
acción:W Cuando exista una específieá obligación legal o contractual de
actüar.<§.1Cuando el omitente haya creado una ocasión de:riesgo p31;a el bien.
jurídicamente protegido mediante una acción II omisión precedente" JJ, . . .~I.
.J.
>t.:
_19 Confr. JESCHECK, Hans.Heinrich, ob: cit., p. 553.',
JO Ibfdem.

JI Con El'. el desarrollo que al respecto hace ZAFFARONI, Raúl Eugenio et al., Derecho' ."J.. 1.
'.',

l"'l...
. forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues' se penal... , p. 548 Y ss. Y su definida toma de posición por la 'inconstitucionalidild de la
omisión impropia no escrita; niega en principio la posibilidad de situaciones escandalosas J•
a~gumentó que mientrps los delitos de omisión simpleuhari encontrado su
. por impunidad. y añade que aun' si se presentasen "se trataría de omisiones del legislador .1•.
regulación en la ley, .... los impropios han sido creados al margen de la ley, que los jue,:cs no están autorizados a col.mar por vfa de la analogía, y que no sería diffcil .:.-
por la jurisprudencia y la doctrina""~ lo que implicaría el uso de la analogía resolver por legisladores responsables"; y concluye: "La responsabílidad legislatiVa no ,.
'autoriza la violación de la C~nstituci6n por parte de los jueces y, menos aun, la ínstig~ción .
a ella por parle de lu'doct"rina". \,..,

,l.
. Jl JESCHECK'L'Hans Heinrick, ob. cit.;,p. 554, cita el Código Criminal Holandés de
1809, y el StGB de Braunschweig dé 1840, Y varios,proyectos o códigos penale~ en el cúrSD
lOCOI,f. JESCHECK, Hans Heinrich; TrMado de derecho penal. Parte general, p. 560, del presente s¡glo (el un. 40 c.P. italiano de 1940, la Sect. 2.01 111 b del ModcJ Penal Code ije.
!i Ib{dellt, p. 559. de los Estados Unidos 'de 1962 y el parágrafo 1 1 del StOB de ~a RDA). '.
23 ConEr. JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p, 552. n Citado por MIR PUlO, S~ntiago, ob. cit,. p. 302.
.}e
"-.\.
ri~}~~;;'i,ó,
• !~I'".
•• nf'
'illi
,310 Guillermo A. Lucero Offredi . I;I tipo' doloso de omisión 311

".'tii: En nuestra legislación no hay una disposición.ge~érica de cquiva-
f .~rlll· lenci,a, a la manera de ,ésta, sin pefjuicio de que exi~t~n. pl1r:ttu.aI~ntli
e\ii algunaf normas que, de modo más o meno.s tá.ci~o 3\.la establecen para
Ciertos casoS. De cualquier modo, la experienc)a. de la legislación com-
• 1\, parada (:arcce ihdicar que su inclusión.h~ servido más bien 'para acallar
.Ií. los cueslionm:nientos que se formulaban a la omisión irppropia. (comisión
por omi:;ión no prevista expresamente en la, ley) con r~spect9 al prin-
relaciones de familia ~ntre ascendientes,'descendientes y cónyúges·cntre.·
sí, tutela y curatela,e igualmente las refeI'ldas' ,,'los 'deberes de 'qliienes
ocupan cargos públicos 'para con los bienes que les son confiados en'e1
marco de sus respectivas funciones 3.5. Es importante tenar presente'-'esta
noción, porque si se aludienl a cu~lquie~ fuente ~egfll que·impusi~ra-el deber
de obrar en resguardo de ,otro, podría ,ten.ninarse reputando a quien sólo
incurrió en un delito de omisión simple (.v;gr. la omisión pe auxilio deLate, .

.11 !O8 c.P.), COrÍlO autor de la muerte o le~¡~nes sufridas por. el nec.eóitado;

.h
• !I; ·cipio de legalidad, que para avanzat-significativamentc en la's~peraci6n
de las definiciones formales. . posibilidad que ha sido rechazada invariablemente 36; Por.consiguiente, l~s
disposiciones legales generadoras del deber de resguard9 no s~ enc~entran

·•

•
•
T;i
)::
')ii
\Ih
3.2. Ins denominadas "filentes del deber de 'actuar" (posición de "garallfe")

En algunos caso~, cO,mo en el de la madre que, 00 ali~entó a su niño'

pequeño hasta que murió -desmitrido- por deshidratación, o de· la que -al
(- cabo del
.".,
alumbr~miento- dejó qu.~ el r~cién
nacido s~,d~sangrara por·el
\
en las' normas penales, sino eolas otras rama~.qel:derec.n.o?7'1
El contrato (así como el cuasi contrato), responde a las n¡ismas pau-
tas referidas precedentemente: debe tratarse de una relaciQn contractua)
por la que el agente asunia particularizadamente ciertas obligaciones~de "las
que depende la preservación d~l bien jurídico. Es clásico el ejeI11plo de la
enfermera, diplol~lada qúe' ofl.lite sumiriis't~ar
., .. ." '
'medicáci~q.·
la 1 ,:"
qJ~ ;e~~liere
; ,'. ".' ......
CQrdón umbilical previamente ~ortado, ~.a ju.rispru4enci.a admitió pacífjca- vitalmente el enfermo grave. Aquí también el resullado paree,e p~()ve.njr de
• Jilli u~ proceso causal que n.o ha ,sido iniciado por ella (cual.es la enfer~ne4ad)J'
eW mente la imputación del resultado-a quien debía evita~lo; empero, era nece-
sario pJ'4!:isar los criterios para definir. bajo qué condiciones, y respecto. de pero cuyo curso natural el agente debía imp~dir mediante acci0!1es condu-
quiénes "e patentizaba el deber de evjtación. ¡;;.llo.dio lugar a un proceso centes (aplicar la droga que lo' mantenía con vida)".: Con·:la exp'e.il)';
• )W{ . '""., .
que tenr.inó -consagrando ··doctrillnriamente.- tr~s fuentes en que ,puede
• ',rl
encontra: su origen la.oblig'.ción de resguardo, también Ua~ada posición
• '¡¡ de garante: la ley, el contrato y ,la conducta precede,ite.

.,·
~I
H En nuestro trabajo "Abandono de personas", p. 186, incluimos como slijet? p-,~§.i'vo
La primera de eUas (la ley), se restringe a los casos en'que, atendiendo
• del abandono a quien se encuentra legalmente privado'de su libertad por orden rli"iÍuróriclad
.11 a una particular relación o situa~ión que vincula a una 'persona con el bien J competentedic'tadaenejerciciolegítimodel'cargo. " . ::,' .\'f,.' ,\',' ,
jurídico ~Ipe demanda resguardo, se Jo impone indivirlualizcidamente. Cons- J6 Confr. LAJE ANAYA, Justo R.. Aplintes de den!cho penal. Parle ge,,~lal,·Ma.r~os
'~. tituyen vfnculos de este lipo los que se derivan de la patria potestad y demás Lerner, Córdoba; 1994, p. 93 Yss .. SOLER résue'lvc'de este ni~do el"ejem'plo. tJ~J j!l.~djne'ro
despediclo que "por venganza,.dejil ahogar en 'un·pequeño estanque al hijo del dueilo"rJe'la

·· ;.'11'
'.• H La ley 19.550 (arls, 296 a 298,'274 y'59) delermina que l~s síndicos de las'socieda-

des anónimas responden por ucciórl o por omisión, puesto que la ley.1os hace solidariameli-
casa";y' Critica e,l criterio de Jiméná de AsUa, que se -inclina-por el hc:>miciCJio por.oinisiólI
(DPA: t l. p. 342, nota .12).: ' ..... :.. '
n Confr.. SOLER, Sebastián, Derecllopenol argentino, TEA. Buenos Aj-res;' 1970;·1. 1: p. 296.;
,38 En el mismo sc';tido, se'condenó, como autora responsable de la muerte'del nconato

pre,~aturo que estab;a en incubadora. a la enfermera que omitió controlarlo debid,amente y

,..'f
• r así"hizo posible que muriera por las graves quemaduras'que el niño sufrió a.1 corrc~sé 'de la·
, le responsables con los directores "por los hechos u omisil,Jne's de éstos, cualld,~ td dañp ~'a
posición indicada, quedando expuesto a la fuente de calor del aparrito. Si b~en~e,rl esté:caso
se hllbiem producido si /¡lIbi~ren actuado de cO/iforlliidad,c,!" I~,s obligacio'lles' de su
"
la imputación fue bajo la forma de culpabilidad culpo$B,'és igualmente ilustrativo ~e lo'Que
cargo". El art. 14 inc, b ley 24.0!l3, parece consagra¡:, aunque de un modo aun menos
representa el contrato como fuente de. In obligación de resguartto "a que se' ~hli:le'nquf:,
.ex·p'reso. ULa responsabilidad seme,iante, para los miem~ros de la' Sociedad Dep.ositaria de
'~ También es clásico el ejemplo del.guía alpino (andino en estas latitudes), que abandona al:

.•
los Fondos Comunes de Inversión. Lo mismo importa e1.illc. e que la ley i(441 agregó al
contingente de exploradores'en el medio de la e'xcursi~n,'dejándolos libra~os·a su-s.'lcite y

e ,~I•.
arl. 14 de la ley 24,083, para los F'ondos Comun<fs de. Inv.ersi6n Inmo~iÜaria.
. . . '" - expuest~s a los p:1igros de un,terreno inhóspito' y desconocido, .. \ .': .\.. .
•

,~
 '.
le
le

l.
'le
..
- '
311 . Guillermo A" Lucero Offredi El lipa doloso <le omisión 3t3 ','

eOlltrato se al\.lde a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tácito y, más En estos casos se puede apreciar clafi.lment~ la diferencia con la omi-
le
allá de cualquier formalidad, pues lo queimporta'es que el sujeto inequívo- sión simple, porque el agente ha sido el cre .. lor del peligro que. una vez
camente haya despertado en otros la expectativa de que procu~aría conju-
rar determinado peligro, y que de su incumplimie.to se haya derivado, di-
generado. deberá de conjurar aclllando en salvaguarda, pues de lo contra-
rio se le imputarán, a título doloso, las consecuencias mortales o lesivas si
'e
I .
rectamente, la materialización del daño. aquel riesgo se concret:\ de ese modo. e
Fin·a·lmente, la cOlJdticta precedente, Como tercera fuente de este Adviértase de qué manera se diferencia est~ situación, de la que se le
género de obligaciólí;<supone que, 'por,un acto inocente 39 o culposo, el presenta respecto de quien solamente 'ha encontrado una persona necesi- l•
. agente ha<cééado la situación de riesgo para el bien jllfídico ". Suele
cjemplificarse con el caso de quien culposamente embiste'a Un peaton con
tada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribula-
"] ci.ones. lvtienlras en ~sle (¡ltiillO caso. ~l I:esultad~ mort~ll. o lesivc qll~ :'
le
suvehíctilo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma j necesitado pueda sufnr no podrá ser atnbllldo a qmen omlttó prestar aUXIlio ,le
obligación de resguardo que opera en los anteriores". (sólo puede incurrir en la omisión simple del art. 108 c.P.). en aquél, en la le

, .
> l!i~OL~R,-ob. cit, p. 296- menciona efejcmplo ":tomado de'USZT-SCHMIDl'- del
. . r- cirujano que después de iniciar una operaci6n deja q~e el paciente se desangr.e. '.
. de
" . '40 La e·x.c1usióri las situaciones én que' el bien ha sido dolos~mente puesto en situa-'
ción de peligro obedece a la irrelevancia de añadi'r la obligación de evitar un resultado a la
l.1..
le
medida en que el agente generó del riesgo de daño, asume la posición de
garante y. ·por lo tanto (si amit.;: prestar la asistencia).se le imput::.rá haber
puesto en peligro la vida o salu0 de otra por abandonarlo a su suerte (art. le
106 C.P.) y. también -conforme se dijo-, se le hará extensiva la res?onsabi-
lidad por los resultados (el delito se agrava po;: el resultado mortal o grave-
mente lesivo). Esta hipótesis, está expresaménte prevista en la,ey, pero
.idéntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertida- . Ie

prohibición de cometerlo. En efecto, p.1reciera poco útil analizar el deber de evitación del·
dañq respecto. .de quien dolosa y positivamente lo ha causado; al co~trario la omisión .do!osa
de evitar un daño que no se buscó, pero que se origina en ID propia conducta, se justifica
porque tiene la virtualidad de someter al signo doloso una consecuencia que se ha generado
culposa o)noccntemente. Si alguien coloca un artefaclo explosivo, y minmos antes de la
-, hora en que debe.estallur se arrepiente, e infru~tuosarnente intenta desactivarlo, responderá
íJ lílulo:dc dplo respecto de las consecuencias que se produzcan (daños,lesiones), pues el
li..
mente, ha encerrado a una persona en un habitáculo que carece de! la ven-
tilación suficiente. Este hecho, que de suyo'es petialmente atípicc (porque
le
la privación ilegal de la libertad exige un obrar doloso -urt. 141 c.P.-), sil; !e
embargo tiene virtualidad para generar la obligación de resguarqo; de tal
manera, si una vez conocida la situación que no intencionalmente ha provo-
cado, el autor no hace lo condu~ente para liberarlo, cometerá aquella priva-
le

l.
rl~sistimien~o ,<\~tiv9 .del art. 43 ~.P. sólQ opera fre~te a hi no COllsl.lInacióll del delito.
C(lmptet~mente dis"tin"tb es el caso del ingeniero a cargo de la difección de ·Io.s .t~ab~jos, qu~ ción pór omisión 42, e igualmente responderá, bajo idéntica forma de cul-
:. luego ~I! .din~lJlitar.la mon.tafia por donde se abrirá el earnin.o, advier.te que una persona ha
sido .a,trapada por las piedr~s de la voladura, pues aquf sí cabe analizar si en aquél c,?n~41."ren
pabiliclad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con
motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones).
le
o no las condiciones l'ar3:,situarlo en posición de garante:' . r ' . ,i· .
': •.•• .
Corresponde aclarar que lo expuesto hasta aqur sobre las "fuentes del
~I En ~sta hip6t~s.is ~e discute si el solo hecho de haber,intervenido c.omo conductor- del
rodudo genera esa obligación, o si t:S preciso que el accidente liaya ocurrido cuando"~enós
deber de actuar". siglle la orientación de la llamada "teoría formal del deber le
ppr cldra de la persona que I~e~o omite al!xiliar. MI~ PUla (ob, cit. p. 313) an~liza el caso
de quie.n c(;)Oduc~ c9n toda prudencia su ~utomotor, y. embiste. a un suicida que se arroja bajo
jurídico", y q~e s.in perjuicio de su consagraCión doctrinaria y jurispmdencial,
posteriormellte ella fue reputada insuficiente p,)fque sólo atiende a las fuen-'
le
~! •
. las ruedl"j.S del, vehículo, con respécto ~l art. 195 inc. 3 del Código Español que agr~va la
omisión.de auxilio "si la víctima.lo fuere por accidente ocasionado ... P9r el que omit¡Ó. el
auxilio debido~" para plantear -en caso de lesiones o muef!:~ re~ultantes.d~ la falta de auxilio-
si cabe atribuirlas.aI aulor .de aqu,~l. CoincidiqlOs ~OI1 es~e putor en la respuesta .negl;lt.iva,
!.
J.
'/Ie

.'. l.
pues tanto l¡:t·~gra.vante del inc. 3 del i95, cuanto la.posibilidad.de .imputar.por omisión I.as
I~siones r,esul.t3Iltes d~ la f~lta de l:sistenéÍa, exigen que el pe!igrq sea imput!lble af autor, y
do como obra suya (art". lll~ a contrario C.C.).
de
la noción dI! riesgo que in\'olucf~ el tránsito automotor, modo que no puede serie atribui-
. ,
-le
si éste se mantuvodenlro del riesgo permitido para.1aconducción ve~iculaf y el efTlbestimiento
4! Conf. NUÑEZ. Ricardo e, M{lIIlwl de derecho I'ella!,' Par/e general, p. 134.
ha resultado exclusivamente. por la conducta intencional de la víctima, se sustrae inclllso a
," .
••. ····l.•
 -
Guillermo A. Lucero Offredi El tipo doloso de omisión" .315

......•
\.
...... les del deber de obrar, de modo que se propició su sustituci<;iD por "la teoría de peligro atribuible a su autor), además dela creación material del peligro,los
,' las fUllcl.ones" procedente de ARMIN KAUFFMANN '''. Sus seguidores procuran casos de "determinación a ,otras personas a correr riesgos o a no socorrer",

••
r,.
'i '¡
exponer los requisitos sustaIlciales que hacen a la posición de garante Y. pre-
cisamente atendiendo al carácter formal de la simple remisión a las' fuen-
tes del deber de resguardo, criticaron la cláusula de equivalencia sancionada
vale decir que también es crear un riesgo la acció,: de genc;rar .en los ,demás
"lf{peCtativas de confianza que les llevan a correr rje~gos que,de otro mpdo

i•
,. no asumirían (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones fa-
en el Código Penal españoi de 1995, desde que se limitó reproducirlas, miliares o cuasi familiares), o a no socorrer a quien .est~ ~n peligro por creer

1;
~,
• ••
Sin pCljuicio de que, a partir de tales objeciones, se. han efectuado
provechosos análisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en .
que (más allá de tIue meLlie un dispositivo legal, una relación convencional o
una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubi-
que ya se le atenderá (así en los casos de asunción voluntaria de. un desgay
. en relaciones familiares próximas)", Y a contiI1uación añade.q~e I'esa crea-
ción de peligro puede proceder tanto de una actuación anterior como de una
determinada posici6n familiar o social que genere ci.ertas expectativas so·
;.
:f
!~

•• car a alguien en la posición de garante del bien respectivo, conviene subra-

yar que las nociones apuntadas (y recogidas en las cláusulas de equipa-
raciólI) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor ".
ciales de dependencia o control" 41. pe tal manera 4B,.JVJ.1R PUI~,distinglle las
hipótesis de posición de garante según medie un deber de protecciól! del
bien jurídico (sea por relaci~es familiares estrechas; o porque volunlarin y

'1
•• ,
Pero pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores ", la
visiónfimciollal ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas
enunciadas tradicionalmente, Así, MIR PUla propone dos nociones centrales:
~ ,
convencionalmente se lo asumió), o de control de U~lQ fuente de peligro 49.
El aporte de la teorfa de' las funciones es valioso porque proporcio"il
una orientación sustancial para deslindar los·casos en que cabe atribuir un

• '.
'_."'
"-"
"a) La.c:reación·o aumento, eil un momento anterior. de un peligro atribuible a
su autor, y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situa-.
hecho a quien no lo evitó. Por ejemplo, al.aludir ala responsabilidad por Ir,
hechos de otras personas, se destaca la insufi,iencia de la norma qu~ ;lT'po·
~e el deber de cuidado sobre los hijos menNes (265 C.C,), porq~t :':10

•
dón de dependencia personal del bien jurídico respecto de su causante" 46.
t; , Para no dejar fuera los casos en que la obligación de resguardo tiene formalmente permitiría el exceso de reputar a los padres autore'; c.'~. !~s

1•
"·1 '~: ,"
su fuente directa en la ley o en la inducción a otros a, afrontar riesgos, este delitos cometidos por sus descendientes,' así fueren menores adultm; \P11

•• autor induye en la primera noción (creación o aumento -anterior- de' un contrario, es preciso que '1;:1 deber',de vigilancia abarque' "la, obliga~i?r '~~ .
controlar una específica peligrosidad que encierre el vigilando", lo que si
ocurre "cuando los sujetos a vigilar sean l11enoi:~s irresponsar1es.'b f':pfer-

•• ,-:.,!..
'0~
() Conf. MIR PUIG.,Santiago, ob. cit., p. 305. ,
. mas mentales peligrosos, con independencia' de quiénes sean los encarg'a-
dos de su vigilancia (padres, tutores, maestros, erife91leros; mépicosY: ~c.
En nuestra opinión, la posición de garante requiere'que el agente haya

•• ~ .. ,
~(, A párt}r de esa e~'posición, NUÑEZ, Ricardo C" TraUldo de derecho. penal, 1. 1,
Lerner, B'uenos Aires. 1976, p. 243 Y ss., can abundante citll doctrinaria, nacional y
en
, q,lranjcfiI, insiste en la insuficienda de un deber formal y lá necesidad de que'''de acuerdo
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular. a la ve~j­
ficación del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite visll1lu-

•• '''';.- con la figura delictiva de que se trale", la omisión haya sido "típicamente causal respecto del
resultado prohibido".
4!1 JESCHECK, Hans Heinrick, ob. cit," p. 554 Y ss., expresa: "Lo que aún falt~ para
brar esta relación, En efecto, cuando la cOllducta precedelll~ ha consisti-

• .)
,
cumplir el mandato de determinación es, de un' lado,. la descripción más detallada de las ,
posicion(:~'de garante, de las que se deduce el deber de evitar el resultado: y de olro, la

••l.'.
,e ;;,.~.

,.,
caracteriznción de las circunstancias a las que ha de referirse la comprobación de la equiva~
le~cia. Sirl embargo, el estado de la dogmática en el momento ac;tual no permite hacer· .1 Ibfdenl (el destacado nos pertenece), .
<•.F todavía. en ninguna de esas direcCÍ':)IIes, una regulación definitiva de la Parte General, y por ",Y siguiendo la clasificación que JESCHECK expone en SU Trptado, p .. 856 y ss ..
,~v'
eso no cabe exigir del legislador otra cosa que una cJáusula,gener~1 de clara estructura".
.. Ob. cit., pp. 306 Y'307. l>•
. :~(
.v Ob. cit., p. 308 Y ss.
j(llbídem', p, 316.
'

.~~

" fl' . ¡;:.

 ••
••
Guillermo A: Lucero Offredi El tipo doloso de omisión 317

Las hi~ó[esis en que :esulta más ~i~ícil encontrar cst.3 contribución es

do eJl embestir'culposamente al peatón que resuita herido de gravedad, la
rela't.:ión causal ~por llamarla así_o aparece evidente, Lo mismo ocurre, ,'.. ~
frente··a una colisión v~hicular.lesiva ·ocasionada por animales en la ruta,
respec.to del propietario de los vacunos que, deliberadamente, dejó que.pas.
taran suello~·a su· vera; e igúalmente con el encargado del taller·de mante~
.nilDiento que omite·.reparar el sistema de· freno.s del·camión, si esa fue la
causa de la. colisión de que se t r a t a . ,
.También es··p.o~ible advertir esta contribución po,rquien·se compromete
••
••
.)..
.J la que se refiere 3 las relaCIOnes de famlIta y en todos aquellos ca ;os en que·
no se percibe ab ¡'~it¡o la creación lI.atural de la situación de riesgü; el caso
de la madre que Olrtilc alinlentar a su hijo, o ·::¡ue no lo rescata de la piscina
'donde'lo ve ahogándose. Sin embargo, también es posible descl,brida. En
este sentido, es feliz la expresión de Mm PUla en cuanto afirma que también
es crear un desga la ·acción de gerierar en los demás "expectativas de
'.••
'.•••.

,~.
a gUIar a Un gru110 tle andillistas (en la medida de la 'importancia que ::.d"e
acuerdo a las circunstancias del c.aso.~ haya tenido·su concurso para que los
~tros:afrontarari una excursión peligrosa 51),·o.cuando un,grupo de amigo·s
emprende. un paseo. de· iguales características, porque ~allnqlle tácito- se· en-
.tiende .convenido ·un compromiso de asistencia recíproca;· Estos casos Son
semejantes al de la enfermera que debe s"umio;.strar al paciente la medicina
,vital, y del·guardav,idas o.profesor de.natación a cuyo. cuidado se confían los
,niños en el natatodo· 52 : en ~:ada ·uno se verifica esa contribución al curso de
•
¿lollfiai1Za que les llevan ... a no socorrer a quien está en peligro por creer
que ya se le atenclen'í", ya que dctenninad<1 "posición familiar ,) social"
genera "ciertas .expectativas sociales de dependencia o contra}'"'.
Esta nació,n ·de la relación existente entrc el peligro deriHldo de la
natural vulnerabilidad de ciertos bienes jurídicos (p.ej. la vida e integri-
dad física de niños pequeños o de personas muy ancianas), con .'as expec-
tativas sociales de que delerminadas personas prodigarán el :~esguardo
necesario, es determinqnte para la configuración de las normas"> .:tctitudes
sociales, Frente a la realidad de que un neon.ato no pue·de subsistir por sí ".
.."
.':.".

. los suceso$I·.pues cabe pensar que si no hubieran asumido d desarrollo de
cjcltas funci.ones, 'Ia·~itllación de:riesg~ na se hubiera afrontado o hubiera
.siQo resuelta.cqn ~I concurso de otro. Dicho en otro~·térrnir:tos: si lla enfenne-
(a I~~ se·.C.OITIprometía a hac.er·lo.necesariQ para m<intener con vi.da al. pacien-
. te·,. SI cl. profes()r·dc natación nO hubier~ concurrido a trabajar ese día si d
. guia no ~ubiera aceptadocon(juciral cqmingente, o;,si e\amigo no acc~d(a a
acompanar ,al otro en la trepada, es válido conc\,uir que los parientes no ha-
:e
••
••••.,...'
~islTlO,")' sentado el interés jurídico en protegerlo, se abren distinifs posibi-
lidades de acción social: a) imponer a los pa,jres el deber de resguardo; b)
oblig<)r a los padres a er¡tregar al recién nacido a un establecimien':o p(¡blico .
para que se lo atienda, salvo que desee·n asumir personalmente.e~ rol pro-
tector, c) implernelltar co"ntroles p(¡blicos constantes sobre mLjer:~s con
embarazo'a término para asumir la custodia oficial del neonato 5J~ Con toda
sabiduría, la ley presume el" interés de los padres.·en ~uidar y educar a· sus ..

brían .dejaposolo.al enfermo, los padres ¡la habrían permitido que los ~iños hijos; tanto es así que si la legislación hubiera optado por alguna de las dos ..•c,....•
·
,lermanepe,an ~in vigilancia en la pileta y los exc:ursionistas habrían. buscado
.otro guía u ptr" .a¡nigo, o postergado el paseo para m~jor oportu~idad .. ' .
últimas vías (planteadas a t(tulo de posibilidades lógicas, no sensatas), ha·
bría provocado indignación. Siendo ello así, y dad.o que existen mecanismos
por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones tuitivas ,. ••
..
(renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su niño
indica que ha asumido voluntariamente la fU~lción protectora, gell~ra ·la ex,:
pectativa social de confianza de que ella lo protegerá y' así determina ;'C •
•
. J: Es Claro" que no se h·llla 5610 de fallar fÓrmalment~ al ~Ol;lrato, sino de·úáíc·ionar·las
.....•
,"..::.
que otros 110 lo· socorran He allí su contribuci6n al curso del SUGeso de la
e:cpec~alj¡,;{/S determinantes para que los guiados asumieran el riesgo, y de la in~idencia
m?(ena~ (jue aquella omisió~ para la concreción de éste. De tal modo, si por encono -ya en
muerte del hiño por inanición, a ahogado en la piscina de su vivienda.
el r~grcso- el guía abandona' al conlingente en el llano, y en un ~itio en que ya no corrían los. En síntesis,.lo expuesto precedentemente, parece mostrar que, en to~
p:~ilgros de que debía preservarios, no podrá decirse que contribuyó eficazmente, por das las hipótesi~:~íl:llIctidas (ciertamente diversas unas de otras), concurre un X' • .
ejemplo, a la I~uerte por paro cardíaco de uno de sus integrantes, por más que, de haber ..11:':. . . .. . . . ' .
estado allf,·hublera podido prestar un auxilio valioso, . ..:...

•.'.
',.
, . n A:dviérlase de qué modo los sujeto"s aludidos (guía, enfermera, etcétera) han·asumido
la tutela·de los bienes (incolumidad personal) con relución a ciertos peligros, y admitido que.
ellos queden -a tales efectos- bajo -su directa dependencia personal. . H La contracara de Herodes:·

. .,......
, . ,re
 -
.• ;r
."'lí, '. ·V~,il;~··~i( ,
.\.'Ii··
;'. J.

• ·'n.····
Guillermo A. Lucero Óffr~di El tipo doloso de omisión 319

I ...... denominador común: de manera más o menos inmedial~ ..el agente ha inci- Por un lado, elpoder de evitación no existe "si la protección realizable
dido en ,el ,curso 'de los sucesos, sea porque haya gencrado.'3utónomamt?nte por el garante no hubier.~ evitado el resullado" 50. Por otra parte,.se sostie-
' . "1' una si (unción de riesgo, sc;a porque aumentara su intcnsid;d, sea porque; de
'(eii modo más o menos formnl, se comprometiera a conjurarlo 54.
';'
ne la imposibilidad de pretender en la omisión una certeza absoluta respecto

.':,: Desde luego que esta noción, por sí sola, no hace más que propor-
.\ .; "de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente
posible que "escapa a todo cálculo seguro (cau.sali,dad hipotética)" "_

¡.• '1
{
• cionar una condición necesaria -pero no suficientc- para atribui~·posicióll
de garal/te respecto de la preservación de un bien jurídico; de macla que.
ella debe complementarse con las .conceptos aportados por la doctrina
desenvuelta a partir de la "t!,oría formal del deber jurídico" y enfatizada
En el mismo sentido, MiR PUIG expresa ,citando a ARMIN KAUFFMANN;, que
"lo decisivo en la comisi6q por omisión no es la existencia efectiva de una
relación causal entre la omisión y el resullado, sino sólo la virtualidad 'cnu"l

'l·'
~e ".
por la "teoría de las funciones", en cuanto a la importancia de que la
de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo ('causalidad hipoté-
LÍca', ya que hubiera concu~ri¡jo en el caso hipotético de que hubiese podido
obligación de~ resguardo se refiera directa y específicamente a la evita-
el ción del daño de que se trate, que "la situación de absoluta dependencia
';
,,'
evitar el resultado)"; y añade "en cualquier caso, resulta imposible sost,e~er
que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido dp. !~s
:.
.•
'personal que caracteriza la posición de garante se produzca en 'el caso ciencias de la n?turaleza, por un puro no hacer (t!x "ihilo nihil fit)".
concreto"; y tener presente que, en caso de duda, "es preferible negar la , Por ende, tradicionalmente se exigió que la proYf(cción imaginaria de
:;.' ( presen.cia de condición de garante" S5. la acción debida permitie~a concluir, con L/na probabilidad rayana t:'l1 la
' ")'
seguridad, que hubiera evitad~ el,resul~ado. Aotualmente .. la doctrina do-
~.\:i
.\.•
minnnte en Euro'pa se vale de la imputación objetiva y; tras admitir que r-e
-4. La causalidad de' la ornisión. La imputación objetiva trata de 'un juicio hipOtético ~xpuesto a un inevitable margen de error, em-
:; '.'1
;
~
Lo expuesto en n~ateria de simple OJll~sión (u omisión propiti) sobre la
capacidad de' obrar es -en l.íneas generales- aplicable a esta modalidad.
pIca un' rneca~ismo inverso alque se aplica en los delitos de comi,~.;~··.
'Mientras en éstos y, frente a la prohibición de h.3cet algo, se mide la
ción.o. aumento ~i~nificativ.o ~e un ri~sgo no permitido, tratfiodose d~
c:-et
.lr
'.' ~ero exi~te una-diferencia que debe deStacarse, derivada de que estos tipos ,comiSión por omiSión -que Impone evItar el rcsultado-, se repara en e! 1111\-
~. • r 'no se contentan (como aquéllos) solamente en la omisión de desarrollar' una pacto derivado del incumplimiento del debe¡' de' actuar para disminuir el

s·••
(e I
.,
I

I
conducta en particular, sino que se exige al ag~nte que efectivamente imp~­
da la les:'ón del bien que debé preservar; en' otras palabras. que evite,el
. resultadc lesivo. Por consiguiente, la capacidad de obrar adquiere aquí tina
singular relevancia, pues ya na se satisfará c~n que el sujeto haya podido
actuar en el sentido de salvaguarda, sino'que deberá afirnlarse -razonabl~­
. mente- la posibilidad de'e~iLar el resultado lesivo con la conducta debida.
riesgo de dano. Aun entre los funcionalistas se registran diferencia:: de
gradp'en el juicio hipotético de e,vitabilidad, pues mientras para algunos es
suficiente que medie un.a segura disminuciol1 del riesgo, o~r:os ryqni~rell
se compruebe, al menos con práctica seguridad, que el reslllladb te 'ta-
. bría evitado mediante la intervención omitida 58.

•• ., r ' . " .
En todo caso, la posibilidad de evitación debe ponderar,e bajo el
signo domína~te del priiicipio ultra posse nema obligatur. -para excluirla

•• .'~ ~s

l.l.
., claro que estas obserJaciones no hacen más que abonar -'si aq¡.so lo logmnw el

•
esquema de Jescbeck y Mir Puig. .. 3'; NUÑEZ. Ricardo c., oh. cit.. p. 135. también MIR PUlO, ob. Y.Jug. dts.; para

T " Así, MIR PUJO, Santiago. ob, cit., p. 309. L:;t expresión en caso de duda nos ·ROXIN. Claus. Derecho pellol. Parte general. p. 379. sería un cuso de "conducta alterna-
. despierta r~paros, pero coincidimcs en que, tratándose de una interpretación de la leY'que tiva conforme a derecho".
conduce n imput~r un resultado a quien no lo impidió. Jos criterios deb~n ser eminentemente 37 Conr. JESCHECK, ob. cit.. p. 564.

, I
restricti.\,os.. . 38MIR PUlG. Santiago. ob. cit., p. 3.19.

~. "¡:

I
 ::": .. ••
320 Guillermo A. Lucero Offredi ••
•
'•.
1,·1
cuundo las demandas dei caso excedan lo 'que .el.garahte pudo hace'r
matel'ialmente (el infante que cae a un pozo de entrada tan estrecha que
impide al padre ingresar para rescatarlo).
Además, el deber de prevención de daños que pesa so~relos encarga,
-e
dos de la vigiláncia o cuidado de ciertos. bienes jurídicos ha de ser medido
incluyendo lanoción del riesgo permitido. Si bien esta expresión coo·espon-
de propiamente a la' imputación objetivá que se elaboró, en Alemania, el
desarrollo de la d~nominada causalidad adecuada expuesta en ~stas ..latitu-
lECClON 10
••
des por SEBASTIÁN SOLER lO, COn su remisión al art. 514 e.e., proporcionaba:
las bases para alcanzar idéntica noción, a partir del concepto de-la
El tipo culposo
La preterintencionalidad *
•e
••
iI!evilabilidad social de ciertos riesgos. Ella permite exciiriria atribuciÓn del
"' ~ resultado. aun cúando fuera materialmente previsi,ble.y. evir.able, e~ 10's cásos en
que las medidas de cautela c.onducentes para conjurar todo peligro jriiporlar'~n

•e
,da~ar efectivamente las condiciones'necesmias para la pr~servaéi6n.de·otros Gabriel E. Pérez Barberá .
aspectos igualmente importantes del objeto de la tlitela, o del medio en que éste
debe desenvolverse. En este sentido, la consideración del bien protegido es

•
.'
integral, y de¡ mismo modo se conciben las obligaciones del garante 60 ADVERTENCIA· PRELlMINAn.
El tipo subjetivo de la comisión por omisión ~ólo difiere de la omisi6n
L CONCEPTO DE CULPA. DENOMINACiÓN.
simple en que el dolo habrá de abarcar, ildeln·i;s de la ¿misión de lácóriduc:
"tu debida, la posibilidad y necesIdad de evitación del resultado lesivo, y la 2. UBICACiÓN SISTEMÁTICA. EVOLUCiÓN· HISTÓRICA.
e,·
situación generadora de la p<>sición de garante en·el óutor(por ejemplo el 3, SISTEMA DEL .CÓDl~O PENAl!'A~GENTI'N9 RESPECTO
act~,ar precedente, la relación materno filial para con el menor en peligro, DEL DELITO CULPOSO. CLAS.ES DE DELITO CULPOSO. e'
etcéte.ra). MIR PUIG coincide con JESCHEcK" en que la'conéiencia delsigni- '·1··
'4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS 11POS CULPOSOS e
ficado jurídico de tal situación, y su virtualidad pára colocar al agenti: en ¡al- y EL·PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
. , , e
••
posición de garante, es cuestión ajena al tipo subjetivo y atinente ·!8 ·la 5. CLASES DE CULPA. 5.1. Por su representaCi6n pO.f
"ntijuridicidad del hecho, pero conforme se indicara supra, al aludir al dolo :parce del autor: culpa consciente e inconsciente·, La
de la omisión simple, discrepa con éste en cuanto a la estructura idéntica o distinci6n entre dolo y culpa. 5.2. por su· gravedad:
¿~ulpa grave o temeraria y .lev·c· o simple? La ·culpa

•
distinta con respecto al dolo del tipo de comisión ".
.insignificante. 5."3 .. Por su mo.dalidad: ¿negligencia,
.:. impericiá, imprudencja y violación de reglamentos?
' . . . 1 e
190b. cit., t, I. p. 289. medi·all[e In referencia a hlT:l.zonubilidad de la atrib~ci6n; más
6. EL DELITO. CULPOSO D~ COMISIÓ.N: ESTRUCTURA DEL
DELITO CULPOSO DE RESULTADO (DE LESiÓN Y DE
e
próximamente en tiempo y espacio se expide en igual sentido I,.A1E ANAYA, Justo R., ob.
cit., p. 76. Y ss, e
N1Por ejemplo, en el caso de bs menores y demás ·incapaces, frecuentemente es nece~
sario permitir que el vigilando corra cienos riesgos imprescindibles para su desimollo vita!.
Aquí el daó,? no es malerialmente inevitable, pero razonablemente no pueden soslayarse
ciertos peligros, porquc I~ contrario importaría impedir su ci!!cimienlo.
61 Con fr. JESCHECK, ob. cit., p. 573.

61 MIR PUla, ob. y Jug. cils.

. i~;".·
• Es nienesleh~c1uir aquí un 'lgradecirnienlo muy especial al mentor de esle libro, el Dr.
Carlos Lascano, a quien.el autor de este capftulo debe ¡nucho más que el honor de haber sido.
invitado a participar en la redacción de esta obra. Por. esto'últi,?o y po'r todo lo demás quede·
pues expresada la más profunda gratitud. .
.....•-e
••
..,
<:-......,
.:
'
,

.·.,'c~
"b} .. :~; .. :
- .'~~ .
. .;, . ',,/. ·;'~I."

PELIGRO CONCRETO). 6.1. Tipicidad.6.2.

Atltijuridicidad. 6.3. Culpabilidad.
7. DELITOS CULPOSOS DE PELlq~O ~DSTRACl'O y DE
ACTIVIDAD. CAI(ACfERES. REMisIÓN.

8. EL DEUTO CULPOSO PE ÓMIS,J(~)N .. REMISIÓN. " Ad v~rtcncia preliinin.ar

Lo que sigue constituye una exposici6r1 predonlinantemente-desc:~ipti­

va deja dogmática del delito culposo, Por tratarse deun texto dirigido p
estúdiantes de la carrera ~e grado de derecho se ha procurado utilizar nn
lenguaje llano que, en lo posible, no dé por supuestos ni suponga conocidos
los problemas, de manen~ tal que ~1 lector pueda aproximarse en form.a
&encilla'al estudio de un campo que, en rigor, ha aJcpnzado en la discusión
-. dogmático-penal actual un nivel relativamente ele~ado de abstracción.
Las opiniones doctfinarias que cuentan con mayor consenso se enun-
cian sin remisiones bibliográficas, debiéndose entdnder que pueden ser 01'-
contradas en varios de los textos incluidos en la b.ibliografía corrcspo~die.r:
te. Los puntos de vista específicos, minor,itarios o muy particulp.res se
exponen con una referencia e!1tre paréntesis -dentro del texto- afaulq:- o
grupo de autores que los sostienel.l, . basada. e.r:t el sisteJ!la ·autor-fe.cl;Iq-
página. Para facilitar la confrontaciÓn de estas referencias, en la bibliogra,
fía aparece, inmediatame,nte debajo del nombre del autor, el año de .bubl.ica-
ción de la edición de la obra citada. Con este siste.m.a.se evitan las notas a
. pie de página de mera referencia.
La opción por una exposición predominantemente dyscriptiva, que sig-
nifica no entrar el\ el de1;Jate -salvo pocas excepciones- con los auto':"es y
con los tribunales, trae C01110 consecuencia a su v~z la no inclusión d~·notas
al pie de distusión o de polémica, Tampoco 'hay notas al pie de envío o de
remisiones internas (ellas se realizan también dentro del texto er.tre parén-
tesis), con lo que se 'logra el objetivo deseado: un texto sin notas a pie de
página, mucho más accesible para el estudiante.
Los ejemplos, c~yo uso es tan tradicional en las exposiciones dogmá-
ticas, persiguen reducir elnivel de abstracción de los conceptos a los .Que se
 3'¿4 Gabriel E. Pérez Barbcrá El tipo culposo - La pretf',rintencionalidad 325

retieren para. facilitar su comprensión, y se intercalan en el texto- con un
. formato diferente. . en lugar de "jmpnidencia". e "imprudente", pues aquéllos son lOfj que em-
El estudiante debe, saber 'que se citan obras de autores alemanes y es-
pañoles pues en esos dos países -principalmente en Alemania, que es donde
surgió 'la dogmática penal- es donde" más desarrollada se encuentra esta dis-
ciplina, Particularmente la dogmática del delito culposo ha tenido en nuestro
país un 'desarrollo muy pobre, de allí que la ci'ta de autores extranjeros sea
incluso abundante. En cuanto a las obras alemanas, se citan en lo posible las
traducciones al español, para facilitar al estudiante el accc~o a' la bibliografía.
Que se haya optado por una exposición predorrÍifiantemente d¿scriptl-
va no significa que el texto na incluya tomas de posición del autor respecto
_de temas básicos 'ei1' materia de clllpa, En dogmática penal la pura descrip-
ción 'es en verdad prácticamente 'iQ1posible, pues toda exposición (incluso
hasta el símplé tisó'de un término) 'parte"nece,sariamente de, por lo menos,
U'I'la- ~~termr~adá toma' de- posicíón sisteniática. 'En dogmática penaL por
otra part,e'no hay -como en ning\lna disciplina científica~ verdades inconcusas.
Toda afirmación es refutable, Que el alltor haya e1egidüúna forma 'de ex-
posid6n'''q'Oe'facilite al'estudiante el acerc'amiento a'los' problemas no signi-
fica que el teXtci 'deba leerse acríti'camente, Mu y PQi el contrar¡'o: el objetivo
demáxiffiápúseguido es que el lector coirfronte las referentias bibliográ-
ficas CItadas y'ponga a prueba i'ncluso las afirmaciones puramente descrip-
ti vaS' que' se efectúan, de manera tal qué 'forme su ,propia opioi6ú a través
de una lectuta"c~ítica' de'este texto y'de las demás obras publicadas sobre el
, tema,' El objetivo de mínima es, claro está, que con la lectura dé lo que Slg'ue'
el éSlndfarite 'obtenga los conocimientos n~cesario.s c,6mb para aprobar 'el
examen final, de la materia 'si' le toca en suerte 'tener que exponéi'en 'él
ha solicitado al autor utilizar los términDs tradicionales "culpa" y "culposo"
'plean tanto el programa de la materia como los demás alltores del libro,
Para no dificultar esta plausible necesidad de unificación terminológica, y
por la profunda amistad que siente el autor,por el mentor de este lroro, se 'ha
accedido a ese pedido, sin perjuicio de que, como queda sentadc, el autor
prefiera 10s vocablos qllc aquÍ, transitoria y e:<cepcionalmente, abandon'a.
, Para finalizar; una advertencia import<;lní:c respecto del programa de la
maleria y-del contenido ele este capítulo. El estudiante debe saber qlle en el
presente capítulo encontrará todos los temas incluidos en la Lección 10 del
prograilla (a excepci6n del punto !l: Los tipos complejos, La
preterintencionalidad, Los delitos calificados por el resultado, Considera-
ciones sobre la,responsabilidad objetiva), más allá de que no haya una coin,
cidencia exacta en el orden, de aparición de IOEi temas, lo cuul es c.ompleta-
mente irrelevante. En tal sentido, ténganse presentes las siguientes concor-
dancias entre los temas del programa y del capítulo (lós temas de la colum-
na izquierda equivalen alos de l.a derecha):
Tem~s P~ograma Temas Capitulo
1. Sistemas legislativos. 3. Sistema del Código Penal argenti~
no respecto del delito culposo
La estructura del tipo culposo. Sus , 6. El delito culposo de comisión: es-
e¡lementos constitutivos: a) Imputación tructura, del deli!o culposo de resultado

sobre este' tema, A cada estudi ante le corresponde la resP9iisabilidad de o,bjetiva del resultado; b) Infracción del (de lesión y d,e peligro concreto). 6.1.

decidir qué objet~vo es más adecuado a sus intereses, en cuyo(centr~ puede deber de cuidado; c) El resultado en el Tipi~idad. 6.1,1. El. problema de la
delllo culposo. cau~alidad, 6.1.2. El papel del resultado
o no estar el derecho penal.
, en el ilícito culposo. 6.1.3, ¿PreviSibilidad
, Como Se indica en el punto siguiente. el autor prefiere los términos
, "ililpludericia" e "imprudente", en consonancia con la tende~cia actuaL: que 3: Causas de atipicidad: a) Ausencia objetiva, inobservancia del cuidado de,-
de elementos objetivos; b) Ausencia de ,b¡do o imputación objetiva?, 6.1 :4. ,Los
lcntamente va abandonando la terminología tradicional, más ambigua, qüe
previsibilidad y e,l error de tipo,invenci- criterios de la imputación objetiva.
emplea los términos "culpa" y "culposo", respectivamente, De hecho, en
, ble; e) Auseneia\de dañosidad social. 6.1.4.1. Cre'acló~ d,e un' riesgo (o peli-
Lec'dulles de Derecho Pellal aquella termin?logía, más precisa, fue la, que
se empleó 'en este capítulo, Para este Libro ae Estudio, 'que ,persigue entre
gro) n9 permitido. 6.1.4.1.1. ,Criterlos para
la 'determiñktción de la creación del ries-
otras cosas intentar unificar ciertos criterios, entre eUCis la 'terminología -lo
go, El papel deia previsibilidad objetiva y
cual de hecho es deseable en una obra colecti va- el director de esta obra le
 - :'),).:: ;':::
>~it~ ~ "
376 Gabriel E. Pérez. Barberá~. í{F
¡~#­
El tipo culposo -1,.a prelerint~ncionalidad 327

'~.1
de las normas de cuid,~q~. en especial el "'H" que es la ill]prudencia (la culpa) y la categoría sistemática de 'I.culpa-

•• 0:,:,;

t:
~"
de las Ilam~das ~reglas técnicas",
6,1.4.1,2, Disminución del riesgo.
6.1.4.1.3. ¿Generalización o ind!viduali-
bilidad, que nada tiene que ver ton la imprudencia, que se estudia '-
según se verá- en la tipicidad (LUZÓNPEÑA, 1996: 490; MIR'PulG, 1996:
·268), Por aIra parte, el término "culpa f 'lie:ile una raigambre taJi psiColó-

l.,e•
gica que resulta chocante para el uso del .Ienguaje hablar, por ejemplo,
e 1,:,': zadón respecto de las incapacidades?
6.1.4.1.4. Deber general de información de un "concepto n.oi·maiivo de culpa"" expresión de hecho necesaria
';;'.
y de omisión. La ¡Iamada "culpa por asun-
porque actualmente la opción por tal concepto normativo es unánime en
i' : ción", 6.1.4.1.5. El pril)cipiq de cQnlian·
la doctrina'; la palabra "imprudencia", en cambio. no,presenl~ esa difi-
:~'~'<¡
cullad, El aulor ha adoplado ya·la terminología hoy mayorilar.ia.("impru,
za. 6.1.4.1.6 La prohibició~ de regreso.
"~,_o dencia", "imprudente",-; ,véas~ al respecto' Lecciortes, 'Lecci,óJ.l ~,2), )'

••
, 6.1.4.2: Realiza~ión del riesgo no perm¡~
( actualmente contiI).úa considerándola correcta. En est~ libro" sin embar-
go, por las razones apuntadas más arril;>a en l~ "Adv,~~t~~c::ia ·.p'reIimi~
.". lido en el resultado. 6.1.4.2.1,. El proble-
: ma de los cursos causales hipotéticos, .
¡ ~" . nar" (necesidad de unificar la terminología con el resto .p.e l~ obr~ y el
(' especialmente el del comportamlen!o al-
programa), se .ha aceptado adoptar, excepcionalmente, la t~rml~ología
e '--o "
.., ,'~ ',' ~

••
ternativo conforme a derecho. 6.1.4.2.2. tradicion.al ("culpa", "culposc(), .,.,'.
\..' "
: ,
f La'leoria.del nexo o de la evilabilidad. , Realizar un tipo penal significa que el aulor -una persona-lleva cabo a
\. .: 6.1.4.2.3. La teoría del Incremento delñes- 'en el mundo una condllc.ta que coincide.. objetiva y subjeÚvam.enté; con ,]=a
descripta en alguno ~ los tipos de la parte especial del Código' Penal, e~

••
go. 6.1.4.2.4. La teorla del fin de la noona,
i..: 6,1.4.2.4. Otros criterios de imputación, 'conjunción eventuálmente con el tipo'de la parte generai'cjue lo co'mple-
\e .. menla (como ocurreen los casos de tentativa, partiCipación, etcétera); Ca .

\ •• (,
........
2. MOdalid,ades subjetivas: culpa
concianl,a e inconsci~nle, Delimitación
5, Clases de culpa. 5.1. Por su repre-
senlación por parte del aulor: culpa cons-
ciente e inconséiente: ~a distinción entre
realización típica puede ser dolosá o'culposa, En este capítulo,sólo se ana'
lizará esla última modalidad, pero una 'distinción precisa entre dolQ y el1J'"
pa es importante para la caracterización de ambos conceptos; Esa distin-

•• ''-..:'.
"
dolo y culpa, ci6n forma parledel capítulo correspo.ndiente al dolo, pero también aquí
se dirá algo 'al respecto infra, en el 'punto 6, Por el momento· 'Ó l." os
necesaria un'a distirición muy prelimimir; .
e \..> ~ El profano asocia normalmente dolo ton intención, incluso cOI¡.mala

•• '-..
',1, Concepto de culpa, denominación
intención,EiIo es sin embargo 11IUy discutido -ymayorilariamente rechaza"
, do- en la ciencia penal. Cada vez ~dquiere incluso más f4erza en-la.doctri""'1
la idea de que la intención, entendida estrictamente como !~'volllntad

••
~.

incondicionada de realizar el tipo penal" (WELZEL, 1993: 79), o bi~njl'egflun

, Para evitar equívocos conviene invertir el orden del título y comenzar'
papel muy secundario en el concepto de dolo o bien directamente no juega
,00 la denominación, El' la dogmática jurídico-penal de habla hispana se
I ningún papel(BACIGAL~PO, 1997: 231 ss.),' Sin embargo, más ~¡¡~:dG est"
utilizan los sustantivos "culpa" e "imprudencia" (así como los adjetivos
discusión, existe amplio acuerdo en considerar a I~ intención cómo primer
,e '-' "culposo" e "imprudente") para designar el concepto que es objeto de estu-
elemento negativo en. orden ácara2terizar la c~",ducta culposa (KOHL,)994:
e -, .. dio en este capítulo, Ultimamente, sin embargo, existe la tendenCia, ya ma- 514), "Negativó" quiere decir aquí lo siguiente: quien actúa culposameiite

•• ','
... :
yoritaria, ce utilizar las palabn:'s "ilJ1prudencia" e "imprud'eilte", en lugar de
"culpa" y "culposo", puesto que ello evita al lego, e incluso al principiante
en d:erecho penal, la confusión entre esta posibilidad de realización típica
/10 tÍene intención de realizar el tipo, Esta opinión, con todo, ha sido obj~i~­
da -siempre minoritadamente- ya desde anliguo (MOLLER, 1912: 46), y hoy
debería ser sometidá seriamente a discusi6n. " .' -. ' :'1 ~ , ' , · , · c ,

•
'

"

l
 328 : Gabrid E. Pérez Barberá
Ejemplo: Quien dirige intencionalmente su·revólver contra.Ia cabeza
. una apuesta apünta rev.ól~er contr.a la manza·na que una persona sostie-
de ,una persona y dispara q'ueriendo matarla', sin dudas no actúa
clllposamente. Esa persona quiere la realización típica y·actúa por lo tanto
dolosamente, Quien, en cambio, se dirige a toda velocidad con su automóvil
porque llega tarde a una cita y en el camino arrolla a un peatón que cruza la
calle correctamente por la senda p_eatonal y lo mat.1, no quiere ese resulta-
dode muerte (lo que quería era llegar a tiempo a una cita), pero dicho
resultado le será igualmente reprochable por haber .obrado culposamente
(de acuerdo a ciertos crilerios que se exponen enseguida).
Con ello se hadado un paso para la caracterización'de la culpa, pero
ciertamente muy' escueto y apenas alejado' de lo obvio', Ya. está claro qué
casos Son evidentes supuestos de dolo y no de cl;lpa, pero lo importante es
.sape( qué se .entieride posi~ivamellte por culpa.
Históricamente han sido defendidos clos conceptos principales de cul-
., pá: lll10 psicológico (yen tal sentido naturalista, 'porque la psique 'del s'uj~to
perLenece· al mundo del ser) y otro normativo, esto .es, ·deterr~·lÍnado con
, ,base en paut:is val6rativas y jurídicas,' que como tales integran sólo el mun-
do del deber:s~r,Como intento peculia~ no slasific~ble plenamente ~'nniry­
guna de estas dos categorías debe tenerse al concepto de culpa del finalismo,
oscilante entre puntos de partida naturalísticos y explicaciones en rigor nor-:-
mativas (sobre la evolución del concepto de culpa dentro de la teoría de la
acción finalista no es posible extenderse aquí; v., al respecto, SERRANO
GONZÁLEZ oEMuRlLLO,1991, 43 ss.; STRUENSEE, 1987,423 ss.). ,
El concepto psicológico de culpa aparece ligado al concepto psicolÓgico
de culpabilidatl, defendido a principios de! siglo XX en Alemania por autores
como BELlNG y VaN LlSZT. Según este concepto, la culpabilidad consiste en
Ull"n¡era relación psíquica entre la mente del sujeto y su hecho; y el 'dolo y la
culpa Son las dos "formas" posibles de la culpabilidad. Pero pronlO esta con-
ccpdón se mostró impotente para explicar el fenómeno dé la llamada tLilpa
inCO,1Scier,te (v. inJra, punto 5,1), en la que ha existe ninguna conexiónpsí-
qui'ca entI'e el autor y el resultado, y es por ~1I0 que fue rápidamente ab~ndo­
nada el.. Alemania, país en el que esta concepción tuvo su origen.'
.ej.",plo: Quien por completa distracción',. descuido u 'olvido 'deja la
plancha encendida sobre una prenda y a raíz de ello tiene lugar un incendio
que'lesiona a los hábitantes de la casa, actúa culposamente pero, sin ningu~
na conciencitr sobre semejante res~ltado, que ~l.l1nca tuvo en mente;· s.ll.cul-
pa e~ pJr tJnto "inconsciente". Si, en cambio, ·un e~perto ti~adpr.pára· ga~.~r
Ellipo cuiposo - La prelerinlencioll.nlidnd 329
su
ne en su mano, y pese a haber's~ representado la'posibilidad de que ei
disparo no acierte en la manzana sino en la mano dispara. igualmente, Con-
'fiando en su buena puntería y por tanto en que ese, resultado"d"ñoso no
suc~derá, si finalmente el.resultado se prOtl~ce habrá actua.clo culpcsa.mente;,
pero como ~e ha·representado el resultadQ su imprudencia es· "consciente":.
Entre nosotros,-Ja Concepción psiéológica ha sido sostenida por la doc'
trina, especialmente por los autores que. escribieron hasLa la década del
seseJlta del siglo XX (SOLER, 1940; NlIÑEZ, 1959-1960), y es todavía mayori'-
taria·en·.lajurisprudcncia. Los autores argentinos·que:·com·enzaron a escri ...
bit a fines de esa pécada y se consolidaron en los años set~nta (BACIGAlUPO,
1974'; ZAFFARONl, '1973) :abandonaron esa concepción y sdstuvicrOn un coo-
cepto finalista de culpa, cuya e·xplicaci6n es básicamente·normativa.·
Quienes defienden un concepto norma ti va de' ctilpa trabajan en con-
sonancia con un concepto puramente normativo de culpabilidad . esto es,
culpabilidad como puro juiciode reproche contra el autor concFeto por ha-
ber obrado en forma contraria al derecho pudiendohabei'se compo;t~do'
conforme a él. Y consideran que aquello que determina que una conducta
sea culposa no es un determinado nexo psíqtiico entre larepresentaci6n del
autor y Stl hecho, si~o la posibilidad de que la conducta del autór,seaoük-
tivamente reprochable, en función· de consideraciones juridiCo':normativas ..
que atienden no a las particularidades individuales del suJéú,(elreproche'
que se 'cenlra en ello es el rel,roche de culpabilidad), sinoa'a'qüi:lIás ca(ac~
terísticas de la conduCla que .hacen qué: eÍt gél1(?rdr-y' p(i,";a 'é::~iaiqúi·e~a
pueda ser tenida como reprochable. Una conductallevadri acabo' en' t';l~s
~ondicic~mes es una conducta.~~~.posa:. ." ·. 1 • • • • , ' : . : ••' . . . ': •• : •• :.~ • .
Existe, sin embargo,! llr{a corrie~te .:min-o:rit~r~a. ·P.~:~qJ.rit#~~ad~· p~r
autores muy prestigiosos, que considera que iambiénlas partrcularidades
individuales del sujeto deben tomarse e.n.CUeJ1t~ pa'ra ladet~r!b,i~~c.iÓn c:i¿
la existencia de. culpa,· Esto se analiza\rá con precisión rríá~¡;:tdelan·te (v.
punto 6. L4.1.3.). ' ' " . .'., "~i: ',',:.:.'... ";,,,;.:
Inicialmente
!
se
. .
sostuvo que el núcleo
.
de ese reproche ó¡'je!,ivq, ~~.é.1.
' . , . . . . • . . . ' . . ;. r.}
que consiste la culpa s~gún el concepto norrJ1ativo reside ~q la yj'\lJ~ciónpqr
parte del autord" un determinado deber objetivo cÍe 9ui~i<1dó<:C¡;~a.ls<;~:
1930). Esta ideá'iobtuvo mucha, acept~Ción y es todavía hOY'maYOIh~ria en,
Alemani~.y en Espa~a. Iv1;oderna.ment~ se con~i.~~r~ ~in·_~~baáiC?:qu"~· ~,'
concepto de "d~ber de suidadq" es demasiado vago'yqll~ ,elcarás!er culposo'
. ,,,",.., .-::.....
 -
:~I:~,.,
"ti!f'e.1,.-
. ¡:".
! "¡;~.'
,:;:'"
:".!,;, .. '

·
•
.",'
í.
. , 330 . Gabriel.E. Pérez Barberá"'

de un cOl11portami~nto debe ser determinado a.través de los-criterios de la

lIamqda teoría de/a imputacióll objetiva (ROXIN, 1997: 1000). El desarro-
El tipo culposo - La preterintencionalidad 331

. Sin embargo, a la vez -en 1906- BELlNG publicaba Isu. . fundamental.. mo-
nografía Die Le",.e VOI1/ Tatbestand (La teoría del tipo) a través de la

•'. <'
llo de eSltos conceptos se lleva a cabo más abajo (punto 6.1.4.).
POr" ahora lo q'üe debe retenerse es 10 siguiente: la diferencia fundamen-
·tal entre el concepto normativo y el psicológico de culpa consiste en que,
~ual se in.corp~r6 ~I ti~o a I~ ~eoríi d~1 delito como categqría sistemática
mdepenql.ente, detendlda por el propiO BELlNG como puramente objetiva,
esto es, desprovista de todo elemeíllO subjetivo -todo lo s,ubjetivo era asig-
,~ según el p.cimefo, lo que detennina,que una conducta sea culposa es la formu- nado por BELlNG a la:culpabilidad-, y como completamente avalorada, esto

••
"

Iaci9n de UI1 reproche objetivo. perteneciente en cuanto tal al mundo del és, desprovista de todo juicio de desvalúr sobre la conducta, el cual quedaba

.'.."
deber-ser, que mira a la conducta yno' al autor, y que se fUIlda en c6n~idera­
, ciones jUI"ídico-normativa"s", En cadlbio, según el concepto psicológico, lo de-
'terminante par<¡l afirmar la exi.stencia d~ culpa es un hecho, perteneciente en
cuanto tal al mundo del ser; como lo es'la existencia de un supuesto nc;o;.o
psíquico de determinadas c;:;aracterísticas entre el sujeto y l'.l.conducta.
,e'
··
En este capítulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello
' coincide hoy práctic~mente en forma unánime la doctrina' .
~ ...
\-
,.1,.,..
reservado para la categoría de la antijuridicidad (BEUNG, 1944):' . i
Semejante concepción del tipo'penal conducía inevitablemente a que
éste consistiera -.y se agotara- en la simple caus;.:tción de la conducta en él
descripta, pues la eallsación e~a el dato objetivo. perceptible u,través de los
sentidos, que podía coincidir Ono con el comp0l1amiento descripto en la ley,
,.~ , independientemente de su consideración jurídica. Recién en la antijulidicidad
"
debía analizarse si esa causac"ión era además contraria a derecho y recién
" en la culpabilidad determinarse si había sido cometida con dolo O culpa. Ello
conducía al apsurdo de consiqerar penalmente típicas e inclu~o antijurídicas
conductas jurídicamente iI~relevantes.

.'- '-:. Hist6r1camente, la u.bicaci6J~ siMemática de la culpa ha evolucionado

Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un 'punto ueter-

..•
minado de la' ciudad, y B muere en camino hacia la cita por haber sidQ
desde su ubica.ión en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del alcanzada por un meteorito,' la conducta de A sería típ~ca de hom.icidio,.pues
XX hasta suubicación en ~l [;PO ya desde 1930, .
¡• " .
. .
Según los prlmeros deslrrollos dogmáticos importantes en Alemania
fue causa,de la muerte de B. R~cién en la culpubilidad se determinaría.la
,
o~ i "-
(segunda mitad del siglo :XIX); todo lo ob)!'tivo debía perte~ecer a la
impunidad de A; por inexistencia tanto de dolo como de culpa (el eje-r'1plo

·.•.;..-'
-drástico peto instructiv'o- es de Graberger). Es claro que el citar ::J. una
' '. ,[¡tijuridicidad y todo iosub;,etivoa la culpabilidad: Se ~onsiderabá que
novia constituye una conducta jurídicamente irrelevante, pero la "ubicación
tanto el dolo como la culpa significaban diferentes f.armas de lo subjetiva
y por lo lanto difererites 'fórmas de la culp;;biiidad.Aútcires aleinai1e~
de la culpa y el dolo en la culpabilidad conducen a considerarla penah'lente
" como BIHDlNG, BELING Y VOl\.LISZT fueron los principales representantes
típica y antijurídica. De allí que esta concepc.:ón avalorada y pur~m~nte
objetiva del tipo procurará elimi~ar e~te absurdo jurídico a trav.és ete tecwÍas
,~ dI:! esta c{ncepción, seguida ~ri Arg'entina, con matices,' por SOLER~ NÚÑEZ,
"limitadoras de la causalidad", ló que la condujo a nuevos absurdos, e~q

•.•
bE LA RIl,_ Y eREUS, entre ot,ós. . ' . '. .
'Pero ya en 1907 un artkulo muy citado'y conocido de FRANK (Ober vez lógicos y metodológico.s, según se verá lllego (infra, 6.1.1.).
den Auf!>,u des Schuldb~gJ'iffs.""Sobre la estructura del concepto de Bien pronto, sin embargo, y gracias fund2mentalmente ,a los tra~ajos

'•.
de M. E. MAYER (1915) y de MEZGER (1924), quedó claro que muchos tipos
' . culpabilidad) llamó la atencié'n sobre la imposibilidad de que ese concepto
purameni<, psicológico de cH :pabilidad pueda explicar el fenómeno de la también estaban integrados por elementos sutjetivos (los llamados "ele-
culpa incchsciente, abriéndo·se así por primera yez el camino hacia un con- mentos subjetivos del tipo"), así como por e:.ementos norma~iv<1s. Ya '10
.• ,j cepto normativo de culpabilid ,d, el cual consistía en un juicio de reproche y podía pues sostenerse que la líDea divisoria enlre el ilícito'-o injusto- (cons-

· no en una relación psíquica. Con ello se quebraba'aquella rí,gida distinción thu.u" por las categorías sistemáticas del tipe y de la antijuridicidad) y la
de que toda lo objetivo perter,ecía'a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad pasapa p~r la distinción entre objetividady subjetividad. EStaba'
culpabilidad.·Ahora culpabilidad podía Ser también un concepto normativo. claro que del lado del ilícito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y ,
".
',-,,:
el • . . . .
~ ,

332 Gahriel E. Pérez,Harberá
normativos, y que la culpabilidad era fundaqlentalmente un éoncepto nor-
mativo, no subjetivo. A eS"la altura de la evot'ución todo indicaba; pues, qüe
la culpa nO podría continuar siendo considerada una forma de culpabilidad.
En ese.contexto es que aparece en 1930.la importantísima investiga-
ción de ENGISCH sobre dolo y culpa (ENGISCH, 1930), en hcual este autor
advierte ya que la "inobservancia del cuidado debido", característica fun-
damenta) según él de los delitos culposos, debía ser considerada como un
elemento del t.ipo, pues nunca una conducta ,:=onforme a la norma de cuida-
do podía ser ilícita. Con esto comenzaba a quedar c';laro no sólo que la culpa
consistía más bien en un concepto normativo (inobservaneia del cuidado),
sino también que ella..debía ubicarse sistemáticamente en el tipo.
A esta consideración de la culpa cama elemento del tipo contribuyó ya
"n forma decisiva· la teoría final de la acción creada por WELZEL, la cual,
pese a sus insuperables dificultades para explicar el delilO culposo en forma
coherenle con sus puntos de partida fundamentales, demostró definitiva-
mente con su concepción del "ilícito personal" -en el ámbito general de la.
teoría del ilícito- que nunca la pura causacióndel resultado podía ser
penal mente relevante. Según WELZEL, "io fundamental en orden a considerar
ilícita una conducta es el des valor de acción, no el desvalor de resultado. La
presencia de dolo O culpa en la acción del sujeto es lo que dete~niina que la
conducta en sí, más allá del resulJado, sea jurídico-penalmente desvalorada, y
en tül sentido pueda decirse que existe Un desvalor de acción.
Siel dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la
cOi:stitución del desvalor de acción, es claro que deb·ían ser "trasladados"
del ámbito de la culpabilidad al del ilícito, y dentro de éste al de la fipicidad;
, pues es allí tlond.c se caracteriza positivamente a la conducta punible. Y
ese c,mbio del puesto sistemático del dolo y de la culpa desde la culpabi-
lidad luicia el tipo fue el paso que ya sin titubeos dio la teoría final de la .
acción en la década de 1940.
Este triunfo sistemático del finalismo permanece hasta hoy indiscuti-
do. Pdcticamente hay acuerdo unánime en considerar q\le,
sistemáticamente,
, la culpa -y el dolo- pertenecen al tipo penal. Pero lo der-
to ~s que el finalismo fundamentó ese cambio sistemático no sólo con los
argur.1cr¡tos aquí reseñados .sino también, y fundamentalmente, con Slt" pe-
culiar lf!oría sobre la acción, cuyas bases y fundamentos fueron en general
rechazados por la doctrina.
De allí que las corrientes surgidas en Alemania después del finalismo,
a partir de la década de 1960 -fundamentalmente los diferentes
'.
El ,tipo culposo ~ La preterinlencionalidad 333.
Ufuncionalismos" representados por autores tan diferentes entre sí como
por ejerhplo ROXIN y JAKOBS-, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemá-
tico en el tipo, pero justificaran esta conclusión con fundamentos completa-
hlente diferentes a los·del finalismo. Estos fundamentos son 101' que están
la
en la base, a su vez, de la teoría de imputación objetiva, para la cual s610
es culposa la conducta qtle crea un 'riesgo ll-3 permitido realizado a Su vez
en el resultado. En,tal sentido "lo que está amparado por el riesgo permitido"
'..
no es poi tanto culposo" (RmóN, 1997: 998), y es obvio que un riesgo
permitido no sólo ha de disculpar individualmente al autor (COIllO sucede
si se está ante una causa que excluye la culpabilidad), sino que ha de .,.
·determinar qué ya la condHcta en sí no pueda' ser considenlda objetiva- . .::'
"··t·.
mente ilícita, y ni siquiera típica, pues una conducta amparada por el ries-
:••
go permitido es jurídicamente irrelevante.
Según el punto de vista aquí defendido la culpa constituye sin duda un
problema de tipo. Para fundamentar ello hay que tener en cuenta especial.:.
mente -además de los argumentos ya citados- la vigencia en nUC!ilrO siste-
majurídico del principio constitucional de culpabilidad, entendido en el es-
tricto ~entido de nullum crimen sine culpa (no hay pena sin por lo m~mos
imprudencia). Los ciudadanos no sólo deben poder saber qué está prohibi-
do (11111111111 crimen sine lege) sino también qué nO puede prohibirse .'.•
•••
'Cnullum crimen sine 'Culpa), pues ambas posibilidades de conocimiento
contribuyen esenciallÍlentc a determinar cuál es el ámbito efectivo de liber-
:.•.•
tad en el.que pueden desenvolverse socialmente (P~REZ BARBERÁ, 2000). El
tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado
para transmitir ~sa información a las person~s; de allí la conveniencia de
que en un Estado de derecho la culpa· -límite mínimo de lo punible- sea
considerada en el tipo. ,
·En nuestro país, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria -y una p"ár-
le de la doctrina- trata todavía al dolo y a la culpa en la culpabilidad. ..'
• •••
3. Sis'tema del"' Código Penal argentino respecto del delito
culposo. Clas·~s· de delito culposo
.,' . ••
<.'.
Existen dos posihilidades básicas de regülar el delito culpnso en un
código penal: ~ bien se pre§cribe a través de una cláusula de la parte gene'
ral que cada delito doloso Pllede ser a SU" vez cometido clllposamen~ (siste-
••
 -
• y,.
,::.,,:'
I:~.C
".

¡¡~..• '
•••• ~t'
' .CU Iposo - L a pretenntencJOl1fl
",

.".'
334 Gabriel E. Pérez Darben1 . El tipO
, ldDd

.'e
'

., 1113 del crimen culpae o de numeras aperllls), o bien· se establecen 4. El, 'supuesto 'conl1ic"to 'entre los tipos culposos y el pri';cipi~ de
. ..específjci\mente en la' parte especial determinados tipos p'enales culposos legalidad " , "'1' ; , .
(sis~ema del crimina culposa o de llwnerus clausus). La- segunda posibi- I ~.

• ."·
lidad es !,referible pues es más respetuosa de los principios de legalidad y
de determinación de los tipospenales; es por otra parte la que predomina en
el derecho comparado. Hasta 1995 el Código Penal español era uno de los
Según' una opinión ba~lante extendida, los tipos culpos6s son tipos
:'ábiertos'.' (WELZEL, 1993: 157 ss.; ZAFFARONl, 1981, llJ: 388),·<\n.el sentido
de que su concreta forma de realización típica no e;stá expresamente seña-
"e pocos .que preveía un sistema de crimen culpa e o I1Ul1lerus aperUes; aC- , lada en la ley, la cual podo ¡anto debe ser completada por eljuez según las

•
tualmente incluso ese código se ha sLÍmado al sistema de llumeru.~ dausus. características del caso, concreto y en función de ,la especifica norma de

·
.....
, Dentro del siSlCJfla de HumerllS clausus es preferible, á su vez, contar cuidado que lo rige.

.•
••••
Con tina cláusula en la parte general que establezca que sólo se tastigará Ejemplo: El art 84 CP,establece: "Será repr-imido:" el que-por im-
una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (§ 15 prudencia, negligencia, imperiei.~_en· su arte o profesión o inobservancia de
'. los reglamentos o de los deberes a su cargo,causare a otro la muerte,,,".
C,P. alemán; art. 12 CP, español), .
La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su específica mo-

.•
N~e~tro Código Penal partiCipa del sistema del nWlIerus cla~tls. pero
no prevé en la parte general una cláusula del tenor de las del § 15 o del art. 12 . dalidad' culposa no pueden ser'establecidas por la ley pues ello conduciría a

• "
. ~"de los C.P. alemán y español, respectivamentc, recién citados':. El contenido
~ de esa cláusula puede considerarse, sin embargo, vigente en nuestro derecho
un casuismo interminable. La, causación culposa de un resultado de ml1er~e
puede
,
tener lugar por violacj6n
\ .
.a las normas deL tránsito viario, o de la
construcción, o de la [ex arti,s.; y ya sea a través del uso de. un automotor'·r

•
'a través de la aplicación directa del principio constitucional de legaljdad (art.
de un arma de fuego o de un~ sustancia 'peligrosa. etcétera.
18 CN.), :;egún el cual sólo es punible una conducta -en este caso la culposa-
De allí que, como la .acción concreta no está. determinadalegalmr.nte,
cuando así e~presall1enú~ lo establece la ley (Ilullum crimen sine lege). en

··.
. . • I~,
se sostenga que los tipos culposos afectarían de alguna manerá el principio
concreto, .s610 serán típicamer.te cqlposas en nuestro derecho penal positivo
constitucional de legalidad (nllUum crimen sinelege), que exige, ~ través
• \C. vigente a'luellas conductas que sc adecuen a lo~ tipos penales de la parte
de uno de sus principios derivados (l1~ll!lm crimen sine lt:ge slricta). que
;. ',--~ especial del Código Penal o de sus leyes complementarias que expresamente
los tipos penales deben describir exh;mstivamenle lti condu~ta prohil;ida;de
amena~en con pena supuestos de hecho culposos.

·•
una manera clara y'precis.a; es decir, se exige q~e los tipos 'se.an ·"ce.f:r'!l~~~"
'" \'ln nuestro derecho pelllle"isten.delitos culposos deresullado, pu-
...: (principio de determinación de los,tipos penales). . ..
diendo Sto,- éstos a su vez de ksión (aets. 84 y 94 CP) o de peligro concreto Tal punto de vista es,' sin embargo,' erróneo y, ·cie hecho, '10 rechi'.za
(art. 56 ley 24.05 L sobre re:;iduos peligrosos), Existen tam.bién: delitos parte de la doétrina, Como se ha advertido con razón (JAKoBs,:1997 a: ~8~)
'..
culposos de peligro abstracto (art. .189, prim~r párrafo, CP) y de mera los delitos culposos no son ni más ni menos "abertos" que los dol060S.,F-1l0

',.- '.
actividad (art. 204 bis CP.j, Todo delito culposo de resultado puede ser a su se comprueba fácilmente en nue'stro derecho positivo si se comparJ:!n el '(lrt
.
"'--
~ez realizado mediante comisión o mediante comisi6n por omisión (omi~i6~ 79 CP. (homicidio doloso) con el' citado art 84,del mismo ordenalJ1lP.n~o

••.
impropia). No existen en nue~'tro derecho penal positivo vigente delitos de (homicidio culposo). La locución "el que matare a otro" no es más Cf!.rrád'1
omisión propia culposos,

.'•
que "el que .causare a 6tro la muerte por imprudencia", En rigor, tanto hay
En la práctica los más irr.porlantes Son lQ$ deli\os culposos de resulta- delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados ·de abiertos y
' '.~. do y, dentro de éstos, los de'lesión, Esto ,hace que la mayoría de los ejem~ e,errados (BURGSTAU.ER, j 974: 33 ss.), El tipo del art 162 C.P, (hurto) e'un
pI os se Construyan en base a esta clase. Ello no debe hacer perder de vista tipo doloso cerrado, pues describe exhaustivam~nte la condúcta prohibida;'
,-,.

',·.
q'ue, sin embargo, son perfectamente posibles las demás formas señaladas pero el del art 79 es un tipo doloso abierto. A su vez, el tipo del'1rt 204 bis
de delitos culposos, a las que le Son aplicables, en principio, los mismos ep., en función del 204, es un tipo culposo cerrado, pero'el del art 8"' es un
,.' principios, con excepción de.!o que expresamente se indica infra 7. tipo culposo abierto, '.
... ~.
...•

Gabriel E. Pérez Bnrbcrá
" Pero ni siquiera los tipos penales -dolosos o culposos- que,pued,n ser
'califi~ados de '''abiertos'' violan -por ese solo hecho- el principio de legali-
dad, Así, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de Con-
,cretar.o completar es<?s lipos que no Sea a través de la,tarea de los j,ueces,
,'siendo,incluso más fácil para el ciudadano distinguir.deberes de cuidado
según sus,propias nociones que a través del contenido de las.leyes (JESc:HECKI
,WEIGENI?, 1996: 564),
S. Clases de culpa
5._ J.. Po~' su representaci6n por parte deL" alltor: culpa conscien(e
inconsciente .. La di.$tinci6n entre dolo y culpa
e.
Ya ha sido explicada, Con base en ejemplos, la diferencia entre l'llla-
Inada culpa "consciente" y la ;'inconsciente" .(slIpra 1). A.ctuar sin repre-
sentarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico impo~ta una
culpa inconsciente: Actuar representándose esa lesión pero confiando en
'que ella 0.0 sucede.rá,.i,mporta una cldpaJ:onsci~nte. Esta dif~renciación no
tiene nirigun~ importancia práctica,. porque para ambas clases de culpa ,el
legisladora~igna la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que
el1tre ~ulpa cQnsciepte e inconsciente nQ existe a priori una diferencia.de
,gravedad en el nivel de la culpabilidqd. Tanto una culpa consciente,como
t!n¡.dnconscient~ ,puede m~recer un ,muy' elev8:do q.,un casi insignificante
replOche de culpabilidad, según el caso concreto.
La ¡listinción adquiere sentido más bien respecto de la diferenciación
enlre la forma más general del doio (el eventual) y la más exigente:de la
, culpa (la consciente), lo que significa qu~)al distinción determinará por
,dónde pasa, en definitiva; la diferencia entre dolo y. culpa.: Y esta determi-
:nqdóli sí e~ rel~vante p;lra la práctica, pues· el legislador o bien asign~' una
.'pena mellPI". a la conducta culposa en relación, a la dolos.~, o bien ,¡lsigna
pena sólo a la modalidad dolosa de una conducta. De allí que la d.istinción
cncredolo y culpa pueda significar en ,la práctica una considerable diferen-
cia en)a aplicaciqn,de pena o directamente el paso de la punibilidad aJa
: impunidad, según el caso.
Ejemplos: Si un h,oQ1icidio es tenido por doloso, la pena mínimaes
,0" ocho años de prisión y la máxima de veinticinco (art.79 C.P.); si, es,
en cambio. considerado culposo, 'la pena mínima es de sólo. seis lTIesf!s . .
{'
'\I;~ ,~i, ".
.}",. 4~
:. .
•
'
El tipo culposo - La pretcrintencíonalidad 337
"~
(o de dos años si concurre la agravante del segundo párrafo del art. 84)
y IR máxirpa de cinco afias. AqUÍ se ve claramente hasta qué punto
•.
repercute en la cuantía de la pena el qtle un hecho 'de homicidio sea
considerado doioso o clilposo.
'Por otro lado, en la defraudación del art. 173 inc. 1 C.P., sólo si se' ••
••
prueba el dolo del autor habrá delito. Si sólo se demuestra que obró'
culppsamente la conducta. será atípica. Aquí la no presencia de dolo implica
directamente la impunidad del autor.
El análisis detallado de las diferentes teorías elaboradas para la carac-
terización del dolo eventllal'y su conSecuente diferenciación con la culpa
consciente corresponde que se Iíeve a cabo en el capítulo correspondiente'
al dolo, y allí cabe remitirse. Aquí sólo cabe agregar que una corriente
•c.•
minoritaria pero muy importante sostiene que, en realidad, no cabe distin-
guir entre culpa consciente e inconsciente, rnüs precisamente: no h,ay una
••
••
imprudencia consciente. Para este punto de vista, dolo' es conocimiento y
culp~ desconocimiento; la culpa, en tal senlido, es siempre un caso de eITor:
toda culpa es culpa inconsci~nte (SCHRODER, 1949: 244 ss.; SCHMIDHAUSER,
•l.
1957: 312; JAKOBS, '1997: 380 ss.). ' ,
5,2. Por su gravedad: ¿culpa grave o· t~merar¡a y 'leve ~':s¡l1:zple? La .
CHipa insignificante
•'.
Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no' distinguía entre
culpa grave (o temeraria) y leve (o simple). Pero aci;,álmente, lr~s la re~
ciente reforma operada según ley 24.256 del 11/5/2000 al art. 278 C.P., '"
•'l.,
.
ha incorporado la distinción. Esta es ,la situación también en el derecho
comparado, que exige muchas veces una especial grav~dad' de,la, culpa
para la realización típica (art. 301 c.P. español; § 97 II C.P. 'alemán). 'e
Lo cierto es que la distinción entre culpa leve y grave -independiente- '
mente de que ah'ora en nuestro derecho sea fundamental t~mbién respecto 'e
J,.'•le
de la realización típica d~1 cit~do art. 278 (inc. :!) del c.P.- siempre ha sidoy ,
es relevante en or~en a 'determinar la medida de la culpabilidac\ y c()['secuen-,
temen te de la pena n imponer al autor culposo. Por otr;1 parte, existe consen:-
, so doctrinario enfavor de la impunidad de la, fumias insignificantes de culpa
',l.
'.
o culpas levísimas (LUZÓN PEÑA, 1996: 522; ROXIN, 1997, 1028 ss,)~ de allLque,
sea fundamental establecer ci~gmtíticamentecriterios seguros al respecto .
#.-
. • (,'J:.",
"':"·".,,,·.co·· ..' .:. ..... ,
,. .~;~:
,'<:;l"
'7'b-,~; .
1
:.•. ""
•
i.

'7
,,' .".

.
338 Gabriel E. Pérez Barberá El tipo culp9S0 - La preterintencionalidad , '339

•• Pese a que lai~mportancja e1el ptlJ~to está fuera de duda la doctrina 'no

·•••••
;j' impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad
se ha oel'pado de él con el mismo rigor con que ha abord~d~ otros proble- actúa culposamenle, y viola con ello reglamentos médicos especffícos o
i
mas del delito culposo, ni logrado por consiguiente criterios preci~.os y con~ ¡ '? generales' ([ex artis), Parte de nuestra doctrina ha sostenido que se 'trata de
~:.' .'v·incentt~!;. Con todo, se coincide'en que la calificación de "grave" o "leve"
debe eSI',r referida al desvalor de acción y no al des valor de resultado; es J
. una pura cuestión terminológica (MALAMUD GOTI, 1972: 75), y esta es la
opinión que se apoya desde aquí.
1
•'.
-decir, ni) intel:esa la .cuantía del daño causado sino la característica de la
acción en sí. A su vez, respecto del desva~or de acción lo qu~ debe tomarse
1
., 6, El delito culpo5'o decomi5ión: estructur~'!lel delito c,Ilposo de

.•••
en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo'de peligro-
sidad de la acción (ROlÚN, 1997: 1026). 1 resultado (de lesión y de peligro ~oncreto)
j
Pero al inte~tarse determinar cuándo concretamente u.na conducta
' culposa es lo suficientemente peligrosa como para ser calificad ... de grave o
· temeraria, o al revés, cuándo es tan poco peligrosa que merezca ser tenida
" . 6.1. Tipicidad
, '

6,1). El problema de la causalidad

,.·••....
· por leve o incluso por~evísima o insignificante, se cae invariablemente en

• definiciones ciiculares. Un buen ejemplo de ese tipo de definiciones e~ la

intentada por el Proyecto de Código Penal alemán de 1962: UActúa teme,
rariamente quien se conduce de modo gravemente o buniamente culposo" ~
". La doctrina,.por ~u parte, no ha avanzado mucho más; tar¡.ipoco Iajurispru-
' dencia de países qu~ desde hac.etiempo cuentan en su legisladón Con estas
El desarrollo en detalle de este problema corresponde al capítulo de
esta obr~ en el 9ue se analiza la tipicidad objetiva en general, al que cabe
remitirse. Aquí baste recordar que la. qmsalidad es una categora: concep-
tual ontológica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la única
teoría que la explica 'correctamente es la llamada liteóría de la eql.livalencia
de las condiciones", según la cua~ toda con,dición que ha influido en la rea-

·."•
· diferenci 'iciones, como el ceso de Alemania, cuyos tribunales deciden la
¡ -;;.;.
'cuestión :aso por caso, sir~ ~.~ego a un criterio rector detern~jnado.
."
,. En Iq que hace a la detef':11inaci6n del carácter insignificante o levísimo
"'," · de la culpa, .se ha propuesto trabajar en consonancia 'con ei principio de
insignificancia o de bagatela, elaborado fundamentalmente en función del
delito doloso (LUZÓN PEÑA, 1996: 522), pero tampoco esta id~a ha sido ma-
lización del resultado es caus'a de él. Esta es la realidad del mundo.fís;c.o )'
no le corresponde.a una disciplina normativa -como lo es ¿Iderecho- in'.en-
tar regular la naturaleza,.' . ' .
' .. Causa del homicidio perpetrado por A contra B mediante un arma de
fuego es también, entre muchos otros eslabones de la cadena causal, 1"
venta del arma, su fabricación, la producción del metal utilizado para S'I,

~.(
• ~¿ yormenté desarrollada. '. '. . fabricación, etcétera. Qúe ju'rídicamente no corresponda impu,Ia r ose ho-
micidio al vendedor o al fabricante dei arma o a quien 'produjo'el rnel.!es

• algo que decide el derecho, en función d~"¿'riterios jurídicos (normativcs), y

i.• • i<2:
5.3, Por ~u modalidad: ¿negligencia, impericla, imprudencia y
viol,ación de reglamentos?

'. Dada la redacción de muchos de los tipos culposos previstos en nues-

no una ley ffsica comó la causalidad, cdya regularidad es puest"·ind,,~·.~ Oc
dudil' desde la misma física, en su versión cliántica,
De ello se sigue que lo que compete al derecho penal es elaborar'
teorías de la iinputación, con lascuales imped.ir las consecuencias abs~r­
I

·.'·.
tro Código Penal, la doctrina nacional ha considerado de i~portancia li das de una aPlicación estricta de la ley causal, y na teorfas de la ca~saJidad'
<j.:' distinciÓn entre las 9ivers~s mo~a~idades de culpa mencionadas en la ley: la que persigan 'restringirla o limitarla (!). Todas las llamadas leNías .de' la
, • .
causalidad (teoría de la relevancia, teoría de la G.~usalid"ad adecuada,.tcf\ría
negligencia, la impericia, la imprudencia y la violación de reglamentos (NúÑEZ,'
1960 [t. lIJ: 79 ss.), Sin embargo, en la literatura comparada. na se le da a de l,interrupción del nexo causal, teorías individualizadoras, etoétero) sen
.,:
',.' 'esta distinción ninguna significaci6n, pues ~u iinp·ort.ancia práctica es nula y en" rigor teorías jurídicas de la imputaciól1. Erl"cuanto tales pueden resistir d
su diferenci'ación conceptual artificiosa. El médico que no posee la pericia' análisis é inclus.o ser aprovechadas. Como teorías causales nO son más
,:,; suficiente 'p'ara prac'ticar una operación'j. no obstante la practica, 'obra con que un despropósito lógico y no merecen ninguna consideración, ....
. • i.j

340 Gabriel E. Pérez Barberá
A'los efectos de la tipicidad' objetiva, tanto dolosa como culposa, en
general coincide la doctrina en afirmar que la causalidad constituye nada
más que un presupuesto necesario, pero no suficiente, para que un resulta- ~I
•
'1
. do material pueda ser imputado al autor (BALCARCE, 1998: 27). Sin embargo,
!
un sector de la literp.tura afirma que, en verdad, a la causalidad ni siquiera le
correspondería ese papel de presupuesto mínimo para la tipiciclad objetiva i1
(SANCINETTI, 1997: 152). Lo cierto es que, más allá de esta discusión, existe ·1
acuerdo en asignarle a In existencia de relación de causalidad, a lo sumo, un
!
papel muy limitado en el ámbito del tipo objetivo.
Ultimamente se sostiene que el papel de la causalidad no es ni el más
importante ni el más insignificante en la teoría del tipo. pues -se afirma-la , tarjas a las personas, y lo que persigue es determinar que éstas' obren de
.,
causalidad es en rigor nada más que una entre tantas categorías de deter-
minación, que explican ontológicamente un suceso, según cuáles sean las ,
,1
leyes naturales aplicables al caso: causales, estadísticas o teleológicas. Esta ..:1 '
opinión erige, así, a la determina.bilidad como la categoría ontológica más ,1
general del llamado lipa objetivo -tanto elJ los delitos 'dolosos'como en los J o culposa- constituye y agota el ilícito,> siendo el resultado nada nli.lS que una1 "_.
culposos- y ubica la determinación causal, la determinación'estadística y la j condición objetiva de punibilidad y quedando, como tal, fuera del ámbito del )lJ I
;' '. dete rmi,i1ación tele'ológica COmo su~categorías empíric~s ,u'ontológíca~ de
¡
, la determil)abilidad. Las repercusiones práctica-s más importantes de este
punto, de vista se aprecian en los ámbitos determinados no causalmente
. sino estadística o teleológicamente, como los casos d'e r~sp'~n's~bilidad pe~ .1
! de una manera desvalorada (con dolo o ,con culpa). La consecuencia práctica
" nal por el producto, de omisión impropia, de instigación, etcétera (PÉREZ
BARBERÁ, 2001: 87 ss.). ' "
6.1.2. El papel del.resultado en el illcito cu~po<o' :.' ....
, Esle problema es de gran importancia en la,discusión dogmática actual.
SI en los delrtos culposos la cuestión de la causalidad cumple algún papel es
porc;ue en algllnos de ellos -los que ahora se analiúm- tiene lugar un resultado
material, de lesión o de puesta en peligro de un bien jurídico. La pregunta a
realizarse en este momento es si ese resultado, fal como viene descripto en
abstracto por la ley, cumple o nouna [unCión en l.conformación del ilícito en
general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha
tehido lugar una conducta típica y antijurídicfl: ¿es necesario tomar de alguna
manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O más brevemente
aún: ¿contr;ibuye en algo el resultado a constituir el ilícito?'
Dos posiciones fundamentales se disputan en la' doctrina el tener la \
respuesta correcta para este interrogante: de un lado la posición subjetivista,
representada por una vertiente radicalizada ilel finalisnlo (ZIELlNSKI, 1990;
>• •
••
El tipo culposo - La preterintencionalidad
SANCINE'M'I, 1991), que niega terminantemente que el resultado cumpla al-o
341
-.'...
· .
••
gún papel en la constitúdón (conformación) del ilícito; y del o,:ro ladó la
posición "objetivista" -por llamarla de algún modo-, que ie asigna al reslllta~
••
.-.•••
do algún papel constitutivo en el ilícito, Debe mencionarse, sin embargo,
una 'tercera posición, que cada vez adquiere 'más peso y que,; sin s~r
subjetivista, niega igualmente que el resultado constiruya el ilícito o forme
parte de él (FRISe}l, 1995: 92 ss.; MIR PUlo,.l996: 280ss.; CORCOY BIOASOLO, ,::
-:.:.
1989:.37 ss" 434 ss.; SILVA SÁNCHEZ, 1992: 4l5ss.).
La posición subjetivista ~clerelldida por un sector r.ninoritalio de Ihdoclri-
na- sostiene, que la normajuddico-peñal es un imperativo y tiene por destina-
'•.
determinad~ manera, absteniéndose de realizar acciones prohibidas o reali~ ,
zando las mandadas. Por, eso es que la norma 'es de determinación, y en tal I
sent}d~ no puede p~'~hibir, o mandar reslIltado,s:',sino acciones. D,e, allí que, .
••••
'••.
seglln esta concepCtOll, el solo desvnlor de. nCClO1t .:.esto CS, la acc:ün dolos,a
.,.•
ilícito. Para que una conducta,sea considerapa penaJmente ilícita; en resu-
men, no es necesario que en el mundo físico tenga lugar el resultado, lo cual
muchas veces depende del azar, sino que basta con qge el autor se comporte
:
más importante de esta postui"a es que considera a la tentativa acabada como
modelo básico de lo ilícito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe
ser la misma que la del delito consumado (ZIEUNSKI, 1990: 160 ss.).
La doctrina dominante acepta,que lo fundament,al para la ,co'nfigura-
ción de lo ilícito pasa por el des valor de acción y no por el de resultado,
pero entiende que este último forma parte del ilícito, respecto del cual
:':..
;,A
tiene una función constitutiva. Fundamenta ese punto de ,vis'ta, básica-
mente, con dos argumentos, que son a su vez réplica de la~ 'tesis centrales :.
de la concepciónsubjetivista. .
En primer'lugar, esta posición mayoritaria sostiene q~e, la nOffi1ajurídi-
•'.
'.
co-penal no es ~61o norma de determinación sino también de valoración.
Es dec'ir, la norrra p~rslgLie determinar el comportamiento de las personas',
en un determiri~40 se¡¡tidó,'pero ese determi.nado· sentido surge de la valo-
ración negativique ha hecho el ordenamiento jurídic'o del comportamiento • c• •
que prohibe (delitos de comisión), o de la valoración positiva del que manda:
(delitos de omisión). Si la norma jurídico-penal persigue, por ejemplo, deter-. ?~
'. ,~.
minar a los ciudadanos a no matar, es porque'ha valorado negativamente el :::-,;
.•.... ~
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342 Gabriel E. Pérez Barberá

resultado de muerte. Para el derecho penal puede que n'o. sea relevante
toda acción desvaliosa (todo des valor de acción) sino úniciamente, aquella
que repercute en un resullado ~;ocialmenle desvaHaso. Las normas jurídico-
El tipo culposo - La preterintencionali~ad

Para'la pri11).cra concepción, que trabaja exclusivamente en"base al

denominado "juic'io de adecuación'; d~ f'a teoría de la causalidad adecÍJa-
da, una conducta será cu,lposa si ~l resultado, al momento de tener lugar

•••
penales "son, pues, normas de valoración entendidas imperativamente" la acción (criterio ex aTlte),se·prese~ta como previsible para un observa-

.• • <.
(STRATENWERTH, 1963: 348; MARTÍNEZEscAMILLA, 1992: 187),
En segundo lugar, la concepción mayoritaria enfatiza que el resultado
no puede ser considerado nada más, que un mero coniponente de azar,
puesto que precisamente los criterios de imputación desarrollados, por ejem·
dor razonable y objetivo, dotado de los éonociniie'ntos y características
propias del "h9mbre medio". ~ás los conociI:llie~tos especia'les .qllc even-
tualmente posea el autor concreW .

.-•
"",
plo, por la teoría de la imputación objetiva, lo que pi'ocuraú es demostrar
que el resultado no ha sido puro azar en el caso concreto, no ha sido pura
casualidad, sino que, por las características de la acción, corresponde
imputárselo al autor como obra suya, Para decirlo ~on una terminología
Para la segunda concepción, una conducta es culposa si'viola un de-
ber objetivo de cuidado, lo c~al ocurre cuando alguna norma que regula la
vida en socieda,d es vulnerada por la'conducta del autor. Tales normas pue-
den ser l<1s reglas del tránsito viar,io, o las de la !ex, artis en el ejercicio
profesional, o las normaS que rigen los procesos de elaboración de'produc·

•• más tradic!onal: S! el -resultado al momento de la acciÓn cra preyisible Sil

producci6n efecti-va no puede ser atribuida al azar sino a la conducta
desvahos u ·por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT OROErO, 1990:
tos, o'la construcción de"inmuebles, etcétc"ra. Se trata, según la teoría do~
minan te, de una ;violación al deber objetivo de cuidadó, lo que quiere

••
deci.r que no se loman; en cuenta las inéapacidades individuales del autor.

'·•.'
168 ss,; ZAFFARONI, 1981111: 3'16). Si éste, por algUl)¡a incapacidad determinada -física··o mental- no pddía
, Aquí se comparte el punto ,de vista, dominante. Ello implica aceptar
observar el deber <;le cuidado, realiza igualmente el tipo culposo., porqlJe el ..
que en el des valor de acción reside el fundamento principal del ilícito; pew
deber ha sido objetivamente violado, Su incapacidad' ha d~ tenerse ep
··~ambién concederle un lugar, en cuanto a su constitución, al des valor de
cuenta, pero recién en el nivel de la culpabilidad, ,'
'resultado. Una aplicación coherente de la posiciónsubjetivista ha de condu-

•."
Para la (¡ltin]a concepción, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de
cir.a negar que sea necesario un nexo determinado entre acción y resülta-
'. violación del d~~er objetivo de cuidado son adecuadas, por sí solas, pa,a,
:,' do, y con ello el requisito de b realización del riesgo en el resultado para la
explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teoría de la imput'lci6ó

.'••
'o .imputación objetiva (v. iI~fra, 6.4,2.), Ello implicaría aceptar que pueden
imputarse ¡JI autór consecuenci.as puramente ¿asuales de su, conducta (prin-
cipio del versari in "re illicito:), "que eS.' justamente lo que toda la teoría
elaborada en torno al ilícito quiere evitar (PÉREz BARBERÁ, 2000).
6,1.3. ¿ Previsibilidad objetiva; inpbservallcia del cuidado debido o
objetiva, es necesario acudir a otros criterios (también nornia~jv9~)·.i;;~~a·
deter~inar si·un· suces~ es imput.able al tipo objetivo culposo; G~ter,¡9s,~s~cii
que -.s·egún e~ta pqsición- shn más precisos ·que-las no·cí9,~~S. '·4!~:
"previsibilidad" o de "violación del cuidado debido". Esos criterios se'ap'I,i·
zan sintéticamente en seguida (~, infra, 6,104), ", ,

•• imputación objetiva?
Denlro de las concepciones no~mati vas de culpa puedé decirse que
hay tres que se han ,destacado o se destacan especialmente: la más tradi-
Aquí se sigue esta ú\tiIna'cQncepción; U teoría de la imput~ció~ obje-
tiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa se'lp~cesarió
que el resultado sea. previsible, o.que se.viole una detenriin·~9il,n.ox~';,:.o"
e cional que sostiene que la c~lpa consiste, esencialmente, en I~ previsibilidad deber de cuidado, pero demuestra q\.lC esos elementos no son·sufiCícfJ~es

••
'. objetiva del resultado (BuRGSTALLER, 1974: 76; NÚÑEZ, ¡'960 [t.U]: 74 ss.); la ' -ni en rigor idóneos., para c'onducir a concluir que una conducta se' ad(!'~u.:':
objetivamente a un tipo culposo, o bien 'por demasiado.extensos (desde',

'.".
ya citada dI' ENGISCH"seguida luego mayoritariamente por la doctrina, según
'., la cual la culpa consiste esencialmente en la violación de un deber objetivo de cierto punto de vista todo resultado es previsible: MuÑoz CO~DE, 1989: .,
:~_. cuidado (J.scHEOcI<lWEIGENO, 1996,564); y la más reciente, que afirma que la 34 ss,) o bien por demasiado limitados (la sola violación de una'nornw,'
existencia de culpa dcqc detemIinarse en función d~ los criterios desarrolla- de cuidado no implica necesariamente que la conducta sea ,pe~a~Tnéntc··
'''e

· 1
dosyorla teoría de la imputaCión objetiva (IiOXIN, 1997;'999 ss.). típica: MALAMUO GOT!, 1972: 85 ss.). ,,' .,":,: ',';'" .o,.

'-
 ,'
344 Gabriel E. Pérez Barberá
La, verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de
la violación del deber objetivo de cuidado sostienen que en la sola ocurren~
cia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es así que
los complementa.o con. una serie de criterios normativos q~e "terminan por
dar razonabilidad a la concepción respectiva; Muchos de esos criterios son
los asumidos por la teoría de la imputación obj"etiva, de allí que se haya
sostenido que, en rigor, esta teoría no aporta "nada nuevo" a la dogmática
de la culpa (HIRsC:H,'1999, 61). . .
Lo "nuevo" que aporta la teoría de la imputación objetiva en el campo
del delito culposo es -por lo menoS- una exposición mejor y más ordenada
de los requisitos necesarios para la tipicidad objeiiva, evitando colocar el
énfasis ~n conceptos en sí mismos inadecuados'o ins.uf.icientes para expli-
car el fenómeno, o que -por su propia ambigüedad- se prestan a ser' utiliza-
dós de o~alquier m.anera tanto por p:;¡.rtidarios de teprías normativistas como
naturalísticas del delito (los conceptos de previsibilidad y de deber de cuida-
clo son de hecho utilizados sin ninguna coherencia intrasistemática hasta
por aurores causalistas, como por ejemplo NÚÑEZ).
Q.l.4. Los criterios de la imputaCión objetiva
·.El cometido general de la teoría de la irilputación objetiva y sus funda-
mentos reóricos, así como su pretensión de validez, "Corresponde que sea
expuesto en el capítulo alusivo a la tipicidad objetiva en general, al que cabe
I:emitirse, También allí han de ser expuestos con'detalle los criterios espe-
cíficos de imputación elaborados por esta teoría, En este lugar sólo co-
rresponcje una exposición sintética de esos criterios, en relación única-
meJHe ~óo el delito· culposo.
Sobre' el objetivo general de la teoría de la ilnputación objetiva, sólo
·scría.;lnportante repetir aquí que consiste en evitar la imputación al a~tor de
conGccuencias puram,ente casuales -yen tal sentido azarosas- de su obrar,
En derecho penal es iliacepwble -por ser violatorio del principio constitucio-
nal de cu1pabilidail- el principio canónico del versari in re iIlicita, según el
cuaí ·SOn imputables al autor todas las consecuencias, aun las casuales, que
se siguen:.1 su accionar iniciHlmente peligroso o incluso ilícito.
De allí que sea completamente incorrecta la idea, sostenida antigua-
mente durante alglm tiempo por ef Tribunal Supremo español, de que para
l.
. apreciar la culpa es necesario que el acto inicial sea lícito, existiendo de lo
contrario un <,Jelito doloso. Tal apreciación constituye imaapiicación en el
.' " "" .••••••
~llipo culposo - La preierinlencionalidnd
••
campo de la culpa del ve.r.mri in re illicitQ,' y por ello ha sido -rechazada
unánimemente por la doctrina (LUZÓN PEÑA, 1996: 514).'
¿Pero. qué significa concretam.ente evitar, la imputación de consecuen-
••
cias casuales?·Un simple ejemplo ayudará a comprender el problema: si A
le dispara a B sin ánimo de rnatarlo.y lo hiere en una pierna, ~' luego ,B ••
••
muere carbonizado en'el hospital a causa' de un incendio, no podrá imputarse
a A este resultndo mortal por más que él ciertamente Jo ha causado, pues
ese resultado, en relación con su conducta concreta, ha sido puramente
casual. La única imputació.n que car.respondería a A en un caso así sería la
de lesion~s, pel:o nunca la de homicidio.
Esta problemática es conocida en nuestra dogmática tradicioital COIl el
••
..(,.
mote de "el problema de la con causa", II otros equivalentes. Pero tal deno-
minación y el enfoque que lees propio debe ser rechazado, pues no se trata ••
aquí de un problema causal, sino de un problema normativo. Como se dijo,
es evidente que desde el punto de vista causal A -en el ejemplo dado, ha
sido causa de la muerte de B, pues si no le hubiera disparado en'una pierna ••
éste no hubiera ingresado nunca a ese hospital·y no hubiera sido nunca
víctima de ese incendio. Lo que no corresponde es que jurídico-penalmente·,
deba imputarse a A ese resultado de muerte, a título de homicid~o, Pero·las
••
,;1
razones de que ello no corresponda no las da, ni corfesponde que las dé, uh
criterio causal -propio de las cie~cias naturales y pot lo tarito indiferel1te iá
las valoraciones jurídicas- sino un criterio jurídico; normativo, que es et que
•'.
,1
decide dentro de qué límites es razonable la imputación de un· Suceso al tipo
objetivo de que se trate. Un resume.n de cuáles sao· es.os criterios (elabora- ••
dos por la teoría de la imputación objetiva) dentro'de la problemática dél
delito cu.lposo es 10 que sigue a continuaci6n.
••
•••
6.1.4,1. Crea ció" de 1111 riesgo (o peligro) /lO' permitido ,.
En la vida social de hoy ~altamente tecnificadaS'práctícaril'enié'nohay
acti vidad que no pueela ser calificada de riesgosa:"CdndbCi"r ún: 'auto~óvjl es
•••
riesg6~o; construir un ,edificio, fabricar ciertos 'piddüct6:s"Y'(Ítili~úÚloS·es
también riesgos~. Hasta la moderna medicina es 'rie~g6s·a:,;peró si'el1tlere ..
cho penal prohibiera toda conducta portadora de riesg'o~¡iaf¡il¡iatí~ l~'vida
social, que hoy no podría siquiera ser concebida sin es'as actividades: be: allí
que exis.te 'un riesgo permitido y un riesgo 110 -permitido.
••
Determinadas conch!das ·que en sí entrañarfun·riesgo· para tiertos
bienes jurídicos pueden ser legítimame"nte realizadas en tanto·y en cuanto ••
••
 ',"1, ", ... ~ ••
..
I..
~ "

'

.\• '.
1-,
346 Gabriel E. Pérez Barbe'rá"

respeten ciertos márgenes de seguridad, que son los qu~ determinan el'
carácter permitido' de un riesgo. Conducir un aütomóvit"en una calle de'
El tipo culposo ~ La prelerintenci~n~lidad

no los conocidos después dela producción de!' resultado- más los conoci-
mientos y capacidades' especiales que poseía el autor en el caso concreto.
347

•• ¡,., ciudad a 30 km/h es riesgoso. pero ello está permitido porq~e ciertas ob-
ser.vaciollcs estadísticas plasmadas en normas de cuidado indican que
hasta esa medida ese ries,go es .tolerable socialmente, pues -hasta esa
:Por conocimientos o capacidades especiales,'se entienden aquellos
cqn.ocimientos o capacid.ades que un observador objetivo c.on las caracte-
rís~icas del "hombre medio'.' no tendría, pero que ~.1 autor sí poseía en el
,'
•• mcdida- ese riesgo proporciona más ventajas sociales que perjuicios. Pero
conducir un automóvil a 80 km/h en una calle de ciudíld es -según esas
ya
caso concreto, sea por s~ mejor formación intelectual o su mayor experien-
cia práctica, sea porque llegó a esos conocimientos de manera casual. Se
trata, por consiguiente, de conocimientos o capaddades . superiol:es a la media.
i.
,I
•• tilÍsmas observaciones estadísticas recogidas en normas- algo
ligroso que su permisión implicaría más costes que beneficios. Por eso es
que un tal riesgo es ya no pennitido.
tan pe-
éJcillplo: A mantiene una pc1~a con B, un heillQfílico, de apariencia
completamente normal. A, en el nlomento de fa pelea, sabe que B es

••
hemofílico, y no obstante le proqude una leve herida C'ortante en un brazo.
Toda conducta encuadrable dentID del riesgo permitido es, por lo tan-
B se desangra y muere a los pocosminulos. Un observador objetivo no'
to, necesariamente irrelevante desde el.punto de vista jurídico~penal, y en
podría conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos. Para un
cons·ecuen~ia na puede ser nunca considerada ni siquiera objetivamente
observador objetivo la muerte de B s.ería completam'ente imprevisibie y,
:. típica. De esto se sigue que el prhner peldaño que debe superar una con- . no
!.•
por lo tanto, no consideraría que la acción de A ha ·creado un riesgo
·;.dticta para i~gresar a la tipicid~d objetiva culposa es el de la superación de pcr~itido; pero concluiría de otra manera si conoci~r·a lo que A, el autor,

.'••
la· barrera del riesgo permitido (JAKOBS, 1997 a: 243 ss.). La creación de un
, riesgo o peligro no permitido (desaprobado) permite afirmar ya, que se está
ante una acción desvalorada, con independencia de la producción del resul-·
'~"
t~do. Desvalor de acción en el. marco del delito culposo es. pues. creación
de un riesgo desaprobado. Se trata de un requisito indispensable para la
..
'- -,
t¡i>icidad objetiva culposa, pero no suficiente. pues ·para actuar .eri forma
conocía: la enfeqnedad que sufría B. Estos conocimi~ntos especiaJe.c;; de.l
autor en el caso concreto·deben ¡'-ncluirse; pues, en cl'j.uicio sobre 1:1 eren";
ción de un riesgo no permitido.
Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.),
quien da el siguiente ej"emplo: un estudiante de biología trabaja e"c,.,tuí11-
menfe como caIimrero y recqnoce en la ens~lada que está por servir tlmi

•• pel1almente típica es necesario que tengan lugar otras condicione~ adicio- planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal, quien la ingiere v ~ue­

• d;
re. JAKOBS no imputaría homicidio al estudiante, cOn el arg~mento ql1~ "1.

:.
"-.~
... nales, que se verán más adelante (irifra, 6.1.4.2.). '
un rol g~nera] corresponden tan sólq conocimientos generales, no. e·smila ..
:. 'c. I
'.
. 6.1.4.1.1. Criterios para lader~rminación de la crea.ción de¡ ries-
go,' El papel de la previsibilidad objetiva y de las' normas de cuidado,
les"; nadie tien,? la expectativa de· que lo~ camarer.os·conozcan sobr~·~l~.,­
tas venenosas. El camarero del ejemplo se ha comportado conforme a su

•• en especial el de las llamadas "reglas técnicas". Determinar sin embar-

go con precisión cuándo se ha sobrepasado la barrera del riesgo pennitido
no es' siempre sencillo. Para ello la teoría de la imputación' objetiva yiene
. rol y no corresponde por lo tanto que se le imputehol"icidio A le ·J"t1
serí~ responsable de una omisión de socono. .. ¡,
También es H!levante la violación de·ciertos deberes o nOf1n~s.d~ Cltiw

•• ..- desarrollando varios criterioE que todavía están en proceso de elaboraCión dado, pues ellas delimitan normalmente el ámbito del-cie~go permiti~'J. Este

'.
y por lo tanto existe mucha discusión al respecto: La base del juicioexanre concepto se. Visualiza mejor cuando la conducta del autor es violrltoria de
elaborada por la teoría de la causalidad adecuada (que como se' dijo es en alglina normativa específicamente reglada, como la~.llamadas re8Ia.~ téc-
realidad una teoría de.ta imputación y no de la causalidad) y u[¡¡¡Lada pa~a nicas, constituidas ~or las normas del tráfico (reglas que regula"';) ,trán·
\
•• ~
establecer la previsibilidad objetiva del resultado (sWra, 6.1.3) es teriida en
. cuenta aquí: para determinar:iÍ una conducta ha creado un riesgo no perrni-
. ¡Ido se ~ebe enjuiciar esa conducta al monien/o de s~ produ.ccióll. ~st9 es,
,
,l.
,
·sito viario, la construcción, la higiene, la claboraciór:t y utilizaCión de ~iertos'
productos riesgosos, etcétera) y las reglas de la l.ex arlis (normas queregu-
lart 'las distintas actividades profesionales.como la medicina, 1'. obogacía, !~

•• '.:::"
,..
\._::
~:.
t~ni~nd(j en cuenta únicamenfe los datos c?gno$cíbles .en ese·.momento -y
arquitectuf<l, etcétera). • .
 ...
~:'
''''J • .
'.
••
••
~'. ,.'..
),., ..

348 Gabriel E. Pérez. Barberá El tipo culposo· La preterinrencio!liIlidad 349

Peró lo cierto es ijue todo actuar humano está regido implícitamente
por normas de cuidado (normas de quid ado hay en todas partes), y que
estas normas Son las que muchas veces det~rminan el carácter permitido
de un riesgo. En uno de los ejemplos anteriores, el autor habría violado una
norma de cuidado que rezaría: "no debes aplicar una .herida cortante a quien
sufre lllla patología hemorrágica", y por ello creo un riesgo no permitido.
Por eso es que muchas veces se identifican la problemática de la
previsibilidad objetiva, la de la violación del deber de cuidado y la de la
crcación pe un riesgo no permitido, indicándose que son todas equivalenles
'(MARTfNEzEscAMILLA,1992: 88,121).
. Sin embargo, cabe destacar que, si la lesión d~l bien jurídico es obje-
t.i.vam~nte previsible o si se viola una norma o deber objetivo de cuidado,
es sólo probable que la conducta del autor cree un riesgo no permitido,
pero nO llecesario. Normalmente tanto la previsibilidad objetiva como las
,normas de cuidadó cumplen un papel sólo indiciario respecto de la de-
••
••••
Como se<l, lo importante es tener presente que el objetivo es determi~
nar si se. ha creado un riesgo no permitido, y no si se ha violado un deber de
cuidado o si el resultado era previsible. Acelltuar estas dos últimas metas
puede conducir a dejar de lado el problema central. La violación de normas
de cuidado o el carácter previsible del daño serán sólo'indicios de la crea-
ción de un riesgo no permitido, pero no l<i creación de ese riesgo en sí. :i:
~.
6.1.4.1.2. Dis~ninllc~óll del riesgo'
No se discute que quien con Sll accionar ha disminuido el riesgo de
lesión de un bien jurídico no puede ser COnsiderado responsable de la lesión
••
efectivamente resultante por su acluación.
. Ejemplo: A advierte que una piedra que viene por e~ aire accl1ará en la
cabeza de B, entonces intenta quitar a nde la trayectoria de la piedra, pero lo
•
••••
logra ~ólo a medias, dailc10 finalmente la piedra no' en la cab~za sino en un
brazo de E, provQcándole unas lesiones leve:;. No puede corisiderarse a A
-,e

-.•
terminación acerca de la creación de un riesgo no permitido. Esta afirma- responsable penalmente por esas lesiones, a pesar de que su obrt:tr ha sido
ción debe tenerse especialmente en cuenta cuando se está ante la viola- causa de ellas, púes su condutta ha disminuido el riesgo de una lesión más
. ciónde una regla técnica (norrna del tráfico O de.la ¡ex artís), pues, pese' grave, o incluso de una muerte (ejemplo tomado de ROXIN, 1976: 131).

:a.su violación, puede ocurrir que la r~gla en cue'stión aparezca como irra-
Z:Gn,able frente al caso concreto, y 'que corresp9nda 'concluir en contra de
·130 cr~~~;ón de, lIn riesgo no permitido. P~énsese simplemente en que las
-."e•
.'1 .
Lo que se discute es si esta exención!de responsabilidad tiene lugar
por exclusión ya del tipo o porque, pese ¡j la tipicidad de la conducta, ha
operado la causa de justificación del estado de nece~idad (34 inc. 3 c.P.).

-.__e
normas del tráfico constituyen básicamente prohibiciones de puestas en Se ha respondido que esta última posición es incorrecta, pues ella presu-
peligro abstractas, y los delitos culposos son la mayoría de Iris veces de pondría que la disminución del riesgo constituiría igualmente la lesión de un
rewltudo. De allí que la simple violación de una de aquellas normas no bien jurídico, "yeso es precisamente /0 queJa//(¡" (ROXIN, 1997: 366). Si
pueda fundamentar siempre, per se, la creación de un riesgo'no ¡:j'ermiti- esta última es la respuesta conecta, sería este un ej~mplo muy claro de ,:'c.'
do, p"es "lo que es peli'groso in abstracto puede sin embargo no ser cómo la pr~visibilidad·objetiva no es suficiente -ni id6nea- co~o criterio.
'peligroso en el caso concreto" (ROXIN, 1997: 1002).
Por otra parte, el indicio respecto de.Ia creación de un riesgo no per~
milido que representan estas reglas técni~as será tanto más débil cuanto
para decidir la existencia de culpa, ni es por lo tanto equiparable al concepto
de creación de Ull riesgo no permitido; en el ejemplo dado salta en efecto a
la vista que el resultado (las lesiones) no sólo era previsible'sino que hasta ••
¡;,ás lej,lno sea el carácter formal de norma jurídica que posean. No es lo ha sido previsto efectivamente por el autor, y sin eml;argo' no ha tenido
,:-.
••
Illi;llIo, porejemplo, la ley de tránsito viario:silOcionada por una legislatura lugar allí una creación de un riesgo no permit;do. .
;,,;vvín;:;ial o federal que las "normas de .higiene en el trabajo sancionadas
il\lChtUl.Iente por el dir~ctoriO"de una empresa pr~vada, pues sólo las prime~ 6j.4.1.3 ... ¿Gene;alización o illdividualización respecto de l a s : · · ' . -
ras gozan de Un nivel suficier.te de legitimidad y sólo ellas son obligatorias
para lodos/Nada impide igualmente que, frente al caso conCreto, una nor-·
inca~:~i::c~~~'idades se enticnde aquí aquellas deficiencia~, físicas o ... " :":':::~ .
, Ola privada interna sea más razonable que una' norma jurídica general san- intelectuales, que aquejan al autor en el momenió del hecho. Por eso' puede· . ' "r:-:f'
denominárselas incapacidades individúales, pues atañen al autor concre< . ..' ,t., .~
cionada por el legislador.

" '~, ,i;,~~¡;

';' ".,'?, ;;;-':"U::
 -
~:,t,~~f¿r ' ". ";"'" •• l.' ~.~. " ....

~, ~ '.' >,: 350 Gabriel E. Pérez Barb6rá El tipo culposo - Lo preterintellcionalidad 351

l. •
.'•" too No es necesario que se trate de deficiencias tales que cqloquen al sujeto
""en situación de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidád), Se trata sim-
plemente de que las capacidodes o los conocimientos del autor sean, en el
momento del hecho, inferiores a la media.
se consideren ya en el ti}Jo y no suceda lo mismo Con las incapacidaqe.s
individuaks,,,,que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula)a
conocida fórmula de ROXIN: "generalizar hacia abajo e individualizar hacia
arriba" (1997: 1015)"

'1:
•• Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conoci-
mientos y las capacidades especiales -esto es, superiores a la media-.deben
ser considerados en el nivel del tipo 'para la realización del juicio sobre la
La discusión no p~ede zanjarse en este luga"r. Quizá no sea ocioso
advertir que las consecuencias prácticas de una y olra .concepción apenas
se diferencian. El interés teórico de la discusión es, con todo,de gran im-

•• previsibilidad objetiva del resultado, el cual es de importancia para la deter-

minw.:ión de si la conducta ha creado o no un riesgo permitido. Esa misma
portancia, pues de asu·mir pna u otra posición no s610 se derivan consecuen-
cias sistemáticas dentro del problema de la culpa, sino también en otros

••
doctrina dominante considera, sin embargo, que ras incapacidades indivi- ámbitos de la teoría del delito, como en el delito de omisión, especialmente
duales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse el de omisión impropia.
sobre la existencia de culpa, pues tal existencia ha de regirse por paráilletros

'. • estrictamente objetivos (en el sentido de generales). Dichas iÍlcapacidades

, deben analizarse -según esta concep¡:ión. recién en la culpabilidad, que es
donde tienen su sede los problemas individu~les del autor concreto (JEsCHECK,
6.1.1.1.1. Deber general de información y de omisión. La
llamada, "culpa por asunción"
Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de Bevar a .cabo· una

•• ,'1981: 777 ss.). A esta concepción se la denomina "generalizadora"; porque

sostiene que para la determinación de la existencia de culpa (cn el nivel del
acción cuya realización sabe que puede significar la creación de un riesgo

..•
no permitido, y no está seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear
~ r tipo) deben tomarse en cuenta solamente parámetros generales, relegando el

•' tratamtemode lós problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad.

.Frente a ello; uÓipÓ~;'ici6n mi.norilaria sostiene que las ¡·ncapacidades
.. individuales debeit·se:f.Ú~n:idBs en cuenta y~ en el tipó·p-ara deddir la exis-
tal riesgo, debe, o bien informarse ~decuadamen~~ acerca de·las caraf"te,·
rísticas y exigencias de la acción, y decidir luego actuar o no en .fu.n~ió:l de
una cOf1).paración entre esas· exigencias y sus )ropias capacidades! () bien,
si no p~ede informarse cOlTectamenté, abstenerse de llevar· a cabo l~· :,c-.

',.
~.
,-"'.
tencia o no de ~ul¡Ía: yrio recién en la culpabilidad, argu;"éntando que la ción (omitirla). Si el autor (por ejemplo un médico practicante que "no esti '

.' ..
,,,' norma sólo Pllede exigir realizar aquello que es indivi"dualmente posible seguro de poder ~frontar con idoneidad una operación de cierta complcji.-
,,(STRATENWERT~, 1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argUmentos dad) ejecuta la acción dudosa sin cumplir con este deber, general de ;.nfo~­

•• JAKOBS, 1997 a: 385 ss.). A esta concepCión se la denomina "individualizadoni",

pues exige que la problemática individual del autor sea coiisidenidaya para
la determinación de la existencia de culpa (en el tipo). ," ,,',," ,
mación o de omisión y crea un riesgo no permitido, pues su inC1.paód"'lrl le
impidió concretar con éxito la empresa emprendida, no podrá eScudarse
diciendo que al momento de realizar la acción era ~'incapaz" y.por lo t:ltl.~O

',.•.• En contra de esia última posición se ha sostenido que, "~n "verdad, la , sostener que actuó inculpablemente (tesis do la generalización) 0lque ni
norma no se dirige únic~mente a l·os capaces sino·a tod.os: siendo ello as.f siquiera actuó culpospmente (tesis de la individualización). '
precisamf;nt~ porque debe dejar· en claro a quien·es detentan una capacidad , Tanto la tesis generalizadora como la individU'alizadora coinciden en
dudosa lo mínimo que se esp"ra de ellos (ROXtN, 1997:1015)" Pero el prin- afirmar que· en tales casos el autor obra I;on. culpa por asunci6n, !~ ,que

·.'•
cipal argumento en con.tra d.e la posición individl1aliz~dora sería que ella quiere decir que la culpa del autor ha consistid.o'y se ha concrelJldo ya en oí!..
borra en cierta medida la frontera entre ilícito yculpabilidad, regresando a 1:techo de asumir una empresa, una acción, sin es~ar suficientemente capa~
tiempos superados de la dogmática. ' citado para ella. Por cierto que ello requiere.q\.e)a posibilidad de su incopa:
.. . :f)~r su.parte, el priJ.lcipal argumento en contra de la tesis generalizadora
~.,," . radjc:arí~ e~ l~ inexplicable que resulta que las capacidades y conocimien-
""cidad le sea cognoscible al autor al momerito de decidirse a actuar:
Ejemplo: Si una persona de sesenta año~, que hasta ese momento no
""

.'
.. ¡
l·. . .' .~

•• tos individuales (las lIa.mada:; "capacidades y conOCImientos ~speciales") ha tenido ningún inconvenÍente para conducir vehfculos, de pr0I!to constatt!.

, GalJrid E. Pére~ Barberá
una significaliva dismimición de sus reflejos porque justamente a causa de
ello ha provo~ado un accidente automovilístico, no ha sido imprudente al
asumir la empresa de conducir su vehículo ese" día, pues su incapacidad no
le era cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de
hecho inferior ¡¡ la media, puede que O bien se considere que obró, sin culpa
(tesis indiyidualizadora), o bien que Se sostenga que obró culposamente,
peroún culpabilidad (tesis generalizadora),
Lri culpa por asunción obra, 'pues, como límite a la exo~eración de
, responsabilidad penal por incapacidad del autor.
6,1,4J5" El prillcipio de confianza
En el tránsito viario es bien conocida la regla según la c,ual quien con-
duce Correctamente su vehículo pued~ confiar en que los demás rambién se
comportarán prudentemente (ley nacional de tránsito 24.449, art. 64, se,
gundo párrafo; ley de tránsito de la Provincia de Córdoba 8560, art. 70 incs,
2 y 3), Esta regla es fundamental pue~, si rigiera el principio ,ontnirio, el
tr{¡nsito no tendría la fluidez que lo caracteriza, ,Si, por ejemplo, para quien
.transita por 'una arteria con pripridad de paso fuera obligatorio igual-
mente detenerse-o disminui·r 'susta~cialmente la·~el~cidad e'n c'ada bo-
eacalle,'el tránsito general sería,tan lento y pesado que se,ne'utralizarían
muchas de sus principales ventajas. '.', ,
El principio tiene sin embargo una limitación muy'im'portante: la COn-
fianza en el actuar prudente del otro debe ceder si eXisten'indiCiós ~laros de
qúe el tercer~ está a punto'deicome'tc'r un hecho'c~lp6so, _S~'trata: siempre,
de evitar en lo posible la lesión de bienes Jurídicos, Si quien lieileúiprioridad
:~
de paso advierte que otro automovilista culposamente está a punto de cru-
zar la bocacalle, debe poi cierto'disminuir la velo'cidad'&'sú vehículo 'todo
lo que sea necesario para evitar la colisión, poi más qt.e'tenga el derechOa
su favOL Si no hace esto'y por ello tiene '!lIgar 'úna colisiÓ'rf"entrc ambos
autonl1)~F,res, sus conse~uencias penales le serán tambiérii él imput:ablés; y
no sólo a quien cruzó sin respetar la prioridad de paso,' '
Este principio es extendible aJodoslos ámbitos de la vida social regi-
dos por la idea de división del trabajo (GORA~SKY, 1999: 129 ss,): el cirujano
puede confiar en que su asistente se comportará prudentemente durante la
operación y le entregará ei instrumental correcto; en una empresa privada
o en una oficina pÍlblica el director de un área puede confiar en que 'sus
dependientes se comportarán correctamente, El principio siempre cede ante
indicios claros de comportamiento culposo, '
.ic.•
El lipa culposo - La preterinlencionalidad 353
••
Por otra parte, este principio permite confiar a'quienes tienen deberes
de vigilancia en ámbitos regidos por la división del trabajo en que los demás ••
••
no cometerán hechos dolosos, Aquí el principio rige con más fuerza, pues
quien actúa dolosamente normalmente busca la oportunidad para sortear la
. vigilancia y en consecuencia,es muy difféil advertir que alguien está a pun-
j
••
to de cometer un delito de esta clase, De' allí que en estos casos el principio
sólo cede cuando es extremadamente evidente qtl~ la otra persona se dis-
pone n cometer un hecho doloso. "
6,1.4,1,6, La prohibicióll de regreso ••
••
El instituto de la prohibición de regreso tiene una larga tradición, Por
primera vez habló de él FRANK en 1931, púo esa formulación originaria,
concebida dentro del ámbito ele la causalidad, e,!; hoy completamente obsoleta,
••
y lo qüe en la actualidad se entiende por prohibición de regreso tiene poco
que ver con aquel originario punto de vista, Hoy está claro que la prohibi-
ción de regreso es un criterio de imputación y no una teoría call1;al.
Los nuevos desarrollos alredédor de la idea de prohibición de regre-
so -como todo lo relacionado con la teoría de la imputación objetiva- son ••
••
sin embargo muy reciel~tes. y su contenido y límites están todayía necesi-
tados de mayor precisión (FERRANTE; 1997: 235 ss',), Así, muchos de los
problemas,que algunos autores incluyen en el ámbito de la prohibición de
regreso son tratado's por otros en diferentes institutos, como por ejemplo
en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculación,
• •
'••.
entre ambos criterios), o en el llamado fin de protección' de la norma, o
reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea de
prohibición de regreso, etcétera,
Aquí debe retenerse que el objetiv,o d,e la prohibición de regreso es
impedir que un comportamiento inicial correcto -o incluso.culposo y hasta
doloso (lAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulte-
riores a las que', causal mente, .ha contribuido o favorecido. •••
••
Ejemplos: a) Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole
que matarán a .una p¡;rsona si lleva adelante un proceso penal en 'contra de
un miembro d61;grupo, El juez da curso al proceso'y los terroristas ~umplen
•
su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemán, Sala Penal, t. 7, p, 268 ss:),
b) El vendedor de un negocio de helTamientas vende un destornillador
a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y cometer as!
un robo (modificación de'uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243),
',; ,~;,
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,', , ' ; ; o ••• "1"',
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. ~­ 354 Gabriel E. Pérez Ba'rberá El tipo culposo - La p~eterintencionalidad 355
t \,.
.. . . e) Un fanático,quema]a bandera de un partido opositor:; un miembro Por último, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendo·a otros
. de ese par.tido sufre graves quemaduras al inléntar salva(;¿l paño de las criterios, que en general enfatizan que nadie pue.de ser obligado iflntegrar
llamas (Tribunal Supremo Federal. alemán, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,),
planes comunes de acción, y mucho menos si con ellos se fayorecen:intere-

• •••
el) Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado
en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro comensal
. y .con él mata al dueño de la taberna (ROXIN, 1998, 180).
ses contrariqs al orden jurídico.

••
.
6.1.4.2. Realizac.ión del riesgo ,/la permitido en· el resultado
. e) Dos personas mantienen una dura riña a golpes de puño; una de
ellas le· pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un cuchillo, Con la creación de un riesgo no permitido o desaprobado.n'o está toda-
cosa que cllcrcero hace; el peleauOl: que recibe el cuchillo le provoe::) eDil vÍn todo dicho en orden a determinar si la conducta del autor es objetiva:

•• él una grave herida cortante a su rival (RQXIN, 1998: 174). mente imputable al tipo culposo de que se trale. Para ello es necesario
todavía pr.ecisar si ese ·riesgo creado se ha realizado en ~l resultado con~

·."•
f) Una mujer entrega a su amante un veneno COD el cual éste mata días
después a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, !. 64, p. 370). . creto. Con la creación del riesgo desaprobado tiene lugar ya el des valor de
"Mediante.1a expresión prohibición cje, regreso' quiere enfatiza~se que acción, que es lo fundamental en orden a la existencia de ilícito, Pl'ro toda-
~J1 ciertos casos la imputaci6n de un re.sultado des valioso no puede ir ·tan vía falta el desvalor de resultado, que también cumple una función en la
':,
uatrás" (temporalmente), de forma tal·de alcanzar á sujetos que si bien han r conformación de aquél (v. supra, 6.1'.2.). Puede ocurrir que, pese aque se
causado ~l resultado, de ninguna manera pueden considerm:sé autores del ha creado un riesgo no pemlitido, el resultado desva1ioso final sea imputable
• hcc:.ho, en sentido técnico. . o bien a la conducta de otra persona, o bien a la desgracia (caso fortuito), y
,.'<:.'
• .... e,
Segúll parte de la doctrina, deb~ sostenerse que existe una prohibición qU,e.por lo tanto no haya tipicidad culposa,
<Je regreso cuando el sentido d~ la conducta oculTida primero en· el·tiempo

.'.'·
El conocido ejemplo de quien consu automóvil atropella culposamentc
no tiene un significado unívocamente delictivo; a contrario, corrcsppnderá a un peatón provocándole umi herida c"onsiderable pero de ninguna manera
i • " la imputac.ión cuando. esa conducta s610 teq·ga sentido si se la refiere al
mortal en la pierna, por lo:cual es trasladado al hospital en una ambulando,
hecho delictivo que favoreció (JAKODS, 1997 b; 241 ss:). .
cuyo conductor pierde el controÍ y colisiona contra otro vehículo, ~urien~"
. Contra ello, se aduce que es muy difícH que una conducta t~nga única-
i,
l.,."
" el paciente por esta circunstancia, puede introducir adecuad~mente ~ este
mente un sentido delictivo, pues "incluso el venerio más· venenoSO puede

••• ser utilizado con fines no delictivos" y ·se propone por lb tant6l!-ti criterio de
imputación independiente: el "favorecimiento de una reconocib~e propen:..·
grupo··de problemas. En ese caso es evidente ql;e el automovilista cnus6
muerte del peatón, pues, si no lohubiera atropelJado, aquél no hubiese est"~··

.••
~: ~
sión al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), según el cual corresponde la imputa-
ción si en el caso concreto la propensión a cometer el hecho delictivo era
objetivamente recono.cible, y en tales circunstancias se llevó a c~bo la con-
~ ~' ducta favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma carga-
~a al alcance de cuaiquiera, provocar la reacción de un tercero por cuestio-
do nu·nca en la ambulancia que 10 condujo a la muerte, y es cIarp t.~~~~"é.~
...,
"" que esa causación significó la creación de un peligro o riesgo no pecmitid0,
pues el caso da por supuesto que el conductor del •. utomóvil obró
culposa mente cuando ~tropelló'al peatón. Pero el resultado de muerte co~­
cretamente acaeCido no e's imp¿·table a esa culpa -a la que sólo cabr~.¡.n~p~·­

•• nes ideológicas, etcétera).

El ejemplo b) introduce al interesante tema de las llamadas uacciones·
v.
cotidianas" o uacciones objetivamente neutrales".(sobre el punto AMBOS,
tar unas lesiones por la herida de la pierna- sino a la culpa de un terrero -.el
conductor de la ambulancia- o ~ la mala sue~te en su caso. El riesgo creado
por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realizó en el resultado.

'•. • le,
2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputación no Aquí ya no es importante la consideración del hecho desde pna pers-
corresponde·no e:s por el carácter cótidiano de la acción, sino porque o bien ;..
pectiva ex ante, como ocurría en ,el nivel de la creación del riesgo. Toda I.a
la conducta tenía y podía tener objetivamente un sentido no delictivo (JAKOBS) próblemática de la realización del riesgo se fundamenta en una considera-,
'. Oc, .' o bien no erá reconocible la propensión al hecha del autor doloso (ROXIN). .¡ ción del hecho una vez producido el resl/ltado (ex post).·
..~'

·e .,. :.~ .
..;. :

356 . Gabl'íel E. Pérez Barberá
6.1.4.2.1. El problema de los Cl/rsos cOL/sales hipotéticos,
·
especialmente el del comportamiento alternativo
,
conforme' a cierecho
' . . .
Hay otro grupo de casos todavía más significativos en relación al pro-
olema de la realización del riesgo, muy ci.tados' en la literatura, que son los
siguie.ntes: ' .
a) Un fabricante de cepillos de pelos de cabra no desinfecta los pelos
.. tal COmo lo ordena el reglamento. Varios opera~ios de la fábrica mueren por
· b illfe~ción que ¡os pelos de cabra les provOC(I, Luego, pericif'llll1ente se
clel11u¿stra que la infección se debia a un nuevo tipo de bacilo, 9csconocido
hasta entonces y que, si se hubieran desinfectado los pelos de cabra con-
forme al reglamento; casi COn certeza el resultado se habría producido igual
(Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, t. 63, p. 21 I ss.).
b) Un camión se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la
"distUlicia lateral mínillla reglamentari~, El ciclista cae haci.a su izquierda
juslO en el momento de ser adela~ll.ado y es ap!astado por las ruedas trase-
ras del cami6n, a raíz de lo cual muere. Luegó se demuestra que el Ciclista
estaba ebrio, y que si el camionero h'!bleSe respetado la distancia lateral
reglamentaria el resultado hubiera sido niuy probablemente el mismo (Tri-
bunal Süpremo Federal alemán, Sala Penal, t. 11', p. l· ss,) .
c}Una persona es anestesiada, antes de.ser operada, con cocaína, e!l
v"{de novocaína que es la droga indicada. Elpaciente múere poracci6n de
1'; ;ocafliri. Luego se comprueba que el paciente sufría una patología muy
a
pac·ticuiar~·porla cual era extremadamente sensible ianov6cafria, I1egán:
dosea' la'co~crlÍ;;i6n de que si hllbiera sido imestesiadocon e~ta última
dC'oga muy 'probablemente Ilubiera también muerto (Tribunal'Súpremoélel
Reich, SalaPenal, 15/1011926). ., ,
, De estD:s'·ejemplos resulta lo sigujente: si·quienes crearon· ti"h ·riesgo·no
· ¡íe"'nitido se hubieran comportado conforme a.derecho,'muy probable-
mente elresultado des valioso se hubiera producida igual. Se destaca el giro
'n.uy probablemente" púrque si el resultado hubiese tenido lugar'con segu-
ridad aun mediando un corr:portamiento correcto, sé· coincide en 'general
que no corresponde la imputaGi6n, pues ello implicaría castigar por el mero
a
inculnlllimiento de un deber inútil y, al castigarse quien sobrepasó el·niv.el
del riesgo ,permitido y no al que se mantu'vo dentro de él siendo ambos
h~chos sin embargo idénticos en relación al resultado, se violaría el princi-
pio de igualdad (I1.0X1N, 1997: 376). Por eso eS que en estos ejemplos se ha
tenido el cuidado de señalar que en 'todos ellos' la producci6n del mismo
••
••
•
El tipo culposo· La preterintencionalidad 3~7
resultado pese al comport.3miento correcto es simplemente probable, o in- e:.
cluso extremadamente probable, pero no segura.
6.1.4.2.2. La teoría del nexo o de la evitabilidad ••
•
:
·Ún importante sector de la doctrina considera que en tales' casos no
puede considerarse aI- resultado una realización del peligro creado, pues·
aquél era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera
fllern la conrlllcrn del Autor. Estn opinión enr·jcncle qile elche otorgarse rele-
yancia al cúrso causal hipotético constituido por el comportamiento correc-
to, y que sólo se puede imputar el resultado del curso causal re.ll cuando
sea seguro, o por lo menos probable COn una probabilidad rayana en la :••
certeza, que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese
comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada' c,
"teoría del n~xo "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros,·· BAUMANNI
WEBER, 1985: 279 ss.; ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I ss.).
6.1.4.2.3. La teoría del incremento del riesgo
.:"e
Esta teoría, fundada por ROX1N ya en 1962, parte' de la idea de que 'no
hay que otorgar relevancia a los cursos caus~les hipotético·s, s\no que debe
atenderse a lo que realment,e ocurrió ef.1 el caso cOIi¿reto. Seg(tr~ esta' posi~
ción, por más que no.sea s·cguro que el resultado sc hubiera· evitado co~ un.
•'e.
comportamiento alternativo conectQ, debe imputarse igualmente al autOr si
es seguro que su conducta implic6 un incremento del riesgo ct'e lesi6n para ,e
el bien jurídico, en compara~ión con. la conduéta CO!Tect~, es. decir, c6il ~.
..
aquella que no hubiera sobr~pasado'el nivel del riesgo ~ermitido. La deci-
sión se remite así a los dictárl1enes científicos (periciales) sobre la exis~e~~
,:.
cia o node ese aumento del riesgo (ROXIN, 1976: 167 ss.). . .
••••
Las principales objeciones contra esta teoría son do~: por un lado,
se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es s~guro qu.~ .,.
'.'..
el resultado .se hubiera evitado con un comportamiento corre~to debe
absolverse al autor po.rimperio del principio citado, según el cual la
duda sobre cue~tion~s de hecho deb.e jugar en favor del acusado. Por'
••
otro lado, se I¿"ac.haca que transforma delitos de resuHado en delitos 'de
;;.
'-.••••,
peligro, violltnd'o así el principio de legalidad, pues en definitiva·deriva.!a.·
imputación no de la rcalización del resultadO" si,no de la mera creaf::i6n ..
(incremento) del riesgo,. También puede aducirse en su contra que en .. '
rcalidad no deja de operar c.:omparati,v·amente COn cursoS causales hipo-~:'
:""
 , .... , .........
. 'í!~
~
''',:
:r' ~,
358 Gílbriel E. Pérez Bnrberá .
téticos, pues en d~finitiva parte de comparar la conductp real, que ha
creado un riesgo no permitido, con una hipotética. ubicáble dentro del
riesgo permitido (MARTINEz ESCA:v'ILLA, 1992: 219 ss.).
6.1.4.2.4. La teoría del fill de la Ilorllla
Según la teoría del fin de la norma, fundada porGIMBERNAT ORDEIG ya
en 1962, tampoco debe otorgársele relevancia alguna a los cursos causales
hipotéticos p.n orden a decidir si el riesgo creado se ha reali~ado o no en el
resulla~o. Lo que Jebe. tenerse en cuenta es el fin ue la norma de cuidi.\do
que rige el caso, lo que equiv.ale a decir: es menester preguntarse si el
resulLado concretamente ocurrido es precisamente un resl.!-itado que la. nor-
'ma tenía por fin evitar (GIMBERNAT ORDEIG, 1990: 140 ss.): Se admite que
esta propuesta logra efectivamente resolver el problema sin acudir a cursos
causales hipotéticos, esto es, teniendo siempre en miras únicamente al su-
'ceso realme~le ocurrido. Ténganse en ,cuenta los siguientes ejemplos, ela-
borados también por GIMBERNAT:
a) Un suicid.a s~ arroja delante d.e un autom6vil cOliducido a una velo-
cidad superior a la máxima permitida y Illuere poi' efecto del a colisión,
. b) U.n aUtomovilista conduce su automóvil dentro de los límites de la
v'eloeidad permitida pero por el carril izquierdo de la calle, cu~~do 10 co-
rrecto según las normas de tr¿.Tlsito. es hacerlo por el dered;o .. De pronto se
lanza i:l la calle un niño desdt:~ la acera izq~icréla y es atropellado por el
automovilista, que pese a la baja velocidad no pudo evitar la colisión por lo
repentino de Ji aparición del niño. ..... .. -'.. '. . . .
Aqur debe negarse en ambos casos la imputación 'objetiva, y con ello
la existen;oia de culpa, pero no en base a análisis hipotéticos como "qué
hubiera p",¡ado si el autor hubiera observado un comportamiento conforme
a derecho''', sino acudiendo al criterio del fin de la norma: ¿es el fin de la
. norma que impone un l,ímite máximo de velocidad evitar suiCidios? La res-
puesta es obviamente negativa, y·de.be por lo tanto rechaiarse la impüta-
ción. ¿Es el fin de la norma que obliga a circular por el carril' derecho evitar
la muerte de personas que se aparecen. repentinamente desde la acera
i:t.quierda'! No, porque el fin de esa norma es que el tránsito conserve cierto
orden y no evitar la muerte de persona,s. Respecto de este último ejemplo,
n6tese qUl! si se acudiera al procedimiento hipotético se concluiría que el
comportamiento correcto hubkra evitado con s~guridad el resultado daño-
so, pero no obstante, por aplicación del criterio del fin de la norma, lo que
co'rresponde ~s rechazar la imputación objetiva, ..
El lipo culposo - La preterinlencionalidad 3.19
Las- principales críticas contra esta teoría 'apuntan a lo extremada-
mentedificultoso que resulta la mayoría de las veces determinar cuál es el
fin de la norma en el caso concreto, lo que hace que el criterio sea muy
poco preciso (v. MARTfNEZ ESCAMILLA, 1992: 275 ss.). Otro problema que
presenta, sobre todo.para el recién iniciado en el esiudiódel derecho penal,
es la notable cantidad de diferentes significados y ámbitos de actuación que
los distintos autores dan a~sta teoría. Aquí se ha seguÍ.do el que le otorga
ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG.
6.1.4.3. Otros criterios de imputac(ól1
En este punto se exponen otros criterios de imputación sobre cuya posi-
ción sjst~mática dentrp de la teoi'ía de la imputación objetiva ~e incluso sobre
su deno~linación-,no exist.e ni~gú~ acuerdo. De allf que sea preferible -en una
exposición fundamentalmente descriptiva como ésta- tratarlos bajo un título y
. 'en un lugar tales que no '¡mpliquen una toma de posición al respecto.
Se hac\, referencia a los criterios que, según los autores, han sido trata-
dos" bien bajo el nombre de "fin de protección de la norma" (RoxlN, 1976:
181 ss.), o el de "alcance del tipo" (ROXIN, 1997: 386 ss.), o el de "compelen-
cia de la víctima" (JAKOBS, 1996: 109 ss.) -o "imputación a la víctima" (CANetO
MELlÁ, 1998 b: 282 ss.)-, etcétera. Estos critelÍos se ocupan de lma serie de
grupos de casos que.: tienen :..por: lq menos- una caractcrísUcn en cOD?ún: en
todos· 'ellos autor y víctima han contribuido conjuntamente a la afectación rl'cl
bien jurídico (por "víctima" se entiende al titular del bien jurídico af~etado).
Se trata pues de determinar si, conforme 'a las caracterfsticas, de 1a c~nt.ril.m- .
ción de la víctima, corresponde exonerar ~ompletamente al autor y ?.ttH:·'::,:·~'";
únicamente a aquélla la lesión del bien jurídico, o no.
Para quienes tratan 'esta problemática bajo el esquema del "alcance
del tipo" se trata aquí-de "ulteriores criterios de imputación" -pese al nl")PI-
bre dad~ rll crjt~rio~, lo que básicamente quiere decir que considera;} q~~,
los' dos primeros niveles de la imputaci6n objetiva -creación y realización
del riesgo desaprobado: se han realizado plenamente, pero que pese a todo
no corresponde' todavía imputar la conducta al tipo objetivo, en virtllrlde
estas 'Iulteriores" razones (íl:sí ROXIN). Para quienes, eQ c.ambio. e!lfatizar.
el rol de la víctima. se t~ata de criterios que"jllnto a las instituciones del.
riesgo pennitido, el principio de confianza y la prohibiCión de regreso, deben'
ubicarse en el primer nivel de la teoría de la ¡'~put~ción objetiva;pup,s en.
.,':".,,,.

360 Gabriel E. Pérez ~arberá
rigor 'su función ·es cqntribuir a determinar si se ,ha creado un ries'go no
permitido (JAKOBS, CANClO MELlA).
, El problema de la contribución de la víctima es tratado mayoritariamente
. según el criterio de diferenciación desarrollado, sobre todo, por RoxIN,se-
gllO el cual deben tratarse de manera diferente lós ca"sos de autopuesta en
péligro de la víctima a los casos depuesta en peligro deun tercero acepta-
da por éste (o de he/empuesta en peligro cansen/ida por la vfctima). Por
regla la autopuesta en peligro de la víctima conduce a la impunidad del
aulOr. Cuando se tr,ata qe una püesta en peligro qe un tercero aceptada por
él deben hacerse algunas distinciones ..
Hay una autopuesta en peligro cuando la víctima consciente y volun-
tariamente asume todo el riesgo de la acción. .'
Ejemplos: a) A invita a B a participar el; una alocada e irregular
carrera de motocicletas. B acepta y muere en la, carrera como conse-
cuencia de su propia culpa (Tribunal Supremo Federal a"temán·, 'Sala ·Pe-
nal, t. 7, p. 112 ss.).
b) A le entrega a B una jer~nga con heroína, siendo ambos perf~cta­
se
mente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B inyecta lá.heroí-
na y muere por una. sobredosis (Tribunal Supremo .federal alemán, Sala
Penal, t. 32, p. 262 ss.). ... . casos, en todos sus aspectos relevantes, equivalen a una autopuesta en·,
Hay por su parte una puesta. en peligro de un tercero aceptada por
éste o una heteropuesta en peligro consentida c~and{) una p~.rSOI)a no se
pone en peligro a sí misma, sino que acepta con·plena concie.ncia del ri~sgo
que otra la ponga en peligro. . . .. .... ,
. · · c } Vn pasajero sube a un taxi y le pide,al~hofer qliee~ceda los
límites dela velocidad.permitid·a porque tiene glle llegará tiempo a una
cita. ·El chofer acepta y durante el viaje, como consecuenciade. ¡,í eXce·:
siva veloci<;lad, se produce un siniestro en d que pierde l~· vidael pasajero
(ROXIN, 1997: 394). .. ... .
d) A tiene ·sida y propone a B, su pareja ocasional,. tener rel~ciiJnes
sexuales SIl1 protecci6no B, qtie ·es perfectamente consc"ieilte de la enfer-
medad que sufre su 'pareja. acepta la pnipuesta y sb ·infectacon el virus
(Tribunal Suprema Federal alemán, Sala Penal, t. 36, p .. I 7 ss.i .
. e) Vn Conductor normalmente prudente invita asu ~ovia a dar.un
paseo en motocicleta juntos, en la misma motocicleta. Durante el paseo
tiene lugar un siniestro como consecuencia de la culpa· del·conductor, y su
novia muere por los traumatismos sufridos (modificación de un ejemplo de
CANCIO MELlÁ, 1998 a: 114). ,.
, .. ,.
-.••
El tipo culposo - Ln preterintencionalidad 361
•
i•
En los casos a) y b) es la víctima quien, con plena conciencia del
riesgo, se pone a sí misma en peligro. Quien participa junto con ella en el
suceso es impune. En nuestro derecho esa impunidad no se puéde fundar
en el argumento, básico en Alemania, de gu~ es impune la participación
dolosa en un suicidio ajeno, pues segÍln nu.estro derecho positivo la "instiga-
ción al suicidio" es punible (art. 83 c.P.). Esa impunidad debe fundarse
entre nosotros en criterios generales de imputación.
:, Partiendo del denominado principio de alftorrespoflsabilir/ad, parte.
I
i
'J
de la doctrina ha elaborado algunas pautas interesantes que serían ente-
ramente aplicables en nuestro derechoo Así, se sostiene que el suceso
" debe imputarse,a la víctima cuando, e~ primer lugar, haya sido organizado
conjuntamente entre autor y víctima; en segundo lugar, cuando la víctima
no haya sido instrumentalizada por el autor, es de.cir, cuando haya obrado
con plena conciencia del riesgo; y, en tercer lug~r, cuando no pese sobre
el autor un específico deber de protección frente a la víctima (CANelO
MELlÁ, 1998 a: 124s.).
En los casos casos c) y d) también corresponde la impunidad del autor,.
porque, pese a que no se trata de una autopuesta en peligro de la víctima
sino de una aceptación por parte ele é$ta a ser puesta en peligro por otro, los
...,
.. ,
:
•
;¡
1 peligro (ROXIN, 1997: 395). Pero esa no es la situación en el caso e), en e l · ' "
cual la víctima no ha asumido conscientemente un riesgo desaprobado,
por lo tanto el·suceso debe ser imputado al autor.
y.'.
:,
Por cierto· que se presentan -y muy a menudo- casos en que no toda la A
responsabilidad del suceso puede imputarse exclusivamente a la víctima o ' · , . .
al autor, sino que lo correcto es, por decirlo de alguna manera, imputársela ,
a ambos. Se trata de los supuestos .-que para el derecho civil no represen- .•
tanninguna dificultad- de la llamada "concu~encia de· culpas" (LuZÓN PEÑA,· .l""'.
1996: 526 ss.). La tesis tradicional defendida por nuestra j urisprudencia de ,--
rechazar a p"riori que la concurrencia de culpa~ pueda tener algún efecto .' ..,
en derecho pehnal(v. referenc ias juriS PrUden~ialeCs enfRuscoNII, 19 99: 27 s s.) ,~
no encuen tra ay, en genera,l apoyo (octnnano.
l ·on arme a os d esarroI1os
. ,.~.
dogmáticos expiicados en este punto, ha quedado claro que la imputacióna
la víctima puell~·excluir completamente la imputación al autor. Cuando ·ello". . .; ......•
no sea así y tenga lugar una auténtica "concurr~ncia de culpas" entre autÓr. :: .0·:'.·_
y víctima, habrá que analizar la culpa subsistente en el autor en dos niveles:.:. ;c.:. " .
primero en el ilícito, pues'púede que su culpa sea insignificante Yen talca~o".: ... ,'c.'.'.' ,.. ,,¡-'
'.,~::
. "~,i?;"~,'!:_: .,
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....

~:'~:
:.

362 Gab~'iel E. Pérez Barberá .

. • '~i' El tipo culposo· La prele!intencionulidnd 363

.'••
.~ correspo~derá igualn;;;~te su impunidad (ROXIN, 1997: 1028 s.); y luego en
la culpab"!dad y en la determinación de la pena, pUé§ es posible que su
mlervenclOll, en razón del co-protagonismo de la vfctijna, merezca un re-
independencia de que ocurra o no el resultado desvalioso. La creación de
un-rie~go no permitido constituye cOllceptllalihente, por lo tanto, una ten-

·•. "_,'
pro~he de culpabilidad merior y la correspondiente disminución de la pena.
l,Jn sector ilún minoritario de I~ literatura postula que la decisión en
favor O en contra de la impunidad del autor en 'todos estos casos no debe
centrarse ~n la diferenciación entre auto puesta y heteropuesta C¡1l peligro,
tativa culposa. Que ella por faz.ones de derecho positivo no sea punible no
impide reconocer su posibilidad conceptual.
Que el legislador haya optado por no punir la· tentativa culposa obe-
dece, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que lal punición impli-

i..;••
; como sostlc.nc la doctrina mayorHaria, sino en criterios generales de im-
putación, que parten del ya nombrado principio de autorresponsabilidad
J~ la vú.ylll:J.y que se centran.cnlos,ya citados parámetros de organiza-
ción conjunta autor-víctima, no instrurnenlalización de la víctima por parte
caría muchos más cQsies que beneficios. La enorme dificultad probatoria
y.de detección de meras tentativas culposas es uno de esos costes. Las
personas crean en verdad p'erll1<lnentemente riesgos jurídicamente
desaprobados, los cuales son perceptibles normalmente sólo si en función

..•
del aut~ry falta de un deber especffico de prolección en el autor respecto d.e ellos tiene lugal" un,. re.sultado dañoso. S·i hubiera que perseguir
penalmente cada tentativa culposa, esto CS, cada creación de un riesgo no
de la VlclJma (CANClO MELlÁ, 1998 a: 119 ss.; más detalladamente en 1998
b: 259. ss. y 282 ss.). ' . permitido, el Estado sería policíaco, y la convivencia s.ocial se :tornaría

··
' insoportable (SANCINElTl, 1991: 293).

', 6.1.5. ¿Telltativa y participación en el de{.ito culposo? 6.1.5.2. La participacióll átlposa

.~, 6.1.5.1. La te/ltativa culposa
Lo prim'ero a determinar es si en el d.elito culposo rige un c:oncepto
. . • .f, unitario de autor o un concepto restriclivo de autor. Sobre estas nociones'
En ~u~~tra doctrina tradicional o bicn se ha negado taja~temente la cabe remitirse para los detalles al Cl:ipítulo correspondiente, en esta obra,
',. me.ra posibilidad cO.llceptual de tentativa culposa. o bien se la ha aceptado Aquí baste tener en cuenta que, según el concepto unitario de autm, OIHly

I¡
•.¡'
• l'
pala 11:.1 muy redUCido grupo de casos (SOLER, 1989: 173). Ello ha sido
producto de construirse la teoría de la tentativa en base al derecho positi-
vo, que ~Ólo pune tentativas dolosas (art. 42 C.P.). Pero conceptualmente
autoría o hay impunidad, es decir, no cabe real~zílr distinciones entre auto!',
cómplice, instigador, etcétera. El concepto restrictivo de autor admite en
cambio esta posibilidad. Por eso es' que se dice que respecto del delito .
doloso.impera un concepto restrictivo de autor (el nombre de ¡'restrictivo'"
la posllJlhdad de una tentativa debe analizarse en función de los conceptos

.>,
•

.'o,
't
generales de desvalor de acción y dc resultado. De acuerdo con ellos
puede decirse que, en .los delitos de resultado, básicamente existe una
tentativa toda vez que hay un des valor d~ acción, y que -en los delitos de.
resultado- existe un delito consumado cuando a ese desvalor de acción se
se debe a razones que aquí no jnteresan).
En cuanto al delito culposo, la doctrina alemana sostiene casi 'unáni-
memente un concepto unilario de autor: sólo se puede cometer un pelito
culposo Como autor. El argumento de más peso par;,! esta tendencia h~ yido
.

e ,~
le suma el des valor de resultado. . .
. ~:l hecho de disparar contra una persona un a'rma de fuego con in-
la redacción de los parágrafos 26 y 27 c.P" alemán, que exigen ex;:,ccso-
mente un actuar . doloso en los partícipes, La doclri.o:'la esp<Jñola fllayoritar~1.
,
ei1 tenclOn de ~~tarJa constituye un desvalor de acción (pues es doloso), y apoya, por su parte, un concepto restrictivo de autor en el delito culI-'0~0 -c::;

•e 'y.
por el~.o sera Imputable como tentativa si la muerte no se produce; si se
produce, habrá ad~más un desvalor de resultado y se tratará' de un delito
. c?n~umado. Y, respecto d<!.' delito culposo, el análisis no tiehe por qué ser
decir, admite que tilIT1bién respecto de la culpa se distihga entre a1)lor, ~óm­
plice, ¡instigador" etcétera-, pero con la expr:sa nclaración de que ,'.-:;.1 .
forma de participación en el delito culposo que no sea de autorí!J. es iO"'pu:-
ne (PÉREZ MANZANO, 1999: 109 ss.). El derecho positivo español no e~ ""
e\ dlStlllto que el refendo al doloso. El hecho de circular en automóvil por
una calle de la ciudad a 80 kmlh constituye yaun des valor de acción, pues obsláculo para esta concepción.
'.\ . ha creado un nesgo no permitido
se .
o jurídicamente desaprobado, con Nuestra doctrina no ha trabajado especialmente el punto, salvo cxcep-
'.'y eiones. Algún autor sostiene aisladamente la posibilidad dedisti.nguir entre.

• '¡
e

364 Gabriel E. Pérez Barberá
distintas formas de participación en,"la culpa, pero 'sin dar prácticamente
ninguna fundamentación (SOLER, 1989: 174); otro la niega rotundamente,
can argumentos naturalísticos (Z~FFARONI, 198:1 IV: 349 ss.); y otro la afir-
ma categ.6ricamente, con base en Su concepción subjetivista del ilíc::ito, que
lo conduce a observar también un "'inilll'~dolo '1 incluso' en la culpa
(SANCINEDt, 1991: 287 ss.). . .' .
Nuestro Código Penal-al igual que el español- no ofrece ninoún
~ o
veniente para la adopción de un concepto restrictivo de autor en-el delito
¡ncon-
cLliposo. Incluso sería posible admitir la PLlnibilidad de las ,¡¡stintas f01111as de
participación culposa, ,la cual sería de menor grado en el caso de com"plicidad
no necesa!'ia. Tampoco es un obstáculo nuestro derecho pos'itivo para la ad-
misión de Un concepto unitario d~ autor ellel·l~arco de la éulpa.
. A primera vista parecería que la adojJCión de un.eoncepto rest~ictivo
de nutor tornaría ~lás benigna la perse·cuéión del delito culposo, pues p.er-
mitiría una punición diferenciada -en menOr grado- a quien en~verdad sólo
prestó (Culposamente) una colaboraCión no necesaria pára la ~cinsllma­
ción del hecho. Aquí residiría, posiblemente, la diferencia prácti~a funda-
men~al entre ambas posiciones. Pero Jo cierto es que quien prefiera un
concept.oynitario de autor puede ~imitar corre·ctamente las posibilidades
de im~utación a títl.110 de autoría con un ~riejo adecliado de las reglas
de la prohibición de re·greso, y si las características de la participaciÓn
. real del sujeto activo son ÚlS propias de un colaborador no necesario ello
ha de reducir su grado de culpabilidad, y podrá tomarse en cuenta esta
ci.rcunstancia en la determinación q~ la pena. Esto disriünuye ·bastante,
como se. ve, la relevancia de la discusión, al menos en el nivel de las
consecuencias. C;onceptuaimente paq,ce preferible el; el &'Iito culposo
un concepto unitario de autor. .
6.2. Alllijuridicidad
eH gelleral no resulta sencillo imaginar .cond~ctas que sean típicamen- .'
te culposas pero que estén cubiertas por una causa de justificación. Ello es
, as; fundamenlalmente por dos motivos. En primer lugar pOrque la mayoría
de los supuestos de hecho justificantes exigen v'olulltad de re'alización de I~
causa de justificaciÓn (el denominado elemento subjetivo de las causas de
I
justificación), y ello sería imposible que tenga lugar por lo menos en la culpa' ·"~i
. j
. ~ ..
••••
••
••':,.•
Ellipo clilposo· La preterintencionalid¡lU 365
inconscienle. Y en segundo Jugar porque muchos casos que podrían encua-
drar en un estado de necesidad P0r ejemplo, son considerados ya atípicos.
"'cee·
,:.
c.
·mediante el criterio de la disminución del riesgo y, e.n consecuencia, no es '
Inecesario analizar si medió una causa de justificación (v. :mpra, ¡j. 1.4. 1.2.) ..
No obstante, hay algunas causas ele justificación que, por sus caracte-
rísticas, pueden ser aplicadas a los delitos culposos, en especial porque
permiwn la consic!eración del elemento subjetivo de la justificación en e~
autor. Ellas son la legítima defensa y el estado de necesidad (ROXIN, 199,7:
1031 ss., que agrega el consentimiento presunto).
••
.••,-.•
Quien, por ejemplo, es agredído y con ánimo de defenderse quiere. . .. ~'.
o··,
aplicarle al agresor un dispa,'o de arma de fuego en la pierna, pero el
tiro se desvía por un manejo culposo del arma y da. en el pecho del
agresor provocándole la muerte, esa muerte queda también amparada .""
por la causa de justificación, que cubre no sólo las co.nsecuencias que-
ridas de la defensa sino tambjén las no queridas, pero motiva.das por el
.;.'.
••
elemento subjetivo de defenderse (se da por supuesto que no se trata de
un caso de exceso: art. 35 C.P.).
Si, por su parte, un bombero ingresa.a una casa que se incendia con.el.
objeto de salvar a un niño que se encuentra en la planta alta, y al arrojar al
niño por la ventana lo hace sin mirar, pese a que hubiera podido hacerlo, y el
niño en lugar de caer:en la red que)o esperaba cae en el suelo. ya raíz qe ~.
ello sufre lesio·nes graves, pero se salva de morir entre las llamas, el resu~tado .7'::,•
de lesiones ocuniclo realiza el lipa objetivo cOlTespondiente, pues el autor ha ,~.
creado un rie~go no permitido que a su vez se ha realizado en e1.resultado,
pero este resultado púede quedar cubierto por la causa dejustificación del
'~.
estado de necesid"d, dado que este apresurado bombero obró con el propósi-
to de evitar un mal mayor (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 366). ••
•
Distinta es la situación si el au·tor, con su obrar culposo, casualmente
impidió un mal grave pero sin tener ninguna conciencia de ello, o con su
culpa se defendió de hecho de alguien que, sin saberlo él, lo agredfa en
ese momento. .
Ejemplo; Un automovilista pierde culposamente el control de su ve-
hículo, el cual inváde una de las aceras y. atropell.a a quíen justo en ese·
momento, si'(qu'e lo supiera el conductor del automóvil, se disponía desde
<.•
,':.
'.
esa acera a .disparar un arma de fuego contra..él, para cumplir así con un
homicidio por encargo; ~e esta forma el c.onduct~r impide, gracias a su
':",.
é.".
ctilpa, el disparo mortaL': ,,,,,e
'.'::' '
 -
. ,e:I~!1I ."
r.~:l':'l¡ ~ ..
lr.liJI'· ~I
, • "¡:-.~¡ 366 Gabriel E. Pére?: Barberá
El tip~ culposo· La preterinten~iorfalidad 367

" .. ,~,i '.

eY~'
! según los casos y, po~ lo tanto sólo disminuir o directamente eliminar la .;
~.':k~ En estos casos no operan 1a5- m'yncionadas catisa~ de ju~tificaciól1 culpabilidad (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 1037).
et por faltar el elemento subjetivo correspondiente, pei-o,:'según la.opiqión
lel; dominante, el hecho queda igualmente impune porqll~, tratáádose de deli-
to~ de resultado, s610 ha tenido lugar un des valor de acción ~sin el corres-
También puede excluir la culpabilidad la illexigibilidad, en aquellos
casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justifica-
'elr pondiente desvalor eI,e resultado, lo que Iransforma al caso.en una hjp9le~
ción del estado de nece"sidad pero tampoco se le puede exigir que actúe
de otra manera. El ejemplo más co·nocido es el del cochero que, por órde w

·¡elr sis de lenlaliva ctilposa, y por lo lanlo impune (STRATENWF.I<TH, 1976: 330; nes,de sú palrón que incluso lo había amenazado con la pérdida dellraba-
R()xIN;1997:.1032 s.).
.11 jo, ~tilizó un caballo que sabía lenía uña lendencia a desbocarse; lo cual

el de hecho sucedió y pOr ello hirió a una persona (Tribunal Supremo del
Reich, Sala Pep.al,L 30, p. 25 ss.). El cochero nO puede alegar eSlado de
e 'l. 6.3. Culpabilidad·
necesidad, pues)a pérdida de su lrabajo no puede oponerse a la lesión. de
el'. Siendo la culpa un elemento del tipo no hay ningl¡1l inconveniente en
la integridad física de aIro, pero aClúa sin culpabilidad porque, atento a la
especial situación de coacción: no se le podía exigir que, ;'ctuam de otra
el analiza'r respecto de ella las diferentes causas d$! exclusión de la'culpabili- manera. La presencia en nuestro derecho positivo del1art. 34 inc. 2 C.P.
.e'i" dad. En relación a la inimputabilidad no existe eri este ámbito ningún proble-. hac.e que, esta solución sea perfectamente aplicable entre nosotros. Pero
ma part.icular a tratar: quien al momento del hecho culposo sea inimputable
te r cbilforme a las reglas estudiadas en el capítulo corres¡;ondicIUe obrará típi-
. aun sin tomar en cuenta esta nOl:ma sería tal solución igualmente viable,
por aplicación directa del prinCipio constitucional de ~ulpabil~dad en senti-
e.· ca y anlijurídicamente, pero sin ~ulpabiJidad, salvo qlJe. se trate de un caso do estricto (esto es, no en el sentido de "no :hay pena sin imprudencia"
en de culpa por asunción (supra, 6.1 A.I :4.).
En lo que hace al error de prohibición, él resulla poco imaginable cn el
sino en' el de "no hay pena sin culpabilidad'.'). .'
ei delilo CI!lpos:o, pues ndnnalmenle el crror de prohibición presupone dolo.
'Finalmente, como caqsas adicionales de inculp~bilidad pue~en in-
cluirse todas las.hip6tesis que manifiestan una incapacidad indjvidllrl r::on~.
j el ¡' ~ .
Sin emca~'go, pueden concebirse hipótesis de CITOI: de prohibiciónlanto en .creta del autor que no llega a significar inimputabilidad, en I.anto no se
ca§os·de culpa conscienle como inconsciente. esté .ante ·una culpa por asunción, C0l110 siempre vale la pena achra,r.
elr
Ejemplos: a) Una persona ve que unos niños invaden su jard.ín y des-
e Ir' trozan SIJS rosas, y entonces les lanza Su perro dogo, confiando en que sólo
Recuérdese que la tesis individualizadora respecto de las incapacid'"t(Jcs
(supra, 6.1.4.1.3.) considera que lales incapacidades excluirían~" e.l'ti~o

.e 'i los aSllsr;ará y creyénd·ose además c.ubierto por·la causa de justificación de y no (sólo) la culpabilidad.
la ·legítima defensa~ El perro, tomo enl previsible, muerde a los niños y les
,le) c~usa he.ri.das graves: El autor actú:;t. COn culpa consciente pero ·en error de
):- prohibición, pues la legílima defensa no cubre esoS casos. Si el error era 7. Delitos culposos de peligro abstracto. y de actividad.
él! evitable corresponderá atenuar su ·culpabilidad; si era inevitable (porque ·Caracteres.· Remisión
:' · por ejemplo sus vecinos, dos abogados no niuy estudiosos, lo asesoraron
ell ·mal en la! J11ome'!to sobre el tema)., su cond~ctá será. impune por faltar Elllos delilos cul.posos de peligro abstracto y de aClividacl, por no re-
e/ comple~amenle la culpabilidad. querir ellos un resultado. son· ¡napl ¡cables las reglas estudiadas bajo la n.'il.H·i-
e Ir b) Una persona conduce su automóvil el~ una avenida de la ciudad a· ca de "realización d.el riesgo no p'ennitido en el resultado" (sul'l'a, 6.1.4.2.).

e h·'
80 kmJh creyendo que esa velocidad est.á permitida, cuando la máxima en
· realidad es de 60 km/h. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su
Tampoco es aquí necesario el presupuesto de la causalidad, por la misma
-razón de que no se produce un resultado material. Parte de la doctrina
el':' · conducta será lípica, pues habrá creado y realizado.un riesgo desaprobado, sostiene que los delilos culposos de peligro abslraclo sólo ad",;len la CI"C".
e Ir: pero en error de prohibición, que también podrá ser evitable o inevit~ble

e ~~ .
• 'n
 ••-
363 Gabriel E, Pére:t. Dal'beiá :
••
¡nco'nsciente, pues la consciente equivale en esos delitos a dolo (LUZÓN PEÑA,
1996: 432; ROORIGUEZ MONTAMs, 1994: 137; en contra JESCHÉCK/WEIGENO, ••
:.•
1996: 568). En lo demás SOn apljcables a estos deliJos las mismas' reglas que
a los de resultado, a las que cabe por tanto remitirse.

lECCIIlN 11
8. El delito culposo de omisión .. Remisión

La antijuridicidad*
••
En nUeslro derecho penal·po~itivo vigente no hay delitos culposos de
omisión propia. En cuanto a la omisión impropia, se admite unánimemente
por la dOCtrina que todo deliio culposo de resultado puede ser cometido
••
tanto mediante comisión cuanto a través de comisión por omisión (omi-
sión impropia). Para la determinación de la conéurrencia'de tipicidad en
1
Fabián Ba/carce
••
••
estos casos son aplicables todas las reglas de imputación objetiva ya es- 1. CONCEPTO DE ANTIJURIDlCIDAD. 1.1. Ini.roducción. 1.2.
tudiadas en este capítulo para el delito culposo de comisión, más las ela- . .í El obrar irrelevnnte·y el obrar lícito. 1.3. Unidad del
boradas en relación a los delitos dolosos de omisión impropia (especial- iI ordenamiento jurfdic<?
mente. los requisitos de la capacidad individual.del autor y todas las reglas
relativas a la determinación de la concurrencia de üna.posición de garan-
Le), expuestas en esta misma obra en el capí.tulo correspondiente, al que
I

I
2. ANT·INORMATIVIDAD.

·3~ EVOLUCiÓN DEL CONCEPTO ·DE ANTUURIDI.C1DAp.

4. L.4. orSQU1S1CIÓN DOCTRINARIA SOBRE LA DISTINCiÓN

••
debe remitirse al lector.
Recuérdese que la doctrina mayoritaria admite para los delitos culposos
de omis¡ón impropia que las incapacidades inclividuaJes_del autor sean teni-
5.
ANTIJURIDlCIDAD OBJETIVA - ANTI1URIDICIDAD SUBJETIVA.'

ANTIJÚRIDlCIDAD FORMAL y MATERIAL. ••

das .en" cucl1ta ya en el nivel" del tipo, opinando en cambio que ~n caso de
comisión activa esas incapacidades Son relevantes recién en el nivel de la
culpabilidad. La tesis minoritaria (tesis individualizadora) postula en cambio
I
I

II
6. ·RELAClONES PROPUESTAS ENTRE TIPO Y ANTlJURIDICIDAD.

7. LA TEORfA DEL INJUSTO PERSONAL (D1SVALOR DE ACCiÓN

- DlSVALOR DE RESULTADO).
••
la relevancia de esas incapacidades ya en el tipo tanto para los delitos
culp~sos de comisión como para los d~ cOI:nisión por omisión.
8. BREVE CONS·IDERACIÓ!'" DE LAS NORMAS JURfD.lcO-
PENALES. SU NATURALEZA VALORATIVA o DETERMINATIVA.
••
••
9. EL BIEN JURIOICO COMO INTER~S JURlolCAMENTE
TUTEL."'OO.
u
10. LA "ADECUACiÓN SOCIAL .

11. EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.

·12. SINOPSIS. 12.1. AmbitOS' de la normatividad. 12.2.

Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones. 12.3.
••
~;i nOI')":ll" jurídico-penal.
It' ••
. A Carlos Creus. Por ~u.piadosa crftica y sus p[llabra~_de ~Iiell(o.
u •••
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JUAN HORACIO DAY
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1. Concepto de alltijuridicidad

1.1:
••
( [¡ltroducción'
!' .1
1
.~ Con la denominación i:lntijuridicidad se designa la característica,del
r

•• 1,',
l.'
";
supuesto de hecho concreto que 16 tóIT\a contradictorio con el 'ordena':
miento jurídico en general y, específicamente, con la ultima, ratio del siste-
ma: las normas jurídicQ-penales.

•• T
1"
La alltijuridicidad (retchswid.rigkeit, en alemán; wrongfulness, en
inglés), en realidad, como estrato ahairtico', es el ámbito de la juridicidad
general I en' donde se analizan aquellos supuestos que a pesar de tener

•• (j
1
ciertas c,ircunstancias e~ cC?rnún COI~ ..las de los tipos penales' ~ntijurídicos
(prohibiciones o úlandatos) se diferencian por otras circunstanciRI)'q'ue 10<;

••
i transforman en justificados 2 (ponderación de valores en juego)); ora; con-
¡
.!
1,'

•• .'¡'
,
r'
1 I GON'JlHER, Hans, "La clasi,ficación de las causas dejustificnción en derecho penal" en

Causéis ele justificación y de alipicidad en derecho penal, Arunzadi, Pamplona, 1995~ p. 46,

•• 1-:
i. ..:.
! 2 Acerca del problema en ciernes del concurso entre causas de justificvción, CUERDA
RIEZU, "Sobre el concurso entre causa de justificación" en Causas de justificaciól1 y de
atipicidad en derecho penal. coord. D. Luzón Peña - S. Mir Puig. Araf!zad i . Paw'1,lo'lfl.

•• 11
I
1995; p, 215 Y ss.. , '
r . ~ Existen en la doctrina internacional qllienes piensan que la COliJa de jusrificació,! se
configura como metaflormQ para el tratamiento de los casos en que entran en coli~jón

••
·nonnas. ~e compoi,t<trriiento a distintos niveles jerárquicos, en diferentes planos (Véase
,
~:
,
'"~,
GOESSEL, "Renexiones sobre la relación entre norma y tipo. El error sobre el presupt!esto
f¡\ctico de una causa de justificación", trad. M. Polaina Navarrete, .en Revista de Cie~cias
,.
~:/ Pen\\les, 1999-2. Mave, Buenos Aires, 1999. p, 100). Esto, sin más, significúía nbjll.l'í'r"d~

•• \Y;i'
"1\
, 16

'.;:
~~
todo lo relativo a la lógica de óntica. - i

.'I"f ~lJ
 .'.
-

J72 Fabián Balcarce La untijllridícidad J7J

..

•
•••
trariando a los segundos 4 (prohibiciones o mandatos); ora, contradiciéndo-
los l (permisos fuertes) '.
. A diferencia de la doctrina mayoritari~, estimam.os que lo que común-
estratos perf:ectamente diferenciados el/ipo de la alllUltridicidad) Jel delito:
"la' bipartita e~ válida ell el ámbito de la anfijuridicidad genlrica y la
, tripartita en lo relativo a la amijllridicidad especifica. ..::
oO,.•
mente se denomina al1tijllridicidad no hace referenc'ia a un estrato analí-
tico superador de la estructura del tipo prohibitivo o pre.ceptivo. Sencilla-
mente se frata de un sector -el de la júridicidad general- a confrontar
En lo referente a la antijllridicidad general, sólo cuando existen
dudas en la elaboración del supuesto de' hecho cOl/creto, se comparan Is>s
sl/pllestos de hecho abstrac/osde los tipos antijurídicos y de lal justifica-
••
.'

eventuálmente 7 con aquél como resultado de una deficiente elaboración

del supuesto de hecho concreto H. .
Como característica del supuesto de hecho abstracto, la
anlijuridicidad general (contradicción con el~derecho) viene ya afirmada
por la comprobación de la tipicidad " mientras. que la a/ltijuridicidad es-
pecífica (penal) implica verificar si el sllpuesto es merecedor de pena: La
tipicidad es ratio e,fsel1di deJa antijuridicidad ge,neral y ratio cognoscendi
d~ a~tijuridi,~idad específica (penal). Pll~S bien, en nuestál ~laboración, con-
fluyen los p~esupuestos de las teorías bipartitas,(las cuales conjugan en un
solo e,strato' el tipo y Ia ant¡juridicidad) y tripartiltls (separan en dos
ciones para verificar en
cuál se debe subsUinir el primero 10; pero ello, en
un estrato superior -didáctical)lente construido por la doctrina- en donde ••
· ambos ~onfluyen y cUy'a denominación en nuestro idioma es Utluerto II~
gen.eralizándose en el medio local' las denominaciones ilícito 1) injusto.
Mientras la állfijuridicidad geáeral " ... designa una propiedad de la ac-
••-e
ción típica, a s.aber; su contradicción con las prohibiciones y mandatos del
derecho pena!..." 12, el e,iltuerlO, para la doctrina .mayoritaria, es la acción.
típicamente (o tfpica y) an!ijurídica, según se trate de defini.:iones del
••
'.
•••
delito bipartita (acción típicamente antijurídica y culpable) o tripartitas
· (aéción-típica, antijurídica y culpable) /J. Pero, como antes advertimos, tam-
bién,. y en forma ambigua, se denomina el/tuerto a un estrato máli amplio: a'
la un"idad en do'nde se resuelve la subsunción del supuesto de hecho COH- ,e

.:".•
ereto en el supl/esto de hecho abstracto de ,un tipo antijurídico o de una
causa de jllstifi~ación I~. Como se advieúe, en tal s~lperestrato de. ma¡'~a,s, ••••
,-e
,\ ·.,tERNENGO, Roberto, Curso de teoría gellem{ del de;ecllO, D.epnlma, Bs, ·As.,
1995, poO IOJ. , . . -""
"IERNENOO, ob. cil., p. 95.
~ Se acerca a nuestra definición la de R. MAURACH y H, ZIPF, Derecho pellal. Parte
gel/eral, trad, E, Aimone Gibson - J, Bofill Genzsch, Astrea, Bs, As,~ 1994, J, p. 24/1. Advertimos, desdc una ópticn semántica, cierto grado de g'efleralización mayor en
.•
.:•...

-.•
'10

También la de E, BACfGALUPO, Ma/lllal de.derecho pellal. Parte gelleral f.DP PG], los tipos de justificación genéricq~ que er:':lbs tipos antijurídicos: Sin embargo, cuando se ~
Temis, Bogotá, 1998, p. 88.
~ "Estáclnroque el jurista debe cnmbiarde categoría'según el objeto de investigación sea
analizan en relación con el slipl/esro de" hecho concrero, dicha usinlctría se reduce en lo que
de
.significa,la elaboración dI! los !lipllesto.f Irechq abstr;cros. . .
•••••
la fundamentación o exclusión del injusto" (W. HASSEMER, FúndCllllellfos del derecho · 1I Sobre la denominación, SANCINEITI, 'Teoría del deliro y disvalor de {/cd,r",

pelltll [Fur.Jnlllcr.Hos), trad. F. Muñoz Cónde y L. Arroyo 'Zapatero, Bosch, Barcelona, H¡UTlmurabi, Buenos Aire~, 1991, p. 3. El problCma dellJomell,illl'iJ también se advierte en
1984, § 22, p. 264) .. Italin con la palnbra rorro con significación ::::emejanle al vocablo hi~pano el/ruerlo (Confr.
I En algunos caso~ el procedimiento, incluso, se vuelv~ más complejo. Nos referimos.a

los siill:lciilnes en que el sll/JlleSto de hecho concreto 'pOI' error vencible sobre 10spresup·lleS-
tus fácticos de la cuusa de jllstijicaciólI se traslada de un supuesto de hecho abstracro
propio 'de una figura dolosa al correspondiente n una figura culposa (en los sistemas como
CARNELUTfI, Teoría gelleral dé[ deliro, trad, V. Conde,. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1952, p, 23, nota 7). En inglés se ~enomina wrollgdoillg (FLETCHE:R, Conceptos
b,hicos de daecho penal, trad, F. Muñoz Conde, Tirant Lo Blnnch, Valencia, '1997, P" 124).
12 ROXIN, D.ej'eclro penal. PlII'te gelleranDP PGJ, I, p. 14/3.
•••
JIlluestro de /lumUflS clllllSIIS, cuando está especiolmenle prevista) y, por ende, a la lesión
de una I,DJ'lna diferente .
"Acerco dei~slas, SILVA SANCHEZ - BALDO LAVILLA -CORCOY BIOASOLO,
Casos de lajurisfohulencia pel/al COII cO/llellfarios doctrinales, Hosch. Barcelona, 1997, p, 227.
, ~,
".'
"~o

. ~ JESCHECK~, H. H., Tratado de derecha pella l. R{me general: trad. J. Manzannres

~.
.,
•
14 Parece ser la interpretación de ESER-BURKHARDT, Derecho penal (Cllestiolles

S~llilaliie¡;:o, Comares, Granada, 1993, p. 209. La diferencia entre caracterfstica del tipo y fUlldall1enurles de Itneorfa del deliro sobre la bw;e de casiJfae sell/encia), !rad, S. Bacigalupo.
esl.atQ ¡lnaJítico In Ildviene G. STRATENWERTH, Dericlwpel1a/. Parte general. J, El y M. Cundo Meliá, Colex, M,adrid. 1995, p. 201) cuando afirlllan: ~'La justificación liene en ..~,

'hecho !m¡lible, trad. dladys Romero, Edersa, Madrid, 1982; p.: 67, párr. 17~. común con la tipicidad el obje~¿ al quc se refiere: el ilícito". ~-'
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374 Fabián Balcarce .

;~ La a.ntijuridicidad 375
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1:""- ......... ·• .;~
La segunda cláusula del art. 19 'de la Carta Magna establece, por su
se comparan acciones penalmente relevantes (objeto 4l! valoraci6n) y su :2
parte, que l1in~ún habitante de la Nación. será obligado a hacer ir qu~
antijuridicidad o juridicidad (predicado) J5 general par~~'subsumirla en un .J
:\t ".0 manda la '[ey, lIi privado de lo que ella no prohibe. Con e~to la. Ley .

¡.l.·
tipo o ~n una causa ~e justificación. Pues, entonces, queda claro que aquí
f· " no s610 se hace referencia a la acción típicamente antijurídica sino también ~. .Fundamental declara existente un conjunto de conductas (acciones u omi-
si.ones) .relevantes: l~s P!'ohibidCf-s y las obligatorias. Á· su ~ez; la forma
I • ";' a-I::,. acción justificada. Aqur -en el presente ens~yo- utilizainos entuerto, {í
~~' negativa de redacción de la manda demuestra que· la conduéta·seráprohi_
iUcito o illj~lSto en el primer sentido (acción típicamente antijurídica). .,~
bida ti obligatoria cuando: 110 es~é ·específicamente p.ermi/icla. Este per-
'" .,;¡'
Pero es~,o no significa que el tipo lleve un "equipaje" e?Ctra reflejado en
las causas de justificación -como 10 piensan los defensores de .la teoría de ,
~!.

~:
miso, a diferencia de lafacuitad, es de carácter fuerte por.t~es motivos.
En primer lugar, porque para llegar a ·su concesjón· no se toma eh cuenta la
los elementos negativos del tipo-; por el contrario, In comparación alu~ida

'..'•
sola lesión a un bi.en; sino que se lo pqne en contaCto Con la posibilid·fld de la
¡. entre ambos sectores es sólo producto de una deficiente elaboración de la
hipótesis fáctica concreta 9ue obliga a la operación,
~
¡
1
lesión de otro bien y, en esta ponderaci6n se autoriza llevar a·delante u omi-'-
tir lo'que norrilalmente es prohibido u obligatorio, En segundó1ugar, dehi-"
~ do a que sólo pennit~ expresamente uno de los aspeétos que confluy~h en
¡
, la facultad: o permite hacer. 9 permite IJO hacer, pero no "1a's dos ·cosas al

.'."•
],2. El obrar irrelevallte y el obrar lícito .¡
,
¡ mismo· tiempo. Esta caracte~ística la comparte con las pi'ohibiCiones y las
.~ obligaciones.. en tanto las tres dejan una de las alternativas de las conduc-
La Constitución Nacional y la lógica deóntica concunen a la delimita- .l.' tas posil!Jes como ámbito de· libertad. Si. una conducta fuera plv/~ibida y
Ción de dos ámpitos diferentes de la normativi.dad 16. Efectivamente. el art. ~.~! obligatoria. a la vez. existiría contrariedad. Si a una coi1duct~ pro.hibiria,
,i?

',.
19 C.N., en su primera cláusula, prevé que las acciolles de los hombres. a1 mismo tiempo, se la permité, o si una conducta obligat(rfia;·
.~,
. q/le de 11i!lgún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perju- .,d coetáneamente, está permitido .110. realizarliz, existiría coritradicción. Por

··.'•"
diquen a terceros, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la auto- \~
'>1
último, la conducta permitida cn sentido fuerte está expresamente delinea-
-rielad de los magistrados. Se trala de un conjunto de condLlcta~ que se ;f
r. da en sus rasgos fundamentales· por el encargado de hacer)as leyes. La~
declar<!n irrelevantes primafacie. La ley no discierne cuáles son, sino que t prohibiciones, las oQligacjones y los permisos en sentido fuerte sn" d mu!',

"(
de un rnodo amplio las introduce en esta regla, clausurando así el sistema.
Desde el punto de vista de la lógica deóntica,' se trata de facllltades o 1<
'.~
do deJas COflductas relevantes:' - .
Ahora estamos en coildiciones de distinguir entre el obrar in·elevnllte
permisos en sentido débil; el individuo puede tanlo·real~zarlas (u omitirlas) l yel obrar./ícito,
,~
como r.o. realizarlas (o no omitirlas), sin consecllcnciajurídica alguna; existe El obrar irrelevante es aquel en donde el individüo realiza o deja (~'
\ ..
compa~ibilidad lógica entre la posibilidad de realizarlas (u omitirlas) o no j rea~izar una ~onductafact/lta/jva ~o descripta en forma particu~ar P?r .'.
realizarlas (o no omitirlas). Incluso el intérprete, a la hor,!'de subsumir una ¡Jí.1 legIslador (ej., motar a U)1 mosquIto), El obrar lícito, por su porte, es J
• 'n
.";,
,~~i
.• "t'. "'\
...• ' lY
conducta en una figura delictiva, dehe advertir prioritari'amente si la con-
ducta (acción u omisión) no rel"me las caraderísticas apuntad~s; pues, ~n
:..lt
,í;
,
sector de conducta que la iey ha descripto específicamente y, en atencjó, 1
una ponderación de.v~Iores, la ha p·ermitido expresamente (ej., matar ~ .........

··.r'
'
tal caso, la conducla es irrelevante. 'j
persona en legítima defensa) ..

• l'
~
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.,
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\, tf 1:3. Unidad del ordenamiento jurídico

• 'I!
'',
IjClaro en la definición de ambos conceplos~ NUÑEZ, Tratado de derecho penol
{Tratado]. Lerner, Córdoba, 1987, l, p. 290. .
16 Precursora en el inlenlo de explicación, María 1. DESPONTIN. Lafunciollalidad dé
fa ofensa al orden y fa moral e/1 el sistema jurfdico argentino, Academia Nacional de
i
:~..
.,l".
Una conducta ordel~ada por un sector del ordena'mient.o jurídico· no
puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente dCl
mismo ordenamiento jurídico .. Consecuenteme?te; una condu·ct~ pr?l-Jibida ,
Derecho·y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994:
·1'1
• 'H:I'
,• '1""(\
 -
,
'.1,
,
I

••
376 Fabián Balcarce La antijuridicidlld 377 ••
no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni unu conduct~ permitida -en
sentido fuerte- puede estar prohibida -si lo que se permite (en sentido fúer-
.:.: La fun.ción de. la olltijuridicidad penal no 'es separar ló autorizado de
lo vedado, sino delimitar 1.0 vedado merecedor de pena 21. La QmijHridicidad
••
te) es realizarla- o mandada -si lo que se permite (en sentido fuerte) es
omitirla- (principio de la unidad del ordenamiento jurídico),
Sin embargo, la transgresión a una norma piohibitiva u obligat~ria no
.
penal no surge del contexto del ordenal.niento jurídico. sino que t.e,·constru-
. ye sobre dicho ordenamiento. Claro eSlá 'qlle .si la conducta se encuentra
autorizada por otro sector del derecho, esto ya es condición sufic.:iente para
••
~atlsa siempre efectos en todos los sectores del ordenamiento jurídico. El excluir. toda posibilidad de ilícito penal. Es que "[s]ería una conr,adicción
••
reconocimiento por.todos los sec.tores de la transgresión no significa re-
cepción. Para que esta sitLl4Ción se dé, ha mene.ster que en más de una de
las ramas que conforman aquél, haya sido asimilada la conducta en forma . ~i
axiológica insoportable y contradiría además la subsidiariedad.del derecho
penal como recurso extremo de la política social, que una conducta autori-
za'da en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada
••
'; direccionalmente coincidente. Pero, aun en eSte caso, los efectos que se
prevén, generalmente no son los mismos (principio de especificidad de
la aJl/ijuridicidad).
penal mente" 22. Pero la existencia de ontijuridicidad genérica es condi-
ción necesaria, pera no sufi.ciente paí'a que exista ilicito.penaL Es indispen-
sabJe que conCurra la antiju,.idici~lad especifica.
••
El derecho penal tiene la caractenstica de consthtirsesobre la antijuridicidad
proveniente.de los demás sectores del ordenarnjento juridico 1118, aun cuando
en su configuración y tratamiento punitivo actúe con criterios
específicamente criminales (derecho penal como extrema ratio).
En síntesis, no sólo se trata de.1a cuestión de si un comportamiento
(activo u omisivo) debe estar, en general, prohibido (an/ij"ridicidad geJle-
ral), sino de si debe estar prohibido bajo pena 23 (alltijuridicidCla' penal) 24. •• •
La an"tljuridicidad generalsalistace los plincipiosde legalidad y lesividad;
La all/ijllridicidad gelleral, procedente de la filosofía del derecho,
de lo;; principios generales de éste y de la teoría general,.es el presupuesto
necesario pero'no suficiente de las antijuridicidades especificas, propias
la antijllridicidad específica, 1.05 de subsidiariedad y mínima intervención 25.
Sin lugar a dudus se debe reconocer -como lo hace. ROXIN 26 siguiendo a GONllIER- ••
••
la posibilidad de una cspecífi'ca excll¡sión clel)lícito penal 27.
. de cada sector jurídico. Ello hace que, si bien 'la presencia de una de sus
antijuridicidades específicas exprese simultáneamente la concurrencia pre-

••
':via de una antijuridicidad general, la exclusión de alguna de aquéllas no
'significa que desaparezca ésta.
De la antijuridicidad general se seleccionan las conductas típicas,
í,? 21 En sentido semejante. LARRAURI, "Fl1nción unitaria y 'funci6n teleol6gica 'de la
,\

•,.•
illterviniendo luego la antijuridicidad penal como correctora de los resul- antijuridicidad" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, setiembre-diciembre,
tados obtenidos por el tipo 19. Pero, si hay lina caracteríStica que individualice
,
l L 48, fasc. JIJ , p. 873.
.'j 12 ROXIN, Derecho pella!. Parte genl!l"al (DP PG], trad. Luzón Peña ~ Draz y Garda
al derecho penal, esa es que realiza su selección de las conductas que ,
:l Conlledo - De Vicente Remesal, Civitas Madrid, 1997, cit.. pp. 14/31.
prohibe (o manda) a par/ir de los ilícitos de o/ras ramas 20. 2.l AMELU!,!G, "Contribución ,1 la crítica del sisteq-Hl jurídico-penal de orientación

••
políüco-criminal de Roxin" en El .\·;.flema .1Il()del'l1o del derecho pellal: cuestiOlles fUllda;
mentales, trad. J. M. Silva Sánchez, Tecnos. Madrid, 1991, p. 97.
~4 A diferencia de ANTOLlSEI (Mal/l/al de derecho pellal. P(lrle general, aet. L. Con ti,
.

.
trad. J. Guerrero y M. Ayerra Redrn, Temis, Bogotá, 1988, p. 137), consideramos que en .
r, 5i In conduela no está ex'pres::lInente prevista como f!ntijllridica en alguna de las otras
r.Jrnas del ordenamiento jurrdico, se reconduce ni derechC?'común a través de I~s principios
. gencmles del derecho o la analogía (al1. 16 c.e.) que le margan, en ese s~ctor, el carácter de ilícito.
estos casos no.hay delito (penal) por falta de alltijllridicidad (específica).
11 Similar ell tUZON PEÑA, "Causas! de 31ipicidad y causas de juslificaci6n" [Call-
.ras] en' Causas de j'tlsilfica(:ióJI y causas de (ItiiJicidad en derecho penal, S. Mil' Puig - D . •
•
1 IH No debe confundirse eSle prills l6gico con una precedencia temporal.
,
Luzón Peña, Ara¡!iadi, Pamplona: 1995, p. 26. Pero disentimos con el autor en lo que hace'

•
l!IDIEZ RIPOLLES, "La categoría de la antijuridicidad e:n derecho penal (La catego- a la recepdón tie':(jj '/~oría de los elemelllOs negarivos del tipo.
da)" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 720.
2U Lo avilora ROCCO, "El problema y el método de la ciencia del derecho penal" en

Monografías Jurídicus Na 3, trad. R. Naranjo Vellejo, Temis, Bogotá, 1999,lug. ciL

.

:¡
"ROXIN, DP PO cit.. 1, pp. t4/36. .
H'Hasta 'Ia fecha no se ha advenido que cienas'-cuusnles denom¡"nadas excusas
ab.wl'ltorias son par'tes eJe la nonntl primaria y no constituyen m:ís'que causas de exclusi6n
,/ -.,.••
...."

..
,

,
;.J- "
 -
Fabitin Balcorce ,.'.•.. "
Luego de Úegar a esta's conclusiones, hemos advertido que paulati-
namente se va adoptando ef.ta persp.ectiya. ~irvan com~::.rjernplolas con-
clusiones a que llegan BUSTOS RAMfREZ y HO.RMAZÁBAL MALAR~E 211: ..... sin
lugar a dudas hay 4ue afirrl1ar, partiendo de la premisa incuestionable de
que una causa de justificación puede proc,eder de cualquier área jurídica,
que lo- q~e U!1 sector del ordenamiento jurídico se considera justificado
,también tendrá que estarlo en eI'derecho penal, cualquiera sea e16rgano
creador de las normas ... Cualquier otra conclusión llevaría a consecuen-
Cias inaceptables y sería contradictorio con el car~cter·de·exlrema ratio
,La nntijuridicidad 379
Según este autor, toda realización del tipo de una nOrma prohibitiva es .
ciertamente antinonnativu, pero no siempre es antijurídica. El ordenamien-
to júrídico -no se compone sólo' de normas (v.gr., prohibido matar,prohibido
hurtar, etcétera). Existen también preceptos permi~ivos que permiten, en
ciertos casos, la conducta lípica, por ejemplo la realización dellipo "dar'
muerte a un hombre!' en caso de 'legítima defensa. Su interferencia'irilpide
que la norma' general '(abstracta) se convierta en un deber jurídfco concreto'
par<! el éllllor. En este paso, la realización de un lipa de proh¡'bi~i6n es con-

!,. '
1
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1 •
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'ni
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del perecho penal que una conduclf} aprobada en ?tro ámbito del dere~ho
estuviera prohibida en el derecho penal". Los autores, m~s adelante, agre-
·.gan: "No se puede afirmar categóricamente que si una conducta está
sifnultáneamcnte prohibida en el derecho civil O público y encaja en un
tipo pen'al, supone también un injusto penal. Si ello ocurre, no necesaria-
forme, a derecho. Antijurídicidad -para WELZEL-, por lo talllo, eS la COI!-
tradi~.Ciqri de' u.'w rea.liZac.ión típiFa cl!n el órden'amien~o ju'rfd.Ico en
SI' conjunto (no sólo con una norma aislada) "(confr. infra 1I, 13).
. ~iguie~do lfis ideas de WELZEL, ~~,HÓNE JO ~[i~ma: 'liLa condpéta tfpic~
c~ntr~qi~e la norm~ de .determiI1ac'ión iIidivjd~aJ. pe .Ia manC!"de lo's'precep-
1"1.,
1 mente hay que recurrir al der'echo penal que tiene valoraciones esp~cífi- tos permisivos,se dec~de, s.i va en contra tarnqién de todo el ordenatniento
•
!jl
~, cas y pueden justificar le conducla".. , juríqico, con. lo' cual.no s610, es (lI!tino~mal~VQ: sino ta,~bién, cinlijuríciica':.

1.:: ~.I
Como se observa, desde una 'óptica amplia" la anll}llridiCidad gene-
. ral es receptada como condición necesaria, .pero no suficiente par,a que
exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la.alllijuridicidad 3. Evolución del concepio de aritijuridicidad "
.• ' especíJica (penal).
1: .~II
1
I~ • ')l!
2. Antinormatividad
No es posible indicar cqn precisión exacta 'quién file el primero en
utilizada voz aJ1,Ij,~ridicidad, lo cual·no impicle señalar que T.. DECIANtJS,.
•• lnl
'~r
en su Tractalus Criminalis (1590), formuló el concepto. como presupues ..

l.,. )I(
A HANS WELZEL corresponpe 'la elaboración de la leoría de la
Ql1tinOl"nwtividad. A pesar de haber sido abandonada en la actualidad,
to .indcp,ndiente del delito; incluso el Código 'Penal para el Reino ne
Ba,iiera (1813) empleaba la expresión en diversos artículos, al referirse. al
dolo aiúijurídico y cuando expresaba que 'el autor' de un crimen "cons-
resulta indispensable su conocimiento.
· .wil . cie~te de la antijuridicidád" (art. 37 y ss.) yP.J.A. FE.UERBAC>I (18<:/),

.ll¡ . ::".'
¡ • ' ¡mi
,¡ • "U: I de la antij~lridicida~ específica (v.gr., art. 68 C.N. [opiniones o discurso c;ldlegislador que l~WELZEL. Hans,' Derecho penal alemd/l, trad. 1. Bustos Ramfrez y S:Yáñez Pérr.7..
, • ,:-.. ' L. emita desempeñando su manda!.) y que se adecuen a un tipo..pe~al]; arto 18.5 C .. P. (hurt~ E.J.C., Chile, t993,p. 60. '. . .
')Di:~ <: entre parientes] y art. 277 [seglín ley 25.246, n.o., 11/5/00). IOC. 3 [encubrimIento entre, lU S.CHOl'(E. Wolfgang, Imprudellcia, tipo y ley penal, t~ad. Patricia Ziffer, Universir1nd
• )~' pariente.s}): Premonitorio. BAcrGALUPO, Delito)' IJ/lllibilidad, 2" ed., Hnmmurubi., Buc- Externado de Colombia, 1996, p. 18.

'! •
I: I~A ~.
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' . "t

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.

,'""."""' """"" "'"

. ' nOS Aires, 1999, p. 205.

"BUSTOS RAMIREZ - HORMAZABAL MALAREE, Lecdones de derecho pe-

,m
. , JI Para la evolución previa a la labor dogmática que comienza en la Argenlínn con Soler

y Núñez, véase BACIGALUPO, "La evolución histórico~dogmática del concepto de

nntijuridicidad en la ciencia penal nrgenlina" en Evol1lción del derecho penal arfcnr::'!O
(Evolución]. Orbir, Rosmio, 1969, p. 89.

380 Fabián BaJcarce
comentando dicho estatuto, hablaba expres~mente de las "acciones
(¡nt ijl/rídicas individuales" J2.
No obstante, fue necesario esperar hasta 1867 para enContrar el con-
cepto de injusto formulado de manera tGcnica. Tal elaboración co~respon-.·
dió a R. VON IHERING. El autor ment~do lo asumió desde el ángulo del dere-
cho civil -delimitándolo, a su vez, del penal- como la mera.contradicción
objetiva Con el ordenamiento jurídico de donde gorminó la noción de
(j!llijlfridicidnd objetiva, primera manifestación histórica de este funda-
mental aspecto de la estructura analítica del delito.
F,:lconceptó de antijuridicidad (objetiva) pasó al derecho penal grao:
a
. cias FRANZ VON LISZT y ERNsT BELlNG e incorporado a la estructura dd
delito. AUnque BINDlNG.no comprendiÓ!a importancia sistemática de su
paso', ·sepnr,ó del derecho penal, Il!ediante .la .teoría. ~le 1~IS normas, el
concepto de amijuridicidad y le dio así significado au~ó~omo: la acción
punible no lesiona en realidad la ley' penal, puesto'que,'ésta no sólo esta-'
blete la sanción, sino los mandatos y prohibiciones pel'ordenamiento jLirí-
dico (las normas) q'ue conceptualmente le preceden, de modo que toda la
teoría del entuerto (injusto o ilícito) puede ser captact'a ~xclusivamente a
partir del Contenido de estás normas ". . .
'l. 1..3 disquisición doctrinaria sobre la djstinción·al!tijuridicidad
objetiva- antijuridicidad subjetiva
En ia doctrina existen dos pos-icione,s divergentes: para algunos auto-
• eS' la an/ijuridicidad es la contradicción del ánlbito exterior del hech.o
acontecido Con el ordenamiento jurídico (antijuridicidad objetiva); para
otros, antijuridicidad es la intención contraria a la norma de determina-
ción dirigida al individuo, manifestada a través dei hecho externo
(m,';j'll'idicidad subjetiva).
El pensamiento .clásico(positivismo jurídico para sus c~ltores; .
c{l//s~/isJ1lo para sus detractores) concibió a la afllijuridi~idad como la coo-
)1 VELASQUEZ VELASQUEZ. Derecho penal. Parle gefleral, Temis, Bogotá, 1?97,
pp. 456 Y 458.
"JESCHECK, Huns H., ob. cil., p. 181.
.
','
La antijl!ri.dicidad 381
trariedad del aspecto externo .del hecho (tipo.objetivo) Con el derecho 34,
con el ordenjurícJico del Estado lS. Como explica Mil< 36; "Si la antijuridicidad·.
califica el hecho, y ese hecho se concebía ,0010 me~o proceso causal [el
tipo era una construcción totalmente ncutra, pa~a converti'rse lVego con un
ligero criterio valorativo en ratio cognoscelldiJ.;don)ndependencia de la "
finalidad del autor, era.lógico que la aniijuridici~lacJ s~ refiriese solamente al
aspecto objetivo-externo (causal) de la acción.... "
Esta teoría llevaba a confundir di"f~rentes planos de análisis y de lengua-
je. Del plano exterior (lenguaje descripti va) se pasaba al análisis de los. opera,.
dores deónticos (aspecto prescriptivo) para con posterioridad volver al ase
pecto exteriory, 'en su caso, a los aspectos subjetivo (lenguaje descriptivo) en
las causas de justificación y en la culpabilidad (de tinte psicológico), debiendo
caminar dos o más veces por el mismo sendero analítico ya recorrido.
La teoría de los elementos s~lbjelivos del"tipo •. cuyo desclibrimiento
se relllOnta a I-I.LA. FISCHER (1910) J7 YqueJuego p,ofundizaran HEGLER,
MAYER YMEzoER ", advirtió que no alcanzaba para resolver el problema de
la antijuridicidad con elementos específicamente externos (tipo objeti.vo).,
Sin embargo, el fruto todavía no 'estaba maduro.; la elaboraci6n del tipo.
complejo (objetiv'o-subjetivo) debería esperar. ;:ce
. ''..l...
;~_.
192;' ~,s~~3;2ZT, Tratado de da,eho pellal, trad. L. Jimé~ez de Asó., Reus: M~d'rid,'
Te
>.
.H B¡;:LING. Esquema de derecho penal, trad. S. Soler, Depí).lma, 1944, p, 12~ Eilla- ' ,.-:.
doclrina vernácula, SOLER, Derecho penal argentino, TEA, Bue~os Aires; 1983, I,-§ 26, p. '-..1a.
301, También NUÑEZ"MllIl/I/l1 de derel:ho pello/. Parte ge'l~ral, ac!. a cargo c,le Ro~er[o ' "'(•
Spinka y Félix González, L~rner, Córdobaba, 1999, p. 154. Una.síntesis del pensamienio .•
:<:.
de estos autores en María de las Mercedes SUAREZ, "Antijurídicidad y culpabilidad con
arreglo a la escuela de Córdoba del derecho penal" (Soler-Núñez) en L.l,., t. 1982-C, secc.
Doctrina, p, 974. Además Jaime COROMINAS, Teorías sobre la alllijuridicidad , Sem.
<._
.•
Jur, N° 1175. . :'::'
3& MIR PUIG, Derecho pellal. ~arte general, PPU, Barcelona, 1996, pp. 6/12. 'El :.
contenido de Jos corchetes nOS pertenece. .
.\1 Pero su es[u~io c.ornienza en ei úmbito del derecho civil (corrobórese ZIELINSKI,. ..:~'.'
Disvalorde acciÓII iiie resultado en el concepto de ilfcifO, trad. Marcelo Sancineiti,'Hammlirabi, . '. '. '.':,•....
Buenos Aire!'i, .1990, p. 18 Y Aqnin. KAUFMANN, Teoría de las normas (Teoría), trad, E.
Bacigalupo, Depalma,' Duen9s Aires, 1977, p. 180 y, en.·la actualidad, SANZ MORAN, .' ':.~:.
Elemelllos subjetivos dejllJ/ificacf611, Dosc:h, Barcelona, 1993, ~p. 14 a 22). ,,', ';,
,o,,: ;;:":\~,~c¡,:;,:,;~;~;~;;,/:o:~::¡.,::~:::;,:::,:;'O;:::C~i~t;~!
 .. '. " .. .~
..
~.,
3&2 Fabián BB1carce
Para el neoclasicismo (normativismo para s~s defensores;
Ileocausalismo para su~ ·::ríticos), de orientación :neokantiana, la
QlltijuridicÚlad aparece COJ1l0 un·juicio de disvalor sobre el. hecho. "Lo.
injusto se concebía ... como infra·cción de la "norma d~ valoración" d~~ he-
cho objetivo (como disvalor de resultado), a diferenCIa de la culpabilIdad
· a la que se reservaba· el dolo y la culpa, como infracción de la "norma de
determinación" dirigida a la voluntad (así MEZGER)" 39. ..
El pens:.JIlliento neoclásico, sill perjuicio de hnber s.ido el nrt~fi~e del
aspecto valor~tivo propio de los tipos., no lo.grará sistematIzarlo. A;:amlsmo,
su distinción en Horma de valoraci61l·-propia de este sector- y norma de·
determinación -postergada hasta la culpa~ilidad- lo hará· incurrir en las
asimetrías de la doctrina predecesora. . .
COIi HELLMUTH v. WEI3ER y AÜ:XANDER GRAF Zu DOHNA el paradigma
estructu;al que llevaba todo lo objetivo al entuerto y todo lo subjetivo a la
culpabilidad entrará definitivamente en crisis. Estos autores no sólo pon-
· drán en duda la pertenencia del dolo a l~ culp~bilidad sino que iniCiarán los
trabajos previos que abrirán paso ij la teoría final de la ~cción 40 y al apote~,­
ma "objeto de valoración (entuerto) y valoraCión del objeto (culpabllrdad) .
· Pür úitimo, elfinalismo de WELZEL será quien pondrá,·a parltr de su
concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas) -de otro modo,
accióll (¡·,tal-, el último eslabón para la elaboración del. tipo complejo: Al
traspa.s;.J: el dolo y, cO~lsecl:.entemente, la imprudencia al tipo, lo qu~ ..antes
era mero disvalor de resultado se transforma fundamentalmente en dlsvalor
de acción (de intención). . facción, en la mayor medi~a conciliable, a l?s intereses individuale'i fren~.e::
Su defecto será proporcionaünente inverso al del.llormativis1110.
Al ser el tipo un reflejo esencialmente de la norma de deterlllillo-
el descubrimiento de que el novenia por ciento de los tipos del Código Penal alemán
contenían elemdntos subjetivos '(c1):lfr. p. 134 de la abrí! mencionada; aden~~.s" ~~~CINE".ffJ.
. ab. cit.. p. 25. nota 33). En form¡¡ amplia sobre el tema, Moro, lA antl}!trldl.cldad penal,
trad. D. Santill3n, Atalaya. Buenos.Aires, 1949, p. lO!: . ' .
)9 MIR PUIG, DP PG cit., P:J. 6/14. Remnrcaciones Yentrecomillados InternoS en
el original.· . .. ' .. .
~II Véase el meticuloso lrabnjo de FRISCH, "El error como. causa de exclUSIón del
injusto y/o como ca~sa de exclusió!1 de In culpabilidad" en El error en el derecho "en.al,
trad. E. Peñaranda, Ad-Hoc, ~l1e\1os Aires, 1999 (esp. p, 27) sobre el te~a, desde la óptica
del error en el derecho penal.
" - ,
'La anlijuridicidad ·3B3
óón .41·,·}0S criterios ti"oánativ:ós de:imputacióo,propios de:·la irórnü1:'de
valoración quedan úcluidosde estese¿tor".2;.él"anáÜsis'd~1 tipO' será
la de un obj~tomeramente descriptivóy avaloradoc(objetivbcsiibjeti-
va) y;.en'todo·caso;sus criterios de valorestarán má~:.';inculádb~¡co~
una'posición ética que con un sistema.de·convivé~ti~·.5d~iáh:~;·u.~\·:!;: ~i
. Descartada su filosofía ·de las eslr(ccturas lógicocolijerl"asi;lá' siste,
mática del finalismo es receptada por la mayoría de lós:dqttrinfirios .erl'la
actualidad. También se han receptado aquellos criterios;valorat¡vós'. ¿liíbo'
rados por el pensamiento neoclásico dando lugar a:·ün·:Su¡J't1:ti¡Jb l "(O tipo
hipercomplejp),·en el cual se analizan simétricarnente·los'eIementb::r.exter-
.nos (objetivos), internos (s~bjetivos) e intersubjetivos {norriütlivóscosodac
les), vale decir, los ·componenles descriptivos, como aSÍ''lán'lbien:,lbS'ele'
mentas deónÜcos, o sea, los c"omponentes prescriptivos: :,. ¡. ~·!i!·: ~!\·:I.:¡: ,1";;;.:. j.~\ i:,.;
: ~; i; ;': :-1. :.~; ·:~.·!":;.i ~ .';.'.
5. Anlijuridicidad formal y material .. : . ;. .. .::!·.';)~~.¡hn"(t':;:·;·.):"-":
.. ü.:i.'I)·:! l.: .= .~.~ ¡:: '::.' ¡ , i" , ....
La distinción -aunque con visos sociológicos· 43": nad~'·cónúVó~ LtsZr~~~
Atrás han quedado las posiciones metajurídicasosupr'alegiÍles 'qÜe;
partiendo de un subjetivismo foonal, estimaban ~.ue un~ aéCión ··eta a.~tijúrírlk~l
cuando no se presentaba como un medi.o justo para un finJu~to'(Dó}ÍNA);' o
aq~ellas que adhiriendo a un subjetivismo sociológico; túii·sideráb.~·~l;e.
una acción era antijurídica porque más bien periudicabri:que·,beh~fidaha·31
Estado (SAUER), porque se oponía al fin·último je todo derechb'aáiar:salis'
. ..;.
., .. :t
41 La cual es p~ecedida por un juido de valor sobre la cbndu"ct~:·c.úY~·:··?bje[o se
identifica con el objeto de la norma de determiliación (KAUFM~NNt.te¿'j-(a. ~e Ir::
lIormas, cit., p. 120). ' . 1,· ··¡·f'·;·':'::.·:·" .,..".'
·~2 Parece adverlirlo KAlJFMANN. ob, cit.; p. 120 ...· 1:.· .. ",':";:;/?: .. , .. ~., ..
4)Confr. FONTAN BALESTRA, Derecho penal. Illtroducción y Pd;t~ gl:ileral,..act.
.
Guillermo Ledesma, Abefedo-Perrot, Buenos Ai·res, 1998, p. 2.!i6:· . . ."... ,; . ' .. :l'
44 V. LISZT, ob. cit., t. n. p. 324, HEINITl. El probLema de la· antíjl/fidicidad mafe,
rial, trad. R. Golsdschmidt - R. Núñez. Imprenta de lri Universidad; c;:ófdoba·, 1947, p. 10,
quien aboga por un criterio material y objelivo de antijuridicidad viri-c"tJl"ado én'"n I~s r.orma!'
de cultura de Mayer. . :· r · · .
.'
 -.••
••
,384 Fabián Balcarce
La nntijuridicidad

los de la colectividad. o porque -ahora desde el punto de vista objetivo- era

•••
protegido jllrídic~1rnente". La antijLtri4i~idad material, si bien tiene una
contraria a una nOrma de: 'cultura reconocida por el Estado 4.5 (M AYER):
iOlportancia político~crimlnal, despIlega su eficacia mediante la interpre-
Como explicaba L¡szT. refiriéndose a este modo de definir la
tació'n del tipo. graduación' del injusto y ponderación de intereses dentro
anlijuridicidad material: "La ilegalidad formal y material pueden coincidir.
pero pueden también discrepar. No es pre,sumible una contradicción seme-
jante entre el contenido material del acto y su apreciación jurídica positiva.
de los límiles del derecho (il/lm Iypus). '.
A fin de evitar confusiones entre esta forma de interpretación del
concepto alllijuridicidad material y aqueUas primeras referencias que lo
' ..
••
pero no es imposible. Caso que exista..eljuez eslá obligado por la ley; la
rectificación del derecho vigente está más aUá de los límites de su misión" 46.
En la actualidad. la (111 tijllridicidad formal hace referencia a la rela-
vinculaban a lo sociol'ógico; TERÁN LOMAS" la denominaal/tijuridicidad
sustancial, explicando esta modificación lingüística de la siguiente forma: ••
••
"La alltijuridicidad sustancial se vincula con el plante¡lmiento de la poten-
ción entre la acción u omisión y la norma penal de determinación; la
cialidad dañosa de la acción como 'característica de la concepció,' objeti-
antijuridicidad material al conten'ido disvalioso de ésta (contradicción con,
va". El autor considera que cuando se habla de alllijllridicidadsltSlallCial
la norma de valoración en el sector que ésta excede a la de determinación).
Una acción u omisión (in abslracto) es formalmente antijurídica en la
medida que contraviene una prohibición o mandato legal (principio de le-
'galidad); y es materialmente antijurídica en tanto eUa plasme una lesión de
se hace referencia a l,lesión o puesta en peligro cle unbienjurídicÓ.', '."
"En un Estado social y democrático de derecho no existe u'n l~gislador
omnipotente; también él en su actividad se enouentra sometido.a 11 Consti-
••
'bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede cOffi?atir suficiente-
tudón; aun cuando pueda crear figuras penales, éstas ~e encuentraII some-
••••
mente Con medios extrapenales 47, (principio de lesividad) 48. No se trata
. de una ·contraposición de conceptos sino de una secuencia de análisis
tidas a dos restricciones: a) al cedazo genérico del art. 19. primera cláusula;
de la Constitución Na~ional: las acciones para estar prohibidas o mandadas
••
-.
deben ofender el orden o la moral pública o perjudicar a un tercero; caso

,¡
progresiva ": confirmada la anlijuridicidadJormal (tipo objetivQ - tipo
subjetivo) se verifica si se ha menoscabado el bien jurídico protegido por
la correspondiente norma'" (tipo normativo). Claras san las lucubraciones
de MUÑoz CONDE-GARCIA ARÁN 51: "Una contradicción puramente formal
contrario. son atípicas (penalmente irrelevantes); b) a la criba específica de
la lesión concreta del bien jurídico que supuestamente se protegé,~ través
de la regla jurídica" 53. " ,; ,::
•
entre la acción y la norma no puede ser calificada de antijurídica •. como ~"
tampoco puede ser calificada Como tal la lesión de un bien que no esté
6. Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad
o-':,.. !"""'· ,!'
--e
....•..~

En la evolución de la teoría del delito se han propu'esto las siguientes .~.~

doctrinas sobre ia vinculación que existe entre lipo y. anlijuridicidad:
••
-.
~lcfara la I!xposición de: MAGOIORE, Derecho penal, trad. José Ortega Torres, Temis,
Bogotá, 1954, l, pp. 386 Y 387; semejante en NUÑEZ. Tratado eit. I. pp. 3'02 Y 303: 6.1. Tipo valorativamelJle neútro con relación a la_antijur~dicidad:' ~.
.. LISZT. ob. cit.. Il. p. 325.
,17 ROXIN, DP PG cit., 1, p. 14/4.
para BEUNO. creador del moderno concepto de lipa (1906). éste tiene ca-
~1 De ~fellsiy¡dad lo denomina Mónica TRABALLlNI, "Un concepto operativo de rácler puramente descriptivo Y. por ende, con ellos no se contesta la cues-
~.
.

bien jurídico prOlegido: interpretación teleol6gica y garanlfas constitucionales", Semanario tión de la antijuridicidad.o de la licítud. a pesarde su derivación de lo ilícito.
lurldieo. N' 1994-A. p. 58. . ".~
, 49"La ilicitud surge, entonces, de la proyección conjunta deforma y conlenido, ley y
~
Justa,lIcia" (VIDAL, Derecho penal argentino, Advocatus, Córdoba, 1994, p. 1~6).
lO lES CHECK'. ob. cit.. p. 211.
"MUÑOZ CONDE _ GARCIA ARAN, Derecho penal. Parle general, Tirant lo
. 12
• TERAN LOMAS, Derecho penal. Pone general, Astlea, Buenos Aires, 1980, I, pp. 346 Y347. ..".
Blanch, Valencia, 1996, p. 318. n Sobre los nuevos criterios, v'lctimodogmá1icos y el concepfo de anfijuridicidad mafe-
rial; ROXIN. DP PG eil.. 1. pp.·14/15. ~.
~.;
,H.
.~(.:
-
386 Fabián Balcarc~·'
Hay,~cciones' ~decuadas a(ti~o que no so.n antijurídi~~,~ Y. por contraparti-
da. hay accíOi\es antijurídicas que no se adecuan a url'tipo ":El tipo y la
a/llij/lridicidad estaban claramente separados. . ahí se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realiza-
6.2. El tipo eomo ralio cog/loseelldi de la antijuridicidad: MAX E.
MAYUR considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. porque
señala su existencia como el humo al fuego:' J j . '
ti . tos permi~ivos que permiten. en cierto,s casos. la conducta típica. por ejem:
J1ANS WELZEL 56; padre del finalismo. si bien·con las transformaciones
gue implicó la conslrucciól,l del tiI~O complejo, se hanl eco de esta doctrina.
. '; SILVA SÁNCHEZ ~7'nos ilustra de la siguiente forma: '~Para el finalismo, el
tipo,~xpresa la "Verbotsmaterie':', esto es, agota la caracterización fáctica
del hecho. La afirmación de la tipicidad expresa. por su parte. la "Yerbols"
o "Nc:tillwidrigki!it", es dec:ir.la contradicción del hecho con la norma que,
por un lado. supone una calificación .valorativa por completo autónoma (y
muy importante) Y. por otro. se diferenciad"ramente de la contradicción del
hecho con el ordenamien'.o jurídico en su. conjunto (antijuridicidad). De ahí
. que:le sostenga.~í:;ese a Ja.intensa connotación valorativa de la afirmación de
la tipicidad de un hecho. la doctrina·de la tipicidad como "ratio coglloscendi" .
de la antijuridicidad.De Gonfonnidad con esta perspectiva. ni las causas de
justiEcación ni ningún elemento de ésta afecta al hecho. sino a la valoración
del mismo· (con las consiguientes repercusiones ·en materia de en·or)".
Ccrtifiéando lo antelior. WELZEL afirma;·"Eltipo -tanto si está descripto
legalmente de Un modo e:¡haustivo como si ha de ser complementado por el
juez [tipos abiertosJ- es el contenido de las normas prohibitivas ddl derecho
penal. por ejemplo. de las prohibiciones: no debes m·atar. hurtar.... ·con in-
fracci.óndel cuidado requerido. etcétera. Ambos. la norma prohibitiva y el
tipo (materia de lanorma). pertenecen a la esferajde~l (irreal espiritual). El
tipo es u~a.figu~a conceptu.al que describe mediante· conceptos .formas po-
sible, de conductá humana. La norma prohibe la realización de estas for-
mas de conducta humana . .si se realiza la conducta descritaconceptualme.nte
34 BELlNG, ob. cit., p. 55.
"REYES ECHANDIA, AlIlijl/ridicidad. Temis. Bogotá, 1997, p. 27.
"WELZEL, ob. dI.. pp. 59 Y 60.
~1 SILVA SANCHEZ. Aproximacióll al derecho pellal cOl1lemporáfteo, Bosch Bar~e·
. lona. 1992. p. 390. . '
La antijuridicidad
end tipo de· una nor¡na prohibitiva (así; p. ej .• el dar muerte a un h~l11bre).
es~ condu"cta real entra .en contradicción con la exigencia de la norma. De
ción de; una norma prohibitiva es ciertamente antinormátiva, pero no es
siempre an.tijurIdica, Pl:l~s el ordenamiento no se compone sólo de normas,
sino t~mbién de preceptos permisivos ('·.autorizaciones·'). Existen precep-
plo. la realización del tipo "dar muerte a un hombre" en·caso· de legftima
, defensa b de gU"CITa.. Su interferencia impide que la ·norma general (abs·
tracta) se c·otlvicrta en un deber jurídico concreto pa~a el autor. En este
caso. la realización de Mn tipo de prohibición es conform·e a derecho.
Antijuridicidad es, por lo tanto, la c01ftradicción de una" ..,Jaliza.ciÓtl
típica COIl el ordenamiento jurídico en su conjttnto (no s610. una Jlorm~
aislada) (ver supra 2).; , ' ..,
"La antijuridicidad es sí~mpre la contradicción entre ·una conducta rea!·
yel ordenamiento i.urídico. No el tipo (como figura conceptuali, sino I~
realización del tipo pu¿de.ser antijurídica. No hay tipos antijurídicos. sic')
sólo realizaciones antijurídicas del tipo". ..
En conclusión: el lipa es "la descripción concret~ de la. conducla
·prohibida ·(del contenido o de la materia de la norm~). Es una figura pura-
mente conceptual". En tanto la antijufidicidad es ..... la contradicción de
la realización del tipo de una.nqrma prohibitiva con el ordenam;e~to j:.":'(';_
.co en su conjunto". .
La existenc;:ía de este nivel valorativo previo a la anlijt~ridit;,idad cte-
nominado aminormativiclad -propio del tipo- ·se basa!:J3 en un argumento
de WELZEL, más que moral, diríamos cuasi religioso, ercua1 tendría efect.os
persuasivás h'asta la fecha: No es lo mismo matar a·un mosquito q~l(". d<:'~
muerte en legítima defensa a un hombre 58.
. I
j'WELZEL, ob. cit., p:98. En la actualidad lo esgrimen JAKOBS, Derech(l pellol.
Flfllda~lIelltos y leoría de la impulación (D? PGJ, trad. J. Cue.1l0 Contreras . J: González de
. Mourullo. Mardal Pons.'Madrid. 1995. pp. 6/58 Y MUNOZ CONDE - GARd:1A ARAN,
. ob. cit., p. 270. Crítico de ambos, SCHÜNEMANN. "Introducción al ra7.0narAiento siste·
mático en derecho penal" en El sistema moderno de derecho penal: cuestionesjllndamenta- .
le.r, trad. J. M. Sil . . a Sánchez, Tecno!i, Madrid, 1991. p. 72 YLa/unción de la t!.elimifadrjll,
p. 222. Indec;so M1R PUIG. DP PG cil.. pp. 16/6.
,,"
j.¡
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.... ,...

I,
388. Fabián BalCü.rce

Si bien tiene razón el profesor de Bonn acerca de que'hay diferencia

clltre amb~s conductas, ello no obedece,a'esta"reUgiosa" antinormatividad:
La distirición radica en que matar a un mosquito pertenece a un segundo
nivel'normativo, el de las facultades (permitido hacúy, copulativamente,
permitido /la hacer) (art. 19, primera cláusula, C.N.) y, porende,se en-
cuentra excluido del ámpito 'de la tipicidad, en tanto matar a un hombre
(cuando está autorizado) pertenece al pri mer nivel normati va, el de los per-
misos ftiertes "(permitido hacer) y, por ende, se encuentra tipificada de
algún modo (tipo de justificaci6n) (art. 19, segunda cláusula, c.r.).
6.3. El tipo C0ll10 ratio esselldi de la antijuridicidad: s,egú" EDMUND
'MEZGER el delito es acción típicamente alltijurfdicá; para SAUER, la
tipicidad es alltijuridicidad tipificada ". De este. modo, la
(lllIijuridicidad se encuentra ínsita en él concepto de tipo. El tipo jurídi-
co-penal es fundamento real y 'de validez -ratio esSendi-. de la
Qlltijllridicidad, aunque a reserva:, siempre, de que la acdón n,o aparez-
ca justificada por una causa especial de exclusión del iftjusto. Si tal cosa
ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipici~ad.
6.3.1. Abrevando en esta concepción del tipo, .la. teoría de los
elementos negativos del tipo, cuyo nacimiento se remonta aJa·'labor
intelectual de ADOLF MERKEL 60,' estima que aquél consta de. dos partes:
parte positiva y parte ·negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La
La antijurídicidad· 389 .fé;-e
,ce.
", .••
-.•
cación pueden incorporarse al tipo como elementos negativos. cabe sin más,
tratar el error sobi'e sus presupuestos fácticos ca/no error· de tipo. .
En Ilue.stro país. ·vinculado en más o en menos COn· la teQrta de los
elemelltos negativos, se han hecho loables· esfuerzos para resolver ciertos
problemas hasta ahora insolubles de la relación entre tipo y ántijuridicidad.
6.3.2. 'CARLOS CREUS ha elaborado·!a teoría ai la antijuridicidad pre-
típica. S·egún e¡'autor, el análisis del delito debe comenzar pot el lema de la ..
antijuridicidad, porque ésta es un dato pre-penal.El cometido del diie~
••
cho penal se constriñe a penalizar conductas quej'a.son antijtíríclicas, vale ••
decir, conducfas quc cxprc·sa O i1nplícitamente ya están prohibidas por d
ordenamiento j~lrídico gene'ial; e·1 tipo siempre se limita a sel~[:ciollar·(pára . •c.•
-.-.
punir) una conducta cualquiera que no se torna antijurídica porgüeel tipo
penal la desc"riba; cuando esto ocurre en la práctica, el derecho penal no
está funcionando como tal, sino como derecho p~neneciente a cualquier
otro sector del ordenamiento jurídico. El derecho penal toma .trozos de
antijuridicictad del ordenamiento·general para signarlos con el anuncio de la
pena. Cuando el derecho penal penaliza una conducta gile:n" há sido prohi- ~.
bida (previamente) por el ordenamiento general, la convierte en prohibida ,~.
(antiJurídica), pero entonces opera como derecho (ordenamiento general)
•••••
-.-.
no como derecho penal 62. ../,. ¡ •.',;;,;.•.í';
. Para el autor, " ... todo ilícito penal (delito) es antes un ílícito no ¡ienal,
determinado como tal en el ordenamiento"iurídico .g~neral (que es el.qu~

parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, c·sto es, ei ·conjunto
de elementos que fundamentan positivamente el entuerto (ilícito o in-
justo). La parte negativa añade la exigencia de que no concurran cau-
sas de justificación 61.
En la práctica: la teoría de los elemeniósnegativos del tipo Irans-
formada en teoría de la culpabilidad restringida por. los funcionalismos
Ilormativistas, que receptan la estructura analítica del delito delfinalismo,
sirve para resolver un intrincado problema de error: si las causas de justifi-
..-...:.
contiene las "normas" de Binding)" 63. .... ~ ..•.... : .
6.3.3. EUGENIO R. ZAFFARONI ha construido una teoría pletórica de lma-
ginación y con una interesante capac;idad de rendimie.nto. Nos ·referim?s.·a
la tipicidad congloban te que, como subdivisión del.tipopos¡erior a.la
tipicidad legal, es condición necesaria para que exista tipicidad, penaL El
autor, luego de analizar el tipo complejo (objetivo-subjetivo),propio'de su
orientación finalista, avizora la falta de una estructl.lfa capaz' de resolyer .
ciertos problemas de difícil solución, más aún cuando se ha asumido una
concepción del tipo como ratio cognoscen4i de la (lntULl.ridicida~l. Esto -..'

••r.
.:~.
l~ ;iAUER, Derecho pellal (Parle gel/eral), trad . J. del Rosal -. J. Cerezo, .Bosch,
------"'.:! .
Baréelona, p. 111. .

.•
61CREUS; cai-Ios, II/troducción a la llueva dOClrinf.,-p-e·nal, Rubi!,znl-Culzoni, Santa
'" JAKODS, DP PG ci!., pp. 6/55.
Fe, 1994, pp. 57 a 59. .'

~."
" MIR PUIG, DP PG cit., pp" 6/27.
61CREUS, Carlos, DerecJlO"jj~;lQ/. Parle general, Astrea., Buenos Ai'res, 1996, § 81, p. 74.

'
.. ~~.~~~>
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 '-, '" ".'.~;~
~.~~.,,~ ..
390 Fabián Balcarce': '.
sería la pe la tipicidad congloban te el} donde se opera 1:, compn;¡bación de
que," conducta legalmente típica también es antinonriittiva a la luz de la
¡;:onsideración de la norma conglobada con las otras'ramas que intygran el
orden normativo 64. En este ámbito se ,estudian las conductas típicas o~de­
nadas por otras normas (a), las favorecidas por Otras normas (1:», las que
quedan fuera del poder represivo del Estado (c) y las afectaciones insigni-
ficantes (d), Sin embargo, este compartimiento se convierte en una suerte
de "caja de sastre" en donde se incluyen problemas pertenecientes a dife-
rentes planos, entre ellos, los relativos a criterios normativos que restringen
el tipo (afectación del bien jurídico, principio de insignificancia) y los vincu-"
lados c9n la relación entre operadores deónticos (contrariedad [no, como
afirma ~I autor, contrn?~¿ción 65] e.n~re prohibiciones y. mand~tos. y vicever-
sa). Pero no todo es enlica; la posIción de ZAFFARONI ha servido para"adver-
tir que los criterios generalmente denomin¡:tdos de imputación objetiva
sólo pueden ser tratados metódicamente después del tipo subjetivo (tipo
normativo o social) y no, como hasta ahora se ha hecho, con indudable salto
.lógico, en el ámbito del tipo objetivo, También permitiólograr una estética y
lógica distinción entre operadores deónticos contrarios (prohibiciones y
mandatos) y contradictOf:os (prohibiciones y permisos fuertes positivos;
mandatos y permisos fuertes negativos).
Este pensamiento se diferencia de la teoría de los elemen.tos negati-
vos del tipo, en primer lugar, porque en su elaboración fundamentalm"ente
se tiene en cuenta la relación de contraried.ad entre supuestos de-hecho
l.·
abstractos (prohibidos o mandados), En cambio, la teoría de los elemel!-
.: .
~
't( ':' tos. negativos del tipo reduce las prohibiciones y m'andatos a. permisos
fuertes 66 (permitido hacer o, disyunliva~ente, permitido no ha.cer), tratan-
\~ do todos,los supuestos de justificación como relaciones de con'tradicción
'.
'B (prohibido/permitido hacer; mandado/permitido no hacer), En segundo lu-
.)(,
~(
• l( 64ZAFFARONI, Traladode derecho penal. 'Parte gelleral, EcHar, Bue~os Aires, 1988, m, p. 235.
01 ZAFFARONI, Tratado (:iL, m, p. 233. Pero esta utilización indiscriminada de "la
• \r palabra contradicciólI es comiin en la doctrina (por todos, MORALES PRATS, Comellla-
rios al IIlIevo Código Pellal, dil". Quintero CHivares, ,Aranzadi, Pamplona, 1?95, p. 186),
66" •.. si un acto es obligatorio, entonces es permitido. "Se trata de un enunciado lógico
de la mayor importancia, qUl~ muchos autores no titubean en proponer también como
,axiom.n ~_g.a[gunos sistemas de lógica de6ntica construidos" (VERNENGO, ob. cit., p. 98).
La nntijuridicidad 391
ga\-, su particular posición sobre antil10rmatividad (desligada de la lógica
deóntica), proveniente de un pensamiento moral y h<:st~ cuasi religioso, le
impide tratar en un .mismo plano prohibic-iones y mandatos típicos como
permisos fuertes, El "argumento del mosquito" obnubila a ZAFFARONI 67,
6.'4. El pensamiento co!1temporáneo: en la ·actualidad'. ia"di~cilsi6n
sobre el tema tiene dos repercusiones: a) El sentido que' haya detener la
afirmación de que un hecho es típico (si por el hecho de ser típico ya es
antijurídico [ratio qsendi] O si, a pesílr de ser típico, puede ~st~J Jl1'stifica-
do [ratio coglloscell'di]); b) La calificación que, deban merecer los presu-
puestos objetivos de justificación y el error sobre éstos (efinte'rro'g~~te'es si
deben tt:atarse como error de tipo o como error de prohibiCióil). '..
El debate en torno a ~stos temas parece hallarse don;'i"r~add 'por un
puntó de vista intermedio, el cual, sin embargo, se encuentr:a ~~s:. cerca de
los . resultados de la leoría de los eleme1l1OS negc;ztivos del 'tipo -aunque
criticándole detenninados <)spectos- que de la propuestafin.bi,"ist4 su teo- y
ría de la antinormativ(dad: la mayoría de la doctrina tiende a inc.Ilna.rs~·p6r
el tipo como ratio essendi de la Qlltijuridicidad. Existe siIl~¡'f~tfía 'entre' el
tipo y la causa de justificació~ por lo cual el error sobre los prestipuestos
fácticos de las causas dejustificaci6~ debe tratatse, como erro~; ,fe' tiJJo ..
7. La teoría del inju~to personal (disvalor de acción-disvalor de'
, '.'
resultado) '.' "c,C ,
A .partir de las crítica~ realizadas por elfinalismo. ál coiIcepto'éansal
de acción, la dóctrinadistingue entre la lesión o puesta en peligro de, u~ bien
jurídico -disvalor de resultado' Uurídico]- y la acción desaprobada por el
ordenamiento jurídico -disvalorde acción-o Para WELZEL "La an.tijuridicidad
es siempre la qesaprobación de un 'hecho referido a un autor determinado,
Lo injusto es injusto de acci6n referido al autor, es ipju,sto 'p~r:~on<J~' " ...
"Lo injusto no se agol~ en la causación de un resultado (lesión del. bien
jurídico), desligada en su ¡;ontenido de la persona del ~utor, sino llue la
67ZAFFARONI, Manllal de derecho penal. Pane general, EcHar. Buenos Aires, 1987,1). J88.
,~I
 392 Fabián Balcarce
acción es antijurídica s6lo como obra de un autor determinado: el fin que el
autor asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo obli-
gabi:m. a este respecto, todo estq determina de un modo decisivo lo injusto
del hecho junto a la eventuaI'l~sión del bien jurídico" os.
. Elpensamiento clásico coqueteaba con el versari il1 re illicita (res- ::
"
ponsabilidad objetiva) al poner el acento fundamentalmente en el disvalor
de resultado (material), mientras que el finalismo al hacer preponderar el
el
el~mento ¡mencional corría riesgo de c,astigar los meros pensamientos 69.
Para aclarar la acepción en que utilizamos la palabra resultado. valen
las siguientes conclusiones de FERNÁNDEZ CARRf,SQUILLA 10; "Para nosotros,la
lesión de daño o de peligro para d bien jurídico, que constituye el núcleo
Inaterial de la antijuridicidad, se presenta como "desvalor de resultado", pero
este resultado es ,una ofensa y no necesariame~te lIn "efecto causal"~'.
En la actualidad la cuesti6n radica, como concepto de enlace, en la
acción u Omisión imersubjetivamente desvalorada (comunicativamente
reievante). Es claro que los resultados Uurídicos) no se pueden prohibir
·independientemente de las conductas humanas y tampoco corno cpnse-
cuencias solamente causales e incalculables·.de aquéllas-, TampocD se pue-
den prohibir meras intenciones separadas de alguna-. afectación .efectiva
para un bien jurídico (cogitationis poenam "nema patitur).
En un Estado social y democrático de derecho, el derecho penal tiene
por finalidad proteger determinados biehes jurídicos a través de u·na estra-
tegia preventiva que pasa por dirigir imperativos de conductas a los ciuda-
danos mediante amenaza de pen~ 71.
El análisis de la antijuridicidad parte de la constatación ex· anle de
la realización externo-interna de la acción prohibida o mandada (tipo·ob-
~·WELZEL. OU. cit., p. 74.
I 69 Semejante, BUSTOS RAMIREZ, !lIIroducción al derecho pella/, Temis. Bogotá.
1994, pp. 82 Y83, También nuestro trabajo "Imputación" objetiva vs. subjetivismo" en Ley,
R\lZón y)uSticia, Neuquén, año 2, N° 3. enero~julio de 2000, p. 109.
I 111 FERNANDEZ1 CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, T¡;mis, Bogotá,
. jurídica como un áirectivo dirigido a los tribunales, 'dejandó-qlle·se~ el, t:.!udadario quien
1998, p, 48.
I 11 Similar en SILVA .SANCHEZ, Aproximación cit, p. 385.
I
!
La antijuridicillad . 393 , .•
•'.
jetivo y tipó subjetivo), para luego verificar ex post la lesión al bienjurídi-'
ca (tipo normativo) ".
8. Breve consideración de las normas· jurídico-penales_ Su
naturaleza vnlorativa o determinativa 73
••
••
En la doctrina existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas
••
en el seno del derecho penal: una norma vinculada a los ciudadanos en
general que establece cómo deben comportarse, denominada norma pri-
maria (norma de conducta) y una norma que establece cómo decidir los
diferentes casos y. en su caso, cómo castigar, dirigida a los órganos de
decisión (tribunales), llamada norma secundaria ,(norma de sanción) 74,.
••
:
Ya qu~ la segunda sólo puede ser imperativ'a, la discusión se plante"a
acerca de la primera. Se trata de saber si ésta es una norma de determina-
ción O de valoración. Una norma es s610 de 'valoración cuando se limita a
:••
expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningún impera-
tivo concreto dii'igido a su destinatario, Una norma es sólo de determina-
ciólI si es la exp·resi6n de un mandato o prohibición que trata a modo de
imperativo o direcli va, de determinar la conducta de su destinatario 7.1, .
••
::-
••
12 Un proceso inverso en MIR (Iug. cit., pp. 6/46); pero el autor parte de un problema
procesal-elaboración del supuesto de hecho concreto- de vi.eja data advertido por Bla~kStone
(lo primero que tenemos a la vista es el resultado externo). Confr. NINO, Carlos, !:-os Umil.es
de la responsabilidad penal, Astrea . Buenos Aires, 1980, p. 295. .. .
13 Sobre la relación entre norma·de determinación y norma de valoración, e~haus·tí~O
KAUFMANN, Teoría cit., p. 102 Y ss,. . .,'
74 SILVA SANCHEZ, Aproximación cit., p. 310. Para algunos est~ distinción és errtre
norma de C011(!lIcla y norma de sallciólI (ver paréntesis). Al respeclo noS remitimos a
.
••
••
.HAFFKE, "El significado de la distinción entre norma Je conducta y norma de sanción para,
la impu·tación juríd~co-pcn<lI" en Fundamel1tos de 1111 sistema europeo de detecho penal,
trad. J .M. Silva S4.il(;;hez: Barcelona, 1995, p. 131. Sobre el·particular, expon~ ROSS: "A
•••
...
,.'••.
veces, quienes rellaóan los proyeCtos de ley emplean el recurso ~e formular una regla
infiera cuál es la conducl¡¡ que de él se exige" (Lógica 'de [as lIormas, trad, José Hierro,
Teenos, Madrid, 1971. p. 89) ..
"MIR PUIG, DP I'G, ps>·2/32.
 ,':-';1.:,. ··;,~t .
.¡ "':f "~-.:
. ';--.

394 Fabiáll Balcarc~~" La antijuridicidad 395

Segtln ellleoclasicismo, las normasjurídico-penal~s contienen un mero
juicio de valor, sin pretender determinar la conducta,t1e los destinatarios;
'1 expresan un "mero ser impersonal" en virtud del cuar:- se limitan a car'acte-
riza~ como "deseables" o "indeseables" (valiosos o disvaliosos) ciertos es-
tados o acontecimientos 76. I •
Para los imperativistas las normas jurídic<;>-penales, expresan manda-
tos y prohibiciones, con las que pretenden determinar el comportamiento de
los destinatarios.
Nosotros adoptamos en cierto modo UI~a posición ecléctica, Siguiendo a
JESCJ:lECK 77, creemos que "Dado que el derecho debe actuar,en la comupi-
dad, su función como norma de determinación es la preferente, Empero, el
derecho tiene también, simul\áneamente,la misión de juzgar como objetiva"
ment~ desacertado el comportamiento del autor, siendo por 'ello norma de
valoración. De este modo, las proposiciones jurídicas ofrecen un doble ca-
rácter: como imperativos son nom1as de detenninaci6n, y conio medida de,la
des~l)robaciónjllrídica del comportamiento son nonnas de valoración".
En síntesis, partimos,del análisis de cuatro cOI?ceptos básicos: norma
primaria y nonna secundaria y, a su vez, a la norma primaria la desarti-
"IJi cular:lOs en norma de d,?terminación y norma de 'valoración. 'La norma
función preventiva de las noonas (tipo objetivo- tipo subjetivo) qlíe imponen
penas, tendientes a influenciar la conducta externa de los ciudadanos"ha de
estar limitada por los valores a cuya protección sirven (tipo normativo).
Por último, debemos aclarar qqe la norma, en su carácterdeterminativo
es dirigida incluso a los inimputablesya que ellos no.dejan de ser motivables,
aun cuando el mensaje imperativo no le.llegue en condiciones de normali-
Oad. Cuando'éstos las infringen, actúan ai1tijurídicamente, aun cuando se
tenga en cuenta la situación de anormalidad motivacional, en que lo han
hecho y se prescinda de imponerles pena por falla de culpabilidad, Cllando no·
existe ninguna posibilidad, ni siquiera ínfima de motivabilidad, 119 faltará sola~·
mente la antijuridicidad (gen~ral.y específica) sino también la acci61,z'9, .
9. El bien jurídico como jnterés jurídicamente tutelado
El concepto de bien jurídico es obra del pensamiento de la Ilustración,
lo fundamentó y formuló· FE,-!ERDACH como arnla contra una concepción
moralizante del derecho penal 80. Su denominación queda definitivamente

·•
<ni·
\(
'i~".::,
,.
seCl.:lIdaria comprende a la l1orl1ia primaria (exige que se den los requisi
tos previstos en ésta) y, en el ámbito de és\a, la norma de valoración
comprende a la Ilorma de determinación (es .cóndición que estén presen-
tes las pautas objetivas y subjetivas que trae aparejada la segunda), El
análi.;is de la estructura del delito realizado en el presente trabajo consiste
p
fijtida con BIRNDAUM, en 1834 SI.
La evolución del concepto de bien jufldico ppede analizarse e" .I."~
siguientes etapas:

9.1. El antecedente más inmediato a la teoría del bien jurídico fue 1"

·
fundamentalmente en la descomposición de,estos est.ratos. doctrina de los llamados derechos subjetivos.
• .:ll1t. La teoría iusnaturalisfa-racionalista, que permitió la caída del antiguo
En un Estado social y democrático de derecho, el derecho penal ha de
• )i¡:, servir de instlUmento ju:-fdico delimitado (Estado democrático de derecho) régimen absolutista, daría un vuelco fu.ndamental a la manera de ver las cosas,
\~:. COn ,,1 que dirigir la vida social (Estado social) a proteger los bien;:s juridicos pues, al proponer la teoóa contractualista del Ef.tado, 'Golocaría en un mi1}ler.
fundi::mentales. Han de quedar atrás otras concepciones del Estado -como la plano a los derechos ~atllralcs del hombre y el cnte ·pOlítico sólo ter,(::¡ A,",;110
• )JI' teocrática o la puramente liberal-. que pudieran legitimar un sistema de penas razón de ser su prbtección. Se imponía la razón del individuo por encHn~ Irte la
i. • .\.~¡"
. '."t .• purainente retributivas de la infracción de unas noonas valorativas. despoja- raz.ón del Estado, El prius era el individuo; el posteri"s, el ordenamiento,
: • ',!{ das de conducir la vida social hacia una meta deseable ", Sin embargo, la

.;{,
:.
.'. ),1
:'.• 'Jil'
•• )~I···
\~'/

' . '¡¡ia}·
16SILVA SANCHEZ, Apr<?ximacióll cit., p. 334.
n JESCHECK 4 • p. 214. Dubitativo, JESCHECK1, Tratado de derecho pellál. Parte
general, trad. S. Mir Puig - F.. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981. l, p. 320.
"MIR PUIG, DP PG cit., pp. 2/34, .
19En este sentido SI'LVA SANCHEZ, Aproximación cit., pp. 348 Y 349.
!U HASSEMER, ob: cit., p. 37. Sobre su historia, JESCHECK, p. 232; también

MAURACH· ZIPF, ob,·cit., 1, pp, 1915 Y 19/6,

81 ROXIN, ab. ciL, 1, pp. 2/8. La denominación aparece en "Arch. d. Criminrlr(:o::hls",
N.F., .1834. • "

• \k¡?:.,
• I;.J(:

396 Fabián Balcarce
La fundamentación del derecho penal por parte de autores de la talla
de FEUERBACH, BECCARlA, CARMIGNANl y CA"RARA está fuertemente ,impreg-
nada de esta ideología.
i.
9.2. Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bieli jurí-
meo, pues se entendió que antes que al derecho subjetivo se lesionaba el
objeto sobre el que recaía la denominación, manteniéndose aquél incólume'.
La concepción facilitaba también atrapar con la protección la con-
ciencia ética o moral del plleblo y la religión, al Estado -el cual carecía de
derechos nalurales- y justificar los delitos de'omisión -Mpecto dondesiern-
, pre existió la tendencia a considerarlaS como pura infracción a deberes-o '
En esta etapa se mantendría la fuerte vinc~Ilaci6n entre, el concepto,
bien jurídico y los derechos individuales. No obstante, queda claro, el
bienjurídic.o nace con un objetivo de expansión represiva 82.
9.:1.
Como consecuencia de las codificaciones, el positivismo
dccimonónic'o, las ideologías estatalistas, el neokantismo llevado sus últi- a
maS consecuencias y el subsuncionismo censurador qe toda actividad
interoprcraüva, se fue reivin~idmdo el derecho objerivo en el senti.do de
darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se inipuso así la razón de
Estado sobre la razón del individuo. La escuela de Kiel, en Alemania, apro-
vecharía esta situación para promocionar la abolición del bien jurídico.
9.4. Luegode la Segunda Guerra Mundial se apeló a los viejos caminos
del derecho natural para fundar ahora la dignidad de la persona como dere-
cho eselicial y fundan te. El profesor de Bonn, HANS WELZEL, buscó el límite del
pod~r punitivo del 'Estado en las eslmcturas lógico-objetivas. Su gran aporte
en la materia. fue dotar al bien jurídico de un contenido dinámico:
Por s'U parte, el constitucionalismo internacional moderno ll~varía a
n~c1eo axiológico fundamental la dignidad humana (art. ,ID D.U.DD.HH.).
A partir de estos aprontes, hoy la mayoría de las Cartas Magnas nacionales
cúnsagran los derechos individuales (parte dogmática) como fuente del
derecho, de aplicación inmediata y directa (carácter operativo). La nueva,
doctrina se denomina positivismo valorativo o crítico.
&1 Jesús-María SILVA SANCHEZ, La expal1sión del derecho pellal, Civitas, Madrid,
;999. p. 91.
'-f~,
)'.
:".
¡. •
La antijuridicidad
De la historia previa a las dos conflagraciones, queda el modelo de
397
••
Estado liberal (laissez faire, laissez passer), del cual surgirían los dere-
chos fWldamelltales de autonomía o no interferencia.
El modelo de Estado democrático (regla dé las mayorías) aportaría
los derechos fundamentales de participacióll.
El modelo de Estado social se opone aur. reconocimiento sólo formal
de los derechos mencionados, propendiendo 'a la configu,ración de tln~ rea~
Jidad social destinada a crear las condiciones para que todos puedan disfru-
tar de los derechos de raíz liberal. Es el nacimiento de los derechos funda-
mentales de prestación, ' .
El Estado sócial y democrático de derecho y la generalización de los
derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a uo concepto eeu'mé-
nico.de valores objetivos 83. .
Si bien se ve, pues, la evolución del bien jurídico no es ni más ni
menos que la historia de los derechos fundamentales y, ésta, a SIl vez, es el
devenir de los intereses ~itales de la humanidad. '
Aunque en la actualidad existen autores que estiman que el único bien
jurídico penal es la fim1eza de las expectativas normativas esenciales frente a -
las decepciones que tienen la misma vigencia de la norm~ puesta en práct~ca 84.
la inmensa mayoría. lo recepta como criterio valorativo limitativo del tipo pe~ _
nal, no sin reconocer que la tendencia del Estado social hacia la protección de
bienes de mayor generalidad Sl lo tOfIlan cada vez más etéreo y laxo ..
8.1 La presente es una modesta síntesis del val ¡oso y exhaustivo trabajo de BARBOSA
CASTILLO y GOMEZ PAVAJEAU, «Bien' jurídico y derechos fundamentales», en
Monografías de derecho penal, N° 12, Universidad Externado de Colombia, pp. 15 a 38 .
.. JAKOBS, DPPG cil.: pp, 217. , ,
a3 Fundamental, Filippo SGUBBI, El delito como riesgo social, trad, 1. Virgolini, .
Abaco, Duenqs A.i~es. 1998. p. 67. Contra esta ~e[Jdencia y por u'n concepto de bi~n jurídico
personal; W. HASS~MER, Lineamientos de una It:orfa personal del bien jurldico
[Lineamientos] en Doctrina Penal, año 12, N'''" "45 a 48, ¡nd. P. Ziffer, Depalma, .1989, p.
282. El Estado al ntr'~aber cumplido con el desiderata de -Jn mí~imo de igualdad de posibi~
lidades de los ciudada'~os, pretende obtener esa igualdad persiguiendo penal mente a todos
los sectores sociales. ,En lugar de expandirse a través de m·anif~staciones de bienestar para
. los que menos poseen, se expnnd~ mediante signos ue inflación pe~aJ.qlle llegan a alcanzar.
a hlS clases encumbradas. 'J¿'
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:J:,,~:,
l;:.
e 398 Fabián Balcarce La antijuridicidad 399

e"::" El denominado derecho penal de riesgo, basado en delitos de peli-

e ':~ gro abstracto referidos vagamente a un bien jurídico, .:~e mu~stra como.
,e
, insostenible en un Estado de derecho, a la vez que se aproxima peligrosamente
a un derecho penal de actitud 1!6., Sobre el particular, HERZOG 87 'llega a las
e" ,siguientes conc::lusiones: "El derecho penal de riesgo, como parte de una
e" política que pretende controlar las situaciones de riesgo de la moderna civi-
de bien jurídico, ob~dece a una posición crítica y reformista que en nuestro
siglo arranca con VQN LISZT. y tiene como antecedente la teoría del objeto
elel delito propia de la ciencia penal del Iluminismo (ver inJra). .
. 9.4.2. En el sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por
la norma penal vulnerada de que se trata. Desde este punto de vista se
hace referencia a un·collceptoformal.o metodológico. de bien jurídico. Es

.¡
•e lización a través de la regulación jurídica, es incompatible con la tradición
liberal del derecho penal, puede repercutir negativamente en la
ílutOlTcgulación social ele las situaciones de riesgo y daña la autoridad .social
un etiquetamiento de la interpretación teleológicaa nivel de dogmática pe-
nal. Con este punto de apoyo positivista y conservador (que arranca con
BINDING) 91 se toma imposible comprobar inductivumellte la lesión (o puesta
e''''':' del derecho penal, (pues) atenta contra los principios' fundamentales del en peligro) de un bien jurídico corno el núcleo común de todo delito; el

••e \: derecho [Trilellla de TellbnerJ". El autor termina denunciando la causa de

la expansión advertida: "La ampliación del derecho penal sirve entonces en
el debate político ante todo como coartada para, de forma rápida, sin gran-
des planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es
objeto de protección no existe C0l110 tal, sólo irrumpe a la yida cuando ve-
mos en los valores de la comunidad los objetos que constituyen el fin obje-
tivo de las prescripciones penales".
Se ha dicho 93'que "[e]sta distinción es tan ne.cf?saria como p~ligrosa es
consciente de un determinado problema". la equiparación, porque la idea de bien jurfdic.o tutelado deglutc.·y neutra-
er
·.
e

e \:
,~
~'
S 1I reconocimiento también importa la recepción del principio qe
'/esividad as (nlllla paella sine illiw:ia) 89.
Hay que distinguirlo de su substrato (v.gr., el valor vida) y del objeto
material del delito (por ej., la cosa 'sustraída en e/robo) .
El concepto ele bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos
sentidos diferenles:
.~
liza eleJecto limitalltede la del biell jurídico aJectado o lesiollado: el
principio de que todo delito presupone la lesión de un bien juódico, por efectó
de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurídico lesionado por el
delito está tutelado, y de allí se pasa rápidamente a que todo bien juódico
demanda una tutela, lo qu~ instiga a la penalización sin lagunas".
A diferencia de otras legislaciones ", ambos selltido.s están receptados
9.4.1. En el sentido po[{tico criminal de lo único que merece ser
'. e en nuestro ordenamientojurídico. E/primero, por el·art. 19, primera cló"su-

·
: . >.

e",
••••
,-

....-.
protegidó por la nOrma penal vulnerada de que se trata. Aquí estamos anle
un concepto material y, por lo tanto. con contenido. el cu?l exige al legisla-
dar, como condición de la legitimidad de su tarea en relación al derecho
penal, que sólo se protejan bienes jurídicos 90 Este es el concepto liberal
.' ¡
la, de la Constitución.Nacional. El segundo, a través de los títulos.en que se
divide la parte especial del Código Penal. .
Según CREUS 9', de' los bjenes ..... que se consideran más i~portante~
para la subsistencia del hombre en s.ociedad, o los .que parecen má~ fácil-
mente vulnerables ante ciertas modalidades de los ~~aques que Plled-e., ."\u-
frir, reciben la protección del sobreseguro" .
e,·
e:, "ROXIN, ob. cil., p. 2/23 •.
11HERZOG, Félix, «Limites al control penal de los riesgos sociales (Una perspectiva
e .crftica ante el derecho penal en peligro)>>, ¡r!:ld. E. Larrnuri Pijoán y F. Pérez.Alvarez, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero-abril, 1993, p. 32l. 91 LUZQN PEÑA, Cu~so de derecho pelial. Parte general (CursoJ. Civilas. Marlr.id,

e t . u DIEZ RIPOLLES, José L., "La contextualización. del bien jurfdico protegido'en un 1996, p. 326.
derecho penal gnrantista" en Teorías actuales el' el derecho penal [Bienjurídil.:o], Ad-Ho~, "As! RUDOLPHI, ob. cit., pp. 331 Y 333.
e'·"'· Buenos Aires,' 1998, p. 450. 9) ZAFFARON1- ALAOIA _SLOKAR, Derecho p~nal. Parte general, Ediíl~,.BllelllJs

e 19 COBO _ VIVES, Derecho penal. Pone general, 'nrantLo B1anch, Valencia, 1991, p. 247.

9(JConfr. RUDOLPHJ, "Diferentes asp¡=:ctos del concepto de bien jurídico" en Nuevo Pensa-
Aires, 2000, p. 121.
.. MIR PUIG, DP PG cit .. pp. 6/36.
e mienlo Pen~J, trad. Enrique Bacigalupo, año 4, NrOI 5 a 8, Depalml!, Buenos Aires, 19?5, p. 333. "CREUS, DP PG cit., pp. t98 y 199.

·e ¡"

-
 ••
400 Fabián Bnlcarce La antijl1ridicidad 401 ••
Los bienes jurídicos son intereses vitales de la <;omunidad a los que el
.derecho penal otorga su protección "; no es un concepto estático, sino que
un verdadero bien jurídico (en sentido social y material) o lo hagan de un
modo excesivo o socialmente innecesario 102 •
••
dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierto al cambio
social y a los progresos del conocimiento científico 9.7.
9.5.2. Función sistemática: El Código Penal parte de los distintos
bienes jurídicos protegidos por las distintas figuras delictivas. ••
••
Se los define como ..... circunstancias dadas o finalidades útiles para 9.5.3. Función de guía de interpretación: Determinado el bien jurí-
el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global dico prolegido, la interpretación teleológica permite excluir del tipo las con-
estructurado sobre la base de esa concepción ,de los fines o para el funcio- ductas que no lo lesionan O ponen en peligro. Se trata de una función ex .

•••
namiento del propios sistema" 98. Es su dimensión social lo que interesa al post a la actividad legislativa.
derecho: la medida en que la indemnidad de los objetos reales constituye 9.5.4-. Funció" de criterio de medición de la pena: La mayor o
una necesidad social y condiciona las posibilidades de participación del indi-

viduo en los sistemas sociales 99. En este sentido, el bien jurídico es un
esquema de interpretaci6n constitutivo de " ... ulla síntesis COncreta de una
•••
menor lesión al bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque,
influyen decisivamente en la gravedad del hecho.
Aunque el bienjLirídico, a lo largo de la historia, no haya sido utilizado

relación social dinámica, con lo cual se comprende la posición de los suje-
tos, sus formas de vinculación entre ellos y los objetos. sus interacciones y
su transcurso dentro del desarro!lo histórico del contexto social" lOO.
••
fundamentalmente en su función negativa, sil10 más bien para su "exaita-
ción a costa de la v[ctima" 103 Y para profundiozar el proceso inflacionario
de la legislaci6n penal con la excusa de proteger los diferentes aspectos de

9.5. Entre sus funciones se destacan: -~

9.5.1. FlIllciónlimitadora: El bien jurídico, como creación.-eminen-
aquél, no se puede renunciar a la búsqueda del contenido sustancial de la
ilicitud '''. Que una conducta encuadre·en un tipo penal (objetivo-subjetivo) ••
•
es condición necesaria pero no suficiente de Qnlijuridicidad (genera.l).
temen te iusnatllralista-raciollalista, tiene por objetivo primordial limitar
Así lo sinteliza TRADALLlNI: "Castigar una conducta lesiva al orden público,
ex ante la actividad del legiSlador, impidiendo o deslegitimando aquel con-
la moral pública o los derechos de terceros, sin I,lna ley previa que lo incrimine
junto de reglas que no tengan por norte la protección de intereses vitales de
•••••
la humanidad (derechos de autonomía, de participáción y de prestación).
En otras palabras: el concepto liberal de bien jurídico es independiente del
derecho positivo. Con respecto a é~te, es un ~oncepto previamente dado y
y le adjudique una sanción es un arbitrio evidentemente i':lcon~aitucional.
También lo es la ley que tipifica comportamientos absolutamente inofensi-
vos, ya sea Con respecto a aquéllos o incluso con respecto a los bienes
juddicos establecidos en el Código Penal" "'.
••• .••
'se dirige al legislador p~nal mismo; es un crite'rio objetivo para la sanción y ' ,
fa crítica de las normas de derecho penal 101. Este menester, como ya lo hen'los adelantado, es objeto de análisis en
el tipo normativo.
En definitiva, lo que el principio regulador o liinitadordel bien jurídico
implica es .que el legislador no puede expedir leyes. penales que na protejan
••
•
~Ol FERN~NDEZ CARRASQUILLA, Derecho pellal ft/lldalllelllal, Temis, Bogolá,
1998, t. n, p. 44. •
-e.,
.. JESCHECK', oo. cit., p. 23 t. Sobre el tempo A. EsER, Sobre /0 exaltación del bielljllrfdico a cosla de la v(cúmQ,

••.
•,.
lO)

"ROXIN, DP PG ei!., 1, pp. 21I5. trad. M. Cancio Meliá, esp. p. 14 Y ss... o ,

" ROXIN, DP PG eit., 1, pp. 2/9. lW LASCANO (h), Carlos, (La antijuridicidad en la nueva teoría del delito», en Revista
"'MIR PUIG, DP PG cir., pp. 6/4 t. de la Facultad, Nu~va Serie, F'lcllllad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., 1995. vol. 3 •.
100 BUSTOS RAMIREZ _ HORMAZABAL MALAR~E, '·Significnción social y N° t, p. t69. __ o
,
lipicidad", en Doclrina Penal. julio-setiembre, Na 11, Depalma, 1980. p. 542. ·1Il~TRABALLiNI. op. Ci,L,-.po 62. Sobre el tema, COBqS GOMEZ DE LINARES.
'"' RUDOLPHI, ob. cit., pp. 335 Y 336. Presupllestos del error sobre lA-p roJ¡ibiciól1, Edersa, Madrid, 1987, p. 70.

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402

10. L'a "adecuación social"

Fuhián Balcarce La mitijuridicidad

para la restricción del tipo 111: los tipos:deben jnterpre~arse de tal modo que
403

.':.'"-
1:--' sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada /12.
La teoría de la adecuación social sostiene que la~ acciones ejecula- No obstante, cabe aclarar que la teoría de la adecuación social no
das Con el cuidado debido y situadas por completo en el marco del orden de cayó en saco roto. Con ella "Welzel realizó los trabajos preparatorios de lo
la vida en comunidad conformado históricamente, no 'pueden incluirse en que hoy conocemos como imputación objetiva" 11): Junto a los tempranos
'1.1: njngún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes pro- trabajos qel neokantiano RICHARD HONIG;.eI neohegeliano KARL LARENZ y los
a
•• de KARL,ENGISOt 114, l~ teotía ideada P9r WELZEL daría'lugar la moderna

.'.
tegidos jurídico- penalmente 106,
WELZEL -partiendo de ciertas .ideas de BINDJNG- fue su artífice y nace
como crítica a la concepción "naturalista-causal" de la acción 101 y del bien
jurídico, El profesor de 130nn consideraba que sin que los bienes se expon-
"'"
gan, es imposible que se desarrolle la vida social; sólo una concepción de la
doctrina'aludida, En 'nuestro país, en relación a este tema, han tenido gran
difusión los trabajos de JA,KOBS -quien presenta como criterios de Í1i1putacióll .
objetiva el riesgo pennüido, el principio de confianza, la prohibición de regreso
y la autoprotección de la víctima 1"_
Y de RoxlN -que ofrece como tópicos de

'••. - ",;
realidad como "mundo museal muerto" puede partir de una visión estática
de los bienes jurídicos 108, Para él, el mundo del derecho es un.!nttndo de
sentido, de significado. La referencia a la sociedad que WELZEL persigue y
atribuibilidad objetiva la disminución del riesgo, la creacipn o elevación de un
riesgo jurídicamente relevante, el aumento o falta de aumento del riesgo per-
mitido y la esfera de protección de la norma- 116 Lo cierto 'es que hasta la

..".-
que la adecuación 'social posibilita, se produce en el marco de la teoría del
delito en el nivel del tipo 10'.
En la evolución de la teoría, el centro se va trasladando paulatinamen-
. te de 'los comportamientos dolosos a los imprudentes. Sin embargo, a dife-
"
rencia de la 'moderna teoría de la imputación objetiva (fundamentalmente
en ROXIN y SlIS disc.Ípul.os), WELZEL no partió de un determinado caso pro-
blemático para llegar a.1a ai!e.cuación social, sino que, a la inversa, la
fecha esta doctrina no ha encontrado un lugar sistemático concreto en la
teoría del tipo, JAKOBS la aritepone al tipo objetívo y subjetivo con lo que em-
pieza por lo específico, en lugar de ir de lo mayor a lo menor; ROXIN, y la' .
mayoIÍa de la doctrina; la "imputa al tipo objetivo, produciendo un s;alto lógico en
tanto necesita indefectiblemente de aspectos subjetivos para sL,l elaboración" .
Creemos, en definitiva, que el lugar adecuado es después del análisis ,del fipo

.y'.,.'0-
plante6 en primer lugar en el marco teórico de su doctrina conio categoría
'y'después adujo ejemplos "0,
En la actualidad'se la considera un criterio interpretativo, relativamen-
te inseguro y vago, al cual elebe acudirse en todo caso y en última instancia
objetivo y' del tipo subjetivo, precisamente en el (liJO llol1naiivo, en el que se
analiza la afectación del bienjuridico. En ~ta división del tipo penal se anaUza la
la
superación del riesgo tolerado como exigencia de 1l0m1a pfim31in. No supe-
rado el riesgo tolerado, la conducta es, desde el punto de vista de la, tipicidad,
¡rrelevan.te. Recién al escudriñru-en la norma secundaria (y como explanación del

.-:..••
~ \
'''' JESCHECK', p, 227,
101 Dice TERRAGNI ("Causalidad e imputación objetiva en la doctrina y en"la juris~
principio de op0l1unidad reglada), se corrobora -en los casos que así lo exijan-la.
realización de aquel riesgo en el resultado material produddo por el heCho.
La adecuación social excluye la antijuridicidad general.

,.·.':,
prudencia argentina" en Home/laje al Profesor Or. Jorge Frías Caballero, Colegio de
' Abogados Departamento Judicial, La Plata, 1.998, p. 375): "~ .. parte'de la doctrina moderna.
, ' utiliza lu::; crilerios de imputación o\,Jjetiva para superar algunas de las incongruencias que '" JESCHECK, pp, 224 Y 225,
señala al caus.alismo y al finalismo, reprochando que ninguna de las dos logre desprenderse m ROXIN, DP PO ciL, 1, pp, lO/37,
11J,JAKOBS, El cOllceprojurídico-penal de accióll {Collcepto], trad. M. C:lIlcio Meliá.
de una idea naturalística". .
en Revista Peruana de Ciencias Pennles N° 3, enero-junio. pp. 83 Y 84. "
108 CANCIO MELlA, «La ti:oría de la adecuación social en Welzel» en Anuario de
II~ Conrr. ROXIN, Claus, -"Reflexiones sobre la problemática de la imputaciólI I!II el .

•.'
Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLVI, fasc. 11, m~yo-agosto,; 1993, p. 700.
"'-' derecho penal" en Proble/lla~ básicos de derecho "el/al/Reflexiones}, trarl. D.M. LlIZóro
109 Aunque luego la motejara como COllsa dejllstificacióJI, para terminar pensando"que
Peña, Reus, Madrid, t976, pp, 128 Y t29, ' ,
se tratabade un principio general de interpretación como falsil!a de los tipos penales en el mCon'fr. JAKOBS, La imputación objeth'a el! deiuho penal [Imputación objp.t;\'n],

,.'C,
estado "normal" de libertad social de acción (WELZ~L, ob. cit., p. 68;·también REYES (rad. C. Suárez González y M. Cancio Meliá, Civitas, Madrid, 1996.
, ALVARADO. Yesid. Imputación objeliva, Temi~, Bogotá, 1996, p. 86). 116 ROXIN, «Renexiones)) cit.. Sin embargo, con el transcurso del tiempo aqnel1l).~
1ID CANCIO MELlA, ob. ci~., p. 703. ,criterios han ido Aumentando y perfe~cionándose (ROXJN, pP PG,·pp· tlll Y s~.).

1:,
 FalJián Ba1carcc
,' ....
11. El principio de insignificancia
Como desprendimiento evolutivo doctrinario d'e la teoría de l~ adecua-
ción social 117. el principio enunciado (Geril1fugirkeitspril1zip o
Bagatellprinzip) considera atípicas aquellas condu~tas que importan una
afectacióri insignificante del bien jurídico ,''. Permite. en la mayoría de los
casos, excluir desde un principio daños de poca importancia 119, El principio
parte de un concepto de bien jurfdico que para transformarse en bien
jurídico penal es illenestcr que tenga suficiente importancia social y nc-
,esidad de protección por el derecho penal 120
"Las penas por las bagatelas -expone VITALE- .... lejos de ser una res-
puesta institucional necesaria, serían en verdad un medio irracionaL [violatorio
del art. 10 de la C.N·. que e,stableceel principio republicano. el cual. entre
otros principios. recepta el de la racionalidad]. desproporciol1ado ~n rela-
cióll. a los hechos a los que se aplica, que provocaría males inaceptablemente
mayores que aquellos que con la pena pro~lIr~ evita~se" 12J.
Tanto la adecuación social COmo e"I principio de insignificancia
provienen de la insuperable apertura de todas las figuras penales. las cuales
comprenden en su seno más" casos de los que, en' definitiva, afectan de
mallera intolerable' el orden y la moral pública o perjudican a un tercero.
Pero, mientras la adecuación social hace referencia a conductas que no
elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurídicos protegidos por la
figura, la insignificancia se manifiesta en la elevación del riesgo de mane-
ra ínfi,Ha para dicho bien. de tal modo que la conducta aparece como ilícita
(al1/ijuridicidad general) pero no al punto de merecer' pena
(al1tijúridicidad específica).' . y considerar cienos libros como "biblias interpretatiYas'~, lugares únicos en donde debía
Aun cuando la distinción a l~ que hacemos referencia no exista de
manera explícita, creemos que nó:.cxisten difer7ncias sustanciales con el
l!lREYES ALVARADO, Imputación objetiva cit., p. 86.
II!ZAFFARONI, Traeado cit, m, p.:S53.
It~ ROXIN, Claus', Po/{e;ca crimillal y sistema del dJrecho pellal [Po/{tica], trad, F.
Muí1o~ Conde, Bosch, Barcelona, 1972, p. 53.
12r¡SO~ft~ el terna, MIR PUIG, «Bien jurídico y bien jurídico· penal como límites de! ius .
punielldi» en e.p.e. t990. pp. 209 a 211. . crític~ del ;lUtor está consustanciada fundamentalmente con la ambivalente argumentación
Il~ VITALE, Principio de insignificallcia y error, Universidad NaciQnal del Comahue,
Neuqu¿n. t988. p. 43.
"1,
La antijuridicidad 405
,re
.,
., •.:.•
...• ,
planteo que sobre el ~ema realiza GARCfA VITOR 122 cuando concluye: ."Ppr,
mi. parte sostengo" ·que la· c;uestión puede centrarse sin complicaciones'a
nivel del tipo, si para ello hemos tomado debida cuenta de la función predo-
minantemente selectiva del tipo penal en orden a la antijuridicidarl, Es indu-
dable que los ataques insignificantes no pudieron ser jamás sindicados. por
.. ~ •:.
el tipo como merecedores de. pena. imlependientemente de que. intrínseca-
••
mente,'l~)lIedan habilitar unjuicio negativo del ordenamiento jurídico general
que propicie la.vía repal'atada específica",
La doctrina de la illsign!ficancia -duramente criticnda por los secto- ••.
'•.•
res 4el positivismo jurídico m más radicales-, al igual que. la adecuación -'"
.
social, son 110y priterios interpretativos destinados a desentrañar el conte-
nido sustancial del tipo. La jui'isprudencia 'de nuestro país hace bastante
tiempo que la ha receptado IN
-.'.
."
Algunos.doctrinarios entienden que en el deseo de evitar una. dictadu-
ra legislativa a través de la aplicación de este principio, termina~ía
fomentándose tina dictadura de los jueces 125. Ni una, ni otra cosa, En un
l.llGARCIA VITOR. Enrique, (Insignificancia y despenalización (delitos de bagatela)>> en.
••
Revista de Ciencias Penales, 1. XL, vol. 1, Institu[o de Cienc.ias Penales, Conosur, 1993, p. 62.
IHEI cual en nuestro pafs, debido a ta ingenuidad de muchos -y a la intencionaJidad de
pocos (véase VERNENGO, ob. cit., pp. 17 Y (51)- pretendió hacer creer que I"a illterpreta: •-.
•
ciól1 de la leyera una actividad despojada de toda ideología; que existía una única,.posible e
inopinable intelección de hls reglas jurídicas y, por último, que la actividad que desempeña-
ba el intérprete, lejos de ser una actividad argumenlativa sometible a crítica y consenso, era
.'••.
una actividad lógico-formal. Luego, pues, muy corta distancia existía entre estas creencias ,~.
.:',. abrevar el intérprete para saber lo que decía la ley. Eficiente política científica para fomentar.
la fama personar de algunos autores, pero gravemente perjudicial para la evolución de la
".,
••
ciencia. Con eslO sí e1<istía seguridad jurfdica, pero solamente para quien había logrado
,\:
" imponer (subrepticiamente) su propia ideologra. Lo paradójico de esto es que hoy, ya
modificado todo el sistema jurídico (nuevas constituciones, tratados internacionales con
jerarquía eonslitu¡;ional, modificaciones parciales del Código Penal, etcétera), todavía aque-
•
llos que constituyeron el Jlatu.f quo no han advertido que, por lo menos, tendr[an que buscar
un nuevo oráculo que reinterprete el sistema a más no ser para mantener la cohe"rencia de
esta aris[Q(;rática iq~ología.
114 Con fr. VIT.(\LE, ob, cit., pp. 19 Y ss. ~.
••
mEn esta forIh.a, Roberto SPINKA «((El principio de insignificancia o de la b.agatela»
en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología N° 15, Lerner, Cba., 1986, p. 51). Pero la
••
de Zaffaroni y su inconsciente .tendencia a caer en el moralismo del originariojinalismo de
Wclzel 0, mejor dicho, de la orlg!naria interpretación del pensamiento de Welzel.
.:.
 - .:",::' ~,i~
.. ;~ ..
'

i.-
~ ~.:..¡ ,;,,'"1:,
,",.,

;' 406 Fabián Balcnrce t'l:. La antijuridicidad 407

r}
"1' ', •
[Oi, . .';;~ Estado de derecho, aun el legislador se encuentra vinculado por lo estatuido 12. Sinopsis
I~:. (..:; en la Constituciqn. Incll:iso, a pesar suyo,las condu'eras q~.e. de ningún, modo
ofenden el orden y la moral pública, ni perjudiquen a terc,eros, deben quedar
.• <..:" J2.1. Ambitos de la flormatividad

·•• '"
excluidas de la legislación repre~iva. En cuanto a la dictadura de los jueces,
si por ello se entiende el uso de algunas herramientas discrecionales en la
illterpretación, ella ha existido desde que lamentablemente se comprobó
que aquéllos no pueden ser "boca de la ley", Es, a la vez, ingenuo y jJeligro- Plano de
irrelevancia
'Facultad
(penniso en
Actuar y

••
so creer que los jueces se atienen a las palabras de la ley, Es por esto que sentido débil) omitir
la explicitaci6n de los mencionados criterios (utilizados muchas veces sin la Norrnatividad ,

•·
Prohibición
menor posibilidad de control) permite analizarlos y restringirlos de tal mane- Act.uar u
Plano de, .obligación
ra que la "diCtadura" no sea tan. grave. Por otro lado, es cierto que allegis-
relevancia· Penniso o·mitir·
lador c<?mún le corresponde la selección y valoración de los intereses dig- (en sentido fuerte)
'" nos de protección penal, pero es al juez a quien le incumbe, atento a la
.vaguedad y textura abierta (porosidad) del lenguaje Común utilizado para

1:' legislar, y siempre dentro del ámbito semántico de la regla, elaborar el su-
puesto de hecho abstracto 126. ~s cierto que no todos los bienes jurídicos
·12.2. Anlijuridicidad y sus diversas ntall·ifestaciones

•• permiten el funcionamiento de la insignificancia, pues, algunos poseen

una relevancia tal •. que cual.quiera sea la afectación. ella se torna intolera- .
"

,
Objetiva Naturaleza
Modificación
del mundo

...• • ble; ~inembargo. no todos tienen esta característica (v,gr,. la propiedad) y, exterior
por ende, de su 'esencia surge la disponibilidad del mismo, ;,
! . Conocimient.,
,Reafirmando,Tesulta imprescindible poner en contacto este criterio de Genérica·
'< (Unidad del
Subjetiva Hombre del.
'.'
, ',~.
exrlus·ión del entuerto (iUcito o inj1lSlo) penal con el pri"ncipio de
ordenamiento
modificación
. "

.,••
subsidiariedad del derecho pellal del cual, evidentemente; es manifesta- jurídico)
~ ción primaria. Si.endo la potestad represiva del Estado ultima o extrema -tipo como Material Sociedad
.Lesión del
ratio ~ssendi-
bien jurídico
ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación
de los bienes jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su "
'"'ü
~

!}
'" Contradicción

.-••
recepción dogmática a nivel de teoría del delito 127 en el estrato analítico de 'i3 Ley con el
Formal ordenamientn I
la amijllridicidad específica. A riesgo de ser repetitivo, e~ principio de §
" jurídico I
insignificancia excluye la antijuridicidad específica.
"
~ I
I

.•'.
Lesión penalmet'1te
," ,, Específica sigriificativa de.un !
(derecho bienjuridico
~. penal como ¡
.última ratio)

·'.'.
" 116 Sobre el lema, RUSCONI, Los Umites l/el tjpo·p~Tffll [Límites), Ad~Hoc, Buenos -tipo como
\~; Aires, 1992, .p. 82.
m Vociferar derechos individuales reconocidos constitucionalmente para después es-
ratio
cagnoscendi-
Inexistencia de
nonna penal excepcional i
conderse en las mandas del legislador Común puede ser un cómodo expediente, pero se, loma
.~.'
que autorice la conducta
\-'
',.:.
~ientfficamente hipócrita.
..:.;
I
,

..•. ."-'
'~.
"
 ••
4D8. Fabián B¡ilcarce ••
•
••'.
12.31" La Ilorma jllrídico-penZll

--~ Norma,
Secundaria

- - ---+ Norma de
lECCION 12
••
••
}
valoración
NOIma
Causas de justificación
Primaria
---:-1-+--+ ~e~~i~~ción Ana María Cortés de Arabia
••
l. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAt. 1.1. Nociones
generales. 1.2. Concepto, 1.3. El sistema regla-
••
excepción, lA. Naturaleza. 1.5. Fundamento. 1.6.
Efectos. 1.7. Diferencias con olras, causas de exclusión
de la pena. 1.8. Algunas r~f1exiones sobre las
••
justificant'es. 1:9. Los elementos de las causas de

••
-.
justificación. 1.10. La justificación legri¡" y sllpralegal.
~.ll. Sistemática de las cau::;as de justificación. 1.12.
Causas de justificación por el riesgo permitido.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTfCULAR. 2.1. La iegítima
defensa. 2.2. El estado de necesidad. 2.3. Colisión de
deberes. 2.4. El ejercicio de un derec'ho. Autoridad.
Cargo. 2.5. Obediencia debida'. 2.6. EI.conse~timienlo
••••
del orendido. 2.7. Otras causas de justificación. 2.8. El
•••c.
-.•
exceso en las causas de justificación.

~ .•
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"C.
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••
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.\
1. Causas, de justificacIón en general

1.1. Nocio/les geilerales

Verificada la existencia de un hecho adecuado aun,dispositivo pe-

i'•.
l.¡: ,
nal, es preciso- analizar si esa conducta se 'contrapone al derecho . Para
ello, se debe considerar si existe un penníso legal que autorice dicho com-
portamiento, cancejando ab i/litio eLdelito ya que los actos Justificados

.'• son lícitos, Pensemos en la situación del autor de un homicidio que 10

consuma en legítima d,efensa. (hecho lípico pero no antijurídico ante la
existencia de una causa de justificación). '
.'.c' , Estas exc~pciones legales autorizan conductas qllegeneralmente se-

.'.'
rían punibles al "fectar bienes jurídicos protegidos, fiexibilizando así el rigor
de la ley, como expresión de la humanización del derecho, Sea 'que el
origen del aCtuar del sujeto consista, por ejemplo. en el ejercicio de un"
derecho -defender su:vida- o e~ el cumplimiento de una
obligación, come

'•.
, en el deber de testific3caunque desacredite a otro.
Al entender al der~cho" como una unidad, no se 'pued,?n admitir de.n~ro
"~e "'-,' del sistcma dos normas, contradictorias que a la vez· exijan o prohib:-:'" ~<!
.miSma acción l.
',~,

.''.'•
·Históricamentc, las causas de justificación aparecen formando p¡lrte .
de IOfigura delictiva como así lo muestr~n los textos reli'giosos', el derecho
rom.l.lo, el dere.cho geunánico,.el derecho penal canónico, el·derecho his-

·.." '.,
I
1
Denominado "principio de vigencia" en;la interpretación de la ley.
VIDAL, Humberto S.,' Derec1lo pellal argentino, p.. In, nota 14, mendanr¡ al c.P.,

· ~,

,~"
arts. 34. ine. 6, 86, 152 .
 .•••
/;

-.'.
;.:.•
412 Ana María Cortés de Arabia Causas dejustific!lción 413

o
pánico; todos de gran importancia por ser dirécta indirectamente -a tra- Al realizar el análisis de las causas de justificación en particular sl1rge
vés de la recepción de sus disposiciones- fuente ~e ~llestro derecho <vigen- que sus fuentes son dos: la ley y la necesidad. La primera porque sólo elJa
te. A.un en estos días pueden observarse casos en los cuales la descripción puede declarar lícitas ciertas acciones típicas y la segunda porque es una
típica se encuentra· en una disposición justificante 1: . determinada situa'ción episodica -reconocida por el derecho- la que hace
••
-.'.
. El "ti~o permisivo", seg(¡n ZAFFARONI, "presup<;:lOe para su aplicació'n una obrar al agente. . ,
tipicjdad prohibitiva, porque na puede pensarse en tratar de averiouar si. una La necesidad eil sí misma, es el fundamento de la justificación peto
conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su ti~icidad" '. ésta debe nacer, reitéramos, de la ley -derecho de necesidad-, se~ que
Utiliza estaexpresión con el objeto· de' resaltáda estructura miÚa de laj~sti­ resulte de una disposición expresa o de la valoración extraída de la totalidad '.
frcanle (objetiva y subjetiva) y para diferenciarlo de la justificación putativa '. del on.lcnumien.lO vigente.
Autores como MI,R PUla consideran que la excJu~ión'dc la antijlll:idicidad
••
puede tener lugar por dos causas: una, las causas de justificaCión en sentido
estricto y ot!'a, la suposición errónea objetivamente invencible de que con-
1.3. El "islema regla - excepción •
curren los presupuestos típicos de alguna de ella 6,
••••
1.2. ,Conceplo

Las causas de justificación Son "situaciones de hecho y de derecho

Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (des-
cripción fom,,1 del eve"IiIal hecho punible) y antijuridicidad (contradicción
del hecho Con el derecho mientras no canelina una causa de justificación)·
llegamos a entender el funcionamiento de esta ret?la.
. Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y también S~IS
'••.
~,.:-

,cuyo cfecto es excluir la antijuridicidad" de un hecho típico "
. También se I~ ha considerado como "permisos concedidos" por la ley
"para cometer en detellllinadas circuns.ta~cias un hecho penal mente típico" 8,
•••
excepciones, pero no sólo en leyes penales sino y,en virtud de la unidad del
derecho y de la unidad de lo ilícito, en todo el ordenamiento positivo -es

•••.
indiferente que la rama sea: civil, adáüriistrativa o comercial- ya que lo justo
: Para JAKOBS, "Las causas de jl1stificación son fos motivos Jurídicos
bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido" y que de- y lo injusto resultan de la integridad del sistema 10 . ' .

ben ~xlraerse de una sociec.lad concreta 9. . La tipicidaci de un hecho no implica, en todos lo casos, su ~ntijuridicidad,'
ya que si estáj~stificado, desde el punto de vista del positivismojurí~i~o, ,-
objetivamente no será delito borrándose su valor indiciario. En esta pOSICIón
tradicional, se habla de "conclucta típica justificada". Pero, deSde otro punto ••• ~.

•••
,.••
J ZAFFARONr: 'Eugenio Rmil, MfIIlllal de.derecJw penal, p. 4J4,'y Tratado de derecho de vista, en la teoría' de los elementos .l1egativo.~' 'del tipo. se considera
y,r . .
pell(¡~, ,lo p. 573: "Frenle n llllU conduela que" se adecua n' un'a estructura Ifpie:\ de que las causas de justificación eliminan la tipicídad 11.
pro.I~lh.lc.J6.n. esto e~. que c~nll'aviene una norma prohibitiva., la averiguación de la.
a~HIJun~lcldad se opera mediante la comprobación de que esa conducla /lO se adecua :t
n,lngún tipO permisivo (ca~sa de jw;tific:¡ción)", Completa diciendo: "No, hay tipos permisivo~
s.1n q:.H! ~e presllponga la existencia de un lipa prohibitivo, pues carece de sentido "permi-

tir" lo Gl!C ,10 est:, prohibido".
4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tralado de derecho pellal, t r'rl, p. 574.
j MfR PUJO, Santiago, Derecho penal, p. 412.
: Con!. FON!AN BALESTRA, Carlos, Tralado de derecho pellal, 1. n. p, 87,
. NUNEZ, Ricardo C., Mallual de derecho pella/. Parle general, p. 157.
'JAKOBS, GUnther, Derecho penal, p. 419 Y ss ..
• 'J El ine. 4 del art. 34 del c.P. argentino constituye un tipo nbieno, ya que' es el juez
••
llJ JAKÓSS, OUnther, Derecho pella/, p. 194. Los critica al igual que Annin Kaufmann
quien dice que ~u~bién 'debido a lus limitaciones de las interven~iones "j~I~tificadas a lo
necesario, ha de :t~conocerse un escalón vnlorativo previo al injusto, pero es dudoso que.
este escalón lo fo'rme el tipo o una ponderación (le intereses indepc~dientes.del ~i~o .
jJ ZAFFARONJ, Eugenio Raúl, Tratado de derecho-¡ú!lat, ,1. IlI, p. 207, lo Crll1~a pues

considera que es "retrotraer 1:.1, teoría del delito n los tiempos apteriores ~ In introducclón.del ••
•
qUien debe completar una norma con otra que no pertenece al cuerpo penal. . concepto de tipo penal". ~~';¡' . I .
- .,..".
1;::V
.
~",~
414 AIl~ Marfu Cortés de Átnbiu
.. L,a .s~gullda tesis parle de la identificación ,entre ~ipicjdad y
antIJlInd~cldad; resultando la teoría del delito compues-tá por: injusto (con-
ducla típicamente antijurídica) y culpabilidad lO. .
1.4. Naturaleza
Determinar la naturaleia de la justificación depende, en cierta ma.
I~~ra, de la posic,i6n tomada respecto a la naturaleza de la'antijuridicidacl.
,sI se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el clesvalor objetivo
que el ordeilamiento jurídico,proyeCta sobre una conducta que lesiona o
pone en peligro el bien jurídicamente protegido; la justificación -al ser el
réverso de la antijuridicidad- d~berá concebirse tambié,n o~jeti.yamente
pero de naturaleza positiva: . " . tenden la regulación socialmente' correcta de Intereses que colinden" 15.
Según algunos autores, esta forma de ver "la caús~·. de justific'a~ión"
~sta.rí,a en,pugna con la admisión'de los lI~m~d~~ elerrien~os subjetivoi'de
JlIstlflcaclÓ~l en la que se apreciaría no 5Ó'? el criterio ex post (por el
resullado) SinO que en lajustificación se admitiría la potencialidad posidva
del cnteno ex alife (el momento de la conducta) donde se encuentra la
vól\lIltad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se
admitan los.puros
elementos subjetivos IJ.
Consecuent'emente, el análisis no debe realizarse s'oIamente con un
Cl'i.terio ex post, atendiendo a la efectiva producción. del resultado valioso,
coherente en materia de justificación con una concepción objetiva de la
antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y eIJo no implica el abandono de
un c~iterio objetiv? en la pondera~ión de intereses 14,. '.
1.5. Fundamento'
Parecería que la tesis m.ás acepté..lble es la que sostiene q'ue:
J2 Confr. DE FRANCESCO, G.V., La, proporúolie nello ,\'1010 dí necess;rá, Ná~oles,
1978, p. 177 Y SS., citado por COBa DEL ROS~L - VIVES "ANTON, Derecho jJeiwl.:
~arte general, nota pp. 430 Y 431. . ;. .
J.l coap DEL ROSAL - VIVES ANTON: Derecho /JelUlI. Parte g"eneral, p. 430
J~ ROXIN, Claus, Derecho pella/. Parte gel/eral, p. 574.
Causas de justificaci6n 415
.. En caso de conflicto entre dos bienes jurídico~: debe 's~l~arse el
preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerárquico de las
leyes establecido en nuestra Constitucjón Nacional en su arl. 31 y la espe-
cial composición de los tipos en cuanto a su valor relalivo. Esto se deduce,
en forma práctica, a partir de las s;;.tnciones que el ·Código conm.ina en la
Parte Especial, en una relacj6n directa entre el bien protegido y la pena.
Si una acción es útil para la conservación del bienjuódico, ro puede, al
mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misión d~ tutelarlo, pero esa
conducta tiene un límite: que sea el medio adecuado para ello.
Es complicado tratar de dar un fundamento común a todas l~s causas
de justificación que son situaciones de excepció~. ún prinCipio
"omnicomprensivo" residiría en que "todas las causas de justificación pre-
Para Mm PUlO, la raión material de la justificación es diferente si nos.
referimos a las causas de justificación en sentido estricto (legítima defensa,
estado de necesidad, cumplimiento de un deber,ejercicio de un derecho,
autori¡]ad o cargo)que si hablamos de la otra forma <;le exclusión del injusto
por suposiáÓn.erróneainvcncible de que c6ncurr~n los presupu.cstos típicos
de algunas de ellas lb.
En las primeras, puede v'eIse una situación de conflicto; que se produce
en el momento de la conducta y que debe confirmarse luego considera"ndo el
bien jurídico en peligio y los otros intereses que el derecho considera predo-
minantes. Excluyendo tanto el disvalor del acto como el disvalor "global" del
resultado, haciendo nacer un "deber de tolerar" la conducta típica j~slificadc.
. y en las segundas, cuando este autor cons.idera la exclusión del
injusto por suposición errónea invencible 11, dand9 origen a las caus.:1S
de justificación putativas, el coritlicto s610 es aparente "ex ante" des:'-
pareciendo el disvalor de la conducta pero noe( del resultado. Pero
. como sin aquél no puede existir un resu1t1do.lípico, y sintipicictád no
puede haber antijuridicidad:."basta la desaparición del desvalor de h con-
" ducta para que resulte excluída la antijuridicidad. El des valor del resu!V,c'o
J' MIR PUlO, Santiago, Derecho penal, p. 414.
16 Esta justificante putativa, considerada desde otro punto de vista, sería un caso de
error que excluiría la culpabilidad\no la antijuridicidad.
.
J7 MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal, p. 415 .
.·f
 ••
416 Ana María C:;ortés de Arabia
Causas dc justitic:¡ción 417 ••
,sl,lbsistente puede, no Obstante, tomarse en consideración en orden de una
posible responsabilidad por daño" 1' .
1.7. Diferencias C?JJ olras causas de exclusión de la pella ••
. , Es así que la; causas de exclusión del injusto,: no hacen desaparecer la - ¡n imputabilidad e illClrlpabilidad. Son causales estrictamente per-
•
agresión al bien jurídico, aunque la ley deje de "desvalorar globalmente"
dicha agresión. '
La suposición errónea de que concurren los supuestos de una causa
sonales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad sólo del
,sujeto cubierto por ellas.
- Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es '•.
de justificación constituye un errar sobre el tipo negativo (es decir: sobre el
supuesto de hecho t.ípico ele una causa de justificación, como cuando al-
gui.en cree erróneamente que es objeto de l!Oa agresión ilegítima) y debe
ilícito penal pero puede ser un ilíCito civil; en cambio, si la acción estájusti-
ficada, no constituye ilícito ni penal ni civil ya que es conform~ a derecho.' ••
••
o

tratar~e, por tanto como una especie de error de tipo (en este caso de tipo
negallvo). Si la suposición es objetivamente invencible, determinará la im- 1.8. Algunas reflexiones sobre las justificantes
punidad, y si es objetivamente vencible, la aplicación de la imprudencia 1'.
Considerarlo vencible o invencible dependerá del análisis de la con-
ducta del sujelO colocándose en Su situación y no en unjuicio a pos/eriori
De lo dicho puede deducirse que: ,
a) Quien obra conforme a una 'norma jurídica actúa legítimamente en ••
conociendo todas las circunstancias y detalles que se puedan' poseer lue-
go del hecho.
virtud de la no contradicción del orden jurídico.
b) No pueden existir legitimidades contrapuestas.
c) El aCIO·justificado no irroga responsabilidad penal ni civil. ,
••
••
Ahora bien, "cuando la suposición errÓnea de los presupuestos típicos'
de una C¿-tUS,a de ju.stificación no es objetivalriente invencible, pero sí per- d) La justificación debe compartir la naturaleza del delito que exCluye.
sonal.mente invenCible, subsistirá la antijuridicidad, pero faltará la infracción e) Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por
la licitud. '
personal de la norma primaria" 20.
f) La creación intencional de la situación que da lugar a la permisión,
excluye el efecto justificante. ••
1'.6. Efectos g) La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien
jurídico.
••
'•.
h) El autor debe haber obrado con cO,nocimiento de las circunstancias
Las causas de justificación tienen como efecto:
de 'que se trata.
, - En el ámbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad i) Los hechos imprudentes también pueden justificarse 21. '
de éste y, , ,"

j) El medio utilizado ,debe ser el único posible para ,evitar la lesión,

. - En io civil:,excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento '."
.••
aunque fracase en su acción protectora 22.
sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 C.C.). '
~
---- ~
2J WELZE~~:;~ans, 'Derecho penal alemán, pp. 132, 13~: ':Ejemplo:',u:n bombe~~

16
I~
Autur y ob. cit., p. 418,
Au[or y ob. cit.,' p. 420,
puede salvar a un ¡hilO de la muerte segura en las llamas, sólo .arrOjándolo desde la casa haCia
una lona salvavidas, a pesar de que también puede caer en'forma tan desgraciada que se
••
'" E,ste u'l"limo, segun J.AKOBS, GIInther, Derecho penal, p. 438, por ejemplo: Ir¡
condUCCión en estado de ebnedad si el autor pretende auxi.liar en el punto de destino.

:.i~,
quiebre el cucllo. Si ese lanzamiento constituye la única posibilidad para salvar al niño, está
justificado aUIl cuando fracase:'.,:,
11 BACIGALUPO, EnriqÚt',"Malwal de derecho
'. ,~ ,
pell~l, p. 121.
,.•
) )1,
,.¡'. " It~~ ,~:~.l
;L,
•
 -
• í'Ir~i
", !~~~ .
. ,:-"}-., 'm:·;,.
.'..
I~. ,rii!i
",: 'Il;;: .;,,-:~,~:. " '"

;;t::;:;:.t 418 Ana Mari:,. Cortés de A'~ubjn

. Causas de j~slificación 419
' 'V'
" 1.9. Lo.s elementos de' las causas de justljicaciól/

•.'
•

':,1',;, 1,10" La justificación legal y supralegal

Se ha disclItido si la existencia de una 'causa de jus:tificaci6n depende
. Analizar la procede~cia del prec:epto permisivo nos conduce a tratar'si

•• de:' a) elemeptO,s objetivos solamente, b) concurrencia de los elementos

objetivos y del conocimiento de eiJos por parle del autor O, e) sólo de la
creencia del. autor en la existe,:!cia de las circunstancias objetivas de una
su fuente es la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos
sociológicos, prejurídicos o metajurídicos.

r.•
causa de" justificación. Lajustificación supra legal, propugnada por los normativistas que tra-
taron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su razón
Actualmente es mayoritarhI la poswra que exige la concurrenci,a de
de ser en el exiguo catálogo de justificantes del Código Pen'al alemán de
elemenlos ohjetivos Creed situación episódica en la que el Illal sólo puede ser

".'•.1.\
':.
J evitado por el sacrificio de un bien·demenor valor) con elementos subjeti-
"Vos (conocimiento por parte del autor de esa situación de necesidad) 23,
, Este punto de vista que combina el aspecto objetivo CO/l el subjetivo
adem<Í~ de capta.!" que en un acto casual 24 no se justifica el hecho, se
reconoce, para BACIGALUPO, "un disvalor del resultado jll~to a un disval.or de
acción,y que en la teoría de la justificación debe requerir paralelamente la
1871 que sólo reconocía la legítima defensa y el estado de necesidad,
Nuestro derecho nQ necesita recurrir a ella, ya que contiene. un reper-
torio lo s~fiCientemente amplio que permite establecer la fuente de lajustl-
ficación en la ley. Sea específicamente en la parte general del Código Pe-
nal, en su parle especial,o 'en la conexión del inc,.4, del art 34 con otras
ramas jurídicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intérprete de
una justificante genéricá que cubriría, dentro del ordenamiento legal, otras

~
•
~.
'í, . . .~
exclusión tanto del disvalor del re.:mltado cC?1l10 del disvalQr de acción" :!5,
Lo desvalorado es la conducta humana y el "resultado jurídico (lesión
o puesta en peligro) estará d.adO siempre que una conducta 'no opere encua-
drada en un tipo permisivo, y éste tiene, al igual qu~ el tipo prohibitivo, un
situaciones que nO se adecuen exacta'mente a las descriptas.
El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c.P.,. integrado al sistema,
al establecer el límite entre lo conforme y lo contrario a derecho, se origina
en efprincipio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitución Nacional

••
;
), •
':..!:"
aspe~to objetivo y otro subjetivo" " .
Además, aceptar el punto de vista"puramelúe subjelivo nos llevaría a
hacer depender el permiso solamente de la representacióll que de aquél
" ... Ningún habitante de la Nación será obligado' a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", '
Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto ql\e en

•
,

tiene qllien actúa 27~ una determinada situación de ap~emio, es decir, ante un e~tado 'de ryecesi-
dad, toma la' opción que la ley misma tomaría frente al mismo. conflicto" 2~.
• '¡-,' y esa necesidad no la co~sidera una fuente extrajurídica sin0 "f.~sjr~. en l?

• • 'l- 1~ NUÑEZ, Ricardo e. Mallual de d~,.echo ¡JelTal, Parte gel/eral, p. 162. Surge del
párrafo que analiza las cUr<1cterfsticas del'cstado de necesidad.
naturale.za misIlla del derecho y derivada de éste" ?9, ,
A la no exigibilidad de otra conducta, MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT
la tratan como una causa general de exclusión de la culpabilidad, pero .Mro:ZGER
1~ Op. cit., p, 121. le reconoce, también, el carácter de justificante (ya que 100 se le pueJe
• 't' .
n ZAFFARONI; Eugenio Raúl~ Tratado ~le derecho pellal, 1. lIJ, p. 576. exigir al autorun comportamiento diferente ijl realizado), La doctrin~, qle-

'..~'
"'"
·• "'"
En contra TERAN LOMAS, Rober~o, Derecll(} pellal. Partr! general, 1. 1, p. 353.
1(0
"Aunque el ánimo de defensa resu]¡¡¡.ría de la expresión para vinculada con impedir la
agresión, (arlo 34 inc. 6) la repulsa de una agresión no dejará de ser lal porque la defensa a la

'.."
vez salisfagn lln ánimo de venganzil, o porque quien hllbiere'proyeclado un homicidio, al.
llegar ante su víctima, deba actuar can pre~teza cOl~lrn ella en defensa de'!HI madre agredida, la No considera este último pán'aro FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de ~ere.
El error o ignornncin en la ejecución de un llelo lícito no puede excluir su licitud, Subjetiva!" ·cho pelJOl, 11, p. 97, cuando concluye: "La fuerza incontenible de la equidad termina siem-
In justificación implica confun~irla can la inculpabilidad". . pre imponiéndose al formalismo jurídico". Aunque s610 admite el criterio exl.cnsi\'o para l~

,',' n SOLER, Sebastián, Derec.:ho penal argemillo. p. 316. justificación y no para la anlijuridicidad, .

.'-
~ "

Pi - O',
29 FONTAN BALESTRA. Carl,?s, Tratado de derecho pellal, l. n. p. 98 Y. ss.
~~. '~,: ..-
 -
".•
•".
'".•.
420 Ana Marfa Cortés de AI;abia
Ca'usas de justificación 421

mana, ante la ambigUedad del TribunaLSupremo de Alemania, que no se ha

cipio que termina constituyendo una regla sin contenido. Otras se apoyan
pronunciado sobre si su resolución se basa en la falta de antijuridicidad o de
en' el principio de la p~llderdcióll de bienes, pero Él ésta se le critica
culpabilidad, lo ha interpretado como causa de justificación,
que no I;esuel ve la concurrencia del ~onsentimiento' en el cual no puede
Las nOrmas de cullllTO y el fi/1 reconocido por el Es/ado, son para
algunos autores, causas supralegales de justificación, posición no compárti-
da por FONTÁN BALESTRA que no las considera fuera del orden jurídico sino
decirse que existe un conflicto de intereses.
En las dualistas o pluralistas, la exClusióIl"del injusto se. debe'a una
diversidad d~ pensamientos jurídicos, ba'sándose -especialmente- en la idea. -.".•
.••
" ... elementos de juicio para i'esolver casos excepcionales de conflicto de
del interés preponderante, considerado el único elemento sobre el cual se
bienes ... ". sin darles valor independiente JO,
debe apoyar la justi ficación, llevanoo \111 hecho típico'a tIllO justificado, A fir-
man que las justificantes se determinan automáticamente a través de cada
una de las fuentes unitarias propues'tas por los criterios anteriores, sin que
~
J. Jl. Sistemática de las causas de justificación ,~.
las unas absoroan a las otras ]].

En la sistematización de las en usas qe justificaci6n la doctrina ha

seguido distintos caminos: algllllbs au'to"res 'renuncian a todo' piincipio
Paen CREUS ", el recordar quela antijuridici(lad es un juicio de valor
que' se formula sobre la acció~. termina c.on este'debate que ~evistió s610 ••
sistematizante, otros, adbpta"n una sistemática monista y otros, una
sistemática dualista ]1.
interés académico y no tuvo objeto práctico.
Lo antijurídico es lo jurídicamente ptohibido y lo que el derecho prohibe
•••
'.
es siempre el ataque a los bienes jurídicos; en principio, pues, antijurídica es la
, Entre las sistemáticas monistas -de las llamadas "fuentes de justifi-
conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una. conducta
cación"- la justificación proviene de una única fueI.'lte (la ley, la necesi-

::.•
antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
dad) y se trata de formul~r un concepto general de justificación -construi-
ataque al bien j'urídico, sea p~rque el ataqu~ que cons~ituye está permitido.

-.••
das sobre Un principio totalmente abstracto ]2_. que comprenda a todas las
causas. Se pueden mencionar la llamada "teoría del fin" en "la cual la
realización de una acción típica no es antijurídica si representa el medio
1.12. Causas de justificación por el riesgo pen~litido

:.•
justo para alcalizar el fin justo. Se le reprocha la generalidad del prin-

JO COBO DEL ROSAL· VIVES ANTON,- Derecho pellal, p: 432,

.~.\
JI .JESCHECK, Hans, Tratado de derúho penal, p, 291, .
II JAKOBS, GUíHher, Derecho pellal, p, 420. Las estructura de la siguiente forma: I.
Teorías monistas (que en,realidad es In fórmula del "motivo bien fundado") son: medio
adecuado para el finjlisto, ponderación de valo'res en el conflicto, pretensión prevalente y
regulación socialmente conveniente: JI, Teorías pluralistas: combinan principio de 'ausencia
del interés)' el principio del interés preponderante, principio de derecho preponderante.
eOIl la ausencia del injusto. De acuerdo a estas (eorías plurnlislas se pueden encontrur tres
Si bien suelen mencionarse como. actividad~s que, ponen e~ riesgo
permitido los bienes jurídicos': el tráfico aéreo,la fabrit~ci6n de explosivos,
la explotación de canteras, etc. se puede ,concluir .qu~ la generalidad de
conductas desenvueltas por los hompres, otasionan un riesgo, sea creando
':.
o aumentando el peligro de vivir en sociedad, Es~a teoría nació en el ámbito
de la culpabilidad; sin embargo, como causa de exclusión del delito ha sido
considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que lo Com-
•••
••
ponen, Ha sido discutido el contenido y la ubicación dogmática de esta
categoría llamada: dell"iesgo permitido, En algunos' casos excluye el tipo

•
delictivo y con 0110 la imputación al tipo objetivo; ya queacciones con riesgo
grupos de caUSns dejustificación: l. La justificacióll es cq'nsecuencia del cbmportamie:nco :Jt .
de la víctima (ejempld: legítima defensa), 2. Definición d~ inrere'ses por parte

-.-.".'.
de la propia
vfctima de In intervención que le result:¡'beneficioso (ejemplo: consentimiento justificante o
presunto), 3. Principio de solidaríd<ld. Se recun;c a la vfctima de la intervención en imerés de
otras personas (ejemplo: ejercicio de un cnrgo), .1.1 CREUS,. Cnrlos, Derec"//(j-pel1C11, Parte gel/eral, p. 308. . ,
H ROXIN, Cluus, Derecho pellal, pp, 763, '764.

'¡"', .,,~. /:1\ ,\ .:¡·~~~~r -

 ~ :'1): ' , .
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,"
C~usas dejustificélción 423
422 Ana María Cortés de A"rabia

Si bjen tanto en la esfei'a penal como en la civil, estos casos se tradu-

como el tráfico automotor o la insta.lación de industrias.:·~i.'cumplen con los' cen en una falta de responsabilidad; en el ámbito civil puede surgir una
dispositivos legales, están autorizadas de una forma general. En otros, hay responsabilidad reparatoria de carácter objetivo; la teoría del riesgo obliga

·'r.;
causas de justificación en las que se autoriza la concreci?" de un tipo penal a reparar a pesar de que la actividad peligrosa fuere realiz.ada dentro de sus

l.,•...
corriendo un riesgo. límites (art. 1113 c.c.) JO.
.'i; Bajo este título de causas de justificación derivadas d~l riesgo permi-
, tido, se agrupan el consentimientO' presunto y la salvaguarda de intere-
ses legítimos 35, también se reconocen los casos de, actuación oficial. 2. Causas de justificación en particular
cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la
intervención, pero éstas, en realidad, faltaron JO. Respecto del consenli-.

.'.,-,.,.),
; El Código Penal contiene las causas de justificación en la Parte gene-
miento presunto, pueden afect~rse "bienes jurídicos de otro en la crc~ncia ral: art. 34 incs. 3, 4, 5, 6, 7 Y en la Parte especial en el art. 86 incs. 1 y.2,
.. ' presunta de su consentimiento, aunque ello np·sie~lpre sea la volul'ltad del art. 152, art. 111 ine. 1 yar1.l56.
".' que sufre el menoscabo. Y para la salvaguardia de intereses legítimos, como.

.,.,<"
El consentimiento del ofendido ha sido considerado o una causa de
, en la difamaciéin, por ejemplo, se pueden difundir hechos deshonrosos pese justificación o una causa de falta de adecuación cuando el lipa así lo exige
a que no esté excluida la posibilidad de que sean ciertos. Pero también o un requisito de otra.causa de j.lIstificación ..
existen el~mentos de riesgo en otras causas de justificación 37.•
'"IT,
.':;:p. Pa.ra JESCHECK 38. "el riesgo permitido no es ninguna causa de justifica~
ción ·alltónoma~'; sino que se trata. de "un pri.ncipio estructural común" para 2.1. La legítima defensa
, .,
¡ •.....
diversas causas de justificación. En estos casos el autor consigue un permi~ .....
so para la actuación arriesgada. Es un caso especial del es\ado de necesidad 40 que implica la acción y
~ .,'.' ,

.• :,
efecto de'derender o.defenderse, significando: amparar, librar o proteger.
<
j Jurídicnmente, esa acción de amparo o protección debe sp.r 1<\ CQ'1se·-
ti .," cuencia de una agresión ilegitima previa.
~.' Se puede enunciar un concepto provisorio diciendo: "Es la defensa que
R j:. resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual y
,;.::. H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 363.

l.' .
~t '" "'
~, JAKOBS, GUnther. Derecho penal r p. 253. Habla del principio de confiailZa (exclu-
sión de la imputación objetiva) si.gnifica que a pesar de que otros suje·tos e~meten errores,
antijurídica" 41 o "Llámase legítima defensa a la reacCi6n necesaria contra
una agresión injusta, actual y no provocada" 42. Si, quiere decir que en !t:'10S
e; se autoti:za a confiar en su comportamiento con·eeto. El principio de confianza es ·un
supuesto particular del ricsgo permitido y también de la prohibic~6" de regreso. Mientras
',e , que en d riesgo permitido la falla es del autor o de la víctima o de una de~gracia; en la

•• prohibición de regreso se añade la posibilidad de un tercero interviniente (tema tratado

también en la posici~n de garante); A veces ha puede realizarse Una eficaz división del l;'
,'.,
)V Es una caus.él de justificación que se vil~cllla u otra causa de justificación: 1.".1 estado de

necesidad; sin embargo, también se la consider6una mera causa de inimputabilid<ld o con e!

•• trapajo (ejemplo: equipos quirúrgicos, mantenimiento del ferrocarril, d~ a~roplanos. etcéte-

"
solo efecto de excluir la punibilidud. Probablemente, en d primer caso, cuando todavfa I'Ó se

·••••
ra): si cada uno debe controlar tI)do lo controlable, no podrfa.dedicarse plenamente a lo
suyo. También hace referencia alieber de comprobación (p'. 4~5): En ocasi9nes se requiere
que la SilLlaci6n de necesidad se (:ompruebe "conforme al deber" o "concienzudamente". Sin
esta comprobación cabrra ca~tigar al autor aUTlque existiese la circ.unslancia objetiva.
' .. .H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho penal. p. 360 Y ss .. Dentro de los ejemplos
que presenta, menciona la difusión por medio d.é la prensa de hechos· atentatorios al honor
para CUlllplir el deber de información al público·.
JI CREUS. Carlos, Derecho penal, p. 314.
~.
había diferenciado la antijmidicidad de la culpabilidad (D~ acuerdo VJDAL, DerechQ ,!..:l1al,
p. 159, mencionando a Bindirtg).
~o JAKOBS, GUnlher. Derecho pelTal, p. 457. De modo semejante, JESCHECK, HílllS,
.1 Trafado de derecho pel/al, p. 303: " ... legítima defensa es la defensa [equerk"b para ,\O;lrtllr
de sí o de, otro tina agresión ílctllal antijurídicn" .
J~ SOLER, Sebastián, Derecho penal argenrillo, t. 1, p. 344.
·1 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tra/ado dedc/:echo pellal, [. IV, p. 27, coment?ndo:l G~ib.

,c • "'.'
i • 'e..
 424 Ana María Cortés de Arabia
los tiempos fue admitida no sólo como hecho impune sino como hecho lícito.
Es la más antigua causa de impunidad conocida. Su cuestiona miento sllrge
del cristianismo con su políticá de no resistencia al mal con la violencia (pre-
sentar la otra mejilla) y con el imperativo "no matarás".
En la India se encnentra regulado en el Manava Dharma Sastra 4]
para defender derechos sagrados, proteger a una mujer o a un brahaman O
para.evitar ser asesinado pudiendo matar a su jefe, lIn niño, un viejo'o un
andano versadísimo en la Santa Escritura, también en Egipto, entre "los
hehreos -COn la defensa "del ladrón nocturno- y en Atenas 'lue inc'orpora a
la propia defensa y a la de otros, la defensa al pudor.
. Se manifiesta en el derecho romano con la Ley de las XII Tablas y el
Corpus Iuris. El derecho germánico nO ~uvo una exacta noción de este
instituto pero aparece en una especie de composición simbólica. El derecho
canónico no fue favorable a esta defensa aunque la hace surgir del derecho
- 'natural, no la admite para la defensa de los bienes patrimoniales pero sí
ensalza "la defensa de terceros.
Prácticos como JULIO CLARO Y FARtNACtO elaboran los requisitos y la
admiten para prot~ger la persona, la integridad s,xualy los bienes, siempre
que se actúe con moderación. :.
Esta forma de ver la eximente se extiende al resto de ~uropa. primero:
legislada en la parte especial del Código y lueg~ en la Parte General como
lo hace. la ciencia alemana y nuestra dogmática.
2. / .1. Fundamento
Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del titular del bien
.sacrificado 44.
. El doble fundamento de la legítima defensa es esgrimido por algunos
autores de forma diferente, ya que no sólo se acuerda un derecho de defen-
sa individual sino de ratificación del orden jurídico como tal ": "el derecho
no necesita ceder· ante lo ilícito". .
MtR PUto 46 lo expone históricamente al recordar que en Roma se lo
"concibió Como un derecho individual originario"limitado en·el derecho roma-
~.l Ver JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derecho I'cnal, t. IV, p. 28 Y ss.
. ~I /)lUNEZ, Ricardo c., Mallual do derecho penal, Parte ge1leral, p. 163.
., BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 123.
46 Derecho penal, p. 425.
Causas de justificación 425
no tardío, a la defensa de la vida y la integridad física. EII el der~cho gennánico,
se lo fundamenta "desde una perspectiva colectiva de defensa del ordenjurfdi-
ca". El individuo que se defendía represerltaba a la cornunidad 47 • .
:~) r
Par;.,. CaBO DEL ROSAL - VIVES ANTÓN 48 surge ..... de una parte, en la
.necesidad de proteger bienes jlwídicos individuales y de otra, en la de posi- .
·bilitar, en todo caso y derltro de unos límites razonables, la primacía del
derecho frente al injusto".
Desde un enfoque estrictamente individual, podría considerarse tan
importante c,l punto ele visla del agresor" como del defensor, .10 que 1I0S
llevaría a solucionar el conflicto considerando el bien más valioso,. pero
los sujetos de la relación defensiva no ·se ellcu~ntran de la misma forma
ante al derecho, mientras uno lo niega, el otro lo afirma y por ello, la ley se
inclina·a favo.r del defensor. . .
Tanto el aspecto individual -de origen contractualista- como el ca·
lectivo, no se contraponen, mientras que la dC!fensa.y afinnac}pn del árden
jurídico constituye el fundamento específico, distinguiéndose así del estado
de necesidad; el elemento individual es el que otorga legitimación al particu-
la1r para desenipeñar en nombre del Estado esa función afi~madora 49.. .
~7 De Ju misma mnneraJESCHECK. Hans, Tratado de derecJlOpe,~al, p. 302, aclarando;
"La facel~jurfdico-indivjdual se evidencia en queda legítima defensa s?lo puede ej~rc.etse en
defensa de bienes jurídicos individuales y no, en cambio, pura proteger el orden p.ubhco o (fl
propiO ordenamiento Juríchco. Así d Interé~ generar en la salvaguarda del ordenamiento jurídi-
co se manifiesta únicamente a través de lalProtección de un derechó mdlvldual" .
4S Derecho pellal, p. 463. .
~9 FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal, 11, p. 138 Y ss .. Dis-
lingue en la fundame.ntación de la impunidad de la legítima defensa (siguiendo a ~Ii~ena) ..
dos grupos de doctrinas: a) las que sostienen que el hecho ~s iI11rflls~Cal/le:lte ~'~JJt.rlO ~ ,
debiendo buscarse en aIro lugar las causas que eximen de pen,a- (Kant con la inutilidad de
la amenaza penal, Puffendorf que lo asimila a una causa de in imputabilidad, Van Sud con
la leoría de Ia-colisión de los derechos, Ferri que exime\ál autor porque sus motivos no son
antisociales) y b) las que Ju~gall el acto intdl/secamente justa y p"nr lo tanto lícit~ siendo
una verdadera cnlls.a de"juslificación (Hegel·que lo considera el derecho que Import~
sacrificar un bien.¡Jyrídic·o ajeno y que se basa en la necesidad "mienlras e.' d.elito es. la
negación del dereclio.la defensa es la negación· de la negaci~n", Carrara que SI bien lo trata
dentro de la coacción no se basa en el la sino en el hecho º~. que el Estado debe defender al
.
hombre y"cuando es ineficaz; la humanidad recupera su derecho: "Es jm~osjble que I~ ley'
de la naturaleza que manda al tlqrnbre no dejnrse matar, mande a In autondad que castigue
a aquel hombre porque no se d~Jó malar").
'h.. ·.l"
.¡ .. "
 -
i
í
"
·t' . ::;, .
. ,Causas deju~ti(jcación
426 Ana María Cortés de Artlb'ja 427

.....
.-'-"
ZAFFARONI es parti'd~rio de la "naturaleza subsidiari~'.'·,.50 de la legítima
,~'

'1
}.
salvarlo y -latina- en. la 'qt;e el efecto moderador lo da la necesida'd ~acional.

,.-:.
defensa, es decir,'quela defensa sólo puede ser legítima cli~hdo no es posible' . "
refiriéI'idose no sólo a In gravedad del ataque s·ino también a la naturaleza e
, ,,~ jm.portancia del bi~n que se tutela tltiliz~ndo el medio menos lesivo posible.
apelar al auxilio de los órganos o medips establecidosjurídicameJite 51,
, Lajurisprudenciaes amplia, admitiendo tanto la defensa de la vida o
2,1,2, Bielles defendibles ..~
I integridad personal como el honor o dignidad, el pudor u honestidall, la liber-
tad, la propieda'd: etcétera, .

•.-,,,,.
•
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de úna agresión y, por lo tanto,
defendible,
En la actualidad, además de fa vida y la integridad física, todos los
intere.ses que el derecllo positivo reconoce al inJiviJuo, sean personalísimos.
I:1
'\\
Desde el punto de vista del tillllar del biell agredido se há conside-
rado que la defensa de los bienes del Estado está exclúida de la defensa"
necesarin prevista por los códigÓs pennles, salvo que se trate d.~ b.i.epes
"O

'¡.:.•.
individuales (p, ej,: cuando aten le contca la propiedad del Estado, así si
" patrimoniales o de familia, pueden ser defendidoslegítimamente, .

I~ ,. se ataca el orden público en generala a la ':esencia de la patria" O al "orde-

Las palabras del Código, en 'el arL 34 incs. 6 y 7: "", defensa de la .
persona o de sus derechos", son claras y na distinguen, perdiendo actuali-
•. " dad la opinió~ de Herrera que motivara la interpretación de más de un
lribunal, c~ando entendía la fórmula legal relativa únicamente a los dere-
';'. ·namiento constitucional") .55; pero SOLER afirma que: "Constituyenqo el .bien
.. agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la cálidad dei titu-
'lar de ese derecho; una propiedad del Estado puede ser defendida" ",

,
De la misma manera, VIDAL 5?, que legitima la defensa de bienes co-

•..
" eh os inherentes a las personas respecto a su vida o integridad personaL munitarios y del Estado fundado en los arts, 184, 18,6 bis, '187, )88, etcétera,
. En general se sostiene que: .\ " .. del C.P., ~stirnando qúe la agresión ~s erga on1nes y por-lo tant~ cualquier
'le ';c-' Todos los bienes jurídicos que s,on objeto de derechos subjetivos, ) .. miembro de la sociedad puede rechazar esos ac;:tos en la medida de lo "ra-
o
,: ' '-!~ . incluso los intereses inmateriales. pueden ser defendidos' cuando 50'n
:J,\
~~ zonablemente necesario"~ Así también, la defensa de la Patria y de I~CQns­
~~
:,. ilegítimamente atacados, y la repulsa vÍolenta aparece riec:esaria y pro- '::~ titución (arL 21 eN,),
I , "j;-
porcionada " y todo bien jurídico puede ser legítimamente defendido, si
I ~. esa defensa se ejerce con la moderación que haga ·razonable el medio
"

;2
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad é;Ie legítima
¡ ·defensa e;l los casos· en que ésta conduciría a la lesión de bit:nes riel agre-

.
, ¡l. empleado, con relación al ataque y a ·Ia calid~d del bi.en defendido 53, se sor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de

:,'
• ¡:
",:"
amplía as·í la tesis restrictiva fran.ct::-sa siguiendo las te<?~ías alemana, italiana
5\ e~pañola y latinoamericana.· . .
;

>
extrema desproporción, y cuando el ataque procede d~ sujetos á q~liene~ 110
puede atribuirse personalmente el hecho por ser ¡nimputables. Er. estos

I
Además se concilian las posiciones -alemana- en las que lo que da la

•
casos debería el agredido limitarse a rehuir la agresi6n 58. .
"
medida de la reacción es la gravedad del ataque; cualquier bien jurídico pue-

."
de ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para 2, ¡,3, Clases de legítima defellsa

:.."-'
,. La legítima defe;,sa puede se;' de la propia persona o de ,<tis dere-
"
: ellOS (arL34 inc, 6, C.p,) pudiendo ser esta presumida en sus párrs, 2 1" ~. e
f
j() CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimillal. t. l. § 291. p. 201, se refiere
v ep,),
de un tercero o. de sus derechos (art 34 inc,,7,
a que la defensa pública tiene un carácter "subsidiario". ,
• '-c 3! Z/\FFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de. derecho penal, t. Ili, p. 588.
~. .n JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derechopcnal, 1. IV, N" 1305.
'3 SOLER, Sebastián. Tratado de derecho pellal. J, p. 347. . ,
1
BACIGALUPO,'Enrique, Mai;ual de dere/:ho pellal, p. 124 .
'!l.

SOLER. Sebastifín, Trouldo de derech(' pellal. f. r: p. 348.

•
~

.'••
• '<..'" 34 CARRARA, Francesco, Programa de de"rec11O criminal, § 299, p. 207. Sigue una

. tesis relatívamente restrictiva al hnblor de 13 gravedad del mal: "Se considera como grave el J7 VIDAL; HmnberlO S., Derecho pella l .. .p. 203.

mal que ame·nuza la vida los mi~mbros. I~ pudicia; no e·l que ataca los bienes, ni el que
3
~J .De ncuerdo MIR PUlG, Derecho pella/, p. 426; JESCHECK. Tral~dQ, p. 305;
-.:.," agravia la reputación, excepto en el caso de una reacción correlíl~iva" (léase necesaria) .. ) ROXIN, Derecho pellal, p. 209. "
,'J

428 Ana María Cortés de Arabia
En el derecho comparado" el legislador ha equiparado la legítima
defensa pl~opia con la de terceros al decir " ... contra uno mismo o contra
otro" o"el que obre en defensa de la persona.Q derechos propios;o aje-
nos ... ,; de esta manera ambos institutos tienen características semejantes.
2.1.4. Defellsa propia
Existe legítima defensa cuando, "el que eri defe~sa de su persona o de
sus derechos, empleando lIn' medio racionalmente ne"cesarío para impedir o
. repeler. una agresión ilegítima y sin que meQie provocaciÓn suficiente de su
parté, le ocasiona un perjuicio a lapersóna o derechos del agresor" 60
Es tratada en nuestros precedentes legislativos: en el Proyecto Teje-
dor (mezclando defensa propia, .de terce.ros y exce~o); en el Proyecto de
1881 (que simplifica su regulación, la extiende a terceros y exig"e la concu-
rrencia de requisitos, lambién prevé formas de defensa privilegiada) y con
¡Jocas variantes. puede decirse que es la que se mantiene hast~ nuestro~
días. El Código de 1886 (de fuente española) regula en su art. 81, inc .. 8,la
. defensa propia separada de la de terceros y formas .privilegiadas. Los pro-
yectos de 1891, 1906 Y 1917 mantienen la misma fórmula ". '.
2.1.5. Requisitos
Según nuestro Código Penal en su art. 34:
"No San punibles:
6) El que .obrare en defensa propia o de sus derechos,. siempre que
concurriesen las siguientes circunstancias:
a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
e) falta de provocación suficiente por parte del que sé defiende.
Se 'entr:nderá que concurre~ estas circ'unstancias respecto de aquel
la
que durante noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependen-
cias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Alemán y español, por ejemplo.
J'l
(00 NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho pellal, p. J 63.
61 ~E LA RUA, Jorge, Código Penalargenli,!-o,' p. 573 Y ss ..
.,.
",:
..
(".
;e'.
Causa$ uejustificación
Igualmente respeCto de aquel que encontrare a un extraño dentro de
429
.,.•
•~'.
sU'hogar, siempre que haya resistencia".
: Respecto de los bienes defendibles, nos remitimos a lo ya expuesto,
reafirman00 que todos los bienes quedan protegidos legalmente de una agre-
sión ilegítima.
La agresión es un ataque o acometimiento c~ntra per$onas o cosas;
pudieildo consistir'en hechos, 'palabras, o advertencias de repetir un daño'
••
./,.
ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano, caso comrario nos'
encontraríamos en un estado de necesidad '62. La conducta del agresor ••
debe crear un peligro de" daño o menoscabo del bien que se trata de prote-
a
ger. No es necesario que llegue la consumación de 'una I.esión, si así fuere
c'"..
'••.
impediría la d~fensa. Puede ser tanto una comisión ci:mio una omisión ",
siempre que de ella derive una situación de necesidad y provenir de un ...
inimputable o ,un inculpabJe pues tiene naturaleza objetiva M.
MIR PUlG, siguiendo a la: doctrina dominante, considera que la agresión
concebida solamente desde el enfoque materialista (acometi"miento físico)
resulta 'inadmisible ya que "la condicionaría a la regulación especial de la ·:·""e
,.,.:.
. agresión a la propiedad y ~ I~ morada", además del ataque a ~'Ja vida e.
integridad física"; debe entenderse, por lo tanto, como "acto. contrario a
{':.'
derecho" admitiendo tambiénl"ataques a bienes inmateriales como la ho-
nestidad y el honor, antes excluidos" "." .
••
Sólo una agresión antijurídica de una persona a.los bienes,de ~tra,
posibi}itan la legítima'defensa, la cual está excluida cuando I~ agresión se
mantiene dentro del riesgo permitido 66, :-..
"
~:.
61 No hubría legitima defensa contra UI~ hipnotizado, un sonámbulo ni contra el que
sufre una fuerza física irresistible ya que no hay acción; sí seria un estado de necesidad. '
••
M NUÑEZ, Ricardo' e, A!mH/a/ de derecho pe¡jal, p .. 163. "No es compatible con una
••
, J}
conducta' puramente omisiva "uuque sea del¡ctiYa:.~ Exigirfa una omisión comisivn no la
pura omisión.
6~ Piénsese en <tI ¡ltaqu~'de ~n ebrio, de un demen'te o de un bromista mal tirador'(este
.••
último mencjonaQ~ 'por NUÑEZ en su Mallllal, p. 163).
M MIR PUf(l;.'$antiago, Derecho pell(/l, p. 427: "La agresión se' ha entendido tradicio.
nalmente por el T.S'). como (ll.'o/l/e/imienro júico contra una' persona, aunque otras senten~
••••
. cins ·han prescindido de eSla exigencia material". BACIGALUPO, Enrique, Ma/llla; de'
derecho penal, p. J n, hace el mi,s!no comentario de lajurisprud,encia española respecto n la
'
exigencia de que el acto sen l'io1éhlo, <!lingue la r"endencia es mliigílr este requerimiento.
60'> JAKOBS, Gilnther, Derecho pellal, p. 463.
.~.
••
 -
)~ .., Causas de justificación 43J
430 Ano María Cortés de Ai'abill.

necesidad de defenderse, la defensa concretamente emplea.da es-excesiva

Esto eq~ivf;l.le a una agresión sin derecho que ~l.agr~~ido 'no está obli-
i"e. (e;ceso intensivo), podrá apreciarse la eximente incompleta" 69. .

••
I
gado a soportar, llevándolo a una defensa. necesnria. Se menciona como Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda
el
excepeión cU\lJ1do ataque está justificado, sea ,que el 'autor se encuentre .} , '
utiliza; un medio I~enos lesi va, aunque no deba decidirse la cuestión con
en ejercicio de la palria polestad, ¡le un cargo público o de su derecho.'No , ~
la simple comparación entre los medi.os·de ataque y los de defensa. La

•• existe justifictición de Justificación. Sin embargo, el abuso del derecho pue- -;·1.····
¡
x· huida para alejarse del peligro 70 como m,edio menos gravoso no es exigi-:-
'de det~rminar ia ilegitimidad de la agresión. :1.,
do por el derecho .
. También ·falta la agresión antijurídica cuando el que amenaza producir Ahora, ¿sobre qué bienes puede concretarse la defensa? Para .dar

••
.:.~
. una'lesi6n realiza un comportamie~lto sin.peligro en sí y es la víctima quien respuesta a este interroganle se han proi)l.~esto distintas soluciones: s9bre
s~ sitúa en esa situación 67. los bienes del atacante, sobre los bienes' del alacante y los de terceros,
La calificación' de ilegítima dada a una agre.sión cOI.1Vierte en legítima

•• '. -.
la reacción del agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de u~ pe.:.
Ji'gro concreto para las personas o sus. dere~ho~'y la ley',la autoriza siempre·
produciendo perturbaciones a la seguridad pública O del orden público (p.
ej.: po;tación de armas para defensa), co.ntra todos los bienes del agresor o
sólo contra los que utiliza para el ataque, etcétera ". En general, el tema

I
:
•• .;~
que sea racional. : . ..
. El medio defensivo hace referencia a la conduc.ta despleg~da no sólo
debe vincularse con la racionalidad del n;edio émpleado.
Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o.repeler la ágre-
SiÓll, por lo tanto debe ser oportuno, esto quiere decir que se! usa para

•e 'al concreto instrurilento utilizado. E~ este aspecto la ley estab.lece un crite-

: rio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la con"textura física,
y demás características de las que se pueda inferir la 'racio~alidad 'de la
"
evitar una agresión inminente o para repeler la agresión actual. Las carac-
terísticas negativas expresadas por LAJE ANAYA. 72 son: "no precipi~aci6n, no.
retardo"~ La defensa que se anticipa es a~resión y la tardía es venganza,

•• condu.:ta defensiva dependiendo de los recursos que el agredIdo tenia a la

mano en ese momento (co::1sideración ex Gllte). Debe guard,ar proporción
pudiendo concretar un exce.so.

'.
con la agresión, caso contrario la defensa se vuelve irraCional 68.
. htede hablarse de la necesidad abstracta de la defensa y de la necesl-
. El asp'eclo subjetivo lo enconJramos en la palabra p'ara. Se debe
•
saber que es objeto de un alaque y que se defiende de lIna agresión ilegíti-
ma 73. Debe existir ese conocimiento de las ciJ'cunstan~ias objetiyas que

•• i'
o;"::
.. dad concreta de ésta; la pr.:.mera, es la necesidad de defende~se de a)gúna .
forma y, la segunda es la necesidad del medio defensivo.concretamen.te em-
pleado. "Si falla toda necesidad de c;lefenderse (necesidad abstrácta), no cabe
" , fundamentan la acción y 1;
intención de defenderse (anil1ll1s defendelldi)
aunque qbre por motivos distintos ~omo la·venganza o ~l odio. EI·sujeto se.

••
encuentra en una situación anímica anormal y reacciona con ',.lOa carga.
'\.. apreciar ni la legitimadefe:.1sa completa ni la eximente incompleta, puesto emotiva que en situaciones ordinarias no tendría.
que falta un elemento fundamental de la eximente; SI, en cambIO, habIendo· ,
"
"':r

e ~(
v

•,.
,•
"r-
r
. 61 JAKOBS, GUnther, ob. cit., p. 463. ~jemplifica: "Quien se arroja a un v~hfculo en

marcha no·es atacado por su conductor, quien se esconqe e~ la'biblioteca a la hora de cerrar
69
lO
MIR PUIG,.Santiago, Derecho penal, p:·434.
El huir ya implica la lesión de un bien juddico: la libertad de estar donde uno desee.
n JAKOBS, GUnther, ob: cit., p. 49.1, sólo justifica la defensa median~e 1,0 intervp.nció"

".••
de los bienes del agresor. Nuestro Código no distingue.
( no es atacado por el conserje que lo deja ~ncermdo, etcétera.'.'. ,. , . . . n l.A. (se) Doctrina, 1973, p. 318 Y ss .. LAJE ANAYA, Justo, Agresióll i1egírima el1
, 6! Los medios defensivos a' disfancia u ()ffelldícl/l~ (también considerado dentro del la fegírima defensa y No/mi (I[ C;ódigo Penal argentino, J, p. 225.
'.
ejercició de un dúecho), Son los casos en I?s que.~e colocan aparat~s automa~zados o
"(o'

n M1R PUIG, Santiago, <;lb. cit., p. 436. "El descqnocimien!o de la ~ituaciól1 de

dispositivos especiales para proteger la propiedad en caso~ de .ausencla del dueno. E.stas defensa harfa aplicable la eximt:nle incompleta, mientras que según la doctrina imperante el'
r'
defensas, mientras no estén prohibidas por In ley, ~enn nolonas (Inertes) y razona~le.s, están Alemania se nplicaría la penn de la tentativa" .

•• permiÚdus, tlO así, los medios mecánicos o eléctricos que gen~ralm~~te derivan en un exceso.

•
"

".'

'.~;~
 •
An¡\ María Conés de Arabia

La falla de provocación suficiente consiste .en que el agredido no

Cailsas de justificación 43J
•••
••
. '

c.allsé con~cientell1ente la agresión. "Provoca nb sólo ·.el que inelta mali-

ciosümente para disimular, so pretexta de defensa, la criminalidad de su
c~ndllcta, sino también el,que Se coloca en situaciqn de agredido como el
ladrón y el amante de la adúltera" ". No basta haber provocado al agresor
de cualquier modó para perder el derecho de defensa, actitud que puede
ser reprochable: si no es lícita, sino que esta provocación debe ser ~lIficiell­
te. Para dctennin¡¡r cuándo lo es, algunos autores la han considerado equi-
valente a la provocación adecuada, otros consideran sólo la provocnción
illlenc~onal. También se ha visto el fundamento de este requisito en el qui
. Estos casos especiale~ de defensa tienen su fUl1danlento en la situa-
ción de hecho que muestra la gravedad de la agresión y por ello es racional
la neces'idad del agredido de emplear todos los medios p su' alcance para
••
repeler el ataque. .
El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto ••
••
habitado en horas nocturnas y si se encüentra a un extraño en el hogar y
éste opusiera resistencia.
Esca(ar muros ajcnos' en horas' nocturnas (falta de luz natural) o la
fractura de lugares 'cerrados de lIn~ casa, departamento o sus dependen-

versan' in re ¡l/iei,a que haría responsable al sujeto objetivamente de la
consecuencia de su conducta ilícita origin<Íria p~ro, desde este pLInto de
visla sólo se permitiría castigar lesiones imprevisibles para el. defensor.
Segúf1la opinión dominante, el requisito de falta de provocación no tiene
carácter fundamental 15, sea que. nos Ileve.a un exceso en la causa o a una
eximente incompleta. En este C;lSO deberá ser sufi~iente. Los llutares Sostie-
nen que la provocación dolos.a -a lo menos eventual- lleva a la responsabili-
Jadplena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada:
2./.6. Legitima defensa privilegiada
La ley prevé Casos ~n los cuales por razones de tiempo o lugar existe
una ngresión ilegítima y la reácción' de quien se defiende es considerada
"
••
-.•
cias (en el que vive gente, aun de forma momentánea)constituye una agre-
sión ilegítima au'nque no se haya concretado e.n un acoinetimiento. L.a frac-
tura comprende la perforación y la entrada puede no ser la del acceso
habituul"de la vivienda, pudiendo llcgarse al interior por: d techo.
Respecto al supuesto de encontrar a un extraño en su hogar (recinto
cerrado donde se desenvuelve la vida íntima), requiere sorprender a Un
sujeto en la propia casa (no necesariamente desconocido.. sino que no viva ••
en el hogar, aunque esté vinculado al que se defiende) ",I'puede ser de dia
o de noche, pero ia p'renogativa' existe siempre que hay.a resistencia por'
parte del i n t r u s o . · . . •...•
.
El requisito que demanda la defensa común de la "racionalidad" si

•
necesaria y racional., cualquiera sea el daño o.casionado al agresor. 'j.·1 bien parece no ser requerido en la fórmula analizada -cualquier daño que se
Constituye urya presunción iuris tanlum 16 ya que si el escalamiento,' .:\
cause- está supeditado ya sea por el escalamiento o fractura o por la re.s~s~
fractura o la resistencia 110 presentaron la situación de peligro personal para .< tencia, respectivamente, además, LAJE ANAYA - GAVIER considera~ que "esta -

I
el morador no concurre. la justificante. defensa es in susceptible de ser regulada por el excesO" ".
:~ -~.

14 NUNEZ, HiFardo c., Mmllltll de derecho p'clla/¡ p. 164. BACIGALUPO, Enrique.

7

:~t
:,~~:
'..~
2.1.7. Defensa de terceros . ,,' .
Según el art. 34 inc. 7 de nuestró Código Penal, hay legitima defensa
,.-.
....~.

••"\.
Mal/fla/ de derec/uJ pella/, p. 126, recomienda I;J eliminación de este requisito. Ver SOLER, de (a persona o derechos de otro (sean parientes o extraños), si éste es
Sebastián.l!ereclw pellal argemillO, 1, p. 352 Y ss. Y DE LA RUA, Jorge, Código Pellal objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente.
argemil/o, 589 y S5. \ .
:í
necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya
H El ProyecfO de 1979, arl. 13. 10 suprime."

76 Algunos 'precedentes legislativos la eonsidera~anbsoluta, nsí también Herrera y

Peco. Pero, según LAJE ANAY~. GAVIER, No/{l,\"{¡f Código Pellalllrgofltillo, p. 226, el.
,
.:.,

••
.;.-'.
.!,
i.\
Proyecto de 189 J establece: "Esta cláusula consagra una presunción de derecho q"uc, cqnlo .~
tal. cederil'3 la prueb¡¡ contrilrin". Y Ip~ autores ugregan: "En consecuencia, In regla no
iln[lQrta interpretarla en el sentido de que el invnsor estará comprendido siempre, en lodo .?

•••
11 L.L 64, 405, S.e. Tucumán, 11/6/51, caso del enemistado que entra a In casa 'armado;
caso, e inexorablemente dentro de la ilegitimidad .. ,", .~ insultando y amenazando. ·""i "
M Nota.\" al Código Pella! argentino, 1, p. 230.
.'
Ji: !, ,':.,~ \~.", .1.
•

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'·e·~'·b':I~
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e ,~.
,;1'
434
'(';'.
Ana María Cortés de Ambin
Causas de justificaci6n 435

e <'1 pro~o~ado sufi,cienternente la agresión o, en caso c,?Jltrnrio, que no haya Al ser un ep-or se lo t~'ata, generalmente, al estudiar la responsabilidad 8].
e',·,· partlcl pado en ella el tercero defensor 79. '.1.'
Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciación de una agre-
.: e ~s unaju.stificación para el actuar de una person~ (q.uien no ha "sido sión injusk" también excluiría la purúbilidad pero por una causa de inculpabilidad,
Se distingue enlre "defensa pUlativa" y "exceso putativo en la legflima
:Ie
i~,
agr~~ldo) que:lI1terviene en defensa de otra 80, aunque ésta haya provocado
s~I(lclentemel1te.la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ~efensa". En la primer~ el error recae sobre todps los elementos de la
:~:,. '
defensa, en el s~gundo sólo sobre la ne~esidad de I~ defensa. Aunqüe en
1, nIcomo coautor, cómplice o instigador. .
J ec
[ Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de ,estos casos, dice MIR PUlO 84, es·incon'ecto hablar"de exceso putativo, por-
que en ellos el exceso es real. ...
que el agredido ~lIiera ser defe~ldjdo. Para enjuiciar el auxilio no solicitado
,e hny q~lc rCCllizélr el análisis en concreto, ello puede slIccder. lIl : 1) cuando el
El tratamiento de e~ta,eximente es el mismo de todo error sobre los
i e' agredido ha.consenlido el aclo (por ej" si una mujer no presta seria resis-
presupues.tos típicos de una caus? de justificación, Debiendo distinguirse el

,~e
eff,?r so,bre los presupueslos 'objetivos de la defen'sa del error sobre sus
tenCia a los ataques sexuales de un hombre), 2) c",mdo el agredido no
límites jurídicos ss,
acepta la form,a de repulsa del defensor, es decir se reserva decidir hasta ,
,e dónde puede llegar el medio defensivo (por ej, si no quiere que se utilicen
e. armas de fuego), sin embarg,o, cuando un tercero asume y controla la de-
fensa se c~ltlca hasta dónde puede influir 'el agredido en su actuar, 3) se 2,2, El estado de lIecesidad
e -" c?nsldera l~re~eva.llt: I? vol.untad del agredido en los casos en que no pueda
¡ • , disponer del blenJundlco amenazado, . .. :La doctrina en general ha considerado al ~stado de necesidad: "un

••• . Resunliendo, si no hay datos para suponer una voluntad contraria se

supone qlie el "agredido cjuiere ser defendido dentro de los límites de lo
necesario" M2
estado de peligro actual para intereses legíti,mos.t¡ue sólo puede ser conju·
rado mediante la lesión de los intereses legí'timos de ot'ro~' 86.
Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien, las diferencias

e surgen, entre otras, óe la comparación de bienes y de la idea de mal causado,

••e
Por 10 que actúa de iure, el que lesiona .bienes jurídicos ajenos para
2,1,8: Legítima d~fellsa putativa salvar un bien propio o ajeno que se·encuentra amenazado. Este bien debe
sel' de mayor valor que el sacrificado, .
Exisle legítima defensa putativ'a cuando el sujeto cree erróneamente
Si bien la situación de necesidad es la base de todos eslos pellllisos
que concUrren los presupuestos de la legítima defensa:
legales en los cuales se prod\lce una colisión de bienes, el estado de nece-

••
·i

sidad propiamenle dicho es una causa de justificación ",

'.•• • . ~'1 JAKOBS, GUnther, Derecho pellal, p_ 489 Y ss .. Cqnsidera e("auxi!io necesario"
reJac1onildo a In defe~sa de terceros en los casos en que está excluida lajustifieaei6n contra
la v~luntad del agred._do. Caso~ c0m,0: cuando el agredido no quiere'ln muerte del ngresoren
un simple ataque a ble~es patn~l~nl<lles, cuando quien~ realizar la deren~.a de propiá mano,
u
8.4
SOLER, Sebustián, Derecho pel/al orgentino. J, p_ 359.
MIR. PUIG, Santiago, Derecho penal, p. 439.

.',
CUí.ll1~)O el ~stado prolube la neclon de derensa ya que él va en auxilio .. : e'tcétera
., A pesar'de haber desarmado ni ugresor, Juan lo sigue golpeando. Una situación de
este tipo le lleva o decir a M'ir Puig que "se truta de un error de prohibici6n que sigue I~yes
NUNEZ, Ricard.o: Mallll,~l de derecho penal, p. 165: La derensa de la ~ersona o
,e .
deleehos de un tercc¡,o r que Plwde ser de ulla persona física o ideol". LAJE ANAYA _
"
distintas al error de tipo".
G~VIEI~, ~o~(Js al Có(!ig(J Pellal (/~'8e,,(i/lo, 1, p. 231: "Que puede ser una persona de· 86 JESCHECK, Hans, Trafado de deredlO pellal. p. '316 Y ss. De la misma manera

e~lstenCl:l flslca, l;Ina persona que aun no ha nacido, de existencia jurídica. y aun de los
SOLER, Sebastián, Derecho penal arsenrirw, t. 1. p. 359: ..... una situación de peligro !Jar~
e bJen~~ que integran·el patrimonio público, como de los bienes del Estado ......
RQXIN, Claus, Derecho pellal, 1, p. 661 Y ss. .
un bienjuddico, que s610 p1,lede salvarse medial1te la violaci6n de otrb bien jurídico'·.
IJ MIR PUIG. Santiago. ob. cit..• p. 443, considera muy ampliD la definición corriente

¡: "
8~ RQXIN, Claus, ob. cit., p. 663:' . del estado de neeesidad'en la doctrina. en el que coUríun la legítima dere.,sa y r:ie"tos.
:i . '

436 Ana María Cortés de Arabia
2.2.1. Fundan/elllo y clases
Para JESCHECK 118, el estado de necesidad dista de ser un fenómeno
unitario ya que comprende supuestos ,de "diversa naturaleza y configu-
ración'''1 debiendo ser diferente su tratamiento; problema que ha ocupado
a la ciencia del derecho desde antiguo.
La {eorra de la equidad que se remonta a KANT, quien' pese a no '
considerar a la acción cOmo inculpabilis, ya que se opone al imperativo
categórico, la ,estimó implInibilis porque el autor en. caso de coacción irre-
sistible na puede ser delerminado legalmente a actuar conforme a derecho.
AsÍ. el hecho realizado en estado de necesidad no debía ~er c'astigado por
raZOnes de equidad. FEUERBACH lo consideraba un caso deJal1a de capaci-
dad. FJCHTE sostuvo que el ordenamiento jurídico retira en cierto modo sus'
mandalos y prohibiciones y deja la decisión a la conciencia de cada lino (teo-
-.••
Causas de justificación 437 :.
con arreglo al criterio de la colisión, sino que será disculpada (escado de Ilece~
sic/oc! exclllp~llfe) si no le es exigible al agente que soporte esa lesión 91.
••
Para que funcione la justificación, en Alemania se exige no s610 que el
bien salvado sea superior, sino que el interés protegido sea esencialmente
más importanteque el afectado: Además debe tenerse en cuenta el grado
••
de peligro que les amenaza y que el hecho lesivo constituya un medio adé-
cuado. La doctrina agrega que Son relevantes otras circunstancias (p. ej.: •
"".•
',..
si el peligro proviene o no eJe la parte sobre la que recae la lesión, la meta
final perseguida por el agente, etcétera), de esa manera, se admite la lesión
de.un bien jurídico de mayor rango que el que se salva. Es así que el estado
de 'necesidad exculpante nace, para esta tesitura, de la idea de la anormal
motivaciólI subjetiva del age/lte, y esto aparece cuando el autor se en-
.-.
•

'.
cuentra en un peligro para un bien personalísimo suyo o de un alleg;ado, can
ría de la exención). En la teoría de la colisióiz, elaborada sobre las ideas prescindencia de la ponderación cuantitativa de los bienes en conflicto 92,
. de HEGEL, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos. La doctrina española es más amplia comprendiendo mayor cantidad

e '
Pese ~. la diversidad de supuestos, ,han aparecido las teorías unita-
rias que pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de nece-
sidnd, sea como causa de exculpación (siguiendo el pensamiento de la equi-
de supuestos y en el auxilio necesario'(estado de necesidad exculpante de
terceros) no tiene límites 9). .>.
,.c.
dad) o como causa de justificacLón (según las ideas de colisión).
GOLDSCUMIDT 8\1 desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con
, base a la conlr~posici6n existente entre: el ~staclo de necesidad justificante
•••
y el estado de necesidad exculpan te 'u

Cuando se afecta un interés objetivamente menar al que se salva, nos
enCOntramos en un estado de necesidad justificante, es una callsa de justifi-
cad6n con todos sus efectos. Pero si el valor relativo de los bienes es igualo, el
.•••
•
91 Esta tcorín de la diferenciución ha sido receptada en el Código .Penal alemán de 1975,
en la doctrina espnñola y en lIna parte de la doctrina argentinn.
~2 "Sin embargp", dice FONTAN BALESTRA (Tratado. t. II, p. 175)~ "los autores
nlemanes limiran el caráctel' de justificante al est~do de necesidad del derecho civil y al .
estado de necesidad suprnlegal, sen en base a la valuación 'de lo~ bienes jurídicos (Mezger,
'

vien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera Justificada
~llpllestos ue cumplimiemó de un deber, razón por la cual se debería agregar para-restringir-
hl " .. , y que no da lug:lr a legítima defcnsu ni ni ejercicio de un deber" y In idea de inrerese,f
Dohna) o sea eSlimnnclo el medio udecuado pnra el obje~ivo reconocido (Welzel)". Para
mayor abundamiento, "el Código alemán no requería un valor relalivo entre el bi~n que se
sacrificaba y el que se tralaba 0e salvar, es ,más, ni siquiera 'hablaba de bienes o de mal
causado; define como no punible la acción que ha sido ejecLlta~a.sn un estado de necesidac;t . ••
••
no culpable no removible de otra manera para In 'salvación de un peligro actual pura el
cuerpo o la vida del autor o de un pariente". ·En la ley argentina no se puede aplicar esta
teorfa, originnd~ en el p·recepto del antiguo Código nlemán, ya que es un requisito del art. 34
inc, 3, la ponderac!ón no sólo de los bienes lesionados y a salvar sino, del mal cnusado en

••
debe entenderse en ~entido amplio IJ:lf<l poder captar la "celisión·de deberes". relación al evitadQ:-,·.Pero, en el cnso de una situación de peligro de sufrir un mal grave e
u JESCHECK, Hans, Trlltado de dereclto penal, p. 3I7 Y ss. inminente, si se dah las citcu·nstancias de exclusión de culpnbilidnd, .nos encontmríamos en
19 Mencionado por JESCHECK, ob. y lug. cit,s,
",/,
,,' .
el inc. 2; ahora bieh; FONTAN BALESTRA (Tratado, t. lJ, p. 178) no admite que se trute
'111 MfE PUJG, Santiago, ob, cit.. p, 448 Y ss .. Estructura las teorías ~obre el fundamen_ el caso como coacción ya que faltada el sujeto coaccionnnte, '''sino como Illla call,ra distillla
to y clases del es lado de necesidad en: a) leoría de .La adecllidad.eqllidad -que proviene de
Kant·, ti) leoría de la colisión -procede de Hegel- y c) leeJ.."¡a de la diferenciación -COn el
estndo de necesidad justificante y el est~dO de necesidad exculpunte-.
de exclusión de la culpabilidad consistente en el peligro dé sufrir un mnl grave e inminente, ..
que vence la voluntad y pertur9~.eJ ánimo",
~.l MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, pp, 450 Y 451.
•••c.
~" , .. ,,'
.:'ll)l¡!'i " .
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 ..:\ ........ ' }:'1:-;'
•: 'l~~ ,•.'"
438
.,
Ana Muria Cortés de Aihibia
MrR PUlO propone una soiución al problema presentado en la inter-
pretación de la' dogmática ele su país, ante esta duandad del estado de
necesidad ". El art. 20, illc. 5, cobija el cstado de necesi·dad justifjcante y
ei estado de necesidad cxculpanle debe entenderse GOniprendido por la
eximente miedo insuperable' -para nosotros concción- del 3rt. ·20, jnc. 6
del c.P. español. .
ZAFFAI<ONI, a partir del articulado de nueslro Código Penal, fija Sil posi-
ción: a) la fuerza física irresis.tible del ar!o 34 inc. 2 sólo puede ser vis
avso{ula y no puede estar 1111í la "is cOIIIIJ//fsivá; b) 1" 2 parte del inc. 2 elel
8
'arl. 34 no se limita a la amenaza hU~l1ana, de modo que puede haber allí vis
c011ljJulsiva, coacción, estado de necesidad e~culpanle; e) no observa nin-
gún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de necesidad
justificúntc cuan.do el mal amenazado sea inferior al causado; d) Rechaza
la inculpabilidad supralegal (así visto,por JJM~NEZ OE ASÚA ':15) en nuestro
lexlo, porque esa "supralegalidad" !no es lal, dado que la necesidad
exculpante está reconocida en el j~c. 2 del aft. 34 \Ió,
SOLER, por su parte, nnte' el ejemplo c!{¡sico del conflicto entre dos
vidas (el náufrago que en su desespernción an:eb~ta al otro la tabula IIl1ius
cllpax) y, siendo que· en el estad~ de neccsidnd la ley se refiere al mal
· causado para evitar otro mayor, subjelivizn la soluci6n considerando que
'este es el pt1il'~o que permitirá resolver si nos hallamos o no ante unajl.lslifi-
canle, adoptando el crilerio del hombre medio (ni héroe ni perseguido) ade-
más, e?!Ublece que la vida propia es un bien mayor que la ajenay sólo
desde el enfoque de un lercero ellas pueden ser iguales n.
NÚÑEZ sostiene que l1l,lestra ley encuentra el . criterió rector de
. la impu-
· nidad del hecho comelido en es lado de necesidad, en,el mayor inlerés que
el derecho tiene en que se evite el mal mayor, representando una causa
objetiva de justificación'y, al diferenciar la conduclu del coaccionado'con
el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que la diferencia fun-
· damental entre ambas situaciones tenga carácter subjetivo. La 'distinción
9~ MIR rUfO, Sanliago, ob. cil., p. 4.52.
O¡~ JIMENEZ DE ASUA~ Lllís, Trt;,adQ de daecllr' pelTal. 1. VI, p. 986.
w. ZAFFARONI, Eugenio R:IÚI, Tra,wdo de:tfereclJO pellal. p. 625.
n SOLER. SebOlstiún, Derecho penal argeminu, 1. 1., 'p. 361 Y ss.
.~
.~ '1""
~~~I¡.~~ . '" ¡.
COlusas de jus~ific¡¡ción 439
radic~ en 'que el derecho no castiga, en un caso, porque el auto~ actúa para
s~l·var el bien prevaleciente y. en el otro, sÓlo mira el temor que 'constriñe. ~a
libre·delen\·ünación de la volllnlad.del aulor ". .
FONTAN BALES'rÚ lambién participa de. la lesis de la diferenciación y,
en consecuencia, tlistingue el eslado de necesidadjuslificante del eSlado de
necesidad cX:culpante, al primero lo encuadra en el art. ~4 ine. 3 y' al segu~l­
do en el inc .. 2 del mism'o artÍCulo de nueslro Código Penal "'.. allnqu.e cdo
modalidad~s propia~. . ' ... . '. . .
Comparte la posición diferenciadora el Proyecto de 1960 en sus arls ..
15 Y 23 yel Proyeclo de 1979, arls. 12 y 24. . . ... . : \
Resumiendo': para fundamenlar esta exjmen~e se han formulado ~eq.­
rfas unitarias que han sido calificadas de: naturalistas (vuelta al estado
dc naturaleza que se:: encuentral':1era del derecho penal ~es la inutilid.a~·(lb·
la amenaza penal dé KANT-); subjetivas (Ieoría de la propiac.onservacu5¡(,
teoría de la violencia mor~l, t~brfa,de la.debilidad:hu~ana,. do~trin'a ~o~~'j'~';'.
visla fundada en la ausenc," de pelIgroSIdad y de móvIl antls,?cI3l) y, ~bJ~ 1- ,
vas que planlean el problema como confliclo de leyes o deberes, colisió¡J de
intereses, colisión de derechos o bienes. Las teorías diferenciado ras.. di~'.:
tinguen el eslado de necesidad como causa de justificación, del eSlado de
necesidad excluyenle de la.culpabilidad (en virlud de la aplicación delprin-
cipio general nórmalivisla de la no exigibilidad de aIra conducla) 100 •.
Asf las 'coSas, el estado de. necesidad, algunas veces exchllr'~B la
antijuridicidad y Olras, Ia'culpabilidad.
2.2.2. Requisitos
El Código Penal en;su ar.!. 34 dispone: "No son.p~nibles:. .... .
1) El que causare un mal por evitar otro qmyor inminetj"tc .. ql1e h-q.
sido extraño". .
. De allí surgen los réquisitos de este instituto: rJ)..:inminencia del mal
para el que obra o para .un lercero; 2) imposibilidad de evilar el mal por
Olros medios: 3) que el mal que se causa sea menor que el que se Ira la ne
'lBNUÑEZ, Ricardo c., De~echo penal argemillo, 1. J. pp. 318 Y 319,
W FONTAN BALESTRA, COlrlOS, Tratado de dere.cho penal,!. lI,y.·I77.
UfO Conf. TERAN LOMAS, Roberto. Derecho penal, 1.. J, p. 317 ..
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440 ,Ami María Cortés de Arnhin '~
evitar; 4) que el autor sea extraño al mal mayor inminente y 5) que el autor
no esté obligado a soportarlo. . .
El sujeto áCfivo es el que.se encuentra en esa situ'nción de necesidad
ya deGía CARRARA que, se trata de una acción, en cambio la legítima dcfen~
sa consilSte en una reacci6n 101.
M(// es el daño O lesión a un interés individual o social de otro (también
puede· considerarse: bienes o deberes) y ese mal·es el hecho descri pto en
una figura delictiva,
Los bienes jurídicos .~lIllparudos no están limitadOs en nuestra ley ya
que el estado de necesidad se encuentra en In Parle general del Código y
no se'realiza una especificación de éstos. La ley considera el mal evitado
y el.causado. . El sujeto que obra necesitado debe haber sido exlráño a la amenaza'
El mal q·ue se cause debe ser para alejar el peligro, Sea para el sujeto
que lo produce o para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien
ajeno} si fuere propio constituiría un acto de disposición.
El mal evitado debe ser mayor. Paradeterminar el valor relativo de los
bienes, debe partirse de las escalas penales de la Parte especial .del Código,
en un análisis in. COl/creto: bien con bie'n y deber con deber...... si el criterio
no fuere Concluyente debe acudirse a la interpretación sistemática, conforme
" los p,incipios generales de la justificación y de la interp,:etación de la ley,
rech"óndose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho" IIJ'. Es
decir, la valoraciÓn debe provenir del derecho y no de criterios individuales.
La jurisprudencia ha resuelto este tema de forma contradictoria, en
algunos casos ha encuadrado la comparación de bienes en conflicto en el
'"
inc: 3 del arto 34, otras en el art. 41 103 y en otras, excluye lajustlficante por
el exceso (art. 35) todos del c.P.
Si el mal es menor al que se quiere evitar, ~I hecho perjudicial o dañoso
es lícitO;.y no se puede oponer a él Una legítima defensa.
El mal causado debe ser mellor que el evitado, ello consid~rado ob-
jetivamente y apreciado en la totalidad del ordenjurídico que permite distin-
guir además del valor relativo de los bienes, la licitud o ilicitud del obrar.
LIIJ CARRARA. fmgral/w, t. 1. § 285, 286 Y 287, p. 197.
lU~ DE LA RUA, Jorge, Cddigo Pellal argentil/u, p. 53~,
ID} Por ejemplo: en sos de hurto famélico.
,
.' ,
.:.-
••
.
Causas de j~stificación 44 t
••
el
También se requiere que mal sea 'inminente, es decir actual, que esté
próximo a suceder, que aparezca como de realización inmediata y que se
tema que si se espera,la ayuda llegará demasiado tarde, el autor debe encon-
••
trarse en la disyuntiva de cometer un delito o provocar un m.al mayor 10-1.
\ Debe existir la imposibilidad. de evitar el mal por otros medios, esto ••
••
quiere d~cir que el utilizado es la única 'forma para evitar el peligro. La ley,
argentina no .contiene este requisito en su articulado pero surge del mismo
sentido de la necesidad. El sujeto dehe haher tenido la posibilidad de elegir
entre 'dos o más 111.edios para alejar c1.peligro y su decisión debe recaer sob~e
el menos gravo,so, caso contrario su conducta encuadraría en un ex.ceso. ••
•
de daño, es decir, no lo debe haber provocado. Al respecto encontramos
••
dos posturas en doctrina: una que excluye el estado de necesidad en los
casos en' que el sujeto provocó dolosamente lOS y otra, que agrega,la situa-
••
ción originada en un actuar culposo lO6,
Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra IlO
debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afron-
,
tar el riesgo debe ser impuesto jurídicamente (en sentido lato) por ej.:
integrantes del cuerpo de. bomberos, policía, fuerzas armadas, etcétera o.
nacer de un contrato, por ej.: bañeros, tripulantes de buques.o de aeronave~1
••
etcétera. Estas obligaciones jurídicas no son absolutas, los límites surgen
ante una gran desproporción de los bienes en peligro, "prevalece el deber,
pero en la medida, y de común ... que no exija hechos extraordinarios en
,.;C
•••
,.••
servicio de alguien (v . gr. el propio sacrificio para la salvación de un terce~
ro)" 107, o que el bombero arriesgue su vida para ~alvar bienes patrimo-
r
p.
NUÑEZ, Ricardo c., MalIllal de derecho penal, 162; WELZEL, Hans, Derecho,
•
IQ.I
,.,•
pellal alemán, p. 132. Jurisprudencia.
IO~ NUÑEZ, Mallllal (le derecho penal, p. 162 Y Tratado.!. p. 332; FONTAN
BALESTRA, Tr.i,,'i/o, 11, p. t89: JtMENEZ DE ASUA, Trotado, IV, p. 409.
,.•
106 En los c~-s~·s.de daños culposos en ellráfico (un co~ductor de turismo, que conducía
imprudenrémelltehl;lvo que ulropellíIC a un ciclista para evitar una colisión frontal con un
comión que hubieré producido la. muerle de los ocupafltes,dél automóvil), el T.S. de Espa~a
niega el estado de nece'sidad y c;:nMiga por imprudencia. MIR PUlG (ob. cit., pp. 469/4/0)
critica la fundamentación dei Fallo aunque lo considera razori1.ble. .
I07lAJE ANAYA _ OAVIÉR, NO/Cl.r ,ti Código Penal, pp. 200 Y 201. .'"
.;~
,e
--.r-----------------------------------------------------------~---------------------------------

r.·'xffl:
. • "tí:I!

~ • \l~~
.. ,.
'

'1" Causas de justificación 443

442.
• "1 !I Ana Marra Coqés de Arabia
.~,I
.') < lo que se trata.es de f~ctores adicionales que nos llevan a la justificación,
.Ce: . niales. Si el mal. no está or.denad9 jurídicamente.,eJ ag€;Hte no está obliga-
lós cuales no·son referidosa'la valoración de la vida humana en sí misma.

.'·•-'
do a obrar, su conducta sería ilegítima. -.::.:,
El aspect(J subjetivo de la justifici.inte aparece ~n 'que el mal menor
d~ber haber sido causado para evitar otro Illal mayor o inminente. Debe: .
2,2.4, Estado de lIecesidad justifica/He y' diSCII[pallte
existir"ese fin o ánimo de salvación, si el beneficio resultare sin este compo- (Ver Fw,damentos y E[ conflicto de bienes igu¡;ües)
,~~
•.'
nente subjetivo sería casual.y ajeno a este instituto 108,

2.2.3. E[ cOlljzictode bielles iS/la[es 2.3, Colisión de deberes

•• Cuando oc la pondcradó\l de los intereses en conl1icLú, s~ uQserva la

,.'
igualdad del valor relativo de los 'bienes. especialmente la vida. se hace La colisión de debúesjuslificante "es un caso particular del es lado de
imposible d~termjnar cuál es el'de mayor valor HJ9. necesidad. Se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber jurídico de su

..'·
Es interesante ~I respecto, la opinión de ROXI.N: ..... cuando está en
juego .el bien jurídico qe la vida humana, son inadmisiQles las
clIÍ;lntificaciolles. Ante el derecho toda vida humana .... tiene el mismo
",:
'. rango; y 110 ex~ste un diferente "valor vida" "110. Tampáco considera
le: i
admisible la ponderación de aCl!erdo al n~mero de vidas. Analiza los
¡, : supuestos' de la comunidad de ¡ieligro. como 9-1 c~so de los
'.'montañeros" que unidos por una cuerda un.o c'ne al vacío, y el' otro, que
•
incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo así que
la vul~eración del deber que infringe co~stituye.una acción y omisi6n con-
.minada con pena" 111. •
El conflicto de intereses p~tede aparecer entre (I.eberes. ~ICERÓN me·n-
cionnb~ casos de conflicll? entre deberes contrapuestos y se refería nI anta-
gonismo entre un deber de familia y un deber cívico en el caso de la denun-
cia del hijo al padre por un crimen contra el Estado, y termina diciendo que

• -. ,1
I
110 es capaz de sostenerlo, corta la cuerda, para 110 precipitarse también
o el ~aso de la eulanasia: en la época de Hitler hubo médicos 'que co . .
el hijo puede callarse a no ser que la patria esté en juego '''.
JESCHECK distingue tres· grupos'de colis:ión de deberes: 1) cuando un

·..;•
• operaron para que se matCira a algunos enfermos ment . .des de sus clíni-
cas, caso contrario ellos 1: ubieren sido reemplazados por cómplices del
régimen que habrían matado a todos los pacientes, .
;., A pesar de lo dicho, ante cie¡:tas puestas en peligro de bienes jurídj"..
deber de acción puede entrar en colisión c.on un deber de o.m·isióri, 2) cuan-
do existen dos deberes de acción de modo que s6lo se puede cumplir lino y,
3) cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto
ninguna posibilidad de actuar 113. . .
Además deben distinguirse los casos en que cabe realizar'confoqTle a

,.'.
,. cos tan valiosos 'como la vidn, plJede justificarse hasta el cnSQ de matar
dolosamente él lIna per'sona, como·en el estado de neces'idad defensivo y, derecho una graduación del rallgo de [os deberes ell puglla y .aquello,
\.:.;.'

'',:>
," .J
JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 32M.
e '''... JII
LI! Mencionado por JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derec/¡o pellal, IV, p. 428.

•• IO~ Requieren el elemenlo subjelivo, FONTAN BALESTRA. Tratado de derecho

"elloJ, p. 334; NUÑEZ, M{úlllol de derecho pellal, p. 162, entre otros. Mencionan ej'
.~I) El autor.ejemp'ifica: para et'primer grupo: ..... el médico que rompe el secreto
profesional que le concierne frente a un paci~nte (deh!f d.e omisión), para prev.enir a otros

:.
~
ejemplo de Dohna del sujeto que rompe una vidrienniólo para causar un úaño y salva al del peligro de contagio (deber de acción). Pura el !'iegundo grupo: ..... si el médico, en

•
habitante que se estaba asfixillndo. . . ' relación con dos heridos graves ingresados simultáneamente en la clínica, s.ólo puede conec-
ItI~ En el presellte tem" no:s remitirnos ti lo expuesto en Fundamel1to,," V clases de¡" lar a uno de ellos u la única m:íquinu de pulmón y corazón existente. y tiene que dejar que
el·t(ldo de necesidad. . .' el otro muera". Y para el último grup¿: ..... un condu(:tor que circula por la autopista el)

·
IJu ROXIN, CJuus, Derecho pellal. p. 686. Entre otros menciono como ejemplOS: que
sentido opuesto al que corre:Sl?onde al carril, el cual no puede ni parar, ni seguir adelnnte, pi
e. no se puede sacrificar al débil menlal para salvar:ll premio Nobel, ni n un anciano achacoso
para Illantener la vida del joven vigoroso, etcétera.
dar marcha atrás, ni girar, se permite.en e~te caso da!' la vuelta con cuí.dado".

'.,
e ""
 c'J::
.?~
.~.
445
444 Ana María Cortés de Ar<¡bia Causas .de justi licadóJl. . J..
.. ~

. otros e.n los que wl diferenciación 110 resulta posible. Si es posible la dife-
renciación, nos encontramos ante el eSlad¿ de necesidad justificante dando
Nuestrp art. 34 inc. 3, no contiene específiC(amente la referencia a los
deberes de actuar. de omitir. o a la colisión de unos y otros, pero ello puede:,
••
~.
preferencia al debh que supere lnínimamente al otro. Sin embargo, puede deducirse de la interpretación entre el mal que se causa y el· mal que se .~~.
cambiar la relación si las demás circunstancias que deben tenerse en cuen- evita y si el sujelo estaba o no oblig<ldo a actuar en el caso concreto para .;.:.
ta también cambian (son los casOS enuncia.dos en el párrafo anterior). proteger ese bien 117. .-..
Pero cuando los deberes en colisión son dé igual entidad de acuerdo BACIGALUPO lit: lo refiere a la cuestión del ejercicio de un cargo, ct1lllplí- .

••
.•
-.
al valor de Jos bienes en juego y a las otras circul1staf.1ci'as mencion·ada~. si miento de un deber, ejercicio ~Ie· UIl derecho, etcétera, estableciendo que:·
cOllcurre un deber de acción con lino de onli'sión, el autor considera que ulas·mismas pautas que rigen la s'olución de los·casos·de estado de necesi-
goza de preferencia el de omisión y justifica al autor que por inactividad dad por colisión de intere,es son aplicables al caso de la colisión de dos

..:.
'infringe.el deber de acción 114. Sin embargo, "lo correcto en estos 'supues- deberes que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos c·ontra- .':
'lOS parece ser no apreciar tampoco ningunajustificaci6n en cuanto al deber
infringido, sino considerar· ambos deberes como equivalentes. ,. Tanto el
dictarios y excJuyeilles de forma tal que el cumplimiento de un deber deter-'
mina la lesión elel otro".
De esta nianera el encuadramiento jurídico sefí~ en el ¡ne. 4 del art. 34 .
, •
acluar como el omitir contradicen por igual el ordenamiento jurídico".
En los casos en los cuales chocan da~. d.eberes equivalentes de acción,
existen distirttas opiniones: a) el autor actúa antijuríaicamente respecto al
deber incumplido, b) en esas sitúaciones el ordenam"iento jurídico deja libre
del C.P. cuando dice: "El qu~ obra're en cumplimiento de un deber ... " y no
en el ¡nc. 3 del mismo artículo 119.
Decía PACt-lECO, "quien c·umple con su deber, si algo merece por ello,
es elogio, que no pena, y,agregllbll: es tan claro este punto, que muchas
-.••:-
••
·la decisi6n al autor y justifica su co~ducta·y c) el hecho se colocaría en un
legislaciones no han hecho ninglUú mención de él, por no conceptuarla
espacio eXlrajIlri(/ico II~.
necesaria" I~Ll.
Lo mismo es·aplicable a la colisión de deberes equivalentes de omisión. Q~ien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber· legal está
F.n estos casos de exclusión de· la justificación, la colisión de debe-
rcs cquivafentes constituye una causa· de exclusión de la culpabilidad
p . ~rn un sector de la doctrina y para otro, "el cumplimiento de uno de los
cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que ..... el·
cumplimientQ de una obligación legal no puede constituir comO ilícito ninglm ••
dt~eres (iene efecto justificante aunque al mismo tiempo se lesione el
otrCJ deber: en todo caso se ha cumplido con un :deb~r y el comporta-
miento no deb~ría ser antij~lrídico" 116.
acto". Esto ratifica el· principio dela no contrariedad del orden jurídico.
Se considera legal, si las facullades son ·otorgadas por el derecho, com-
prensivo de decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que· sea una "norma ••
-.
. sancionada por un órgano competente, si ha sido dictada t"egalmente y media
una ejecución correcta del deber, sin excesos, en ~I caso concreto". Los·
deberes derivados de una convención particular o de un cargo público no ••
LL~ JESCHECK, Hi.lnS, ab.·cit., p. 329. Uno de los ~jemplos es: "El guardagujas que ve ••
cómo un (rell.e"Xpre~o se pl'ccipitu, por 1:1 errÓnea posición de las señales, sobre un automo·
tOL" que viene en sentido contrario, lleno con íos :"Ilumnos de una clase, y tiene en el último
momento 1:1 p.osibilid:Ld de desviar nquél h~cia una vía secundaria, puede no aprovechar esa
oportunidad de salvación:-¡i tres trabajadores, ocupados en esa vía secundaria, I'esultarf:"ln
muy probnbleme.nte ;'llcanzados. En esa circunstancia, la no salvación de los alumnos en su
.·.viaje mor(al·se hallaría justifictlda".
LL1 De la misl~/a:.I.naLleL'a: DE LA RUA, Jorge, Código Penal arge~llj¡lO, p. 532; NUÑEZ.
Ricardo c., lJeredl(;¡'j}(:lInlllrgellfino, p. 31.1.
LI~ BACIGACUPO, E~rique, ob. y lug. cit.'
.
•
•:
LL.\ Idel1l. Uno de los ejemplos: "En llll incendio, dos niños de la misma edad se encuen· IL" No existe uniformidad sistem:í[ica enlre los rLlllores sobre Ins causas de justi ficación

:
Ir:"ln en peligro de muerte, pero el padre sólo puede salvílr n uno, mientras q~le fullece el olro", contenidas en el arlo 34 i·tlc. 4 .Oel c.P. ~...
. \ '1 ' t
L20 MenciomHJo por FONTAN BALESTRA, Cmlos, Trarado·de.derec:l/Opena ,tU. p.
t t t_'
IL6 BACIGALUPO, Enrique, Ma/lual de derecho pellal, p.. 130.

..... .1-
446 Ana-María Cortés de'~rabia
están incluidos 121, al igual que los debe.res morales, reIigi¡?sPs, consuetudina-
rios o sociales.'Pueden ser obligaciones de hacer o de.'~~ hacer 122.
Ahora bien, no basta que una ley imponga el deber para que el hecho
quede justific'~do sino que debe ~ener "fllerl~ revocatoria respe~to de la'
qu~ castiga dacto. Esta fuerza no depende ~quf, sólo de la simple supe-
rioridad dela ley en. sentido estricto sobre el reglamento, ni de la utilidad
jurisdiccional. legislativa de los dos preceptos en juego. Laeficacia del
debe,; justificante está subordinada a circunstancias ,va~iable.s, en cuya
vi rtud, por ejemplo, la crim ina lid;1d de una ley nacional-púcrle ser exCluida
por un reglamento local ... " 123,
El conflicto existe entre dos obligaciones legales: una ley prohibitiva
general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que prevale-
ce) de igualo superior jerarquía constitucional (art. 31 c.n).
'S'e mencÍonan como casos de cumpnmiento de un deber jurídico: la
obligación del testigo de decir ía verdad aunque desacredite a otro; la obli- .
gación de d~nunciar ciertas cn.fermcdades.. a los que ejercen el arte de cu-
rar, aunque violen el secreto profesional; la obligación de no revelar el se-
creto profesional, justifica la abstención de prestar dcclaráci6n, etcétera.
El cumplimiento de la ley cubre todos los actos necesarios para su
concreción siempre que no devengan en un excesO.
2.4. El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo
El art. 34 de nuestro c.P. establece: "No son puríibles: '"
4) El queobrare ... en el leg'ítimo'ejercicio de su derecho, autoridad
o cargo".
2.4.1. El ejercicio legítimo de un derecho
El ejercicio lcgítinio d~ un derecho consiste en realizar las acciones
autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradicción
111NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, p. 166.
m DE LA RUA, Jorge. Cf!digo Penal argelltiúo, p. 544. '
IU NUÑEZ, Ricardo c.. Derecho penal argt:~lrillo.· I: p. 401.
Caus.as de justificación. 447
del derecho. Nuestra.Constitución Nacional en su art. 19 dice: ..... Ningún
habitante de la Nación, sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo qúe ella no prohibe". Entre la obligación'y la prohibición
existe un espacio, dentro del cual el individuo pueoe desarrollar sus actos.
y no exclusivamente en ~sta regla, sino en otros derechos ·constilllciona-
·les (exp~esos o.implícitos) co~·\o·: profesar libremente ~~ culto, no declarar
contra sí mismo y los derivados de .Ios tralados incorporados en la ~efor-
ma constitucional de 1994. ..
El que un hecho considerado lícito por olra rama del derecho no pueela
castigarse. en principio, por el derecho penlll, "es POi.· algo más que la üni-
dad del ordenamiento jurídico: es por la función de ultima ratio del derecho'
penal dentro del conjunto unitario' del ortlenamiento jurídico" 124. .
Pero puede suceder que lo lícito llegue a constituirse en delite) por el
legislador 125, al qu·erer castigar conductas permitidas por otras, normas.
Cuando existen determinados intereses que llevaron a obligar o permitir el
hecho de que se trate y éstos colisionan con lo dispuesto por la ley penal,
MIR Puro, considera que debe resolverse por la norma no penal en,favor oel
deber o derecho '" y,cl;ando se desee "derogqr algún deber o derecho
'. previamente establecido por otra norma, habrá que manifestarlo expresa-
mente entre las disposiciones derogatorias". . .
En esta justificante "se actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo
autorizado por el orden jurídico" 127. .
Su antecedente se remonta al derecho romano, a las Pirrtidas de Al·
fonso el Sabio.y al Código Civil de Prusia que dice: "El que ejerce un oe.re-
cho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este
ejercicio" ''', de aJlí el art. 1071 c.e.: '.'EI ejercicio.regular de·un derecJ,o
. (
,~~ MIR PUlO. Snntiago. Deredw pell(/I, p. 478. . ..
1U Recordar "!n polémica sobre si el derecho penal es sancioll%río (secundari(\~ o~; e~
de
cOllSt;lllfi"o ilicitudes (p·rimilrio), .
m MlR PUIG, S:l~tiJgo •. ~b. cit.,. [J. 479. Y, 1\1 referirse específic<ll1lente 01 ejercicio de
un derecho hnce refer~ncia (siguiendo el Código Penal espníloJ· nrL 20,r) a: 1. Dered!os
~acidos de un oficio o curgo (nclividud de médicos, abogudos, ma estros) y, 2. A los ':1t1C no
~e derivan de los mismos (lüs v[¡\S de hecho. el derecho de corrección de padres y tutores
respecto dI! sus hijos o pupilos. las actuaciones deporlivas); p. 487.y ss. .
1~7 FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho pella/. ft,rrodllccíól' X Pane ge lte r 6!, ~ ..~Ol.
128 Código Civil, Ilota al url. ·1071.
 ••
448 Ana Marra Cortés de Arabia CrlllSaS dejus~ificnción
••
••
449

, .
propio ... nopuede constituir como ilícito ningún acto". Nuestro dispositivo
legal reconoce como precedente la legislaci6n española.
. El Proyecto Tejedor lo prevé cuando dice: "No son respons~bles del
daño que pueda resultar ni por las leyes penales, ni por las Civiles: 10) El que
ejerce de una manera legal un derecho que le pertenece, 'si el acto ilícito se
eje,cuta con la debida diligencia, y el, mal se causa por rllero accidente" 129.
El Código Penal de 1887 lo recepta y subsiste en la :Iegislación posterior.
Otros auto~es simplement~ se refieren a la regla de: quien ejerce su dere-
cho no delinque y alguhos clitican la extensión que emana del análisis anterior.
. . Para BACIGALUPO importa un acto no prC?hibido,.desapareciendo la
lipicidad misma del hecho y pone como ejemplos: ·el que toma una cosa
mueble propia no realiza hurto justificado, el que penetra en su pr~pia casa
no realiza violación de dom'icilio, etcétera, y considera que el ejercicio de un
derecho opera cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. "En estos
caso~ se tra'tad invariablemente de una autorización particular y específica
,PllH\la-realizaci6n de un tipo penal, con lo que no se diferenciará'para nada
de cualquier causa de justificación", Consider~ superfluas las disposiciones
bres", pero esa generalidad no basta para pensar en un hecho antijurídico
.' ,
sino que la conducta, adein.ás, deberá concretar un tipo legal.
El Código Penal argentino no eon~idera punible, según su art. 34 ¡ne, '
. 4: u.o> El que obi·are ... en ellegílimo ejercicio de su derecho ... ".
••
De la legitimidad dei'ejercicio -ejercicio regula.r- resulta una doble
linülación: de contenido y de forma. Superando esos límites nos encontra-
mos ~n un e~ceso o en'un abuso del ;lerecho, ambas acciones' antijurídicas,
••
J~l •
"131 exceso por ¡Cazón del Gonlenido surge cuando se lesiona un derecho
de otro como consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autori- ••
zado de acuerdo al caso concreto (p. ej.: si el que ejerce el derecho de
retención exige'~,"a suma mayor de la adeudada) 132.
••
Se abusa elel derecho en raz6n del objeto, cllando se lo ejerce con un
fin distinto del a'utorizado por el derecho (p. ej.:. los actos realizados en
cualqui'era de las l":Jmas del arte, de curar) o cuando se lo eJerce usando
rnedios'o vías distintas a las autorizadas por la ley (p. ej:: utilizar las vías de
-.•
-.•
;1 " hecho en cambiode las de derecho -justicia por propia mano). La conse-
cuencia en los casos d~1 abuso sería la responsabilidad dolosa,

que regulan el tema 1:\0.
En esta tesitura, ZAFFARONI 1)1 no piensa qué es propiamente una'cau.;.
so de justificación, sino el carácter genérico de ella. Si bien, todos los que
realizan actividades lícitas, ejercen derechos, el Código Penal se refiere a .
• !L
e,.-.
El derecho a que hace referen'cia el art. 34 ¡nc. ,4 es un dcrech('} sub-
jetivo reconocido a una persona para cometer .un hecho típico, sea que. surja
de la ley en sentido amplio o de un contrato,
La doctrin~l argentina ha señalado como ejercicio legítimo de lln dere-
--:.

los CasOS en que ese ejercicio surge de.un precepto permisivo, relacionado cho al ejercicio del derecho de retención (arts. 2218 y 3939 c.t. ''').que
con la totalidad del ordenamiento jurídico. Manifiesta la imposibilidad de excluye el presupuesto típico de la retención indebidn, a la circuncisión que

.:.•
~~

[imitarlo, debiendo considerarse el derecho que se ejerza y, genéricamente
"SOS límites estarían dados por el abuso del derecho complementado, en .
algullos casos, por el consentimiento del ofendido.
.. ~,
La ley civil, en la primera parte del artículó mencionado nos habla del
ejercicio'r-egular de un derecho y también se refiere a su ejercicio abusivo.
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al
que contraríe los fines que aquella tuvo en miraal reconocerlos o al que
exceda los límites impuestos por la buena fe; la moral y las blienas costum-
.•
tiene su fundamento en la libertad de cullOs y excluiría el delito de lesiones,
a la acci6n de un condómino que se apodera de la cosa entregada en pose-
sión a ot¡'O cond6mino excluyendo el hurto, etcétera.'
., Suelen mencionarse Ins defensas mecánicas c~mo ejercicio legítimo
de un derecho para la defensa del dOli,icilio o como l~gítima d~fensa privi-
~
" ..
leg~ada o presumida, Consisten en la colocación de dispositivos mecánicos

(.-"'~

,.
~.
--~~---.

I.ll
.

FONTAN 'Ó"ALESTRA, Carlos, Derecho pella l. lnu:oducción y P'(lrte gel/eral, pp. •••
•
302 Y 303. ..
IJ<) Mencionado por NUÑEZ. Ricurdo C.,Derecho pellal argelltil!O, 1, p. 402 Y DE LA

•.
1.1.1 Se mencior;a'cll los textos también el <11'1. 3886 deLC.C.: EI,derecho del.posadero con .
p.
KUA, Jorge, Código Pellal argelJlillO, 542. las cosas del alojado por CllllOlllO de 10 debido. pero el arl. 1° de 111 ley 12.296 suprimió el'
Un BACfOALUrO, Enrique, MmU/al de derec¡'o pellal, p. 131.
derecho de retclIcil'ín del hOle.le'rQ,,'¡.;obre el equipaje ¡.lel pensionista 1l1oroso. L.L. t. 72, p_ JO. .~.
1.11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal, pp, 632 Y 633.
Error de derecho extl:.apcnaJ (civil),
.fSY...~~,~.\

~,"i: ••
.,
.¡!tÍo\(.
 .11(1.
'.".'"

.,••
•...'Ililj
. 1:'

.•
r.,""
.[\1 450 Ana María Cortés de Arabiil Cllusas üejllslificación 451

• ,."n,
,~
o eléctricos,po.r ej_: alambres electrificados, armas de f4"1lo. o. ballestas que tutores o curadQres. respect,O de sus hijos menores no emancipados -sean
:" disparan al accionar del desprevenido que penetra en próp-iedad ajena, pro- matrimoniales, exlramalrimoniales o arloptados- de sus pupilos o incapaces.
dUGiéndble la muerte o una :,esión: Esta conducta no puede incluirse de~·1tro Constituye una facultad legal, no sólo un deber y es el imperio o su-

• premacía sobre otro, por ello algunos autores lo Ilüman derecho disciplina-

'."'..-
de la-justificante ya que se llegaría a una defensa mayor en ausencia del
rio 136. El educar e ins'truir a los hijos va mucho m~s allá del mínimo que
titular que ellcontrándose é~.te presente, constituyendo por lo tanto un abu-
sería exigible por ley. concretándose según los padres estimen oportuno,
so al excluir la reguladdad exigida por el arL 107 I ce
Sin embargo, cier- .
siempre que se encuentre dentro de'los límites: -objetiva- de la moderndóll
· tos resultado.s dañosos pueden considerarse lícitos, es decir justificados, si
y -subjctivo- del ({Ilimus corrigendi. Es un derecho-deber de formación y
las defensas cumplen los requisito~ de ser IIOlorias e i/lerles, p. ej.: trozos

1,.
protección integral en lo físjc"o y en lo moral.

,.
de vidrios, rejas terminadas en formas de lanzas, alambres de púas, etcéte-
,',e 'r ra, incrustados en las paredes o cercados.
El ejerc,i~io de es.te derecho subjetivo debe interpretarse
restrictivamente por las posibles violencias que conlleva. Las 'normas"
Han sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurispru~ .utoriz.ntes están conteni'das en el Código Civil (arts. 264 yss.; 399 Yss. Y
d~ncia: los poderes de corrección paterna y las lesiones o ,muerte en'mate- 468 Y ss.). No existe un derecho de corrección del marido respecto de la
ria de deportes y en tralamie,nlo médico - quirúrgic;:o. mujer ya que coJisionaría con el arliculndo de la Constitución Nacional que
¡-.
.•
'
• ii

.,.
Como regla general, cstajustificante u'sólo aJcanza al acto formalmente
punible cuya eJecución va ínsita en ese ejercicio. Esta justificación no es
· incompatible con la pUliibilidad de o.tros hechos resultantes del acto de.ejer-
cicio d':1 derecho" 134. DE LA RÚA lJj men~iona'ejemplos de jurisprudencia
como: "l~ defensa extrajudicial de la posesión, confiere derecho para recupe-
;;. 1
prohíbe cualquier tipo de discriminación por razón del Sexo m,,: además de
las pautas culturales existentes en nuestro país ..
Las conduelaS justificadp.s dependen en general,'de lo permitido por la
ley y aceptado por la jllrispru~encia OH, y en. particular, de 'las regfa.s de
convivencia de cada núcleo familiar, en el cual ciertos términ~s que SOI1

.':.'.t.
considerados injuriosos en unos casos no 10 serán en otro" de la misma
~. rarla pero las lesiones o muerte resultantes de'la defensa se rige~ en su caso,
manera que la apertura de la correspondencia y naturaleza de las cOI'rec-
por la legítima defensa. La violacióna'la esposa separada de hecho ha sido
excluida. También se ha excluido C0l110 derecho de huelga los co~tes de ser- ciones surgen del marco de respeto mu.tuo que se deriva de las especiales
relaciones poterna filioles. . '
vicios públicos. Se la admitió, en cambio, con exceso, en privación de libertad
Los límites o este ejercicio se encuentmn en el arL 278 CC Más allá
de un ciruja por parte de Un vec~no para que Umpje 10 que ensució". También

.y
delo moderndoaparece el exceso (arL 35 C.P.) o el abuso (arL 1071 CC.),
menciona casOS en los que concurre esta causa de justificación con hechos
" no oceptándose que las conecciones dependan de la necesidad deriv.da de las

·
>'í" punibles: "no comete usurpación qu~en turba a un tercero en el.uso de agua de circuIlst311cias, por graves que fueren las desobediencias oindisciplinas m, ni
un dique mediante las obras que realiza en ejercicio' de una concesión pero, si de que el fin que impulse al podre no sea el correctivo sino de' diferente
por descuido produce una inundación, de ello r~sponde"_ índole, como por ej. la intolerancio o la hostilidod.
,.

·••••
· 2.4.2. El ejercicio legítimo de UilQ autoridad
• l-
Es la potestad gue posee una perso.na sobre otra en virtud de una dispo-
1.16 FONTAN BALESTRA, Cnrlos, De,.echo pellal, Jllfrodllcció,; y Pone general, p.
sición legal. Se desenvuelve dentro del ámbito privado de las relaciones fami-
299; JJMENEZ DE ASÚA, T,.arado de derechu pellal, 1. lV, p. 579. .
'., liares, implicando la facultad de educación y corrección de .ambos padres, 1.11Hoy l<ll11bién denomillauo "discriminación en razón del género".
ll~ Por' ejemplo: tos l.érminos injuriosos, I':ls pcnilenci<ls limiladorns de 'Ia liberlad

.•
'~: .'
personal realizndos con sen~alez, los cnsligos'corpornles Sl1aVeS, la upertura de la corres-
pondencia, etcétera.
IJ~ De igual manera VIDAL, Dera:"o pellal, pp. 208 Y 209; en r.;onlrn NUJ\lEZ,
rJ4 NUÑEZ, Ricardo c., Derecho pellal argentino, 1, p. 405 . Derecho pel/al Clrgel/lillO, 1.1. p. 407; MlR PUlG, Derecho pennl,,P. 489. considem requi-
..
,~
m ~E LA RUA, Código Pellal argentino, pp. 549 Y 550 . , sitos de esta fncul!¡¡d n: "1(/ lIec:e.tidl/lf y proporc.;ionolidac{en orden 3 la finalidad educa!;\'"

.,e '" ,;.

~. , ,1'
1J.
 .-
.'.
~

452 Ann María Cortés de Arabia Causas dejustific:ución . 453

-'.
;'oo..
., ..'.

Es de observar que pueden suscitarse situaciones de errOl; tanto en los

presupues'tos del tipo negativo como acerca de los límites del permiso, La solu-
ción se encuentra en la aplicaci6n de las reglas generales: respons'abilidad por
2.4.3. El ejercicio legítimo de w, cargo
Esta justificante se elicuentra en el art. 34 inc. 4 c.P. significando el
.

•
ejercicio'é!el propio poderde decisión o ejecución con'espondiente a un cargo,
culpa si el CITar es ve~ciblet e irresponsabilidad si el error es invencible.
Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero
dentro del derecho disciplinario propio de su instituci6n podrán restringir,.
. El ",[¡clllado del Código Penal no distingue su naturaleza, deducién-
dose que se habla de cualquier lipa de cargo, público o no, con tal que la
actuación se encuentre dentro del marco· de ~u competencia, sin embargo
••
en cierta medida la libertaddel alumno, aunque para NÚÑEZ, l'MÉNEZ DE
ASÚA, y DE LA RÚA: "Corregir implica hacerlos corregir" ya que no gozan
de 1111 poder autónomo sino clerivndo de la delegación. MIR PUJO, distingue
es opinión dominante en
doctrina qll~ el cargo cuyo ejercicio legítimo es
justificante, debe ser público 1>12, desempeñado en-virtud de un título le- ••
••
gal, sea por elección popular o nombramiento de aUloridad competente:
entre "correcciones mínimas socialmente adecuadas y castigos de mayor Ese nombramiento puede ser permanente o accidental. Se encuentra den-
entidad", Las primeras las considera más un "bien" que un mal y "deben
admitirse COn independencia de si concurre ó no,delegación o cons~nti­
miento expresos o presuntos de los padres o tutores. Funda la impunidad
o, en la "adecuación social" o, en "un estado de necesidad". Los castigos
lOás graves (así por ejemplo, el encierro del niño en una habitaci6n duran"
tro de esta juslificante, también, el que como empleado. participa, acci-
dental o permanentemente de la función pública, según está contenido en
los arts. 77 y 246 C.P.
, Su desempeño puede llevar a la realización de lesiones de derechos
ajenos, quedando justificada la concreción de un tipo pena.! en el cumpli-
-. ••-.
te largú ¡ato) solo podrán inferirse, si son necesarios y proporcionados,
,por delegación O Can consentimiento de los padres o tutores" existiendo
"la posibilidad de legítima defensa o estado de necesidad cuando exista
miento de su ejercicio legítimo.
Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades,
prescriptas por la ley. Cuando es público, será legítimo si se realiza confor-
•••
peligro para alguien o para el niño mismo" 140,
Algunos autores consideran comprendida-en esta justificante la deten-
ción'por particulares en que sin conferirse el cargo (pro magistratu) una
me al deber, así lo expone MAURACH: "Lo 'que interesa no es que el flmcio-.
nario se decida en favor de aquella medida- que se
presenta COmo justa en
una consideración ex post, sino que, er... virtud de un examen ex ante. ade- .
••
persona puede arrestnr a otra. Esta controvertida situación puede cuado al deber, aparezc'a como justa la medida adoptada': J43. Es legft~mo L.
solucionarse: cuando es facultativo del particular -cumplimiento'de la ley-,
-cuando es re:querido por I~ aULOridad -cumplimiento de un deber- 141 p. ej.:
en casos de comisión de un delito, una catátrofe. etcétera. El deber pro
en el modo de ejercer el permiso si no es contrario a la ley ni por exceso ni
por abuso. Se menciona, además, la situación cuando el funcionario público
simula, aparenta obrar dentro de la ley, cuando en real~dad .Ia burla 141.
••
.magistra/u debe darse estrictamente definido, Obran legítimamente: eljuez qué ordena un desalojo con uso de la fuer-
,za pública; el guardiacárcel que hiere a un preso para evitar su huída; los •••
•
actos, dentro de las facultades disciplinarias, por parte del 'director de u'n
establecimiento carcelario u hospitalario, de un instituto educacional o de otra,
y bien del menor" y el Hmile miÍximo "no ha de buscarse tanto en la gravedad material del
resultado lesivo, que puede ser alerilorio, como en ra moderación de la conduda correctiva .
... Los excesos relativos pu~den motivar la apreciílci6n de la eximente incompleta",
I~ NUÑEZ, Derecho penal argentino, L 1, p. 408; JIMENEZ DE. ASUA, Tratado de
derecho pellal, l. IV, p. 578; DE LA RUA, Código Pellal argentino, p. 551; MJR PUIG~
"
repartición pública; también se ha considerado justificado el uso de armas por

•
I~~ NUÑEZ, Q~;'~cI/O iumnl argelltillo, t. 1, p. 4 JO, MaJJllal, p. 202; TERAN LOMAS, ,,{;;;:.;.~;¡:
Derecho penal, p. 490. Derecho pellal, t. r1,l;:;. 359; DE LA RUA, Código Pellal (/rgentino, p. 552: LAlE ANAYA,
p:
IJI J{MENEZ DE ASUA, Tratado. de derecho pellal, IV, 541 y ss .. A su vez",
NUÑEZ (Derecho pelllll argelltino, t I. p. 409) lo con.sidera· ejercicio legítimo de una
autoridad. DE LA RUA, Código Penal argelllj,lo, p. 552, oelara que en el primer caso sería
ApUJJtes ... , p. 130;.Nofa.f, p. 213.
W MAURACH,. Rcinhort, Derecho pellal. Parte ge;¡é;:al.. t. l, p. 416.

IU LAJE ANAYA - GAVJ.l~(~, No!as al Código P~J/al, [."r, p. 213; LAJE ANAYA, •'
•
ejercicio de autoridad y en el segundo generarfa un deber. Justo, l.A., Doctrina, 1973: "Ejei"cicio de un carg.o como c<ILJs.a de justi f¡cnei6n". .
..
..... ,> .•
- : .~.~' ..
'."" ,.
" "

454 Ana María Cortés d~··Xrabja

Causas de jusI.ificación 455
la autoridad, siempreque haya habido razonabilidad del)j),edio empleado. Son
policial, ferrC?yiario y, militar 149;, también surgen estos deberes de relac!~nes
numerosos los' derechos de intervención est~tal encont:rándose dispersos en
. de otro!ipo com? el doméstico o el laboral. .
diferentes ley.es y haciendo difícil su tratamiento unitario, por ej.:'.Ia interven-
Consiste en la "función de posibilitar que, en el ámbito de la adminis-
ción de un fun~ionario que en cumplimiento de 10 que estable~e la ley,policial,
tración pública, el superior jerárquico pueda deleg~r en su irifetior jerárqui-
hacer cesar un escándalo en la vía pública deteniendo a los autores 14",
cO,la ejecución de las órdenes que emita, sin involucrarlo eJi la responsabi-
Esta causal está vinculada con el cumplimiento de un deber, ya que
lidad ·que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto
"todo cargo público genera deberes jurídicos" 146, al desempeñar un cargo
a su cargo" IS0. .
público "subsidiariamente cumple un deber. Los magistrados, lo~ funciona-
Nuestro Código Penal la contempla en el art. 34: ..... 5) El que obrare
rios, Jos policías, ejercen un cargo y los hechos típicos que realiz3111,'csultan
en virtud ,de obediencia debida". Este inciso tiene su antecedente en el
justificados por el ejercicio legítimo de aquél".
derecho romano y en el Proyecto Tejedor, cuyas disposiciones recepta el
Dichas intervenciones coactivas de la autoridad, deben darse dentro de
Código de 1887 en'su art. 81 inc. l5 -con algunas modificaciones- prece-
su competencia y sin abuso de autoridad (3rts. 248 y 251 C.P'), quien resiste
dente del código v i g e n t e . , .
con medios racionales, en estos casos, opone una 1egltlma" de f ensa '47 . :
Es una causa de no punibilidad ya que excluye el delito, el problema es
Si se cree erróneamente que la conducta es lícita, es decir permiti- dilucidar qué elemento de és~e suprime. .
da por la ley, pero objeti vamente no lo es, se deberá pasar al análisis
Su tratamiento difiere si se trata de una orden legftima o de ,un'a orden
subjetivo y, en general, el error de derecho no excusa. La jurisprudencia
ilegítima por ser de carácter delictuoso; en et primer caso, la consumación
.alemana considera que no en todos los casos de ejecución de decisiones
. basadas en concepciones jurídicas erróneas, salvo culpa grave, da lugar
de un hecho típico será 'Iícito, es decir, estará justificado; en el segundo
caso, su,rgen la~ distintas teorías que tratan el tema.
a la antijuridicidad 148,
Los requisitos·dé esta eximente que enuncian los autores son: a) debe
existir una relación jerár.quica de naturaleza pública, b) la obediencia debe
25. Obediencia debida ... provenir de una orden 'formalmente legítima, c) esa orden debe ser
substancialmente ilegítima, d) el agente debe conocer que la orden es for-
malmente correcta y sub~tancialmente ilegítima y e) n.o debe tener la posi-
La'obediencia debida, llamada también obediencia jerárquica, es el
bilidad de examinar la legitimidad del contenido 15'. Se descárta asfla impu-·
cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una rela-
nidad por error.
ción de sujeción pública, aunque·se han examinado órdenes en los ámbitos
NÚÑEz considera que: "La obligación jurídica de obedecer del
jerárquicamente subordinado, debe tener su fllent.e en una orden fonnal-
mente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden
satisfaga las sigllientes·condiéiones: ~lque entre el que emite la orden y su
I~, LAJE ANAYA, Justo; Apuntes de dúec:J1O penal, p. 131. destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que iluto-
1~6 VIDAL, Humberto S., Derecho pellal. p. 209. .
J~7 Confr. LNEANAYA y VIDAL, obras y lugares citados. ROXJN, Derecho pellal, p_ 736.
rice alprimeroa expedirla; b) que la orden llene las formalidades legall"""-
I~K ROXIN. Claus. Derecho pellal, p. 740: "Quedan sin resolver casos como el del
ejeculorjudicinl que entra en ulla VIvienda equivocada; el de encomendar equivocadamente
a una persona que no es médico que reulice la loma de una muestra de sangre; el de detener,
pOf tlllU conf~lsi6n de personas, u una pers.ona distinlj] a la m~nci~nnda en la o~den de
arresto. Si se demuestrn Iu.diligencia propw del cnso, el fllnclonuno estaní cubierto de 1~9 DE LA RUA, Jorge, Código Penal argen/ilto, p.'568.
responsabilidad penal por la fnlta de dolo o imprudencia y el afectado tampoco podrá tener t)ll NUÑEZ, Ricardo c., Las disposiciones ge/lera/~.\· al Código Penal, !,. 39
derecho ala legítima defensa". .JI VIDAL, Humbeno S., Derec110 pellal, p, 340.

456 Anl María Cortés de Arabia
te exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de 10 que sucede
·respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la
forma de la orden y a nO convertirse en su ejecutor si falta alguna de las
exigencias formales ... Es posible, sin embargo, que si por error el inferior
ha creído en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente
por ~uscncia de culpabilidad" "'.
Si.el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal
pero formalmente legal, y .no tiene derecho de examinar su contenido
intrínseco -ya que I~ orden se prescIlla como lo dispone la ley-, solamente
el mandante será el sujeto de la imputación, diferente es el caso de la
orden formalmente legal pero intrínsecamente ilegal cuya delictuosidad
es grosenlmente manIfiesta, tanto el superior como el subordinado son
sujetos de la imputación 1.53,
La doctrina alemana ha elaborado una distinción entre competencia
cUllcrela y compete licia abstracta. En concreto, el derecho nó le con-
cede a nadie la competencia para dictar una orden antijurídica, en la com-
.llet~ncin en abstracto, es suficien.te que el acto ordenado perten·ez.c.·a·a los
que comúnmente puede dictar el ·supériol' y ésta es la (mica que genera el
deber de obediencia U4, '
Respecto del contenido que debe tener una orden ilegítima, aparecen
dos leorías fundamentales: a) la teoría de la apariencia, que considera
4,10 la orden no sea manifiestamente antijurídica y b) la teoría de la lIuli-
dad, que considera que la orden no debe ser n~la de pleno derecho y funda
el deber de obedie·ncia en las nOrmas administrativas. La presunción de
legalidad que surge de los actos administrativos exige su cumplimiento con
independencia de si SOIl materialmente válidos.o no, salvo que aparezca una
ltlanifiesta antijuridicidad.
J'~ NUÑEZ, Ricardo C., Mallllal de derecho pellal: p. 171, Yen la nota NI> 37, en la 4-
cd, actu:llizad~: "Sin emoargo, hay que advertir que, conforme u la Convención Interamencana
sobre Ddaparición Forzada de Personas (ley 24.556), de SUltflS constitucional (art. 75 inc.
22 última parte C.N., y art. l° ley 24.820) no se admite la obediencia debida a órdenes o
instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparici6n forzada de
per:ionas, en cuyo caso "cl subordinado 6enc el deber de no obedecer". En esa misma línea.,
el art. 2° inc, 3 de la Convención sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes: "No podrá invocarse l,lna orden de Un funcionatio sllperi9r O de una autori-
uad pública como justificación de la tortura". .
t3J LAJE ANAYA, Justo, Apuntes de derecho penal, p. 175,
..
tH Segón lo trata MIR PUfO, Santiago, Derec~1O penal, p. 497.
••••
Causas de justificación 457
••
Ahora bien, el carác·ter de lnanijiesta ¿debe aparecer para el subordi- ••
••
nado u objetivamente? MIR PUlO, establece que debe decidir el punto de
vista del hombre medio ex a~lte, es·decir en el momento de la aCCIón, y con·
los conocimientos especiales que pueda tener en el ca·so. Ese conocimien-
•••
to; que no es una pura opinión, pondría .en evidencia el carácter delictivo d.e
la orden. También podría alegarse el :'error sobre un presupuesto típico de
una causa de justificación" t55. .
El Código español derogó la disposición elel antcrior Código Penal que
exceptuaba de responsabilidad á: "el que obrare en virtud de obediencia
debida" (arr. 8,12).
••
2.5.1. Na/l/raleza jurídica
••
Sobre la naluraleza de esta eximente, se han formulado divé:rsas pos-
turas doctrinarias. Para unos, consisle en una causa de justificación; para ••
-.••
otros, una causa de inculpabilidad, o se produce un desplazamiento de la
acción 156 o es una eximente autónoma.
Mencioná~dolas sucintamente tenemos: a) si la orden es legítima, se
consideni una especie de justificación por ejercicio legítimo de un cargo .. Si
es de cometer un hecho dolictuoso -que el subordinado no está obligado a
~.
ejecutar- no se justifica el hecho pero se puede excluir la culpabilidad por.
error 151 ; b) si la orden es ilegítima y el subordinado no tiene facultad de ~.
m MIR PUIG, Sa.ntiago, ob. ~it., pp. 498 Y499. quien elabora su exposición alrededor
-.••
del arto 4 lO, l°, del Código Penal español que dice: "Las autorid;tdes O funcionarios públicos
que se negaren abierlalllente i\ d:lr el debido cumplimiento a resolutionesjl1diciales, decisio-
nes u órdenes de la ulHoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva campe.,. ••
••
tencia y revestida de las formalidades legales, incurrirá en la pena de ... 2. No obstante lo
dispuesto en el apal'lado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades
o funciollarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción mani- '
fiesta, cl~ra y terminante de ~n precepto de ley o de cualquier otra disposición general".
H6 Lajurispruqencia t.rat;! el.tema dentro de la (¡u/oría me1iata y del dominio del hecho, .
en los Fallos de la~~orte Suprema de Justicia de la Nación: Oditos Milita.res - Parlicipación
criminal ~ Actos de servicio - Autoría. Magistrados: Caballero, BellusclO, Bacqué, Fayt y
••••
Petraccbi, 1986.
m NUÑEZ, Ricardo C., De;echo pellal argelltino, t. l. p. 413; Mal1ual de derecho
pellal, p. 197, varía en Las di.\·p~iiciolJt:s gellerales al Código'Pt'nal, p. 139. asignándole ••
•
autonomía a esta eximente.
••
 "'!E1.'
,., "
458 Ana María Corlés dtÁrnbia
inspección, justifica su hecho por cumplimi,ento de la, ley. Si tiene derecho
de examinarla, y cree que es legítima, es)nclllpabl~':pbr error 158; e) si lo
.or?enado es legítiml? se considera una -causa de justificación, sea cumpli-
Jl~Jen.to de. un deber ~ legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y,
SI eS,11egítlma en sr misma, es un en'or,invenciblédel subordinado excluyen-
do la culpabilidad "'; d) es Una coacción especial -coacción es el género y
la obediencia debida la especie- que representa la orden del superior cuan-
do ha'sido impartida en una situación excepciGnal y el subordinado está
obligado a cumplirla 16U; e) CUíJllUO el subordiuado debe curnplir la orden sill
examen, queda fuera de toda relación impulativa y la acción se d~splaza
hacia el superior. que impartió la orden 161 y f) si la obediencia es debida,
quien cumple la orden, cumple con un debcr dedvado de su cargo 102.
El cumplimi~nto de una orden no,manifiestalll~nte antijurídica no ex-
clUYe la responsabilidad penal del superior jerárquico. "Este es un autor
mediato de la lesiÓn .que produce la orden, el cual utiliza al subordinado
como in~lrumento que actlia" 163.
Los efectos de las diferent~s posiciones se traducen en, que 'si se con-
sidera una causa de justificación, ai exclUir la antijuridicidad Y debido al
, análisis objetivo de ésta, no hay delito ni para el superior que ordena ni para
el subordinado que ejecuta; pero, si se excluye la culpabilidad, Sea por error
o por coacción, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada suje-
to de la relación en particular. No pensamos que el desplazamiento de la
acción sea posible ya que el sujeto en obediencia debiqá acciona con' todos
138 SOU!R, Sebastián. Derecho pelTol argelltillO,l. J, p. 255, la considera Como "aspec.
toS negali vos de la acción" y realiza una crítica a la leo ría del error. . '
15~ JIMENEZ DE ASUA, Lui~, Trawdo de derecho pellal, t. VI, p. 764 YSS., lo trata
entre "Otras causas de inculpabilidad".
160 FIERRO, Guillermo, "Naturalezajurídico-penoJ de la obediencia debida", IV Joma.
das Nacionales de Dereclu:~ Penal, Córdoba, 1976. Además, en el punto a) ·de Sus Conclusio-
nes, la <;onsidern una causa de inculpabilidad plenam~nte autónoma.
161 SOLER. Sebastifin, "La natUraleza jurídica de la eximente obediencia debida", IV
Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Córdoba, 1976. . ltofo D. 47.10.2.5. "Nulla i1ljuria est, quae jll'l;'olentemfiat ".
161 MIR PUlO, Santiago. Derecho penal, p. 496 Y ss.
I~J MIR puro, Santiago, ob. cit., p. 504. Semejante a algunos Fallos de la Corte
Suprema a r g e n t i n a . ' . ~onsentimiento justifica~te dentro del ejercicio !egítintd de un derecho.·
• ~ ,. J. . . ,'
Causas dejustificnci6n 459
los elementos que la componen y ello nada dice de la posible exclusión de la
punibilidad por otra causal. '
Rechaza la naturaleza de ca,usa de justificación LAlE ANA YA, ya que
tanto lo ilícito y lajustificación se determinan objetivamente, y si es ilícita no
puede convertirse en lícita para el subordinado 164,_
En ámbitos como el militar, se admite el cumplimiento obligatorio de
una orden siempre que sea en razón del servicio, aunque no puede haber
órdenes antijurídicas obligatorias en un Estado de derecho.
2.6. El consentimiento del ofendido lOS
Históricamente, ya ULPIANO decía que lo que se realiza con la voluntad
del lesionado, no co'nstituye injusto 166. D'entro de nuestros precedentes
legislativos, sólo en el Proyecto Tejedor (sig~iendo al Código Bávaro) apa-
rece el consentimiento de la parte perjudicada, no sujetando a ·pena las
acciones del autor del hecho 161. .
,Los tipos penales redactan conductas' que 'se llevan a cabo contra la
voluntad de quien las padece, pero, si éste admitelosefectos que sobre sus
derechos se producen, no se configurada el tipo. Desde'el punto de vista de
la antijuridicidad, si no hay interés por parte ddsujeto pasivo, nO,haicon-
nieto de intereses, motiv!J principal qe las causas de justifi~aci6n: Es así
que el consentimiento del ofendido _puede verse en doctrina O, como una
, causa de atipicidad o, como una causa de juslificación. .
¡ i
Se dice que aparece" ... como causa de exclusión de la tipicidad, allí
donde supresenc,ia e,nerva·o hace irrelevante la lesión opuesta.en peligro
del bien jurídico, y como causa de justificación allf, donde subsistiendo dicha
'lesión recae, sin 'embargo, sobre un bien del qHe el titular puede disponer y
dispon~ ef~ctivamenle en favor del autor" 168.
"
"
11'>4 Ob. Y lug: cils.
1M FONTAN BALESTRA, Carlos, Derec:fto penal. Introducción y Parle gelJ~nd,
actualizado por Ledesma, p. 271. Lo Iluma el '~consentimiento del interesado" como tilular
. o
de un bien jurídico, ya que considera inapropiudo hablar de ~rctima lesionado 3ues no
existe delito. . ,
167 D.E LA R{,IA, Jorge, Código Penal argt!Jltino. p. 620 Y sS.
I~ COBO DEL ROSAL - VIVES ANTON, Derecho pellal. p. 452, Considera el
',.~"~
_______ i
 460 Ana Marra Cortés de Arabia
Pero hay delitos -como la usura- que únicamente se pueden conSumar
con el consentimiento de la víctima, esa exig~ncia constituye un elemento
del tipo, no formando parte de este tema. En otro aspecto, su existencia
haría desaparecer el delito, p. ej. la voluntad de la mujer de mantener trato
carnal en la violación (hoy abuso sexual). Tan¡bién hay tipos en los que al
requerir fuerza, l;ltiinidación o fraude, no existe la aceptación del afectado.
El consentimiento de la víctima se presenta cuando, en determinadas
circlln~¡[anciasj el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que
ele otrn manera c()nstituirían delitos. La docrrin; alemana distingue dos gru-
pos de casos: en unos, desaparece loda lesividad pe la conducta, por ej.
no hay ,allanamiento de morada si el morador acepta. al ~xtraño su hogar; en
en otros, la lesividad /la desaparece, por ej. en bienes jurídicos no dispo-
nibles, como en las lesiones producidas en cirugías estéticas necesarias,no
el consentimiento no hace desaparecer la lesión de la integridad física, sin
embargo se admite que en ciertos casos el consentimiento ex¿luya el delito.
Al prímer grupo se lo llama "acu~rdo" y al segundo consentimiento" 169.
En el acuerdo se excluiría la tipicid3d, y en el consentimiento se discu-
te si se ex.cluye el tipo o si se trata de"una causa'de justificación, estos
conceptos Son considerados hoy polémicos l7o.
Se desenvuelve dentro del ámbito de los delitos contra los particulares,
no en los delitos contra la comunidad ya que no puede imaginarse un con-
sentimiento colectivo respecto de una acción que viole la ley.
:69 MfR PUJG, Santiago, Derecho pellal, p. 510 Yss .. Tanto la, doctrina espanola como
la.:ugentina no di:;tinguen e:Hric[amente y sólo se refieren al "comentimiellto ".
1111 JESCHECK,l:Iuns', Tratado de derecho penal, p. 335.:Considera que en el acuerdo
"No se nec.esitn la función de apelación del tipo, ya que el hecho no alcanza un nivel de
valor<1ciónjurídicopentllmente relevante". "Si el afectado está de acuerdo,la acci6n punible
se transforma en un Suceso normal entre conciudadanos en el orden social establecido".
Respecto al cOl/selltimiento, "la actuación con el consentimienl~ del afectado no constituye
aquí ningún SUceso normal en la vidlJ social, sino que produce un daí10 quizá doloroso en
extremo, pero que el titul?r del bien jurídico está dbpuesto a aceptar, por unas razones y
airas, dentro de su liberrad de disposición". En estos easbs la doctrina trala la conformidad
como causa de justificación y, entre los ejemplos que menciona te~emos al C<.lSO, del que.
acepta ser encerrado para un experimento científico que le impedirá, durante un tiempo,
gozar de:Su libeaad de movimientos. Además, para fundamentar el consentimiento cómo
justificante, enuncia las teodas: "del negocio jurídico, del abandono del interés dellituJar del
bien y, de que al consentir desaparecería el objeto de protección".
Causas de justificrlción 46t
Además, el bien jurídico lesionado debe ser disponible. La vida, por ej.,
es un bien jurídico inenuficiable, no subsanándose por el co~sentimíento la
conducta que la afecte. Otros bienes pueden ser renunciables en fo~ma
relativa, es decir dentro de ciertos'límites y de acuerdo a situaciones eSpe..:.
cíficas, como sería en las lesiones a cons~cuencia de un tratamiento médi-
co-quirúrgico ajustado a la [ex artis. .,
. Li vida humana posee un valorsocial que va más allá del propio ime-
rés particular de su titular. Casos de especial consideración serían: el homi-
cidio a ruego y el ahorto consentido por la embarazada. Diferente cs el
consentimienlo en IriS lesiones (piénsese en los trasplantes·de órganos entre
vivos, en las esterilizaciones, en las cirugías de cambio de sexo, en las ciru-
gías de rejuvenecimiento, en las transfusiones de sangre, etcétera).
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin
vicios de la voluntad (engaño, error, amenaza, violencia); pudiendo ser ex-
preso o presunto, según la forma de concederlo. Basta para consentir el
tener la capacidad natural de discernimiento que le permita percibir el signi-·.
ficado y consecuencias de su acto (rio se exige una capacidad especial, ni
civil ni penal). Sin embargo, en ciertos delitos se mencionan límites de edad
como por ej. en los delitos contra la integridad sexual, art. 119 C.P., "abuso
sexual mediante aprovechamiento de la cóndicion de edad de la víctima",
sea que ésta hubiere prestado su consentimiento o no y qllC por su edad .-
menor de trece años - la ley presume juris el de iure que la persona care-
ce de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del
autor, aquí no es relevante su consentimiento 171.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier
forma de manifestación y el autor debe haber actuado con con'ocimiento
del consentimiento y apoyado en éste m, pero para· otro sector, no es pre-
ciso que el autor tenga conocimiento efectivo de éste si el acuerdo es reco-
nocible externamente 173.
. .
PI NUÑEZ,' R(~ard() c., Manllal de derecho penal. Parte ~sfecial, actualizado por
Víctor Reinaldi, ~ld5.
In JESCHE~~;. Hans, Tratado de derecho penal, p. 345.·
In tvlIR PUfO, Snntingo, Derecho pellal, p. 520, -5l)stie.ne que, respecto al consen-
timiento justificante, su desco·nocimiento plantea una "falta del elemento subjetivo de
justificación", aplicando, por"Jb:'t'anto, úna exilll.e/lte incompleta. FONTAN B.ALESTRA,
~
; .~
• ':7'i'
. ' ::.,101
• o"'
• ~. jo,

". • . ,.;,,¡

•• ,.:..,; 462 Ana María Cortés de:"1\I'abia

Causas dejustificaci6n 463

•. c Suelen agregarse 'C0I110 requisitos: que el cOl1sell/~l1liento. sea ante-

•• rior o coincida en el. tiempo COII la acción y que quit,i consiente sea el
,.,'
." Al ejercicio de una profesión la doctrina lo encuadra, generaIlnente,
en ~l ejercicio de un derecho y en la nota al art. 14 el Proye,cto de.l9.60 se

'.
ttl1ico (;tular del biel! 174. .
refiere a Hactividad autorizada". En estos casos cobra especial import~ncia
Según la doctrina, el consentimiento válido, exime de responsabjlidad
el consentimiento del ofendido.
tanto en los delitos dolosos cama en los culposos, alcanzando no sólo a la
Las actividades desarrolladas por los age~tes del arle de curar en el

•• acción sino también ai resultado m.

Existen situaciones de conselllimiel1la presullto, cuando, por ej.,
tratamiento médico quinl~gico, se han ubicado dentro de las causas de
justificadón, no siempre formando parte de la misma exifl?ente;·~nas veces

•
un médico debe practicar una operación a un paciente que se encuentra

.'•.
será el ejercicio de un derecho, otras un. estado de t:lecesida~, otras el CUIll-
inconsciente, no pudiendo éste prestar su aceptación. S,¡ la neción del
pi"imienlo de UH deber 176. .
facultativo fuere precisa para salvar. el bien, consideramos que concu-
. El fin'de es lOs actos debe ser el mejoramiento de la salud del que

•
••••
rre un estado de necesidad, siempre que se den los requisitos legales de
lajustificante. Se supone que el titular del derecho, de no estar incons-
ciente, hubiere consentido. .
consiente o de un tercero (por. ej. donación de un órgano) sea que este
propósito se logre o no. Se entiende que "la salud del paci~nte impide afir-

.'•.';'
t mar que se le ha menoscabado (lesionado) porque, al contrano, ha re~ulla­
,' do· mejorada" "', el bienjufídico·ha sido beneficiado. En los casos de Inter-
2.6. J. El tratamiento .médico quinirgico. La muerte y. las lesiones en venciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finali-
_., .·las prácticas deporlivas . dad dei ·médico excluirá el dolo directo, pero en las intervencionesde alto
riesgo, no siempre podrá descartarse el dolo eventual o la culpa. .
.<> El ejercicio, conforme a la [ex artis, de Ciertas profesiones u oficios
.' Para CARRARA s'e excluye el dolo si el fin del sangrador, el dentIsta

.<•
reconocidos por el Estado, pueden considerarse posibles fuentes de justifica-
ción respecto de determinados hechos típicos. Tales serían la profesión de a del cirujano es inocente al tener un fin legítimo ~e librar a una criatura
abogadQ, cuando imputaciones a terceros podrían constituir illjuri,as o calum- humana de lIna afección morbosa, de una deforinidad o de un peligro

.'•.•
nias si se realizaran ajenas el ese ejercicio; el tratamiento médico quirl¡rgico, para la salud "'-
.:' . que cause daños a la integridad corporal o a la salud o en la práctica profesio- En la doctrina alemana, BELlNG y WELZEL 179 estiman que no c.onstituye
nal de deportes, por lesiones ocasionadas en la justa deportiva. lesión la operación médica exitosa, no siendo así, el fin curativo no excluirá
la antijuridicidad, será preciso recurrir al consentimiento del afectado o al
' '"
derecho de necesidad. LISZT alude al reconocimiento por el Es¡adodel fin

'.'.•"
perseguido, M EZGER cita el principio. de la valuación de' los bienes, ~AURACH
la necesidad y el consentimi~nto 180
, .
Carlos, Tratado de derec!¡o pellal. t. JI. p. 66. También sostiene qlle ~'para que el
consentimiento sea efica'z no eS preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto
que ha de apreciarse objetivumente".

•.:•. 114 FONTAN BALESTRA, Derecho pellal. acto por Lcdesma, p. 274. De igual manera,

DE LA RUA, Código Pellal argentino, p. 630. .

m ROXIN, Claus, Derecho pellal, p: 535. Considera que el consentimiento uebe
. 116 NUÑEZ, Ricardo C:, 'Derttcho ¡JeI/a1 argentino, t. I. p.

"Actividad curativa" y el) el Manual de derecho pellal. Parte

393,' lo trala dentro de
~elleral, p. 171, como:

".••.
.
referirse tunlo a la acción como al resultado, especialmente en los delitos dolosos. MIR. "Autorizaciones legales" .. ; . '.
' PUlG, Suntiago, Derecho penal, p. 518, menciona como ejemplo el caso del acompañante In MIR PUlO, Sa,ntiago, Derecho penal, p. 492 Y ss.
que consiente que el conuuclor maneje a allO velocidad, imprudelllemente, pero no por ello 171 CARRARA, Francesco, Programa, t. IV, § 1404, p. 54.
consiente en tener un accidente)' sufrir lesiones. Se inclinu a pensar que basta con que et
m WELZEL .. Hans. Derecha penal alemán, p. 139.
consentimiento se refiera a la conducta descuidada .
110 Según r~lata TERAN LOMAS, Rober~o, Derechó penal, t. 1, P . 360 Y ss.

,." '-
 ••
,1(i4 Ana tvlaría Cortés de Arabia
Causfls dejustificacióu 465:
••
En nuestro país, a partirde la ley 1597 de 1885, llamada ley A~ellaneda,
se regula el otorgamiento de diplomas profesior¡ales que 'permite el ejer-
considera que "el bien resguardado de mayor valor e"S ,la ,salud' y ia vida ••
cicio de Su actividad a quienes lo han dbtenido, entre ellos, los médicos,
estableciendo que sólo la Universidad expedirá los diplomas de las res-
misma del paciente" '1l1J~ ,
Si las intervenciones no son necesarias, como en las cO'sméticas; es
indispensable el consentimiento del afectado y justifican el·hecho aunque
••
••
pectivas profesiones científicas_ El ejercicio de la profesión médica ha
sus resultados no sean los pretendidos.
sido reglamentada tanto en el orden nacional como provinCial y la ley
. Cobra vilal importancia en este teina: el problema de [" ablación
17.132 dispone que estarán autorizados los médicos que obtengan la ma-
y trasplante de órganos (actividad .expresamente legislada en la ley'
tricula c"orrespondienle. Como consecuencia de esto, el lego no puede
realizar esta tarca 1111, sí podrá actuar en un "caso de! Irecesidad, p. ej.: los
ü:cesos Comunes de partos en vehículos de tr~nsporte en los cuales el
24.(93) 184, con la determinación del momento ~e la muerte en los tras-
plantes de restos cadavéricos.y del consentimiento en los 'de se~es vi- ••
••
vos, y las intervenciones de" cmrlbi'o de sexo, que en algunos casos
conductor colahbra con la madre a dar a luz. '
han sido consideradas como lesiones dolosas (Fállo del 17 de mayo de
El médico diplomado y matriculado, ejerce legítimamente su d~recho,
196&, revocado el 23 de diciembre de 1969) y en otros como que poseen
~j{;'lllpre que actúe conforme n la lex artis, borrando eLcarácter delictuoso
del hecho. Esta actividad debe completarse con el consentimiento, expreso
-escriw:en la may'or parle de los casos- o presunto, del interesado o de sus
un fin terapéutico (l.A., 20 noviembre, (970). .
La muerte y las lesiolles en las prácticas deportivas, puede.n ser
impunes si se realizan en la práética de un deporte autorizado, dentro de los
••
(!..;,¡'echo habienles. Este derecho tiene sus Iírnites (mencionados anteriot-
memo) Con respecto a los bienes no dispo~ibles y a la experirrientación.
reglamentos respecti vos, con el consentimiento del interesado y en OPOftU-
•
••
. nidad de lajusta deportiva. . .
El 'profesional de la salud tiene el ~eber de 'intervenir en casos de,
En las reglamentaciones correspondientes se observa el ~econocimie~to
epidemias, desastres y otras emergencias, a requerimiento de las autorida- por parte del Estado de la actividad deportiva en cuestión, motivadas en la

••
des sanitarias. así como cuando el estado de gravedad de los enfermos disminución de los riesgos para los participantes y terceros.
y
:rnponga su asistencia no pueda deriv~í.rselo a otro facultativo o institu- . Los resultados luctuosos a consecuencia de deportes que llevan en' sí
ci6n. No necesita el consentimiento del enfermo y puede imponer su actua- mismos un riesgo considerable como:' boxeo, rugby, fútbol, canúas de autos;
ción en casos de tratamientos obligatorios.
Hay situaciones en las cuales, por su urgencia, no puede dilatarse la
:ntervP'llción del médico, obrando así el estado de necesidad, como también
autorizados por la autoridad, quitan el carácter delictuoso del hecho, aun por
los daños que, dentro del mismo contextd, puedan producirse a terceros.
En los casos de muerte o lesiones ocásionados durante estos encuen-
••
C!~ }os casos en que la voluntad contrp.ria del 'afectado. o sus parientes, impi-
dan la actividad del·terapeuta, comq en ciertas sectas religiosas respecto a
la transfusión de sangre o las i;Hervendones quirúrgicas 182, esta posiciSSn
tros en violación de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge
únicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organiza- ••
',,'
dores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia.,
Quedan fuera de la justificante los aotos dolosos y los culposos en los
cuales no se observaron los reglamentos respectivos. ••
.. .
El fUlIdamcnto básico de esta justificante se ha radicado por la doc·
••
••
}, trina en el ejersicio de.un derecho completado por el consentimiento del
~':I Delitos contra la salud pública, ar!. 208 C,P:
t
I~~ VIDAL. Humberto S., Derecho pelllll org'!IIfiIlO, pp. 206 Y 207, en contra, mencio- o,;"~
\

••
,
'I(lndo el caso de la negativa de un Testigo de Jehov:3 a dar su c,?nsentimiento pura u'na
~:
1I·:ln.~flls;ón san!!uínea, Causa "Bahamondez", Corle Suprema. 6 de abril de 1993 (Ban'u y
TERAN LDMAS, Robeito, Derecho penal, t: 1; p, 367.
fl.lyt: Imi médic~s deben respetar la voluntad de los pacientes; Cavagna Ma~tínez y Boggiano,
IU

114DE LA RUA, Código:e.el1111 argentillo. p. 555. Además de la ley, ccnsidera el

.,.•
liberlild religiosa y de conciencia y Petracci y 'Belluscio invocaron el art. 19 de la Cons!. Peia!),
consentimienlo, el control administrativo y la lex arfis. .

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, 466
,;',.
Ana Muría Cortés de Arabia
. Causas de justificación
~ ..., ."

457

J
•• l ,"
''''',
interesado. en el, simple ejercicio de un derecho, en una aq~orizaci6n legal, en
una causa.~e justificación supralegal. en la falta de lipid~(ld congloban te m o
en la cos-türnbre.
Suele mencionarse el art. 156· C.P., como una situación especial de
justificación HI7. Ello ·ocurre cuando el autor revelare el secreto "con justa
causa". Constituye justa Cial/sa para revelar el secreto: "el consentimiento

•
•• ',<.
Suele na:marse, delito deportivo a un grupo de infracciones especffi-
cas que tutelan el deporte mismo como: la ley 20.655/74 de Fomento y
del interesado, la defensa del propio interés o de un [ercero, el ejercicio.del
propio derecho o. el deber legal de comunicar O denunciar el hecho a la
autoridad, por ej., el deber de denunciar enfermedad~s infectO'Contagiosas,

•• ,
'-.c

>"
desarrollo del deporte (que considera delito específico al soborno, al sumi-
nistro de estupefacientes- o estimulantes al deportista y al suministro de
sus"tancias similares a los animales que intervengan en pruebas deportivas);
impuesto a los profesionales del arte de curar; o el deber de denunciar'
delitos perseguibles de oficio conocidos ,en el'ejercicio de sus funciones por
los funcionarios públicos" '88. '

•• (

,
la ley 23.184/85 y su nuevo texto en ley 24.192/93 sobre la violencia en
esp~ctáculos'deporlivos y la ley 24.819/97 sobre antidoping, 2.8. El exceso en las causas de justificación

•• \...:.
2,7. 'Otras causas de justificacióll , Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor
intensificando su acción l traspase los límites permitidps por la ley y la

•• ",........, ;:
r'
\

\ ~i~en
En .el aborto profesiollal i",lIpulle, las legislaciones y la doctrina ad-
J.'...
como
..
causas a: la.necesidad,
.
l~ eugenesia.y
.
el sentimiento o ·afecto
de la mujer (ilborto sentiinental). Pero nuestro Código sólo exi'me de pena
necesidad. situación regulada en el art. 35 'c.P. cuando habla del exceso
que cubre todas las justificantes .
"El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la áutori-

•• ..
'.
~-

r
en los dos primeros casos, contenidos en el art. 86, párr. 2, incs, 1 y 2. Para
Jus~¡fica~ la ppn~ucta, debe~ concurrir todos los requisi~os típicos 186.
Dentro. de los de.Iitos contra el honor. encontramos el art. 111. en el
dad o por la necesidad, será castigado con la pena fija'da para el'deljto por
culpa o imprudencia." .
Tejedor se ocupó ,del exceso con amplitud, respecto a la legítima de-

•• cual el acusado de injuria sólo podrá probar la verdad de la imputación:

" inc. 1, "Si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar Un
fensa; luego el Proyecto de 1881 lo redujo al mal uso del derecho y 'es a
través' de Julio Herrera ·quien elaboró una disposición genérica· ql1e apare·

•• interés público actual". Esta eximente de pena funcionacomo una c.ausa de ce en ~l Proyecto de 1917 en los términos actuales, Todos acentúa" el
justificación ya que obedece a la protección del interé~ público protegido carácter'culposo del institut~, '
" El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción,
~; por el art. 11 ¡ inc. 1, sobre el interés del acusador protegido por el art. II O.

•• ~,

"_.f:
, El art. 152 c.P., también contiene una causa de justificación, donde la
reserva de la intimidad del domicilio cede ,ante la situación del que penetra
en un domicilio ajeno para ..... evitar un mal grave a sí mismo, a los mora-
impidiendo la injusticia de una acción desmedida por parte del nfectndo.
Subjetivamente, el exceso, según la máxima legal, tiene un contenido
culposo. Sin· .embargo un sector de la doctrina, cons:idera que posee igual-

•• '-,. dores Q a un tercero, ni al que lo hiciera· para cu·rnplir un deber de humani-

dad o prestar auxilio a lajustkia",
,
"
mente un contenido doloso 189.

••• ~ ..

•• "~"

\.;.
, ,
ZAFFARONI, Ellgenio Raúl, Derecho I'ella/, t. m, p. 533 y ~S., hace una diferen-:
11'
'.1.

IN' TERAN·LOMAS;Roberto, Derecho ¡n:llal, p. 357.

NUÑEZ, Ricardo c., Mwuwl de derecho penal. Parte especial. p. 189.

••
133
ciación entre 10$ deporteli violen lOS en general y el boxeo en particular. También ~e refiere
111~ En genernllos finalista~; pero, ZAFFARONI, Trillado, 111, p. 639, ma[1ifi.est:l que el
a una faltll tle lipicidad conglob:tnte en los cusos de "oclividad quirúrgica que ~e practica con
'r un fin lerapéutico".
uft. 35 C.P. establece una di~min.ución deia pena y opina "que se trnta de u~ menor grndo
del injusto .porque e~ !llenos antijurfdicn la acción que comienza siendo justiricada ... ":E:-
y, 1'6 De acuerdo, NUÑEZ, Ricardo c., Mmu/al de derecho pellal. Parle especial. p. 26.

• •
r,
"r,.'
 • I

Alhl María Cortés de Arab.ia Causas de jllslificación 469

YIDAL sostiene que "ninguna causa de justificación es dolosa, desde
que no pue,de existir"comprensión de la criminalidad d~ un hecho lícito'~ 190,
y por lo tanto niega el carácter doloso al exceso. La jurisprudencia también
acepta las formas culposas del instituto en cuestión, aungue pueda admitir-
elegir) para e~itar, el l'nal mayor, es innecesariamente inayor que el que
"
podía causarse para evitar. la lesiÓn al bien jurídico,
",,1 , En "el cumplimiento de la ley, el ejercicio l~gítimo de un derecho,
autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los límites de lo

se el errqr en .el ~nodo de reaccionar para a)ejar de sí 6 de lIn tercero la
s~tuación de 'peligro 191,
Debe diferenciarse exceso de ahúso, "en" el primero nos. encontramo"s
vinculados, en cuanto a la pena, aun delito culposo y en el segundo, a"uno
doloso ya que la intención excluye la legitimidad del he'cho implicando el'
abandonoyoluntario de la situación justificada,
El exceso presupone que el autor obre dentro de la jLlstificallti res-
pectiva. y ~ll COl1dIlCta"(por negligencia, 'irl~pnidencia, imperiCia o inobser-"
vanci'a) vaya más al/á de lo permitido. . ,
El Código Penal argentino no prevé expresamente el exceso impune;
pem 1" pena corresponderá al agente solamente si en la Parte Especial.del
Código existe un tipo que contenga la forma culposa del delito. El autor no
k'ldrá ¡J\:::nn por allsencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del
error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la
perturbación del ánimo se origine en la amenaza de sufrir"un m~1 grave e
inminente (art. 34 inc. 2 c.P.) ¡".
El ~xceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un
mal que noes el menor entre los posibles (opciones dentro de las que puede
conlúl, NUÑEZ. Las disposiciones: p. 150 YManual, p. ·173. niega que la pena atienda al
"mcllor grado d~ antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que
m(!fCce ia responsabilidad culpOsa frente a 1<1 dolosa", "
I.~ VIDAl, Humbcrlo S., Derecho penal argentillo, p: 2~4:
.. 1 El Proyecro de 1979, art. 14 admite en el caso del exceso intensivo, la impunidad
•
permitido y "neee'sario Opor la situadón que nos lleva al abuso del derecho
. cuando el fin perseguido o los medios utilizados s'On diúintos delfijado por
la ley (diferencia ya analizada).
En la legítima defensa nos encontrarnos en exceso cuando persiste la
acción de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los me-
>':,t
"dios no son racionales respecto a la agresión o cuando ha mediado provo·
••••
~
cación' suficiente por parle del que se defiende. Llamados, los dos últimos,
exceso eÍ1 los me"dios y exceso en la causa respectivamente.
Quedan excJuido$ del exceso en la causa, la provocación que alcanza
••
las características de una agresión ilegít,ima y la agresión provocada con el
objeto de coloc'arse en un pretexto de legítima defensa.
El exceso en la causa ha sido admitido por la doc"rrina y Ir. jurispru- >~
•
dencia. NÚÑEZ considera que el Código Penal no ha receptado esta tesis y .e
eJla no puede surgir del art. 35, "". pues eJla no implica, como lo exige
este precepto, tratándose de la legítima defensa, Un exceso en los límites
•••e
••
impuestos por la necesidad, pues en tal?to 'que el exceso en la causa toma"
en cuenta la provocaci'ón por el agredido y la agresión que desencadena,
el exceso en los límites impuestos por la necesidad (exceso extensivo)
atiende a la relación de la agresión con el medio empleado para evitarla o'
repelerla, Se trata. en defi~litiva, de situaciones diferentes: mientras el
•
~.
exceso de los límites impuestos por la necesidad de defenderse niega la .•
:.
-.•
existencia de la justificación por. defensa, la cuestión del exceso en la
causa busca afirmar esa existencia" 193

pro/JIu :Jtfrlllbaliot,ell animi.

In fitlR PUIG, Santiago, Derecho pella/, p. 625 Y ss"' nos habla del exceso en las
"c,':unenlcs incúmpletas", dentro de Jus circunstancias atenuantes de la responsabilidad, ••
. ~~.

.loo..
":(privilegiadas porque atenúan la pen1\ en mayor medida que las ordinarias) cuando no
concurren lodos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". Considefil, ·siguicndo el un. 21.1 del Código Penal "español- en relación a'las c'auS<ls" ••
,-
de juslifi<:lIción, que su apreciación puede ser incompleta en, los casos de actuación dolosa,
y la a!enuación operará en base del hecho doloso, imprudente, cuando el exceso se produce
sill intención" y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley e, incluso
puede quedar descarlada por ser fortuilo el excesO. I~) NUÑEZ, Ri~¡¡nJo C" fiÚiI"úat de derecho pellal. 4- ~d.':íl~lUalizadat p, 1~4.
:te"
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r,. '.:,;
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•• f"
LEccmN 13

•• 'La culpabilidad *

,e \:.:.. Marcelo Javier Agostinetti

•• '1. LA CULPABiLIDAD Y SU DESARROLLO HISTÓRICO. 1.1.

•
·
C;:ontenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad.
1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad.
1.3. ProPLJestns superadoras .. Preventivismo.
• \1 Funcionali'smo.
",:.'. "", ..
2. CONSIDERACiÓN DE LA CATEGORfA INT~RMEDIA "RES:
• '-f'; PQNSABILlDAO POR EL HECHO",
..• '~j
,! .... ,.:,.
3. CAI'ACIDA[~ DE CULPABILIDAD. IMPUTABILlD~D. 3.1.
Fórmula del Código Penal nrge~tino . .3.J.I. Prcsu~
• 'fe
••
puestos biológicos. 3. L2. Efectos ,sicológico-

.
axio16gico-normutivos: a. Capacidad de comp~ell­
siónjde la criminalidad. b. Posibilidad de <!irección .
de la condlicla. 3.1.3. Momento de'estimación:. 3,1..4 .

'" Actio libero in cal/sao

e'..;;: 4. EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD. 4.1. Errór de pro-

•.' hibición" Clases. Teoría del dolo y de la culpabili-

dad. Consecuencias sistemáticas, 4.2. Coacción y
,iliedo insuperable.

[1::
,

,l. "
~.<
» El temu relativo a "Conciellcio" fue elaborado por Carlos J. Lasr.:ano (h), qui'~xV

.·
también ha redactado el texLo referido íllo. doble aceí'ción de I:¡ "culpabili&u!'.' y nd"7"~f!~
~. .Ios texto!: a la legislncíón pen;}l ílrgelltina.

' .
"
1. La culpahilidad y su desan~ollo histórico

En In evolución desde la responsabilidad material a la responsabilidad

por culpabilidad, se desarrolló un largo y lento proceso, iniciado a partir del'
derecho de los antiguos pueblos que castigaba la sola producción del resul-
tado dañoso, a tr:1Vés de la responsabilidad sin culpa e incluso la que surgía
sin lazos de causalidad material, pues se basaba en una relación de canti ..
gUidad o de semejanza afectiva; p. ej.: ser fUmiliar del autor. Es así como en
el de'recho sagrado de Roma, la infracción jurídica causada por 3zm:, provo-
caba -de igual modo que la causada intencionalmente-la cólera de los dioses,
que debía ser aplacada por'la expiación; el primitivo derecho germánico se
atenía sólo a las resultas; y los moralistas griegos hicieron que el derecho de
Roma apreciara cada vez más como elemento decisivo, la voluntad antijurídica,
con lo cual el sistema romano puso todo el peso de la responsabilidad en la
intención (elemento interno), en contra del ge"nuino s"istema germano, que la"
basaba en el resultado producido (elemento externo) " ,
En la antigua Grecia el mal era la hybris, que tenía carácter humano y
sagrado y"se consideró la insubordinación de homb~e contra hombre en su
existencia individual y colectiva (familia, gens, ciudad), pero sobre todo del
hombre contra Dios, lo que explica la intervención de la potencia di vi na en
la venganza, aUI.lque fuese ejercida por el hombre. Sin embargo, la idea de
justicia se va perfi lando, primero como retribución por responsabilidad ab-
soluta y. objetiva del mal,causado y, luego, como retribución por respbnsabi-

1 JlMENEZ DE ASUA, Lujsi,Tratado de derecl/O penal, Losada, Buenos Aires. J976,

L Y, p. 102 Y ". .
--
:1{;'~
Mnrcelo Javier Agostinetti
lidad del resultado intencionalmente producido; p. ej.: s~:i;.onsidera inadmi-
sible e.l castigo de Edipo, pues él ignoraba que el hombt';:·a quien mató era
su padre y la mujer con quien cOlnpartió 'el tálamo era su madre 2.
En Roma, pronto se superó la responsabilidad por el resultado dañoso
. y la culpa moral de los griegos, asumiendo ésta un &entido jurídico; se utilizó
la voz c!llpacomo equivalente al término culpabilidad y más tarde para
designar la falta de cuidado; según MOMMsEN, en el CÓdigo de las XII Ta-
blas se reconoce que el concepto de delito requiere la existencia de una
voluntad contraria a la ley, nO la mera responsabiljdad objetiva 3,
El-derecho germánico primitivo .careció de una tco~í~' de la culpabili-
dad, siendo lo decisivo la responsabilidad por el resultado; pero según la
opinión dominante, al robustecerse el poder cst,alal COn la monarquía'fran-
ca, cOIl1!cnza la consideraci,ón correcta de la culpabilidad: Aunque BINDlNG-
opina que en el derecho germánico se distinguía enlre 'actos voluf!ta~icis e
involuntarios Ca estos últimos no les aplicaba las consecuencias más gra-
" ves) y caso fortuito al que no se le aplicaba la pérdida de la paz '.
El derecho canónico que apoptó el sentido que el derecho romano le
dio a la expresión culpa (como culpabilidad y como falta de cuidado), desa-
rrolló el axioma versari ill re illicita, según el cual basta la culpabilidad en
el inicio del acto, para atribuir al autor todas las consecuencias de su con-,.
ducta, por el que se [ralÓ de imponer un límite a los abusos de la mera
responsabilidad por la callsa material del daño '.
En la Edad Media, se aboga por el dolo concebido allllodo del derecho
romano y por las nociones jurídicas germanas impuestg.s por la neces~dad
de la vida práctica, como p. ej.: creciente poder del Estado que circunscribe'
la venganza por intereses privados· que ejercía la fanlilia' del ofendido; el
poder polftico castiga por no respetarse la paz; la suma a pagarse fue con-
venida por la costun~bre; la venganza 'de sangre. se reemplazó por la COo1-
posicióL; y la naturaleza de la penuva adoptando·una finalidad intimidante.
Continúa la evolución y se llega al siglo XVI, cllando bajo la influencia.
de los cri.minalistas úalianos, la doctrina francesa estableció' finalmente, como
.,
! Ibídem, p. 103 Y ss.
) Ibídem. p. 106 Y ss.
• Ib{dem, p. 107 Y ss.
'Ibídem, p. 108 Y ss.
, "',l,
La culpflbilidall d75
máxima imperante el principio "donde no hay dolo, no hay crimen y por
ende, no puede haber pena, sino tan 5610 reparación o indemnización de
. perjuicios contra el autor del delito". No obstante, en el siglo XIX, les co-
rrespondió a los penalistas hegeiianos luchar por el mantenimieoto íntegro
de este principio, pero los códigos penales vigentes, volvieron en muchos
casos a la responsabilidad por el resultado '.
De la evolución de todo este proceso se arriba a la meta según la cual
110 hay pella sin culpabilidad, que se corresponde con lo dicho por MAx
ERNST MAYER, en quc "la digllidad del derecho pe.nal reside en la repulsa de
la responsabilidad por el rcs(¡ltado y en el reconocimiento de la responsabi-
lidad por culpabilidad", aunque se mantiene vigente lo dicho porLUls JIMÉNEZ
': \
DE ASÚA: "acaso. por lo mismo que les es tan difícil ser dignos a los pueblos
-como a los individuos-la ansiada meta no está enteramente conseguida" 1,
En la actualidad, desde el punto de vista jurídico-penal, el vocablo cul-
pabilidad admite dos acepciones:
a) Con el signifi¿ado de una garantía individual, se habla del principio
de culpabilidad, ubicado dentro del conjunto de postulados, esenciales a
1'
todo Estado de derecho, que operan como límites de la potestad punitiva y
se tradllce~ en condiciones necesarias tanto para ia atribució\n de re~po~sa­
bilidadpenal como para la imposición de la pena .. Sobre el particular, nos
remitimos a lo expresado supra (Lección 4). I
A lo allí dicho, debemos agregar que 'conforme el pensamiento de
NÚÑEZ, el principio l1ulia paella sine culpa (que Hpresupone que ~l hotTlbre
. goza del libre albedrío y de la concienc.;.a que le permiten elegir
valorativamente") h:t adquirido:'-de modo implícita- categor.ía constitucio-
nal en· virtud de la cláusula del art. 19 c.N., según el cual "ning(>Q habit'Qte
de ia Nación será obligado a hacer· lo que no ~,anda.la ley, ni privado ele lo
que ella no prohibe". "Tanto la obligación como ¡, prohibición excluyen '.c~e,­
ponsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente" ':
Con ello "se está refiriend~ a un concepto antropológico. psicol6g i r.ry ~' til,:,~
6 Ibídem, p, 109 Y ss.
7Ibfdem, p. 102 Y ss..
a NUÑEZ, Ricurdo c.. MOllllal de derl!cho pella/. Parte general, 4& ed. uctunlíl.llcln 'lO!"
Roberto E. Spinkn y Félix GonznJez, M~rcos Lerner. C6rdoba. 1999, p. p~
. '
 .;'.
:::~.

••
sófico de persona COIl
Marc.;!o.j'avier Agostine:tti

autodeterminación" 9; es decir, con capacidad para

La cull'nbjjidnd '

pilbilidizd tiene COIIIO presupuesto lógico la libertad de decisión del

477

internalizar el man'dato'o la prohibición de la norma.
A panir de 1994; el principio de culpabilidad asu'1'ió jerarquía.constitu-
cional, de mrtnera expresa, en virtud del art. 75 ¡ne . .22 C.N. que incorpora
ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad
¡
••
hombre, pues sólo cuando'existe básicarpcnte la capacidad de dejarse,de~
terminar por las normas jurídicas puede, el autor ser hecho respon~;able de
haber llegado al hecho antijurídico en lugar de do"nlinar sus impulsos crirrii-

t
nales. Si toda acluación activa o pasiva se hallara definitivamente determi-
de la persona humana, comprelisiva de la capacidad de autodeterminJ- nada, a semejanza de los sucesos naturales, por el efecto causal de fuerzas

ciGu dol hambre para obrar conforme o contra ia norma. Ello surge elel art.
l." ele la Declaración Univer~al de Derechos Humanos y de los arts. SOy 11
del Pacto de Sau José ele Costa Rica 10.
A través de la admisión ele la culpabilidad como presupuesto de la
peuo, ei derecho .penalle reconoce al delinc,llente la categoría de persona,
'esto es, la categoría de un ser capaz de conducirse 'racionalmente, cuya
re"ponsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su com-
portamiento (respollsabi!idad por el resultado" sino en su actitud espiri-
~ual '&1 pOrtarse de esa manera (responsabilidad por la clllpabilidad) JI.
Las -m3s importantes consecuencias del'principio de culpabilidad son
la responsabilidad siempre pOl el hecho propio (nunca por conductas de
. terceros), ia responsabilidad penal de acto (no'por una peligrosidad crimi-
/'¡ ,
nal acrivada de una vida mal orientada, tomando como parámetros "las
, calidades personales, el carácter, las ideologías, el estado patrimonial, etcé-
te .. '., C~ las persor.as") y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que
01 sujeto sea "impiJtable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que
•••
objetivas y sustraídas a h influencia de la voluntad, tendría tan poco sentido
reprochar al hombre sus hechos como hacerle responsable de sus enfer-.
med;¡dcs. 'Pero, incluso si toelas Ins acciones humanas, aunque no
naturalísticaniente, cstuvier"an psicológicamente fijadas de modo inev,i~
table por las peculiaridades del carqcter, la prevalencia rle los motivos
concurrentes y los estímulos del mundo exterior, la pena na podría su
·concebida como juicio de desvalor ético social, antes al contrario, de-
bería recibir un significado neutral" 13 .
Si bien no'es posible comprobar empíricamente que en el momento de
••••
cometer el hecho cleJictivo, el autor -en la situación concreta en que se
encontraba- hubiera podido actuar de una manera distinta, la experiencia ••
permite sostener que, en casos sertiejan,tes, otro eH su lugar ha podido
••
•.
proceder ele un modo diferente 14,
b) .pn su otra acepción -3 la que altidi"rcmos en adelante en "esta lec,-
ción- estú referida a la culpabilidad como categoría o elemellto' del de-
lito, concebida como la actitud anímicajurídicamenle reprochable del autor ••••
.,
-

••
COn su comportamiento contraría la norm,a" (lo que se opone a la responsa- respecto de. la consumación de UII hecho penalmente típico:y antijurídico
bilidad ob.ietiva y al principio versari in ;'e illicita) I~. . (concepción normativa), o bien como un puro juicio 'de reproche al áutor
Refiriéndose á la libertad de la voluntad como fundamentación de la (concepción finalista).
culpabilidad en el derecho penal, JESCHECK expresa: "El principio de cul-

J. J. Contenido del repro~he: exigibilidad" mOliv(lbilidad

•••
--~.~--

~ DUTELER, José Antonio, "Concepción actual del principio de culpabilidad en el derecho

La consideración de la culpabilidad como juicio ele reproche formula- ••
•
do al que pudo haber actuado de· otra manera, vinculado a la idea de retribu-
pelliÚ", en Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni; Córdoba, 1999, pp. 47 Y48.
'." BUTELER, ob. cit., pp. 50 Y 5r. . , . ."' ,
1: NUNEZ. ob. y lug. cits" donde sostiene que la aClitud espiritual del responsable por
~ulpabilidad "no ~orresponde a la de un inmoral, ni a la de un pecador, sino a fa de un ' .¡,,; ~~~!,~~
'JESC~IECK"":Hans-Heinfich, Tra/Cldo de derechu ¡J/tlJat. Parle general, 4- ed. com- . '."~~:I¡U,
deJincucn!c. No se Irata, en efecto, de la aCtilüd del individuó que ha quebrantado una regla 1)

de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frcrnte al quebrantamien- plelnmenle t::om~gi({n:;" amplinda, traducción de José Lui:; Nhnzanares Samaniego, Comarcs, :_'.'
to del derecho positivo",
Il BUTELER, ob. cit., pp. 43/46.
Granada, 1993, p,367. ¡, ' . '
I~ JESCHECK, ob, cil., p. '):70; en igual senl!do, NUÑEZ·, Mal/l/al, p. 178.
:.
..
•
 - "~,,
.;a"
,,(."
)\

478
La culpubilidad

ción O compensación, se quiebra frente a una dogmática'.orientada hacia la

pr~vendón y que adm,ite la. aportación de las ciencias·¿.I-)1píricas;
En este nuevo contexto, se habla de la culpabilidad material esto
es, de saber bajo qué concjiciones aparece legitimada la atribución·del llfcito
penal a su autor, antes que de un juicio valorativo negativo para él. En este
syntido; culpabilidad o atribuibilidad individual (esta segunda denomina-
ción se prefiere COmo referencia neutral a que el comporta~niento
penall11ente antijurídico, sea atribuible a su autor) es la capacidad de mo-
tivación normal del autor !re'lle a normas, determinada social e históri-
Call1ellt~, pero 110 refirienuu el juicio tic valor a una propiedad de ser formu-
iada en abslra~to -cJ hombre normai- sino en otI:a normativa y c~ncreta. "lo
exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o
situacionales", que permite la atribución del injusto p~nal a su autor -sin
sumar ~1Il plus de merecimiento de pena al que ya se contenía en el hecho
penal mente prohibido, por lo que no puede agravar, sino sólo atenuar o
.. excluir lapena- siempre que pueda afirmarse, por un lado, la imputación de
la infracción personal de una norma penal p,imaria y, por otro lado, que el
autor aparezca" Como sujeto idóileo vara responder penalmente por haber
actuado en condiciones de lIormalidad rnotivacionall.5 .. ,
En cuanto a la configuraciói,. del contenido de la categoría culpabilidad
o atribuibilidad individual, [.e la deriva de una síntesis histórica de fines con-
trapue:i~os quclpersigue el derecho penal; es decir, fines preventivos (que
impiden que el contenido de las caUsas de exclusión de la culpabilidad vaya
demasiado lejos), de inlerverición mínima (que se opone a la intervención
del derecho penal, más alIÉ. de lo" necesario para evitar.Ia violencia social
infonn2J) y fines garantíslicos individuales (corno el de humanidad, igual-
1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de volulItad
Tradicionalmente se ha con.siderado como fundamento de la-atrib.u·cí6n
. de culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo; lo que ha sído .
reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el·libr~ alhe-
dría individual. Resl¡]ta llamativo que el propio WELZEL haya advertido aquella
: 1,] dif.icult¡;¡.d, al manifestar que la cuestión de si el autor, de acuerdo can su
naturaleza, tal como se manifestaba en l.a situación concreta, húbi·era podido
hacer liSO dé lIna mayor fuerza de volun.tad o de una mayor diligencia, no
puede ser contestada debido a la dificultad de comprobar a posteriori, cir-
cunstancias o fenómenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetivi-
dad del sujeto), que en el fondo no es un objeto comprobable ".
1.3 .. Propuestas superadoras, Prev.~lltivismo~ FunciolZalismo .
Desde una concepción prevcntiva de la pena, el fundamento· de la
culpnbilidad se basa en la necesidad de pella, que existe ante los ~ujytos
...normales, pero que acaso deje 'de concurrir respecto de quienes actúan en
alguno·de los supuestos tra&cionalmente:incluidos entre las causas de ex-
clusión 'de la culpabilidad. Sin embargo, no debe someterse el fundamento
de la culpabilidad, al único dictado de la prevención (general y especial on
la línea de GIMBERNAT OROmG "; ·general positiva e.n la línea de JAKOI'S '''),
porque se anularía la virtualidad garantística del principio de cul,PubilidRd,lo
que conllevada a una intmmentalizadón del 'individuo ..

.· Parece más gm:antista ubicar e¡"fundamento de la culpabiJ~dad en·una

dad;proporcionalidad, responsábilidad porel hecho; auibuibilidad individual,
resocialización penitenciar.ia, que se constituyen en factores de ·progreso. decisión mixta, sintética, en'la que inciden considerac.ionés prevf!n~ivas, de
" ..• ,.

'• o
minin1.iza~do progresivamente la intervención del·derecho penal) 16. intervención mínima y garantísqcas. Siendo que tina síntesis en·tre todas

'.'.-
estas considerflciories., explicaría1la progresiva ampliación de las eximcntp.s
:(:;'1
en los casos de inimputabilidad dnexigibilidad, al haberse advertido q"., '.a
', ..
1~ , .:.
, Vid. MIR PUIG, Santiago. El derecho pellol en el é'stado social ): democrático de
".
derecho, Áricl, Barcelona. 1994. p. 88 Y ss.; MUÑ0:Z CONDE, Francisco y GARCIA

•
ARAN, Mercedes, Derecho penal, Par/e gelleral. Tiranllo Blanch. Valencia. 1996, p. 370;
11 WELZEL, Hn~s, ';Reflexiones sobre el libre albedrío ", AnuariQ d~ Dereoh¡-. Pe{\~1 y

.-.<•
SERRANO·PIEDECASAS, José R<lnlón, COlloci"iii?ll{o cielltífico y fundamentos del dere-
cho penal, Gráfica Horizonte. Lima, 1999. p. 161. Ciencias Penales, 1973, t 26~.rííS¡;. r. p, 221 'i ss" . .
I~ GIMBERNAT ORDEIG .. Enrique, "El sistema del derecho penal en'la acl'1R 1jd"J?d"
16 Vid. SILVA SANCHEZ. Jc:sús María. Aproximación f}1 derecho pellal cOl1femporá-
neo, Bosch, Fl.lrceJon<I, 1992. p. 410 Y ss. en Estudius de derecho pellal, Tecnoli, Madrid, 1990, .p .. 115 Y ss... •
. 1\1 JAKOBS, GUnlhel', Dereclw pellal\ Marcinl Pon's, Madrid,. Z997, p. 575 Y ss

• ,,>
....--------------
Marcelo Javier Agostinetti
¡lO inlposición de pena en esoS supuestos, no provocaría una mern)a de
'eficacia preventiva. al contarse con medios alternativos.y preferíbles de
solución de conflictos, y al atenderse las situaciones de· desigualdad eh las
que se dan la's condiciones prev~niivas para pi'escindir ~e la pena 2.0,
. 2. Consideración de la categoría intermedia "~esponsabilidad por
el h'echo"
MAURACH 21.propuso desdoblar la base general de valoración del autor
. o atribuibilidad (ésta consiste en atribliir una acción típica y antijurídica al
.autor corÍlo' obra de su propia voluntad, lo que 'no desaparece si al sujeto no
se le puede fonnular el reproche) en dos grados: 1) respollsabilidad por
,,¡¡¡echo (que formula un juicio de des valor al sujeto, en 'cuanto miembro de
la comunidad, y a la que se reconducen las causas de eXculpación (que ope-
ran cuando la conducta es perdonable a todos y no solamente excusable en
forma particular); 2) culpabilidad (que formula el reproche personal y a la
que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibición).
ROXIN 22 considera que como en un Estado neutral, la culpabilidad no
puede legitimar una retribución, a pesar de ser condición necesaria porque
lilllila la pena, la culpabilidad no es suficiente para fundamentar la imposi~
ción de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones
preventivas generales y especiales, es necesario haé~r responsable al ,autor
culpable; de ahí la nueva categoría de la responsabilidad (en el estado de
necesidad disculpante hay culpabilidad pero no· responsabilidad).
BACIGALUPO 2J distingue dos subeategorías del tema de la responsabili-
dad: por tI~ lado, la responsabilidad por el hecho, que es la categoría inter-
media entre ilícito y culpabilidad ala que se reconducen los supuestos de
111
11
SILVA SANCHEZ, Jesús María, Aproximación ... , ob. cit., p. 294 y' ss.
MA URACH, Reinhart, Tratado de derecho penal, Ariel, Barcelona, J962, p. 3}. Yss.
21 ROXIN. CJaus, "Culpabilidad, prevención y responsabilidad en derecho penal':, en.
Cul/)abi/iJád y prevellción en derecho p~lIal. traducción de Francis~o Muñoz Conde, Reus,
Madrid. t981 .. p. t48 Y ss.
lJ BACIGALUPO, Enrique, Prillcipios de derecho penal. Parle general, Akal-Iure, .
·Macirid, 1990, pp. 109 Y ss. Y 162 Y ss.
o·
LAI culpabilidad 481
i;
estado de necesidad disculpanle, miedo insuperable y exceso en una causa'
dejllstificación (causas de inculpabilid·ad) para excluir la desaprobación
i•
jurídico-penal, que expresa la renuncia del Estado a sancionar una acción
típica y antijurídica aunque haya sido realizada culpablemente; por lo que no
tiene sentido prnctico comprobar la culpa.hilidad una vez establecipo que el
hecho típico y antijurídico no merece· desaprobación jurídico-penal; y por
•'•.
otro lado, la culpabilidad, que es ·la categoría a la que se reconducen la
imputabilidad (capacidad de motivación) y el enorde prohibición.
3. Capacidad d~ culpabilidad. Imputabilidad
Señala el Prof. MIR PUIG ": "La problemática actual del enfermo mental
que e'omete un hecho antijurídico gira en torno a los siguientes aspectos: a)
por llna pane, la crisis del propio concepto ,de. enfermedad mental y de sus
•
~.
•
límites con la normalidad; ello se traduce en un ~eplante'amiento, en princi-
••
.'••
pio ampliatorio, del ámbito de la exención por anomalías psíquicas; b) por
otra parte, la necesidad de reducir las medidas de inter'n~'miento a I;)s casos
imprescindibles y a una duración en principio muy limitada que evite encie-
rros a perpetuidad,' al mismo tiempo que conviene acudir a otras medidas
que no impliquen interDamiento". . . '
••
Dos·son las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivjdual":
1) la infracción personal de una lJorma primaria penal 26, 2) I'a responsabili-
dad penal del sujeto.
••
1) La infracción personal de "/la norma primaria penal (que diri c'
ge concretamente al sujeto su imperativo), requiere: .
•••
a) Capacidad personal de evilar la conducta objetivamente
desvalorada, que puede faltar absolutamente, cuando por causas de
N MIR PUlO, Sami"ago, Derecho pelud. Parle general, PPU, Barcelona, 1996, p:.576.
~) Vid. MIR P{)IG, Santiago, ob. cit., p. 538 Yss. . . .
·21, Las normas!pl:!nnles primarias. expres¡}~ ra decisión político-criminal de prohibir un
••
comport:unienlo por Jo merecido ynecesario para protegel':bienes jurídicos, dirigiendo a los
ciudadanos una aménaza de pcna"~ fin qe disuadirles de la realización de tal c~nducta; y las
normas penales secllndarias, eXpresan"la decisión polílic~-criminal de sancIOnar con una ,,.•
pen"a concreta Cuando resulte necesario el castigo.
",i,...
'.:6i'.
_,,~l; "
1,
••
~~ .• ...
.-:;.•. ·.'1"... ,
.1:',1'1 .
. ~".:;
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¡ lt~ :~ .
.I.¡¡I,,:, La culpabilidad 483
• "',r.: 482 Marcelo Javier ~gostrnetti
r. .,.':.
¡ . ·1 qel acto o para dirigir su~ acciones, aunque en grado'de no alcanzar la
¡ . • • '-' inimpulabilidacl se excluya por completo la posibilidad',de evitar material-

l..'•,
• . ¡,.
me~te el hecho; ~or lo que si aquélla falta, el dcsv~Iorbbjetivo dell;echo .
antlJurfQICO ,no]fa segUido de su desvalOl: personal. I
. b) Posibilidad de cOlloci'1,;ento de la antijuridicidad, que puede
fallar por un errOr de prohibición invencible; por lo que si aquélla falta no se
ex~luJrá la ailtijuridicidad, sino s610 su imputación.
2) La re:pollsabilidad pellal. del sujeto: la infracción pers~nal eje
normalidad, razón por lo cual, el·derecho penal les dirige a ellos también la
amenaza del castigo a tra~és de la norma, porque se sospecha que se si
prescindiera de dirigírsela, dichos sujetos podrían advertir que a ello, no
va dirigida la prohibición penal). .
Por su parte, el concepto de norn.1ilJidad n~ s~ basará en meras ~on­
sideraciones psicológicas, sino que dependerá de' lIna decisióll lIormativa,

.,.'•
en la que junto'a consideraciones de igúaldad, atención a ia .desigualdad,
una nOrma pnmaria penal, perm'ite imputar la antijuridicidad penal a su humanidad, resociaJización, proporcionalidad, aparición de medidas más

.".•
. alllOr:yer~ PIara imponerle él éste una pena es preciso q~c aparezca como adecuadas a la personalidad del autor, influirán las necesidades preventivas
un sUjeto ldoneo para responder penaliúente (además de la exislencia de en un momento histórico determinado y de intervención mínima opuesta a
un hecho penal mente antijurídico y c:oncretarnente antinormativo). Para ,, la prev.ención más I,allá de lo necesario. '
. . . .
.'::' la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en condiciones Por últpno, cabe acl~rar que si bien la ¡n imputabilidad excluye la res-
de nor.tnalidad motiv.acional, 'que puede excluirse por causas de ponsabilidad penal, no obsta a la posibili<:\ad de imposición de medidas de
' IIl1mpu(abilidad y de inexigibilidad. . seguridad, pues al suponer. una anomlalidad p~íquica, la inimputabilidad puede
• <,.
delatar peligrosidad criminal, por lo cual la ley prevé medidas de seguridad

•• Ai exigir como condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivi- paralos inimputables. .

.'•.•
dual del injusto penal,. además de la infracción personal de una norma
~rimaria penal, la condición de que su autor a'parezca como un sujeto
Idóneo para responder penal mente. lo que ha de tener lugar en condicio-
3.1. Fórmula del Código Pellal argelltino ,
~.
nes de normalidad motivacional, que se excluye debido a causas de

··.'
inimputabilidad y de inexigibilidad, cabe definir a la imputabilidad en'
funCión de la.ldoneidad dd autor por sus condiciones psíquicas norma-
les, y a la exigibilidad en función de la idoneidad del autor por su ac-
tuaCIón en una si.tuación motivacional normal, en ambos casOS para res-
El Código Penal argentino en' su arto 34, inc. 1, det~nllina la imp.utab;lidád
con base en un niétodo mixto, biolÓgico-psicológico, pues para eximir de
responsabilidad penal exige: a) la presencia de un presupuesto biológico (in-

.....-
" suficiencia' de facultades mentales, alteraciones morbosa.s de éstas o est;1c!o de
ponder a las exigencias d~ la norma penal 27. '1, inconsciencia); b) que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto I1sico-
., Por lo tanlo, si el sujeto actúa bajo el influjo. de una anormalidad lógico de illimpurabilidad, impidiendo al autor en el 'momento del he~h0 1(1
fs(qllica (causa deinimputabilidad), faltará su responsabilidad penal y
., comprensión de la criminalidad d~l acto ola dirección de sus accione~ ..
con ello, una de las condi.ciones de la culpabilidad; por lo que a pesar de
."
.{ habe~~:e cometido una infracción" personal de una norma primaria penal,

'.."•.•
J: 1.1. Presupu.estIJs bioiógicos
. • '-C' el sUjeto no será culpable, por no haberse comprobado su nornial capa-
..cid~d de motivación frente a normas (se habla de Ilorfnal capacidad de
I~otlvación"pu~s lanto los menores de edad penal como los' inimputables
a. Madurez ¡nenlal
puede" dispb'ner de algun~ cap"cidad para comprender la criminalidad Según 105 modernos planteamientos político-criminales en'fTIaf,erj[l de

.{
me,nores, se estima q'ue éstos no deben ser castigados como los inay~)f¿s. ni
ir a la c!trcel como ellos, sino que ha" de ser objeto de medidas educat:vas
,' \~~ ,. no penales, sino preventivas. Por ello el fundamento o.e la actual cximt~'·.te
deminoría de edad penal es doble; por un Iadq, 'se ba". en la suposició" ,,~

·
17 v'Id. MIR .
PUlO, Santiago. ob:.cil., p. 573 Y ss .
• 'i

'-"
 Marcclo Jnvier Ago~ainclti
_.•
'oc.
--e

•.
La culpabilidad 485
.~.'
q'ue antes de cierta edad no concurre la imputabilidad -esto constituye el Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica, aur:tque no 10
•... .'
aspecto decIsIvo respecto de l:,s niños de corta edad-; por otro 'lado, y res- sea su origen, por ejemplo, un traulnatismo de cráneo por .accidentes o
pecto de los menores ,de mayor edad que bien pudieran reSllltar efectiva- . caí~:faS"(callsas mecánic~,ls). La alteración será patológica en sí cuando con- :~.

mentelmputables en los términos clásicos; se funda en la idea político-
cf~mlllal d~ que, pese a ello, es más adecuado para los menores un trata-
mlollto educativo específico que el puro castigo ",
En nuestro derecho penal, el arlo 10 de la ley 22,803 ha establecido
COil el ::tlcance de presuncióh jltris el de jure, que la madurez mental s~
"''..
sista en una enfermedad, afección O dolencia mentales que importen un
......
.deterioro mental Sllma1l1ente marcado y una desintegración de la persona-
lidad del sujeto. Puedc tratarse de un trastorno mental transitorio
El -término enajenClción hace refe'r~ncia.a una alienación de la iden-
'

••
. tidad O desprendimiento de la personalidad, al que .se .le puede criticar su
alcanza a los dieciséis años de erlncl. ambigiled'ad, puesto qlie i.l dicha expresión no se le pueden reconducir
todás las categoríns clíni.cas reconoc,idas en la psicopatología, como por
lJ. Salud men/a!. Consideración de las persollalidqdes psicop'átic~s

•
'••.
ejemplo, un retr~so mental.
, El Código Penal ,con lo fórmula negativa del art. 34, ine. 1, párrafo, Cabe' aclarar, que además de las alteraciones psíquicas morbosas,
prt';lero- dIspone que el ",Ijeto activo del delito goza de salud mental si no existen cuadros mentales no objetivados que producen una perturba M

esta af~ctado de una "insuficiencia de. sus facultade's" Q Una "alteración ción funcional de la esfera psíquica; por lo que enrespeto al principio de
nj()~ b9Si:!:> de las mismas"; obviamente, las faculta,des a las que se refiere la igualdad, no sólo cabrfa considerar como causa de inimputabilidad, a las
n~rma deben ser U~entales" para tener conexión con los efectos qtl~ el'

••
patologías de la mente propi').rnente dichas, sino también a las dernás per.:.
nmmo texto legal eXIge (comprensión de la criminalidad del acto y posibili- turbaciones mentales ubicadas entre la normalidád'y la patología, cuando
da~ de threcClón de las acciones). Más adelante, cuando se refiere a'las impidan una:motivabi(idad normal.'Sin embargo, en nuestro derechó penal
eXIgenCias para ordenar la reclusión del agente en Un mal).icomio, menciona
el términu "enajenación" (art. 34, inc. 1, párrafo segundo). .
Por lo tanco, se hace necesario realizar una interpretación de los ele- . :~
no existe la atenuación de pena por "imputabilidad disminuida", ní una
categoría de "semi-imputables" .
-."-.•
',-.•.
me;'. ~os normativos empleados por el legislador al referirse a 'estas causales ConsideraCión de las personalidades "psicopáticas"
..
de inimpurabilidad, que configuran anormalidades o desórdenes de la perso- El trastorno psic~pálíco o tr.ustorno antisocial de J"a personalidad viene
IlaJld1d.y de' las potencialidades y funciones intelectuales. clasificado en el DSM-lV JO, como un patrón general de desprecio y viola-
En el primer caso, la úlSlificiencia de las facllltades mentales ha sido ción de los derechos de los demás, que se presenta desde la edad de quince
~ntendida como comprensiva de deficiencias mentales u oligofrenias que han años, como lo indican tres o más de los siguíentes ítems: h) fracaso. para
IInpedldo el desarrollo de aquéllas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). ' adaptarse u las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, .
Con .Ia expresión alteraciones morbosas de las facultades melJfQ- como lo indica el perpetrar repetidamente actos qlfe son motivo ~e deten-
••
•
'-..
les, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las ción; b) deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias,
facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de perturbación patológi- estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer; c)
ca de la VIda mental .. como las clasificadas en el DSM-IV 2'. impulsividad o iÍlcapacidad para planific~r el futuro; d) irritabilidad y agresi-
vidad, indicados por peleas físicas repetidas o agresiones; e) despreocupa-
ción irñpcudent~' por Sl' seguridad o la de los demás; f) irresponsabilidad
--e
::i:W~
••••
..
13 MIR PUlO, Santiago, ab. cit., p. 601 Y ss. .
~ OS M-IV: Mallllal diagnóstico y estad(stico de los /raSlorllOJ memales American
Psychiatric Associarion (APA), Masson, Barcelona, 1995, ' lO DSM-IV, p. 66i Yss. -~
~
.. ·.i
..•.,.J',•. ·.·d··
, :.:" . '
 : ,,', •• 1'

486 Marcelo ~a~ier Agq~(inetlj

" :,~;j,
.'.';
La culpabilidad
persistente, indicada por la incapacidad de m:mlener'un "trabajo con cons-
tancia o de hac;:crse cargo de obligaciones econ6I11icá~~~g) falta de remordi- internos y externos de nueslra vida psíquica, en cuya virtud percibim~s

.".'
miemos l como 10 indíca la indiferencia o lajustificac'i6n del haber dañado, correétamente, nos ori~ntamos en tiempo y espacio, respondiendo' adecua- '
maltl:atado o robado'a otros, Para que se pueda establecer este diagnóstico damelJte a los estÚnu~os. ambien(ales y los evocamos cr~:moI6gic(lp1ente" 32.
e~ SlIJeto debe tener al me~os dieciocho ailos y tener historia de algunos La afectación de la conciencia' op(!ra comó exime~te de ¡:espo'nsabili.

>,.' slI.1Lamas tI.e u.(~ trastorno dlsocial antes de los quince años. El comporta- dad -con los dos' alcances que le hemos asignado~ 'c~ando es (1ccide~tal o

.,:.•
IDJCnto antIsoCIal no debe aparecer exc1usivamente en el transCUrso de una
esquizofrcnia.o de un episodio maníaco.
Por lo tanto, COITlO el trastorno psic~pático se trata de un~ perturbación
,
Illental tipificada por la psiquiatría, esto es, clasific;:lda COnlO desorden mental
po~' la prestigiosa publicación de hi Asociación de Psiquiatría Americana (el
fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa, De lo
contrario, sería' aplicable la teoría de la actio libera in causa.. .
En cuanto al origen de la privación o de la grave pertu'rb~ción de la
conciencia, la posición lradicional de l1uf:slra doctrina admite caúsas pato-
lógicas y fisiolGgicas,

.-.'•!
DSM-IV), bIen puede afirmarse que es susceptible de subsumirse en la exi-
~nent~ ,de responsabilidad criminal, de "alteración morbosa de las faculta~
. des mentales" y, con eHa, constituir una potencial causa de inimputabilidad
cuando al incidir sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impida com~
Otros, en cambio, sólo incluyen las causasfisiológicas como e~ sue-
ñO,'el estado de hipnosis, el mandato poshipnótico y Jo'sestados afectivos en
su grado más profundo ". ' '
Lo fundu'I:nen.tal es que la afeci~ci~~ de la c~:H~c::ie~cia. nOJuegue como

.•
prende.r ~a criminalidad del acto o ditigil" las acciones. un factor ~n sí mismo pp.tológico, 3tlllq!le l~ g~n~sis,de .su pri'vaciQn o
, La aceptación de la in'imputabilidad del psicópata está supeditada en intensa perturbación -pueda provenir de una ',:nfermedad d~ 'cllalqliier ín-
cada caso particular a que el dictamen psiquiátrico admita.que el estado men- dole, inclusive mental. "
",. tal dd afectado encuadra en el conGepto moderno de enfermedad mental que
requIere el art. 34, inc, 1 (alteración morbosa de las facultades) y con~urrien­
Nllestra casa 'puede quedar sin luz eléctricá .tanto cuando li instala-
ción general está deteriorada (por ejemplo, por ser los cables muy anti-
,l.:'"

•'.,
.
do, c?mo efecto psicológico, la falta de comprensión por el paciente, de la
cnmtna1idad del acto realizado o su imposibilidad de dirigir sus acciones 31,

c. Conciencia
guos), como cuando, a pesar de tratarse de un sistenü nuevo y en norm~l
estado de funcion~ni.iento, se produce ·accidentalmente un ."corto~;rqlf!(!,\
por el cont'.lcto de los conductores; del mismo modo, D.n sujeto normf;i en el
sentido de que no estiÍ afectado' por anomalías en su personalidad ni en sus
El art. 34, inc, 1 del Código Penal argentino contempla como eximente funciones intelectuales, por múltiples factores,!!11 un caso c.onqetC?"podr(n
".>;
. • ··ni
, de responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar
como Causa excluyente de la acción o Como causal de inimputabilidad, En
obrar privado de su conciencia perceptiva o con una il"1:tensa tilteraci6n d~
el.la, como si padeciera un cor(ocircuito que interrumpe el ejerdció rle su

:."":'
>,
ambos casos deberá est~.r afectada la conciencia: en el primero Se requeri-'
rá la privación total de d,;cha facultad y en el segundo bastará con una
energía psíquica (estado de inconsciencia), '
Ejemplo de falta de acción por privación de la conciencia: la 'persona,
intensa perturl¡ación de ella.' ' , que causa la muerte y ~esiones'de dos peatone.s al embestirlos r('n S~l ?"'':l-

••
• c¡

.-'.!
La expresión conciencia se refiere a la (;onciencia "perceptiva o lúci-
da", que consiste en. ~'el cIaro o nítido conocimiento de los aco'ltecimientos

. )1 CABELLO. Vicen·te, "El concepto de :díennciór mental ha caducado f':n h ley·. .'1'1
1 '

.'·
argentina", L.L.~ 123~1197 Y55. . . .
~~. NUÑEZ. Ricardo C., Mallllal, p. 183. En sentido :dmiJll<>; LA1E ANAYA. JUS!~,
H NUÑEZ, Ricardo C, ia.f disposiciones geflerales del Código Perral, Marcos Lerner Comentarios al C6digo Penal. Parle general, Depalma, Buenos Aires: 1985, vol. T. r~. ~6 y
Córdoba, 1988. p, t15, ,, ' 87: "si la ley ha separado al estadq de incof.lscic.ncia del resto de las causas G~ ifltmputahilklil'J.
-,.. lo patológico aqur nada tiene que ver; las enferPledndes no cuentan como gr:1vi!ll.bpr "-11:" .

• >i
• fl
 ••
48& MarceJo Javier ,A~ostinetti La culpabilidad 489
••
motor, por haber sufrido un vahído provocado por un tratamiento médico
para bajar de peso, aconsejado para su·s afecciones de columna vertebral
3.1.2. Efec/os psicológico-axiológico-normativos: a. Capacidad de
comprensión de la criminalidad. b. Posibilidad de dirección de la condllcta
•
••
Ejemplo de inimputabilidad por intensa perturbación de la concienci~

•
De acuerdo con cl art. 34, inc·. 1 C.P., 1" fórmula que regula la respon-
perceptiva: una persona, bajo tratamiento psiquiátrico por los,fuertes esta-

do; dcpresivos que lo llevan a ingerir alcohol y drogas para superarlo, en
estado de embriaguez y obedeciendo a un irrefrenable deseo de sustraer lo
, ajeno. comete un hurto.
L&s hipólesis de inimputabilicJad por intenso trastomo de la conciencia,
aiJn de carácter t~ansitorio, son: .
a) PfHolágicas: embriaguez patológica, siempre que sea total e
.,,
l~'
illvoluntar.ia y no se trate de una p'sicosis alcohólica con deterioro de las
fUlLciont:!s cerebrales encuadrable como alteración morbosa de las faculta-
des ¡nentales, ni de un coma alcohólico excluyente de la acción; similares
consideraciones caben respecLO de la intoxicación patológica por drogas,
""nque el síndrome de abstinencia del toxicómano pertenece al terreno de
la al~enlC¡6n morbosa de facultades
histérica, epiléptica o esquizofrénica.
34; los estados crepusculares con base
. IJ) Fisiológicas: intoxicación total y no patológica por ingestión de bebi-
c;a.s a!c.;ohólic3s o drogas; mandato poshipnótico; estado de somnolencia," en
que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados ·afectivos en su
grado más profundo, comprendiéndose los actos ejecutados por pUfo terror.
Suele suceder que 'cuandó se producen estos intensos trastornos de
.... ccinciencia perceptiva no quede impedida la posibilidad del sujeto de
compre',der la criminalidad del acto, aunque sí estén afectadas sus facul-
.''•.
sabilidad criminal por perturbaciones psiquiátricas, exige además de la pre-
sencia de un presupuesto biológico, que éste produzca al momento del he-
cho, el efecto psicológico de impedir la comprensión de la crirninalidad del
acto o la dirección de las acciones.
Con respecto de los dos requisitos exigidos para caracterizar el efecto
psicológico de inimplltabilidad, es necesario realizar las siguientes dos ma-
tizaciones:
••
a) La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de
ser total; pues si la norma primaria no puede ser recibida por su de.stinatario
debido a causas de inimputabilidad, faltará toda posibilidad de ser motivado
por la norma, con lo que no se cumplirá la primera Gondición de la culpabi-
lidad o atribuibilidad individual del injusto penal, por no existir infracción
~ .'•.
•
personal de una norma pri'Íl~ria penal. Por lo tanto, la imposibilidad de com-
prender· la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para
caracterizard efecto psicológico de inimputabilidad, sólo se·dará ante aquel
••
••-.•
que.a causa de alteraciones Illorbosas de las facultades mentales, o por su
estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidaa de entrar en contacto in-
telectual con la norma penal primaria; aunque ésta no desplegará la intensi-
dad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las
facultades psíquicas del autor, que condicionará
sión de la ilicitud del hecho.
~na deficie.nte compren~'

b) La imposibilidad de dirigir las acciones, si bien puede estar basada

••
••
tades de dirigir su conducta-conforme a aquel conocimiento; en esos ca-
sos.' el .ag~nte obra m"ov.ido por deseos incontrolables hacia el delito que en la concepción del poder actuarde otro modo, que presupone admitir la
detennman su in imputabilidad. . . .1' libertad de voluntad en el al\tor, lo que es· científicamente indemostrable en
El eStado de inconsciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto
~h.:tivo. "pues quíen maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ,'.'
el ~aso concreto, se produce a causa'de l,,!- pr'esenc,ia de alteraciones morbo-
sas ge las facultades mentales o estado' de inconscienci.a, cuando se com- :.
Ser hUlTlono, podría argumentar, así las cosas, gue no debe responder, pues
en el momento del hecho no era imputable" 3': .
prueba normativamente que los procesos de motivación le alcanzan al autor
de modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional debida •••
a facultades psíquicas anormales, condicionará una deficiente formación de
la voluntad en c9"fonnidad con la comprensión de la criminalidad del acto.
:. jJ( ,
~ ;i_~.
'-....
...•:." i<JfI:;

.,; LAlE ANAYA, ob. cit.. p. 92 .. 3.1.3. Momento de la estimación

•
,.••
. )j SPOLANSKY, ~orber[o Eduardo, "Inconsciencia no impulable, lesiones e interpre~ Cuando el CÓdigo P~Tial emplea en su art. 34, inc. 1 la expresión "en .. :•.
..
'uc.6n de la ley". lA, 1979-11, p. 252 y ss. . .. el momento del hecho", hace referencia al momento en que se considera

.
 ...• _1!~~
z~ ',~;

• ¡~
\. .::
~:\~.,~r.1
.
.'.:,',
.1.:•.....
~~ ,
¡', . l._ ~v,,:: La"culpabilidad . 491
490 Marcelo Javier Agoslinetti
\,.,
De manera que atend'iendo a la rinalidad matedal del principio de
.. . realizada la condl1ct~ típica, cuya precisiÓ,n puede re.s.,J)tar problemática: culpabilidad, como límite al ius puniendi que busca salvaguardar la segu-
a) en el caso del ilícito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el

•.l.•.'"
ridad jurídica, plasmándose en los subprincipios de personalidad de las
tiempo por su concreta fOlma de realización, desde que comieriza la eje-
penas, responsabilidad por el hecho, doJo o imprudencia.y atribuibilidad
cución hasta que Se produce el resultado consuniativo (p, ej.: desde que
'.
individual, parece más adeGuado en función de su sentido y finalidad, fijar
se dispara un ;;mria-hasta que" la. víctima acaba muriendo selnanas des-
'
como tiempo de la acción (el momento del acto o el de la prodlicción del
pués); b) cuando la propia figura típica requiere o prevé como alternativa,
resultado, o el del primer acto o el de los últimos actos o el de todo el lapso
supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo (delitos com·
de tiempo que va desde el primero al último acto), aquel momento que
puestos de varios actos, complejos. pcrinanentcs, de mera actividad, ha-
, bituales, tentados, continuados) ".
resulte mns justo en virtud de la finalidad material del principio de c~llpa­
bilidad según los supuestos que se puedan plantear;,p', ej, y sin pretender
I(i . ' El tiempo de la comisión del ilícitopenalliene trascendencia en'el caso

;r.• '.-r"
de sucesión de leyes a.efectos 'de la retioac,tividad o irretroactividad de la
ley posterior, para el computo del plazo de la prescripción del delito, en la
condena condicio"nal para decidir si con la acción se ha cometido ,ya un
agotar toda la gama oe problemas que,se puedan presentar: a¿' si' el svjeto
inicia su acto afectado por una causa de exclusión o circu"nstancia de
atenuación de la culpabiiidad, pero el resultado se produce ya recuperada

;.•
1.:,:
delito durante el periodo de prueba (lo que haría que se revocara la suspen·
.'ii sión coo"dicional de la, anterior pena), para determinar. el momento de la
culpabilidad o de eximentes o de cjrcullstancias modificativas, etcétera "J7,
Ahora bien, para precisarel momento de la comisión del delito, se han
sugerido las siguientes soluciones: a) la teoría de la actividad (el mamen·
su plena capacidad de culpabilidad, "el tiempo de comisi'ón'oel ilícito pé.
nal i " será el momento de la acción y no el del resultado; b) 'si ~I sújet';
inicia s~ acto con plena capacidad de culpabilidad,' pero el r~sultado se
produce afectado por una causa ·de exclusión o circunstancia. . de atenua-
ción de la culpabilidad, "el tiempo de comisión d,el ilícito penal'~"será el de
la producción del resultado; c) en los supuesto~'de actividad plublo m~n.

..r.
to es el de la acción u omisión); b) la teoría del'reslIltado (el momento'es

~..""
'el'
."
'el de la producción del resultado); c) teoría mixta (el momento se prolonga
desde el inicio de la acción hasta que se produzca el resultado); d) la teoría
tenida, "el ¡iempo de comisión 'del ilícito penal", será el de la finaljzación
del cómportamicnto si desde ese nlOlncnto el sujeto apa~ece áfectado por
,"
" de la valO/'ación jur{dica -? diferenciadora (propone no' seguir un crite· una causa de exclusión o circunstancia de atenuación de la culpabilidad,
'¡.I rio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y función de cada insti- pero siempre y cuando no se trate de imputa} un 'tipo' penal enirado en
i . lución respecto de la cual se quiere fijar' el momento-de com'isión y, en vigor' entre el lapso que va desde el acto inicial al acto final, de manera de

·'. • <.
-,
virtud de ello, aplicar el crilerio que resulte más justo),
Como afirma LUZÓN PEÑA, la solución preferible es brindada por la
teoría de la valoración jurfdica o difereJJcia(iora 38, pues p. ej., a efec-
evitar la retroactividad de ley desfavorable con impo'sición dé Una p,ectida
.de seguridad predelictual, .cuando desde el inicio de. la conducta "o.existe
injusto típico; por qtra parte, si el sujeto inicia y f1.naliza su comport"m~;en­

.'
tos de culpabilidad o inculpabilidad o su atenuación, puede resultar más to con su capacidad de culpabilidad afectada, "el tiempo de comisi6nldel
"~, , i . justo fijar como momento de realii<ici6n del ilícito penal, Un tienipo distinto ilícito penal", será todo.Cllapso de tiempo que va desde el pri1J1ero I,'sta
~
que para comenzar el cómputo del plazo de prescripción dell:lelito. . el último acto"; PO( último, si el sujeto inicia su comportamiento con su"
capacidad de culpabilidad afectada y durante el lapso que duh '" co~,·
li. ducta recupera su plenaócapacidad de culpabilidadql1e la mantienOd'lasto
I!. la finali~ación de ~u actividad, 1<~1 tiempo de comisión del ilí~¡to p n~l",
l'
I!~I . ' .... J6 LUZON PEÑA, Diego Munuel, Curso de derecho pellal. Parle general, t. I,'
será el del lapso de tiempo que va desde que ~I sujeto recupera su capa·

I~ :',~ Universitas, Madrid, 1996, p. 193 Y Ss.

cidad de culpabilidad hasta su último acto, siempre y,cuando 10'< actos
H Ibíde~l. p. 194 Y ss. realizádos dur~nte ese tiempo sean r.0nstitutiyos de .injusto típico
JI! Ibídem, p. "195.

'. >
.•. ",'
 '·'•.t
'.-
•.. .......•..

JUAN HORAClO DAY

Abogado
492 .. Marcclo Javier Agostineui Mili. ~.171- T" 7fi P' 1Z1
La culpabilidad 493

3,1.4. sflctjo libera i/1 causa ......~ . .

. Aunque la consecuencia de la impunidad sea la misma·en las causas de
. De acuerdo con esta doctrina, el autor que -al realizar la conducta o·al
producirse el rcsultado delictivo- estaba en estado deinimputabilidad, res-
ponde penal mente si en el momento p~evio a su comportamiento goza.ba de
capacidad de culpabilida~1.
Tal idea, que ha recibido acogida en el arL 20.1 0 c.P. español y .que es
justificación y de inculpabilidad (exClusión de culpabilidad), su significado es
diferente en uno y otro supuesto. El hecho jústificado es permitido por el
ordenamiento jurídico, y por lo tanto, lícito. En cambio, el hecho exc,lipado
. s610 es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida.
su ilicitud, subsiste el derecho de la vícti\TI.a al resarcimiento del daño.
'. "

.~ .,...
•..

muy .di,scutida rlor ser considerada una vulneración·del principio de culpabi-
lidad, significa que se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio
sujeto activo Se haya provocado i~tencional o imprudentemente una, per-
·turbación melllaltransiloria para Cometer el h~cho concretamente reali-
zado, o cuando hubiera previSlo o debido prever su comis"ió·n 39.
Esta teoría también puede aplicarse a supuestos de exclusión de·la
acción por falta de voluntariedad, como en conocido ejemplo de CARRARA
de la mad·re que conociendo su sueño agitado se. acuesta ·a dorniir en el .
.1.'.
mismo lecho COn 'u bebé, quien perece asfixiada al ser aplaStado por el
cuerpo de su progenitora. En tales casos,.el cuerpo del sujeto que delinque
ca. cciendo. del mínimo de voluntariedad, es Un i"nstrumento de ·sí mismo,
p~lesto en marcha causal mente en un momento previo donde s(existi"ó la
acción y en cual cabrá analizar si obró dcilosa o culposamente en relación
cbn la consumación delictiva. '
~, Exclusión de la culpabilidad
••
Veamos las principales hipótesis. '
4.1. Error de prohibición. Clases. Teoría del dolo)' de la
culpabilidad. Cpllsecuencins sistemáticas
••
De acuerdo con lo opinad~ por el Prof. MIR PUla·", no basta que quien
actúa típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta, además, ••
••
saber. o poder saber que s\, actuación se halla prohibida, es decir; que el
·sujeto tenga la posibilidad deconocimiento dI: la amijuridicidad del hecho.
Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error
tle prohibición, que será vcncible o invencible según haya podido o no
evitarse con mayor cuidado, Además, existe un error de prohibición directo
(es el que recae sobre la propia existencia· qe la prohibición) y. 1l~1 ~rror de
••
prohibición indirecto (es el que recae sobre la existencia· o lo~ límites de una
causa de. justificación). ••
.'•••
El error de prohibición invencible impide la infracción de la norma'

Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: 1) causas que al excluir la

cuipabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por.lo tanto la aplicación
:!
primaria pellal, y con ello, se excluye la primera condición de la culpabilidad
o atribuibilidad individual, determinándose la impunidad.
El error de prohibición vencible deja paso a una imprudencia ;uris
•
de medidas. de seguridad (tienen mayor trascendenci~ y se sitúan cerca de por falta de cuidado en el sujeto al no haber advertido la antijuridicidad,
las causas de exclusión del injusto penal); 2) causas que sólo· excluyen la determinándose una atenuación de la responsabilidad criminal.
culpabilidatl, dejando subsistente la peligrosidad y pOr ende lá imposición de
medidas de segurídad (expresan la permanencia de la necesidad de reac-
ciones preventivas especiales) 40. 4.1.1. Teorías sobre el error de prohibición
••
a) Teoría del dolo, r~sponde en esencia a la sistemática causalista,
que co'ncibe alUolo como ·dolus mal"s en la culpabilidad. Trata·
..~. l
••
.I~ Vid. MIR PUIG. Santiago, Derecho Penal. Parte! general, p. 591 Yss.
~u AM.ELUNG. Knut, "Contribución crítica del sistemajlll"ídicd~penal de orientación
.
".':l~~"·
••
•••
político criminal de RoxJn", en El sislema /1/odefl;O del derecho pellal", Tecnos, Madrid,
1991, p.107. . 41 MIR PUIG, Santiago, o"b;·\"C¡r., p. 553.

••

494. Mnrcelo Javier Ago,stjn,eui
unificadamente el conocimiento del hecho y el cwwcimiento de la
antijuridicidfld,
,
con lo que se produ<;e.
una soluci6n~iidéntica
.;,.1.
cuando se
trata de un erroi· de tipo o de un error de prohibición .. A pesar. de ello,
I . vencible y el error invencible', en am-
IJlantea una diferencia entre el Crror
bos casos se excluye el dolo (de ahf el nombre de teorfa del dolo); pero en·
el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabili-
dad criminal, tanto a título de dolo. como a título de imprudencia; mientras
que el error vencible llnic3mentc ~xcluye el dolo, subsistiendo la responsa-
bilidad por delito impn1dente.
b) TeOrla de la Clllpauilidad: aballdulla el cOllcepto de do/", I/la/~¡s
y diferencia claramente el 'dolo del conocimiento de la antijuridicidad, co-
.. brando fuerza la distinción entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado·
en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado e·n la culpabilidad. El
. error de prohibició~ puede llevar únicamente a eximir de responsabilidad
penal, en el supuesto de error invencible, o a U!1 delito doloso atenuado, en
el supuesto de errqr vencible, pero nunca a un delito imprudente.
El error sobre las causas de justificación (error de prohibic·i6n indirec-
. to) ha provocado una división entre los seguidores de la teorfa de fa culpa-
. bilidad; surgiendo dos lluevas teorías: . .
Teoría estricta de La culpabilidad: es següida por el finalismo; brin-
da el.mismo. ~ratamienlo al errOr sobre la existencia, sobre los límites y
sobre los presupuestos fácticos d~ las causas de justific'ación. Si se trata de
IIn error de prohibición invencible, no hay culpabilidad; si se trata de un
error. de prohibición ·vencib)e •. se sanciona por delito dol.oso atenuado.
Teorfa restringida :de lac"/jJauilid~d: brinda un tratamiento distinto
a los dos supuestos del error de prohibición indirecto; al error sobre la exis-
tenci.:.!·y sobre los límites de una causa dt¡ justificación los conside·ra como
un supuesto de error de prohibición; mientras que al error sobre los presu-
puestos fácticos de I.as causas de justificación, lo considera como Íln error
de tipo, que afecta al tipo de injusto pero no a la culpabilidad. A esta misma
solución llega la teorfa de los elementos negativos del tipo, que considera a
los presupuestos fácticos de una causa de justificación como parte del tipo
de injusto(tipo negativo). . . .
4.2. Coacción y miedo insuperable
Dentro de la segunda condición que requiere la culpabilidad, esto es,
la responsabilidad penal del sujeto, se requiere de éste un acceso a la
_. . .,. ,~",.. : .....
~
La culpabilidad 495
norma penal en condiciones de nornudid·ad motivacional, que puede ex·
cluirse por causas de inimputabilidad, pe(o también por causas de
inexigibilidad de otra conducta.
El Código Penal·argentino en su arto 34, inc. 2, dispone: "No son punibles:
... el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminen-
te"; con lo que parece -por 'el empleo ·déI plural "ame~azas"- que la ~itua­
ci611 de violencia moral únicamente podría restringirse al an~n.cio verbal o
esc¡'ito de un mal, pro'veniente de otra persona. Sin embargo, t~mbién que-
dan comprendidos: a) las amenazas que al margen del lenguaje !llieden
expresar. las personas por otros medios, como es, v.gr. , el uso de violencia
ffsica actual que vence la resistencia, sin ser físicamenle irresistible; b) las
amenazas de males de otro origeI'\ que el humano, en tanto no constituyan
estado de necesidad " . . .
La admisibilidad de la coacción generada en situaciones naturales,
. permite incluir en aquella categoría el conflicto de bien6s de igual valor
("vida por vida"). .
..
':, El sujeto coacto debe ser ajeno al mal ,evitado, el cual debe ser
grave e inminente y no tratarse de un peligro que aquél tenga la obliga-
ción legal de soportar.
El Código Penal español en su arl. 20.6 dispone que "Están exentos
de ¡oespOfisabilidad criminal; ,el que 'obre impulsado por miedo ;tJsllpe-
rabie". Esta regulación prev.é la situación de quien sufre la incidencia ele un
factor externo que le provoca temor, basado en un mal real O ¡magin.nrio,
que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. PI
criterio para decidir si un supuesto de miedo es insuperable, se b!lGíl. ~n In
que pueda resistir un hombre medio en esas circunstanci~,,"; p. ej: no S~
apreciará miedo insuperable si se lratn de una ~jtuación perfectamente
'ji
asumib~e por un ciudftdano medio, pero en la' que e~ s";Ijeto, por S'.1 <;arácter
especialmente cO,barde, ·prefiere cometer el delito a tolerar las cirClln~f~Ül­
cias que padcGc 43.
4~ NUÑEZ, Manllal, pp. 196 Y 197 .
•, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio ~t nI., l..ecciones de rlerec:.I¡(I."";''''.
Parte general, Praxis, ijarcelona, 19~6, p. 222 Yss.
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UNIDAD TEMATICA 4 ,.
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FORMAS AMPLIADAS
DE RESPONSABILIDAD •••
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lECClON 14

Etapas de realización del delito

María Inés Despontín

INTRODUCCiÓN

1. El iter crÚllillis.
2. LA TENTATIVA. 2.1. Fundamento de su puniCión.
2.2. Aspecto objetivo. 2.3. Aspecto subjetivo. 2.4.
Falta de consumación.
3. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. NATURALEZA 'y FUN·
DAMENTO D~ LA EXIMICIÓN DE PENA.

4. LA PENA DE LA TENTATIVA.

5. TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE.

6. DEUTO PUTATIVO Y DELITO ExrERIt.Ü~NTAL. 6.1., De-

lito putativo. 6.2, DelilO expe~imen~t!:'
 .;,

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..•.

.. ~.'
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..
..

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•••
'Introducción

•••
En las lecciones precedentemente desarrolladas nO$ hemos ocupado
de la estructura del delito, analizándola en abstracto, definiendo y

.,.•
conceptualizando cada uno de los elementos que la int.egran, desde un pun-:-
lo de vista, diríamos, estático.
Ahora bien, la dinámica con la que se presentan los acontecimientos
en la' realidad nos revela que en su devenir, los hechos se ejecutan general-.'
mente por la obra de varias personas, que reaUzan aportes de diverso valor,
•••
'.
y alcance, y. que también a veces no se terminan de ejecutar, ~ino que
quedan truncos, que sólo se cumplen parcialmente las accioneS: típicas.
Aquellas formas compartidas de ejecución son estudiadas con el nombre
de participación criminal y éstas, formas incompleta~, en el análisis de la
tentativa. Ambas constituyen/armas ampliadas o accesorias de imputa-
ción. Otros autore$ 1, las denominan figuras accesorias o ampliad~ls"por
••
;~.

la relación de especificidad y subordinación que guardan con la.figura autó-

••••
.,,,.
-.•
noma. Por esta rozón y en el específico caso de la tentativa, se ha dicho que
la acción de tentativa es sólo un trozo de la acción típica descripta por la ley ....
ala que ésta le asigna relcv~ncia jurídi,ca determinando su contenido y'.
a!cance en.Ia propia tigura que le otorga tipicidad genérica (art. 42 C.P.)
como la forma ampliada de imputación.
No puede dejar de. advertirse que si bien ésta,en cuanto intento, e~tá<
ref~rida a un delito en p~rtic111ar;,la figura genérjc~ que la contiene, esto es,
••••
••.'
el art. 42 c.P., leimpolle límhes propios a su fisonomía jurídica.
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¡"\I~ . ,
FONfANBALESTRA. Carlos, DerechopeflllL, 15",ed., Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p.417.
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1, ."':1 502 Moría Inés Despont(ri

~c.•<,r . Etapas de realilAlci6n del delito . 503

t: ':;~.¡ 1. El iter criminis

se acondiciona el arma que se utilizar~ en el delito. a cometer. Estos actos

.>
.\)¡ .:
:o'"
. . ( .
preparatorios si bien no son punibles como delitos suelen algunas veces
~e denomi'na iler crimillis al caminp O vía que recorre un sujeto para
ser ma~eria de i"nfracciones contravencionales.

.'.,.
la realización de un delito. Vía que comienza en una faz interna, propia e
La segunda part.e, ya punible. es la comprensiva de los actos'
•••• ¡nmancille del individu<? que imagina o idea su acción crimirml; y culmina
con el agotap-l.iento de su pretensión delictiva. En este recorrido el sujeto irá
certeramente demostrati-yos de intención crirninosa para unos, o pro-o
ductores de peligro para otros, según se parta de teorías sllbjetiv·as u
atravesando dinámicamente distintos estadios cada vez más perfectos y
objetivastrespec~ivame,nte, en los que inequívocame~te el <,lut9f .demuestra
eficaces en relación a su cometido ·criminal. De allí que se torna imprescin-
e dible su análisis a fin.de establecer cuáles de estos estadios o etapas pue-
que ha puesto en marcha la ejecución de su plan delictivo (los llamados
actoS de tentativa).
e'" den caer en.la órbita del ius plllliendi.
También comprende los actos de consumación delictiva en los que ya

•••.
~~
e, La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada
desde dos perspectivas diferentes: a) a través de teorías subjetivas que concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto sub-
jetivo como objetivo, y dagotamiento del delito, que suma a la consuma-
. justifican el ejercicio del ills pUl1iel1di toda vez que se manifieste de alguna
manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de ción, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso.el autor.
,;,
cometer un delito, más allá de si logra el resultado, o de si logra poner Es en el límite 'entre ambos tramos del iter criminis, est.o es, en el
• . I eficazmente en peligro el bien jurídico; o b) a través de teorfas objetivas, límite entr,e lo punible y 10'impune, entre actos prepa~¡ttorios y actos ejecu-
tivos o de tentativa, dond~ surgen las diferencias y. donde tiene gravitación
el" que s610 admiten la actividad represiva estatal cuando se ha ·producido un

•
'."1·
daño efectivo o aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accio-
naf del autor, un peligro real ~ inminente de ,daño para el bien ju~ídico;
~'
la perspectiva de la que se parta.

.-.,' aumcmando o disminuyendo el;conlenido cfiminaso del acto, según el grado ¡

. de lesión que haya abarcado la accióÍ1. 2. La· tentativa

J!ntre estos extremos' se ubican posiciones eclécticas o intermedias,
.'í: como la teoría de la impresión, que consideru peligrosa la conducta que 2.1. Fll11danU11lO de su punición
'';.,.
produce la impresión en la comunidad de una agresión ~I.derecho. Ta'mbién
ecléctica es la postura que sost.iene. ZAFFA~ONI que no requi~re de un peligro Continuando la línea de pensamiento del punto anterior y para estable-
• '4'
.,
.:q real. sino que le basta la perturbación a un bien jurídico 'como pna tercera
farm'a de afectacióJ.l al bie,n, consistente en acciones 'que impFquen una
perturbación en la libre disponibilidad del bien para su titular.
De esta manera toda la doctrina escinde al iter crin,tinis en dos par~
cer el fundamento .político de la punibilidad de la tentativa o· conato, será
necesario partir del criterio legal o dogmático que determina ellímitejurídi-
co de lo punible. Ese criterio' legal en nuestro ordenafl:1iento jurídico está
estpblecido .como garantía constitucional frente al poder estatal de castigar,
en el art. 19 C.N. Esto es, el priricipio de.lesividad entonces, es el cri'er'"
e
• T tes. Una primera parte impune. que comprende las fases internas del
sujeto, tales como la idea·oión, deliberación· o reflexión sobre la idea y bajo cuya luz debe' analizarse la cuestión.

'••.e-- . decisión; y las fases.exterr~as que no signifiquen una manifestación clara

y directa de la voluntad criminal (los llamados actos preparatorios del
delito). Hasta aquí el sujeto ha imaginado. planeado y decidido cómo lle-
var adelantesu obra delictiva, incluso hasta la puede haber preparado,
Así afirmamos qué son punibles aquellas ~onductas que lesionan efec-·
tivament~,las que causan· perjuicio. Sin duda alguna dentro de éstas esto le
'. consumación, pero tarnbién serán punibles los actos de ejecución delicti"/os
que ;10 impliquen consumación, ya que sí ponen al bien jurídico protegido en

:. disponiendo los medios el<:gidos para obtener su finalidad, como cuando

.
se fabrica la ganzúa, se compra la escalera, se confecciona .la máscara ,
'. un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su proximidad e inmpr
diatez al daño queda atrapado e;, el propi,o cO!ic~pto de lesividad.

•
 :•
. I

.~
:;04 María Inés Desponlín . Etapas de realización de! delito 505

.~"
: Será necesario q~e la acción de que se trate importe un verdadero y lado las acciones que lo admiten no siempre son desarrolladas en su pleni-

próximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas accio-
nes constituyen los llamados actos de tentativa, Así se arilplía la imputa-'
ción delictiva a una forma imperfecta pcse a la falta de alguno de ios
elementos del tipo objetivo,
, Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que sólo impor-
tan una manifestación equívoca de una eventual voluntad criminal. Aclara-
i;
tud O totalidad, pudiendo incluso ser abortadas o simplemente abandonadas
en cualquier punto del recorrido.
Esto ha 'llevado a una buena y autorizada parte de la doctrina a concebir
la tentativa desde úna perspectiva relativa en, referencia al delito pretendido
por el autor. a analizar en cada caso, como si'se tratara de un delito incomple-
to, en contl'aposicióll a su 'consideración como tipo independiente y distinto,

mos que la expresión verbal de la intención 'criminal por sí sola no es puni-
ble, porque pese a revelar el propósito del autor y con ello la voluntad ene-
.,1
••
Asimismo, algunas vece"s, la ley castiga hechos que son natura"lmente
preparatorios erigiéndolos corno figuras delictivas ya sea por su conocidn
significación (p, ej.: ¡irt. 299 C.P. que castiga la tenencia de instrumentos

ITllga:d·e derecpo. no avanza ni un ápice, en el ¡ter criminis.
Atento a la norma constitucional aludida nos alejamos de las teorías
subjetivas. '
En ias teorías objetivas, la falta de un res\lltado de daño efectivo dis-
:::~I:i.lyc ti disvalor criminaso del hecho delictivo, que deberá traducirse Con-
secuenlemente en'la disminución de su pena. Aunque' el tipo sUbjeÚvo sea
el mismo en el delito consumado que en la .tentativa, la falta del resultado
disminuye su cOIHenido criminoso y, por ende. disminuye el reproche penal.
:"a tesis objetiva también queda sustentada en nuestro ordenamiento
.cúando para la tentativa se establece una disminución obligatoria de la es~
cala penal. .
En adhesión a la tesis objetiva, el art. 42 c.P. conceptualiza la tentati-
va y la refiere: a una pena disminuida:
De este artículo se desprende que los elementos constitutivos de la
tentativa son tres: el fin del autor (elemento subjetivo), el comienzo de eje-'
••-.
conocidamente de:;tinados a cometer falsificaciones) o por la necesidad de
reforzar la esfera de defensa de bienes considerados de gran valor.
Pese al generalizado escepticismo de la doctrioa respecto de lograr
uóa fórmula precisa de delimitación en la actualidad y sin olvidar la depen-
dencia objetiva de la, tentativa con las figuras perfectas que obligan a refe-
rir su análisis en cada caso en particular, se han elaborado ya desde antaño,
••
algunas teorías y generalizaciones,
Entre ellas caben destacarse las .siguientes:
a) Teoría de la IInivocidad de Francesco Carrara, El célebre
••
maestro italiano definió al "conato" -tentativa o alentado- com9 "", cual-
quier acto e¡xterno unívocamente conducente, "por su naturaleza, a un even- ••
to criminoso y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad, no
subseguido por el evento en sí, ni la lesión de un derecho preferente.o ••
•••
equivalente al que se quería vioJar" 2.
El crirerio de la univocidad fue explicitado en el siguiente párrafo:

•.
cuclón (elemento objetivo) y la falta de cOnsumación por circunstancias. ..... mientras el acto externo sea de tahndole que pueda conducir al delito

.•
ajena~ a la voluntad del autor. ' como a una ac~ión inofel1~iva, no tendremos sino un ac;:to preparatorio, que
no puede imputarse como tentativa" l, "La intención del autor debe quedar
revelada por el significado del acto objetivamente analizado, desde que es
en éste donde aquélla se manifiesta.

•••
2.2. Aspecto objetivo '

El comienzo de ejecución es el elemento cibjetivo que señala la fronte~

ra ~ntre lo que es punible y lo que no puede serlo; entre los actos prepara-
tonos y los actos de tentati va. ., .
Tan importante división en la dinámica de ia vida y dela ejecución de
lCARRARA, E;:LPrograma,'I, § 356, pp. 239 Y 240. .
) Este autor di:)[i~gue elllre los "aclos preparatorios, aquellos que recaen sobre el sujeto
activo primurio (rondar la casa) y sujeto activo secundario (preparar el anna)" Como actos / .••
'

'.
las acciones por parte de los hOinbres, se desdibuja y oscurece, ya que por de ejecución distingue"aquellos que recaen sobre el sujeto pñsivo dellltentado (la puerta que" .. ~.
un lado no toda acción admite un proceso ejecutivo divisible en etapas se derribll, la casa ellla"que se ingr~sa), de los que recaen en el suj~to pasivo de la consuma-
ción (la cosa robada, la víctima del'homicidio). " "
(piénsese en los tipos de pura actividad o en los 'tipos omisivos ) y por otro ., ~

'. :'.
;.e.
l' : ~ .
,<'.•.

506 María Inés Despoh'trn
b) Teor(a formal objetiva. Entiende que s·ólo Ruede hablarse de un
comienzo de ejecución cuando se empieza a ejecutar.!~) núcleo del tipo y el
acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido
por el autor como una parle de la acción. por ejemplo, en un comenzar a
m{ltar disparando el arma o lanzando la pwialada- o comenzar a-apo-
derarse posando la malla sobre lci cosa, siguiendo Un criterio estricta-
mente forma.l; o añadiéndole complemenlariamente consideraciones de tipo'
matedal objetivas, recurriendo al'peligro corrido para el bien jurídico prote-
gido, requerido por gran parte de los mJlores. .'
Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la iniciación de la
acción típica y tratándose de tipos agravados que se haya ejecutado el
primer acto de realización de la agravante. Ejemplo: en el robo con fractu-
ra, comenzando la fractura 4.
é) Frente a la rigidez y estrechez de esta tesis, se elaboró la teoría
subjetiva.-objetiva, que, ampliando la anterior, entiende que hay comie~zo
de ejecución cuando el autor realice actos que por su conexidad y sentido
demuestren de una manera unívoca qu~ el autor ha puesto en obra su fina-
lidad. delictiva 5. Quedan comprendidas también aquellas conductas que, no
siendo típicas, revelan por su propia sig~lificacióri, la finalidad criminal pues-
ta en march,a del autor, de una manera directa. Se agregan a estas teorías
consideraciones valorativo materiales como es el reparar en el peligro
corrido por el bien en el caso.
d) Otros autores de tendencias más subjetivistas elaboraron una
teoría individual objetiva, que determina el comie~zo de ejecución se-
~ En este sentido se pronuncia SOLER, S'ebastián,' Derecho peltal argellljn~, 5- ed.,
TEA., Duenos Aires, 1988, t. JI, p. 248: "Comellzar la ejecución de un delito detenninado
no quiere, pues. decir: hacer una acc::ión cualquiera dentro del ámbito de la figura de ese delito
(aclo preparatorio), sino iniciar la acción principal e'n la que el delito consiste para lo cual
es ilUstrativo e indicativo pensar en el verbo que la expresa", citando el a~tor a LisZl-
Schmidt, Beling y a Hippel.
s En este sentido Nl,JÑEZ. Ricardo c., Manual, 4." ed., Marcos Lerner, Córdoba, 1999,
p. 2'f8: "El comienzo de ejecución no comprende sólo los comportamientos típicos, por ser
los adecuados para consumar el delito, sino, también,los componamientos que careciendo
en s.r r.lismos de esa capacidad, par su inmediata conexión con. la conduela Ifpica y su
sentido deqlUeslrnn que el, autor ha puesto en obra su finalidad de Cometer el delito". En cita
. refiere en este sentido a Gimbernat Ordeig.
.• ;.,.t,
.",' Etapas de realización del delito 507
"'. gún la representación del a4tor, según su plan, del momento én que él
comienza a ejecutar el delito y la cercanía de la acción con la lesión del
. ~\
bien jurídico '. También conocida como fórmula de laaproximación re-
quiere de esta inmediatez o proximidad inmediata ponderable por .un -
tercero, a efectos de nQ caer en un puro subjetivismo que tafIle al crite-
rio individual del alitor en el determinante de lo· injusto: ya que así éste
se convertiría en el único juzgador posible. ,
De esta teoría individual objetiva surge por obra de HORN"In teoría'de
la impresión que ~ntiendc es
la representaci6n del autor la que decide
acerca del estadio de su hecho, como comienzo inmediato a la realiza-
ción del perjuicio típico, que· remece el derecho dando causa a la defensa
social por medio de la pena.
Cualquiera sea la tesis que se adopte, no debe dejarse de advertir, que
en la medida que no·s vayamos alejando del tipo respectivo en la interpreta-
ción de lo que debe. entenderse por este comienzo de ejecllción heredado
...., . del art. 2" del Código Penal francés de 1810, y empleado en el art. 42 de
nuestro Código Penal', podremos"estar desdibujando los límites de la legali-
dad de· la represión y ampliando la punibilidad a actos no siempre unívocos
de la intención criminal de su autor.
.)
2.3. Aspecto subjetivo
La fórmula empleada por el art. 42 requiere por. parte del aútor el.fin
de com'etcr un' delito detenninado, de allí que la doctrina descarta la posibi-
lidad·de la tentativa 'culppsa, ya que ninguna ·de las formas culposas se
compadece con una finalidad directa de cometer un delito.
Asimismo -aunque ya ilO unánim~mente~ se deSc~rta la tentativa por
dolo eventual. Con argurr¡entos similares se sostiene la incompatibilidad
de la duda que caracteriza al dolo eventual con la finalidad directa y·de-
terminada hacia un delito dado requerida por la tentativa. En otras pala-
bras, sólo el dOlo dit.ecto, aungue sin necesidad de premeditación y compati-
I .
6 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. porte gen.eral,. I ti en .. Editor'!. Jo.~t<,: _., :I~
Chile, Santiago, '1970, p. 263: ' .
L.
JOS' María lilés De'sponlín
cJe coa el dolo de ímpetu, tiene cabida en la fórmula empleada en el Có-
digo Penal. Esto no quiere decir queel delito consumado no admita otras
formas de imputación subjetiva.
Desde otro ángulo de la cuestión, cuando el tipo subjetivo del delito
pretendido contiene elementos subjetivos específicos distintos del dolo és-
tos también se requerirán en la tentativa de éste. .. .'
., . Lo que enla tentativa:sucede eS que a la 'imperfección del tipo obje-.
t¡VO que implica la falta de consumación, el legislador la ha compensado
con, Ud" exigencia subjetiva mayor. Es por ello que pese a que 'la figura
perfecta admita las formas culposas o el dolo eventual, su realización
imperfecta nO las acepta.
Unánimemente, la doctrina rechaza la posibilidad de una tentativa
culposa O preterintericional.
; :.
..::..4. j<-'alta de cOllsúl/laóón
.~ernülla por caracterizar a la tentativa, la interrupción in voluntaria del
proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumación.
Es decir que el tipo objetivo queda trunco, y así permanece, por causas no
q~eridas por el aUlor, que vienen a salvar al bie·njl}rí.dico impidiendo la con-
~lI .•• ación, ya sea que el autor aún no haya reaiizado todo lo necesario para
ljU, se produzca el resultado (tentativa inacabada); o que lo haya hecho
("efilO frustrado o tentativa acabada); siempre que haya comenzado la
ejecución y mientras que el delito no se haya consumado.
Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo
ontiguen a abandonar la ejecuci6 11 , sean éstas objetivas (como el disparo de
la alarma, el ser descubit;rto por ia policía o un tercero,la resistencia de la
víctima), o subjetivas (como el elTor de cálculo, In impot~ncia). Esto es,
í:
ser4 njena a la voluntad del autor, toda causa o circunsla"ncia que se le
presente a éste como obstáculo impeditivo del logro de su persistente fina-
jidad criminaL Quedan aquí incluidas las que aun ántes de acaecer le antici-
pan al autor el seguro fracaso de su acción, obligándolo' a abandonar su'
cometido o a ponerse en fuga. ..
. La circunstancia impediti va de la consumación que torna inidónea
la ejecución delictiva en el caso concreto, debe ser sobrevenida. De
manera que el bien haya sido puesto en un p'eligro real; caso contrario,
.j • •.
509
Etapas de realización del delito
si esta inidoneidad!:ie da desde el comienzo del. obrar del autor en forma
que.el bien no hubiera cori"ido riesgo alguno, el caso no será de tentativa
sino de delito imposible.
:.
•••••
,_o
3., El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la
eximición ·de pena ••
El art. 43 c.P. establece: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito". ••
Aunque la dpctrina no es unánime respecto de la naturaleza jurídica
del desistimiento, todos acuerdan que es exigencia temporal de su tipo que
haya habido un comienzo de ejecución con finalidad delictiva, puesto que la ••
••••
ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podrá desistir volunta-
riamente del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes,
si se produjera una circunstancia· impeditiva de aquélla. ,.
••
En cuanto al aspecto subje/ivo del desistimiento voluntario, podemos
afirmar que requiere de la decisión no coacta u obligada del autor, de no
••
consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la
posibilidad real y aún existente de llevarlo a cabo. Esto no significa que
deba existir interiormente en el autor un móvil ético, valioso o altruista, sino
que será suficiente que éste haya abandonado definitivamente su criminal
empresa por propia decisión, aunque sea por miedo a la pena o por pereza,
. siempre que al momento de desistir y teniendo en cuenta las circunstancias '~
••
••-.•
que rodean cada caso, el autor haya podido continuar su obra. .'
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportumdad
del plan delictivo, ya que se debe desistir de cometer el delito y no s6lo de ,
su ocasión.
No es voluntario el desistimiento cuando proviene del convencimiento
o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo o :.
Cuando es determinado por una acción especial del sistema de prevención
penal (policía, alarmas, custodias públicas o privadas, etcétera).
Sé desiste voluntariamente, no sólo cuando se abandona definitiva-'
. ••
mente la ejecuci6i1 mediante la omisión en la continuación de la realizaci6n ••••
de los actos tendientes a fa consumación, sino también cuando mediante
acciones concr~tas, se evita la producción del resultado consumativo .
Nos estamos ¡efiriendo a los casos de tentati~a acabada, en los que
••
el autor ya ha real izado t¿¡{ü lo necesario para que él resultado delicti va se
r.,~ ,,<¡'..! ••
•
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.·"i:
.¡··1· 5tO María Inés Desp~'~"iín Etapas de realización del delito 5tl

.·"í
,. •<. produzca (colocar la bomba y poner en funcionamiep,tp el reloj que la hará El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es per-
1....- - '. estallar) y luego de ello se arrepiente. En este casÓ para poder desistir sonal e intransitivo, pues se trata de una 'causa personal de exclusi6n de
• 'C; obteniendo el beneficio de la eximición de pena del art. 43 C.P., el autor pena que sólo beneficia a quien desiste de ConSumar el delito cuya ejecu-
debe.rá impedir la consumació~ mediante la realización de comportamien- ci"ón ya comenzó con dolo· cons~matívo. Nosotros enteridemos junto con la

•.""• tos 'positivos (desactivar la bomba anteriormente activada). Va de suyo que

en tales snpuestos el hecho no debe haber sido descubierto, para que a este
doctrina mayoritaria, que se trata de una excusa absolutoria que SÜl vol-
ver lícito el hecho, que permanece típico antijurídico yculpable, permite a

..'!
arrepemimiento activo, como lq denominan los autores, se lo tenga por quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de él sin conse-
e desistimiento voluntario. . cuencias para sí. De allí que el efecto sea intransitivo y estrictamente per-

•.•...•
En estos casos de telltativa acabaua, si la falla de consumación
,
no proviene del arrepentimiento activo de su autor, sino que es conse-
cuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de éste, estaremos en
' , presencia del llamado delito frustrado, en el cual el d~lito .está
subjetivamente consumado.
sonal, puesto que sólo beneficia a quien desistió .
La impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguirá siendo punible
en sí misma y para los partícipes que no hu\lieran desistido. Es meriester
que el autor que desiste sea'culpable, pues si es inimputable se le podrá
. aplicar una medida de seguridad.

.,'f¡ e .. ,
Nuestra legislaciÓn no hace distingos respecto a si ·la tentativa es aca-
bada o no; esto es. a si se .trata de delito frustrado o tentativa jnacabad·a:
La impunidad por otro lado, no alcanza a los delitos que en el proceso

.,'.,
ejecutivo de otro delito desistido ya se hubieran consumado «(entati1'll ca-
; . l
pero sin lugar a dudas, esto deberá ser tenido en cuenta por el juzgador a la lificada), Así no será impune la violación de domicilio realizada en ocasión
hora de individualizar la pe~a en el caso concreto, ya que en un caso el de la tentativa de robo desistida; ni la lesión provocada en la tentativa de
peligro corrido por el bien jurídico habrá sido mayor que en el otro. homicidio desistida. '
La razón polftica que da fundamento al beneficio que entraña el
desü:timiento cuando éste es voluntario .. ha sido puesta de manifiesto

':'•."
'..•
por la doctrina argu,mentando razones de política criminal basadas en la 40 La pena de la tentativa
creación de un mod va, estímulo. o premio que opere hasta último mo-
mento para evitar la consumación, a cambio de obtener impunidad. De Conforme 10 hemos señalado con anterioridad, la falta de consuma-
" esta manera se pretendería desalentar al autor, ofreciéndole un puente ción determina, por ~usencia de un r~sultado lesivo, ·una disminución del
de oro si cambia de actitud . co~tenido criminaso del hecho que va a tener reflejO" ·en una consecuente
\

••
Más recientemente,. la doctrina se ha. orientado hacia los argumentos reducción obligatoria de la pena. ,

'..0
que giran en torno·de la voluntad criminal. entendiendo que la impunidad
e. que ctorga el desistimiento proviene del hecho de no haber una voluntad lo
. suficientemente firme o intensa que justifique I~ pena en estos casos. Aquí
' por razones de prevenci6n especial y de prevención general la pena se
e, vuelve innecesaria (teoría de la finalidad de la pena).
Otros autores han •.pelado a la illsignijic'ante culpabilidad de es-
tos supuestos; y otros, con criterios más objetivos, han sostenido que la
.• ,,S" impunidad deviene de la falta de realización del tipo de la tentativa, ya que
Dicha reducción está establecida con una fór\11ula poco feliz ep e} art.·
44 c.P. que ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinadas y
jurisprudenciales.
Reza el art. 44 en sus primeros párrafos: "La pena que correspondería
al agente, si hubiere consumado el delito, se. disminuirá de un tercio a la
mitad. Si la pena fueia de reclusión, la pena de tentativa será reclusión de
quince a veinte año's. Si la penu fuese de prisión perpetua, la de. ter,t.l1tiva
será prisión de diez a quince años ... ".:

1:il.·. ';,~
ésta requiere que la falta de consumación provenga de circunstancias
ajenas a la voluntad del autor; la tentativa desistida no sería típica, y por
ende no se puede penar.
Sobre la inteligencia de la reducción en las penas divisibles, se ha
opinado en general, aunque con diversidad, con respeto a los límites grB"'C-
ticale~ impuestos por la norma en cuestión, '. '0
1

Ii-"
 ••
María Inés Desponrín Etapas de realización del delilo 513 '•.
Así, autores como JOFR~ y SOLER 7, han entendido que debe esta-
blecerse la pena mediante un procedimiento,hipotético ..... por el cual el
prisión perpetua tenga una pena inferior a otro que esté castigado con
pena de prisión temporal" de hasta 25 años. Gramaticalmente se basa en
•e
.•
juez e1 eb e determinar, en abs~racto, dentro de la escala respectiva, la que la consigna de un tercio a la mitad, visualiza dos extremos de menor
pena que, conforme con las circunst~ncias de los arts. 40 y 41 hubiese
Correspondido,; una vez efectuada esa oper,ación mental -no tiene por
a mayor, de mínimo a máximo.
Por otro lado con esta interpretación se salva el hecho de lener q u e .
. 1.'
qué ser expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la fundar la pena en hipó~esis basadas en. circunstancias c'onsumativas no acae-
· tentativa, disminuyendo .un tercio, como mínimo, o Una iniÚld, como cidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la tentativa de un delito ' ti
máximo ... En consecuencia, en toda escal'a penal salvo, pues, las penas cuya pena sea de 6 a 12 años de prisión, será de 4 a 6 años de la misma •
perpetuas, la escala que. corresponde a la tentativa tiene Un límite supe- especie ue pena, porque un tercio de 6 = 2, luego 6 - 2 = 4 e'omo mínimo y '., .:.
rior infranqueable, equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y la mitad de 12 = 6, luego 6 como máximo. ....
un mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal". Si ahora interpretáramos la norma del art. 44 al revés para la disminu- •
Avalan su interpretación estos autores apelando a la gramática utiliza-
da, específicamente al "correspqndería al agente, si hubiere consumado".
"ción, ésta operaría en la mitad del mínimo y un tercio del máximo. Así, en. . .el
una pena de 6 a 12 afios de prisión para el delito.consumado, la pena del· •
Enrolado en la misma postura, agrega LAJE ANAYA a la fundamentación de . correspondiente delito tentado sería de 3 a 8 años (porque la mitad de 6 es
esta tesis el análisis de los antecedentes legislativos '. Ejemplificativamente,
igual a 3 y un lercio de 12 = 4, luego 12 - 4 = 8). .'
según esta tesis, si la pena que hubiera correspondido al delito consumado,
· una vez individll~lizada en el caso concreto" conforme a las pautas de los
La crítica más gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya .e
referida respecto a la incongruencia que apareja en las penas perpetuas ~ .'
urts. 40 y 41 c.P., hubiera sido de 12 años de prisión, la de su tentativa las temporales divisibles de hasta 25 años de· prisión, por cuanto el delito ..•
"
po<;!rá ser entre 8 y 6 años. Esto es, disminuida c<?mo mínimo un tercio (un castigado con pena divisiple tendría una pena mayor que el castigado con
tercio de 12 = 4, lo que significa que hay que reducirle a 12 - 4 = 8) Y como. pena. perpetua. Así, si la pena es perpetua por imperio del art. 44 , 2° Y 3«: ..•
mnximo la mitad (12: 2 ~ 6).
párrafos, la pena de la tentativa será de 15 a 20 años de reclusión o de 10 a
Orra corriente interpreta~iva, en cambio, sostiene que el art. 44 esta- 15 años de prisión, ahora si la pena es divisible de 8 a25 años de-reclusi6n •
blece 0,1 abstracto la escala penal correspondiente a la tentativa, la que O prisión como en el homicidio simple, la pena de la tentativa de este sería :.
estaría fijada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un tercio y de 4 a 16 años y siete meses. Esto es inaceptable porque tendría pena .'.
el máximo dismihuido en la mitad. En este sentido y entre otros, NÚÑEZ 9 mayor la tentativa de homicidio simple que la del homicidio calificado 10. ..' .
afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas Pero por otro lado nótese que por esta vía interpretaliva, se amplían las
penales están establecidas entre Un mínimo primero y un máximo. escalas penales, haciendo la pena a aplicar por el juez más flexible, desde •
A"u vez se armoniza, sostiene, este primer párrafo del art. 44 con el que le otorga mayores márgenes de discrecionalidad en la apreciación y •
2° y el 3°, que establecen escalas en abstracto Con extrema claridad. Se valoración del hecho a la hora de individualizar judicialmente la pena, cori-
· evita también COn esta interpretación, la ircongruencia (si se invirtieran
,
···1
. ~.., forme a las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 c.P. . .•
los términos para la disminución) de admitir que un delito penado con .t
Adscriben a esla tesiS sostenida inicialmente por GONZÁLEZ ROURA, •
lajurisprudenci~,nacional y la de la provincia de Buenos Aires ", siendo .•

. >¡~
_ _ _ _~-:.:;.::.',.,t
''f';:~~;:}.;"''''~;
~;""~ ",,?5.).:;~;., ,~~:
7SOU~R,·Sebastián, Derechopenal argentil1(J, S- ed., TEA, Buenos Aires, 1988,1. n, p. 267. -',,,'" ti"
••
8 LAJE ANAYA, Justo, ApuITtú·de derecho penal. Parte general, Marcos Lerner,
'.', .10FONTAN BALESTRA, 9nrlos, Trar(l(lo de derecho penal, 2~ ed., Abelcdo-Perrot,
Córdobá, 1995, p. t85.
Buenos Aires, t. n, p. 400. ".. !. "
o NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., pp. 231 Y 232.
11 Caso "Salinas, Juan A.", 29/4/47, s.eJ. de Buenos Aires,

~. ,> ••
 -
514 María Inés Despó~\fll Etapas de realiz.ación del delito 515

la tesis adoptada por la Suprema Corte de ]lIstici~; .en la provincia de va, debido aque en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, fi.na-
.~i
Entre Ríos por ,el Superior Tribunal de Justicia; pü\P .la Cámara Nacional Iidad criminal y falla de consumación. El delito imposible sería entonces una
i .,' · de Casación Penal eJi pleno .. Se busca así. llevar la'pena al máximo posi- forma de tentativa caracterizada por una inido.neidad desconocida por'el

.-.
ble y al mínimo posible.
autor; en el medio empleado por éste. De suerte tal, que el bien jurídico que
I .'- Finalmente, queda fuera de los límites gramaticalmente impuestos por se pretendía lesionacno ha corrido ninguna elasede peligro real (lo que lo
la desafortunada fórmula empleada, aquella tesis que entienae que debe distinguiría de la tentativa idónea). En tales supuestos el autor no debe ha-
disminuirse "a" y no "en" un tercio el mínimo y la mitad del máximo. Con- ber sabido o conocido de la in idoneidad. Caso contrario no podría afinnarse

•
.~r
forme a ello, para una pena de delito consumado de 6 a 12 años; la de su
lcn.lativa sería de 2 ~ 6 ailos. Esta peculiar manera ele interpretar, conscien-
le de la falta de aval y adecuación.gramatical, busca justificarse en el hecho
. su intencionalidad criminal, puesto que resultaría' ilógico.
Así piensan los que partel.l de una tesis oc ori"elllación subjelivista.ellla

.'-; de ser ésta la interpretación más favorable al reo, en el contexto de insegu-

ridad jurídica que los vaivenes de la doctrina y jurisprudencia han manteni-
conceptualización de la tentativa, en donde. lo relevante a la hora de su
incrin¡inación, es la maliciosa finalidad del aU,tor sin ápelar a la considera-

•••
e'.
· do inevitablemente en torno al sentido y alcance del art. 44 C.P.
La ausencia de acuerdo al respecto y la disparidad de criterios con
que se ha tratado el temajurisprudencialmente, han llevado a alguno's auto-
ción del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fl'nda-
mento de la punibilidad. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO IJ expresa:
"Ambas formas de tentativa (por la idónea y la inidónea) importan que el
~.,.-( autor ha iniciado la ejecución y el resultado no se ha producido por circuns-
~ , . res a sostener, con argumentos que no pasan por el precepto bajo análisis, tancias ajenas a la voluntad del autor".

...•.'-
. • ":¡"
una solución práctica al margen del derecho vigente. En este sentido los

•..<
Siguiendo esta línea de pensamiento, autores ca.mo FRANK y DOHNA
tribunales de la ciudad de Mendoza han afirmado "el derecho penal no han sostenido que en los casos en que falta alguno de los elementos del tipo
· constituye un sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso con- (objeto sobre' el que recae la acción o calidad del sujeto activo), nop.uede
': cebible .. ": "... y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar el
~
haber conduela lípica y, por ende, no puede haber tentativa lmdónea~ Esta
sistema, dan lugar a que en muchas ocasiones los jueces ... no puedenjusti- sería alípica. Sólo pod~á haber delito imposible cuando la in idoneidad fáctica
ficar sus decisiones sobre la base exclusiva de las normas jurídicas positi-
recaiga en los medios empleados ppr el a u t o r . ·
· vas En conjunci6n can las circunstancias dd c.aso, sino que tienen que recu- Otros autores, como NÚÑEZ '4, dogmáticamente más apegados a la
rrir a premisas adicionales ... " 12.
.""-'' ' 1'
."-
.•
letra del art. 44, 4° párrafo c.P., han sostenido que en estos casos de
No podemos dejar de observar críticamente esta clase de ,
• inidoneidad, lo imposible es el deUto y no la tentativa. ;Estas interpretacio-
fundamentaciones por el peligro que entrañan a la seguridél:d jurídica ya la nes, en realidad, parten de la lesis objetiva en el estudio de la tent~tiva, qne
división de poderes, siendo peor el remedio que la enfermedad . requie're como elemento de ella, que por ~edio del COffilenZQ de ~Jec\'cI6n.
',;
. el bien que la norma protege haya cOlTido efectivamente un pelIgro real y
' •. <.
.'-,
. . concreto de daño. Por esta razón es que la ausencia de éste en el deUto

.'.c....
5. Tentativa in idónea o delito imposible
imposible, obligue a su conceptualización autÓnoma, que aparti\ndose ~e le
tentativa, no lo tenga como una fanna o especie de ella.
Algunos autores, equiparando el delito imposible a la tentativa inidónea,
han ~ostenjdo que en ambos supuestos se está en presencia de una. tént~ti-

.''••. --
IJ Cámara 7- del Crimen, .voto preopinante del Dr. Pedro Carrizo, en autos N° 3661

.153444, "F. dChiavarine, Mario pI Tent de hom.", 29/6/95 . .

D BACIGALUPO, Enrique, Ma/U/Gl de derer:ho pellal. Parle general, Temis, Bogotá,

1989. p. 170.
I~ NUÑEZ, Ricardo, Las disposiciones gel1~rales del CódjS9 Pellal, Lef':r.r,· CQ:-~ob:·.
1988, p. t 80.
 5J6 María Inés Despontín
. Lo cierto es que nuestra ley no define al delito imposible, sino que la ya
citada norma alude a cómo puede proceder el juez si el delito fuera impo-
sible, posibilitando inclúso a eximir de la pena al autor, en los casos en los
que éste no revistiera lIinguna peligrosidad.
Veamos ahora que existió delito imposible si en el caso concreto
era Imposible su producción, y siempre que el sujeto activo haya creído
P\)f error o ignorancia. en la idoneidad y la C~H1SeCllente posibilidad de
su producción, De manera que si no hay tal error, mal puede haber
,Jropósiw delictivo.
. La imposibilidad puede provenir de:
a) La inadecuación del medio empleado por el autor pai'a producir el
resultado, Como dar azClear para'matar o coser la boca del sapo con la.foto
dd enemigo adentro para que éste muera al mbrir a;juéI.
lJ) Lainidoneidad del objeto sobre el que recae la acción, como pre-
r...... Jel' ¡natar a puñaladas a quien ya está muerto con anterioridad, o reali-
z.ar ma:l:obras abortivas a una mujer que no está embarazada.
CI La inid01~eidacI del propio autor, a quiel) le falta un requisito subjeti-
vo delllpo, como cuando quien 110 es funcionario público pretende cometer
un abusO cId autoridad
En los casos en los que la inidoneidad reltae en et"objeto, como' ya lo,
sef;alár3.mos, NÚÑEZ n, junto a otros juristas, entendi6 que se trataría de'
Supue.slO!l de carencia de tipo, en los que el castigo serí~ incompatible con
ei principio de legalidad (nllllllm crimen milla poena Sine lege poellali).
i'uI1Ú"menta esta tesis el hecho de entender que el delito imposible, al igual
que la tentativa, serían formas ampliadas de la imputación de los tipos pena-
Jes qt,e conforman el elenco de hechos punibles.
Este argumento, si bien es correcto para la tentativa -nadie puede
comenza~ a matar a un muerto- nO,es aplicable aldelito imposible, que no es
"naampliación de la imputación,'sirio que es la imputación, excepcional y
.
única en el Código Penal, de un tipo autóhomo puramente subjetivo. De allí
que la razón de su punibilidad también sea distinta. Mientras en una, es el
peligro corrido por el bien, esto es, la peligrosidad del acto; en el delito
imposible, es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.
Il Rec[ifica Ricardo N~ÑEZ la postura adoprnda en el Tratado; en Las dispO:ficiolles
generales del Código Pellal, p. 185, ' . , . '.
~; ..
Etapas de realización dei delito 517
:
Desde otro punto de vista, y en aras de distinguirlo de la tentativa, la
inidoneidad en el delito imposible se presenta ex ante, ínsita en el plan del
autor. De tal forma que el bien jurídico protegido jamás habrá cOlTidó peli-
'•:
gro alguno, a diferencia de la tentativa, en la que la falla de consumaci6n en,
definitiva, es ocasionada ex post facto, 'p.or una circunstancia ajena a ,la
voluntad del autor, que ha tornado finalmente ihid6neo el comportamiento
del autor para producir el hecho. .
En este orden de ideas, se han distinguido también, las circunstan-
cia? de inid.oneidad absoluta, en donde nunca el comportamienlo desple-
gado hubiera podido realizar el resultado consumativo (como pretender
••
matar con sal l1 otra sustancia inocua), en donde sin lugar a dudas hay
delito imposible; de aquellos casos en los que la inidoneidad es ,;ólo rela-
:.•
•
tiva, como cuand.o la víctima que circunstancialmente lleva pues,to un cha-
•.,.'.'
leco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el
autor era idóneo a tal fin. En esta segunda clase de supuest.os se.ha discu-
tido si se trata de casos de delito imposible (1 de casOS de tentativa, debido
a que en éstos, tampoco habría corrido peligro ex allte el bien jurídico
protegido por la norma penal y, porende, se estaría dejancIo sin base el
fundamento político de la represión de la. tentativa.
Al respecto podem.os a~otar que si bien es agudo el argumento es-
grimido, entendemos que se trata de casos de tentativa, puesto que es
••
•
'•.
falso que se pueda afirmar que el bien no corrió ningún riesgo o peligro:
En estos casos lo peligroso sigue siendo objetivamente el comportamiento
desplegado por el autor (peligrosidad del acto) y no meramente su
intencionalidad (peligrosidad del autor).
Podemos concluir ent.onces, que para los juristas que parten de una
tesis objetiva en cuanto a la razón política de la punibilidad, cuando falta la
consumación, por las razones expuestas, el delito imposible no sería una,
f.orma de tentativa caracterizada por la ¡nidoneidad (tentativa inid6nea), sino
.
'•••.
un tipo distint.o con autónoma identidad.
La pena o castigo del delito imposible que fija el arto 44, párrafo 4°, c.P., ••
••
es la de la tentativa disminuida en la mitad, pudiéndose la reducir al mínimo
leg~1 o eximirsc::ae ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delin-
cuente, Es detíf.,i- que el único fundamento para establec¡;r su procedencia o
cuantía es, co~o ya lo anticipáramos, la pura peligrosidad del autor. De ma~-.
nera que ~i de-las circunstanCias resultare que el'~últor no es peligroso ':piénsese
en los cas-os de superchena -extrema~ la pena quedaría'sin fundamento y por ••
•
ello al juez, la ley le otorga la facultad de dejar sin ella a su autor.
 -e
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.... ,,1, 518

~
,.\;;!i.-.
tiendo uno·de carácter delictivo, C0l110 cuando el hombre casado que ya~e

...
~- '\

1" .,~~:.~: ." Com? bie:n lo ~eña.l~ra ZAFFARONI: "". se alteran}as reglas del arto 41
con otra mujer cree que comete el delitude adulterio, cuando en realidad la
c.P. en la mdlVldua)¡..zaclOn de la pena, pero queda requerida la culpabilidad
,: ley penal no lo castiga. Aquí el sujeto sabe y quiere el hecho que cree, por

.'.....'
(la peligrosidad no reemplaza a la culpabilidad), puesde no existir, por mu-
ignorancia o enor, que es delictivo .
cha que sea la peligrosidad revelada, no se podrá aplicar pena o sólo se .
La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un com-
. aplicará una medida de seguridad en caso de" inimputabilidad" 1'.
portamiento no típico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningúp.

..., , ,..
_ En caso de corresponder pena, ésta será la de la tentativa del delito
pretendido por el autor, disminuida. a su vez a la mitad. Aquí tánto el quantum
delito, aunque él así lo.crea. Ni la conducta objetiva es Upica, nid résultado '
querido o pretendido por .e.! autor lo es. Se trata en general de lesiones a

.'
de la pena como su exención, deben basarse en la peligrosidad del autor,
bienes que no están prottgidos por lIn~ norma penal. '

• ..,'"
enlcr).dida como su temibilidad 17, y en e~ sentido de la mayor o menor
probabilidad de que vuelva a cometer un delito. Este juicio de temibilidad
del sujeto deberá ,formularse atendiendo a las circunstancias objetivas del
La doctrina analiza estos casos, referenciándolos analógicamente, a
una sperte de error de prohibición' al revés; en los que el autor cuenta con
la existencia de una norma inexistente. en la realidad. El resultado querido
e, hecho, en cambio, el de probabilidad lo será teniendo en cuenta las circuns-
tancia~ subjeti vas y personales del autor.
por el autor no pretende ser evitado por ninguna norma penal y esto lo
distingue precisamente 'del delito imposible, en el quela subjetividad del
e. . . ::"
El análisis del delito imposible desde la perspectiva constitucional ha autor se oriénta di~ectamente a un resultado típico prohibido, 'el q~le no
..... <.: planteado el tema de su encuadramiento y ~om¡iatibilidad con el principio llega a producirse por un error fáctico del autor ex ante, en la reptésenta-

•• de leslvldad, al que obliga tener en cuenta el art. 19 C.N., en el ejercicio de

la potestad legisferante del Estado: .
Otros argumentos han tratado de salvar este escollo, recurriendo a la
ci6n de las circunstan~ip.s del hecho y cursos causales que gobiernan la
reali'dad en la que él opera. En cambio, en el delito"putativo el sujeto tiene
una adecuada reprcse'ntación de la realidad que lo circunda, .no así del

•• alarma social y a la disminución. de los sentimientos de seguridad que causa

el conocimiento social de la existen~ia de una intenci,ón'criminal, que aun-
derecho que regula su comportamiento.
La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de

••
que de manera torpe)! aberrante, ya se IUI manifestado exteriormente en el un delito putativo determinayjustifica su absoluta eindiscutida impunidad.
mu~d~) .real. Emparentado a este tipo de argumentación es el juicio de la
lemlb,lIdad supra referido. ....

•• 6. Delito putativo y delito exp~rimental

6.,.2. Delito experimental

Dentro del análisis de los casos de imposibilidad de consumación por

••e 6.1. Delito putativo

inídoneidad, la ·doctrina ha estudiado los 'cfectos que frente a la tentativa o
al dejito imposible, tiene la intervención de un agente provocador que a los
(ines de atrapar a u~ dennc.l,1ente.infr.1gal1ti~y/o p~obar su tentativr. to,:-na

.•
Estamos frente a un delito putativo cuando el autor erróneamente su- parte, de alguna manera, en los hechos, provocando lq que se da ftn IInm.;tr . ,
pone.la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos un delito experimental. Elautor aquÍ cree que podrá consumar ~. l delito.
e elsuJeto comete un hecho lícito, en la creencia equivocada de estar come- pero éste no oqlrre, porque la víctima está advertida (cuando conoce de
'-~ . anteliIano el ardid en el fraude) O acudió a la autoridad (frente a la a1lleoaza
extorsiva) y"ésta imp;llsará el hecho para sorprénder a¡" delincuente, de
e" suerte tal, que e!"hecho en sí mismo resulta lIn verdaderc experimp'n f0.
•• Aunque aparentemente a los ojos del aulor, el delito se "aya consu·

·
je
":
1: ZAFFARONI, Eugenio R.. Teoría del delito, Edinr, Buenas Aires,
1 En este sentido SOLER, ob. cit. p. 266.
1973, p. 6~n.
. .~
"
mado, éste debe ha~er quedado en gnJdo de·teptativa. En e~te sen!: ":.', I.~
 ••
520 Mnrí:l Inés Despontín

inidoneidad al ser relativa o concreta para ese caso, se presenta COmo

una circunstancia imprevista, ex post jacto: que ajena a la voluntad'del
.'•
••
sujeto impide la consumación. Por ello, a estos'supuestos se los considera
aClos de tentativa. El obstáculo a la consumación lo pone el provocador ••
••
que interrumpe el proceso ejecutivo del delito. Lajurisprudencia ha 'soste-
nido que también son hipótesis de tentativa los casos en los que se lEccmN 15
, preconstituye la prueba, v.gr. la entrega acordada con la policía de billetes

••
. marcados al extorsionador.
Si por el contrario, y sin tener en cuenta la actividad desarrollada Participación criminar
por el agente provocador, el he,ho no se hubiera podido consumar a
caUSa de una imposibilidad distinta a la d'eri vada de la frustración del
hecho por obra del provocador, deberá entenderse' que eS una hipótesis
Fabián Ba/carce
••
••
de c!e1ito imposible. En el mismo sentido deben interpretarse los casos
en los que el provocador de antemano, ex ante, torna desde el inicio
inidóneo el objeto o los medios delictivos. 1. PARTICIPACIÓN CRIM·INAL. 1.1. Participación: concep-
Por otra parte, el agente.na debe haber U[iliza~o como medio de pro-

•
to amplio y restringido. 1.2. Principios comunes a la

••••.'
'\locación la instigación al delito O a la tentativa, esto es, haber determinado pnrticipa<;:ión (en sentido amplio). 1.3. Criterios teó-
psíq~lícal1l~nte al sujeto a cometer la tentati va, entendida como inducción a ricos sostenidos para definir la autoría y disti.nguir-
la de la particip!tción en sentido restringido. '
olros a cometer delitos, a lograr que otro tome 1~'resolLición de delinquir. En
2. AUTORrA y PARTICIPACiÓN EN EL CÓDIGO PENAL AR-
tal caso el agente provocador se convertiría en un partícipe delictivo.
GENTINO. 2.1. El.autor: análisis de la fórmula legal.
. Estu cuestión de difícil delimitación ha Ilevado,a sostener a lajurispru-
dencia que en tales~ supuestos, si sólo se instiga a la tentativa, el hecho es
impune desde que la instigación requiere dolo de consumación, por ende, no
3. PARTICIPACiÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO.
cipios comunes. 3.2 Formas de complicidad.
3.1. Prin-
••
••
habría instigación a la tentativa. Si por el contrario se pretende que se con- 4. INSTIGACiÓN. 4.1 Concepto y elementos. 4.2. Agen-

st:ma el delito, el provocador sería punible como instigador, debido a la [e provocador.

indisponibilidad de los bienes jurídicos que estuvieran en juego. 5. PROBLEMAS PARTICULAR'ES DE LA PARTICIPACIÓN. 5.1.

•
El exceso del autor. 5.2. La comunicabilidad de las
circunstancias personales. 5.3. La ·participación en
delitos ,ie omisión y culposos.
6. EsCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTICIPES.

7. Sinopsis.
•
};;,:

•.'
~. ¡~'.
* A Guiller~o· Fien'o. SL!..~isenso con algunos de mis ensayos me ha permitido profun-
dizar la investigación en el ámbito dogmático-penal. ,,;_:<.
 '.' "'." I~

1. Participación crh~linal

r. ],], Participación:' concepto 'amplio y restringido

La voz participaciórI •. en el ámbito de] derecho penal, puede ser en":

tendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y el otro restringido.

],],], En la acepción amplia, pariicipación significa la mera coJi-

currencia de personas en ,el delito, Esta es. la forma en que se utiliza el
, .. l ' . .
vocablo en el Títuló VII, Libro Primero, del Código Penal. Con esta deno-
minac.ión se pretende abarcar a quienes son' autores, cómplices e'instigadores,
Ha sido una tradici6n en n~lestra doctrina I exclu.ir de la participr¡ción
propiamente dicha (arts, 45 a 49 c.P.) casos en que también se habla de
partiCipación pero no en un sentido'dogmático. vale: decir, casos ql,lc exce-
den la r~gulación legal de la pdrticipación criminal: ~~mio eri su sentido
. amplio como en el restringido,
~I;~ A modo de eimmeración, podemos decir que quedan fuera del univer-

1,.
~.
!¡ • "":"
t ",
so legal de la participación criminal. los siguientes.supuestos:
1.1.1.1. ParticipaCión necesaria: La participación necesaria o -con
terminología i!1 upropiada- 2 codelii1c~encia se presenta cuando la figura
delictiva requiere como elemento del delito la intervención punible éle dos o

I "~;
:~.
1,.e - '
'<
"
W
'i

" I Por todos, NUÑEZ, Ricardo," Manual de derec.:/¡o penal. Parte genf!rar, act. n canw de
!I. Roberto Spinka" y Félix González, Lerner, Córdoba, 1999. p, 241 Y ss ..

• .
~.
J Así CREUS, Carlos, Derecho penal. Pane generar, Astrea, Buenos Aires, 1996, § 3Y1, p. 38!,
 524 Fabián Balcan;:e Participación criminal 525
...
••
•••
•.
'

· ,

más personas (sirvan como ejemplos en nuestro Código Penal, el duelo del
arl. 97 y la asociación ilícita del art. 210) '.
1.1.2. Desde un punto de vista restringido, con la expresión se ha'ce
referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una con- ••
tJ.J.:;. Encubrimiento: El encubrimiento (art. 277 y ss., Capítulo
13, Título XI, Libro Segundo, c.P.) no significa una contribución al delito. El
encubrimiento tiene independencia funcional y. por lo tanto, es una catego-
ducta delictiva sin .ser autores O coautores. En este sentido se comp~ende
solamente a quienes son cómplices e i~stigador~s. Deja afuera, pues"a los
autores o coautores .'i. ••
ría'de'delito autónomo.
1.1.1.3. Coop~ración .intellcional en hipótesis en las ·cuales surge
la comisión de' un lle/ito para Hila sola persona de las intervinientes:
De acuerdo con la explicación que. brinda ZAFFARONI', este doble sen-
tido dela palabra pal'ticipaciólI obedece a que puede haber participación.
de personas en el delito, pero también participación de personas el1' la
••
):'xisten ciertos casos en que para que se configure'el delito para una de las
personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delicti va, conClllTa
condl/cta dd (l1l10r del delito.
•••
•••
con el sujeto activo en lá realización del hecho. Estos supuestos sOn:
1.1.J.3.J. Si "no de los intervinientes es la víctima del delito: Es el :'., . 1.2. Prill~ipios com.ill1es a la participación (en seh¡ido amplio) .
caso del art. 130, segundo párrafo, C.P., el cual castiga a quien, con la
Entre los principios· que la doctrin~ expone t"omo comunes a la parti-
iutellcfón d~ menoscabar su integridad sexual, sustrajere o retuviere a Una
cipación, en el sentido amplio antes analizado, se destacan 7: It
pen;ona menor de dieciséis años, con su.consentimiento. También sUG:ede
eS.J cr. el caso etel receptor del sumInistro indebido de estupefacientes (art.
5", letra e, ley nacional 23.737), el cual puede, en su caSo, ser autor de un
J.2.J. Exteriuridad •••
•.'
Según lo expresa FIERRO ': "Desde que todo derecho penal que pre-
delito diferente (art. 14, ley nacional 23.737) '.
tenda tener una firme base democrática y liberal, debe construir su sistema
·1.J.J.3.2. Si la ley deja impune a qu'ien realiza la conducta, cas-
de ilicitlides sobre el concepto de hechos o exteriorización que vulneren
¡·¡:galldo a quien se encuentra como garante de la no realizaciÓn d~
. aqu¿lia: Es el caso del favorecimiento de la evasión de algún detenido ~
aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos por una sociedad en un
••
..,.•
momento determinado, lógico .resulta concluir que dicho principio debe ser
condenndo (art. 281 C.P.). . firmemente aplicado en su totalidad a aquellos ilícitos·consumados median-
J.1.J.4. Delitos cometidos por la prensa: De conformidad ~on lo te la participación de más de una persona".
previsto en el art. 49 C.P" no se consideran partícipes de los delitos come- ,
tidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del
••
.".••.
J.2.2. Comullidad de hecho
"~crito o grabado la cooperación material necesaria para su pub,licación, Para que sea posible la responsabilidad en común que la participación
difusión o venta. ' criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genere.
En tanto los primeros tres casos excluidos de la participación surgen
de Una interpretación sistemática de la ley (implícitas), el último obedece a -
"

••
una manda expresa que así lo dispone (explícita).
'Corrobó¡ese TIEGHI, ~sva[do, Comellúlriosal Código Penal. Parte general, Zavalíll,
Buenos Aires, 1995, p. 440.

-------
6 Coofr. ZAFFA.RON( Eugenio R., JHallual de derecho penaL. Parte general, Ediar,
Buenos Aires, 19~~;;'p. 567. . .
1 Sebascián S~CER expone una más eitlensa lista de principios entre los que se encuen·
••
.••
) Sobre el tema, NUÑEZ, Ricardo, Tratado de derecho pellal, Lerner, Córdoba, 1988, tmn confundidos. ros de la participación en sentido amplio y en sentit;lo restringido (Confr,
t. I1, p. 267. ~ambién VAZQUEZ: Roberto, "La múltiple int~rvenci6n delictiva", en Suple- su Derecho pelllllnr.gimlillo, TEA. Buenos Aires, 1983~["II, § 55, p. 253 Y ss.
memodeJunsprudenciaPenalL.L.,23/12/99,p.17. . ,.. . a Véa~e FIERRO, Guilleli~o:A .• Teor[a de la participación crimi/lal: Ediar, Buenos
4. De la ¡¡Ctualización de Spinka al Mallual de NUÑEZ, p. 242. Aires, t964, pp. 32t Y 322.
-
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.i. 526 Fabián Balcarce/~.\ Participación criminal )27

••
a) El hecho común no debe ser indefectiblemente unitario desde el tención no se dirija directamente al resultado material establecido como
punto de vistajuridico, en el sentido de que diversas corid,lIetas deban siem- . condición para la punibilidad 10
pre convergir hacia una misma figura delictiva, No sólo es posible que den-

.'• tro de un hecho total, por obediencia al principio de la individualidad de la

culpabilidad, el cómplice queda ligado a una calificación delictiva esencial-
meine distinta a la aplicable al autor y a los otros cómplices (art. 47 C,P,)
1.2.4. Irreductibilidad
Explica FIERRO: "Participar es cocausar·o cooperar en la causación
de un resultado delictivo, jurídicamente unitario y mediando la conver-

•• sino también que los partícipes merezcan distintas imputaciones delictivas

Y. por lo tanto, diferentes calificaciones, a raíz de las relaciones, circunstan-
cias y calidades personales (art. 48 C.p,), En la participación criminal; el
gencia subjetiva del partícipe. Señalado ciertos límites máximos exterio-
res y las condiciones míni.rras indispensables. sólo nos encontramos en
posición de exclu'ir lo que no es participación, e internamente, clasificar

•• título delictivo es divisible entre los varios partícipes,

b) La participación exige, desde el punto de vista material de la unidad
del hecho, un concurso de contribuciones a este hecho. No requiere. sin
en grandes grupos las distintas formas(coautoría, instigación, complici-
dad primaria y secundaria), pero de ninguna manera podemos extremar
dicha clasificación, por la sencilla razón de que el objeto con que traba-'
e,
.,• embargo; un concurso de acciones. Basta un aporte físico ejecutivo del jamas es ¡eacio a dicho tratamiento y bien pronto nos traicion~ y se
hecho para sustentar un concurso de delincuentes, el cual se puede inte- vuelve contra nosotros" 11,'
grar por otros aportes. físicos o por otros aportes puramente morales co-

•.
municados al ejecutor, por la palabra (verbal o escrita) u otros medios de
expresión de las propias actitudes. Pero si una de las personas utiliza a otra 1.3. Criterios teóricos sostenidos parfl definir la autorfd y
eom"o instrumento no estamos ante'participación sino ante a,utaría d.irecta: ·4istinguirl~de la PQ-rti~!padón en. sentido restringido
• .' I - . -.

•.;e: 1:2.3. Convergencia intencional \1

La esencia de I~ participación reside en'que la intervención de las
distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda, sea recíproca
El terna de la dis.tinción entre autoría y partiCipación en se.otidQ restrin~
gidd (o complicidad), amerita la respuesta a dos preguntas. La primera de
ella es si tal diferenciación es posible.'
Dos han sido las posiciones fundamentales sobre la cuestión:
.
entre sí, sea, unilateralmente, sólo de Ufl& parte a alfa. La ayuda supone en
el quienes la prestan como tendencia tJacia el objetivo o hecho común, esto es,

,.:.••
1.3.1. COlleepto .unitario de autor
una ccnvergenc:ia de las particulares intenciones en un mismo objetivo~ que
Esta doctrina no acepta ningún tipo de distinción entre las conductas

.: "
puede tener su fuente en el acuerdo de los participantes, reflexivo o impro-
viso. ó 'en la respectiva intf!DCión de contribuir a un 'objetivo camÓn. Este
de autoría y participación. Según ella, son autores todos a0uellos

.'•.;¡
puede ser la ejecución de un hecho punible o sólo una conducta carente de
,los debidos re&guardos para no dañaé las personas, los interes·es o los bie-
·nes· ajenos. Puede, por consiguiente,' haber participación en hechos
intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho.' Aplica la
, teoría de la equivalencia de las condiciones, de manera que t.Qc;las las'
condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distinción o dife-

.
renciación en~e ellas 12.
<,ulposos: El hecho culposo es, a nuestro modo de ver, también un hecho
intencional (amigue más no sea en su faceta comisiva), aun cuando la in-
'.

•.
;
IUAsí lo t:xpo"nc NUÑEZ. Trar,¡do cie.. JI, pp. 277 'j 278 .

.
',
11FIERRO, lug. cit., p. 322,
n De esta forma, LOPEZ BARJA PE QUIROGA, Jacobó, AI't~',!"(a y partk:'~!:;rJ~,

•: 9 Sobre.el punto, VARGAS AIGNASSE. Alberto. Culpabilidad y participaci6n crimi·

nal. Centro Editor Córdoba, 1988. p. 24. . Akal/lure, Madrid, 1996, p, 20 .

ti::

520 Fatlián Batcarce
Esta posición ha sido objeto de bastantes críticas. Entre ellas se pue-
den enumerar; a) su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente
distingue entre autor y partícipe; b) el abandono del principio de aeeesoriedad,
lo cual difuminaría los contornos del tipo; e) en los delitos especiales o de
prop¡"a mano se debería considerar autores a sujetos que no reúnen las
condiciones exigidas por el tipo penal "; d) desde el punto de vista
metodológico se encuentra indisolublemente ligada al dogma causal:"natu-
ralista ", denostando la moderna teoría de la imputación.
En el mundo existe un;} fuerte tendencia hacia su abandono. Incluso
eh Estados Unidos, y a pesar de su compromiso formal con la teoría de la
equivalencia, "... el sistema del common law ... distingue entre autores prin-
cipales, inductores y cómplices. Esto implica que los jueces, en el momento
de proceder a la imposición de la pena, pueden apreciar distintos grados de
pdrticipación en el delito" !l.
-.-.
Participación criminal 529 ••
1.3.2.1. Teoría subjetiva: Esta t~oría, fundada por KOSTLlN y acercada
a la· praxis por V. BURI, hunde sus raíces en el problema causal y, más
••
precisamente, en la teoría de la equivalencia. Sólo es aUtor el que contr~­
buye causalmente al hecho y, a la inversa, no será autor aquel cuya contn-
bución no sea causal. No obstante, resulta evidente que desde un punto de
••
vista causal-objetivo es··iffiposible poder establecer lina diferenciación entre ~.
autor y partícipe. Por e~o"es preciso acudir al punto de vista subjetivo. En
este sentido, autor será -·segúri se trate de la subteoría del ánimo
sub teoría del i!llerés- quien re~lizando una aportación causal, cualquiera
O de la ••
que sea la entidad de ésta, lo haga con voluntad de autor, esto eSl'act~e con
voluntad de realizar su propio hecho (animus auctoris) o tenga un Interés
personal en éste. Por el contrario, s~rá un partícipe quien, realiZ~i1do una
•c.•
aportación causal, cualquiera que sea su entidad (incluso cuando reahce la ac-

J.j.2. TeorÍas di!erenciadoras

ción típica), lo hace con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho
de ·otro (aninllls sociO 17 o no tiene un interés personal en él. Estas fueron las ••
tesis originarias, denominadas en general teoría subjetiva extrema.

Sustancialmente estas teorías difieren -teniendo en cuenta el cartabón
exterioridad-interioridad- respecto de si la distinción entre autorÍa y par-
ticipación dep~nde de criterios fácticos generales, válidos para todos los
casos (teorías objetivas) o si la distinción se debe practicar teniendo en
c~e,lta la siguificación que el propio partícipe le atribuyó a su aporte al hecho
(teorías subjetivas) ". De otro costado, a partir de la oposición legalidad-
,-'ah,,'''1cién, se busca la diferenciación exclusivamente partiendo de las pre~
visiones de la ley (teor{asformales) o apelando a criterios valorativos basa-
. dos en la importancia del aporte realizado al hecho (teorfas materiales).
. La conflu~ncia de los criterios analizados ha dado lugar a diferentes
teorías, las cllales, a su vez, se han multiplicado y submultipl.icádo a través
. de disímil~s matizaciones. Entre las más importantes se des~acan:
.,
•
•.'•
Se ha dicho en contra de sus fundamentos que a) la teoría subjetiva
ingresa en una contradicción al asumir. la acción como mera causac::ión
del resultado, para luego corregirla. apelando a ladirección de la voluntad;
b) también se afirma que no explica por qué desde el punto de vista obje-
tivo las actividades de autor y cómplice han de ser consideradas única~
mente como condiciones 18; c) asimismo, se considera que la doctrina
pasa por alto la circunstancia de que muchos tipos penales quieren easti' ••
••
gar como autor, precisamente, a quien actúa en interés ajeno; d) des~e un'
punto de vista práctico, se le endilga.la dificultad de investigar I~ vol~Í1tad
real de los sujetos; e) por últir~lO, se estima que vulnera el pnnclplo de
legalidad al reemplazar la comisiÓn objetiva del hecho por dcriterio sub-
'0': •
jetivo de querer el hecho como p r o p i o . ' ..

.••
. Pero existe también la denominada teoría subjetiva ",stringida 'que r.•
, 13 Así DONNA, Edgardo A,.La autoría y lapart~cipac;j6/1 crim(nal, RUQinzal-Culzoni,
.. ,'
no sólo apela a elementos subjetivos (ánimo o interés), sino también a crite- .
rios objetivo·s con efectos prácticos coincidentes con los de la doctrina ma-
:
•• ,
Sama Fe, 1998, ¡i. 12. -- . .
14 La crítica es de Reinhart MAURACH-- Karl GOSSEL - Heinz ZfPF, Derecho penal.
PClrte general, trad. Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995,2,47/15, p. 290.
o• •
l' De·esta forma, George FLETCHER, Cqnceptos básicos de derecho penal, trad.
Francisco Muñoz Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 276. " LOPEZ BARiA DÉ QUIROGA, ob. cit .. pp. 22 Y 23. . . .
(c.
<"~e
16 Mulatis ml/tandi, BACIGALUPO, Enrique, "Lo objetivo y lo's,ubjetivo en las teurías

de la autoría y la participación" en Semanario Jurídico, N° 985, Córdoba, 19/5/94, p. :533.

. :.'·0'·'
I~ Así GIMBERN~'\T ORDEIG, Enrique, Al/fU")' cómpliu·en derecho penal, ~~l.l~er.
sidad de Madrid, 1966, p. 44. ... . ..
.,.
c •
 ----
,!!i .~\~?;'.'~ "n~:
. "<l!:,:,~~'I'
.. ,,-,'.'" ~~

'vi'·;

ft.!:,
,o,a;::

."
.,-,;¡: . 530 Fabián Balc3:rce
.:,.:, Participaci6!1 criminal 53 !

••
,. yoritaria (dominio del hecho) lO, A partir de esta modificación se ha dicho de carácter netamente objetivo; d) la crítica más contundente es que esta
, que la teoría. subjetiva ha devenido en la práctica un,a,!,lteoría subjetiva con teoría directamente no resuelve nada sino que sólo pone como respuesta
jn~rustaciories de elementos objetivos" 20, Su defeCto eS,encial radica en al interrogante el mismointerrogante. Así se afirma que la expresión legal

•• dejar un amplio campo valorativo para la decisión 'discrecionaL

J,3,2.2. Teoríaforriw/-objeriv,,: Esta teoría estima -atendiendo a su
núcleo, al marge.p. de sus. variantes- aulor.a aquel que ejecuta por s.Í mismo
"tomar parte en la ejecución del hecho" supuestamente utilizada para la
distinciónentre autores y partícipes es completamente insuficiente para
. el discernimiento que se pretende. La expresión puede decir lo que hay

•• total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial

(en nuestro derecho positivo existen tipos también en la Parte General, ej.,
art. 51 ill fille); todos los demás son illstigadores o cómplices".
que diferenciar, pero no cómo. .
1.3.2.3. Teoría mareria/-objetiva: Ante la insuficiencia explicativa
de la teoría formal objetiva, la presente remite más allá de la descripción

•• Recibió su designación de BIRKMEYER 22 Y le dieron renombre los clási-

cos (BEUNG, MAYER y LiSZT). Fue teoría dominante hasta 1930 en Alemania.
típica, a un criterio material: la importancia objetiva de la contribución. Como
explica MIR: "Sería autor el sujeto que aportase la contribución objctiva-

••
En nuestro país fue defendida principalmente por RICARDO C. NÚÑEZ. Esta
posición parte del tenor literal de los tipos penales particulares interpretados
en Un sentido lo más cercano posible a la utilización cotidiana del lenguaje ..
Con las variaciones vernáculas del caso, gráficamente se ha expuesto
~. 23: los autore.s y coa.lltore~ están dentro del tipo; los' cómplices se encu~n­
'mente más importante" 2!i.
El punto de partida de esta teoría lo constituyeron, por lo general,
las doctrinas fndividualizantes de la causalidad 26: quien pone la causa
es autor; quien' aporta sólo una condición para el resultado, es cómpli-
ce. El cuestiona miento que se le ha realizado es que ésta no puede

•.' tr3n fuera. del tipo 24, defenderse pues, en la causación (en el plano causal-naturalístico) no

•--
Entre los defectos que se le enrostran se encuentran: al los casos de es posible realiz.ar.distinciones 2 7 . . ' .

autoría mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, J.3.2.4. Teoría del dominio del hecho ": Si bien fue HEGLER' el pn-
sine que el que ejecuta el verbo típico es el instrumento; b)'por otro lado, mero en' utilizar la denominación y [:;oBEeI que prístinilmente la desarrolló,
no t.iene. mod9 de contener en sus dominios ciertas formas de ·coautoría. fue con el finalismo de WELZEL " que adquirió relevanci&, llegando a su
en tanto éstas no se adecuan a los parámetros de ejecución de la conduc~ máximo esplendor de la mano de CLAUS RoxIN.

~
•.' "
ta d':scripta en las figuras delictivas; e) también resulta evidente que la '
te Orla analizada descansa sobre la teoría causal de la acción y la analítica
propia de la teoría clásica 1.0 que le obliga a trabajat con un precario tipo
En la nociónfinalisrCl, autor de un delito doloso era quien dominaba
finalmente la ejecución 'del hecho. Prevalecía el componente intencional.
Por obra esencial de RoxlN, esta teoría -también denominada final
objetiva- ~e ha impuesto en la actualidad como teoría objetiv~-sttf..~etiva:

.,
aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere

•• " MAURACH - GOSSEL: ZIPF, ob. cit., 2, 47/58, p. 304.

Véase ~ACIGALUPO. De lo objelivo ... cit.;p.:537: 2.~ Mm. PUIG, Santiago, Derecho penal. Po!te'gellual, PPU, Barcelona, 1996, 14/18,

.•
lU

!r Mutatis mUfafldi, ROX'IN, Claus, AUlorfa y"dbmillio del hecho" en derecho pelTal, .
trad. J. Cuello Conrreras -J. St:rrano González de Murillo. Marcial Pans, 1998, § 7, p. 52.
lJ Algunos la retrotraen a Feuerbach (MAURACH - OOSSEL - ZIPF, ·ob .. cit., 2, 471
72, p. 311).
1,1 LAJE ANAYA, Justo, "Breve reflexión sobre la participación criminal'\ en Semana-
p. 363. También JESCHEC,K, H.H., Tratado de derecho penal. Parte gener(i!, trad . .T.L.
Manznno.res Samalliego, Comnn;:~, Grq,nada, 19.93, p. 590 .
" GIMBERNAT, ob. cit., p, 115.
" LOPEZ BAIÜ.~ DE QUIROGA, ob. ci: .. pp. 26 Y 27. .
%1 Crítico GEN.OCRAT.ES, "El '(taminio del hecho' como criterio para determinnr el

•
~
rio Jurídico. N" 1294, 8/6/00. p. 706.
14 Canfr. también, LAJE ANAYA Justo -"GAVIER. Enrique. Notas al C6digo Penal
argelltino; Lerner, Córdoba, 1994, 1, p. 274.
,
autor en el Código P!!nal ílrgentino" en La Ley, t. 130, Secc. Jurisprudencia, p. 542.
" Confr. BUSTOS RAMIREZ, Junn - HORMAZABAL ~1ALAREE. Hem,,,, Lec·
ciones de' derecho pell(ll, Trotta, Madrid, 1999,'1. n. p. '286.

•
.

rabián Balcarcc
sólo la finalidari, sino también una posición objetiva que determine el obje-
lil'o dominio del hecho ". ' ,
Ser autor es tener-en-Ias-manos el curso típico de los acontecimien-
tos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. , r"
Esta teoría no desconoce la necesaria adecuación f6nm.l del hecho al
tipo penal y la distinción entre autor y partícipe según se hayan realizado o
a
no actos ejecutivos típicos', sino que, partir de este presupuesto, busca un
criterio material para realizar las ,distinciones, apelando ta'nto 'al aspecto
objetivo (en ,donde todavía se en~uentran entremezclados criterios empíri-
cos y valorativos (imputación objetiva]) como subjetivo ".
A partir de la clara distinción de la ley entre autbres y cómplices,
según hayan intervenido en la ejecución del hecho (autores) o hayan con-
tribuido. sin realizar actos ejecutivos típicos, a la producción del ilícito
(cómplices), la teoría del dominio del hecho se presenta como criterio
material de distinción no sólo en las zonas grises donde resulta altamente, '
dificultosa la diferenciación entre autoría y participación en sentido es-
triclo, sino lambién para discernir entre las distintas clases de ~utoría
(directa, mediata y coaularía).
1.3.2.5 Teoria funcionalisla: En 'la actualidad -expone LÓPEZ
BARIA DE QUIROGA 32_ se está elaborando un "concepto funcional" de
autoría, que enlaza la autoría con la esfera de resporl~hbilidad del suje-
-~, de forma que aquélla se determinará en razón de la pertenencia del
becho al ámbito de la responsabilidad de(sujeto conforme a un' análisis,
de la función que le corresponde.
En'esta teoríala delimitación entre autoría y participación es la deter-
minación de las competencias de las diferentes personas que intervienen
conjuntamente en un hecho delictivo:
- 1.3.2.5.1. En los delitos de infracción a un deber los titulares de
delern])nado status no pueden ser merOS partícipes, sino sólo aut9res en
virtud de su competencia institucional J3.
JI} Así MIR, ob. cit.. 14/32, p, 364,
)1 Sobre el rema HERRERA, Lucio, Las ¡lOciones de autor y partícipe en .sentido
estricto en La Ley, t. 1980,D, Secc, Doctrina, pp, 890, Y 892.'
u LOPEZ BARJA QE QU1ROGA, ob. cit.. pp. 32 Y 33.
;1,1 En el derecho portugués, la crítica es de Teresa PIZARRO BELEZA, "La estructura
de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber: ¿Titularidad versus
JUAN HORACIO DAY
-.••
Farticij:wcióll criminal
Abogado
Mol. 4'\71 - 1" 7OF'1Z13 3
••
Explica JAKOBS: "". i)ay delitos elllos que determinadas personas tie-
nen que responder de la e'xistencia de un bien y no sólo de que la propia
organización no afecte a un bien, menoscabándolo (".)". En estos casos,
••
agrega: "". la relación del interviniente con el bien es siempre directa, es
decir, si!J mediación accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de ••
••
autor y, además; sin tener en cuenta en absoluto un hacer". Al respecto,
concluye LESCH ": "". infracción de deber y accesoriedad no son
armonizables". El primero en desarrollar conceptualmente el grupo de los
delitos de infracción al deber fue CLAUS ROXIN ".
1,3.2.5.2. En los d,ditos de dominio la competencia no se vincula a debe-
res especiales, sirt0 a actos de organización que son lo decisivo o determinante. ••
Lo fundamental es la idea de compelencia que hace ceder a la idea
de dominio ". El hecho del dominio no es per se relevante, sino en la
medida en que está basado en la plena competencia.
•
,'2_ Autoría y participación en el Código Penal argentino
2.1. El autor: análisis de la fórmula legal
A partir del art. 45 C.P., destinado específicamente a conceptual izar
, la coauloria, se puede inferir no sólo el concepto de awor, sino iambién la
autoría mediata.
Valiéndonos de la leoria del dominio del hecho )1 como modo de distin-
guir autoría de compli¿idad, podemos diferenciar tres formas de ser aulor:
dominio de! hecho?" en Fundamentos de HII sistema europeo de deref;ho pellal, Bosch;
Barcelona, 1995, p, 337 Y ss,
.14 LESCH, Heiko, "Intervención délicti va e impmaci6n, objetiva"ten AnuariO'de Dere-
cho Penal y Ciencias Penules, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre, 1995, t:
XLVIlI .... fase. lI!. p,:944. . .
, J~ Sobre el tema: JAKOBS, GUnther, Derecho penal. Parte general, trad, 1. CueJl,o
Conrreras y J. súr'ií~o González de Murilla. Marcial Pons. Madrid, 1995,21/116 Y 211
lt9, pp. 79i Y 792.',
.16 Sobre el punto, fundnmenr¡iI LESCH, Heiko, lug:-eit., p, 942 Y ss,
17 Su recepci6'n 'por los tr.i.t~u;lales alemanes. véase en ~MBOS, Kai, Dominio del
.rhecho por domillio 'de vul/lllfl~ti i:m virtud de apar%s orgt.7i1izados de poder. ~rad, M,
Cuncio Meliá, Universidad Externado de Cowmbia, 1998. pp, 1·2 Y 13, '
-
F<.Lbián Balcarcé' ~
534
a) Si el dominio es del hecho in fo/wn estam9~,: frente a la autor{a
directa' ' ';"
b) 'Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos
de coaurorfa;
c) Por último, si el dominio que se tiene es sobre h voluntad de otro,
. estamos ante la autoria mediata 38. -.
2.1.1. Autoría directa o individual
Autor.directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando
por sí mismo la acció/! típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible JO.
En el seno conceptual de autor ha menester distinguir un rasgo gene-
oral y ciertas característica~ especiales.
. El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular
quien concretamente 'dirige la totalidad del suceso a un fin determinado.
Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso
total habrá dominio del hecho. ., . .
Entre las características especiales que en ocasiones la autoría exige
a más del dominio del hecho se pueden enumerar:
2.1.1.1. Elementos subjetivos de la autoría: Se trata de referencias
anímicas del autor (v.gr., su ánimo de hiero, intención o tendencia).
2.1.1.2. Elementos obje'tivos de la autoría: Surgen cuando el tipo
requiere ciertas circunstancias de carácter 9bjetivo en la persona del autor
(ej." profesi6n, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de
deberes, delitos de propia mano) •.
2.1.2. Coautoría
Existe coautorÍa cuando varias personas, "de común acuerdo, toman
parte en la fase ejec'utiva dela realizaci6n del tipo, codomil]~ndo ei he.cho
entre todos (dóminio funcional del hecho). . '.:~ ..
)~ Confr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Temi5,
Bogotá, 1998, pp. 185 a 198; DE LA RUA. Jorge, Código Penal argentino. Parte peneral,
2- ed .. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 852.
. " MAURACH - GOSSEL - ZIPF, ab. cit., 2. 47(,4. p. 295.
- ~~.'
Participaci.6n criminal 535
En la doctrina también se hace mención en este, apartado la Q!l!oria a
concomitante o'paralela. Se trata del supuesto en que si bien. en la r.eali-·
zación del hecho, convergen varios sujetos, cada uno realiza la acción típica
en su totalidad. Como se advierte, la mención es al solo fin de diferenciarlo
de lo que es la coautoría.propiamente dicha, la cual se basa en el dominio
funcional del hecho ", en la divisi6n del trabajo. Los requisitos de la coautoría
pueden ser de carácter subjetivo o de carácter objetivo. .
'El requisito de carácter subjetivo es: .'
La decisión conjunta: La exislencia de un común acuerdo es lo
que imbrica las distintas aportaciónes, les da conexión a las partes lle-
vadas a cabo por las distintas personas" y les da sentido global de.
configuración de un tipo.
Los requisitos de carácter objetivo son: .
2.1.2.1. El codominio del hecho: Para ca actuar se debe haber
codecidido hasta el último momento acerca de la realización del hecho lípi-
ca 42, Esto no significa que la coautoría se niegue cuando cada persona que
interviene no realiza por sí solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es
posibl.e derivar también un dominio del hecho, en razón a cada aporta~ión al
hecho basada en la divisi6n de trabajo o de funciones entre mtervl111entes,
2.1.2.2. Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualiznr a
alguien como coautor es indispensable que preste su aporte en el momento _
de la ejecución del hecho ..
2.1:2.3. Esellcialidad del aporte; biell o fUllción: Es coautOr quien
ha ejercido una función 43, quien ha prestado un aporte 44 o ha contribuido
c~n una cosa o una acti vjdad 4S esenCial y necesaria, .difícil de re~mpln.zar.
..40 Véase WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, ¡nido J. Bustos Rnrnín:z y S. Yáñez.
Pérez. EJ.C., 1993. p. (35; ZAFFARONI. Eugenio R., Tratudo de derecho penal. P,:,rte
general. Ediar. Buenos Aires~ 1,988. t.IV, p. 310.
~I Así STRATENWERTH, GUncer, Oerech_o penal. Pa:[te general, trad: Glndys Ro-
mero Edersa, Madrid, 1982, margo "814, p. 248 .
.. ~; De" este modo ROXIN, Claús, "Sobre la autoría y pnrticipa.ción en derech(1 penal",
trad. Enrique Bacigalupo, en Problemas actuales de las ciencias penales y [afilo.ruJia del
derecho, Ediciones Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 67.
~l ROXIN, Sobre la autoría ... , p. 66.
44 BACIGALUPO, Manual, p. 198.
.' H Propia de la teoría de (os bienes eSCf1fO.f de GIMBERNA::'" (ob. c;t, ? 151 '.' '",~"
 ••
536 Fabiáll Balcarce Parti~ipación criminal 537 ••
En la coautaría, según lo explica LÓPEZ BARJA DE QUIROGA ", rige el
principió de imputación recíproca mediante el cual a cada uno de ellos se le
2.1.3.3. Instrumento que actúa bajo coacción: En doctrina existen
ciertas discrepancias sobre la autoría mediata del que obra coaccioriado 49.
••
imputo la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación
que' cada autor haya realizado.
Estimamos posible la coautaría tanto en los delitos culposos como en
En estos casos el instrumento actúa con dolo, teniendo la posibilidad de
obrar de otra manera. Algunos consideran que sólo cuando por efecto de la •••••
•
, coacción se haya perdido la última y relevante decisión, se configuraría la
los de omisión. autada mediata 50; en los demás SUPU'tfstos, estaríamos frente a instiga-

? r3. Aurorta mediata

Bn la autoría mediata un sujeto realiza ei tipo utilizando a otro como
instrumento que será quien lo ejecutará. Como antes afirmamos, se trata de
supuestos de dominio de la volul1lad. El suceso debe aparecer como obra
de la voluntad rectora del "hombre de atrá,s" ". Este debe tener las carac-
terísticas especiales de la autoría: elementos objetivos de dominio (ej., la
inf,acción del deber en los delitos especiales; realización por sí mismo de la
acción, en los delitos de propia mano) y elementos subjetivos de cualifica-
ción típica (v.gr;, ánimo de lucro). Vale aclarar que si el supuesto instrumen-
10 es plenamente responsable,.el pensamiento tradicional ha c'onsi'derado
que 1:1 autoría mediata no se configura. La doctrina máyoritaria admite los
siguientes supuestos de autoría mediata 48;
2.1.3.1. 1nslrumelllo que 'obra sin dolo: Se trata de casos en que el
ción. No obstante, la cuestión no tiene efecto práctico alguno por la equipa-
ración de pena dispuesta por el art; 45 C.P,
2, J. 3.4. 1nslnlme1110 que obra sin culpabilidad: En este apartado
tenemos que diferenciar dos supuestos:
"'••.
2.1.3.4.1. ]nslnlll1el1lO iniínputable: Aquí el instrumento actúa en
estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 años de edad, insufi-
••
''•..
ciencia o alteraciones' morbosas de las facultades). No obstante, si el
inimputable ha conservado el dominio del hecho, a pesar de su inimpmabilidad,
sólo habrá instigación.
2.1.3.4.2. Inslrumenlo que actLÍa en error de prohibición: 'En
estos casos el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art.
34, inc. 1 ,C.P.). Aun cuando el error.deprohibición haya sido evitable
puede darse a'utoría' medi·ata.
2.1.3.5. Instrumento que obra den.tro de un.aparato de poder:
•".
•••
Existe autoría mediata en el 'caso de que un sujeto (no coaccionado ni
engañado) que forma parte de una organización de poder actúa como

•••
aútor aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. Sea el error intermediario (fácilmente reemplazable) en la ejecución de una decisión
i¡1vencible (, vencible, 'el "hombre de atrás" es autor' doloso en autoría, delictiva determinada. Sus características principales son: 1) La existen-
:nediata. En cuanto al instrumento, en el primer caso no es responsable; en cia de un aparato de poder; 2) La fungibilidad del ejecutor". Este es un

•••
ét segundo, es autor imprudente del delito (en caso de que se encuentre ,engranaje en la maquinaria del poder, sustituible en cualqu'ier momento: si
expresamente previsto). . uno fracasa, otro lo va a suplir ".
2.1,3.2. Instrumento que obra Ucitamente: En este caso el ins-
,rumento actúa,conforme a derecho aunque con falta de iodos los cono-
cimientos necesarios del hecho qu.e, por el con!rario, so~ pos~ídos por el
~9

••
"hombre de atrás": . Confr."B.ApGALUPO, ob. cit., p. 192.
30 ROXIN, Autoría)' dominio del hecJ¡lf... , § 21, p. 179.
'1 Tribunal Supremo Alemán, 26n/94 (BGHSt. 40, 218).
.n Para ROX"(N', en la Argentina, en el.proceso contra las' juntas
~ . militares
.. tanto la
acusación como la'sentencia fundamenc:ln la autoría mediata de los generales en su dominio

:..
•

46 Ob. cit, jJ. 70.

" JESCHECK. ob. cit., p. 604.

de la voluntad en v'¡ltud d~ aparatos de poder orgunizado (ob. cit., § 44, p. 691). Corrobora
la tesis VIDAL, H!Jmberto, Derecho pelTal argentino. Parfe general, Advocatus, Córdoba,
1994, p. 413. Ver mayor info~tD~,ci6n en htlp:1I www.desapa~Fcidos.orgJorg/doclsecretos/
%
~~ Seguimos la clasificación hecha por LOPEZ BARJA I?~RUIROGA, ob. cit., p. 49 YsS. inde,,-: htmL .
'

...r .( ~i'"
.~;.'::-,',,'....r, ,:
.lXI< .•• ',',:,
l.
Fabián Bulcarce'
538
Ambos criterios, de consuno, permiten justificar :l,dominio.del hecho
que tendrían los directivos de la· organiZacióri sobrelá realizaciÓn d¡"¡os
delitos perpetrados por los ejecutores inmediatos ".
Excurso: los delitos de propia mano
En los delitos de propia mano, ppi la espec@l redacción del tipo y
por la naturaleza de la acción, sólo puede ser autor aquel que personal-
mente ejecuta la acción des,cripta en el ~ipo. Existe fuerte consens'o en la
doctrina enque autor en es,tos delitos sólo puede ser aquella persona que
reúne las calidades exigidas por.el tipo y ejecuta la acción típica. Los
demás intervinientes, iIW1uso cuando tomen participación en el hecho prin-
cipal, sólo son responsables a título de partícipes, necesarios o instigadores;
no existe posibilidad de autoría mediata de quienes no reúnen los requisi-
tos particulares del tipo.
3. Participación en sentido restringido
3.1. Principios comunes
La participación -explica DONNA 54. se caracteriza por estudiar el pro-
blema de aquéllos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del
hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no
autó.'10rno. Por lo tanto, la participación alc;:anza a Jos cómplices e
instigadores, porque sus acciones cQntribuyena la réalización del delito
por el autor, pero no son acciones"típícas en sí mismas, en el ~entido de que
no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo.
Aunque no existe consenso, la d'octrina ha elaboraqo como principios
comunes a la participación en sentido restringido los, siguie.ntfis ss.
'1 Similar en ABOSO Gustavo, AllforÍa mediara a travisde un apúrato org,mizado de
poder y el prim:ipio de r:sponsabilida« en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán
(Bundsgerichthof) en Suplemento de Jurisptudencia Penal La Le~! 23/12/99, p. 19.
'4 DON NA, ob" cit.. p. 53.
" Fundamentalmente FONTAN BALEST-RA, Carlos. Derecho penal. 11Ilroducción y
Parte gelleral. acto. a cargo de Gu"iJlermo Ledesma. Abeledo-Perrot, BuenosÁires. 1998, p. 418.
{I{! ~ ~
Participación criminal 530
3.1.1. Participación e ¡'ter criminis (accesoriedad externa)
3.].].]. Comienzo de ejecución: Ningún acto de participación es
punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecución del deli~o.
3.].].2. La medida de la pena del partícipe está vinculada al pro-
. ceso ejecutivo cumplido: La pena del partícipe se" fija en reIac"lón con la
parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor.
3.1.1.3."La tentativa de participación no es punible: Tentativa de
participación es el comienzo de ejecución de uh acto de parti~ipación sin
'lle'gar a su consumación incluso involuntariamente.
3.].J..4. El apotegma es: hay participación el! tentativa, pero /la
hay tentativa de participaci6t.1.
"3.1.2 . .ParticipaCión y exigericias míniinás en el devenir "de lci·
estructura analítica del delito (accesoriedad interna) .
La participa~i6n es necesariamente accesoria de un hechq ppncipal.
Como explica BOCKELMANN ", la participación (en sentido estricto) presu-
¡, pone conceptualll)ente algo al cual se presta. No obstante, 'el grado de de-
i pendencia puede ser muy diferente. Las posibles diferenciaciones han sido
descriptas por MAX ERNST MAXER de esta manera:
3.].2.]. Accesoriedad 'mí/lil/la: La participación es accesoria al mí-
nimo, cuando para su punición ·es s"uficiente que el autor prin.cipal haya
cometido un tipo legal. . ,
3.].2.2. Accesoriedad limitada: La participación eS accesoria en
forma limitada, si la realizaciÓn del tipo por parte del autor principal tiene
que ser antijurídica, además de típica. De ac;uerdo Gon la doctrina mayo-
ritaria en nuestro país, ésta,es 'el principio general que se desprende d,
nuestro Código Penal". Todo intento de relativizar esto, conduce irremisi-
blemente a una infracción del principio l1ullum crimen sine leg.!! j8: "..
u BOCKELMANN, PULlI, R'elacioll~s eJ1t~e (Juroría y partiéipación, t.(ot:!. C. Font4nr
Balestr.a y E. Friker. Abeled9~PeLTot, Buenos Aires, 1960; p. 7 Y ss.
" BACIGALU~O, ob. cit., p. 202.
JlCUERDA RIEZU, Antonio, "Estructura de la autoría en los delitos dolosos, impru~
dentes y de omisión en derecno penal·~spañol". en Fundan;enlos de un sistema el'~':";~~' fie
derecho penal, ~Qsch, Barcelona, 1995, p. 28f· ,", .
 ••
540 Fabiñn Balcarce Participación cri'!linal 541 ••
3.1.2.3. Accesoriedad máxima: La accesoriedad es máxima tan pron- munidad existente entre el autor y el otro sólo abarca una transferencia
de prestaciones socialmente estereotipada como adecuada. Desde luego,
••
••
to como se exige que el autor principal haya actuado, además de típica y
antijurídicamente, también culpablemente .. puede que por otras razones distintas la responsabilidad se fundamente
3.1.2.4. Hiperaccesoriedad: Existe hiperaccesoriedad cuando de manera independiente a ese cDmportamiento; 3.1.3.2.2. Quebranta

••
las condiciones personales del autor principal, que tienen por efecto su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente,
aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o per- cuando hace entrega de ellos, o quien adapta sü comportamieato a la
judicando, al partícipe ". 'planificación delictiva de otra persona.

3.1.3. Prohibición de regreso (accesoriedad normativa)

Eula actualidad, y como antes hemos visto, se distingue la competen- ~ .
3.1.3.3. A ese respecto, el lado subjetivo del hecho carece de relevancia.
3.1.3.4. Ha de llegarse a la conclusión de que un comportamiento es
accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo reali-
zado por el autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso.
•,.•
cia institucional y la competencia organizacional del sujeto. En los primeros
se responde siempre a título de autor; en los segundos, se puede hacerlo'a
3.2. Formas de complicidad ••
título de partícipe (accesoriedad) y, se afirma, que rige la denominada pro-
hibici~n de regreso como criterio negativo de imputación objetiva desti~1a­
Nuestro Código Penal distingue dos clases de complicidad: necesaria ••
do a excluir del ámbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas.
Con la prohibición de regreso, cuya denominación proviene de FRANK 60,
se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participación
(o primaria) y no necesaria (o secundaria) 6J.

3.2.10 Complicidad necesaria (o primaria)

••
criminal-cualquiera sea su modalidad- si la conducla realizada es un com-
portamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido ".
Según elart. 45 de nuestro Código Penal es cómplice primario el que
presta al autor o autores un auxilio·o cooperación sin los cuales no· habría ••
En el derecho comparado, JAKOBS "llega a las siguientes conclusiones:
podido cometerse el hécho.

••
-.
3.1.3.1. Si las prestaciones necesarias para cometer un delito son 3.2.2. Complicidad 110 Ilecesaria(o secundaria)
aporradas en forma sucesiva por v'arias personas, sólo responden -yen tal Es cómplice secundario -de conformidad con el arto 46 del 'Código
caso, siempre- aquellos' sujetos cuyo comportamiento tenga el·sentido de Penal- el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cómplice
salirse del rol de ciudadano respetuoso con los demás. Respecto de estos
intervinic'ntes, la ejecución constituirá injusto propio.
primario, a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores a éste. --•
3:1.3.2. - 3.1.3.2.1.·No hay quebrantamiento del rol cuando erau-
tor anuda su actuación de modo arbitrario ¡¡ la· de otro o cuando la ca· 3.2.3. Criterios de distinción
Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bienjurídi-
ca del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómpli-
•e
~e

59 Hemos seguido la elaboración de BOCKELMANN, lug. cit., pp .. 7 Y 8. .e

110Confr. NAUCKE, Wolfgang, Sobre {a prohibición de regreso en derecho pt:l1al, trad, .
. .'\/:¡
,. e
..-•
Mllnue~ Cancio Meliá, Universidad Ex.ternado de"Colombia, 199B, p. lB. 6.1 Hoy se cOI1.\üdera dificultosa la distinción entre coautor y cómplice primario.' Por otro
M SANCfNETTI, Marcelo, Ilíciro ¡;ersonal.y participaCión, Ad Hoc; Buenos Aires, 1997, p. 88.
4 lado, se estima casi imposible la difer~nciaci6n entre cóm,JÚée primario" y cómplice secundario.
"61 JAKOBS, GUnther, LA imputación objetiva en derecho ptl1a~, trad. M. Cancio Meliá, Sobre el tema, Saridro ABRALDES, "El cómplice primario. Un resabio medieval de nuestro
. Civitas, Madrid, 1996, pp. 169 Y 170. Hay·edición argentina, Ad Hoc, 1996, pp: 95 "y 96.
4 Código Pena!"', en Revi.<;ta de:cti~ncias Penales, 1999·2, Mave.'Buenos Aires, p. 32y ss .

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•••
' 542 Fabián Balcarcf( Participaci'ón criminal 543

:':1
ce, cuando ésta ha generado el peligro de la lesión típiéa del bien jurídico Para desarrollar su posición, GIMBERNAT parte de tres principios, en su
por el autor principal y. si rn:ediante una prognosis rea'li-zada objetivamente opinión, evidentes: .
se establece que se podía contar con la realización qedicho peligro ", 3.2.3.1. Cualquier solución debe prescindir de qué es lo que habría

•• La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperación. La.

complicidad no necesaria se puede configurar por cooperación o por pres-
tación de ayuda prometida. .
sucedido sin la actividad del sujeto. En otras palabras, se veda toda posibi-
lidad de supresión mental hipotética.
3.2.3.2. Está fuera de duda que la ley, en el art. 45 hace referencia a

•• El auxilio,y la cooperación se asemejan en que ambas son contribu-

ciones prestadas al ejecutor del delito para que éste se realice. Se diferen-
.
una activiqad de espe'cial importancia para el resultado, razón por la'cual
'agrava la pena en relación al cómplice no necesario. .
3.2.3.3. El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la

••
cian, en que el auxilio es una contribución no acordada, mientras que en la
cooperaciór:t dicho acuerdo existe. . conversación de cada día también hablamos de prestaciones o de cosas sin
La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha las 'cuales no podríamos hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque,

•
••••••
efectiva después de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado
con otro partícipe antes de su comisión. Sin la efectivización de la ayuda no
hay complicidad ".
naturalmente, ignoramos cuál es el curso que habrían seguido los aconteci-
mientos si no hubiéramos podido
. disponer. de esas prestaciones o cosas ".

.'•"
Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y.po nece-
. saria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso biete de 4, Instigación
elaborar un criterio para lograr la separación clara entre ambas especies.
En la actualidad, la doctrina. se inclina por la denominada teoría de los 4.1. Concepto y elementos
bienes escasos elaborada por el español ENRtQuE GIMBERNAT ORDEIG. La

•
.tesis $e: podría res~mir de la siguiente manera: si el partícipe coopera al En la página 166 de la edición oficial del C6digoPenal de la Nación
delito 'con un objeto difícil de obtener, con uno del queel autor material no Argelllina, editado en la Ciudad de Buenos Aires en \924, se conceptualiza
dispone (bien escasó) es cái1lplice ne.cesario, prescindiendo de si, por azar al instigador como el que hubiese determinado directamente a otro n co-

••
•••• o reali:"ndo un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el
bien que aquél le proporciona 66
Para determinar si una cosa es escasa (esto es:' si su aportación -al
meter el delito (art. 45 ¡nfine c.P.). En otras palabras, el también denomi-
nado induCtor es quien crea en otro la decisión del entu~rto (hr.cho típi~a-
mente antijurídico) oo. _.

••,
delito es necesaria) se debe prominci~[ primero u.n juic,io general y provi-
siona; (contexto amplio) (v.gr., un bolígraf¡i a utilizarse'en una falsedad no
es esca.so en general). Est(! juicio general se convierte en definitivo cuan-
En la actualidad existen autores que estiman aplicable, incluso a este
instituto los c~iterios generales de la adecuación so~ial; En este sentido, .
expresa HERZBERG 70: "La inducción supone la creación de~ riesgo de ql1~ el

••
'~.
do el "xamen de los factores generales es completado p.or el de los parti-
cular"s (tiempo, y lugar) (por ej., el bolígrafo 'del que hablábamos más arri-

.'• ba puede ser escaso en una pequeña población africana) ":

..:::'~ o.,
61 Mutatis IItllfandi GIÑIBERNAT, ob. cit.. p. 152. En la elaboración del segundo
, , l· --

•••.
criterio en nuestro derech.o, hemos segqido a DONNA, p. 73.
6Y Guillermo J. FIERRO. Teor[a de la parlici"ación criminal, 2" ed., Astr:ea,.Buenos

&1 Así DONNA, ob. cit., p. 67. Aires, 2001. p. 419: De hecho punible, habla DONNA, ob.'cit., p. 75.
65 De es{~ modo, NUÑEZ, MalUl(l1 cit, p. 253. 70 HERZBERG, Rolr D., "La inducción a un hecho principal indetcrrni~a¿¡o", en
, 66 DONNA. ob .. cit., p. 74. Anü-ario de Derecho Penal VCiencias Penales, trad. Ma G6mez Rivero, t. XLVIIJ, f;<;c. n,

..,'
,'o:,:.
.
'
" GIMBERNAT, ob. cit., p. 155. mayo-.gostoJ995, pp. 566 Y 570. .,'
,.,:,'
-..;.••
544 Fabián Balcarce Participación crimin~1 545
.
'•.
.,..
destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta concep- y derec~a. Pero esto no significa excluir la instigación en cadena 74, vale
ción es fácil encauzar la solución de nuestro problema en un sentido ya
conocido y dotarla de un fundamento sólido. Se trata, a grandes rasgos, de
decir, en la que existen instigadores nuidiatos. I

la teoría de la imputación objetiva y de un modo más específico, del princi-
pio delimitador empleado en esta sede del riesgo permitido". El especia-
lista, más adelante agrega: "La pregunta no es si el hombre de atrás ha
inducido al autor principal a un hecho suficientemente detenninado esto es
si mediante indicacio~es más o menos precisas ha provocado su ej~cuci6n:
La pregunta es más bi~n 'si con su influencia, en función de las especiales
circunstancias del caso en cuestión, ha superado la frontera de la creación
.. ;:
deTiesgos jurídicamente relevantes y, por ello, si el hecho principal, C"SO de
que comience a ejecutarse, le sería imputable objetivamente".
Literalmente determinar exige ejercer influencia sobre la dirección
La instigación es sólo compatible con el dolo directo ". Para la confi- :.;.
'••.
guración de la instigacióll prevista por el arl. 45, última oración, C.P., es
imprescindible que el inducido consume o tiente el delito. No obstante, el
Código Penal castiga instigaciop.es que ¡;onstittiyen delitos en sí mismas
(arts. 99; inc. 1 y 209 C.P.). .
La instigación es a cometer un delito, por lo cual, éste puede ser
doloso o culposo. A diferencia del derecho penal alemán ", el cual exige
expresamente que la instigación sea a la ejecución de un hecho doloso 71,
•'.
...,..••••
nuestro Código Penal sólo hace referencia -en forma sobreentendida- a
delito (art. 45 infil1e) sin distinción alguna.
•

<.
Jel comporramiento de otra persona. Existe una corriente doctrinal que
supera los límites nacionales, la cual requiere una influencia espiritual sobre
ti inducido por parte del autor, aludiendo a una comunicación verbal o de
011"0 tipo. Pero esta limitación es demasiado leve, pues mediante comunica-
ción opera también la complicidad psíquica. Siguiendo a JAKOBS, en ten de-
. mas que el inflUjO psíquico constituye instigación sólo SI el autor adopta su
dec;Slón y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que mflu-
yc 71., Si ya existe determinación del autor a delinquir, no puede haber induc-
ciÓn. Pero, además, sólo si la decisión del hecho se concibe y se mantiene
como decisión depenuiente en el sentido descripto,. el influjo psíquico es
'
4.2. Agel1te provocador
Vinculado Con el doio del instigador se encuentra el tema del agente ,
provocador. Este-es quien, en un contexto elaborado -no espontáneo- para
••
lograr la tentativa (delito·éxperimental), representa el papel de instigador;
guiado por la finalidad de lograr que ·el instigado sea c)escubierto en su
accionar delÍctivo, Con el objeto de que sea reprimido por el delito "-
En general. se 'considera que el agent provocateur no. e~ punible.
•••
pues la instigación exige una voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico. ",e
Por lo tanto, si el instigador contempla la posibilidad de que la acción del ~e

••
c.'.
'-".'
fnás que mera incitación, auxilio o consejo. No es suficiente una exhorta- instigado alcance la consumación o una irreparable lesión al bien jurídico,
habrá que admitir una instigación punible".
ción genérica a cometer hechos punibles de cualquier naturaleza. Es nece-
A nuestro modo de ver, la conducta del agente provocador -sin
sario, mínimamente, que el inductor describa el supuesto de hecho delictuoso
.' entrar en meticulosas matizaciones- encuadra en las reglas que tor-
~ll sus [i1~gos generales 72 y logre que el otro tome una resolución. superan-
do la delIberación Cama paso previo 7). .

,-.•
ce • •

,..,;;.
Instiga el que determina directamente. Con este adverbio se pretende
limitar la instigación a ¡iquellos casos en que ésta se realiza en forma clara '7~ ZAFFAR.oNl Manllal, 'p, 595 . .
7~ l'fUÑEZ, Ma/lual, p. 255.
76 KIRCHMAY~~:, Johannes _ LEDESMA, María, Código P.enal alemán. Parte.gene-
ral, Rivas, España, ~q.oO, p. 45, § 26. ' .
71 Co_n fr. JAKOBS, DP PG, 22121, p. 804, En la legislación española se considera al

inductor una especie de autor (mi. 28 c.P.). Sobre el tema puede'verse QUINTERO OLIVARES"
.~.

.,-
" JAKOBS. ab. cir.. 22/22. p. 805. Gonzalo, Comelltarios ai Nuevo Código Pellal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 301. •.

..~
n DONNA, ob. cit., p. 77. "Véase CREUS. ob. cit.. § 375. p. 413. .
"LAJE - GAVIER. ab. cir.. r. I. p. 282. " DONNA. ab. cit.. p. 79; BACIGALUPO.Manual. 207.

"

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546 Fabián Balcarc~,

nan punible la instigación y, consecuentemente, 'es plenamente puni-

ble el agente 80 , '
Parlicipación criminal

cerdote, tutor), cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán

547

•'. 5. Problemas particulares de la participación

influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tam-
poco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, sal-
vo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

•'. 5.1. El exceso del autor

La ley asume el principio niás severo, en tanto no se comun~can
las circunstancias que disminuyen o exCluyen"ta penalid~d y sí, en cam-
bio, las que üenen consecuencias más graves para el partí~ip.e, cuando

•• Con el título excesO del autor se hace referencia al tema de hasta

dónde llega la responsabilidad del cómplice cuando el autor principal con su ,",:
son conocidas por él 83.

•.' acción típica ha superado el hecho en el cual pretendía concurrir aquél. .

Nuestro Código Penal establece que si de las circunstancias particula- 5.3. La participación en delitos de omisión y culposos

.,• res de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar

sino ~n un ,hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que' prometió ejecutar ...
(art. 47, primera oración). .
5.3.1. La doctrina nacional se inclina a admitir la participación en los
delitos de omisión, así como en el delito de comisión por omisión, fun-
dando tal afirmación en el hecho de que quien tiene el deber jurídico de

•••
'.1 "
Aunque la regla limitativa -expone NÚÑEZ "- sólo se refiere a la com- actuar, puede ser instigado o ayudado ".
plicidad por cooperación, también rige respecto de la compliéidad por auxi- 5.3.2. En cuanto a la participación en la forma culposa del delito",
lio y por ayuda prometida.
también se la admite en tanto nuestro Código Penal sólo se limita a exigir la
El principio de responsabilidad, el cual se disemina por toda la teoría
intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (.rts. 45 y 46

••
del delito ", exige expresamente que cada cual responda por lo sabido y
c.P.), 10 que es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de "la

.,.,•:
querido por.él. .
La regla no rige para los coautores y.el instigador. Los primeros, to- ejecución del delito culposo so. Debe destacarse que, a difere¡¡cia del dere-
mando parte en la ejecución del hecho, no pueden alegar una intención cho penal alemán, en el que sólo cabe la distinción entre autores y partíci-
diferente y más leve que la vinculada al hecho cometido. En ~uanto al pes en el ámbito de los delitos dolosos (§ 27, inc. 1) ", nuestra ley no realiza

.,
instigador, del texto expreso de-la ley surge que éste no responde del exce- la distinción entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de
so cuantitativo (el autor vincipal'va más allá de lo querido por el que indu- vista dogmá-tico, es viable la participa·ción en los últi~o~·8s .
ce) o cualitati va (el ilícito del autor principal tiene un dirección diversa del
dolo del inductor) del instigado (art. 45, última oración, c.P.).

•• 5.2 . .La comunicabilidad de las circunstanci~s personales

, , 8J FONTAN BALESTRA, Manual, 4 t 5.

•.• El art. 48 C.P. dispone que las relaciones (V.g·L arts. 80, inc. 1, 279
c.P.), circunstancias (art. 81, inc. 1, C.P.) Y calidades personales (ej., sa-
... CREUS,.ob: dt., § 376, p. 414.
Sj Con una fundamentación similar alu nue.stra, TIEGHI ufinna que t:lnto en los delitos

dolosos como en ·los culposos tienen oC.amo fundamento. c.onductual co!npor.caf"ientcs

intencionales de meta (ob: cit.. p. 445).
86 NUÑEZ, Manual, 242.
. .

•
•• 1I
~u DE LA RUA, ab. CiL, p. 874.
NUÑEZ, Manual, 254.
., MIR PUla, ob. cit., 4/63, p. 95.
'" Confr. MAURACH· OOSSEL - ZIPF, ob. cit., 2, 47/4, p. 286.
8& Desde el iusnaturulismo, en contru CÁRRARA, Fruncesso, TeQría de la temativa.v de

la complicidlld.o del grado de la!tfúza!f:";ca del delito, tr!,!-d. V. Rom~..ro qir6n, Rodami!lan!.
. Buenos Aires, 2000, § 221, p, 195·, .
 ••
5.. 8 'Fabián Salcarce •••
ú. Escalas penales para el autor y los partícipes

Nuestro Código Penal prevé para los autores y coautores, la pena

••
establecida para el delito, Al instigador se le adjudica la misma pena que
a aquéllos, Los cómplices necesarios (o primarios) también son castiga- ,
lECCION16
••
dos con la misma pena prevista para los autores y coautores, Por su
pllrl~. los cómplices no necesarios (o secundarios), deben Ser reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad,
Unidad y,pluralidad
••
Si la pena fuese de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a
veinte años. Si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a
quince años (urts, 45 y 46 C.p,), delictiva ••
En caso de exceso del autor, los cómplices (necesarios o no necesa-
,ios) son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar
(arl, 46 c.P.),
Carlos J. Lascano (h) ••
, Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determina con-
forme J. los preceptos que rigen la paflicipación (necesari~ o no necesaria) ,',
"
1. NECESIDAD y JUSTIFICACiÓN DE LA TEORfA DEL CON- ••
ya los del 'título de la tentativa (art. 44 C.p,),

••
CURSO DE DELITOS. 1.1. Categorías que comprende
y disti"nción con la re.inddencia, 1.2. Unidad y plura-
'Iidad de hechos: criterios de determinación.

'l. Sinopsis 2. UNIDAD DELlCfIVA. 2.1. Concurso de tipos ("leyes"),

Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y
consecuencias.' Clases. 2.2. Concurso ideal de deli- ••
tos. Concepto. 2.3. Delito cont¡nuado., Concepto.

•
.'••
Autor directo
o 3. PLURAUDAD DELICTIVA. 3.1. Concepto. 3.2. Concurso real
Autolia Coautor de detitos. 3.3. Elementos. 3.4. Sistemas de punición.,

Autor mediato 4, LA UNIFICACiÓN DE PENAS.

Idéntica
Participación
(sentido amplio)
, Participación
Instigador
escala penal
••
(sentido
restringido)
Cómplice
necesário ••
Cómplice Escala
...•
.
no necesario: penal reducida
-
 -- . ;\·7;·~1 . '.:..4.'~'.
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1. Necesidad y justificación de la teoría del concurso de ,delitos

• '1

Hasta aquÍ hemos estudiado al delito subdividido'en distintas catego-

rías o elementos, tomando en cuenta la hipótesis' más sencilla, es decir, un
sujeto" que realiza una conducta que se adecua a la descripción de" un tipo
delictivo (objetivo y s~bjetivo), lesionando o poniendo en peligro Uf! bien
jurídico sin que medie una causa de justificación, quien es penal~et:lte res-
ponsable por tener capacidad de culpabilidad y haber obrado de un modo
reprochable.' En tal supuesto, se trata de un ,hecho que encuadra en un
solo tipo delictivo y le corresponderá la pena conminada para éste.
Por ejemplo: Juan -sin mediár agresión de Pedro- con el fin.de matarlo
le dispara con un arma de fuego y le provoca la muene. Es un hecho que se
subsume en el tipo del homicidio simple (art. 79. c.P.) que tiene prevista

•
.'
reclusión o prisión de ocho a veinticinco años.
· '~ ( La cuestión puede complicarse algo ,~i al mismo caso le introducimos una
variante: Diego entrega a Juan el arma, conociendo su intención homicida. En
tal hipótesis, se amplía la responsabilidad penal mediante las reglas sobre par-
.~ ticipación criminal, qué peuniten contar cúán/as personas h~,!- intervenido
~ como sujetos activos en el mismo hecho que encuadra en un solo tipo delictivo

•'. y conocer cuál es la escala penal aplicable a cada uno de ellos. ',-'

-.•
, .
Pero eC tema se nos hace más complejo aún si al mismo ejemplo le
'l. agregamos'algunos otros ingredientes: Pedro es el padre de J~an, quien
actúa conociendo ~l vÍrtculo par~ntal y dispara desde
, , la ca'ue ha¿a el inte-
rior del bar donde Pedro estaba sentado tomando un caré con un amigo; la

•• " bala homicida destroza el vidrio de la ventana e impacta en el corazón de

pedro; Juan para eludir rápidamente la persecución policial, apunta con su
arma de fuego a un automovilista que estaba en la esquina esperandoiquc el

••e; semáforole diera paso y lo desapodera ilegítimamente del automotor.

-"í
 ••
.c...••
552 Curios Julio Lascano (h) Unidad y pluralidad delictiva 553
(.
~
En esta nueva situación, un solo y mismo agente ha realizado una
conducta o una secuencia de conductas encuaclrables en varios tipos
delictivos, lo que nos plantea la cuestión del concurso de delitos o de la
impo11antes temas corno la prescripción de la acción penal y de la pena, reinci-
dencia, libertad condicional;condena de ejecución condicional, etcétera.
Pero la justificación de una teoría del concurso de delitos devi',ne ade- ~. •
unidad o pluralidad de hechos delictivos '. más de la necesidad del intérprete (en especial el juzgador) de tener la
••
-.•
Si la COIl9ucta del sujeto activo se adecua a la descripción de varios posibilidad de utilizar un esquema conceptual que haga más racional y
'.,
e"
.' segura la aplicación de la ley penal aL caso concreto.
lrpOS delictivos, en primer término se deberá esclarecer en qué relación se
encuentran tales tipos entre sí, pues la aplicaciÓn de uno de ellos puede PESSOA l indica con acierto que es preocupante la disparidad de cri-
excluir a otros (concurso de tipos, también llamado concurso aparente terios jurisprudenciales que se observan en esta materia a la hora de re-
solver un mismo caso. Y lo más grave es que muchas veces los fallos
de leyes). En el ejemplo, habrá que ver si el disparo de Juan que mata a
Pedro, puede ser encuadrado en los tipos de homicidio simple y parricidio o judiciales -al decidir el mismo supuesto de-formas diferentes- lo hacen
••
si sólo uno de ellos es aplicable y desplaza al otro.
Pero también ocurre que varios tipos penales· pueden reclamar su
sin dar mayores razones, o si las brindan, se trata de argumentos discuti-
bles. Todo ello afecta significativamente los valores de justicia y seguri-
••
aplicación efectiva, sin que exista desplazamiento o exclusión de unos a
dadjurídica en desmedro del derecho de defensa de la p~rsona someti-
da a proceso penal, pues dificulta controlar o refutar la fundame.ntación :.
•..•
".tros. Así la misma conducta de Juan de disparar el arma, que lanzó la
de la sentencia, a través de un recurso.
bala 'lue rompió el vidrio de la ventana del bar y luego causó la muerte de Agrega el profesor de Corrientes que "solamente si se dispone de .';'
Pedro, para algunos podría dar lugar a un concurso ideal entre los tipos criterios teóricos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis
de parricidio y de daño, aunque para otros sería una hipótesis de concur- in ídem o la imposición de castigos excesivos o insuficientes" 4. Es que sólo
so !'eal entre ambos delitos. El nuevo comportamiento'de Juan en la se- es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber
cuencia de su actividad derictiva, al apoderarse de un bien ajeno,
ilegítimamente y con un arma, encuadra en el robo calificado, que concu-
cometido varios delitos. .
~-
~'.
,'.••
rre materialmente con el hecho anterior. 1.1. Categorías que comprende y distinción COlZ la reincidencia
De tal manera, en todos esos casos debemos apelar a las reglas
sobre unidad o pluralidad delictiva, que nos van a enseñar a contar deli- La teoría de la unidad y pluralidad delictiva debe construirse como un
tos, para determinar si se trató deuno o de varios tipos penales cometidos sistema conceptual que· comprende corno partes de él -elaboradas en relación

••••
por el mismo agente. lógica de coordinación y no de modo aislado-las siguientes categorías:
La solución que brindemos a tales cuestiones tendrá decisiva influen- . a) ConcLlrso de tipos: según la opinión mayoritaria de la doctrina
cia en la cuantificación de la pena aplicable al sujeto. "No es lo mismo -que 10 'denomina concurso aparente de leyes o tipos- esta categoría se da
c."lificat Un caso concreto como COncurso de tipos penales, el que muchas
veces se resudve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como con-
curso ideal de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo ::,
cama concurso real de delitos, lo que implica 'acumular las penas de los hemos de seguir en general el interesante sistema conceptu~l planteado por el profesor
correntino -que abarca al concurso de tipos penales, el concurso ideal, el concurso real
••
-.•.-
t.ipos penales en juego" '. También tendrá consecuencias prácticas para
y el delito continuado- q~e toma en cuenta la's diferentes formas de relación entre los
tipos penales pue:Stós en movimiento por la conducta del :sujetq, en función de sus
elementos estruc[~·rales. .
l Ob. cit., pp. -3 i a 33. _ ..
CREUS, Carlos, Derecho pellai. Parte general, Astrea, Buenos Aires. 1988, p. 231.
I

PESSOA, Nelson R., Concurso de delitos. Teoría de la Imi~lad y plt~ralidad delictiva.

2
J. Concurso de tipos penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1996. p'. 33: En esta lección
• Idem, p. 33. Sostiene que se afecta el nOIl bis in idem cuando'se trata como concurso ideaJ
o como concurso real de delitos:1Q:que es simplemente concurso. de tipos penales. yespecial-
mente en casos de concurso de tipos en que la figura a aplicar eS la de pena menor (p. 35).
•

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Unidad y pluralidad delictiva 555

554 Carlos Julio Lascáno (h)

La noción de hecho (uno'o varios) surge del factor normativo, toda

cuando un hecho tiene un encuadramiento típico múltiple que es tan sólo
aparente, pues en definitiva se aplica un solo tipo delidivo. Pero tiene razón
PESSOA al sostenerque el encuadramiento múltiple es real y no aparente 5,
b) Concurso ideal o formal de delitos: para la doctrina predominan-
te un hecho se encuentra en es~a ca,tegqría cuando presenta un encuadra-
miento típico múltiple de modo efectivo -no meramente aparente- y se apli-
ca el tipo de pena mayor,
Para PESSOA la diferencia entre esta categoría y la anterior no radica
en la realidad o apariencia del múltiple encuadramiento típico del hecho!
sino en la diferente forma en Cjue los tipos' convergen sobre él 6.
En las dos primeras categorías existe unidad delictiva con efectivo o
real encuadnúniento típico múltiple. ,
e) ConCtlrso real o material de delitos: cuando existen varios he-
e1lOs·independientes entre sí, hay varios delitos (pluralidad delictiva).
d) Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una plurali- .
dad de actos, jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva).
Siguiendo a NÚÑEZ " sostenemos que en los supuestos b), c) y d),
"ex.iste concurso de ,delifO$ si una persona ha cometido dos o más delitos
no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un con-
curso de delitos. sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado
(art. 50 c.P.)".
1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación
vez que es el producto de la desvaloración o prohibición que la ley penal
realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el
resultado de un juego dialéctico entre los tipos penales y la acción desa-
rrollada por el agente.
Como enseñó SOLER " es preciso en primer lugar estudiar el poder de
absorción de las figuras, pues en algunos tipos delictivos es muy estre-
cho, pero en otros alcanza gran amplitud. Por ello, debemos conocer cuál
es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre ellos,
m~diante unU compara.ción de sus respectivos contenidos.
Por ejemplo, el robo calificado del art. 167 inc. 3 C.P. -al exigir su
perpetración con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso,
puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediotas-
ya contiene elementos del tipo de daño del art. 183 C.P., como la des-
trucción o la inutilización de un bien inmueble ajeno. Por ello, al sujeto
que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos (r'obo
agravado y daño), pues el primero de ellos -más severamente penado-
desplaza al segundo, porque este último ya está contenido o incluido en
aquél (relación de implicación).
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el con-
curso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configura la
pluralidad delictiva.
8

La idea central sobre la que se construyela distinción entre unidad y 1. Un hecho:

pluralidad de delitos es la de uflidad o pluralidad de: hechos.... 1. Con efec"tivo a. Concurso de tipos'
encuadramiento típico múltiple b. Concurso ideal

2. Integrado por varios actos

s Ob. cit .. p. 52. C. Delito contimléldo'
6.ob. Y' lug. cits. ("hechos") dependientes
1 Manual de derecho pella/-. Parte general, 4" edición actualizada por Roberto E. entre s.Í
Spinka y Félix González, Marcos Lerner, Córdoba, 1999. p. 261. DicllP nutor, en Derecho
Penal argen/ino. parte genéi-al, t. U, Bibliográfica Argentina, Buenos'Aires, 1960, pp. 203 n. Varios hechós independientes: d. Concurso real
Y204, había expresado: "S610 el cOl1curso real de delitos implica una impulación delictiva
plural. Para que ¿sta sea posible, a las distintas violaciones de la. ley penal deben correspon-
der Olros tantos elementos matl!rinles y morales del delito. En el concurso ideal y en el delito
cOl1linfwdo lu imputación delictiva es simple, porque no ohstnnte la pluralidad de'las
disposiciones penales violadas. la unidad del hecho en el primero y la dependencia de los
varios hedlOs en el segufldo. unifican la delictuosidad". '1 Derecho pellal argenrilfo. t. II ',TEA, BlIe.nos Aires, 1970, p. 167 Yss,
• Para más detalles, ver PESSOA, Nelson R.. ob. ci.L. pp. 53 a 59.

'r'
 ••
556 Carlos Julio Lascano (h)
Unidad y pluralidad delictiva 557
••
Tanto en los casos de concurso de tipos como de concurso ideal y real
la conducta queda subsumida en varios tipos penales. La nota :'comt1n a
f
El deliló continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad
de conductas.típicas, ellas conforma'n una unidad jurídica desde el punto ••
estas tres categorías jur{dico-penales reside en que sobre el hecho con-
vergen. efectivamente -no e.r: forma aparente- varios tipos penales.
de vista penal.
La diferencia entre el concurso de lipos penales y el de/ito conti-
nuado resideen que en elprimero hay unidad de conducta y pluralidad de
••
••
El concurso de lipos penales se produce cuando un hecho encuadra
tipos penales que convergen sobre ella; en el segundo hay una pluralidad de
sim/fitán~amellte de .maneta efectiva (no aparente) en varios tipos pena-
conductas -que conforma una unidad jurídica- y un solo tipo penal que las
les que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus
califica. En el primero, en virtud de la teoría del concurso de tipos penales
,:omposiciones, los cuales generan una superposición de espacios ([picos.
Corno consecuencia de tal superposición de espacios típicos LlI10 de
las lipos aprehende en forma 10lal el hecho y el airo u airas lo hacen
la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos; en el segundo, en
virtud de la teoría del delito continuado la pluralidad de conductas no deter- ••
••
mina la pluralidad de delitos. . .
de manera parcial, teniendo com~ efecto a su vez, que el o los tipos que
describen el hecho en forma parcial están contenidos (forman parle) del

••
tipo que describe el hecho en forma total.
2_ Unidad delictiva
En los casos de conwrso ideal de delitos los tipos en juego prohiben
i:lspe~tos diferentes de la conducta, pero -existe una mínima superposición 2.1. Concurso de tipos ("leyes"). Relaciones de los tipos penales
de espacios típicos entre ellos, sin que uno de ellos esté contenido en el otro.
En los casos de concursa real de delitos los .tipos .prohiben aspectos
Cliferentes de la conduc.ta, sin teller elementos comunes, porque Ha exis·
entre sÍ. Concepto y consecuencias. Clases.
••
••
Dice NÚÑEZ IU que -por lo general- los tipos delictivos son autónomos
le repetición alguna de la prohibición. . entre sí, porque -en razón de su diferente estructura- funcionan de manera
La diÍerencia enirc el concurso de tipos p~nales y el concurso independiente (tipos lIeutrales). Ejemplifica con el homicidio y el hurto,
ideal y el concurso real de. del:itos reside en que ·en el primero uno de
los tipos puestos el/. movimiento aprehende [(1 totalidad del hecho, el
o los otros roman solamente cierros aspectos del hecho. Lógicamente,
que no tienen elemento alguno en común, pues el ,primero cons.iste en matar
a otro y el segundo en apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total
o parcialmente. ajena 11.
••
estos últimos ,epi ten prohibitivamente aspectos prohibidos por aquél e
integran o están contenidos en su composición. En cambio, en los casos
de concurso ideal y concurso real ninguno de los tipos que convergen
Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones'
estrechas que originan conflictos al momento de su aplicación al hecho
cometido por el sujeto.
••
subre Un hecho lo toman en su totalidad, sino que el conjunlo de los
lipos Solamente toma íntegramente el hecho.
La diferencia entre el concursa ide~l y el- concurso real -y sobre
El concurso de tipos pellales se produée cuando· un hecho éncuadra
simultáneamente y de manera efectiva (no apare'~te) en varios tipos
penales que ~n.tran en conflicto entre sí, po~qlle tienen ·elementos COmu-
••
eIJo se determina la diferencia de cada una de estas categorías con el con-
cursO de tipos penales- reside en que .en el primero los tipos aprehenden ••
aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes
(hay superposición de espacios típicos), lo que impide la aplicación conjunta
de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor; en cambio, en
.... i
U)

1I
Manuai;.:d49. '1
En sentidq similar, PESSOA (ab. cit.. p. 64) afirin~ que el homicidio, la injuria y
••
el concurso real de delitos los tipos aprehenden aspectos diferentes del
hecho, sin que haya repetición de prohibiciones por parte de ellos, lo que
. determina que se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos.
la cSl;tfa son tipos que nO·,ti,enen entre sí ninguna-afinidad· cOflceptuaL .porque son
diferentes los contenidos de. sus respectivas prohibiciones-.y por ello exiS,te absoluta
illdiferencia entre ellos. : 0.); . ••
.~
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,.",j,¡
" I
. ., ..'j,~'.'"
",,~,~. ~,:
,'~.

1: ~,

~I!
l.; 558 Unidad y pluralidad delictiva 559

•
1,1.,: nes en sus composiciones, los cuales generan -de modo inevitable- una Concurso de tipos

•'.
superposición ,de espacios típicos.
El espació tíPico es el contenido del tipo penal, es decir, el "conjunto
~[
•• de elementos que forma la materia individualizada en la descripción prohibi-
tiva del tipo penal" 12 Por ejemplo, el espacio típico de la privación ilegítima
de libertad calificada del arto 142 inc. 4 c.P., consiste en la conducta de
HECHO a

t
b
11
e

•• , privar a otro'de su libertad personal, cometida por medio de la simulación de Tipo A a

11
b

1
•• autoddad pública u orden de ésta.·
Como consecuencia de la superposición de espacios típicos, 1lI1O de
"los tipos puestos en movim'iento aprehende en forma total el hecho y' el Tipo B a b
11
e

•••
11
otrD u otros'lo hacen de manera párcial. teniendo como efecto a su vez,
que el O los tipos que describen el hecho en forma parcial están contenidos
(forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que Si superponemos ambos conjuntos, podremos advertir que existe su-

•• se aplica al caso y desplaza al otro u otros'.

La circunstancia de que 1,os distintos tipos contengan una repeti-
perposición o coincidencia de los elementos a y b; que la única 'diferencia
, entre ambos reside en que el tipo B tiene con respecto al A un plus, el

'••. ción de la prohibición de'ciertos aspectos de la conducta no puede

legitimar que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el comporta-
miento es único, la sanción también debe ser única, en virtud del prin-
CIpIO Ilan bis in ídem 13,
elemento C. Si proyectamos ambos tipos sobre el hecho, descubriremos que
sólo el tipo B coincide con el hecho, porque tiene sus mismós elementos a,
by C. En cambio, al tipo A le falta el elemento e; por tal motivo resulta
desplazado por el tipo B. ,

:.• Este principio -que significa n,o dos veces por lo mismo- ."implica
que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histórico o un mismo
Ahora tomamos el tipo del robo simple (art. 164 C.P.) y el tipodel robo
calificado por el lugar (despoblado, art. 167' inc. 10 C.P.). Al primer tipo lo

''..
"
aspecto de ese hecho histórico, porque estamos multiplicando aquello que
en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (si yo robé una sola vez, no
es justo que se me ,condene por haber robado dos veces)" ".
Siguiendo la graficación en base a la teoría matemática de conjurltos
Ce utilizada por PESSOA ", expresamos al tipo A como un conjun,to integrado
graficamos como el conjunto A y al segundo como el,conjunto'B. '
Si comparamos el conjunto A con el conjunto B se puede advertir
q~e ambos coincid~n en sus elementos a (apoderamiento ilegí~imá de cosa
mueble ajena) y b (violencia sobre cosas Y' personas), configurándose
una superposición de tales espacios típicos; la difúencia entre ambos

•• por los elementos a y b Y al tipo B como otro conjunto compuesto por los
eleme,ntos a, b y C. ' .
reside en que el conjunto B tiene como plus respecto del'conjurtto A el
elemento '- (ejercida en despoblado). ,
El que comete un robo en despoblado no comete dos robos, a p'esar

'•. "", .
del encuadramiento típico múltiple que presenta la conducta; no puede ser"
penado por robo simple y robo calificado, pues ello importaría castigarrlos
veces una mi'sma conducta con -lesión .del pr~ncipió flon bis i1~ ¡dem

••
16:
11 PESSOA, ob. cic, p. 70.
" PESSOA. ob. Cil:. pp. 75 Y 76,
lo! CARRANZA TAGLE, HOf<lCio A .. "Concurso de delitos. Caracterizaci6n~Diferen­

••. ,
cias con el concurso aparente de l.eyes", en Temas de derecho pellal, Advocatus-Alveroni
Ediciones, Córdoba. 1999. pp. 56 Y 5.7.
" Ob. cit., p'p. 70 a 75.
" PESSOA. ob. cit., pp. 72 Y 73 .
 •
560 Carlos Julio Lasc3.no'(h) Unidad y plurJlidad delic:tiva 561
'.
('.:.
Concurso de tipos bl Implicacióll: es una relación que se configura cuando un tipo -el ••
••
impticanze- contiene o involucra de modo necesario al otro -el tipo impli-
A. Art. 164 e.p, " ..
cado, que integra In composición del primero, pero no tienen entre ellos
Apoderamiento Con violencia tUl nLícleo típico común y describen conducta.s dislintas (he ahí la nota

••
ilegitimo de cosa sobre cosas diferencial entre esta relación y la de especialidad), El tipo implicante cuan-
mueble ajena o personas
do aprehende el hecho desplaza al tipo implicado,
a b
Ejemplos: el robo 'calificado (art. 167 inc. 3 C,P,) y el daño (art.
B, Art. 167 inc. 1 e,p,
.183 C.P.), que ya hemos analizado supra (1.3); el homicidio agravado
del art. 80 inc, 5 c.p, -al requerir que el agenIe mate.por un medio ••
••
Apoderamiento Con. violencia Ejercida en idóneo para crear un peligro común- ya contiene elementos del tipo del
ilegitimo de casa sobre cosas despoblado
mueble ajena o personas , art. 186 inc, t c.p" como el causar incendio, explosión o inundación,
e con peligro común para los bienes,
a b

Las diversas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos
de concursos de tipos están determinadas parIas distintas formas en que
e) Absorcióll: es la relación que se da entre un tipo absorbido y un
. tipo absorbente, Este último describe una conducta que puede -no es así
inevitablemente- llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas por
••
se produce la superposición de los espacios típicos.
Se trata de relaciones de carácter funcional, pues las mismas se
esliucturan según los roles que desempeñan los tipos en conflicto. Son re_o
otro tipo penal -el absorbido-, Las conductas descriptas por uno y otro
tipo penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende ••
••
al hecho· desplaza al tipo absorbido.
laciones de tipos y no de penas, Ejemplo: la estafa (art. 172 C.p,) y el libramiento de cheques sin pro-,
Las clases de relaciones entre tipos penales; teniendo en' cuenta las visión de fondos (art. 302 inc, 10 C.p,), Para cometer estafa el autor debe
formas de superposición de los espacios típicos,son:
a) Especialidad: esta relación se integra con un tipo genérico y uno
esp"cífico y se produce cuando dos tipos 'penales tienen un núcleo típico
defraudar a otro valiéndose de los modos de comportamientos enunciados
a título ejemplificativo o de cualquier otro ardid o engaño; pero si éste con- .
siste en dar en pago a la víctima un cheque sin provisión de fondos que no '
••
••
- comllll -describen la misma conducta prohibida- pero se diferencian entre
es abonado por el librador dentro de las veinticuatro horas de ser interpela-
sí, en razón que uno de ellos -el específico- describe el comportamiento con
do en forma documentada," el tipo del art. 302 inc, 1 C.P.. resulta absorbido
más de,ralles que el otro, el genérico, El tipo específico cuando aprehende al
por el del art, 172 c.p" que excluye al primero, que es subsidiario del último.
hecho desplaza al genérico,
Ej~mplos: el parricidio (art. 80 in'c, I C.p,) y el homicidio simple (art.
79 C.p,). tienen .como núcleo típico común la conducta de matar a otro, pero
·el. primero exige como'plus que la víétima sea ascendiente del autor y que
."
Los tipos genérico, implicado. y absorbido sOn subsidiarios, respecti-
vamente, de ios tipos específico, implicante y absorbente, cuando éstos no
funcionan por exclusivas razones de tipicidad, salvo"un:i excepción en la
relación de absorción: el caso de d~si~lhniel1io en la teHtativa calificada.
•.,•
éste lo sepa ";'e1 robo en despobiado (arts, 167 inc, I c.P.) y el robo simple
(art. 164 C.P,), que ya hemos visto supra,
.;,
•••
••
2,2, Concul'spideal de delitos. Concepto
17 CARRANZA TAGLE, ·ob. cit., pp. 60 a 62, utiliza el mism'ó ejemplo expres:.lOdo
El concurso ideal O formal de delitos e"errentra subase legal en el art.
que el concurso aparente se puede gnificar comO dos cfrculos concéntricos, pues se tra.ta de
un tipo penal que absorbe lIecesaria y totalmellle al otro tipo penal, porque describe el
acontecimiento en forma más específica que este últim.o
54 del Código Penal arge¡ltino, que dispone: "Cual)do un hecho cayere bajo
más de' una sanció.n penaL se aplicará solamente la que fijare pena mayor",

. . ·~·.i[¡.·l ·~1\~~\., ~
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Carlos Julio Lascun? (h) Unidad y plllrali~nd delictiva 563
562

Al hablar la ley de sanción penal no se refiere redundantemente a la Concurso ideal

pena, sino a la disposición legal que la impone, es decir..el tipo delictivo y la

••
pena. respectiva IR,
A Violación
Acceso con
carnal violencia

.•
Lo fundamental consiste en determinar cuándo la multiplicidad de
encuadramientos típicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a a b
una unidad delictiva, esto es, cuándo a un solo hecho se 'le pueden atri~
buir varias calificaCiones penales !Y. Por ende, los dos componentes del Acceso con la
B Incesto
concurso ideal Son la realización del hecho LÍnico y la pluralidad de tipos
carnal hija
I

•• . delictivos en los que encuadra.

Los plurales tipos en conflicto prohiben aspectos diferentes de la con-
ducta, pero hay Una mínima sup.erposición de espacios típicos entre ellos,
a e

•• sin qtle ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro; en 'esto reside
la diferencia con el COncursO de tipos, donde e!'tipo que describe al hecho
2.2.1. Teorías. Exposición y crítica de cada .//1la

RICARDO C. NÚÑEZ afirmó con singular. acierto: "La historia del con-
curso ideal es un largo camino, hasta tal punto mal andado, que bien podría

•• en forma total contiene al tipo que sólo ,lo hace de manera parcial. Dicho
gráficame1lte, los tipos en el concurso ideal no .están en relación de
círculos CQ?lCéntricos 20, En 'camb:o, al existir un área en común que es la
decirse que'es un camino de' errores" 22.
Relata su propia experiencia errónea cuando ~n 1939 2J confundió el

•• intersección de conjuntos, el fenómenO del concurso ideal podría graficarse concurso ideal con el concurso aparente, de leyes, al comentar una sen-
como dos círculos secantes 21,_
tencia de la Cámara en lo Criminal de 'Córdoba, que había calificado como
concurso ideal la siguiente situación: un empleado de un juzgado sustrajo

• Concurso ideal de un expediente billetes de. lotería premiados (art. 255 C.P.), loscobró
como si fuera su titular (art. 172 C.P.) y, para no ser descubierto, destruvó

•• Tipo A -,-a
'-.1 ----.JI LI......,...b---,
el expediente (art. 264 c.P.). El argumento del tribunal para aplicar sÓlo
la pena más grave, fue que el autor había obrado movido por el (mico

••
propósito de lograr el valor de los billetes. Sostiene que no'podía entender
t t
HECHO 1- a IL-I_b~11 e
la razón por la cual "un propósito reprochable tenía el efecto de reducir el
castigo del delincuente a una sola de las penas imponibles por una serie
de hecho.s claramente distintos y cuyas estruct~'ras' internas estaban incó-
r--:L.
• ~
•

.'•• el lumes en su objetividad y subjetividad" ". .

~I
· '

Tipo B Según NÚÑEZ su' equivocación consisti6 en haber intentado lograr la

solución del concurso ideal, buscandó la unidad del delito, en vez de ha-
cerlo a través de la unidad dei hecho. Agrega que la doctrina y la juris-

•• I~ NUÑEZ, Ricardo C'., "El problema del concur~o ideal de delitos", en Opú~culos de
Derecho Penal y Criminología, N° 12, Marcos Lerner. Córdoba, ~986, p. 8: Manual, p. 261 . .

•• I~ VARELA, Bernardo ,e.. Introducción al estudio del derecho penal a,.gentino,

TA.P.AS., Córdoba, 1967. p. 122.
lO PESSOA. ób. cit., p. 104.
n "El problema del concurso ideal de delih)S", p. 7.
l.lEl hecho penal en'la COflslirución Nacional y el Código, Buenos Ajre.~. 1939, pro 35 y ss.
~~ "El problema del c?ncurso ¡denl", pp. 8 Y 9. .
.,

• " CARRANZA TAGLE, ob. cit., p. 65.

 ;
564 Carlos Julio Lascano (h) Unidad y pluralidad delictiva 565 ••
}Jfudencia nacionales siguieron ese mal camino: pero agravaron el error Ellas sólo tienen en cuenta la unidad del ánimo del autor 27, es decir, el fin
último que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material.
••
porque a la unidad delictiva la buscaron subjetivameáte 25.
Analizaremos a continuación tales interpretaciones. Tales posiciones son las siguientes:
••
2.2.1.1. f../llidad de acción en sentido natural
Esta posición funda el concurso ideal en la unidad de.acción entendida'
nn(uralmcnte, es decir, tomando en clIenta sólo si la conducta es material o
corporalmente !mitaria, dejando de lado el resultado materia.l causado.
2.2.1.2.1. Ullidad de fin, propósito O designio deL Qutor
Esta posición, defendida en nueslropaís por MOYANa GACtTÚA, OIAZ.y
EusEB'o GÓMEZ, sostenía la existencia del concurso ideal si el autor de va,
rios delitos los había cometido con un único fif¡, propósito o designio, porque
•••
••
Fu" plasmada legislativamente en los códigos penales loscano (1853), esa unidad anímica unificaba los distirltos hechos delictivos. .
'dcrnón (de 1870 y de 1975) e italiano (según la reforma de 1974). General- NÚÑEZ ejemplifica con los billetes de lotería premiados sustraídos del
Inente recurre al ejemplo del sujeto que en un lugar cerrado a!Toja un explo- .. ¡,. .expediente judicial, que deSPertó su interés por el concurso ideal. ..
sivo que mata, hiere personas y destruye cosas.
Pero el inconveniente es que no ~efinió con claridad si la unidad natu-
',.1 También con el caso del individuo despechado que desce!Tajó cuatro
tiros con la intención de matar a una mujer que .llevaba una criatura en
'. brazos, la cual murió como consecuencia de los disparos y In ·mujer fue
••
••
ral de la acción consistía en unO O en varios actos o comprendía_-además de
los actús realizados por el autor- su efecto real'(resultado, como modifica- levemente herida. La mayoría de la Cámara Criminal y CO!Teccional de la
ción cltd mundo exterior), Capital dijo que el caso constituía un concurso ideal porque el autor fue
movido por el único pt:opósito de matar a la mujer ". .
Al no considerar los resultados, daba lo mismo cumplir el designio de
m;;~ar a varias personas prendiendo fuego a la choza donde duermen, que
q"itarles la vida disparándoles con un fusil una después de otra.
Las principales objeciones del maestro cordobés a esta posición fueron:
a) La pluralidad de los delitos cometidos no se unificaba poi la vincu- ••
••
. De tal manera se acordaba una amplitud exagerada al concurso ideal, lación de los elementos materiales y subjetivos de cada tipo, si'no en razón
cuando la conducta única hubiera sido escogida a propósito por el autor, del eslado anímico o propósito'con quelos cometió el autor, que es extraño
para lograr varios fines criminosos. Ejemplos: el que para matar a todos los a tale, elementos; es decir, se pretende explicar subjetivamente lo que,
miembros de la familia, les envenena la comida; los que para matar y herir
a varias personas y destruir la sede de ·la embajada israelita en Buenos
como el hecho, es de naturaleza objetiva.
b) La tesis define el concepto de unidad de hecho mediante el concep-
to de unidad de delito, con lo que define al concurso ideal mediante su
••
••
Aires: arrojaron contra el edificio un coche bomba.
por ello tiene razón NÚÑEZ al afirmar que si se mataba a dos personas efecto jurídico y no por su causa.
de un. solo disparo no podía haber concurso ideal, "porque. la acción había c) La capacidad unificadora 'de la unidad .anímica del autor no
tenía límites: "un individuo podía violar un domicilio, destruir su puerta
producido dos efectos reales, esto es, el.autor había cometido dos hechos
porq~e dos e'ran los muertós" ~6. de acceso, matar a q~ien pretendiera oponerse y, si se le ocurría, vio.:.
lar a la mujer que encontrara en el domicilio, y, a pesar de todo eso,. ••
2:7..1.2. Unid(;d de acción fundada subjetivamente
Otras teorías "desembozadamente explican el concurso ideal mediante
el criterio de la existencia de una unidad delictiva fundada subjetivamente".
- - - - - , - ,..
..
••
••
.' .:.;
. - '. l.';
17 NUNEZ. "al problema del concurso ideal", p. 15. I
2. l.A., 66.276, "Mereu ", 4/4/39, comenrado por Soler, según la mención de NUÑEZ.
"El problema del concurso idear de delitos", p. 14. doildelo ubica en In teoría de la unidad
B
26
Ibídem, p. 12.
Ibídem, pp. 12 Y 13.

~!MJ'
,
~~~'~."f't!.
de acción en sentido natural. Gq,n más propiedad, en el Mal/u.al, p. 262, lo encuadra en la
teoría de la unidad de fin, propÓsito o designio del autor.·~ .
••
.'-. .,.:,. '<'·lIl'r·, • ,.".~' '? "'l"":""'"

.
"JIi:'t".~'

" 566 Carlos Julio Lascano' (h)

; Unidad y pluralidad delictiva 567

.<.
•• sólo merecía yna pena cuya unidad se fundaba en la supuesta unidad
de la actividad delictiva" ", ' ',(
.','
Conforme a este punto de vista existía concursa ideal cuando se ma-
taba a un mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto
eran lesiones materialmente inseparables 33. También cuando alguien ven-

• 2.2.1.2.2. Teoría del nexo ideológico "de medio a fin"

';.•.
Se intentó poner límites a las desmesurad.as consecuencias unificado-
I'asue la tesis,anterior a través de la teoría de la unidad delictiva fundada, en
_qi.!e Wl d.e!i~C? fue' utilizado PC?.f el autor como el medio 'para cometer
(ltro. En virtud de ella, existía concurso ideal cuando una falsificación docu-
mental s~rvía como medio para rearizar una estafa 3U.
día un bien sobre el que pesaban dos embargos, pues era imposible evitar la
producción de ambas lesiones jurídicamente insepanibles. .
En cambio, si las lesiones fueran separables habría' varios delitos,
porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separar-
los, violando uno y respetando el otro; si el agente los unió es porque quiso

•• Pero en ese caso (si lo falsificado es un instrumento público), como en

el de la violación de domicilio para cometer un hurto -en razón de que en el
las dos lesiones jurídicas en un solo hecho. Ello ocurre en el caso del
acceso camal violento realizado en público, pues el autor pudo evitar la
producció~ de la segunda lesión jurídica (exhibición obscena), consuman-

•• concurso'ideal se conmina la pena del delito más grave, se aplicaÍ-ía'lapena

del delito medio y no la del delito fin.
do la violación en lugar privado.

,
NÚÑEZ entiende que esla teoría es más justa y razonable que las ante-
Además no es justo que al sujelo que para cometer cierto delito esco-

•
riores; sin embargo, afirma que el criterio de la inseparabilidad no surge del
ge libremente otro medía criminaso en sí·mismo, se lo exima de la pena que
texto del art. 54 C.P., ni del concepto natural de un hecho, que representa
corresponde a éste: por la sola circunstancia ele que. fue utilizado como
la base fáctica del concurso ideal y que sólo alude a la singularidad 'de lo
medio para consumar otro delito, despreciando la delictuosidad que dé por

•• sí yá representaba dicho medio. .

Esta tOsis tampoco puede explicar adecuadamente la fórmula del art.
que el delincuente realiza materialmente. Tampoco resulta del efecto jurídi-
co del concurso ideal, es decir, la inclusión del hecho único en inás de una
. shnción penal. Concluye que la teoría reduce el ámbito'del concurso ide~l a

••
54 <;:.P. (un hecho) ,"porque si uno de los hechos delictivos fue el medio
utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad" JI, muy pocos casos 3~. -
"

•• 2.2.1.2.3. Teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o '2.2.1.3. Ullidad de hecho
jurídica de las lesiones) , Siguiendo las posiciones de VaN BURI eIMPALLOMENt, en nuestro país
SOLER 32, siguiendo al italiano ALlMENA, so'stiene que existe concurso NÚÑEZ fue .quien más claramente ha expuesto la cuestión del concurso

•• ideal de delitos cuando las lesiones produ.cidas por el autor son natu-
ralo ju.rídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor
producir unQ debe producir necesariamente la otra y queriendo am-
ideal de delitós.
Para esta teoría, el concepto de unidad de hecho corresponde al de
unidad de la objetividad ¡'eal del delito, es decir, que el hecho consiste.

•
••
. bas /lO ha de producir má~ daño que el causado qúeriendo una (te-
, sis del exceso de dolo).

•• 2'11 NJJÑEZ, "El problema del Concurso ideal de delitos", pp. 17 Y 18.
'3 VIDAL, Humberto S., "El concllrsoideill y la teor,ía de Ricardo C. Nilñez", en
Cuadernos del Depa(tamenlo de Derecho Penal y Crím¡no.l~gí.a, Nue;8 Serie, N° 1, 1995,
Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Clencm.<; SocHlies, MarcoS" Lemer,

.•
CARRARA, Francesco, Programa cid Curso de Derecho Criminal. Parle Gellual,

•
)(J Córdoba, p. 246. , . . ' , .
o vol. J, Depalm<l, Buenos Aires, 1944, purágrafos 166 y 167, pp. 121 Y 122. 34 Manual, pp. 262 Y 263. En la nota 10 af.rma que el propio Sale: terminó por

~I NUÑEZ, Manual, p. 262., declararla ine;¡;acta y por ello llegó a propugnada equipara~ión del concurso Id~al :'.t real e:'
n Derecho pe,;al llrgelllinu, t. 11, pp. 296 a 299. su Anteproycc[o de Código Penll de 1960. .
 :.•.
'
"

568 C;:¡rlos Julio Lascano (i)) Unidad y pluralidad de1i"ctivu 569

••• ','j

en ia "modificación causada por la conducta del autor en el murido exte-

rior", o sea en el efecto real del delito "'.
El criterio se apoya en la evolución operada ellla legislación italiana, ya
que el are 81 del Código toscano que fundaba el concurso ideal en la unidad
de acción, fue reemplazado por el art. 78 del Código.italiano de 1889, que lo
Ese doble efecto penal de un solo delito se explica porque un acciden-
te o circunstancia de un delito, le agrega a ese delito otro efecto penal
••
••
disti,;to del que le corresponde. Por ejemplo, el hecho de acceder
carnalmente a una menor, que lesiona su integridad sexual, también impli-
ca un incesto -en el caso de que estuviere reprimido penal mente por nues-

•
sustentaba e1\ la unidad de hecho ". De aUí deriva el texto y la teoría del arto tra legislación- por la circunstancia de que 'la accedida era pariente del
autor. Así es como un solo delito al que le corresponde una sola calificación

••
54 del Código Penal argentino, que sólo tiene en cuenta la unidad de la modi-
ficación del mundo exterior causada por la conducta del autor. adquiere, además, otro color delictivo 39,
NUNEz entiende que el término "un hecho" empleado por el art. 54 Otros ejemplos: el médico que para deshonrar al paciente revela la

••
enfermedad venérea de éste, no hace más que una manifestación que cons-
C.i'., encierra un concepto legal que no puede construirse al margen del
tituye el delito de violación de secreto profesional, pero además comete el

'.
sistema del Código Penal. No cabe duda que lós arts. 22 bis, 35 inc. 1,45,
delito de injuria, por las circunstancias del carácter vergonzante de la en-
~6, 47, SS y 55 del c.P. al referirse a UIl hecho están aludiendo a un hecho
fermedad y del ánimo del autor.
previsto )' penado como "n delito en b Porte especial del 'Código. Por ello

¡lO ;;x:iste ninguna razón para apartarse de tal equivalencia al interpretar la
expresión del art. 54 c.P., por lo cual "el concurso ideal implica la unidad
Jelictiva" pero éSta no reside en la unidad de las lesiones jurídicas buscadas
:••
El que formula una denuncia falsa ante una autoridad judicial, en la
que realiza una imputación de un delito de acción pública contra una perso-
na determinada, por esta circunstancia comete el delito de falsa denuncia

,.••
(art. 245 C.P.), pero también el tipo de calumnia (art. J09 c.P.) ".
subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho" ". Antes de la reforma de la ley 25.087 sobre lo's delitos contra la integri:
Así entendida la fórmula legal, el concurso ideal es un hecho tfpico que dad sexual, cuando los actos corruptores consumativos del delito ejel art. •

"-por las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas, etcétera, ajenas a
su propio modo de ejecución" reviste una doble tipicidad, pues -sin quese
multiplique materialmente la conducta del autor- se multiplica su
delictu0sidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias,
aufomdticárnente ejecuta otro )s,
.. .11NUÑEZ, RichrdoC., "Concurso de delitos", en Enciclopedia Juddica Omeba, t. m, p.
654; VARELA, Bemardo c. , "Concurso ideal", en Cuademo"NQ mdel Instituto de Derecho.
125 c.P. consistían en las circunstancias con las cuales se ha cometido la
violación (.rt. 119 c.P.), había concurso ideal de promoción a la cbrrupción
de menor calificada y violación calificada".
••
,.',•.
2.2.2. Penalidad
El art. 54 c.P. ha seguido el principio de la absorción, pues unifica
la pena d.los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "Se aplicará
solamente la que fijare pena mayor",
Para determinar cuál es la p¿na mayor, se deben considerar·dos situaciones:
A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma nalllraleza:

•••
Penal, Facultad de Derecho y Cje~cias Sociales. Universidad Nacional ~e Córdoba. p. 55.
)(, VIDAL, ab. cit., p. 248 . expresa que !o curioso es que mientras entre nosotros se
profundizaba la teoría de la unidad de hecho. en Itulia se volvió a la teoría de la acción, ,a

••••
partir de la modificación de 1974. El arto 77.1 del nuevo C6digo Penal español de 1995
prévé dos SUpuestos de concurso ideal: "cuando un splo hecho constituya dos '0 más
infracciones" (teoría de la unidad dé hecho), "o cuando una de ellas sea el medio, necesario l~·NUÑEZ. ¡b/df!III, p. 23.··
para cometer Otra" (teoría del medio a· fin), CNFed., Crim .. y Corr.. S:ll<i. 11. 17/2/87. "Schen·er,\L..L.. 1987·0·532.
<40

.11 "El problema del concurso ideal de delitos", pp. 22 Y 23. ~I T.S.J. Córdob:l, S:lIa Pena.\~ ,13/1O/97, "Z.M.E.", Semana~io Jurídico, t. 78 . 1998~A .
p.380yss. .
31 VIDAL, ob. y lug. cits.

•
'ti1
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"'f¡:'I •.~.
:~~.

,.''..
~.
Unidad y pluralidad delictiva 57\
570 Carlos Julio Lascano'(h)
'~\j,

2.3. Delito continuado. Concepto

a) Pena mayores la que tiene conminado ~n máximqs~perior; b) si l~s

•• máximos son igüales, la que presente el mínimo may~r; f)sl tanto los máxI:
mas como los mínimos son iguales, pena mayor sera la del tIpO que prev~
penas conjuntas. ,
También existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la
pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar
en un solo tipo penal.

•• B, Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor sera la de

naturaleza más grave, según el orden del art. SO c.p, ", '
Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a éstos las
J, .
,"\
¿Cuál es la razón por la cual la pluralidad fáCtica no se traduce en
pluralidad delictiva, como ocurre en el concurso real? En·el delit~ continua- .
do el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infraccipnes entre

•.'
, 1a pena mayor 4J .
' pautas de reducción del art. 44 c.p, y luego se determ11la, las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por
La solución del art. 54 c.P. no traduce en la IIltenSldad de la pena la lo que jurídicamente se las computa como /.lila sola. En cambio, como se
diversa delictuosidad del hecho único. Por ello son preferibles alternati-

.'••
vas COmo las que propicia,NúÑEz ": "". se debe tener en cuenta que
como la pena el delito mayor n'o atiende a la doble calificación deli~tiva,
propia del concurso ideal, en atención a la concurrenCIa de esas calIfIca-
ciones; a la pena propia del delito mayor se le debe agregar un plus que,
sin embargo, no debe alcanzar a la penalidad correspondiente a la concu-
~
verá, en el concurso real el agente comete plurales conductas típicas
heterogéneas (varios hechos indépendientes).
En consecuencia, mientras en el concurso real la imputación delictiva
es plural fáctica y legalmente, y en el concurso ideal es fácticamente (mica
y legalmente plural, en el delIto continuado tal imputación es,fácticamente
plural pero legalmente única ",

•.' rrencia de dos O más hechos delictivos".'

El sistema de absorción torna relativo el escándalo jurídico de consi-
derar concurso ideal la muerte o lesiones d~ varias pers.onas mediante un
Históricamente, el delito contjnuado nació como una ficción creada
por los prácticos italianos de los siglos XV Y XVI (entre ellos, CLARO y
FARINACIO) para impedir la estricta aplicación de leyes excesivamente seve-

•.¡ disparo de fusii,lln3 bomba o envenenamiento. VlDAL 4S lo demuestra con el

siguienre ejemplo: un sujd!). mediante una bomba mata a dos personas e
hiere gravemente a otra. En estas condiciones para la teoría de la ul1ldqd
ras, especialmente las que conminaban pena de muerte,por áho~camiento
al autor de tres hurtos consecutivos .n. . .

.'••
de hecho, existirá cancurs:J real y la pena tendrá como m(nimó el mínimo'
mayor (en el caso, oc'ho años) y' como máximo la suma de los máximos de
las di versas penas que no excederá el máxil1!o legal de la especie de
pena d.e que setrata (veinlicinco años). Pero para ~a teoría de la ~nida~ d:
La propuesta de la continuidad permitió sostener que cuando se
habían cometido más de dos hurtos por el mismo autor, bajo determina-
das condiciones de tiempo, lugar y finalidad, se debía interpretar como
un solo hecllo, logrando de esta manera soslayar la imposición de la
pena capital a su autor ,48.

•• acción, que consideraría el caso como concursa Ideal, la penahdad sera

idéntica (o<;:ho a veinticinco años de prisión o reclusión), porque según el
art. 54 c.P. debe ser la que fijare penq mayor.
. Si bien no está expresamente definido en nuestr!? d~re9ho positivo, la
existencia del deÚto continuado ha sido reconocida por el art. 6~ c.P. con la
, denominaoión "delito continuo", al regulor el cómputo inicial del plazo ele

•• prescripción deJa acción penal 49.

•• 41

4)
CREUS, Carlos, ob. cit., p. 238. . .
DE LA RÚA, Jorge, C6digu Penal argel/tino. Parte gel/eral, 2- ed.~ Depalma, '46 NUÑEZ, Mal1ual, p, 270. .
~, SOLER. Sebastián; ob. dt" t. Ir, pp. 302 Y 303; VOCOS, Maria Teresa, "De!¡to

•
Buenos Aires, 1997, p. 965, N 52.
G
. .
~4 "El problema del concurso ideal de delitos", pp .. 24 Y 25. ,El, arto 77.2 del, Código continuado", en Tel1lci~ de derec-ho penal, Advocatus·A!veroni, Córdobu, J 999, p, 71.

••
Penal español vigente prescribe que "s~ aplicará en su mitad supeno( la pena prevista para o vacos, ob. cit.. p. 72: .
la infracción más gruve, sin que pueda ex.ceder de la que represente la suma de las que 4'1 Conf. NUÑEZ, Ricardo C., Derechd pellC¡f arg.emil1o. Parte general, t.11, p.247;
correspondérfa nplicar si se penaran separadamente amb.as infracciones", sin embargo, el mismo au!Or;en Las disposiciones gellemle~ del C~digo Pellal, Marcos
4' Ob. cit., .p, 250.
~
 ••
572 Carlos Julio Lascano (h) . Unidad y pluralidad delictiva 573 ••
Nuestro Código Pen'al ha conceptuado de modo expreso dos catego-
rías extremas del concurso de delitos: a) Concurso ideal (art. 54) sobre la
2.3.1.2. Depelldencia de los hechos elllre sí
l. Para que se configure este"requisito del delito continuado, los varios ••
base de un solo hecho; b) Concurso real (art. 55) que requiere la concu-
rrencia de varios hechos independientes.
De ambas disposiciones legales se extrae implícitamente -a contra-
hechos deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma
delillcuencia que 110 se .ha agotado (homogeneidad delictiva).
Esta exigencia implica que el sujeto que amplía una consumación
••
rio sensu- una tercera categoría, que no puede sef otra, "científica e histó-
ricamente", que la del delito contilluado, configurada por la existencia de
. varios hechos dependjell1es entre si; e~os· varios hechos no pueden en-
delictiva -si se trata de hechos concomitantes- o la prosigue -si los hechos
son sucesivos- conti11llG cometiendo el mismo delito. Así ocurre con el ••
••
ladrón que.en una misma noche sustrae varios objetos del mislTIe) negocio,
cuadrarse en el concurso ideal, pues éste requiere un solo hecho, pero tam- penetrando una y otra vez al lúgar; en tal caso, la consumación delictiva
poco pueden esos varios hec~os dependientes entre sí constituir COncurso representa una unidad material y subjetiva, pues el propósito del autor fue
real, porque éste exige qU'e se traté de hechos independientes ".
En co'nsecuencia, se puede dar el siguiente concepto del delito
continuado: es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos
uno solo (sustr;ler las mercaderías existentes en ese comercio), pero no
pudiéndolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehículo pequeño,
"lo hace en varios "viajes".
••
delictuoso en sí mismo- que por su dependencia entre sí, están. someti-.
dos a \lna sola sanción legal.
Distinta es la situación de quien ejecuta consumaciones material y
subjetivamente distintas, como el ladrón que en una misma noche sustrae ••
••
objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva
.~.3_1 Elemelltos por concurso real.
Los dementas del delito continuado son: a) pluralidad de hechos; Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud
b) dependencia de los hechos entre sí; c) sometimiento a una misma
sanción legal jI. .
del modo de ejecución de los hechos, es decir, que las consumaciones
. ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la consl.l,rnación ya em:..
pezada, sin·alterarla de manera esenci~J, y que por su conexidad apa:ezcan ••
2.3.1.1. Pluralidad de hechos
Enseña NÚNEz que el hecho, al igual que en los concursos ideal y real,
debe entenderse en el sentido de hecho definido. como delito parla ley
como momentos de una misma conducta delictiva 53.
Explica NÚNEz que "se puede continuar un apoderamiento con
otros apoderamientos pero no con un hecho distinto como es un ardid o
••
penal. "La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos,. incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación
engaño defraudatorio. Pero la identidad comisiva no depende simple-
mente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo ••
••
discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito haga mediante apoderamientos ·que por. su materialidad resulten ejecu-
permar:tente, que consiste en una conducta delictiva continua" ~2. ciones compatibles ,con un mismo modo de conducta delictiva. El que
comenzó apoderándose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo
'modo si recurr~ aella en los hechos ulteriores" 54.
••
Lerner, Córdoba, 1988, p. 285, sostiene que el término delito cO/ltinu.o ha sido equiparado al
delito COlltinuado O al delito permanente.
III NUÑEZ, Ricardo c., "La dependencia de los hechos como fun¡;!amento del delito . .
:.
,.•
continuado" en Cuaderno Na VII del [nstiW[O de Derecho Penal, Facuftad de Derecho y ~l N UNEZ, Ma/lf~al. p. 271.
.~ Ob. Y lug. tilS.; DE LA RUA, ab. cit.. p. 977, N.o....z2 y su nota 28; LAJE ANAYA, "
Cienciil5 SO~iales, Universidad Nacional de' Córdoba, p. 11 Yss.
JI ~UÑEZ, Manual, p.270. Justo· GAVfER, Enrique, Not~ls.a/ Código Pellal argemjllo. Tomo l. Parte general, Marcos
j2 Ob. Y Jug. cit::;, Lemer, Córdoba, 1994, p. 332:' ,.

•
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"

574 Carlos Julio LascanG (h)

,S 2, Para q~e pueda haber delito continuado en ra,zón de la dependencia

Unidad y plurulidnd delictiva 575

••
i daciones para conjugar contablemente el déficit de caja producido por sus-
de Jos hechos, es preciso además que exista unidad'ljeculpabilidad,
tracClOnes O defraudacIOnes anteriores.
Esta exigencia no debe ser confundida con la unidad de fin del autor, ni
con su dolo total O unitari.o requerido por la doctrina alemana.

•••
2.3.1.3. Sometimiento a ww misma sanción legaj
Para NÚÑEZ la unidad de culpabilidad consiste en la subsistencia de
. Para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva ele los
unQ misma .resolución originaria de delinquir, es decir, que la culpabili-
va.nos hechos dependientes entre sí, deben concurrir dos factores:
dad persiste en forma homogénea como .una pervivencia de la misma vo-
luntad delictiva originaria, a pesar de las soluciones de continuidad ejecuti- . a) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma 'calificación
delrct,va;. p~r ello debe darse una homogeneidad cOllcepúral, es .decir,

•.•
va. Pero agrega que ul o esencial reside en l:l naturaleza y modalidades de la
que los dIstintos hechos, en razón de su homogeneidad material, puedan
ejecución, de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos, Lo
unIfIcarse en una misma calificación legal.
rector debe' ser aquí lo objeti va; lo subjetivo es lo regido" ",
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continúado se produce Ii) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bie-
nes jurídicos lesionados admita la unificación delictiva, La naturaleza de la
en-los siguientes casos: .

~, • 1°) Cuando un mismo contexto de c;onducta delictiva se ejecuta en

forma dividida por razones circunstanciales: es el ejemplo del ladrón
vida, la integridad corporal, la salud,la libertad, el honor, la integridad sexual
-por tr~ta~se de b~el~es jUrÍdicos personalísimos- son' incompatibles con

•••
la contlO~ldad delrctlva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero sí puede
nocturno oe! negocio. . .
haber delito contInuado de defraudación mediante'el uso de pesas o medi-
, Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la
das falsas con v,arios da~nificados o de hurto con apoderamiento"de obje-
acción, como ocurre en el caso del ladrón que habiendo sustraído todo lo que
tos que tIenen dIstintas vlctlmas, porque la propiedad no es un bien jurídico
se propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por
altamen~e per'sonal. incompatible con la continuación. .

•..¡
razones surgidas con posterioridad (no los había hurtado antes porque creyó
El vínculo de c'ontinuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados
que carecían de valor, pero luego un tercero le infonmó ló contrario),
2') Cuando qda uno de los hechos particulares son.la secIlela de y consuJ~ados., ni e.ntre hechos simples y agravados, siempre que la ~ir­
cunstancJU cahficatrva no importe una modalidad ejecutiva distinta de la
una situación delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indife-

.'••
"

rente' para $U configuración que se cometa uno o varios hechos. Ejem- form3: simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza
,,'
plos: en el adulterio o ~n el estupro la realizacióri de varios accesos en las cosas o intimidación en las personas, Con respecto a.1 apoderamiento
a Secas del hurto simple so. ., . '
carnales no multiplicaba la deli'ncuencia; lo mismo en la defraudación
por el uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificación de moneda,
que se prolongan en el tiempo.

••
_j' 2.3.2. COlIsecuenciqs juddicas
3°) Cuando ¡os hecl)os posteriores son los. efectos de unq.. misma tra-
ma delictiva, como sucede con la alteración del medidor de consumo de El delito continuado genera como principal consecuencia -deri~ada de

••.'
energía eléctrica, o la instalación de una empresa fraudulenta de ahorro o la unidad de culpabilidad- que los plurales hechos dependientes son sancio-
nados con una pena única. .
de beneficencia.
'" 4°) Cuando entre los varios hechos media una relación de servidum-
bre, como en el caso del cajero que efectúa nuevas sustracciones o'defrau-

•
~, 35 NUÑEZ, Las disposiciones generales del Código Penal, p. 251.
56 NUÑEZ, Manual, p. 272; CREUS, -abo cit., p.. 242. Es más re.c;rrictivo
BACIGAL~PO, Enrique, M(IJIu.al de derecho penal. Temis. Ba(otd, 1996, p. 246. r¡uJen
afi~mu que I.o~ hechos individuales deben huber realizado d mismo tipa básico y l!.:l.her
leslon~ldo el mISmo bieltjurídico". -

.;.~
 .;.
,~

576 Carlos Julio Lascano (h)

Unidad y pluralidad delictiva 577
••i.•
No hay dificl,1ltad alguna cuando se trata de los mismos tipos delictivos
en juego, pero la cuestión puede 'complicarse en el caso de continuidad
delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y
3.2. Concurso real de delitos

Según el art. 55 c.p", el concurso real o material de delitos tiene ••

agravados. En tales casos se impondría el principio de absorción consagra-
do en el arto 54 C.P., debiéndose aplicar la pena l]1ayor. .
lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles
de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo
sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso ".Si
••
3. pluralidad delictiva
los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, esta·
mos en preset;lcia de un concurso real homogéneo, 'como ocurre si Juan
mata a Pedro y pri"va de la vida a Nicolás. En cambio, se produce un
concurso real heterogéneo qlando' el agente consuma diversos tipos
•,;.•
j.l. Concepto

'101 único caso en que ia pluralidad de hechos se traduce en una plura-

penales cornq acontece si Enrique viola a Luisa, hurta merc~dería en un
supermercado y mata a Carlos 50.
••
lidad delictiva es el concurso real, pues el agente comete varios hechos
iJi.dependientes .
. En los casos de concurso real de delitos los"tipos prohiben aspectos 3.3. Elementos •••
Jifercntes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque -no exis-
te repetición alguna de la prohibición. "Los tipos concurrentes ec. un
cor.curso real son como círculos' autónomos, que no' tienen ningú~ aspecto
Los elementos del concurso real son: a)'Pluralidad de hechos; b) Inde·
pendencia entre sí; c) Su concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo ~.•
del hecho en común, pues nada hay que los una" ".
."
proceso j udicia!.

3.3.1. Pluralidad de hechos ••

Concurso Real
Elmismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como
delitos por la ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o más
modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.
•
.....
••••
Apoderamiento Cosa mueble
"ilegitimo ajena
a b 33.2. Independencia entre sí
. Este requisito resulta determinado por exclusión'en los desarrollos del
Apoderamiento Cosa mueble Venia como de bien concurso ideal y del delito 'continuado 60. •
HechO' i~egrtimo

a
ajena
b
própio
e'
ajeno
f
>e
••
•••
Venia cornO de. bien
Tipo B propio ajeno
f lB 'VELASQU~:Z': VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal~ parte general. 3" ed.,
.' e .
Teinis, Bogolá, 1997. pp. 654 Y 655. I

••
" CREUS. Curios. ob. eil., p. 238; VELASQUEZ VELASQUEZ, ob. cit., p. 655;
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pellal. parfe general, 4" ed., traducción de
José Luis ManZ8nare!i .SamaniegQ, Comares. Granada, 1993. p~ 665.
'" DE LA RUA, Jorge, ob. eil., p. 998. N" 19. .

..
' "
" CARRANZA TAGLE. Horacio. ob. eil., p. 68.
".",
,·~ .. ki~;¡;'·
.~".~ '¡"~:'.:.!.
~-~1~;~i\,.;
_---.:...~-
•
- ::>1~-.~"'!"""~'
578 Carlos Julio Lasd.no (h) .
El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modifica~
ciones del mundo externo independientes entre sí, d¿:;"odo qU,e si suprimi-
mos cualquiera de ellas, la otra subsiste porgue el otro delito ,tiene vida
propia pues consiste en "un comportamiento distinto. Por-ejemplo, peneü-ar
al domicilio, constituye una materialidad autónoma y diferente a la de sus-
traer efectos que se encuentran en su interior, razón por la cual. se consu-
man los delitos de violación de domicilio y hurto,
3.1,3, Concurrencia de los distintos hechos
"La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En segundo caso
"existe una reiteración delictiva" 6L.
3.3.3.1. La concurrencia simultánea de los distintos hechos
puede presentarse de dos formas: ' ,_. ,. ".-----
a) Concurso real homogéneo: cuando los varios hechos independien-
tes realizados por el mismo ,ag~nte son contextua~ y jurídicamente igua·
les, pues se ejeclúan en el mismo contexto de tiempo y lugár y encuadran
enel'mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la
comida de la familia Pérez, matá al padre, a la madre ya los dos hijos; Luis,
con un solo disparo de cañón, mata a Manuel, Diego y María ".
b) Concurso real heterogéneo: si l.os varios hechos autónomos se co-
meten en un mismo .cOntexto espacio-temporal, pero: son jurídicamente
dútintos pües 'encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que
ver entre sí. Ejemplos: con un disparo de arma de.fuego José lesiona al
cajero que está detrás del vidrip; primero destruye una cosa -el vidrio- y
luego lesiona al cajero. pues le produce un daño en ercuerpo o en la salud.
Martín. mientras rompe a puntapiés la puerta del vecino, lo injuri q; nO eXiste
relación entre los tipos ele daño e injuria 63.
3.3.3.2. A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos pue-
de?ar lugar a las siguientes fonnas de reiteración delictiva:
f>I NUÑEZ. MUlIual, p. 266.
61_CARRANZA TAGLE. Horflcio. ob. cit., pp. Q9 Y 70.
" CARRANZA TAGLE, ob. cie.. p. 69.
Unidad y pluralidad delictiva 579
a) Reiteración homogénea: cuando en un contexto f!spacio-tempo-
ral dist!nto. el mismo sujeto comete varios hechos independientes que en~
cuadran en el mismo tipo penaL Ejemplo: el5 de julio Pablo mata a Lucas:r
el2 de octubre priva de la vida a Mariela.
b) Reiteración heterogénea: se trata de hechos contex¡ual y jurídi-
camente distintos, pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiem-
po y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el la de abril Mario
roba en un supermercado, el23 de junio mata a su esposa Claudia y el18 de
noviembre estafa a un comerciante 64,
3.3.4. Enjuiciamiento e/l el mismo proceso judicial
Ya hemos visto que sólo puede haber concurso si la misma persona ha
cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por
el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia',condenatoria
firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se
dan los requisitos del art. 50 c.P__
',',!
3.4. Sistemas de pllnición
A pesar de que en el concurso real sena posible imponer al autor.varias
. penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva,
nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de. pena única, que rige
tanto si "~ada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena,
como"si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas" os.
La pena única fija una'escqla abstracta para graduarla pena en fun-
.
ción de los arts. 40 y ,\1 C.P. ", que se establece de la siguie~te manera:
'
3.4.1. Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en
que encuadran, los plurales hechos independientes están conminados con
" CARRANZA TAGLE. ob. cit.. pp. 68 Y 69.
~l NUÑEZ. MCllluaf, p. 266. Si,alguno de los hechos tuviere pena alternativa se t9,ma
la más grave y se aplica el arto 55 si eUa es de la misma especie que las penas únicas o más
graves de los otros hechos (DE LA RÚA, ob. cit:, p. 999, N° 20). '
"DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 999. W22. ...
 ----------------------------------------------------------------------
580 Carlos Julio Lascano (h)
penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisión temporal), 'se-
gún el art. 55 c.P., las penas correspondientes a tales hechos no se suman
de modo aritmético, sino que tienen un tope: el máximo de la escala de la
pena única "no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de
que se trate". Por ejemplo, si la pena es privativa de libertad, no podrá ser
superior a veinticinco años 67. El mínimo de la escala del concurso real es el
Il1iíl1imo mayor de las escalas penales de los tipos en juego, ~unque perte-
nezca a un tipo cuyo máximo de pena sea in:ferior al de los otros 68.
••
Unidad y pluralidad delictiva 58l
••
3.4.3. Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena ••
de-igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta pena, salvo el
caso en que COncurran "la de prisión perpetua y la de reclusión tempóral, en
que se aplicará reclusión perpetua" (art. 56, segundo párrafo, C.P.) ".
••
••
El último párrafo del arto 56 c.P. establece que si alguno de los tipos
conminan penas de inhabilitación o m"ulla, éstas-se aplicarán siempre. su . .
mándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes.

3.4.2. Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondien- ••

les a los distintos hechos independientes están conminados con penas divisibles
(teniporáles) de diversa especie (una de reclusiÓn y otro de prisión), se apli- .
cará la pella más grave, teniendo en cúenta los delitos' de pena menor
4. La unificación de penas

El art. 58 C.P., cuya defectuosa redacción ha dado lugar a pro- ••

(art. 56, p.imer párrafo, c.p.). La más' grave es la pena de reclusión, según
surge del arto 57 c.P. y su remisión al orden de prelación del arto 5° C.P.
En tal caso corresponde la acumulación de las penas de diferente
especie, previa su conversión; ésta consiste en la reducción de todas las
penas concurrentes a la especie-más grav~, es decir, la reclusi6n. en base a
blemas interpretativos, regula lo que en la doctrina se llama unifica-
ción de penas.
Su finalidad es establecer la unificación de las penas impuestas en
••
••
qistintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en
distintas jurisdicciones (ordinaria -nacional o provincial- y federal) 1'.

••
la equivalencia del arto 24 c.P. (dos días de prisión hacen un día de reclu- Según CREUS ", los distil1tos sl/puestos contemplados por el Código
sión). La acumulación se rige por el método del art: 55 c.P. Penal son los ·siguientes: .
. "Ejemplo: Víctor mata en estado de emoción violenta a Luisa (reclu- a) El sujeto,.mientras est~
cumpliendo una pena impuesta por senten-
sión de tres a seis años,art. 81, l. a, c.P.) y luego comete fraude en pe.jui-
cio de una administración pública (prisión de dos a seis años, art. 174 inc. 5,
.c.P.). El tribunal para establecer la escala penal única para este concurso
cia firme, comete un nuevo delito; en ese caso, el tdbunal que Juzgue este
último tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormen-
te, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.;
••
real deberá convertir la escala pe'nal del segundo hecho" a la del primer'
hecho pues ésta es la más grave (reclusión). Lo hace aplicando el art. 24
c.P., con lo cual'la escala penal de la defraudación calificada equivale a
. reclusión de uno a tres años. Ya teniendo dos escalas con penas homogé-
b)El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribuna'
les, llegando a registrar varias senteticias condenatorias, cuando debió ha-
ber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos·; en tal caso, el
juez que aplicó la "pena mayor" de t0das las aplicadas en los distintos pro-
~.
_e
•
neas -ambas reclusión- se aplica el procedimiento del art. 55 C.P.: se Cons-
truye una ese'ala-penal cuyo mínimo es el m'ínimo mayor (en este caso, tres
cesos, tiene que practicar launificación según las reglas d~-' concurso real;
_e
años) y cuyo máximo resulta de Sumar los máximos de cada delito (en el
ejemplo, nueve años, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena
única ap,licable a este concurso real será la de reclusión de tres a nueve afias.
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.

•.e
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••
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., SOLER, ab. C;I., I.!I, pp. 3J2·y 3l3; NUÑEZ, Manual, p. 266; DE LA RÚA, ab.
"'.
e;l., p. lOOO, n° 25; CREUS, ab. cit.,,,. 239. .. NUÑEZ, Manllal, p. 267; CREUS, ab. cit., p. 239.
Ver NUÑEZ, Mallual, j:rp. 267n69 .
."', e
••
.70
.. CREUS, ab. y Jug. cilS.
" Ob: e; ... pp. 239 Y 240.

.".,;~",!!
";?I!-ll~' ".~:.~~ .•l .
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'. ~~i.~.,,~.·~,:~t~,:· '"._
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:-', ~;,'.

UNIDAD TEMATlCA 5

TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS

DEL DELITO
 -.-.
•••
•
;:

•-.
',.

lECCIOI\I17 •••• •
La punibilidad ,.• ••
'\. '

Enrique R. Buteler
1. LA PUNIBILlDAD. 1.1. ConceRto y naturaIeza. 1.2. Ubi-
cación sistemática: teoría jurídica del delito y teoría de
la imputación jurídico-delictiva. 1.3. Condiciones de
.•:
~.
operntividad de la coerción: de canícter penal y de
".-.
carácter procesal. lA. Las llamadas "condiciones ob-
jetivas de punibilidu(f'. .
••
Fabián l. Balcarce .f
2. LA ACCiÓN PENAL COMO PRETENSiÓN PUNITIVA. 2.1.
Cóncepto. 2.2. Distimas clases de acciones. 2.2.1. Ac-
ción de ejercicio público promovible de oficio. 2.2.2.
•••
Acción de ejercicio público promovible a instancia de
parte. 2.2.3. Acción de ejercicio privado.

Carlos J. Lascano (h) .

•••.
3. EXTINCiÓN DE LA ACCiÓN .PENAL. 3.1. Muerte del impu-
tado. 3.2. Amnistía. 3.3. Prescripción: causas de sus- ••
••
pensión e interrupcign. 3.4. Renuncia del ngraviado ".
3.5. Oblación voluntaria de la multa" 3.6. Suspensión
de-l juicio a prueba. '3.7. Avenimiento.

,o:!, ~ .• ' . Enrique R.

Buteler
4. E~CtJSAS ABSOLUTORIAS. 4.1. Concepto y fundamen- ••
to~: 4.2. Distintos supuestos.

,.'l ..
• Temas redactados por Fabián I. Balcarce.
" •
'•.
>,¡t~ '~¡¡"".
_f{_¡.S¡¡¡.•
":'¡¡¡¡:', - ·,·c·" .
-

,.'

1. La punibilidad

J.l. Concepto y naturaleza

o,':
Si habláramos de punibilidad en un sentido amplio, estaríamos ha-
ciendo referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace de-
pender. el castigo penal '.
En ese marco, quedarían incluidas las categolÍas que integran el con-
cepto analítico eje delito (acción, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad),
porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se pre:,entan
más que como presupuestos que subordinan la punición.
.' Sin emb.argo, las nociones constitutivas del delito como ente jurídico,
sólo penniten examinar las condiciones relativas al merecimie'nto de la san~
ción penal, si~ abarcar el análisis de otras circunstancias, que también están
previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o posibili-
dad jurídica de aplicar esa sanción penal merecida.
Son estas últimas, y no las que componen el conéeptode delito, las que
confo'rman esta categoría .dogmática distinta e independiente de la teoría
del delito que estudiaremos como punibilidad '.
Por lo tanto, 'en cuanto aquí nos ocupa, hablaremos de pl1nibilid~9.en un
sentido restringido, comprensivo sólo del esttldio de aqueUas condiciones ele

I Por coerción penai se entiende ",,, la acción de contener o de reprimir que el derecho

penal eje~ce $obre los individuos que han cometidos delitos ...". Confr. ZAfFARO~, Eugenio
R., Manual de derecho penal. PwU gel1eral, 6a ed., Ediar; Buenos Aires, 1991, p. 633.
] Ya que "... no a Jodo delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le
puede dar lo qu~ tiene merecido ... ". Confr. autor y"ob. l:its., p. 63<:!·.
l'
: :
-.•
••••
588 Enrique R. BUleler
••
,.,.••
La punibilidad

las que ia ley hace depender la operatividad del castigo penal ele los intcrvinientes
en un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es d~lito '.
y decimos que esta categoría dogmática no se refiere al mereci-
miento de punición (materia propia del delito), pOrque no alude ni a las
circunstancias esenciales que. estructuran la infracción a la norma prima-
presentan variada naturaleza, difieren de los que ese'nei_lineene infd}inan la
infracción de la norma primaria 8 y su reproche individuaL . . . . ' . ' ;."
Un lugar distinto al de la punibilidadocupan las llamadas "co;idici¡;j!ies
objeiívas de pun.ibilidad" o "circunstq.ncias tipificanús'" 9;" ci~'e' "¡~.'.~6c0na·
suele incluir en el análisis de la ti picidad yque luego tratarefl)os'en :d~,talle::'~

••
'ü '-resultan ajenas al disvalor de la acción y del resultado- .ni a las que
afcctan la objetiva relevancia jurídico penaldel hecho delictivo', ni a las
qi..~ h,tcen a su reproche individual a.los,sujetos intervinientes en él (ma-
teria propia de la culpabilidad)"-
En cuanto a sus rasgos fundamentales, debemos señalar que:
.7.1./. Revisten carácter subjetivo, puesto que sólo se refieren a la
1.2. Ubicación sistemática: teoría jurídica del delito y teor(a de la
. imputación jilr{dico~delictiva
, , ... ' r·'·;

. . ¡j. ',' :.,:

. • ' ',. 1;.', ~., ., ,'.: ,.' \'.f
, .•
en
¡")osibitidad de sancionar a determinados intervinientes el delito, sin afec-
tar, como dUimos, su objetiva relevanciajurídico.-penal (que beneficiaría con
la impunidad a todos los partícipes) '.
A partir de lo expuesto, queda en cláro que la sanción.penal deL autor .
de un hecho concreto depende, además de la existencia de un.delito'(él'ie.la
hace digna o merecedora de castigo), de la.concurrencia de otras'éifcuns-
tancias que conforman la categoría independiente de punibilidad, 'Y''Cjúe'
••
por esa razón se suele hablar de causas personales de exclusión o de
••••
levantamiento de la punibilidad. .
}, / :2. Su concurrencia na afecta la existencia del delito, porque aun-
c¡ue 110 se pueda aplicada sanción penal merecida, no deja de haber una
sólo hacen a la operatividad.de esa coerción penal merecida,'con:re"tac'ión a
ciertos intervinientes en el hecho (carácter subjetivo). . ":, ,.,'.,,'
Sin embargo, la doctrina ·no es pacífica en cua·nto a la uIJicaci6ri siste-
•••
acción típica, antijurídica y culpable.
j. /.3. Se inspiran en criterios político criminales que el I~gislador ha
mática de esta noción: '::'.';': .. ":'.!::¡:.
1.2.1. Algunos considerari que se trata de un presupuesto del ¿asti~,?
penal que, como tal, debe situarse antes de la teoría de' las cohset.lí¿i12ia§ .
•••
••
priorizadopor sobre el interés público en el castigo penal, los que, aunque.'
la
del delito, de modo que al análisis de la acción, la tipicidád, anti}uridici~'rid'

_.-.
y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad.
Pero no resultaría técnicamente correcto incluir esta .~p.~eg,?ría qeqtro
3 puede tratarse de condiciones "positivas", en tanto es necesaria su concurrencia para de la teoría del delito, ya que conceptual izar lo punible ap'a;iir'9~,ió'Runibj,e,
que proceda el castigo (subsistencia' de acción penal), o de condiciones "negativas", que no aun cuando se le asignaransentidos distintos, importaría una tautología ('dé'-
deben concu~ir para que·sea viable la punición (excusas absolutorias). Con fr. MIR PUlO,
finidón ~dem per idem) 10.
-~.
. ,1 .. ' !¡
p.
Santiago; perecha penal. "Parte general. S" ed., Tecfolo, Barcelona, ·1998, lIS (apan: 29).
..~ "Es bueno recordar que las nC!xmas penales, como mensajes prescripti vos de una
actuaci6n determinada, pueden .clasificarse en: a) primarias: dirigidas al ciudadano prohi-
biéndole la comisión del delito y b) secundarias: Que surgen del tenor literal de! texto legal y
Por ello, algunos partidados de esta posición buscan un cpnc.eptq,W' "
perlar al de la teoría del delito, que resulte abarcativo de todos l,Os PQst~,
lados de la coerción. penal. .".,.".
•
~-.

_.,.
•
-~.
se dirigen al juez mandándole imp<;lOer una pena en 93SO de que se cometa el delito de que se
trate". Confr. autor y ob."cits., pp. 26/28 (apans. 2, 4 Y 12).
- ' j Como Sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, Que por ello incluimos

dentro de la tipicidad.
" . ',e
6 por eIJo, sería válido hablar de criterios de oportunidad reglada. • Como" prOh;~¡~'i6n hech~
del dirigida a. los ciudadanos pa.rá qu·~·ori~nten s'u
tónducta.
1 Cómo sucede COn las condiciones objetivas de punibilidad.·Estos criterios pueden ser Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cit, pp. 26/28 (aparts.--2·,-4 y·12)::·"·~;·· . . ~
de la naturaleza más diversa (v.gr., la· protección del núcleo familiar del art. 185 C.P., o el ~ Con fr. NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte gel1eral, 4" ed: -acrualiz,i"da

-c·•
.•
e.stímulo que representa el ofrecimiento de la impunidad para el autor de la tentaüva como por Roberto E. Spinka. y Félix Gonzálet. Marcos Lerrier, Córdoba, 1999,·p.'·j44·. .
medio de impedirlo en el arL 43 c.P.). .> 10 Confr. ZAFFARONI,·Eugenio R., ob. CiL, p: 634.

...•..
@,!"I"H
..:~~ ~~. .- ,
 - .. ,;..~.....',~~..
. '.' 't~. ''l'~~~'
590 Enrique,R¡ Buceler·
i ].3,], Son condiciones de operatividad de carácter penal, aque-
pe esZ\ manera, se da paso a la tepría de la imputación jL~r{dico-
{ieliCliva. que ev· vez de referirse exclusivamente:·al d'dito, comprende
" '
el estudio de todos los que, para los sostenedores' de esta perspectiva,
son presupuestos de la pena (acción,' tipicidad, antijuridicid~d, culpabili-
dad + punibilidad) ", de modo que la consideración del delito, sólo sirve
para el análisis de sólo una porción, aunque predominante, de latotali-
dad de las condiciones que hacen dependerSlI imputación concreta a
una persona dete.rminada '12.
1,2,2, Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento 'de las cir-
cunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teoría de las
consecuencias del delito (o teoría dda coerción penal), tornando innecesa-
ria aquella distinción entre teoría del 'delito y teoría de la imputación
jurídico-delictiva, , indulto, prescripción -de la pena, no de la acción-o la muerte del condenadq
, Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos
alcances que puede revestir la punibilidad, según hemos visto:
, 1.2,2,1. Como consecuencia 'del delito, nos indica que una conducta
, resl1lta digna o merecedora de castigo,
1.2,2,2, Como la categoría,dogmática independiente que aquí estudia-
mos, alude a la posibilidad jurídica d,eaplicar esa sanción merecida",
, y si 'sólo se'refiereri a la operatividad de la coerción penal derivada de
la existencia de un delito, su estudio no con'esponde a la teoda del delito,
sino a la de sus consecuencias 4
1 • . impedir el inicio o prosecución de Un proceso penaL Es.lo quesuc,ede con:
1.3, COildiciones de operatividad de la coercióil:' de carácter penal
y de ,carác'ter procesal
l1as c~rcunstancias que integran esta categoría independiente de
punihilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias
del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal (en ambos
casos personal),
11 NUÑEZ, Ricardo C. oh. cit.. p. 52.
NUÑEZ. Ricardo c.. Trat~do de derecho pellal. 1.1. 2" ed .. Marcos Lemer, Córdoba ..
12
.1987, p, 209,
I~ Con fr. ZAFFARONI, ~ugenio R., ob. cit., p. 635.
r~ Con fr. n1:ltor Y ab. cits .. · po' 635.
L,a punibilidad 59t
nas ,uyo principal efecto es el de hacer depender el poder penal estatal de
castigar en sí mismo. Pueden manifestarse de dos maneras distintas:,
1.3,1.1. Causas p,ersonales de exclusión de la pena: consist~n en cir-
cunstancia~ que impiden que .la coerción penal se ponga en funcionamiento
con r~laCión a determinados intervinientes en el delito, como sl)c~de con
algunas excilsas absolutorias (v,gr, art. 185 C.P,), ,
1.3,1.2, Causas personales de levantamiento de.!a pena: se trala de
¡condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozÓ de
, " operatividad, con relación a determinados partícipes en el hecho delictivo
(por lo que dependen de circunstancias sobrevinientes al delito),
Son los casos de extincióll de la pena por el perdón del ofepBido,
(arts, 69, 68 Y 65 C.P,) y los supuestos especiales representados por el
desistimiel}-lO en la tentativa, la retractación pl,cbUca el} los detltos ,contra
el hOllor o la exc/usión de pena en el delito imposible por falta de
peligrosidad (arts, 43, 117 Y 44 último párrafo C,P,) ". ' , '
],3,2, Son condiciones de operatividad de la coerción, penal ,de
naturaleza procesal o requisitos de persegllibilidad, aquellos qué impi-
den el castigo, no porque su ,efecto principal sea el de afectar la potestad
estatal de castigar en sí misma, sino porque su cometido esencial, es,el de
1.3,2,1. Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitu-
cionales, que exigen para la operatividad de la coerción penal, que se cum-
planean ciertos recaudo; que condicionan'la posibilidad, de iniciarél proce-
so penal (desafuero, juicio político o jurado de destitución) lO,
1.3,2,2, Los requisitos 'exigidos para el ejercicio de las acciones pena-
les: como acontece con la necesidad de denuncia del agraviado. su tutor,
g~ardador o responsable, ,n ios delitos de acción pública dependiente de'
instancia privada; y con la querella del ofendido penal; requerida para ini-
ciar el proceso en los ilícitos de acción privada n,
Confr. autor y oh. ~its., pp. 635/644 .
Ij
16 Confr. autor y ob: cits .. pp. 635/636 Y 646/654.
11 Confr. ilulor y ob. ciIS .• pp. 635/636 Y 646/654. ,.
 ~~.

:
592 Enrique R. Bute!er La punibilidad 593
e'
.ce
1.3.2.3. También integrarían esta categoría la ausencia de impedi-
mentos de perseguibilidad, como sucede con los casos de extinción de la
acción penal ".
y decimos integrarían, porque, como luego se verá en detalle, no
resulta tan evidente la naturaleza procesal de estas últimas. Por ello,
En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad (circuns-
tancias típicas ajenas al ,omportamiento o al resultado ..deI.hecho punible),
aquellas,descriptas en la figura respectiva, que sólo representan modalida-
des de ejecución ("intervención'de dos.o más padrinos", art. 97CP.), cali-
dades del autor ("funcionario público", art. 143 c.P.), ocasión ("encontran-
.
•
e
~.
,

,--,e".
hay guienes poniendo el acento en su efecto neutralizante de la potestad do perdido a un menor", art. 108 c.P.) o condiciones del supuesto típico ("y
represiva estatal, le atribuyen naturaleza m.aterial l ? y quienes, conside- no dados a publicidad", art. 115, c.P.) ". . .
rando tanto sus rasgos materiales como Sus efectos procesales. le asig- En cuanto a su ubicaci6n sistemática, aJgunos, poniendo el acento en
nan un carácter mixto 20, . sus similitudes, sitúan las condiciones objetivas de punibilidad dentro de la
categoría independiente de punibilidad, por entender que aunque se relacio-
nan con la conducta típica, no la integran y sólo determinan la necesidad de
••.•
-
1.4. Las l/amadas "condiciones objetivas de punibilidad"
':.
/.-.
aplicar la pené,!. en,el caso concreto 24.
Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque. es cierto que estas
Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se aseme- condiciones no se i~entifican con lqs ,elementos típicos, propiame~_te di_chos,
jan a las que conforman la categoría independiente de punibilidad (vista ya que no se refieren ni al disvalor del comporlamiento ni al del resultado del
precedentemente), porque se inspiran en criterios político-criminales que, hecho punible", igualmente integran la tipicidad, -porque si el tipO penal sirve,
siendo diversos de los que informan la norma primaria, no afectan los precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben cons- ,-e
presupuestos específicos que hacen a su infracción (disvalor de la acción
o disvalor del resultado) ". De allí deriva. el empleo de la expresión
punibilidad para denominarlas.
Sin embargo, las condiciones objetivas de punibilidad, Se diferencial!
tituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad
de un evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no sola-
mente.aquéllos que hacen a la infracción de la norma primaria ".
En cuanto a sus efectos, no es difícil advertir que al condicionar.la
".,ce-.
de lasque integran la punibilidad propiamente dicha, porque en vez' de refe- tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio ..~~
rirse a la operatividad del castigo penal con relación a determinadas perso-
nas, hacen ctepender la objetiva relevanciá jurídico-penal del hecho en sr
porque, de otro modo, la infracción a la norma primaria hubiera sido
. merecedora de castigo penal.
_e
"j.
l1iismo (tipicidad, como iuego veremos), por lo que subordinan el castigo de
todos y no sólo de alguno de sus "interviI"l:ientes. .
Por otra parte~ dada su desvinculación con la materia específica de
esta última -(disvalor de la acción o disvalor del resultado), estimamos que
_.
Por lo tanto,'su /laturaleza es objetiva (se refieren al hecho) y como resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el co:'
nacimiento -dolo- o la posibilidad de conocimiento -culpa' constitutivas del .e
tal, opuesta al carácter subjetivo (o personal), propio de las condiciones que
integran la categoría independiente de punibilidad". tipo subjerivo.. Es decir, podrán serlo ano según las exigencias de la estruc-
••
tura de la específica figura delictiva de que se trate ".
•
._e
" Confr. autor y ob. cilS., pp. 635/636 Y 646/654. Jt
19 Así NUÑEZ, Ricardo e, Mallual, p. 205, 13Confr, NUNEZ; Ricardo.C., ob. cit., p. 143, noca 23. e
~.
'•.
lOConfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 3"-ed. actualizada y ampliada, ,14·Confr. CREl1S,Cados, ab. cit., p. 135.
Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 383 .. . 2' Confr. MIR'PUIG, Santia.go, ob cit., p. 144 (apurt. 61).
" Con fr. MlR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 117 (aparlS. 33 y 35). 26 Con fr. autor y ob. cits.,¡pj-.ll7 (apart. 35).
~l Corrfr. autor y ob. cits., p. 117 (apart~. 33 y 35). 21 Confr. NUÑEZ, Ricardo c.. ob. cit., p. 144.

...... ..." \ "'1' ,,,

~_r;:~~~:,_,. . lA.
. _~:.:$j : . ',i_~·':Y·k;Z'·,'\··'·· ;~
- '",,"''''!l''"''~''.

La punibili~ad 5Y5
594 Fabián I. Balcarcé

2.2. Distilllas clases de acciones

Sin embargo, debe señalarse que autores como ZAFFARONI,
que si la ausencia 'de estas condiciones da lugar a la in\punidad, es porque
su presencia también ,fundamenta la punición y por lo tanto, en todos los
casos'deben estar comprendidas por el tipo subjetivo (sea en forma dolosa,
sea de. manera cülposa) ", .
entienden
La acción en sentido material o pretensión está regulada en la
Parte General del Código Penal. La acción penal, por su naturaleza, es
siempre pública, pues, a través de ella, el Estado, en caso de condena,
estabiliza las expectativas sociales en.relación con la validez del derecho
garantizando así a tos demás ciudadarlOs que su confianza en el sistem~ .
;1" .

no ha sido en vano (prevención general positiva), No obstante 10 apunta-

2. La ac,ción. peúal como preténsión punitiva
2.1. Concepto.'
Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cua-
le.s se excita el deber 29 del Estado de aplicar la sanción establecida por
la ley al.partícipe (en sentido amplio) deun hecho típico y penalmente
antijurídico. Se trata de los modos a ,través de los cuales se pretende el
ejercicio_ de.:la fuerza represiva del Estado_ Los sustantivistas 30 distin-
guen -entre" acción en ·sentido material y acción en' sentido formal.
La pri:merahace referencia al contenido sustancial y estático del con-
cepto;; lasegunda alude a quien' la ejerce y el modo de hacerlo, vale
decir, su aspecto dinámico". Los procesalistas las designan como pre-
tensión y acción (propiamente dicha), respectivamente.
',;
,2~ Confr. ZAFFARONI, Eugenio R.. ~b. cit .. p. 645. En sentido similar; admite la eficacia
del error sobre la exist~nc.¡a del vínculo parental COn la víctima en la excusa absolutoria del arto
185 C;:.P" SfOLA~SKY.. Norberto E., "pc;lito, error y excusas absolutorias'\ en Cuadernos
de D~ctrina y Jurisprudencia Penal, año UI, N.... 4'y 5, Ad·Hoc, Buenos Aires, p. ÚJ9 y ss.,
al'que .9.dhiére Carlos 1. LASCANO (h) en esta misma obra~ Lección 8 (4,6):
29 I~bu¡dos de las docttinas itulianas, los autores nacionales lo denominaban po/estad
do, las acciones penales' se distinguen por su disposición, en públicas
(arts. 71 y 72 c.P.) y privadas (art. 73 C.P.), según sea público (Ministe-
rio Público) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las
acciones públicas, por su promoción, se subdividen en
promovibles de
oficio (art. 71 C.P.) opromovibles a instancia de parte (art. 72 c.P.),
de acuerdo a que no sea obligatorio o ~í, la provocación de la actividad
persecutoria por parte del ofendido ".
La regla es la acción de ejercicio público promovible de. oficip, Las
excepciones son la acción de ejercicio público promovible a instancia de
parte y la acción de ejercicio privado ".
2.2,1, Acción de ejercicio público promovible de oficio
Por regla la acción penal es pública y se ejerce de oficio J4 (art. 71
c.P.; definición por exclusión) ",
El art. 120 C.N, otorga al Ministerio Público -órgano independiente,
con autonomía funcional y autarquía financiera- la función de. promover la
actuaCión de lajusticia en defensa de la legalidad de los intereses generales
. de la sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear
una nueva función del Estado independiente de las tres restantes (ejecutiva,
legislativa y justicial) a quien le adscribe la acción e/l se/ltido formal o

en tanto se trataba de derer.:ho·deber. Pero la lógica deónltca solucioña el problema a través

de los relaciones subalternas. En' el plano político, el Estado, como persona ·pública,.nace , --
J2 Sobre el tema, Alfredo VELEZ MARI CONDE, Derecho procesal penal, t. I. Lerner,
para satisfacer intereses del individuo -en tanto indivic.iuo o COIllO parte de la sociedad·, por
Córdoba., t986, p. 277 Y ~s,
lo cual sólo tiene deberes. . .' .. .
J) FONTAN BALES!,RA, Carlos, Derecho pe/lal .. [ntroc/t.lcción y Parlé general,
)O En un estadio anterior de nuestra evolución jurídica. los. penalistas locales s~
Abeledo~Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 645. .
motejaban, según el sector del derecryo penal que habfan asumidQ, como stfsra~tjYü'ras y
H NUÑEZ, Manual, p. 201.
procesaJistas. .
J' DE LA RUA. Jorge, C6digo Penal argentino. Parte general, 2- ed., D~paJma,
Semejante en Sebastián SOLER, Derecho penal arge(!li~o, t. n, TEA, Buenos Aires,
JI
Buenos Aires, 1997. p. 1. J 44.
1983, § 73, p. 439, .
,,'
••
596 Fabián 1. BaJcarcc
La punibi!idad 597 ••
acción propiamente dicha, de ejercicio público. Siendo uno de los c'orala- el binomio legalidad - oportunidad ", entendida esta última como la posi- ••
••
bilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y ejercer la
rios del principio republicano de gobierno la división de funciones del poder,
acción, sea no iniciándola, sea suspendiendo su ejercicio antes de que que-
las provIncias federadas deben reflejar la existencia de la nueva función del
de firme la sentencia con la cual se agota dicho deber 39, sea limitando su
poder en sus sistemas locales (arts. 5' y 6' C.N.). Mientras el convencional

••
ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea remitiendo la sanción una vez
constituyente nacional no dispuso el lugar que le cOlTespondía al Ministerio
firme la sentencia que la impuso.
Público en'el sistema republicano, le cupo a las provincias la facultad de
Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pue-
"dscribirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Na-
ción], iegislativa o judicial [ej. Córdoba]), según la tradicional división pro-
den compatibilizarse con criterios de oportunidad. De hecho nuestro sis-
:.
••
tema legal, h.:l receptado un conjullto de aquéllos, entre los que se destacan
venient~ de MONTESQUIEU o excluirla (v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio
algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensión del juicio a
InstitucIOnal al órgano, por disposición de todas las provincias, a través de sus
prueba (art. 76 bis y ss. c.P.), la eximición de pena en el delito imposible
representantes en la Convención Constituyente naciohal, no queda otra posi-
bilidad para los estados federados que acatar el mandato constitucional Jo.
La acción penal de ejercicio público, tiene tres características.
(art. 44, cuarto párrafo c.P.), la condenación condicional (art. 26 y ss. C.P.),
la libertad condicional (art. 13 C.P.) 40.
Incluso, para quienes hacen dogmática analítica de nuestro Código ••
••
2.2.1. 1. A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que
Penal a partir del finalismo en su vertiente monista-~ubjetivista, la existen-
la promoción de la acción -la cual se constituye en jurídicamente inevitable-
cia del resultado en los delitos culposos no es más q'ue la aplicación de un
sea de oficio por el órgano del Estado habilitado a tal fin.,
criterio de oportunidad por parte del legislador ". Por otro lado, un sistema
, 2,2,1.2. La segunda es la de leg~lidad, que toma necesaria la promo-

••••
arbitrario puede tener como pauta la 'iniciación, consecución yfinalización
ción de la acción, no pudiendo el6rgano habilitado, una vez iniciada, retrac-
, de la persecución' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando toda
tarla: la acción se agota por los medios expresamente establecidos sustan-
posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad).
cial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del órgano persecutor.

-.
2.2.1.3. A la última se la designa con el nombre indivisibilidad. De
El Ministerio Público está obligado a tal menester, siempre que existan
haber varios partícipes (en sentido amplio) no puede, ejercerse 'ia acción
indicios de que se ha cometido un hecho perséguible por acción pública, a
contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros 4'.
no ser que existan obstáculos fundados en privilegios constitucionales, que
~.
supediten la continuación de la persecución a la realización de mi antejuicio.
A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio,
legal que establezca la manera en cómo debe actuar el órgano estatal en- .18 NUÑEZ, ob. cit., p. 202.
•".;e•
... ~,

•_.•
cargad? de la persecución. Existen autores que consideran como antítesis 19 Sobre el tema, CAFFERATA NORES, losé Ignacio, Imroducóón al derecho proce-
sal penal, Lerner, Córdoba, 1994, pp. 34 Y 35.
.. .0 Conf. DE LA RUA, Jorge, "Disponibilidad de la acción pública'.', en Suplemento
. Revista Tribuno, año 1I, N° 9, Córdoba, p. 243., '
41 Explica S~h{jne: "Allí donde la ley hace depender la punibilidad de una lesión repro- . '~',

16Puede verse nu~stro trabajo "Ubicación instüucio~al del Ministerio Público en la

-.•
chable.a la norma, dl!-Ia realización del perjuicio para el bien jurídico -la "situación del
Constitución Nacional" en Semanario Jurídicd; NQ 1282,1613/00.
resultado"-, este elemento queda fuera de los presupuestos del deliro. En tanto se con'sidere
)7 Algunos autores la denominan oficialidad (~UÑEZ, ob. cit., p. 202). Otros utilizan

a ambas palabras indistintamente (VIDAL, Humberto S .. Derecho penal argellliJlo, su necesilria re!aci6? .. ~ógiC'a recíproca, la dosificación de los 'presupvestos de la punición
Advocatus, Córdoba, 1994, p. 502). Pero la oficialidad comprende tanto la oficlosidqd, indiferentes a la culI?abilidad es uria cuestión de convenienci¡¡" (SeHONE, Walfgang,lm-
como la l~galidad y, además, la indeclinibilidad e improrrogabilidad de ["jurisdicción y la
indispo/llbilidad de las pretensioneS (Con fr. VELEZ MARICONPE, ob. cit., n, p. 176).
Sobre el origen inquisitivo de la oficialidad, VIVAS USSHER, Gustavo, Manual de derecho
procesal penal, t. 1, Alveroni. Córdoba, 1999, p. 210.
prudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia Ziffer, Universidad Externádo de Colombia,
Bogotá, 1996. p. 18): --
42 CO,nf. TORRES BAS, RaAl..Apllnte.f de derecho procesQ.l penal (Clases magütra-

les), [,1, Librería Facultad, Córdoba, 198'7, p. 91. ....

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Fabián l. BakaY'ce
598
2.2.2. Acció,ll de ejercicio público promovible a instancia de parte
Existen'accionespúblicas en que el ofendido nq [¡ene el ejercicio de la
acción penal, sino un derec/¡o preprocesal (anterior al proceso) ytambi~n
sustantivo, que es la facultad de provocar la promoción 43.
La instQn~ia a través de la cual, se puede realizar este derecho es la
demmcia.(espo"ntánea aunque informal manifestación de la existencia del
hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusa-
ción (que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la
ley) del agraviado por el delito. Estas remueven el obstáculo al ejercicio de
la acción siempre que la persóna que lo realiza conozca l.a conse.cuencia de
su accionar, pues. caso contrario, no estaría ejerciendo un derecho, sino
ejecutando una actitud ignorant~. " agraviado, solo se debe al. interés de éste en el que el strepitLls fori no
'Desde la.óptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es
irretractable. Desde el punto de vista de la divisibilidad es divisible objeti-
vamente, en tanto concurran en el. mismo contexto -distintos hechos
subsumibles en delitos de acción de ejercicio público promovible a instancia
de parte. Una vez ejercida, es indivisible subjetivamente, respecto del he-
cho por ercual se impetró. El derecho otorgado al agraviado es una mani-
festación del principio de oportunidad, legalmente receptado y, por ende,
ámbito exclusivo de la norma sec.undariadirigida a los órganos del Estado.
.De acuerdo al arl. 72 C.P., son acciones dependientes de instancia
pri vadas las que nacen de los siguientes .delitos:
1. Los previstos en los arts. 119,120 Y 130 c.P. cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 9l.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin'embargo, en los casos
de este inciso se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o
interés público.
Concurren razones. de interés público para ejercer de oficio I~ ac-
ción, cuando su conocimiento y juzgamiento (.esulta útil, conveniente o ne-
cesario para el orden o bienestar de la comunidad. Estamos frente a razo-
. nes de seguridad pública; si por su naturaleza o circunstancias el hecho
resulta sintomático de un peligro potencial para la incolumidad de las perso-
nas o bienes de los te~ceros en general 44.
'.
" VELEZ MARI CONDE, ob. cit., t. 1, p. 279.
w NUÑEZ, ob. cit.. pp: 203 y 204:
La punibilidad 599
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres 00
convivientes.
En estos casos no se procede a formar causa sino por acusación O
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin
embargo, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un
menor que no.tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por UnO de su,
ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre aigunos
de éstos y el menor, el fiscal puede rictuar de oficio cuando así result8re
más conveniente para el interés superior de aquél..'
En el caso del. inc. 1, la supeditacjón de la acción a la instancia del
agrave la lesión a su integridad sexual causada por los delitos apuntados en
dicho apartado. En los demás casos, (incs. 2 y 3), el legislador tia tomado en
cuenta' el exclusivo interés del, agraviado 45.
2.2.3. Acción de' ejercicio privado
Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe
también un interés social en la persecución y represión del delito, éste se
criba e identifica con el interés del agraviado por el hecho; o, como ex-
presa ZAFFARONJ ", se ajusta al interés del ofendido, el cual lo ejerce en·
forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir
un actor penal público (Ministerio Público) como en el caso. de las accio-
nes de ejercicio público (pro movible de oficio o a instancia de parte),
existe un actor penal privado.
Son acciones privadas (art. 73 c.P.) las que nacen.de los siguientes delitos:
l. Calumnias o injurias. La acción por estos delitos puede ser ejercita-
da sólo por el ofendido y después de su muerte porel cónyuge, hijos, nietos
o padres sobrevivientes (art. 75 c.P.).
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154y 157 .
3. Concurrencia desleal, prevista en el.art. 159.-·
'
.J M/flatis murandi. NUÑEZ, ob. cit., p:203.
.6 ZAFFARONI. Eugenio. Ma/lual de derecha pellal. Parte general, Ediar: Buenos
Aires, 1998, p. 648. .
 e
.-.4t
.~.
600 "'Fnbián 1. Balc~rce La punibilidad . 60l J.
.:-
4. Incumplimiento de los deberes de asistenciafainiliar, cuando la víc-
tirria fuera el cónyuge.
3, Extinción de la acción penal

•
JIt
••,.
En el caso de los apartados 2, 3 y 4, se procede únicamente por Para caracterizar una callsal como extintiva de la acción penal Ode la
.i j.
querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representa.ntes pena es necesario que produzca la caducidad de ell.as con la concurrencia
legales (art. 76 C.P.). Según expresa NÚÑEZ: "A pesar de que el art. 76 de los siguientes requisitos: que no se trate de un~ novación legislativa, es
,admite que en los casos de delitos de acción privada seproced~ por que-
rella o por deíwncia, sólo la primera es procesal mente apta para hacer-
lo, pues la segllnda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denuncian-
decir, un cambio favorable al reo de la,ley vigente en el momento de consu-
mación del hecho delictivo; que cons'tituya un suceso posterior a dicho mo- ,
mento.; y que sea un modo anormal de producir tal cancelación 48. ".'.
te al procedimiento" 47.
La acción de ejercicio privado carece del carácter'de oficiosidad,
en tanto no existe promoción de oficio ni tampoco su articulación es inevita-
ble. En cuanto a la legalidad, tampoco es válido en este sector pues el
:.1
3.1. Muerte del imputado •
"..:.•
agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la acción y elló es re' La muerte del sujeto activo del hecho penalmente típico"antijurídico y

lractable. Por último, en relación con la divisibilidad; si en el mismo con-
texto concun'en varios delitos de acción de ejercicio privado, puede no ejer-
cerse la acción o sólo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de
vista subjetivo, la acción puede ejercerse contra algunos o contra tod'os los
•<.•
culpable -se trate del autor o de cualquiera de los partícípes- produce la
extinción de la pretensión punitiva del Estado con respecto a dicha persona:
Aunque el texto legal sólo atribuye a la muerte del imputado la natu-'
raleza jurídica de causal de extinción de la acción penal -que implica la

:.•
terminación de su cur~o sin haber alcanzado su finalidad 49_ es evidente
partícipes (en sentido amplio) del delito. .:'"'"

, Incluso, en los delitos de acción de ejercicio privado, la pena'impuesta

que dicho suceso no sólo afecta la potestad estatal de someter a investi-
gación y juzgamiento a la per~ona fallecida, sinó también la de ejecutar en'
'e
por',sentencia firme puede ,extinguirse por el perdón (art. 69 c.P.).
su contra una sentencia judicial que la condene a una pena O le impop.ga
una medida de seguridad. Por ello, según se haya dictado o no dicha

:'.
'.••'.
sentencia firme al momento de producirse la muerte del autor o del partí-
Sinopsis - Acciones penales cipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del falleci-
miento del condenado o del imputacjo, respectivamente, el efecto extintivo,
de la pena o medida de seguridad o de la acción penal.
Promovible de
La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensión puni-

••
Acciones. - De Cl~~Hlcación oficio (art. 71 c.P.)
tiva estatal que la uniformidad de la'doctrina reconoce a la causal en estu-
Clasificación ejercicio por su Promovible a dio, tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, ,
según público promoción instancia de parte que constituye uno de los límites impuestos a la coerción penal en resguar-
su disposición
De ejercicio privado (art. 73 C.P.)
(art. 72 C.P.) do de las garantías individuales propias del 'Estado. constitucional de dere-

"~o
""; .'
: :.:'•.
,.
:'.' 1
PORTO, Jesús, ~'De!imitación de las causas de extinción de la'acción penal y de la

--
d

pena", L.L., 79-888. --, ,

.'" NUÑEZ, Ricardo c., Las· disposiciones generales del Código Penal, umer, Córdoba,
~l NUÑEZ, ob. cit.! p'. 205.

'l' !.~I·
¡~~i&lH
. !'J;t~
.
1988. p. 268. " '

••
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- "¡";"':'H'
.~,
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"(,,! "!ift. e.'
602 Carlos Ju.1io Lasca60 (h)
cho. Dicho postulado implica que la pena no puede trascender la persona
del que la sufre, pues tiene su finalidad con relación al ~ujeto de la misma '0.
Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de
1994 asume jerarquía constitucional- es una consecuencia del principio de
culpabilidad que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en
el hecho propio del autor o partícipe, lo que impide el traslado a un tercero
de las consecuencias jurídic"as del "hecho ilícito penalmente típico atribuido a
quien ya ha dejado de existir.
Se trata de una causal general> porque -al igual que las contempladas
en los incs. 2 y 3 det art.. 59- se refiere a cualquier clase de acciones pena-
les, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que está circunscripta a las
acciones privadas :iI. ' . . .. . ,
También es una causal personal en cuanto a la extensión de sus efec-
lOS, los cuales sólo alcanzan a la persona del imputado o condenado falleci-
do, y no pueden favorecer a los restantes partícipes del hecho delictivo, ni
influir sobre S~IS respectivas situaciones'jurídicas. "Tampoco perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la ~cci6n penal" 52. Distinta es
la situación de la obligación resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los
herederos establece el arto 70 c.P.
La causal en estudio debe tener como presupuesto el hecho de la
muerte. El concepto de ésta puede ser natural (art. 103 C.C.), que coinci-
de con la denominada muerte real que se produce en e1 instante de deten;
ción de las funciones· cardiocirculatorias y respiratorias. Pero también pue-
de tratarse de un proceso irreversible de muerte ..cer~bral que requiere la
verificación de modo acumulativo -con persistencia ininterrumpida durante
seis horas después de su c;onstatación tonjunta- de los signos enumerados
por el arto 23 de la ley de trasplantes de órganos 24.193 (B.O. 26/4/93)".
:lU GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal, Bljenos Aires, 1939, t. r, p. 677, ap.
344; EDWARDS, Carlos Enrique,· Garantías cOlIstituciollal~s en materia péllal, Astrea,
Buenos Aires, 1996, § 74, pp. 162 Y 163. .
.11 TE~AN LOMAS, Roberto A. M., Derecho pellal. Pal1e general, Astrea, Buenos Aires,
1980, t. 2, p. 100; NUÑEZ. Ricardo c.. Las disposiciones generalesdd Código Penal. p. 269.
n NUÑEZ, Ricardo c., Derechu penal argentino. Parte generaL. Editorial Bibliográfi-
ca Argentina, Buenos Aires, 1960. l. Il, pp. 154 Y 155.
lJ La muerte natural d·el imputado o del condenado se acredita según lo dispuesto por
el arto 104 Y ss. c.e. El hecho de la defunción se prueba -por regla general- con el certificado
. '4~ '.\
La Pllnibilidad 603
No puede equipararse al concepto de muerte como hecho exigido por
el art. 59 inc. 1 C.P., la ausencia CO/l presunci6n de fallecimiento regu-
lada por los arts. 15 a 33 de la ley 14.394, que sólo atiende a las finalid"des
civiles allí previstas 54. Es que el ausente puede reaparecer (art. 32, ley
14.394) y por ello, a los .fines de la extinción de la acción penal, no está'
muerto, sigue con vida 55.
3.2. Amnistía 56
3.2.1. La voz amnistía; etimológicamente, deriva de la locución griega
cunnesis, que significa pérdida de m~moria, olvido. La amnistía es un acto
de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves razones de
orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le
compete valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, decla-
ra el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políti-
cos e infracciones contravencionales. o disciplinarias), ocurridas can an-
terioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias represi-
vas, sin individualizar a los destinatarios-del beneficio, quienes nopueden
renunciarlo y, una vez reconocido por una resolución· judicial pa~ada en
autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.
3.2.2. El problema de la naturaleza jurídica de es.la causal consiste
en indagar si al conceder una amnistía, el Poder Legislativo está ejerciendo
una función jurisdiccional o si...se trata· de tina atribución esencialmerlte po-
otorgado por médico (art. 55, inc. 1, decr. ley 8204/63) o pofaut!Jridad p'oJicial o civil,
sU-\icripto por dos testigos que hay'an visto el cadáyer, en las situaciones ·de excepción
contempladas pof-el inc. 2 del referido texto legal. La certificac.i6n del fallecimiento a los
fines del transplante de órganps debe"rá ser suscripta por dos médicos -de los cuales uno
debe ser neurólogo o neuro¡;irujano- que no sean integrantes dell<guipo que realice.ablaciones
o implantes de órganos del fallecido (art. 24, ley 24.193) .
'4 NUÑEZ, Ricardo c., Las disposiciones generalu del Código Penal. pp. 269 Y270.
"LAJE ANAYA, Justo -GAVIER, Enrique~ Notas al Código Penal. Lemer, Córdoba;
1995,1.1, p. 349.
~ Seguimos lo que expusiéramos en La amnist(a ~n el derecho argem.ino. Marcos
Lemer, Córdoba,1989. ." . .

604 Carlos Julio Lascano (h)
lítica que le confiere la Constitución; en ei último supuesto, si lo es en forma
exclusiva y excluyenre de roda consideración jurídica, o si, por el contrario,
ésta también tiene relevancia.
3.2.2.1. Para la mayoría de lo doctrina la concesión de amnistías reviste
.la calidad de un acto de gobierno, de naturaleza esencialmente política.
3.2.2.2. Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del
gobierno, de allo contenido político, la amnistía conlleva en sí el ejercicio de
una funciónjurisdiccionaL
. 3.2,2.3. Sostenemos que la amnistía es una institución de derecho pú-
blico, cuya naturaleza participa de un doble Carácter: político, por un
lado, y jurídico por el otro.
Constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por
consistir' en una potestad c1~ clemencia que el Poder Legislativo puede
ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de política criminal,
que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal,
.debe sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse
de' un acto de clemencia del Congreso, va más allá de la normal facultad
legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepción represiva
del legislador para el futuro y sólo abarca retroactivamente hechos del
pasado, a los que priva de punibilidad.
.
~ .
3.2.3. Si nos interrogamos acerca de cuál es la razón de ser de una
i~stitución, es decir, el porqué de su ofigen, deberemos resolver'el problema
delfundamento de ella. Si, por el contrario, la pregunta versa sobre cuáles
son los objetivos que aquélla debe lograr, o sea, para qué se utilizará, esta-
remOS frente a sus finalidades.
'El fundamento de la amnistía es una razón de necesidad extraordinaria
y superior, prudentemente evaluada por el órgano legislativo, que hace impe-
rioso Optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya
ocurridos, con lafinalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad.
3.2.4. Dado que la amnistía es un acto de gobierno con forma de ley,
resulta lógico que los órganos facultados para la sanción de las leyes, según'
la competencia que por el régimen federal les corresponde, sean los que
. han sido investidos por la Constitución; de manera exclusiva y excluyente,
de la facultad de conceder aquella medida de clemencia.
••
La punibilidad 605
••
3.2.4.1. Corresponde al Congreso de la Nación la potestad de amnis-
tiar las siguientes infracéiones: a) Infracciones de derecho penal común, •••
reguladas por el Código Penal y sus leyes complementarias, con la única
excepción de los denominados delitos de imprenta (arr. 32 C.N.); b) Con-
travenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que re- ••
gulan las materias que la Constitución Nacional ha conferido al Congreso
(incs. 1, 2, lO, 11, 13, 14, 18 Y 32 del arr. 75, según la numeración dda
reforma de 1994), especialmente el último inciso que se refiere a los deno-
minados poderes implícitos del Congreso .
•
••
3,2.4.2. Las legislaturas de las provincias podrán conceder amnistías,
de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos:
a) con respecto a las contravenciones locales, Como las contempladas en ••
los códigos de faltas, por no haber delegado a la Nación el poder de policía
local. b) en relación a los delitos de imprenta,
El Podcr Legislativo no está autorizado para desprenderse a favor de
•••
••
otros poderes del Estado, de su potestad constitucional de desincriminar
determinados hechos delicti vos ocurridos en el pasado.
Por ello, no habría sido válida una ley de amnistía como la N° 714 de
1875, que dispuso que el Poder Ejecutivo podría hacer extensivos "los
beneficios de esta ley, :i los exceptuados por el artículo precedente, cuan-
-.•
do y en los casos que lo estime conveniente". Tampoco podría. el Congre-
so delegarle al Poder Ejecutivo la facultad de señalar qué delitos estarán ••
comprendidos en la amnistía.,
••
El Poder Ejecutivo no podría legítimamente ejercer dicha potestad de
--•
'-..
clemencia durante el receso parlamentario. ni aun con cargo de obtener la
posterior ratificación legal. El arr. 99 inc. 3 de la Constitución reformada en
1994, excluye expresamente las nonn.s que regulan la materia penal, de la
facultad del Poder Ejecutivo -cn.acuerdo general de ministros- de dictar de-
••
cretos por razones de necesidad y úrgel1cia. Menos aun podría disponer el
poder administrador de la atribución de otorgar indultos en favor de procesa-
dos,sin que a su respecto exista sentencia condenatoria firme, pues' eUo im-
portaría una inconstitucional invasión de la esfera reservada al Parlamento.
La ley 22i924' d'el gobierno militar fenecido en 19p, denominada de
pacificación n'aciollal fue inconstitucional porque significó un exceso de
• •••
los poderes reconocidos a los gobiernos de [aEto para conceder amnistías
generales, por no existir";1fna verdadera necesidad y urgencia cuando era ••
•
inminente el restablecimiento del Congreso de la Nación, . :,
,',;¡";l. .\),~
"ÍI!!,
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;~:~~*); ..
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''lt;" -fit'.
. ¡ ..
606 Carlos Julio Lascano (h)
.. 3.2.5. Clzracteres. A pesar de la deficiencia de las disposiciones nor-
, hechos a,mms"tlados, y su cumplimiento se impone coactivamente, al mar-
mati,:,as, tanto constitucionales como legale~. que se observan en nuestro
derecho positivo, la doctrina ha señalado como los principales caracteres
de la institución, los siguientes:
3.2.5.1. Generalidad: de los caracteres de la amnistía, éste es el
único que expresamente ha consagrado la Co'nstitudón Nacional como re-
quisito ineludible que deberá observar el Congreso para su concesión: que
tales medidas de clemencia sean generales (art. 75 inc. 20)
Correctamente entendido, el concepto de generalidad de la amnistía,
asume los siguientes signific&dos:
3.2.5.1.1. Objetividad e impersonalidad, pues se amnistían hechos,
no personas. El alcance a las personas sobreviene, ope legis, por el.art. 59
inc.·2 C.P., pues la amnistía es impersonal como carácter distintivo. Puede
hablarse jurídicamente de indultados, pero no de amnistiados, en sentido
de personas, sino de hechos .a~n~stiados. 'Didácticamente, es ,reql, no
personal.·.. . '
3.2.5.1.2. Totalidad, ya que. alcanZa a todos los hechos en ella ca m- .
prendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos (únicos o plurales).
Ambos conceptos confluyen en la prohibición constitucional de individuali-
zar a los sujetos que se verán beneficiados con la medida, ya sea a través·
de la referencia a un hecho concreto y determinado al que aquéllos apare-
cen vinculados por su participación en su ejecución (verbigracia, amnistiar
el homicidio cometido en perjuicio de Luis o el ejecutado por Juan), ya lo
sea por la m~nción, expresa o implícita, directa o indirecta, de las pérsonas
que participaron enlos hechos amnistiados.
De los caracteres de la amnistía, el de la generalidad es el único cuya
inobservancia pu-ede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaraci6J).
judicial de i"constitucionalidad de)a ley que la. concede.
3.2.5.2. De orden público: este 'es un concepto límite, que consiste
en el cOrij unto de condiciones fundarrentales de la vida social instituidás en
una comuriidád jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organiza-
ción de ésta, no pueden ser aIteradas por la voluntad de los individuos, ni en
. su caso, por 'la aplicación de normas extranjeras,
Dado que la amni.stía ilI)plica una renuncia por parte del Estado a su
potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificación y
tranquilidad de la comunidad, la extrema determinación que adopta el Con-
que recae la amnist.ía, es decir, su extensión objetiva, par~_determinar cuá-
greso no puede verse desvirtuada ni entorpecida p.or la valoraciÓn individual
-lit-" .
La Jmnibilidad 607
que pretenda. hacer
. de su conveniencia cada .uno de los benefici~rios de 1~
gen del mteres personal de alguien sobre la continuidad del curso de ia
actividad represiva. '
3,.2.5.3. lrrenunciabilidad: en virtud de este carácter; vinculado
con el anterior, los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni
rechazados,porque por fuerza de la propia ley y a partir del m.omento que
ella determina, $e derivan para sus beneficiarios verdade"ros derechos
subjetivos públicos, que no son disponibles por sus titulares para no des-
virtuar los fines ele orden público que determinaron su sanción, En conse-
cuencia,- como toda renuncia sólo puede reconocerse en rel'ación de dere- .
chos de los cuales puede disponer su titular, los emergentes de la amnistía
no pueden ser rechazados por éste.
Laley de amnistía no podría supeditar su operati vidad a la petición de
los propios intere,sadQs, y aquélla debe aplicarse aunque éstos omitieran
solicitarlo, lo quena puede impedir la discusión judicial sobre su proceden-
cia para determinar si el caso concreto está o no comprendido en las hipó-
tesis legales.
3.2.5.4. Irrevocabilidad: la doctrina mayoritaria ha circunscripto in-
debidamente esta cuestión a la ley qué. otorga la amnistía, concluyendo en
propugnar uná verdadera imposibilidad jurídica de la derogación de aquélla
en virtud de la ultraactividad·eomo ley más benigna. Pero, en realidael, s~
deber~a centrar el análisis no 'en la ley de amnistía, sino en los beneficios o
derechos que de ella derivan.
No vemos inconveniente en que una ley de amnistía pueda ser dero·
gada o modificada por otra ley posterior; cuando así ocurra, si la primera ha
lesionado garantías de raigambre constitucional y 'así lo declara el Poder
Judicial ante casosconcretos, no se habrán generado derechos sllbf~[¡\'os
públicos, razón' por la cual no podrán ser considerados como irrevocable-
mente adquiridos .. Por ello,' sólo podrá hablarse cOn prbpiedad de la
irrevocabilidad de tales derechos cuando el Poder Judicial, ~ediante sen-
tencia firme, haya aplicado en cada caso concreto la amnistía derogada,
por no haberla considerado repugnante a aquellas garantías. .
3.2.6. Alcance. Bajo esta denominación se estudia el objeto sobre el
 •••.
'

G08 Carios Julio La!icano (h) La punibilidad 609 .e

les son los hechos comprendidos en la medida de clemencia, y cuáles los
que resultan excluidos.
conocidos o ignorados al momento de dictarse la ley de amnistía, incluso los' ••
••
que se encontraban prófugos ". "
El alcance de la amnistía debe ser determinado por la propia ley que la
concede, en la forma más clara y precisa posible; el Congreso de la Nación
puede válidamente amnistiar cua~quier clase de delitos (po[[ticos o co-
IIlLInes; salvo losde imprenta), pues la Constitución Nacional no ha restrin-
3.3. Prescripción: causas de suspensión e interrupción :.:.'.'
gido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera 33.1. Concepto. La prescripción de la acción penal es "una causa de
::r:te hechos de gravedad inusitada, por el repudio de la conciencia universal
que despienan, como son los de!úos de barq,arie odiosa, el terrorismo con
sus medios ati"oces de comisión constitutivos de verdaderos crímenes con-
extinci6n de la pretensión represiva estatal que opera por el mero transcur-
so del tiempo tras la comisión del delito, según los plazos que fija la ley,
impidiendo la iniCiación o prosecuCión de la persecución penal de los su-
•• •
tra lalllll11anidad y la traición a la patria. puestos respon"sables -como autores o partícipes- a quieneS' beneficia, de- 41
Aunque admitiendo que las amnistías generalmente fueron concedi-
das para delitos políticos, en la actualidad se ha impuesto la tesis amplia que
jándola subsistente con respecto a los demás.
La prescripción no borra el delito, como hecho penal mente típico, ••
admite que la amnistía pueda ser válidamente otorgada no sólo a los delitos
políticos -como propugnaba la tesis restrictiva- sino también a los delitos
com,unes, aurique no tengan ninguna vinculación con los pri.meros.
"Sólo cabe considerar como un límite temporal de la extensión objetiva .'
antijurídico y culpable, sino que elimina su punibilidad, pues extingue la
acción "penal, sea pública de oficio, pública dependiente de instancia pri-
vada o privada. ~:•
de la amnistía -que se desprende Como una exigencia lógica derivada de la
retroactividad que la caracteriza- el momento de sanción de la: ley respec-
3.3.2. Fundamento. La prescripción de la acción penal hasido admi-
tida "en la mayoría de los códigos penales contemporáneos, pese a que se
••
tiva: los hechos anteriores a él pueden ser alcanzados, no los posteriores.

3.2.7. Efectos respecto de los partícipes. A diferencia de las res-

mantienen las polémicas doctrinales que dan lugar a diversos argumentos
sobre su fundamentación:
3.3.2.1. Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades pro- :-
)
tantes causales del art. 59 c.P., ésta funciona objetivamente, pues al
. privar de "efectos criminas os a ciertos hechos delictivos del pasado, ex-
batorias que se derivan del transcurso deLtiempo", pues éste hace desapa-
recer los rastros y efectos del delito .
3.3.2.2. Otros consideran que la prescripción es una institución que •
'-e
•••
cluye su punibilidad,-sin consideración alguna de las personas que han
, intervenido en su ejecución, en virtud de la objetividad y la imperatividad sirve para fortalecer la necesaria seguridad juríd!:ca, pues elimina un es-
que están implicados en el carácter de geñeralidad"que debe reunir la tado de incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el delincuen-
te y el Estado.

••
-amnistía por exigencia constitucional.
. Mientras las otras causales de "extinción de la acción penal (muerte
'del imputado, prescripción y renuncia del agraviado respecto de los delitos
de acción privada), pueden eliminar la punibilidad sólo en relación aloa los
••
partícipes a quienes benefician, dejándola subsistente para los demás; la
amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso
, ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
, Por ello, son alcanzados por sus efectos no sólo sus autores y coautores,
"~ino también los cómplices -necesarios y no necesarios- y los instigadores,
n Salvo quc,"I~"propia ley de amnistía ló disponga en términos ex.presos,110 abarca a
los encubridores",:,~"ues en nuest'ro Código Penal el encubrimiento! es un delito contra la
administración de justicia, que deb~ estar comprendido en la medi.da para que éste pueda
alcanzarlo, lo cual' también púede ocurrir -aunque la "ié yde amnistía no lo mencione-
cuando el encubrimiento es un ,delito común cometido para ocultar un delito político
comprendido en aquella, o p~r~ asegurarlo"
•••
\1 *" i.~1
"ii.lii .,.. '." --_._,
••
- . .• 'C"O")1!111.
'.~~' '~'.'
610 Carlos Julio Lascako (h)
3.3.2.3.1 Desde la perspectiva de la prevenciQn: especial se estima'
que el derech'o penal no debe actuar sobre quien ha lqgrado su reinserción
. 'Social avalada por su abstención de delinquir durante un largo tiempo, por-
que ha desaparecido la necesidad de la pella.
3.3.2.4. Algunos afinnan que el paso ·de un prolongada período de
. ,,"
tiempo luego de la comisión del delito, además de tornar difícil la justifica-
ción por parte del inocente, hace cesar el da;10 social, por lo que, "desa-
parecido el daño político, se torna inútil la reparación penal" ss. Se produce
así el debilitamiento o la de,strucción por el tranScurso del tiempo de los
efectos morales del delito en la sociedad, que "extingue la alarma social
ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima,
que es lo que constit~ye el fundamento político de la pena" ".
'Coincidimos con NÚÑEZ en que el Código Penal se atuvo originaria-
mente a este fundamento científico, pues no preveía ninguna causa
i"terr~ptora de la prescripción de la acción penal. Pero a partir de la ley
de fe de erratas 11.221, que incorporó la interrupción de la prescripción
por la comisión de otro delito (art. 67, § 4'), la prescripción pasó también
a tener basamento en la presunción de enmienda del imputado. "La comi-
'sión de un-nuevo delito . a la par que renueva el recuerdo s<]cial del delito
anterior, echa por tierra la presunción de enmienda del imputado" 60. Ello
introdujo la falta de neGesidad de pena, como razón político-criminal de
prevención especial, que se suma a la inicial, es decir, que se hace inútil la
prevención general cuando se apaga el recuerdo del delito y el sentimien-
to de alarma que un día pudo producir.
A partir de la ley 13.569 que incorporó la secuela del juicio como
nueva causa de interrupción de la prescripción de la acción penal, ésta
también pasó a fundarse en lafalta de voluntad persecutoria de los órga-
nos públicos o del parti"ular encargados de instar la prosecución del juicio
penal. "Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalme~te extraño
3t CARRARA. Frnnc'esco, Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la
dirección de Sebastián Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, § 576.
~9 NUÑEZ, Ricardo c.. Manual, p. 208.
'" NUÑEZ. ab. cit., pp. 208 Y 209.
La punibilidnd 611
al fundamento científico de la prescripción de la acción penal, porque care-
·ce de influencia política a s~ respecto" 6! .
La combinación de todas estas razones de política criminal puede ser-
vir de fLlndament~ para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi,
declarando extinguida la acción penal por el transcurso del tiempo.
3.3.3. Naturaleza jurídica. La discusión sobre la naturaleza jurídica
de la presCripción de la acción penal está referida al carclcte; .sustantivo,
procesal o mLrlo de la institución en estudio. .
3.3.3.1. Para unos es de naturaleza lilaterial, porque extingue la po-
testad represiva y su regulación corr~sponde al derecho penal de fondo.
3.3.3.2. Para otros, su naturaleza es procesal, porqtie impide la prose-
. cución del proceso y su regulación pertenece al derecho. penal adjetivo y,
además, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo,
es una cuestión procesal que constituye el fundamento de la prescripción.
3.3.3.3. También se le asigna tina naturaleza mixta, ya que aunque por.
su esencia la prescripción es material, produce efectos procesales 62.
Nos inclinamos por la primera solución, por los motivos que brinda
RICA ROO C. NÚÑEZ: "Enel derecho'positivo'nuestro es indudable la natura-
'leza material de la prescripción, ya que extingue la potestad représiva mis-
ma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extin-
ción de la, potestad represiva por prescripción impida la prosecución del
proceso (art. 350, inc. 4 c.P.P. de Córdoba; art. 336, inc. 1 C.P.P.N.) y exija
su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le
atribuye a la prescripción de la acción naturaleza mixta, porque est.as conse-
cuencias, como, por el contrario, sucede cpn la caducidad de la instancia, no
encuentran su fuente en la h;y procesal, sino en la ley de fondo" ".
La consecuencia más importante de la admisión de la natural~za ma-
terial de la prescripcióp de la acción penal radica en qu~ las modificaciones
legislativas delos plazos o condiciones de la prescril'ción .no pu~den apli-
61 NUÑEZ, ob. cit., p. 209. . . . .
6J VERA BARROS, Osear: La prescripci6/1 penal en el (:ódigo Pellal; Bibliográfica
Argenüna. Buenos Aires, 1960, Cap. I. § 3. .'
6] NUÑEZ, M(lIlff~/, p. 209.
 •
'.
612 Carios Julio Lascano (h) La púnibilidad 6t3'
••
C'rse en forma .retroactiva si perjudican al imputado. Si la prescripción Pero si en el primer caso, el delito conminado con reclusión o prisión ••
tuviese naturaleza procesal, las reformas de su regulación podrían siempre
.aplicarse retroactivamente
3.3.3.4. Caracteres. Ellos son:
64. .

3.3.3.4.1. La prescripción es de carácter personal, toda vez que eli-

'
mina la punibilidad sólo en relación a los partícipes a quienes beneficia,
dejandola subsistente para los demás. Por ello, corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito (art.
67 § S C.P.). Al carácter personal de la prescripción no se opone el hecho
de que, una vez.iniciado, el proceso penal pu<;da -para todos los partícipes;
~llspenderse en razón de la misma cuestión previa"o prejud¡cial O interrum·
pirse por un mismo acto procesal 65.
3.3.3.4.2, También se ha sostenido que la prescripción de la acción
penal es una institución de orden público 6'. Ello trae aparejada la conse-
cuencia que aquélla -sin perjuicio de que el imputado pueda solicitarla- ope-
ra de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la pres-
cripción civil que sólo puede serlo a petición de parte por la vía de una
excepción. Además, en ,el derecho civil la prescripción es renunciable, lo
qu~ no ocurre con la institución en estudio en.el ámbito del derecho penal,
pues se encuentra al margen del in'terés individual. ' '
perpetua quedó en grado de tentativa, "el tiempo de la prescripción no será
conforme al máximo de la escala que establece el art. 44, porque, al haber
perdido el carácter de indivisible la prisión o la reclusión, rige el tope máxi:
mo de doce años· establecido en el inciso siguiente. Por otra parte, si ~l
''•..
c.•
tiempo de la prescripción siguiera siendo el de quince años, se alteraría el
sistema de la pena del delito consumado y del tentado" ". ,
En los cas"os de delitos. conminados con penas temporales, cuando se
trata de inhabilitación, el plazo de prescripción es el más breve del Código:
un año (inc. 4). Cuando se trata de reclusión o prisión, la acCión penal se ••
••
prescribe cuando haya transcurrido el plazo máximo de duración de la pena
según la escala conminada legalmente para el delito imputado, sin que dicho
término pueda ser superior a doce años ni inferior a dos años (inc. 2).
En el último supuesto -reclusión o prisión temporal- la escala penal
que debe tomarse en consideración es la determinada legalmente para el ••
autor respecto del delito consumado, en su forma sirriple, agravada o ate-
••
.•
nuada. En los casos de tentativa o de complicidad, el plazo de prescripción
de la acción penal será el máximo de las escalas penales propias predeter-
,minadas por la ley para tales formas ampliadas de imputación (art. 44 en la
primera hipótesis, y arts. 45 y 46 en la segunda). "En el delito 'imposible se
toma en cuenta un cuarto del máximo, pues las otras reducciones son facul-

-.,.
.••
3.3.3.5. Plazos. El art. 62 C,.P. establece diferentes plazos para la
tativas (art. 44, § 5°)" ". .
prescripción de la acción penal, de conformidad a la especie y medida
1.'
Si el delito imputado está conminado con penas alternativas o conjun-
de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito ·imputado.
tas osi una de las penas es principal y'la otra accesoria, el plazo, de pres-'
Aquella disposición siempre tiene en cuenta la especie de la pena. En cripción es único y no se rige por la pena de naturale.za más grave según el ~
el iric. 5 (multa) -a diferencia de los restantes incisos-, no toma también orden del art. SO c.p" sino por la pena de mayor término de prescripción,
en consideración, para fijar el. plazo bianua,de prescripción, la perpetui-
dad atemporalidad de la pena.
En los supuestos de delitos conminados con penas perpetuas, el'pla-
zo'de prescripción es de quince años -el más extenso del Código- si se trata
porque de el,ladepende la mayor subsistencia de la acción penal oo.
No existen discrepancias sobre 'el caso del concurso ideal, en el cual
se debe tomar el plazo de la pena mayor conminada l(Ogalmente, porque es
la ,única pena aplicable, según el art. 54'CP' ,e
•
:.
de reClusión o prisión (inc. 1)." y de cinco años si es de inhabilitación (inc. 3).

••
6-1 MIR PUIG, Santiago, 5" ed., Derecho penal. Parte general, Tecfoto, "1998, p. 74.
67
<.: ':

Córdoba, 1995, p. 357,

I
LAJE ANAYA, Justo· GAVIER, Enrique, Notas al Código Penal. t. I. Lemer,

61 DE LA RUA, Jorge, Código Penal Argentina. Parte general, 2- ed., Depalma,

•
••
.
" NUÑEZ, Mallual, p, 209. Buenos Aires. 1997, p, 1072, N,ój4. ~. l•
.. CARRARA, ab. cit., § 575.

.., ~~"."
~fj,¡jÚ
··,l~. '
"';"NUÑEZ. Manual, p. 210; Las disposici~nes generales ... , p. 283.

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614 Carlos Julio Las(:¡ino (h)
En cambio, resulta COntrovertida la manera d~ contar el término de
prescripcióri en el supuesto de concurso real ~e .¡j~litos: "Para unos, la
acción emergente de cada delito prescribe por separado, porque los térmi-
nos correspondientes a los distintos delitos ~orren paralelamente a partir
•••
," .. ~
---'.'1!.'1,:(
del último delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros,
can arreglo al art. 55 C.P., existe un término único de prescripción, que
resulta de la Suma ~e los términos máximos correspondientes a cada delito,
1
~
~I
:'
sin que la suma pueda exceder Íos límites máximos.de prescripción que fija
el art. 62. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege
lata. Elaet. 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los términos
particulare·s de presc,ipción, es una regla cuyo objeto es la aplicación de la
pena. Utilizarla para regular una institución cuya finalidad es la impunidad,
sIgnifica extender la ley penal en contra del imputado y violar, así, el princi;
plO nL/Ua poena sine lege poeriali. Dogmáticamente, la inaplicabilidad del
art. 55 a los efectos de la prescripción resulta del propio art. 62, que al
establecer los términos máximes de prescripción para los distintos delitos,
no admite como base para establecerlos, la pena resultante de la acumula-
ción de lás distintas penas" 70.
3.3.3.6. Comienzo del plazo. El art. 63 c.P: contempla dos situacio-
nes bien definidas:
3.3.3.6.1. Su primer párrafo establece como regla general que la
prescripción de la acción penal de los tipos inslantáneos ·cuya consuma-
ciÓn se produce en un mOffiento- empezará a correr desde la medianoche
del día en que se cometiÓ el delito ..
Para la interpretación del vocablo medianoche en virtud de la remi-
. sión efectuada por el art. 77 C:P., debemos atenemo'sa lo que prescribe el
art. 24 e.e. 71; por elJo, la iniciación del término de prescripción tendrá
lugar a partir de la cero hora del día siguiente, "y no desde la cero hora del
día en que el delito se hubiere cometido" 12.
3.3.3.6.2. El segundo párrafo del.art. 63 c.P. dispone que si se trata de
un delito continuo, la prescripción de la acción penal derivada (je él, empie-
'" NUÑEZ. Manua/. pp. 210 Y 211.
?r MALAGARRIGA, Carlos, Código Pellal argenri/lo, t. 1, Librería Cervantes Buenos
Aires, 1927, p. 411; DE LA RUA, Jorge, Código Penal argentino." ?ane generol, N° 63: p. 1075.
...., LAJE ANAYA - OAVIER, t. l. ab. cit., p. 359.
La Pllnibilidnd 615
za a computar~e desde la medianoche del día en que cesó de comeferse.
Se entienden comprendidos dentro de la categoría, tanto el delito perma-
nente (estado de consumación que se prolonga en el tiempo) como el delito
continuado (pluralidad de hechos dependientes entre sí) ". En el caso del'
último, es indiferente el motivo determinante del ce.se de la comisión: "Pue-
de serlo, por ej., porque el autor consiguió apoderarse de.!a última perla que,
guardada con otras, se encontraban en el alhajero; puede ser que el autor
haya vendido el último terreno del loteo fraudulento, o puede ser que el último
hecho no se hubiese podido consumar por·circunstancias ajenas a él" 14.
3.3.3.7. Causas de suspe1lsión e interrupción.
El originario art. 67 C.P. de 1921 no contenía causales de suspensión e
interrupción de la prescripción de la acción penal, pues se limitaba única'
mente a expresar que "correrá o será ·interrumpida separadamente para
cada una de los partícipes de un delito". A pesar de tal alusión a la interrup-
ción el Código no contempló ninguna causal, lo que motivó críticas antes de
su sanción, hasta que la ley de fe de erratas 11.221, introdujo el supuesto de
la comisión de otro delito. Luego, la ley 13.569 agregó la interrupción por
secuela del juicio y la suspensión por cuestiones· previas O prejudiciales.
3.3.3.7.1. Suspensión de la prescripción de la acción penal. Antes de
la sanción de la ley 13.569, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ",
para proteger laincolumidad de la garantía de la defensa en juicio recono-
cida por el art. 18 e.N., había aplicado la suspensión de la prescripción de
la acción penal con el objeto de evitar que, "valiéndose de la prelación del
. procedimiento federal respecto del provincial y la inercia de aquél, se pro-
vocara la prescripción: de la a~ción penal en causas provinciales" 76.
. La suspensión de la prescripción importa la detención o paralización
de una acción penal ya ejercida o la no.iniciacióncle aquélla cuyo ejerci-
cio es inminente. Se ha sostenido que "el Código Penal está referido, aquí,
al cont;epto procesal de acci6n~ no al sustantivo pues desde este punto de
vista la acción nace desde el delito, y los únicos obstáculos sustantivos
1) VERA BARROS, Osear N., ob. cit., pp. 86 a 90; NUÑEZ, Ricardo c., Derecho
p~nal urgenrinc, t, n, p. 177; Las disposicio/les generales .... p. 285.
"LAJE ANAYA - OAVIER, ob. cit., t. 1, p. 361-
"Fallos. 194:242; LL, 28-655 .
16 NUÑEZ, Las disposiciones generales... ; p. 296:
 ,-e
~:
616 Carlos Julio Lascano (h)

son la, cuestiones prejudiciales y los casos de acción' pri vada o de instan-
La-punibilidad

3.3.3.7.1.2. La ley 16.648 agregó como segundo párrafo del arl. 67

617
•••
'ci" privada. Justamente tal es el sentido de la expresión "juzgamiento" de! c.P. otra causal de suspensión de la prescripción de la acción penal, mien- ~.
párrafo primero" J7 tras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la " •.
o",
Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, administración pública (Título XI, capítulos 6, 7, 8, 9 y 10) se encuentre
pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro, Allí radica una im- desempeñando un cargo público. Luego la ley 17.567 adicionó a dicho lista- .. ~'.
portante diferencia con las causales de interrupción de la prescripción de la do el capítulo 9 bis. ,~
acción penal. Con ello, se pretendió evitar que en los delitos de cohecho, malver-
~-.
3.3.3.7.1.1. Las primeras causales de suspensión fueron introducidas
por la ley 13.569: "La prescripción se suspende en los casos de los delitos
sación de caudales públicos, peculado de~bienes y servicios, negociacio-
nes incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ile·
••
para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones p'revias o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio".
gales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos y
prevaricato, las facultades o las influencias emergentes. del ejercicio de
••
Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivasde la persecu-
ción penal, que no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones de
índole jurídica (constitucional, administrativa, civil, penal, etcétera), cuya
una función públicapo[ parte de cualquiera de los partícipes en tales de-
litos, opongan obstáculos de hecho a las investigaciones que posibiliten
que el plazo de prescripción de la respectiva acción penal fenézca duran- ••
'decisión concreta depende de un juez extraño al del proceso por e! delito de
que se trata y cuya materia no integra un elemento de dicho delito. Esto
último Sucedería cuando en el proceso penal el juez debe resolver si la cosa
te el tiempo de desempeño funcional.
La ley 25.188 ha sustituido aquel texto por el siguiente: "La prescrip-
ción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio
••
objeto del desapoderamiento es ajena (art. 162 c.P.) "-
Las cuestiones previas debe!l ser decididas antes del pro'ceso penal,
pero no hacen cosa juzgada; pueden operar impidiendo la iniciación del
de la función pública, para todos los que hubieren participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público".
En consecuencia, en la actualidad esta causal de suspensión es más
•• ••
proceso penal (juicio político o jurado de enjuiciamiento de magistrados y
funcionarios judiciales) o deteniendo su CurSo (prelación jurisdiccional re-
amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administración públi-
ca que taxativamente mencionaba el texto anterior,. y ahora comprende ••
.--e
glada por los arts. 19 y 20 C.P.P.N.) ".
Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la inicia-
cualquier delito cometido en el ejercicio de la función pública.
La suspensión no se extiende a los no funcionarios partícipes de~
.e
ción o la prosecución del trámite del proceso penal por el respectivo delito,
pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una
resolución en otr~ juicio, la cual hace cosa juzgada. Tal es el ca~o de!juicio
civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de él depende la solu-
ción del proceso penal por el delito de bigamia (arl. 1104 inc.l C.C.).
funcionario, pues aquélla corre separadamente para cada uno de los par-
tícipes del delito 8'.
3.3.3.7.1.3. La ley 23.077 incorporó como tercer párrafo del arl.·67·
c.P., que el curso de la prescripción'de la acción penal correspondiente a
los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en
,.•
•••
los arts. 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o cooperación con ella), se
suspenderá para todos' los partícipes hasta que se produzca el restableci-
miento. del ord~n constitucional. "La'~azón de ser de esta causa se deduce

••_:.'
"'-',

. '." ~ ~.

"DE LA RUA, Jorge, ob. cir .. p. 1083, N' 95. I ~ .'"

•
a VERA BARROS, Osear N., ab. cit.. pp. 1 i2 y ss,; NUÑEZ. Ricardo C" La.f

•.
disposiciones genérales ... , p. 297; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2a ed.,
actualizada~y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 315. 80 NUÑEZ, Las disposicio,l,!e~' generales ...• p. 299; en cont,ra, DE LARUA, ob. cit.. p.
79 NUNEZ, Ma/Iual, p. 211. . 1084, N° 103. quien le asigna efectos extensivqs para todos. .. .-....
~
.~ . '-#J>I;-
.¡¡¡¡¡.'~.¡¡.·.·'!;'.'.,H'.'
~'/t"''!'ff ...it. :4,: ,. .%i\ft~i<_,:_:··,_;·..:.._..~_.:..._______._.~_._~_
- ...,
..:,_.:-; .',~~
,~~ ,"'!'"t
618 Carlos Julio Lascnnd (h)
sin esfuerzo~ a partir de la naturaleza de las acciones conminadas y a la
necesidad de-nq tornar ilusoria su prevención.general:;:.-~l. Además, se rela-
ciona con la imprescriptibilidad de las acciones penales establecida por el
art. 36 C.N., según la reforma de 1 9 9 4 . ' . La prescripción de la acción penal emergente de cada uno de los de-
3.3.3.7.1.4. A su vez, la ley 24.316 82 que incorporó la suspensión del"
juicio a prueba o proba/ion, agrega al Código Penal el art. 76 ter, que en
su primer párrafo establece que el tribunal, según la gravedad del delito,
deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio, entre .uno·y tres años. El
párrafo segundo prescribe: "Dur~nte ese tiempo se suspenderá la prescrip-
ción de laacción penal".
3.3.3.7.2. Causales de interrup\'ión de la prescripción de la ac-
ción penal. Es presupuesto de estas causales que el término deprescrip-
ción haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La inte- .
rrupción tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad,
e imoedir su continuación. Por ello, una vez producido el acto interruptor
comienza yn nuevO tér~ino de prescripción. . consignaba que "".10 más razonable [era] entender la famosa 'secuela' en
Las dos causales del arto 67, párr. 4, c.P. son: la comisión de un nuevo delito
(agregada por ley 11.221) y la secuela del juicio (incorporada porley 13.569).
3.3.3.7.2.1. La comisión de un lluevo deliro -consumado o tentado-
determina que su autor o partícipe se perjudique con la interrup~ión' dei
término de
prescripción de la acción penal emergente de un delito ejecuta-
do anteriormente por esa misma persona. No tiene igual consecuencia la
realización de una conducta contravencional.
Es necesaria la declaración de la existencia del posterior .delito y de la·
responsabilidad del imputado, mediante u_na sentenda condenatoria firme,
nO bastando con el pronunciamiento de un sobres~imiento por pre~cripci6n,
porque se violaría el principio de i~ocencia 83.
La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva
no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a partir c!.el momen-
to ~e su comisión d~be comenzar a correr el nueva período de prescripción,
no desde la fecha de la sentencia. -
81 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 316.
" B.O., 19/5/94.
l.l NUÑEZ, Mcinual, p. 212; CREUS,ob. cit., p. 316: DE LA RUA, ob. cit., p. 1085, N°
107; en contra, TERAN LOMAS, RobertO A. M., Derecho penal. Parle general, 1. 2, p. 104.
La punibilidad 019
En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar
en condena por el delito que interrumpe la prescripción, es conveflien.tf'; n.~
declararla, para evitar sentencias contradictorias.
. litas, corre en forma independiente (tesis del paralelismo).
3.3.3.7.2.2. Lá causal secuela del juicio ha generado controversias
interpretativas que se han prolongado hasta nuestros días, sobre la ex:';n-
sió~ de los actos procesales que pueden dar lugar a ella. .
'Luego de la sanción de la ley 13.569, se advirtió que si se entendín
aquella expresión en forma amplia como equivalente a causa abierta, tal
hipótesis interruptiva en la práctica importaba. derechamente la supresión
deJa prescripción, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependien-
tes de instancia pri vada, la promoción de la acción es obligatoria y el estndo
creado por aquélla subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que ago-
tan la acción. Con la finalidad de restringir el contenido del concepto, SOLER
el sentido de impulsión real y eficaz del proceso por parte de los órganos o
de las personas que tienen la facultad de hacerlo" ". . ..
BALCARCE señala que "los juristas se inclinaron por marcar como pala-
bra principa1.1a voz juicio, convirtiendo en accesoria la expresión secuela".
Con respecto a la primera, sostiene q~le "se puede distinguir una inter-
pretación e.xtensiva según se considere juicio en sentido lato de proceso o
causa, comprendiendo la instrucción (investigación penal preparatoria) y el
juicio oral 0, en el caso del proceso escrito, el sumario y el plenario y, por otro
lado, una interpretación restrictiva, en la que juicio es receptado en su
acepción técnica de segunda etapa esencial del proce.so penal, contradictoria
y prevalecientemente oral, pública y continua o, en el caso de proceso escrito
-vigente por esa fecha en el plano nacional- al denominado plenario".
En relación a secuela, entiende que "también son posibles dos posi-
ciones distintas. La primera de carácter amplio en la que aquélla importa
tanto como trámite y acción en rnovimiento.(sin interesár cuál sea el sujeto
procesal qu'e incida en dicha actividad); la segunda de visos limitados en
donde la secuela son actos directos contrael imputado. Se podría incluso
Sol BALCARCE, Fabián l., "¿Qué significa 'l.a sec,:!ela del"juicio'?", en Le)'. Razón y
Juslicia, Alveroni", Córdoba, año 1, Na 1, enero-julio 1999~·

620 Carlos Julio Lascano (h)
aquí esbozar una subdivisión seg(¡n se entendieran actos directos contra
el imputado los actos realizados por los órganos de persecución (Minis-
terio Público o querellante particular en los delitos de acción pública y
querellante exclusivo en los delitos de acción privada) y de decisión (ór-
ganos jurisdiccionales), solamente los de los órganos jurisdiccionales o
-ciertos actos de estos últimos",
Adherimos plenamente al pensamiento de BALCARCE, quien sostiene:
"1...;1' consecuencia del juicio externo es ni más ni menos que la sentencia
V"icio lógico). No obstante, si la ley serefiriera a la sentencia definitiva,
tendríamos el mismo inconvenie~te reseñado a lo largo de la' exposición
de los efectos de las definiciones.anteriores: ingresar enel terreno de la
prescripción de la pena. Es por eso, que la regla sólo puede aludir a la
sentencia no firme". . · cia de parte) como a los de acción prí vada, en relación a los juicios comu-
:,¡
"Por otro lado, siendo la interrupción de la prescripción de existen-
cia y efectos instantáneos, queda claro que la referencia es al acto de dic'-
'tado de la sentencia".
"En este sentido, "secuela del juicio" se puede traducir como
"consecuencia del proceso externo", vale decir, el dictado de la sen~
teneia no firme".
"Sin embargo, se debe marcar otra restricción. Nci sería razonable
que la decisión final de una causa penal en la que no se demostrara. la
existencia del hecho. que se investiga, la participación del imputado,. la
antijuridicidad típico penal de la conducta, la imputabilidad O la responsabi-
lidad, perjudicara al imputado. Por otro lado, si como afirmamos cuando
intentamos dar plausibilidad a las premisas de las que partimos, la prescrip-
ción tiene por finalidad castigar la inercia de los sujetos u órganos encarga-'
dos de la persecución penal (ius poenale), no parece coherente que la
resolución que rechaza la pretensión de estos últimos (sobreseimient() o
absolin:ión) pueda alegarse como causal de int<;rrup¿ión de la prescripción.
Es por ello, que a nuestro entender, la única sentencia que da lugar a la"
interrupción, es la 'sentencia /10 firme que hace lugar a la pretensión penal
en alguna de sus partes, viile decir, la sentencia de· condena, sea dictada en
el juicio propiamente dicho-o durante el procedimiento de. casación -por
nueva subsunción del hecho en el derecho-, siempre, por supuesto, que la
".
! misma no se encontra'ra firme. Conviene destacar que hoy, por imperativo'
i
constitucional, toda sentencia condenatona es recurrible por el imputado
: ! enrostrado (art. 75, inc. 22 C.N.; art. 8°, inc. 2, ap. H,C9nvención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; art. 14, inc. 5, Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos), na existiendo entonces sentencias eondenato-
•••
...••'
•:.
La punibilidad . 621
••.'
rias que adquieran firmeza ope legis inmediatamente de dictadas. Ergo,
juicio se traduciría en el' presupuesto exterior del dictado de una senten-
cia condenatoria no firme (secuela)".
"En el contexto funcional, la interpretación diseñada presenta ciertas
ventajas:
a) Evitae! prob.1ema relativo alas diferentes tipos de procesos que
puedan existir en las provincias por aplicación del viejo y poco convincente
••
· axioma -por lo menos en el ámbito penal- de potestades reservadas y po-
testades delegadas por las provincias a la Nación (art. 75, inc. 12 il1fil1e de ••
••
la C.N. y los tratados internacionales con jerarquía constitucional, no pare-
cen coincidir con dicha interpretación). Es aplicablé tanto a los procedi-
mientos relativos a delitos de 'acción pública (pro movible de oficio o instan-
nes como a los juicios abreviados ..
b) De acuerdo a una interpretación progresiva, se toma coherente
••••
-e
con las garantías individuales previstas en los 'tratados internacionales con
jerarquía constitucional, fundamentalmente con la relativa a,la duración ra-
zonable del proceso (art. 7°, inc. S, Convención American'a sobre Derechos
Humanos; arto XXV, segundo párrafo, Declaración Americana de los De-
••-e
rechos y Deberes del Hombre; art. 9°, inc. '3, Pacto Internacional de Dere- -~
chos Civiles y Políticos). En este sentido, podemos afirmar que: aa. Por un
:.
.....,~
-.-._.
lado, los objetivos que se buscaban·con la reforma :evitar que durante la
substanciación del proceso prescribiera la acción- se ven hoy redargUidos
por la garantía constitucional de la duración razonable del proceso (aquí
sé conjugan parcjalmente los principios lex superior derogat legi
infe'riori, [ex posteriqr derogat legi priori, cesante ratio"ne legis, cessat
lex ipsa y, fundamentalmente, ¡ex specialis derogat legi generali); bb.
-.-.•
Por otra parte, el fundamento que se daba para justificar su introducción
legislativa- "inescrupu10sidad" de algunos abogados que intentaban dilatar
el proceso- hoy se ven acotadas por otras regulaciones específicas encar-
· gadas de cohonestar esta situación con la necesidad de un proceso ágil y
•••
-rápido (ley 24:390 [modif. por ley 250430,art. 3°], art. 3°).
a
. c) Pone coto la' desidia de los órganos del poder del Estado en-
cargados de la"persecución.penal (art. 120 C.N.) (también al querellan-
te exclusivo eH el caso de los delitos de acción privada), obligándolos a ~.
exigir de los órganos jurisdiccionales un prQ!lynciamíento rápido sobre
••••
••:.
la pretensión deducida. .
d) Elude toda vincuh\Ción con un lenguaje jerguísticú yse mantiene
dentro de los parámetros literales de la regla legal.
c:~
 \.1''''
Carlos Julio Lascano (h)
622
e) El ¡us purúendi tiene en la prescripción una fro.~t~.ra irrefragable; a
través de la secuela del juicio" se intentó eludir en forma desmedida ese
coto; no obstante, con este tipo de interpretación se restringe la arbitrarie-
dad represiva del Estado y un principio selectivo de oportunidad de tip?
consuetudinario utilizado a menudo por los órganoS del Estado. Adscnbl-
mas de esta"forma a la doctrina mayoritaria en cuanto "a que ..... restringir el
concepto de lo· que deb.e enteridersepor 'secuela del juicio' se presenta
como una exigencia indubitable".
f) A diferencia de la posición de Núñez, en el nuevo sistema procesal
penal la interpretación realizada permite estimar que en el jllici~ abrevia-
do inicial (art. 356 C.P.P. Cba.) también existe secuela del JLllCIO (sen-
tencia cooclenatoria no firme "del juez de instrucción). . a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdón ".
g) Reduciéndose.a una la secuela del juicio -.sentencia condenatoria
na firme: na puede prosperar la discusión acerca de cuáles actos y.cuáles
nO pueden" asumir" el mote de secue.za.
h) Es aceptable dentro de una posición minimalista del derecho penal.
i) Para quienes estimamos que el in dubio pro reo es aplicable a la
interpretación de la ley cuando existen distintas hipótesis interpretativas
:unas más represivas que las otras- no cabe duda de que esta forma de
intelección se impone,sin que por eUo se haya sacrificado la racionalidad.·
j) El sentido dado a la leyes mucho más comprensible por cualqmer
ciudadano que pretenda acceder a ella".
En consecuencia, estimamos correcta la posición de BALCARCE, para
quien secuela del juicio, como causal de interr~lpci6n de la prescripción de,
la acción penal, es la sent~ncia penal con,denatoriá .no Ji rme. -.
3.4. Renuncia del agraviado 8S
3.4.1. Concepto y caracteres. Se dice que la renunCia ..... es la
dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o
proseguir el ejercicio de la acción penal" so.
u Es la parte sustancial de la colaboración de Fabián 1. BALCARCE al tomo 2 de la
Parte General del Código P,mal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisp;udencial,dirigido por David Baigún y .Eugenio R. Zaffaroni y coordinado por Marco .
A. Terragni, Harnmurabi, Bue"nos Aires, 2002, pp. 611/620.
16 NUÑEZ. Ricardo c., Manual, p. 213.
La punibilidad 623
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la ml.turale-
i.a del bien jurídico ofendido, en el que el interés del particular es tanto"
. más importante que el del propio Estado 87
En cuanto a la acción, debe tenerse en cuenta que hoy la acción es el
derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de
un delito y no, cama antes se pensaba, la potestad misma de castigar (al1.I.20
C.N.) ss. Se trata de una causa extintiva de la acción penal y no de la pena ".
La renuncia de la acción se distingue del perdón del ofendido, La
primera actúa sobre la acción; el segundo sobre la pena ya impuesta. Pero
algunos hablan de perdón del encausado 90 o perdón del ofendido"
para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distinción obedece
La posibilidad de renunciar a la acción privada es una característica
inhereme a su disponibilidad 9l que la torna divisible tanto objetiva como
subjetivamente. Esto la diferencia de !Uacción pública promovible de oficio
(indivisible objetiva y subjetivamente) y de la acción promovible a instancia
privada (divisible objetivamente ex ante e indivisible subjetivamente) 94. -
81 MORALES PRATS, Fermín, Comentarios al nI/evo Código Penal, Aranzadi,
Pamplona, ¡ 996, p. 638.
as Sobre. la superada concepción, NUÑEZ, Las disposiciones generales ... , p. 267.
a'>l DE LA RUA, ob. cit., p. 1097; NUÑEZ, Derecho penal a.rgemillo~ t.U, p. 193.
90 GONZALEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, t. n, Valerio. Abe'ledo, Bllenos
Aires, 1922, p. 240. .'
'>11 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho pellal, Lajouane, Buenos Aire's, 1902, p. 383.
92 Por todos. MOYANO GACITUA, Camelia, Curso de ciellcia crimillal y derecho
. penal argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 412:' El perdólI del ofendido (art. 69 c.P.)
-en nuestro derecho-, se distingue de la renuncia del agraViado puesto que para que nquél ~e
dé primero debe existir una. sentencia cond~natoria firrpe que haya agotado la acción. Porsu
parte, )a segunda puede darse hasta el momento en que la sentencia condenatoria esté firme. Al
perdón; se le ha Otorgado efecto extensivo. respecto de todos 10s'par~ícipes' ell el hecho_
delictuoso (DIAZ, Emilio, El Código Penal para la República Argentina, Facultad, Buenos
Aires, 1947, p. 158). La'renuncia sólo beneficia a la persona en cuyo favor se hi¡o. La
renuncia extingue la acción (art. 59, inc. 4, c.P.); el perd6n extingue la' pena (art. 69 C.P.).
9) ZAFf-ARONI, Eugenio, Ma/lual de derecho pellal. Parte general, Edülr,"Buenos
Aires, 1988, p. 649; FONTAN BALESTRA, Carlos. Trarado de derecho penal, 2- ed.,
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, J980, § 74, t.In,_p. 487." '
~ VELEZ MARICONDE. Alfredo, Derecho procesnipennl, L Ll.emer, CÓrdoba, 1986, p. 7.78.
".
 '.-.
;(.
. 624 Carlos Julio Lasc:\no (h)

3.4.2. COlidiciolles de procedencia. Para que sea viable esta causal

de extinción de la acción penal deben confluir conjuntamente los siguientes
La punibiiidad

La renuncia puede ser generala personal respecto a los favorecidos

625
.•.'
,-0:
,
ce,e
•
por ella, ya que la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restricción

.'-.'..
requisilos: . alguna 100 e, incluso, sometida a con9ición Hil.
3.4.2. L Se debe tratar de un delito de acción privada, vale decir, de Tampoco la renuncia exige formalidades determinadas, pero si fue~a
los previstos en el art. 73 c.P. No es factible en los delitos de acción públi- hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pública, para
ca, ~ean promovibles de oficio o a instancia de parte. . valér en aquélla, debe ser ratificada L02. Este requisito s610 es indispensable
3.4.2.2. La renuncia sólo puede ser hecha por el agraviado'L ofen-' cuando ya se hubiese promovido acción judicialmente.
elidu jJor el delito; eslo es, por la persona titular del bien jurídico (dañado o . Asimismo, la renuncia debe tener un contenido'ideológico definido de
··'e
".'••
puesto en peligro) por el pertineme delito ". disposición del poder de acción (en cuanto a su promoción o ejercicio) 10'.
3.4.2.3. Deben existir" suficientes indicios que objetivamente. ha-
gan presumir la existenda del hecho delictuoso (probabilidad) que dé 3.4.3. Efectos. La renuncia del agraviado tiene los siguienteS efectos: . ~.
lugar a la acción privada; en caso contrario, akanzaría con querellar y lue- 3.4.3.1. S610 perjudica al renunciante y a sus herederos 10'. Esta re-

go perdonar para estigmatizar socialmente con el mote de delincuente al
supuesto favorecido. Queda claro que no hay renuncia ex ante delito ".
. 3.4.2.4." La renuncia debe ser formulada expresamente por el agra-
viado o su representante legal ..:Ia renuncia no se presume, de acuerdo a
los eSlablecido en el art. 874 c.e. "- desistiendo de la acci6n en los proce-
sos iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla el que pueda pro-
moverla. No obstante, el art. 1097 c.c. eXcepciona el principio al estable-
"cer que si los ofendi"d.os renunciaran a la ~cción civil o hicieren convenio
sobre el pago del daño se tendrá por renunciada la acci6n criminal ".
Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfecclCjnarse no
neCesita el consentimiento del favorecido (supuesto autor o cómplic.e o
instigador del hecho delictuoso de'acci6n privadá), no es necesaria la
aceplación del beneficiario. Esto ha sido criticado en razón del principio
,'•••.
fJuncia no puede hacerse extensiva a las demás personas ofendidas (agra-
viadas) por el supuesto hecho delictuoso LO'.
3.4.3.2. Expone DE LA RÚA: "Dado su efecto extintivo, es irretractable ...
por ei renu"nciante, e irrenunciable por el beneficiario" 10fi. Por 10 tanto, la
renuncia de l{l acción es oponible por el favorecido al renunciante, no así a
los coofendidos.
•.••
,.".
3.4.3.3. A pesar que la renun.cia de la persona ofendida no exige el
consentimiento o aceptación del favorecido, si se introduce durante el curso
. del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendi-
'
do deberá cargar con las costas procesales L07.
.'-e

••••
.••
de inocencia 99.
100 NUÑEZ, Las disposiciones geflerCfles.:., p. 272.
1(11 NUÑEZ. Derecho pellal argentino,·t. n, p. 194.
IO~ NUÑEZ, Manual, p. 213. •

1" DE LA RUA, ob. cit., p. 1099. "

~'JESCHECK: Hans, Tra'cado de derecho penal. Parte g'eneral, t. n, traducción Santia-
'go Mir Puig y Francisco Muñaz Conde, Bosch, ijarcelona, 1981, p. 1232, con frondosos
IIloI RlyA?-OLÁ, Rouolfo, Derecho pellal argentino. Parle general, Librería Rivadllvia,

Buenos Aires, 1910, p. 611.

Iftl LAJE ANA YA, Justo _ GAVIER Emique, Notas al Ctidigo Penal Argelltino. Ll, .:.
ejemplos; NUÑEZ, úÜ" disposidol1es generales ... , p. 271.
"DE LARUA, ob. cit., p. 1098.
.

~7 FONTAN BALESTRA. Carlos, Derecho penal. Introducción y Parte general, ac-

.
Lcrner, C6rdabn, \994, p." 354; VAZQUEZ lRUZUB1ETA, CadOs, Código' Penal co'
mentadu, t. I, Plu~~I[ril, Buenos Aires. 1969, p. 317; ZAFFARONf' Eugen¡o R.. Mamüt.l
de derecho pellal; p:.649. . . \. •
tualizado por Guillennó LedesOla, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 6~5. .
Q~ CREUS., Carlos. Derechápe/lal. Parte general, Astt'ea, Bs. As., 1996, § 348. p. 376;
DAYENOFF, David, Código Pe""I, A-Z, BuenosAires. 1989, p. 128.
1116 DE LA RUA. ob. cil .. p.. 1099. .
1111 SOLER. Sebas[ián, Derecho pellal argentino, t. n, TEA, Buenos Aires,' 1983, § 74,

p. 458: TIEGHI, Osvn1do, Coi111úlfario,\' al Código Pellal. Pcu'te general, ZavaHa, Buenos
~. •
"DE LA RUA. ab. cit., p. 1098.

' ..
... ~'
Aires, t995, p. 582. .

...-::
•

j.
Carlos Julio Lascano (h)
3.5. Oblació,\ voluntaria de la multa '08
3.5.1. Car~cteres del instituto. Frente a las causa~ numeradas o
propias (art. 59 c.P.), la oblación voluntaria de la multa es una causal no
enumerada 109 o impropia "O de extinción de la acción penal.
Existen quienes estiman que la oblación voluntaria de la multa pue-
de ser una causa) de extinción de la pena '''. Sin embargo, resulta obvio
que el pago posterior a la.sentencia condenatoria es un simple cumplimiento
de ella "2. Por lo demás, durante "eI pro~edimiento de conocimiento no
puede extinguirse, a I1)ás de la acción, la pena, porque nunca fue determina-
da judicialmente a partir de la acreditación de la hipótesis delicti va. MANZINI
lo explica de la siguiente manera: "La oblación ... , extingue él delito, pero no
puede. extinguir la pena ni los efectos penales dé la condena, 'porque puet;ie
hacerse solamente antes de la condena ( ... ). Después no es admitida ( ... )".1".
ANTOLlSEI afirma sin hesitar: "Pese a la opinión manifestada por algún autor.
no se trata ..de una ejecución voluntaria de la pena, por eso el iI?-stituto no
constituye"una derogación del principio nulla poena sine iudicio" 114.
La oblaciólI no transforma al imputado que la efect~a, en conde-o
nado com'o autor responsaple de lln delito "'. Se trata de una forma de
extinción de .la acción penal que, comO tal, hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, im-
loa Es la parte sustancial de la colaboración de Fabián l. BALCARCE al tomo 2 de la
Parte General del C6digo Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprLldencial, dirigi"do por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni y Goordinaqo por Marco
A. Terr~gni, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pp. 670/6S6.
">'1 NUÑEZ, Ricardo c., Derecho penal argentino, t. n, p. 196.
1IOTIEGHI, ob. cit., p. 606. "
111" VIDA,L, Humberto S., Dereého penal argentino, Advocatus, Córdoba, 1994, p.
515; en forma ambigua, .FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introducción y
Parte generaL, p. 656. .,
111 DE LA RUA, ob. cit.. p. 1105.
113 Trarado de derecho penal, t.lP, traducción Sanliago Sentís Melendo, Edi~r, Buenos
. Aires, 1949, p. 488.
. 11. ANTOLISEI¡ Francesco, Manual de derecho penal, S" ed .. actualizada por Luigi
Conti, trad. J. Guerrero y Marino Ayerra Redin, Temis, Bogotá, 1988, p. 539.
IU NUÑEZ, Derecho penal argentino, r. 11, p. 197,
,¡¡¡¡¡¡,¡"""
Hwf!!"l"".
La punibilidad 627
'pidiendo así que el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un
pronunciamiento condenatorio 116.
La institución otorga al impulado un permiso débil (permitido hacer!
permitido no hacer). Depende de la voluntad de éste, de su propia determ:.-
nación, poner en funcionamiento el procedimiento re.spectivo,
La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido ob,a
de varios partícipes, extingue la acción sólo respecto de aquel quien hila
el pago 117 , . "
Cumplidos los requisitos exigidos por la manda para el otorgamier.lto
del beneficjo, con la correlativa extin.ción de la acción, la resolución a dictar
es aquella que cieITa irrevocable y definitivamente el proceso a favor ·de
quien ha satisfecho las exigencias para hacerse acreedor de este instituto
(generalmente es el sobreseimielllo, art. 350, inc. 4, c.P.p. Cba.; art. ..336,
inc. 1, c.P.P. Nación) '''. Esta resolución que receptala oblación VI1IUII-
taria no se confunde con una sentencia condenatoria 1J9,
La oblación voluntaria de 'la multa y la consecuente reparación
de los daños causados por el delito es una carga para el imputado, pero
esto na significa -a" pesar de lo que pie.nsa la doctri"na mayoritaria- su
reconocimiento de la responsabilidad penal. Sería contradictorio que el
reconocimiento, aunque $ea tácito, del delito diera lugar a la ~xtinción de
la acción penal. El instituto hace mella en un estadio anterior al reconoci-
miento qe la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberación de
la sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento a pro-
ceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funciona-
miento de la maquin~ria estatal re.presjv~.
3.5.2. Criticas, justificaciones y. Il!testra opinión. Con serios argu-
mentos, la regla del art. 64 c.P. se ha tildado de científicamente objelable;
lUí VARELA, Bernardo,,"Condiciones de punibilidad" en Cuadernos del InstilulD de
Derecho Penal; N° 30, Universidad Nacion~.1 de Córdoba, O.G.P., Córdoba, 1961:, p. 96:
CESANO, José D., La mulla como sallción del derecho penal CO/1ltin; realidades y perspec·
rivas, Alv~[(Inj, Córdoba., 1995, p. 102.
111 NUÑEZ, Ma/IUol, p. 214 .
Il~ CÉSANO, ob. cit., p. 103.
119 DIAZ. Emilio, El Código Pellal jiarü la Reptíblic:a Argentina, p. 157.
.

6'!8 Carlos Julio Lascano (h)
también se la criticó porque se vio en ella una injusticia que permitía bene-
fiC!<\r a las personas pudientes, con ahorro de tiempo y gastos; igualmente,
se dijo que era incongruente la extinción de la acción penal por el cumpli-
miento de una pena que no fue impuesta por senteI).cia; sino por la propia
voluntad del delincuente. SOLER, adhiriendo a la supresión de la norma, ex-
presaba: "La evidente inconveniencia de tal disposición, determina la su-
presión del Jrt. 64, por iey 17 .567" 12'.
OliO sector doctrinario -con respetables razones- sostiene qoe la nor-
ma no merece tantas críticas como las que ha recibido. Se haD intentado
jll:)lifiéadones de índole pragmática, COn1!? la que dice queel Estado tiene
interés en resolver un conflicto, que-si s~ sqluciona por otra ,Vía, queda sin'
'colltenido; o la qoe entiende que permite a los imputados sustraerse a·las
. siempre eventuales consecuencias del proceso.
.
_"
En nuestra opinión, la institución -al promover la reparación de los
daños causados por el delito- se enlaza cori la prédica actual que pro-
rn~~ve el r~nacimiento de la víctim~ en lo vinculado a la solución del
conflicto, personaje a quien el sistema penal había despojado de toda
participación en el procedimlento de elaboración del fenómeno social y
jurídico genominado delito 121.
También engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro
Código Penal un conjunto de manifestaciones del denominado principio de
opoi'/ill1idad y brega por una .mayor aplicación de éste, tanto en el ámbito
material como adjetivo m.
De este modo, se relativizan contemporáneamente el principio según
el cual "a todo delito debe seguir una pena" (derecho 'penal sUstanti va) ysu
consecuencia de que "todo supuesto hecho delictuoso debe ser indefecti-
blemente perseguido penalmente" (derecho penal adjetivo).
Como aspecto negativo, se aviZora la mayor penetracióq de criterios
economicistas en el Poder Judi.cial, convirtiendo dicha estructura en una
o:"
12UDerecho penal argenti/lO, t, lI. 974, p, 460. . ..
. 121 ESER, Albin, Sobre la e:a¡[Iacióll del' bien jurídico a cong de la víctima .. trad.
Ma~uel Cancio Meliá Contribución al libro homenaje a Ernst-Jonchim Mestmaker Rechrsgut
t/lld Offer: Zt/r Überi,tinhung des einen allf Kostell des anderefl.' p. 3 ~ ss. _
m DE LA RUA\ Jorge, "Disponibilidad de la ac~i6n!', Revlsta Tnbuno, ano II, N° 9.
Colegio de Abogados.de C6rdoba, pp. 241 Y 242.
••
La punibilidad
••
"justicia de mercado", en donde el individuo pasa de "justiciable" a ser
"cliente". En este sentido, ha preanunciado SANCINEUJ: "Cuando las deci- ••
siones del Estado son dom'!nadas por el eficientismo yla oportunidad, nada
•
. ligado al valor justicia es relevante, decide el mercado" 12]
3.5.3. Presl/pl/estos. Este instituto extintorio de la acción penal sólo
es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
'•e.
i
•.'
La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte
o de ejercicio privado (donde no ha distinguido el legislador, no debemos
l.
distinguir).
La oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigen-
cia legal para admitirla. Es una cuestión procesal establecer cuál es este
delito.y la individualización del acto determinante de la imputación depende
del estado del proceso. Puede ser una denuncia o querella, una prevención
•,.
sumaria, ~-na-requisitoria r2~ o el i,!licio de la investigación.
Existe COnsenso respecto de que la causal de extinción sólo funciona
en el ánlbito de los delitos reprimidos únicamente con pena de multa m. ,.•
No es factible, si además es posible -en abstracto- otra pena, alternativa,
••
conjun'ta, accesoria o complementaria 126.
3.5.4. Oporlllnidad para su obtención y montos a oblaJ: La -regla
prevé dos oportunidades destinadas a hacer valer el beneficio y.los mon-
tos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operati'.
•
.:.
~.
••
••••
va el beneficio. .
3.5.4.1. En primer lugar, la acción penal se exlingue en cualquier esta-
do de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio.
3.5.4.1.1. Cuando la ley se .refiere a instrucción lo hace en sentido
amplio, está aludiendo a la etapa preparatoria del juicio (sumario), perte-
neciente al momentQ de conocimiento (distinto del de ejecución) del pro-
••
, LB SANCINETTf, :rvr~fcelo, "Observaciones sobre la teotia de la imputación objetiva" •'.
••
en .Teor{as actuales¡ ~;I:,e¡' derecha, pellf¡{, Ad-Hoc, Buenos Aires,. 1998, p, 182.
IN NUÑEZ, D~re'c~!O penal wgelllillo, t.U, p. 199,
1~5' Por todos, LAJE ANAYA - GAVIER, ob. cit., 1. I.,..p. 363. -"
r26 Por todos, NUÑEZ, Mal,J~lQ/, p. 214; con matizaciones, CREUS, Derecho penal.
a
Parle genera'l, 4 ed., Astrea, Btiérlos Aires, 1996, § 348, p.-3T6.
,=~.~f'
'
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- ..."",.,,
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630 Carlos Julio LDsca~9. ,(h)
ces,: penal, cualquiera sea el nombre y las características subjetivas, ob-
jetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le 'estaría otorgando al
legislador provincial la facultad de excluir la aplicaci'Ón del instituto me-
diante la elaboración de otra etapa preparatoria diferente a la instruc-
ción propiamente dicha (v.gr. investigúción penal preparatoria en los
códigos procesales penales con :sistémaacusatorio atenuado), con otro
director (v.gr. fiscal de instrucciórí) o con otros modos de desarrollo (ej.,
. supresión del auto de procesamiento). Es decir, se convertiría allegisla-
•"<',i" dar provincial en intérprete auténtico de la legislación nacional, cosa to-
talmente vedada por el orden jerárquico de las leyes previsto en nuestra
i,
"Constituci6n Nacional (arts. 3 75 incs. 22 y 24 C.N.).
3.5..4.1.2. Al extender la oportunidad a "mientras' no se hay~ iniciado
el juicio" la ley define negativamente el interregno que transcurre desdela
clausura de la etapa preparatoria hasta el inicio de los actos preliminares de
la etapa definitiva de conocimiento (plenario).
En ambos casos la acción penal se extingue por el pago voluntario
del mínimo de la multa correspondiente"'. Al hablar de mínimo la ley
alude al monto general y abstracto a qua previsto por el legislador en las
mandas que prevén la sanción. No se trata del mínimo que pueda imponer
unjuez, porque ello implica la acreditación del hecho delictuoso y la par-
ticipación punible del imputado además de la determinación judicial de la
pena (arts. 40 y 41 C.P.). El hecho de que se pague un monto idéntico al
monto del mínimo de la multa -y esto ha sido objeto de confusión, funda-
mentalmente por la denominación que doctrinariamente se le dio al insti-
tuto (oblación voiuntaria de la multa)- no significa que se lo esté pagando
en Concepto de multa. . aplica una pena, en ésta se paga para no ser objeto de la sanción; eñ tanto
3.5.4.2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el máximo
de 1" multa. . voluntaria se paga una suma para evitar la continuación de un proceso
Elju/cio comq, etapa definitiva del momento de conocimiento del pro-
cesopenal se inicia con el primer acto preliminar destinado a preparar el
debate o estructura análoga. Dicho acto na sólo puede ser el decreto de
citación ajuicio (art. 354 C.P.P.N.) sino también otras resolucione¡; como
, la
que resuelve acercade la clasificación de la causa (art. 361 c.P.P. Córdoba).
m Ley 24.316. "Probatioll" en Antecedentes parl~l11entarios, t. 1995, La Ley, § 46, p. 168.
',¡,,¡.li,,",,,
. 'flJl'fiP,,),(O!;'.
La punib~lidad 631
El juicio se extiende hasta el momento en que la resolución jurisdiccional
prevista en los códigos procesales penales como acto final del debate, que-
da firme. Esto permite hacer valer el beneficio hasta que la sentenci' c0~de­
nataria quede Jlrme 121:1.
Aun cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al máximo
previsto en abstracto por el legislador -el cual se debe pagar para obtener el
beneficio-, la ventaja se encuentra en que el pago del maximo extingue la
acción y, por ende, no hay antecedente delictivo computable:' '.
En cuanto a.cuál es el máximo, al igual que con el mínimo, la ley alude
al monto general y abstracto ad quem previsto por el legislador en.hs man-
das que prevén la sanción. En cuanto'a la diferencia con el pago de la multa
impuesta por una resolución condenatoria, valen las aclaraciones hechas
anteriormente al ref~rirnos al millimum.
.3.5.5. Modalidad de pago. Como se advierte, la ley hace referencia
a qué se debe pagar (mínimo O máximo de la multa) pero no a cómo se lo
debe pagar. En consecuencia, el tribu~al puede disponer su pago in totum O
en CUOla-partes, siempre que, en el último caso, los montos ofrecidos no
sean irrisorios y exista objetivamente la probabilidad de cumplimiento. Se
deberán tener en cuenta los montos de las reparaciones y la carga qlle ello
implica para el acreedor del beneficio.
Hay quienes piensan que es aplicable· por analogía ill bonam partem
el arL 21 C:P., en su cuarto párrafo. Sin embargo, el círculo de diferencias
entre ambas reglas es muy marcado. ED tanto que el caso del art. 21 hay.
sentencia condenato~ia firme, aquí no la hay; mientras que en aquélla se
en el art. 21 se ha pagado una suma en concepto de multa, en la 'oblación
penal en donde se puede imponer eventualmente una pena de multa.
Es evidente que la remisión al art. 21, párr. 4' C.P., mediante el argu-
mento de la analogía, permite evitar la utilizaCión de crite~ios discrecionales·
por el órgano jurisdic.cional. Pero también importa -restringir his diversas
posibilidades de pago de la suma en concepto de oblación.
!l~ Tangenciulmente, NLJÑEZ. Derecho pellal argentino, t. li. p. J 99; en ·contra, LAJE
ANAYA - GAVIER. ob. cit.. t. I. p. 363, quienes identifican juicio co"n debate.
 :.
:::.
"..
. GJ: Carlos Julio Lascano (h) La pUllibilidad ~33 -~

3.5.6. Reparación dt: los danos. Sea durante la instruc.cÍóll,. mien- no I'fledia una sentencia condenatoria, no resulta aprópindo considerar
::.
'

•ras 110 se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el, al imputado penado 112:

'.•
beneficio, además del pago del mínimo o máximo de la multa, debe reparar
los dar,os causados por el delito. 3.5.8. Efectos. La oblación voluntaria de la multa implica la ex-
.Cuando la ley habla de reparación de los daños causados por el tinción de la acción penal 1)). Por esto, la resolución que la recepta no

delito hace mención a las indemnizaciones por el daño material consistente
en el daño emergente y el lucro cesante. Asimism~, hace ref~rencia al
daño moral Il.. La obligación se extiende respecto de todos los' que tengan
derecho a la reparación, com" directa o indirectamente damnificados, al
pago de las cos,"s (art. 29 c.p.; arts. 1078, 1079 y correlativos c.c.) 130.
, •.J
produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reirici-
dencia, de la concesión de la condena condicional o de su revocación, de
la revocación de la lihertad condicional, de la medida de la pena o de la
interrupción de la prescripción 1)4.
',.,

3.5.7. Abandono de objetos. Cualquiera sea el momento procesal

t'n que se haga uso del beneficio, el imputado deb;; abandonar en favor del
Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso
que rec~yera condena.
Son bienes susceptibles de decomiso las casas que han servido para
, cometer el hecho delictuoso (instrumenta sceleris) como así también las
casas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (producto
sceleris) (art. 23 c.P., según art. 26, ley nacional 25.188, B.O., 1/11/99).
La extinción del dominio opera por la causat del.art. 2610 C:C., es
decir por la transmisión judicial del dominio. Se rechaza la posibilidad de
que la e~tinción del derecho real se dé por, vía del art. 2607 C.C .. Conse-
cuentemente, la resolución jurisdiccional que acepte la oblación volunta-
ria de la multa, deberá disponer también la transmisióri de los objetos en
favor del Estado, previa aceptación del abandono, lo cual tiene repercusio-
3.5.9. Obtellción del beneficio po.r segunda vez. Este 'modo de
extinción de la acción penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo
delit,o ha sido cometido después de habeitranscurrido ocho años a partir de
la fecha de lo resolución que hubiese declarado la extinción de la acción
'••.
~'.
penal en la causa anterior.
El nuevo delito también debe estar reprimido única y exclusivamente con
pena de multa; esto, por aplicación de los principios generales del instituto.
••
,.•
El término a qua es la fecha de la resolución -generalmente auto o'
sentencia de sobreseimien'to 133_ que hubiese declarado la extinci6n de la
acción penal por 'oblación voluntaria de la multa en la primera causa.
Coincide, entonces', con el tiempo del dictado material del acto formal
decisorio y no con aquel en que hubiese quedado firme la sentencia por
~.
transcurso del plazo para impugnar o por confirm'ación de la resolución
por la última instancia iI!lpugontiva.
••
¡>\

nes en' el procedimiento: puesto que quien debe aceptar es el. representante ,'~.
•
3.6. Suspensión del juicio (l prueba
legal del Estado nacional o provincial, según el caso, deberá darse interven-
ción ~n' ei proceso a éste, a aquel efecto lll.
Se 'ha pensado en la factible inconstitucionalidad de la regla, en
tanto exige que sin mediar condena el imputado cumpla una pena. Sin
La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal-no
enum'érada por el art. 59 c.P. y reservada a los delitos de acción p<iblica-
•
:,.
embargo, se ha argumentado en contra, considerándose que desde que
~.
0',_'

•"'.
'••.
m SPINK;~; ·~b. y·lug. cits. .\
III GONZALEZ ROURA, Octavio, DeredlO (len al, p. 240.
134 Mutatis ;"ui~ndi, NUÑEZ, Derecho pe/lal argell!illo, L lI .. pp. 197 Y 198, Es palma-
119 SPfNKA, Roberto, "El arto 64 c.P. según la ley 24.316", en Semanar¡'o Jurídico, t.

7[-1994-B, p. 650. rio: la acción se ¡;:x.tingue, no se agota (SOLER, DerecilO penal

arge/llillO, t. JI, § 74. p. 460).
I)U NUÑEZ, Manllal, p. 215.
. 1" Confr. RUDJANES"C:;ái"los, El Códign Penal y su interpretQc:iónjllri.fprudencial, ;~
Depalma, Buenos Aires, 1965, t.1, p. 379; DAYENOFF, David, Código Penal, p. 134.
III SPINKA; ob. cit., p. 651.

1:7"·,
•
 .-,_..• ",.~

.~ "~,'~>

. t· La punibilidad 035
634 Carlos Julio LascaRa eh)

~jercici~ su~p~l1de O parqliza en la .et~pa del plenario, y, u.na ~ez cumpli-

la suspensión del juicio a prueba, al incorporar el Títu1o.XIl de las Dispo-
das las condiCIOnes compromisorias durante el plazo fijado por el tribllnal .
siciones GenerAles de] Código Penal, que agregó los arts: 76 bis, ter y quater.
determina su definitiva extillciÓn. Por ello, debemos catalogarla ·com~
En el párrafo primero del art. 76 ter c.p, se establece que e! tiempo de
causa de extinción de la acción penal, en el capítulo de la punibilidad.
suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según
3.6.2, Antecedentes legislativos del texto legal . La ley 24.316
.' la gravedad del delito; agrega que también establecerá las reglas de con-
tuvo en cuenta el proyecto de la Comisión de Legislación Penal de la
ducta que deberá cumplir el imputado según las previsiones del art. 27 bis,
Cámara de Diputados de la Nación, elaborado sobre labase del enviado
El párrafo cuarto de! mismo artÍc.ülo expresa con claridad: "Si durante el
por el Poder Ejecutivo durante la gestión de León Carlos Arslanián en
tieinpo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los
el Ministerio de Justicia, como así también de tres proyectos presenta-
daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta estableci-
dos por miembros de esa· cámara (Antonio María Hernández. Víctor
das, se extinguirá la acción pen¿ZI". Sodero Nievas y José Manny). .
- 3.6.1. Ubicación sistemática y ,distinción de la condena de ejecu·
. Laexcepción al principio de oficiosidad consagrada porlasuspensión
ción condicional. La institución en estudio, cuya génesis se encuentr~ en
del jU1CJO a prueba, se fundó en el proyecto del Poder Ejecutivo en dos
la proba!ion del derecho anglosajón, se incorpora a nuestro ordenamiento
clases de razones:
jurídico positivo como un instrumento de política criminal para los delitos
a) De política criminal;.en los delitos de menor entidad vulnerante
disponer de alternativas que sustituyeran la prisión efectiva de corta durC\~
. reprimidos con penas privativas de libertad de corta duración, cometidos
por delincu~ntes primarios. 'Ha venido a compleme~tar -en una etapa pre-
ci.ón, con su efecto deteriorante más gravoso, que desnaturaliza la preven-
via- a -la condena de ejecución condicional, que inspirada "en el sistem~
ción especial. . .
franco-belga y a través del proyecto de 1906, había adoptado el Código
b) De orden práctico: la imposibilidad de juzgar y sentenciar todos los
Penal de 1922 en los arts. 26 a 28, que estaba vigente con las reformas de
hechos denunciados como delictivos, comprobada empíricamente en los
la ley 23,057. De tal modo, en nuestro' derecho tenemos actualmente un
distintos sistemas judiciales del país 137, determinaba que se· reservara el
sistema mixto 136.
juicio oral para los casos más graves y complejos, y con el nuevo instituto
Sin embargo. ambas instituciones no tienen la misma ubicación siste- que estudiamos, excluir los delitos que -por su menor· cu~ntía·~ 'no podían
mática,
obte.~er sentencia o terminaban con una condena de ejecución condicional.
En efecto: la condena de ejecución condicional implica un modo de
En el informe del presidente de la Comisión de Legislación Penal de la
evitar el cumplimiento efectivo de la prisión, y, por lo tanto, se ubica dentro
Cámara de Diputados -aunque se haya considerado a la suspensión del
de la teoría de la pena, Por ello la estudiaremos en la Lección 19, cuando
juicio a prueba como un medio de resocialización sin condena ni declara-
veaml)S la indi vidualización judicial de la pena.
ción de culpabilidad- parece haber gravitado en mayor medida la situación
¡'or"su lado, la suspensión del juicio a prueba -aunque a la postre
de sobrecarga de los tribunales correccionales de la Capital Federal, desde
tiene similar. mismo efecto impeditivo de la privación efectiva de la libertad-
la puesta en marcha del juicio oral, abarrotados por la gran cantidad de
opera sobre la acción penal pública -entendida como pretensión repr~~
delitos de tránsito (lesiones y hoinicidios culposos), Paradójicamente, estDs
siva estatal ejercitable de oficio O dependiente de instancia privada- cuyo
- .'

131 El mito de la no impullidad, como n.::ertadam·ente lo había llamado Gustavo

Así nos expresamos en "La suspensión del juicio a prueba en la ley 24.316",
1)6
COSACOV, Cenlro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Faculwd de Derecho y Ciencias
publicada en Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N° 1, Universidad Nacional de
Soci.gles, Universidad Nacional de Córdoba. 1988. . . . . : 1
La Rioja, Departamento de Ciencias Sociales. Lerner, 1995. p. 12.

636 Carlos Julio Lascano (h)
casoo han quedada excluidos del beneficio por ser deiitos reprimidos con
pena de inhabilitación, conforme el art. 76 bis, c.P. 13'.
Pensamosque la razón de política criminal de mayor peso científico
para lú incorporación de la institución que analizamos, fue evit(lr la im~e­
cesaria estigmQlizaciólI derivada de la aplicación de condenas que resul-
ten illocuas para cumplir el fin de prevención especial de la pena.
, Lamentablemen'te, con el léxto legal aprobado los fines pragmáticos
-:!ifícilmeme podían concretarse, pues -al margen del- problema indicado
den ,,,do dé la exclusión de los delitos penados con inhabilitación- nuestra
ley L4.316 poco tiene que ver COIl la verdadera probation anglosajona que
abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial; porel contrario, entre
ooootros sólo se suspende la fase plenaria del proceso -el juicio propiamen-
te cti;;ho- cuando ya se ha cumplido previamente la instrucción, con el COn-
siguiente desgaste jurisdiccional y la saturación de causas de los órganos
encargados de la investigación delictiva, generadores de un inútil dispendio
de recursos humanos y materiales.
Por ello durante el primer lustro de aplicación' de la nueva institución
-ai menOS en nuestro"medio- persistió la recurrencia al criterio de selección
infamlal (prioridad para las causas Con preso)- por la mayor conveniencia
. práctica de aguardar que se opere r~ prescripción de la acción penal, sin
••
••
La punibilidr:d 637
••
3.6.3. Requisitos legales. Entre aquellas cuestiones hermenéuticas,
las que quizás en mayor medida hayan gravitado para la escasa aplicación
práctica de la probation en Córdoba u otros lugares dé! país, fueron las
••
opiniones di vergentes en doctrina y en jurispmdencia, en orden al tope tem-
poral de la pena a t.ener en cuenta para otorgar el beneficio 140. ••
••
Tales posiciones fueron correctamehte sintetizadas del siguiente modo 141;
a) Por un lado -en la deno~inada teoria restrictiva- se
ha sostenido
que el beneficio s610 puede acordarse para aquellos delitos que no supe-
ren, en su peQ-a máxim:.t conminada en abstracto, los tres años de reclu-
sión o prisión 142.
b) Por el otro -Con diversos argumentos- se afirma que la suspensión
••
•
:.-.
del juicio a prueba puede concederse cuando la condena aplicable sea
susceptible de ejecución condicional, ampliándose de esta fom," los ca-
sos de ,posibilidad de aplicación del beneficio, ya que en definitiv~no se
tiene en cuenta la pena en abstracto del delito.enrostrado, sino -e'omo en
el caso del arL 26 c.P.- la pe~a que deberá tenerse en c~enta y que no
deberá superar los tres años de privación de libertad, es la que concreta-,
, .••
:.-.
mente perciba el tribunal como aplicabl·e en ese caso particular, aunque
en abstracto se superen los tres años de reclusión o prisión .. Nos indina-
mos por esta teoría amplia 141

•••
necesidad de someterse a las reglas de conductas del arL 27 bis C.P" ni a la
obligación de reparar el daño 1 3 ' . ' .

De todas maneras, estimamos positiva la incorporación del nuevo ins-

trumehto, que debería depurarse en su técnica legislativa para salvar los
serios problemas interpretativos que se han planteado.
I~O BONETIO, Luis M., "Suspensión del juicio a prueba", Opúsculos de ..Derecho
Penal y CriminoJogía, N° 65, Marcos Lem~·r .. Córdoba. 1998, p.. 9.
141 BONéTIO, ob. cit., pp. 9 Y lO.
"

14: SAYAGo. Marcero, Suspensión de/juicio a prueba."Aspeclos cOllfIictiyos,. Marcos

••
••
Lemer, Córdoba, 1996, pp. 18 a 32; TARDITTI. Aída, "Probl1tion (ley 24.316) - Lo bueno
y lo malo", Semanario Jurídico, N° 994. 2.1n/94, p. 41; LAJE ANA YA - GAVIER, Notas al
••
••
Código Pellal a/'gelllillo, 1. 1, p, 408; TAMINI. A.L. - FREELAND LOPEZ LECUBA, A .• ,"
11M La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, "Bo~doux. Fermín". "La 'probario" ' y la suspensión d~1 juicio penal a prueba"·, L.t.... 1994-D, -Doctrina, p~ 8.54
Sel\t. NI> 36, 7/5/01, ha·~fectuado una interpretaci6n sistemática según la cual en los casos de Yss.; DE LA RUA, Jorge. Código Penal argentino: Parte general. 2" ed., p. 1174; N° 21;

homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores, si la inhabilita-
ción cautelar para conducir vehículos (art. 361 bis c.P.P. Córdoba) se impone como una
regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento
de la suspensión de! juicio a prueba armoniza con la directriz polícico-criminal de esta
••
SPINKA. Roberto, en su actualización de NUÑEZ, Ricardo C.,·Manual, p. 216. La tesis
restricti va fue. adm,tÍda po.r fa mayoría en el acuerdo plenario" N° 5 d~1 17/8/99, dictado por
la Cámara Naciomi! de Casación Penal, en autos "Kas uta. Teresa R. s/ Recurso.de casa-
ción", L.L., ejempl~rdeI17/9/99.

.,'
instituciórl: resocialización con evitaci.6n de la condena, en relación can los de.litos más
frecuentes en el fuero correccional.
119 LASCANO (h), Carlos 1., "La suspensión del juicio a p.rueba en la ley 24.316", pp.
••
I~) DE OLAZABAL,.Julio, Suspensiól1 del proceso a-¡JFUeba. Análisis de la lq 24.316
("probarion"), Astrea, Bueno$ Aires, 1994, p. 48; SAENZ. Ricardo, "!;..a suspensión del

19 Y 20.
. jui·cio a prueba en el proceso perúfr(probarion)", L.L.. 15/8/94; ALMEYRA, Miguel Angel,
"Probation: ¿Sólo para delitos de bagatela?". Suplemento de Jurisprudencia Penal, L.L. N°
':e
.. .
, :
~', .) .. :.
,'.)
... .. ..,.:'"...... :'II".~, .

. -\tÍ"

638 Carlos Julio Lascano'(h)

639

El art. 76 bis, párrafo primero, c.P., faculta al imputado a solicitar

está condicionado a la aceptación o rechazo del damnificado, quien -eo la
expresamente la suspensió,n del juicio a prueba. Esta'e~'igencia -que impide
última hipótesis- quedará habilitado para ejercer la acción resarcitoriu en
la actuación (je oficio del tribunal- obedece al "derecho que. le asiste al
sede civil-siendo inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1191
ciudadano de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que lo libúe del
y 11 02 C.C.- si el tribunal hace lugar a la suspensión del juicio p~naL .
estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito,
Quienes sostienen el criterio restrictivo en orden al máximo de l.a
inediarite ~.na sentencia que establezca, de una .vez y para siempre, su si-
pena· conminada en abstracto, a tener ~n cuenta p'ara conceder el renefi-
tuación frente,a la ley penal" 144.
cio, agregan un requisito más: el pronóstico favorable del tribunal "obre
Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el
que la eventual pena privativa de libertad no sería de cumplimient0 efec-
imputado pueda formular tal petición, es preferible -para descomprimir el
ti vo en cáso de· condena.
sistema saturado- la posición amplia que admite su planteamiento desde la
Es indispensabie el consentimiento del fiscal, siendo controvertido si
declaración del imputado '" y no el criterio que lo restringe a los actos
su rechazo tiene o no carácter vinculante para el tribunaL
iniciales de la etapa del juicio propiamente dicho '46.
. Pero una vez otorgado el beneficio, el imputado además deberá pagar el
Con respecto al plazo final, la facultad cesa cuando da comienzo el .
mínimo de la multa correspondiente, si el delito estuviere conminado con di-
debate; aceptar la procedencia de la solicitud del imputado durante el deba-
cha especie de pena, en forma conjunta Q alternativa can la de prisión. Tam-
te y antes de su clausura, implicaría admitir su interrupción -no la suspen- bién deberá abandonar '" a favor del Estado los bienes que presumiblemente
sión como· dice el texto- ·con un fuerte colorido de "acuerdo penal", resultarían decomisados en caso de que recayera condena.
ajeno, al espíritu del instituto [47.
A más de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos repri-
Al formular su petición el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la
midos con inhabilitación, como pena principal, conjunta ci alternativa -que
reparación del daño, en la medida de lo posible, sin que ello importe confe-
antes hemos objetado- la ley tampoco admite su concesión a los funciona-
sión ni reconocimiento de la responsabi-lidad civil 14H. El tribunal, en resolu-
rios públicos que -en ejercicio de sus funciones- hubieren.participado en la
ción fundada, debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no
comisión del delito, no exigiéndose que el tipo respectivo requiera que su
autor revis~a calidad funcional IS0. .

3.7. Avenimiento
10 1,26/5/95; Devoto, Eleonora, Probatiáll e institlltos análogos, Din Editora. Buenos Aires,
p, 81; BONETrO, Luis M" ab. cie., p. 49 Y SS., para quien es a partir de la gravedad del delito
y de su relación con la persona de] nutor que en la pmx.is judicial se podrá con~eder o no ·el La ley 25.087 'SI que produjo importantes modificaciones al Título JIl de
beneficio. No son sólo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del los delitos contra la honestidad, los que pasaron a denomi~arse delitos c.antra
hecho, pues la observación y la e:tperiencin noS indican que hechos con una escala inferior a los la integridad sexual" sustituyó el art. 132 c.P. -que regulaba el matrimonio del
tres años de prisión O reclusión, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena
delincuente con la ofendida como causal de extinción de la acción penal por
condiciqnal y. a la inversa. hechos· cuya pena supere di.C::~O~.lDP~S. revelarse como de .escasa
significo.ción y. por ende. pasibles de una pena de ejecución condicional (pp. 56 Y57).
. 1.4 C.SJ,N., Fallos, 272:188, "Mauei". .
14~ Por todos, DE LA RUA. ob. cit., p. 1170. N~ 12.
1~6 SAYAGO, ob. cit.. p. 112; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit., t.·l, p. 41, requieren
1~9 "Desprenderse de.ln posesión, con la rilira de no continuar en el dominio de ellas
que, adem·ás de haberse elevado la causa ajuicio, se haya citado u juicio.
14' DE LA RUA. ob. cir.. p. 1171, N° 13. . (art. 2526 e.c.r. LAJE ANAYA - GAVrER, ob. cil., 1. r, p. 416.
1'0 TARDITTI. ob. cit., p. ~3; LAJE· ANAYA - GAVIER. ob. y lug. cits. en nota
141 Es controvertida la opinión que el ofrecimiento del imputado pre,.upone la inter-

vención del dumnificudo como ociar civil en el proceso penal. precedente.

'" B.O., 14/5/99.
 ,.e
::~.

Carlos Julio Lascano (h) La punibilidad 641 -.••

i0S delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto- por:otro texlo que
introdujo una causal de extinción distinta: el avenimiento.
En efecto: el nuevo dispositivo establece que "en los delitos'previs-
heado.con uno só.lo de 1.05 intervinientes en el hecho que sea de distint9
sexo al suyo. Ello, sin perjuicio que con los demás se avenga en otros ••
•••
aspectos, como los indemniza torios. Esta posibilidad que la norma ante-
tos en IOsart. 119: 1",2°,3" párrafos, art. 129 1" párrafo y art. 130 la ri,or no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez, la diferen-
víctima pOdrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesora-

miento o repr'csentaci6n de ins·tituciones oficiples.o privadas sin fines de
lucro de protecclón o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieci-
séis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal po-
elrá excepclonalmente aceptar la propuesta que haya sldo libremente for-
mulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracitín a la
especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es
-.•
cia más pronunciada que se advierte entre aquella norma y la ·actual 15~.
REINALDI sostiene que el aveni.mie·nto no debe consi~tir forzosamente
en un acuerdo de conteflido económico, pero tampoco puede radicar en el .
perdón liso y llano otorgado por la víctima con posibilidad de extingulr la
acción penal y la pena 15'. ,

El párrafo final del nuevo art. 132 C.P. faculta al tribunal -encaso de
aceptar una propuesta de avenimiento qUé reúna las exigencias legales- a
••
-.•
un modo niás equltativo de armonlzar el conflicto con mejor resguardo del dispoher la suspensión del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una,
interés de la víctima. En tal caso la acción quedará extinguida, o en el nuéva hipótesis de concesión de este beneficio, para la cual no son exigibles
mlsmo Supuesto' también podrá disponer la aplicación al caso de lo dis-
puesto por los arts. 76 ter.y 76 quater c.P.... '
La norma consagra"la primera admisión legislativa de conciiiación en
los requlsitos del art. 76 bis C.P., en especial, el tope temporal de tres años
de reclusión previsto en el primer párrafo de este artículo, Adviértase que
. en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 c.P., el máximo de las ••
••
materia penal" "'. Es aplicable a los casOS de abusos sexuales, tipo básico escalas penales respecüvas supera dicho topee
y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual grave-
mente ultrajante'para la víctima o haber existido accesO carnal (art. 119, §,§
1°, 2° Y 3°, respectivamente), o cometidos en perjuicio de un menor de .
dleclséis años con aprovechamiento de su inmadurez sexual (art. 120 § 1°),
o en los supuestos de sustracción y retención de personas con intención de
4. Excusas absolutorias

Advertencia: Aunque trataremos las excusas absolutorias dentro

':.
••
menoscabar su integridad sexual, cometid9s contra su voluntad o aun con de la categoríaindependiente de punibilidad -siguiendo posiciones clá-
ella, si se tratara de menores de dieciséis años (art. 130) "'. ' sicas que facilitan la confrontación con otros autores- qebe destacar-
.-.
•,.•
Se ha dicho que la propuesta de avenimiento puede ser de matrimo- se la solidez de modernas tendencias doctrinarias, qúe a algunas de
nio "4. En caso de participación delictiva múltiple, la víctlma podrá céle- ellas las conceptualizan como causas de exclusión de la antijuridicidad '
específica penal (talla posición de Fabián BALCARCE expuesta en la

'•.
Lección 11 de esta obra).

1~~ REINALDI, Víctor E, en Manual de derecho penal: Parle especial, de Ricardo C.

NUÑEZ. 2' ed. actualizada. Marcos Lerner, C6rdoba, 1999:p. 127; CLEMENTE, José
Luis, AbuJOS sexlIales, Marcos Lerner, Córdobn, 2000, p. 154.
Ij~ REINALDI, Víctor F., Los delitos sex'ta/es en el Código Penal argentino. Ley
25.087, Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 245. .,
". I
LAJE ANAYA,.JusIO, "La bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante
arCo 132 del Códit'o.:Penal", Foro de C6rdoba, N° 58, Advo¿atus, Córdoba, 1999. p. 62,
donde afirma que·la única posibilidad es una propuesta ntatrimt?ni~!. que parte de la mujer
••
IWCREUS. Carlos, "Delitos sexuales según la ley" 25.087", J.A . . NtI 6151 , 2117/99, p.
7; REINALDI, Los delitos sexuales .... , p. 248: Adhiere n esta (e~is amplia. que no restringe
el contenido de la proposición a la matrimonial, AROCENA:. Gustavo A.~ Delitos COlltra la
víctima 'j "que tiene por destinatario a un especia,1 impucado.
'" REINALDI. . ob. 'y lug;c!.~s.
~~
en nota precedente. .
. . . ••
,.•
156 Op. Y loe. cics. en l1ota··154. En igual sentido: LAJE ·ANAYA, ob. cit., p. 67, nota
. integridad sexllal. Advocatus, Córdoba, 200 1, .p. 188. En una pos·tura restrictiva se ubica 33: AROCENA, ob. cit., p. 189.
-
. !.
642 Enrique R. Buteler
4.1. Concept'? y fundamentos
I
A partir de lo expuesto en el primer apartado de esta Lección
(Pullibilidad), diremos que las excusas absolutorias son aquellas causas
de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustanti-
vo, que fundadas en razones político-criminales de diversa naturaleza -dis-
tintas de aquellas que informan la infracción de la norma primaria-, actúan
corno causas personales 157 de
exc1usión o qe levantamiento de: la pena
merecida por un hecho típico, antijurídico y culpable.
, En resumidas cuentas, se trata de condiciones de operatividad de carác-
ter sustantivo, que obedecen a la priori~aci6n legislativa de intereses juddicos
distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.
, v.gr. la impunidad derivada de la excusa absolutoria del arl. 185 c.P.,
o no responde a los principios ~aracterísticos de nlles,tra asignatura,' sino que
obedece a la preeminencia que eIlegisladór le otorga.al interés en preser~
var el núcleo familíar, por sobre el interés pi\blico ,en'el castigo penal "'. ,
4.2. Distintos supuestos
Aunque el 'análisis pormenorizado de .las excusas absolutorias será
abordado en la Parte Especial del derecho penal, que es dondé han sido
previstas 159, corresponde sú enunciación y breve descripción en la parte
general, como aspecto,relevante del estudio de la punibilidad.
Siguiendo los criterios elaborados por CREUS 160, y los' esbozados pre-
cedentemente (al tratar las condiciones de operatividad de carácter"sustan-
tivo), podemos agruparlas de ~a siguiente manera:
La puni.bilidad ó4J
4.2.1.1. Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias rela"ciona-
das con su persona: Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la
tentativa de su aborto (del arl. 88 il1fine C.P.); de los familiares enuncio·
dos por el arl. 185 c.P., respecto de los hurtos, daños o ctefraud'aciones qu~
recíprocame.nte se causaren; y del·autor del encubrimiento de '.In deEto que
no esté previsto con pena privativa de la libertad, ·cuando se cometiere por
imprudencia, en el sentido del arl. 278 inc. 2 C..? (arl. 279 C.P.).
'4.2.1.2. Rel~cionadas con las particulares circunstancias en que el autor
comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apo-
derados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante.
los tribunales y no dados a publicidad (contempl"da por el arl. 115 c.P.).
4.2.2. Actúan como causas personales que cancelan l/na penali-
dad que inicialmente gozó de operatividad:
. 4.2.2.1. Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o
aun a la consumación de la conducta delictiva. Son los casos del desisti-
miento voluntario de la tentativa (del arl. 43 c.P.) y de la retractación rúbli-
ca ·previa o concomitante a la contestación de la querella .e.n los cielitos
contra el honor (tegulada por el arl. 117 C.P.).
4.2.2.2. Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la
exención de pena en las injuriasrecíprocas previstas por el arl. 116 c.P.

4.2.1. Operan como caitsas personales que excluyen la penalidad,

eS decir, que impiden que la cóerción penal se ponga en funcionamiento:
. -. ' . .

In De nat.uralezil subjetiva.
U~ Confr. NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ¡re/1al. p(lrle especial, 2- ed. actua-
liz.ada por Víctor F. Reinaldi, Marcos Lerner,·Córdoba, 1999, p. 271.
1.59 Con fr. NUÑEZ. Ricardo C., Manual, p. 221. .
160 Confr. CREUS. Carlos. ob. cit., p. 379.
 :.•
••
••
••
Las 'penas
••
•
Enrique R, Buteler
".•
1. CONCEPTO. FUNDAMúrro y FIN. 1.1. Introducción.
•••".
c.'.
1.. 2. Concepto. 1.3. Fundamentos y fines de .las pe-
uas. lA. Teorrac.sobre el fundarncnlo y fin. de las
penas: evolución. 1.5. Función y fin de la pena en el

'.,•'..
Estado democr~tico moderno. 1.6. Disposiciones
constitucionales y. emanadas dI! instrumentos inter-
nacionales relativas él la pena. 1.7. H,istoria y situa-
ción <le.tual de la pena de muerte.
- 2.CLASES- DE PENAS. 2.1. Clases de penas. 2.2. Alterna.ti-
vas plantead?s.

'•••.
3.CLASIFlCAtIÓN DE LAS PENAS EN EL Cómoo PENAL
AR,GENTINO. 3.1. Distintos crÜerios. 3.2. Penas princi-
pal:s., 3.3. Penas accesQrias.
4. EXTINCIÓN DE LAS P~NAS. 4.1. La muerte del condena-
do. 4.2. La amnistía. 4.3. El indulto. 4.4 .. Pre.c;cripci6n.

•.•
4.5. El peruón del ofendido en l.os delitos de acción
privada.

'

•••
•;.•
',.: ,~~.
;.
,",'
-
.1.-,

1. Concepto, fundamento y fin de las penas

1.1. Introducción

Hasta el momento, se han abordado los presupuestos que condicionan,

a modo de supuesto de hecho, la respuesta coercitiva prevista como conse-
cuencia jurídica. Se trata de un aspecto central en la materia, porque SOn
sus características e intensidad, las que diferencian al derecho penal de las
restantes fafias jurídicas; que, adviértase, también actú,an regulando
normativamente la sociedad '.
El ordenamiento positivo vigente contempla dos modos distintos ele
reacción coercitiva frente a un hecho .antijurídico. Cuando al autor puede
hacérselo responsable porque el evento le es personal mete reprochable,
procede la aplicación de una pena. Pero cuando ésto no sucede, si el agente
revela un determinado grado de peligrosidad, para interferirla podrá res-
ponderse aplicándole la medida d.e seguridad del art. 34 inc. I élel C."P. De
ese modo, nuestra legislación se alínea entre los. sistemas de la·doble vía,
en contraposición a los sistemas denominados de' .tínica vía o monis/as
que, o sólo contemplan penas, os616 medidas de seguridad 2 ]

1 ROXIN. Claus, Derecho penal. Parte general, traducción a 1a.2" ed. alemana de Diego

Manuel Luzón Peña, Migu,el Díaz y GarCÍa Conlledo y Javier de Vic;:'ente R9mepsal, Civitas,
Madrid, 1997, t. 1, p. 41 (apart. 2). .
1 Autor y ob. cits., p. 43 (apare. 4).
1 Aunque la reparación del daño tradicionalment~ ha sido materia del de~echo civil,
numerosos autores propician $U incorporación en nuest~a disciplina. Creemos que ello sólo
resultará_posible, en tanto se la considere una tercera vfa ("drite spur") deJ d.ereci)o penal
 -.-.
ice
'.: ..

tj48 Enrique R. Buteier

Las penas 649
.:.••
~n"la presente It:cción se abordará úpicamente el análisis eJe la primera
de e"as modalidades, la ordinaria, constituida por la pena. Se trata, ni más ni
menos, que del instrumenio más severo con que cuenta ·el Estado· "para ase~
gurat-.la convivencia" 4 y, a la vez, "la sanción tradicional que caracteriza al
. ,:.

.. ' ..
excesos_ Por otra palte, la idea de retribución es la que permite diferenciar·la
sanción penal de las respuestas reparatorias civiles. Pero la pena cumple
funciones que están más allá de la reacción punitiva, aunque para'tl"etermi_
narlas, será precis~ adentr(lrse en el análisis de sus fundamentos y fines.
-.:. e
-.•
derecho penal"', de tal modo que hasta le debe su denominación. .
,.' .

•••-.
/.2. Concepto 1.3. Fundamentos y fines de las penas

Desdt un punto de vista absolutamen·te formal,.· la pena·constituye Los fundamentos de las penas se conforman con "las razones que

"un mal.con el que amenaza el derecho penal para: el caso de que se
realice una conducta considerada como delito·" b •. S e alude a·un mal, por-
que su aplic·ación redunda en la restricción coercitiva de derechos del
autordel delito.'. como sucede con la libertad en las penas deprisión, el
.:':.
patrimo·nio en las de· multa, etcétera H. . .
. Sin embargo, "que la pena sea conceptualmenle un castigo, nO i~plica
. que su función última sea la retribución" 9, Es cierto que, en ~uanto respuesta
a un injusto, no.deja de tener un claro significado retributivo, como normal-
mente percibe la sociedad y evidencia el estigma que, en este ámbito, impri-
me en el condenado; algo que resulta imperativo tener presente para prevenir
que "''jI/IlW e011 la primera y la segunda (penas )' medidas)", cont'ribuya a los fines
·convencionales ·de nuestra ciencia" (SILVA SANCHEZ, Jesús María, "Sobre la relevancia
jurídico penal de la realización de actos de reparación", Revista poder Judicial, N° 45, 1997-
'••.
hacen justo, o justificado, o aceplable moral y/o políticamente que a la vio-
lencia ilegal representada por el delito se añada esa segunda violencia legal
puesta en práctica con la pena" 10 En cambio, son fines o funciones suyas,
los propósilOS que "el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la
colectividad" ", La estrecha ·conexiQn entre ambos conceptos, resulta evi-
dente y por esa raZÓn su .tratamÍento se aborda~á conjuntamente.
En otro sentido, se ~dvierte q~e como la sanción constituye la res-
puesta más característica. del derecho penal, sus fundamentos y fines se
••
encuentran estrechamente relacionados con los del propio derecho penal ".
A su vez, siendo la pena lino de los medios más gravosos de intervención ••
estatal" en in comunidad, estos últimos dependerán, asimismo, del modelo
-.
de Estado en el que se inserta 14, En definitiva, la legitimación de '.'la
"causacióH de·mal" en que consiste esencialmente la pena", "por añadi-
dura" exige establecer la del propió derecho penal IS.•
..-.
.-e

•••
1 (Es pañal, p. 194.
, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;

,.-.
GARCIARIVAS, Nicolás; FERRE OLiVE.luan Carlós; SERRANO PIEDECASAS.losé a
UlFERRAJOLI. Luigi, Derecho y razón, TeorJa del gdl"an/ismo penal, 3 e(ttraducida
Ramón. Lecciolles de derecho pellal. ?eme gellerclf, Praxis, Barcelona. 1999. p. 23.
por Perfecto And¡'é~ Ib<Hlez y otros, Troua, Valladolid, 1998, p, 247.
oS Conf~. MIR PUIq, SanLiago, Derecl.lO penal. Parle general, 5' ed., Tecfoto, Baree'to-
tlJESCHECK, Hans·Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte ge11eral, 4" ed. corre·

na, 1998. p. 9 (apart. 11).
6 Autor, ob. y lug. cits.
1 NUÑEZ. Ricardo c., Manila! de derecho penal, Parte gelleral. Marcos Lerner, 4'. ed.
actualizada pOr Roberto E. Spinka y Félix. González. Córdoba, ·1999. p. 277.
~ CARRARA definí.¡la pena como "el mal que, de conformidad CÓn la ley del Estu90,
..•
gida y ampliáda, traé!. <.le José Luis Manzanares Sama niego, Comares, Granada, 1993;p. 57.
'2..BACIGALUPO, Eiuique, Principios r.:jef derecho "pelwl, Parte general, S- ed .• Akal,
Madrid, ·1988. p..?; ''Toda teoría de la pena es una teoría d~ la funbión que debe cumpli.r el
derecho penal".); ': ' .

,.•
!~ MiR PUlG,·Santiago, ob. Cilo p~.46 (apartado 2).
infligertlos juece:;; a los que han sido hallado~ culpables de un delito; habiéndose observado
las uebidas formaiirlades". Vide CARRARA, Francesco, Programa iel curso de derecho
!( Confr. MIR PUIG, Sancj!lgo, Función de la perrd-y teoifi¡-(Jel"de/i/o en el Estado

social v democrático de derecho, 2 a ed., Bosch, Barcelona, 1982. p. 25.

.:e
crimina!, traducción de·José J. Orteg<¡ Torres y Jorge Guerr~roh_Te~lfs, Bogotá, 996.
'1 Mm PUlG, ·Santiago~ ob. cit .• p. 66 (a~partado 71).
i '.' 'SILVA SANCHEZ, ié!l1s María, AproximaciólI al dJrecho penal COlltemporáneo, ..:e
¡
~ ., ¡\li¡'IIII\lJ.
,"., .. -.::... ,,-...
Bosch, Barcelona, 1992, p. 179.
-
650 Enrique R. '"'
Bu~eler
,
Tal vez esa sea la razón por la que', aun cuandQ 1a pena "constituye
desde los albllres de la cultura humana uno de los más importantes medios
del poder estatal, la cuestión de su justificación, de su naturaleza y de su
significado continúa siendo uno de los problemas más debatidos de la cien-
cia del derecho", porque, entre otras cosas, "conduce desde siempre a pro-
fundas discusiones ideológicas" ",
1.4. Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución
Las principales elaboraciones referidas a los fundamentos y a la fun-
ción de la pena, se enmarcan dentro de las llamadas: 1) Teorías absolutas o
retributivas; 2) Teorías relativas o preventivas (trátese de prevención gene-
ralo de prevención especial); y 3) Teorías mixtas, resultantes de combina-
ciones de las dos anteriores.
1.4.1. Teorías absolutas o retributivas
Para esta corriente, la pena se. orienta exclus'ivamente hacia el pasa-
do, Su fin se,satisface con la respuesta al delito cometido, Luego, el acento
se coloca en el momento de aplicación q"ue. es en el que 'se interviene
coercitivamente sobre el responsable del delito. El punto de partida, es la
idea del Estado como "guardián de lajusticia y compendio de las nociones
morales", de "la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse"
y de la necesidad de limitar "la-funció~ estatal a la protección de la liber-
tad individual" 17 Sus fundamentos filosóficos se encuentran tanto en
KANT como en HEGEL 18. . se suma al mal del delito" 28"
Para el primero, la sanción penal "se presenta COmo un "imperativo
categórico", es decir, como una exigenc.ia incondicionada de ... justici~" 19.
El he-mbre constituye "un fin en sí mis'mo", y por esa razón debe evitarse
por todos los medios, que sea empleado como un medio para otros fines,
Algo que sería inevitable en una concepción preventiva,
16 JESCHECK, Hnns-Heinrich, ob. cit., p. 56.
17 Autor y ob. cits., p. 60. . 21 JESCHECK, Hans~Heinrich, ob. cit., p. 62.
la Confr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 82 (apartado 3).
19 MlR PUlO, Sa'fJ[iago, Derecho penal. Parte general, pp. 4Q Y47 (apartado 5 b).
LaS: penas 65 t
HEGEL 20, siguiendo su método dialéctico, considera que la voluntad
general que expresa el orden jurídico-penal conforma la "tcsis",Al ser
'negada por el delito a modo de "antítesis" (como resultado de le vo!uota<;l
especial del que delinque), surge la necesidad de la pena para que actúe
"como negación de dicha negación, como anulación del delito, que de lo
contrario tendría validez y, con ello, como restablecimiento del derecho", es
decir, la síntesis. En consecueDcia. "la anulación del delito es !"et.rib 1'c. i 0!l en
cuanto ésta es, conceptualmente, una lesión de la lesión" 21. -
Las ventajas de esta posición son claras. Garantiza un estricto respe~
to al principio de dignidad del hombre, al erigir la magnitud del i:,justo, c~mo
un límite claro para la sanción que impide su mstrumentaclOn Con fmes
sociales 22. En efecto. si la pena es retribución por el ~njust.o, su Cl 1t111.tía
queda anclada en la de este último, A ello ~.ebe agregars.e que su
, fundamentación, goza de una fuerte y benefiCIOsa capactdad de lmpreOión
psicológico-social" ", aunque parecería más bien un d'ato dI' las modernas
teorías preventivo generales positivas, de algún modo vinculadas.
Respecto de sus desventajas, se señala que el Estado "como institu-
ción huma'na, no es capaz de realizar la idea metafísica de jus~i.cia ni está
leoitimado para ello" 24 debiendo limitarse a "asegurar la existencia de la
so~iedad y sus intereses" 25, idea transpuesta al ámbito penal, significa qlle
la pena debe procurar la prevención de nuevos delitos y nola satisfacción
de un criterio metafísico de justicia, Asimismo se señala que l~ pena como
s61a retribución, no resulta útil 26 para dar respuesta a cie~tas causas del
delito. Por ~jemplo, olvidaría que en diversas ocasiones el autor deldeiito es
"un ser débil, pr~cisado de ayuda y frecuentemente maltratado" 27. Final-
mente, para quienes no com\,arten su fundamentación, al "mal ,de, la pena
'
,u En su obra Líneas fundamentales de la fiLosofía del dúeéllo (1821).
21 Confr.-ROXIN, CI<\us, ob, cit., p. 83 (apartado 4).
u BACIGALUPO, Enrique, ob, cit, p. 10, .
H ROXIN, Claus": ob, cit., p. 84 (apartado 7).
;~ Confr. ROXIN, CJaus, ob. cit., p. 85 (apartado 9).
u MIR PUIG. S~ntiago, ob. cit., p. 49 (apartado 13).
:6 Confr. ROXIN, CJaus, ob.·y Jug. cits.
II BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 9.-

65.~ Enr:que R. Buteler
1.4.2 Teor(as relativas'o preventivas
Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro, Su funéión
110 se satisface con la respuesta al delito cometido, sino que busca prev¿riir
nuevos delitos, dirigiéndose a sus posibles autores para que no los cometan.
Su origen se encuentra en las teorías de la Ilustración y Sus creencias en "la
cxplipción científico-causal de todo el comportamiento de las personas, la fe
en ia capacidad -también de los adultos- para ser educados medial1te la apro-
piada :1ctuación pedagógicosocial, y el rechazo a cualquier intento de inter-
~I'ctación metafísica de los problemas de la vida social" 29,
A diferencia de la posic(ón anterior y en clara inclinación hacia las
e1aborhciolles filosóficas utilitaristas, esta corriente discrepa con la Con-
cepción de la pena como un fjn en sr mismo. Nlás aún, es ése su rasO"o
.
sobresaliente, ya que su propuesta radica, precisamente, en que la pena
" jurídica del pueblo")J, De ese modo, se alienta "esa aversión normal contra
~ea lecida como un medio para el fin de prevenir futuros delitos. Ahora
bien, ese objetivo puede perseguirse dirigiéildose a la comunidad todá,
como sostienen las concepciones de prevención general; O sólo al autor
del delito, como refieren las elaboraciones de prevención especial. De
ello nos ocuparemos a continuaci6n.
J.4.2.i. Prevención general
Según:se ha visto, se caracteriza porque su tarea preventiva se dirige
a la colectividad y no al autor del delito, procurando "evitar gue smjan delin-
cuentes de la sociedad" JO, Pero tal cometido puede procuratse positiva o
negátivamente.
1.4.2.1.1 Prevención general negativa
La,primera elaboración preventivo general eficaz, fue de carácter
negativo' y se debe a FEUERBACH (1775. - 1833). La idea partía de la
consideracion dél "alma del delincuente potencial [".) como un campo de
batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten
a ello" JI. Dentro de esa lucha, la existencia de la sanción penal -conminada'
.;,
-~-----
H JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. y Jug. cits.
.Id MIR PUIG, Santiago, ab. cit., p. 50 (apartado 1.7).
JI ROXIN, Claus, ab. ciL, p. 90 (apartado 22).
....
L-______________________ ~~~~ '.. _,
______________________________
••
Las penas 653 ••
:11abstraciO-, actuaba a modo de "coacción psicológica", ·colaborando para
que prevalecieran los esfuerzos 'psíquicos que procuraban impedir la comi-
••
sión del delito. Luego, el acento se situaba en el momento de conminación, ya
que su posterior aplicación, sólo serviría para "confirmar la seriedad de· la ••
••
amenaza legal" 32 y mantener así, su eficacia en cuanto previsión abstracta.
1.4.2.1.2 Prevellción general positiva (o i¡¡tegradora)'
Esta modalidad se denomina "positiva", por oposición a la prevención
gen~ral "negativa", porque entiende qlle, aunque la pena se dirige a la co-
lectividad para que no se delinca, lo' hace de manera positiva, Pero, ¿cómo
••
actúa positivamente una pena? Buscando "demostrar la inviolabilidad del
•.•-e•
,.
ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza
el injusto que surge espontáneamente y contribuye en gran medida a poner
coto a la predisposición delictiva latente en la colectividad", evitando "la
..
••
':
legitimación del delito" "; Luego, su acento vuelve a estar en el momento
de aplicación y no en el de conminación de la sanción penal.
ROXIN destaca los siguientes efectos de la p~evención general positi-
va. a) "el de aprendizaje social"; b) "el ejercicio de la confianza del dere-
•
•ce
cho que se origina en la población por la actividad de lajustiCia penal"; c)
"ei de confianza que surge cuando el ciudadano ve que· el derecho se
aplica"; y, fin'llmente, d) "el de pacificación, que se produce cuando la :.
-.•
conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción ... y con-
sidera solucionado.el conflicto sohre el autor" )J. Este último aspecto (el
de pacificación) es el que ha motivado la denominación dda prevención
positiva como prevención integradora.
Dentro de esta línea, se destaca particularmente en la teona funciollalista
de Gürither JAKOBS JO, quien parte de tina consideración preventivo general de
la sanción penal, a la que dentw de una particular concepción filosófico- •e
•••
12 MIR purq,; $anti~go, ab. cit., p. 51 (apartado 18).
H.ROXfN, diaus, ob. cit., p. 91 (aparHl.do 26).
.14 JESCHECK, Hans-Heinrich, ab. cit., p.60.
• •e
,;.
.H ROXIN, Claus, ab. eit:, p.; 92 (ap·artado 27).
•!.,..
3(0 En tanto condiciona cl",cdnt~nido de los elementos que componen la definición
analítica del delito, a los fines q·tie asigna a la pena.
~ ____________________________ "~.:i.:.,,,. '"t~i~~:<,
_=~~ ___________________________

654 Enrique R. Buteler '
comunicativa, le asigna comO misión principal. "el manten!miento de la nor~a
como modelo de orientación para los contactossocial~s""37:
I
1.4.2.1.3. Ventajas y desventajas de la prevención general
En eua,oto a las ventajas de la prevención general negati,-:a,la princi-
pal radica en la'dimensión comunicativa representada'por su concepción
normativa, .que exige disposiciones precisas para que el ciudadano pueda
motivarse debidamente; cosa que no súcede con los pronósticos de peligro-
sidad de la prevención especial. En la 'prevención general positiva, lo será la
eficacia de ,su incidencia en la sociedad, para" garantizar el conjunto de
. expectativas en .las que descansa su conformación. Con relacióri a ambas
. ,modalidades, se destaca que'aulorizan la sanción aun cuando no haya peli-
gro de repetición de hechos, como sucede por ejemplo con el delincuente
ocasional para evitar que ello incite su imitación ". Y; finalmente, que poseen,
en particular la versión negativa, "una cierta evidencia de psicología del pro_o
fano" que tambié~ encuentra sustento en la "psicología profunda". J9,
En cuanto a las desventajas, se advierte, comO el). toda teoría preven-
tiva,· que las necesidades de prevención pueden llevar a una
instrulTIentalización del hombre atentando con tia su dignidad al exigir san-
~7 JAKOBS, GUnther; Derecho pellal. Parte gel/eral. FundamentoS y teoría de la
imputación. tr<lducción de Joaquín .1=uello .Con.lrerns y José Luis Serrano González de
Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 12 Y SS., siguiendo los postulados de N.
LUHMANN, parte de considerar que en lus sociedades complejas la confianza institucional
reemp!;na los Illecani~mos espontáneos de confianza recíproca ex.istente er: las sociedades
menores (se institucion;¡lizun las expect~tivas). En ese esquema, el.del.'echo desempeña un
pap.eI esencial. en la estabiJizacióh social, pues como garante de la confiunza institucional,
·cumple; un rol fundumental en In intf;gración social. Confr." BARATTA, A lessnndró, "Inte-
gración - prevención: una "nueva" f.undamentución de la pena dentro de la teorta sistémica",
Doctrinu Penal, Qepalma, Buenos Aires. 1985, pp. 4 Y 5.·Por tanto, la illfra.ceión consiste
en una contradicción a la norma por medio de una conducta que al h<}Gt!rlo la desautoriza.
'\I,¡.Indo lugar a un conflicto social en la rnt!dídn en que se pone en tela de juicio la normu
como modelo de orientación". y por.lo tontO, la pena ("que también ... significa algn")
demllenrn que "la significu(:ión del comportamiento it1fructor no es determinante y que lo
determinante sigue siendo In norma", reafirmando su vigencia (pp. 8114). JAKOBS, GUnther,
ob. cit., pp. 13 Y 14, ¡¡pnrtado 11.
.1~ Confr. ROXIN, Cluus, ob. cit.. p. 92, apartado 29.
y
)'1 Autor ab. cits .• pp. 90 Y 91, apartado 24.
• ..,. ... ~"!l"~ .•.
Las penas 655
ciones que no ten~an ninguna pf(;)porci~n con l'.l magnitud del 'injusto y la
culpabilidad. Llevan ínsito el peligro de convertir la sanción penal "en tr.rror
estatal" 40. Y, en relación con la prevención general positiva, si· bien es
bueno que la evitación de futuros delitos no "sólo se intente por ell~.li.edo a
la pena, sino también por una razonable afirmación del derecho", debe te-
nerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas injerencias d:.;(dere-
cho penal en el ámbito interno del ciudadano".
1.4.2.2. Prevención especial
El interés de esta concepción se centra en prevenir futuros delitos por
parte de quién ha cometido el sancionado. La intervención estatal no se
dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente; con lo que el
acento se desplaza a la etapa de ejecución. Ello es así, toda vez que es en
este período en el que se desarrolla el tratamiento "del condenado, idea
que junto a la de resocialización 43, definen el medio y el objeto persegu.~do
por esta modalidad.
Aunque la prevención especial encuentra precedentes desde PL'TÓN,
su generalización se produjo hacia fines del siglo XIX con el correccionalismo
de DORADO MONTERO en España, la Escuela Positiva en Italia (FERRI)Y la
elabóración del alemán Franz VON LlSZT 44. Sus últimas constru(;cione~ f'le-
ren las de la década de los años '60 del siglo XX, tras lo que fue ahondona-
da, al menos, como eje central de la sanción penal, debido a sus reiteradús
fracasos empíricos, que no pudieron evitar los importantes recursos y es-
fuerzos invertidos en .esa época por países como EE.UU., Holanda o IGS
países escandinavos. Detrás de esta concepción, se advierte la ide:1 ce un
Estado social intervencionista, que adrIÚtiendo una sueéte dé "corresponsabi1idad
de la sociedad en el delito"" se hace cargo del delincuente.
Debe señalarse: no obstant~, que en los estados modernos tal iJ1~erven­
ción en .Ia vida del condenado, no puede plantearse como una manip"lado-
~o Confr. ROXIN, qaus, ob. cir., p. 93, ap:unado 31.
~I Confr. MIR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 51, apartado 21.
H Cunfr. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 13.
.,
. .! •.' BACIOALUPO, Enrique, ob. y lug. cits.
44 Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cil., p. 53, npartado 28 .
4.1 BACIGALUPO, E~rique, ob. cir., p. 13.
.
 .•••
.,

,.'••.
:;::
." ..

556 Enrique R. Buteler

L,as penas 657

•••
Fa "sustitución coactiva de los valores del sujeto" sino, como "un intento de
tiempo necesado hasta que estuviera resocializado" -sin relaci6n Con la
ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de
-gravedad del delito-, lo que tal vez no aconteciera jamás" ", o introdLÍi:ir

alternativas al comportamiento criminal" lo que supone su libre aceptación
del tratamiento ,,- Luego, sólo se puede pretender "que el sujeto lleve en el
futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una
;ocieJad que puede repudiar" ".
:Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarquía constitucional"que
las l~enas privativas de fa libettad, tendrán esencialmente, una función pre-
ventiv~ especial (arts. 50 inc. 6 del Pacto de San José de Costa Rica y 75 inc.
22 C.N.) ". En igual sentido, el ,irt.l o de nuestra ley de ejecución penitencia-
ria 24.660, COmO claro ejemplo de una concepción preventivo .especial, esta-
blece que "la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modali- -
dades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y-respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, pro-
moviendola comprensión y el apoyo de la sociedad".
Con relación a las vel/tajas de tal concepción, se destaca que no
'••.
"una condena con pena de duración indeterminada"-'2. Por otra parte, esta
posición no explica por qué debe esperarse a que el sujeto peligroso co-
meta un delito, para que el Estado pueda intervenir", ni cómo proceder:
cuando "el condenado rehusa su colaboración para la resocialización", lo
cual no es de poca importa¡;cia, puesto que una "socialización forzosa ni
tendría perspectiva de éxito" '4. Tampoco soluciona los casos en los que,
aunque los "autores no está_n necesitados de ~esocialización ... sería ab-
surda la impunidad del sujeto" ss, como sucede con los numerosos "delin-
••
cuentes primarios y ocasionales" que "no manifiestan peligro de volv~r a
delinquir" 56. Tan~o es así que "el guardián de un campo de concentración ••
nazi ... ~·o el marido que cometió perjurio para defender la honra de su
••
'•.
esposa, deberían quedar totalmente impunes, puesto que en ninguno de
ambos casos sería precisa la resocialización" :57.
Pero el problema mayor parece ser que "las posibilidades de una efi-

••
sólo "se obliga exclusivamente a la protección del individuo yde la socie- caz·influencia pedagógica en la ejecución peni~enciaria suscitan hoy un es-
dad" sirio que "al mismo tiempoquiere ayudár al autor, es decir, no expul- cepticismo sustancialmente mayor que en otros tiempos, ya que los grandes
sarlo ni marcarlo, sino integrarlo" 49, Asimismo, han sido estas corrien,tes -esfuerzos realizados en Alemania y en el extranjero (EE. VV., Escandinavia

••
[aunque parecería ser más bien su fracaso] las 'que han fomentado '.'la y Holanda) para intensificar el cumplimiento no consiguieron reducir
aparición c;ie una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o significativamente la cuota de reincidentes" 58.
o
ejecutar total parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo auto-o
rizan las condiciones del delincuente -como I a ,,- con dena COn d"letona 1"".
'Respecto de sus desventajas se presenta nuevamente el problema de
las teorías preven,tivas com~ consecuencia de la ausencia de límites a la
1.4.3 Teortas mixtas o de la unión
Se trata de elaboraciones que med'iante criterios eclécticos, procuran ••
magnitud de la pena, debido ti la tendencia a elevar las escalas penales de
superar las desventajas de las posiciones "puras" descriptas preceden.te-
••
modo indefinido .. Así, por ejemplo, podría decidirse "retener al condenado el

••
~6 MIR PUIG, Santiago, ob. cil., p,-'IOl, ~part~do 77.
~l Barbero Santos, citado por BERDUGq GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARRO~
yo ZAPATERO, Luis; GARCrA RtVAS, Nicotás; FERRE OUVE, ¡u," Cllrtos; SERRA-.
.
'1 En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha sostenido que "como
portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad hum_u,na y que garantizan s\J
protección, el-delincuenle condenado debe tener la oportunidad de iritegrarse otra vez en la
sociedad después del cumplimiento de su pena". Ver ROXIN, Claus, ab. cit., p. 14-.
n Autor, ob.·:y" Jug .. cits., apartado 18. . . I
'. ••
!l3 Confr. JE$éiiECK, Hans·Heinrich, ob. cit .. p. 66: .

•
:.'.
NO PIEOECASAS, José Ramón, Lecciones de derecho penal. p'arre gelleral, p. 29. . ,~ ROXIN, -GI~üs. ob~· cit., p. 96, apartado 38.
~~ "Las penas privativas de la liberwd tendrán como finalidad esén¡;;ialla reforma y la !I.\ Autor y ob:cits., p. 89, apartado 19.
•
re:tdaptación Social de los condenados!!, '6 MIR PUIÓ, Santiago, ob. cit., p. 56, aparrado 37.
~~ ROXIN, Claus, ob. cit., p. 87, apart~ldo 15. n JESCHECK, Hans.Hel~·¡'¡ch. ob". y lug. cits.
,i·Autor y ob. cits., ~. 60 .

•
.\0 MIR PUlG, Santiago, ob. cit .. p. 55; aparrado 35.

"
 -
\-;'
1'.
r.
e':. -.tI~ ".

.658 Enrique R. Buteler"t .. . Las penas 659

.1'.

',.•.
• mente 59. La mayor de las veces, combinando criterios de las teorías abso-
·lulas con los de la relativa 60 Para hacérlo, hay dos modós de proceder. El
primero, tomando la retribución como punto de partida.'deja un papel com-
plementario para la prevención, que sólo opera dentro del marco fijado por
aquélla ". La otra modalidad, consiste en partir del marco fijado por la
De ese modo, se reconocen simultáneamente, por un lado, a) la.,
exigencias utilitaristas de necesidad de pena propias de las teorías pre-
ventivas (evitacl6n de··futuros delitos) en las que incluso caben los c<ite-
rios de prev'ención general positiva; y, por el airo, b) los postll'.ados
garantísticos de merecimie.nto, de ~aturaleza p.rincipialista, porque no

•• prevención yhacer jugar dentro de ello los criterios de retribución, como

manera de impedir que se lleg·l.1e a penas superiores alas merecidas por el
obstante su base constitucional; sólo pueden concretarse a través rle'~'ma
reflexión filosófico-j).lrídica atenta al sentido de tales criterios en el COn-

'•. hecho cometido 62 De ese modo se posibilitaría, además, que no haya que
castigar a pesar" de la concurrencia de un injusto culpable cuando no 'concu-'
~ren necesida.des preventivas de ~as;tigo.
texto de 'nuestra cultura jurídica" 64 (en lo que se· advierten 'matices ~ife­
renci.ales de las convicciones sociales) 65.
. En efecto, desde la óptica de la prevención o necesidad, siendo la

••
Desde una perspectiva pragmática, sus ventajas radican en que la pena un mal, su justificación sólo puede encontrarse en su utilidad para
combinación de ambos criteriós posibilita soluciones para los diferentes mantener "unos niveles razonables;de los delitos y delas reacciones (infor-
cuestionamientos que se hacen a las teorías puras. ,Sus desventajas, en males) ?esencadenadas frente alas mismos en el seno deja sociedad" ~.'

•.
cambio, en que es difícil hallar criterios teóricos que permitan 'unificar De ese' modo se arr.iba al.primer límite de la sanción, dado por la necesidart
fundamentos y fines tan disímiles. Es por esto último que sus defensores d~1 castigo penal a esos· fines, del que se deri van, ni más ni ~enos que los
principios de subsidiar(edad y última ratio.

•••
suelen contentarse con "poner sencillamente uno' al ladq del otro, como
fines de la pena, la compensación de la culpabilidad y la prevención espe-
cial y general" creando una "teoría' unificadora aditiva" 63" sin suficiente
fundamentación de base.
. Pero con ello no se ·satisfacen las exigencias de merecimiento, pro-
pias de los principios de .prop·orcionalidad, humanidad, igualdad 'j
resocialización, también derivados del modelo de Estado democrático; y

•.••••
1.5. Función y fin de la pella en e/. Esiado delllócrático moderno
Es cierto que frente a las desventajas que plantean las elaboraciones
puras, el camino correcto pasa por adoptar una vía eéléctica, Pero para .
que muchas veces pueden enfrentarse a las ecuaciones utilitaristas de
necesidad. Es que, no toda pena necesaria para evitar .futuros delitos es
individualmente merecida, ni toda sanción individualmente merecida I!S ne-
cesaria para prevenir futurosdelito·s. Luego, la legitimidad. de la pena de-
penderá de su vinculación con la síntesis de ese enfrentamiento dialéctico

•..'
, ello, primero deben sortearse las dificultades destacadas en el análisis pre-
cedente. La solución consis[e, siguiendo a SILVA SÁNCHEZ, en colocar en un
mismo plano y enfrentados dialécticamente como fines, ya no sólo los de la
pena, sino los del propio derecho penal.
.,
entre necesidád y merecimientor en un momento histórico dado de 'una
sociedad determinada ". Se trata, de un "ideal de maximización de la pre-
vención y de las garantías" 68,
Con relación al contenido preciso de dichas garantías en el sentido
aquí propugnado, debe señalarse que: a) el principio de pn?porcionnlidad

.;l'
consiste en una "relación valorativa" entre la sanción y el he~ho delictivo,

~~ MIR PUIG, So.ntiugo, ob. cit., p. 57, apartmlo·~·l. SILVA SANCHEZ. Jesús María, Aproximación al derech,! penal c:on/emporáneo, c. 259,
el;
64

., BACIGALUPO, Enrique, ab. cil .. p. '13" . 61 Autor y ob. cies. p. 240: '.
61 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 57. upart<ldo 42 . 66 Autoi' y ob. cirs., p. 211.

• 1\ 61 Autor, ob. y lug. cits. 1>1 Autor y ab. cits., pp. 210 Y 211.
.;) RO.XIN, Claus, ob. cit., p. 94, ap:uwdo 34. 6a Autor y ob. cits., p. 298 .
el;
.~
"'" ,1
 ••
Enrique R. Buteler Las penas 661 ••
¿oIlt~ll1plado en todos sus aspectos tailto abstracta como concretamen-
ti9,

te JU; b) el principio de humanidad,exeluye del ámbito penal aquellos he-

1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumeJltos
internacionales relativas ,a la pena
••
tilOS que, ror resultar inevitables para el autor o pertenecer asu propia de
su c;;¡f'era íntima, IW pueden castiga~se sin vlllnerar'su qignidad, como Suce- .
de Can la responsabilidad objetiva y el derecho penal ~e autor',,; c) el
Acertadamente se afirma que la historia de las penas es tan o más
triste que la de los delitos, no sólo por la crueldad e injusticia con la que fue
••
t"incipio de igualdad, entendido en sentido material, es decil', COri10 tratar
ig~l::q a los ~'materialmente iguales'" y viceversa .72; .y' d). el principio de
aplicada en distintos momentos históricos, sino tambiény nos parece lo más
grave, porque "mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a ••
••
resocialización, porque la legitimidad del sistema depende también de que veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena eS siempre
elltre sus fines se cuente, al menos, COn el de ~'no desocialización" del con'- programada; consciente, organizada por muchos contra uno'~ 7S.
dena.do. Lógicamente, en sentido garantístiso y no como imposición de un
'¡determinado esquema de valores',' 7.1.
A diferencia de lo sostenido en trabajos anteriores, el modelo de Esta-
do del que se extraen los fines del derecho penal, se denomina Estado
Esa es la razón por la que la Constitución Nacional contiene garan-
tías d¡'rectame'nt y relacionadas. con esta cuestión y por la ·que la reforma"
constitucional de 1994 las ampliara a partir de la incorporación can jerar-
quía constitucional de los tratados internacionales aludl(jospor el art. 75
'0•.
democrático, Es cierto que la expresión "Estado social y democrático de
derecho" empleada por MIR PUIG en España, representólln importante avan- '
ce, al e'videnciar la superación de los modelos de Estado de derecho y
inc. 22 de la C.N. ". .
Dado que los principios constitucionales, han ·sido abordados en la
Lección 4, aqur sólo se hará una enumeración de los referidos -e •
Estado social, y destacar que ello debía proyectarse al análisis de los fines espeCífica.mente a la sanción penal:' e
del derechopenal.'Pero resultan acertadas' las observaciones de su 'discípu~
lo SILVA SÁNCHEZ, en el sentido de que la organización política actual, "más
-e •
-..•
que síntesis del Estado liberal y Estado social, es síntesis del conflicto dialé- 1.6.1. Principio de la dignidad húl11Qi;a (art. 5°, apartados. 1 y 2; de
ctico entre este últÍmo Y.las nuevaS corrientes opuestas al mismo, de signo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de 'e
g'lrantístico, que no cabe ident-ificór sin más Con las tesis liberales clásicas, Costa Rica) y ID del Pacto Internacional de Derechos Civile', y PoHticos).
sino que incorporan 'aspectos novedosos en general caracterizados por su- 1.6.2. Principio de humanidad (o de prohibición de torturas,
brayar la necesidad de profundizar en las garantías materiales: humanidad, penas. o tratos crueles, inhumanos o degradantes) 77 [Arts. 18 C.N., '-e
etéétera, más de lo qu'e se había hecho hasta el momento" ".. --
e

69 Autor y ob. dts., p. 259.

tendientes a lograr una disminución de la .intervención punitiva; de los proceso5 de
despenalización".
1~ FERRAJOU, Luigi, ab. cit., pp. 385 Y386, En·ese sentido. nos hace recordar.que
en la historia de nucsfra disciplina encontramos penas como "ahogamiento, la asfixia en
•ee
Autor y ~b. cies., p: 260.

••
IU el fango, la lapidacion, 1:..1 rueda, e]"CJesmembramiento,.la quema en vivo, la (;'aldern, la
71 Autor y ob. cits., p. 261. parrilla; el empalamiento, el emparedamiento, la muerre por hnmbre, la consunción de la
11 Autor y ob. cies., p. 262. carne cOlfhi'erro enc.endido": , 1
n Autor y op, cits., p. 263 .. _ 76 En efecto, lo~ Iratados incorporados con jerarquía constitucional componen, junto
14 Autor y op.' cits., p, 283. "A título meramente. ejemplificativo, debe hablarse de la

recuperaci~n por el modelo de Estado democr:itico ue algunas de las·ganuitías fortnule5

puest<l5 en tela de juicio en el momento de predominio de !ns idea5 preventi'io-especiales
del fin ue la ideología del tratamiento y la aparició'n de nuevas conc,epciones acerca del
con los demás d~re:chos y garantías "un bloque que tiene una igual s'upremacía sobre el
derecho infraconstiiucional'·. BIDART CAMPOS, Germán J., MmU/al de la·ColIsriwcirJII
reformada, t. 1. ]" reimpresión, Edi<1r, Buenos Aires, 199"8~p. 345.-'·'
17 Denominación üCllñadu pqr EDWARDS, Carlos Enrique, Garalltías COllStitllciOIl{/-
,r " ....
-.'
•.
e;'.
...."
significado y vías de la resocialización; de las nuevas institucion'es político-cri.minales les en materia pellal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 138. :, ~

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,;';,_", .;¡J. '

~. '~;.,,,' "<,,e

662 Enriqu~ R. Buteler" ..
5°, apartado 2 del Pa~to de San José de Costa Rica, 5° de la Declara-
ción Universal. de Derechos Humanos y 7°· del Pactq')nternacional de
'Dere.chos Civiles y Políticos y la ConvenciÓn.contra·la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Estos últimos, en [un- .
ció n del arl. 75 inc.22 C.N.]. . '.
- 1.6.3. Principio de personalidad de la pella [irts. 5° .(apartado 3)'
de la Convención. Americana sobre Derechos. Humanos (Pacto de .San
José de Costa Rica); y 119 Cl'!.].. . '.' '. . ' ' ......'
1.6.4. El tú, resocializador ,como finalidad esencial de las pena,
privativas de la libertad [ans. 5° (aparlado 6) de la Declaración Ameri-
cana. de Derechos Humanos (Pacto de San ,José de. Costa .Rica); y 1.0
(apartado 3) del Pacto ~nternacional del Derechos· Civiles y Políticos].. '
, ,1.6.5. Garantías para' la ejeCllció/I penitenciaria [arts. 6° (aparta-
do 2) 'de la Declaración Americana de Derechos Humanos (Pacto de San.
José de Costa Rica); y So (apartado 3° "a") del Pacto Intern,acional de
Dere~hos Civiles y Políticos). . i . .' . ' 2). Así ¡as cosas, lo primero que se advierte es que nuestro Código Penn l. no
1.6.6. Prohibición de la confiscacióll [arl. 17 e.N.).
1.6.7. Prohibición de la prisión por, deudas [arl. 7° (apartado 1) del
Pacto de San José de Costa RilÓa).
1.6.8. Principio de legalidad (/lidia paella .sille lege) [arl. lS
c.N.):
1.6.9. Garantías 'procesa[rÚ'
a) de debido proceso.
b) de juez natural.
e) de una duración razonable del proceso penal. .
d) de publicidad del mismo (como todo a.cto republicano).
e) de que una persona no púeda ser perseguida penalmente, más de
una vez por el mismo 'delito (/lOIl bis i,n ide"!). . .
1.7. Historia.y situación actual de la pena de Im<erte.
Seti'ata de la smición penal más grave.( "el bienjurídicq disminuido ya
na será la libertad, como sucede en las penas que, privan de la facultad
ambulatoria, sino la propia vida de) condenado") "., Su previsi6n,nonnativa,
,. Confr. aut,?r y ob. c.its., 'p. 170.
Las pena~ 663
ba sído intensamente discutida entre sus partidarios y detractores. E.llo se
debe, a la diversidad de aspectos humanos, morales: políticós y religiosos 79
que involucra la autorizació.n para que un hombre pueda privar de "la vicia a
otro como respuesta por un delito, siendo que, en nuestra opinión, ni siC!lliera
. la propia vida nos pertenece. Parece haberse olvidado que, como sostenía
SAN AGUSTIN, "es una soberbia absolutamente intolerable qué ei homhre
const~tuido en autori<;iad disponga de la vida de sus semejantes" 30. Y mu-
cho más puede resultar de un error judicial que, por l~s conse;cuencins .. se
presenta como irreparable. .
A. lo expuesto, debe agregrrse que nuestro régimen constitucional
aventa toda posibilidad de reinstalar la pena de muerte en nuestro ordena-
miento positivo común. ~n efecto, el-Pacto de Sn,n José de C.ofra Rica
prescribe que en los países que han abolido la pena de rnuerte, no se
reestablecerá (arl. 4°, apartado 3) y que no podrá "extenderse su apiie".-
cion a delitos a los cuales no se I~ aplique actualment~"(arl. 4°, apartado
la contempla; luego, que no podrá restablecerse SI.
No es óbice para ello, que esta clase de sanción persista en el Código
de Justicia Militar,-concretamente, en los ans. 642 (casos de rebelión frente
al enemigo extranjero), 629 y 632 (espionaje) y 621.(traición) 82: L".vrohi-
bición d~1 Pacto de San José de Costa Rica apunta "al ejercicio regular de
la potestad punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de
militar, el estado de guerra'o la presencia del enemigo, regulables en el
ámbito del "jLlS beIlLlm"" (derecho de la guerra), queconfonna un cuerpo
normátivo de excepción. De modo que se han tornado ab.stractas las cues-
7Y SOLER, señala que su aceplaci6n O rechazo "no puede ser n;:suelta eri un'planteo
¡juramente jurídico y técnico" puesto que se trata de "un problema huiiltlnO, moral y
religioso, cuya solucic?n depende ... de posiciones adoptadas frente a teq1as superiore.s y
previos a los prinCipio~.del derecho positivo"; SOLER, Sebaslián. Derecho penul urge/l/f-
/10, loTI, TEA, S· ed., lOa reimpresión, Buenos 'Aires, 1992, p. 416.
slIDbra.s, XV, 87, citado por ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manúal de derecho pella!.
Parte general. Ec..Iiar, 6" eJ., Buenos Aires, 1991, p. 658. ,- .
11 Confr. EOWARDS, Carlos Enrique, ob. cit., p. 174:
Hl Confr. DE LA RUA, Jorge, Código Pellal argemino. Parte geileral, 2" ed., Depn!ma,
Buenos Aires, 1997,.apm;tado 65. pp . .118 Y 119.
:~3 Autor y ob. cits., p. 119, '
.,
."
 ,.-.-.
Enrique R. S"lItekr L:as penas 665 >.
(;':Joes q'JC se debatían eH relacIon aJ arto 18 C.N. y particularmente, sobre bilitación implica la destitución ... "). Antes se las llamaba " ... penas pri-
vativas del honor. .. " " ...
•
••••
••-.
el concepto del delito por causas políticas. . .
2.1.6. Pellas humillantes: " ... son aquéllas que por su efecto degra"
danle o depresivo, afeclan el honor de la persona que la padece ... " ".
2. Clases de penas

2.1. CLases ·de pellas

Pueden consistir en: " ... a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho,
escrito o publicado, en forma pública o privada (retractación); b) confesar.
verbal~ente ... ·para desagraviar al ofendido pública o privadamente (satis-
••
.,.•
•.-.
facción); c) In represión personal pública o privada, } d) la sujeción a la
Hemos dicho que la pena cumple su función a.través de la privación vigilancia de la 3tltorid.1~, .. " .99.
de bienes del condenado (por eso es un mal).
Atendiendo a la noturaleza de los bienes que. afectan, las penas pue- -
den clasificarse en:
il.1. Pena de //luerte. Es aquélla que priva de la vida al condena-
do (abolida e~ nuestro ordenamiento penal común, como pl:ecedente~ente
hemos señalado).
2:2. Alternativas pLanteadas

Lit evolución de las clases de sanción empleadas en distintas épocas,

2. j .2. Penas corporales o aflictivas. Son aquéllas " ... que causan
dolor, ·aflicción o incomodidad al cuerpo humano ... " como sucedía con " ... las
penas de azotes,"flagelación, rotura de miembros, etcétera .... "·" (prohibi-
das en virtud del principio de humanidad, .
según hemos. visto). .
2.1.3.· Penas privativas de La Libertad. Son las que:' ... causan la-
privación de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión,
arresto; etc.), obligación de residencia en Wl lugar (deportación, confina-
miento) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destie-
puede concebirse co.mo un proceso"de humanización de ios sistemas puni,.
c.•••
tivos. En ese sentido, se advierte que a mediados del s. XIX comienza un
proceso de difusión de la pena privativa de la: libertad.qoe la ·convirtió en la
-e
pena principal de la mayoría de los sistemas pe'nales, sustituyendo sancio~
••
nes más severas cpmo eran la pena de muerte o'los tormentos 90.
Pero investigaciones psicológicas y sociológicas emprendidas desde
mediados del siglo XX, dIeron por-tien-a con la creencia en la eficacia.
resocializadora del encien'o 91. Muy por el Contrario, la cárcel se ha conver-
-e

,-~.
-.-.
tido "en un factor criminógeno ... una usina generadora de nuevos'dei¡n-
rro local o general) ... " ".
2.1.4. Penas pecuniarias. Son aquéllas que .afectan el patr;';lOnio
cuentes", a lo que se suman las dificultades de reinserción s~:JCial del c.onde-
nado, fundamental para su resocialización.En efecto,. el habe':estado preso
;o-
.-.
•c-.•
del condenado, como sucede con " ... los pagos de una cantidad de dinero se transforma en un estigma que acompaña al delincut?nte :'c.omo upa ver-
(multa) y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso) ... " "._ dadera enfermedad incuiable", facilitando su regres~ al delito 9'.
2.!.} Penas impeditivas O privativas. SOR I~s que :' ... incapaci-
tan pará el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inha-
bilitación) o-producen la pérdida del empleo o cargo (destitución) oim- -.-
piden temporalmente su ejercicio (suspensión) ... " (aunque la ¡' ... ·inha~ - . .-e
-.
A">uror, o~. y.l~g. cirs.
~.
H1

u Autor}' ob:,.cirs., pp. 282 Y 2-83.

I~ Autor y o~: c.irs., pp. 282 Y 283. ' •••.j .•

\0:) DE OLAZABAL. Julio, SlLfpeHsióll del jJlvceso ajJl1Ic01.f'..<;rrea, Buenos Aire..~. 1994, p. 10.
~¡ NUÑEZ, Mallual, ,p. 282. ,1. CESAND. Jase Daniel, Lt/'mulla como Sll/zcí6n del derecho penal comiirr. Realida· ~.
ss Autor. ob. y lug. cits. des'y perJ·pectil.'Gs, Alveróni, ~~rdaba, 1995. p. 191.
~6 AutOr, ab. y fugo cits. 91 Con fr. EDWARDS, Cnrlo's Enrique, abo cit., pp. 16 Y 17.
-~e
.•.. e
f'1·
 -
..... ,. 670 Enriqu~ R. Butelir:"
b) Penas temporal{!s: son aquéllas "que duran ~~r:..algún tiempo". En
nuestro ordenamiento ene.ontramos la reclusión, la prisiQri y la inhabilitación I!J
(vgr. arts. 79, 162, 164, In del C.p.). Las penas temporales, también son,
por su naturaleza, divisibles. Aunque el "Código Penal no establ~c0en su
Parte General cuál es el máximo yel mínimo de las penas temporales" el
exam~n de las disúntas escalas previstas en fa parte especial, nos permite
afirmar que mientras "el máximo legal de la reclusiqn .y la prisión es de
veinticinco años" "el mínimo leg'al de la prisión es de cuatro días (art. 96
c.P.) , y el ele la reclusión, de quince días (art. 93 c.P.)" "'.
3.1.5. Penas principales y accesorias
a) Penas principales: son las que se aplican autónomamente, por sí
solas H3. Es decir, sin depender de la aplicación de otras penas ,j4 (vgr., son
penas principales las privativas de la libertad de los arts.79, 162, 164, In,
etc.; las de inhabilitación del os arts. 84 y 94, o las de multa de los arts.llO,
155, 156, todas del c.P.). Se trata de la regl~. . Las diferencias entre ambas sanciones, provieri~ de la antigua di\'i-
b) Penas accesorias: su aplicación está subordin.ada a la imposición
de una pena principal. Es decir, son inherentes a una: pena principal H' y,
por esa r6isma, razón, suele entenderse que no es necesaria su expresa
imposición en la sentencia 116. Son sanciones de esta clase, la inhabilitación
absoluta accesoria prevista en el art. 12 - pr supuesto- C.P., eL decomiso, .
contemplado en el art. 23 c.P., y la pérdida de la carta de ciudadanía y la
expulsión del país (le)' 12.331 de profilaxis antivenérea, art. 17).
3.2. Penas principales
En~meradas en orden de gravedad decreciente por 'el art. 5° C.P., son
las siguientes:
111 Autor, ob. y Jug. cits.
111 Autor, ob. y lug. cits.
m CREÜS, Carlos, ob. cit, p. 472.
114 Confr. NUÑEZ, ob. cit., p. 233.
IIJ· CREUS, Carlos, ob. ci(., p. 473,
116 NUÑEZ,.Ricardo c., ob. y Jug, cits.
Las penas 671
3.2.1. Penas privativas de la libertad
Ya se dijo que Son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al
conde~a~o consIste e~ la ~estricción. de-su libertad a!l1bulato~ia. Como" pe-
nas pnnc~~aIes, la legIslacIón argentIna contempla}a prisión,la ~eclll~¡6n y
la expulsIOn del país prevista por el art..n de la ley12.331.
3.2.1.1. Reclusión y prisión (Código Penal y ley24.660;
La reclusión y la pr.isión constituyen las únicas penas de encarcela-
miento vigentes 117. "Esenciamente" consisten en la privación de ia libertad
ambulatoria del condenado mediante su internación "en un establecimiento
cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la.sentcncia
de t ermme.
. " liS . S'm em bargo, debe aclararse que dicho concepto, bueno
para defimr el "núcleo" de la sanción, no caracteriza con toda exactitud al
régimen vigente que busca, precisamente limitar el encierro progresiva-
mente, en la medida de]o posible y de lo necesario.
sión entre crímenes y delitos. Mientras la reclusión se aplicaba a IQsprime-
ros y revestía carácter infamante ("quitaba la fama, la reputación, privaba
del honor'.' 'lO), la prisión se reservaba a los delitos y se satisfacía co" e:
encar~elam~"e~to. Luego, la reclusión nació como una pena más g;avosa
quela de pnslón.·
Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sanción priv"ti va
de la libertad se encuentra equiparada por la ley de ejecución penitenciaria
. 24.660. En ese sentido, su art. 8° prescribe que las úilicas diferencias en la
ejecución obedecerán al tratamiento individualizado; y el 57 ,que los pena-
dos se llamarán "internos", sin importar la clase de sanción que· cumplan (la
, 111 El proyecto Tejedor .c·ontemplaba un número ·m!lYo~ de penas de encierro (el ~resi-
diO, la penitenciaría, el destierrq, el confinamiento, la prisión y el arresto), púo la tendencia
en nuestra historia legislativa ha sido la de ir reduciendo la cantidad de sanciones de esta
clase y actualmente sólo 'encontramos la reclusión y la prisión. .
Ila SOLER. Sebastián, Derecho penal argenlillo, l, n, p, 427. Alli aclara que debido a
la finalidad rcsocializadora que tiene hoy el encierro, su origen "'ha debe buscarse en las
cárceles medioevales, sino en las casas de corrección cuyo establecimiento comienza en el
siglo XVI", como "los Amsterdam, de 1595. para hombres y 1597, para mujeres".
m ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., p. 668. ....

Enrique R. Dme!er
"IJ;~aración está ¡igente desde 1958, antes de la ley :1.4.660, a través del
Jerogado decr. ley 412/5~) I2U
Siú embargo, aún subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de
cumplimiento del encierro, que determinan que la reclusión siga si~ndo una
pena rnás-,severa. qu~..la de· .prisión..121 •.psa.s dife:ren.c:ias se ad vjerten en 122:
3 2. /. / .1. Dherzcióll -domiciliaiia (art.· 10 C.P.). Este régimen
m~s be;leficwso, sólo resulta aplic3Qle para el condenado a pena de pri-
sión que no exceda de seis meses y siempre que se trate de "mujeres
honestas" o de_ "personas mayores tle sesenta años o valetudinarias".
Pao [10 debe confundirse con la prisión domiciliq.ria prevista en los
arts. 33 y conCS. de la ley 24.660, en los que no se hacen ·diferencias
entre condenados a prisión o reclusión.
3.2.1 .. 1.2 Libertad condicional (art. 13 C:P.). Para ejercer este de-
recho se exige, en caso de condenas privativas de la libertad de tres años o .
menos, que el penado haya ctlmplido un año si la pena es de reclusión, mien-
tras qtle si es ele prisión, sólo necesita cumplir un encierro de ocho meses.
3:2.1.1.3. Condena de ejecución condicional (art. 26 c.P.). Este
beneficio puede ser otorgado facultativamente por el tribunal en los casos
de primera con.dena a· pena de prisión que no exceda ·de tres años;.no así
para la pena de reclusión.
3.1.1.1.4. Cómputo de la p(isióll ·preventiva. Como luego se verá
cn detalle, el at't. 24 c.P. establece que el tiempo durante el cual el conde-
nado estuvo encarcelado por prisión preventiva antes de la sentencia, debe
computarse a lós fines. del cumplimiento de la pena impuesta en la condena
que lo declare culpable del delito.
Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el im-
puesto Como pena, computa un día de prisión preventiva para considerar
cumplic)o un día de pena de prisión 01 x 1); mientras que se requieren dos
días de prisiÓn preventiva para consider~r cumplido "un día de reclusión (2 x
1). Esta diferencia también se advierte, aunque con equivalencias distintas,
en el cómputo previsto por la ley 24.286 -como luego se verá en detalle-.
Luego, en ambos casos el condenado a prisión goza de un cómputo más
beneficioso·que aquél al que se le ha impuesto una pena dereclusión.
Ratificíldo por la ley 14.467.
110
Confrontar .sOLER Sebastián, ob. 'i lug. eits.
I!I
m Confr. autor y ob. cits., p. 42~ YZAFFARONI, Euge~¡o Raúl, ab . cit., pp. 669171.
•. :li··
,.•
Las penas 673 ••
••
3.1.1.1.5. Delitos tentados. El art. 44 c.P. establece que en caso de
tentativa de un delito previsto con una sanción de reclusión perpetua, la
pena será de reclusión de quince a. veinte años, mientras que si la pena es
-e
•
de prisión perpetua, la sanción será de prisión de diez a quince años. Es
•••
:decir,. ~.l c~ndenado ;i reclusión sufrirá una pena mayor.
. 3.1.1.1.6. Cómplices 110 necesarios. En los casos de participación
criminal, el art. 46 ¡Írescríbe diferencias· idénticas a las señaladas ~n el
apartado precedente, para .los cómplices no necesarios.
3.2./.2. La illcapacidad civil del i¡¡temo
El arto 12 C.P. establece que toda condena a pen·a de reclusión o
prisiór;¡ por más de tres años tendrá como consecuencia que mientras
•••
dure la sanción, se prive al condenado del ejercicio de la patria potes-
tad,de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos
por actos entre vivos. Y que, además, se lo someta al régimen de curatela
••
previsto por el Código Civil 123 •.
••
·Se discute si se trata de una"pena accesoria o de una incapacidad
civil 124.. Entendemos que su naturaleza es la de Una incapacidad civil de
hecho de .carácter relativo ''', porque está instituída para protección del
••
penado ·frente a su imposibilidad material de ejercer satisfactoriamente ta-
!es facultades 126,. En consecuencia, al condenado le está permitido todo lo ••
••
•••
m "Salvo si el penado por su edad'~ situación ya está sujeto a otra repres~ntación
tuitiva de sus bienes".Vel' NUÑEZ, Ricardo c., Las disposidO/ies generales de(Código
Pena/~ ~arcos Lerner, Córd<?ba, 1988, citando a Valdés, p. 44 ..
1~4 La discusión sobre su naturaleza, se explica porque se tr~ta de un instituto que "no
ha concluido de desprenderse históricamente de las indignidades e infamias penales ~e las
cuales proviene" (repárese en que sólo está prevista para penas de más de tres años de
.'.
••
duración). Vide SOLER, Sebastián, ob. cit., t. 11, p. 461.
'l.'I.SOLER, Sebastián. ob. cit., t.)I, p. 461. También Ricardo C. NUÑEZ. En contra,
Alfredo ORGAZ y Eugenio ZAFFARONI. Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., pp.
••
669n l ......En efecto, la .curatela es un instituto cuy~ objetivo es el de "dispensar amparo
jurídico a quien, pri.y·udo de su libert.ad personal, no está en condiciones de atender conve·-.
nientemente sUS·P~OI)¡OS i·nrereses". Además,·las limitaciones del art. 1i del c.P. no men~s.
caban "de manera""alguna la plena"capacidad de goce o capacidad para la titularidad de los
derechos civiles". Ver BUTELER CACERES, José An.tonio, Man'ua/ de derecho d\li/ •
Parte general, 2°·ed. 'acmaJizada,"Jano Ediciones, Córdoba, ,1987, p. 102 . .
'" BUTELER CACERES}ob. cie., p. 102. ••
....•
• o ... .:.:roí;
. dIir,_. :; ....
-
•••
·
.'~{'

·1., :. ~

••
••• Las pena~
Enrique R. Bu'teler:' 667
666

2.2:4. La "probatiol1 " o ,suspensión del juicio a prL/eÓ~l. En este

•• Frente a ello fue necesario buscar alternativas. Primero se intentó

reemplazar el enCierro por la pena de' multa 'B. Pero nO'::siempre constituía
el sustituto adec!la"do. La idea, entonces, fue concebir nuevos modos de san-
caso, lo. que se suspende es el propio procedimiento y antes que recaiga
senten~la sobre el mis~~. AqUÍ también interesan las reglas de conducta

•• cionar, que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio!l<l,

parecían ser ~ás eficaces respetuosos de la dignidad del condenado 95,
Aunque sin prescindir totalmente de la pena corta privativa de la libertad,
que se Imponen al sometIdo a proceso, sólo que no habiendo condena y en
vIrtud de lo prescnpto por el pnncipio de inocencia, la procedencia de ,"te
instituto dependedel consentimiento del sindicado. Sin embargo, se advier-

•• como consecuencia de "su fuerte efecto intimidatorio sobre personas so-

cialmente adaptadas" y porque su efecto de shock puede ser "especial-
mente saludable para delincuentes de tráfico O autores de delitos económi-
te ~a.v~ntaJa adIcIOnal, puesto que se evita la estigmatización que impor~an
el JUICIO y 1a condena y d~ ese modo se facilita la reinserc.ión socia! del
sometido a proceso con claros beneficios resocializadores.
2.2.5. Los regímenes de semilibenad. Permiten que, dura~te el

•• cos" 96. ~o obstante, actualmente existen dudas respectq de la verdadera

utilidad de algemas de estas nuevas modalidades y sobre su verdadera in-
cumplimiento de una pena privativa de la libertad, el condenado sea some-
tido s?lo parcia1mente ~l e~:ierrol "para que pueda trabajar, instruirs.e y

,,*•
tensidad coerciti vi sobre el condenado.
Entre estas nuevas alternativas, que en muchos casos no se trata más
que de·1a revalorización de institutos ya previstos, se suelen mencionar:
.2.2.1. La incorporación de regímenes penitenciarios de carácter
. progresivo con tendencia;' la libertad. Es la modalidad elegida por la ley
24.660 de ejecución penitenciaria (arts. 6', 7', 12 Y concs).
capacItarse y con la obhgacJOl1 d~ retornar cada día al estable"c.imiento" Yi
2.2.6. La prisión de fill de se/llana. Es otra de las mod;lidade~
empleadas con buenos resultados en las legislaciones comparadas, Consis-
te en:que el encierro se satisfaga con "la permanencia del condenado en
una institución basada. en el principio de autodísciplina, por fracciones no
, menores a treinta y seis horas, procurando que ese perío·do coincida con los

•• 2.2.2. La libertad condicional, es decir, el cese anticipado del encie-

rro de un condenado a una pena privativa de la libertad que ha cumplido
días no laborables de aquél" (art. 36 ley 24.660).
2.2.7. Los trabajos para la ~omunidad. Consiste"n en la obligaciór

••
deterrninad·a porción de ella, si~mpre que se den ciertos requisitos. El acen- de trabajar en forma gratuita, en bien qe la comunidad. Se trata de una
to suele·colocarse en la naturaleza resocíalizadora de las reglas de conduc- modalidad que a partir "de la Criminal Justice Act de 1972, ... tuvo un
.• Ii .ta que se le imponen durante ese lapso como condición: auspicioso desenv~lvimiento en Inglaterra" 98.

•:.:
2.2.3. La condenación condicional consiste en la suspensión del 2.2.8. La prisión domicilia.ria y el arresto domiciliario. Se trata
cumplimiento de u.na pena privativa de la libertad de corta duración que ya de la posibilidad (aunque en casos excepcionales) de que el condenado
ha sido impuesta, siempre qu~ se den ciertos requisito~. En estos casos, las cumpla In pena privativa de la libertad en su domicilio. _.
tendencias actuales también -enfatizan fa utilidad preventivo especial que
pueder. tener algunas de las reglas de conducta que pueden serie impuestas
como condición de dicha suspensión. 3. Clasifica,ción de las penas en el Código Penal argentino

•.,•
, '-,

3;1. Distintos criterios

Las penas previstas el! el derecho positivo vigente a·rgentino, pueden

.'.
QlTanro es así que durante 1977, en la República Hderal Alemana "dicha actividad
clasificarse según distintos criterios 9\
judicial aprehendió a183.1 % de todos los pronunciamientos". En ese mismo año,·en japón,
el 94,1 90 de .las snncio.l1es fueron "no reslrictivas pe la libertad". Vide KENT, Jorge,
S/I.airUlos de la prisión. penas sin .libertad y liberrad sin penCls, Abeledo-Perrol, Buenos
Aires, 1987, pp. 52 Y 53. .
ti ~4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit.. p. 665. 91 Autor y ob. cits., p. 91.
Autor y ob: dts., p. 92: . .
i.li ~s DE OLAZABAL, Julio, ob. y lug. cilS.
06 Así lo entiende JESCHECK, Hnn.~-Heinrich, ~itado por KENT, Jorge, ab. cit.¡ p. 42 .
9.
')o} Siguiendo los crilerios· esbozados por NUÑEZ, ob. cje, p. 282,y ss.
~I
-..:
 ••
668 "Enriqut:"R. B~tc1cr Las penas 669
••
3.1.1. Por su naturaleza O el bien jurídico afectado a) PenQS conjulltas: en principio, las sancion~s d~ben "imponerse ••
••
o) Penas restrictivas de la libertad:,on aquéllas en las que el mal ticumulativamente" lU3. Por Jo general, en su redacció'n legal aparecen
consiste en Una limitación de la libertad ambulatoria del condenado, La unidas por la conjunción copulativa "y" (arts, 143 -ley 14.616- y 175 bis
legislación argentina contempla tres clases de penas restrictivas de la liber- C.P.), pero a veces se emplean otras expresiones (art. 260, 2' parte,
tacl: laprisiólt y la reclusión (cuya ejecución, sin embargo, ha sido equipa-
rada; lass regulan los arts, 5°; 6° Y 9° C.p,) y la expulsión'del país -previa
pérdida ce la carta de ciudadanía- prevista en el art. 17 ley 12,331,
C.P,) 10'. Sin embargo. la acumulación también puede ser facultativa.
Tallo que sucede en los casos de la inhabilitación especial del art. 20 bis
y de la multa del art.22 bis C.P. '0'. . ••
b) Penas pecuniarias: en esta clase de sanción, la coerción estatal
¡ecac sobre e) ,patrimonio del. condenado. En el ordenamiento vigepte se
cuentan la ",ulta, a la que se refieren los arts, 5°, 21 Y22 c.P. y el decomi-
so, al que alude el .rt. 23,
b) Pellas alterlwrivas: son aquéllas previstas simultáneamente en las que
la aplicación de una excluye la de al otra. Normalmente se encuentran separa-
das con la conjunción disyuntiva "o': (".gr. arts. 79, 94 y 142 c.P.) ,''''. -.
~.
•
3,1.3, Por Sil divisibilidad
••
.••
e) Penas impeditivas o privativas: importan la pérdida, la imposibili-
dad de ejeccer o la suspensión, de un empleo, cargo, derecho o profesión. a) Pellas indivisibles: se contemplan como "una magnitud única", es
Tales los casos de la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial decir, si n ninguna posibilidad de graduación, como sucede con las penas
menciónadas en los atts, SO, 19,20 Y 20 bis y diversas disposiciones de la perpetuas (v,gr. arL 80 c.P.) 1117, :
Part~ especial del C.P. . b) Penas di,visibles: son las que "pe,miten al juez seleccionar la que

, d) Penas humillantes: son las que afectan el honor del condenado,
Nuestro ordenamiento'contempla l'a retractación del art. tI7 C.P. (causal
de extinción.'de la pena para los delitos de injuria y calumnia).
El ordenamiento vigente no contempla la pena de muerte ni penas cor-
porales o aflictivas. Estas últimas, que estarían en contra de principios como
los de dignidad, humanidad y proporcinalidad entre otros, consisten en causar
"dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo humano" 100 Tallo que sucedía con
"las penas de azotes, flagelación. rotura de miembros: etcétera" lO!.
••
considera adecuada entre distintas magnitudes, observando los máx.imos y
los mínimos fijados por la ley" 1U8:Tallo que sucede con las penas privati-
vas de la libertad temporales (v.gr. arto 79 C.P,).
3,1.4, Por su duración
a) Penas perpetuas: en principio significa que se trata de una pena ••
indivisible que se aplicará mientras viva el condenado, Pueden tener ese
carácter la reclusión, la prisión y la inhabilitación 109 (v.gr.art. 80 c.P.), Sin
embargo en el derecho penal argentino, la reclusión y prisión perpetuas
••••
1°"

3.1:2, Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley

Hay casos en los que el legislador, procurando brindar mejores posi-
pueden cesar a l'os veinte años por libertad condicional (art. 13 c.P.) y la
inhabilitación perpetua a los diez O cinco años, segun se trate de inhabilita-
,ción absoluta o especial (20 ter C.P.) "0,
•••
••
••
bilidades de individualización judicial, conmina varias penas en forma para-
lela para un mismo delito 102. Atendiendo a este critério, las pegas pueden
clasificarse en: .
IOJ,t\utar;ob. y.Jug. cits.

~!:
104 NUÑEZ, Rjcñ-rdo C., ab. cit., p. 284.
lOS Auror, obi' l' lug: cjts.

106 Autor, o~':'y iug. eits.

IIWl NUÑEZ, Ricardo c., ob. cit., p. 282. lu7 CREUS, ClIrlos, ob. cit., p. 472.
10: NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y ¡u"g. cits. In~ Autor y·oo.-cits., p. 47)·. ,~
IO~ CREUS, Carlos, Derecho penal. Pa~(e general, 3" ed. a.7watizada y ampliada, r" 100 Canrr. NUÑEZ, Rieal'({~' c.. ab. eit, pp. 283 Y 284. ,'- ;~.
reimpresión. Astrea, Buenos Aires. 1994, p. 473. HU Autor, ab. y Jug. ejts.
c~ •
. he. .
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'---C_-'--_ _'---_ _ _ _ _';._,._.__
_'
-
674
, .
Enrique R. But~\~.~
que no le esté prohibido 127. y su aplicación "comienza cuando empieza
efecti vamente a cumplirse la pena privativa de libertad;,y cesa cuando con-
cluyelegalrhe~te el encierro" '''. También podrá "adq'uirir bienes, obligarse
y celebrar contratos cualesquiera'~ por medio de.su curador 129-y los actos
celebrados contrariando lo estipulado, súán factiblés de confirmación "una'
vez recuperada la capacidad" 130.
3.2.1.3. El cómpllto de la prisión prevelJliva (art. 24 CP y ley 24.390)
Mientras la pena de privativa de la libertad es la impuesta cama con-
. secuencia jurídica d~ un delito, la prisión preventiva cons~ste.en Una res trie·
ción excepcional de la libertad ambulatoria de un individuo sometido a pro-
ceso que aún no' ha sido condenado ni declarado culpable, a los fines de
posibilitar la aplicación de la ley penal sustantiva.
, El art. 24 C.P. prescribe las equivalencias que deben tenerse encu':n-
ta para que en caso de condena, se compute el tiempo cumplido en prisión
preventiva 'como parte del cumplimiento de la pena impuesta. A tal fin,
de~b~rá entenderse por prisión preventjva, no sólo al enci~rro ca~telar di,s-.
puesto "desde el día en qUe procesalmente ha sido. 'ordenada por el juez"
sino también, al t,ranscurrido "desde el día en que el condenado fue privado
de su libel-tad por la comisi6n del delito por el cual fue condenado" 13'.
Con relación. a la forma en que deben realizarse aquellas equivalen-
cias, el art. 24 c.P. establece que se computarán "por dos días de prisión
preventiva,' uno de' reclusión" y "por un día de prisión preventiva, uno de
prisión;' dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el Tribunal fijase
entre treinta y cinco pesos y dento setenta'y cinco pesos;'.
Pero la ley 24.390 (modificada por ley25.430, B.O.lIpIO!) estabrece
que la prisión preventiva no podrá durar más de dos años sin qtie se haya
dicta,do sentencia. "No Dbstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos
121 Autor, ob. y lug. cits.
l~d.SOLER Sebascián, ab. cit., 1. U, p. 429 Y ZAFFARONI. Eugenio Raúl, ob. cit, p, 461.
m BUTELER CACERES, José Antonio, ab. y·lug. dts. . m Confr. DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 355.
NUÑEZ, Ricardo c., Las disposicio'les generales ele! CÓdigu Fenal, citando a
!JI!
V,ldés. p. 45. , "
I~I LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas al Código Penal argenti"o. Parte
gellera/, Marcos Lerner, Cba.; 1994, t. J, p~ 106, nota 167.
Las penos ,675
al procesado" la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dicta-
do de la misrha en 'el plazo' 'indicado, éste.podní..'prorrogarse oar 'un' ¡l.~./)
Ipás" (art. 1U).' "Los' plazos' previstos en .el artículo preced.ente no' s.e compu-
tarán a los efectos de esta ley, cuando los mismos s~ cumplierr.n después
de haberse dictado sentencia .condena~toria, 'alinqll~ 1~ mism2 n(l .~P!
encontrare firme" (art. 2°). '.
Se trata de la reglamentacion nacional de una "fuerte tenqencia inter-
nacional hacia limitaciones en el encarcelamenteo preventivo" consagr::tdc
"en la reforma de la C.N, de 1994 (arL 75 inc. 22)" Ill.
Pues bien, en estos casos, se duplicaba el valor del encierro caulelar
para computar el tiempo que superara ese máxiplo de dos. afias m, de
modo que por un día de prisión preventiva, se computaban dos de prisión o
uno de reclusión (arl. ]O ley 24.390). Es lo que en lenguaje,foreo,. se
conoce como la ley del "dos por uno" .
•
3.2.2. La pena de multa
Es la única pena pecuniaria principal legislada en nuestro Código Pe·
nal JJ4~ Puede presentarse como pena excll1siva (art. 155 C.P.); cOl~i!/nt(j
CO~ la de prisión (arl. 175 bis c.P.), con la de inhabilitación absoluta (art
270 c.P.) o con la de inhabilitación especial (art. i49 C.P.); o alternatil'n n
. la de prisión (v.gr. arto 110 c.P.) "'. Consiste en "el pago de Una Suma de
dinero al Estado, impuesta bajo la forma de "retribución" por el delito co-
metido" JJ6. En la actualidad, su tratamiento ha cobrado gran interés debido
a su posibilidad de "substituir, con eficacia, muchas pel?-as privativas de la
libertad de corta duración" 13'. Pero "como se ha dicho, na se trata del
reemplazo adecuado para todos los casos.
Aunque parezca redundante luego de lo dicho allratar la función y fin
de las penas, destacamos~su naturaleza retributiva pamdistinguirla del ca·
~kler reparativo de la multa-civil (impu,esta para "reparar el daño pecunia:
m Autor y ob. cits., p. 356. .
. m El decomiso es acc:esorio.
IlJConfr. CESANO, José Daniel, ob. cit., p. 47.
1)6 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 460.
1)1 SOLER, Seb:l~tián, ob. cit., t. u; p. 446.'
 ••
676 Enrique R. Buteler Las penas 677
••
rio causado" Il3). En consecuencia, la multa penal sólo incide sobre el con-. Puede tratarse de la, amortizaci6n con trabajo ell libertad, para ••
••
den ado y no tiene "relación alguna con la entidad de ese daño", a la vez que impiltar el valor de su retribución al pago de la multa "', siempre que se
I
se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena (sólo pesa presente ocasión para ello. Debe aclararse que en todos los casos debe
sobre el condenado cuya muerte extingue la pena y no se traslada a sus tratarse de una opción del condenado y porque el trabajo no puede serIe
herederos 13') y de no confiscatoriedad. ' impuésto c0r11pulsivamente 144 sin 'violar principios constitucionales.
, 'Pero cuando el condenado ,no paga la müÍta y fracasan todos los pro- ••
:.•
3.2.2.1. Regulación legal cedimientos enumerados precedentemente (pago el") cuotas, ~mortización
Dadas su naturaleza distinta a las penas dé encierro, reviste algunos con trabajo, cobro -cor'npulsivo), deviene la conversión de la pena de mul-
rasgos propios que merecen un tratamiento aparte. ta en pena de prisión.

La primera cuestión se relaciona con la individualización judi-
cial de la pena de multa. En ese sentido, el art. 21 C.P. prescribe que
además de las pautas habituales de mensuración previstas por los arts.
40 y 41 c.P., deberá ponderarse la situación económica del penado.
Asimismo, el tribunal podrá autorizar el pago de fa multa en cuotas cuan-
do así lo pida el condenado 140 (art. 21). En ese caso, tanto los montos
como los plazos "podrán ser fijados libremente por el juez" teniendo en
cuenta Su condición económica 141, . .
Por otra p~rte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por
parte del condenado, a la que éste puede resistirse. Paresa razón, Secon-
templa la posibilidad del cobro c¿impulsivo. Es decir, de haCer efectivo el
monto de la multa, sobre "bienes, sueldos u otras entradas del condenado"
(art. 21 C.P.), con excepción de las entradas que correspondan a la presta-
ción de alimentos (art. 374 C.C.) '42.
'3,2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento
En otro sentido, el art. 21 C.P. autoriza, en ciertos casos, que lapena
••
El cómputo para la conversión se hará siguiendo lo dispuesto por el
art. 24 C.P. para el cómputo de la prisión preventiva. De modo que "un
día de prisión equivaldrá a la cantidad de multa que el tribunal fije éntre el
rrtínimo y el máx'imo previsto por la ley", aunque la conversión no podrá
superar en ningún caso, ~l año y medio de prisión y si así sucediera, que-
'dará reducida a ese máximo '" (art. 21,2° párr. C.P.). Debe'aclararse,
••
no obstante, que lo único que ·se e·onvierte es el cumplimiento . .ya que)a
pena conserva su naturaleza de multa con relación a todos los demás ••
••
efectos (prescripción, reincidencia, etcétera) ,,'. Tanto es así, que si du-
rante el encierro, el. reo satisface la multa; q1.:ledará automáti~arnente en
libertad (att. 22 C.P.).
3.2.2.3. La multQ complementQria 'o',
••
••
Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del
. tribuna1, que opera como "circunsta·nda genérica de agqwaci6n" 147.
Se encuentra prevista por el art. 22 bis C.P., que autoriza al tribunal, en

••
caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer
se pueda tener por cumplida sin que el condenado Jiaya pagado la multa o una per", de multa no prevista por ,la figura o contemplada en forma
que liaya, sido hecho efectiva sobre sus bienes. Es decir, se 'permiten for- alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con

•
mas. Sustituiivas para el cumplimiento. ánimo de llicro. _

~:,
;é'
IJ8 NUÑEZ, Ricardo c.:
M(lllual. ['l. 305.
·'J~CREUS. Carlos. ~b. cit., pp. 460 Y 461:
• 140 COnfr,"CREUS, Carlos, ab. "cit., p", 463.

141 CREUS. Carlos, ab. cit., p. 462. . : .

'" LAJE ANAYA'- GAV1ER, ab. y lug: ci[S,
y
r4~ Autores. ob.: Jug. cits.
141 Confr. CRE{jS~. Carlos, ob .. y lug. cits.

146 Autor, ob. Y-:lug. cits . .l'~·~.":. . .

__
o

.
141 CESANO, J~sé DanieL :66. cit., p. p8. En igual sentiao se pronuncia FONTAN
;.,;.••
142 Conrr. LAJE~ANAYA _ GAVIER, ob. cit., p. 96, nota 143.

(.ti ,.:.
BALESTRA, citado por CREUS, Carlos, ob. cit., p. 464.·

....., ... ;~ •
Jt .f:;...

~. -·".·0

,.
,~
~ 678 Enrique R. Budiér Las penas 679

•• En estos:casos la multa se impondrá en forma co.pjupta con la especí-

fica O con l~ alternativa prevista por la figura penal" s~gún sea el caso. Sin
embargo, cuando la multa no haya sido prevista e~ forma 'alternativa, la
Su punto el.e partida radica en la conminación en abstracto de la san-
ción, mediante la previsión de un mínimo y un máximo de "d(qs-mujta",
Así las cosas, ei momento de aplicación se divide en dos etapas. Una pri-

•• coinplementaria no podrá superar la suma de pesos noventa mil ($ 90,000).

Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la
mera, en la que el Tribunal deberá individualizar entre elmínimo y el r... A""'{i_
mo, el número de "días-rnulta" que corresponda imponer de acUt"' .. d~.(.on

•,•
libertad yla multa no de'be' estar prevista en forma conjunta 148 porque si
así fuera, se aplicaría la prevista en formó conjunta y no la complementa-
ria del art. 22 bis. El autor debe haber 'obrado Con ánimo de lucro, es
decir, con "la idea de obtener algún provecho o beneficio económico" o
los criterios habituales de mensuraciÓri. Y una segund.a, en la que cumpli-
mentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a c:ada :' día-multa",
'teniendo en cuenta la situación económica de quién debe sufrir la pena "'.
De manera que el monto asciende de cada unidad de mlllla no se cooocc

••.
con "un interés egoísta o desaprensi'Yo de ganancia o'provecho económi- hasta que no se pondera la situación económica ~el condenado.
CO",I49; aun cuando no haya sido ese "el móvil exclusivo" 150 No obstan-
te, cuando dicllO ánimo sea exigido necesariamente por el propio delito, la 3.2.3, La pena de inhabilitación

. multa complemelúaria no resultará aplicable. De otro modo, se estaría

ante una vul~eración del principio del /Ion bis idem /Sl, Finalmente, el ,
La pena de inhabilitacióri es aquella sanción de carácter impeditivo
consistente en la imposición de una incapacidad con relación Ha detern¡ip,tl-

•••
carácter facultativo de la sanciqn demanda al tribunal un juic;io concreto das esferas del derecho" "'.
sobre su necesidad preventivo f"special 152. . Su origen se remonta a las inhabilitaciones de "carácter deshonrase
, y represivo" del derecho romano, aunque su naturaleza ha ido evolllcio- .
3,2.2.4. El sistema de "días-multa ". Concepto nando y actualmente se encuentra inaependizada, en gran medida, de
Se trata de un modo de conminar la pena de multa que, lamentable- tales antecedentes 156 •.

•.• mente, no ha sido receptado por miestro ordenamiento penal. Fue parte de
la propuesta de reforma al Código Penal de 1960 ("Proyecto SOLER", art.
Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena m¿Ís leve
de las previstas (art. 5' c.P.), pero no parece que ello se compadelcacon

,.
59 y ss.), Su virtud, consiste ell su eficacia para asegurar la proporcionali-
dad entre la multa y la capacidad económica del condenado, permitiendo
equilibrar de manera más equitati va ,el impacto punitivo de la multa para
' pobres y ricos, al permitir una 'mejor consideración de "las desigualdades
lo que muchas veces trae aparejada su imposición. En especial, cllondo
se trata de penas de inhabilitación especial (v.gr., para un médico que
vive- d~ su profesión, ge.oeralmente ~erá más graY~. el impeclim!!nto de .
ejercerla, que pagar una multa).
Como se ha visto, la inhabilitación puede ser absoluta (art. 19 C.P,) o

•1
emergentes de distintos estados patrimoüiales" "'. '
, especial (art. 20 c.P.), lo que luego veremos en detalle, A su vez, las penas
de inhabilitación pueden encontrarse previstas como penas pri!1c)pnIes o
accesorias (art., 12 C.P.). En el pri'mer caso, en forma exclusiva (art. 260

•'.
,
I~! NUÑEZ, Ricardo C., Ma;ula!, p. 305.
l4<1 CESANO, Jo.sé Daniel, 06'. cit., p. 120.

•••
[~l Autor, ob. y Jug. cits. En COntra, NUÑEZ, Manual, p. 306: "El ar[ículo 22 bis es
aplicable incluso si el ánimo de lucro inlegru el tipo delictivo, sal '(o que tom·andolo en l:'>lCESANO, ob. y lug. cits.
cuenta, el delilo ya tenga tlsigniida pena de multa conjuntamente con la pena privativa de la Uj CREUS, Carlos, ob. cit., p. 465.
Iiberlad". . 156 Aunque "respecto a esferas determinadas de derechos, subsiste; un pequeño rema-

lJl CESANO, José Daniel, ob. cit .. pp. 121 Y 122. nente de la idea de indignidad cívica, en lo que debiera ser tan s610 incapacidnc1 civil de
[.l~ Autor y ob. eits., p. 118. hecho, inherente a ]ns penas privativas de la libertad" ~mo reconoce .Alfredo.Orgaz con

:
:r.¡. m Autor, ob. y lug. cits. relación a la incnpacidad civil de los pena~os. SOLER, Sebnstián, ob. cit.. p. 453.

,'N

Emique R. RuteJer
C.P.) o) Cún otras clases de sanción, conjunta (exp,esa, arto 86 C.P.; o facul-
tativa, art 30 bis c.P.); o alternativamente (art. 94 c.P., alternativa de la
prisión aunque conjunta con la multa). Además, la pena de inhabilitación
puede ser perpetua o temporal.
3.2.3.i. i¡¡habili(ación absoluta
Según lo normado por el arl. 19 c.P., la inhabilitación absoluta importa
la privación:
1) Del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga
qt elección popular. Tal carácter público exige una relación administrativa
que n0 se áa en los empleados de empresas privadas contratadas por el
. Estado para la prestación de servicios públicos" ni en los de empresas pri-
vadas pertenecientes al Estado.Sí concurre, en cambio, en.. los entes
. autárquicos y en las' empresas públicas 157 Por otra parte, da lo mismo que
el cargo sea 'permanente o transitorio. remunerado o no ,158.
2) Del derecho electoral, es decir,udel derecho de votar enlas elec-
ciones nacionales, provinciales o municipales", !S9.
3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públi-
cas. La prohibición se extiende a la capacidad de obtener algún cargo o
empleo-de esas características, y también.-agrega la disposición comenta-
da- de comisiones públicas 160:
4) Del goce de toda jubilación, pensión oreüro,"civil o militar. Com-
prende tanto los beneficios actuales, como los que obtenga después de la
sentencia 161. Aunque, la disposición expresa que su importe se destinará a
los parientes que tengan derecho a pensión, también permite que el tribunal
disponga "por razones de carácter asistencial" que sea percibido hasta la
mitad, por la víctima o los deudos que estaban a su cargo "cuando el penado
'-.
Las penas 681
'.
:-.;;.
no tuviere"parientes con derecho a pensión. en ambos casos hasta integrar ••
el monto de las indemilizaciones fijadas" 1".
Como la inhabilitación absoluta no significa una incapacidad total
sino s610 lo. p'rivacion de las capacidades enumeradas, y en ellas no ••
quedan comprendidas las deia inhabilitación especial, ambas podrán
imponerse simulqneamente 163. Por otra parte, su ejeclIci6n comenzará
despe el momento mismo en que la sentencia "pasa a ser cosa juzgada,
••
••
sin necesidad de otro requisitc( 1M,
3.2.3.2. inhabilitación especial
Se trataoe una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso
incompetente ü abusivo de un empleo, cargo, profesión actividad o derecho 16< '.••
,.,.••
sobre el que lu~go, en caso de- condena, recaerá el impedimento para su
. ejercic~o y la incapacidad panÍ obtener otro del mismo género 1M (v.gr.:
aquel médico que, en ejercicio imperito de su profesión, causa la muerte
culposa de su pacienle, puede ser privado de su profesión en virtud de lo
prescripto por el arl. 84 C.P.). El arl. 20 C.P. la define como la pena consis:
tente en la privación "del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener. otro del mismo género durante la .
condena" (art. 20 c.P.). Deben incluirse aquellas "artes" "que se desem-
peñan sin alcanzar caracteres de profesión y que, necesitando de especia- ••
•
les habilitaciones o permisos del Estado, pueden ser objeto de aquella pena
(p. ej.: la caza X la pesca deportivas)" 167.
. La vinculación del delito con el derecho o actividad para el que se
••
inhabilita,debe extraerse 'tanto 'del tipo penal como del caso concreto.
Así, por ejemplo, si las lesiones se causaron en un accidente automovilís~
••

162 Art.' (9 C.P.

•.••
••
'
~~) Conf["~ NUÑEZ" Ricardo C., Manual, p. 310.
In CREUS, Carlos, ob. y Jug. eies. 1M CREUS, earlos, ob. cit., p. 467.
!,lSLAJE ANAYA, Justo _ GAVIER, Enrlque, ob. cit., p: 81. nota 82. 161 NUÑE;~-, Rica~do c., ob. y Jug. cit.~.
119 NUNEZ, Ricardo c., obru citada, p. 310. 1~6 Se discute si las profesiones a que se refiere 1", disposición deben ser reglamenta-
160 Se tcat.a de aquellas comisiones ';de naturaleza especial asignldas por los poderes

del Estado, de carácter temporal, r~nÚ\'da o, ejecutivas o que s6lo tengan carácter represen-
Lativo o consulcivo". CREUS, Carlos, ob. cit., p. 466.
das por el Estado o comprende también a las que no-lo están. En ese sentido NUÑEZ·y
SOLER s,e pro'f!lI.ntian por la:innecesaricdad,de su reglamentación, mienúas que CREUS.
opina lo contr:lrio. -:l." .. . ••
161 Autor, ob. y Jug, cits.

¡,:; ....
.16J CREUS, Carlos, ob. cit., p. 468.

... ' . ....

~,_
•
 .,.,••
-- 'W

.. ~;,

682 Enriqu~ R. Buteler i Las penas

••.'

tico, la actividad vedada será la de conducir 168. Cuando se trate de una

inhabilitación ,special para derechos políticos, la incap~cidad podrá con-
3.2.3.4. Quebrantamiento

•• sistir tanto en el' derecho de votar, como en'el de ser eiegido. Finalmente,
habrá delitos en los que tal vinculación esté completamente establecida
que
El arl. 281 bis C.P. establece una pena de dos meses a tlos años de
prisión para el delito de quebrantamiento dela pena de inhabilitación, se"
aqu~l recaiga sobre una inhabilitación absolu.ta o sobre una especial.

•• por la propia fórmula legal, como sucede con los delitos de funcionario
públicos o profesionales del arte de cilrar, puesto que la única inhabilita- 3.2.3.5. Rehabilitación

.'
••-.,
ción pósible consiste en ra privación de su desempeño público o de su
ejercicio de la medicina, respectivamente

3.2.3.3. Inhabilitación e,pecia/' complementaria

169.·
_:
.i.:•.
Se trata de una inhabilitación de tipo especial prevista por el arto 20
bis c.P. como pena principal, paralela, conjuntay.facultativa (como su-
cede con la multa complementaria del 'art. 22 bis C.P.). Sus alcances
, son los de la inhabilitación especial del art. 19 c.P. y su imposición
procederá por el término ·de seis meses a di~z años cüando, ·aun no
estando prevista, el delito importe:
y
Consiste en la restitución del condenado al uso y goce de los derechos
capaci~ades
de los que fue privado con motivo de In imposición (ie Ilna
pena de inhabilitación (absoluta o especial). No se tra,ta de una resútutio in
integrwn ya que no implica ni "la desaparición de la condena sufrida. ni 1:-.
reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o curatela objeto ce lo
inhabilitación" 172 (20 ter, 3" pán·. c.P.). No obstante, una vez obtenida la
rehabilitación, la inhabilitación no puede volver a imponerse por eso delito "'-
En.cuanto a su regulación legal, se encuentra prevista por el. arL 7.0 tel
C.P. (incorporado mediante la ley 17.567 y mantenido por la ley 23.077),
que establece para que proceda, que será necesario:

••
..1
. l. Incompetenc.ia o abuso en el ejercicio de un' el,;,pleo o cargo público.
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela.
3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o activi-
da,d'cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o'habilitación del
poder público ..
Incompet~ncia significa una "falta de saber o de aptitud, cualquiera
que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para des~mpeñar la
profesión o cargo sobre que recayere". Se advierte que su contenido es
más amplio que del concepto de impericia empleado en el Código:·Penal
para la formulación de los delitos culposos 170. Abuso;en cambio, importa el
"ejercicio o desempeño, contrarios a los fines de la 'ley o que. excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (conf.
arl. 1071, párr. 2' C.C.)" 17'.. ",
'3.2.3.5.1. Que el inhabilitadose haya comportado correctamente 'll!-
.rante los ~iguien.tes lapsos:
a) Tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de
inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetllo.
b) Tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de
la inhabilitación o de cjnco años si la .inhabilitación es perpetua" !14. Se'
entiende como comportamtento cQrrecto "el gobierno de·las propias nccio-
n~s sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de o~ra índole, indic::tti.vos
de desarreglo o dejadez material o moral" "'.
3.2.3.5.2. Que el penado haya reparado los daños en la medida de lo
po~ible: Lo que significa que la reparació,n "se.a c.o~elativa a la capacidad
económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan" 17'..
3.2.1,5.1, Además, en caso de inhabilitación especial: 'se exige que
haya remed)ado su inco!npetenci~ o que no .'sea de temer· que. incurra en
, . .. ,

In Autor, ob. y Jug. cits.

168 Autor y ob. cits., p. 467. l1J AUla!" y ob. cit.s., pp. 312 Y 313.
169 Autor, ob. y Jug. cits. ...... 11~ Autor y ob.'cits., p. 312.
no Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 469.· 175 Autor, ob. y lug. cits.
171 NUÑEZ, Ricardo e., Manual, p. 311. 176 A~tor, ob. y Jug. cits.
 ••
enrique R. Butel(,!r . Las penas
••
••
685

""evos ubuSG;, ¿sto último exige la acrediración de la buena conducta y de rio" lBI, Pero esto último, también trae aparejado que la inhabilitación suple:
ullloodo de vida que permitan presumir una "recuperación·moral y respon-
sabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio ~el que fue privado" 177.
mentaria impuesta más allá del tiempo de duración de la condena,(hasta
tres años más), sólo será aplicable en aquéllos casos en que el condenado
no obtuvo la libertad condicional o la libertad asistida y en los que la pena se
•
••
''.•.
extinguió por prescripción (fuga).
j'.3. Penas accesorias
3,3.2, Decomiso ...'!: ':.,.,

C01110 vimos, son penas accesorias 3.quellas cuya imposición resulta Prevista por el arl. 23 c.p" se trata de una pena accesoria t'onsistente
inherente a una pena principal lIS. en la pérdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (insiru.

3.3.1. Inhabilitación absoluta accesoria·

Prevista por el arto 12 c.p" se trata de una pena accesoria e impeditiva
de inhabilitación absoluta~ inherente a las condenas a penas de prisión o'
reclusión por más de tres años. Lógicamente, cuando el delito no contemple
la inhabilitación absoluta como sanción específica, porque de otro modo
importaría una infracción al principio non bis in idem.
Podrá impon'erse por el lapso que dure la condena o hasta por tres
mentos del delito) y de las cosas o gariancias que son el producto' oi'el
provecho del delito (efectos del delito) 182, Quedan excluidos, por 'tanto';' los
objetos adquiridos con los efectos del delito 183, C', !.'," "
••
Desde antiguo se ha distinguido como bienes decomisables,'ehtte';;¡s·
trumentos (illstrumenta sceleris) y efectos del delito (producta si:eleris),
Los primeros, conformados por los 'objetos utilizados para intentar iftonsu-
. ~.
•
••
mar el delito por parte de todos o alguno de los partícipes 18', Son' ej;i:tos
del delito, en cambio, los objetos que han sido producidos con el delitó'(v'gr.

•'.
años más, segú"n la índole del delito. Es decir, ·atendiendo "a la· naturaleza la moneda adulterada) o logrados a través suyo (vgr. la cosa hurtada) 1".
objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al ~óvil (bajo, En cuanto sanción penal, en principio debe ejecutarse sólo sobre el
deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de éste que condenado (principio de personalidad de la pena), Sin embargo, la disposi-
li.agan presumir su indignidad para el desempeño o ejercicio comprendidOs ción comentada establece que:
a "~,e
en la inhabilitación" 119,
En tanto inhabilitación absoluta, importa la pérdida de los derechos
a) cuando el producto O el provecho del delitó hubiese beneficiado
un tercero a título gratuito "el comiso se pronunciará contra éste". .. :.
enumerados en el arl. 19 C.P.. Pero su aplicación se suspende durante los
períodos de libertad condicional y de libertad asistida (a¡l. 220 ley 24,660),
b) Lo mismo sucederá cuando se trate de cosas peligrosas para la
seguridad común -en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser
indemnizado, si fuere dEf buena fe-." .. " ,.,. ,. ~ ).
••
por lo que su efectividad se circunscriba a los lapsos'de auténtico encierro,
Aunque puede recobrar su vigencia en caso, de revocación de fas libertad, c) Finalmente, cuando el autor o los partícipes hayan actuado "como
••
porque su extinción se produce recién,ton la de la pen~ principal a la quees
inherente '"0, Sé trata de "una notable limitación para el lapso suplementa-
mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de
una persona de existencia ideal" y el producto o el provecho del delito
•
"".,'..•,.
~.

'
Au¡or; ab. y Jug. cits.

.•
111

I~' ~.u[or y ob. cits., pp. 312 Y 313. IU Reformado por la "ley 25.188, "EtÍl.:a en «;.1 ejercicio de la funci6n pública", Capítu,10

In Confr. autor y ob. cits., p. 3p. IX, art, 26, sancio~ad. el 29/9/99, promulgada el 26119/99, B,O:N' 29,262, 1111/99, p, l.
179 Autor, ob. y Jug. cits. . ..... "" IV NUÑEZ~ R·icardo C.;~ob. cit., p. 314.

DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 174: "Si durn~_te d~ran¡e la libertad condicional se 114 Autor, ob. y lug. dril" \'
¡gU
'
suspende, resultan·a absurdo que, finalizada la condicionalid:ld, renaciera la i~habilitaci6n". IIIJ Autor y ob. cit., p. 314.
;;.
.. .. .).if ti •. .
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. ~¡¡il, .... ~!:,~. ':',:
- "~;-:~"_. 'i~'~
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··1·; .
686 Enrique R. Buteler"
haya "beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comi-
so se pronuncjarácontra éstos". Es decir, podrá ejec.ubese sobre los bie-
nes del ,mandante o de la persona de exist'encia ideai en cuya representa-
ción obró el autor del delito.
Los bienes decomisados, como regla ingresan al patrimonio de los
Estados nacional, provincial O municipal. Sin embargo, e¡jo no sucederá
cuando se trate de derechos de restitución o indemnización del damnificado
y de terceros, supuesto en que los' bienes se destinarán a esos fines (obvia-
mente. en tanto tengan un valor lícito); o de cosas peligrosas para la segu-
ridad común. En -cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso O
cultural para algún establecimiento oficiala de bien público, serán afecta-
dosa entidades de esas caracte'rísticas. Si ello no sucediera V tuvieran valor
comen;:ial, se dispondrá su enajenación. Y si no tuviera ninglm ~albr lícito,
. se procederá a su destrucción (como sucede con los estupefacientes) 1".
Por.otra part.e, no debe confundirse el "decomiso" con lu,"confisca-
ción" ni con el secuestro. La confiscación, prohibida por nuestro régimen
constituci6nal, se diferencia de aquél por su generalidad que no discrimina
entre algunos elementos vinculados de algún modo al delito, sino que recae
sobre todo el patrimonio" El secuestro, por su parte, no constituye una pena
sino l,"n~ medida procesal de carácter cautelar "(provisorio) -similar a la
prisió1 preVentiva- consistente en "la aprehensión de una cosa por parte de
.la autolidad judicial, con el objeto de asegurar el cumplimieritode su función
especifica: la investjgación de la verdad y la actuaci6n de la ley" 187.
4. Extinción de las penas
Aun luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a
proceso responsable deun delito y lo condene,-iniponiéndole una pena,pue_,
" 131> El régimen derogado Jisponía que si los efecw;"decomisndos no podían venderse y.
SI no podían se~ aprovechados por [os gobiernos de provim::ia o el arsenal de guerra de la
Nación, uebían destruirse" . ., . IUConfr. SOLER, Sebastián, ob. cit.. t. lI, p. 552.
111 CAFfERATA NORES, José 19n;.,éio"cicado por CL~MENTE, José Luis. Códig{)
Procc"w;¡l Penal de la Pro\,illcitl,de Cúrdobll,·t.l1, Murcos Lemer, Córdoba, 1998, p. 216,
comentario al art. 210 del c.P.P,
-..","
Las penas 687
den sobrevenir.-causas. qw;:, extinguiendo la sanción impuesta"lss, sustrai-
gan al'condenado de su cumplimiento. Por lo tanto:debe evitarse su con-
fusión con la extinción de la acción penal, en la que no fenece una sanción
-tampoco la hay- sino la potestad del Estado de imponerla.
Las causas que extinguen la pena son las siguientes:
4.1. La muerte del condenado
Sólo el condenado debe cumplir la sanción, puesto que es a él a quien
le ha sido impuesta como responsable de la infracción punible. Luego, si
fallece no podrá ejecutarse sobre un tercero. De otro modo, se violaría el
'1
principio del carácter personal de la pena, estatuído con jeranjuía conslitu-
cional (art. 75 inc. 22 C.N.) por el art. 5' (ap. 3') de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (Pacto de' San José de Costa Rica) ISo. Las.
razones son tan evidentes que la doctrina ha admitido pacíficamente este
causal, aun cuando la muerte no está expresamente prevista como causa
de extinción de la pena 1 9 0 . ' "
4.2. La amnistía
Se trata de aquel instituto de'naturaleza política en virtud del cual, el
Estado, en un "acto de soberanía interna [... ] fundado en graves r~zones de
orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le
compete valorar, ést~, por medio de una Jey c-on ef~cto retroactivo, der;lara
el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e
°
infracciones contravencionales disciplinarias), ocurri~a:s con anterioridad,
produciendo la extinci6n de todas sus consecuencias represivas, sin"indivi-
dualizar a los destinatarios del benefici'o, quienes no pueden renunciarlo", y
U9 Confr. NUÑEZ, Ricardo e, ob. cit., p. 325.
190 La tetra de la ley sólo se refiere a ella como causa de extinci6n de la acción en el art.
59 ine. 1 C.P.. -
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~jL{!,
Enrique R. BUleler

"'Jnl Vtz ;c:conociGo por una resolución judicial pasada en autoridad de 4.3. El illdulto
Las penas 689
'.••
•••

cosa juzgada, es irrevocable" Y-l.
L:-t'amnistía, que tiene por objeto "restablecer la calma y la concordia
social", actúa produciendo el olvido de la infracción con relación a todos
sus efectos penales (sólo subsisten los civiles de naturaleza reparativa) 19'.
Pero según el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de
manera distinta. Si no hay sentencia condenatoria, produce la extinción de la'
acción penal. Pero si la sanción ya ha sido i"rppuesta, sus efect.os no pueden
reCaer sobre una acción que ya fue ejercida, sino, sólo sobre la pena, que se
extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sanción. Sin
embargo, esta última situación debe diferenciarse bien del indulto, que lejos
de olvidar la infracción, la deja subsistente y sólo perdona la san·ción.
Para ser tal, la amnistía debe cumplir con dos requisitos fundamentales:
a) Como es atribución exclusiva del Poder Legislativo, debe
dictarse mediante una ley del Congreso Nacional (aft. 7S inc. 20 C.N.),
e~c~pto en aquellas materias en las que las provincias coqservan su com-
petencia, Como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de
imprenta (art. 32 C.N.) y las contravenciones locales (arts. 121 y 122
C.N.) 19J. Aunque dicho precepto regulará situaciones anteriores, no hay
obstáculos para su aplicación' retroactiva debido a su indiscutible benigni-
dad y su previsión constitucional. '
b) Debe ser de carácter gelleral. Eso significa que aunque las leyes
pueden restringir su alcances de acuerdo a determinados requisitos, éstos
sólo pueden 'relacionarse con "la medida o especie de las penas, o por la
determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos
delictuosos,'las circunstancias de su comisión, la individualización de sus
motivos u ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una res-
triccióri"in'dividualizadora por hechos o persgFlas" 194. De otro modo, el ins-
tituto "no pOdría llenar su [in esencial de tranquilizar la sociedad" '''.
••
Previsto por el art. 68 c.P., consiste en el perdón de la pena impuesta,
dejando subsistente la infracc.ión cometida 196, con '·'el propósito de moderar
o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicación de la
ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad" 197 Como se trata de
un poder "discrecional" en lo relativo a su "oportunidad, alcance y modali-'
••
dades", y no de un derecho del condenado, éste carece de facultades para
rechazarlo lO'. El perdón puede ser total o parcial. En este último caso se ••
••
denomina connlutación de pena y opera sustituyendo la sanción por otra
menor en espécie o cantidad (art. 99 inc. S C.N.) 1 9 9 . . .
En cuanto a su regulación legal, está previsto como una facultad con-
cedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdicción federal (art.
99 inc. S C.N.), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de
imprenta, ya aludidos al hablar de la amnistía. Es cierto que aun en esos
••
casos los poderes constituyentes provinciales podrían otorgar esa facultad
al Poder Ejecutivo o-Legislativo 2110, pero al menos en la provincia de Córdoba,
es atribución del Poder Ejecutivo Provincial en virtud de lo prescripto por el
••
arto 144 inc. 8 Const. Pcial..
••
•;.•
4.4. PrescripciólI
Consiste en la "extinción de la pena por el transcurso de un tiempo
dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede'ocurrir [... ] tanto
cuando no ha comenzado a ejecutarse,' como cuando la ·ejecuci?n se ha
visto interrumpida por cualquier causa" 20'. Esta segunda modalidad, que ••,.'
constituye lo que se conoce como quebral1lamiento de la pena, se produ-
ce, en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se
••
•;.•
.1, .. '

I •

'.
191LASCA NO. Carlos Julio (h), La w1Inistía en el derecho argentino, Marcos ~erner, 191. Autor ylpb. cits., p. 326.
Córdoba, 1989. p. 15. . 191 SOLER. Sebastián, ob. cit., t. n, p. 554,

m N"UÑEZ, Ricardo c., ab. cit. .. p. 206. 19sConfr. NtJB"EZ, ob. cit., p. 326.

••
J9J AutOr y ab. eics .. p. 207. 199 Autor, oh. Y·lug. cits ..~
194 Autor y ab. cits .. p. 208. :no Autor, ob. y lug. citS!'I'"
J9~ Autor y ab. cits., p. 206 (citnndo a Estrada). 101 CREUS, Carros, 09. cit., p. 477.

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690 Enrique R. BUJe!~r·'· Las penas·

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691

libera; y en los de la multa, cuando autorizado a un pago ~n cuotas paga una Por otra parJe, el término de prescripción "corre, Se ~uspende o inte-
o más y luego tleja de hacerlo 20'. " rrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito" (on. 67

•
Las'razones, que fundamentan la prescripción de las penas, son las C.P.). Se interrum.pe cuando el autOt~ comet~ ~n lluevo delito antes de expi-
mismas que históricamente sustentan la prescripción de la acción. Es decir, rar el plazo. La pnncpal consecuenCia conslstlr~ en la anulación riel t-iempo

•• que el transcurso del tiempo "extingue la alarma social causada por el delito
y la correspondiente ex'igencia social de que 'se lo reprima"
misma razón, su- declaración procede de oficio y es independiente de la
203. Por esa
transcurrido "debiéndose volver a contar el plazo entero, a partir ~I.~! hecho
interruptivo" 2US:y se suspende., aunque no esté expres~mente prt.visto por
la ley, cuando la ley impida la ejecución de la pena 20'. En ,este caso, remo-

•• opinión de su áestinátario 204.

En cuanto a los términos establecidos para que opere la prescripción, el
vido el motivo de s~spensión, el término seguirá corriendo sin que desparezca
el cómputo del transcurrido antes de la suspensión.

•• arto 65 C.P. establece que en caso de prisión o reclusión perpetua, la extinción

operará a los veinte años. Si en cambio, s~ trata de delitos sancionados con

,,•
penas de reclusión o prisión temporal, dicho lapso será igual al del tiempo de
la condena impuesta; con lo que se eliminan el mínimo y el máximo previsto
en el arto 67 c.P. para la extinción de la acción penal. Por último, cuando la
pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos años. La única pena que no
prescribe, es la de inhabilitación (aet. 65 a contrario sens" c.p.).
4.5. El perdón del ofendido en los delitos de acción privad"
Se trata de un acto unilateral "cuyo efecto consiste, per se, "en la exw
tinción de la pena, independientemente de cualquier voluntad del reo'; 210 lo
cual puede oculTir antes d~ que éste comience a cumplida o.:durante'su

•• Un problema se presenta cuando hay concurso de sanciones impues-

tas por distin-tas senten~ias-. En estos casos, se computa .en forma indepen-
diente el término de cada una de ellas. Distinto es el caso de ll.oificaci6n de
~jecuci6n 2J[. Se encuentra previsto Como una causal de ext¡'nGióll de la
pena para los delitos de acción privada por el art. 69 en [unción del 73 c.P.
Para que sea efectivo, el perdón "debe ser manifestado de modo exnre-

••t penas del art: 58 C.P., porque la pena única tendrá "su propio término de
prescripción" 20.5. Sin embargo, en caso de sanciones paralelas ·conjuntas.
debe advertirse que, como se trata de una sanción única, la prescripción
so ante el tribunal de justicia que dictó la sentencia condenatoria; que ctec1n~ará
extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su presentación" 2 1;:.
Aunque, si hubiere varios partícipes "el perdón en favor de urio de ellos apro-

.',,.
opera teniendo en cu~nta s610 el término mayor 206, vechará a los demás" (art. 69, 2' parte, c.P.). No obstante, en los casos de
Los plazos de prescripción corren "desde la medianoche del día en pluralidad de ofendidos, será,necesario el consenso de todos 2lJ
,".' :' que se notificare al reo la sentencia firme o desge el quebrantamiento de la
condena, si ,ésta hubiere comenzado a cumplirs\", (art. 66 c.P.). y son las
leyes procesales las que establecen las modali/Jades de notificación. Sin
emb~rgo, se ha ent~ndido que a est0s efectos "no equiyale a la ,notificación

"'. , hecha a!'reo, la dirigida y hecha a su ¡jefensor" 20".

,"•.
• 2Ul NUÑEZ, Ricardo c.. ob. cit., p.327.
:o) Autor. ob. y Jug. cits.
2().l-Au[or. ob. y lug. cits.
lOS AUlor y ob. dlS., pp. 327' Y 328.
206 Autor, ob. y lug. cits.

201 Autor y ob. cits .. p. 327.

~OII SOLER, Seba:o;tián, ob. cic, t. 11, p. 557.
,"" NUÑEZ, ob. ci,,, p. 328.
liD SOLER, ob.cit., t. n, p. 554.

m Autor. ob. y lug. des.

llJ SOLER, ab. y lug. eirs ...
.
~II NUÑEZ, Ricardo, Las disposiciones generales del Cqdigo Pellal, p. 3
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La determinación de la pena ,'••.

Osear Tomás Vera Barros
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1. INDIVIDUALIZACiÓN DE LA PENA. Concepw,
2. SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA. 2.1. Inde-
terminación legal ahsoluta. 2.2. De[erminación legal
absoluto. 2.3. IndeterminaciónjudiciaJ relativa. 2.4. In-
rleterminación legal relativa.
3. CRn'ERJOS DE DETERMINACiÓN DE LA PENA. 3.1. Culpa- ~.
bilidad. 3.2. Prevención general. 3.3. Prev,ención espe- ~.
cial. 3.4. Integración de los criterios. 3.5. Merecimien-
to y necesidad de pena. <e. •
4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVroUALlZACI6N
DE LA PENA. Concepto y detalle. 4.1. Primera etapa.
Individualización legal. 4.2. Segunda e~apa. La indivi-
dualiznción judicial. 4.;3. Tercera etap'L Individualiza-
•".,ce
ción ejecutiva de la pena.

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1. Individuulización de la pena. Concepto

,,•• La ley penal, en cuanto al castigo de las conductas delictivas, necesaria-

mente tiene un alto grado de abstracción, por ser un cuerpo de disposic.iones
dotado de generalidad; previendo que puede darse una combinación ;"finita
de circunstancias que rodean a cada hecho: pensemos en las m.~ltiple.s va-
riantes que se presentan respecto ~l autor, la víctima, sus relaciones prece-

'1, dentes, la acción desplegada, los medios e~pleados, 1.os motivos, etcétera.
En 'una etapa posterior a la activid?d legisferante, luego de ~ometi(jo.·
investigado y juzgado el hecho -cuando'el juez debe dictar sentencia- si el
,t. "7.':
sujeto es culpable será pasible de una individual sanción, que debe se c
adecuada a su caso. '
Para ello es que el juzgador cuenta no sólo con la información existen'
te en I~ causa y las pruebas del juicio, sino que está obligado a iei'er un
conocimiento directo del delincuente que está juzgando', a los fine~ de la
J individualización de esa pena.
Además de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado
diversas hipótesis (tipos) en las que predetermina périas de distinta clase, y
a su vez, dentro de cada clase o especie de pena encontramos que su
m~dida o cantLdad es variable,y representada por magnitudes ,que delimitan
este aspecto de,la 'decisiónjudicial, desde un mínimo hasta un máximo.
En efecto, un c,ódigo penal es un sistema en el que, junto a las normas
y s~nciones del Libro 11, hay reglas técnicas que permitirán resolver uno de
los problemas.capitales del derecho penal: establecer cuál es la específica y
precisa pena que cor'responderá en cada caso, a,cada individuo, de acuerdo
con' las cixcunstancias que lo rode~ron y condicionaron en el ~omento de.l
hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes
respecto al Criterio de prevención especi'al. ' " '
i:

.{ :
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696 O~car Tomás Vera Barros
A modo de muestra, vemos en el arto 41 c.P. algunas de estas circuns-
tancias ajenas al delito mismo, tales como edad, reincidencias, etcétera.
En general, además de la enumeración no taxativa del art. 41 hay
innumerables diferencias entre las personas: educación, instrucción si-
tuación o posición social, reIi,,:ibnes intersubjetivas, necesidades, est,idos.
anímicos, posiciones funcionales, grados jerárquicos, etcétera. Todo ello
se multiplica indefinidamente, si se agregan las circunstancias propias de
cada aCto y momento al delinquir.
En ese sentido no existen dos delincuentes iguales, porque no
hay dos
casos iguales por más semejanzas que presenten.
Cada Estado a su vez, desarrolla su
política criminal como reflejo
de su propia idiosincrasia, mo'delo polftico; etapa histórica y,equeri-
mientas sociales, que de algún modo decantarán como objetivos de su
propio sistema penal.
EncOntramos así (liversos sistemas respecto a la vía. pata' llegara la
pena del.condenado; pero hay algo to¡nún y relevante en nu~stro estudio y
es que; primero está la tarea del legislador, luego la etapa de la investiga.
cióny sentencia definitiva, y finalmente la ejecución de'la pena impuesta.
En el Libro II de nuestro Código Penal y en l~ mayoría de los
códigos, la pena para cada delito no .está conminada cíe una form~ fija,
sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la delicada mi-
sión de optar, no sólo el monto o cantidad de la pena, sino su especie
cuando a~í está dispuesto. Obsérvese en el CódIgo, que muchos tipos
implícitamente imponen aljuez [a tarea de elegir la especie dé pena y la
cantidad Cuando ella es divisible. . ..
Es la ley la que determina la pena, y eljuez qUIen la individualiza; tarea
que como su nombre"io indica, consiste en adecuar la determin'aCi6n legal a
un individuo concreto, st.I hecho, y circunstancias particulares.
La fijación de la pena es una tarea compleja con determinadas exigen-
cias constitucionales y legales, y esa tarea se integrará co'n la aplicaci6n dé
criterios, e"valuaci6n de circunstancias. de hecho y.. cierto margen de
discrecionalidad. Todo ello dentro de un campo relati vamente amplio, para
permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema.
La amplitud en la determinación de la pena para ser individualizada en
cada caso, responde a una necesidad impuesta no sólo por garantías Cons-'
titucionales; sino que el monto 11e.la pena resultará también de la aprecia~
ción en particular, de la deuda que el sujeto a través de su conducta, contra"
jo Con la sociedad. ' .
~.;~ .. "
- .
" ,~."
••
La determinación de la pena ,
Es~ conducta deli,tiva'es la'que el juez ha de v~lorar de aCUerdo con
697
'.
•
••
los' cánones legales, y dentro, de ellos, atendiendo a la significación que el
hecho tuvo en el contexto jurídico, histórico y social.
En síntesis, el sistema '.'flexible" adoptádo en nuestro país tiene
... ••
su razón de ser en que sé pretende respecto del delito, una cobal
valoración jurídica ajustada a las partic~laridades .del hecho y del
sujeto en cada caso, vigencia de principios tales como el de legali-
••
dad, igualdad artte la ley, abstracción de la normay proporcionalidad
••
-.
de la pena. Tal flexibilidad a su vez, evitará que la norma pierda
vigencia y aplicabilidad en el tiempo. .
Merece un paréntesis el principio de igualdad ante la ley: resultaria.
injusto un sistema que deje fijado legislativamente para cada delitq,. una
única pena determinada rígidamente en su clase Y' cantidad, ' ••
••
Podemos decir entonces, que de acuerdo con las disposiciones de
nuestro Código, el acto judicial de fijar una condena (individualización
de la pena), es un procedimiento intelectual y razonado del juez
. para adecuar la ley al caso concreto (determinado individuo, mo-
mento y circunstancias). "
Los distintos órganos que intervienen en 10 que llamamos "detedniná~"
ción de la pena", tienen a su cargo una de las más importante's tareas'vincu-"
••
••••
••-.
ladas al derecho penal, porque se trata de la materialización del pode"es!a-
tal de perseguir y castigar, conforme a cada modelo de Estado. '. .
Una pena impuesta por el juez, tiene una estructúra "genética""á partir'
••-.•
de la cual podríamos reproducir todos SllS condicionantes: antecedenteS
históricos, política criminal, contexto histórico-social, fines de la punición,
circunstancias objetivas y subjetivas del hecho, etcétera; por lo cual la con- .-
. creta pena aplicada a un caso específico. es una consecuencia directa; de
los designios o finalidades de un derecho penal particular.
Concluimos enlonces, que la determinación de la pena es un proceso
.
••
predeterminado. por la ideología y estructura del propio sistema jurídico.
••;.
-.•
2. Sistemas de determinaCión de la pena
" (.-"
Existen tr~~ fases cronol6gicamente diferenciadas re~pecto de la pena:.
a) la que cúrresponde'a la tarea dellegisÚdór (génesis);
b) aquélla en la que d!juez dicta sentencia (individualización) y,
-..
~.
-.
c) la fase ejecutiva o penitenciaria, también llamada fase administrativa.
~~;. :t:.:~;~;" .". "~!:~~¡f.~~\'l~~~'", "
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•• 69~ Osear Tomás Vera B~~OS
Paralelamente a las fases descriptas, hay diferePles sistemas de de-
1 ':f~'
La determinación de la pena

2.3. Indeterminación judicial relativa (el juez se limita a indicar un

699

••
...¡¡..

terminación 'dda pena en el derecho comparado, con sus propias modalida- . ';~Ji mínimo y un máximo)
des. Se pueden describir tales sistemas agrupándolos en clases, según el
Bajo este esquema, el juez debe-asentar en la sentencia condenatoria
,una pena a cumplir entre un míniJ;no y un máximo pero sin fijarla o cu:mtiti~
••
criterio de la total,
, parcial, o nula determinación, que son: '

a) aquéllos en que la pena está absolutamente indeterminada en la ley

carla concretamente . .
(indeterminación legal absoluta); En la etapa de ejecución de séntencia (administración carcelaria) se

•• b) en los que está absolutamente determinada en la ley (determinación determinará finalmente el monto de
la pena, mediante un procedirn.i~llto

••
legal absoluta); apropiado. El sistema anglosajón lo aplica.
c) en la que queda relativamente indeterminada por el juez (indetermi-
nación judicial relativa); y ,

••
,
d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (indetermi- 2.4. [ndeterminación legal 'relativa (el juez es el encargado de
nación legal relativa). in di vid ualiza rl a)

•'. 2. I. Indeterminación legal absoluta (el juez no la individualiza)

/
Si se observa el Libro II de nuestro Código Penal, se advertirá que las
penas están relativamente indeterminadas por la ley.
En efecto, legislativarpente, cada pena es establecida con cierta am-
i En este sistema no hay una pena dispuesta por el legislador ni por el plitud, fijándose su especie ',~sí como la duración 2 y cantidad "entre un

,.• juez. Es la misma ley la que posibilita a éste dictar la sentencia declarando
la culpabilidad, en laque la pena queda -en esta etapa del enjuiciamiento-o
mínimo y un máximo. El juez no está facultado a superar el máximo ni
imponer una sanción por debajo del mínimo. Sólo puede decidir la especie
de pena y su extensión con cierto grado de arbitrio 'aunque debe rno~ivar,

•'.
aún indeterminada.
La determinación final queda a cargo de la ejecución penitenciaria. fundamentar, su decisión.
cuya autoridad (como autoridad de aplicación), tendrá en 'cuenta la finali- Es el juez quien, en definitiva, dirá qué pena y cuánto de ella está a la
dad y necesidades de prevención especial que se adecuen a las caracte- medida del hecho, del sujeto y su conducta .
rísticas particulares del sujeto. . ' Esta metodología, a su vez, admite diferentes matices, como la mayor

••
";

Tal sistema, diseñado por el positivismo criminológico, no toma en cuenta , o menor arbitrariedad permitida al juzgador. Es, sintéticamente, una solu-
ción que tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, de los princip~os dI!
como garantía el principio de legalidad. '
>:bstracción, igualdad y legalidad.

•• 2.2. Detecminación legal absoluta (el juez nO pu~de, de heého,

•.
'"T'
individualizarla). . ,.~ .'

I Cualquiera de las pe·nas. princip,ales del_art. 5° C.P.

2 En las penas de inhabilitaCión y privativas de libertad (no es el caso cuando se trata
En cuanto al señalamiento de pena, este l}létodo es opuesto al anterior,
de perpetua, v.gr., arto 174 inc: 5 C.P.).
y se lo designa como de determinación absoluta; porque legislativamente
t
••••
, La medida de la multa.
se establece y deten¡üna cada pena, pero ella es fija para cada infracción. 4 El Código, salvo la específica disposición del arto 56 para el concúrso' renl, no fija

Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite pautas al juez pllra decidir cuál será la pena cuando se la dispone en forma de especies
relativizar para cada caso la sanción más adecuada (no se contemplan los alternativas. Ej.: prisión o reclusión de los arts. 79 y 80.·EI arbitrio del juez es una fRcuhad
legalmente acotada.
principios de igualda<;l y abstracción).

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7¡J0 Oscar1ornás Vera B,Lrros
3. 'Criterios de determinaCión d"e la pena
Para esta cuestión, estudiaremos cuál es la influencia en la individua-
liz~ción de la pena de la culpabilidad (como incumbencia del legislador y del
juel). la prevención general ~ la prevención especial.
3.1: Culpabilidad
Jurídicamente, el término culpabilidad tiene más de un significado.
Desde la óptica penal, por culpabilidad se alude a la categoría del delito
que supone que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a título
de dolo o imprudencia. Es decir que se trata de un estado del individuo que ha
obrado con su voluntad sana (discemimiento, intención y libénad).
El Código Civil sólo define la culpa en concreto (arl. 512 c.c.), no
i i.ccLptándose la distinción en leve, grave o gravísima. O sea que se obra
cor. o sin culpa. se es o no culpabl~ sin admitir graduaciones.
::.1.1. La culpabilidad como incumbencia de/legislador
La determinación legal de la pena no está integrada por el elemenro
subjetivo culpabilidad, por ser éste un elemento fon:osamente vinculado a la
versona individualizada; y la ley penal tiene el atributo de generalidad.
Ello significa que la tarea de determinación por parte del legislador,
~icne C;0i110 resultado la a~enaza de, una sanción para la ronducta hipotéti-
ca, de una persona aún indeterminada.
Para advertir mejor ello,.es conveniente ver Como ejemplo algún tipo
del Libro 1I del Código Penal. El art. 162 dice: "Será reprimido con prisión
de. un me"s a dos años, el. que se apoderar~ ilegítimamente de una ·cosa
mueble, total o parcialmente ajena".
El'legislador, al:delinear·las figuras penales advierte amenazando con
represión a "el que" (cualquier'persona que ... ) ejecutare esa conducta (apo-
derarse sin derecho a elio).
Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en
esta materia,
- no tienen graduación referida a la culpabilidad.
..
Sólo Se distingue culpa o dolo para clasificar los delitos culposos,
pero a los fines de ubicarlos sistemáticamente como de menor responsa-
bilidad que los dolosos.
. ¡,;.
, .
••
La determinación de la pena 701
••
••
La pena se impondrá al sujeto que resulte al tln culpable, pero esa culpa-
bilidadno integra de ninguna manera el criterio de determinación, sino que es
-.
<.-.•
un presupuesto o condición necesaria para la aplicación de la sanción.
Se es culpable en el sentido de "capaz de imputabilidad penal" o capaz
para responder, cosa distinta a "responder por culpa" que distingue la res-
ponsabilidad por im¡¡rudencia (o culposa) de la dolosa.
....
-.••
/
3.1.2. La culpabilidad en el ámbito judicial
La medida elegida para la pena que se debe imponer, se asienta en
criterios tanto objetivos (art. 41, inc. 1 c.P.) como subjetivos. Pero es de
-.-.•
tener en cuenta que se trata de parámetros cualitativos; de ellos no surgen
medidas que han de sumarse, sino que indican al juzgador elementos a
val.orar: algunos son agravantes y otros aminorantes del reproche penal.
Un criterio subjetivo es la culpabilidad, es decir, la mayor o menor
••-.•
cuota de culpabilidad del sujeto_
·Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena, es
necesario que aquélla pueda ser graduada y que' tal graduación esté de·
alguna manera aceptada por el sistema jurídico. En tal caso, se implicará la
diferente culpabilidad desde el examen de la "intensidad" con que se ha
violado el precepto de no delinquir.
Junto a otros autores que plántean la cuestión desde el mismo punto de
-.•
••
vista, BACIGALUPO sostiene que la culpabilidad debe integrar la tarea
individualizadora de la pena, al decir que en el pensamiento penal moderno la
concepción de la culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un
punto de partida básico en KANT, que definió la culpabilidad (VerscllUldung)
••
como demeritll/ll y señaló que éste podía tener diversos grados.
La exposición de BACIGALUPO está vinculada a cierta interpretación de
.-.".
la Constitución y Código Penal de España. En nuestro sistema, no cabe
analizar la culpabilidad como guía para determinar la pena, porque no tene- ••
mos grados de· culpabilidad al no haber grados de culpa.
entre nosotros, la discusión sobre la culpabilidad se reduce a que, de
.-.
acuerno al sistema deÍ arL 34 C.P., ella es sólo 'Uti Criterio definitorio de
la responsabilidad penal (imputabdidad); a su vez, -n':!.estro sistemajurí-
dico -como sdia dicho- elude graduar la culpa, de tal modo que se es o no
•'.
culpable y, consecuentemente, se es o no sujeto-de responsabilidad.
Por ello, este criteri<;\,·en nuestro Código, más bien fundamenta la ca- •••••
--
pacidad para ser penadó, y no una base para graduar su pena.
•
 ••
•• 702 Osear Tomás Vera Biiftós
. La determinación de I~ pe~a 703

•• 3.2. Prevención general

la mayor o menor desaprobación que sientan los ciudadanos comunes
anoticiados del suceso.

•• Esta ~xpresión es válida para referirla a la justificación de la pena, y

así fue lo tradicional. Pero modernamente hay autqres que .se ocupan de
Es de advertir además, que los jueces no' realizan encuestas ni debeD
hacerlo, sino que, a partir de su condición de ciudadanos pueden llegar a
interpretar de aI.guna manera lo que llamamos "~larma social", a'h que

•• ubicar la cuestión, además, en la determinación judicial.

En lo que sigue, haremos referencia a la posibilidad de indi,vidualizar
la pen~ (por parte del Juez), lenien~o en miras la prevención gtneral; ~aso
deben ignorar en los fundamentos de la sentencia.
La sociedad alarmada o no, es el legislador, pero nunca el juez; a~!n ~n
el caso de jurados o escabinos, puesÚtos no {ijan ¡a pena.

•• en el cual, cabe preguntarse sobre la legitimidad de una condena en la

que, para cuantificar la pena, la metodología seguida por el juzgador exi-
Tal "alarma" no es otra cosa que un estado anímico o espilitlial de la
generalidad de la sociedad en un determinado contexto. Por ello, co clila

•• giera anexar el criterio de un castigo' que traiga ;:¡parejado el temor gene-

raL a ser .perseguido penalmente.
situaCión inconstante. El legislador ya tuvo en cuenta la necesidad de pmfe-
. rir advertencias destinadas a cualquier ciudadano, al dotar de generalidrr·j el

•• Aquéilosque propugnan esta idea entienden que, d.e tal forma, se 10-
graríafortalecer en la conciencia colectiva la confianza en el derecho y un
repertorio de delitos y sus penas.
Otorgarle al juez la facultad de interpretar el sentimiento colectivo, y

•
fuerte' s"entimiento de respeto a la norma. de acuerdo a ello atenuar o agravar las sanc"iones, encierra el grave peligro
Claro está que esto plantea un' problema difícil de resolver: el adita- de retroc!eder culturalmente, con jueces "intérpretes" de la pena ql!e los
mento de la exigencia de prevención general aparejaría la aplicación de ciudadanos desean en determinado momento para el caso en particular.
~
•• mayores ·penas que las previstas, de la mano de, una "autorización" a .
aplicarun "plus pe~al" por tal criterio; según las circunstancias sociales en
el contexto temporal y espacial. 3.3. Prevención especial.

•• La prevención general justifica la potestad estatal ¡je punir, y dicha

j'ustificación es ajena a la pena misma. Es un argumento exterior a ella. De Sobre la base de ·la ya estudiada teoría de la prevención, la prevención
especial opera como un patrón más para graduar la peno 'resultante de una

••
este .modo se concreth y explica la necesidad <jel cuerpo social de que
cualquier individuo se abstenga de delinquir al saberse amenazado. Se trata condena, tanto en la individualización a cargo del juez, co~o en uquellos sis-
de una coerción que se ejercita a partir de la legislación (coerción legal). temas en que está a cargo de la administración carcelaria. Este es el concep- .

•• La preveI1ción general no toma en. cuenta lo que puede suceder e.n
un caso particular, sino algo que es ajeno a él: lo que la sociedad siente,
teme o des~a, y tales sensaciones colectivas,_ generalJ!lente son posterio-
to mayoritariamente aceptado. Como se advierte, lo correcto es asignarle a
cada una de las prevenciones, su propio momento: 'la general es antes del
delito y para todos los administrados (está en potencia), mientras que la espe-
cial es posterior, específica y aplicable a la medid~'de cada caso cog¡:reto.

•• res al delito cometido. .

Como ya veremos, nuestro Código Pen;l no admite que el juzgádor
pueda servirse' de este criterio,'el que está reservado sólo a~)egislador.
Este criterio específico está relacionado al sujeto juzgado enparticular.
A la pregunta: ¿Qué quereI)los significar con prevención especial, en

•
~..
Una sentencia que fundamente al menos parte de su' resolución en
motivos de prevención general, sería. en sí misma ilegal, porque es tapa in-
terpretando y respondiendo a la opinión pública. Tal estado de ánimo social
la etapa deindividualizaci6n de·la pena?;'respondemos que la'cuestión tiene
relación con el concepto de prevención en la justificación de la pena, en
cuanto a la similitud.de su contenido. Nos referiinos al impácto que 1.a san-
ción tiene en el ánimo del condenado (en la ley está la coerción, mientras
~. es ajeno y normalmente posterior al hecho que s, está juzgando; razóri por que en la pena aplicada se manifiesta la coacción).
la cual 110 puede ser fundamento de la sentencia. En su decisorio, el juez
~, aplicará una pena que debe estar justiticada legalmente; y el Código na
El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en
~.. admite el análisis de tales circunstancias ajenas al hecho, como podría ser
la ejecución, intentando que el sujeto condenado encuentre f.n la san.ción
. "
~,
,).
 •.
'.,

704 Osear Tomás Vera Barros

La determinación de ra pena 705
••
una fuert~ motivación para n.o volver a delinquir (escarmiento), compren-
der y aceptar la regulación penal. .
cuencia punitiva por haber delinquido; y en esa línea, la necesidad de pena
implica que deviene ineludible penar al sujeto que delinquió.
••
La ley 24'.660, que regula la ejecución de la pena privativa de la liber-
tad, ha plasmado en el arto l° el criterio de prevención especial al decir: "La
ejeCllción de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
Con estas discutibles definiciones nada aportamos de utilidad al dere-
cho penal. ••
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender
y respet."r la ley ( ... )".
-Por otra parte, al fijar la pena, el magistrado tiene en cuenta también,
Es que merecimiento y necesidad de pena en la dogmática penal 010-
derna,.son términos a los que se les asigna un significado que no es el del
lenguaje corriente, sirio el estipulado en el ámbito jurídico-penal. ••
....••
que El un delincuente primerizo lo beneficiará con la ponderación favorable Estas expresiones, nuevas en el ~studio local de la dogmática penal,

de esta circunstancia, a la inversa de lo que ocurre con l.a reincidencia que
es Illla agravante genérica.
-.•
fueron acuñadas por los alemanes, y tanto entre ellos como en el pensa-
'
miento europeo en general, merecimiento y necesidad son referencias que
siempre marchan juntas. Alguna parte del pensamiento las considera cate-
gorías, otros les asignan el carácter de principios materiales, lo que conside-

3.4, Integración "de los criterios
La reunión o combinación de los criterios de prevención general y
especial, en la etapa de individualización de la pena es Una cuestión
propuesta por algunos autores extranjeros, pero ello depende del res-
pecrivo ordenamiento.
Eljuez tiene la misión de aplicar la pena, y en ella estará la prevención
especial. .
••
ramos más correcto.
Al respecto se ha dicho: "Según una opinión muy extendida, el mere-
cimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la
forma de una desaprobación especialmente intens'a por concurrir un injusto
culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un castigo;
mientras que la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y
••
significa que un hecho en sí merec~dor de. pena además necesita ser pena-
do, ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio dispoilible que ••
-.".
sea eficaz y menos aflict,vo" 5.

La idea respecto a que eljuez administre la prevención general, es ajena
a nue::;tro sistema: nunca una pena i.I;npue~ta se ~tenuarí~, si con ella se. pre-
tende, a partir del delito cometido generar nuevamen;fe una conminación para
los delincuentes en potencia; ello porque la prevención general 'está en la
misma conminación legal, que se reafirma con la imposición de la sanción.'
Es decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la
sentencia tenga una paite de la'sanción merecida por el hecho cometido,
con más u'o accesorio conminativo general agravando la- sanción.
Ello es inaceptable aun con base. legal, pues tal práctica convertiría al
condenado por su propio delito, en portador de un estigmajustificado por las
potenciales responsabilidades ajenas. . Otra postura que conside;·amos más adecuada al sistema, es la que ubica la
•
En síntesis, en cuanto al contenido de estos principios materiales, am-
bos están estrechamente vinculados; de tal forma que no imaginamos el
uno sin el otro: se justifican' recfprocamente, al tiempo que se complem~n­
tan con el principio de la proporcionalidad, subsidiariedady mínima inter-
vención del derecho penal.
Otra cuestión es dóode se ubican ta.les requerimientos: dentro o fuera
-.•
de la estructura del delito. Sobre esta cuestión no hay unanimidad.
Una posición respetable, aunque discutible, es la que sostiene que
--.•
merecimiento y necesidad de pena.form·an parte de la estructura del delito.
o,.
-.

'.'.-.
-e
3.5. Merecimiento y necesidad de la pena
. ..
- . ~._~ --"_.' .
, l:.UZON PENA, Diego Manuel, "La relaci6n del ¡perecimiento de penal y de la
Desde un punto de yista meramente semántico, el merecimiento de necesidad dé pena 'con la estrl!~w.i:a del delito". en Fundamentq.s de un sistema europeo del
pená significa que una persona es verdaderámen'te acreedora a la conse- derecho penal, Bo.sch, Barcelona, 1995, p. 116.' .

;.~ I~_'
-.
:.•
•• ,706
. ..,' \
Osear Tomás Vera Báqo's ( i '
,
'. . La determinación de la pena 707

•
•• s¡stemat¡ca del
. •
•

delito.
" :......,...

. , : '
. 11:"

. " 1 ' " ,1 '

:'

cuesti~n como Yá~~deros prillcipios gt"er~l~~ q~e!d~ben infIuirl en la

f'

i
;
'1 " ,l '
t,1 ., .~:
"01 condena
>,

~ondi~ional conlleva la correspondiente observan'cia de

¡las ca,gas ie~¡!l~s impuestas cdmo reglas de conducta (ar,l. 27 bis C.P.); las
LuzÓN PEÑA ha opinado con claridad: "Por consiguiente, ,si eJ clerecho

••
que debetá:cu'mplir el sujeto obligado, bajo la amenaza o apercibimiento de
p~nal contemporáneo'se basa fundamentalmente en) 'rl. principiC? de protec/
afectar .negativamente el beneficio que se le conc~dió.
c¡ón de los bienes jurídicos importantes y de la (co;implicada) vigencia del.
Respecto'a la pena de inhabilitación, ella consiste en lIna obligación de
orqenarpiento jurídico fre;nt~1 a ia,taques. gravemente reprobable"s. así como·

•• en los principios oe subsidíariedad, de' necesidad y de efectividad, dichós

principios han de repercutir tambié'n de lege lata en las categorías e institu-
no\ha'cer impuesta ~l condenado'. Sü cumplimiento se verifica al fin del
plazo de duración de la condena.

••
ciones que constituyen los requisitos de la pena. Esto significa que las mis-
mas han de ser ~nterpretadas de tnI forma 'que solamente se cónsideren
punibles aquellas acciones de ciertos autores frente alas que, en virtud de 4.1. Primera etapa. 11ldividualización legal

••,
su gravedad. de la situación y de las circunstancias cbnturientes, una de~
tenninada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como
. merecida, proporcionada y necesaria" 6:
Es en el mOmento de la creación de la ley, cuando el legislador, al
mismo'tiempo que define las conductas reprochadas plasmándolas en tipos,
deja establecidas las sanciones.
~'

•• 4. Las distintas etapas o fases de individualización de la pena.

Concepto y detalle
Estas, en algunos sistemas quedarán fijas, y en otros ordenamientos
estaráq conminadas entre un· máximo y,un mínimo; aunque en todos los
casos se trata de normas abstractas, es decir, que no se tienen en cuenta las

•• La determinación de la pena' tiene tres aspectos bien dehmitados

tanto en lo conc~ptual coma en el plano práctico. Es así que ellegisla-
peculiaridades y circunstancias que serán propias de cada caso.
Tanto la elección de las conductas que se elevan a la categoría de
delitos, como la pena misma, obedecen a particulares criterios de política

•• dar dispuso sanciones para los hechos que ha considerado infracciones

pen.ales; pero esa es una tarea que aún está incompleta: es el juzgador
quien deberá decidir y concretar cuáles son las consecuencias del delito
criminal propio de cada contexto.
En esta fase se pone de manifiesto, se concreta, la desaprobación de

•• en su sentencia condenatoria.
El juez, para actuar en un caso, cuenta cqn las Disposiciones Genera-
ciertas conductas y dos finalidades preventivas:
_ de prevención general mediante la amenaza explícita en la sanción.
_ accesoriamente se contempla la prevención esp~cial, al disponer una

••
les del Libro J del c.P. (son en realidad reglas técnicas), y el elenco de tipos
que están en el Libro 1I c.P. y las leyes complementarias; conformándose exención de pena,.como·el caso de la tentativa desistida (art. 43 c.P.), por
con esta base la solución al conflicto planteado, que consiste en individuali- entenderse que el sujeto sintió los efectos de la prevención gener-al.
zar la pena para el delito en cuestión.

••
'
A su vez, con la condena no concluye la aplicación de la ley; esta 4. L.1. Sistema del Código Pellal
. secuencia se agotará recién con su cumplimiento, ya sea: a) el pago de la Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del' Código,
multa, b) el ingreso efectiro al recintó carcelario o c)en'los casos en que son según el art. 5°; reclusión, prisión, ro.ulta e inhabilitación. estas se con-
~'

•
r.roceda, la condenación condicional. minan particularmente estableciendo topes legales en mínimo y en máximo.
Bajo ciertas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la
:':

-
~
inhabilitación pueden ser impuestas'a perpetuidad, por ejemplo arts. 80, 142
bis Ínc. 2 para reclusíón o prisión; 174 inc. 5 y 257 para inhabilitación; y.el
arto 214, q~e lo pr,ev~ para prisión, reclusión e inhabilitación. ,

•
6 Autor y ob. cits .. p. 120.
7
l'
;
I
"
 ..-.
-.
•'.
708 Osear Tomás Vera Barros

Con r:::specto H la pena a aplicar en cada caso por eljuez; el "Código ha

,
La determinación de'la pena

significa que el juez debe decidir cuál especie es la que corresponde en

709

,.
••
..
,

...;

adoptado el sistema de la indeterminación legal relati va, puesto que las pe-
nas ordenadas en él no indical1una magnitud fija para cada d'elito, sino que /
se señalan los límites dentro de los cuales el juez puede fijar ,la sanción;
además de permitir diversas variantes, como cuando se disponen opciones'
alternativas, tanto para la especie de pena como para la cantidad.
En el caso de reclusión y prisión ellas están dispuestas tanto única
como alternativamente, o sea que algunos delitos son merecedores de sólo
una de las especies de privación de la libertad excluyendo la otra, mientras
que en otras figuras debe el juez optar por la prisión o reclusión.
También se dispone una alternativa entre prisión o reclusión con la
misma, escala, y en otros casos con escala distinta.
Se puede hacer una clasificación en base a l~s variantes existentes, y
de aCLl~rdo al mayor o ,menor grado de libertad O arbitrio que !iene el juez, . .
agrupándolos en tipos 'en los que se prevé una sola especie de pena, los que
tienen previstas ~enas alternativas, y aquéllos en que se amenazá con pe-
'nas conjuntas.
'••.
lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello siempre se redacta
utilizando la conjunción disyuntiva "o"; "reclusión o prisión".
",:e
Cuándo existe una pena facultativa;el'juet tiene una primera opción
principa'i, con la facultad de sumar otra' pe~a. Nuestro sistema otorga esa
facultad al juez en la" parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del
caso. Ello ocurre en los arts. 20 bis ("Podrá imponerse inhabilitación espe-
ciaL., aunque esa pena. no esté expresamente prevista ... ") y 22 bis ('cSi el
hecho' ha sido cometido con ánimD de lucro, podrá agregarse a la pena •
-e
privativa de la libertad una multa, aun cuando no esté especialmente previs-
ta o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla ... ").
En estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligación)
••
•
surge claramente del término "podrá", con Jo cual, el juzgador evaluará la
conveniencia de adicionar la inhabilitación o la multa, si considera que el
hecho está agravado por las circunstancias indicadas por la ley.
'.• e

~
,
Tipos en que se prevé una sola especie de pena
Son por ejemplo, los indicados por los arts. 87, 89 o 300 en que ,se
- Tipos con penas conjuntas
En el Código, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los
delitos en que se amenaza· con más de una especie de pena debiéndose
aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjunción copulativa °i' o su
:.•
conmina sólo con prision; o los arts. 99 inc. 1, 108 o 129 en los que la
amenaza es de multa solamente.
equivalente como el art. 260 que emplea el término "además" (tener en
cuenta que en este artículo, en la 2 a parte se agregó una circunstancia
agravan~e que amerita·la acumulación. d.e la- multa).
••
•
En estos casos, la tarea del juez se limitará a decidir el tiempo que el .
condenado ha de sufrir privación de su derecho a la libertad, o la cantidad Se trata de situaciones en las que el législador .ha generado una am-
de dinero en que hará disminuir su patrimonio. pliación de la prevención general imponiendo aljtiez el deber de aplicar dos
:-e
especies de pena simultáneamente. .
••
.
- Tip.os en que se ha previsto pe,nas alternativas , Ejemplos de ello se encuentran en los arCs" 136,242,0249 c.P.

.
Ante estos hechos eljuez deberá -ajustado a las disposiciones legales" el) que la sanción es de-multa e inhabilitación. En estos casos, el cul-
optar primero, entre una u otra especie de pena, y una vez decidido eS,to, páble, como consecuencia de su condena deberá oblar una cantidad
cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la elección deberá ser entre la reclu- de dinero y, además, s'ufrir la prohibiciónde desempeñar o desplegar
. alguna actividad determinada. . ::

•••
sión o prisión (arts. 79, 95, o 119); prisión o multa (arts. 94 o 245); Y multa
O prisión del arto 110, En algunos tipos e¡-j~.ez deberá fijar cantidad para la multa; o tiempo
También existe alternativa para el juez aunque sin la necesidad de para inhabilltafión o prisi6n; como también encontramos tipos en los que

,.•
cuantificación por no ser pena di visible, en el caso del homicidi? agravado ,uná'de las pen'as es perpetua.Ejemplo de ello~,§ el arL;169 ("Sufrirá multa
del art. 80 (reclusión o prisión perpetuas).· , ' de tres mil a setenta y cinco mil pesos e 'inhabilitación absoluta perpetua el e
, Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas jacul,tativas. juez que Clictare resolucidrles contrarias .. ,") en que·se c·astiga el prevaricato
Nu~stro Código plantea sólo alternativas entre una especie y otra'llo que COIl multa adicionada a la inhabilitación absoluta ~erpetua. Para estos he-
I ~. ",.,.,.'.1 , .
Ll ).'- .!~~~ '~I' f .~.Jiii_: :::~~.~;!._
...
.<-
", ,. ~"''"'''''''!''-'''-'''~

•• 710 Osear Tomás Vera Ba;6~ .

La determinación de la pena . 711

••
4.1.1.1. Tipos básicos y especiales (agravados y atellilados)

'•.
chos, eljuzgador,sólo podrá individualizar el monto de la multa, mas no tiene Estudiado ya lo genérico en el sistema del Código,. veremos que dentro

'.
margen respecto de la otra pena que es indivisible. ' de este sistema no hay únicamente tipos simples, sino que están dispuestos
En esta clasificaCión de penas "compuestas" (porque han de ser/ de forma tal que existen relaciones de género a especie, en donde el género
cumplidas conjuntamente), está incluido el arL 94, según el cual se aplica· está representado por aquellos tipos llamados básicos.
rá: prisión o multa (esta primera parte es alternativa para eljuez) con más Los tipos básicos son los más'comunes o normales, que a su vez "ge-

•• uria inhabilitación.'

La individualización de la multa en el Código Penal

¡
neran" una clase o familia de delitos. Ello, porque el legislador determinó
que a la conducta deltipo básico, se le adicionan de hecho eida realidad,
circunstancias que no necesariamente son en sí mismas un ilícito, pero que

•• En el momento de fijar la pena de multa, los jueces tienen en el Código

otra disposición complementaria a las de los arts. 40 y 41. El arto 21 esta-
agravan o a~enúan la pena del d~lito básico.
Estas relaciones existentes tienen la particularidad, que respecto al

•.
blece que se deberá tener en cuenta l.a situación económica del penado. delito base, habrá una pena más grave o atenuada según el caso:
. La aludida "situación económica" tiene importancia ya que, como la Ejemplo de estas relaciones internas lo tenemos en el Caso del'hurto,
multa es. una pena, deberá ser de tal magnitud que sea suficientemente en el que la figura base es la del arL 162 c.P., junto al cual el art i\ 163

••
retributiva (un mal), con el objeto de cumplir con la finalidad de prevención plantea hipótesis con particularidades que agravan el dellto. .. ~Il '
especial. Ello hace necesario que el juez imponga una multa suficientemen- También en el caso del homicidio existen agravantes y. atenua 'es,

'••.
. te gravosa en relación con la capacidod económIca del sujeto. Lógicamente
que para el mismo delito cometido por dós indi~iduos de muy ~iferente
capacidad económica, pueden resultar multas de IT}ontos totalmente distin-,
tos dentro de la escala legal. : .
El otro aspecto es que en la multa como pena que es, debe contem-
plarse el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se con-
según cual sea la incidencia que se le agrega a la, conducta de i?awr~ a" t) to:
será más grave la pena si se mata con el concurso premedita~o de¡ d,os o
'más personas (art. 80 inc. 6), o menor pena cuando el homicidio se consu(¡jare
en estado de emoción violenta excusable· (art. BI inc. a). . , .
.Los tipos especiales responden a otro criterio, porque frente al delito

••
común que se caracteriza porque puede ser ejecutado por cualquiera, el.
vierta en una pena aflictiva (no debe ser confiscatoria en sí misma). . delito especial requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la
pena será más grave cuando el autor reviste ciertas condiciones o calida-

•• Los concursos de d¡;litos des especiales. Entonces depende de la calidad del ~utor. .

'•. V~remos ahora, fuera de las clasificaciones anteriores, aquellas situa~

ciones en que ya no se trata de ~utores de un hecl:lO delictivo, sino que se es
autor de más de un hecho que ha de juzgarse, tal como ocurre con los
Nótese que la especialidad de la figura no pertenece al delito sino a la
persona, por ello decimos que a estos delitos no los puede cometer cual-
quiera. Tal el caso del alcaide de cárcel del art. 143 inc. 5, o el deudor

••
concursos de delitos en que también habrá que determinar la pena a aplicar, infractor de la ley de prenda del arL 44 del decr. ley 15.348/46.
o cuando un delito ya ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme,
tal como lo estatuye el arL 58 C:P. .. 4.1-1.2. Las agravantes genéricas

••
Cuando hay concurso de delitos, estamos ante un incidente muy parti-· Entendemos.por agravante genérica (no confundir con las calificantes
cular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por más-' del delito ya estudiadas), a la estipulación inserta en las disposiciones gene-
de un injusto, para lo cual la-ley prevé una metodología específicá como rales de un código, ·mediante la cua.l se enuncian circunstancias ajenas al

•• paso previo á la individualización de la pena correspondiente.

En estos casos, exis¡e una previa opción fijada por el legislador; inelu- .
dible, para el juez, debido a que se presenta en los concursos más de una
delito~ismo (no son elementos constitutivos o calificantes del delito de que
se trate), que en caso de existir, harán más graves las penas o los delitos.
Puede haber agravantes de la pena o agravantes del delito. La dife-

•• sanci:ón penal; pero deberá ·recaer una sola sentencia que tendrá cierta-
mente como resultado una sola ~ondena.
rencia es la siguiente:
 ••
Osear Tomás Vera Barros La determinación de!a pena 713 ••
•
- Agravante genérica de la pena es la circunstaricia 'que incidirá
desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Por ejemplo,
incrementando su máximo, cambia.Ildo la prisión por reclusión, la mul j
ta por prisión.
°
de arma de fuego, la escala penal para el delito, se elevar'á en un tercio en
su _mínimo y en su máximo. sin exceder el máximo legal de la especie de
pena correspondiente. Sólo se aplicará esta disposición si la cir'cunstancia
atinente al afma de fuego no está contemplada en el delito de que se trate,
'••.
- Agraváizte genérica del delito es la circunstancia que tiene la vir-
tualidad de afectar desfavorablemente el delito. cometido, incidiendo no en
la escafa penal, sino en la adición de otra sanción (facultativa o conjunta).
como eleme~to de él o como calificante . .
Se trata de una verdadera agravante genérica de la pena. Incrementa
la escala penal para cualquier delito (consumado o tentado), si su ejecución
•
.le'
1;:1 Código en su texto originario no admitió el agravamiento genéri7 .
ca de la pena, Siempre tuvo previsto sin embargo, algunas situaciones
específicas como la reincidencia, en la que influye la conducta delictiva
tuvo la modalidad violenta y/o intimidante propia de la exhibición amena-
zame o utilización de ese tipo de .armas. •e
previa del individuo.
Reformas posteriores introdujeron los. arts. 227 ter (peligro para la
vigencia de la Constitución Nacional), yel art. 41 bis que son agravantes
4.1.2. La ·reincidencia
Incidir es, caer en un error o falta. Una primera aproximación (no ••
gené. icas. de la pena. jurídica) dc.1 término reincidir, nos indica que se ha caído nuevamente en el
e
c~mo agravantes genéricas del delito, encontramos las disposiciones
de los a r~. 20 bis y 22 bis ya estudiados como penas facultativas, en que se
agrava l delito y no la pena. . . .
error o falta.

4.1.2.1. Concepto ••
De ac;uerdo a estos últimos artículos, laperia del delito no varía, lo que
dispone eI·Código es que el juez tiene la facultad de adicionarle las sancio-
nes previstas, St concurren circunstancias ajenas al delito; tales cqmo abu- _
La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del tér-
mino, es la reiteració~ O repetición de conductas, delictivas (caer nueva-
mente en"el delito). En eSte sentido, será reincidente aquél que habiendo
••
sos e incompetencias (20 bis), o el ánimo de lucro (22 bis).
I
sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una condición· del sujeto,
, que no se cancela, reyoca o prescribe, .. ••
4.1.1.2.1. El arto 227·ter del Código Penal
Este artículo adolece de una equivocada ubicación por p:u:te dtllegisla-
doro Ello porque al ser unadisposición gen,ral, debería estar en el Libro I.
. No se debe incuhir en el error común de confundir "reincidencia" con
"reiteración", puesto que lo (¡Itimo tiene significado cuando varios delitos
son juzgados de una vez, dando lugar al concurSO de delitos .
••
En él se expresa que el máximo de la pena para cualquier delito será
aU!Dentado en un medio,si su acción contribuyere a poner en peligr~ la vigen-
Distinto y más restringido es el concepto-ajustado a nuestro CÓdlgO
••
cia de la Constitución Nacional (no las constituciones de una provincia o la
Ciudad Auto¡¡oma de Buenos Aires). Pero no será aplicable si la circunstan-
cia mencionada ya es un elemento constitütivo o calificante del delito.
Es de necho una agravante genérica de la pena, parla que su máximo
será (no es facultativo) incrementado en un medio. Por éjemplo, si la pena
del delito es-de l a 6 años, el juez tendrá una escala penal modificada Can
Penal, a partir del cual podemos decir que hay reincidencia, cuando el suje-
to que ha cumplido total o parcialmente condena a pena pri vativa de liber-
tad impuesta por tribunal del país, es condenado nuevamente con esa mIS-
ma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera trans-
currido el plazo legal que la excluye. .
E~ta definición es una implicancia del arL 50 c.P., que es útil en
., •
••
tanto permite ad.Yertir el contenido básico de la disposicj6n legal. N~ obs-
rango de 1 a 9 años.

4.1.1:2.2. El art. 41 bis del Código Penal (ley 25.297, B.O. 22/9/00)
tante, debemo"siagregarle una excepción que introduce el mismo articulo:
; la exigen~iíl: de que la.·condena anterior -fuese impuesta por tribunal •••
Su texto dispone que si alguno de los delitos previstos en el Código se
cometiera can violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo
al admite ·Ia condena ~ufrida en el extranjero, si el delito fuera
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, _,raditable según nuest"'a ley.

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714 I • " ". ' .LA deten~inación de la pena
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•• PelO, el InstItuto de la remcldbncla ha dlspuesto exclusiones: rio'admite

los delitos político.s. exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos
menores de 18 años. . - _
por
/
Aquel que¡sufIió efectivamente la privación de su libertad, en términos
generales tuvo el suficiente escarmiento, que ha de perdurar algún tiempo. El
recuerdo de tal sufrimiento, lo determinará a evitar delinquir nuevamente,

•• E~tas exclusiones operan ipso jure, es decir que, aunque alguna de

esta~ sJtllacl~nes excluidas estuvieren abarcadas por la definición, no pro-
cede que el Juez las tome en cuenta para declarar reincidente al reo.
Si a pesar de ello "reincide", la. ley .dispone un agravamiento de su
sjtuaciÓri; o si se quiere;c~:mdiciones desventajosas en comparación con 'el

••
delincuente primerizo; ya que, a título'de prevención especial, el habitual
requiere un correctivo adecuado a su singular personalidad,
4.1.2.1.1. Clasificación

•
.A los fines de nuestro estudio, podemos distinguir "clases" de reinci- 4.1.2.2. E/eclOs n

'••. dencJa: a) de acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito ante-

rior, en ficta y real; y b) de acuerdo a la relación que hubiere entre las
penas, en genérica y específica. .
La reincidencia es un estado en que ca<l"el sujeto, estado que causa
los efectos descriptos en los·arts. 14,27 Y 41 (ver infra 4.1.2.4.). También
es un hecho jurídico como los definidos por el arL 896 c.e
Como tal, produce efectos que int1uyen e~ la situación del conde¡;ado,

•••
Reincidencia fieta y real
aparejándole condiciones siefDpre desventajosas tales como la aplicación
- Es reincidenc~aficta. cuando jurídicam~nte es irrelevante si la co~-. de pena de cumplimiento efectivo en casos en que procedería condenación
dena anterior fue cumplida efectivamente o se trató de condenación condi~ condicional, la exclusión de los beneficios de la libertad cOndicional, la posi-
cional (art. 26 c.P.). bilidad de ser merecedor de una pena más alta al momento de la individua-

'••.
· - De eUo sigue que la reincidencia se denomina real o verdadera lización, o la imposición de reclusión por tiempo indeterminado cuando la
cuando la cO!ldena anteriór se c:umplió efectivam~nte ~ sufrimiento real d~ reincidencia fuere mültiple ...
la pena. .
4.1.2.3. Objeciones sobre su co/!stitucionalidad
Reincidencia genérica y especifica

••
La objeción.a la constitucionalidad, ha sido centrada en mayor medida
. - Decimos que el sistema es de reincidencia genérica, cuando no
respecto al arL 14 C.E (no concesión de la libertad condicional a los reinci-
Interesa el delito cometid? con a.nterioridad, en cuanto a su calidad de dolo~ .
dentes), al'considerar que es una violación dél principio non bis in idem, al
so o culposo (heterogeneidad de delitos). .

••
.agravar un hecho por un delito anterior en que recayó condena firme; pero
. - Será especifica, en cambio, éuando el sistema exige que la condena
ello ha si~o bien resuelto en el sentido de que no se frata de un agra vamiel1-
actual Sea por delito de la misma calidad que el anterior (homogeneidad de
delitos). Este S1S~ema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los to del último hecho.

•• delitos culposos, es decir que habría reincidencia cuando el o los delitos

· anteriores fueron también dolosos. .
" El sistema adoptado por ~uestro Código, es el de rein~idencia real y
Se trata en realidad de la no concesión de un beneficio (libertad condi-
cional) por no cumplirse los requisitos legales para su otorgamiento, o la
evaluación de un criterio preventivo especial (índividual(zación). _.

• genenca. . '. . La medida accesoria del arL 52 c.P., no es una pena sino una medida

'••.
de seguridad facultativa que puede ser dejada en suspenso en favor del
condenaqo. .
4.1.2.1.2. Fundamentos
. Las más fundadas opiniones respecto de la inconstitucionalidad de los
El fundamento implícito en el Código, porel cual la delincuencia ;'habi-

••
efectos de la reincidencia, hadan referencia al sistema del Código anterior
· tual" (del reincidente) ha de ser un hecho con consecuencias ci~sfavora­
a la ley 23.057, que disponía agravaciones de la escala penal para los rein- .
bIes, es el siguiente:
cidentes ppr las condenas anteriores sufridas:'
 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ~
l. ••
••
716 Osear Tomás Vera Bacros La detenninación de la pena 717
••
4.1.2.4. Régimen legal
La re'incidencia veda la concesión de libertad condicional, tal comy
lo dispone el art. 14 C.P., que marca una situación de excepcionalidad a
lo dispuesto por el artículo anterior. A su vez, el art. 27 estatuye ·Ia
condenación condicional, restringiendo el beneficio sólo a aquel1qs que
Se equipara de esta manera a aquellos delitos que pudierop dar lugar a
la extradición y juzg.miento por tribunales del país (como si así se hubiera
procedido). é,
A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es
de los que no dan lugar a extradición según la ley argentina, no se computa-
'.
'••.
. ~ .

dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el

que reincida tendrá como consecuencia la efectivizaci6n de la condena
en suspenso. de la que gozaba.
Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de indivi-
dualizar la pena, el juez debe tener en cuenta "las reincidencias" en que
hubiera caído el sujeto.
. A su vez, los arts. 50 y 52 del Código' constituyen el eje del sistema
legal de la reincidencia: el primero al definirla imponiendo sus límites; el
segundo. estableciendo una medida accesoria.
El art. 50 está estructurado en cuatro párrafos perfectamente defini-
dos en su contenido, a saber:
1.- Elprimer párrafo:
"Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o par-
cialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país
cometiere un nueva delito punible también con esa clase de pena".
Expone los principios generales, define el cóncepto de reincidencia y
dispone cuáles son las condiciones necesarias aunque l!0 suficientes para
los efectos legales de la reincidencia.
Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la
pena se haya cumplido sólo parcialmente. Se puede cumplir una pena par-'
cialmente al extinguirse anticipadamente, v.gr.: libertad condicional o indul-
to p a r c i a l , .
2.- El segundo párrafo, establece limitaciones para el caso de "conde-.
na sufrida" en el éxtranjero:
"La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta' para la rein·
cidencia si ha sido pronunciad'a por razón de un delito que pueda, según la
ley argentina, dar lugar a extradición".
La expresión "condena sufrida", se debe entender sistemáticamente
como pena efectivamente cumplida (parcial o totalmente).
De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en
el extranjero, 'completando el primer párrafo que dispone como regla a la
pena dispuesta por jueces locales.
rá a los fines de declarar reincidente al reo.
3.- El párrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos
que especialmente no darán lugar a reincidencia, aunque en principio se '•.
ajusten a la regla general del primerp.
"No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los
. previstos exclosivameiue en el Código de Justicia Militar, los a~nistiados o
••
los cometidos por menores de dieciocho años de edad". ·e
Como se trata de excepciones, ellas deben siempre ser interpretadas
restrictivamente, lo que hace que esta enumeración sea taxativa: no'admite
inclusión de casos meramente análogos.
••
Los delitos previstos "exclusivamente" en el Código de Justicia Mili-
,,o. •
tar, son aquellos esenc.la[mente militares.
Ejemplo de delito exclusivainente militar es el previsto en el arL 767
del Código de Justicia Militar: "Será reprimido con ( ... ) 1') El oficial que
acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas contra el enemigo que lo
,-".
,c.•
retiene prisionero ( ... )".
De tal manera que los delitos que están previstos tanto en el Código
Militar como en el derecho pepal común (C.P. y leyes complementarias),
no son excepción por no ser exclusivamente militares.
4,- El último párrafo: .
"La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reinciden-
.'
;.•,
'.;.:,
.' cia cuando desde su cumplimiento hubiera transcuiTido un término igdal a
aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior
a cinco años".
Completa .las condiciones establecidas, indicando que el ttanscurso
del tiempo opera en forma negativa: habrá casos en que a pesar de haber
o
sufrido'(cumplidb total parcialmente) la pena, ésta no se tendrá en cuenta
,e
a los efectos de la reíncidencia.
Se ajusta ~Ílci al funda;"ento ya expuesto: así como el efectivo sufri-
miento de la pena tendría que producir en el suj·eto un escarmiento, también
y p'Or similares motivos el.paso del tiempo produce un olvido o atenuación
••',.
"~e
del sufrirniento, que deja sin causa un agravamiento de su situación.

..'.•
,'
 ,;ti• ..
Osear Tomás Vera Barros
718
Finalmenle,el art. 52 establece que se impondráfeclusión por tiempo
indeterminado como accesoria de la última condená, para los caJas de
reincidencia múltiple, refiriéndose a la modalidad y cantidad'de las con-
denas anteriores.
4.1.2:4.1. Pérdida de operd.tividad del anteceden/e
Se ha expueslo sobre las consecuencias y el régimen legal de la rein-
cidencia; lo cual el juez deberá t~ner en cuenta al condenar, pero surge una
pregunta: ¿Cómo sabe el juzgador, que el que está juzgando ha reincidido?
Para. ello, -cada vez que se -"forme causa" 7 contra una persona, el
órgano judicial interviniente informa al registro oficial en el que queda con-
signado el "antecedent.e" .-as~ cqmo ~ambién se ,informa respecto a: las sen-
tencias firmes. Todo ello integrará el antecedente. A su vez, en el proceso
se pide al Registro la remisión de esos antecedentes. .
La ley 22.11T"Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Crimi,
nal y Carcelaria'" en el art.'2' estipula que todos los tribunales del país con
competencia en materia penal remitirán al Registro. el testimonio de la par-
te dispositiva de determinados actos procesales, como por ejemplo: las sen-
tencias condenatorias. ' .
A su ':vez, cuando se forma causa, el órgano judicial' requiere al
Registro-¡á información -de los antecedentes respectivos, de tal manera
que eljuez sabe de la existencia o inexistencia de anteriores condenas y
su cumplimiento.
Los antecedentes, cor:no.co.múnmente se los llam~. son operativos ipso
Jacto, es decir que no se requiere una declaración judicial especiaLSe trata
de una cuestión de hecho para la 'cual basta la información del registro que
hace plena fe.
La aplicación por los jueces a los efectos legales, deviene legítima
como imposición de las propias di-sposiciones generales del Código Penal.
4.1.2.4.2. Caducidad de los registros pe~ales
Los registros penales'-como tales- pierden efectividad por caducidad.
El legislador así lo dispuso en el art. 51 c.P., al entender que pasado cierto
7 La formación de causa es exigencia de la ley (an, 51 C.P.) Yse refiere al proceso penal.
ajustado a la ley, desde que el agente adquirió la calidad ~e imputado.
La determinación de la pena 719
tiempo decrece o desaparece el interés social por las penas sufridas ante
un nuévo delito que deba juzgarse.
. Además de la prohibición de informar sobre procesos terminados por
sobreseimiento o absolución, el art. 51 estableció para el registro de :Ienten-
cias condenatorias, un plazo de caducidad para 'todos sus efectos según el
tipo de condena y pena recaídas:
. ~~'
., - Plazo de diez años desde la extinc'ión de pen.privativa de'libertad, y
desde la sentencia a condena condicional (art. 27 C.P.).
_ Plazo de cinco años desde la extinción, para las penas de mulla O
inhabilitación.
"i·
Lo que caduca, no es el antecedente mismo, sino su "eficacia':, por lo'
que, transcurrido el plazo legal, el registro de las sentencias condenatorias
es intrascendente ante una nueva sentencia.
Se ha sostenido que se trata de un plazo de prescripción, lo que no es·
correcto. La prescripci6n opera aniquilando una acción; y en nuestro caso,
se trata de la ineficacia de un antec.edente registrado.
Se trata de un plazo de caducidad para cada una de las sentencias
individualmente, no para los antecedentes del sujeto.
Los plazos, que están individualizados, comienzan a correr desde la
hora 24 del día en que:
a) Se dictó lacondena condicional
b) Se extinguió por cumplimiento, la pena privativa delibertad.·
4:1.2.4.3. La reinCidencia múltiple o nlLlltirein~ideflcia
El Código Penal en los arts. 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reinci-
dencia, para aquellos que, su nueva caída en el delito, esté precedida por más
de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas ..
En tales casos, la ley dispone que el juez aplicará una medida accesO-
ria consistente en reclusión por tiempo indetermina.do, ·como un comple-
mento circunstancial de la última condena, pero con la facultad de dejarla
. en suspenso por única vez.
El art. 52 establece que en la última condena se aplicará la accesoria,
siempre y cuando' mediaren cuatro penas, siendo cualquiera de ella~ mayor
de tres años (pueden ser todas); o cinco de hasta tresaños,o.sea todas de
tres años o menos.
Esta disposición, no excluye que se deba tener en cuenta lo reglado
parlas arts. 50 y 51 ya estudiados, así comó las limitaciones de los arts. 7°
 ••
-,'1.0 O$carTomas Vera Barros
••
••
La determinación de la pena 721

y R' c.P. Estos dos últimos artículos benefician a los hombres débiles o
enfermos y a los mayores de 60 años, que mereciendo reclusión cumplirán
la condena en prisión; mientras .que los menores de edad y mujeres sufrirán
sus condenas en cstablecimientos especiales.
Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido. resultante de
uIIificaci6n de varias penas en la sentencia, a estos efectos es una pena;
Los jucces están facultados excepcionalmente por única vez,·a no
aplicar la medida. Por tratarse de una excepción a la regla del art. 52, Se
cJe~erá fundar expresamente dicha decisión cilla forma prevista por el arto
26 C.P. Es decir que, en la última sentencia co~denatoria, el juzgador debe-
rá hacer UO'!- referencia ·expresa, a los motivos por los cuales no impone la
reclusión accesoria de ley. . cuente. Esos datos se relacio"nan con:
En tal caso la accesoria queda en suspenso,.con lo cual el beneficio
estará condicionado a que sobrevengan o no, circunstancias que hagan mérito
a su· revocación.
el art. 21 indica que"' se d~be tener en cuenta además de las indicaciones
generales del art. 40, la situación económica del penado. Esto tiene la doble
consecuencia de agravar o atenuar la situación particular del sujeto. A. sU
vez, el art. 22 bis, impone agravantes para el caso de que el hecho haya sido
••
cometido con ánimo de lucro.
De acuerdo con el art. 40, la enumeración del art. 4 j es un indicador
na exhaustivo de "circunstancias atenuantes O agravantes" que informan al
••
juzgador acerca de las eventuales particularidades o contingencias de la
conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o ••
••
subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijará la pena. .
. El inc. 1 háce referencia ,a las circunstancias del delito y no del delin-
- la modalidad en que se llevó a cabo la acción de consumación o
tentativa, J
- los medios inst'rúmentados para su concreción (ya Sean objetivos:
••
•••
corno tipo ·de arma en el homicidio O lesiones, o herramienta para la fuerza
en las cOsas del robo; como subjetivos: amenaza, alevosía, etc.), y .

••
4.2. Segunda etapa. La individualizaci6n judicial - la extensión del daño y peligro causados, respecto a la víctima en su
persona o patrimonio, miembros cercano~ a ella, etcétera.
4.2.1. Pautas aplicables a las pelias divisibles . El inc. 2 presenta una enumeración meramente enunciativa, ya que al

El art. 40 c.P. dispone que, en la fijación de las penas divisibles por
razón de tiempo o de cantidad (no perpetuas), el tribunal deberá contemplar
ciertas pautas. teniendo en cuenta su incidencia para agravar o ~tenuar:,
conforme a las reglas del artículo que le sigue. La disposición no solamente
•
'••.
señalar que se deben tener en cuenta "los demás añtecedentes y.condicio-
nes personales, así Como los vínculos personales, la calidad de las personas
y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión ( ... )", deja al juzgador
un margen el. los fines de evaluar toda circunstanciajurf~icamente relevante

'•••.
tiene por objeto fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener presente que pueda surgir en la causa. . ...
a los fines de elegir la especie cuando el Código la conmina en forma alte(- EspecíficD"lente, el segundo inciso del art. 41 ordena evalü·ar·caracte-
nativa (como prisión o reclusión). . res concomitantes de la personalidad del sujeto: conducta precedente al
delito, motivaciones, el grado de participación criminal, si es reincidente,
4.2.1.1. Los artículos 40 y 41 del C6digo Pellal sus vinCulaciones personales y demás elementos de juicio que demuestren
De acuerdo con lo anterior, los l1rts. 40 y 41, conforman una regla su mayor o menor peligrosidad.
técnica que los jueces están obligados a observar como fundamento lógico Finalme'nte, la disposición se completa con una "regla dentro de la
••
'.••
y legal para la cuantificación de la pena. . regla":1a obligación del juez de tomar conocimiento directo y de visl< (ha-
En los casos de las penas temporales de reclusión, prisión e inhabilita- la
ber visto en pei~:?na) al sujetoy víctima (de ser posible); y en caso de ser
ción, en el art. 41 se exponen los criterios a tener en cuenta pilra la fijación ·necesario,· tomar, igual conocimiento de las circunsta~cias del hecho (como
del tiempo a cumplir por el cOndenado. el lugar y su entorno, armas,empleadas, etcéte",,)'..
Cuando Se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe inte- La sentenda contenp¡,iÍ -en base el sistema cte los arts. 40 y 41 C.P.-
la fundamentación porm~¡'órizada de aquellos datos' que el juez evaluó can

•
grar al sistema lo dispuesto por los arts. 21 y 22 bis del Código. En efecto,
...•.•.
, . :~.\ ... . ,,~j. ..
"
.,:~- .. ..
,¡..~:¡. ,!.;•... .. ..'
 ••
•• .;I~. "
La determinación de la pena ,723

•• 722 Osear Tomás Vera'l?arros

/
La finalidad perseguida por el instituto es la redención del delincuente
el objeto de fija,r una condenación individualizada, a partir de la generalidad no habitual, otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de

•• y amplitud de la pena conminada en el delito,

4,2,1.2. El juicio de peligrosidad. Función

reinserción a la vida normal, bajo la condición determinante qe que no co-
meta otro delito durante el tiempo de prueba,
Pero, la ley no ha previsto únicamente un beneficio estimulante de la

•• El término "peligrosidad" ha tenido distintas interpretaciones. Interesa

especialmente determinar su significado en el contexto del art. 41 C.P"res-
voluntad del delincuente (basado en la buena fe), sino que lo acompaña COIl
el apercibimiento de, ejecutar la pena impuesta en su totalidad, si en el lapso
acordado, la conducta pos.terior demuestra que I.10 hubo arn:::pentimien'to

••
pecto al cual, en general se asigna a la expresión el sentido de que la mayor o
menor peligrosidad alude a la "mayor o menor capacidad delictiva" " juicio por el delito cometido, A esta amenaza, se agrega que en el caso de comi-
que habrá de ipferirse a partir de todas las circunstancias a tener en cuenta. sión de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrirá íntegramente la pena que

•• Analizando el tópico de las reincidencias desde el punto de vista sub-.

jetivo, se ha explicado que la tendencia subjetivista destaca la con,ducta del
sujeto en su valor sintomático, y los distintos delitos deben ser interpreta-
estaba suspendida, junto con la del último delito (ambos en concurso real).
La falta de arrepentimiento se patentiza por la recaída en el delito, O
por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y por el

• dos, en concreto, como reveladores o. no de la habitualidad del sujeto, forma juez, conforme lo dispuesto por el art. 27 bis c.P.

••• destacada de peligrosidad " El Código dispone su procedencia para los casos de condena a pena
La m~yor o menor capacidad delictiva hade entenderse en el art. 41 de prisión (no de reclusión) que no exceda de tres. años, haciendo referen-
como la probabilidad de cometer nu,vos delitos; Es decir que se debe hacer cia a la pena fijada en concreto y no al máximo conmina,do en abstracto
un pronóstico a partir de los síntomas que surge~ de ambos incisos, pre\(ien- para cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitación,

•
•••
do la mayor o menor probabilidad de delinquir nuevamente, desgués de
haber cumplido la pena que se impone. . "
La función del juicio de peligrosidad (de naturaleza subjetiva), consiste'
en individualizar cuál será la menor pena dentro de ia'escala legal, con
suficiente aptitud preventivo-especial para constreñir af delincuente a no
~.2,2,2, Fundamentos
En la exposición de motivos de la ley 11.179 (Código Penal), se dijo
que una vez supenidos los a~tiguos criterios de venganza y de pura retribu-
. ci6n, nada tan firme se ha conseguido como la c~)Odena condicional, ya que

•.'•
regresar al delito. con ella s~ descongestionan las cárceles y se evitan encierros inútiles;.
Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duración
4,2.2, Condena de ejecución condicional no cumplen su función, ya que en tan limitado espacio de tiempo no es
posible conseguir la reeducacÍón del delincuente; y' en segundo lugar, ese
lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado, infundirle ~alos
4,2,2,1. Concepto y finalidad

•• 1 hábitos e instruirlo sobre el conocimiento de las ar¡es en el delito (mime-

Es condenación condicional la condena dictada ~ pena privativa de
tismo carcelario). Por o.tfa parte, la cárcel desorganiza la vida familiar y
libertad de co~ta duración, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su
efecl:iva ~jecucióR, con un piazo en que el condenado deberá observar cier-
1, produce en el.condenado un estigma que lo disminuye (degradación so-
,~ cial), A fin de evitar tales consecuencias, se sustituye la pena material

•••.'
~ tas conductas y abstenciones,
y
por otra de tipo moral preventivo ";
.:~
"
:;

i
UI VERA BARROS, Osear. Condellución condicional, U.N.C., Dirección de Publici·
I NUÑEZ, Ricardo c., Tratado de derecho penal. Parte general, t. JI, Lemer, Córdoba,

•.,•
,
t9BB, p, 457,
ySOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, p. 433.
j
dad, 1960, p, 29,
 ------------------------------------------------------------------------------------~
c.
(e
""~e
. 724 OSCíl'r Tomás Vera Barros La determinación de la pena 725 .-.
Las razones de poiítica criminal para dejar en suspenso las penas de
corta duración son evidentemente de orden práctico: con 'el cumplimiento
Las circunstancias que deberá valorar el juez, SOn las relacionadas en
el art. 26 con carácter meramente enunciativo. Son relativas al sujeto: su
•,e
de osas penas no se alcanzaría a cumplir el objeto educativo y social en la personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a e
, persona del condenado, a la vez que existe la posibilidad de que adquiera
peores hábitos en el ámbito carcelario.
También es aiendible,frente a la pequeña magnitud de 'la deuda con la
sociedad evitar la consecuencia deshonrosa y vergonzante que el encierro
delinquir; y, respecto al hecho, la naturaleza de éste.
La apreciación que debe ·hacer el juez, deberá estar apoyada por i~­
formaci9nes que le permitan formar criterio. Estos auxilios al juzgador pro-
••
vieneri de su propio requerimiento o lo que las partes (fiscal, imputado) ::.
trae apar~jado para el reo ysu familia. "
Con la suspensión de la ejecución de la pena, es posible para el sujeto
conservar y dedicarse a su trabajo, proveyendo al sustento de su familia.
.~
puedan arrimar al proceso (art. 26, párrafo 1, 3er enunciado).
••
•
4.2.2.5. Revocación
Las razones apuntadas, son a su vez suficientes para la exclusión de
La suspensión de la ejecución de lapena será revocada si el condena-
las penas de multa e inhabilitación; ya que para estas especies de pena, no
do no cumple.con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión ',e
se justifica en tales términos la suspensión de la condena. '
Iguaímente, no es alcanzada por la suspensión, la eventual obligación
de inde~nizar los daños ~ausados por el delito y los gastos deljuicio que el ,
de un nuevo delito dentro del término de cuatro años, como el incumpli-
miento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe •
tribunal pudiere condenar a pagar (art. 28 C.P.).

4.2.2.3. Requisitos
observar cabalmente durante el tiempo ordenado (art. 27 c.P.).
Tales regias de conducta (todas o algunas) podrán ser modificadas
-en la ~isma sentencia-·de· acuerdo'a la conveniencia del caso concreto.
El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro
'•.
"e
,e
El tribunal está facultado, es decir que valorará el caso concreto y sus
circunstancias, luego dejo cual y de acuerdo a expresos fundamentos. puede
conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimicr1tó" efectivo.
,Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta,
años, pue~e extenderse por su interrupción: si el condenado !la cumple con
alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del
tiempo transcurridó, ini~iándosc nuevamente el cómputo. :..
'e

,:.'.
.la ley exige como requisito, que se trate de :un41 p~imera condena a.Ia especie '
'. '.,

de prisión no mayor de tres años (aunque se trate de concurso de delitos). 4.2.2.6. Situación del co';denado condicionalmente'
El significado d~ "primera condena" comprende: tanto una primera. Durante el plazo de prueba, el condenado'" encuentra en una situa-
condena sufrida por el sujeto, como una segunda condena después de trans-
currido eUénnino legal de diez año's si ambos delitos· fueron dolosos, U. ocho
ción especial. En efecto, la dispensa de ejecutar la pena es sólo un derecho
>.!
,:,•
ya adquirido pero subordinado a que' no acaezca cualquiera de los hechos
cuando uno de ellos fue culposo. En ambos.casos a partir de que la sent~n­
condicionantes que impone la ley.
cia quedó firme (art: 27 c.P.). "
Tales hechos condicionantes son dos: a) que no cometa nuevo delito, y

4.2.2.4. Condiciones
b) que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas, que
••
•
el tribunal deberá controlar.
Para la procedencia de la suspensión"de la ejecüción penal, el juez Algunas .reg.Ias s9n de ·abstención, como de con~l.ll:rlr a determinados
deberá fundar bajo pena de nulidad su decisión. Los fundamentos consisten .,/ lugares, relaciori~'lrse con detenniIiadas personas, usar estupefacientes o abuso ~.
en la valoración que haga el juzgador en la misma sentenCia,..~e cjrcunstan-
cias subjetivas y objetivas, "que 'demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de libertad" (art. 26 C.P.).

..
de bebidas alcohólicas. Otras son de actividad.-tales, son: fijar residencia,
sometetse al cuidado de un p~tronato, capacitarse laboral o profesionalmente,
completa; estudios primarí6~' si fuese el caso, sometéfse a tratamiento médi- , .••
:e
le
~.

,ti; iMi¡
......
., .. ~--
 ~
:'. 72ó Osear Tomás Vera aarros

•.'
La detenninaci6n de la'pena 727
'1

. ca o psicológico si fuese necesario, adoptar oficio, arte, i~dustria o profesión

•-
(prisión domiciliaria), 1136/97 (relaciones familiares y sociales), y 396/
adecuada a su capacidad. También, el tribunal puede imponerle"'l cargo de
99 (modalidades básicas de la ejecución). .
realizar trabajos 0"0 remunerados a favor del Es~~do o de institucIones de bien
. El trámite judicial está a cargo de unjuez de ejecución, quien tendrá a
público fuera de sus horarios habituales de trabaj,? .'.
su cargo el control, autorizaciones y tod~ resolución que sea de su compe-

•• Las reglas de conducta enumeradas deben ser seleccionadas y pue-

d~n ser modificadas por eljuez, en tanto resulten adecuadas y convenientes
pata prevenir la comisión de nuev~s delitos.
tencia, desde el día en que el condenado ingrese al instituto carcelario, has-
ta su egreso definitivo. Tanto para el caso de la ejecución de pena privativa

•• 4.2.2.7. Reiteración del beneficio

de libertad, como para los de prisiónpreventiva.
Para toda resolución judicial en la etapa de ejecución, el juez deberá
aplicar criterios y contemplar exigencias preventivo especiales. Ello se jus-

••
. "La suspensión de la pena puede ser concedida por una segunda vez:
tifica en las distintas situaciones y circunstancias que presenta cada interno'
La segunda condenación condicional será procedente, de acuerdo con los
en su propia personalidad.
requisitos del arto 26 C.P. para la primera condena. .
El tratamiento dispensado al interno, no debe ser discriminatorio en

•• EL segundo párrafo del art. 27 establece un tiempo entre los debtos a

contar desde la sentencia firme, y condiciona es~ tiempo a la relación entre
razón ck raza, religión, idioma, ideología, condición soci:;1.\ o cualquier otra
circunstancia reprochable, salvo las diferencias que obedezcan al "trata_

•,a.'
ambos hechos: ocho años si 1:lno o ambos fueran tLJlposos, y diez años para miento individuaiizado" (art. 8' ley 24.660).
el caso que fueran dolosos. • r 'j

4.3.1 . Etapas
La" cuestión de sentencias recurridas y confirmadas
Laley que regula el régimen penitenciario, prevé distintas etapas de la
Los plazos previstos en el art. 27, se computarán desde la hora 24 del

•• día en'que quedó fi.rme la primera sentencia, lo que significa que el primer
día a COntar es -el día entero siguiente a esa fecha.
Puede~suceder q~e el condenado impugne Ja primera sentencia, es decir
ejecución, atendiendo a un régimen de progresividad cualquiera fuere la
pena impuesta. Dicho régimen pretende un progreso o avance haci,a mejo-
res condiciones del penado.

•• que r~Cl1rra en contra de ella ante un tribunal superior. E~ est~ caso, .tr~ns~u­
rre un tiempo hasta que el superior resuel ve confIDDar la sentencia ongmana;
Las etapas'o períod9s, comienzan con la observación, para seguir
con tratamieflto, prueba y libertad co.ndicional; co~ distintas modalida-'

••
des en cada uno de ellos.
pero en cuanto al carácter condicioÍlal de la condena, el plazo no se computa-
rá desde la fecha de la resolución del superior, sino desde la originaria.
4.3.2. El juez de ejecución. Su ¡ulJción
Esto tiene un sentido de garantía a favor del reo, puesto que él no debe

•• perjudicarse con el tiempo necesario para resolver su recurso. ' La ejecución de la pená privativa de libertad, en toda~ sus moclalida-
des y períodos, estará sometida al permanente control del juez de ejecu-
ción, cuya pri~cipal función es garantizar al interno el cumplimiento de

•• 4.3. Tercera etapa. IlldividLwlización.ejeculiva de la pella normas consÚtucionales, tratados intérnacionales con jerarquía constitu-
cional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley

•• , En esta etapa'de individualización ejecutiva o penitenciaria, se eje-

cuta efectivamente la pena en la modalidad prevista por la sentencia.
Su trámite es administrativo Y judicial, previsto en la ley 24.660 y sus
(art. 3' ley 24.660). . . ' .
Además de las funcjone~ de control, el juez de ejecución es compe-
tente para resolver las cuestiones suscitadas cuando se considere vulnera-

.•• '
decretos reglamentarios: 1S/97 (disciplina para los internos), 1058/97
.
.: ~
do cualquier derecho del interno, así como p'!fa autorizar todo egreso del
. ámbito de la administración penitenciaria (art. 4' ley 24.660) ..
 ••
Osear Tomás Vera Barros

Por último, el director del establecimiento pondrá fundadimente a re-

.'.'
•••
solución del juez de ejecución. cuestione~ tales como salidas transitorias.
régimen de semilibertad, prisión discontinua, domiciliaria y sus;modalidades,
así como sus revocatorias, etcétera.
••
lECCION20 •
':.•.
La ejecución penal
'~
María de la Mercedes Suárez
••
1. DE LAS llENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. 1.1. El dere-

••
-..'
'cho penal penitenciario. 1.2, La ley de ejecución de la
pena privativa de la libertad,
2. DE LAS PENAS PECUNIARIAS. 2.1..Ejecuci6n. 2,2. Con-
versión: procedimientos.

•••
3. DE LAS P~NAS DE INHABILITAcró¡",t 3.1. 'Ejecución. J.2.

-.
Rehabilitación.

--.
•.1
'<..'
~.

0'.
-:~'
;.
-.
~.
 ''- ~ ..,

.'•
'•.
•i..' 1. De las penas privativas de libertad

'••.
,.
j.1.' El derecho penal penitenciario

~ Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento

la
de condena. Se ~efiere al contralor en la administración. de la pena. La
~ sentencia penal de condena es 5910 declarativa, no ejecutiva: Es este dere-.

•• cho el que regula, como eta'pa final, la efectiva aplicación del derecho pe-
nal. Sus disposiciones están contenidas en la ley de ejecución de la pena
privativa de libertad 24.660 y los decretos reglamentarios 18/97, sobredis-

•• ciplina de los internos; 1058/97, sobre alternativas para situaciones especia-

les y prisión domiciliaria; y'1l36/97, sobre relaciones familiares y sociales
de los internos.

•• 1.1.1. Derechos y deberes de los internos

•• La denominación'il1ternoestá establecida en el art. 57 de la ley 24.660

pata "la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en
instituciones previstas en esta ley". .

•'. . En cuanto a los derechos de los.internos, la c:itada ley establece gené- .

ricamente en el art. 2': "El condenado podrá ejercer todos los derechos no
afectados' por la condenll o. por la ley y las reglamentaciones que en su

•• consecuenci~' se dicten ... ".

En forma específica podemos citar:

.'••
a) Bienestar psicofísico' (art. 58), asistencia médica (art. 143); asis-
.1; tencia espiritual (arl. 153);
b) Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene
(art. 60);
e) Alojamiento individual o conjuñto de internos cuidadosamente se-

•• leccionados (art. 62);

 ce
re
::.'
732 . María de la Mercedes Suárez

d) Vestimenta digna, acorde al clima y a la estación (art. 63);

e) Alimentación adecuada a sus necesidades y sustentada con crite-
rios higiénico-dietéticos (art. 65);
La ejecución penal

síntesis, la inspección no se traduce en una visita de presos, a semejanza de

aquella referida a'los procesados, a fin de que éstos conozcan o puedan.
conocer los respectivos estados de las causas o·sobre la marcha del proce-
733

'-..
-e

.-'.
f) Información de sus derechos (art. 66); so. Se .traduce en una inspección relativa a saber si la conducción, el desa-
rrollo y la organización del establecimiento se ajustan, como actividad, a lo
e
g) Formular peticiones (art. 67); ,.;:c.
que establece la ley' ..
h) Trabajar (art. 106);
e
-.••
'i) Formación profesional (art. 114);
j) Remuneración (art. 120); J. J.3. El papel de la administración penitenciaria
k) Educación (art. 133); Al respecto establece el art. lO:."La conducción, desarrollo y supervi-
1) Mantener relaciones familiares y sociales (art. 158 y ss.); sión de las actividades que conforman el régimen penitenciario serán de ~ .'
competencia y resp~nsabilidad administrativa en tanto no e·stén

m) Asistencia post penitenciaria (art.·I72).
En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el art. 2' de la ley 24.660
establece genéricamente que el interno debe cumplir "con todos los debe-
'c.:.,.•
específicamente asignadas a la autoridadjudicial".
~a administración penitenciaria como inspección superior, según lo
dispone el art. l' del Reglamento fnterno de Servicios Penitenciarios de

res que su situación le permita y con las obligaciones .que Su condición
legelmente le impone".
En forma específica el art. 79 dispone: "Elinterho está obligado a
acarar las normas de conducta que para posibiljtar una ordenada conviven-
cia, en su propio beneficio y para promover su reinserción social determi-
nen' esta ley y los reglamentos que se dicten". Tiene el derecho-deber de
trabajar (art. 106): El trabajo del interno tiene caracteres, finalidades, limi-
•
Córdoba (decr. 3590/87), es competente para supervisar la aplícación del
régimen progresivo-técnico penitenciario, el director del establecimiento y.
.c_
-•••
en caso de acefalía, alisencia o licencia, el subdirector (art. 2').'
No obstante la regla general contenida en aquel artículo, existe el de-
ber de la autoridad administrativa penitenciaria de dar Cljenta al juez~de
ejecución o tribunal competente, de la realización de ciertos y determinados
actos. Por ejemplo, informar que se han hecho efectivas las salióas transi-

<-,ce
taciones y pro'hibiciones específicas (art. 107). torias o la semilibertad, y dado cumplimiento así a la resolución judicial que
las decretara (arl. 20); comunicar de inmediato a igual autoridad judicial

1.1.2. Organos de cOl1trol:evolución

El art. 208, concordantemente con el art. 3' de la ley 24.660, estable-
ce: "Eljuez'de ejecución o juez competente verificará por 10 menos semes-
tralmente, si e!'tratamiento de los'condenados y la organización de los esta-
blecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones deesta ley y..de los
reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las obser-
vaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán co-
municadas al ministerio competente".
todo traslado de internos de un establecimiento a otro, conJas raZOnes que
hubieren fundamentado la medida (art. 72); del empleo de medidas de suje-
ción, en el caso pi'evisto en el art. 75, C. Darcuenta en un término no mayor -.-.
•
a seis horas, de la imposición de sanciones·y de la interposición de recursos
(art. 97); comunicar de inmediato al juez de ejecución o tribunal competen-
te, que el interno ha sido tras~adado de urgencia a un establecimiento peni-
e
tenciario especializado de carácter asistencial médico·.~ psiquiátrico 0 a·un
centro_ajlropiado del medio libre (are 147) '.

( .
•
••• •
'No se refiere a las normas del trato sino al contralor de las actividades .~ .'

que componen el tratamiento penitenciario del condenado que, conforme lo

establece el arto S', debe ser programado, individualizado y obligatorio res-
I LAJE ANAYA, Justo, Notas a la ley penifelldariClllacional N° 24.660, Advocatus,
• ••
.
Córdoba. 1997:.288. ,1,'
peCto de fas normas que regulan kl convivencia, la disciplina y el trabajo. En ¡ LAJE ANAYA, t997:46.

·.0·\; ..... w:;:

';;;.'!' ......
...' ,.,' '
 .: ~':'
734 María de "la Mercedes·S~árez.
1.2. La ley de ejecuciór¡ de la pena privalÍva de la libertad
La ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad (I?O. 16n196),
tal como lo hacía la ley penitenciaria nacional (decr. ley 412/58 del 14/1/58,
ratificado por ley 14.467), derogada por la primera (art. 230), ha unificado la
ejecución dela recluSión y de la prisión, consultando así la tendencia universal y
de la legislación de nuestro país, y respondiendo ,a lo que -de hecho" se venía
practicando en las cárceles nacionafes'y provinciales.
La modalidad particular de ejeoucíón penal no' depende ya de la cla-
se de pena impuesta, sino que es up¡fresultado de la indi~"dúalización ad-
ministrativa del tratamiento. De t~~ modo~an quedadol irtualmente sin
efecto los arts. 6°, 7° Y 9° c.P.. P.!Iro la u1ificación nel, a borrado toda
diferencia eje~utiva entre ambas penas pnvativas de 1 ,libertad, lo que
determina que la reclusión siga siendo una pena más severa que la pri-
·sióri, como se explicó supra (Lección 18):
1.2.1. Progresividad deL sistema penitenciario
Sobre las características del régimen penitenciario dispone el art. 6°
de la ley 24.660: "El régimen penitenciario se basará en la progresividad,
procurando limitar l.a permanencia del condenado en establecimientos ce-
rrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolución favorable su
incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separa-
das regidas por el principio de autodisciplina".
'. Se consagra la conveniencia de un tránsüo pausado, continuo, desde
los establecimientos cerrados a lo.s abiertos; desde la máxima seguridad a
la autodisciplina.
1.2.1.1. Períodos
El (égimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la
pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y fonstará de los si-
guientes períodos (art. 12): . ._ ! .
.1) Período de observación: estudios, diagnóstico y Pfonóstico (art .. 13);
2) Período de tratamiento, que podrá ser fraccIOnado en fases que
importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones
inherentes a la pena (art."14); . .
3) Período deprueba, que comprende sucesivamente: a) la incorpo-
ración del condenado a esiablecimiento abierto o .sección independiente de
¡.
""F'
La ejecución penal 735
éste, que se base en el principiode autodisciplina; b) la posibilidad de obte-
ner salidas transitorias del establecimiento; c) la incorporación al régimen
de semilibertad (art. 15) ..
4) Período de libertad cOlJdicional. El juez de ejecución o juez com-
petente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los
requisitos fijados ¡ior el Código Penal, previo los informes fundados del
organismo técnico-crif!1jn~.lóg~co y del consejo correccional·d"eI estableci-
miento (art. 28).
" I
. 1" \ .
1.2.1.2. Salidas .ransitorias y semilibertad
Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad.
. ~as'salidas transitorias según la duración acordada, el motivo que las
fundamente y el nivel de cbnfianza que se adopte, podrán ser: 1. Por el
tiempo: a) salidas hasta 12 horas; b) salidas hasta 24 horas; c) salidas en
casos excepcionales, hasta 72 horas. 11. Por el motivo: a) para afianzar y
mejorar los lazos familiares y sociales; b) para cursar estudios de educa-
ción general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado
· o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente; c) para
participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del
egreso o por libertad condicional, asistida o por agotamiento de la condena.
Ill. Por el nivel de confianza: a) acompañado por un empleado que en
ningún caso irá uniformado; b) confiado a la tuición de un familiar o persona'
responsable; e) bajo palabra de honor (art. 16).
La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del estableci-
miento sin supervisión continua en iguales condiciones ,a las ~e la vida libre,
· incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin
de cada jornada. Para ello deberá tener asegurada una adecuada oeupa-
· ción y reunir los requisitos del art. 17 (art. 23).
En el siste'ma progresivo, la semilibertad se puede caracteriz~r cOPlo
el último período de prueba, qu'e supone haber observado el régimen de
salidas transitorias, que' a diferencia de aquéllas, se concede sin niveles de
confianza y sin supervisión alguna, En síntesis, se trata de una institución no
conocida en la ley anterior, donde el egreso del condenado, sin supervisión
continua, lo era sólo a los fines de trabajar en una adecuada ocupación, en
las mismas condiciones de la vida libre, con el deber de regresar al estable-
cimiento en que se hallare alojado al final de cada jamada.
.,

736 María de la Mercedes Suárez
Cabe preguntarse si es posible que también se pueda gozar del bene-
ficio de las salidas transitorias, v.gr. para afianzar los lazos de familia. En
esté sentido, la ley nada ha dicho, ya que sólo se refiere a la semi libertad
para trabajar. Pero como a su vez no está vedada su concesión, nada impi-
de que en el día de descanso pueda egresar a esos fines. Si el beneficio del
que hablamos es posible en el período de prueba corno primera etapa, tam-
bién lo será.en éste, que es posterior aaquél '.
Son requisitos para la: concesión tanto de las salidas' transitorias como
para el régimen de semi libertad (art. 17):
1. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de
ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 c.P.: la mitad de la
condena.
b) ·Penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 c.P.: quince años.
c) Accesoria del art. 52 c.P. cumplida la pena: 3 años.
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra conctena
pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o 6i grado máximo susceptible de ser
alcanzado según el tiempo de internación.
IV. Merecer, del mganismo técnico-criminológico y del cODsejo co-
rreccional del estable¿imiento, concepto favorable respecto·de su evolu-·
ción y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad·
puedan tener para el futuro personal, familiar ysocial del condenado. .
1.2.1.3. Libertad asistida: requisitos y condiciones
La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del arto 52
c.P., el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pella temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y.
previo los informes del organismo técnico-criminológico y del consejo co-
rreccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del conde-
nado al régimen de libertad asistida (art. 54 ley 24.660).
l LAlE ANAYA, 1997:70.
.", .!~:
", ...... .
-.•
•••••
La ejecución penal 737
••
•'•.
Lajurisprudencia ha.interpretado este instituto en estos términos: "La
concesión de la libertad asistida constituye un beneficio del que puedego-
zar el interno, que exige una especial valoración de las condiciones per-
sonales en que se encuentra, a los fines de descartar la existencia de grave
riesgo para el condenado o para la sociedad. Las exigencias para su conce-
sión son mayores que las previstas pa~Q la libertad condicional, la que
se acuerda a quienes no son reincidentes y a los cuales sólo se exige haber
••
"observado con regularidad los reglamentos carcelarios" (art. 13 C.P.)".
"Se trata de una forma de ejecución rodeada de todas las garantías proce- ••
sales, decidida y.controlada por laJT1agistratura competente y sujeta a restric_
ciones mucho más rigurosas que las propias de la libertad condicional'.' '.
"Es verdad que el beneficio pretende, con esta libertad anticipada an-
••
tes del agotamiento de la pena. evaluar cuál es el grado de reinserción
logrado y a ello se dirigen las condiciones que se imponen y la supervisión
que se exige (art. 55 ley 24.660). Pero ello no importa su concesión en
•
".-.
forma automática sin efectuar el pronóstico de peligrosidad que prevé la
:.•
ley: posibilidad de daño para sí o para la sociedad en báse a los informes
crimiI1ológicos que se poseen".
-.'-..
•
"La situación no es asimilable a la concesión de la libertad pOfagota-
miento de la pena, que no es precedidode ningún pronóstico, pues en ese ,
caso seha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado
de libertad, aun cuando na se hayan alcanzado los objetivos perseguidos
con la pena (art. 1', ley 24.660)" '.
El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cum-
-.
'..•.
plir las siguientes condiciones:
l. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez
competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y
para la supervisión de las condiciones impuestas.
2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez cJ;>m-
•..--
petente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren con·venientes de ~.
. .. ! i
-~
'
.'..'.
~ KENT, Jorg¡;·,·Derecho dé·l.a ejecuc:ió/l penal, p. 224-:-
..l TSJ. de Córdoba, aUlOs.:.'p:cnño, David Norberto, p.s.a. tentativa de robo'y robo de
automotor - R.<;:curso de casadÓn", Sent. N° 28, 5/6/97, ~n Semanar~.o Jurídico N° 1168, t.
77, 1997-8, p. 573.
'
..
" La ejecmci6n penal
738 María de la Mercedes 'Su'áfez
acuerdo a las circ~nstancias personales y ambientales del condenado, po-
drán ser: a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conoci-
mientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamientó que fuere
menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de
actividades o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su
adecuada felnserción social. Salvo expresa indicación-en contrario, siempre
regirá la obligación señalada en el inciso al de este apartado,"
3: Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que
podrá sermodificado previa autorización del juez de ejecución o juez com,
petente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patroriato respectivo.
4. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por
el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez
competente. Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el
agotamiento de la condena (art. 55 ley 24.660).
1,2,1.4. Programa de prelibertad
"Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para la
concesión dela libertad asistida del'artículo 54, el condenado deberáparti-
cipar en un programa intensivo dé preparación para su retorno a la vida
libre el que, por lo'menos, incluirá:
: a) Información, orientación y consideración con el interesado d~ las
cuestiones personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su con-
veniente reinserción familiar y social; b) Verificación de la documentación
de identidad indispensable y SjJ, vi'géncia o inmediata tramitación,si fuere
necesario; c) Previsio,~ adecuadas para su vestimenta, traslado y radica-
ción en otro lugar, trabajo, continuación de estudios, aprendizajé profesio-
nal, tratamiento médico, psicológico o saciar' (art. 30 ley 24,660).'
-- "El desarrollo del programa de pre,lib~rtad, elaborado por profesio-
nales del servicio social, en caso de egresos por libertad asistida, debe-
rá coordinarse co'n los patronatos de liperados. En los egresos por ago-,
tamiento de la pena privativa de libertad la~oordinación se efectuará
con los patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia
postpenitenciaria y con otros recurSOS de la comunidad. En.lodos'los
casOS Se promoverá el desarrollo de, acciones tendientes, a la mejor
reinserción social" (art. 31 ley 24.660).
739
1.2,2, Período de libertad condicior¡'al
1.2,2.1, Concepto. Finalidad.
Es el período durante e.1 cual el penado saJe de su encierro, pero está
sometido a una serie de obligaciones. Es lIna característica del sistema
progresiv~ y forma, parte de la pena,'
Esto marca la, diferencia entre la libertad con<;licional, y la gracia,
,q4e establecía el antiguo Código (el de 1886), según el cual, el penado,
después de cumpli~ los dos tercios' de la pena, podía pedir oracia del
resto, y si ésta le erh concedida, quedaba en libertad)'ura y siI~ple, yno
en libertad condici~nal '. '
La libertad cJ,dicional es una suspensión condicibnal del encierro que
se cumple como pena (art. 13 c.P.) o medida de seguridad (arL 53), la cual,
por consiguiente, no es una ejecución de la pena o medida, sino precisa-
mente lo contrario, El liberado condicionalmente no ha cumplido su peña o
medida, pero tampoco la está cumpliendo en libertad. Sólo está sometido a
un término de prueba destinado a decidir ,si la sanción ha de declarar~~
extinguida por el encierro sufrido (arts. 16 y 53 C.P,) o si el condenado la
debe seguir cumpliendo (arts. 15 y 53 C.P,). Pero la libertad condicional no
modifica la condición de penado o de sometido a medida de seguridad del
que goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida más allá del
ámbito del encierro y de lo relacionado con el cese de éste (art. 12 c.P.) "
1.2.2.2. Requisitos·
De acuerdo a expresa disposición del art. 13 C,P., autoridad compe-
tente para otorgarla es lajudicial, previo informe de la dirección del estable.
cimiento penitenciario sobre la conducta del interno. .
La autoridad judicial competente es el juez de la condena, En,caso de
unificación de penas (art 58 c.p.), es el juez que impuso la pen.única.
Se trata en realidad del período de ejecución de la pena, la cu'al corres-
ponde al juez de la causa, que en el caso es el de la ejecuciÓn de la.senien-
6 SOLER, Sebastián, Derecho pellal urge!Ifino, 5" ed. actualizada por GU,i!lermo J.
Fierro, TEA, Buenos Aires, nt 1992: 439 y nora 29.
7 NUÑEZ, Trarado de derecho penal, Lerner, Córdoba, 11, 1976: -395.
 '~!

••
7~O María de la Mercedes Suárez La ejecuci6n penal 741
-.•
'~

cia. A. ese juez lo, designa la respectiva ley procesal (art. 537 -actual 515-
c.P.P, de Córdoba) '.
La solicitud O instancia de libertad condicional es indispensable, por-
que el obtenerla es un clere'cho del condenado. Por consiguiente, el trámite
para su obtención no puede iniciarse de oficio por la autoridad administrati-
va ni por el tribunal. Deberá presentarse por escrito firmado por el penado:
EJ'escrito debe cursarse al tribunal por la dirección del establecimiento car-
celario o la autoridad que designe la ley y el reglamento pertinente. Así
queda autenticada la solicitud 9,
Dice el arto 13: "El condenado a reclusión o prisión ... ".
Esto significa que el beneficio sólo coo'esponde a los condenados,
vale decir, a quienes una sentencia firme les ha dado tal calidad.
En cuauto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, se deben
dos días de prisión preventiva uno de reclusión y uno a uno para la pena de
prisión. Esto significa que al simple encierro preventivo se le asignan los
,.
-.
".••
efectos correctivos del régimen carcelario. De aUí que la observancia
regular de los reglamentos carcelarios (buena conducta) sea un requisito
exigible desde el momento mismo de la ,detención y no solamente a partir
de que el condenado empieza a cumplir la pena. Aun no existiendo auto-
ridad administrativa competente la buena conducta del detenido se com-·
prueba por la ausencia de sanciones disciplinarias. Existen sobre el parti-
cular di versidad de opiniones.
Pero para que ese tiempo int.egre el cómputo del término a los fines ••
de la libertad condicional, la prisión preventiva tiene que haberse cumpli-
do en local o establecimiento sometido a una dirección administrativa que
pueda informar sobre si el detenido cumplió con el reglamento, pues de
.,.
;le
'...

'••.
'-e
enumerar situaciones diversas: otra manera faltaría el antecedente administrativo indispensable para re- ;.

a) El condenad,,! a reclusión oprisión perpetua, deberá haber cumplido
20 años de condena;
b) El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años, dos tercios de
aquélla;
c) El condenado a reclusión por 3 años o menos, un año;
d) El condenado a prisión por 3 años'o menos, 8 meses;
e) Si hubiere correspondido la.aplicación de la accesoria de reclusión
por tiempO indeterminado, 5 años de cumplimiento de ésta (art. 53 c.P.).
"Las condenas a un año de reclusión u ocho meses de prisión no dan
lugar a libertad condicional. Para tales casos está la condena condicional;
nó existe, ni tendría razón de existir, una libertad condicional basada en la
solver sobre la liberación ".
. El término de observancia de los reglanientos carcelarios comienza
con la iniciación del, encierro, preventivo o definitivo y termina al cumplir- .
se el lapso establecido por el art. 13 para el caso. El término no es prorro-
gable en contra ni a favor del penado. La solicitud de libertad condicional
no es, por lo tanto, reiterable, salvo que la· denegatoria se haya fundado en
no haberse cumplido el término legal. El beneficio de la libertad condicio- •(.':.
'-e.
nal no s610 supone un prime~ período determinado de prueba para COnce-
derla, sino también un segundo igualmente determi·nado de prueba de la
conducta del penado en ¡ibertad, el cual se disminuye si se prorroga el
momento de la iniciación del primero 12. .

observancia regtilar de los reglamentos carcelarios durante un término in- Dice el art. 17 c.P.: "Ningún penado c".: ~ibertad condicional haya
,...
sido revocada, podrá obtenerla nuevam~nte".
ferior a ocho meses" JO.
A los efectos del cómputo de la condena cumplida se cuenta, según lo ' A diferencia de la condición de·reincidenre de¡ condenado (art. l4), la
"',e'..'
dispuesto por el art. 24 C.P., el tiempo de p(.isión preventiva que haya sufri-
do el penado a raíz del delito que motivósu condena, vale decir:por,cada
revocación de la libertad condicional obtenida por un preso no es un obstá-
culo permanente para la obtención de la libertad condicional, sino que úrii-
camente impide que eUiberado'cuya libertad condicional fue revocada de
•••
acuerdo al arto l5, párrafo
~

.,:.
. 1", pueda recuperarla 1]
.
••
..;, .

••
.•
NUÑEZ, Manual de derecho pellal. Parte general, 4" ed, actualizada por Roberto E.
H

Spinka y Félix González, Córdoba, 1999: 296.

~ NUÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba; anotado. Lerner, " NUÑEZ, Ir, 1976: 399.'
" NUÑEZ, ll, 1976: 406· ,,1-. .
Córdoba, 1978: 539,
'" SOLER, n, 1992: 440. IJ NU.ÑEZ, Las disposic:io/;es generales del Código Penal, Lerrer, Córdoba, 1988: 57. '

1':-' .
•
..
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"W'"~¡!
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••
" 'i:

742 María de la Men;:edeS Sl.u1.rez

1
••
., La ejecuci6.n penal 743

Cuando la reparación civil no se hubiere cumplidodurantela condena,

}"ª ducta y de delincuencia en nuestro país. Aunque la letra de la ley limita el

••
el jllez en caso de insolvencia, señalará la parte de los salarios del respon- "~
sable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes 'de proc~der a con- "~ compromiso a la no ingestión de bebidas alcohólicas, la finalidad del pre-
cederle la libertad 'condicional (art. 29 inc. 4 c.P.). Concuerda con la obli-'
;; cepto y la idéntica o más perniciosa influencia del uso de estupef"cientes
~

••
¡
.. demuestra que este uso está comprendido" 15 •
gación que se impone .al liberado de adoptar en el plazo que el auto de ;
soltura determine, ofic;.io, árte, industria o profesión, si no tuviere medios Estas condiciones regirán hasta el, vencimientl? de los términos de las
propios de subs'istencia (art. 13 inc. 3 c.P.). El precepto supone una conde- pen.as temporales y' en las perpetu.as hasta cinco años más, a contar desde

•• na a reparar, dictada en sede penai o civil. El incumplimiento de esta obliga-

ción no produce la revocación de la libertad, ni el descuento del término de
la condena de todo o parte del período de libertad (art. 15 c.P.). "Se trata
el día de la libertad condicional.
Aqtií parece haberse deslizado un error, pues ciertas penas tempora-
les pueden tener un término mayor de condicionalidad que las perpetuas: la

•• de una obligación sin sanción. Incluso carece de efectos especiales desde

el punto de vista civil, p<!lrque a todos los efectos procesales q\fe le pueden
pen'~ de 25 años de prisión tiene 8 años y 4 meses de prueba ",

~ 1.2.2.4. Consideración y erí¡ica del arto 14 c.P. .

.

•.' asignar ya los posee la sentencia civil condenatoria" ".

1,2.2.3. Condiciones.
Dice el art. 14 C.P.: "La libertad condicional nose concederá a los
reincidentes" "

•• Enuméradas por el art. 13 C.P., las condiciones compromisorias son:

l. Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
t
'"
Esta disposición interpretada sistemáticamente en el conjunto de nor-
mas que establece el ordenamiento represivo. resulta incongruente con lo

••
2', Observar las reglas de inspección que fije ei mismo auto, especial- dispuesto por al arto 53 C'P. desde que coloca en situación de privilegio a
mente la obligación 'de abstenerse del consumo de bebidas alcohólicas y/o los multirreincidentes, es decir, aquellos condenados a los cuales se le~
(por carácter extensivo) sustancias estupefacientes. hubiere aplicado una medida de seguridad en los términos del art. 5'2 del

•• 3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria Q.

profesión. si no tu viere medios propios de subsistencia.
mismo cuerpo legal, quienes sí gozan del beneficio de la libertad condicio-
nal. En pocas palabras, en nuestro sistema penal el reincidente simple no
tiene. derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el

••
4. No cometer nuevos delitos.
5. Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades multirrdncidente si lo tiene,
competentes.

••
Po"r reglas de "!'nspección se entiende el efectivo sometimiento a ios 1.2.2.5. Revocación
modos de vigilancia impuestos, como el deber de'presentarse ante el Tribu- El art. 15 c.P. establece: "La libertad condicion'al será revocadacuan,
nal cada treinta días, com"unicar todo cambio de domici~io (permanen.1e ~ do elpenado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de reSidencia.

•'. transitorio). etcétera. "

La última parte de. est~ miSma condición se trata de una r~gla que
tiende a evitar la influencia de un impor.tante factor de desarreglo de con-
" ""~
Er; estos ~asos no se computará. en el término de la pena, el tiempo que
haya durado la libertad".
"La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la ejecuciÓn

•• de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia,

•
•-- " NUÑEZ, 11, 1976: 408. "NUÑ-EZ. n, 1976: 412.
"SOLER, n, 1992: 443 y nota 39.

41;
 ••
La ejecución penúl 745
••
••
Maríade la Mercedes Suárez
....
1.2.3. Alternativas para situaciones especiales.
porque únicamente está en juego un asunto de su incumbencia. Por el con-
trario si la causa de la revoCación fue la comisión de un nuevo delito, es
aplic~ble el art.58 c.P. En principio es competente el juez del nuevo delito,
1.2.3.1. Prisión domiciliaria
Establece el Código Pelial: que la pena' de prisión que no exceda de ••
••
que lo deberá hacer en la per.tinente sentenci.a condenatoria. Si ese juez no . seis meses puede hacerse cumplir por simple detención domiciliaria, cua~­
lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor" ". do se trata de mlljere~ honestas ó de. personas mayores de sesenta .años o
La violación de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (arl. 10).
art. 13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberación, pero los
puede tener, si el tribunal así lo decide, sobre el cómputo de la condena. El
tribunal podrá disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto ime'
Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de
ejecución o ju.ez competente confiará la supervisión de la detención domici-
liaria prevista en el art. 10 C.P. a un patronato de liberados o servicio social
••
rrumpa el cumplimiento de lo oispuesto en alguno atados lbs incisos, quena
se compute en el término de la condena todo o'parte del tiempo que hubiere
durado la libertad (art, 15, 3' disposición C.P.). De esta manera, el juez
calificado de no existir.aquél. En ningún caso estará a cargo de organismos
policiales o de seguridad,
Si el condenado a prisión con beneficio a detención domiCiliaria llegara
••
puede ampliar el término de prueba del liberado, sin que éste descuente al
mismo tiempo la pena que le fue impuesta lB.
a quebrantarlo le será revocado el beneficio y quedará sometido al régimen
de prisión discontinua (arl. 35 inc. a.). ••
.,.•
No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de
las obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez 1.2.3.2. Prisión discontinua y semide~ención
de ejecución) y el patronato mantengan fluida comunicación acerca de las
actividades que aquél desarrolla en libertad.

1.2.2.6. Extinción de la pena

Dice el art. 16 c.P.: "Transcurrido el término de la condena, o el plazo
de cinco años señalado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido.•'
revocada, la pena quedará extin.guida, lo mismo que la inhabilitación absolu-
ta del arl. 12".
"Esas extinciones pueden producirse más allá de esos términos si el
tribunal, en razón del incumplimiento de las condiciones establecidas por los
incs. 2, 3'y 5 del art. 13, han extendido la duración deja libertad vigilada, no
computando en el término de-la pena todo o parte del tiempo de ese incum-
plimiento. En ·este casd, esa extinción se operará por el vencimiento del.
.
nuevo plazo resultante del descuento ord ena d o por e1'''19
Juez .
El juez de ejec.ución o juez competente, a pedido'o con el consent.i-
miento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la
prisión discontinua y semidetención. .
La primera consiste eoJa permanencia de1 condenado en una institu-
-.•
ción basada en el principio de auto'disc-iplina, por fracciones no menores de
36 horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de
aquél (arL 36, ley 24.660).
••
La semidetención consiste en la permanencia ininterr~mpida. del con-
denado en una institución basada en el principio,~e autodisciplina, durante la
fracción del día no destinada al cumplimiento (en la medida de lo posible) de
•,.•
sus obligaciones familiares, laborales' o educativa·s. Sus modalidades po-
drán ser la prisión diurna y la prisión nocturna (art. 39 ley 24,660).
c.
••.••
Conforme el arl. 35 de dicha ley, tales ins'tituciones resi.lltan proceden-
tes cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art, 10 C,P,;

-.•
b) Se revocare la detención domidliaria prevista en el art. 33 de esta
ley en e¡' caso .9.'.' condenado mayor de setenta años;
'

.'

e) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo' dispüesto por el

art. 21, párrafo 2" c . P . ; · .,
" NUÑEZ, 1999: 299.
" NUÑEZ, 11, 1976: 414.
1<) NUÑEZ. ob. y lug. cits.

...... .,, ..
d) Se revocare la copq¡;nación condicional prevjstaen el arto 26 C.P. por
incumplimiento de las regias de conducta establecidas en el art, 27 bis C.P.;
••
. ; ..
•• -",'
'-o:.' .

•• . 746 María de In Mercedes S.uárez La ejecución peT).al 747

•• e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 C.P., en el

caso que el condenado haya violado la obligación de residencia;
La situación económica, no atiende sólo al capital y entradás del con-
denado, sino también a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su

•• f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva,

no sea mayor de seis me~es de efectivo cumplimiento.
estado civil, cargas de familia, profesión; oficio o empleo, edad y estado de
salud, cqncurren para determinar l~s mayores o menores posibilidades eco-
nómicas de 'la persona 20,

•• 1.2.3.3. Trabajos para la comunidad

El art. 50 de la ley 24.660 establece a tales efectos: en los casos de los
Una detenida observación de estas circunstancias hace que la multa
. pueda cumplir su finalidad penal (pago-castigo; pago-retribución).

••
De lo contrario se desnaturaliza en función del mayor o menor poten-
incs. e -vale decir, cuando se convierte la multa en pena de prisión- y f -esto
e,:_ cuando la pena p~ivati\'a de la libertad no sea mayor de seis meses de
I dal económico de cada individuo y una suma que para algunos resulta in-
1,. significante par. otros en cambIO puede ser lmposlble de pagar. Esto, de
cumplimiento efectivo- del art. 35, cuando se presente la ocasión para eUo

••
y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente
podrá sustituir, total O parcialmente, la prisión discontinua o la semiqe.tención
•• por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los.
horarios habituales de su acti vidad laboral comprobada. En tal caso se com-
putarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El
lege lata. De lege ¡erenda, resulta más justo el sistema día-multa, dado
que dos sujetos en igualdad de situación por el delito cometido, pero unu
rico y el otro pobre, deberán ser condenados ala misma cantidad de días de
el
multa, pero valor o 10 que econ6mica~ente signifique el día -multa para
cada uno de ellos será distinto en función de su situación económicc y la
multa en ese caso cumplirá su función penal, cual es la de herir al delin-

•• plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecu-

ción será de "dieciocho meses.
cuente en su patrimonio con eficacia.

••
En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el art.
50, eljuez.de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comu- 2.2. Conversión: procedimientos
nid'ad. La revocación, luego de practicado el cómputo correspondiente, im-
La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme

•• plicará el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerra-

do. Por única vez y mediando caLlsajustificada, eljuez·de ejecución ojuez
competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses (art. 52) ..
en pena de prisión. Pero a esta conversión deberá recurrirse como medida
extrema dado que el art. 21 c.P. confiere al tribunal otros procedimientos

••
previos para hac"er efectiva la multa. Por esa razón se dice que el legislador
no ha querido que la prisión sea la consecuencia necesaria de 'la falta de
pago. Lo que quiere es que la pena de multa se cumpla como tal. La prisión,

••
2. De las penas pecuniarias dice Soler, no tiene el carácter de una pena autónoma, aplicada a la desobe-
diencia, sino que es el resultado de la conversión. Por eso es variable y
2.1. Ejecuc.ión proporcionada al monto de la multa " . " ,-

•• Dice el art. 21 C.P.: "L; multa obligará al reo a pagar la cantid~d de

dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta además de las cau-
Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda
hacerlo, sea .encerrado; 'y por el otro, debe evitar que se burle la condena,
dejando a elección del reo el pago o laprisión".

•• sas generales del art. 40, la situación económica del penado".

Vale decir qLle, además de valorar la conducta desplegada, el daño y el

••
peligro causados, la edad, edlleación, costumbre, conducta precedente, ha
"NUÑEZ. n, 1976: 307.

.
de hacerse hincapié en su situación económica, más aún si ésta ha sido uno " SOLER, n, 1992: 450.
de los motivos que lo determinaron a delinquir. "NUÑEZ. n, 1976:425 .

'
 ~.
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:.
:.••
748 María de la Mercedes Suárez La ejecución penal 749

Antes de transformar la multa en prisión el juez deberá procurar su

satisfacción, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado.
El art. 21, 2' párrafo del c.P., también autoriza a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre que consistirá e.n una prestación a fa~
vor del Estado, siempre que pe ¡iresente ocasión para ello. La ley no deter-
mina la proporción en que debe descontarse la multa pagada con' trabajo.
Pero es evidente que la jornada o el destajo deben apreciarse según la
especie de trabajo realizado libremente. Por ser un tnibajo libre, está ampa-
rado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las reglas del derecho 'laboral
sal va, claro está, en lo que atañe al pago del salario, condicionesde despido y
otras garantías propias de la estabilidad de la relación puramente laboral ":
También se podrá autorizar al Condenado a pagar la multa por cuotas.
El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición econó-
mica del condeñado (art. 21, 3" párrafo c.P.).
\ 'c. '.1-
. S, se prueba que el cumplimiento del pago por cuotas se vuelveimpo-
sible por ser excesi'vo el monto de la cuota o inadecuadas las fechas de los
El método surge del juego armónico de los arts. 22, segundoapartado
y 24 c.P., según los cuales el juez deberá asignar discrecionalmente a cada
día de prisión un monto que oscilará entre los treinta y cinco pesos como ••
mínimo y ciento setenta y cinco pesos como máximo (t.o. según ley 24.286).
Pongamos un ejemplo: Si la condena impuesta fue al pago de $ 25.000
-.•
.•••
de multa y el juez estima que el monto de cada día equivaldrá a $ 100, la
pena de prisión resultante de la conversión será de 250 días, o lo que es lo
mismo, de 8 meses y 10 días de prisión ..
"La conversión no es irrevisable, sino que el reo quedará en libertad "
en cualquier. tiempo que satisficiere la multa, descontándose del importe de :e
ésta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detenciÓn que aquél hubiere
sufrido, conforme lo establece el art. 22 c.P." 16.
••
••
.
'
3. De las penas de inhabilitación

•.•
pa'g~s', el tribunal p~ede rever s,u "decis(ón anterior: y fijarlos de ~uevo, por-
que a diferencia de lo que sucede con el monto de la multa, ellos no quedan
3. J. Ejecúció/1
.e
establecidos de manera definiti"a por la sentencia y la ley no dice que la . Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de grave-
. primera deCisión sobre, ese monto y fechas tenga ese carácter 24, dad relativa de las penás determinado por el art, 5' C.P., que puede ser ,:
Arrtbps supuestos, ~s· decir, el trabajo Ú~re o el pago en Cuotas, no Son
:.••
conminada en forma autónoma, como sucede en el delito'de malversación
modosI
imponibles de oficio
• ,
sino que funcionan a petición del imputado. La
necesidad de que la pena se cumpla en su modo más genuino hace que
de caudales públicos (art. 260 c.P.).
Puede ser aplicada también corno pena conjunta con otra pe~a princi-
,;.
cuando la petición sea alternativa, el juez deba procurar, mientras sea posi-
ble, que el pago se.efectúe en cuotas ".
Fracasados todos es [OS mecanismos tendientes a hacer efectivo el
pago de I~ multa, total o parcialmente, reGién entonces se procederá a su
pal. A su vez dentro de esta modalidad hay dos alternativas:
De aplicación obligatoria, cua"!1do así esté prevista de manera ex-
presa por la ley dentro de la escala penal correspondiente al delito, como
sucede con los cometidos contra la'salud pública por funcionarios públi-
-.•
cQnversión en perra d~ prisión.
Sea cual fuere el monto de la multa aplicada, la pena de prisión a que
cos o profesionales del arte de curar (art. 207. C.P.); los delitos contra
los poderés públicos y el orden constitucional perpetrados por funciOna-
rios públicos (art. 235 C.P.).
••
••
su conversión dé lugar no podrá exceder nunca el año y medio qe tiempo.

.
De aplicación facultativa, en las tres hipótesis de inhabilitación espe-
cial complementaria previstas por el art. 20 bis c.P.
:(

••
'

NU6IEZ, n, 1976: 429.

:.•.
l.'
" NUÑEZ, 11. 1976: 428. ;,;;~:.'
lS NUÑEZ, 1I, t976: 426. "NUÑEZ, t999: 308:

." .. ...: , '

..
•• '.""~ .• ,,,!' .~~...

~~t.': :~~" ·"'l'."

•• 750 María de la Mercedes S~'ár'ez

La ejecución penal 751

•• Puede también aplicarse como pena accesoria, cuando se trate de la

inhabilitación absoluta inherente a determinadas penas piivativas de Iiber- - cuyo importe' será percibido por los parientes gue tengan derecho a pe n-

•• tad (art. 12 c.P.).

'., Al igua¡'que la multa, la pena de inhabilitación en ningún caso po-
drá aplicarse en forma condicional (art. 26 C.P.). Es una pena y no una
8ión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que
la víctima o los deudos que estaban a SLI cargo concurran hasta la mitad'
de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no

•'. medida de seguridad, aunque modernamente existe una tendencia a darle

,esta naturaleza. '
tuviere parientes con derecho a pensión, en amb6~ casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas".
De acuerdo al contenido otorgado por la ley, la pena de inhabilitación

••
"Sin embargo, científicamente esto no depende de la voluntad dellegis-
no implica una pérdida total de los derechos del condenado, sino sólo de
de
Indor, sino de la naturaleza retributiva o no la inhabilitación en!cada caso: si un grupo determinado de ell.os y más concretamente de aquellos cuyo
se impone por lo que se ha hecho es una pe~á; p;ro si se disp0n\' para evitar ejercicio se encuentre directamente relacionado con los hecI).os descriptos

•• que se haga algo, es una medida de segundad' "; este aUlor agrega en la
nota 94: "La inhabilitación para manejar es una pena si tIene su raZón en el
hecho imprudente cometido; es una medida de seguridad si la tiene en el
. en la sentencia condenatoria.
En relación al inc. r del art. 19, se puede decir que se ejerce un em-
pleo o cargo público cuando como empleado o funcionario, retribuido' o ad '

•• hecho de que la persona carece de la aptitud física correspondiente".

,"La iclJabilitación no es una pena que como la privativa de libertad busque
. la refonna del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son
honorem, por elección popular o nombramiento de autoridad competente,
se participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públi-

••
cas ejecutivas, legislativas o judiciales, nacionales, provinciales o municipa-
la intimidación y la seguridad para los terceros. Lo primero por la pérdida de les (art. 77, párr. 4', c.P.). Es un funcionario público el que declara o ejecu-
bienes que involucra, yIa segundo, por las abstenciones que importa" 28, ta la voluntad estatal para realizar un fin público, y es simplemente,un em-'

•• Para todos los efectos -dice el art. 20 ter, último apartado- lo que
equivale a prisión preventiva y prescripción, en los plazos de inhabilitación
no se computará el tiempo que el condenado haya estado prófugo, interna-
pleado público, el que sólo presta servicios al Estado.
Por fin público o por servicio estatal no sólo se debe entender lo rela-
tivo,al desenvolvimiento estricto de la administración pública o de la legisla-

•• do o privado de su libertad por otro delito, puesto que si se trata del mismo
delito no podrá dejar de computarse por cada día de prisión preventiva
ción y justicia, sino de todos aquellos fines o servicios conducentes a la
prosperidad O bienestar general que el Estado, en su desenvolvimiento so-

.'•• sufrido, dos de inhabilitación tal como lo dispone el art. 24 c.P.

Según su gravedad puede ser absóluta (art. 19 c.p.ro especial (art. 20
c.p.). Estas a su vez, según la duracÍón pueden ser perpetuas o temporales.

3.1.1. Inhabilitación absoluta

cial, toma a su cargo~ aunque con la cooperación privada mediante empre-
sas económicas mixtas. Por no ser ni empleos ni cargos públicos, la pérdida
no alcanza a los grados y dignidades académicos, ni a los títulos y condeco-
raciones honoríficos argentinos. Por ser la privación un efecto de la pena y
no del delito, recién se produce con la sentencia firme 29.

•• , Fija su concepto y alcanceel art. 19 c.P.: "La inhabilitación absoluta

Importa: 1) La privación del empleo o cargo que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular; 2) La privación del derecho electoral; 3)
Cuando el inc. 3 se refiere a comisiones públicas éstas Son encargos
especiales y transitorios de carácter público (por ejemplo, la de jurado)
.. que puege ser puramente representativo (por ejemplo, representación po-

•• La incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones públicas; 4)

La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar,
lítica o científica). . '
Podemos decir que la inhabilitación absoluta es una pena dispuesta en
resguardo de la honestidad, decoro y-responsabilidad con que los funciona-

•• rios deben desempeñar sus cargos.

••
" NUÑEZ, 1999: 309.
:s NUÑEZ, ab. y lug. eirs.
"NUÑEZ, n, 1976: 434.

752 María de la Mercedes Suárez
I~ual criterio, pero en menor grado, es el que ha tenido para captar las
ofensas que reprimió eón inhabilitación absoluta temporal, por cuanto los
sujetos que cometen estos delitos ponen de manifiesto irregularidades en el
desempeño de sus funciones pero no tan graves como las precedentemente
apuntadas. Por esO reprime con esta pena al funcionario que prestare cola-
boración con quienes depusieren un gobierno constitucional (art. 227 bis);
que admitiere dádivas en consideración de su oficio (art. 259); que no
promoviere la represión (art. 274); que favoreciere la eyasión (art. 281);
que falsificare sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); et-
cétera. Y también reprime al juez que decreta una prisión preventiva ilegal
(art. 270), que deniega o retarda justicia (art. 273); a los testigos peritos o
intérpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al director o adminis-
trador de un banco, compañía financiera que fabricare o autorizare una
emisión ilegal de moneda (art. 287).
3.1.2. Inhabilitación especial
Dice el art. 20 C.P.: "La inhabilitación especial producirá la privación
del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad
para obtener otro del mismo género durante l"a condena. La inhabilitación
especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer duran-
te la condena, aquellos sobre que recayere". ' dado que el cumplimiento efectivo de la pena redundaría en un grave perjui-
La inhabilitación especial se refiere a un ámbito más amplio de activi-
daJes comprendiendo también a las de carácter privado. A diferencia de la
inllabilitación absoluta 'que produce la caducidad de todos los derechos
mencionados en el arto 19 c.P., supone la privación de un derecho, cargo o
func..:ión específica que es aquella en la cual se demostró incapacidad, desho-
ne'itidad o ligereza. Por esa razón la inhabilitación se extiende a prohibir el
ejercicio -de otro del mismo género mientras dure la, condena:
De dIo y las exigencias del arto 20 ter c.P. inferimos que el legislador
destaca en quienes realizan este tipo de delincuencias a personas que han ob-
servado un Comportamiento inidóneo o abusivo en sus cargos, empleos, profe-
siones o derechos. "Estos no es necesario' ciue estén reglamentados por la
autoridad porque lo que resguarda esta pena no es la profesión, arte o derecho
en sí mismos, sino a los particulares derechos ofendidos por el autor" JO.
.
••
....
. ..
La ejecución penal 753
••
La forma más gravosa, esto es, la inhabilitación especial perpetua fue
introducida en el sistema del Código parla ley 23.097, en el arto 144, cuarto,
ine. 4, con la que reprime a los funcionarios que omitieren evitar la comisión
••
de algún hecho de tortura', como a quien, teniendo conocimiento de ello no
lo denunciare dentro de las 24 horas o que siendo juez, no tomare las medi- ••
••
das procesales que le.obliga el cargo.' S'in embargo ya existía en el sistema
de nuestra ley para el empleado que cometiere fraude en perjuicio de la
administración pública (art. 174, último párrafo) . .
••
Dice la .ley que la inhabilitación especial producirá la privación del
empleo que habilitadamente se ejercoe. De este modo deberá privarse de
éste a quien COOlO conductor de un vehículo de transporte público de pasa-
'. •
jeros hubiere cometido los delitos de homicidio culposo (art. 84 c.p.) o·
lesiones culposas (art.·94 del mismo cuerpo legal). Esto porque la ley exige
pericia,. prudencia y observancia regl,amentaria en la tarea que desempeña,
en resguardo de la vida y la integridad física no sólo de las personas que
transporta sino también de aquellos que transitan en la vía pública. No lo
entendió así la Cámara Nacional Federal, Sala Criminal y Correccional en
••
••
autos "Suárez, José", en la sentencia del 15 de noviembre de 1974 donde
dejó en suspenso la pena de inhabilitación a tres años impuesta a un Con-
ductor de colectivo, autor de lesiones culposas. por carecer de anteceden-
•••
tes, ganar el propio SllGtento y el de su familia con su profesión de chofer,
cio para el grupo familiar y la edad del imputado representaría un serio
•••
obstáculo p~ra conseguir nueva ocupación. Consideró ~simismo que la fi-
nalidad de la pena de prevención y advertencia se cumplía de esa manera.
-.:.•
Sintéticamente podemos decir que este lalloha sustituido el valor
bienestar familiar del imputado por el valor seguridad individual que es el
que orienta la represión de estos hechos, dejando en manos de quien ya
)la demostrado inidon~idad en la tarea que desempeña el derecho a con-
.tinuar ejercitándola. Por otra parte, el fin preventivo de la pena se mues-
•.:.
'•.
tra en la prohibición de desarrollar otra tarea del mismo género, pero no.
en la privación del empleo, que surge como consecuencia del hecbo co-
metid'o y que es. de cQite netamente retributivo.
,..
,~ , ..
3.2. Rehabiliiacióll
Dice el art. 20 ter: i,¿'f condenado a inhabilitaCión absoluta puede ser
••••
-.•
restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado,
 ..
(.• ".
"

''•..
,"~e
:~'.\, La ejecuci6n penal 755
754 María de la Mercedes Stiárez ,

Finalmente, es condición para obtener la rehabilitación, qué el inhabili-

si se ha comportado correctamente durante la mitad del.plazo de aquélla, o

••
~aul~~~~~d~Od:~~sp~~~~~~ la pena fuera perpetua, y ha reparadO los daños en
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcu-
tado haya reparado en la medida de lo posible los daños civiles causado
por el delito. Esos daños, que comprenden los causados directa O indirecta~
mente por el delito (art. 1079 C.C), son 'los fijados en la sentencia firme

••
rrida la mitad del plazo de ella, o 5 años cuando la pena fuere perpetua, si se
ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
dictada en el fuero civil, siempre que la pe:rtinente obligación no se encuen-
tre extinguida por pago, remisión, Ptescrlpción u otra causal 32. .
A los fines del cómputo de la Rena 9F inhabilitación, en'su término se

',.
•
temer que incurra en nuevos abusos y. además, ha reparado los daños en la
medida de lo posible, .
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público de °
tendrá en cuenta la prisión preventiva sU~'ida por el condenado a raZÓn de
dos días de inhabilitación porcada uno de ella (arL 24 C.p,), Si la inhabilita-
ción se ha impuesto juntamentecon una pena priv~tiva de libertad, la prisión

••
una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la. reposición en los
preventIva debe computarse en primer término sobre esa pena más grave,.
mismo~ cargos. Par~ todos los efectos, en los plazos de inhabilitación nO se' porque por un día de ésta ya agota el día-prisión preventiva comput;ble, En

'•.
computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, intemado';'
el caso de concurrencia de la inhabilitación con la multa (art. 269, pán', l'
piivado de su libertad",
C.P.), la conversión de la.prisi6n preventiva se hace primero con la segun-
La 'rehabilitación como modo de ponerle fin antes de término a la pena
da, por ser la más grave y, por consiguiente, es la que la prisión preventiva,
de inhabilitación, sea perpetua o temporal no es algo que haya nacido en el
,

•'.
que no puede computarse doble, debe satisfacer antes 33,
Código de In!. Fue incorporada a nuestra legislación por medio de la ley
.' En esos plazos no se computará eUiempo que el inhabilitado estuvo
17,567, reincorporada luego por la 21.338 y vigente en la actualidad por'
prófugo, internado o privado de su· libertad (art. 20 ter, párr. 4'), Pero sí se
disposición de la ley 23,077, arL 2'.

•• No es como dice NÜÑEZ, una restituUio in imegrum al estado jurídico

anterior a la condena inhabilitatoria; nO implica la desaparición de la condi-
ción de condenado del inhabilitado, ni opera su reposición aJ."cargo público o .
cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. La recrIa no
rige.paea la inhabilitación accesoria del art. 12 C.P. 34. o
. 'Es un prófugo el que se ha fugado del estable.cimiento carc~lario o de

,•,•
al ejercicio de la tutela o curatela de los que fue privado.
No opera de pleno derecho por el solo transcurso del, tiempo. Se
puede obtener sólo mediante una resolución judicial que verifique que
estén cumplimentados los requisitos exigidos para la concesión del dere-
delención o no se ha sometido nI encarcelamiento o detención.
La internación puede haber sido dispuesta judicialmente como medida
. de séguridad (arts, 34 inc. 1, párrafo 2", )' 52 c.p, Y 482 c.c.) o cama
~edida procesal'provisoria (~rts,84 y 287, c.P.P, de Córdoba), La priva-

cho, vale decir, haberse comportado correctamente, que importa haber c.'ón de lrber~ad puede haber SIdo Impuesta a título de pena, prisión preven-

••• observado con regularidad las pautu's sociale's aceptadas por la generali- tiva, detenclOn o arresto. .
dad de la comunidad local".
Cuando la razón de l.a inhabilitación especial.ha sido la incompetencia ':
. en el empleo, cargo, profesión, actividad o institución tutelar ejercidos por el .
.condenado, para ser acreedor de la rehabilitacicín"aquél debe· haber adqui-

•• rido la aptitud o idoneidad cuya carencia se le atribuyó en la sentencia

condenatoria y su comportamiento, condiciones personales o antecedentes,'

•.,••.•
no deben hacer temer que abusará de esas actividades O tUlelajes,

" NUÑEZ, 1988; 70,

" NUÑEZ, 1976: 44 t.
" NUÑEZ, t999: 312,

•
.11 NUÑEZ, Las disposicioMS generales .... I98S: 7? y ss ..
 , '

'
..•
•••
'

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•• •
lECCmfl! 21
•••
Las medidas de seguridad
'•,..
Ana María Cortés de Arabia

,'•.
.••
•
INTRODUCCIÓN

1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. l.1. Concep-

to, evolución, crítica. 1.2. La peligrosidad en el Código
Penal argentino., Funciones que cumple.
'

2.LAS MEO[DAS DE SEGURIDAD. 2.'1. Concepto. 2.2. Fun-

damentos, finalidades y crític~s. 2.3~ Relación entre
las penas y las medidas de séguridad. 2.4. El denomi-
e
••
••
nado "sistema vicariante": 'concepto. 2.5. Esr.ecies de
rnedidas de seguridad.
3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL

••
ARGENTINO. 3.l. Las di-5tintas hipótesis del art. 34 ¡nc.
1 C.P. Análisis. 3.2. Las medidas previstas en la ley de
estupefacienteS 23.737 (a"5. [6, 17, [8, [9,20, 2[ Y22).

••
3.3. La reclusión por tiempo indeterminado, Naturale-
za. Sistema del Código p:enal. Críticas. 3.4. -El régimen
de menores. Análisis de las distintas categorías. 3,5,

••
Legislación argentina.
4 •.LA EJECUCiÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD, 4.1. Du-
ración de las medidas y cese de ellas. 4,2. Medidas
alternativas y 'ambulatorias. 4.3. Los derechos dél in-
'tpmo por razones de salud mental.
•••
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••
••
"Así como la pena es lI/Ja reacción frente a /In menoscabo de
la ailforidad de la norma, la medida de!
segl/ridud es una reacción.a 1111 peligro de repetición,

•• Introducción
objetivado en el /techo" l.

•• Las leyes penales actuales establecen como consecuencia del hecho

delictivo, alIado de la pena, las medidas de seguridad aplicables a sujetos

•• en los cuales la amenaza contenida en aquélla no los detiene en su acción.

Es una d_e las formas por medio de las cuales el Estado ejerce el

•••
control social.
Ya en el derecho romano, se encuentran medidas de corrección rela-
tivas al loco parricida y la custodia hecha de manera diligente 'para otros
" dementes. El Código español de 1850 contiene disposiciones aisladas sobre
los dementes que podían ser recluidos en hospitales cuando hubieran ejecu-

••
,.
tado un delito grave 2,

En contraposición con los sistemas monistas, que sólo prevén pe-

•••
4p
nas o medidas de seguridad, aparece el sistema llamado dualista o de
"doble vía" " en el cual la reacción penal coinbina la pena vinculada a la

JAKOBS. GUnther, Derecho penal. Parte general, p. 38.

••.
I
l Confr. LAJE ANAYA. Jus~o, Apunre.~ de derecho penal. p. 254.
1 STOOSS, Carl, en el Anteproyecto de Código Pellal suizo de 1893, pl<lnt~n ~oR-'~.

sistema de consecuencias jurídicas del delito introduciendo.las medidas de seguridad (aun-

que no las denominó de estlt manera sino que en el tex·co· se ·refiere a la "custodia.d.~

.
inimput<lbles"), ins que tenían. además. carácter policiDI y se vinculaban al derecho penal
porque- era el juez el que debía aplicarlas. Paru·JAKOBS, GUmher (Derech.o penal. Pune
~.

'
 -.••
760 Ana María Cortés de Arabia Las medidas de segllridad 761
••
culpobiiidod y las medidas de seguridad y corrección como consecuen-
cias de la peligrosidad del sujeto, ' ,
1. La peligrosidad en el derecho penal

La personalidad del delincuente está íntimamente ligada con su conduc-

JAKOBS 4 menciona diferentes formas de concebir las medidas de
. seguridad que para algunos, deben mantener el interés común, aunque no
Se entienda acabadamente en qué consiste el menoscabo del interés CQ-
m{~n; otros, las perciben desde las concepciones de la legítima defensa,
fracasando este paralelismo ya que no se ajusta a la acción estatal de de-
fens,\; Olros, consideran que la medida de seguridad compensa la pérdida'
de la libertad interna del autor, pero esta posición no explica ese criterio
cuando debe ser impuestajuntamente 'con una pena; y otros, las encuentrart
dentro de otras medidas jurídicas COmo medidas tutelares jurídico civiles
y en parte muéJ1ticas penas. Pero todas las medidas de seguridad deben
compensar la deficiencia habitual del autor del hecho.
••
••
ta, es decir, sus actos son, generalmente, la consecuencia de su personalidad.
Al realizar la individualización judicial 8, se produ.ce una valoración respecto
del autor del delito, no· sólo sobre las circunstancias objetivas del hecho, las
modalidades de comisión y su resultado; sino que para determinar la pena en
el caso concreto, se tendrá en cuenta una serie de elementos de cuyo análisis ••
surge la mayor o menor peligrosidad del sujeto con una proyección hacia el
futuro. Más que un diagnóstico constituye un pronóstico 9.
°
La peligrosidad es básicamente una situación status de la 'persona
••
••
que ha de ser formulado judicialmente,
Constituye un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la

••
Gene[alme~te, se trata de una consecuencia sustitutiva de la .pena medida qoe supone la afirmación de una probabilidad de delinquir. A ese
pronóstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad,

.,
que deben respetar los principios de legalidad y de 'reserva penaly cumplir
los fines de prevención especial. Pero como 'pauta legislativa definitoria de la peligrosidad criminal, se
NÜÑEZ' también las somete al principio de legalidad y establece que
el juez las impone al autor de un delito por su peligrosidad, .
La pena Se aplica como retriboción por haber violado la ley y persigue
, exige que el aotoÍ" haya cometido un hecho previsto como delito. Hablamos,
, por lo tanto, de la peligrosidad post delictual.
Aquellos que admiten las medidas de seguridad sin delito (pre-
•
la reinserción social del condenado pero para los que no pueden realizar
juicios de valor sobre comportamientos que la sociedad aprueba o repudia,
delictoales), se basan en que ya que la medida no es retributiva, no'es
necesario un delito para aplicarla sino que el estado peligroso puede mani- ••
-.•c.
aplicarles una pena no tendría sentido '. festarse por cualquier otro medio 10.
La imposición de una pena a un inimputable constituiría una san-
ci(m ineficaz, "Por ello es que la medida de seguridad, no siendo una

'••.
pena, se dispone en beneficio del inimpotable, aun a costa de la pérdida 1.1"Collcepto, evolución, cr:ítica
de su libertad" '. ' ,
1.1,1. Concepto
Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad
del delito.

.:'•.
general, p. 38) la prImera vez que se puso en práctica fue bajo la influencia de E. F. Klein.
llegando a ser derecho vigente en Alemania, en la "Ley sobre delincuentes habituales" del 24
de noviembre de 1933. agregando este autor: "El resultado fue el principio de ¡ripIe vía"
(Bockelmann, Studien, p. 162), pues junto a la pena por el hecho y la medida de seguridad
aparecía en el §230 StGB, versión anterior, la pena para el delincuente habitual peligroso".
4 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general, p. 39.
I CÓdigo P¿naj argentino, arto 41.
v TERAN LOMAS, Roberto, De'rec:ho penal. Parle general, L 2, p. 319; CaBO DEL,
ROSAL· VIV ES DE ANTON, Derecho penal, p. 901: GOP-PINOER-;' Hans, Crimillología,
pp. 284 Y285: "Por prunóstico s~ entiende normalmente en la CrimiD¡O[ogía una afirmación
••
j NUÑEZ, Ricardo, Manual de derecho penczl. Parte genera,!, p. 33l.

6 Conf. LAJE ANAYA, Justo, A"puntes de derecho penal, p~'253.

1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argentino. Parle general, p.494.

......
.~
sobre la futura conducta de un 'in:aíviduo o de un grupo, referidn a I~ observnncia de la ley".
ID Conf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho pellal, t. J, p. 99.
•
•
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•
.~.!: :;;:m:~-, -,~,v""'r'"!,'~"

. • .¡;"'~f' ",""" ....,.

•• 1 -q¡' .' Las medidas de seguridad 763

•••
762 Ana María Cortés de Arabia

La escuela llamada clásica, no comprendía en su' estudio a los

"Para Debuyst, es un fenómeno psicosocial caracterizado por los índi-

••
in'imputables, aunque poseía algunas disposiciones sobre ellos. A partir de
ces reveladores de gran prob~bilidad de que UD individuo cometa una in-o las investigaciones antropológicas de LOMBROSO y socjológicas de FERRI se
fracción contra 1;5 personas y los bienes". . capta a la totalidad de sujetos que cometen delitos y que actúan de acuerdo
"Pinatel expresa que el criminal es un hombre como los otros que se

••
con las leyes de la naturaleza condicionados por las circunstancia& materia-
dife"rencia simplemente de los derr.iás por una aptitud particular para pasa~
les que lo rodean. Reconoce que todo es relativo, ya que fijar los caracteres
al acto, cuya aptitud, a nuestro entender, no constituiría otra cosa que la
anormales de los criminales no significa que todos los criminale~ los posean
peligrosidad" 11

••
, . . . ' .
y que no se,encuentren en los que.no lo son 16. '.
Para este autor el egocentrismo, la agresi vidad, la indIferencIa afecuva,
FER'I distingue la peligrosidad criminal del delincuente (determinado a
las necesidades I1LLlricias y sexuales, serían el núcleo central qu.e llevan al
delinquir) de la peligrosidad social. La primera consiste en el peligro de

••
acto y originón la capacidad criminaL '
reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, la segunda, en el
Según ANTOLlSEI, constituye un estado de la persona, que puede ser
. . 12 peligro de delito originando la defensa preventiva. ,
más o menos duradero, aunque pueda resultar transltono .
La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace,

•• La,escuela de la Nueva DefensaSocial sostiene que la peligrosidad pue-

de ser social o predelictual " y no vista sólo como posibilidad <:le reincidencia.
BONNET " establece que para determinar la peligrosidad de un sujeto ,
entonces, en la Escu.ela Positiva, especialmente con la tesis de GARóFALO 11
de la temibiJidad del delincuente. Considera que el antiguo criterio de la

••
proporcionalidad de las sanciones debe reemplazarse por.el de la idoneidad,
. debe recurrirse a índices: a)' médico-psicológicos, como estados de ahe-~
consistente en la el~cc~ón.de sanciones ad.ecuadas q~e. sirv~n de fre,no a Ila
nación O semi alienación o simple desequilibrio psíquico, vinculado o nO con.
naturaleza del delincuente, como un complemento 10glCo de la tellfl~ de la
perturbaciones somáticas, que en determina,das circunstancj~s permiten

•• pronosticar una reacción antisocial de un sUjeto dado; b), soczales, como

factores ambientales, económicos, marginación O discriminación racial, des-
composición humaq.a de los grandes ¿entras u~_~a.~lOs, con su tríada de trá· .
defensa mediante las penas.
Para GRISPIGNI es "la muy relevante probabilidad de converti~e en
autor de delito" 18 cobrando el ilícito un valor sintomático. '

•• fico de alcaloides, prostitución y homosexualidad, y c) legales, referidos a La defensa de la sociedad requiere, en esta posición, antes que la
retribución por el hecho, su prevención, siendo la peligrosidad la base de la

."
los antecedentes judiciales y policia)es, a las figuras delictivas, a la conduc-
ta, alconcepto y a la laboriosidad carcelaria. reacción penal aun cuando no se haya concretado una figura delictiva.
Las ideas peligrosistas cobraron vigencja con el derecho penal sub-

•• 1.1.2. Evolución . jetivo de GRAMÁTICA y la Nueva Defensa Social, encabezada por MARC ,
ANCEL quien considera al delito 'Como un hecho humano, una manifestación

•• Los autores clásicos tenían una idea de peligro y peligrosidad rela-

cionadas con el delito IS, en nada semejante a la idea del estado peligroso
. del delincuente que nos provee la escuela positiva.
de la personalidad de su autor. No el delincuente abstracto de los clásicos ni

••
••• " TERAN LOMAS, Roberto. ob cit., p. 321.
11 ANTOLISEI, Francesco, Mw1tlale di diritto penale. P.G., p. 531.

IJ Es de recordar que los textoS fr~nceses tipificaban el vagabundaje y los españoles se

derecho y ejemplifica como ':Ias malas cualidades y tendencias de un hombre, ~u enemistad,
etc."; del peligro corrido,que nace de un estado de hecho y hace inminente una violación
considerándola base para la imputación de la tentativa.

•e'
LIo FER'Rl, Enrico, Sociología criminal, t. 1, p. 80.
referían a la peligrosidad social, posterior a la ley sobre vagos y maleantes. 17 GAROFALQ, Rafaele. Di un criterio posftivo della penalitá, N:ipoles, 1880, y La
L~ BONNET, Emilio, Medicina legal, p. 1691 Y ss.
d~~~W·2Hy35~ .
L~ CARRARA; Francesco. Programa de der.ec:ho'criminal, § 97, al hablar de la fuerza

•
L_ GRISPIGNI, Filippo, La pericolo.d/á,. p. '111. '
fi~ica del delito diferencia el peligro tefJ1ido, que nunca presenta una inminente-violación del

••
 'e
-e
7ó4 . Ana María Cortés. de Arabia

",.
Las medidas de seguridad
765
-e
;

-e
.
el tipo criminal de LOMBROSO, sino un individuo particular cuyos actos no
pueden ser explicados sin comprender su personalidad. El ac.to como base
de la imputación penal, se reemplaza por una condición del sujeto lO.
Para ciertos autores, la responsabilidad social presentada por
constituye una verdadera responsabilidad objetiva :23. .
FERRI
.
,e•
•'.
Denlro de la peligrosidad social o predelictual se ha comprendido
la vagancia, la mendicidad, la prostitución, el alcoholismo y la drogadic~
1.1.3. Críticas
ción, situaciones qUe llevaron a leyes como las españolas de 193,) y
El alltor que elaboró una crítica al estado peligrososin delito, de forma
J 970 a someter a medidas de seguridad a mendigos y vagos habituales
adecuada y completa fue SOLER 20.
especialmente la mendicidad profesional y la explotación de la meniÜ~i: e
El autor debe ser penado por el delito y no por su condición. El peligrómetro
(del que habla este autor y que no ha llegado a inventarse), "constituye un
'intento de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan claramen-
dad ajena 24 Estas leyes eran de dUdosa constitucionalidad ya que lo·s
fundamentos de las medidas de seguridad eran imprecisos para respe- .
.•.•
_
-

te fijado por el arto 19 de la Constitución: el de las acciones réservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Lo que la Constitución prohibe a los
magistrados no ha de ser concedido a los médicos". . -.
:-
El espíritu del mismo texCO constitucional rechaza la qmclusión posi~l­
vista ya que al sujeto se le impondrían medidas no por lo que hace sino por
lo que eS.
tar el principip de legalidad respecto a la predeterminación del h~cho
punible. El Código Penal español de 1995 ha derogado la ley de 1970 •e
••.
. acogiendo las medidas de segur·idad post delictuales como consec~encia
de la reforma constitucional 2S y de algunos fallos del Tribunal Supremo
en los que Íncidentalmentf! consideraron que las medidas predelictuales
eran contrarias al principio constitucional de legalidad 2'. Sólo pueden
.:.
"

••
La doctrina italianarepre§entada porMANTovANI (nulla periculosiÍas aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante
sine crimine) 21 y BETIIOL, reali"zan serias objeciones a la ide~ de pelig!osi- . la consumación de un delito previo. Se ap'lica no como reacci~n del hecho
dad. Este autor no ve diferencias entre la antigua y la nueva defensa social, .' .¡
cometido sino para que no vuelva a delinquir 27.
agregando que: "Quien dice culpabilidad, dice reproche por un hecho acae- . El criterio unitario defensivo para la apÜcación de lis medidas de
cido y por el cual un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosi- ·e·
...

••
seguridad nunca tuvo una total aceptación en la legislación, s.alvo en las
dad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe aún acaecer, y en leyes sobre el estado peligroso sin delito, En la actualidad se piensa que
vista delcual se ~plica una medida de seguridad al individuo. La primera es tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la identificación de
un juicio de valor que prácticamente expresa'elligamen, si no la i~entidad,
entre derecho y moral, la otra es unjuicio de probabilidad proyectado hacia
el futuro que enuncia el ligamen entre el derecho penal y utilidad social" 22
ambas ya que en ellas funciona la prevención especial y deben partir de la
necesaria existencia del hecho delictivo. .
••
••
19Conf. TERAN LOMAS, Roberto, Derecho penal, Parte general, 2, p. 321,
20 SOLER, Sebastián, Derecha penal argentino, t.ll, pp. 424, 426. Además de: Exposi-
ción y crítica de la teoría del estado peligroso; ¿ Qué queda del positivismo en derecho penal?
2J CQnfr. Creus)' Terán Lomas.'yerTERAN LOMAS, Derecho penal. Palte general, p. 325.
2~ Ley de vagos y maleantes del4 de agosto de 1933 y ley de peligrosidad y renabili-
tación ~ocial del 4 .~.e agosto de 1970.
lJ La ley 77 ~.eI26 ~e diciembre de 1978 que suprime ,supl1estos de "estados peligro-'
•-e•
Observaciones críticas al positivismo pel1al; Bases ideológicas de la reforma penpl. Tam-
bién, TERAN LOMAS, Roberto, Ideología y sistemática del proyecto de Código Penal.
sos" como la homosexualidad.
2~ Como la sentencia del Tribunal SLlpremo del 14 de febr~rode 1986. ••e
1I MANTOVANI, Diritto penale, p. 623. No puede existir peligrosidad sin delito

(mencionado por Terán Lomas, ob. y lug. citq.

n BETIIOL, Giuseppe, "Sobre las ideas de culpabilidad.en un.?erecho penal moder-
no" en Problemas actuales de las ciellcias penales y 'lafilosofía "del d.erecho, p. 639 '1 ss.
27 También el Código Penal español de 1995 establ.ece penas ·en·su art. 232, 1, a: "Los

que utilizaren o prestaren a men.ores de edad o incapaces para la pr4ctica de la mendicidad,

incluso si ésta es encubierta:(s~r6n castigados con la pena de prÍsién de seis mes~s a un •e
•
año ... " ya los casos de delitos relativos a la prostitución los trata en el art. 187 y ss.

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Ana María Cortés 'de Aiibia .L¡¡s medidas de seguridad 767 .

••
766

• ' También se considera· la personalidad del delincuente, tanto ~n la conde-

,.•
1,2, La peligrosidad en el Código Penal argentino, Funciones que cu",ple
El estado peligroso sin delito tuvo en nuestro país, ilgunos intentos de
legislación, sea,en proyectos de reforma total del Código Penal o parcial en
Ilación condicional (art. 26) como en el caso de libertad condicional para el
remcldente (art. ?3) al suponer que no constituirá un peligro para la sociedad
En proyectos de reforma se hace referencia a la apreciación de l~

•• leyes especiales, como los proyectos de 1924, 1926, 1928, 1930,1933 yel personalidad del autor y de los hechos cometidos que demuestran una ten-
proyecto presentado por el Dr. Nerio Rojas a la ,Cámara de Diputados en dencia hacia el delito 3", . .

1961 denominado "Proyecto de ley dep¡:evención y defensa de la colectivi-

•
1,.•
dad cCintra las personas peligrosas';, Algunas provincias se han hecho eco
de ·esta postura, como el Código de Faltas de Santa Fe que distingue la
mendicidad ímproba y la explotación de la mendicidad del que siendo apto
2: Las medidas de seguridad

''.•. para el trabajo mendigara por ociosidad y codicia o el que sin justificar 2,1, Concepto
; in,edios lícitos de vida se entregue a la vagancia. .
SOLER sostiene qúe "El mendigo debe interesar al Estado no como Son los medios de que dispone el derecho penal moderno 3', distinto
delin~uente posible, sino como men9igo, cómo individuo derrotado que va a de las penas y que cumplen una función de prevónción especiaL'

''•..
sumars'e en'las filas de, una clase desamparada. improductiva, viviente' tes- Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables
timonio de la inferioridad de riuestra organización social, de nuestra incons- o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado"-
. dente indife~encia" 28: . Sólo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible
Nuestro Código Penal recoge en forma limitada el criterio de peli, la aplicación de ciertas sanciones a los' in'imputables y a ciertos'imputa-

'••.
. grosidad, Lo yemas expresamente en la individualización judicial de la pena bIes peligrosos 33.

(art. 41) para su mensuración en el caso concreto; como fundamento de la

medida de·seguridad curativa (art. 34, inc, 1) si existe el peligro de que el
sujeto se dañe a sí mismo o a los demás y cuando se dispone la internación
en establecir:nientos especiales para quienes cometen el hecho en estado de

••.'
ebriedad u otra intoxicación, no debiel}do cesar. la med~da hasta que desa-
parezcan las condiciones que hici~ron al sujeto peligroso. Aparece com~
. fundamenta de la pena en el castigo del delito imposible(art. 44.infille)"
Esto na significa que sólo se aplicará la medida de seguridad a los
accesoria, en los cusos de menor peligrosidad dd- condenado ". La ley 23.057/84, volvió al
criterio anterior y en el art. 52 ~o se alude a la peligrosidad. _
JO Proyecto de 1960, nota al ¡¡il. 89: "Adoptamos para la detenninaci6n de la habitualidad
un criterio no puramente cuantitativo o de índices materiales. Los elementos cuantitQ.t(vos
fijados por el artículo siguiente constituyen la base para determinada 'existencia de una
tendencia criminal o habitualidad". En la Exposición de Mqtivos del' Proyecto de 1979.

•• inimputables, ya que el Código Penal la prevé para imputables, como en los_

arts, 52 y 80, En el primer caso, con la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado para los reincidentes y habituales, quetos tribunales podrán
Soler reafirma su posición al sostener que es preciso balancear valores objetjv;os.Y súbjeti-
vos, "para aprecinr la graved¡¡d del hecho concreto y la personalidad y el ca~ác't~r"del sujeto,
apreciación ésta no limitada por el estrecho y dudoso criterio peligrosista". .

••
J[ JESCHECK. Hans, Trarado de derecho pella!. p. 731 y ss ... Distingue entre medidas
, por única vez, dejarla en suspenso si se dan las condiciones del art. 26", y
_ con privación de la libertad y. medidas sin privación de la libertad, dependiendo ello si es o no
en el segundo, está prevista para el homicidiq agravado. necesm;a la internación del individuo en un establecimiento adecuado, "criterio decisivo par:!
el condenado y pura la s9ciedad". En Alemania disminuyó la importancia de las medidas

•• priv¡¡tivas de 1.0 libertad en 1984 úsuprimirse la internación en un centro de terapia social.

Jl ROXIN, Claús, Derecho penal. Parttt general, p. 189. Las medidas de segurid¡¡d'son
una expre~i6n del derec.ho p~nal de autor. . .

,, la SOLER, Sebastián, Exposición Ycrítica de ,la teor(a del estado peligroso, p. 200.
lJ Debe respeiarse el principio de legalidad y de reserva penal, p¡¡rlir de la comisión de

tt La reforma .introducida por. el decr. 20.942/44 ratificado por la ley 12.997, decía:
29

"LoS tribunales podrán por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
un hecho y realizar el estu~io de la person¡¡lidad del autó~. .
 ••
ió~ Ana María Conés de Arabin Las medidas de seguridad 769
•••
Para LI5ZT 3\ "son todos.uquellos meqios por 10$ cuales se trata de
obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educativas o
2.2. Fundamelltos, finalidades y crfiicas
••
con'eccionales), o laeliminación de los inadaptables a la.sociedad (medidas
de protección o de seguridad, en sentido estricto)" ..
Así como la pena se fundamenta en la culpabilidad del sujeto y la
medida de seguridad en su peligrosidad, en una tesis dualista 40 han apare-
cido, Como ya dijimos, propuestas de unificación por considerar que era la
••
Según BETflOL 3S, son "uo medio pre.ventivo y profiláctico de lucha
contra la delincuencia,.aplicado respecto de personas socialmente peligro-
sas Con motivo de la comisión de una infracción". También MAURACH 36
f. medida de seguridad y no la pena la consecuencia "útil" del delito (positivis-.
mol, hóy se ha vuelto a proponer esa unificación, reivindicando la unidad de ••
••
finalidad (la "corrección" del delincuente por medio del cual se cumple el
resalta el carácter profiláctico de las medidas de seguridad,
1 fin de defensa social y en parte, negando la distinta fundamentación (a
Estas medidas de reclusión no penales, presuponen la peligrosidad
partir.de la revisión del libre arbitric>como base del elemento culpabilidad),
del sujeto en el sentido usual de la expresión; como posibilidad de causar un
daño. a sí mismo o a los demás 37.
No están sometidas al principio de culpabilidad como las penas pero sí
·······1

.. ¡
.no obstante, esta propuesta de unificación tampoco ha tenido éxito ".
En nuestro derecho no cabe duda de que el criterio dualista éstá muy
bien delineado: en principio, las medidas de seguridad se aplican por la
••
al principio de proporcionalidad, cuya aplicación es un "apotegma del Esta-
do de derecho" ", ya que también afectan derechos fundamentales del
individuo. Interesa la posibilidad de los delitos previsibles, mientras que los
hechos ya. come.tidos pueden ofrecer menor relevancia, puesto que en las
I
peligrosidad nsujetos que jurídicamente. están incapacitados para ser re-
ceptores de la pena, precisamente porque faltan en ellos los requisitos de
la culpabilidad. El d~litd deja de ser el origen de la medida para convertir-
se en una circunstancia· ocasional de imposici6n. Y en las medidas de
-.••
medidas ocupa el primer plano la necesidad de seguridad de la colectividad.
Del principio de proporcionalidad Se deriva el principio de intervención'
mínima posible para el casa en que se pueda elegir entre distintas medidas.
Si bien están despojadas de todo sentido punitivo, producen "una COn-
siderable restricción de libertad" ".
seguridad para los imputables, su fundamento y medida radica en su peli-
grosidad que sé adiciona a su culpabilidad.
Si bien las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por
violar la ley, como se dice en las penas, restringen o privan de derecho
básiéos de las personas, y en ciertas circunstancias, como por ejemplo en la
-.•
••
., .•
En nuestro país existieron disposiciones relativas a inimputables, en el reclusión del delincuente, son lo suficientemente graves como para aseme-
Proyecto Tejedor (art. 147); en el Proyecto de 1881 (art. 95), eil el Proyec-
to de 1891 (arl. 59) yen el Proyecto de 1906 (art. 41) que a través del
jarse, en la práctica, a los efectos de las penas ...
,...
"~
Proyecto de 1917 es el origen de nuestro dispositivo actual (art. 34, inc·. 1)'.

~n SOLER. Sebastirin, ob y lug. cits., se refiere a teorías unitarias y dualistas. En la

)4 LISZT, Franz van, rratado de derecho penal, t. m, p. 197.
JS BETTICL, Giuseppe, Derecho penal, Parle general, p.. 776. ',•.
...!:
. J6 MA URACH, Reinharl, Tratado de derecho penal. t. 1I, p. 371.
lfo
11 Conf. ZAFFARONI, Eugerrio Raúl, Manual de derecho penal. p. 651.
l~ JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, Parte general, pp. 733
Y734. Una valoración sobre la eficacia de la aplicación de medid~s de segu~idad variará
.....
si el que· hace el análisis eS· un ~stado autoritario (considerará que· son sumamente
eficaces y las utilizará profusamente) que si es un Estado de derech~ el cual es m~s
"escéptico de su eficacia". . mente, de la una y de la otra;~~por ofro lado, de In difetenci~entre repre.fión y medios de
J9 SOLER, Sebastián, Dere~ha pellal argentina, L n, p. 402,
•• ~.
te Olía de la unificación no existen diferencias cualit<lti vas entre pena ni medida de seguridad
••
'-..
por ello se engloba bajo el nombre de saJlciolles; en cambio desde el punto de vista dualista,
existe entre ellas una diferencia de cualidad, "pues las medidas de seg,uridad ·tienen un
carácter estrictamente administrativo y aun incorporadas a los códigos penales, mantienen
su naturaieza de d,isposiciol)es de prevención y de buen gobier~o". .,
., NUÑEZ, .~ícardo c., Manual de derecho penal. p. 331, considera que el tratar de
"engloba!; c::lda.vez más la seguridad en la represión privativa.de libertad, se prete~de llegar
a la sustitución de~l:is penas por las ~edidas de seguridad"·. ¡;Uo implica, continúa, "olvidar ••
e.•
que la identificación entre la pena y la medida de seguridad iIIJPQrtaría prescindir, por un
lado, de la di ferencia entre clllpabilidad delictiva y peligrosidad; como fuentes, respectiva·
cura o segregc!cióll social, co~o ejecución, cOITespondiente, de la pena y'"de la medida". :,.:

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c~. 770 Ana Maña Cortés· de A~bÚ,
Las medidas de seguridad 771

,_e Si a la pena se le asigna sólo la función de retribw;:ión, lógicamente

las medidas de seguridad no la tienen, perp es real que ambas poseen las
natorias (reclusión accesorüi por tiempó in.determinado) se apli·can a rein-
cidentes y habituales que tieflden a lograr un mejoramiento de la conducta

...'.
funciones de protección de la sociedad y de prevención ~special ~2, siendo del interno. Todas consideran la protección de la sociedad y buscan, ade-
el fin,específico de la medida la prevención especial. ,más, un beneficio para el destinatario de ellas.
Pero, ..... a diferencia de las penas, las medidas no se imponen como

•
'- realización de una amenaza legal prevista para reforzar un IT)andato o prohibi-
2.3. Relación entre las penas y las medi'~as de seguridad 'l
ción dirigido a los ciudadanos, La medida es un tratamiento que no respontle a ~:~

••
.
los mecanismos de conminación legál. nonna imperaúva e infracé~ón" 43.
. Los diferentes autores han consider~~'o la relación entre las penas y
La penas y las medidas no se diferenciim en el fin sino en la'limita,
ción, Las penas deben estar ligadas a la culpabilidad y respetando el princi-
.;\
me.didas de seguridad, la naturalez~ de las l'~~'.ima~ y, si se enCUe?lran dentro

•• pio de reserva penal serán determinadas, pero las medidas de seguridad

que se vinculan Con la afección que le dan origen, .son indeterminadas, es
del derecho penal o son parte del derecho,\" lDlstratlvo; es aSI que surgen
las tesis: a) de la diferenciación y, b) de la ~ milación.
Las primeras, consideran que la p~na es siempre retribución y la
,

•• así que el Código Penal, al referirse a su ceSe exige que haya ", .. desapare-
cido el peligro de que se dañe a sí inismo o a los. demás, o hásta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que lo hicieren peligroso".
medida es prevención, se menciona a BIR!<~EYER y GA~RAUO. En las segun-
das GRISPIGNI encuentra una similitud completa entre penas y medidas de
seg~ridad, ya que ambas poseen carácter preventivo; ·GÓMEZ considera que

•• Ante laausencia'de fundamentaciÓn de la potestad del Estado para

aplicar esta importante con,ecllencia, ROXtN recurre al principio de pond,-
ración de bienes 44 Para este autor, 'el principio de proporcionalidad fluye
ambas son medidas de prevención contra el delito y su diferencia puede
resi.dir simplemen,te en el régimen. .
Como conclusión, FONTÁN BALESTRA éstima que englobarlas en un'solo

•• del Estado de derecho no permitiendo el exceso.

En general, todas las medidas de seguridad tienden a la prevención
especial pero en particular cada medid<3; posee su fu'nción, como, por ~j.:
rubro denominado sanciones, no implica desconocer las diferenCias cualÍtati- .
vas entre ambas consecuencias jurídicas y da las siguientes razones:

•• , las educativas, llamadas también tutelares,' deben completar la educa-

a) La pena es retribución, no así las medidas.
b) La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad; las

•.'
ción del menor y en ciertos casos propender a su reeducación; las cura- medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho.
tivas, son eminentemente terapéuticas (como la internación en un nOso- c) Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indetermina-
·comio o un tratamiento ambulatorio) cuy~ fin es la, cúración o mejora- das (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten mientras la

'••.
miento de su salud mental, aunque· en ciertos casos puede tener llna fin~­ peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente. ,
' .. lidad, asegurativa (c~sos de incurábles peligrosos) y, las medidas elimi- d) En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de preven-
ción especial.
, e) Por razones de garantfa, las medidas deben ser impuestas por el
jue·z y como consecuencia de un delito.

•• 42 El Proyecto Alternativo nlem:ín h·a llegado a equiparar expre.samerite los fines 'que

persiguen las penas y las medidas; al igunl que In propuesta alternativa de la Parte general
d~1 Código l>enol que opuso el Grupo Pnrlamentario C;:omunista al Proyecto esp<lñol de·
ZAFFARONI " por su parte, partiendo de una imagen antropológica, no .
parcializada, concluye:, '

•• 1980 que decía en su art. IlI: "Las leyes penales, tanto si establecen pen.as corno medidas de

'••.
seguridad, persiguen la prevención de delitos com9 medio de protecci6f1 de la sociedad".
.4l MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, p. 62, se pronuncia por un
"Sistema monista" que renuncie ¡} diferenciar a,mbbs conceptos.
-, 4~ ROXIN, Claus, Derecho p·enal. Parte gelleral, p. 105.
~'Confr. FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introdllcción y Parte gene-
ral, p. 612. . .
~6 ZAFFARONI, Eugenio Raú~! Tratado de derecho penal. Parte g~lIeral. t. I, p. l22.

"1'/2 Ana l'o,·1aría Cort~s de Arabia
a) "La pena se distingue nítidamente de la medida que se aplica al inca-
paz de delito y que tiene carácter administrativo (y sólo formalmente penal),
puesto qüe lacoerción penal sólo opera cuando se ha cometido el delito".
b) La medida pre-delictual, es una pena sin delito y apta para lograr
una adecuada legislación contravencional no penal.
: .~'
c) La medida post delictual para imputables es una pena, ya que posee los
mismos objetivos y debe tener un límite para q'ue funcione ia seguridad jurídica.
. 2.4. El denominado "sistema vicariante": concepto
Existen diferentes sistemas sobre las modalidades que se han adopta-'
do en la doctrina y en el derecho comparado, respecto de las penas y las·"
medidas de seguridad: . I
a) El sistema monista. Constituye una expresión simplificadora del'
derecho penal que propugna, en realidad, desde sus distintas propuestas,
que se utilicen penas O medidas de seguridad pero no en fanna conJunta."
,;.suele fundamentarse en que penas y me~idas de seguridad SOn material-
mente la misma cosa y su ejecución, en realidad está ,identificada. Esta
po~ición nos llev;:¡. a una confusión, desnaturalizando la función de preven-
ción general:y de retribución que debe mantener la pena, mientras que la
medida de seguridad debe perseguir la prevención especial 47.
. b) El sistema dualista. Ante la insuficiencia de utilizar sólo penas en
la lucha contra el delito, se incorporan las medidas de seguridad para un
correcto planteamiento político criminal. Es el denominado sistema dual o
de "doble vía" que contempla el delito y su consecuencia jurídica, la pena,
fundada en la culpabilidad del sujeto y la peligrosidad criminal como origen
de ¡as medidas de seguridad y prevención. "En este sistema la medida de
seguridad es acumulada a la pena, ejecutándose antes ésta por. razones.de
~; COBa DEL ROSAL .VIVES ANTON, Derecho penal, p. 896: "Que su ejecución
no se realic!; correctamente, y por lo tanto, deba ser perfeccionada. para que sea auténtico
reflejo de cadil Una de ellas, no legitima, en absoluto, prescindir de su distinción. Tampoco
encue,ntra soporte en un acertado planteamiento político criminal el sistema monista, pues se
mostrará insuficiente en todos aquellos supuestos que no exigen un traC:lIniento unitario",
.:-- ... .....:
. ;¡¡,,~:,
't:ff~r .... I
. ,-.c,-.
<•
Las medidas de segurídad 773
••
•
justicia" 48, A este. sistema se lo critica por"su rigidez, ya que no siempre es
riec.esaria su aplicación, además de considerar que la finalidad de penas y
medidas de seguridad privativas de libertad, es unitaria ya que ambas persi-
"~e
guen la reeducación y reÍnserción social del delincuente, mantener su dis-
tinción constituye una cuestión puramente nominalista o de "etiquetas".
Para BACIGALUPO ", la fundamentación del sistema dualistano es senci-
••
lla, ya que una estricta separación s6lo es posible si se concibe a la pena
••
dentro de las teorías absolutas (respecto al fundamento y fin de las penas) y
las medidas basadas en la utilidad, pero ello se vuelve problemático desde el
••
punto de vista de las teorías de la "unión" (mixtas), menciona a VON LrsZT
quien consideró que distinguir c;onceptualmente ambas no era posible ya qu~ c.
••
ambas tienen el mismo fin: incidir sobre el autor para evitar la reincidencia.
c) El sistem{l vicarial. Este' sistema se presenta como un sistema
sustitutivo. Se caracteriza en que la pena, fundada en la culpabilidad, puede
ser sustituida en su ejecución por una medida de seguridad, computándose el
tiempo de cumplimiento de ésta con el de la pena ". El Tribunal tiene la ••
facultad de optar entre determinar que complete el resto de la pena que le
queda o; su~pender ésta de forma definitiva o, decretar la libertad o remisión
condicionales". El reproche surge de la amplitud de arbitrio concedido al
juez, así como de"los inconvenientes derivados de su aplicación en la 'práctica.
Según BACIGALUPO, este sistema acentúa la imposibilidad de sostener en las
,.••
legislaciones modernas una distinción entre penas y medidas de seguridad.
d) El sisrema de la vía "nica. Como una variante del sistema ••
••
vicariante aparece el sistema de la "vía única" en la ejecución de las medi-
"COBO DEL ROSAL - VIVEN ANTON, Derecho penal, p. 896.
4'1 BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal, p. 17.
••
so Para ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general: "Puede plantearse la pregunta
si la amplia fungib¡¡idad de pena y medida de segur.idad no sugiere el to'tal paso hacia lávía
•
•--•
única y, con ello, la renuncia a la pena", Manifiesta como preferible el sistema que mantiene
en pie la dóble vía e'¡':'la limitación de la pena, vinculándola con la culpabilidad, en compa-
ración con la medid'!.; que ·posee una menor intervención en la libertad del sujeto.
SI Distintos :1li't6res españoles como Jorge Barreiro, Barbero Santos, Quintero, Mir
c.•
Puig, Muñoz Conde, etcétera, la admiten como aplicables a suje~9s,muy peligrosos (habi.
tuales profesionales) y para semiimpurables a los que seTe:S impongan medidas de. seguri_
dad privativas de la libertad. A.'si'Lcbmo"en el Código español d.~ 1995 en los arts. 104 y 99
para los semiimputab!es. ..
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.774 Ana María Cortés de Ar~bin .,.....
Las medidas de segund.ad
:J 775

•• das privativas de libertad, Es una postura desilITollada ell Alemania y con-

2.5. Especies de medidas de s.eguridad '

'•. ,siste en que el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio,
de culpabilidad se aproxima durante el período de ejecución a la ,solución
m~riista, a través de un flexible sistema de ¡ntercambio de las diferentes
En el derecho co;npar~do podemos mencionar el Código español de
1995 que contiene diferentes medidas: a) privativas de la libertad como:

•• sanciones, Este sistema flexible ha modificado las penas pri~ativas de liber-

tad al, sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de
doble vía) imponiendo un amplio sistema "de vía única en el ámbito de su
inte.rnamiento· en centro psiquiátrico, internamiento en centro de
d~shabituación e internamiento en centro educativo espec.ial; b) no priva-
tivas de la libertad: prohibición de estancia y residencia en det,ermiriados

•• ejetución". JESCHECK considera que "No existe ninguna contradicción en

ello,' pues es lógico que la sentencia del tribunal muestre al acusado y J -la
opinión pública lo que la pena y la medida significan 'en relación con el delito
lugares, privación del derecho a conducir vehículo.? a motor.y ciclomotores,'
privación de licencja o del permiso de armas, inhabilitación profesional, ex-

••
pulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en
y el delincuente, y porque, de otro lado, los 'presupuestos de la pena y de la , España y demás casos previstos en el arl. 105 que prevé medidas para
medida son distintos y deben s'er también recogidos separadamente en' la . inimputables y semiimputables .:56. Como se puede observar, para nuestra

•• ley, Por el contrario, en el plano de la ejecución sólo importa obtener los

mejores presupuestos posibles para la resocialización del reo y mantener
simultáneamente la medida d'e la pena como punto de orientación para la
legislación, algunas de estas medidas son casos de privación de la libertad
sin encierro y en otros, son casos de pena de inhapilitación.

•• duración de laejeéución de ¡,i medida"".

e) Eisistema de la tercera vía. Sostenido por ANTÓN ONECA 53 en la
'
3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino

••
teoría española establece que: "Entre la pena retributiva y orientada a la
prevención gener?l Yla medida de prevención individual para los it:respon- , En nuestro derecho posi ti va', de acuerdo con su fin específico, se dis-
sables, quedaría la zona cubierta por las sanciones destinadas a' aquellos tinguen: medidas de seguridad educativas, curativ.as y eliminatorias: Las

•••
imputab~~s en quienes se ha descubierto una pelig~osidad ,grave, primeras, lI"l11adastambién tutelares, se aplican a los menores, consistien-
despr~porcionada con ia levedad del delito, y que no sería eficazmente com- do en su internación en un establecimiento de corrección (ley 22.278); las
- 'batida cón .una pena a este proporcionada". curativas que se encuentran en el art. 34 inc. 1 c.P. hacen ¡;eferencia a
ROXIN "se plantea si la reparación del daño, como 'sanción novedosa enajenados e inconscientes y las elimi~atorias' destinadas a mu1tirreincidentes, .
, en el arl. 52 del mismo cuerpo legal.

•• puede constituir una "tercera vía" en el derecho penal, teniéndose en cuen~

ta más el interés de la víctima que la pena privativa de 'la libertad en 'una
mo~ema forma de composición 55.
Para ZAFFARONI 51, las medidas de seguridad previstas en el Código
Penal, son: la internación manicomial y la internación en establecimiento

•
••
especial, ambas contenidas en el art. 34, inc. 1. Respecto de los menores
considera que- "opera en su favor una causa personal de exclusión 'de pena,
que reserva todo'su régimen a una disciplina diferente de la nuestra, con
, ,

una problem~tica especial en razón de la imagen necesariamente más aca-

•
n JESCHECK, Hans. Tratado de derecho penal. Parle general, p.44. bada del hombre que debe guiarla", entiende que en razón áe su naturaleza
SJ ANTON ONECA, La prevención general y la prevención especial en la reoría de la

•• '4 ROXIN.. Claus, ob ..cit., p. 108 y.ss..

su
pena, 1944, p. 115, mencionado por .BACIGALUPO en Manual de derecho pellal, p. 19.

" Nuestro derecho positivo contiene la reparación de perjuicios; sin emb!lrgo; no

' .
.16 Ver la monografía de S[ERRA LO PEZ, MJ. del Valle, sobre Las medidas de seguri-

••
".parece ser una tercera vía en I.as consecuencias jUlÍdica~ del delito. También debe reflex:ionarse
sobre la nueva redacción del art. 132 c.P. , respecto del avenimiento con el imputado. dad en el nuevo Cddigo Pellal, Tirant lo Blanch, Monogrl..1fías, (62), Valencia, 1997 .._
J1.zAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho'pellal, t. 1, pp: 91 y 92.

•
 .~
:¡
'1., ••
776 Ana María Cortés de AJabia
j
~

.f Las medidas de seguridad 777

••
tutelar, no constituye una pena. Yen cuanto a .las medidas para reinciden-
tes y habituales, se pronuncia por considerarla una pena, y agrega, "la pena,
_l'.
:
.j
;;

1
en el derecho penal argentino, es una medida de seguridad, desde que las
cárceles san para seguridad Cart. 18 constitucional)".
Más adelante, concluye en que la "llamada medida del art. 52 es una
pena y que las del inc. 1 del art. 34 tienen carácter administrativo y no
penal, salvo en un s~ntido meramente formal",'
.3.1. Las disrintas hipótesis del arto 34 ine. 1 c.P. Análisis
3.1.1. Las medidas de seguridad curativas
Aun cuando el autor de un hecho típico y antijurídico se ~ncuentre
sustraído por falta de salud mental a un juicio de reproche, debe realizarse
elj¡Iició de atbbuibilidad " . ' ,
Es así que para poder aplicar una medida curativa Cal igual que todas
las otras) es necesario que el delito haya sido cometido por el 'agente al cual
se le impondrá ésta, el hecho le debe pertenécer, respetándose el principio
'de legalidad que es el origen de toda consecuenciajurídica.
El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás, debiendo permanecer en un manicomio hasta que,se
declare desaparecida la causa que motivó la decisión del tribunal, siendo el
lin de la medida: la cura y la seguridad ".
Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se
hizo referencia a la falta de sallid mental, sea por insuficiencia de susfacul-
tades mentales o por alteradón morbosa de ellas y al estado de inconsCÍ'en-
cia, El autor que en el momento del hecho, por alguna de esas causas, no
pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir. sus
acciones;' no será punible pero se le puede aplicar una medida, que es la
internación con fines terapéuticos 60. . .
H MAURACH, Reinhart, Tratado de derecho penal; t. n, § 31, t. n, A, p. 34. La
Eljuicio de peligro no sólo hace referencia a la peligrosidad del.agen- ••
••
te, sino que puede relacionarse a daños de otro carácter, en perjuicio del
propio sujeto o de terceros ".
.EI carácter que los autores le asignan a estas medidas oscila entre
considerar:las estrictamente administrativas 62 o jurisdiccionales 03.
En el Código Penal argentino encontramos dos tipos de medidas de
seguridad cqrati vas: . .
••
3.1.1.1. La internación man.icomial ••
••
Art. 34, inc. 1, segundo párrafo: "En caso de enajenación, el tribunal
podrá ordenar 1'a reclusión del agente en un manicomio, del qUe no saldrá
, sino por resolución judicial, con aUrliencia del ministerio público y previo
dictamen de perito~ que declaren desaparecido el ¡ieligro de que el enfermo
se dañe a sí mismo o a los demás".
Es'una medid."facultativa del juez, quien puede considerar no necesa-
••
ria la imposición, cuando el enajenado do presenta un peligro para sí·Q para
••
disminuida, y se hace referencia al tratamiento o internación del semiimputable, distin-
guiendo: a).no.peligrosos en el·art. 85: "Cuando el estado de un sujeto'conqenad-o eri las
condiciones del art. 16 requiera un tratamiento especial, podrá ordenarse su trasludo a,un
•.,.•
establecimiento adecuado o a un anexo especial'de la prisión. El tiempo de esta intecnaci6"ri'
y
se computará en la pena no podrá exceder el término de ésta" y, b) peligrosos en el 3rt:' 86:
"Cuando el nu'torde un hecho reprimido con un escala penal cuyo mínimo. sea superi'ór áun
añ~ de prisión,'se hallare comprendido en la disposición del artículo {6 y sea peligroso' a'
••
cons~cuencia de las per(urbaciones que lo afectan, el tribunal fijará la pena cOITespon~¡ente
de acuerdo con el artículo .mencionado. pero podrá, previo dictamen p~ricial, sustituirla por
In internación de! sujeto en un establecimiento adecuado o en un anexo especial de la'prisión.
••
Esm internación especial no pódr~ durar menos que la pena fijada en la. sentencia, pero no "
'se prolongará más allá del m'áximo de la escala penal fijada para el delito". Se trata de un
sistema combinadó.de. pena y medida de s~guri~ad en el que,ambas se complementan. ••

atribuibilidad es "aquella reJaciónjurídicamente desaprobada del autOrcon su a~to' t.ípico y .

SPOLANSKY, L.L., 317/1978. vierte conceptos esclarecedores.
61 NUÑ'EZ, Ricardo C,·Mallllal de derecho p;nizl, p. 33-2

62 SOLER, Seliastián, Derecho penal argentino, n. § 70; BETTIOL, Giuseppe, Dere- ••

antijurídico, qUe ofrece la base de las distintas posibilidades de reacción del juez penal".
19 Cortfr. NUÑEZ. Ricardo C. (Mallual, p. 332).al recordar a DIAZ,/ntemamiento de seguri- .
dad· ArtIculo 34 del Código Penal, p. 43 Y n GOMEZ. Tratado de derecha penal, t 1, p. 306,
ro En los proyeclos de 1960 y 1979 (Comisión preSidida por 'Sol~r y compuesta,
además por I\guirre Obarrio, Cabral y Rizzi) se incorpora ~n ~l art. 16, la imputabilidad
,.. . ",
'.' I
••
cho penal. Parte ~~eneral, Bogotá. 1965, p. 770; En jurisprudencia, L.L., t. 10 1. p. 535.
6l FONTAN sALESTRA, Carlos, Derecho pencd. Introducción y Parte' general, p.
715, considera que "el carácter, aplicación y ejecución de-esta es~ec¡e de medida de segun:
dad conslituye eje'rcicio del P9d~·r.JU:risdiccionnl. Esto se desprende' ro sólo del órgano que
la aplica -juez penal. sino del c'b'R"tepto mismo de jurisdicci6n,:que es la actividad del Estado
en la cual el órgano actua como tutor de derecho objetivo'\
••
'.·',i."·~';"··' .
··~,·.·u/¡'j. .... ·
•
- , '.
,~~:. ~
778 Ana María Cortés de ,Arabia
los demás que es el fundamento de la decisión. Si bien, de acuerdo a la ley, no
necesita para imponerla el dictamen de un perito, sí lo r,equiere'para hacerl'a
cesar, pero el juez deberá apoyarse en un diagnóstico serio al aplitarla 64.
Respecto del lugar de internación, la doctrin",ha propuesto tres siste-
mas: a) alojarlos en manicomios criminales, b) en los hospitales comunes
para otros alienados y, e) en secciones especiales de manico.mios comunes,
que es el utilizado en nuestro país ..
NÚÑEZ 65 considera que d concepto de' manicomio ya, no p.ued~
interprelarse como establecimiento destinado al alojamiento y atención de
locos o alineados, sino a los destinados a la internación de enfermos menta-
le~? cualquiera sea su afección mental.
La ley no exige que se trate de manicomios criminales.'·pudiendo
ser recluidos en comunes, ya sean estatales o no, mientras el Estado
conserve los poderes de ejecución penal. El tratamiento tiende a hacer
desaparecer el peligro 66.
La medida cesará por resoluciónjudici,;ll con, audiencia del Ministerio
Público y previo dictamen de los peritos que declaren desaparecido el peli-
gro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás, de lo que surge que
tiene una duración indeterminada 67,
Esta liberación es definitiva e irrevocable 68,
3.1.1.2. La internación en un establecimiento adecuado
. Art. 34, inc. 1, tercer párrafo: "En los demás casos en que se absolviese
a un proce'sado por las causales del presente inciso. el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establedmien~o adecuádo hasta que se compro-
base la desaparici6n de las condiciones que lo hicieren peligroso".
601 Confr,.CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, pp. 484/485.
" NUÑEZ" Ricardo C" Las disposici?mes generales del Código Penal, p. 119.
66 Confr. DE LA RUA, Jorge, Código Penal argentillo, p.476.
61 El Proyecto de 1979, en su art. 106, establece la prescripción de las medidas..de
seguridad diciendo: "Las medidas de los artículos 86 y 89 prescriben en el término de
prescripción de la pena fijada en la sentencia y cinco años más, n9 pudiendo exceder de
veinticinco años el término total" (el arto 86 se refiere a la sustitución de la peRa por la
internad6n del delincu~nte peligroso o con capacidad disminuida y el 89. a los delincuentes
o
habituales por tendencia).
u NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y lug. ci[s.
Lus medidas de seguridad
779
.,.
"0
"~ Los dem*s casos a q!le hace referencia este artículo san los e t"d .
... 1 .. saos
"";' de mconSClenCla y e error o 19noranc13 de hecho, Este párrafo nos exio-e
interpretar que sólo en los delitos cometidos en estados de incon· sc· ~
' . lenCl&
(especialmente por ebnedad o toxicomanía), puede aplicarse la medida no
así en los casos de error o ignorancia ya que e"¡ agente posee capacidad
mental y no revela peligrosidad.
, En estos casos, ra imposición de la medida es ob¡igatC?ri~ para eij~~z.
:; qUIen debe mnntenerla hasta que se compruebe la desaparici6n de las ~on­
diciones que lo hicieronpeligroso,
El artículo. nada establece sobre la forma de comprobar la Cesación
del peligro, Fero se deduce que ello debe .verificarse por reso.lución"ju"di~ial
con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de peritos, como en
el caso de la internación manicomial.
En los casos de inexistencia de establecim1~ntos adecuad~~" 6;":" la
ju~jsprudencia ha manifestado que no es motivo suficiente para justificar la
libertad de un declarado inimputable por estado de inconsciencia 10.·· .
3,2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737 (a·rts.
16, 17, 18, 19, 20, 21 Y 22)
. Esta ley estableció medidas de seguridad para delincuentes que hici¿en
uso indebido de estupefacientes O dependieran física o psíquicamenie- de
ellos. Sea en forma conjunta con la pena o reemplazándola 71. " " '""
Se observan las siguientes situaciones:
6~ Son adecuados los establecimientos que sirvan para el tratamiento ueCsujeto segun
la causa que lo hace peligroso. "
'" L.L.,." 98, p. 50>, L.L., .. 99, p. I L
11 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle general, pp. 486 Y 487, realizl¡1 una. observa-
ción a estas medidas, 4iciendo: "Es oportuno reiterar en esta ocasión las prevenciones que
deparan estas medidas compartid:.ls con las penas. Siempre he pensado que la distinta
n.aturaleza hace incompatible su "coexistencia. Para ello tengo en consideración que el trata-
'miento es una obligación inherente a la autoridad penitenciaria que deberá suministr.ar
siempre, D procesados o condenados que dependiendo física o psíquicamente del consumo
de esmpefacientes es un enfermo, .sin nec~"sidad de la e'xist~ncia de' la mentada medida",
730 Ana Marín Cortés de Arabia Las medidas de seguridad 781
"..
....
"
,'.,.
,'••..-
"'

,'o.
'•.
a) Si el condenado dependiera física o psíquicamente de estupefa- miento para ello, o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o
....
cientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad a los demás 72,
curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilita- e) Con el fin de lograr la orientación terapéutica más adecuada, el
ción, Durará lo necesario a estos fines, cesando por resolución ju.dicial,
previo dictamen de peritos que así lo aconsejen (art. .) 6). La ejecución de,
art. 20 de la ley dispone que previo dictamen de peritos, el juez deberá
distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el ••
esta medida será previa, computándose el tiempo de duración de la misma
para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de
adicto a dichas drpgas que ingresa al delito, para que el tratamiento sea
establecido en función del nivel de patología y del hecho cometido.
••
••".••
tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal (art. 19). .' f) En los casos de tenencja de estupefacientes de escasa cantidad
Este mismo artículo menciona que el lugar donde se llevará a cabo la que presumiblemente sean para uso personal, si el procesado no dependiere ,"

medida es en establecimientos adecuados que el tribunal determinará de,
una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas yevalua-
das periódicamente, registradas oficialmente y con autorizaCión de habqüa-
ción po~ la autoridad sanitaria nacional o provincial.
b) Para el caso de tenencia de estupefacientes (art. 17), si se acredi-
ta que es para uso personal y que existe dependencia física o psíquica,
dcclarada la culpabilidad del autor, el juez puede prescindir de la aplicación
de la pena y someterlo a una medida de seguridad cw:ativa por el tie.mpo
necesario po.ra su desintox.icación y rehabilitación.
física o psíquic,amente de estupefacientes por tratarse de un principiante o
experimentador, el juez podrá, por única vez, sustituir la pena por una medi-
da de seguridad educativa en la forma y modo que determine. Esta pue-
de consistir en el cumplimiento de un programa especializado de, como ,,'e
mínimo, tres meses, relativo al comportamien'to responsable frente al· uso y
tenencia indebida de estupefacientes. Si por faltla de colaboración del con-
denado, el tratamiento no hubiere dado un resultado satisfactorio, el tribunal ••
••
'.
hará cumplir la pena en la forma fijada en la 'sentencia (art. 21). Si las
medidas de recuperación han tenido un resultado satisfactorio y luego de

Si la medida diere resultado satisfactorio se lo eximirá de la aplica-
ción de la pena. Pero si al cabo de dos años de tratamiento no se hubiere
obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración,
el juez puede aplicar la pena y' además, continuar con la medida de seguri-
dad por el tiempo necesario o disponer, exclusivamente, la continuidad del
tratamiento curati vo.
e) También puede aplic~rse un tratamiento curativo, con COn-
sentimiento del impu"Úldo, acrerutacjo por semiplena prueba que la te-
nencia es'pára uso personal y que existen indicios suficientes a criterio
del juez de la responsabilidad d~1 procesado con dep~ndencia física o
rsíquica de estupefaciente~, suspendiéndose el trámite del sumario (art.
18). Este tratamiento no tiene carácter de medida de seguridad ya que
aún no se ha comprobado la existencia cierta de un delito. Si el trata-
miento diere resultado positivo, se dictará el sobreseimiento del imputa- '
do. Caso contrario, se reanudará el trámite de !a causa de la misma
forina qu"e en la situación anterior.
d) El tratamiento de desintoxicación Y rehabilitaéión podrá 'apli-
carse preventivamente al procesado '(art. 19) cuando prestare consenti-
•••
tres años de dicha verificación el autor alcanzar<;t una reinse"rci6n .·sQcial
plena, familiar, laboral yeducativa, el juez previo dictamen de peritos, podrá
librar oficio para la supresión de la anotación relativa al uso y tenencia inde-
bida de estupefacientes en el Registro Nacionál de Reincidencia (art, 2.2).
Según la Organización Mundial de la Salud ", se considera habitual,.
el que se convierte en ello, por el placer que le causa el consumo de la
droga, y que incorpora a su persona produciendo un" relativa dependencia
• ••
psíquica; toxicómano es el sujeto que por ciertos períodos o cr6nicame"nte
posee una dependencia psíquica y física, con el síndrome de abstinencia
caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el
••
estupefaciente, y conseguirlo de cualquier forma.
••
7.1
'.' ,
Consider~m~s que es facultativo del juez en ambos casos ya que la ley no distingue, ••
••
pero FONTAN ~.A.LESTRA, Carlos, Derecho penal. [nJIQdllcción.)I Parte general, p, 718,
estima que "plIede'imponuse al procesado si ex.istiese peligro de que se dañe a sr mismo o
~ ¡
a los demás", . .~)~J,' "

•
73 Confr. LAJE ANAYA,lusto, Apwl/es de derecho penal, p, 266.

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••
~-----------------------------------------------------------------------------------------------------

'-"'!./".!.~:;.."
, " 'f::::' ,i~ ..
.' , '~¡,,-,,'

...
.
.. ;'

•• 782 Ana María 'Cortés de Arabia Las medidas de seguridad 783

•• 3.3. La reclusión por tiempo indeterminado. Nowr.ale'za. Sistema del

Código Pellal. Críticas
los dementes, pero las considera una pena, aunque diferente de las otras
que tienden ala seguridaél de la sociedad más que a la prevención especial.

•• Esta medi.da de seguridad llamada éliminatoria se impone a deliricuen-

tes imputables y consiste en 1~ reclusión por tiempo inde~erminado (o per-
Para FONTÁN BALESTRA 76 es una medida de seguridad, aun cuando el
~6~igo no la denomine de esa manera ya qué: "la indeterminaci6n es una de
,las características diferenciales, acaso la más nítida, de las medidas o san-

•• petua, en la de incorregibles)' en un establecimiento especial nacional.

Son individuos cun plena capacidad, en quienes la ejecución de p~nas
'. ciones de seauridad" .. Pero el último párrafo del arl. 52 habla de"". dejar
en ,suspensoo esta medida accesoria ...·... _

•• privativas de.la libertad ha resultado inefic.az para ejercer su misi6n de ¡SOLER "lo considera relacionado al carácter,peligroso del sujeto, de-
reinserción social. mostrado en la reiteración delictiva, más que a la gravedad del delitoy que
La culpabilidad y la peligrosidad constituyen su fundamento. ·son, algunas veces penas, a veces medidas que las reemplazan, a veces las

•• Se impone a los habituales que son lós que hacen del cielito su profe-
sión, nuestro Código habla de 'reincidencia múltiple 14
Pueden menCionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad:
¡
complementan y a veces se hacen efectivas después de cumplida la pena.
Para NÚÑEZ, es una verdadera pena'de reclusión ya que se le aplica al
reo en virtud de su reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple

•• a) el criterio subjetivo, que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la

naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor y," en ciertos casos,
con régimen carcelario 78,
Constituye legalmente una medida de seguridad reafirma VIDAL "'.
Según ZAFFARONI, es una pena y debe tener el límite que exige la se.gll-

••
la cantidad de delitos cometidos y b) el criterio objetivo que considera
ridadjurídica 80.
solamente el número de condenas o de delitos y.su gravedad. .
Una de .las críticas sobre la forma que el Código Penal argentino legis-
Nuestro país 'l,dopt6 el segundo criterio en-su reclacción-original, pero
laba sobre la reclusión acce~oria por tiempo indeterminado, era que no

•• luego enla reforma de los arts. 52 y 53 realizadas por el decr. ley 20.942/44
se inclina por el subjetivo,' orientación que se mantiene aún en las reformas
produc'idas por la ley 23.057/84. .
mencionaba la forma de extinción de esa medida, y el individuo sólo podía
reintegrarse a la sociedad si era merecedor del indulto 8J.
De acuerdo con las reformas mencionadas de la interpretación de los

•• Respecto de su nqtLlralezq jutfdica, si es una pena o una medida de

seguridad, las opiniones se encuentran divididas dado la divergencia casi
arts. 52 y 53, surge que:
a) La imposic,ión de esta medida no es siempre obligatoria para el

••
insalvable entre penas y medidas de seguridad.
SALEILLES 75 denomina penas de eliminación a las medidas a "aplicar a
los delincuentes habituales, que no 'son penas en el sentido jurídico de la
palabra sino medidas de P91icía preventivas, semejantes a las aplicables a
juzgador, pudiendo no aplicarse si se dan las condiciones del arl. 26.
b) Los condenados deben cumplir la medida en lo_s establecimientos
federales.

••
c) El tribunal que hubiere condenado al penado en última iristancia o
impuesto pena única podrá concederle la libertad condicional, luego de

.•• 1~ Para CREUS, Cnrlos. Derecho penal. Parte 8_eller:af, P,. 491, las reformas de la ley
23.057. esp!:cialmente la del régimen del art. 52 del C6dig-o Penal, "zanjó d~6.sticamente la
cuestión sobre la naturaleza de [a medida, en la discusión sobre si se trataba de una medida
que recaía sobre un hubitual o sobre un reincidente, pronu.ncinndose por este último criterio,
- 1(> FONTAN BALEST.RA, Carlos, Derecho penal. Inlroduc:ci6n y Parte general, p.

720. Canf. C.C.C., Faltos, t. !l, p. 336: L.L. t. lO, p. 829.

71 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino,"!. 11, p. 414. .

•• con lo cual, como vimos, entre las distintas penas tiene que darse m:cesnrinmente la relución
de reincidente". También tratnn el temu: CREUS y DE OLAZABAL, Modificaciones al
Códi.~o Penal. Lev 23.057.
78 NUÑEZ, Ricardo e, Manual de derecho penal. Parte general, p: 32L
1'1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argemino: Parte general, p. ~99:

811 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado dI! dErecho penaL Parce general, t, J, pp, 92 Y 122.

•.
u SALEILLES, ÚJ. individualización de la pena, p. 121 Yss. (mencionado por TERAN 1I FONTAN BALESTRA, Carlos, ob. y 1ug. cits., lo considera discutible si se consi·
LOMAS, Roberto, Derecho pellal. Parie'8rmeral, p. 481). deraque es una medida de seguridad. .,-

•
 --•
••
734 Ana Maria Cortés de Arabia Las medidas de seguddad 785
••
transcurridos cinco años del cumplimiento de la acce~~ria', previo informe
de la autoridad administrativa a cuyo cargo esté el cumplimiento de 'la san.
ción y bajo las condiciones compromisorias del art. 13. del c.P., siempre que
l°) El de irresponsabilidad absoluta comprende: la infancia (desde
el nacimiento hasta los siete años) y la impubertad próxima a la infancia
(desde los siete años hasta los doce años) en éstQS casos existe una presun-
-.•
el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrada aptitud y há-
bito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosí~ilmente
ción ¡ure ~t de ¡ure de inimputabildad,
2°) El de responsabilidad condicional o menos plena: impubertad
próxima a la minoridad (de doce a catorce años) y la minoridad (de cator~e a ••
••
que no constituirá un peligro para la sociedad (art. 53, 1" párrafo, c.P.).
di Transcurridos otros cinco años de obtenida la libertad condicion'al los dieciocho años cumplidos); en este período al menor se lo somete ajuicio
ei liberado podrá solicitar su libertad definitivay ei tribunal decidirá de acuer~ presumiendo su capacidad ¡uris tanwm, si actuó sin discernimiento se .10 ab-

••
do a la conducta del sujeto otorgarla o negarla. suelve, caso contrario se 10 condena pero menos severamente que al adulto,
e) Si la libertad condicional se hubiere revocado puede volver solicitar-a 3°) El de responsabilidad plena (desde los dieciocho años en ade-
la Jliego de transcurrIdos cinco años de su reintegro al régimen carcelario, lante, se lo considera mayor de edad) y, .
salvo que la revocación obedeciera a la comisión de un nuevo delito (art.
53, in fine, C.P.) ..
4°) El de responsabilidad modificable en sus resultados (la vejez y
la decrepitud).
El menor que delinque· es considerado, a partir d.e la escuela positiva,
••
'~ I una víctima del abandono moral y ·material de las personas encargadas de
••
-.•
3.4. El ré.gimen de menores. Análisis de las distin'tas car.egorías su eQucación, se considera predominantemente un problema socral 8S. Al
)
.', ' evolucionar estos conceptos, se establece que el tratamiento de los meno-
•. ~ I
Es a través de la acción del cristianismo que se produjo Una suaviza- l' res que han realizado ilícitos se asienta en su pe'rsonalidad, educación, me-
ció" de las costumbres y un fcrtalecimiento de la institución farililiar, asen- dio familiar y social en el cual se desenvuelve ".-
tando "erí. el hogar la fuerza modeladora del hombre y una fuente de >1 Esta forma de delincuencia, en un enfoque criminológico,-más que do
estabilidad social, y fundaron paralelamente instituciones jurídicas y so-
ciales para acoger a los niños y jóvenes en estado de indefensión, y para
quienes excepcionalmente presentaban desordenada conducta que no'
-1
):1
',: I
.AI
causas, puede emerger de la suma de diversos factores 87; se mencionan: el

-.-.
;,e

•
hallaba caUce en el medio.familiar" ". .
En la ~scuela clá.sica, CARRARA 83, considerando las causa·~ que influ- ·f ex.periencia. Y en la misma medida en que avanza el conocimiento del hombre, debe surgir y .

••
progresar la imputación de sus actos. Por ello: los diversos períodos no·pueden expresare
yer. sobre la imputación, menciona en'primer lugar a lá edad, que divide científicamente con un criterio numérico o con denominaciones sacadas de elementos mate- .
desde un punto de vista jurídico 84 en cuatro períodos: riales, sino con un criterio completamente jurídico".

.-•
:~
'.~. 1.5 Confr. D :ANTONIO. Daniel Hugo, El' menor a1lte el·delito. Considera que la COn-
ductajuvenil desviada de naturaleza delictiva se encuentra arraigada en la esrructura social.
86 Resumiendo: en la escuela clásica se de;·bía establecer el discemirniento.deL!11enor, de

. acuerdo a ello s~ lo absolví~ o condenaga; en la escuela positiva, se estudiaban las Causas de

SI MENOfZABAL OSES, Luis, Derecho de menores, mencionado por·GONZALEZ

••
la criminalidad juvenil que atribuyeron, en gran parte al factor sociaL El sistema illgfés se
DEL SOLAR, José, enL?"elillcuel1cia)' derecho de menoreJ, p. 2.
asemeJ~ al primero y la C/til,drell Act (1908) realiza una prolija reglamentaci6n .respecto a la
1.1 CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimjúal. Parte·general, voLl, § 218
mendicidad y prostitución infantil, higiene de los menores, patria potestad, malos trata-

•••
Y ss., demuestra su interés por este problema y adelanta la. necesidad de medidas preventi-
mientos. régimeridisc.:ipt"inario escolar, etcétera; crea, además; tribunales especializados de
vas "cua.ndo en este esta.dió un hombre demuest;a una precoz m'a!dad y un extraordinario
carácter parerna1".~on un procedimiento rápido y secreto. La ley francesa, presume la
desenvolvimiento mental, la au"toridad de buen gobierno provee con·medidas preventivas
para la infraé~i0n que él cornera". ' , ., . . . irresponsabilidad del menor de trece años y en el mayor~~ dicb~ edad analiza su discerni-
!W C.~RRARA. Francesco. ob. y lug. CiIS., dice: "Pura la inteHgencia del niño, lus
miento. En ambasse utiliza la libertad vigilada. . "'
87 Con fr. D'ANTONIO,.Miel Hugo, El meJloranle el delito (donductajuvenil desvia-
verdaderas relaciones de las cosus se hallan circlmdadas de una riiebla que no se disipa sino

•
da), p. 51 Y ss.. '.
lentamenre con el progreso" de los años y gracias. a la ayuda de la insrrUcción y de la

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1Il'J'!If~, .' :~

•• 786
Las medid~~ de seguridad 787

•• factor biológico, ya que el sujeto no ha adquirido la plenitud psicofísica; la

Contemporáneamente, se observa el incremento de la criminalidad
precoz, considerándose q~e sus causas. son los efectos de las gue~as y de
l

•• genética, vinculada a la evolución glandular que diferenci~. él funciona~ento

hormonal; el desarrollo biológico retardado, disminúido o trullcado sea
por deficiencias alimentarias. complicaciones infecciosas, etcétera; 'las
di;po-
la forma en que se desarrolla la vida en ese período y en el presente, las.
mujeres se alejan del hogar con la. necesidad de trabajar afectando a las
familias, núcleo primero de contención del menor. 90.

•• siciones heredadas que toman más probable que el menor delinca; el faétor
psíquico que es paralelo con la corta edad cronológica del sujeto; la persona"-
lidad psfquica tnfanto-juvel1il, es decir las especiales características de la'
se
Al menor lo puede considerar como, áutor. o como víctima .de un
delito; en este desarrollo nos referiremos al primero.

••
La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes crite-
personalidad psíquica del menor; la teoría de la asociación diferencial y
rios para fundar su imputabilidad: .
an0111i(/ (de Durk!leim y Merton), que encuentra su origen en la diferencia
a) El crilerio psicológicp, en el cual se verifica el discernimiento del
. e~istente entre.los fines señalado~ culturalmente.y el acceso socialmente orga-

•• filzado a tales fines por medios legítimos, lo cual detennina la inteinalizaciónde

sujeto de forma pericial o judicial ,on las dificultades qúe ello implica. Se
suelen citar como ejemplo, en el derecho anglosajón".

'.••
objetivos específicos de éxito a los que no es posible accedé, ".
. También se alude al factor social, referido especialmente a las,fa-
llas del control social, ya mencionadas en la teoría diferencial, al igual que la
escasa J.?0sibilidad de acceso a metQs culturales defin.idas y legítimas
reconocidas por los otros indi viduos. .
El grupo familiar, condicionante de la personalidad minoril en formación,
b) El criterio biológico, en el cual se establece un límite de edad
dentro del cual el sujeto es inimputable. En este caso se dispone una'irres-
ponsabilidad ill abstracto que puede no' coincidir con la capacidad del suje-
to,. Un ejemplo es el derecho penal argentino, en el que son inimputables,
iure et de ¡tire, hast~ los dieciséis años de edad. .

•• las carencias afectivas, el deterioro familiar, el divorcio, la educación familiar, e) eriterios combinados, se observan tanto en la doctrina como en el

,.•
el estado de pobreza, las carencias educativas, y el impreciso status del ado- derecho comparado.
lesce~te en el .cual se advierten las' importantes transJonnaciones de su per-
sonalldad, son otros factores que prodúcen la delincuencia del menor. .
L~s ~isposjcionTs que regulan la situación de este menor constituyen J,5. Legislación argentina

••.' Un autentIco derecho tutelar en el cual cede la retribución para dar lucrar
a la búsqueda del logro de· otros objetivos y que se asienta en· una probie-
mática criminológica particular. . - ' . -
Resumiendo, según SOLER 89, e'ste sistema deriv"a de ciertas conside-
'En el período español, la legislación vigente en las colonias conside-
raba e~imido de. responsabilidad a~ men<?r de diez año!) y medio, criterio"que

••
raciones, como: a) la necesidad de educación del menor, b) su inculpabilidad,
e) el reconocimiento que influyen en su comportamlento los factores so.,
,Ciales, d) las relaciones que existen entre la delinc.uencia adulta y su esta- \10 "En 1815 se empez6 a hablar de "Delin¡:uencinjuvenil, con motivo de la condena que

••
'do de. abandono previo, e) razones de simpatía humana qu'e llevan a la impuso un tribunal de CId Bnley, Inglaterra, a cinCo niños, a quienes encontr6 merecedores
:necesldad de protección d~l menor y f) la influencia de factores patológi-· .de la pena tile muerte; era.evidente que algo 'no marchaba hien y que no podía sujetarse a los
. cos en algunos de ellos. . . . .. . niños a igual cartabón que a los adultos. Desde entonces" muy primordialmente por el

•••
impulso que cobrarían décadas después las ciencias del hombre, se profundiz6 el estudio
del menor de edad, en s~ mundo propio e irreductible y se fueron elaborand.o conclusiones
definitivas para In prevenci6n y el tratamiento de la delincuencia juvenil". GONZALEZ
DEL SOLAR, José (Delillcuencia .Y derecho de menCJres). p. 3, mencionando a Antonio

•• s, El menor ha tratado sin éxito de pertenecer a su entorno para satisfacer las carencias
af~ctivasy e.ncontrar modelos de identifi:aci6n, llegando en su frncaso a sumnrse a grupos
de menores Integrantes de bandas o pandillas, con los cuales posee afinidad.
Sabater Tomás (L.L., t. 131, p. 1539 Y ss.", en Concepto de la delillcuencia juvenil).
91 R~cuérdese el conocido caso de la condena de los menores que mataron a un niño a

la snlida de un supermel'cado'en ·Inglaterra. ,.

.•: 8~ SOLER, Sebastián, Derecho penal argemino, pp. 410 Y 411.


788 Ana M8.ría Cortés de Arabia
,e mantuVO hasta la sanción del Código Penal de 1886 que al igual que el de
1922, las leyes 10.903, 14.394 Y22.278, mantuvieron al menor en el sistema
penal con un régimen especial.
Componen el derecho tutelar de menores las leyes 10.903, promul-
gada el 21 de octubre de 1919 que regula el Patronato de Menores (ley
Agote) estableciendo el régimen aplicable a lbs menores delincuentes y
'.....' I
".'.;'.
.. 1
víctimas de delitos modificada por el decr. ley 5286 del 20 de mayo de 1957
yen nuestra provincia la ley 8498 del21 de setiembre de 1995 modificada .I
por [as [eyes8523, 8632, y 8708.
En el ámbito nacional, las leyes 22.278, dictada el veintiocho de agosto
·.·····1
de i980 y su modificatoria la ley 22.803 del 9 de mayo·de.l983, que modi- ;~
fica la edad llevándola de catorce años a dieciséis años, regulan la situación
del menor autor de delitos y sigüen los lineamientos de la ley 14.394, refor-
mada por la ley 21.338.
Esta ley posee un marcado carácter tutelar, que se manifiesta en el
condicionamiento de la pena a la previa declaración de responsabilidad pe-
nai y civil, al cumplimiento de los dieciocho años de edad'y al sometimiento
de un período de tratamiento .no inferior.a un año y prorrogable hasta la
mayoría de edad, cumplidos estos requisitos recién podrá imponerse una
sanción si el juez lo considerara necesari.o.
Según la edad se observan tres' regímenes diferentes:
.
l. Menores de dieciséis años. El arl. 10 de la ley 22.278 determina la
:~
total irresponsabilidad penal de este menor, considerándolo no punible. Hasta
esta edad son absolutamente inimputables, sin que se admita prueba en
contrario. Eljuez tornará intervención cuando ex.lstiese imputaciqn contra
alguno de enos, procede a la comprobación del delito, a tomar conocimiento
directo del menor, de sus padres, tutor o guardador ya ordenar los informes
y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condicioo
nes familiares y ambientales en que se encuentre, de acuerdo COn los resul-
tados de ello puede internar al menor en un establecimiento adecuado.
Si 'se comprobase que el menor se 'hana abandonado, falto de asisten-
cia, en peligro material o moral" o presenta graves problemas de conducta,
~1
Las e;"<.presiones "en peligro material o mora/" signific"a que el menor se encuen~
tra en situaciones de riesg-r¡ o de peligro, La ley 10.903 en su art. 2-1 nos dice que u " , Se
•.... ."
'•.
.• c• .
Las medidas de seguridad 789
5,e
ce
el juez lo dispondrá definitivamente ", por auto fundado, previa audiencia
de los padres tutor o guardador. Caso contrario, si el delito no es grave y los
estudios e iofonnes demuestran que el menor posee una familia bien cons~ ••
tituida que lo cuida y contiene, se' puede suponer que el ilícito fue un episo-
dio en la vida del menor, el juez, Pl:evia audiencia con sus progenitores, tutor
o guardador, resolverá fundadamente y el menor permanecerá con su fami~
••
••
lia aunque puede disponer algunas t'estricciones, ya que la ley le otorga·
poderes de inspección y de vigilancia.
2, Mayores de dieciséis y menores de dieciocho. ·En esta categoría
••
encontramos dos situaciones: a) no son punibles cuando el delito imputado
es de acción privada o está amenazado .con pena privativa de la libertad
. menor de dos años en su máximo, con multa o inhabilitación, quedando
sometidos al mismo régimen que los que no han llegado a los dieciséis años'
y b) los que no estén sometidos a las excepciones antes mencionadas, se ••
los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de anali~
zar la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor. Si se com~
prueba que el menor se encuentra abandonado, falto de asistencia, en peli- ••
gro maJerial o moral o presenta problemas de conducta, el juez lo dispondrá
definitivamente. Luego de la declaración de responsabilidad, antes de dic- .
· tar la sentencia definitiva, eljuez deberá esperar que haya cumplido diecio- •••
cho años y que haya estado sometido a un tratamiento tutelar no inferior a
un año, recién podrá dictar la sentencia condenatoria aplicando una pena
que podrá ser reducida en la forma prevista para la tentativa. También
••
puede considerar innecesario condenarlo y absolver al imputado.
••
••
· entenderá por abandono material o moral. la incitación por· los pa.dres. tu rores o gua"r-
dadores a la ejecución por el menor de actos perjudiCiales a su salud física o mora!, la
· mendicidad o la vaganciá- por parte del menor. su frecuentación a sitios inmorales o d~
••
, juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir; o que no habiendo cumplido
9ieciocho años.de edad, vendan periódicos, publicaciones y objetos de cualquier natu~
raleza que fueren en ,las calles· ,o lugares públicos, o cuando en estos sitios· eje:rz<ln ••
••
oficios rejos"de la v.igila.ncía de sus padres o guard<ldores o cuando sean ocupados en"
oficios o empleos' perjud"iciales a la moral o a la salud",
9J La disposi~lól!_dcfil1itú'a importa: 1) La obligada custodia del menor por parte del
••
juez, con el objeto'de procurar SU apropiada formación. aunque puege modificar el régi-
men en beneficio ·del" menor. 2) -La restricción del ejercicío de
'ia ·p'atria potestad o tutela
.pero se in~ntient:'ldas ~bligac!~:~.~s derivadas de ella y 3) El ~ü¡.cedlimien[o de la guarda
cuando aSJ correspondIere. '
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~------------------------------------------------------------

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'••. 790

.
Ana María Cortés d~ A~bi3

.3. Mayores d~ dieciocho y nUllores de veintiuno. Estos menores

SOn punibles, es decir, plenamente responsables. están a~iin¡}ados a los ma-
Las medid~s de seguridad

resolución judicial de la autoridad que impuso la medida. Puede ser de

oficio o a pedido de parte y con audiencia del Ministerio Público y dicta-
791

•• yores, pero la ejecución de las penas privativas de la libertad se cumplirá en

establecimientos especializados hasta que lleguen a la mayoría de edad,
men de los pentos.
,

En las medidas educativas, la regla para que la medida cese es el paso

I

••
pasando luego a los establecimientos para adultos, ; del autor del ilícito de la minOlidad a la adultez y lo dispuesto en la 'ley para los
~.
Pueden mencionarse otras disposiciones importantes de la ley, como diferentes grupos etáreos, además, el Código Procesal Penal de la Provincia
por ej,: a) los' delitos cometidos antes de los dieciocho años no se compu, de Córdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la cesación de

'••. tan para la reincidencia, pero si fue juzgado por delitos cometidos des-
pués de cumplir aquel1a edad, las sanciones impuestas-podrán o no ser
tenidas en cuent~ a los efectos de considerarlo reincidente; b) cuando un
menor de die~iocho años incurriere en un delito, el juez podrá declarar la
una medida tutelar deberá oír al Ministerio Público, al interesado, o cuanclo
éste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mis-
mo que.en su caso, a!.Consejo Provincial de Protección al Menor.
Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de pena la

••
pérdida de la patria polestado la suspensión de su ejercicio, O la privación establecida eÍlla últin~a condena y del transcurso de cinco. años más con la·
de la tutela o guarda; c) las penas privativas de la libertad deben cumplir- especial consideración del grado de peligrosidad del condenado el cum- en
Se en inslitutos especiales, si alcanzaren la mayoría de edad deberán com- plimiento de los requisitos establecidos en el art..53 c,p, ". El Código de

•• pletarla en' establecimientos para adultos, y d) la aplicación de este régi-

men se aplic3_Jambién a los emancipados. .
La. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de
1922 estableció la perpetuidad de esta medida, Cumplidos los cinco años
mencionádos puede accederse a la liberación condicio.nal.

•
''..
1'989, ratificada por ley 23,849, considera que la situación de abando-
. no hace víctima al menor que 10 padece debiendo el Esddo adoptar
las medidas paralograr la recuperación físlca y psicológica y la rein-
4.2. Medidas altemativas y arr¡bulatorias

'•.
tegración social de ese menor. En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la
c·ausa ~l alcoholismo o la drogadicción, los ·tratamientos pueden ser
ambulatoüos, de acuerdo con la gravedad de la afección y la mayor posibi-
4. La ejecución de las medidas de· seguridad lidad de r~cuperación del autor del ilícito,

'.'e• 4.1," Duración de las medidas y cese de ellas

" Las medidas de seguridad son, por regla, inde,terminadas,

Respecto. de la reclusión que establece el art. 34, inc, 1, ella supone
enajenación, que son padecimientos psíquicos que causan una perturba-
ción grave de la conciencia y.pueden tener carácter permanente o pro-
longado, o constituir cuadros episódicos, siendo la internación de tipo fa-

•• En nuestro derecho no existe un único término de "duració!l. sirio que

. cada medida posee una c.rracterística particular por la que se produce su cese,
Las. medidas curativas dependen de la desaparición de la ,"usaque
cultativa para el tribunal. . .

•• le dio origen, debe establecerse la desaparición del peligro, no siendone-

ces ario demostrar la total curación del enfermo mental ". Sólo cesan por.
.! .

<J' En el derecho penal español. las medidas de seguridad privativa$ de la libertnd no

•'. "
i.
pueden durar más que la pena señalada al delito cometido ni exceder lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor y, las no privativas de la libertad destinadas a inimputables
o semi imputables disponen. que: a) no pueden exceder cinco años; b) no pueden exceder los

••
diez años. Además de estos casos, la medida cesa cUllndo el juez considera que ha·ces.:ldo la
1
~~ Confr. DE LA RUA, Jorg~, C;ódiglJ Penal argenti.rio, p. 477.. peligrosidad criminal del sujeto (no tiene límite mínimo sí máximo).

•
 ••
Ana María Cortés de Arabia
Ana María Cortés de 'Arabia 793
••
Además·, del podrá ordenar de la ley, se deduce que no siempre
,erá recluido, pudiendo indicarse un tratamiento ambulatorio luego de pon-
puede privárselo ele los pasos que éste demanda, incluyendo las salidas ••
derar el grado de peligrosidad del enfermo, las posibilidades de éxito y se-
guridad de un adecuado tratamiento ambulatorio y las garantías que ofrez-
periódicas para su adaptaciÓn a la vida libre (ello podría constituir un dere-
cho del mismo) pero no es esta una posición mayoritaria y choca con lo .
dispuesto por la ley. El arl. 34. inc. 1 no autoriza.la liberación a prueba de un ••
••
ca el curador designado. alienado, sino una liberaci6n definitiva 99. .
,
.,

4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental

Los derechos de los internos se ven asegurados por el control que •

••••
realiza el juez de ejecución o juez competente quien garantizará el cumpli-
miento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratifica~
dos por la República Argentina y los derechos de los condenados no afec-
. ,'" ••
tadospor la condena o por la ley, reza el arl. 3' de la ley 24.660 de ejecución
••
.
de la pena privativa de la libertad.

•{.
Estos principios generales contenidos en una ley complementaria
del Código Penal, reconocen que le cabe al tribunal, el control de las
. i¡
medidas de seguridad, es decir el ejercicio de los respectivos poderes y "~o .-
.{
deberes durante el tiempo que se verifica lareclusión mimicomial, aunque
el Código no- lo diga expresamente y son las leyes procesales las que
;:.

.c.
legislan estos pormenores 96.
••
. .

El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba ", contiene

. ,'-'
•
disposiciones sobre medidas de seguridad y tutelares, a partir del arl. 521
.que hace referencia a la vigilancia, competencia otorgada al tribunal que '
dictó la medida, el que impartirá las instrucciones necesarias a la autoridad

.-.••
. o al encargado de ejecutarla y los plazos en los cuales deberá producir la
informaciqn (arl. 522). Ordenará la observación psiquiátrica del sujeto en
los casoS· de aplicación del arl. 34, 1 delCódigo Penal.
,.;
.;;:
Desde otro punto de vista, ZAFFARONI " entiende que en el someti-
miento del sujeto a un régimen instituéional de tratamierito psiquiátrico, no .~

i,
••••
"'¡
;
,
! .,.•
....

••
96 LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal. t. 1, p. 219; CLEMENTE,
¡
José L~is; Medidas de segu.ridad, arto 34 iMe: 1. 'p. 8. . . . . .J
97 e.p.p.N., Libro Quinto: Ejecuci~n. Título 2: Ejecución penal. Capítulo 3: Medidas

•••
de seguridad: ares. 511 (vigilancia), 512 (instrucciones aljuez de ejecufión), 513 (menores)
- I
y 514 (cesaci6n de la medida). ' . .~. 99 LAJE ANAYA, Justo, CÓ;I¡~~uirios al Código Penal, pp.T:"218 y 219. Confr. c.c.e.,
9! ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manllal de derecho penal. Parle general, p.653. L.L., 54, 239, Fallo 2 6 . 2 3 7 . -

. ',.';i",
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~~lr!r'1f" '., .; 1.
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Lección 1
UNIDADTEMATICA 1
lNTRODUCCION
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Concepto~ fundamentales
por Carlos Julio [Ascano (h)
del derecho penal

1. Der,echo penal y control sociaL Concep'to y formas 15

«««««««««««.,«,««««,«
,.l•.
2 Funciones del derecho penal ........................................................................ : 16
':.l..
2.1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivt.lción ........ :.............. 18
2.2. Función de tutela de valores ético-sociales ................................. " ......... 22
J.J.
2.3. Función de tutela de la vigencia de la norma ........ ,............ ,.. ;....... ,....... ,.24
3. Fundamentación antropológica~ Los principios fu'ndamentale.s
, I
reguladores del control penal .................. :............. ,...........................
3.1. Fúndamentación antropológica ,........ ,··············, .. ···············1············, ........ 25
3,2, Los principiós furidameniales reguladores del control penal 26
'
... 25
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«,«,««««««

4. Concepciones' del -derecho penal ....... ,.. ,..................... :.; .. ,....... ,..................... TI
4.1, Derecho penal de hecho y de autor ««,«««,«:,:-:-:::«,««,:::'«,~««««««««««, TI I

4,2. Derecho pertal de culpabilidad y de peligrosidad 28

, : « : , . « « « « .. « « , « « « « « « «

4.3, Derecho penal liberal Y autoritario « « . « « « « , « « « « « . : : •• « . « « « « « . « « « . « « « « ? } l.

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lndice
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Indice 819

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818

.} 4.2. La política criminal .................................................................................. 56

Lección 2
4.3. Lacriminologíu ......................................................................................... 57 .
El modelo integrado de ciencia penal
4.4. La victimología ........................................................................................ 59

••
por María de las /V/ercedes SUáfe¡
1. El derecho penal.........................
5. Las disciplinas auxiliares ............................................................................... 61
5.1. Medicinalegal .................... ,.............. . ............................................... 61
......................................................... :.. 33
5.2. Psiquiatría forense , ............... , .. , ................................ :... , ..................... :.... 62

•• 1.1. Concepto ................................................................................................. 33

1.2. Caracteres :.................... : .......................................................................... 34
1.2.1. Derecho público .......................................................... .-.................... 34
5.3. Cóminalística ........................................................................................... 62

•• 1.2.2. Exteóoridad ...................................................................................... 35 Lección 3

1.2.3. ludic"ialidad ....................................... : ........................... c•••: •••••••• c•••••• 35 Evolución histórica d.e las ideas penales
1.2.4. Sancionatono ............ , ........·........................................ , ............. :........ 36 por. Carlos Julio Lascano (h)

•• 1.3. Fines ........................................................................................................ 38

1.3.1 .. Eficacia ............................................................................................. 38
1. Breve reseña histórica del pensamiento pen~l .. " ........................................... 6S

••
1.1. Derecho romano ............... , .......... ,,, .......................................................... 6S
. 1.3.2. Garantía ............................................................................................. 38
lA. Relaciones con las restante,s ramas del ordenarni~nto jurídico ............... 39 1.2: 'Derecho gerinánico ......... ", .................. , ................................... , ..... , ......... (t5
1.3. I?erecho canónico ...................... , .......................... " ........... " .. "" .............. 67
1.4.1. Con el derecho constitucional .............................. ····· ....................... 39-
2 La denominada "Escuela Clásica" y sus pred!!cesores ................................. 68

•• 1.4.2. Con el derecho civil ... :..... :.......... :.. :................................................. , .. 39

1.4.3. Con el derecho ~dmjnistraLivo .................................................... :..... 40
1.4.4. Con el derecho comercial ..................................... ·· .... ··· ... ··· .............. 41
3. El positivismo criminológico y sus ma~ifestaciones
Prin.cipales expositores ." .... , .. ",...... " ... , .... .'............................. "" ................... 72

••
4. Escuela dogmática .. :................................................................................... ·.... 74
1.4.5. Con el derecho ·imernaéional ................................ ·.. ·· .. · ....... ··· ........ ·· 42
·.4.1, L,?s métodos naturalista, .neokantiimo, finalista y teleológico ................ 78
2 El derecho penal en sentido subjetiv<?: la potestad punitiva del Estado ....... 43
4.1.1. El positivismo jurídico ............................ " .... " .................................. 79
2.1. Fundamentos ................................................................ , .......................... 4~

•• 2.1.1. Material ........................................................................................ ~ .... 43

2.1.2. Político .................. , ............ ,....................................... :... , .................... 43
4.1.2. El normativismo penal."." ............................................................. ." ... 00
4.1.3.Elfinalismo ........................... , ........................................................·... 81
4, lA. Las tendencias funcionalistas y preventivistas .., ....... :, .............. :.... 83

•• .3. El derecho penal en sentido objetivo :................. : ................................. ;........ 43

3.1. Contenido ....................... :........................................................................ 43
3~ 1.1. Derecho pe~'al sustantivo ~ m~terial .................... ·..................... ,....... 43
5. Las corrientes críticas y sus vertientes .criminológicas
y abolicionistas. El garantismo penal ............................. , .. ;....... , .... ,,,,, ........ ,,., 94-

••
5.1 c El abolicionismo ................................................................. :.:................... 95
3. I .2. Derecho procesal penal ....... ,............................................................ 44
5.2. El garariusmo penal .. i .......... ·.............................................. :" ...... ~ ............. g¡
3.1.3. Derecho penal ejecutivO .. :.................................. :................................. 44
3.2. Especies del d~recho penai' s'ustantivo ..................................................... 44

•• .'3.2.1. Derecho pcúal codificado Ycomplementario ......... :............ : ........... 44

3.2.2. Derecho penal común y especial ............ ::.......................................... 45
Lección 4
Derechq penal'y Constitución
por Luis M, BOlletto .

••
323
. ' . El art. 4°C .P. y el SIstema
.' repreSIvo . d . . . . . .' .' .
. . . . . . . . . . . . •• .. • . . • . . . . . . • . . • . . • . . . . . . . . . 46
... /
3.2.4. Derecho penal co~ún, contravencional y disciplinario :........ :.. :...... 48
1. El derecho penal constitucional. ................... ., ............... ., ..................... " ..... 103
3".2.5. Delitos comunes, políticos y conexos .............................................. 53
1.1. Los princip~os generales de la Constitución .................... " ..... ~ .. ,....... .,. 104

•• 4~ El esrudio científico del fenómeno penal .... :.. :.................-.............................. 54

. 4.1. La dogmáÚFa penal ............................................... :................................... 54
1 .2.Los derechos fundnmentales del hombre ,::: ................. ,..... :.................. lOS

•
 ..
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.
....
c.•
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32a Indice Indice 821

~.~~. Los preceincs constitucionales que expresnmence regulan 1.3. Lajurisprudencia ........................... .............................................. 146'.
contenidos del sistema penal ....... ,........... " ................................................. 100 1.4. La analogía .......................................................................................... ;.. 149

'.
2. La ley penal ........................................................................................... :........ 'l5i' ~c.
Tratados con jerarquía constitucional ............ " ........... "" .......... ;............. 100 ,1
2.1. Concepto .......................... .. ........................................................ 151
2, Principios de derecho penal ...................................... ., ............................. 111
2.2. Elementos de la ley penal.................... .. ............................... 152
2.1. Principio de legalidad .................... ................................................ 111
.2.2. Principi? de reserva ............................. ., ...... ." ........ ,................. " ..... :..... 113
'1..3. Principio de mínima suficiencia, .................. .. ...... ;................ " .. 114
2.3. Caracteres de la ley penal. .. .......................................................... 153
2.4. El federalismo y la ley penal ................................................................... 155
2.5. La ley penal en blanco ........................................................................... 156
••
2.4. Principio de proporcionalidad ............................................................. 116
2.5. Principio de lesividad ............................................................................ 117
2.6. Principio de.culpabilidad ................... ,....... :................... ,....................... 120
2.6. Los denominados tipos abierlos. .. ................................................ 100
2.7. La delegación legislativ~ en el Poper Ejecutivo ..................................... 161 ••
••
2.8. Los decretos de necesidad y urgencia ................................................... 162
7..7. Pnncipio de judieialidad ...................................................................... : 120 3. La ley y la non;,a penal. Estructura, contenidos y destinatarios .................. 163
2.8. Principio del non bis jn ¡dem .......................... " ....... :........................... ". i21 3.1. La ley y la norma penal ....................................... :................................. : 163
2.9. Principios de humanidad y personalidad de las penas ........................ ,122
2.10. Principio. de resocialización .................................................................. 123
2.11. Principio de prohibición de ptisi6n por deuda~ .................................... 124
3.2. Estructura ......................... ., ................................ ;.................................. 168
3.3. Contenidos ................................................ .-........................................... 169
3.4. Destinatarios ................................... .. ................................... ;........... 170
••
3. El proceso legislativo penal argentino ..................................... :...............: ... 125
3:1. El Proyecto Tejedor ................................. :............... :...... ,....................... 126
3.2. El Proyecto de 1881 ................................................................................ 127
3,5.'Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación .............. 172
4. Interpretación de la ley penal ......................................................................... 174
4.1. La Constitución como parámetro interpretativo ............ .,......... 175
••
3.3. El Código de 1886 ................................................................................ 127
3.4.EIProyectodeI891 ................................................................................ 128
... 4.2:Concepto"necesidad, objeto, métodos y.límites.
El principio in dubio pro reo ............................... :...................................... 177
•••
. 3.5. El Proyecto de 1906 .. : ................ :............................................................ 129
3.6. El Proyecto de 1917 ............................. : .................................................. 130
3.7. El Código Penal de 1921 ................................. · ............................ ,........., 130
Lección 6
Ambitos de validez de la ley penal
••
•
por María Noel Costa

':.'•..
3.8. Reformas y proyectos de reformas al Código Penal .............................. 131
4. La actual dispersión legislati va penal .......................................................... 135 L Ambito..temporal de validez. Principio generaL aplicación de la ley
vigente en el momento de comisión del delito. Concepto ................ . 189
1.1. El momento de comisión del delito. ConsiCleración dei
UNIDADlEIVIAl1CA 2 delito. continuado y el permanente .: ............................................ ,............... ,.. 191·
TEORIADELALEYPENAL 1.2,..Principio de excepción: retroactividad y últraactividad ........................ : 194-
2 Sucesión de leyes penales errel tiempo". Hipótesis ...................................... 1%
Lección S
La ley penal
3. La ley penal mas benigna. Su deterininacio-n ... ~ ..................................... ;..... 197
3.1. Concepto d~ la expresión "ley" en el Código Penal argentino,
en el Pacto [nr.~ram~ricano de Derechos del Hombre y del Ciudadano
. ••
por Carlos Julio Lascano (h)

1. Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento .....,............... 143

I (Pacto de San José de Costa Rica) y en el Pacto Internacional de
Derecho Civile~ y Políticos ., .............................. ::::;...... :.:.:.: .. :......................... 200 ••
1.1. La costumbre ......................................................................... :............. 144
1.2. Los principios generales del derecho ................................................ ::. 146

.¡~~ , ".''''
",'J" ..
3.2. Ambito de aplicaci6~ 0$1 principio de extraactivid.ad de la ley
penal más benigna,la cosa juzgada ............................ :................................ 203

.•
,'
•
'. ..• ~~ .' . ._;
,.•-
•• 1122 Indice
Indice

••
823
3.3 Las' leyes intermed,ias, temporales y excepcionales ............................... : 204
. 3.3.1. Las leyes intennedias ... :..........................................-:.:.: .................... 204 1.2. La voluntad para un esquema causal o personal de Jo. injusto ... :......... 246

•• 3.3.2. Leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales : ......... 205

3.4. Las leyes interpretativas ......................................................... :....... ,...... 7fJ7
3.5. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna ........ .207
1.3. Las estructuras lógico-o.bjetivas .................................. ,... ~ ........... :........ '249
1.4. Concepto social de acción ........................................... :......................... 251
1.5. Responsabilidad penal de las personas jurídic<l:s ................................... 252

•• por Enrique R. Bweler

2 Faz negativa de la acción ............................................................................. 254
2.1. Factores externos ........................................................ ".-........................ 254

••
2.1.1. Fuerza física irresistible (vis absoluta) ...................... " .. :.:............... 254
4. Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley .......... 200 2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios . ........ " ........... ~ .. 256
4.1. Limitaciones funcionales proveJiien.tes del derecho interno 2.1.3. Los comportamientos automatizados ........................... :.................. 256

•• (art. 68 C.N.) y del derecho internacional ..................................................... 2W 2.2. Factores internos: estado de inconsc,iencia. Supuestos .;" .................. 256

'••.
4.2. Inmunidades-de índole procesal .................. " ........................................ 214
5. Validez espacial de la ley penal .................................................................... 215 Lección 8
5.!. Concepto ............................................................................................. 215 El tipo doloso de comisión
5.2. Los principios ~eguladores y sus al~ances en el por Carlos Julio Lascano (h)
derecho penal 'argentino :......... :.................................................................... 217
5.2.1. Principio territorial .......................................................................... 218

••
1. El tipo. Tipo garantía. Tipo sistem~tico ........................................... ,........... 261
5:2.2. Principio real, de defen~a O de protección del Estado ................... 224
1.1. El tipo ., ................................................................................................... 261
5.~.3. Principio de per~onalidad o nacionali~ad ............... " ..................... 226
1:2, Tipo garantía. Tipo sistemático ;................................ ,......... ;..... :........... 262

•• 5.7.4. Principio universal ......................................................................... 228

5.3. Lugar de comisión del delito: teorías. Aplicación el derecho penal
2 Funciones del tipo ............................. :, .............. ,.... ,.................................... 263

'.
3. Su construcción compleja .......................... :...... :......... ~ ...... :............. ;............ 265
argentino. La cuestión -en los delitos a distancia y de tránsito ................. ,.231
5.4. La extradición ................................................. ' ........ ,.. ,........................... 231
3.1. Tipo objetivo .................................................................. , ..... ."............... 266

•. 5.4.1. Con"ept" ..................................... " ................................................. 231

5.4,2. Condiciones respecto al delito, al delincuentl3, a la punib.ilidad,
3.2. Tipo subjetivo ..... ,... ,." ......................................................... :................ T/3
4. Falta de tipo. Atipicidad ................................................ ,.............................. 282
4.1. Evolución de la teona del error ............................ ~" .............. .-................ 283

••
al proceso y ti la convenienCia política (ley 24.767) ....... " ........................ 232
4.2. El error sobre las drcunst-an~ias del tipo objetivo ................................. 2..Q,4"
4.3. Error.in objecto, in persQna, sobre el nexo causal,
UNIDAD TEMATICA 3 aberran'o ictu,s, dolus generalis ........................................ ,................ ~ ........ 285

••¡ Lección 7
TEORlADELDELlTO '4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobr~'l~~
elementos norm.ativos y normas penales en blanco. Error sobre Iqs
elementos accident~áles ................................................................................. 286

''.. L.a acción .

por José Ricardo Piñero
4.5. El error sobre ·los presupuestos objetivos de u~a
causa de justificación y su relación con 10~ elementos

'•. 1. La acción ............... :..............................................................................: ....... 241 negati,vos del tipo ............................ :............................................. :.. ,.: ........ 289
:,:1
l.1. -Caracterizaéión de su contenido ....... ,........................................... ,,, ...... 241 -, , 4.6. El error sobre los presupuestos objetivos de
.J15 una excusa absolutoria .......................... :.......... .':..................... :..................... 292

~
1:
 ••
324 Indice Indice 825 ••
6.1. Tipicidad ............................................................................................... 339 ••
••
El tjvo doloso de omisión 6.1.1. El problema de Ía causalidad ......................................................... : 339
por Guillamo A. Lucero Offredi, 6.1.2. El papel del resultado en el ilícito culposo ..................................... 340
6.1.3. ¿Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido
1. Criterios distintivos enlre acción y omisión .................. ~"" .. ~ .. ,...... ,............. 295
1.1. Su concepto natural O normativO " .................. :............ :........................ 295
1.2. Clases de omisión: omisión propia (o simple omisión) y
o imputación objetiva? ............................................................................. 342
.6.1.4. Los criterios de la imputación objetiva ........................................... 344
6.1.5. ¿Tentativa y participación en el delito culposo? ... . .................. 362
••
omisión impropia (o comisión por omisión) ................................................ 303
2 La onlisión simple ......... :................................. ,.. ,..... ,... ,........... ,.. :......... ,....... 3(}1.
6.2. Antijuridicidad ..... :..............................
.. ................ ,... . ...... 364
6.3. Culpabilidad .............................. ,............................................................ 366 •••
3. La omisión impropia .................... :................................... ~ ................. ;, .... .'... '3fJ7
3,1. Objeciones prove'nientes del principio de legal ¡dad.
Cláusula de equivalencia .............. ', ..... ,.... ,....... ' ........................... ,...... 308
7. Delitos culposos de pe.1igro abstracto y de actividad.
Caracteres. Remisión ....... ,............................................................................ 367
8. El delito culposo de omisión. Remisión ................ " .................................... 368
•••
3.2. Las denominadas "fuentes del deber de áctuar"
(posición de "garante") ................................................................................ 310 Lección 11 ••
••
.4. La causalidad de la omisión. La imputación objetiva ................................... 318 La anti¿uridicidad
por Fabián Baleará
Lección 10
El delito culposo - La preterintencionalidad ..
por Gabriel E. Pér.ez Barbe(á
1. Concepto de antyuridicidad ....................... ,' ........................................... , ..... 371
1.1. Introducción ....................... :................. :................................................. 371 ••
•
1.2. El obrar irrelevante y el obrar Hcito ;........................................................ 374
Advenencia preliminar : .......................... " .......... : .............:........,....................... 323
1.3. Unidad del ordenamiento jurídico ............ :............................................. 375
L Concepto de culpa. Denominación ...... '............................... : ......................... 326
2 Antinorrnatividad .............................. " ......................................................... 378
••••
••
2. Ubicaéión sistemática. Evolución histórica .... :............... :............................ 330
3. Evolución del concepto de antijurid.icidad ...... ,.................... ;...................... 379
3. Sistema del Código-Penal argentino respecto del delito culposo.
4. La disquisición doctrinaria sobre la distinción
Clases de delito culposo ....................................................... :....................... 333

••
antijuridicidad objetiva - antijuridicidad subjetiva ....... :., .... :: ....................... 380
4. El ~upuesto.conflicto entre los tipos culposos y'
5. Antijuridicidad formal yrnaterial ...... :........................................................... 383
el principio de legalidad .............. ,.................................................... :........... 335
6. Relaciones propuestas entre t.ipo y antijuridici~.ad ... ;.... ;....... :... " ............... 385
5. Clases de culpa ............................ , ...................................... :. ......................... 336
5.1: Por. su representación por parte del.autor: culpa consciente e
inconsciente. La distinción entre dolo y culpa ............................................ 336
7. La teoría del injusto personal
(disvalotde acción - disvalor de resultado) .... :........................................... : 391 ••
••
5.2. Por su gravedad: ¿culpa grave.o temeraria y leve o simple? 8. Breve consideql.ción de las no!masjurídicb-penales.
La culpa insignificante .......... ,........................... : ........................................... 337 Su naturalez3:,~,alora:tiva o determinativa ...... · ... ····· .. 1·· ........ ••· ...................... 393
~.3. Por ~u modalidad: ¿negligencia, impericia, impruQ.encia y 9. El bienjuríd¡~o como interés jurídicamente tutelado '................................... 395

•••
violaci6n de reglamentos? ............................................................................. 338 -10. La "adecuad9n social" ... 1: .. ' .................... •· .. • .:~~: ... ~: .•• :: .... : ....................... 402
11. El principio de insignifi~~cia ................................ , ..: ................................. 4(»

.
6. El delito cl:llposo de comisión: estructura del delito culposo de
~:.
12. Sinopsis ......................... :.!......................................... :: .................................. 407

•
resultado (de lesión y de peligro concreto) ................................................. 339 .! '
.,... ii,...
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-• :,',,, ;.: .. ~ .~.,~

••
'f;:r. ,....,.

.~ .

•• 826 Indice
. ',>.

,. lndice 827

•• 12.1. Ambitos de la normatividad .... ~ ................... ,...............:,.~ ........ ,.. _....... ~. 4fJ7
12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones ......... :.'~::.: .................. 407
12.3. La norma jurídico-penal ............................ :................ ~ ........... : ............. 408
2.2.3. El conflicto de bienes iguales ......... ~ ... :..... ........................... 442
2.2.4. Estado de nec'esidadju'stificante y exc"ulp~mte: ..... ;.:::.: ..................... 443
2.3. Colisión de deberes ....................................... ~ ........................................ 441

•• Lección 12
2.4. El ej~rcicio de un derecho. Autoridad. Cargo " .. :........................ ~: .....::::::~.
4 . ' . .. 1 ,. d ..:,'; .,' ...... : .·l··;· ..'~ '.:' '''' :." '.
2 .. 1. El eJerCICJO egltlmO e Un derec.ho .................... ,................. ,............ 446

•• Causas de justificación
por Ana María Cortés de Arabia
2.4.2. El ejercicio legítimo de una autoridad .................. ~ .............. ~ ...... :.... 450
2.4.3. El ejercicio legítimo de IIn cargo ... :.................................... :............. 453
2.5. Obediencia debida ...... ................. ..................... .. ...... 454

•'. 1. Causas de ju.stificación en general .... , ... ," ...................................................... 411

1.1. Nociones gene~ales ........ ,...................................................................... 411
2.5. l. Naturalezajurídica ........................................................................... 457 .
2.6. El consentimiento del ofendido ..... ,...................................................... ,:.459

'.•
1.2. Concepto ......................................................... :..................................... 412 2.6.1. El tratamiento médico quirúrgico. La muerte Yla.s.lesiones
1.3. El sistema regla-excepción ..................................................................... 413 en las prácticas deportivas .: ......................................;..; .................... :..... 462
1.4. N~tura1eza .............................................................................................. 414

••••
2.7. Otras causas de justificación .................................................. ;: .. :......... :..4&5
1.5. Fundamento ........................................................................................... 414 2.8. El excesoen las causas dejustificaci6n ..................... ,.: ..............·.: ...... ,:467
1.6. Efectos ................................................................................................. 416

'•..
1.7. Diferencias con otras causas de Lección 13
exclusión de la pena .............................. :....................................................... 417 La culpabilidad
1.8. Algunas reflex:ion~s sobre las justificantes ........................................... 417 por Marcelo Javier Agostine!1i'
1.9. Los elementos de las causas de justificaciqn ................................. :...... 418 .'.'
LID. Lajustificación legal y supra1ega1 ....................................................... 419 1. La culpabilidad y su desarrollo histórico ......................... ."................. :........ 473
1.11. Sistemática de las causas de justificación ........................................... 420

.' •
1.1. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad ............................. 477
1.12. Causas dejustificación por el riesgo permitido ·................................... 421 1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad ........................ ::.: .... ::: 479!
2 Causas dejustificaci6n en pafticular .................. ~.; ............. :........................ 423· 1.3. Propuestas superadoras. Preventivism~. Fundon'~li~:ri1o .::.~ ....i.'~:.~ ...~.:..~~ ... : 479;

••
, .'.
. 2.1. La legItIma '
defensa ............................................................................... . 423 2 Consideraci6n de la categoría intermedia
2.1.1. Fundamento .................... :.......................................... :.................... 424 "responsabilidad por el hecho" ................................................................... 480
2.1.2. 'Bienes defendibles ......................................................................... 426 3.. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad ......................... :.. :.......'........'...... : 4S1

•• 2.1.3. Clases de legítima defen~a ......................... :.............~ ..................... 42:7

.
2.1.4: Defensa propIa ' ".
............................................................................. .. 428
3.1. Fórmula del Código Penal argentino ........................ :..... :..... ~ ....... ~ ........... 483
3.1.1. Presupuestos biológicos ................................... , ....... :.... :..... :......; .. , 483

•• 3.1.2. Efectos sicoI6~i.S?-ax:ioI6~ico-nonnativos· .... :.; .... :....!:.:.: ....... ;........... 489
'2.1.5. Requisitos ............................................................. · .... · .. · ................. 428
2.1.6. Legítima defensa privilegiada ................. ,........................................ 432 3.1.3. Momento de estimación ............... , .......................................... ~ ...... 489
2.1.7. Defensa de terceros .....:'........................ , .............................. ,.......... 433 3.IA'.!tcrio libera 'in c~u~a ................... :...........................:: ............ ,.::....... ~ ... 492

•• 2.1.8. Legítima defensa putativa .... , ......................................................... 434

2.2. El estado de necesidad ..-......................................................................... 435
4. Exclusión de la culpabilidad ........................................... , ..................... " ...... 492.
4.1. Error de prohibición. Clases. Teoría del dolo y de la culpabilidad.

••
2.2.1. Fundamento y clases ................ :..................................................... 436 Consecuencias sistemáticas .................................................................... :... 493
.~' .
2.2.2. Requisitos ................................. :.......................... , ....................... :.. 439. ¡;
4.2. Coacción 'y'miedo insupe,able ..... , ............... :........ " ............ : .. .-.. :.... :.,.: ..... 494 .
,C
 -•
82S Indice Indice 829 '.
•
.c.•
:.••
.<

UNIDAD TEMATICA 4 4.1 Concepro y elementos ....... ............ :.' ..'........................................... 543
FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABUJDAD . 4.2. Agente provocador ....... ,................ ,...................'.......... ,........................ 545
5. Problemas particulares de la participación ................................................... 546
Lección 14 S.l. El exceso del autor .................... ., ......... ,................................................. ,. S46
5.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales ...............,.: .....\..::~.:~_
Etapas de realización del deUto
p~r María Inés Despontin 5.3., La participación en delitos de omisión y culposos ........................... ~~·.:~:S47·
6. Escalas penales para el autor y los partícipes ....................:... :...... ~.... :: ....... ~ .. 548 ••
'••.
••
¡iúroducción ................................................................................. :.................. SOL 7. Sinopsis ......................... ................................................................. S48
1. El ¡ter crúninis.. ...................................................... ...................... S02
'.; .'
i':La tentativa ............................. " ............. :........... ,........................... :............. 503 Lección 16
Unidad y pluralidaddelictiva
"2.1. Fundamento de su punición .... 503
0 • • • • • • • • • • • • • • • • • • : , . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

por Carlos Julio LaSC0110 (11)

2.2. Aspecto objetivo ...................: ......................... ,........ .. ,....................... :.. 504"
2.3. Aspecto subjetivo ......................................................... :............ :.......... ~
2.4. Falta de consumación ............................................................................ 508
3. El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de
1. Necesidad'y justificación de la teoría del c~ncurs.o de d~Íit~s.. ,........... ~ ..... :. 551
1.1. Categorías que comprende y distinción con la n~iné:idencia ................. 553
1.2. Unidad y plurali9ad de hechos: criterios de determinación- .................. 554
••
la eximici6n de pena ............................................................ ,................ ~ ...... 5f1)
4. La pena de la tentativa ............ ,............................... ,................................... : SIL
5. Tentativa inidónea o delito imposible ................................... ~ .......-.: ............. 514
2. Unidad delictiva ............................................................................................ 557
2.1: Concurso de tipos ("leye~'~), Relaciones de los tipos
penales entre sí. Concepto y consecuenci~s. Clases ....... :.......................... 557
•:.
..
••••
6~ Delito putativo y delito experimental ............... ~ ........................................... 518 2:2. Concurso ideal de defitos. Concepto .................. :~ .................... .'.:.... " .... .561
6.1. Delito putativo .......................................................................... '............. 518
.6.2. Delito experimental., ............................................................................... Sl9
2.2.1. Teorías. Exposición y crítica de cada una ..........................,........ ;..... 563
2.2.2. Penalidad ...................................................................................... ,.569
2.3. Delito continuado. Concepto ................................. ~ .......... : ..... " ..... :~ .....: .. 571
••
Lección 15
Participación criminal
2.3.1. Elementos .............................................................. :........ : ........ ,....: .. 572
2.3.2. Consecuencias jurídicas ........................... .-.......... :.. :..... ~ .. ~.: .... ;....... .- .. 575 ••
p~r Fahián Balca~.~~

1. Participaci9n criminal ................................_................................................... 5~

3. Pluralidad delictiva ...................................................... :.......:.......... : ...... :·...... :... 576
3.1. Concepto ...................................'.......................... :.................................. 576
3.2. Concurso real de delitos .......... :.......................... :........ " ................... :.... 577
••
1.1. Participaci'Ón: .concepto amplio y restringido ......................................~ ... 523
'1.2. Principios co~unes a la participación (e~'sentido ampli~) .................... 525
3.3. Elementos .............................................................................................. 577
·3.3.1. Pluralidad de hechos ................ ,.......... ,.......................................... m·
3.3.2. Independencia entre sí ...................................... ,.: ........ ,......... , ........ 577
••
••
. 1.3. Criterios "teóricos sostenidos para definir la autoría y , .
. 'distinguirla de la participación en sentido restringido .:...............~............... 527 .3.3.3. Con~urrenc.ia de los distintos hechos .......................... ,................ ; .. 578
3.3.4. EnjuiCiarf!iento en el mismo proceso judicial ............ ,.... :.: .............. 579
2.- Auroría y participación en el Código Penal argentino ................................. 533
'3.4. Sistem"~,ile punición ........................................ ,..... :........ ................ :.: .... 579
·2.1. El autor: análisis de la fórmula legal ... :................... :.,...................... :...... 533
3. Participación en sentido restringido ., .......................... :... :........... :............... 538
1
3,1. Principios comunes .................., .......... :......... :.................... :: ................... 538
3.4~1. Acu~ulílciónjurídica ......................... " ................. :.......... :...... :.....:.... 579
3.4.2. Conversión ....... " ................................~:~... :.: ... :> . . .:..... :: ......:...... 580 . ••
3.2 Formas de complicidad .............................................. ,.:... :...................... 541
4. '"Instigación ....................................................................................... :........... 543
3.4.3. Otras soluciones:·: ......................................': ................ :............. :.:.... 581
4. La unificación de pen¡ls :-......................................... :: ........................... :........: 581
••
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•• 830 Indice II)-dice 831

•• UNIDADlEMATICA5 ., por Enrique R. Buteler

'. •
TEORlA DE LAS CONSECUENCIAS DELDELITb
4. Excusas absolutorias ......................................................... :...... ,.................. , 641
Le,cción 17 4.1. Concepto y fundamentos ............. :-.............. ,.. ~.,,'~ ....... ;......................... 642

•• 1;3 punibilidad 4.2. Distintos supuestos .................. .. .. ....... ,', ...... "', ... " .... ,.... "" ........ ,,, 642

'.
por Enrique R. Buce/er
Lección 18
La punibilidad """"'" """"."."."." ""'''''''""",,' """""""""."".". 587 Las penas

•• 1.1. Concept0'y naturaleza ....................... ,........................................ ' .......... 5ff7

1.2. Ubicación sistemática:- teoría jurídica del delito y .
por Enrique R. Buteler

'. • teoría de la imputación jurídico-d*lictiva .................... : ................................ 589 'L Concepto, fundamento y fin de las penas ...................... ;""" .. " .................. 647
1). Coo¡;iiciones de. operatividad de la coerción: de 1.1. I~troducción C.... ·· .... ·· .. · .. · .. · .. •.. · .. · .. · .... · ................... ·: ...'.~ ............... ,.......:... 647
.carácte"r pena~ -y·de car#cter procesal ............................................................ SS() 1,2, Concepto .................... " ............. ,.......... ", .................. ""., .... "'."',, ..... ",., 64S

•• "lA. Las lIamada.s"~ó·~djciones

.. ,' ,'. . I?bjetiva~ de punibilÚiad" ........................ ;.592 1.3. Fundamentos y fines de las penas ......................... : ....... :....................... 649

'••.
.
lA. Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evoluci?n .: ............... 650
1.4.1. Teorías absolutas o retributivas ................ :.................................... 650
por Fabián /. Balcarce,
1.4.2. Teorías relativas o preventivas ....................................................... 652
104.3. Teorías mixtas o de lá unión .: ............................ :....... ~._............ :...... 657
2. La acción penal como pretensión punitiva ......... :............: ........ \... :........: ...... 594

'••.
2, J. Concepto " .. ,..... " ........ "" ..... ,..... "" ... " ...... ,,, ..... ,, ............ ,, .. ,.. ,.... ,....
2.2. Distintas clases de acciones ............................................... :.................. 595
2.2.1. Acción de ejercicio público promovible de oficio ..................... : .... 595
1.5. Función y fin de la pena en el Estado democrático moderno ........ ;....... 658
>: ... 594 1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de- instrumentos
internacionales relativas a la pena ................... ,........................ :................. é61
1. 7. Historia y situación actual de la pena de muerte ................................... é62

'•.
, 't- 2.2.2. Ácdón de ejercicio públiCo promovible a instancia de parte ......... 595 2 Clases de penas ......................... :.......................... :....................................... 664
2.23. Ac~i?n'd~ eje~'ci~io privado ... ,........................ ~ ............................... 599 2.1. Clases de peñas ""." ............. " .. " ..... " ............ " ...... " ........ "" ....... " ...... ", 664
2,2, Alternativas planteadas """"""",,,',,, .. ,, .. ,,.,., ... ,, .. ,., ... ,,,,, ........ ,,,,,,,,,,,.,. 665
3. Clasificaci~n de las penas en e~ Código Penal arge:ntino .: ............ :............ f:fj7
i por Carlos Julio Lascano (h)
3.1, Distintos criterios .................................. ,............................. :................. flJ7
3.1.1. Por su naturaleza o el bienJUríqico afectado ................... ,......_........ éó8

••
3. Extinción de la acción penal .... ;.... : .. : ............................................................. 001
3.J.2. P~r la forma en que se encuentra~ conminadas en)a ley ...........: .. , é68
3.1. Muerte,deJ imputado " .. """""., ..... " ... " .. ,..... ,."" ......... ,., ....... ,,: .......... "'" OOl
3.1,3, Por su divisibilidad .. "." .................. """.:"", ... "., .."", ....... "." .......... @
3.2. Amnistía .... " ... ,...... ,' .. '",,,,, ... ,.. ,,.,,, ... ', .. ,, .. ,... ,.',,, .. ,, ,:,,,, .......... , ,." ,.. ,.", .. , 003
3.1.4. Por su dura~i6n .................... :............ : ............................................. flJ9

•• .3.3. Prescripción: causas de sllspensión e inteITup~ión .............................. (fJ}

3.4. Renuncia d~l agraviado ..................................... :................................... 622
3.5. Oblación voluntaria de la multa ............................................................. 626
3,1.5. Penas principales y acces;,ias .. """ ........ " .... " ..... " ...... ' .. " .. """"", 670
3,2. Penas principales ", .. ,,,,.,,,., ... ,,,,,,.,'.", .. ,.. ,,,,,,.,,,,,,,;,,,,,,, .. ,,,,,,, ..... ,, ..... ,... 670

i 3.6. Suspensión del juicio a pn.leba .............................................................. 633

3.2.1. Penas privati vas de I.libertad .... "" ... ".""",." .. "."." ... """." ...... "" 67 J

••
3,2,1.1. Reclusión y prisión (Código Penal y ley 24.660) "",." .. " ... ",." 671
3.7. Avenimiento ........................... ,........... :, ................................... ,.. ,............ 939 3,2.1.2, La incapacidad civil del interno ::" .... " ........ " .. :"" .. :........ " ...... 673

e32 Indice
3.2.1.3. El cómputo de la prisión preventiva
(an. 24 C.P. y ley 24.390) .................................................................. 674
. 3.2.2. La pena de multa ..................... :....................................................... 675
3,2.2.1. Regulación legal ......................................... :............................. 676
3.2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento ..................................... 676
3.2.2.3. La multa complementaria ......................................................... 677
3.2.2.4. El sistema de "días-multa". Concepto ............................. :....... 678
3.2.3. La pena de inhabilitación ............ ,..................................................
3.2.3.1. Inhabilitación absoluta ...........................................................
3.2.3.2. Inhabilitación especial ......................•............................... .....
679
qso
681
3.2.3.3. Inhabilitación especial complementaria ", ..... "." ..................... 682
3.2.3.4. Quebrantamiento .....................................................................
3.2.3.5. Rehabilitación ..........................................................................
683
683
3.3. Penas accesorias .................................................................................... 684
~.3.1. Inhabilitación absoluta accesoria ................ ,.................. ,.... :.......... 684
3.3.2. Deconliso ....................................................................................... 685
4. Extinción de las penas .................................... ;.............. ': ............................. 686
4.1. La nluerte d.el condenado .................................................................. \... 687
4.2. I..a ílmnistía ............................................................................................. fJiS7
4.3: El indulco ............................................................................................... 689
4.4. Prescripción .............................................................................. , ..... :~ ..... 689 i,
4.5. El perdón riel ofendido en los delitos de acción privada ...................... 691 '1
!
I
I,
Lección 19
La'dder-minación d~ la pena
por Osear TOI7!-ás Vera Barros
1. Individualización de la pena. Concepto .... " ......................... ,,; ..................... 695
2. Sistemas de detGrmínaci'ón de la pena .............. " .. " ............ " ........................ 6gJ
'2.1. Indetenninación legal absoluta ..................................................... " .. ~ ..... 698
2.2. Determinación legal absoluta ......................... , ...................................... 698
·~.3. Indeterminación judicial relativa ............................................... ;............ 699
2.4. Indeterminación legal relativa .......................................... _ .. :......... :....... 699
3. Criterios de determinación de la pena ......... :................................... " ............. 700
3.1. Culpabilidad ....... ::................................................................................... 700
.,. !';..
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••
Indice 833
••
3.2. Prevendón general ~ ......................................................... , .......... :.... ~~ ....
. 3.3. Prevención especiál ...................... _............ :........................... ;.~.:........... 703
7m ••
••
••
3.4. Integración de los criterios ................. ;.......................... ,...... :.. : ............. 70:1-
3.5. Merecimiento y necesidad de pena .............. " ............... :.......... :.: ... ;: ... ;.. '704
4. Las distintas etapas o fases de indivi~ualizaci6n de la pena.'-
Concepto y detalle ................................................................................. :..... 7fXJ .
~.
4.1. Primera etapa. Indi vidualizaci6n lega~ .................................................... 7CJ7
4.1.1. Sistema del Código Penal .............................................................. 707
4.1.2. La reincidencia ....... ;..................................... , ................................. 713
4.1.2.1. Concepto .................................................................................. 713
•
'.•".
4.1.2.2. Efectos .. ,............................................... :................................. 715
4.1.2.3. Objeciones sobre su constitucionalidad .................... ,............ 715 ••
•••
4.1.2.4. Régimen legal .......................................................................... 716
4.2. Segunda ~tapa. La individua1izaciónjudicial ........................................ 720
.4.2,1, Pautas aplicables a las penas divisibles ......................................... 720
4.2.1.1. Los artículos 40 y 41 del Código Penal ................................... 720
4.2.1.2 .. Eljuicio de peligrosidad. Función ...•............................ :.......... 722
4.2.2. Condena de'ejecución condicional ..... , ........................................... m
••
••
4.2.2.1. Concepto y finalidad ..... , ......................................................... 722
4.2.2.2. Fundamentos ............................................................................ 723
. 4.2.2.3. R~quis¡tos ........................................................... , ................... 724
4.2.2.4. Condiciones ............................................ :................................ 724
4.2.2.5. Revocación ................ :............................................................. T25
••
4.2.2."6, Situación de.l condenado condicionalmente ........................... 7i:s
4.2).7. Reiteración del beneficio ..................... :...................... ,............ 726 ••
•
4.3. Tercera ctapa~ Individualizaci6n ejecutiva de la pena .......... ".""""" .... 726
•
4.3.1. Etapas .................. :.................................. :: ........................................ 727
4.3.2. Eljúez dt:: ejecución. Su función .. :....................................... ~ ......... m
:'::.
•••
Lecci6n 20
La ejecuci6!1 p(n~l
por María de lc:.s·Mercedes.Suárez
•••
:.
1. De las penas privalivas,de libertad .... " ..... " ........... ~'.:.................................... 731
1.1. El derecho penal penitenciario ........ :...................................................... 7Jl
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834 Indice
1
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1.2. La peligrosidad en el Código Pe~al argentir~o.

Imlice 835

'.
1.1.1. Derechos y deberes de los internos ., ................. " .. ~.._.~ ........... , ..... ". 731 Funciones q~e cumple ....................................................... ...7&5
1.1.2. Organos de control: evolución ............................... ,.: ...................... 732 2. Las medidas de seguridad ....................................................... ··· ................... 767

••
1. ~.3. El papel de la administración penitenciaria ............ :.............. " ........ 733 2.1. Concepto .... ............................ ..... . .................................................. 767
1.2. La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad ..................... " ... 734 2.2. Fundamentos, finalidades y críticas ....................................................... 769
1.2.1. Progresividad del sistema penitenciario ,,, ..................................... 734 2.3. Relación entre las penas y las medidas de seguridad ........................... nI

•• 1.2.1.1. Péríodos ................................................................................... 734

1.2.1.2. Salidas transitorias y semilibertad .......................................... 735
1.2.1 :3. Libertad asistida: requisitos y. condiciones ........ :.................... 736
2.4. El denominado "sistema vicariante": conce-pto ..............., ...... : ............... n2
2.5. Especies de medidas de seguridad ..........................................~" ........... 775
3. L~s medid~ls de se.guridad en el derecho penal argentino ....... 775

•• 1.2.1.4. Programa.de prelibertad .................. ,....................................... 738

1.2.2. Período de libertad condicion,li .............................. :....................... 739
1.2.2.1. Concepto. Finalidad ................................................................ 739
3.1, Las distintas hipótesis del arto 34 inc. 1 c.P. Análisis ............................ 77(:;
3.1.1. Las medidas de seguridad curativas ................................... : .......... n6

••
3.2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737779
1.2.2.2. Requisitos ............. :............................. :................................... 739 (alts.16, 17, 18, 19,20,21 Y22) ................................................................... 779
1.2.2.3. Condiciones ................ :.......................................... , ................ 742 3.3. La reclusión por tiempo indeterminaao. Naturaleza.

•• 1.2.2.4. Consideración y crítica del art. 14 C.P...................................... 743

1.2.2.5. Revocación ............................................................................ 743
,,
1.2.2.6. Extinción de la pena .................................................................. 7
44
Sistema del Código Penal. Críticas ............................................................... 782
3.4. El régimen de menores. Análisis de las distintas categorías ................. 784'
3.5. Legislación argentina ............................................................................ 787

•• 1.2.3. Alternativ~s para situaciones especiales ........................................ 745

1.2.3.1. Prisión domiciliaria ............................................................. :.... 745
4. La ejecución de l~s medidas de seguridad ................................................... 7SD
4.1. Duración de las medidus y cese de ellas ............................................... 790
4:2. Medidas altern~tivas y ambulatorias .................................................... 791

••
1.2.3.2. Prisión discontinua Y semideten<;ión ...................................... 745
1.2.3.3. Trabajos para la comunidad ........................... :: ... : .................. 746 4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental ....................... ;. 792
2 De las penas pecuniurias .................................................................. ,............ 746
)
•• 2.1. Ejecución ......... , ...... :.............................................................................. 746
... 2.2. Conversión: procedimientos ...........................................:: ..................... 747
3. De la,s pertas de inhabilitación .......... :................. :................ '........................ 749"
I
Bibliografía ..................................................................................... .. .... 795

•• '3.1. Ejecución .................................. :,: ................................... ,...................... 749

3.1.1. Inhabilitación absoluta ........................................... , ....................... 750
3.1.2. Inhabilitación especial .................................... : ............................... 752·

•• 3.2. Reha.bilitación .. ., ........................ :...................... , .. :........................ ,........ 753

•• Lección 21
Las medidas de segurida~
po',- Ana Ma,-{a Co,-tés de Arabia

•• IntrodUcción .................................................................................................... 759 1;.

•. •
1. La peligrosidad en el derecho penal ............................................... ::............ 761
1.1. Concepto, evolución, crítica ............................. :.................................... 761
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038

. Carlos J.lii~cano y ot(Q,mr,:~t¡s.;{·:~·

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Derecho Penal - Par1a:oé'hifr:i
Libro de Estudj'~~10S)
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Se terminó de imprimir en
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Editorial Advocalus, Duane Quirós 511,
en el mes de julio de 2005

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