UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO
Teoría General del Tipo, Sección “C”
Dra. Vitalina Orellana Orellana

Teoría de la Tipicidad y
Tipos de Injusto

Jesse Leonel Ramírez Castañeda

Carné 199916927

Ciudad de Guatemala, 29 de Agosto del año 2018.

Biografía

Previo a mencionar los conceptos expuestos por el autor Luis Cousiño Maciver, se
considera pertinente efectuar una descripción de su biografía a fin de conocer parte de
su historia y trayectoria dentro del campo del derecho; iniciando con el hecho que nación
el 8 de septiembre de 1903, en Valparaiso, provincia de Chile, fue un destacado abogado,
jurista y profesor de derecho penal chileno. Hijo de Luis Cousiño Talavera de Julia
Maciver Ovalle, fue el segundo de cinco hermanos: Raquel (julio de 1902 - mayo de 1988;
casada con Álvaro Vicencio Nieto), Ventura (enero 1907 - noviembre 1907), Fernando
(octubre 1909 - febrero 1912) y Julia (noviembre de 1904 - enero de 1989; cónyuge de
Lloyd Roberts). Se casó el 20 de agosto de 1929 con Ada Noé Pizzo (18 de marzo de
1908 - 21 de noviembre de 1974). La pareja tuvo 4 hijos: Juan José (20 de agosto de
1930 - 12 de marzo de 1958), María Cecilia (casada con Patricio Daly Fisher) y María
Pía, casada con el pintor Rodolfo Opazo Bernales.

Sus estudios primarios los hizo en el colegio de los Padres Franceses de

Valparaíso y los secundarios en el Instituto Nacional de Santiago (1913-1919); obtuvo el
título de bachiller en enero de 1920, con 17 años de edad e ingresó en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Chile, donde realizó sus estudios superiores (1920-1925);
su memoria, Corpus et animus, fue publicada por la Editorial Universitaria en 1923; tres
años más tarde se licenció en la Facultad de Ciencias jurídicas y Sociales con la tesis La
condición suspensiva, (Imprenta Santiago, 1926) y juró como abogado el 5 de agosto de
1926. Ejerció su profesión primero como abogado auxiliar del Consejo de Defensa Fiscal
(1929) y, posteriormente, como abogado primero del Ministerio de la Propiedad Austral
(hasta julio de 1931). Fue miembro de las comisiones gubernamentales que prepararon
el anteproyecto para la reforma de la Ley de Registro Civil (1928); el proyecto para la
represión de los delitos de incendio (1943); la reforma Código Penal (1945); el proyecto
sobre Estados Antisociales y represión de los delitos de asalto (1951); se desempeñó
asimismo como abogado integrante de la Corte Suprema de Justicia de Chile.

Paralelamente al ejercicio de su profesión, Luis Cousiño se dedicó a la docencia.

Comenzó en 1927 como ayudante de la Cátedra de Derecho Civil del profesor Guillermo;
en 1939 comenzó a enseñar Medicina Legal y llegó a ser titular en octubre de 1941
(también lo fue de la misma materia el Instituto Superior de Carabineros desde 1943); el
8 de octubre de 1954 fue nombrado profesor extraordinario de Derecho Penal honoris
causa y el 19 de enero de 1955 asumió como secretario de la Facultad de Ciencias
jurídicas y Sociales; desde el hasta la fecha. Fue secretario general del 29 Congreso
Latinoámericano de Criminología, celebrado realizado en Santiago en enero de 1941);
presidente del Instituto de Ciencias Penales (1941-1953), de las Primeras Jornadas de
Ciencias Penales (Santiago, octubre de 1949) y del Seminario sobre Derechos Humanos
frente al Derecho y Procedimientos Penales (organizado por las Naciones Unidas y
celebrado en la capital chilena en agosto de 1958). Fue delegado de Chile al 2º Congreso
Mundial sobre Prevención del Delito (Londres, 1960) y secretario general de la 3ª
Conferencia de Facultades de Derecho Latinoámericano (Santiago, 1963). Entre sus
cargos honoríficos destacan los de miembro correspondiente de la Academia Mexicana
de Ciencias Penales y del Instituto de Criminología de Cuba; miembro de la Société de
Legislation Comparé y socio de L'Association Internationale de Droit Penal. Escribió
varios libros especializados y artículos en diversas revistas. Falleció el 10 de mayo de
1995.

Teoría de la Tipicidad y Tipos de Injusto

 El verdadero fundador de la actual Teoría de la Tipicidad fue Ernst von Beling, al
publicar en el año 1906, su célebre obra Die Lehere vom Verbrechen. Dice este autor que
los prácticos habían extendido de tal modo el poder de la justicia que era posible castigar
cualquier hecho antijurídico y culpable, aun cuando la acción misma no pudiera
considerarse como punible, la legislación posterior minimizó el concepto de acción
antijurídica y extrajo determinados tipos delictivos y para cada uno de ellos se estableció
una pena concreta; fue así como para él quedaron como no punibles ciertas formas de
obrar determinados, logrando así llegar al pensamiento de que solo ciertos modos de
conducta antijurídica son relevantes lo suficiente como para que exista una intervención
de la retribución pública.

El origen histórico de la doctrina demuestra la importancia que reviste la tipicidad

en resguardo del principio nullum crimen nulla poena sine lege, pues ella sirve para
concretar sólidamente su función de garantía fundamental, característica de los sistemas
jurídico-penales liberales de la civilización occidental. El lenguaje jurídico utilizado hasta
no hace mucho tiempo, hizo siempre referencia a las hipótesis conceptuales contenidas
en los preceptos punitivos de la parte especial, denominándolos figuras delictivas, fue
llamado también el hecho legal; e incluso más de alguno lo denomino cuerpo del delito.

La noción amplia de la figura delictiva, comprensiva de todos los requisitos de la

punibilidad fue, igualmente, la que dominó en los países europeos, en especial en
España, Francia, Alemania e Italia. Siendo que en el caso de Alemania, todos los
tratadistas clásicos le definieron o más bien le refirieron con la expresión Tat-bestand. A
partir de Von Beling se dio comienzoa una elaboración conceptual y teórica, que ha
culminado con la teória de la tipicidad, denominada “Lehre vom Tatbestand”.

La novedad más importante que introdujo Von Beling en su teoría, fue la de insertar
en el concepto del delito la noción del tipo y de establecer, como exigencia de la punición,
el requerimiento de la adecuación típica de la acción. El delito, consiste en una acción
que cumple un tipo y que es antijurídica y culpable, en el entendido que este nuevo
elemento tiene una autonomía propia y no realiza ninguna función subsidiaria. Beling dice
que el Tatbestand tiene un carácter meramente descriptivo y que es un simple bosquejo
incorpóreo de un tipo de delito. Dice también, que el Tatbestan es exclusivamente objetivo
y está libre de todo momento subjetivo, por lo cual al hablar de un Tatbentand subjetivo
o psíquico es una contradicción en el adjetivo, pues el tipo es una descripción objetiva,
ausente de toda clase de valoraciones.

Por esta causa, el tipo, como bosquejo objetivo abstracto, queda reducido a una
visión teórica ya que cualquier mención valorativa, pasa a integrar los elementos de la
antijuricidad o de la culpabilidad, encontrándose ausentes del tipo mismo. La tipicidad se
cumple, por ejemplo, con el hecho de apoderarse de una cosa mueble ajena, pero las
circunstancias de que sea una acción de apropiación y que se haya realizado con ánimo
de lucro, son valorizaciones en sede de antijuridicidad y de culpabilidad.

Fue hasta 1930 que Von Beling se hizo cargo de las nuevas corrientes del
pensamiento, aunque fuera de manera parcial, ya que dentro de su concepción no era
posible admitir un elemento subjetivo inserto dentro del tipo. Por esta razón, describió,
paralelamente al Tatbestand, el concepto de Deliktstypus. Tatbestand dejó de asumir su
rol de elemento independiente, para convertirse en una mera adjetivación de los
elementos del delito, tal como puede apreciarse en la nueva definición de delito que
aportaría: “Acción punible (delito en sentido amplio) es aquella acción típicamente
antijurídica y correspondientemente culpable, que no se halla cubierta por una causa
material de exclusión de pena”.

En esta segunda estructuración, Von Beling, otorga al Tatbestand un nuevo

significado y una nueva función, aunque sin apoyarse, en las aportaciones de las teorías
del tipo de injustos o de los elementos normativos y subjetivos del tipo.

En su obra, Von Beling, distingue entre dos conceptos fundamentales,

relacionados con la doctrina de la tipicidad. Estos son: a) El concepto del Deliktstypus, y
b) En concepto del Tatbestand legal. El primero de ellos conforme al derecho positivo,
indica que únicamente es punible la conducta culpable y antijurídica en la medida y
extensión de la amenaza penal (Strafdrohungen) señalada en la Ley. Sólo los tipos de
conducta abarcados por ella son objeto de penalidad. La tipicidad es una característica
esencial del delito. El Deliktstypus describe determinados comportamientos dignos de
pena, extraídos del amplio territorio del injusto culpable, y constituyen determinadas
especies de él, según su contenido, los Deliktstypen son, en primer lugar, tipos de injusto
(comportamiento antijurídico de una u otra forma), a los que se suma una determinada
dirección de la culpabilidad. En relación al segundo, es un cuadro conceptual que se
extrae de los Deliktstypen, al cual se orientan todas las características, objetivas o
subjetivas, para formas una imagen o figura rectora (Leitbild). Conforme a la doctrina de
Beling, la figura rectora (Leitbild o Tatbestan Legal) se abstrae de los hechos reales, pero
una vez abstraída se independiza, de tal manera que pasa a ser algo distinto de los
hechos en ella subsumibles.

Señala Beling que el Tatbestand legal es un concepto troncal, del que nacen todos
los demás conceptos jurídicos penales, en tanto y cuanto sin él no pueden obstenerse
determinaciones concretas y definitivas. El Tatbestand, concebido tan solo de manera
objetiva en una función material descriptiva, se convierte en el esquema común, que hace
las veces de rector en la valorización del hecho. El Deliktstypus, comprende incluso los
momentos normativos o subjetivos y las condiciones objetivas de punibilidad, en los
respectivos casos particulares.
 Con relación a los vínculos entre la tipicidad y la antijuricidad, Beling fue bastante
tímido en afirmar su existencia, se limitó a decir que: en general, el cumplimiento del
Tatbestand es antijurídico”. Fue M. E. Mayer el que afirmó que la tipificidad es el
fundamento más importante del reconocimiento de la antijuridicidad y que ellas se
comportan como el humo al fuego para sostener, más adelante, que los tipos son indicios
de la antijuricidad.

Mezger considera que la función de la tipicidad va mucho más allá que la simple
ratio cognoscendi de la antijuricidad, pues: “El tipo en el sentido propio jurídico-penal
significa más bien el injusto descripto concretamente por la ley en sus diversos artículos
y a cuya realización va ligada la sanción penal”. Al tratar tipicidad dentro del tema de la
antijuridicidad afirma que “Es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la
antijuridicidad”. La consecuencia práctica no difiere al sostener que: El que actúa
típicamente actúa tambié antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión
del injusto”. Esta opinión ha sido compartida por otros connotados penalistas.

Welzel, que sostiene que el tipo constituye la descripción de la materia de la

prohibición y que, su realización, es indiciaria de la antijuridicidad.

La doctrina de la tipicidad de Beling quedó sensiblemente disminuida al

desaparecer dos de sus pilares fundamentales; la autonomía e independencia del tipo
dentro del concepto del delito y su función meramente descriptiva y objetiva, ausente de
toda valoración.

El Tatbestand, como paradigma de las dimensiones que adquirió, el autor Allfeld,

decía ya en el año 1922, que la expresión puede ser usada para la totalidad de las
hipótesis de punibilidad, pero en sentido estricto y propio, debe emplearse para la
estructura de la acción sujeta a pena y también para la suma de sus partes componentes
o elementos y el resultado requerido para la punibilidad. Puede afirmarse que el uso del
término tipo o tipicidad, para referirse a todos los presupuestos de la punibilidad ya está
desterrado, pues viene a constituís la identificación entre el precepto legal y el tipo, sin
que ello implique ninguna utilidad técnica o doctrinaria.

En cambio, la tipicidad, como elemento autónomo del delito vuelve a adquirir

actualidad, entre otros, por el autor Gallas; quien dice que el delito es, sobre todo, injusto
culpable, por un lado, y por el otro, típico; esto es, injusto culpable que, es calificado como
digno de castigo, pero sin que la acepción adjetiva del término tipicidad deba inducir a
creer que se está frente a una cualidad adicional, ante un tercer elemento.

A la inversa, Welzel, partidario de la autonomía de la tipicidad, sostiene que los

tres elementos que convierten una acción en delito son: la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad; agrega que ellos están vinculados lógicamente de tal manera que cada
elemento posterior del delito presupone el anterior; por esto, la culpabilidad supone la
antijuridicidad del hecho; así como la antijuridicidad, por su parte, debe estar concretada
en tipos legales.

Consecuentemente con estas premisas, Welzel define en la actualidad el tipo en

los siguientes términos: “El Tatbestand es la materia de la prohibición determinada por el
derecho penal; es la descripción objetiva de la conducta prohibida”. La ley es quien tiene
que describir en forma exhaustiva la materia de la prohibición.

Antijuridicidad e Injusto

Welzel efectua una distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad, pero antes es

conveniente volver sobre un problema, ya antes formulado, como lo es los conceptos de
Antijuridicidad e Injusto, los que con gran frecuencia son usados como sinónimos, al igual
que el término ilícito, de pronto, podemos eliminar éste último ya que el adjetivo “ilícito”,
de raíz latina, que se usó por Tácito con referencia a los placeres tolerados por la
naturaleza, tiene un marcado acento ético y consistente en lo “justo, permitido, según la
justicia y la razón”; es cierto que los vínculos entre la moral y el derecho son indiscutibles,
pero la primera se comporta como el género frente a la especificación del segundo.

Binding señaló que el concepto negativo de injusto significa, lingüísticamente, tan

solo “sin derecho”, carente de contenido jurídico. Wlzel cree que la antijuridicidad es una
característica de la acción, la relación que expresa un desacuerdo entre el hecho y el
orden jurídico, lo injusto es la acción antijurídica como totalidad, agrega que lo injusto es
algo sustancial: el comportamiento antijurídico mismo. El injusto es el modo mismo de
obrar antijurídico. La antijuridicidad es un atributo en esos comportamientos, el
desequilibrio en que se encuentran frente al orden jurídico. Conforme a este
pensamiento, un hecho no puede ser calificado de injusto mientras no se llega a la
instancia de la antijuridicidad, lo que nos lleva a un verdadero círculo vicioso.

La realización del hecho típico, junto con ser índice de su antijuridicidad, es

también un índice de que es injusto. Procuremos desarrollar nuestra manera de pensar:
lo injusto, o sea, lo contrario al derecho (in-ius), es un concepto cultural y jurídico de
validez general, que se elabora sobre la base de la observación empírica y la normalidad
de determinados estados de cosas. Así, por ejemplo, la acción de matar es injusta,
porque regularmente el homicidio se lleva a cabo contra el orden jurídico. Pero este juicio
de carácter general puede, en los casos singulares, carecer de real fundamento y, en esa
eventualidad, estaremos en situación de afirmar que, no obstante que el hecho de matar
es un hecho injusto, en ese caso singular se ha realizado conforme a derecho. Por esta
razón, no hay impropiedad en decir que los tipos penales son tipos de injusto, pues ellos,
dada su naturaleza abstracta, sistemático-generalizadora, se limitan a describir los
géneros de conducta que, habitualmente, por herir normas jurídicas, deben recibir
sanción. Creemos que no existen inconvenientes conceptuales en hablar de tipos de
injusto, para referirse a los tipos penales, es admisible y conveniente afirmar que hay un
injusto como concepto general abstracto y que, paralelamente, hay un injusto personal,
referido al caso particular.

Welzel concibe la antijuridicidad como un juicio negativo de valor, esto es, un juicio
de desvalor en que el sujeto que lo realiza no es un hombre singular sino que el orden
jurídico como tal. La antijuridicidad es un juicio de valor “objetivo”, al recaer sobre el
comportamiento típico, conforme a un patrón general: el ordenamiento jurídico. Beling,
sostiene, que el significado material autónomo del tipo, en el concepto tripartito del delito,
descansa en lo siguiente: entre los innumerables comportamiento humanos, el tipo
recorta el que es relevante para el derecho penal, al cual atribuye una valoración como
ajustado a derecho a antijurídico; mientras el tipo describe materialmente la conducta
relevante jurídico-penalmente, facilita, la determinación constitucionalmente inequívoca
de la antijuridicidad de la conducta. Welzel, concibe su objetividad en el sentido de
“objeto” de la materia prohibida, lo que le permite incluir en él dos momentos bien
diferenciados:
a) El tipo propiamente objetivo, que es el núcleo concreto-real de todo delito,
constituido por el hecho externo, manifestado no solamente por su materialidad,
sino por determinados aspectos anímico-subjetivos, contenidos en la descripción
legal.
b) El tipo subjetivo, que, conforme a la doctrina finalista, está formado por el dolo o
por la culpa.
El tipo abarca todos los componentes descriptivos de la figura delictiva, incluidos los
elementos normativos o subjetivos que no estén referidos a la antijuridicidad o a la
culpabilidad.

Las Normas Como Presupuestos de los Tipos

En el problema ius-filosófico de las normas, son de frecuente cita las posiciones

opuestas de Karl Binding y de Max Ernst Mayer; mientras para el primero se trata de
mandatos y prohibiciones, escritos o no escritos, que pertenecen al derecho público y
que son anteriores y previos al derecho penal, para el segundo constituyen reglas de
cultura y de convivencia establecidas por el medio social-histórico en que vive el
individuo.

Mayer trabajó en la búsqueda de un contenido real de las normas, desarrollo su

teoría de las normas de cultura en su sentido histórico-evolutivo, y por ello dijo que: “Bajo
esta definición se comprenden las normas de la religión y de la moral, las normas de las
relaciones humanas, en lo regional e intelectual, en lo económico y pensamiento social,
las normas de la cultura agraria, militar, técnica, académica, etc., y, naturalmente,
también las normas de derecho”. El contenido de las normas es el presupuesto de los
tipos jurídico-penales, cualquiera que sea el origen de ellas. La Ley no hace otra cosa
que reconocer el valor de las distintas normas, creadas en defensa de los bienes jurídicos
y del orden ético-social.

La infracción de las normas prohibitivas o del desobedecimiento de aquellas

imperativas, constituye el mundo de lo injusto, que es común a todo el derecho. Si bien
todos los tipos penales son tipos de injusto, con ello no se puede afirmar la proposición
contraria, ya que no todo injuto es un injusto penal.

El requisito previo de las normas para la elaboración de los tipos, supone que se
trate realmente de normas que, desde un punto de vista filosófico y sociológico,
constituyan prohibiciones o mandatos impuestos por requerimientos protectores de los
bienes valiosos para el orden jurídico o por exigencias ético-sociales de convivencia y
que, en tal carácter, son sentidos por los sujetos a quienes están dirigidos. La Ley no
tiene plena libertad para crear un injusto punible, pues ella carece de eficacia productiva
de una percepción emocional de la vida social. Estas restricciones al ius puniendi son
una de las más notorias debilidades de todo sistema político dictatorial, carente de un
soporte de normas jurídicas auténticas.

La erección injusta de un mandato o de una prohibición en calidad de norma, trae

el descrédito del derecho punitivo y destruye su significado ético-social educativo, ya que
se menoscaba el respeto por los valores que se destacan ficticiamente, se diluye en la
conciencia de los súbditos el concepto acerca de lo que el lícito o justo y de lo que es
ilícito o injusto; en ese sentido, la conciencia jurídica popular es más importante, efectiva
y valiosa que cualquiera imposición compulsiva por la prepotencia de la Ley.

Las normas que sirven de sustento a los tipos penales pueden clasificarse en tres
grupos diversos, según sean la vigencia con que ejercen su imperio sobre los sujetos y
las acciones que ellos ejecutan, en el intercambio de las relaciones humanas:
1. Las normas que hemos llamado prohibitivas, que son aquellas que tratan de
impedir la producción de resultados inconvenientes, desde un punto de vista de
seguridad de los bienes jurídicos y del orden ético y social, para la convivencia
colectiva, y cuya transgresión voluntaria, con la finalidad de conseguir ese
resultado, es castigada a título de delito doloso.
2. Las normas designadas como imperativas, son las que exigen la realización de
acciones para evitar resultados socialmente no deseados. El no cumplimiento de
este grupo de normas, constituye el fundamento de los delitos de omisión.
3. Las normas que relegan a un segundo plano la finalidad mismas de las acciones,
solamente inciden en la elección o uso de los medios con que ellas se ejecutan,
en cuanto puedan producir resultados dañosos para la colectividad. Estas normas
se resumen en el deber de cuidado con que los sujetos deben comportarse en sus
relaciones diarias y forman la base de los delitos culposos.