Lecciones de Derecho Romano 1 PDF

Barra Nacional
de A bocados , AC.
EDITORIAL Y LIBRERIA S
Con todo mi amor a mis hijos
Rubén, Marco Polo y Claudia Loreley.
Con cariño a mi maestro
Don Agustín Bravo González,
Jn memoriam
Con todo respeto e infinita gratitud
al Lie. Xavier Gómez Coronel
Lecciones de Derecho Romano I
PRESENTACIÓN
Como parte del esfuerzo de la Facultad de Derecho de la Barra Nacional de

Abogados por apoyar a su alumnado en el proceso de aprendizaje de todas y cada una
de las asignaturas que con carácter de obligatorio se imparten en nuestra Facultad, se
requirió a la planta de profesores titulares la elaboración de un material didáctico, que
consta de un Instrumento Metodológico, una Analogía de textos básicos y un volumen
de Lecciones de Cátedra, como el que en esta ocasión me permito presentar.
Las Lecciones de Derecho Romano I son apuntes elaborados por la Licenciada

María del Pilar Fernández de Lara Ramos y constituyen sin duda una valiosa
aportación a la comunidad estudiantil de la Facultad de Derecho de la Barra Nacional
de Abogados, ya que la autora, con una experiencia docente de varios años como
profesora titular de la asignatura, conoce las necesidades e inquietudes de sus alumnos,
así como las dificultades de éstos en la asimilación de una materia tan compleja por
su entramado histórico, tan amplia por la abundancia de tratados, interpretaciones y
reinterpretaciones, y tan fundamental por su trascendencia en nuestro sistema jurídico
vigente.
La Licenciada Fernández de Lara fue auxiliar de cátedra del Licenciado Agustín

Bravo González (q.e.p.d.) desde el año de 1985 hasta 1989, y a partir de 1999 es titu
lar de la materia de Derecho Romano en nuestra facultad, además de ejercer como
abogada postulante en materia Penal, Civil, Mercantil y Familiar.
Tomando en consideración lo anterior, la autora se encargó de realizar una síntesis

de los puntos más relevantes del curso, redactándola de manera sencilla, y siempre
con apego al Plan de Estudios vigente.
Convencido de su importancia y con la seguridad de que será para los alumnos

una obra edificante, didáctica y amena, presento con gusto esta edición de Lecciones
de Derecho Romano /, que se suma a la valiosa y creciente producción editorial de la
Facultad de Derecho de la Barra Nacional de Abogados.
Lie. Xavier Gómez Coronel

Presidente de la H. Junta de Gobierno
de la Facultad de Derecho de la
Barra Nacional de Abogados
Barra Nacional de Abogados A.C.

índice
Presentación vil
Introducción 1
Objetivo general 3
1 Conceptos generales 5
Objetivo particular 5
Concepto amplio y restringido del Derecho Romano 5

Características 6
Concepto de historia externa del Derecho Romano 6
Evolución y formación del DerechoRomano 9
Influencia del Derecho Romano en los sistemas
positivos modernos 11
Conceptos generales 11
Derecho objetivo y derecho subjetivo 12
Los praecepta iuris 12
Resumen 14
Autoevaluación 15
2 Personas 17
Concepto de persona 17
Clasificación de las personas 18
Personas colectivas 19
El status libertatis y la esclavitud 21
Causas de la esclavitud 22
Condición jurídica del esclavo 23
Limitaciones legales de los derechos del dueño 24
Extinción de la esclavitud 25

Ma. del Pilar Fernández de Lara Ramos
Modos de manumisión 26
Restricciones a la libertad de manumitir 27
Situación jurídica del liberto 27
Status civitatis 28
Derechos que comprenden la ciudadanía romana 29
Categorías intermedias entre ciudadanos y extranjeros 29
Adquisición y pérdida de la ciudadanía 31
Por manuscrito solemne 31
Pérdida de la ciudadanía 31
Resumen 32
Autoevaluación 33
3 La familia 35
El paterfamilias y la domus 35
Concepto de familia 35
Evolución de la familia romana 36
Clases y grados de parentesco 37
Manus 39
Mancipium 39
La patria potestad 40
Fuentes de la patria potestad 41
Adrogación 42
Adopción 44
Legitimación 46
Esponsales y matrimonio 47
Los esponsales 47
Iustae nuptiae y concubinato en Derecho Romano 47
Matrimonio (iustae nuptiae) 48
Requisitos para la iustae nuptiae 49
Los efectos jurídicos de la iustae nuptiae 51
Disolución del matrimonio 53
Otras uniones de carácter marital 54
El concubinato 54
Contubernio 54
Matrimonio sine connubio 55
El régimen patrimonial del patrimonio romano 55

La dote 56
Donatio ante nuptias 57
Donación entre cónyuges 57
Complicaciones patrimoniales en caso de
segundas nupcias 58
Resumen 58
Autoevaluación 60
4 Instituciones protectoras 61
Tutela 61
Definición 61
Infantes e impúberes 63
Clases de tutela 64
Tutela legítima 64
Tutela testamentaria 65
Tutela dativa 66
Funciones del tutor 67
Responsabilidad del tutor y protección del pupilo 67
Extinción de la tutela 69
Tutela perpetua de las mujeres 70
Cúratela 71
Diferencia entre tutela y cúratela 71
Clases de cúratela 72
Cúratela de los furiosi 72
Cúratela de los pródigos 72
Cúratela de los menores de veinticinco años 73
Cúratela de los pupilos 73
Extinción de la cúratela 74
Resumen 74
Autoevaluación 76
5 Im partición de justicia 77
El derecho procesal civil romano 77

Generalidades históricas. Justicia privada 77

Imperio, jurisdicción y proceso 79
Desarrollo histórico del sistema procesal romano 81
Magistrados y jueces 82
Las acciones de la ley (Legis Actiones) 83
Decadencia de las Legis Actiones 88
El procedimiento del formulario 89
Elementos principales de la fórmula 91
El procedimiento in iure 92
La litis contestatio en el sistema formulario 93
El procedimiento apud iudicem 94
Ejecución de la sentencia 97
Impugnación de la sentencia 97
El procedimiento extraordinario 98
Desarrollo del proceso 100
Ejecución de la condena 102
Vías de recurso 103
Acciones y excepciones 103
Clasificación de las acciones 104
Concurrencia de acciones 109
Las excepciones 109
Principales clasificaciones 110
Los interdictos 111
Los procedimientos sumarios 114
La personalidad en el proceso 114
Resumen 116
Autoevaluación 118
6 Patrimonio 119
Concepto de patrimonio 119

Concepto de cosa 119
Clasificación 120
Clasificación de las cosas in commercium 121
Res mancipi y res nec mancipi 122
Bienes muebles e inmuebles 122
Bienes genéricos y específicos 123

Bienes corpóreos e incorpóreos 123

Bienes divisibles e indivisibles 124
Bienes consumibles y no consumibles 124
Bienes principales y accesorios 124
Bienes fungibles y no fungibles 125
Los fructus 125
Adquisición de los fructos 126
Derechos reales 126
Resumen 127
Autoevaluación 129
7 La propiedad 131
Concepto de propiedad 131

Modos de adquirir la propiedad 132
Modos adquisitivos del derecho civil 134
La mancipatio 134
La in iure cessio 135
La venditio sub hasta 136
La usucapió 136
La adiudicatio 137
La Lex 137
Modos adquisitivos del derecho de gentes 138
La traditio 138
La ocupatio 138
La accesión 139
La especificación 140
La confusión y conmixtión 140
La praescriptio longi temporis 141
La adquisición de fructus 141
Clasificaciones de la propiedad 142
Propiedad quintaría 142
Propiedad bonitaria 143
La copropiedad 143
La protección procesal al derecho de propiedad 144
Restricciones al derecho de propiedad 145
Resumen 146

Ma. d d Pilar Fernández de Lara Ramos
Autocval uación 147
8 La posesión 149
La posesión y sus elementos 149

Clases de posesión 150
Adquisición y pérdida de la posesión 152
La protección posesoria 154
Resumen 156
Autoevaluación 157
9 Derechos reales sobre cosa ajena 159
Derechos reales sobre cosa ajena 159

Derechos reales de goce 160
Derechos reales de garantía 160
Clasificación 160
Servidumbres reales 161
Constitución de las servidumbres 164
Extinción de las servidumbres reales 165
Defensa procesal de las servidumbres reales 165
Servidumbres personales 166
Usufructo 167
Obligaciones del usufructuario 167
Constitución y extinción del usufructo 168
El cuasi usufructo 169
Los derechos reales de uso 169
Derechos reales de habitación 170
Servidumbres personales irregulares 170
Superficie 170
Enfiteusis 171
Derechos reales de garantía 172
Barra Nacional de Abogadas A.C.

Prenda 172
Hipoteca 173
Derechos del acreedor prendario o hipotecario 173
Los deberes del acreedor prendario 174
Relación entre el crédito garantizado y el derecho
de garantía 175
Constitución y extinción de los derechos reales de
garantía 175
Derecho de retención 177
La fiducia cum creditore 177
Las acciones reales 178
Resumen 179
Autoevaluación 181
Bibliografía 183

INTRODUCCIÓN
El propósito que motivó la elaboración de estas Lecciones de Cátedra fue dotar

al alumno de un instrumento de estudio que le permita un fácil acceso a la historia
y principios fundamentales del Derecho Romano, de manera que al acercarse
posteriormente a las fuentes recomendadas lo haga con los conocimientos básicos y
apoyado en los antecedentes aquí proporcionados.
El alumno tendrá una panorámica sobre los acontecimientos históricos que llevaron
Roma a convertirse en el imperio más poderoso de la antigüedad, las etapas en que los
estudiosos han dividido dicha historia, la conformación de sus ordenamientos legales,
las fuentes de los mismos a través de las diversas etapas, su codificación y las distintas
figuras e instituciones jurídicas que por su valor humanístico, filosófico, pragmático
y, por supuesto, jurídico, han trascendido a través de milenios para convertirse en la
columna vertebral de los sistemas jurídicos que, como el nuestro, tomaron del Derecho
Romano su sustento.
Así, en estas lecciones encontrarás los conceptos generales del Derecho Romano;
ampliarás tus conocimientos acerca de cómo se entendía la personalidad en Roma,
quiénes eran considerados personas y quiénes no, quiénes eran ciudadanos y cuáles
eran los atributos de la personalidad; la institución de la familia; las instituciones
protectoras del incapaz, tales como la tutela y la cúratela; la impartición de justicia
y los diversos procedimientos creados para el efecto. También los conceptos de
patrimonio, bienes, derechos personales y derechos reales, tales como la propiedad, la
posesión y los derechos sobre cosa ajena.
Como se infiere de esta somera descripción de la materia del curso, el estudio serio
del mismo es indispensable para la formación del futuro abogado, en cualquier área en
la que desee desempeñarse profesionalmcnte, por lo que se sugiere al alumno asistir
con regularidad a las asesorías impartidas por la autora y consultar la bibliografía que
aquí se recomienda para complementar sus conocimientos del tema.
Con el deseo de que estas Lecciones de Cátedra contribuyan a la formación de

abogados bien preparados, responsables, honestos y amantes del Derecho, se hace
entrega de ellas a la comunidad estudiantil.
Barra Nacional de Abogados A.C. 1

OBJETIVO GENERAL
Al concluir el curso, el alumno identificará y describirá la importancia y

trascendencia del Derecho Romano como disciplina jurídica, las instituciones
fundamentales de la personalidad, la familia, las protectoras del incapaz y de la
impartición de justicia; asimismo, explicará las figuras romanas del patrimonio y de
los derechos reales en sus diversas formas.

CONCEPTOS GENERALES
OBJETIVO PARTICULAR
Al concluir esta parte del curso, el alumno

explicará el concepto, función y carácter del
Derecho Romano como disciplina jurídica, iden
tificando los conceptos de derecho, religión y
justicia, así como los preceptos de Derecho según
Ulpiano y los aspectos distintivos de los valores
jurídicos.
Concepto amplio y restringido del Derecho

Romano
El Derecho Romano es, en concepto de los

tratadistas, el conjunto de disposiciones jurídicas
vigentes en Roma desde su fundación en 753 a.C.
hasta la división del imperio en 476 d.C., y desde
entonces vigente sólo en el imperio romano oriental
o bizantino hasta 1453. En un concepto amplio, de
acuerdo con el Doctor Margadant (p. 11), el estudio
del Derecho Romano comprende “el análisis del
Corpus Iuris Civilis, de sus antecedentes y sus
reinterpretaciones sucesivas hasta llegar a la época
de las grandes codificaciones”.
Características
Las características sobresalientes del Derecho

Romano han sido clasificadas y definidas por los

tratadistas de la siguiente manera:
1. Existió una clara separación entre la norma Norma jurídica y

jurídica (ius) y la norma religiosa (fas). El ius es religiosa
lo puesto en orden como justo; el fas es lo que la
religión considera lícito; nefas es lo prohibido por
la religión.
2. Se trató de un sistema unitario integral y regulador

de las manifestaciones sociales que no se limitaba
sólo a elaborar normas jurídicas.
3. Hubo una constante transformación y evolución

para adecuar la normatividad jurídica a las nuevas
o futuras situaciones o necesidades sociales.
La vigencia simultánea del ius civile y el ius
honorarium durante varios siglos constituyó un
dualismo jurídico, similar a la coexistencia del
common law y la equity del sistema anglosajón.
4. La participación que en su formación tuvieron los

juristas, quienes diferenciaron las normas jurídicas
y su aplicación al caso específico.
5. La abundante casuística de la jurisprudencia

conformada a lo largo de varios siglos.
Concepto de historia externa del Derecho

Romano
La historia externa del Derecho Romano debe Fuentes formales

entenderse como la historia de sus fuentes formales,
mientras que la historia interna del mismo es la que
estudia el desarrollo de cada institución jurídica
a través de los años, así como de sus fuentes. Las
fuentes del Derecho Privado Romano son:
a) La Costumbre
b) La lex rogata
6 Barra Nacional de Abogados A.C.

c) El plebiscito
d) El senadoconsulto
e) La iurisprudentia
f) Los edictos de los magistrados
g) La constitutio
La costumbre como fuente de derecho es la costumbre

inveterada consuetudo, es decir, la repetición
constante de actos positivos o negativos realizados
por los miembros de un grupo social en determinadas
circunstancias durante cierto tiempo, apoyada en una
opinio necessitatis, o sea, un parecer general de que
tal comportamiento es obligatorio.
Las leges rogatae surgen de la colaboración en Leges rogatae

tre los magistrados (cónsules), los comicios (por
centurias) y el senado. Los cónsules presentaban
su proyecto a los comicios, con consentimiento del
senado, durante un periodo preparatorio de vein
ticuatro días, durante el cual se podía discutir en las
asambleas informativas. Luego se rechazaba o se
aprobaba en su totalidad, sin que los comicios pu
dieran introducir modificaciones. Una lex rogatae se
integraba por:
a) La praescriptio, una mención del magistrado

que había tomado la iniciativa y datos sobre
la asamblea comicial que había dado su
aprobación.
b) La rogatio, contenido dispositivo de la norma.
c) La sandio, la determinación de las consecuencias

de transgredir la parte dispositiva de la ley.
La primera ley importante del Derecho Romano

fue la Ley de las XII Tablas, resultado de las labores
de una comisión especial.

Los plebiscitos son medidas administrativas plebicitos

o legislativas, tomadas por la concilla plebis e
inicialmente válidas sólo para la plebe misma.
Los senadoconsultos eran expedidos por el senado Senadoconsulto

y en sus orígenes eran simples consejos dirigidos a
otras autoridades o al pueblo. Muchas veces se trataba
de contestaciones a un magistrado que solicitaba la
opinión del senado sobre algún problema que no
quería resolver bajo su propia responsabilidad.
La iurisprudentia es el caudal de opiniones iurisprudentia

expresadas por peritos en derecho que, basados en
el conocimiento del derecho positivo y en su fina
intuición de lo justo, resuelven casos problemáticos,
reales o hipotéticos.
En cuanto a los edictos de los magistrados, Edictos de los

paralelamente con el ius civile, el pretor y, de modo magistrados
secundario, el edil, gobernador provincial o cuestor
de éste, construyen el derecho honorario, no con
normas de derecho sustantivo o consejos sobre la justa
solución de casos difíciles, sino otorgando ciertas
medidas procesales en beneficio de litigantes que
se encontraran en determinadas situaciones jurídicas
y que el pretor consideraba dignas de protección.
Al iniciarse la tarea anual de cada pretor, edil,
gobernador o cuestor provincial, éstos publicaban en
la pared blanca de su oficina la lista de las acciones,
excepciones y otras reglas que se proponían aplicar
durante el año en cuestión.
La constitutio. En la antigüedad este término se constitutio

aplicaba a una disposición jurídica que emanaba del
emperador. Como alto magistrado, el emperador tenía
el ius edicendi y publicaba normas obligatorias para
magistrados y funcionarios inferiores. Al principio
tales edictos se referían a cuestiones administra
tivas, pero posteriormente el emperador invadió el
campo civil hasta que en tiempos de Caracalla los

edictos imperiales sustituyeron por completo a las

leges rogatae y a los senadoconsultos.
Evolución y formación del Derecho Romano
Presentada de manera amplia, la evolución del Etapas del Derecho

Derecho Romano podría resumirse en las siguientes Romano
etapas:
1. Prehistoria del Derecho Romano, hasta la co

dificación de las XII Tablas. De este periodo
sabemos poco. Las leges regiae, de las que
conocemos algunos fragmentos, son de dudosa
autenticidad.
2. Derecho Romano de fase sacerdotal desde las

XII Tablas hasta la publicación del Tripertito de
Sexto Aelio Paeto, que marca el comienzo de la
ciencia jurídica laica.
3. Derecho Romano laico preclásico , con Porcio

Catón, Mucio Escévola, Aquilio Gallo, Servio
Sulpicio Rufo, que son designados como los
veteres, es decir, los antiguos, por los mismos
clásicos.
4. Derecho clásico inicial (primer siglo del imperio)

y derecho clásico en la fase de maduración (co
mienzo del segundo siglo imperial), dos periodos
que juntos podrían llamarse de las dos escuelas.
5. Derecho clásico en su época cumbre, desde Sal vio

Juliano hasta Papiniano.
6. Periodo de los compiladores y epílogos clásicos,

con figuras como Ulpiano y Paulo o Modestino.
7. Época posclásica, orientalización, socialización y

cristianización del Derecho Romano, durante la

Ma. del Pilar Fernández de Lara Ramas
cual el derecho vulgar florece, en especial después

de Dioclesiano.
8. Época del emperador oriental Justiniano, quien

reúne la jurisprudencia y las constituciones im
periales anteriores en una magna compilación
denominada después Corpus Iuris Civilis.
La eclipse del derecho Justiniano se produce en la

parte occidental de Europa. Durante este periodo el
Derecho Romano sobrevive en el occidente europeo,
especialmente en el Breviario de Alarico.
El emperador, que de humilde cuna llegó al solio imperial, estableció en su

corte un severo y estricto protocolo que él era el primero en seguir rígidamente.
En las ceremonias oficiales aparecía siempre rodeado de los más altos dignatarios
del imperio. Así lo vemos en este mosaico del presbiterio de la iglesia San Vital en
Ravena, en el que aparece coronado y revestido de púrpura mientras se dispone a
hacer una ofrenda de joyas para el sacrificio eucarístico. En su séquito se destaca el
obispo Maximiniano. (Fuente: Grande Imperios, México, Salvat, 1981, pág., 100).

Influencia del Derecho Romano en los

sistemas positivos modernos
En la mayoría de los países neo-romanistas, la corpus iuris civile

codificación de su derecho privado se inspiró, en
parte, en el Corpus Iuris Civilis, en parte en sus
reinterpretaciones y comentarios (como Las Siete
Partidas o los Pandectistas alemanes) o en códigos
neo-romanistas de otros países (como el código
de Napoleón y el código civil alemán). En la parte
anglosajona del mundo la influencia del Derecho
Romano es reducida, pues su sistema jurídico se
conforma de instituciones y métodos muy diferentes
de los del Derecho Romano.
Entre los países latinoamericanos podemos

distinguir algunos que han adoptado el Derecho
Romano a través de la versión napoleónica, como
Haití, República Dominicana y Bolivia, o a través
del código italiano del 1865, como Venezuela. Otras
naciones han adoptado el Derecho Romano por
influencia española, como Cuba, Panamá, Puerto Rico
y Honduras. Algunos países mezclan la influencia
francesa, la española y la alemana con elementos
de inspiración propia, entre ellos México, Chile,
Argentina y Perú. Otros países simplemente han
adoptado, con algunas modificaciones, los códigos
de otras naciones iberoamericanas, como Ecuador,
Colombia y El Salvador, que permanecieron fieles
al código civil chileno, obra de Andrés Bello, y
Paraguay, que siguió el código de Argentina.
Conceptos generales
El ius, etimológicamente, deriva del verbo iu-beo- ius

es-ere, iussi, iusum, que significa mandar, ordenar,
y su raíz viene del sánscrito ju, que significa ligar.
También se le asocia con el verbo latino directum,
que es un derivado de rectum, adjetivo verbal de

rego-is-ere, rexi, que significa regir. Directum es

también el adjetivo verbal de dirigo-is-ere, diréis,
que significa regir en línea recta.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
El término ius se emplea en dos sentidos:
a) En sentido adjetivo, como conjunto de normas

que regulan con carácter obligatorio las relaciones
sociales (ius civile, ius gentium).
b) En sentido subjetivo, como facultad que tiene

un individuo, derivada de la norma del derecho
objetivo, de exijir a otro cierta conducta.
Celso define el derecho objetivo como ars boni et

caqui, el arte de lo bueno y lo equitativo, definición
que no señala la diferencia entre derecho y moral.
Los praecepta iuris
La influencia de la filosofía helenística deno

minada estoicismo determinó el célebre texto de
Ulpiano que dice: Iuris preacepta sunt haec: honeste
vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (los
preceptos del derecho son estos: vivir honestamente,
no dañar a otro, dar a cada quien lo suyo).
Justicia, según definición de Ulpiano, es la justicia

constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo
suyo (Iustitia est constans et perpetua voluntas ius
suum cuique tribuendi).
Equidad. La equitas entrañaba en el derecho Equidad

clásico la idea de otorgar igual protección a todos los
miembros de la sociedad.

lurispnidentia. Este término designa, en el

Derecho Romano, el conocimiento de la técnica
jurídica en combinación con cierta habilidad en su
aplicación y aludía a la actividad de los jurisconsultos,
es decir, los que saben la ciencia de lo justo y lo
injusto. Ulpiano la define como el conocimiento de
las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo
y lo justo.
El ius civile es el derecho que estuvo vigente en Ius civile

Roma y sólo era aplicable a los ciudadanos romanos.
El ius honorarium es una creación de los magistrados, Ius honorarium
sobre todo de los pretores, para reforzar, completar o
enmendar el ius civile, como lo resume Papiniano.
Ius gentium, derecho de gentes, es aquel que se

basa en la razón y es común al conjunto de pueblos del
mediterráneo organizados políticamente. El Corpus
Iure Civilis, nos habla también del ius naturale, un
derecho real y omnipresente que orienta, concierne o
inconcientemente, la actividad del legislador.
En Roma el ius publicum se refiere a las cosas Ius publicum

de la res publica; y el ius privatum es el que regula Ius privatum
las necesidades de los particulares. En realidad la
delimitación de los dos conceptos no es tan simple
y la línea divisoria varía en el curso de la historia
jurídica.
El derecho escrito es el que ha sido codificado Derecho no

en tanto que el derecho no escrito tiene como fuente escrito
formal la conducta de los ciudadanos, es decir, la
costumbre, a la cual los romanos atribuyen la facultad
de abrogar el derecho escrito, por ello también se le
llama derecho consuetudinario.
Paulo define el ius commune como aquél que Ius comune

ha sido introducido por la autoridad de quien crea
el derecho. En principio, los preceptos y normas
jurídicas se dictan para regular casos generales y son Ius singuiare
obligatorios para una población. El mismo jurista

considera que el ius singuiare es una disonancia

jurídica que se introduce en contra de los principios
vigentes por causa de utilidad pública y constituye Ius naturale
un derecho excepcional.
Con el término de privilegium, los romanos se privilegium

refieren a aquellas normas que eximen a personas
o casos de la aplicación de la norma común. Los
beneficia implican un tratamiento excepcional, beneficia
derivado de una disposición legislativa para atenuar,
en determinada situación jurídica, los rigores de una
norma o de un principio general de derecho.
El concepto de ius (derecho) coincidió en una

época con el de fas (lo lícito conforme a la voluntad
divina), pero se fue desligando gradualmente hasta
convertirse en el derecho creado por y para el
hombre.
Resumen
Hemos establecido que el Derecho Romano es la totalidad de los preceptos

jurídicos creados y aplicados en la sociedad romana desde que ésta fue fundada
hasta la muerte de Justiniano, emperador de la parte oriental del imperio romano que
patrocinó la recopilación de leyes conocida como Corpus Iuris Civilis. Asimismo
hemos analizado las fuentes del Derecho Romano, tales como la costumbre, las
leyes rogatae, el plebiscito, la jurisprudencia, los edictos de los magistrados y las
constituciones imperiales. Mención especial merecen los conceptos de ius (el arte de
lo bueno y lo equitativo, según Celso. D. 1.1.1.), justicia, equidad, jurisprudencia, etc.,
así como los preceptos de derecho de Ulpiano. Hemos visto también como, de manera
directa, el Derecho Romano ha hecho sentir su influencia en los sistemas jurídicos
actuales, como en el caso del nuestro, que recibió su influencia del derecho hispánico
después de la conquista, así como del código de Napoleón.

Autoevaluación
1. ¿Cuál es el concepto de Derecho Romano, tanto

en sentido amplio como restringido?
2. ¿Cuáles son las fuentes y las características más

importantes del Derecho Romano?
3. ¿Cuál fue la influencia del Derecho Romano en

los sistemas positivos modernos?
4. ¿Cuáles son los preceptos clásicos del Derecho?
5. ¿Cuáles son los conceptos de justicia, equidad y

jurisprudencia según Ulpiano?
6. ¿En qué consiste el derecho civil y el derecho ho

norario, el derecho escrito y el derecho no escrito?
7. ¿Cuál es la diferencia entre ius publicum y ius

privatum, y entre equidad y justicia?
8. ¿Cuáles son los conceptos de derecho y religión?

Personas
OBJETIVO PARTICULAR
Al concluir esta parte del curso, el alumno po

drá explicar la diferencia entre hombre y persona,
así como sus respectivos conceptos en Roma; de
igual forma identificará y explicará la concepción
de nacimiento y muerte, de esclavitud y ciudadano,
y señalará sus tipos en el Derecho Romano y los
aspectos característicos de las personas morales.
Concepto de persona
Según la moderna teoría de Kelsen, el hombre es persona

el centro de imputación de derechos y obligaciones,
y en esta medida es persona. Pero es en la antigua
Roma donde empieza a elaborarse el concepto de
persona, a la que se le aplica también la denominación
de certi homini o singuli. Debemos señalar que este
concepto se desarrolló exclusivamente en relación a
los ciudadanos romanos, ya que los esclavos no eran
considerados personas, y por tanto no gozaban de los
derechos y facultades inherentes a las personas.
Etimológicamente la palabra persona parece

provenir del vocablo etrusco phersu, que en latín

se convierte en personae, que significa máscara,

personaje de teatro. Por esto, según Margadant, el
concepto de persona es algo artificial, una creación
de la cultura y no de la naturaleza, y que por lo
tanto para el Derecho sólo son relevantes algunas
características que definen su situación jurídica,
como su nombre, nacionalidad, domicilio, etc.
Clasificación de las personas
Nos dice Gayo en sus Instituciones que los

hombres o son libres o son esclavos (quod omnes
homines aut liberi sunt aut serví). La esclavitud es
un derecho de propiedad que la ley reconoce a un
hombre sobre otro, de donde se colige que la libertad
consiste simplemente en no ser propiedad de nadie.
Las personas libres se dividen a su vez en

ciudadanos romanos y no ciudadanos. Desde otro
punto de vista, se subdividen también en ingenuos
y libertos. Ingenuo es aquel que ha nacido libre y no
ha sido esclavo según el derecho; liberto es el que ha
sido manumitido de justa esclavitud.
Existía también otra clasificación jurídica de

las personas: unas son sui iuris (independientes);
otras son alieni iuris (dependientes o sometidas
a otra persona). Las independientes pueden ser
completamente capaces o estar bajo tutela o cúratela;
las alieni inris se subdividen en esclavos, hijos de
familia, personas libres en mancipio o mujeres in
manu.
Personas colectivas
Esta figura apareció gradualmente en el Derecho

Romano y en ella se puede distinguir a las si
guientes:

a) Asociaciones o corporaciones, que se integraban corporaciones

por miembros asociados por voluntad propia
o por la fuerza de la tradición. Los romanos las
designaban con diversos nombres: societas,
collegium, corpus, universitas, y les concedían
la capacidad de ser titulares de derechos y la
facultad de crear, modificar y extinguir derechos
y obligaciones. Sus rasgos comunes eran:
i. Su existencia era diferente a la de sus

miembros, de tal modo que el cambio
de los mismos no afecta la existencia
de la corporación.
ii. Su patrimonio es independiente del de
sus miembros.
iii. Los actos individuales de sus miembros
no afectan la situación jurídica de la
persona colectiva, salvo en los casos
expresamente previstos por el derecho.
Las corporaciones pueden ser públicas, como

el Estado o el municipio; semipúblicas, sindicatos,
cofradías religiosas, corporaciones funerarias, de
artesanos, etc.; privadas, entre las que se encuentran
ú iuris
las sociedades para la explotación de minas, de
salinas y el cobro de impuestos.
b) Fundaciones. Son afectaciones de patrimonio fundaciones

ni iuris destinadas a un fin común. Un patrimonio
personificado como tal está esbozado hasta
Justiniano. En el derecho clásico para lograr
fines benéficos se recurría a medios indirectos
como donaciones sub modo, legados, fiducia,
etc.
Personas físicas
El derecho exige, para la existencia de la persona

física, que nazca viva, viable y con forma humana.

Según los proculeyanos, la prueba de que el ser
vivía se demostraba con el primer llanto; para los
sabinianos, cualquier movimiento del cuerpo, sobre
todo el de la respiración, era signo suficiente de
vitalidad. Justiniano escogió esta última opinión.
Lógicamente, la extinción de la persona física
ocurre con la muerte. El concepto jurídico de muerte
corresponde al médico-biológico. El hecho de la
muerte de una persona marca el momento de la
apertura de su sucesión y el inicio de la aplicación de
las instituciones del derecho hereditario.
Por otra parte, en el derecho moderno el concepto

de persona física coincide con el de ser humano. El
derecho mexicano no reconoce la posibilidad de que
existan seres humanos sin personalidad jurídica. El
artículo 2ode la Constitución prohíbe la esclavitud, y la
condena a “muerte civil” no existe en nuestro derecho,
pues todo ser humano tiene capacidad de goce, es
decir, puede ser centro de imputación de derechos.
El hecho de que alguien carezca de la capacidad de
ejercicio (menores, dementes, etc.) no afecta a su
personalidad jurídica, ya que ésta se caracteriza por
la capacidad de goce y no necesariamente por la de
ejercicio. En cambio, el Derecho Romano solamente
reconocía plena capacidad de goce a una minoría de
seres humanos. De acuerdo con las sistematizaciones
didácticas de la jurisprudencia clásica ( Gayo), para
ser personas se necesitaba reunir los tres requisitos
siguientes:
a) Gozar del status libertatis (ser libres, no estar en

esclavitud).
b) Tener el status civitatis (ser romanos, no

extranjeros)
c) Poseer el status familiae (ser independientes de

la patria potestad).

La personalidad, resultado de la reunión de estos

tres requisitos, incluso podía comenzar un poco antes
de la existencia física independiente, y terminar poco
después de la muerte. No obstante, puede ocurrir la
extinción de la personalidad jurídica hasta en vida,
debido al cambio de posición de un individuo frente
al ordenamiento jurídico, a lo que se le conoce como
capitis deminutio, misma que puede ser de tres
grados:
a) La máxima, cuando el individuo pierde la

libertad y en consecuencia cae en la condición
de esclavo.
b) La media, cuando pierde la ciudadanía, pero

conserva la libertad.
c) La mínima, cuando se altera su posición dentro

de la familia, ya sea que caiga bajo la potestad
de un paterfamilias o que pase de la potestad de
un paterfamilias a otro.
El status libertatis y la esclavitud
El status libertatis es precisamente la condición

del hombre de ser libre, de no pertenecer a nadie.
Por el contrario, los serví, es decir los esclavos,
eran hombres a los que el ordenamiento jurídico
no reconocía ni atribuía personalidad; sin embargo,
tampoco se les puede considerar como cosas, ya que,
como lo señala Margadant (p. 120), la autoridad del
dueño sobre los esclavos no se designa como derecho
de propiedad, sino como una dominica potestas, y
cita una frase de Ulpiano: “dentro del ius civile, los
esclavos no son considerados como personas; pero
en el ius naturale todos los hombres son iguales”. El
ius honorarium, por otra parte, ocupaba una posición
intermedia entre los extremos señalados por Ulpiano,
ya que si bien no consideraba al esclavo como persona

completa, tampoco lo trataba como si no lo fuera,

sino que confiere eficacia procesal a muchos actos
realizados por él, mediante las actiones adjectitiae
qualitatis.
Causas de la esclavitud
Podemos señalar dos causas que se fundan en el cautividad

ius gentium, y son:
La cautividad, resultado de una guerra “justa”,

tratándose de adversarios de una civilización se
mejante a la romana; o de una guerra injusta, peleada
contra los pueblos “bárbaros”. Esta fue la causa más
antigua e importante de la esclavitud.
• Otro dato interesante es que los esclavos en el

momento de caer prisioneros eran ciudadanos
romanos y por el sólo hecho de volver al te
rritorio al que pertenecían recuperaban su ca
lidad de ciudadanos.
• Ser hijo de una esclava. Nace esclavo el hijo de Hijo de esclava

madre esclava. No obstante, a partir del derecho
clásico se reconocía el favor libertatis, en virtud
del cual el niño nace libre si en algún momento
de la gestación la madre fue libre.
Otras causas de la esclavitud se fundan en el ius

civile, y son:
1. Según las XII Tablas: Las XII Tablas
a) La negativa a inscribirse en los registros

del censo.
b) La negativa a participar en el servicio

militar. w
c) El incumplimiento del pago de una deuda,
en cuyo caso el acreedor podía vender al
deudor trans tiberim, e incluso matarlo.
22 Barra Nacional de Abogados A.C. 1

d) El flagrante delito de robo, cometido por

una persona libre (al esclavo en ese caso se
le imponía pena de muerte).
2. Según el derecho clásico y posclásico: Derecho clásico y
posclásico
a) La condena a ser arrojado a las fieras o a
trabajos forzados en las minas implicaba
la esclavitud, de manera que el reo perdía
automáticamente su capacidad de goce. Su
matrimonio era disuelto y su patrimonio
repartido entre sus herederos.
b) Relaciones sexuales de una mujer libre
con un esclavo ajeno contra la manifiesta
voluntad del señor (senado consulto
Claudiano).
c) La ingratitud del liberto, o el hecho de que

un dedicticio llegara demasiado cerca de
Roma.
d) El hecho de dejarse vender como esclavo por

un amigo, a pesar de ser libre, para reclamar
luego la libertad y participar entonces de la
ilícita ganancia del vendedor.
Condición jurídica dei esclavo
El esclavo no tiene personalidad jurídica; es decir, esclavo

jurídicamente no es persona. De hecho, su unión con
una mujer no es matrimonio sino contubernium,
que no crea familia ni relaciones de parentela. No
obstante tiene capacidad de obrar y realizar ciertos
actos jurídicos, si bien todo lo que adquiere pasa a
manos del patrón.
Las acciones adiecticiae qualitatis responsabilizan

al patrón por los actos realizados por su esclavo. Si
este comete un delito el dominus se vuelve civilmente

responsable. Por otra parte, el esclavo puede tener un

peculium, cierta cantidad de bienes o de dinero que el
dominus le entrega según las aptitudes de aquél.
Limitaciones legales de los derechos del dueño
En la antigüedad el esclavo solía ser víctima de Expedición de leyes

grandes maltratos y castigos, ya que el dueño tenía
el ius vitae et necis sobre él, pero en el transcurso del
tiempo se expidieron algunas leyes que contribuyeron
a aliviar y mejorar tal situación, entre las cuales
podemos mencionar las siguientes:
La Lex Petronia ( 19 a.C.), que requiere que el

dueño tenga autorización del magistrado para arrojar
al esclavo a las fieras.
Un edicto del emperador Claudio (81-54 d.C.),

que prohíbe que el dueño abandone a sus esclavos
viejos o enfermos.
El emperador Domiciano (81-86 d.C.) castiga con

pena pecuniaria la castración de un esclavo.
Antonio el Piadoso equipara la muerte de un

esclavo a un homicidio (138-161 d.C.).
Los emperadores cristianos permiten las uniones

conyugales entre esclavos.
Justiniano introduce un principio innovador:

el esclavo abandonado por su dueño se considera
liberto.

Bárbaros rindiéndose a los legionarios romanos, bajorrelieve.

La expansión del Estado Romano en Europa se realizaba mediante el sometimiento de los
pueblos bárbaros y su romanización. Roma, Museo nazionale romano. (Fuente: Historia
Universal, vol II Grecia y Roma, Barcelona, Uthea-Noguer, 1982, pág. 288.)
Extinción de la esclavitud
La esclavitud se puede extinguir:
a) Por un acto voluntario del dominus llamado

manumissio.

b) Por la ley.
c) Por la muerte del esclavo.
La manumissio es un acto de disposición del manumissio

dominus por virtud del cual el esclavo se hace libre
y ciudadano, desde luego, con algunas restricciones a
su capacidad de obrar y sin que destruya por completo
el vínculo que lo unía a su domus.
Modos de manumisión
Manumissio vindicta: Era un proceso fingido manumissio vindicta

ante un magistrado, en el cual el dominus tocaba con
una varita al esclavo, que a partir de ese momento
quedaba libre.
Manumissio censu: La inscripción del esclavo al manumissio censu

censo. Esto podía hacerse cada cinco años.
Manumissio testamento: Consiste en la declaración manumissio

de libertad del esclavo hecha por el dominus en su testamento
testamento, ya sea de modo directo, nombrando al
esclavo heredero, o en forma indirecta, indicando a
su heredero que manumitiera a determinado esclavo.
La manumisón podía estar sujeta a una condición
suspensiva.
Sacrosantin eclesiis: En la época de Constantino Sacrosantis eclesiis

aparece otra forma solemne de manumitir mediante
la declaración hecha por el sacerdote ante los fieles
que se reunían en la iglesia.
La intervención del pretor en materia de manu

misiones creó otras formas menos formales como las
que a continuación veremos:
a) Per epistolam, que es una declaración escrita.
b) Inter amicus, ante presencia de testigos.

Restricciones a la libertad de manumitir
Las manumisiones, por razones de diversa índole,

comenzaron a ser excesivas y debido a eso Augusto
exigió algunos requisitos a la libertad de manumitir.
Por ejemplo:
a) Estableció un impuesto del cinco por ciento por

manumisión.
b) La Lex Fufia Caninia (2 a.C.) Prohibió al

testador manumitir por testamento más de cierto
porcentaje del total de sus esclavos y éste no
podía exceder de cien. En tiempos de Justiniano
esta ley fue derogada.
c) La Lex Aelia Sentía (año 4 d.C.) completó las

limitaciones establecidas por la anterior, ya que
prohibió las manumisiones hechas en fraude
de acreedores y exigió que el que manumitiera
tuviera cuando menos veinte años y el esclavo
treinta.
Situación jurídica del liberto
El esclavo manumitido, llamado liberto, adquiere

el status libertatis, y participa de alguna manera
en la ciudadanía y en la situación familiar, pero no
puede tener el ius honorarium, ni el ius connubii.
Si el liberto no fue manumitido solemnemente
sólo se consideraba una latini iuniani, es decir, que
no tiene los derechos anteriores, ni el ius sufragii,
y tampoco podía testar; sin embargo, si el esclavo
fue manumitido solemnemente, quedaba en relación
de dependencia con su antiguo patronus, con el que
tiene ciertas obligaciones aunque ya sea libre. Entre
ellas:

Obsequium: Respetarlo. No podía entablar con

tra él acción criminal que llevara aparejada infamia,
y tenía obligación de darle ciertos alimentos cuando
los necesitara.
Operae officiales: Servirle, acompañarlo en sus

viajes, cuidar su casa durante su ausencia, etc. El
patrón y sus descendientes agnados tienen derecho,
siempre que el esclavo no tenga parientes agnados,
de sucederlo legítimamente. Además de estos iura
patronus automáticos, el patrón podía estipular otros
operae fabriles, y modificarlos según le conviniera.
Finalmente nos permitimos comentar que la

esclavitud como elemento social evolucionó y se
transformó en variadas formas de sumisión por
parte de los débiles a lo largo de la historia, de lo
cual conocemos múltiples ejemplos. Es hasta la era
moderna cuando los ordenamientos legales prohíben
expresamente la esclavitud.
Status civitatis
Para que una persona tenga el status civitatis, con Status civitatis
capacidad jurídica respecto a la legislación romana,
debe ser miembro de la comunidad política de Roma,
de la civitas. Este concepto evolucionó paralelamente
a la expansión de Roma, extendiéndose primero a
los habitantes no romanos de la región latina (340
a.C.), luego a los habitantes no latinos de Italia (90
a.C.). Vespasiano concede la ciudadanía a todos
los ingenuos de España y finalmente Caracalla en
la Constitutio Antoniniana (212 d.C.), la otorga a
todos los habitantes libres del imperio, excepto a los
dediticios y los latinos junianos, restricción que tuvo
un escaso alcance y pronto perdió justificación para
incluirse en la ley.

Derechos que comprende la ciudadanía

romana
1. Derechos del ius publicum Derechos del ius

publicum
• El derecho de votar en los comicios y en los

Concilio Piebis, es decir el ius sufragii.
• El derecho de acceso a las magistraturas o

ius honorum.
• El ius provocationis ad populum, o sea, el

derecho de apelar ante los comicios por la
imposición de una pena capital.
2. Derechos del ius phvatum: Derechos del ius

privatum
• El ius connubii o connubium, derecho a
casarse en iustae nuptiae, y por consiguiente
poder constituir una familia con poderes
inherentes a la misma: patria potestad,
tutela, manus, etc.
• El ius commercii o comercium, derecho
de realizar negocios jurídicos Ínter vivos
o mortis causa, tales como adquirir o
transmitir la propiedad civil, o ser sujeto
activo o pasivo en relaciones contractuales.
• El ius actiones, derecho de recurrir a los

tribunales, que implicaba poder poner en
marcha la maquinaria procesal y hacer
validos los derechos subjetivos.
Categorías intermedias entre ciudadanos y

extranjeros
El ciudadano romano que goza plenamente de Cuatro nombres

los derechos antes mencionados es un civis optimo

iure, un ingenuo, y se le reconoce por los 4 nombres

que lleva:
PRAENOMEN Nombre individual Marcus
NOMEN Nombre familiar Tulio
COGNOMEN Rama particular de la gens Comelio
AGNOMEN Apodo Cicerón
Entre el ingenuo y los bárbaros que vivían fuera

de la región dominado por Roma, encontramos las
siguientes categorías intermedias:
Los latini veteres, antiguos confederados del

Latium, quienes no tenían en Roma el ius honorum,
pero gozaban de todos los derechos.
Los libertos manumitidos conforme al ius civilis,

quienes carecían del ius honorum y del conubium.
Los latini coloniari es decir, los ciudadanos

romanos que se habían establecido en una colonia.
Ellos carecían de todos los derechos políticos en
Roma pero los ejercían en su ciudad.
Los creados por la Lex Iunia Norbana (Años

19 d.C.) gozaban de un ius comercii limitado ya
que no tenian la facultad de testar o ser nombrados
herederos.
Los peregrini eran extranjeros que tenían el

derecho de vivir en Roma y que podían presentar
ante el pretor peregrinus para soluciona sus con
troversias.
Fuera de la clasificación que antecede quedan

los libertos que durante la esclavitud habían sufrido

una pena infame, quienes eran llamados dediticios y
no tenían derecho de vivir dentro o cerca de Roma
aunque sí podían hacerlo en otra parte del imperio.
Adquisición y pérdida de la ciudadanía.
La ciudadanía se adquiere:
Por nacimiento, o sea, por ius sanguinis. Los hijos ciudadanía

legítimos siguen la condición que tuviera el padre
en el momento de la concepción y los ilegítimos la
ciudadanía que tuviera la madre en el momento del
nacimiento. Esta fórmula fue derogada por la Lcx
Minicia (año 90 a.C.), que establece que los hijos de
padres de diferentes status civitatis adquieren status
mas bajo.
Por manumissio solemne.
Por concesión de los comicios, durante la Re

pública o por el emperador. Esta concesión podía
ser individual o otorgada a una comunidad política,
y se convirtió en uno de los factores de integración
nacional más importante del imperio.
Pérdida de la ciudadanía.
La ciudadanía se pierde:
• Por caer en esclavitud (Capitis deminutio

máxima).
• Por emigración.
• Por adquisición de otra ciudadanía.
• Como consecuencia de ciertas penas.

Resumen.
Al estudiar a las personas hemos concluido que éstas son, para el derecho,
aquellos entes con capacidad para ser sujetos activos o pasivos de un derecho. Las
personas pueden ser físicas o colectivas. La capacidad se entiende como la actitud
legal de una persona para ejercer los derechos que le corresponden. Esta capacidad
puede ser de goce, la persona no existe. En cambio se puede ser persona y no tener
la capacidad de ejercicio, por causas naturales o jurídicas, como en el caso de los
menores o los perturbados de sus facultades mentales. Ademas de la capacidad de
goce la personalidad implica atributos, como el de tener un nombre, un domicilio, una
nacionalidad y ser titular de un patrimonio.
Las personas en Roma podían ser libres o esclavos, y en caso de ser libres podían
ser ciudadanos Romanos o extranjeros. Si eran ciudadanos romanos podían ser sui
iuris o alieni iuris. En virtud de lo anterior se dice que eran necesarios tres requisitos
para ser persona: tener el status libertatis, el status civitatis y el status familiae. Los
esclavos por otra parte, no eran considerados personas y aun cuando recuperaban su
libertad con las manumisiones, no gozaban de todos los derechos que correspondían
a los ciudadanos romanos: Del ius privatum y el connubium, el commercium y el
derecho a recurrir a los tribunales, y del ius publicum, el ius sufragii, el ius honorum,
el ius provocationis adpopulum y el derecho de servir a las legiones.

Autoevaluación.
1. Define el concepto de persona en la antigua

Roma
2. ¿Cuál es la clasificación romana de las
personas?
3. ¿A que se refieren los conceptos de personas
colectivas y personas físicas?
4. ¿Cuáles eran las causas de la esclavitud?
5. ¿Cuáles son las conscuencias jurídicas del
nacimiento y la muerte?
6. ¿Cuál era la condición jurídica del esclavo?
7. ¿De qué forma se extinguía la esclavitud?
8. ¿En qué consistían las manumisiones?
9. ¿A qué se denominaba liberto y cual era su
situación jurídica?
10. ¿Cuáles son los conceptos de status civitatis,
familiae y libertatisl
11. ¿Cuáles eran los derechos que comprendía la
ciudadanía Romana?
12. ¿Cómo se adquiría y se perdía la ciudadanía
romana?
13. ¿Cuál es el concepto de personalidad? Señale
sus atributos
14. ¿Cómo se adquiría y cómo se perdía la
personalidad?

La familia
OBJETIVO PARTICULAR

expresará el concepto y régimen jurídico de la
familia en Roma; de igual forma explicará en
que consiste el parentesco, las potestades, los
esponsales y el matrimonio; y, de este último,
su régimen patrimonial, su disolución y otras
uniones maritales.
El paterfamilias y la domus
La familia en Roma está organizada sobre la base

del patriarcado, al igual que en otros pueblos de la
antigüedad como el hebreo, el persa y el galo. Esto
significa que el paterfamilias era el jefe máximo de la
domus, poder de decisión sobre todos los integrantes
de la misma, como se verá más adelante.
Concepto de familia
Podemos considerar a la familia o domus como

el conjunto de personas colocadas bajo la autoridad
de un mismo jefe, el paterfamilias, y ligadas por la
agnado, es decir, el parentesco por afinidad. Cabe
señalar que sólo el paterfamilias era sui iuris y el

resto de los miembros de la domus estaban sometidos

a su poder, eran alieni iurís, y no podían actuar por
cuenta propia en la vida jurídica en Roma.
Además de ser el único titular del patrimonio de

la domus, el paterfamilias realizaba todos los actos
jurídicos relativos a la misma: es el soberano que
imparte justicia a los suyos, el sacerdote que ofrece
sacrificios a sus antepasados, es quien tiene la patria
potestad sobre sus hijos y demás descendientes, y
el que ejerce la manus, en su caso, sobre su esposa,
además de ser dueño de esclavos.
Evolución de la familia romana
Los romanos entendían el parentesco en dos

sentidos: el parentesco del derecho civil y el natural,
aunque esto no impide que pueda existir un parentesco
natural y civil a la vez.
Parentesco natural es el que se deriva de las

mujeres cuando tienen hijos ilegítimos y parentesco
civil, el que deriva de un matrimonio legítimo. El
parentesco natural se denomina cognado, y el civil
es llamado agnado, que es el que viene por línea de
varón.
La agnado es el parentesco civil fundado sobre

la autoridad paterna. Como es de suponerse, del
paterfamilias depende la composición de la familia,
pudiendo incluso cambiarla libremente. En efecto,
podía emancipar a sus hijos, darlos en adopción, o
hacer ingresar a extraños en su domus mediante la
adrogación y la adopción. Es pertinente señalar que al
morir el jefe de la domus, los que estaban sometidos
a él empiezan a constituir distintas familias, las
cuales continúan unidas por el parentesco agnadcio.
El derecho civil concedió grandes prerrogativas a
este parentesco, sobre todo en lo referente a tutela,
cúratela y sucesiones.

Cuadro 1
El p a te rfa m ilia s
(potestades)
Mancipium Manus Patria Domenica Iura

potestad potestas patronatus
Algunas Esposa y Hijo Hijo Esclavos Libertos

personas nueras
libres
Nieto Nieto Nieto
Bisnieto Bisnieto Bisnieto
La cognatio se define como el parentesco que cognatio

une a personas descendientes unas de otras en línea
directa o que descienden de un progenitor común sin
distinción de sexo. Éste es el parentesco natural o de
sangre, aceptado desde Justiniano y al que el pretor
comenzó a reconocer derechos. Se dice que son
también cognados aquellos a quienes la Ley de las
XII Tablas llama agnados, pero éstos lo son por vía
paterna en tanto que por la vía materna se denominan
sólo cognados, de modo que el agnado es también
cognado o pariente de rango, pero el cognado no
siempre es agnado (en caso de las hermanas), pues la
agnación es civil y la cognación natural.
Clases y rangos de parentesco
Los romanos distinguían asimismo entre pa

rentesco natural y por afinidad. En el primero se
distinguen a su vez:

El parentesco en línea recta, que se subdivide Parentesco en

en dos líneas, la ascendente y la descendente; de línea recta
la primera derivan por el segundo grado las líneas
colaterales. El parentesco en línea recta es aquel que
une a dos personas de las cuales una desciende de la
otra.
El parentesco colateral es aquel que une a dos Parentesco colateral

personas que descienden de un mismo progenitor sin
que una descienda de la otra, como es el caso de los
hermanos y sus descendientes, los tíos y tías paternos
y matemos.
Parentesco por afinidad es aquel que se origina Parentesco por

por el matrimonio y lo forman los parientes de uno afinidad
de los esposos y los parientes del otro. En este tipo de
parentesco no hay grados.
Díptico ebúrneo del siglo V que representa a Gala Placida con su hijo Valentiniano III, emperador
romano de Occidente, y Aecio, el cual luchó victoriosamente contra los visigodos. Monza,
Museo del Duomo. (Fuente: Historia Universal, vol. III, Cristianismo e Islam, Barcelona,
Uthea-Noguer, 1982, pág. 401.)

La proximidad del parentesco fija el grado del

mismo, determinándose los grados del modo si
guiente:
En línea directa: cuando se quiere saber en qué En línea directa

grado son parientes dos personas en línea directa, se
debe tener en cuanta que cada generación representa
un grado; así, el padre y el hijo son parientes en
primer grado; el abuelo y el nieto en segundo grado,
y así sucesivamente.
En línea colateral, señaladas las dos personas

a las cuales se les quiere determinar el grado de
parentesco, es necesario sumar los dos números
que expresan el grado de parentesco de cada una en
relación con el autor común. Por ejemplo, en el caso
de dos hermanos, cada uno está en el primer grado,
con respecto al padre, por lo tanto su parentesco es
de segundo grado. Otro ejemplo: un tío y su sobrino.
El tronco común será el padre del primero y el abuelo
del otro, de donde, por referencia a este autor común,
el tío esta en el primer grado (hijo), el sobrino en
el segundo grado, por lo que el tío y el sobrino son
parientes en el tercer grado.
Manus
La manus es la autoridad que ejerce el marido manus

sobre su mujer, pero si aquél es una persona alieni
iuris, la ejercerá la persona que tiene la patria potestad
sobre él; es decir, su padre.
Mancipium
El mancipium consiste en la autoridad que puede mancipium

ejercer un hombre libre sobre otra persona libre.
Todo paíerfamilias podía dar en mancipium a los
hijos que estuviesen bajo su autoridad o bien a la
mujer in manu.

Se podía mancipar a un hijo por un precio

determinado o para garantizar el pago de una deuda,
pero debido a los abusos que en los primeros siglos
se hizo de esta institución, la Ley de las XII Tablas,
puso limitaciones a las mancipaciones, y así, un hijo
mancipado tres veces quedaba fuera de la autoridad
paterna y se convertía automáticamente en sui iuris.
Tratándose de una hija o del un nieto, esto ocurría
después de dos mancipaciones.
La situación de la persona mancipada era Persona mancipada

semejante a la del esclavo; estaba sometida a auto
ridad de quien ejercía el mancipium, pudiéndose
liberar de él por medio de la manumisión, una vez
transcurrido el tiempo previsto para cubrir la deuda.
La patria potestad
La patria potestas, o potestad paterna, es en la Patria potestad

actualidad el conjunto de derechos y obligaciones
que ejercen los padres o los abuelos paternos o
matemos sobre la persona y los bienes de los hijos del
matrimonio (artículos 412 y 413 del Código Civil).
En Roma esta potestad era ejercida exclusivamente
por el paterfamilias, quien tenía un poder vitalicio
sobre los miembros de la familia civil o agnática,
poder incluso sobre la vida y la muerte de los mismos
(ius vitae necisque).
Como vimos anteriormente, el paterfamilias era

la única persona “verdadera” dentro de la familia,
el único sui iuris, de modo que el hijo no podía
ser titular de derechos propios. Sin embargo, esta
situación fue modificándose gradualmente y se les
reconocieron cada vez más derechos a los hijos,
hasta que pudieron tener su propio peculio, y en
tiempos de Marco Aurelio se reconoció la existencia
en la relación padre-hijo de un recíproco derecho de
alimentos.

Fuentes de la patria potestad
La fuente principal de la potestad paterna son Fuente principal de la

las iustae nuptiae, el matrimonio legitimo, pero potestad
cuando de éste no nacen varones que perpetúen
la descendencia, el antiguo ius civiie permitía la
adrogación y posteriormente la adopción y la le
gitimación.
Antes de entrar en el estudio de la primera fuente,

conviene dejar en claro que la filiación es el lazo
natural que une a una persona con sus progenitores,
lazos que producen efectos más o menos extensos,
según la naturaleza de la unión de donde resulta.
La filiación más plena es, por lo tanto, aquella que
emana del matrimonio y que vale para los hijos la
calificación de liberi iusti, es decir, hijos legítimos.
La filiación para producir sus efectos, debe ser
legalmente cierta; según el Derecho Romano,
esta certidumbre existe siempre con respecto a la
madre, por el parto es un hecho fácil de constatar.
En cambio la paternidad es naturalmente incierta,
pero el matrimonio le otorga esa certidumbre. Los
romanos presumían la paternidad del marido. Dice
Juliano que no ha de consentirse que aquel que vivió
asiduamente con su mujer no quiera reconocer al hijo
como si no fuera suyo.
Los principales efectos de la filiación legítima son

los siguientes:
1. Da lugar a la agnación o parentesco civil.
2. Crea una obligación recíproca de darse alimentos

y que para el hijo comprende además el beneficio
de la educación.
3. El infante debe respeto a sus ascendientes.

4. El padre comunica a sus hijos su calidad de

ciudadano romano y su condición social.
Los romanos consideraban como hijos legítimos

aquellos nacidos después de ciento ochenta días
contados desde la celebración del matrimonio, o
bien dentro de los trescientos días contados desde la
terminación del matrimonio. Esta presunción es iuris
tantum, es decir, admite prueba en contrario por parte
del marido, de los herederos de aquél o de la madre de
la criatura, en el sentido de demostrar que no existió
relación camal alguna entre ellos. Los hijos nacidos
dentro de los plazos establecidos, si no se destruyó la
presunción, quedan automáticamente bajo la patria
potestad del padre, con todas las obligaciones y
derechos que ello implica.
En el caso de las hijas, desde tiempos de Augusto

tuvieron derecho a que el padre les diera una dote en
el momento de contraer matrimonio, dote que debe
ser proporcional a la fortuna y el rango social del
paterfamilias.
Adrogación
La adrogatio es la forma más antigua de adopción; adrogación

data prácticamente de los orígenes de Roma. Por
medio de ella se permitía que un paterfamilias ad
quiriera el derecho de ejercer la patria potestad sobre
otro paterfamilias. En los primeros siglos de Roma
estuvo prohibida la adrogación del sui iuris impúber,
ya que se consideraba que éste no tenía la suficiente
madurez para realizar un acto de esa naturaleza
y era algo que el tutor no podía decidir por él. Sin

embargo, a partir de la época del emperador Antonio

el Piadoso, se permitió este tipo de adrogaciones,
con la salvedad de que si al llegar a la pubertad el
adrogado decidía que la adrogación celebrada no
era conveniente a sus intereses, podía dirigirse al
magistrado para cancelarla y recobrar su calidad de
sui iuris, así como la administración y disposición de
sus bienes.
Justiniano conoció a Teodora, que como él también era de baja extracción social, antes de
acceder al trono. Desde los primeros momentos, la emperatriz demostró una energía y una
sagacidad política excepcionales y su intervención en los asuntos de estado fue constante y en
ocasiones positivamente decisiva. En este mosaico, perteneciente a la iglesia de San Vidal de
Ravena, la vemos rodeada de su corte de damas y precedida de dos dignatarios disponiéndose
a ofrecer una taza llena de monedas como ofrenda al templo. La composición revela el fasto
que, en la corte bizantina, acompañaba a todos los actos en que intervenía la familia imperial.
(Fuente: Grandes Imperios, México, Salvat, 1981, pág. 102)

Por ser la adrogatio un acto tan socialmente

trascendental, puesto que acarreaba la desaparición
de una domus, el procedimiento formal es más severo
aún que en el caso de la adopción y era necesario
someterlo a varias consideraciones tanto desde el
punto de vista religioso como social y político. De
hecho, la Roma republicana exigía la aprobación de
los comicios curiados, con intervención sacerdotal,
en un acto en el cual el magistrado que presidía el
comicio dirigía tres rogaciones al futuro adrogado
con el fin de que recapacitase sobre el hecho; si
éste insistía, se procedía a votar. Si la votación era
aprobatoria, el adrogado renunciaba solemnemente a
su culto privado, acto que se conoce con el nombre
de destario sacrorum, y aceptaba el perteneciente
a su nuevo paterfamilias. Cuando los comicios
cayeron en desuso, se exigió el consentimiento de
treinta lictores, hasta que Dioclesiano decidió que
la aprobación personal del emperador era necesaria
para la adrogatio, además, por supuesto, del
consentimiento del adrogante y del adrogado.
Una vez cumplidos los requisitos del caso, el

adrogado quedaba bajo la autoridad paterna del
adrogante, lo mismo que las personas que estuvieron
sometidas a su autoridad, disponiendo el adrogante a
partir de ese momento de los bienes del adrogado.
Adopción
Otra de las fuentes de la patria potestad es la

adopción, entendiéndose por ella la institución
de derecho civil cuya finalidad es establecer
determinadas relaciones de carácter agnático se
mejantes a las existentes entre el paterfamilias y el
filius familias. Por ella un paterfamilias adquiere la
patria potestad sobre el hijo de otro paterfamilias, el
cual tenía que dar su consentimiento. La adopción
fue muy frecuente en las familias romanas en virtud

de que, como ya sabemos, la familia se fundaba en el

parentesco agnático creado por la línea masculina; por
tanto, en muchas ocasiones era necesaria la adopción
con el fin de que la familia no desapareciese.
Existieron dos clases de adopción:
a) La adopción de una persona sui iuris, a la que se

le llama adrogacion.
b) La adopción de una persona alieni iuris, que es la

adopción como la conocemos en la actualidad.
Las personas sui iuris, como hemos venido es

tudiando, se distinguen de los alieni iuris por su
capacidad jurídica. Sin embargo, hay algunos sui
iuris a los cuales por razones de edad, de sexo o de
enfermedad mental, se les priva o limita su capacidad
de actuar.
Originalmente la adopción se llevaba a cabo

mediante tres ventas ficticias de la persona que se
daba en adopción, ya que debemos tener presente
que el paterfamilias que vendía tres veces a sus hijos
perdía la patria potestad sobre ellos, regla establecida
desde la Ley de las XII Tablas.
La adopción entrañaba riesgos para el adoptado,

puesto que desde el momento en que desaparecía
la relación agnática con su familia, perdía todos
sus derechos a la sucesión cuando el paterfamilias
ción muriera, y si tomamos en cuanta que el padre
adoptivo lo podía emancipar, perdía también los
derechos sucesorios que se habían establecido como
consecuencia de la adopción.
En la época de Justiniano se introdujeron reformas Reformas

legislativas en las que se establecieron medidas de legislativas
protección para el adoptado cuidando de no dejarlo
desprotegido. Por ejemplo, en aquellos casos en

que el adoptado es extraño a la familia, adquiere los

derechos sucesorios, pero no pierde los derechos a
la sucesión de su anterior familia, en caso de que
existiese una emancipación.
Legitimación
Es el procedimiento para establecer la patria

potestad sobre los hijos nacidos fuera de iustae nup-
tiae y adquirió mayor importancia en la época de los
emperadores cristianos. La legitimación se efectuaba
mediante tres procedimientos:
a) Matrimonio subsiguiente de los padres: es obvio

que para esto se necesitaba que los padres pudieran
contraer legítimo matrimonio entre sí.
b) Oblación a la curia: este procedimiento fue creado

bajo el reinado de Teodosio II y Valentiano III y
consistía en que el padre que deseaba legitimar
a un hijo natural, lo ofrecía a la curia municipal
para que desempeñara la mal vista y arriesgada
tarea de decurión, funcionario administrativo
responsable de la recaudación de impuestos, que
respondía con su propia fortuna del resultado de
los cobros que debía efectuar.
c) Rescripto del emperador: este procedimiento te

nía lugar cuando el matrimonio entre los padres
no era posible o aconsejable. Se llevaba ante el
emperador, que sólo concedía la legitimación
en caso de que los solicitantes no tuvieran hijos
legítimos. Esta forma de legitimación cobró im
portancia en tiempos de Justiniano.

Esponsales y matrimonio
Los esponsales
Las iustae nuptiae podían ser precedidas por un esponsales

acuerdo entre los futuros cónyuges o sus padres,
mediante el cual se comprometían a la celebración
del matrimonio. Esta promesa de futuras nupcias se
conoce como esponsales y no daba lugar a acción
alguna para exigir su cumplimiento; es decir, no
tenía eficacia jurídica y cualquier cláusula penal
respecto de los esponsales carecía de validez. Con
el tiempo, se introdujo en Roma la costumbre, de
origen oriental, de entregar una cantidad de dinero,
a lo que se le denominaba arrae sponsaliciae, para
garantizar la celebración del matrimonio. En caso de
que éste no se llevara a cabo por culpa atribuible
a alguno de los promitentes, el culpable perdía las
arras entregadas (véase Capitulo I del Título Primero
del Código Civil vigente).
Iustae nuptiae y concubinato en Derecho

Romano
Fuera del contubernium, el Derecho Romano nos Formas de

muestra dos formas de matrimonio que de ninguna matrimonio
manera tenían la importancia jurídica que tiene el
matrimonio actualmente (Gayo sólo menciona el
matrimonio como fuente de la patria potestad).
a) Iustae nuptiae, con amplias consecuencias

jurídicas.
b) Concubinato, de consecuencias jurídicas mínimas,

las cuales si es verdad que aumentan poco a poco,
nunca llegan al nivel de las del matrimonio justo.
Estas dos formas matrimoniales tienen los

siguientes elementos comunes:
a) Se trata de uniones duraderas y monogámicas de

un hombre con una mujer.
b) Los sujetos tienen la intención de procrear hijos

y apoyarse mutuamente durante su vida en
común. La famosa frase de que el consensus y
no el concubitus hace el matrimonio, significa,
quizá, que el hecho de continuar armonizando
(consentir) y no el hecho de compartir el mismo
tálamo, es la base del matrimonio.
c) Ambas formas son socialmente respetadas y pa

ra ninguna se exigían formalidades jurídicas o
intervención estatal alguna.
Matrimonio (iustae nuptiae)
Se llama iustae nuptiae o iustum matrimonium

a la unión conyugal monogámica celebrada de
conformidad con las reglas del ius civile. El
matrimonio se constituye por dos elementos: uno
objetivo, que consiste en convivencia del hombre y
de la mujer, y otro de carácter subjetivo, que consiste
en la intención de los contrayentes de considerarse
recíprocamente como marido y mujer, elemento
llamado affectio maritalis.
Modestino cuando se refiere al matrimonio lo

define como “la unión de un hombre y una mujer
implicando igualdad de condición y comunidad de
derechos divinos y humanos”
Dos elementos constituyen el matrimonio: uno

objetivo, que consiste en la convivencia del hombre
y la mujer; el otro, de carácter subjetivo, consiste
en la intención de los contrayentes de considerarse
recíprocamente como marido y mujer, a lo que se le

Lecciones de Derecho Romano
llama affectio maritalis y que se exterioriza por el

trato que los esposos se dispensan en público, muy
especialmente el otorgado por el marido a la mujer,
quien debe compartir el rango social de aquél y gozar
de la dignidad de esposa.
Requisitos para las iustae nuptiae
El Derecho Romano posterior al Renacimiento

divide los requisitos para contraer matrimonio en
dos grupos:
a) Una categoría más importante, cuya violación es

un impedimentum dirimens que causa la nulidad
del matrimonio.
b) Otra categoría de requisitos, cuya inobservancia

no es más que un impedimentum tantum (o
impedimentum impediens) que puede dar
lugar a multas, sanciones disciplinarias para el
funcionario descuidado, etc., pero no a la nulidad
del matrimonio.
La clasificación de los requisitos en las dos

categorías ha variado en el curso de la historia (véase
Capítulo II del Título Quinto del Código Civil
vigente), pero originalmente eran:
a) Que los cónyuges tengan el connubium. Antes

de la Lex Canuleia de 445 a.C., esto exigía que
ambos fueran de origen patricio; posteriormente,
significa que ambos contrayentes debían ser de
nacionalidad romana.
b) Que sexualmente sean capaces: el hombre, ma

yor de catorce años; la mujer mayor de doce.
El eunuco, por consiguiente, no podía celebrar
iustae nuptiae.

c) Que tanto los cónyuges como sus eventuales

paterfamilias hayan dado su consentimiento
para el matrimonio y que éste no adolezca de
vicios (error, dolo, intimidación).
d) Que los cónyuges no tengan otros lazos ma

trimoniales. La tradición monogámica romana
es más fuerte que la tradición poligámica del
Antiguo Testamento, la tradición germánica de
las “Nebenfrauen” y la naturaleza humana. Ello
no obsta para que la facilidad para obtener el
divorcio permita a los romanos una poligamia
sucesiva.
e) Que no exista un parentesco de sangre dentro de

ciertos grados.
f) Que no exista una gran diferencia de rango

social.
g) Que la viuda deje pasar un determinado tempus

luctus, para evitar la turbatio sanguinis, requisito
que se extendió a la mujer divorciada y que pasó
al actual artículo 158 del Código Civil.
h) Que no exista una relación de tutela entre ambos

cónyuges.
i) Además, dispersas en las fuentes, se encontraron

algunas restricciones más que son, por tanto,
requisitos de carácter negativo. Así el justo
matrimonio no puede celebrarse entre adúltera
y amante, entre raptor y raptada (disposición
ya derogada en nuestro derecho), con personas
que hayan hecho voto de castidad (derogado
en el derecho mexicano), entre gobernador y
una mujer de su provincia, etcétera. Merece la
pena señalar que el soldado no podía celebrar
un matrimonio justo, porque no se otorgaba la
patria potestad a personas que por su trabajo
debían conservar su libertad de movimiento.

A partir el siglo II, los requisitos para las iustae

nuptiae se extienden en gran parte al concubinato.
Pero en compensación, éste recibe también algunas
ventajas jurídicas que antes eran exclusivas del
matrimonio, como la sucesión legítima, alimentación
y otras, de manera que las dos instituciones se acercan
cada vez más.
Los efectos jurídicos de las iustae nuptiae
Los cónyuges se deben fidelidad. A este Efectos jurídicos

respecto, el Derecho Romano trata más severamente
a la esposa que al marido, ya que la infidelidad de
aquélla introduce sangre extraña a la familia, por
lo que la mujer adúltera comete siempre un delito
público. Las aventuras del marido, siempre que no
se realicen en el lugar del domicilio conyugal, no son
causa de divorcio.
1. La esposa tiene el derecho, que es también un

deber, de vivir con el marido.
2. Los cónyuges se deben mutuamente alimentos, y

estos se determinan en vista de las posibilidades
del que los debe y de las necesidades del que
los pide (véanse artículos 301 y 311 del Código
Civil).
3. Como ya se vio, los hijos nacidos de iustae

nuptiae caen automáticamente bajo la patria
potestad del padre (salvo si este es un peregrino
con connubium).
4. Los hijos del justo matrimonio siguen la

condición social del padre.
5. Los cónyuges no pueden hacerse donaciones

mutuamente. Actualmente las donaciones entre
cónyuges son válidas, pero revocables en todo
tiempo.

6. Desde la época de Augusto se prohíbe a la

esposa ser fiadora de su marido, disposición que
el senadoconsulto Veleyano amplió, quitando
los efectos procesales a toda fianza otorgada por
una mujer para garantizar obligaciones no sólo
de su marido, sino también de un tercero.
7. Un cónyuge no puede ejercer contra el otro una

acción por robo.
8. En materia civil, la condena que obtenga un

cónyuge contra el otro, no puede exceder de las
posibilidades de la parte vencida (beneficium
competentiae), de manera que se puede privar
al vencido de sus bienes suntuarios, pero debe
dejársele un mínimo para poder subsistir de
acuerdo con su rango social.
9. En caso de quiebra o concurso del marido, se

presume que cuanto haya adquirido a la esposa
en el matrimonio procede del marido y entra a
la mesa de quiebra (presunción mucianá). Si se
trata de adquisiciones hechas por la esposa con
ingresos propios, a ella corresponde comprobar
esta circunstancia.
10. La mujer viuda pobre tiene ciertos derechos

-bastante limitados- a la sucesión del marido, si
este muere intestado.
11. La adfinitas con la suegra, o el suegro, constituye

un impedimento para contraer matrimonio
con alguno de éstos, después de disolverse
el matrimonio del que surgió esta forma de
parentesco. (Véase Capítulo III del Código Civil
vigente).

Disolución del matrimonio
La disolución del vínculo matrimonial puede divorcio

ocurrir por la forma natural, es decir, la muerte
de uno de los cónyuges, o por que se presenten
circunstancias que obstaculicen la continuación de la
unión conyugal. En Roma el matrimonio también se
disolvía por declaración unilateral hecha por uno de los
cónyuges, conocida como repudium, que se apoyaba
en la consideración romana de que si desaparecía la
affectio maritalis, el matrimonio ya no tenía razón de
ser. Al lado de esta figura encontramos la disolución
del matrimonio por mutuo consentimiento.
A partir de que un espíritu cosmopolita reemplazó

la austeridad rústica de la sociedad romana, el di
vorcio se volvió cada vez más recurrente, pero con
la llegada de los emperadores cristianos se empieza
a combatir la facilidad del divorcio, si bien no tanto
cuando ocurre por mutuo consentimiento, sino en el
eso del repudium.
Al principio del reinado de Justiniano, había Clases de divorcio

cuatro clases de divorcio, ninguno de los cuales ne
cesitaba sentencia judicial para consumarse:
a) Por mutuo consentimiento.
b) Por culpa del cónyuge demandado en los casos

tipificados en la ley.
c) Sin mutuo consentimiento, y sin causa legal, en

cuyo caso el divorcio es válido.
d) Por bona grafía, es decir, no basado en la

culpa de uno de los cónyuges, pero si en las
circunstancias que harían inútil o imposible la
continuación del matrimonio, como en el caso
de impotencia, cautiverio o voto de castidad,
(véase artículo 267 del Código Civil vigente).

Otras uniones de carácter marital
El Derecho Romano permitió, reconoció y

reguló otras uniones lícitas similares al matrimonio,
aunque con consecuencias inferiores a las del
iustum matrimonium, a saber: el concubinato, el con-
tubernium, y el matrimonio sirte connubium.
El concubinato
Es una unión marital de orden inferior al iustum

matrimonium, pero al igual que éste es de carácter
monogámico.
Y duradero, de igual modo reconocido por la ley y

por completo distinto de cualquier relación de carácter
pasajero. Su aparición se debió a la imposibilidad
jurídica de celebrar iustae nuptiae cuando existía
desigualdad de condición social entre los futuros
consorte. Fue desde el reinado de Augusto cuando
el concubinato empezó a reglamentarse y sólo era
permitido entre aquellas personas púberes y solteras,
con la prohibición igual que en el matrimonio
justo, de celebrarse entre personas con algún grado
de parentesco. Además, sólo se podía tener una
concubina y siempre y cuando no existiera mujer
legítima. Por otro lado, como la mujer no pasaba a
formar parte de la familia agnática del marido, si este
era filius familias no necesitaba el consentimiento
del paterfamilias para unirse a su concubina. Los
hijos nacidos de esta unión seguían la condición de
la madre, sin que el padre pudiera ejercer la patria
potestad; es decir, los hijos nacían sui iuris.
Contubernio
Se llamaba así a la unión de carácter marital

existente entre esclavos o entre una persona libre

y un esclavo. Como es de suponerse, no tenía

consecuencias jurídicas de ninguna especie y los
hijos nacidos de tal unión seguían la condición de
la madre, sin que se reconociera ningún parentesco
de carácter agnático, sino únicamente un parentesco
natural llamado cognatio servilis existente entre
padres e hijos por un lado y hermanos así como
hermanas por otro; esto con el objeto de que si
llegaban a adquirir la libertad, no se pudiese celebrar
una unión matrimonial entre parientes.
Matrimonio sine connubium
Es la unión de carácter marital que se celebraba sine connubium

entre personas que por alguna razón no gozaban
del connubium o cuando menos, una de ellas no
gozaba de él. Esta clase de unión era común entre
peregrinos y no se consideraba ilícita. En términos
generales requería los mismos requisitos que las
iustae nuptiae, aunque no surtía los mismos efectos
jurídicos, ya que los hijos nacían sui iuris. Esta figura
se podía convertir en matrimonio legítimo con cierta
facilidad.
El régimen patrimonial del matrimonio

romano
El derecho moderno distingue dos posibilidades separación de bienes

principales: la separación de bienes y la sociedad
conyugal (artículo 168 del Código Civil). El Derecho
Romano, empero, es un poco más complicado en esta
materia y distingue:
a) La separación total, que resulta del matrimonio sociedad conyugal

sine manu, siempre y cuando éste no se combine
con un contrato de sociedad.
b) Una sociedad parcial o total, de bienes aportados

o de gananciales, que pueden resultar de un

contrato respectivo de los cónyuges.
c) La concentración de todo el patrimonio de

los cónyuges en las manos del marido, como
resultado de un matrimonio cum manu.
d) Estos tres regímenes se complican con el sistema

dotal y con las donationes proper nuptias que
producen dentro del patrimonio del marido un
subpatrimonio especial.
La dote
Como se ha visto, el régimen patrimonial del

matrimonio en la actualidad es más sencillo que
el romano. En efecto, nuestro Código Civil no
reglamenta la dote, y sí habla de las donaciones
antenupciales, aunque no para crear un subpatrimonio
en el patrimonio general del marido, como sucedía
con la donado propter nuptias en el Derecho
Romano. Si el matrimonio era sine manu, o cum
manu, pero la esposa aún no tenía patrimonio propio
por ser hija de familia, desde tiempos de Augusto el
marido tenía derecho a que la mujer aportara ciertos
bienes dótales para ayudarlo a cubrir los gastos del
hogar conyugal. Dicha dote podía consistir en una
entrega (datio dotis), una promesa (dictio dotis) o la
remisión de una deuda a cargo del marido, y proceder
del patrimonio del paterfamilias de la esposa, en
cuyo caso se denominaba dos profecticia, de la
esposa misma o de terceros. Si procedía de terceros
se llamaba dos adventicia.
Vale la pena mencionar que si el matrimonio se

disolvía por muerte del marido o por divorcio, la dote
solía restituirse a la esposa; o al padre de la misma,
en caso de muerte de ella. Pero si un tercero había
constituido la dote, normalmente éste se reservaba el
derecho (dos recepticia) de reclamarla.

Durante la decadencia moral, política y económica

del imperio romano, cuando el divorcio se convirtió
en práctica común, se esctablecieron algunas me
didas protectoras de la esposa repudiada para que
pudiera reclamar la restitución de la dote aportada,
hasta que en la época de Justiniano la esposa llegó a
tener una hipoteca tácita y privilegiada sobre todos
los bienes del marido para garantizar la restitución
de su dote. Entonces el derecho del marido sobre los
bienes dótales fluctúa entre el derecho de propiedad
y el de usufructo.
Donatio ante nuptias

dote
Diversas son las donaciones de la dote hechas
a la mujer ante nuptias, pues los bienes que las
integraban permanecían en el patrimonio del marido
donante, pero llegaban a ser inalienables y no podían
hipotecarse. Si el marido fallecía primero, la viuda
recibía los bienes correspondientes a las donaciones
como premio de supervivencia. Por el contrario, si
el donante sobrevivía a su esposa, la donación se
revocaba ipso iure.
Posteriormente, en tiempos de Justiniano se per

mitió que tales donaciones se efectuaran también
durante el matrimonio, denominándose en este caso
donatio propter nuptias.
Donación entre cónyuges
Las donaciones entre cónyuges, hasta el princi donación entre

pado, no estaban permitidas, “para que los esposos cónyuges
no se despojen el uno al otro por mutuo amor”, como
dice Ulpiano en el Digesto, y como añade Paulo, para
que no cesara en ellos la dedicación preferente de
educar a los hijos y para no provocar pleitos en el seno
de la familia. No obstante, se admiten las donaciones
entre cónyuges a causa de muerte, porque para los

juristas romanos, la donación se realiza cuando ya

han dejado de ser marido y mujer.
Las costumbres y la legislación cambian en

la época postclasica debido a la influencia de los
usos orientales del imperio, donde se otorgaban
donaciones a la novia como contrapartida de la
dote, por lo que se permitió hacer estas donaciones
a la mujer antes o durante el matrimonio, e incluso
aumentarlas, ya que se consideraba que reforzaban la
dote y proporcionaban estabilidad a la familia.
Complicaciones patrimoniales en caso de

segundas nupcias
Los romanos comprendieron la necesidad de patrimonio de los hijos

proteger, en cuanto al patrimonio, a los hijos del
iustum matrimonium, en caso de segundas nupcias de
uno de los padres. El padre que contrajera segundas
nupcias no podía entregar, por herencia o legado, al
nuevo cónyuge o a los hijos del nuevo matrimonio los
bienes que hubiera recibido como consecuencia del
primero, respecto de los cuales sólo conservaba un
derecho de administración y usufructo, en tanto que
los hijos del primer matrimonio tenían la propiedad
de los mismos.
Resumen
Ulpiano considera a la familia como el conjunto de ciudadanos romanos,

personas libres, que se encuentran bajo la potestad del paterfamilias. Al ser el romano
un sistema patriarcal, únicamente el parentesco por línea paterna o agnaticio tenía
relevancia para el derecho.
Esto nos lleva a estudiar las tres clases de parentesco existentes: en línea recta,
ascendente o descendente en línea colateral (hermanos propios o hermanos de
ascendientes o descendientes) y por afinidad (entre un cónyuge y los parientes del
otro).

Hemos visto que el paterfamilias era el jefe supremo de la domus, con potestad
sobre todos los miembros de la misma, potestad que tomaba diversas denominaciones
según las circunstancias de dichos miembros, de manera que era patria potestas si se
ejercía sobre los hijos y nietos, manus, sobre esposas y nueras; domenica potestas,
sobre los esclavos, y mancipium sobre algunas personas libres.
Vimos también que la patria potestad tiene sus fuentes en la filiación derivada
del matrimonio justo, la legitimación, la adopción y la adrogación. La muerte del hijo
o del paterfamilias, por otra parte, así como la capitis deminutio media o máxima
del padre, la caída en esclavitud del hijo o in manu de la hija, la entrega en adopción
o enmancipación del hijo y la ascensión de éste a las más altas magistraturas o
burocracias, son causas de extinción de la patria potestad.
Estudiamos también el matrimonio, que era uno de los derechos de los ciudadanos
romanos y fue definido por Modestino, como la “unión entre un hombre y una mujer
con igualdad de derechos divinos y humanos”. Los requisitos para contraer iustae
nuptiae eran la pubertad, el consentimiento de los contrayentes y del paterfamilias y
por supuesto, el connubium.
El matrimonio podía celebrarse cum manu o sine manu, ya fuera que el marido
adquiriera o no potestad sobre la mujer, respectivamente. En el primer caso, los bienes
de la mujer pasaban a formar parte del patrimonio del marido, o de quien tuviera sobre
éste la patria potestad. La mujer quedaba integrada a la familia del marido. En el caso
por el contrario, la mujer conserva su agnación con su familia natural y la propiedad
del los bienes llevados al matrimonio. Debemos aclarar que esta practica se generalizó
en las postrimerías del imperio romano.
Finalmente el matrimonio se disuelve por capitis deminutio media o máxima de

alguno de los cónyuges, por cautividad o muerte de cualquiera de ellos y por divorcio,
que podía ser por mutuo consentimiento o por voluntad de uno solo, es decir, por
repudio.

Autoevaluacion
1. ¿Cómo era la organización de la familia en

Roma?
2. ¿Cuál es el concepto de familia?
3. ¿En qué consiste la agnatio o la cognatiol
4. ¿A qué se refiere el concepto de manusl
5. ¿Qué era la patria potestad y cuáles eran sus

fuentes?
6. ¿Cuáles son las formas en que se extingue la

patria potestad?
7. ¿A qué se refiere la definición de matrimonio de

Modestino?
8. ¿Cuáles eran los requisitos para contraer iustae

miptiae y sus efectos jurídicos?
9. ¿Qué era la legitimación?
10. ¿A qué se refiere el concepto de concubinato en

el Derecho Romano?
11. ¿Cuáles son las causas de disolución del

matrimonio?
12. ¿Cuáles son las características principales de

la donación ante nuptias y la donación entre
cónyuges?

Instituciones protectoras del

incapaz
OBJETIVO PARTICULAR

identificará y describirá los aspectos característicos
de la tutela, tanto de pupilos como de mujeres, así
como de la cúratela.
Ttitela
Definición
u TUTELA EST, UT servius definit, vis ac

potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter
aetatem sua sponte se defendere nequit, iure civile
data ac permissa”. Así lo transcribe el maestro
Bravo González (p.2) : La tutela es, como la definió
Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil tutela
da y confiere sobre un individuo libre con el fin de
protegerlo en la impotencia en que se encuentra de
hacerlo él mismo a causa de su edad.
Por su parte, Gayo nos dice: “Hay unas personas

que están en tutela o en cúratela y hay otras que se
hallan libres de estos derechos”.
Como hemos visto anteriormente, todo ser

humano que reuniera las cualidades de libertad,
ciudadanía y de ser sui iuris, era una “persona” para

el Derecho Romano. Podía ser titular de derechos y

sujeto pasivo de obligaciones, pero no siempre podía
ejercer aquellos, ya fuera por ser demasiado joven, o
por estar afectado de sus facultades mentales, o por
ser pródigos, es decir, por tener propensión a dilapidar
sus bienes.
También se consideraba en Roma que era prudente

colocar bajo cierta vigilancia a la mujer sui iuris, aún
después de que llegara a la pubertad, criterio que
cambió en tiempos de Augusto, quien comienza a
suprimir esta clase de tutela para recompensar a alas
ingenuas que hubieran dado tres hijos a la patria y a las
libertas con cuatro hijos. En suma, los sujetos arriba
mencionados, total o parcialmente incapaces, fueron
puestos bajo la protección de tutores y curadores.
La tutela nació como una figura establecida en

interés de la familia del pupilo, auténtica propiedad
de los bienes de este, pero gradualmente se convirtió
en un cargo establecido en beneficio del pupilo. Esto
significa que se transformó de un derecho del tutor,
un manus, en un onus, una incómoda obligación a la
que el nombrado solamente puede oponerse alegando
y comprobando una causa de dispensa, como edad,
enfermedad, etc.
El tutor es protector y defensor del pupilo, como

lo dice el digesto (D. 26.1.1.1, 16 y 18), siendo este
cargo privativo de los varones, ya que las mujeres
no podían ser nombradas tutoras, hasta que en las
postrimerías del imperio, el emperador podía acceder
a nombrarlas si era solicitado por ellas.
En resumen, como ya se vio, las potestades

familiares en Roma se clasificaban en cuatro: la
domenica potestas, la patria potestas, el manus y
el mancipium. Algo diferente era la tutela, pues se
aplicaba a los sui iuris infans hasta los siete años, a
los impúberes varones hasta los doce, a las mujeres

hasta los catorce años y a las mujeres púberas sui

iuris por razón de sexo.
Infantes e impúberes
Conviene en este punto aclarar los conceptos de infantes e impúberes

infantes e impúberes en el Derecho Romano. Infans
son los incapaces por razones de edad, literalmente
los que aún no saben hablar correctamente, hasta
la edad de siete años y el comienzo de la capacidad
sexual, es decir, hasta la edad de doce años para las
mujeres y catorce para los hombres; y, finalmente, el
minor viginti quinqué annis, entre el comienzo de la
pubertad y los veinticinco.
Infantes e impúberes tenían un tutor que se de tutor

signaba por testamento o por vía legítima. En este
último caso se escogía al agnado o cognado más
próximo. Justiniano estableció a este respecto a una
distinción entre pupilos ricos y pobres, designando
magistrados más importantes para otorgar la tutela
dativa en el caso de los pupilos con mayor solvencia.
Este método de designar a los tutores se ha conservado
en el derecho actual.
El impúber podía celebrar, autoritatis interpo- impúbere

sitio, todos los negocios que mejoraran su posición.
En cuanto a negocios bilaterales que imponían
deberes al impúber, pero que también le otorgaban
derechos, estos eran “claudicantes”, es decir, los
derechos concedidos al impúber eran exigibles por
éste, pero sus deberes no tenían sanción procesal.
Como esto no resultaba del todo justo, un rescriptum
Divi Antonini estableció que el impúber, en tales
casos, era plenamente responsable hasta del importe
de su enriquecimiento, el cual podía ser muy inferior
al importe que debía, según el contrato en cuestión.

Clases de tutela
La designación del tutor era hecha en un principio

por ley; después por testamento y, posteriormente,
por magistrados, de manera que en cuanto a la forma
establecerla tenemos tres clases de tutela:
• Tutela legítima
• Tutela testamentaria
• Tutela dativa
Túfela legítima
La ley llama a la tutela legítima en primer término

a los agnados y después a los gentiles.
Túfela legítima de los agnados. Las tutelas tutela legítima de

establecidas por la ley están fundadas sobre el los agnados
llamamiento del tutor a la sucesión legítima del pupilo,
puesto que la buena administración de su patrimonio
interesa particularmente a las personas que algún día
pueden ser llamadas a heredarles. Esta clase de tutela,
consagradas por las XII Tablas, se confiere al agnado
más próximo, quien excluye a los demás, y en el
supuesto de haber varios en el mismo grado todos la
ejercerán, quedando asimismo todos obligados a dar
la caución de dejar a salvo el patrimonio del pupilo.
En el mismo caso de pluralidad de tutores,

si todos administraron conjuntamente la tutela
y son solventes y hubieren incurrido en alguna
responsabilidad, la acción que se ejercite en su contra
se dividirá proporcionalmente entre ellos, pero si no
todos fueren solventes, la acción se dividirá entre los
que lo sean y podrán ser demandados en la medida de
su solvencia.

Tütela legítima de los gentiles. Cayo nos dice tutela legítima de

que en ausencia de parientes agnados del pupilo, los los gentiles
gentiles eran llamados a la sucesión, de donde debería
de serles impuesta también la tutela.
Existieron también otras tutelas legítimas con

menor trascendencia, a saber:
Tutela legítima del patrón. Ésta consiste en tutela legítima

que los libertos tienen por tutor a su patrón mientras del patrón
tanto viva; después de su muerte la tutela pasa a sus
descendientes.
Tütela legítima del ascendiente emancipador.

Parecida a la anterior, esta clase de tutela es la que se tutela legítima
reserva el ascendiente cuado emancipa al hijo después del ascendiente
de la tercera mancipación teniendo bajo mancipium.
Tütela testamentaria. tutela

testmentaria
A partir de la ley de las XII tablas se permitió que
a través del testamento el paterfamilias, o la madre si
era sui iuris, designara tutores a sus hijos impúberes.
El tutor designado en esta forma debía ser señalado
nominativamente y de manera imperativa y no estaba
sujeto a información ni bebía prestar la cautio. Según
los proculeyanos, la designación debía hacerse antes
de la institución del heredero, quien también podía ser
nombrado tutor. Lógicamente, el tutor testamentario
debía tener la testamentati factio pasiva, es decir,
capacidad de heredar.
Se consideraban también como tutores tes

tamentarios a aquéllos que fueron designados en
codicilos confirmados en el testamento.
En la practica se seguían algunas reglas en cuanto

a esta clase de tutela:
a) El tutor designado irregularmente por el

paterfamilias a sus hijos legítimos debe ser

confirmado pura y simplemente por el magistrado,

sin información sobre la persona nombrada.
b) El tutor nombrado por el padre natural al hijo

nacido de concubinato debe ser confirmado me
diante información si el padre no le ha dejado
bienes; en caso contrario, se le confirma en su
cargo sin información.
c) La confirmación previa información está

admitida con respecto al tutor dado tanto por el
patrón a su liberto, como por un extraneus a un
impúber cualquiera.
d) El tutor nombrado por la madre, cuando ésta es sui

iuris, es confirmado por medio de información.
Tutela dativa
Esta clase de tutela tiene lugar cuando no tutela dativa

existe tutor testamentario ni legítimo o cuando hay
necesidad de nombrar un tutor cércate causae. Este
nombramiento lo hacía el pretor urbano y la mayoría
de lor tribunos de la plebe en virtud de la Ley Atilia; en
las provincias el nombramiento lo hacía el presidente
por disposición de la ley Lulia titia del año 31 a.C.
Posteriormente Claudio transfiere estas atribuciones
a los cónsules y la designación debía ser precedida
de una información sobre la moralidad, capacidad y
fortuna del tutor. Más tarde, Marco Aurelio quita esta
atribución a los cónsules para concederla a un pretor
especial que se llamó praetor tutelaris.
Justiniano simplificó las reglas para la tutela

dativa en las dos siguientes:
a) Los magistrados municipales podían

nombrar a los tutores sin ser autorizados
por una orden del presidente

b) No podían nombrar tutor más que a los

pupilos cuya fortuna no excediera de
quinientos sólidos.
Funciones del tutor

obligaciones y poderes
Las obligaciones y los poderes del tutor se referían del tutor
exclusivamente al patrimonio pupilar, el cual debe
administrar, conservar y, de ser posible, acrecentar.
Como garantía de estas obligaciones, antes de tomar
posesión de su cargo el tutor debe manifestar si es
acreedor o deudor de los bienes del pupilo, otorgar
una caución y señalar uno o varios fiadores. Los
tutores testamentarios y los nombrados después
de información estaban exentos de proporcionar
caución.
facultades del tutor
Ulpiano nos informa de las facultades del tutor
para administrarlos bienes del pupilo, las cuales
son llamadas auctoritatis interpositio y la gestio
negotiorum. En el caso de la primera , el tutor com
plementa la personalidad del pupilo y sus actos recaen
directamente sobre el patrimonio del segundo; por el
contrario, cuando se trata de la gestio negotiorum, el
tutor actúa como si se tratara de una representación
indirecta, supliendo al pupilo, y por lo tanto los efectos
de sus actos inciden sobre su propio patrimonio.
Responsabilidad del tutor y protección del

pupilo
Desde el principio, los romanos se preocuparon medidas legales para

por establecer medidas legales para proteger al pupilo proteger al pupilo
en contra de los actos de su tutor que pudieran serle
perjudiciales. Por ejemplo, el tutor no podía interponer
su autoridad en asunto propio que realizara con el
pupilo, por lo que éste no podía obligarse a favor de

su tutor mediando la autoridad del mismo. Existían

varias otras medidas preventivas y representativas en
contra del tutor. Entre las primeras encontramos las
siguientes:
a) Prohibición de enajenar ciertos bienes.
b) El tutor debe hacer un inventario de los bienes

del pupilo.
c) El tutor debe otorgar la cautio rem pupillos

salvam fore.
d) Hacer donaciones
e) Prohibición de contraer matrimonio

con la pupila.
Entre las medidas representativas están:
a) La postulatio publica, acción infamante por la

que se acusaba al tutor del crimen suspecti tutoris
cuando se sospechaba que el tutor malversaba
los fondos del pupilo.
b) La actio de rationibus distrahendis, que como

la anterior, apareció con las XII Tablas y es una
acción penal que ejercía el pupilo contra 1 tutor,
con la posibilidad de recuperar una cantidad
igual al duplo de lo que el tutor hubiera sustraído
de su patrimonio.
c) La actio tutelae, acción que originalmente sólo

se ejercitaba contra los tutores dativos, aunque
después se extendió también contra los tutores
testamentarios. En virtud de ella, el pupilo,
al concluir la tutela, puede pedir la restitución
de las cosas y los resultados de la misma. Pos
su parte, el tutor tiene contra el pupilo la actio
tutelae contraria para satisfacer los créditos que
tenga contra él como resultado de su gestión.

d) La actio ex stipulatu, surgida en el periodo

republicano. Procede contra el tutor legítimo para
que el pupilo recupere las cosas y los resultados
de la tutela.
e) La actio utilis, que procedía si con las acciones

antes mencionadas no se lograba el propósito del
pupilo. Entonces éste acudía al pretor, quien le
concedía una actio utilis o in factum.
f) El privilegium exigendi, por la que el pupilo era

un acreedor privilegiado del tutor en caso de
quiebra de éste.
Este conjunto de reglas representativas y

preventivas se completaba con el principio de que
el dinero recibido de la tutela se debía intervenir en
forma segura, de preferencia en terrenos. Tales fondos
no debían quedarse ociosos más de dos meses, so
pena de que el tutor indemnizara al pupilo por los
intereses no percibidos.
Con estas disposiciones, el Derecho Romano

creó una protección eficaz del pupilo contra la mala
fe o torpeza de su tutor, protección que el derecho
moderno ha imitado en gran parte.
Extinción de la tutela
La tutela puede terminar por parte del pupilo o término de la tutela

por parte del tutor. Evidentemente, si ya no hay pupilo,
no se necesita tutor; en cambio, si es el segundo el
que falta y aún hay pupilo, debe nombrarse un nuevo
tutor.
Los romanos consideraban las siguientes causas

para la extensión de la tutela:
1. Cuando llegaba el pupilo a la pubertad, si era

varón.

2. Por capitis deminutio máxima o media del pupilo

o del tutor.
3. Por adrogatio de cualquiera de las dos.
4. Por caer en manus, cuando se trataba de pupila.
5. Por muerte del tutor o del pupilo.
6. Por haber prosperado la postulado que acusaba

al tutor de crimen suspecti tutoris.
7. Por haberse aceptado una excusa por parte del

tutor.
Una vez terminada la tutela, el tutor tenía que

rendir cuentas y se ajustaba la relación financiera
entre el tutor y pupilo. Si el tutor estaba en deuda con
el pupilo, éste disponía, como ya vimos, de la actio
tutelae directa, pero si el saldo era favorable al tutor,
éste podía ejercer la actio tutelae contraria.
Tutela perpetua de las mujeres
En lo concerniente a la mujer, el antiguo Derecho tutela de las

Romano establecía que estaría siempre bajo la tutela mujeres
de una persona, puesto que su capacidad estaba
limitada para realizar determinados actos. La tutela
perpetua de las mujeres podía pertenecer a cualquiera
de las tres clases de tutela: testamentaria, legítima o
dativa, con la particularidad de que su padre podía
concederle, vía testamento, que fuera quien eligiera
a su propio tutor.
En la época de Augusto, como ya vimos, se les

concede a las mujeres la ius liberorum, por lo que la
ingenua y la liberta quedan libres de tutela, aunque
con una serie de limitaciones, por haber dado tres o
cuatro hijos a la patria, respectivamente.

Cúratela
La cúratela, como la tutela, es una carga pública cúratela

establecida para proteger a las personas que no
pueden hacerlo por si mismas, aunque sean mayores
de edad; sin embargo, se distingue de la tutela tato
por su naturaleza cuanto por las personas a las cuales
se aplica.
Desde la Ley de las XII tablas se consideraba que pródigos

los pródigos y las personas con alguna perturbación
de sus facultades mentales estaban incapacitados
para actuar jurídicamente y que debían estar sujetas a
un curador (curatos furiosi para el segundo caso). En personas
un principio sólo podían ser curadores los agnados; perturbadas
posteriormente el pretor nombraba curador a los
sui iuris mayores de catorce años pero menores de
veinticinco años que ya no estuvieran bajo tutela, y
excepcionalmente a los pupilos.
Diferenta entre tutela y cúratela
Opinan los tratadistas que la tutela se aplicaba personas

a situaciones ordinarias, como la minoría de edad perturbadas
del pupilo o su pertenencia al sexo femenino, en
tanto que la cúratela tenía el propósito de remediar
situaciones anormales como la prodigalidad, la
locura, la sordomudez o la inexperiencia del púber
menor de veinticinco años. Por lo tanto, se dice que
el curador estaba investido de los mismos poderes
de gestión que el tutor, pero en aquél la auctoritatis
interpositio que da a la persona en cúratela cuando
celebra un acto jurídico. Dicho consensus no requiere
ninguna solemnidad y puede otorgarse antes, durante
o después de la celebración del negocio.
De cualquier forma, la distinción romana entre

ambos conceptos no corresponde a la actual, pues
mientras que en Roma una figura excluye a la otra,

por lo que el incapaz sólo puede estar ya bajo tutela,

ya bajo cúratela, en nuestro derecho el curador tiene
la encomienda de vigilar al tutor, siendo una figura
complementaria de éste, un medio más de protección
del pupilo.
Clases de cúratela
La cúratela era legítima cuando la ley la otorgaba legítima honoraria

al agnado más próximo, y a falta de éste, a los gentiles;
era honoraria cuando el magistrado, en ausencia de
curador legítimo, efectuaba la designación.
Cúratela de los furiosi
Los furiosi sui iuris estaban siempre sometidos a furiosi

la cúratela. Aunque no se permitía al patermfamilias
nombrar a su testamento curador para su hijo furiosi,
en la práctica el magistrado solía confirmar a la
persona que el difunto hubiere designado. El curador
ejerce sus funciones sólo por negoíiorum gestorum
utillis. Es menester aclarar que si el furiosi, en un
periodo de lucidez, realiza un acto jurídico, éste se
consideraba válido, aunque no hubiese intervenido el
curador.
Cúratela de los pródigos

pródigo
Pródigo, en el lenguaje de Las XII Tablas, es el
que dilapida y reflexivamente el patrimonio recibido
por sucesión legitima. Para someterlo a la cúratela,
el pretor debía previamente declararlo interdicto, ya
que la prodigalidad no es una incapacidad natural, y
el cargo de curador recaía en el agnado mas próximo,
o en su defecto, en un gentil.

Cúratela de los menores de veinticinco años.
Cuando los romanos se percataron de que el menores de

desarrollo físico y el intelectual no siempre van al veinticinco años
parejo, idearon una forma de protección especial
para los menores de veinticinco años pero mayores
de catorce. Una Ley Plartoria de 190 a.C. estableció
un juicio público contra aquellas personas que se
aprovechaban de la inexperiencia de los púberes de
veinticinco años, juicio, que acarreaba una nota de
infamia para el condenado. Posteriormente el pretor
creo la integrum restitutio (devolución completa),
al considerar que los menores, sin ser engañados,
podían haber resultado en un negocio.
Estas medidas, lógicamente, inhibían la cele

bración de contratos con menores, por lo que los
terceros interesados por hacerlo solían exigir que el
pretor nombrara un curador ad certam causam al
minor con el que deseaban contratar. El menor debía
estar de acuerdo con este nombramiento pero después
de aceptarlo ya no podía invocar a las citadas medidas
protectoras. A partir del reinado de Marco Aurelio
los menores podían solicitar que se les nombrara un
curador permanente para administrar sus bienes.
Finalmente, en el derecho posclásico se concede

a los menores la venia aetatis una liberación de la
cúratela en virtud de un decreto especial del emperador,
con el requisito de que los varones hubieran cumplido
los veinte años y las mujeres dieciocho, edades en las
que se consideraba que ya eran capaces de administrar
apropiadamente su patrimonio.
Cúratela de los pupilos.
Excepcionalmente, el pupilo impúber puede pupilo impúber

estar también Sujeto a la cúratela además de la tutela,
lo cual ocurre sólo en los siguientes supuestos:

1. Si existe un proceso judicial entre el pupilo y el

tutor.
2. Si el tutor interrumpía de manera temporal su

tutela.
3. Si el tutor no era capaz de administrar los bienes

del pupilo, hasta en tanto se nombrara otro tutor.
Extinción de la cúratela.
término de la
La cúratela termina por las causas que a con- cúratela
tinuación se enumeran:
1. Por muerte del curador o de quien estaba sujeto a

su cúratela.
2. Por capitis deminutio máxima o medida del

curador.
3. Por un decreto del magistrado que hacia cesar el

estado de interdicción del pródigo, por enmienda
del éste.
Por la venia aetatis o por cumplir el menor

los veinticinco años y alcanzar la legitima aetas o
mayoría de edad.
Resumen
Al estudiar la tutela definimos como la institución del ius civile que tiene como
finalidad proteger a un individuo libre debido a la imposibilidad de hacerlo él mismo
por razón de su edad o de su sexo. Debemos tener presente que esta figura no era una
potestad sino un derecho que se ejercía sobre impúberes sui iuris. Los tutores, en
consecuencia, son aquellos que tienen esta autoridad y este poder para administrar los
bienes del pupilo principalmente.

La tutela podía ser legítima, testamentaria, o dativa, según fuera establecida por
la ley, por testamento o por el magistrado, respectivamente. En todo caso, los tutores
podían ejercer sus funciones a través de la auctoritatis interpositio o de la gestio
negotiorum. Lógicamente se previeron medidas para proteger al pupilo de los malos
manejos del tutor, como la que éste tuviera que prestar una cautio al aceptar el cargo
y levantar un inventario de los bienes del pupilo; además tenia prohibido enajenar
ciertos bienes, hacer donaciones o contraer matrimonio con su pupila. El pupilo podía
acusar al tutor de un crimen suspecti tutoris, o hacer valer las acciones como la actio
rationibus distrahendis y la actio tutelae, entre otras.
Se extinguía la tutela por llegar a la pubertad el pupilo varón, por capitis deminutio
media o maxima del tutor o del pupilo, por adrogación de cualquiera de los dos, por
muerte del tutor o del pupilo, entre otras causas.
La cúratela era una figura muy parecida a la tutela, aunque sólo se ejercía respecto
de los furiosi, los sordomudos y los pródigos, así como de los púberes menores de
veinticinco años. Otra diferencia respecto de la tutela era que los curadores sólo
ejercían sus funciones mediante la gestio negotiorum. El pupilo contaba con la
negotiorum gestorum utilis para el caso de que resultara perjudicada la administración
del curador.
La muerte del curador o del pupilo, la capitis deminutio maxima o media de

cualquiera de los dos, la venia aetatis del pupilo y cumplir los veinticinco años eran
causa de extinción de la cúratela de los menores ya que la de los locos y sordomudos
sólo se extinguía por la muerte del curador o del pupilo.

Autoevaluación.
1. ¿A que se refiere el concepto de tutela?
2. ¿Cuáles son las diversas formas de tutela?
3. ¿Cuáles son las obligaciones del tutor y las

medidas de protección con que contaba el
pupilo?
4. ¿En que consiste la tutela de las mujeres?
5. ¿Cuáles son los modos de extinción de la tutela?
6. ¿En que consiste la cúratela?
7. ¿Qué tipos de cúratelas hay?
8. ¿Cuáles son las particularidades de la cúratela de

los menores de veinticinco años?
9. ¿Cuáles son las diferencias entre tutela y

cúratela?

Itripartición de justicia
OBJETIVO PARTICULAR

identificará y describirá como se impartía la
justicia privada, las acciones y excepciones
e interdictos derivados de la misma en Roma;
asimismo, explicará en que consistía el imperio,
la jurisdicción, el procedimiento formulario y el
extraordinario.
El derecho procesal civil romano
Generalidades históricas. Justicia privada
Es de sobra conocido que en las sociedades Autodefensa o

primitivas imperaba la autodefensa o venganza venganza
privada para que el individuo hiciera valer sus
derechos o los de su familia. Esto significaba que
las cosas se las arrebataban unos a otros y que la
violencia se respondía con violencia. Paradigma de
este sistema es la Ley del Talión del pueblo hebreo
que establecía que una agresión debía ser respondida
proporcionalmente al daño causado: “ojo por ojo,
diente por diente”.

EL IMPERIO ROMANO EN LA ÉPOCA DE DIOCLESIANO
______________________________ ( 284- 305)
Barcelona, Utha-Noguer, 1982,pág. 476.)
Posteriormente aparece el sistema de la Sistema de la

composición voluntaria, por el cual el ofendido composición voluntaria
renuncia al uso de la fuerza física con tal de recibir
a cambio una determinada cantidad de bienes, y ya
en la etapa de las sociedades sedentarias, cuando
aparecen los conglomerados humanos marcadamente
organizados que dieron origen a las ciudades de la
antigüedad, surge la composición legal, en donde
interviene la autoridad pública, la que fija las normas
de la convivencia social, los derechos, las sanciones
y la cuantía de éstas.
Imperio, jurisdicción y proceso
Antes de adentramos en el estudio de lo que es imperio

la jurisdicción y el proceso, conviene dejar firme el
concepto de imperio, que se entiende como potestad
de la autoridad del Estado para imponer su voluntad
a la de los gobernados, aun haciendo uso de los
medios coercitivos preestablecidos. Esta facultad
permite a dicha autoridad intervenir decisivamente
en las cuestiones que inciden en el conjunto de la
sociedad.
Es común en los sistemas neo-reomanistas

que el sistema procesal o adjetivo se ajuste a los
requerimientos del derecho sustantivo, de manera
donde existe un derecho sustantivo normalmente se
prevé una acción para que su titular esté en actitud de
hacerlo valer.
El derecho de acción es la facultad de poner en Órganos

movimiento la maquinaria procesal proporcionada jurisdiccionales
por el Estado o por quien ejerce la autoridad pública;
así mismo, instituye los órganos jurisdiccionales
encargados de la impartición de justicia, que es
precisamente en lo que consiste la jurisdicción. Es a
partir de la creación de tales órganos y en virtud de
los mismos que el particular tiene prohibido hacerse

justicia por sí mismo, debiendo recurrir a ellos

para dirimir sus controversias con otros sujetos de
derecho.
Sin embargo, en Roma existían algunas ex

cepciones a este principio, como la legitima de
fensa ante una agresión actual e injustificada, la
persecución por parte del acreedor al deudor que
pretende huir para eludir el pago, o la defensa de
la posesión o la propiedad, caso en que se permitía
que el propietario de una cosa que hubiese sido
desposeído violentamente de ella, la recuperara a su
vez, violentamente. Otro ejemplo sería el derecho
del propietario de un fundo a podar las ramas de
los árboles del vecino que se extendieran sobre
su propio terreno. Lo normal, empero, era que los
litigantes recurrieran a los órganos jurisdiccionales,
pues a partir de Augusto se sancionaba penalmente la
justicia por propia mano, y Marco Aurelio añadió a la
sanción penal otra civil: la pérdida del derecho que se
hubiere tratado de ejercer violentamente.
El comportamiento de los litigantes ante el
tribunal, los pasos que deben seguirse para la solución
de la controversia y la organización judicial son en
concreto la materia del derecho procesal, que en
Roma se denominó “Derecho de las acciones”, como
la llama Gayo en la parte final de sus Instituciones
(proceso y procedimiento son términos jurídicos
modernos). El vocablo acción era “el derecho de
perseguir judicialmente lo que le deben a uno”, en
palabras de Celso (D. 44, 7,51), y se usaba también
en Roma para señalar la pretención del litigante que
iniciaba el proceso o juicio llamado iudicium.
Para los romanos el derecho procesal tuvo

especial relevancia, al grado de que en ocasiones
la creación de nuevas medidas procesales daban o-
rigen a nuevas facultades jurídicas individuales. En
consecuencia, consideraban que mientras hubiera
acción, había derecho.

Es justo señalar que los romanos nunca se

pararon el derecho procesal del sustantivo, sino que
lo estudiaron como una unidad. Hay que agregar tam
bién que el derecho honorario surgió precisamente
en el ámbito procesal, cuando el pretor peregrino
se vio obligado a conocer de las controversias entre
extranjeros, o entre éstos y ciudadanos romanos.
Desarrollo histórico del sistema procesal

romano
Durante la existencia histórica de Roma, su etapas

sistema procesal atravesó por tres etapas, que a pesar
de haber coexistido en los momentos de transición, en
lo individual muestran rasgos específicos. Estas fases
fueron la de las leges actiones, la del procedimiento
formulario y la del procedimiento extra ordinem. Los
tratadistas clasifican los procedimientos judiciales
propios de estas etapas en dos grupos: el ordo
uidiciorum y la extraordinaria cognitio. El primero
abarca a las dos fases iniciales y existía en él una
peculiar separación del proceso en dos “instancias”, la
primera de las cuales se efectuaba ante un magistrado
y se llamaba in iure. La segunda tenía lugar ante un
tribunal de ciudadanos seleccionados o ante un “juez
privado” y se llamaba in auditio o apud iudicem, es
decir, delante del juez.
En la etapa in iure se definía la naturaleza In iure

jurídica del caso, en tanto que en la apud iudicem se
apud iudicem
ofrecían, admitían y desahogaban las pruebas, para
que en seguida las partes formularan alegatos y el
juez dictara sentencia.
En el periodo del ordo iudiciorum se llevó a cabo Ordo iudiciorum

la transición de la justicia privada a la pública, aunque
en un principio la autoridad pública se limitaba a hacer
presión para que el demandado aceptará el arbitraje
de un iudex privatus. Posteriormente, durante la

vigencia del procedimiento formulario, la autoridad

también vigilaba que se planteara correctamente el
litigio ante el arbitro, le imponía los pasos a seguir
y le indicaba la sentencia que debía dictar, según el
resultado de la investigación de los hechos. Además,
si el vencedor lo solicitaba, el Estado intervenía
para que se ejecutara la sentencia, en caso de que el
vencido en el juicio se opusiera.
Debe precisarse que para que una persona

tuviera acceso al iudex, o sea, la segunda “instancia”
o apud iudicem, debía obtener antes una autorización
del magistrado, en la etapa irt iure. El magistrado
concedía la autorización (actionem daré) sólo si la
reclamación correspondía a alguna norma consagrada
por las XII Tablas. Ya en el periodo formulario,
otorgaba el permiso en los casos previstos, de manera
general, en su álbum anual, o en su defecto, cuando
consideraba que el actor obraba de buena fe y podía
tener razón.
La bipartición del proceso que caracterizó al

ordo iudiciorum propició la distinción entre iuris
dictio y indicado, siendo la primera la facultad del
magistrado para conceder o negar una actio, es decir,
para permitir o impedir el acceso al arbitraje de jueces
privados; la iudicaíio era la facultad del iudex para
resolver la controversia por medio de una sentencia.
En adición a la iurisdictio, el magistrado dis

ponía del imperium, que le otorgaba facultades dis
crecionales para denegar acciones o excepciones, im
poner stipulationes a las partes, conceder la posesión
provisional del objeto litigioso a cualquiera de las
partes y otras.
Magistrados y jueces
Es de tomarse en cuenta que ni los magistrados

ni los jueces necesitaban ser juristas. De hecho,
sólo se les exigía honradez, sentido común y buena

voluntad para dejarse orientar por jurisconsultos, sin

que estuvieran obligados a seguir al pie de la letra las
indicaciones que les hicieran.
Los cónsules, que al principio de la República Derecho honorario

eran llamados pretores, eran los magistrados en
cargados de la administración de justicia en la fase
in iure, tarea distribuida entre un buen número de
ellos. Su actividad fue tan importante que a ellos se
debe el derecho honorario, pues sin ser legisladores,
lograron modificar la práctica y el sistema romano
sustantivo por medio de medidas procesales según lo
exigían las circunstancias. Se clasificaban en urbanos
y peregriné los primeros conocían de litigios entre
ciudadanos romanos y los segundos de controversias
entre extranjeros o entre extranjeros y ciudadanos
romanos.
Las cosas cambiaron en tiempo del imperio, pues

surgió, simultáneamente con la justicia pretoria, la
justicia imperial, la división del proceso en dos fases
desapareció y la iurisdictio y la iudicatio comenzaron
a fusionarse, anunciándose el sistema moderno.
Respecto a los jueces podemos comentar que la Tribunal de los

fase apud iudicem del proceso podía desarrollarse recuperatores
ante tribunales permanentes o particulares, de modo
que existían los centumviri para controversias sobre
propiedad o herencia y los decemviri para asuntos
sobre libertad y ciudadanía. Para pleitos entre
peregrinos y romanos solía formarse un jurado adhoc
llamado tribunal de los recuperatores integrado por
ciudadanos romanos y extranjeros. Para los demás
litigios, normalmente el magistrado nombraba a un
sólo juez privado, ciudadano honorable, en ocasiones
con alguna experiencia en la materia controvertida.
Las acciones de la ley (legis actiones)
Este fue el primer sistema procesal en Roma Primer sistema

y su origen se remonta a la monarquía, con una procesal

reglamentación precisa en la ley de las XII Tablas.

Aunque ya no era el sistema vigente en su tiempo,
Gayo nos refiere en sus Instituciones que las legis
actiones eran cinco, las tres primeras declarativas o
contenciosas y las dos últimas, ejecutivas, es decir,
que su propósito era hacer efectivo un derecho
previamente declarado o reconocido. En todas ellas
el particular acudía al magistrado para reclamar
justicia, excepto en una de las ejecutivas, la pignoris
capio, en la que este trámite era innecesario. Todas
eran excesivamente formalistas de manera que el
más mínimo error en gestos rituales arruinaba el
proceso. Otras de sus característica comunes eran: su
aplicación exclusiva a los ciudadanos romanos, con
un ámbito de validez limitado a la ciudad de Roma
y hasta una milla alrededor de la misma, y el hecho
de que sólo sancionaba derechos reconocidos por el
ius civile.
Las acciones declarativas o litigiosas eran, a Acciones declara

saber:
a) Acción de la ley por apuesta sacramental o

sacramentum.
b) Acción de la ley por petición de un juez o de un

árbitro {postulado iudicis).
c) Acción de la ley o requerimiento o condictio.
Por otra parte, las Acciones ejecutivas eran: Acciones ejecu
a) Acción de aprehensión corporal o manus

iniectio.
b) Acción de toma de prenda, embargo o pignoris

capio.
La legis actio sacramento servía para reconocer

tanto derechos reales como personales, aunque el

procedimiento variaba según la índole del derecho,

y consistía en una apuesta sacramental de una
determinada suma monetaria, en proporción del
bien del litigio, cantidad que el vencido pagaba al
patrimonio sagrado.
El procedimiento comenzaba por la notificación Notificación

o in ius vocatio, que era un acto privado y si el
demandado se negaba a presentarse inmediatamente
ante el magistrado y no nombraba a un fiador para
garantizar su futura presentación, el actor podía
llamar testigos y llevar por la fuerza al demandado
ante el pretor. Ya ante éste, si se trataba de un
derecho real, el actor debía de tocar el objeto de la
controversia con una varita declarando que era de
su propiedad (rei vindicado), después de lo cual el
demandado hacía lo mismo (contra vindicatio). Cabe
apuntar aquí que si se trataba de un objeto inmueble,
las partes presentaban un trozo del mismo. Acto
seguido, las partes simulaban un combate, llamado
manum concertio en el que intervenía el pretor para
ordenar que se entregara el objeto litigioso, y era
entonces cuando los litigantes apostaban quinientos
ases, si el objeto se valuaba en más de mil ases, o
cincuenta ases, si el objeto tenía un valor inferior
a mil ases o si se trataba de un litigio sobre la
libertad, declarando que en caso de no comprobar sus
afirmaciones, su depósito se adjudicaría a favor del
templo (posteriormente a favor del erario). También
se permitía ofrecer un fiador solvente si las partes no
podían entregar el depósito.
El pretor concedía la posesión provisional del Posesión provisional

objeto a cualquiera de las partes, preferentemente
a la que ofreciera mejor fianza para garantizar la
devolución en caso de perder el juicio.
En un principio, el pretor nombraba en la primera

audiencia a un iudex, pero una Lex Pinaria pospone
este nombramiento hasta por treinta días, para dar a
las partes oportunidad de un arreglo extra judicial.

La audiencia se cerraba con la litis contestado,

que era el acto en el que se invitaba a los testigos
presenciales a que memorizaran los pormenores de lo
sucedido, puesto que se trataba de un procedimiento
oral, sin escritos en que constaran los detalles del
proceso.
En la segunda audiencia, treinta días después,

el pretor notificaba a las partes el nombramiento del
iudex, y tres días más tarde, en el comperendinus dies,
tenía lugar la fase probatoria, al término de la cual, así
como de los alegatos, el juez dictaba una sentencia,
que declaraba quién había perdido la apuesta, con
lo que se establecía, aunque indirectamente, quién
había tenido la razón.
Legis actio per audicis arbitribe postulationem, Afirmación del actor

en esta acción las partes se limitaban a pedir al
magistrado que les nombrara un juez o árbitro, sin
que se celebrara una apuesta. El procedimiento se
iniciaba con una afirmación del actor relativa a su
pretensión expresando la causa de la misma, seguida
de una petición con el fin de que se designara juez,
o árbitro, si había que valorar dinero. Después del
nombramiento se pasaba a la segunda fase. Esta
acción era aplicable en dos casos:
a) Cuando no se buscaba una decisión afirmativa

o negativa respecto del derecho que el actor
pretendía hacer valer sino de la división de una
copropiedad o herencia, de deslinde de terrenos o
de la fijación del importe de daños y perjuicios.
b) Cuando se trataba de la determinación de

derechos y obligaciones nacidos por stipulatio.
La legis actio per conditionem, emplazamiento Créditos en numerario

o condición, fue introducida por la Lex Silia (I. IV,
17), a mediados del siglo III a.C. para hacer efectivos
créditos en numerario, y posteriormente la Lex

Calpurnia (200 a. C.) la extendió a cualquier otro

crédito que se derivara de cosas determinadas.
En esta acción no se expresaba la causa de

la reclamación. El actor sólo declaraba ante el
magistrado que el demandado le debía una cierta
suma de dinero o cosa, y, en caso de negación de
la deuda o de pago, el magistrado conminaba al
demandado a que se presentara ante él en un término
de treinta días para proceder a la designación de un
juez.
Las tres legis actiones estudiadas antes eran,

como se dijo, declarativas y tenían por objeto la
determinación de derechos subjetivos; para hacer
efectivos tales derechos se contaba con las acciones
ejecutivas que a continuación analizaremos.
Legis actio per manus inectionem o apprehension Sistema de venganza

corporal es la más antigua de las acciones de la ley
y presenta resabios del sistema de venganza privada.
Era un procedimiento ejecutivo que se aplicaba
directamente en la persona del demandado que no
pudiera o se negara a cumplir una condena judicial o
un deber reconocido ante la autoridad.
El acreedor llevaba al deudor ante el pretor y

recitaba una fórmula que combinaba con ciertos
gestos, como sujetar al deudor por el cuello (lo que
originó el término manus iniectio). Si el demandado
no pagaba en el acto, el pretor pronunciaba la palabra
addico, “te lo atribuyo”, autorizando al acreedor para
llevarse al deudor a su cárcel privada.
El acreedor exhibía al deudor en el mercado de

veinte en veinte días, por tres veces, y si nadie se
presentaba a saldar la deuda en cuestión, el acreedor
podía vender al deudor trans Tiberium, en el país de
los etruscos, o matarlo.

Si el acreedor realizaba injustamente la manus

iniectio, el deudor podía defenderse ante el ma
gistrado, pero si se defendía de una justa reclamación,
la deuda se incrementaba al doble.
Este régimen tan rigorista se fue suavizando

en la práctica hasta llegar a la Lex Poetelia Papiria
(326 a. C.), que prohibió la esclavitud por deudas y
permitió a los deudores recuperar su libertad pagando
la deuda con trabajo personal.
Las Legis actiones per pignoris capionem o por

toma de prenda, consisten en que el acreedor de una
deuda militar fiscal o sagrada, podía introducirse en
la casa del acreedor para pronunciar ciertas fórmulas
sacramentales y sacar de ella algún bien, el pignus o
prenda, lo que hace pensar en una especie de embargo
sin intervención de autoridad de alguna.
Decadencia de las legis actiones
Debidoalaexcesivaformalidaddelprocedimiento
de las legis actiones, en las que el más pequeño error
cometido en su liturgia, podía ocasionar que el juicio
se perdiera, tales acciones “comenzaron a ser odiosas”.
Además, con el tiempo estos procedimientos se
tomaron obsoletos e insuficiente para resolver los
problemas surgidos del tráfico comercial, puesto que
no podían utilizarse para dirimir controversias entre
romanos y peregrinos y para aquéllas que emanaban
de las nuevas instituciones jurídicas.
Por otra parte, a partir de la Lex Aebutia (hacia

el año 130 a. C.) se permitió a los romanos escoger
entre recurrir a las legis actiones y el sistema
formulario, más flexible y equitativo, las primera
se utilizaron menos. Ambos sistemas coexistieron
durante alrededor de un siglo, hasta que a partir del
siglo I a. C. (Lex Julia iudictorum privatorum) se
impuso por completo el sistema formulario.

El procedimiento formulario
En el párrafo inmediato anterior vimos cómo, a

consecuencia de la Lex Aebutia y las Leges Juliae
Iudiciariae, se extendió e impuso este nuevo sistema,
el formulario, considerado como la obra maestra del
Derecho Romano, que ha diferencia de las acciones de
la ley, se aplicaba no sólo en Roma sino también a los
ciudadanos romanos residentes en las provincias.
Los rasgos distintivos de este procedimiento se Rasgos distintivos

pueden resumir en los siguientes:
1. Las partes exponían sus pretensiones por verba

concepta, esto es, en palabras de su elección.
2. El pretor deja de ser un mero espectador del

proceso y se convierte en organizador que
determina a su arbitrio los pasos procesales
a seguir e indica a cada parte sus deberes y
derechos procesales. Este magistrado hizo un uso
inteligente y creativo de sus nuevas facultades,
creando nuevas acciones, excepciones y medidas
procesales cuando lo consideraba conveniente
para una mejor administración de justicia.
Como vimos al estudiar las fuentes del Derecho
Romano, el pretor solía colocar en la blanca
pared de su despacho (álbum) las acciones y
excepciones que estaba dispuesto conceder
al público durante el año en que ejerciera sus
funciones. Esto propició que al lado del ius civile
se desarrollara el ius honorarium dando lugar a
lo que es conocido como dualismo del Derecho
Romano.
3. El proceso conservaba su división en dos fases:

in iure y in auditio. Sin embargo, como eslabón
entre ambas, encontramos la fórmula cuya par
ticularidades eran:

a) La fórmula contenía las instrucciones y

autorizaciones que enviaba el magistrado
al juez. El magistrado hacía fijar en la
fórmula la pretensión exacta del actor y,
con frecuencia, la réplica del demandado y
la duplica del actor. El juez debía investigar
la existencia de los hechos en que el actor
fundaba su acción, y con base en esto, la
fórmula determinaba si el iudex debía
condenar o absolver al demandado.
b) La fórmula era también una suerte de

contrato procesal, puesto que las partes
tenían que declarar que estaban conformes
con la fórmula. Si no lo estaban, el pretor
examinaba las objeciones y si eran razonables
modificaba la fórmula; si no lo eran, podía
ejercer presión para que las partes dieran su
consentimiento amenazándolas con la no
admisión de su acción o excepción, o bien,
castigando a la parte reacia con la entrega
de la posesión del objeto litigioso a la parte
contraria.
c) La fórmula escrita era mucho mejor que la

memoria de los testigos quienes, al terminar
la instancia in iure de las legis actiones,
debían memorizar los pormenores de esa
fase del proceso.
4. Por la estructura de las fórmulas, cada proceso

podía referirse a un sólo punto controvertido,
como principio general, lo que obligaba a
descomponer una controversia compleja en sus
diferentes elementos y a intentar en cada punto
controvertido una acción por separado. Por lo
consiguiente, como señala Margadant (p. 155), el
análisis del caso se hacía, no dentro del proceso,
sino antes del mismo.

Elementos principales de la fórmula
La fórmula, creación del pretor, consistía en un Elementos de la forma

documento extendido en una doble tablilla de cera
sellada por las partes y los testigos y contenía los
elementos siguientes:
a) La institutio iudicis, esto es , el nombramiento

imperativo del juez, elemento indispensable en
toda fórmula.
b) La demostrado, breve señalamiento de la causa

del pleito, necesaria solo cuando sin ella el
juez no habría sabido como delimitar el campo
probatorio. Se podía prescindir de ella en las
acciones reales, en condiciones o acciones
personales por objeto cierto y en las acciones in
factum.
c) La intentio, este sí, elemento indispensable que

contenía la pretensión del actor, la cual el juez
debía siempre investigar si estaba fundada o no.
d) La adiudicatio o condemnatio. La adiudicatio

era la autorización que daba el magistrado al
juez para que atribuyera derechos de propiedad
e impusiera obligaciones a las partes. La
condemnatio era la autorización que otorgaba el
magistrado al juez para condenar al demandado,
si se comprobaba el hecho mencionado en la
intentio, sin que se demostrara la exceptio.
La fórmula tenía también algunos elementos

accesorios, como:
a) La exceptio, primer medio de defensa del

demandado que puede alegar una circunstancia
de hecho o de derecho que lo absuelva en la
sentencia. La exceptio se coloca generalmente
enseguida de la intentio.

b) La replicatio, por la cual el actor puede desvirtuar

las excepciones opuestas por el demandado.
c) La duplicado, que es la contestación del de

mandado a la replicatio del actor.
d) Las prescriptiones pro actore y praescriptiones

pro reo, que eran advertencias previas, de variada
índole, añadidas a la fórmula a petición del actor
o del demandado.
El procedimiento in iure
La in ius vocatio o notificación era en este Notificación embargo

procedimiento, igual que en las legis actiones, un
acto privado a cargo del actor, quien debía invitar
al demandado a acompañarlo ante un magistrado.
El demandado podía acceder en el momento o pedir
que se pospusiera algunos días la comparecencia, en
cuyo caso debía ofrecer un fiador para garantizar su
asistencia el día convenido. Si el deudor se escondía
o salía de Roma, el actor podía solicitar al pretor la
missio in possessionem bonorum (embargo) respecto
de sus bienes localizados en Roma con la obligación
del embargante de notificarle el hecho al demandado
lo antes posible.
Una vez presentes las partes ante el magistrado, Reconocimiento tácito

el actor exponía sus pretensiones en la edictio
actionis, y por su parte el demandado podía negar los
hechos alegados por el actor, u oponer excepciones,
cumplir con la prestación reclamada o sólo reconocer
la existencia de su obligación. Si el demandado no
afirmaba ni negaba nada, se consideraba como
reconocimiento táctico de las pretcnsiones del actor.
Debemos señalar que la confesión equivalía a una
sentencia condenatoria, teniendo los mismos efectos
ejecutivos.

La litis contestatio en el sistema formulario
La aceptación de la fórmula por las partes y

el decreto por el que el pretor otorga la acción a la
fórmula, que se fija en las tablillas frente a testigos,
era la litis contestatio, cuyos efectos eran:
a) Determinaba el valor de las prestaciones

reclamadas, es decir, fijaba la litis.
b) Convertía en permanente una acción temporal.

Esto es, cuando el derecho preveía un plazo
determinado para el ejercicio de una acción,
implicaba que la litis contestatio debía realizarse
dentro de este espacio. Por otra parte, las Leges
luliae Iudiciorum establecieron que la sentencia
se pronunciara dentro de los dieciocho meses
siguientes al inicio del proceso, si se basaba éste
en el ius civile.
c) Hacía transmisibles por herencia las acciones

personalísimas.
d) El poseedor de buena fe perdía el derecho a los

frutos de la cosa.
e) El poseedor de mala fe respondía desde ese

momento del caso fortuito.
f) En muchos casos el demandado corría el riesgo

de una condena por el doble del valor del objeto
litigioso.
g) Convertía el objeto material del litigio en una res

litigiosa, cuya enajenación estaba restringida.
h) Tenía un efecto novatorio, pues en el momento

de declararse conforme con la fórmula el actor
perdía el derecho sustantivo que reclamaba,
adquiría el derecho de una sentencia justa y la

ejecución de la misma. En virtud, entonces, de

la litis contestatio, el demandado ya no debía
lo que el actor había reclamado en un principio,
sino que tenía necesidad de acatar su condena y
cumplirla.
Además, el efecto novatorio de la litis contestatio

podía tener consecuencias funestas para el actor que
en su demanda hubiera incurrido en un error, ya
fuera de plus petitio o de minus petitio. En el primer
caso, el demandante reclamaba más de lo que se le
adeudaba, o requería el pago antes del vencimiento
del término o en un lugar distinto de lo acordado.
En cualquiera de estas hipótesis, en acatamiento
estricto del principio de congruencia entre sentencia
y demanda, el actor perdía el juicio, así como la
posibilidad de intentar posteriormente otra acción
relacionada con el derecho sustantivo alegado.
En el supuesto de minus petitio, se condenaba al

demandado únicamente a lo reclamado por el actor,
quien tenía la posibilidad de intentar una segunda
acción que completara la primera.
El procedimiento apud iudicem
Concluida la instancia in iure y fijada la litis

por efecto de la litis contestatio, se inicia la segun
da instancia, la apud iudicem. Por lo regular, tres
días después de establecida la fórmula por el pre
tor, las partes comparecen ante el juez, árbitro o
recuperadores nombrados en la susodicha fórmula,
en un acto denominado comperendinatio.
De ordinario, el procedimiento apud iudicem

constaba de las siguientes fases:
a) Ofrecimiento, admisión (o rechazo) y desahogo
de las pruebas.
b) Alegatos
c) Sentencia

La prueba era de primordial interés en el

procedimiento, pues el derecho se tenía que com
probar para hacerlo valer. Los romanos tenían la
regla de que el actor debía comprobar los hechos
en que fundaba su acción y, el demandado, los que
acreditaran su excepción. Además la valoración de
las pruebas se hacía con una mezcla de los sistemas
de prueba tasada y sistema libre.
Las pruebas conocidas en Roma eran: Tipos de prueba
1. Documentos públicos y privados, cuya impor

tancia crece a medida que disminuye la de la
testimonial de los primeros tiempos.
2. Testigos, la prueba preferida de las legis

actiones.
3. El juramento, al cual el juez podía valorar libre

mente. Por supuesto, quien juraba en falso se
hacía acreedor a varias sanciones.
4. La confessio de una de las partes (normalmente

la demandada), hasta donde coincida con las
afirmaciones de su contraparte. Esta prueba se
consideró durante mucho tiempo como “la reina
de todas las pruebas”.
5. El peritaje, que tenía lugar no sólo en cuestiones

de hecho, sino también de derecho.
6. La fama pública, caso en que ya no había

necesidad de la testimonial, en virtud del
principio notoria non egent probatione, es
decir, no es necesario comprobar lo notorio (D.
22.6.9.2).
7. La inspección judicial

8. La presunción legal y humana. La primera puede

ser iuris tantum (admite prueba en contrario) o
iuris et de iure (prueba plena).
Con respecto a las facultades del juez para in

tervenir en el proceso y decidir la controversia, el
officium iudicis, las mismas estaban limitadas por la
fórmula y consistían en:
a) Presenciar y dirigir los alegatos de las partes.
b) Aceptar (o rechazar) y valorar las pruebas que

las partes presenten.
c) Dictar sentencia. Si el asunto litigioso resultaba

oscuro, podía alegar esa circunstancia y desen
tenderse del mismo, en cuyo caso las partes
podían acudir al pretor para solicitar un nuevo
ludex.
Se debe señalar que la ausencia de una de

las partes ante el juez ocasionaba que ésta fuera
declarada en contumacia, lo que en la práctica aca
rreaba normalmente la pérdida del juicio para la
parte contumaz, con la excepción expresada en el
principio absens, si bonam causam habuií, vincet, es
decir, el ausente vencerá si tiene una buena posición
jurídica.
Después del desarrollo de las pruebas, las partes

presentaban oralmente, en la misma audiencia, sus
alegatos, referidos a las probanzas rendidas. En se
guida el juez pronunciaba de viva voz la sentencia
condenando o absolviendo al demandado. Dicha
sentencia se convertía en expresión de la verdad
legal, (aunque no siempre la verdad real) si no era
impugnada durante el término prefijado para tal
efecto.
La sentencia otorgaba al actor vencedor una

actio iudicatio para reclamar el objeto material que el

fallo le concedía; si el que vencía era el demandado,
en virtud de la sentencia contaba con una exceptio
iudicati contra posibles reclamaciones posteriores,
por la misma causa por el mismo actor.
Ejecución de la sentencia
Las partes tenían un plazo de treinta días para

acatar la sentencia, pues de lo contrario se exponían
a una ejecución forzosa, que tomaba primero la
forma de la manus iniectio o de la pignoris capio.
Posteriormente el pretor Rutilio Rufo (118 a.C.)
creó la bonorum vendido, que permitía al actor
vencedor, con autorización del magistrado tomar
posesión de los bienes que integraban el patrimonio
del demandado, los que se vendían como una unidad
a una sola persona bonorum emptor, que equivalía a
una sucesión a título universal, Ínter vivos. Existió
también un procedimiento menos riguroso que el
anterior, el de cessio bonorum, que se aplicaba a
deudores que cedían voluntariamente su patrimonio
a sus acreedores, lo que les otorgaba el beneficio
competentiae. Finalmente se creó la distractio
bonorum, por el que el patrimonio del deudor no
se vende como unidad, sino fraccionadamente, y
únicamente se priva al deudor de los bienes suficientes
para cubrir la deuda reclamada.
Impugnación de la sentencia
La parte que perdía el juicio y resultaba afectada

por una sentencia que consideraba injusta, tenía la
posibilidad de pedir la no ejecución de la misma
por veto de los tribunos o por intercessio de los
cónsules.
La in integrum restitutio era otro recurso,

de carácter extraordinario, que procedía en casos

excepcionales determinados en el edicto anual y
permitía la anulación de la sentencia, así como de
otros actos jurídicos, cuando una de las partes hubiera
sido víctima de dolo, intimidación o de un error
justificado, o si un testimonio falso había propiciado
una sentencia injusta.
Existía también la revocado in duplum, que

ejercía el demandado para tachar de inválida la
sentencia, antes de la ejecución en caso de no
prosperar el recurso el que lo interpuso debía pagar
el doble del valor del objeto del juicio.
Finalmente, cuando se estableció una clara

jerarquía entre los magistrados, apareció y se
desarrolló la apellado, que sólo se encuentra en
aquellos juicios en los cuales se dirime la contienda
en una sola fase. La mencionada jerarquía favoreció
el desarrollo de este importantísimo recurso, pues el
mismo supone que un juzgador de rango superior
estudie la sentencia y la confirme, modifique o
revoque.
El procedimiento extraordinario
La cognitio extraordinaria se desarrolló en

Roma e Italia dentro del sistema tradicional y de
forma paralela a éste. Algunos litigios basados en
instituciones de nueva creación eran resueltos por
el pretor en una sola instancia, in iure, sin mandar
el asunto a un iudex, por ejemplo en materia de
alimentos, de fideicomisos, entre otros.
Por otro lado, conforme el emperador comenzó

a asumir todas las funciones del Estado, se colocó
también a la cabeza de los funcionarios imperiales
dedicados a la impartición de justicia. Paulatinamente,
la justicia imperial desplazó a la justicia tradicional,

hasta que en tiempos de Diocleciano la sustituyó por

completo. Y precisamente dentro de este sistema
imperial los encargados de la administración de
justicia solían investigar por si mismos los hechos y
dictar sentencia sin recurrir a iudicesprivati. Además,
la oralidad de los juicios comenzó a desaparecer para
dar paso al procedimiento escrito y hubo un viraje de
lo privado a lo público, lo que significó el abandono
del principio dispositivo y el de la congruencia. Por
lo consiguiente, la autoridad dirigía el proceso, sin
apegarse a los deseos de los particulares, y podía
ordenar el desahogo de pruebas que las partes no
habían ofrecido, así como dictar una sentencia sin
ajustarse a las pretcnsiones del actor. No obstante, el
impulso procesal sigue siendo facultad de las partes.
El procedimiento se caracterizaba por las Procedimiento

siguientes particularidades:
a) La notificación, que había sido un acto privado, se

convirtió en pública, realizada por funcionarios
públicos, a petición del actor. Este sistema, en
tiempos de Justiniano, era casi idéntico a la
notificación moderna.
b) El proceso se desenvolvía ante un funcionario

del imperio, que dictaba su sentencia sin enviar
a las partes ante un iudex. Esta funcionario
reunía él solo la iurisdictio y la iudicatio,
facultades antes reservadas al magistrado y al
juez, respectivamente.
c) El proceso es monofásico pues al resolverse el

litigio en una sola instancia, desaparecen las
fases in iure y apud iudicem, y por consiguiente
desaparece también la fórmula.
d) Desaparecen igualmente los efectos de la litis

contestado, derivados de la aceptación de la
fórmula. En el procedimiento extraordinario

la litis contestado sólo señalaba el momento

procesal en que las partes sostenían el primer
debate contradictorio, el actor exponía sus
pretensiones y el demandado sus excepciones.
A partir de ese momento, se computaba el plazo
máximo de duración del proceso. La extinción
de éste, operaba de oficio, como caducidad de la
instancia, no de la acción.
e) Se permitía la contrademanda o reconvención,

lo que podía acarrear que el que resultara
condenado fuera el actor.
f) La condena ya no es forzosamente pecuniaria y

podía recaer sobre una cosa determinada.
g) Aparece el recurso de apelación como lo

conocemos, que permite que un juez superior
modifique, revoque o confirme la sentencia.
h) En materia probatoria, se sustituyó el principio

dispositivo por el inquisitivo, recurriéndose más
frecuentemente a la tortura para obtener de los
testigos una colaboración más eficaz. Además,
se introdujo el dudoso sistema de pruebas
“incompletas”, que podía combinarse con otras
del mismo género (como el juramento, un solo
testigo) para formar juntas una prueba integra.
Desarrollo del proceso
El procedimiento extraordinario muestra las Procedimiento

siguientes etapas: extraordinario
a) La presentación del libellus conventionis.
b) La notificación al demandado o litis denuntiatio,

elaborada a petición del actor por un empleado
del juzgado, quien le presentaba la demanda.

c) La litis contestatio, etapa en la que las partes

manifiestan sus argumentos.
d) Etapa probatoria en la que se ofrecían, admitían

y desahogaban las probanzas.
e) La sentencia.
La notificación podía llevarse acabo por reque Notificación

rimiento verbal o denuntiatione, requerimiento es
crito o litteris, por bandos o edictos si se desconocía
el domicilio del demandado, o por documento escrito
firmado por el actor, acompañándole copia de la
demanda.
A partir de la notificación, el demandado tiene un

plazo de diez días para presentarse ante el magistrado,
plazo que Justiniano extiende hasta veinte días.
Presentes las partes ante el magistrado, el ac

tor expone su causa (narrado), los hechos y los
argumentos legales, y el demandado opone sus
objeciones (contradictio).
De las manifestaciones de las partes se deriva la

litis contestatio, cuyo efecto es únicamente fijar la
litis, puesto que, como hemos visto, desde Justiniano,
había perdido su efecto novatorio.
En seguida las partes y los abogados juran lusiurandum

(iusuirandum calumniaé) que actúan en el proceso calumniar
porque creen de buena fe que le asiste el derecho.
Entonces los abogados fijan las pretensiones de sus
clientes.
En lo referente a las pruebas, su ofrecimiento,

admisión y desahogo, era prácticamente igual que en
el procedimiento formulario, y sólo existía diferencia
en cuanto a la apreciación de las mismas. Justiniano

opone la preferencia de la documental frente a la

testimonial. Además, como estudiamos párrafos a-
trás, el magistrado estaba facultado para ordenar el
desahogo de pruebas no ofrecidas por las partes, si lo
consideraba necesario.
Concluido el periodo de pruebas y alegatos, Resolución absolutoria

el magistrado dictaba verbalmente la sentencia
leyéndola de un libellus. Tal resolución podía ser
absolutoria o condenatoria para el demandado, y
debía estar formulada en términos claros y precisos,
ya sea que ordenara el pago de una suma de dinero,
la entrega de una cosa cierta o el cumplimiento de
determinada conducta. Además debía de contener la
indicación de a cuál de las partes le correspondía el
pago de las costas procesales.
Ejecución de la condena
Para la ejecución de la condena el vencedor en el

juicio cuenta con la actio iudicati, con la que puede Ejecución de la condena
obtener:
a) La aprehensión de la cosa (manu militan). Para

tal efecto contaba con la ayuda de funcionarios
dependientes del juez, los llamados apparitores.
b) El secuestro de cosas pertenecientes al de

mandado, cuyo valor corresponda a la suma de
dinero que marca la sentencia (pignus ex causa
iudicati captum).
c) La missio in possessionem, medida coercitiva

impuesta por el pretor con objeto de que el
vencedor entre en posesión de los bienes del
demandado.
d) La distractio bonorum, cuando existía pluralidad

de acreedores.

Vías de recurso
Es en el procedimiento extraordinario donde la Impugnación de la

sentencia se constituye en expresión de la voluntad sentencia
del Estado, y por tanto deja de ser inapelable y se
admite que el fallo emitido por un magistrado pueda
ser revisado por otro de rango superior. De este
modo aparece la institución de la impugnación de
la sentencia: la apellatio, usada desde la época del
procedimiento formulario, pero sólo para casos
extraordinarios. Valiéndose de esta figura, la parte
que considera que la sentencia le causa algún agravio,
acude al juez, que la dictó y de manera escrita o
verbal (libellus apellatorius), dentro de un término
de dos o tres días (que Justinino amplía a diez)
posteriores a la sentencia, muestra su inconformidad.
De no admitirla el juez, el apelante puede acudir
al magistrado superior, ante el cual la apelación se
tramita como si se tratara de un nuevo proceso. Si
el apelante resulta nuevamente vencido, debe cubrir
al apelado el cuádruplo de las costas procesales.
Constantino castiga al apelante derrotado con
destierro de dos años y confiscación de la mitad de
su patrimonio. Tiempo después, Justiniano suprimió
estas sanciones.
Acciones y excepciones
Como ya hemos visto, la acción no es otra cosa Facultad de exigir

que “el derecho de perseguir ante un juez aquello que
se nos es debido”. Actio: Nihil aliud est actio quam
ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi (D. 44.
7. 51.). En tanto que en el lenguaje moderno el ser
titulares de un derecho implica la existencia de una
acción para hacerlo valer, en la terminología romana
se usó la palabra actio en vez de ius para indicar
que se tiene la facultad de exigir una determinada
conducta de otros o de actuar judicialmente para
conseguir ciertos efectos.

Clasificación de las acciones
Los tratadistas han clasificado las acciones de diversas

formas, siendo las más comunes las siguientes:
La división entre acciones civiles y acciones

honorarias, se hace en atención a su origen. Las primeras
se fundaban en el ius civile, en tanto que las segundas
se debieron a la conciencia jurídica del magistrado, el
cual creaba la acción y la añadía a su edicto anual, si
consideraba que determinada situación no prevista por el
ius civile merecía ser reglamentada.
Por lo general, las acciones y excepciones honorarias

eran pretorias; sin embargo, al edil se le deben acciones
como la actio cuanti minoris y la adió redhibitoria, y al
gobernador provincial la prescriptio longi íemporis.
Con el tiempo se estableció que las ramas más importan

tes de las acciones honorarias eran las siguientes:
Las actiones uíilis, inspiradas en un modelo del ius

civile, denominadas acciones directas, que se extendían
como acción útil a un tercero. Tal sería el caso de la acción
derivada de la Ley Aquilia, por la que el propietario podía
reclamar los daños sufridos por la cosa, acción que se
extendía como acción útil al usufructuario.
Las actiones ficticiae, que eran en realidad acciones

civiles en las que el iudex debía sustituir, por orden del
magistrado, determinado hecho real por una ficción,
basando su decisión, por ejemplo, en la ficción de que el
actor fuese romano, en vez de basarla en la realidad de
que era extranjero.
Las actiones adiectitiae qualitatis, en las que la persona

indicada en la condemnatio era distinta de la señalada en
la intentio. Esto quería decir que si resultaba que A
le debía a B, entonces se condenaba a C a que pagara a
B, o si A debía a B, entonces se condenaba a pagar a C.

Estas fórmulas se relacionaban, respectivamente, con la

responsabilidad del paterfamilias por deudas contraídas
por el filiusfamilias y con la procurado in rem suam.
Las actiones in factum, no siempre se basaban en In factum

un modelo específico del ius civile y en las cuales la
condemnatio dependía de la comprobación judicial de
alguna situación de hecho, mencionada por el magistrado
en la fórmula.
Actiones in ius, actiones infactum y actiones ficticiae. In ius

Esta clasificación está en relación directa con la intentio.
La primera clase, era la misma que la de las actiones
civiles. Las actiones in factum o ficticias eran, como ya
vimos, del derecho honorario.
Acciones útiles y acciones directas. Como estudiamos Útiles y directas

en párrafos anteriores, las acciones directas eran del de
recho civil en tanto que las acciones útiles fueron creación
de los magistrados, aunque inspiradas en alguna acción
del ius civile; es decir, eran acciones infactum oficticiae.
La acción civil en la cual se inspiraba el magistrado, se
calificaba como la correspondiente actio directa.
Conviene aclarar, no obstante, que no toda acción in

factum oficticia era una acción útil, ya que el magistrado
no siempre tomaba por modelo una acción civil al crear
una nueva acción.
Acciones reales y acciones personales. Las primeras, Reales y personales

in rem, daban eficacia a derechos reales, de sucesión o
de familia. No tenían una demostrado en la fórmula y en
la intentio no figuraba el nombre del demandado, ya que
en el ejercicio del derecho real era irrelevante la figura del
obligado, por ser un derecho absoluto, oponible a cualquier
persona. Por otra parte, la condemnatio contenía, casi
siempre, la cláusula arbitraria y el demandado debía
otorgar una garantía, la cautio iudicatum solví. Pero como
la intentio no mencionaba el nombre del demandado, éste

podía evitar la firma del contrato procesal abandonando el

objeto litigioso al actor en tanto se llevaba a cabo la fase
in iure.
Las acciones in personam, por su parte, sancionaban

los derechos nacidos de alguna de las fuentes de las obli
gaciones. Si el objeto de la intentio era determinado,
prescindían de la demostrado. La intentio conten/'a el
nombre del demandado; la condemnatio, raras veces la
cláusula arbitraria. En el ejercicio de estas acciones no
era necesario que el demandado otorgara una cautio
iudicatum solví.
La literatura romana con frecuencia se refiere a las

acciones personales como condictiones. En cambio, el
término aplicado originalmente a las acciones reales fue
vindicationes.
Acciones reipersecutoriae y acciones poenae perse- rei persecutoriae

cutoriae. Las primeras tenían por objeto la reincorporación y poenae
en el patrimonio del actor de un elemento perdido o
de su equivalente en dinero. El actor no ganaba nada,
sino que evitaba o remediaba una pérdida. Las poenae
persecutoriae, por el contrario, tenían por objeto una
ganancia para el actor, mediante multas privadas.
Estas últimas eran acumulativas en caso de coautoría.

Las primeras, en cambio, se dirigían en tal caso contra
deudores solidarios, si; si uno pagaba, el acreedor perdía
su derecho contra los demás, y entre el que pago y los
demás deudores nacía una relación de regreso.
Acciones personales de derecho estricto y acciones De derecho estricto y

personales de buena fe. Las primeras daban lugar a un personales de buena fe
proceso, durante el cual el iudex debía atenerse estric
tamente a los términos del contrato, interpretados en
forma literal, sin que se permitieran consideraciones de
equidad ni alegatos de ninguna especie. Tales acciones
nacían de contratos unilaterales.

Por otro lado, las acciones derivadas de contratos

bilaterales eran de buena fue y permitían al juez una
gran libertad de apreciación. Por cierto, en la intentio de
estas acciones figuraba la expresión ex fide bona u otra
equivalente.
Acciones ciertas e inciertas. El criterio de distinción Ciertas e inciertas

en este caso es el objeto de la intentio, que al ser cierto
o incierto da lugar a la correspondiente acción dierta o
incierta.
Acciones divisorias. Influidas tanto por las acciones

reales como por las personales, existían tres clases de
actiones divisoriae; la actio familiae herciscundae
o división de la herencia indivisa, la actio communi
dividundo o división de la copropiedad y la actio finium
regundorum o acción de deslinde. En los procesos co
rrespondientes, el juez bien podía adjudicar bienes, o
hacer equitativa una división, imponiendo a una parte
una prestación pecuniaria a favor de la otra menos
favorecida. En virtud de lo anterior, estas acciones tenían
una naturaleza mixta, es decir, eran en parte reales y en
parte personales.
Acciones arbitrarias y acciones no arbitrarias. Nor

malmente, como hemos estudiado en párrafos anteriores,
el objeto de toda condena era una cantidad de dinero. Sin
embargo, el juez podía invitar al condenado a cumplir
voluntariamente con su deber de entregar una cosa
determinada, caso en el cual la condena quedaba sin efecto
y el demandado evitaba el eventual efecto infamante
de la condemnatio, como en el caso de la actio doli o
actio quod metus causa y de otras actiones famosae, es
decir, de condena infamante. Además, de este modo se
eliminaba el peligro de que la condemnatio se fundara en
una valoración errónea del objeto material del pleito.
Acciones perpetuas y acciones temporales. De Perpetuas y temporales

ordinario, las acciones civiles podían ejercitarse sin
limitación de tiempo, hasta que Teodosio II dispuso que

prescribieran en treinta años (o en cuarenta, en casos

excepcionales). Este plazo se contaba a partir del primer
momento en que se pudo ejercer la acción, es decir, desde
el momento del vencimiento de un deber personal o de la
violación de un derecho real.
Las acciones honorarias debían ejercitarse, por regla Condena simple, doble
general, dentro de un año o en plazos incluso menores.
Acciones de condena simple, doble, triple o cuádruple.
Si el valor reclamado en la intentio correspondía a la
condemnatio, se trataba de una acción de condena simple,
pero si la condemnatio facultaba al juez para condenar al
demandado a pagar una prestación superior a la reclamada
en la intentio la acción era de condena doble, triple o
cuádruple, según el caso.
Acciones populares y acciones privadas. Tratándose

de las acciones populares, el actor obraba en defensa de un
interés general; pero, en la recompensa, él mismo recibía
con frecuencia la totalidad o una parte de la multa a la
cual se condenaba al demandado, en caso de prosperar
la acción. El erario no se beneficiaba con tal multa o se
conformaba sólo con una parte.
Cabe señalar que en caso de que el actor falleciera

antes de la litis contestado, el derecho a continuar el
juicio y cobrar la multa o parte de ella no se transmitía a
los herederos.
Acciones prejudiciales y acciones que tienden a una Prejudiciales y las que

condena. A veces, el actor se limitaba a solicitar que el tienden a condena
magistrado autorizara al iudex para que investigara
determinados hechos que, a su vez, constituirían ele
mentos para el ejercicio de una acción posterior que
acarrearía una condena. En tales acciones prejudiciales,
la fórmula contenía una institutio iudicis y una intentio,
pero carecía, lógicamente, de condemnatio. Esta acción
prejudicial se parece a nuestras diligencias preparatorias
de juicio ejecutivo.

Concurrencia de acciones
En el Derecho Romano el concurso de acciones no Concurso de acciones

siempre da lugar a la acumulación. Por ejemplo, las
acciones rei persecutoriae nacidas de un mismo hecho
no pueden acumularse, por lo que el actor debe elegir
entre ejercer una u otra, pero nunca las dos, ya que ambas
persiguen el mismo propósito. Tampoco son acumulables
las acciones derivadas de un mismo contrato, como la
acción redhibitoria o la actio quanti minoris, nacidas de
la compraventa. Por el contrario, las acciones penales sí
son acumulables y si nacen de la misma causa, en ningún
caso el ejercicio de una de ellas consume a la otra (D.44,
7,60). Además, a las acciones penales pueden acumularse
las rei persecutoriae, ya sea que procedan de la misma
causa o de otra distinta (D. 13, 1. 7. 1)
Las excepciones
La excepción es un medio de defensa que puede ha Excepción

cer valer el demandado, sin contradecir directamente la
pretensión del actor.
Como vimos al estudiar los elementos de la fórmula, la

excepción, como parte accesoria de aquélla, se colocaba
entre la intentio y la condemnatio, y en ella se recogía
una objeción del demandado que, sin dejar de reconocer la
pretensión del actor, opone a la misma una circunstancia
de hecho que puede ser capaz de neutralizarla.
La exceptio jugaba un papel condicional negativo

en el proceso y se insertaba en la fórmula como lo
transcribe y traduce el maestro Bravo González (p.319):
“Titus iudex esto: Si paret Numerium Negidium Aulo
Agerio sextertium centum daré oportere, Si Inter.
Aulum Agerium et Numerium Negidium non convenit ne
ea pecunia pe teretur tu iudex Numerium Negidium Aulo
Agerio, condemna, si non paret, absolve. ” Ticio sé juez:
“Si resulta que Numerio Negidio debe dar a Augerio Cien

Sestercios, y entre Aulo Agerio y Numerio Negidio no

se ha convenido ningún pacto por el cual se acordara
que no sena reclamada tal cantidad, tú juez, condena a
Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio, y si no resulta,
absuélvele”
La Exceptio no figuró en el sistema de las acciones de

la ley. Si al magistrado le parecía infundada la pretensión
del actor, se limitaba a denegar la acción. En el sistema
formulario, en cambio, esta institución se desarrolló bajo
la tendencia del pretor de atenuar los rigores del derecho
civil. En el sistema del derecho formulario la exceptio es
una adiectio -adición- inserta en la fórmula a petición del
demandado y que impide que el juez lo condene si la
misma se comprueba. Esto implicaba que si la exceptio
se justificaba, se absolvía al demandado, o al menos se
disminuía la condena.
Las excepciones subsistieron en el procedimiento Excepciones prejudiciales,

extraordinario como un medio de defensa del demandado dilatorias y peremptoriae
que se hacía valer en el curso del proceso. Sin embargo,
por su mismo carácter, hay excepciones que deben
oponerse de inmediato, en la primera contestación que
el demandado dé a las pretensiones del actor; tal es el
caso de las llamadas excepciones prejudiciales. Otras
excepciones deben oponerse antes de la litis contestado,
como las excepciones dilatorias, aun cuando las pruebas
se desahoguen posteriormente, y sólo si el actor prueba el
sustento de su pretensión. Las excepciones peremptoriae,
por el contrario, se pueden oponer en cualquier
momento del proceso anterior a la sentencia e incluso en
apelación.
Principales clasificaciones
Atendiendo a su origen, las excepciones se dividen en: Excepciones civiles

civiles o pretorias, aunque existen otras clasificaciones.
Algunas se apoyan en consideraciones de equidad, como
las excepciones doli y metus causa', otras se justifican por
motivos de utilidad general, aunque su resultado no fuera

siempre equitativo, como las excepciones reí coherentes o

personae coherentes, de las cuales las primeras se dan en
razón misma de la persecución ejercitada y las segundas
pertenecen a una persona determinada, única que puede
hacerlas valer. Son excepciones perpetuas y perentorias
las que pueden hacerse valer en todo momento y no se
pueden evitar, como la excepción de dolo malo, la de cosa
juzgada y la del que afirma que hay infracción a la ley
o al senadoconsulto, así como la de pacto convenido a
perpetuidad, es decir, el que nunca se pida la cantidad
debida. Son temporales y dilatorias las que no pueden
hacerse valer en cualquier momento, sino que pueden
evitarse, como la excepción de un pacto convenido por
cierto tiempo; también son dilatorias las excepciones
procuratorias, ya que el que afirma que alguien no puede
litigar como procurador, no niega totalmente lo que
pretende al adversario, sino que excluye a la persona.
Los interdictos
Otra importantísima figura del derecho procesal roma Interdicto

no es el interdicto, que no constituye una sentencia, sino
una orden condicional y administrativa, dirigida a un
ciudadano por el magistrado, a petición de otro ciudadano,
basada en una investigación que no pasaba de ser rápida
y superficial. Su fundamento no era la iurisdictio , y
tampoco la iudicatio, sino el imperium del magistrado,
su facultad discrecional de dar órdenes.
El interdicto ordenaba a la persona a quien se dirigía,

observar determinada conducta, siempre que la hipótesis
mencionada al comienzo del interdicto correspondiera a
la realidad. Dicha orden podía consistir en el mandato,
en forma condicional de entregar algo (restituere en
latín jurídico es entregar en general, no necesariamente
restituir), exhibir algo o no hacer algo. Respectivamente
se denominaban: Interdictos restitutorios, exhibitorios o
prohibitorios.

En los prohibitorios encontramos siempre el término

veto. Mediante ellos, el pretor prohibía, por ejemplo, que
se impidiera el entierro de un cadáver en un cementerio;
que se hiciera una construcción privada en la vía pública,
que se prohibiese el paso de alguien por un lugar público,
que se hiciese algo que produjera entorpecimiento en
la navegación fluvial, que se cambiase por violencia la
situación posesoria actual (interdictum uti possidetis,
para inmuebles) o la situación posesoria resultante del
cálculo respecto a la posesión más prolongada durante los
dos últimos meses (interdictum utnibi, para muebles).
Los interdictos exhibitorios obligaban al destinatario

a mostrar algún documento o a presentar a alguna persona
en la oficina del pretor, con el propósito de averiguar si
alguien había secuestrado a otra persona.
Otra división de los interdictos era la que distinguía

entre los interdicta Simplicia o duplicia. En el primer
caso, una persona reclamaba y la otra debía obedecer; los
duplicia pueden explicarse mejor con un ejemplo, como
era el caso del interdictum uti possidetis, que contenía
una orden que paralizaba la situación posesoria actual,
dirigiéndose a las dos partes.
Más claro aún era el carácter de interdictum dúplex en

el interdictum utrubi, que otorgaba la posesión a quien
hubiese poseído por más tiempo, durante el año anterior,
de manera que podía inclusive arrebatar la posesión al
solicitante de este interdicto.
Se debe tener presente que si no todos los interdictos

prohibitorios eran duplicia, todos los interdicta duplicia
eran prohibitorios, y que un importante grupo de in
terdictos estaba destinada a proteger la posesión. Estos
interdictos posesorios se dividían en tres clases:
a) Los interdicta adipiscendae posssesionis, de carácter

■
restitutorio, por los cuales una persona reclamaba la

posesión de un bien.
b) Los interdicta retindendae possesionis, por los cua

les el poseedor se defendía por anticipado contra
toda futura invasión total o parcial de su posesión,
como en el caso del interdictum uti possidetis o el
interdictum utrubi, o contra actos que impidiesen el
ejercicio de una aparente servidumbre (interdictum
de itinere actu que privato y otros.)
c) Los interdicta recuperandae possesionis, por los

cuales el solicitante intentaba anular el efecto de
una invasión total y plenamente realizada. Éste
era el caso de los interdictum unde vi, de clandestina
possesione o de precario.
Según las circunstancias, un mismo interdicto era

útil, a veces, para obtener la posesión y en otras ocasiones
para recuperarla.
Conforme evolucionó su civilización, el ciudadano

romano se fue acostumbrando a utilizar acciones para
remediar situaciones por las que antes había recurrido a
los interdictos.
Finalmente llegó a preferirse la creación de una acción

a un nuevo interdictum. Debido a esto, en las fuentes his
tóricas del Derecho Romano encontramos una frecuente
mención de interdictos y acciones encaminados a un
mismo propósito, como el interdictum ad exhibendum y
la actio ad exhibendum, en cuyo caso los interdictos son
más antiguos que las acciones correspondientes.
En el derecho contemporáneo, el término interdictum

ya no es utilizado para designar la institución que
acabamos de describir, sino mas bien como una etiqueta
antigua de acciones especiales.

Los procedimientos sumarios
Durante el período que va de Constantino a Justiniano,

toda la labor confiada en siglos anteriores a los jueces
privados se concentró en la persona del magistrado-juez
y debido a la desconfianza en sus propios funcionarios, el
Estado entorpeció la práctica forense con una abrumadora
masa de disposiciones procesales. Esto hizo necesario un
procedimiento más ágil para determinados casos, bien a
causa de su escasa relevancia (negoíii vilitas), o porque
su índole especial no permitía trámites largos (como en
materia de alimentos: venter non patitur dilationes: el
estómago no puede esperar). En algunos casos, la ley
permitía que el magistrado juez se contentara con una
prima facie evidentia (summatim cognoscere), en cuyos
supuestos, y como remedio a los consabidos peligros de
una investigación mas bien superficial, la sentencia tenía,
a veces, una eficacia reducida. En otros casos, la negoíii
vilitas causaba que el legislador excluyera la posibilidad
de apelar o redujera posibilidad de apelar o redujera
los requisitos formales permitiendo, por ejemplo, un
procedimiento oral o una somera protocolización de
la audiencia, o el tratamiento del caso por algún fun
cionario interior, con menor carga de trabajo que el
propio magistrado (procedimiento de plano, en vez de
pro tribunali).
Durante la Edad Media el procedimiento judicial Procedimiento sumario

se llenó de infinidad de formalidades dilatorios que
revivieron el deseo de los juristas de crear, paralelamente
al procedimiento ordinario, otro más rápido, lo que
desembocó en un procedimiento sumario. La compilación
más clara fue realizada por una decretal del Papa Clemente
V de 1306 o 1314 (clementinae), antecedente del juicio
sumario de nuestros códigos actuales.
La personalidad en el proceso
Por lo que se refiere a la designación de las partes, el reo

término reus, que al principio se aplicaba tanto al actor

como demandado, poco a poco se reservó exclusivamente

para éste último, trasladándose luego, en la terminología
moderna, al campo penal (reo).
Como podía darse el caso de que varias personas coadyudante

actuaran en un solo proceso como actores o como deman
dados, tanto en el Derecho Romano como en el moderno
se conoce la figura del litis consortium. También era
posible que una persona participara en el proceso como
parte, sino en un papel secundario, como coadyuvante.
Esta intervención podía hacerse por libre iniciativa del
coadyuvante o más bien en cumplimiento de un deber
suyo, como en el caso del vendedor obligado a coadyuvar
al comprador si un tercero demandaba a éste alegando un
mejor derecho al objeto comprado.
En materia procesal hubo pronto una amplia po

sibilidad de hacerse representar, cuando menos, desde
el comienzo del sistema formulario, algo por completo
cntendible, en vista de la creciente complejidad de la
práctica procesal que impedía que cada paterfamilias
interviniera siempre personalmente en los procesos. Pero
incluso antes de ser reconocida la posibilidad de hacerse
representar en los juicios, existía la de poderse acompañar
en los actos procesales por peritos en el derecho o,
en la práctica forense, por advocati, literalmente los
que son llamados para asistir al proceso, los oratores,
especialistas en el “bien decir”, que deben impresionar al
juez con palabras elocuentes cuando quizá la pura razón
jurídica no bastase para convencerlos, y por el patroni,
originalmente ciudadanos poderosos que intervenían a
favor de personas humildes o extranjeras.
Es probable que haya sido en relación con los menores tutor

de edad, los sui iuris, donde se originó la representación
procesal, realizada por el tutor, todavía en plena época
de las legis actiones. A partir de entonces, la costumbre
de otorgar poderes para pleitos se fue extendiendo y
generalizando.

En la representación procesal también existió otra procurador

figura, la del procurador, aceptado por el magistrado
sin solemnidad especial ni necesidad de la presencia del
adversario e inclusive, sin mandato especial, por parte de
su representado, de manera que podía ser un negotiorum
gestor, en vez de un mandatario. En legítimo interés de
la parte contraria, tal procurador del demandado debía
garantizar, con una fianza, que el objeto de la posible
condena sería pagado por él, y garantizar también que su
representado aceptaría el resultado de su intervención (la
cautio ratam rem dominhim habiturum). Esta fianza era
exigióle en cada caso que el pretor considerara necesario
proteger al actor, en forma especial, del peligro de que
el demandado no cumpliera una eventual sentencia
condenatoria.
Resumen
Para hacer valer sus derechos, los romanos crearon las acciones. La acción, en
definición de Gayo, “es el derecho de perseguir ante un juez lo que nos pertenece”.
Dichas acciones se ejercían ante los órganos encargados de impartir justicia, es decir,
los jueces y los magistrados.
Tres fueron los sistemas procesales que se sucedieron en Roma: Las acciones de
la ley, el procedimiento formulario y el procedimiento extraordinario. El primero de
ellos se caracteriza por la solemnidad, además de que se dividía en dos fases: in iure,
celebrada ante el magistrado y la in iudicio, ante el juez privado. La litis contestatio
cerraba la primera de estas etapas.
El segundo sistema también se desarrollaba en dos fases, como en las legis actiones,
pero ahora el papel del magistrado se limita a la redacción de un instructivo que
contiene la designación del juez y la determinación de sus poderes, instructivo al
que se le llamaba fórmula, y de ahí el nombre de procedimiento formulario. En este
sistema procesal, la litis contestatio fijaba la materia de la controversia, por lo que ya
no se podía variar la petición ni oponer nuevas excepciones.
Finalmente el procedimiento extraordinario excluía toda solemnidad y se ventilaba

en una sola fase, ante el magistrado.

No podemos dejar de mencionar el interdicto, el cual consistía en una orden

condicional y administrativa dirigida a un ciudadano emitida por el magistrado
a petición de otro ciudadano. Recordemos también que durante el mandato de
Justiniano, ante la necesidad de un procedimiento más ágil se creó el procedimiento
sumario, que sólo era aplicable en determinados casos.
Es conveniente tener presente la clasificación de las acciones, divididas en civiles

y pretorias, reales y personales, reí persecutorias y penales, divisorias perpetuas,
temporales, populares y privadas. Asimismo, no olvidemos que existieron recursos
para atacar las resoluciones judiciales. La apelatio.

■
Autoevaluación
1. ¿En qué consiste el principio de justicia privada?
2. ¿Qué es imperio, jurisdicción y proceso?
3. ¿Cómo se desarrolló el sistema procesal romano?
4. ¿Cuál era la función del magistrado y cuál la del

juez privado?
5. ¿Cuáles son las características y clasificación de

las legis actionesl
6. ¿Cuáles son las etapas del procedimiento de

las legis actionesl
7. ¿En qué consistía el procedimiento formulario?
8. ¿Cuáles son los elementos de la fórmula?
9. ¿Cómo se desarrolla la litis contestatio en el sis

tema de la legis actiones y en el procedimiento
formulario. Sus efectos jurídicos.
10. ¿Cuáles eran las formas de ejecución de senten

cia en el procedimiento formulario?
11. ¿Cuáles son la formas de impugnación de senten

cia en el procedimiento formulario?
12. ¿En qué consistía el procedimiento

extraordinario?
13. ¿Cuál es la naturaleza de los interdictos?
14. ¿Cuál es la definición de acción y

su clasificación?
15. ¿Qué son las excepciones y su clasificación?
16. ¿Cuál es la naturaleza del procedimiento

sumario?

Patrimonio
OBJETIVO PARTICULAR
Al concluir esta parte del curso el alumno enunciará

el concepto y naturaleza del patrimonio, del mismo
modo identificará los bienes y su clasificación, asi
como los derechos reales y personales.
Concepto de patrimonio.
El patrimonio es el conjunto de res corporales (cosas patrimonio

tangibles), res incorporales (créditos y otras cosas in
tangibles) y deudas que corresponden a una persona.
Como regla general, cada persona posee un patrimonio
y cada patrimonio pertenece a una persona. Conviene
recordar aquí que en Roma sólo las personas sui iuris
podían ser titulares de un patrimonio. El resto dependía
del paterfamilias
Concepto de cosa.
Las cosas son elemento corpóreos o incorpóreos, del cosa

mundo exterior que pueden producir una satisfacción al
hombre y son susceptibles de valorarse en dinero. Pueden
estar dentro del comercio en cuyo caso pueden ser objeto
de apropiación privada, o fuera del comercio.

Las cosas pueden estar fuera del comercio por razones

físicas, como el solo por razones jurídicas, como los bienes
del dominio publico. A su vez, estas razones jurídicas
podían ser en la antigua Roma de derecho humano o de
derecho divino. A continuación estudiaremos con detalle
las divisiones que se han hecho a este propósito.
Clasificación.
Por razones de derecho humano son, extra commer-

cium, es decir están fuera del comercio:
1. Las res communes omnium iure naturali, que per

tenecen a todos los hombres por derecho natural
como el aire. Aunque tales cosas pertenecen a todos
los individuos, el Estado puede reglamentar su uso,
para que la conducta de uno no impide el goce a que
los demás tienen derecho.
2. Las res publicae, que deben de estar a disposición de

todos lo individuos, como las carreteras. Pero, una
vez “desafectadas”, es decir, separadas del fin público
a que fueron originalmente destinadas, por actos de
derecho publico, esas cosas vuelven a entrar en el
derecho privado y son de nuevo res in comercio.
3. Las res universitatum, sustraídas del comercio por

estar reservadas al uso de una corporación publica
inferior al Estado, como el municipio. En caso de
desafectacion, dejan igualmente de ser res extra
commercium. Estas cosas están a la disposición, no
del romano en general, sino de los miembros de la
corporación pública en cuestión.
Se cree que los bizantinos pudieron haber elaborado

la siguiente sistematización:
1. Res communes omnium, a disposición de cualquier

ser humano.

2. Res publicae, a disposición de cualquier civis.
3. Res universitatum, a disposición de cualquier miem

bro de un organismo publico inferior al Estado.
Las cosas que están fuera del comercio por razones

diversas, establecidas en el derecho positivo con fun
damento en consideraciones morales, como la futura he
rencia o el hombre libre.
Por otra parte, por razones de derecho divino, están

fuera del comercio:
1. Las res sacrae, destinadas al culto a los dioses pú

blicos, como los templos y los utensilios en ellos
usados.
2. Las res religiosae, destinadas al culto de los dioses

domésticos, como las tumbas.
3. Las res sanctae, como los límites de los campos o

de la ciudad con sus murallas y puertas, colocados
originalmente bajo la protección del espeluznante
dios Terminus, de origen etrusco oriental.
La distinción entre res sacrae y res religiosae,

recuerda vagamente la división que establece el actual
derecho canónico entre cosas sagradas en poder de la
iglesia y cosas sagradas in dominio privatorum.
Clasificación de las cosas in commercium
Las res in commercium pueden dividirse con

base en diversos criterios. Entre ellos encontramos los
siguientes:

Res mancipi y res nec ntancipi
Este criterio de clasificación es el más antiguo; res mancipi

entre las res manicipi se encuentran los terrenos y casas
pertenecientes a los ciudadanos romanos y por tanto
situadas en suelo itálico, las servidumbres de paso o de
acueducto constituidas en esos terrenos, así como los
esclavos y los animales de tiro y de carga. Su enajenación
debe tomar la forma solemne de una mancipiato (con
cinco testigos, un libripens, una balanza, un pedazo de
bronce, y el uso de una serie de fórmulas consagradas por
la tradición). Las mujeres necesitaban la autorización de
su tutor para la enajenación de tales res mancipi.
Resulta evidente que las res mancipi representaban

las cosas más valiosas para un pueblo agricultor como lo
fue el romano de los primeros tiempos.
Por otra parte, las res nec mancipi son las demás cosas res nec mancipi
que se encuentran dentro del comercio, que comprendían
los objetos de mayor interés práctico para una primitiva
comunidad agrícola, como el ganado menor o pecus y, en
épocas posteriores, el dinero.
Esta clasificación se justificaba en los orígenes de

Roma, cuando aún existía una gran diferencia entre los
ciudadanos y los peregrinos, y entre los terrenos itálicos
y los terrenos provinciales. Pero al desaparecer estas
diferencias yano hubo un sustento real de esta clasificación,
que fue abolida formalmente por Justiniano.
Para el derecho moderno, esta distinción no tiene

significado alguno.
Bienes muebles e inmuebles
Una segunda división es la que distingue los muebles mobilia

de los inmuebles, distinción que fue muy importante
dentro del derecho germánico y del moderno, pero de
trascendencia quizá menor para el Derecho Romano.

Dentro del género de los mobilia encontramos una

subcategoría de moventia, cosas que se mueven por
propia fuerza interior, como los animales.
Los demás importantes bienes inmuebles eran, ló bienes inmuebles

gicamente, los terrenos y edificios, entre los que deben
distinguirse los predios rústicos, provinciales y urbanos.
En el derecho imperial la enajenación de las cosas

inmuebles requería de mayores requisitos y de formas
solemnes.
genéricos
Bienes Genéricos y específicos
Genéricos son aquellos bienes que no están indi

vidualizados y por lo tanto pueden ser libremente in
tercambiables; no obstante, pueden individualizarse específicos
“contando, midiendo o pesando.”
Específicos son los bienes que están individualizados

por el hecho de poseer características particulares.
Esta división es muy importante para determinar la
responsabilidad por pérdida a causa de fuerza mayor,
en caso de que un objeto vendido se pierda entre la
celebración de la compraventa y el momento previsto para
la entrega. También tiene especial interés para el caso de
un legado per vindicationem, cuando el testador vendió o
perdió los bienes legados que existían en su patrimonio
en el momento de la elaboración del testamento.
cosas corporales
Bienes corpóreos o incorpóreos
Cosas corporales son las que pueden apreciarse por

los sentidos, las cosas tangibles; son incorporales las
cosas no tangibles, como un derecho de crédito. Las cosas
incorpóreas que menciona Gayo en su obra son derechos
objetivos que tienen valor patrimonial (créditos, derechos bienes incorpóreos
reales sobre cosas ajenas).

La importancia de esta división radica en el hecho

de que los bienes incorpóreos no pueden adquirirse por
ocupatio ni por traditio, y tampoco pueden ser objeto de
posesión, ya que esta supone un poder físico sobre una
cosa, de manera que no pueden adquirirse por prescripción.
El pretor y la iurisprudentia disminuyen, en los tiempos
clásicos, la importancia de esta división, creando la quasi
possesio y la quasi traditio de bienes incorpóreos.
Bienes divisibles e indivisibles divisibles
Las cosas divisibles son las que, sin detrimento de su

calidad y valor, pueden fraccionarse, como una pieza de
tela, por ejemplo; las cosas indivisibles, por el contrario,
no pueden fraccionarse sin sufrir menoscabo, como en el
caso de una obra de arte.
Bienes consumibles y no consumibles consumibles y

no consumibles
La distinción entre bienes consumibles y no
consumibles constituye otra de las divisiones. En el caso
de los consumibles, el uso normal del bien acarrea como
consecuencia su desaparición, como tratándose de los
alimentos; en el segundo caso, el uso normal no consume
de modo perceptible la cosa: un edificio, por ejemplo.
Esta división es importante en la relación con el usufructo
y con el préstamo de uso, que no puede tener por objeto
un bien consumible. Los bienes consumibles tampoco
pueden ser objeto de arrendamiento.
principales y
Bienes principales y accesorios
accesorios
Los primeros son aquéllos cuya naturaleza está
determinada por sí sola. De ellas depende a quien corres
ponde la propiedad del conjunto en el caso de que los
elementos componentes pertenecieran originalmente a

dueños distintos: accesio cedit principali (lo accesorio

sigue lo principal).
Son accesorias aquellas cosas cuya naturaleza y

existencia están determinadas por otra de la cual dependen.
Por lo tanto, una vez que estas cosas han quedado in
corporadas a algún conjunto, dejan de tener existencia y
jurídica independiente. No importa que la incorporación
se haya hecho de tal manera que el resultado sea, o no,
un corpus ex contingentibus (una cosa compuesta de
elementos físicamente ligados).
fungibles
Bienes fungibles y no fungibles
Son cosas fungibles las que pueden ser sustituidas

por otras del mismo género y calidad, ya que su propia
naturaleza así lo permite. Ejemplos son el vino, el trigo,
el dinero, etc. no fungibles
Son cosas no fungibles las que no pueden sustituirse

unas por otras, ya que están dotadas de individualidad
propia.
Por último, conviene mencionar las res derelictae,

que son aquellas cosas abandonadas voluntariamente
por el propietario, y las res nullis, término además de
aplicarse a las cosas que están fuera del patrimonio de los
particulares, como las res humani iuris, con frecuencia
se utilizaba para designar a las que carecen de dueño en
un momento determinado, pero que son susceptibles de
apropiación particular, o que ahora conocemos como
bienes vacantes o bienes mostrencos, ya sea que se trate
de inmuebles o muebles, respectivamente.
Los fructus
fructus
Fructus son aquellos productos periódicos y cons
tantes de las cosas según su propia naturaleza y destino.
Tales productos han sido clasificados por la doctrina en:

/. Fructus naturales: productos orgánicos y periódicos naturales

de las cosas, debidos únicamente a la acción de la
naturaleza.
2. Fructus industriales: aquellos que se obtienen industriales

mediante la actividad y esfuerzo del hombre.
3. Fructus civiles: utilidades derivadas de la explotación civiles

d los bienes: por ejemplo los réditos de un capital, los
alquileres de una heredad y otros análogos.
Adquisición de los fructus
El Derecho Romano establecía que para adquirir

legítimamente los fructus era necesaria la concurrencia
de cuatro requisitos, a saber:
1. La posesión.
2. La buena fe en el poseedor.
3. El justo título.
4. La separación de los fructus.
Derechos reales
La distinción entre derechos reales y derechos derechos reales

personales se explica por las acciones aplicables a y personales
los casos concretos, acciones in rem e in personam,
respectivamente. De ello se deduce que derechos reales son
aquellos que una persona ejerce directa e indirectamente
sobre una cosa y que son oponibles a cualquier tercero, es
decir, exclusivos. Derechos personales, por el contrario,
son aquellos que nacen de alguna de las fuentes de las
obligaciones, como el contrato, y que facultan al titular del
derecho para exigir del obligado determinada conducta,
que puede consistir en un dar, un hacer o un abstenerse.

El término “derecho real” se deriva de la palabra

res, que significa “cosa”. En el transcurso del tiempo los
derechos reales se han convertido en figuras jurídicamente
bien determinadas, y su contenido y extensión no pueden
ser modificados por la voluntad de los particulares. Sus
principales características se señalan a continuación:
a) Se ejercitan unilateralmente; la conducta del sujeto

pasivo es casi siempre negativa.
b) Dan un derecho de persecución sobre la cosa.
c) Otorgan un derecho de pertenencia o de exclusión

sobre los que reclaman derechos de crédito sobre
ella.
d) Están sancionados por acciones in rem.
Para una mejor comprensión del tema que aquí hemos

tratado, nos permitimos tomar de la obra de la maestra
Sara Bialostosky, Panorama del Derecho Romano el
esquema general de los derechos reales en Roma, que
aparece en la siguiente página.
Es conveniente apuntar que aunque los particulares

tienen un amplio margen para introducir modalidades
en los derechos reales, desde el Derecho Romano hasta
nuestros días, existe una tendencia generalizada por parte
del Estado a obligar a sus ciudadanos a escoger entre
una limitada serie de figuras básicas homogenizadas en
materia de derechos reales. En cambio, tratándose de
derechos personales o de crédito, se permite una mayor
libertad creadora de las partes.
Resumen
El patrimonio es uno de los atributos de la personalidad y existe sólo en función

de la persona; es decir, donde hay persona habrá patrimonio. Éste se define como una
universalidad jurídica susceptible de ropiedad monetaria y se constituye por bienes,

derechos y ropiedad. Respecto de los bienes, éstos pueden ser corpóreos o incorpóreos,
mancipi o nec macipi, genéricos o específicos, principales o accesorios, fungióles o no
fungióles, divisibles o indivisibles y pueden, en determinados casos, incluso producir
frutos, que pueden ser naturales, industriales o civiles.
Es importante tener presente que sólo las cosas que se encuentran en el comercio
pueden formar parte de un patrimonio, pues las res publicae y las cosas dedicadas
al culto o la divinidad no son susceptibles de ropiedad particular. En cuanto a los
derechos, estos pueden ser reales o personales. Los primeros son los que se ejercen
directamente sobre la cosa y son oponibles a todo el mundo; en cambio, los personales
o de crédito son los que cuentan con una ropiedad correlativa que incumbe al deudor
y sólo se pueden ejercer contra éste los derechos de ropiedad y derechos reales sobre
cosas ajena.
Esquema general de los derechos reales
Iter
D e paso A c tu s
V ia
A c u e d u c to
R u ra le s
D e sacar agua
C a ta e e x im e n d i
C a ic is c o q u c n d a c
R e a le s < D e p a sta r
U s u fru c to
D e re c h o s re a le s
Uso
U rb an as ' H a b ita c ió n
, S e rv id u m b re ' O p e ra e
se rv o ru m
D e goce .
P e rs o n a le s
lu ra In re ^ S u p e rf ic ie
alie n a , E n fite u s is
D e g a ra n tía
P re n d a
H ip o te c a
F u e n te : T o m a d o d e S a ra B ia lo s to s k y , P a n o ra m a d e D e re c h o R o m a n o ,
M é x ic o , U N A M , 1990.

Auto evaluación
1. ¿A qué se le llama patrimonio?
2. ¿Cuál es la clasificación de las cosas? Explíquelas
4. ¿En qué consisten los derechos reales?
5. ¿Cuál es la naturaleza en los fructos y cuál es su

clasificación?
6. ¿Cómo se adquieren los fructusl

La propiedad
OBJETIVO PARTICULAR

explicará el concepto y fundamento de la
propiedad; asimismo describirá en que consiste
la propiedad civil y la pretoria, e igualmente su
forma de adquisición y protección jurídica.
Concepto de propiedad
La propiedad en Roma se denominaba con propiedad

los términos mancipium, dominum y proprietas.
Este último, de origen vulgar, fue el que se impuso
finalmente y ha trascendido hasta nuestros días.
La propiedad fue definida por los glosadores

como el ius utendi, et fruendi et abutendi re sua, es
decir, el derecho de usar, percibir los frutos y disponer
de la cosa. Este derecho puede estar limitado por el
interés público y por otros derechos privados que
desmembren la propiedad, como las servidumbres.
Sin embargo, tales restricciones no se presumen, y
son de interpretación estricta, de manera que en caso
de duda sobre su existencia, se debe decidir a favor
del propietario. Además, en cuanto cesa el derecho
concurrente, la propiedad vuelve automáticamente a
su plenitud original, sin que sea necesario para ello
ningún acto especial.
A los tres elementos del derecho de propiedad elementos del derecho

mencionados arriba, puede añadirse uno más, el ius

vindicandi, o sea, el derecho de reclamar la posesión

del objeto de terceros poseedores o detentadores, lo
cual es una consecuencia lógica del hecho de que la
propiedad es el derecho real por excelencia y, por
tanto, oponible a cualquier tercero.
La propiedad es el derecho de mayor importancia

entre los de su naturaleza, por ser el más extenso en
cuanto a su contenido, y también porque es el derecho
real originario y fundante de los demás de la misma
clase, ya que todos ellos suponen la existencia previa
de la propiedad para estructurarse.
Por otra parte, como bien lo señala Margadant, Principio de la

el derecho civil, desde sus orígenes, descansa en autoridad
cuatro pilares: la familia, la propiedad, el contrato y
la sucesión mortis causa. Cuando la familia se basa
en el principio de la autoridad, la propiedad muestra
características de exclusividad y absolutismo; en
cambio, cuando la familia se toma “democrática”,
los juristas le atribuyen a la propiedad una “función
social” , con una preponderancia del interés colectivo
sobre el individual. A este respecto, el legislador
moderno no ha alcanzado todavía los extremos a
que llegó el legislador posclásico, que incluso
reglamentaba una “expropiación al revés”, o sea, la
atribución forzosa de la propiedad contra la voluntad
de los nuevos propietarios.
Modos de adquirir la propiedad
Además de las adquisiciones a título universal, adquisiciones

es decir, aquéllas en que todo el patrimonio de una a titulo
persona pasa a manos de otra, como en la herencia,
existen las adquisiciones a título particular, es decir,
cuando una cosa determinada ingresa al patrimonio
de una persona.
Los tratadistas han clasificado los modos de

adquirir la propiedad en originarios y derivativos. En
los primeros, la propiedad se adquiere sin que sea

necesaria la intervención de otro sujeto de derecho.

En cambio, en los derivativos la adquisición de la
propiedad de un objeto por parte de una persona
implica para otra la pérdida de ese derecho respecto
de tal objeto, es decir, hay una transmisión del
derecho.
Los modos originarios de adquirir la propiedad Modos de adquirir

eran la occupatio, el tesoro, la accesión, la espe- la propiedad
cificación, la confusio y comixtio, y la adquisición
de frutos, figuras que estudiaremos en párrafos
subsecuentes.
Entre los modos derivativos se encuentran la

mancipatio, la in iurecesio, la usucapió, lapraescriptio
longi temporis y la adjudicado. Asimismo podemos
distinguir las transmisiones a título universal, como
la herencia, y las transmisiones a título particular,
como la íradiüo.
Bajorrelieve galo-romano en el que figura un vendedor de pan.

Museo de Metz. (Fuente: Historia Universal, vol. III, Cristianismo e Islam,
Barceloa, Uthea-Noguer, 1982, pág. 405.)

El Derecho Romano distinguió también, como modos adquisitivos

es de suponerse por la índole de su sistema jurídico,
entre los modos adquisitivos de la propiedad de
derecho civil y los modos adquisitivos del derecho
de gentes. Entre los primeros se encuentran la
mancipatio, la in iure cesio, la vendido sub hasta, la
usucapió, la adiudicatio, y la lex, que a continuación
estudiaremos.
Modos adquisitivos del derecho civil
La mancipatio mancipatio
Era éste un acto solemne del que se valían los

ciudadanos romanos para la transmisión de las res
mancipi, negocio en el cual resultaba indispensable
la presencia tanto del que transmitía como del
que recibía, de cinco testigos y del portabalanza
(libripens), ya que la mancipatio era un negocio per
aes et libram, esto es, en su celebración se usaba una
balanza y un troza de cobre.
Durante el procedimiento, el adquiriente sujetaba

con las manos la cosa que se iba a mancipar o algún
objeto que la representara, al tiempo que afirmaba
que le pertenecía de acuerdo con el derecho de los
quintes. En seguida tocaba la balanza con un pedazo
de cobre, que entregaba al enajenante como símbolo
de precio.
Paralelamente a su utilidad en la formalización

de la transmisión de la propiedad, la mancipatio era
un acto idóneo para la transmisión de otros derechos
reales; la realización de algunos actos de derecho
familiar, como la adopción, la emancipación, el
establecimiento de la manus por coemptio, la venta

del hijo en mancipium, la constitución de una dote

o de una donación, la entrega de la persona, some
tida a potestad que garantizaba el cumplimiento
de la obligación (el nexum); la entrega de una cosa
que servía para garantizar una deuda (fiducia); la
realización del actus contrarius en la extinción
de obligaciones y la formulación del testamento
mancipatorio.
Esta forma de transmisión de la propiedad se

utilizó desde épocas muy antiguas, probablemente
desde la Ley de las XII Tablas, pero perdió impor
tancia al desaparecer la distinción de las cosas en
res mancipi y res nec mancipi. Justiniano ya no la
menciona en su compilación.
La in iure cessio
Este modo adquisitivo de la propiedad debía In iuire cessio

efectuarse ante el tribunal y se perfeccionaba me
diante un proceso ficticio. Consistía en que el
actor adquiriente comparecía in iure ante el ma
gistrado, para reivindicar una cosa. Con este fin,
ponía una mano sobre ella o sobre algún objeto
que la representara y afirmaba ser el propietario. El
demandado transmitiente no se defendía, por lo que
el magistrado declaraba como propietario al actor,
pues la Ley de las XII Tablas preceptuaba que el
demandado que no se defendía, perdía el juicio.
La in iure cessio se aplicaba tanto a las cosas

mancipi como a las nec mancipi, de modo que
tenía otras aplicaciones, como la manumisión, la
constitución de servidumbres y, a través de este juicio
fingido, también se podía llevar acabo la adopción o
establecerse la tutela.
La in iure cessio, al igual que la mancipatio,

perdió gradualmente su vigencia hasta desaparecer
por completo en la compilación justiniana.

La venditio sub hasta
Se trataba en este caso de una venta pública del La venditio sub hasta
botín conseguido por el ejército en alguna batalla. o subasta
La venta se efectuaba “bajo la lanza”, símbolo de
propiedad. De este término se deriva la palabra
“subasta”, que actualmente usamos para referimos a
las ventas en que participan varios postores.
La usucapió
Modestino al tratar de la usucapión, la define usucapión

como “la adquisición de la propiedad por la posesión
continuada durante el tiempo señalado por la ley”.
Esta figura, obviamente, sólo era aplicable a Requisitos

los ciudadanos romanos y en relación con aquellas indispensables
cosas sobre las cuales se pudiera tener la propiedad
quintaría. Cinco eran los requisitos indispensables
para que tuviera lugar: res habilis, titulus, fides,
possessio y tempus.
1. Res habilis. Este requisito se relaciona con la cosa

que se va a usucapir, la cual, lógicamente, debía
estar in commercium. Cabe señalar aquí que los
objetos robados y los inmuebles provinciales
eran considerados res inhabilis.
2. Titulus. El título justificaba la posesión; es decir,

la posesión debía estar fundada en una justa
causa de adquisición que podía ser: pro emptore,
pro donato, pro dote, pro legato, pro soluto,
pro derelicto. Esto significa que se debe poseer
como comprador, donatario, en virtud de la dote,
como legatario, por haber recibido un pago o
por haber ocupado una cosa que se pensó estaba
abandonada.

3. Fides. Existe la buena fe cuando el poseedor cree

tener derecho a la posesión. Sólo el poseedor de buena
fe puede convertirse en propietario por usucapión; en
el Derecho Romano, el ladrón estaba impedido de
adquirir tal derecho.
4. Possessio. La posesión debía de ser continuada, pues

una interrupción hacía necesario el comienzo de una
nueva usucapión con todos sus requisitos.
5. Tempus. La Ley de las XII Tablas fijó el plazo

necesario para la usucapión, que debía ser de un
año para las cosas muebles y dos años para los
inmuebles.
La adiudicatio
En los juicios divisorios, que ya estudiamos, el juez adiudicatio

tenía la facultad de adjudicar, esto es, de atribuir a cada
uno de los litigantes la parte que le correspondía. La
adjudicación tenía lugar en las tres acciones divisorias: la
de herencia indivisa, la de la cosa común en la copropiedad
y la de deslinde.
La lex
En algunos casos la propiedad se adquiría porque así

la ley lo disponía. Se tiene noticia de tres casos específicos,
a saber: el legado vindicatorio, por el cual el legatario se
hace propietario en el momento que el heredero acepta la
herencia; las leyes caducarías de Augusto, que excluían
de ciertas liberalidades a las personas solteras o sin hijos,
para atribuírselas a otros herederos; por último, el que
encontraba un tesoro en un terreno ajeno, debía entregar
la mitad al dueño del terreno, quien se convertía en
propietario de esa parte por disposición de la ley.

Ma. del Filar Fernández de Lara Ramos
Modos adquisitivos del derecho de gentes
El Derecho Romano también reconoció como modos

de adquirir la propiedad los siguientes: la traditio, la
ocupación, la accesión, la especificación, la confusión y
conmixtión, lapraescriptio longi temporis y la adquisición
de frutos, todos ellos surgidos del ius gentium.
La traditio
La etimología de este vocablo latino le confiere el entrega

significado de “entrega”, por lo que este modo adquisitivo
de la propiedad se concretaba mediante la entrega de una
cosa, aunada a la intención de transmitir y de adquirir
de las partes. Para que la tradición se realice debe reunir
dos requisitos: uno de carácter objetivo, consistente en la
entrega de la cosa, y otro de carácter subjetivo, que es la
intención de transferir por parte del tradens, y de adquirir,
por parte del accipiens.
La traditio nació a la vida jurídica en la época pre

clásica, y sólo era aplicable a las cosas nec mancipi, puesto
que para las res mancipi era necesaria la mancipado o la
in iure cessio. No obstante, al desaparecer la distinción de
la cosa mancipi y nec mancipi, la traditio sustituyó a la
mancipado y a la in iure cessio.
Con el transcurso del tiempo la exigencia de la entrega

material del objeto fue sustituida por actos simbólicos
que ponían de manifiesto la intención de las partes de
transferir y adquirir, como la entrega de las llaves de la
bodega en donde se guardaba la mercancía para entregar.
La ocupatio
La propiedad se adquiere mediante la ocupación ocupación

cuando se ejerce sobre cosas que están en el comercio
y que no tienen dueño, bien porque nunca lo tuvieron

I Lecciones de Derecho Romano I
(res nullius), o porque su dueño las abandonó (res

derelicíae).
A tal efecto, los romanos consideraban como res

nullius a las siguientes:
1. Los animales salvajes que gozaban de libertad,

la caza y la pesca.
2. Las cosas pertenecientes al enemigo en el mo

mento de iniciarse la guerra.
3. La piedras preciosas, las perlas y el coral en

contrados en el mar o en sus orillas.
4. La isla que se forma en el mar y que todavía no

pertenece a nadie.
5. El tesoro, entendido como la suma de dinero o los

objetos preciosos escondidos por tanto tiempo
que nadie recuerda quién era su legitimo dueño,
de manera que su propiedad le corresponde a
quien lo encuentre y ocupe, con la salvedad de
que si el descubrimiento se hacía en un fundo
ajeno, la mitad del tesoro correspondía al pro
pietario del terreno.
La accesión
La accesión se da cuando una cosa se incorpora accesión

de otra manera inseparable, caso en el cual el dueño
de la cosa principal será el propietario del conjunto.
La adquisición tiene un carácter definitivo, previa
indemnización al propietario de la cosa accesoria.
Los juristas romanos reconocieron las siguientes clases de accesión

tres clases de accesión:
a) Unión de una cosa mueble con otra cosa mue

ble, que podía tratarse de una ferruminatio o
soldadura de dos objetos del mismo metal; una

textura, bordado o tejido que se incorpora a una

tela; una tintura o pigmentación de telas; una
scriptura, escritura en papel o pergamino, o una
pictura, pintura hecha sobre lienzo o madera.
b) Unión de una cosa mueble a otra inmueble,

como en el caso de la salió o siembra de se
millas; la plantatio o plantación de árboles o la
inaedificatio, edificación.
c) Unión de una cosa inmueble a otra inmueble,

como en la avulsio o avulsión, que ocurre cuan
do una porción de terreno, arrancada por la co
rriente de un río, se incorpora a otro fundo.
La especificación
Se da la especificación cuando una materia prima especificación

se transforma en una nueva especie; por ejemplo, las
uvas que se transforman en vino.
A la pregunta de quién sena el propietario de la

nueva especie, sabinianos y proculeyanos contestaron
en sentido opuesto. Según los sabinianos, el dueño
de la materia prima lo sería también del objeto
derivado; para los proculeyanos, el dueño sería el
especificador, pues la nueva especie es producto
de su trabajo. Justiniano, por su parte, adoptó una
postura conciliatoria y estableció que el objeto nuevo
pertenecía al dueño de la materia cuando existiera la
posibilidad de que ésta recobrara su forma original;
en caso contrario, el objeto nuevo pertenecería al
especificador. Asimismo pertenecería al especificador
si lo hubiera hecho con materia en parte propia y en
parte ajena.
La confusión y conmixtión
La primera es una mezcla de líquidos y la se Confusión y conmixtión

gunda, una mezcla de sólidos. Si la separación es

posible, cada propietario conserva la propiedad de

su objeto; en caso contrario, surge la figura de la
copropiedad.
La praescriptio longi temporis
Hemos visto que la usucapión únicamente posesión prolongada

podía ser invocada por los ciudadanos romanos, y
sólo tratándose de bienes susceptibles de propiedad
quiritaria. Además, en el caso de inmuebles, éstos
debían encontrarse en suelo itálico. Debido a esto y
a que las provincias requerían también de seguridad
jurídica, los gobernadores de ellas reconocieron
la posibilidad de adquirir la possessio provincialis
mediante una posesión prolongada de un bien, que
reuniera asimismo las condiciones de titulus etfides.
En un principio, la praescriptio era una excepción
que podía hacer valer el poseedor de un terreno
provincial para rechazar la acción del propietario,
pero posteriormente se equiparó a la usucapión, tanto
por sus efectos como porque se exigieron para ella
los mismos requisitos que para La usucapión, aunque
el término debía ser de diez años entre presentes, y
de veinte entre ausentes, según que el propietario y el
poseedor vivieran o no en el mismo lugar. El término
era el mismo para bienes muebles e inmuebles.
Finalmente, Justiniano fusionó la usucapión y la

praescriptio longi temporis, estableciendo el plazo
en tres años para inmuebles, y para los inmuebles,
un plazo de diez años entre presentes y veinte entre
ausentes. Asimismo permitió la usucapión de la cosa
robada para el adquiriente de buena fe, en un plazo
de treinta años (praescriptio longissimi temporis).
La adquisición de frutos
Los frutos se consideraban cosas independientes frutos

e individuales al desprenderse de la cosa matriz. Su

M a. del P ila r F e rn á n d e z de L a ra R am os
propiedad puede corresponder al dueños de la cosa

fructífera o a la persona que tenga otro derecho so
bre la misma, como en el caso del usufructo, que
estudiaremos mas adelante.
Clasificación de la propiedad
Encontraremos en el Derecho Romano una do

ble reglamentación de la propiedad; la primera era
reconocida por el derecho civil y se denominaba
propiedad quiritaria (dominium ex iure quiritum). La
otra apareció con posterioridad, emanada del derecho
honorario, y se conoció como propiedad bonitaria.
Propiedad quiritaria
Es ésta la primitiva propiedad romana, la pro propiedad quiritaria

piedad civil (dominium ex iure quiritum), que
expresa la potestad del paterfamilias sobre las cosas
pertenecientes a la familia.
Esta clase de propiedad aparece desde los textos

más antiguos y en un principio se limitaba a las res
mancipi. Parece ser que su origen fueron los botines
de guerra, de los que sólo podían ser propietarios los
ciudadanos romanos y los latinos con ius comercii,
quienes debían adquirirlos mediante una de las
formas establecidas por el derecho civil.
La propiedad quiritaria era la única forma

reconocida por el derecho civil, y exigía para su
constitución los siguientes requisitos:
a) Que el sujeto fuera ciudadano romano.
b) Que la cosa estuviera en el comercio.

c) Si el objeto era mueble, debía estar situado en
suelo itálico.
142 B a rra N acional de A bogados A.C.

Lecciones de D erecho R om ano I
d) Su transmisión debía hacerse por los medios

solemnes del derecho civil: la mancipatio o la in
iure cesio.
Propiedad bonitaria
La propiedad in bonis habere, bonitaria o pre propiedad bonitaria

toria, aparece cuando el pretor defiende al que ad
quirió una cosa sin utilizar la forma proscripta por el
derecho civil, o cuando defiende como propietario a
un poseedor contra todos, menos contra el propietario
civil. De este modo, paralelamente la propiedad
quiritaria, surge la propiedad reconocida por el ius
honorarium y protegida por las medidas procesales
emanadas no de la ley o de la jurisprudencia, sino del
pretor. Tal es el caso de la actio publiciana, en cuya
fórmula el magistrado ordena al juez que finja que
ha transcurrido el tiempo legal para usucapir. Si bien
cuando se crea la in bonis habere se considera como
una propiedad de menor rango, con el transcurso del
tiempo, esto es, por usucapió (un año para muebles
y dos para inmuebles), la propiedad bonitaria se
convierte automáticamente en quiritaria. Más tarde,
Justiniano unifica las dos instituciones.
La copropiedad
Se considera que existe copropiedad cuando dos copropiedad

o más personas son titulares del derecho de propiedad
sobre el mismo bien, en cuyo caso cada una de ellas
será propietaria de una cuota ideal. Tales situaciones
podían derivar de un contrato, como en el caso de
un contrato de sociedad, o a consecuencia de una
herencia indivisa, por un legado o alguna donación,
por commixtio accidental de granos, por confusio
accidental de líquidos y por algunas causas más.
Está comprobado que la copropiedad frecuen

temente es motivo de controversias entre los copro
B a rra N acional de A bogados A.C. 143

M a. del P ila r F e rn á n d e z de L a ra R am os
pietarios, lo que explica que los juristas romanos no la

consideren conveniente. De hecho, cada propietario
podía poner fin a la copropiedad, pidiendo su división
mediante la actio communi dividundo. Para obtener
este resultado, por tanto, bastaba la voluntad de uno
contra todos.
La protección procesal al derecho de

Propiedad
Existieron en Roma dos acciones fundamentales

para proteger la propiedad quiritaria, es decir, la
propiedad reconocida por el ius civile. Estas eran la
reivindicado, acción por la que el propietario puede
reclamar a cualquier poseedor la entrega material
del objeto de su propiedad, y la actio negatoria.
El poseedor vencido en la actio reivindicatoría Poseedor vencido

debía entregar al vencedor el valor estimado del
objeto, si no era posible que restituyera el objeto del
mismo. El poseedor de buena fe podía quedarse con
el valor de los frutos consumidos, hasta el momento
de la litis contestado, y reclamar la devolución de
los gastos erogados para la conservación de la cosa.
Los gastos suntuarios, por el contrario, no podían ser
reclamados.
Por otra parte, si el vencido era un poseedor

de mala fe, sólo podía reclamar el reembolso de
los gastos indispensables realizados, conservando
respecto de los demás gastos su ius tollendi, o sea, el
derecho de retirar los adornos sin dañar el objeto.
La actio negatoria, la segunda acción procesal actio negatoria

protectora de la propiedad, se ejercía por el propietario
con la finalidad de impedir que alguna persona
perturbara el goce pacifico de sus propiedades.
En relación con la defensa de la propiedad, operis novi

existió otra figura jurídica que consistía en que nuntiato

si una persona consideraba que una construcción

comenzaba por otra afectaba sus derechos de pro
piedad, podía solicitar al pretor, a través de una
operis novi nuntiatio, que ordenaba la suspensión
provisional de la obra mientras se decidía si la misma
podía o no concluirse.
Por último, cuando propiedad y posesión coin

cidían, como sucede normalmente, el propietario en
defensa de su propiedad, podía utilizar la protección
posesoria, que era más expedita.
Restricciones al derecho de propiedad
Desde los tiempos de la monarquía en Roma,

la propiedad no era un derecho absoluto, sino
estaba sujeta a limitaciones, como en el caso de
las servidumbres reales, que estudiaremos en su o-
portunidad. Más tarde, en la época clásica, tales
restricciones proliferaron, hasta que durante el Bajo
Imperio el derecho de propiedad se vio severamente
limitado.
Las limitaciones a que nos referimos podían

consistir en un tolerar (patí), como en las ser
vidumbres arriba mencionadas, o en un non facere.
Asimismo, aunque con una reglamentación breve en
comparación con otras figuras jurídicas, encontramos
la expropiación, que al igual que la usucapió, era
la máxima excepción al principio de que “lo que
es nuestro, no puede transmitirse a otro sin nuestra
intervención” (D.50.17.11). No está de más mencionar
también la declaración contenida en las Instituciones
de Justiniano: “Conviene a la comunidad que nadie
haga mal uso de sus bienes” (1.8.2), principio que ha
dado origen a la tesis del “abuso de derecho”.

M a. del P ila r F ern á n d e z de L a ra R am os
Resumen
La propiedad es el derecho de usar, disfrutar y disponer de una cosa. Se

caracterizaba por ser en Roma un derecho exclusivo, caso absoluto y perpetuo, con
algunas excepciones, como en el caso de la propiedad de inmuebles provinciales,
que permanecían bajo el dominio del Estado, pudiendo éste entregar o quitar a los
particulares dichos fundos, y de la propiedad ad tempus, una transmisión temporal de
la propiedad, que terminó por ser aceptada en tiempos de Justiniano.
La propiedad podía ser quiritaria o bonitaria. La primera fundamentaba en el ius

civile. La otra en el derecho honorario.
Según el derecho civil, la propiedad se adquiría por mancipado, por in iure cessio,
por adjudicado, por usucapió o por mandamiento de la ley. Lógicamente, sólo los
ciudadanos romanos podían adquirir a través de estas figuras. Los demás tenían que
recurrir a instituciones de derecho de gentes, como la occupado y la tradido.
Otra clasificación distingue entre los modos originarios y los modos derivados
de adquirir la propiedad. Los primeros eran aquellos que no implicaban enajenación,
como la occupado, la accessio, el tesoro, la especificación, la confusión y conmixión.
Los segundos eran la mancipado, la in iure cesio, la tradido (del derecho de gentes),
la adjudicado, la usucapió, la praescriptio longi temporis y por la ley.
La propiedad, como todo el derecho, requiere de protección adjetiva o procesal

para hacerla valer ante los tribunales, lo cual los romanos no pasaron por alto. La rei
vindicado y la adió negatoria eran las acciones con que contaban. La primera se
utilizaba para que el propietario de una cosa reclamara la posesión de la misma cuando
por una u otra causa había perdido dicha posesión. La segunda acción se usaba por el
propietario para impedir que el goce de su derecho fuera perturbado injustamente.

Autoevaluación
1. ¿Cuál es el concepto de propiedad?

2. ¿Cuáles son los modos de adquirir la propiedad
según el derecho civil, el derecho de gentes y el
ius naturalél
3. ¿En que consiste la in iure cessiol
4. ¿En qué consistía la propiedad ad íempusl
5. ¿Cuáles son las dos acciones principales para
proteger la propiedad quiritaria?
6. ¿Qué eran la traditio, la occupado y la
accessiol
7. ¿Cuáles son las diferencias entre la propiedad
quiritaria y la propiedad bonitaria?
8. ¿Cuáles son las características de las res
mancipi y de las res nec mancipil
9. ¿En qué consiste la copropiedad?
10. ¿Cuáles son las acciones que pueden hacer
valer los copropietarios?
11. ¿Cuáles son los procedimientos adquisitivos
de ius naturale?
12. ¿Cuáles son los modos originarios de adquirir
la propiedad?
13. ¿Cuáles son los procedimientos adquisitivos
del derecho de gentes?
14. ¿Cuáles eran las restricciones al derecho de
* °
propiedad?
B a rra N acional d e A bogados A.C. 147

Lecciones de D erecho R o m an o I
La posesión
OBJETIVO PARTICULAR
Al concluir esta aparte del curso, el alumno

enunciará el concepto y naturaleza jurídica de po
sesión; asimismo, explicará las clases de posesión,
su distinción con la propiedad y su protección
' jurídica.
La posesión y sus elementos
Es este un tema delicado y de suma trascendencia. posesión

Como dice Jhering, citado por Margadant: “Uno de
los signos por los que el jurista se distingue de todo
otro hombre, es la diferencia radical que establece en
tre las nociones de posesión y de propiedad.”
El vocablo latino possidere, de donde se deriva

possessio, tiene relación etimológica con la palabra
sedere, que significa sentarse o asentarse en una cosa.
De ahí la definición de posesión como el poder de
hecho que una persona ejerce sobre una cosa, con la
intención de retenerla y disponer de ella como si fiiera
su propietario.
Como primer elemento del concepto de pose

sión hallamos, como se ve, un poder físico y ex
clusivo sobre un objeto. Este elemento se suele de

M a. del P ilar F e rn á n d e z de L a ra Ram os
signar, brevemente, como el corpus. Pero, según

la interpretación de Savigny, los juristas romanos
añadían al citado elemento uno más, que consistía
en la voluntad del poseedor de poseer el objeto como
suyo, lo que se denominó como animus rem sibi
habendi o animus possidedi, o simplemente animus,
y que es el elemento subjetivo que debe acompañar
al elemento objetivo del corpus, para que tenga lugar
la “posesión”.
La ausencia de este segundo elemento, como en el

caso del arrendatario, el poder que tiene una persona
sobre un objeto ya no se califica como posesión,
sino como simple detentación, la cual carece de las
consecuencias jurídicas que nacen de la posesión.
En sus orígenes, el Derecho Romano no sólo

permitía la posesión de bienes corporales, sino tam
bién de bienes incorpóreos o de derechos, como
la servidumbre. A fines de la República, empero,
una Lex Scribonia limitó la posesión a bienes ma
teriales, error corregido pronto por el pretor con la
introducción de la zquasi possessio para bienes no
corporales. Justiniano extendió también el concepto
de possessio a los derechos. Del mismo modo en el
derecho contemporáneo admitimos conceptos como
“posesión de estado civil”, “posesión de un crédito”,
etc.
Clases de posesión
Trataremos de establecer aquí, apoyándonos en el

Doctor Margadant, las diferencias entre las diversas
clases de posesión, mismas que provocan diferentes
consecuencias jurídicas.
La mejor forma de posesión es la posesión de

buena fe. En este caso el poseedor tiene el corpus y
cree sincera, aunque quizás erróneamente, que tiene
150 B a rra N acional d e A bogados A.C.

L ecciones de D erecho R o m an o I
el derecho de propiedad sobre el objeto que posee.

Esta posesión implica las siguientes consecuencias
jurídicas:
a) Mediante el simple transcurso del tiempo, usucapió

por medio de la prescripción (usucapió,
praescriptio longis temporis), el poseedor
se convierte en propietario. De ahí que esta
forma de posesión se llama tambiénpossesio
ad usucapionem o sea, una posesión que
sirva para la usucapió.
b) El poseedor deviene propietario de los

fructus del objeto poseído.
c) El poseedor, en caso de que devenga entregar

el objeto a su genuino propietario, tiene el
derecho de recuperar los gastos necesarios
y útiles hechos en beneficio del objeto,
pudiendo retener éste hasta que se le paguen
dichos gastos.
d) El poseedor goza de la protección posesoria

mediante interdictos.
La protección posesoria era una ventaja que el or Protección posesoria

den jurídico concedía al poseedor de mala fe, quien no
se volvía propietario por prescripción, contrariamen
te a lo que sucede en el derecho moderno, donde sólo
se han fijado plazos más largos para la prescripción
en caso de posesión de mala fe. Además, el poseedor
de mala fe debe devolver todos los fructus percepti et
negleti, y, desde, Justiniano, sólo puede reclamar el
reembolso de los gastos estrictamente necesarios que
hubiera hecho para la conservación de la cosa.
Para los demás gastos recibe un ius tollendi,

el derecho de retirar las mejoras si tal retiro puede
hacerse sin dañar el objeto y le produce realmente
alguna ventaja.

Sin embargo, la protección posesoria extiende

sus beneficios incluso al poseedor de mala fe, siempre
que éste no utilice los interdictos posesorios contra
la persona de la cual hubiera obtenido la posesión
por violencia, clandestinamente o por ruego (vi clam
aut precario). Contra cualquier otra persona, los
interdictos posesorios protegen al poseedor de mala
fe tanto como al de buena fe.
Hay que señalar aquí que el derecho moderno

extiende la protección interdictal a varios casos
más, que el Derecho Romano calificaría como mera
detentación; por ejemplo, a los inquilinos.
En el derecho Romano existían también los Poseedores

poseedores sine animus, es decir, aquellos que te sine animus
nían el corpus pero no el animus, como el acreedor
prendario, el precarista, el enfiteuta, el depositario
en caso de secuestro y el superficiario. Como última
categoría encontramos a los menores detentadores,
como comodatarios y arrendatarios, que no tenían
siquiera el beneficio de la protección interdictal.
La existencia de estas diferentes clases de po

sesión hace posible, a veces, que dos personas tengan,
al mismo tiempo, la posesión respecto de una misma
cosa.
Adquisición y pérdida de la posesión
La posesión se adquiere sólo cuando el poseedor Adquisición de

reúne sus dos elementos: el corpus y el animus, los la posesión
cuales ya estudiamos: Lógicamente, la cosa debe estar
físicamente en poder del poseedor, aunque puede
estar también en manos de un tercero: En cuanto al
segundo elemento, para que éste nazca, el poseedor
debe ser jurídicamente capaz de tener un animus
possidendi. Esta capacidad falta en los infantes, en los
dementes, en las personas jurídicas y en el caso de la
herencia vacante. Además, para el animus possidendi,

L ecciones de D erecho R om ano I
no basta la mera capacidad, sino que se necesita el

conocimiento de que se tiene el poder físico sobre una
cosa, esto con base en el principio ignorantipossessio
non adquiritur.
Sobra decir que la ausencia de cualquiera de

estos elementos impide que exista la posesión. Pero
además, en cuanto a la cosa, es necesario que la
misma esté en el comercio y que tenga individualidad.
Esto confirma Paulo cuando dice que: adipiscimur
possessionem corpore et animo, ñeque per se animo
autper se corpore. (D. 4 1.2.3.1)
Una excepción a la regla de que la posesión se

obtiene sólo por reunir sus dos elementos, la en
contramos en el caso del animal que se encuentra en
su trampa puesta por el cazador. Aunque éste no sepa
aún que el animal ha caído en su trampa y no pueda
tener, por tanto el animus necesario para adquirir la
posesión (ignorante possessio non adquiritur), el
Derecho Romano le atribuye la posesión del animal
al cazador, puesto que éste tiene, sino el conocimiento
positivo, cuando menos la esperanza de que algún
animal haya caído en su trampa.
La posesión se pierde por la pérdida de uno de sus Pérdida de la posesión

elementos, ya sea del animus, como cuando se vende
el objeto en cuestión, conservando sobre él sólo un
poder físico en calidad de arrendamiento, o por pérdi
da del corpus, es decir, que la cosa salga físicamente
de nuestro poder. Lógicamente, la posesión se perderá
también si pierde ambos elementos.
Por otra parte, del mismo modo que alguien pue

de adquirir la posesión por un representante, también
puede perderla por culpa de otra persona; por ejemplo,
el comodatario que vende o pierde el objeto del
comodato, hace perder la posesión al comandante.

M a. del P ila r F e rn á n d e z d e L a ra R am os
En resumen, de acuerdo con la acertada fórmula

de Schwind, la posesión se adquiere corpore et
animus (por adquisición del corpus y del animus) y
se pierde corpore aut animus (pérdida del corpus o
del animus).
Para finalizar debemos apuntar que el poseedor

romano puede conservar el corpus a través de otro
detentador (por ejemplo, un inquilino) a través de otro
poseedor (que puede ser un acreedor prendario u otro
poseedor sine animo). Esta idea ha pasado al derecho
moderno, donde encontramos las figuras del poseedor
directo y del poseedor indirecto.
La protección posesoria
La propiedad, por ser un derecho, como vimos interdictos

en la unidad anterior, está protegida por acciones. La
posesión, en cambio, por ser una situación de hecho,
goza de una protección mediante interdictos.
Debemos tener presente que los interdictos son

órdenes giradas a un ciudadano por el magistrado,
generalmente el pretor, a petición de otro ciudadano,
sin que el magistrado investigue la veracidad de las
afirmaciones del solicitante y sin que cite a la parte
contra quien se dirige el interdicto. Hubo en Roma
varias clases de interdictos relativos a la posesión,
que se agrupan del siguiente modo:
Interdicta adipiscendae possessionis, o sea, in Para adquirir

terdictos para adquirir la posesión. En sentido estricto, la posesión
estos interdictos no proporcionan protección poseso
ria, es decir, sino medios de obtenerla. Ejemplos de
interdictos de esta clase son el interdictum salvianum
y el interdictum quorum bonorom.
Interdictia retinendae possessionis, estos inter Desposesión ilegal

dictos proceden cuando un poseedor está amenazado

de posesión ilegal o cuando otra persona perturba su

posesión, sin privarle de ella, como en el caso de que
pase repetidamente sobre su terreno, por ejemplo.
En este grupo encontramos dos interdictos muy im
portantes.
a) El interdictum uti possidetis, que estabiliza la

situación posesoria de inmuebles, tomando como
base tal situación en el momento de la solicitud.
b) El interdictum utrubi. Protege la posesión de

bienes muebles contra posibles perturbaciones.
Con tal interdicto el pretor concede la posesión a
la persona que haya tenido el objeto en cuestión
durante más tiempo, en el último año, y luego
prohíbe, a ambas partes, que traten de modificar
esta situación posesoria por medios violentos. La
parte que no obtenga la posesión, de acuerdo con
el principio anterior, puede tratar de obtenerla
después, ejercitando la reivindicado o la actio
publiciana.
Estos dos interdictos pueden dar por resultado no retiñere y

un retiñere por parte del actor, sino un recuperare por recuperare
parte del demandado, de manera que su clasificación
como interdicta retinendae possessionis no es co
rrecta, estrictamente hablando.
Los indirecta recuperandea possessionis se usa Interdicta

recuperandea
ban para recuperar la posesión cuando el poseedor la
había perdido. Tratándose de inmuebles, encontramos
los siguentes:
a) El interdictum de vi, que debe solicitarse en el

plazo de su año.
b) El interdictum de vi armata, que puede solicitarse

sin limtado tiempo.

c) El interdictum de clandestina possessione pro

cede, por ejemplo, cuando alguien se apodera de
un objeto sin que el poseedor se percate de ello
inmediatamente.
d) El interdictum de precario, que procede para

recupera un objeto que se prestó a otra persona,
en caso de que ésta se niegue a devolverlo.
Resumen
Al analizar la posesión nos percatamos de que la misma se compone de dos

elementos, objetivo el uno, subjetivo el otro. El primero es el corpus, es decir, el
poder físico y exclusivo que se ejerce sobre un objeto; el segundo es el animus, lo que
significa que el poseedor tenga voluntad de poseer el objeto como suyo. La posesión,
entonces, se adquiere cuando una persona reúne estos dos elementos. La falta del
animus da lugar a otra figura conocida como detentación, siendo éste el caso del
arrendatario o del acreedor prendario, quienes tienen el corpus pero no el animus.
Por otro lado, la pérdida de cualquiera de los elementos arriba señalados acarrea la
pérdida de la posesión.
La posesión, pese a ser poder directo que una persona ejerce sobre una cosa,
con el ánimo de retenerla y disponer de ella como si fuera su propietario, no es un
derecho sino una situación de facto, por lo que está protegida por los interdictos y
no por acciones como en el caso de la propiedad. Tales interdictos se clasificaban en
tres grupos: para adquirir, retener o recuperar la posesión, según el caso concreto.
La posesión podía ser de buena o de mala fe, pero sólo el poseedor de buena fe
podía devenir en propietario mediante la usucapió.

Auto evaluación
1. ¿Cuál es el concepto de posesión?
2. ¿Cuáles son los elementos de la posesión?
3. ¿Cuáles eran las diferencias entre la posesión y la

propiedad?
4. ¿Cuáles son las diferentes clases de posesión?
5. ¿Cómo se adquiere y se pierde la posesión?
6. ¿Cuáles eran las medidas de protección

posesoria?
7. ¿En qué consiste la cuasi posesión?

.
Derechos reales sobre cosa ajena
OBJETIVO PARTICULAR

identificará y expondrá los derechos reales de
goce y de sus clases; de igual forma explicará los
derechos reales de garantía.
Derechos reales sobre cosa ajena
El derecho de propiedad es el derecho real por derechos reales

excelencia, además de ser pleno. No obstante, como de goce y de garanta
vimos, no es un derecho absoluto y por tanto está
sujeto a restricciones y desmembramientos. De esto
último trata la presente unidad.
Para empezar debe señalarse que ocurre el

desmembramiento de la propiedad cuando las fa
cultades inherentes al propietario se reparten entre
dos o más personas, quienes gozan de derechos rea
les oponibles a cualquier tercero, pero de categoría
inferior al pleno derecho de propiedad, otros gozan
de iura in re aliena: una persona ejerce un derecho
real sobre una cosa que pertenece a otro. Los derechos
reales sobre cosa ajena se han clasificado en derechos
reales de goce y derechos reales de garantía.

M a. del P ilar F ern á n d e z de L a ra R am os
Derechos reales de goce
a) Servidumbres reales.
b) Servidumbres personales.
c) La enfiteusis y la superficie.
Derechos reales de garantía
1. Prenda.
2. Hipoteca
Además de la diferencia fundamental, eviden

ciada en sus nombres, entre los derechos reales de
goce y los de garantía, debemos señalar algunas di
ferencias secundarias.
1. Los derechos reales de goce existen por sí mismos;

en cambio, los de garantía son accesorios, es decir,
suponen para su existencia, una relación jurídica
principal, cuyo cumplimiento garantizan.
2. Los derechos de goce pueden ejercerse, por

lo general, en varias ocasiones; en cambio,
los derechos de garantía se agotan en un solo
ejercicio.
3. Un derecho de garantía puede establecerse sobre

un derecho de goce, pero no de forma contraria.
Clasificación
En el Derecho Romano se distinguían dos

clases de servidumbres: reales y personales.
160 B a rra N acional d e A bogados A.C.

S ervidum bres reales
Las servidumbres son derechos reales que se fundo sirviente y

ejercen sobre un inmueble ajeno (el fiindo sirviente), dominante
cuyo aprovechamiento incrementa la utilidad de un
inmueble propio (el fundo dominante), cercano al
primero. Estas se caracterizan por ser perpetuas e
indivisibles.
La particularidad que presentan las servidumbres

reales es que tanto el derecho como la obligación son
inseparables de los fundos. Esto significa que sólo
en función de los terrenos es como se establece la
relación entre las personas: cada propietario del
fundo sirviente queda obligado, mientras tenga esta
calidad, y cada dueño del fundo dominante recibe
determinado derecho mientras tenga la propiedad. Si
el fundo dominante cambia de dueño, será el nuevo
propietario el titular del derecho. Por su parte, el
propietario del fundo sirviente puede liberarse de la
obligación enajenando o abandonando el fundo. Lo
permanente, entonces son los terrenos, mientras que
las personas pueden cambiar.
Las servidumbres reales se originaron en los servidumbres

campos agrícolas de la antigua Roma, cuando para reales
la explotación de un terreno era necesario que
algunos propietarios aceptaran una restricción en
sus derechos de propiedad, con la finalidad de que
otros pudieran aprovechar un camino más corto
a una carretera pública, por ejemplo, o disfrutar
del agua que sobraba en otro predio. La molestia
que se causaba era pequeña en comparación con la
importancia de la ventaja, de manera que quedaba
un saldo beneficioso para la comunidad.
Con el tiempo esta institución se trasladó a las

urbes, cuando la ciudad de Roma comenzó a crecer
y a complicarse.

M a. dei P ilar F ern á n d e z de L a ra R am os
Las servidumbres reales se rigen por los servidumbres

siguientes principios: reales
1. Servitus in faciendo consis tere nequit sed

tantummodo in patiendo aut in non faciendo
(la servidumbre no puede imponer deberes de
hacer algo: sólo de tolerar algo o de no hacer
algo), principio consagrado por el artículo 1058
de nuestro Código Civil. Una excepción a este
principio se da en el caso de la servidumbre
de apoyar vigas en una pared, obligando al
propietario del fundo sirviente a conservar la
pared en buen estado.
2. nulli res sua servit (nadie puede tener una

servidumbre sobre una propiedad suya). La
servidumbre se extingue automáticamente por la
unión de ambos fundos en el patrimonio de una
sola persona.
3. fundusfundo servit (el terreno debe aprovechar al
terreno). Esto quiere decir que, para justificarse,
la servidumbre real debe acarrear algún beneficio
para el fundo dominante.
4. La servidumbre debe tener una causa perpetua.
No se permite que el arrendatario solicite una
servidumbre por todo el tiempo que dure el
arrendamiento, ni que el propropirtario de un
fundo normalmente con suficiente agua, ob
tenga una servitus aquae haustus para un año
de sequía. Con apoyo en este principio, la
servidumbre clásica no permitía términos o
condiciones resolutorios.
5. La servidumbre es indivisible. La división
de cualquiera de los fundos no altera la ser
vidumbre. Además, la utilización parcial de
una servidumbre protege a toda la servidumbre
contra la prescripción extintiva.
6. La servidumbre no puede venderse con inde-

pendencia del predio dominante, y sigue auto

máticamente al predio en caso de venta del mis
mo. Como dijimos antes, la servidumbre es un
derecho inseparable del fundo.
7. Como la servidumbre es un derecho real, los
compradores del fundo sirviente no pueden
alegar que la constitución de la servidumbre
ha sido para ellos una res Ínter, alios acta: la
servidumbre es oponible a cualquier persona.
8. Es posible acumular servidumbres a cargo de
un solo predio sirviente. Pero si el ejercicio
de una servidumbre perjudica a otra, no se
reparte de manera proporcional el beneficio de
la servidumbre, sino que se da preferencia a la
servidumbre más antigua prior tempore potior
iure: primero en tiempo, primero en derecho.
9. Las servidumbres no pueden ser base para
establecer servidumbres. Es decir, no se puede
dar a otro predio el privilegio de aprovechar una
servidumbre establecida en beneficio del propio
predio.
10. El propietario del fundo dominante debe com
portarse civiliter, o sea, con discreción.
11. Por regla general, debe existir vecindad o
colindancia entre los fundos dominante y sir
viente.
12. Lo accesorio va implícito en lo principal. Si se
permitía la servidumbre de usar el agua de un
pozo, debía también permitirse el paso para ir al
pozo.
13. El ejercicio de la servidumbre accesoria no pro
tege a la principal de la prescripción extintiva.
14. Las reparaciones necesarias corren por cuenta
del titular de la misma, sin que el propietario del
fundo sirviente pueda oponerse a la realización
de las reparaciones.

M a. del P ilar F e rn án d e z de L a ra R am os
Constitución de las servidumbres
La servidumbre como derecho real podía origi

narse en virtud de un hecho o de un acto jurídico, del
convenio, de la ley o de mandamiento judicial. Las
servidumbres más antiguas podían constituirse ya sea
por mancipatio, por in iure cessio, por testamento o
legado per vindicationem, o por prescripción.
Con respecto a las servidumbres que tienen como procedimiento de

fuente de voluntad humana, durante la época clásica constitución
en el Derecho Romano existieron dos procedimientos
de constitución:
La íranslatio servitutis, o constitución directa

de una servidumbre. En este caso, el propietario del
fundo sirviente cedía la servidumbre sobre su predio
a favor de un fundo contiguo.
La deductio servitutis se daba cuando un deductio servitutis

propietario de dos fundos vecinos, al enajenar uno de
ellos se reservaba expresamente una servidumbre del
predio cuya propiedad conservaba.
En la época de Justiniano ya no se aplicaba, para Servidumbres

la constitución de las servidumbres, ni la mancipatio
ni la in iure cessio, que habían caído en desuso, pero
en cambio se consideraban procedimientos idóneos
los reconocido por el pretor; en consecuencia, las
servidumbres podían establecerse:
a) Por traditio.
b) Por adjudicación.
c) Por legado.
d) Por pactos y estipulaciones.
e) Por longa consuetudo.

I>ecciones de D erecho R o m an o I
Extinción de las servidum bres reales
Las servidumbres reales se extinguen:
1. Por pérdida del fundo dominante, del sirviente o

de ambos.
2. Por consolidación.
3. Por renuncia de parte del propietario del predio
dominante.
4. Por prescripción extintiva, es decir, por no
hacer utilidad de ella durante diez o veinte años,
según ocurriera entre presentes o ausentes, res
pectivamente, o por la tolerancia, durante los
mismos plazos, de actos incompatibles con la
servidumbre. El plazo de la prescripción extin
tiva se cuenta para las servidumbres rurales des
de el último acto de ejercicio, mientras que para
las servidumbres urbanas se cuenta a partir del
primer momento en que se volvió imposible el
ejercicio de la servidumbre.
5. En el periodo clásico, el pretor permitió la ser-
viíus ad tempus, caso en el cual la servidumbre
se extinguía por el cumplimiento del término o
de la condición resolutoria.
Defensa procesal de las servidumbres reales
La actio confessoria era una acción que el titular actio confessoria

de la servidumbre podía ejercer directamente contra
el propietario del fundo sirviente a efecto de reclamar
el reconocimiento de su derecho de servidumbre,
reparar su violación o lograr el ejercicio pleno de
las facultades inherentes a tal derecho. Asimismo,
podía reclamar el pago de daños y perjuicios, o
para obligarlo a retirar las obras que estorbaran en
el ejercicio de la servidumbre. Si se condenaba al
demandado, éste debía dar una cautio de non amplius
turbando.

M a. del P ilar F e rn á n d e z de L a ra R am os
De igual modo, el titular de una servidumbre

podía pedir la cautio dammi infecti, si el estado
deteriorado de los árboles o construcciones del predio
sirviente amenazaba la eficacia de la servidumbre.
Del lado contrario, la actio negatoria, que

correspondía al titular del predio sirviente, podía lograr
que se desconociera el derecho de servidumbre.
Si bien la servidumbre fundada en derecho podía

defenderse por la actio confessoria, la posesión
de una servidumbre era protegida por interdictos,
los cuales sólo eran procedentes contra aquellas
personas sobre las cuales el solicitante del interdicto
ejerce la servidumbre nec vi, nec clam nec precario,
y protegen únicamente la posesión, sin decidir sobre
la existencia de la propia servidumbre. La persona
contra la que se dirige el interdicto, por su parte,
podía ejercer la actio negatoria para alegar que la
posesión de la servidumbre sólo existía de hecho, sin
estar fundada en derecho.
Servidumbres personales
Las servidumbres personales consistían en de

rechos exclusivos de goce, reales, oponibles a todo
el mundo, en beneficio de una persona, sobre bienes
pertenecientes a otra.
Hemos visto que las servidumbres reales se crearon

para satisfacer necesidades colectivas, es decir, tenían
un fin social. No era éste el caso de las servidumbres
personales, pues no se puede señalar una ganancia
social en virtud de ellas. Eso explica que su duración
se limite a un plazo que puede ser menor, pero nunca
mayor que la vida del titular de la servidumbre. El
plazo máximo de la servidumbre personal es de cien
años.

El CorpusIurisCivilis menciona cuatro casos de

servidumbres personales, a saber:
1. Usufructo.
2. Uso.
3. Derecho de habitación.
4. Operae servorum (derecho real de aprovechar
animales o esclavos ajenos).
Usufructo
El usufructo es el derecho real, temporal por usufructo
naturaleza, en virtud del cual una persona puede usar
y disfrutar de un bien ajeno no consumible, apro
vechando los frutos naturales o civiles de éste, ya
sea mueble o inmueble, sin otra limitación que la de
conservarlo en el mismo estado en que lo recibió.
Además, el usufructuario tiene la obligación de de
volverlo al vencimiento.
De la definición anterior podemos extraer co
mo características principales del usufructo las si
guientes:
1. Era un derecho real.
2. Era un derecho temporal, puesto que duraba por
un tiempo determinado.
3. Constituye un desmembramiento de la propiedad
pues el usufructuario tiene el ius utendi y el ius
fruendi, conservando el propietario únicamente
el ius abutendi, o sea, la nuda propiedad.
Obligaciones del usufructuario
El Derecho Romano estableció las siguientes

obligaciones para el usufructuario:

M a. del P ila r F e rn á n d e z d e L a ra R am os
a) Formar un inventario pormenorizado del estado

en que se hallaba la cosa, objeto del usufructo.
b) Otorgar la cauíio usufructuaria mediante
fiadores solventes.
c) Usar y disfrutar de la cosa preservando su
substancia.
d) Al terminar el usufructo, restituir al propietario
la cosa íntegramente y en buen estado.
Constitución y extinción del usufructo
El usufructo, atendiendo a su propia naturaleza, modos de

se constituye de los siguientes modos: constitución
1. Por contrato, seguido de quasi traditio.

2. Por un legado per vindicationem.
3. Por venta con deductio.
4. Por in iure cessio.
5. Por la ley.
6. Por adiudicatio.
Por otra parte, el usufructo se extingue por las

siguientes causas:
1. Por muerte (o capitis deminutio máxima) del

usufructuario.
2. Por la pérdida del objeto.
3. Por cumplimiento de un término o una
condición.
4. Por consolidación.
5. Por no usar el bien durante determinado tiempo
(prescripción extintiva).
6. Por renuncia.

Lecciones de D erecho R o m an o I
En estos casos, de manera automática se re

constituye el pleno derecho de propiedad, fenóme
no en que se manifiesta la “elasticidad de la pro
piedad”.
El cuasiusufructo
El usufructo, por su propia índole, no podía

constituirse sobre cosas que se consumieran por el
uso. Sin embargo, un senadoconsulto expedido bajo
Augusto o Tiberio, permitía que se constituyera
este derecho sobre bienes que se consumían por el
primer uso, otorgando la facultad al usufructuario de
disponer de ellos como si fuere el propietario, pero
con la obligación de devolver a éste su equivalente,
al terminar el usufructo, en bienes de la misma es
pecie y calidad.
Como se ve, el cuasiusufructo se parece al prés

tamo de consumo, con la diferencia de que termina
con la muerte del usufructuario, mientras que el deber
que nace del préstamo de consumo se transmite a los
herederos del deudor. Otra diferencia estriba en que
el usufructuario debe prestar la cautio.
Por otra parte, si comparamos el cuasiusufructo

con el usufructo, encontramos que el usufructuario no
responde por la pérdida del objeto por fuerza mayor,
mientras que el cuasiusufructuario sí respondía en
ese caso.
El cuasiusufructo existe también respecto de cré

ditos. El cuasiusufructuario se hace propietario de
los intereses (frutos civiles) y también puede cobrar
los créditos en cuestión; éstos se transformaban
entonces en dinero efectivo, sobre el cual continúa
el cuasiusufructo.
Los derechos reales de uso
Estos derechos consisten en la facultad de derechos reales

disfrutar de una cosa ajena en la medida necesaria para de uso

satisfacer los requerimientos propios del usuario. Se

constituyen y extinguen de la misma manera que el
usufructo, ya que su naturaleza es idéntica a la de éste,
y aunque más limitada, toda vez que no da derecho
a los frutos de la cosa objeto de la servidumbre; por
otra parte, el usuario debe aprovechar por sí mismo
el derecho, sin poder cederlo a otro.
El usuario goza del iusfruendi sólo en la medida

de sus necesidades y será responsable de la reparación
del objeto, si no fue utilizado debidamente.
Derechos reales de habitación
Esta servidumbre consiste en el derecho de

habitar una casa ajena en totalidad o en parte. En
cuanto a las formas de constituirse o de extinguirse,
sigue los mismos principios que el derecho de uso.
El habitator, titular del derecho, no podía ceder
gratuitamente éste, pero en tiempos de Justiniano se
le permitió dar en arrendamiento parte o la totalidad
de la finca ocupada
Servidumbres personales irregulares
La doctrina posclásica consideraba servidumbres personales

personales irregulares, o sea, servidumbres que irregulares
normalmente serían reales, pero que estaban sujetas
a término o condición. En el derecho civil mexicano
podríamos tomar el ejemplo que nos ofrece el
artículo 1109 del Código Civil, el cual concede
amplias facultades a la autonomía de la voluntad, en
materia de servidumbres, y que dice: “El propietario
de una finca o heredad puede establecer en ellas
cuantas servidumbres tenga por conveniente, y en el
modo y forma que mejor le parezca, siempre que no
contravenga las leyes y que no perjudique derechos
de terceros”.
Superficie
Era éste un derecho real sancionado por el pre superficie
tor, en virtud del cual el superficiario tenía la facultad

a perpetuidad o por largo tiempo de levantar cons

trucciones y disfrutar de ellas en terreno ajeno, me
diante el pago de una pensio anual o solarium.
El derecho de superficie podía constituirse a

título gratuito; por ejemplo, mediante una donación
a título oneroso, bajo la forma de venta si el precio o
solarium se daba en un solo pago; o bajo la forma de
un arrendamiento cuando éste consistía en una renta
anual.
Su extinción podía ocurrir por la pérdida de la

cosa o bien por vencimiento del término fijado.
En un principio la defensa procesal consistía en

acciones personales, pues las concesiones provenían
de un contrato que engendraba un derecho de crédito.
Posteriormente, el pretor otorga el interdicto de
superficie contra las perturbaciones de un tercero,
pero es hasta la época posclásica cuando se convierte
en un verdadero derecho real, pues es hasta entonces
cuando se le otorga al superficiario una acción real
análoga a la reivindicatoría.
Enfiteusis
La enfiteusis es un derecho real creado por el enfiteusis

pretor, por el cual se obtenía a perpetuidad o por
largo tiempo el dominio útil y explotación de las
fundos tanto de los emperadores como de los gran
des propietarios y posteriormente, inclusive, de los
particulares, con la obligación de cultivarlas, me
diante el pago anual de un cánon.
Este derecho se origina en la época más remota

del Derecho Romano, cuando el Estado daba en
arrendamiento terrenos cultivables de su propiedad,
figura conocida como ius in agro vectigali. Mu
chos siglos después, en el imperio Bizantino se

M a. del P ilar F e rn á n d e z de L a ra R am os
reglamentó una figura similar con el nombre de ius

emphyteuticum.
El enfiteuta adquiría el derecho de disfrutar una
finca en toda su plenitud, obligándose a efectuar un
pago anual denominado cánon, a no deteriorar el
cultivo y a notificar al dueño en caso de efectuar un
traspaso.
Derechos reales de garantía
Normalmente el titular de un crédito busca

asegurar su derecho y exige que su deudor garantice
el cumplimiento de su obligación. Esto dio origen a
los contratos accesorios o de garantía. La garantía
puede ser personal (como fianza particular o fianza
otorgada por compañías especializadas) o real (como
prenda e hipoteca).
Prenda
La prenda o pignus podía constituirse indis- prenda
tintamente sobre bienes muebles o inmuebles,
siempre y cuando fuesen susceptibles de propiedad
privada, es decir, res in commercium.
Para que el contrato de prenda quedase per

feccionado era necesaria la entrega del objeto, con
trato real, el cual podía consistir en un bien corporal,
un derecho de crédito, un derecho de usufructo, una
servidumbre real, un derecho de prenda o hipoteca, o
todo un patrimonio presente o futuro.
El acreedor prendario o pignoraticio tenía la fa

cultad de retener la cosa que se le hubiera entregado
en garantía del pago de una deuda, con la obligación
de devolver la prenda al recibir el pago.
Generalmente entregaban bienes muebles, que

quedaban en poder del acreedor.

Hipoteca
La hipoteca es un derecho real, accesorio por hipoteca

su naturaleza, establecido sobre bienes muebles
o inmuebles que no se entregan al acreedor, para
garantizar el cumplimiento de una obligación, y que
proporciona al acreedor un derecho de preferencia por
el que escapa al concurso de los demás acreedores de
su deudor. En caso de incumplimiento, el acreedor
satisface su crédito con el bien afectado al mismo, es
decir, el bien hipotecado.
Debemos aclarar que las figuras de prenda e

hipoteca no tenían una diferencia precisa en el
Derecho Romano Prejustinianeo como en el ac
tual. De hecho, la diferencia era sólo verbal. Su
constitución, extinción, efectos y protección procesal
eran idénticos.
Derechos del acreedor prendario o

hipotecario
Estos derechos consistían, en un principio, derechos del

únicamente en un derecho real de retención que acreedor
implicaba la facultad de reclamar la prenda a cual
quier poseedor. A los derechos que el acreedor
prendario deriva automáticamente del derecho de
prenda, se debe añadir el de recuperar los gastos
hechos para la conservación del objeto, el de reclamar
daños y perjuicios causados por la posesión de la
prenda, y el de exigir otra prenda, si la otorgada no
reunía la calidad que había asegurado el deudor.
Esta posición jurídica del acreedor puede pactos

mejorarse mediante pactos adicionales, como los
siguientes:
1. El pacto anticrético, que autoriza el acreedor

a utilizar un objeto dado en prenda, quizá
renunciando a los intereses.

2. El pacto comisorio, por el cual las partes con

vienen que en caso de incumplimiento por
parte del deudor automáticamente el acreedor
se convierte en dueño del bien hipotecado o de
la prenda, es una figura afin con la “cláusula
penal”.
3. El pacto de vendendo, que faculta al acreedor

para vender la prenda o el bien hipotecado en
caso de incumplimiento del deudor, y satisfacer
con el producto de la venta los gastos y el
importe del crédito entregando posteriormente
el remanente a su deudor.
Los deberes del acreedor prendario
En lo que respecta a los deberes del acreedor deberes

prendario se puede comentar lo siguiente: si el bien
dado en prenda está destinado a producir frutos, el
acreedor prendario debe explotarlo debidamente,
aplicando los frutos, primero, a los intereses del
crédito y, luego, al capital. Asimismo, debe rendir
cuentas al dueño del bien, aunque esta obligación
no tiene lugar en la anticresis, en caso de convenirse
que el acreedor prendario recibirá todos los frutos, a
cambio de la renuncia a los intereses.
Si la prenda no es susceptible de explotación

económica, el acreedor prendario no tiene derecho a
usarla, y en caso de hacerlo, comete un robo de uso.
Sin embargo, en ocasiones la buena conservación de
la prenda exige cierta utilización, como en el caso
de un animal de montura o de carga. Entonces el
acreedor prendario debe usarlo sólo hasta el grado
que resulte beneficioso para la prenda misma.
El acreedor prendario tiene además la obligación

de efectuar los gastos necesarios, tanto ordinarios
como extraordinarios, para la conservación de la

prenda. De igual modo, encontramos a cargo del

acreedor prendario el deber de restituir la prenda,
después de extinguirse la obligación principal.
Por otra parte, los deberes del propietario de la

prenda, que no es necesariamente el deudor, son:
• Responder de sus afirmaciones en cuanto a su

derecho de propiedad sobre la prenda y respecto
de las calidades de la misma.
• Asimismo, responder del reembolso de los ga

stos y de los daños que por su dolo o culpa haya
causado la prenda en el patrimonio del acreedor
prendario.
Relación entre el crédito garantizado y el

derecho de garantía
La existencia del crédito garantizado era e- crédito garantizado

sencial para la validez de la prenda o hipoteca.
Dicho crédito podía ser de carácter natural, sin que
esta circunstancia fuera obstáculo para la validez del
derecho de garantía. Podía también ser un crédito
con término o condición suspensivos, y consistir en
una cantidad variable. Los incrementos del crédito
quedan automáticamente cubiertos por la garantía,
sea ésta pignoraticia o hipotecaria.
La existencia previa de un crédito u obligación

principal es lo que evidencia la naturaleza accesoria
de las figuras que en este apartado estudiamos.
Constitución y extinción de los derechos

reales de garantía
En el Derecho Romano las garantías prendarias

o hipotecarias se constituían por los siguientes
medios:

a) Por convenio, que hacía necesaria la posterior

entrega del objeto en el caso de la prenda, o por
deductio convenida.
b) Por testamento.
c) La hipoteca podía constituirse también por man

dato de la ley, como los derechos hipotecarios a
favor del pupilo.
d) Una sentencia judicial también podía ordenar

la constitución de una hipoteca, en el caso de
división de una cosa común.
e) La prenda podía constituirse por intervención

pretoria, si se trataba de misiones in posse-
ssionem, medidas para ejercer presión sobre una
persona que no colabora con la administración
de justicia, o en forma del pignus iudicati causa
captum, que fue una especie de embargo que se
ejercitaba contra una persona que se negaba a
cumplir una sentencia.
e) En los tiempos de las legis actiones existía

la legis actio per pignoris capionem, por la
que el acreedor, en presencia de testigos y
pronunciando las frases sacramentales, según el
caso, podía tomar la posesión de determinados
bienes del deudor.
Por otra parte, la prenda y la hipoteca se extinguían extinción de

por los motivos que se señalan a continuación: la prenda
a) Por el pago de la deuda. Sin embargo, como los

derechos de prenda e hipoteca son indivisibles,
el pago parcial de la deuda no extingue par
cialmente el derecho de garantía, sino que éste
subsiste en su totalidad.
b) Por renuncia por parte del acreedor al derecho

de garantía, sin que esto implique renuncia al
crédito.

c) Por pérdida del bien objeto del gravamen. La

deuda garantizada, por supuesto, conserva su
validez.
d) Por venta del bien hipotecado o dado en prenda,

en uso del ius vendendi del acreedor, aunque el
producto de la venta no satisfaga en su totalidad
al acreedor o acreedores hipotecarios.
d) Por confusión.
e) Por prescripción extintiva, si en el lapso de

cuarenta años el acreedor no ejercita la acción
hipotecaria, a partir del momento en que ésta
hubiese podido ejercerse.
Derecho de retención
Cuando una persona tenía en su poder un objeto derecho de retención

perteneciente a otra persona, pero ésta le adeudaba a
su vez una suma de dinero, en relación con el objeto
mencionado, podía retenerlo hasta en tanto le fuera
satisfecho su crédito. Este derecho de retención no
tiene un carácter como en la prenda; si el retenedor
perdía la posesión del objeto, no podía reclamarlo.
Además, el retenedor no tenia la facultad para vender
el objeto retenido, como podía hacerlo el acreedor
prendario, incluso sin autorización judicial. No obs
tante, el retenedor podía oponer excepciones a las
reclamaciones del propietario del objeto contra él.
La fiducia cum creditore
En los primeros siglos de Roma, cuando el deu garantía de

dor quería otorgar a su acreedor una garantía de cumplimiento
cumplimiento de su obligación, necesitaba trans
mitirle la propiedad de uno o algunos de sus bienes,
por mancipado o in iure cessio. La fiducia cum
creditore era un pacto anexo a estos procedimientos

de transmisión de la propiedad, en virtud del cual

el acreedor se obligaba a devolverle la propiedad al
deudor.
Las acciones reales
Las actio in rem como su nombre lo indica, son acciones reales civiles
aquellas que se ejercen para hacer valer los derechos
reales que hemos venido estudiando.
Como acciones reales civiles encontramos las

siguientes;
1. Actio reivindicatoría, que era la que ejercitaba

el propietario quiritario de un objeto contra el
poseedor o detentador de la misma, contra el
que por dolo dejara de poseerla o contra el que
fingiera ser poseedor o detentador.
2. Actio confessoria, que podía ejercitar el titular de

una servidumbre contra el propietario del fundo
sirviente, para que se reconociera su derecho.
3. Actio rescissoria, que se ejercitaba para pedir

la anulación de la prescripción obtenida por
terceros respecto a bienes propiedad del actor,
durante la ausencia de éste debido a que se le
había encomendado una función oficial.
4. Actio negatoria, que ejercitaba el propietario

quiritario de un predio contra el que se arrogaba
una servidumbre sobre el inmueble.
Existieron otras dos acciones reales, que se es

tudiarán en el segundo curso de la materia, y que
son la petitio haereditatis y la querela inofficiosi
testamenti.
Entre las acciones reales honorarias podemos

mencionar a las siguientes:

1. Actio Publiciana, la cual se invocaba respecto a

la propiedad bonitaria, como la reivindicado con
la quiritaria. Se trataba de una acción ficticia,
en la que el pretor ordenaba al juez fingir que
ya había transcurrido el tiempo necesario para
convertir la propiedad bonitaria en quiritaria en
virtud de la usucapió
2. Actio Serviana y quasi serviana (hipotecaria),

se ejercían estas acciones por el acreedor
hipotecario en caso de incumplimiento del
deudor, y se dirigía contra cualquier poseedor,
detentador o dueño del bien hipotecado, quien
debía entregarlo al acreedor para que éste obrara
según lo convenido en el pactum de vendendo o
el pactum commissorium.
Resumen
Al estudiar la propiedad vimos que ésta no es un derecho absoluto sino que está
sujeta a ciertas restricciones cuando así es necesario para el interés público o para lograr
una mejor convivencia entre los ciudadanos. Tales restricciones se conocen como
iura in re aliena o derechos reales sobre la cosa ajena, y derechos reales de garantía.
Las servidumbres reales, las servidumbres personales, la enfiteusis y la superficie se
ubican entre los primeros; entre los segundos, derechos reales de garantía, tenemos la
prenda y la hipoteca.
La servidumbre real es un derecho real impuesto sobre un inmueble (el sirviente) a

favor de otro de distinto propietario (el dominante). Este derecho nace de un hecho o de
un acto jurídico, de un convenio, de la ley o de mandamiento judicial y es indivisible,
imprescriptible y está sancionado por acciones in rem, la actio conffesoria, que co
rrespondía al propietario del fundo dominante para que se reconociera su derecho, y
la actio negatoria, que correspondía al propietario del fundo sirviente para intentar
liberarse de la obligación.
Las servidumbres personales se establecían en beneficio de una persona determinada

sobre un bien mueble o un bien inmueble ajeno, y entre ellas tenemos el usufructo, el
cuasi usufructo, el uso, la habitación y la operae servorum .

Por último, tenemos los derechos reales de garantía, la prenda y la hipoteca, que
son derechos accesorios, es decir, que dependen de uno principal, y se establecen
sobre bienes muebles e inmuebles para garantizar el cumplimiento de una obligación.
En Roma estas figuras no estaban tan bien diferenciadas como en la actualidad y se
usaban indistintamente.

Autoevaluación
1. ¿En que consisten los derechos reales de goce?
2. ¿Cuál es la clasificación de los derechos reales?
3. ¿Cuál es la naturaleza de los derechos reales de

garantía?
4. ¿Cuáles son las servidumbres reales y cuáles

son los principios que la rigen?
5. ¿Cómo se constituyen las servidumbres reales y

los principios que las rigen?
6. ¿Cuáles son los medios de defensa procesal de

las servidumbres reales?
7. ¿Cuáles eran las causas de extinción de las

servidumbres reales?
8. ¿Cuáles son las servidumbres personales?
9. ¿Qué es el usufructo?
10. ¿Cuáles son las obligaciones del usufructuario?
11. ¿Cómo se constituye y cómo se extingue el

usufructo?
12. ¿De la definición de uso?
13. ¿En qué consiste la habitación?
14. ¿Qué es la prenda?
15. ¿Cuáles son los derechos del acreedor

prendario o hipotecario?
16. ¿En que consiste el derecho de retención?
17. ¿Qué es la fiducia?
18. ¿Cuál es la clasificación de las acciones reales y

en qué consisten?

Bibliografía
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Romano, México, UNAM. 1990
BONFANTE, Pietro, Instituciones de Derecho

Romano, 5a. Ed., trad. De Luis Bacci y Andrés
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1995.
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MARGADANT S., Guillermo, El derecho privado

romano, México, Esfinge, 1993.
MODESTINO, Respuestas, Libros I a XIX

(versión de Jorge Adame Goddard), México,
UNAM, 1987.

■ ■ H H H n n H n H n H H
Este libro se terminó de imprimir

en Octubre de 2006, en los talleres de
EDICIONES E IMPRESIONES DE MÉXICO S.A. DE C.V.
Manuel Gutiérrez Nájera No. 91, Col. Obrera
México, D.F.
Tel. 5761-2020, 5761-5827
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Convencido de su importancia y con la seguridad de que será para los alumnos

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El derecho procesal civil romano 77

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Generalidades históricas. Justicia privada 77

Objetivo particular 119

Concepto de patrimonio 119

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Bienes corpóreos e incorpóreos 123

Objetivo particular 131

Concepto de propiedad 131

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Autocval uación 147

Objetivo particular 149

La posesión y sus elementos 149

9 Derechos reales sobre cosa ajena 159

Objetivo particular 159

Derechos reales sobre cosa ajena 159

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El propósito que motivó la elaboración de estas Lecciones de Cátedra fue dotar

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Al concluir el curso, el alumno identificará y describirá la importancia y

Barra Nacional de Abogados A.C. 3

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Concepto amplio y restringido del Derecho

El Derecho Romano es, en concepto de los

Las características sobresalientes del Derecho

Barra Nacional de Abogados A.C. 5

Romano han sido clasificadas y definidas por los

1. Existió una clara separación entre la norma Norma jurídica y

2. Se trató de un sistema unitario integral y regulador

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6 Barra Nacional de Abogados A.C.

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b) La rogatio, contenido dispositivo de la norma.

c) La sandio, la determinación de las consecuencias

La primera ley importante del Derecho Romano

Barra Nacional de Abogados A.C. 7

Los plebiscitos son medidas administrativas plebicitos

Los senadoconsultos eran expedidos por el senado Senadoconsulto

La iurisprudentia es el caudal de opiniones iurisprudentia

En cuanto a los edictos de los magistrados, Edictos de los

La constitutio. En la antigüedad este término se constitutio

8 Barra Nacional de Abogados A.C.

Las leges rogatae surgen de la colaboración en Leges rogatae

1. Prehistoria del Derecho Romano, hasta la co

La influencia de la filosofía helenística deno

6. ¿En qué consiste el derecho civil y el derecho ho

Al concluir esta parte del curso, el alumno po