A mis hijos:

Santiago, Mariano,
Estelita y Cecilia.
I.S.B.N. 950-14-0956-2 (ob. compl., 4- ed.)
I.S.B.N. 950-14-0957-0 (vol. 1)

E D I C I O N E S ~ t Z % W . ZBUENOS AIRES

Talcahuano 494
Hcclio el depósito 9rre establece ln 1l. 11.723. Derechos reserz~ndos.
l~ilpresoen ln Argei~tina.Printed in Argentina.
 PRINCIPIOS GENERALES

. .
Sucesión. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesión entre vivos y mortk causa . . . . .. .. . .... . . . . .
Sucesión a titulo particular y sucesión a titulo universal.
Los elementos de la sucesión mortis causa . . . . . . . . . . . .
Fundamentos del derecho sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distintas clases de sucesión mortis causa: legítima, tes-
tamentaria y contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho
extranjero y argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
Supuestos discutidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11. SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS B I E N E S

8. Los distintos sistemas sucesorios: sucesión en la persona

y en los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
9. .
Los antecedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 14
10. L a antecedentes germánicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
11 La teoría del patrimonio de Aubry y Rau . . . . . . . . . . . . 16
12. Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
13. Régimen del Código Civil argentino y de la ley 17.711 19

111. EL SUCESOR

14. Sucesores. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

15. El legatano de parte alícuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Este ír\dict. c<tciesporide al toiriu 1 el del rolno [I s e incl~iyea continuación d e la

página 428
16. Naturaleza jurídica del deredso otorgado a la nuem
vida .........................................a.

17 . Naturaleza del derecho otorgado al fisco ,.......... ...

.
IV CONTENIDO DE LA SUCESIÓN

16. Derechos y obligaciones que se trasmiten por causa de

muerte ..........................................
19 . Exclusión de los derechos extrapatrimoniales ..........
20. Derechos y obligaciones de contenido patrimonial .....

.
V TRASMISION HEREDITARIA

20 bis. Trasmisión hereditaria . Momento en que se opera ....

.
2013 Prueba de la muerte. de su tiempo y lugar ..........
21. Supuesto de conmoriencia ..........................
22 . Apertura de la sucesión. delación de la herencia y ad-
quisición de la herencia ............................
23. Efectos de la trasmisión ...........................

VI . LEY APLICABLE

24. Sistemas de la unidad y de la pluralidad de sucesiones

25. Régimen del Código Civil ..........................
25. La solución en los tratados de Montevideo ............
27 . Proyectos de reforma ..............................

VI1 . COMPETENCIA

Juez competente para entender en el juicio sucesorio . .

Prueba del domicilio ..............................
Supuesto de último domicilio en el extranjero ........
Acumulación de autos .............................
Acumulación de juicios sucesorios de distintos causantes
El fuero de atracción .............................
Acciones comprendidas en el fuero de atracción ......
Acciones excluídas ................................
Caso de heredero único. Doctrina ...................
Jurisprudencia de la Corte Suprema .................
Bibliografía especial ...............................
 CAPACIDAD PARA SUCEDER

1. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSIÓN

DE LA VOCACION

35. Capacidad para suceder. Concepto ..................

36 . Momento en que debe existir la capacidad ............
37 . Los casos de incapacidad ...........................
38 . Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39. Vocación sucesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
40. Causas de exclusión de la vocación sucesoria . . . . . . . . . .

11. INDIGNIDAD

La indignidad para ruceder . Concepto . . . . . . . . . . . . . .

Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Personas que pueden ser declaradas indignas . . . . . . . .
Causales de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Omisión de denuncia de la muerte violenta del causmte
Acusación criminal contra el causante . . . . . . . . . . . . . . .
Adulterio con la mujer del difunto . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Abandono del difunto cuando se hallare demente . . . . .
Atentado contra la libertad de testar . . . . . . . . . . . . . . . .
Falta de reconocimiento voluntario . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Faita de prestacióri de alimentos y asistencia . . . . . . . . . .
Momento en que debe existir la indignidad . . . . . . . . . . .

52. Acción de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53. Legitimacibn actil a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
54. Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .
IV . EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

55 . Efectos respecto del indigno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56. Respecto a los descendientes del indigno . . . . . . . . . . . . . .
57 . Efectos con relación a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 V. EXTINCIÓN DE LA ACCION DE INDIGNIDAD

58. Modos de extinción ...............................

59. Disposiciones testamentarias posteriores ...............
60. Posesión de la herencia ............................

Concepto y fundamento ............................

Antecedentes históricos y legislación comparada ......
Indignidad y desheredación en el Código Civil argentino
Forma de realizarse ...............................
Las causales de deshe~edación.......................
Causales de desheredación de los descendientes . . . . . . . .
Causales de desheredación de los ascendientes ........
Personas que pueden ser desheredadas . . . . . . . . . . . . . . . .
La exclusión de herederos legítimos . . . . . . . . . . . . . . . . .
La acción de desheredación. Invocación y prueba . . . . .
Posibilidad de preconstituír la prueba . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la desheredación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos respecto del desheredado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situación de los descendientes del desheredado . . . . . . . .
La reconciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliograjía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ACEPTACION Y RENUNCTA DE LA HERENCIA

1. DERECHO DE OPCION

76. Derecho de opción del llamado a la herencia . . . . . . . .

77 . Momento desde el cual puede ejercerse el derecho de
opción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
78.
..
Plazo para ejercer el derecho de opción. Problemas que
plantea su perdida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
79. Las posiciones de la doctrina argentina . . . . . . . . . . . . . . .
80. Facultad de los terceros interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 81. Legitimación activa para realizar la intimación . . . . . .
82 . Consecuencias del vencimiento del plazo . . . . . . . . . . . .
83. Trasmisión del derecho de opción . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83!1 . A quien se sucede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
$312 . El derecho de trasmisión y el derecho de representación
8313 . Efectos del derecho de trasmisión ..................

.
11 ACEPTACION DE LA HERÉNCIA

Aceptación de la herencia . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .

Clases de aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Formas de la aceptación: expresa. tácita y forzada ....
Aceptación expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aceptación tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Enumeración legal de los actos de aceptación tácita . . .
Actos que no importan aceptación tácita . . . . . . . . . . . .
Aceptacibn forzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad para aceptar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aceptación por mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la aceptación pura y simple . . . . . . . . . . . . . .

111. YULIDAI) DE L.4 ACEPTACION

96 . La nulidad de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
97 . Causas de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98. El error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
99 . Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
100. Violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
101. Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
102. Efectos de la nulidad de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . .

IV . REVOCACION DE L.4 ACEPTACIdN

103. La acción revocatoria conferida a los acreedores .....

.
V RENUNCIA DE LA HERENCIA

104. Concepto .........................................

IQ5. Oportunidad para renunciar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
106. Trasmisibilidad del derecho de renunciar ...........
 Caracteres de la renuncia ..........................
La renuncia y sus formas ..........................
.
El art 784 del código civil francds ...................
La forma de renuncia establecida por el Código argen-
tino .............................................
La renuncia entre coherederos ......................
Escritura pública o instrumento público . . . . . . . . . . . .
Capacidad para renunciar ..........................
Renuncia por medio de mandatarios ................
Efectos de la renuncia .............................
Retractación de la renuncia ........................

VI . NIJLIDAD DE LA RENUNCIA

117. Nulidad de la renuncia . Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

118. Ejercicio de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
119. Prescripción de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
120. Efectos de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI1. REVOCACIÓN DE LA RENUNCIA

121. Revocación de la renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

122. Ejercicio de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
123. Efectos de la revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

BENEFICIO DE INVENTARIO

.
1 BENEFICIO DE INVENTARIO

El beneficio de inventario. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .

Antecedentes históricos y legislación comparada . . . . . .
Derecho de acogerse al beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Precisiones al principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Beneficiarios de pleno derecho. Régimen del Código
civil y de la ley 17.711 ............................
 XIII

11. FORMA DE LA ACEPTACIÓN BESEFICIARIA

128. Régimen del Cbdigo Civil: plazos y efectos de su ven-

. .
cimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
129. Régimen de la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
130. Los alcances de la presunción del art . 3363 . . . . . . . . . . 191
131. Intimación a hacer el inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
132. Legitimación activa para intimar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
13" 1. Sujetos pasivos. Situaciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . 194
13212. Realización espontinea del inventario . . . . . . . . . . . . . . 19.5
133. Plazo para inventariar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
134. Utilizacihn del plazo de deliberación para completar el
inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
134/1. Muerte del heredero durante el plazo para inventariar 196
134/2. Pluralidad de herederos intimados . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
135. Facción del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
136. Gastos del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
137. Omisión de pronunciamiento luego de la realización del
inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
138. Derecho de renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
139. Omisión del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
140. Efectos de la omisión del inventario con respecto al
heredero intimado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
14 1. Situación (le1 heredero que expresamente aceptó con be-
neficio de inventario y que no realizó éste en plazo . . 205

111. EFECTOS DE LA ACEPTACldN BENEFICIARIA

A . Limitación de la responsabilidad

142. Limitación de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

143. Valores provenientes de la colación . . . . . . . . . . . . . . . 205
144. Bienes provenientes de la acción de reducción . . . . . . . . 206
145. Frutos de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

B . Relaciones entre el heredero beneficiario y sus

acreedo~espersonales

14511. Derecho de 10s acreedores del heredero .............. 207

XIV

C. Separación d e patrimonios

La separación de patrimonios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derechos entre el heredero y la sucesión . . . . . . . . . . . .
Subrogación en los derechos de acreedores o legatarios
Reivindicacihn de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... .. .
Acciones del heredero beneficiario contra la sucesión . .
Acciones de la sucesión contra el heredero beneficiario
Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcance de la suspensión . Las acciones comprendidas . .
Derechos del heredero frente a la sucesijn acreedora de el
Pluralidad de herederos beneficiarios deudores de la
sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Comienzo de la suspensihn de la prescripción establecida
por el art . 3 9 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Momento en que cesa la suspensión . . . . . . . . . . . . . . .
El período de inventario y deliberación . . . . . . . . . . . . . . .

I V . r\DMINlSTRAC16N DE LOS BIENES POR

EL HEREDERO BENEFICIARIO

A . Principios generales

Pautas generales sobre la administracibn . . . . . . . . . . . .

Carácter de la administracibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La administraci6n en el supuesto de pluralidad de he-
rederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Facultades del administrador

Alcance de las facultades del administrador . . . . . . . . .

a) Actos conservatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Actos de administracibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Interposicidn de acciones y contestación de demandas
d) cobro de créditos y pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . .
e) ~najenacibnde bienes muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Enajenacibn de bienes inrnuebles . . . . . . . . . . . . . . . .
g) ~onstituci6nde derechos reales . . . . . . . . . . . . . . . . . .
171. h) Aceptacibn de herenci:is . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
172. i) Transacción o sometimierito a arbitraje . . . . . . . . .
173. Sanciones . Suerte de los actos prohibidos . . . . . . . . . . .

C . Pago de deudas y legados

Observacihn metodolbgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Orden de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oposicihn a1 pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcance de la oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Recursos :rente a la inobservancia de las oposiciones . .
Prescripci6n de la accihn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho de oposic.ihri de los legatarios . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho del heredero a cobrar su crédito . . . . . . . . . . . .
Pago de los gastos de administracidn y liquidación . . . .
Recurso de los acreedores remisos . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D . Responsabilidad y sanciones

183. Derecho de acreedores y !egatarios a fiscalizar la admi-

nistración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
183/1 . Responsabilidad del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18312. Patrimonio sobre el cual recae la responsabilidad . . . .
184. Rendici6n de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18411. Contenido de las cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
185 . Derecho d e los acreedores a exigir fianzas . . . . . . . . . . . .

E . Abandono

186. Abandono de la administración por el heredero bene-

ficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
187. Formalidades para realizar el abandono . . . . . . . . . . . .
18711 . Quién administra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
188. Efectos del abandono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
189. Modo de administrar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
iS9/1 . Posibilidad de que el heredero retome ]a administración
 V . FIN DEL B E S EFICIO DE I N V E S T . \RIO

Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Fin del beneficio por via de sanción . . . . . . . . . . . . . . . 242
Efectos de la cesación de! beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
Situación del heredero que ha pagado integramente a
acreedores presentados y legatarios . . . . . . . . . . . . . . . 243
Bibliografia espccial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

SEPARACION DE PATRIMONIOS

1. COSCEPTO Y FCNDhMENTOS

Concepto y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Antecedentes históricos y legislación comparada . . . . . . 248
La separación de patrimonios en nuestro derecho. Natu-
raleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Sujetos que pueden invocarla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sujetos que no pueden pedir la separación de ~atrimonios
Contra quiénes se concede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Forma de hacer valer la separación de patrimonios . . . .
Gastos originados por la facción del inventario . . . . . .
Supuestos de separaciones de patrimonios indirectas . .
Oportunidad de hacerla valer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Medidas conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111. EL OBJETO DE LA SEPARACION

Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Bienes excluidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

~l principio general en cuanto a los efectos . . . . . . . . . . 258

Accibn de los separatistas por los saldos impagos . . . . . 259
 fNDICE XVII

V . EXTINCION DE LA S E P A I L ~ C I ~ N
DE PATRIMONIOS

Distintos Pupuestos que producen la extinción de la sepa-

ración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DERECEOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

1. POSESION HEREDITARIA

Obseivación metodológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La posesión h e d i t a r i a . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Régimen del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11. ADQUISICION DE LA POSESION HEREDITARIA

Modos de adquirir la posesión hereditaria . . . . . . . . . . . .

Posesión hereditaria de pleno derecho . Régimen del Có-
digo y de las leyes 17.71 1 y 23.264 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Herederos domiciliados fuera de la República o de la
provincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Posesión conferida judicialmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la posesión hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimación para actuar en juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Trasmisión de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111. DECLARATORIA DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diligencias previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ampliación de la declaratoria de herederos . . . . . . . . . .
Alcance de la declaratoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Declaración de validez formal del testamento . . . . . . . . .
Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XVIII f NDICE

IV. PETICIóN DE HERENCIA

232. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
233. Esencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
231 . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
235. Sujetos activos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
236 . Sujetos pasivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
237 . La petición de herencia y el detentador que rio invoca
título hereditario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2371 1 . Legitimación pasiva del cesionario de derechos heredi-
tarlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
238 . La petición de herencia y la reivindicación . . . . . . . . . .
239 . Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
240 . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
241 . Caracterizacibn de la posesión de buena o de mala fe
242. Efectos de la buena o mala fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
24211 . Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243 . Prescripción de la acción de petición de herencia . . . . . .

244 . La acción posesoria hereditaria en el texto legal . . . .

245. La fuente del art . 3421 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
246. La acción posesoria en la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . .
247 . Tesis que nicge la posibilidad de la acción posesoria . .
248. Tesis que admite la posibilidad de la acción p o s ~ o r i a

VI . HEREDERO APARESTE

249. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
250. La configuración del heredero aparente en el Código Ci-
vil y en la 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2501 1 . Disposición de bienes gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . .
25012 . Boletos de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
25013 . Carácter de la adquisición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
251 . Fundamento de la validez del acto realizado por el he-
redero aparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
252 . Apariencia y error común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
253 . Actos de disposición de bienes miiebles . . . . . . . . . . . . . .
25311 . Actos de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
253/2 . La buena fe del tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 f NDICE XIX

253/3 . Situación del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

254. Relaciones entre el heredero aparente y el real . . . . . . . . 311

VI1. CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Normas legales aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Calidad del cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
Caracteres del contrato de cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Esencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Contenido de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
La cesión y el derecho de acrecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Efectos de la resibn entre ias partes contratantes . . . . . . 319
Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

1 LA COMUNIDAD HEREDITARIA
Concepto y presupuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Objeto de la comunidad hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurídica: distintas teorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La comunidad gerniánica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Comunidad romana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .
El sistema argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apreciación crítica . Moderna concepción de la cuota . .
Tesis de la personalidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tesis que la conceptúa como una especie del género
propiedad colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11. DIVISION DE LOS CREDITOS

269. División de los créditos hereditarios . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

270 . Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
271 . Adjudicación del crédito a uno de los comuneros en la
partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
272 . Apreciación crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
 .
111 nIVISI6N DE LAS DEUDAS

División de las deudas hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . .

Momento en que se produce la división de las deudas . .
Apreciación critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Consecuencias de la divisihn de las deudas hereditarias
Adjudicación de la deuda a uno de los comuneros en la
partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'Situación de los legatarios de cuota y particulares . . . .
Derecho de los acreedores a oponerse a la partición y
a la entrega de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cargas de la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

281. Derechos de los comuneros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

282. Posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
283. Acción reivindicatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
284 . Acciones conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V . ADMINISTRACION DE LA HERENCIA INDIVIS.4

285 . La solución del Código . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

286 . Designación de administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
287. Facultades del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
288 . Obligaciones del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
289. Derechos del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
290 . Fin de las funciones del administrador . . . . . . . . . . . . . .

VI . LA INSCRIPCIdN DE LA DECLARATORIA
Y LA COMUNIDAD

290/I . Los efectos de la inscripci6n de la declaratoria o del auto

aprobatorio del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ribliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 CAP~TULO
VI11

DIVISIóN DE LA HERENCIA

.
1 PARTICION

Partición . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principio de división forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos de indivisión forzosa temporaria creados por la
ley 14.394 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bienes excluidos de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oportunidad de solicitar la particibn . . . . . . . . . . . . . .
Prescripción de la acción de partición . . . . . . . . . . . . . .

11. LEGITIMACION ACTIVA PARA EJERCER LA ACCI6N

DE PARTICION Y MODO DE EJERCERLA

Legitimación activa para ejercer la acción de partición

Modo de dividir y adjudicar los bienes . . . . . . . . . . . . . .

.
111 FORMAS DE LA PARTICION

Las formas de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A . Partición privada

Partición privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . P a ~ t i c i ó n judicial

Partición judicial . Casos en que debe hacerse . . . . . . .

Procedimiento de la partición judicial . . . . . . . . . . . . . .
Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tasación .........................................
Impugnación y reclamaciones contra el inventario y
avalúo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Retasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Licitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Designación y funciones del partidor . . . . . . . . . . . . . . . .
Mecanismo de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pautas que debe observar el partidor ................
Forma de la cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Presentación y aprobación de la cuenta particionaria . .
La regla sentada por el art . 3470 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Partición mixta

Los supuestos de partición mixta . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION

Caracteristicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.
A Carcícter declarativo

La conapción del código argentino . . . . . . . . . . . .

Consecuencias del caricter declarativo . . . . . . . . . . . .

B . Carúcter igualitario
Principio de la igualdad y consecuencias . . . . . . . . . . . .
Garantía de evicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcances de la garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distribución de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia a la garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conocimiento del peligro de la eviccibn . . . . . . . . . . . .
Vicios redhibitorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prescripción de la acción de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . .

V . REFORMA Y NI:I.IDAD DE LA PARTICIÓN

Nulidad de la particibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La lesibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reforma de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acción revoca toria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A . Generalidades

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Especies de colación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos de la colación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
Divisibilidad de la obligacibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
Carácter de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
Analogías y diferencias con la accibn de reducción . . . 399
Ambito de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

B . Sicjetos de la colacion

Quiénes pueden pedir la colación . . . . . . . . . . . . . . . . 399

Contra quiénes se solicita la colacibn . . . . . . . . . . . . . . . . 401
Situación del cónyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
Heredero aceptante con beneficio de inventario . . . . . . 403
Herederos que suceden por derecho de representacihn . . 403
Descendientes del indigno y del desheredado . . . . . . . . . 403
Liberalidades realizadas a terceros (colación por otro) 404

C . Actos sujetos a colación

Liberalidades colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404

Liberalidades no colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
Modificación del art . 1/91 por la ley 17.71 1 . . . . . . . . . . 406
Actos exceptuados expresamente de la colaci6n . . . . . . . . 407
Algunos supuestos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

D. Cdlculo del valor colacionable

RPgimen del C6digo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 41 1
Ea colación como obligaci6n de valor . . . . . . . . . . . . . . . . 411
El regimen establecido por la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . 412

E . Dispensa de la colacidn

Autorización para dispensar de la colaci6n . . . . . . . . . . 41.5

Forma de la dispensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

F . Colación de deudas

Interés de la cuestión .............................. 414

Fundamentos de la tesis que admite la colación de deudas 415
Fundamentos de la tesis que niega la colación de deudas 416
 .
VI1 PARTICIÓN POR ASCENDIENTES

A . Generalidades

Formas .........................................
Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . R e g l a particulares de la partición por donación

Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bienes partibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aceptación por los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Condiciones prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C . Reglas particulares de la partición por testamento

Concepto y normas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sujetos de la partición por testamento . . . . . . . . . . . . . . .
Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D . Reglas comunes a a m b u clases de partición

Las reglas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Mejora a uno de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . .
Acciones de rescisión y de reduccijn . . . . . . . . . . . . . .
Bibliograjia especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
......
 PRINCIPIOS GENERALES

L.a incorporación de un derecho al patrimonio de una

persona implica su adquisición. Esta adqiiisición puede obe-
decer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en ca-
beza del adquirente o, por el contrario, la incorporación
deriva dr un titular anterior en cuya cabeza el derecho
preexistíü.
En el primero de los supuestos estamos en presencia
de una adquisición a título originario, donde el derecho es
objeto de un acto de creación. No hay ninguna derivación
de la relación, sino una constitución nueva de ella, la que
aparejará simultáneamente, por incompatibilidad, la extin:
ción de una relación anterior si hubiera existido. La carac-
terística de la adquisición a título originario está dada por
la ausencia de una relación de hecho que vincule a dos su-
jetos (uno trasmitente y otro adquirente), ya que el nexo
se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el
derecho adquirido.
En Iri adquisición a título derivado el derecho es obje-
to de un acto de traspaso o trasmisión, operándose el reem-
plazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relación
jurídica, la que permanece inalterada eii sus elementos obje-
tivos. Conviene remarcar dos características referentes a la
pecisión del concepto: la primera es la identidad y conti-
nuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de
Dtras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantación o la
comunicación; la segunda es que la sucesión supone nece-
sariamente y siempre, que la sustituci(5n de titulares de la
relación jurídica importa que el sucesor estará en condicio-
nes de ejercer el derecho en su propio nombre.
Interesa advertir que esta derivación de los derechos
puede provenir de la voluntad del causante i i originarse en
una disposición del ordenanliento jurídico. La venta y la
sucesión intestada son ejemplos de una y otra de las posibi-
"dades.
Los conceptos que dejamos apuntados son los que enun-
cia nuestro Código en el art. 3262: Las personas a las cuales
se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera
que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se
11arnan sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por
voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

La trasmisión de los derechos patrimoniales puede ori-

ginarse en un acto jurídico bilateral manifestado en un ne-
gocio válido, como por ejemplo una venta, una permuta o
irna donación. Constituye esto la sucesión entre vivos.
Más característicamente, la sucesión se califica como
mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y de-
terminante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder,
al cual se lo denomina elípticamente de cujus (de cujus
s~iccessioneagitur) .
Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho
fundamental de la trasmisión, ella marca n o solamente el
momento cronológico determinante de la apertura de la
sucesibn, sino el hecho jurídico al cual está vinculada.
 La extensión del objeto determina que la sucesión pue-
da ser particular o universal.
Cuando la trasmisión comprende uno o varios derechos
se denomina s~tcesidnparticular o a t í t ~ ~ 1particular.
0 Es lo
que expresa el Últixno período del art. 3263: Sucesor singular
es aqitel al cual se trasmtte un objeto particular que sale de
los blenei- de otra p ~ r w n ~Pero
i . es de advertir que no debe
tratarse necesariamente de la trasmisión de un objeto corpo-
ral con el alcance que le asigna el art. 231 1, sino que la defi-
nición comprende también los bienes inmateriales que mienta
el art. 2312. El rasgo distintivo de la sucesión a titulo par-
ticular está dado por el iitt stngults.
En cambio, cuando la trasmisión comprende la totali-
dad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una
parte alícuota de éste, estamos en presencia de la sucesión
universal o a titulo universal. Es la que caracteriza el art. 328 1
al expresar: La sucesión a titulo universal es la que tiene por
objeto u n todo ideal, sin consideración a su contenido espe-
cial, ni a ¿os objetos de esos derechos. El concepto sentado
por la norma es una reiteración de lo establecido por la pri-
mera parte del art. 3263, donde se dice: El sucesor universal,
es aquel a quien pasa todo, o una parle alicuota del patri-
monio d c otra persona. Si es necesario remarcar el concepto
buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmación
formulada por Vélez en la nota al art. 3281, donde escribió
que la sucesión universal puede también no abrazar la tota-
lidad, sino una porción determinada de los bienes, porque
esta porcitjn tiene por base necesaria el conjunto total, como
la fracción a la unidad.
Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor
universal es la recepción del todo o de la parte alícuota del
patrimonio. Con referencia a lo primero n o se presenta difi-
cultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad
cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello
harerrios referencia ciiarido analicemos la cai-acteriza'ción del
legatario de cuota.

La sucesión mortis cnirsa, ya sea universal o a título

particular, se opera por la concurrencia de tres elementos:
a) la apertura de la sucesión; 0 ) la vocación del sucesor; y c)
la aceptación.
No existe en nuestro derecho la sucesión sin que se ope-
re por parte del sucesor un acto volunt~riode aceptación, y
sólo despirés de ese acto de adicihn se producirá la trasmi-
sión efectiva; hasta que ello ocurra habrá tan sólo un llamado
al sucesible.
Pero para que el acto de aceptación tenga eficacia es
menester que el llamamiento se haya producido, puesto que
las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si
el sucesor presuntivo hubiera aceptado o repudiado la suce-
sión de una persona viva podrá, sin embargo, aceptarla o
repudiarla después de la muerte de esa persona (arts. 331 1
y 3312). La apertura de la sucesión coincide con la muerte
de una persona o con la declaración de su ausencia con pre-
sunción de fallecimiento.

Como se ha señalado, los fundamentos del derecho su-

cesorio corresponden al campo de la filosofía jurídica. He-
mos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeración de las
respuestas que se han ensayado para justificar la trasmisión
hereditaria.
a) Teoría del derecho natural. Como todo criterio fun-
dado en esa premisa, presenta los inconvenientes que deri-
van de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por
tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades.
 b ) 7'eoria biolbgica. Para ella la sucesión no e-. más que
una consecuencia de seguir el orden natural o biológico,
atendiendo a que la muerte implica la continuidad del in-
dividuo a través de sus descendientes. Las normas sucesorias
deben obedecer, por ende, a esa ley fisiológica. Como se ad-
vierte, la explicación no basta. pues no alcanza a satisfacer
el fundamento de la trasmisión a los ascendientes o a los
parientes lejanos.
c) Teoria d e l aJecto presunto del causante. Finca su
punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difun-
to, expresada en su testamento. Si el causante n o lo ha re-
dactado, la ley debe organizar un sistema que responda a
la presunción de cuál hubiera sido su voluntad. De tal ma-
nera que el sujeto puede omitir la expresión de sus deseos,
sabiendo de antemano que la ley ha de interpretar su silen-
cio. No obstante que radica en un principio exacto y es una
de las mis difundidas, se resiente de parcialidad en el exage-
rado respito que otorga a la voluntad individual. Es dable
ob~ervarque ésta se halla restringida por el legislador cuan-
do debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo,
cuando regula el sistema legitimario.
d) 7'eorín de la copropiedad familiar. Contrariamente
a la teoría anterior, ésta rechaza la voluntad del autor, ya
que el derecho del heredero derivaría de su copropiedad
sobre el patrimonio que pertenecería a toda la familia. Tam-
bién aquí se observan las limitaciones, dado que esta teoría
resultaría insuficiente para justificar el llamado de los here-
deros lejanos.
e ) Teoria utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sis-
tema sucesorio debe organizarlo el Estado fundándose ex-
clusivamente en principios económicos y políticos, que res-
pondan a la forma de organización del gobierno. Como las
anteriores, ésta peca de incompleta al atender sólo a una de
las faces de la cuestión, que no es, indudablemente, la única.
f ) Teorías negatorias. Parece obvio marcar que tidas las
teorías anteriores reconocen, como premisa necesaria, la exis-
tencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al
carecer de fundamento el dominio privado, no tiene ninguna
validez el reconocimiento del derecho sucesorio.
Como se advierte, todas las teorías que hemos enun-
ciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno
solo de los aspectos del problema y resultan insuficientes para
explicarlo en su integridad. Y acaso no resulte descaminado
sostener que en casi todas ellas puede encontrarse, en defini-
tiva, una razón valedera, y que la explicación total resulte de
la síntesis, ya que si bien es cierto que la voluntad del cau-
sante tiene un papel importante, ella está constreñida por
razones de orden social y ético que son las que impulsan al
legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes
motivaciones político-económicas relativas al movimiento de
los bienes y al resguardo de la organización democrática del
Estado.

6. DISTISTAS
CLASES DE SIJCESIÓN "MORTIS CAUSA":LEGÍTIMA,
TESTAMENTARIA Y CONTRACTUAL.

La naturaleza de la fuente del llamamiento puede de-

terminar distintas clases de sucesiones, ya sea que el título
creador de la vocación reconozca su origen en las disposi-
ciones legales o bien en la voluntad del causante. Concep-
tualmente corresponde entonces distinguir, en primer tér-
mino, la sucesión legitima de la voluntaria. A su vez, dentro
de esta última categoría puede admitirse una subdivisión
motivada en la formulación de la voluntad, puesto que ella
puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jurí-
dico del testamento o eii forma bilateral por el concurso de
dos o más voluntades reguladas contractualmente. Más ade-
lante ha de verse que la posíbilidad .voluntaria contractual
ha sido desechada, en terminos generales, por el sistema ar-
gentino, n o admitiendo la validez de los pactos sucesorios.
Conviene observar q u e nuestro derecho, respondiendo a
la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, per-
mite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria,
apartándose así de la solución del sistema romano que n o
admitía la compatibilidad de la sucesión testamentaria con-
juntamente con la ab-intestato ): que se manifestaba en el co-
nocido aforismo nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest.
En síntesis, junto al hecho jurídico de la muerte puede
operar en forma conjunta o consecutiva el acto jurídico
unilateral del testamento, y según el uno o el otro, o ambos
a la vez, la sucesión se presentará como legitima, testamentaria
o mixta. Esta caracrerizacitn es la que recoge la primera
parte del art. 3279 al expresar: La sucesión es la trasmisión
de los derechos activos y pasivos que componen la herencia
de una persona muerta, n Ea persona que sobrevive, a la cual
la ley o el testado7 llama para recibirla. El concepto es com-
pletado por el art. 3280, donde se establece: La sucesión se
llama legitima cuando sólo es defertda por la ley, y testa-
mentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada
e n testamento vúlido. Puede también deferirse la herencia de
una misma persona, por voluntad del hombre e n una parte,
y e n otra por disposición de la ley.
En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo
de ambas fuentes merece recordarse la observación de Ré-
bora, quien precisó que entre la función de la voluntad y la
función de la ley ha de haber una adecuación que puede ser
consecutiva, como también simultáneo-consecutiva. La ade-
cuación consecutiva se atiene, en primer término, a la v e
luntad del causante manifestada en un acto de última volun-
tad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otrm in-
tereses, limitándose la ley a asignarse a sí misma una fun-
ción supletoria que cobrará eficacia cuando falte el testa-
mento. E a cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva,
que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primor-
dial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que úni-
camente cuando éstos faltan se extiende la eficiencia del tes-
tamento y se atribuye a la Iey, por último, una función su-
pletoria similar a la de la primera adecuación. O dicho de
otra forma, nuestro ordenamiento ~ o s i t i v oestablece C O ~ O
predominante la función de la ley cuando existen herederos
de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibili-
dad-testamentaria, que sólo se expande en su ausencia.

7. PACTOSSOBRE IlERENCI.4 FUTURA ADMITIDOS EN EL

DERECkIO EXTRANJERO Y ARGENTINO.

Hemos dicho que la sucesión puede obedecer a una

fuente voluntaria contractual, en función de una manifes-
tación de voluntad bilateral. Constituye ello el pacto suce-
sorio, al que se lo ha definido como la convención mediante
la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros
interesados, o éstos, estipulando entre sí en vida del causan-
te, trasfieren o abdican sus derechos. Perfilando más estre-
chamente los conceptos, sostiene Guastavino que pacto su-
cesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una
herencia futura y cuyo contenido concierne a su organiza-
ción o a iin aspecto de esa organización, por referir a dis-
posición n trasferencia de derechos sucesorios eventuales o
por referir a reglas de distribución de la herencia o a otras
cuestiones sucesorias.
Conlo surge de las definiciones dddas, concurren para
la existencia del pacto tres condiciones. La primera es que
se celebre en previsión de una herencia futura, es decir, toda-
vía no abierta. IAasegunda es que el objeto del contrato for-
me parte de esa sucesión, no siendo necesario que esté refe-
rido a toda ella o una parte alícuota, bastando que se apli-
que a una cosa determinada, a una res sing~tlarisde la heren-
cia. Y como tercera, que el pacto se celebre en mérito a un
derecho hereditario, y ,no a título de crcdito u otra clase.
Convendrá advertir que la denominación abarca dis-
tintas figuras. En primer lugar, el pacto institutivo, esto es,
aquel por el cual se dispone de la propia herencia para des-
pués de la muerte. En segundo lugar, el pacto renunciativo,
mediante el cual se renuncia a una herencia en vida del cau-
sante. por último, el pacto dispositivo, por el cual el suce-
sible dispone de la herencia abierta en favor de u n tercero.
Como se observa, en los dos primeros la estipulación se anu-
da entre el de cujus y el sucesible, mientras que en el último
el contrato vincula a éste con cualquier extraño.
La inseitución del pacto sucesorio no ha contado con las
simpatías del legislador, y la prohibición de tales conven-
ciones se remosita ai derecho romano, que incorporó una
minuciosa casuística al Digesto y al Código. Los rnotivos que
lian impulsado a prohibir la vocacihn contractual en lcs tiem-
pos clásicos obedecen a un doble orden de razones: se ha
aducido, en primer término, que tales convenciones resul-
tan contrzrias a las buenas costumbres e indecenteq, ya que
giran en torno de una especulación sobre la muerte y la ven-
taja queda subordinada a la proximidad del deceso, lo que
provocaría el deseo de ese evento, es decir, el uotum ~nortis;
en segundo lugar se esgrime la defensa de la libertad de tes-
tar, que quedaría, de esa forma, menoscabada al restringirse
al causante la facultad de disponer por medio del testamento.
1\15, modernamente se han agregado otras consideraciones,
tales como la que dichos pactos resiiltan petjudiciales y lesi-
vos, dado que ordinariamente, por las circunstancias :n que
se celebran, se aceptar, convenciones que se traducen en una
despiadada usura, ar~uyindose además que la proh;bición
tiende a iinpcdii que st. altere la lgualdad entre los Lerede-
ros forzosos niediante citnvenci~nesque burlen el pr~ncipio
desnocrático de la divisi0n igualitaria entre los sucesores.
No obstante el viejo linaje y el predicamento de la tesis
prohibitiva, no pocas argumentaciones doctrinales en los
tiempos modernos han señalado la insuficiencia de sus razo-
nes, y esta corriente permisiva se ve robustecida por el aco-
gimiento que al pacto sobre herencia futura han brindado
ordenamientos de tanto prestigio corno el Código Civil ale-
mán y el suizo. Sin embargo, la tendencia imperante en 10s
códigos es la prohibitiva, y a los citados por Vélez en la nota
al, art. 1 i75 (francés, holandés y napalitano) deben agre-
garse los dictados con posterioridad, tales como el chileno,
el iiruguayo, el peruano, el brasilefio y el italiano.

-
S Maffia. Manual. 1.
10 MANUALDE DERECHO SUCESOR10

El Código Civil argentino, siguiendo los modelos ro-

mano y francés, ha consagrado el régimen prohibitivo en vir-
tud de una serie minuciosa de disposiciones, cuyo eje es el
art. 1175: donde se establece: N o puede ser objeto de u n
contrato 10 herencia fztura, aztnque se celebre con el consen-
timiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los dere-
chos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Con-
'cordanteinente, no se permite la transacción sobre los dere-
chos eventuales a una sucesión ni sobre la sucesión de una
persona viva (art. 848), ni se admite la cesión de las espe-
ranzas de sucesión (art. 1449). A su vez, en el art. 3311 se
dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse n i
repudiarse, debiéndose formular la opción únicamente des-
pués de la apertura, agregándose en el art. 3312 que el he-
redero presuntivo que hubiera aceptado la sucesión de una
persona viva, podrá sin embargo aceptarla o repudiarla des-
pués de la muerte de esa persona.
Pero no obstante este categórico rechazo, que en prin-
cipio el legislador adoptó y que cuidó de regular minucio-
samente, es dable encontrar en nuestro ordenamiento posi-
bilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las
figuras soslayan los límites prohibidos, ya sea en mérito a
autorizaciones especiales de !a ley que derogan la norma
genérica. Como bien se ha observado, estas últimas son las
excepciones genuinas a la prohibición.
Una clara derogación se evidencia en la partición por
donación del ascendiente respecto a sus descendientes, regu-
lada en 10s arts. 3514 a 3538. Allí se permite una conven-
ción previendo una sucesión que no se ha abierto todavía,
cuyo objeto versa sobre esa futura sucesión y que se condi-
ciona a r n derecho presuntivo.
Otra posibilidad derogatoria aparece en la última par-
te del art. 1805, que determina la imputación de las libe-
ralidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, en-
tendiéndose que deben comprenderse como un adelanto de
la legítima. De la misma manera y también tipificando la
figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibi-
lidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causan-
te en favor de sus herederos forzosos cedan en la presun-
ción que se establece de su gratuidad, permitiendo que los
demás legitimarios reconozcan el carácter oneroso de ellas
(art. 3604).
Por último, y aunque no en forma tan definida, puede
darse, según las circunstancias, la posibilidad de pactos so-
bre herencia futura en las normas contractuales que en las
sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los
socios durante la vigencia de la sociedad.
Conviene advertir, finalmecte, que la ley 17.711, al mo-
dificar el art. 1217 del Código, derogó Id posibilidad del
pacto institutivo que configuraba éste cuando en su inc. 4
autorizaba, como convención prenupcial, las donaciones que
los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fa-
llecimiento.

No es pacífica la doctrina en cuanto a las proyecciones

de la prohibición sobre distintas figuras. Interesa, por tanto,
examinar algunos de los supuestos de mayor significación.
a) O blignciones cu).o pago subordina a la muerte.
se
Es preciso establecer distinciones. Si la obligación con-
siste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver
con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pac-
to sucesorio alcanzado por la prohibición, ya que en defi-
nitiva se ha pactado la trasmisión actual de un beneficio pa-
trimonial que se obtendrá de una sucesión aún no abierta.
Pero en cambio, como lo señalan Baudry y Barde, no
se debe ver un pacto sobre sucesión futura en la convención
por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta
la niuerte de una tercera persona, de la que el deudor es he-
redero presunto. Ello así, al menos, si el deudor debe, des-
pués de la muerte de esa persona, permanecer obligado en
todos los casos, aun cuando no heredase o no recibiese nada
en esa sucesión.
b) Testamento otorgado en cumplimiento de u n pacto.
En sentido lato, es también un pacto de herencia futura
el contrato por el cual uno de los estipulantes se obliga a
instituír como heredero o legatario al otro. En cuanto' al
contrato en sí, n o cabe ninguna duda de que cae bajo la
sanción de nulidad, planteándose el interrogante sobre la
suerte del testamento. Compartimos la opinión que rechaza
su valide^, sea porque éste se ha otorgado como consecuen-
cia de una convención nula, sea porque no es el fruto de
una voluntad genuinamente libre y espontánea.
c) Mandato conferido para aceftar o repudiar
7 ~ n aherencia futiira.
Existen discrepancias sobre la validez del mandato con-
ferido para ser ejercitado una vez que se efectivice el llama-
miento a una sucesión aítn no abierta.
Para una posición, dicha posibilidad es válida, aducién-
dose que el mandato es esencialmente revocable permitien-
do al mandante conservar la libertad de aceptar o repudiar
la herencia, a su criterio, al serle deferida. A ello se agrega
la conveiiiencia práctica de su admisibilidad, en considera-
ción a los casos en que el sucesible debe alejarse del lugar
donde hsbrá de producirse la apertura de la sucesión. Se
observa, sin embargo, que si el mandato fuera irrevocable
caería dentro de la prohibición.
La tesis contraria ha sido lúcidamente sostenida por
Méndez Costa. Para esta autora, el asunto puede conside-
rarse desde tres aspectos: el concepto de pacto de herencia
futura, sus condiciones de existencia, v clasificaciOn por el
contenido. Con relación al primero de' ellos, afirma que la
expresión objeto del contrato se identifica con contenido, y
siendo objeto del mandato la aceptación de la herencia, en-
tra decididamente en la conceptualizaciGn del pacto sobre
herencia futura. En cuanto a las condiciones de existencia,
observa que se celebra en previsión de una sucesión no abier-
ta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho here-
ditario eventual. Por fin, concluye que es sencillo ubicarlo
en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia
futura.
A partir de esos tres piintos llega a una conclusión úni-
ca: recayendo el negocio juridico a celebrar por el manda-
tario sobre una herencia filtiira, queda incluído entre las
figuras prohibidas por el art. 117.5 y sus correlativos.
Conio se observa, la posición que se adopte en el tema
repercute sobre otras cuesti~riesde importancia. Así, por
ejemplo, la validez de la cláiisula para aceptar o repudiar
lzerencias que se incorpora a mandatos cclrniprensivos de otros
negocios jiirídicos, que dc admitirse permitiría violar la veda
legal por su generalidad. al abarcar todas las herencias aún
no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado y
que estuvieron en sus previsiones al otorgarlo.

11. SUCESIQN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

8. LOSDISTINTOS SISTEMAS SUCESORIOS: SUCESIÓN EN LA

PERSONA Y EN LOS BIENES.

La historia del derecho sucesorio y el análisis compara-

tivo de las legislaciones muestran gran variedad de solucio-
nes que tratan, en definitiva, de contestar a un simple interro-
gante: ¿continúa el heredero la persona del causante o ex-
clusivamente lo sucede en los bienes? Las respuestas han
originado, en grandes líneas, dos sistemas denominados: suce-
sión en la persona o sistema romano, y sucesión en los bienes
o sistema germano.
Si para la comprensión de cualquiera de las institucio-
nes jurídicas es útil la referencia histórica, en la especie re-
sulta casi ineludible la mención de los orígenes y evolución,
sin los cuales resultaría muy difícil la explicación del por-
qué de las soluciones legislativas. Aunque sucintamente, a
ellos hemos de referirnos en lo que sigue.

9. I,OS ANTECEDENTES ROMANOS.

I,a aecesidad de impedir que las relaciones jurídicas

anudadas por un sujeto quedaran desatadas por su muerte,
impulsó ia elaboración de un concepto que, descansando en
una ficcidn, negaba la desaparición del fallecido como enti-
dad de derecho y establecía su prolongación mediante la con-
tinuidad de su persona por el heredero. Éste y aquél son una
misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto
es ocupada instantáneamente por el swesor. Existen diver-
gencias sobre el InoInento en que aparece esta concepción,
pues no faltan aquellos que sostienen - c o n la autoridad de
Ronfante- que ella es extraña al derecho clásico. De todos
modos, lo cierto es que su enunciación primera se encuentra
en la Novela 48 de Justiniano, aunque referida al modo en
que los herederos deben cumplir la voluntad del testador.
Esta concepción reconoce, sustancialmente, una funda-
mentacióri religiosa, ya que el heredero pasaba a desempeñar
la misión de continuador de ministro del culto privado. Pero
estas funciones sacerdotales vinculadas a la sacra no aparejan
necesariamente, en un primer tiempo, la trasmisión de los
derechos patrimoniales. La relación entre ambos es obra pos-
terior, y debida, en buena parte, a la tarea de los pontí-
fices, quienes decidieron que la sacra incumbía a aquel de
los herederos que hubiera recibido la mayor porción de los
bienes, concepto acuñado en la frase sacra c u m pecunia.
Mediante este y otros recursos es como comienza a elabo-
rarse la teoría del patrimonio, y cuya culminación ha de
encontrarse en la exposición de Aubry y Rau, a la que luego
hemos de referirnos. Baste, por ahora, marcar que de esa
forma el heredero se convirtió en contiriuador no sólo de la
persona del causante sino también de su patrimonio, llegan-
 PRINCIPIOS
GENERALES 15

do eri.sus ulterioridades a que las deudas de éste pasaran a

gravitar sobre su sucesor.

10. LOSANTECEDENTES GERMANICOS.

El derecho germánico primitivo no conoció ni tuvo ne-

cesidad de apelar a la ficción romana de continuidad de la
persona para dar fundamento a la sucesión mortis causa.
Todo indica que los germanos de los primeros tiempos
desconocieron la propiedad exclusiva, tal como se la concibe
hoy, sierido más bien aquélla una suerte de posesión combi-
nada con dominio que a la muerte del jefe de familia era
continuada por sus herederos de sangre. Esa copropiedad
familiar rio tenía una organización tan unificada y con los
caracteres de autoridad que caracterizaban al grupo romano,
ya que el poder del jefe, a diferencia de la potestas y de la
manus, era una facultad de administración de los bienes y
de protección de los miembros de la familia.
Corolario de esta concepción y de que el heredero ad-
quiría los bienes en mérito a esa copropiedad preexistente es
que éste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad
de acudir al artificio de la continuación de la persona. El
patrimonio trasmitido no se confunde con los bienes perso-
nales del heredero y, por tanto, él no está obligado personal-
mente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce
a responder exclusivamente con lo que ha recibido.
Como se advierte, el sistema resulta más lógico y simple
que el romano. Sin embargo, no obstante aventajar notoria-
mente a éste no fue el que prevaleció en las legislaciones pos-
teriores, incidiendo para ello no pocas causas. Tal vez dos
de ellas hayan sido las decisivas. La primera puede referirse
al tremendo prestigio del derecho romano que tiñó las legis-
laciones dictadas por los pueblos germanos que ocuparon el
Imperio, las que adoptaron las concepciones de sus aparentes
vencidos, y así fue como el principio de la responsabilidad
ultra vires, aunque con limitaciones, se introdujo en el Fuero
~ u z g o .Es de notar que ese prestigio se acrecentó aún más
al llegar el siglo X I I , a l compás de los estudios emprendidos
por los juristas boloiieses.
Pero acaso sea viiido conjeturar que la razón última re-
conozca iiria rnntivaciiíii decididamente económico-politica.
En efecto, el sistrriia geriila:iico de la silzsine se había con-
\fertido eii manos de los seiíores feudales en una deleznable
institución que destinaron a usurpar patrimonios v coilio
instrumerlto de tiranía. Ida s a i ~ i n efeudal se asentaba en la
suposicici~ide que los bienes del causante pasaban, como
res nullius, al poder del selior, quien a sil vez otorgaba la
investidura al sucesor, cobrando para ello un estipendio a
veces confiscatorio. (;oiitra este sisteriia opresivo va a reac-
cionar el poder monárquico, v el arma contra la feudalidad
va a ser proporcionada por los jurisconsultos medievales, quie-
nes recuriieron a la vieja concepción romana de la continua-
ción de 13 persona. De esa forma, se soslayaba la intervención
del señor, ya que en mérito a la ficción se entendía que era
el muerto quien hacía entrega de los bienes al heredero, sin
que mediara intervención alguna de los poderes públicos.
Así tuvo nacimiento la máxirria del medioevo francés le mort
saisit le vif, que resultó un factor importante en la caída del
feudalismo.
La concepción de la continuidad personal y de la respon-
sabilidad ultra vires adquirió sólida raigambre y se trasvasó
a 10s códigos, consolidándose definitivamente en la construc-
ción realizada por Aubry y Rau.

11. LA T E O R ~ ADEL PATRIMONIO DE AUBRYY RAU.

Damos por supuesto el desarrollo de la f a m ~ s aconstruc-

ción cuyo estudio, por otra parte, n o corresponde a nuestra
materia. Retornamos, tan sólo, una prieta síntesis de sus pos-
tulaciones y de su incidencia sobre el derecho sucesorio.
Segiín la concepción de Aubry y Rau, el patrimonio
aparece como una emanación de la personalidad, u n atributo
de ella, identificación a la cual llegan por el juego de dos
abstracciones. La primera es que el ~ a t r i m o n i oconstituye
una universalidad jurídica, distinta de los elementos que la
componen La segunda es que él no solamente comprende
los bienes mismos, sino la facultad del titular para crear
nuevos valores, esto es, no solamente los bienes ya adquiridos
sino zn potentza los a adquirir.
Corolario de ambas premisas resulta: a) que el patri-
monio es uno e indivisible como la persona; 6) que toda
persona, física o moral, posee necesariamente uno; c). que
siendo u n a emanación de la personalidad, él es intrasmisible
en vida dc sil titular; d) que por ello, la trasmisibilidad sólo
se produce en caso de muerte al operarse la confusión de
~ersonalidadeseritre el causante y su heredero, la que apareja
la confusión de los respectivos patrimonios; e) que siendo u n
todo ideal, de contenido indeterminado, se rige por la ley
personal de su titular, y no por la ley del lugar. Como
consecuetlcia de la unicidad del patrimonio y de la confu-
sión, surge la responsabilidad ultra vires del heredero, la que
lo hará rcsponder con sus propios bienes cuando los dejados
por el cacsante no alcancen a satisfacer las deudas.
Parcce ocioso señalar que el gran esfuerzo de la estruc-
turación es uno de los más acabados ejemplos del período
dogmáticc, y debe reconocerse que contribuyó, a su tiempo,
a explicar los problemas que se plantearon. Sin embargo, la
famosa construcción no ha podido salir airosa de los ataques
que se le hicieron, que centraron su crítica en el exagerado
juego d? la ficción y en las ostensibles contradicciones del
sistema.
Y así es dable ver, como lo señalaremos más adelante
al considerar el contenido de la sucesión, que no es del todo
exacto que el patrimonio pase íntegramente al heredero, ya
que el alcance de lo trasmitido podrá tener un ámbito más
reducido que aquél. O que el criterio de unicidad tiene que
ceder en ciertas ocasiones, y aparecen así, como excepciones
a la regla, los institutos del beneficio de inventario o de la
separación de patrimonios, donde el sujeto resulta titular
18 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

de más de un acervo. De la misma forma, se ha señalado la

incoherencia resultante de que el heredero pueda impugnar
los legados o las donaciones que agravien su legítima, ya que
ello importa tanto como accionar contra sí mismo, o que el
heredero beneficiario pueda demandar a la sucesih por
el cobro de los créditos que tenga contra el causante, aunque
sea heredero único, resultando de allí que el continuador del
causante termina demandándose a sí mismo.
El desprestigio de la teoría no ha derivado exclusiva-
mente de sus contradicciones, pues a ellas se le han agregado
las injustas consecuencias que apareja el sistema de la respon-
sabilidad ultra vires. Los embates más enérgicos comenzaron
a poco de iniciado este siglo, correspondiendo la prioridad a
Percerou, quien expuso las críticas en un notable trabajo sobre
la liquidación del pasivo hereditario.
Se advierte en el pensamiento actual de los juristas un
rechazo de la concepción romana y una inclinación, cada vez
más frecuente, en favor de la sucesión en los bienes. Es que
resulta de toda evidencia que puede llegarse a la liquidación
de la herencia en una forma lógica y práctica, sin necesidad de
apelar a las ficciones ni a identificar el patrimonio con la
capacidad de derecho.

NO es difícil presumir que las soluciones futuras en

materia de derecho hereditario tiendan a regularse por nor-
mas impregnadas de un criterio objetivo, en función de los
bienes, y no de las personas. Esta tendencia puede advertirse
ya en la legislación comparada, sustancialmente en los códigos
de raíz germánica. El proceso se opera más lentamente en
las legislaciones latinas.
Varios códigos contemporáneos limitan la responsabili-
dad del heredero, siendo ese punto de partida susceptible de
matices de diversa intensidad. Así, el actual Código Civil
para el distrito federal de hléjico, el peruano y el soviético
consagran la responsabilidad intra tlires como norma general.
En el Código del Brasil y en el de Pwtugal también se esta-
blece coxrio principio la limitación de la iesponsabilidad, pero
ella puede ampliarse en virtud de una inversión de la carga
de la prueba cuando no existe el inventario.
El Código Civil alemán ha establecido, mediante una
ordenacibn sumamente complicada, el principio d e la res-
ponsabilidad plena del heredero. No obstante, ella puede
limitarse en caso de intimacióri de los acreedores, apertura
de concurso, insignificancia de la masa o por el trascurso de
cinco a5os sin que los acreedores hayan ejercido sus derechos.
Pero, a SL; vez, esta limitación de la responsabilidad puede
extinguirse frente a otras circunstancias derivadas de la con-
ducta del heredero.
Por su parte, el Código Civil de Italia y el de Venezuela,
dictados ambos en 1942, consagran el principio general de
la responsabilidad plena del heredero, la cual, por supuesto,
puede limitarse mediante el instituto del beneficio de inven-
tario,

13. RÉG~MEN DEL CÓDIGOCIVILARGEN rINO

Y DE LA LEY 17.711.

Al redactar su Código, Vélez se enroló decididamente en

la concepción romana de la continuidad personal. La regla
general que estableció fue la de la responsabilidad plena del
heredero por las deudas y cargas de la herencia, no sólo con
los bienes recibidos sino también con los propios (art. 3343).
La limitación de responsabilidad podía obtenerse mediante
el beneficio de inventario, pero éste aparecía regulado en una
forma en extremo severa y sometido a plazos angustiosos. No
es extraño, entonces, que tanto el Anteproyecto de ~ i b i l o n i
como el Proyecto de 1936 procuraran s ~ . ~ v i zlas
a r consecuen-
cias de la responsabilidad ultra vires, mediante una regula-
ción encaminada a favorecer los derechos del heredero.
20 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Adhiriéndose a esa tendencia, la ley 17.711, dictada

en 1968, facilita la limitación de la responsabilidad del here-
dero estableciendo como principio general que éste respon-
derá intra vires, presumiendo que toda aceptación de heren-
cia se reaíiza con beneficio de inventario. T a l situación cede-
rá cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad
de aceptrir pura y simplemente o cuando se lo sancione con
la pérdida del beneficio, ya sea por la realización de actos
prohibidos o por no haber confeccionado el inventario en
tiempo.
Conviene marcar que este facilitamiento de las limita-
ciones a la responsabilidad del heredero no implica que el
sistema del Código haya tornado al de la sucesión en los
bienes, ya que todas sus soluciones siguen siendo las que res-
ponden al sistema de la sucesión en la persona.
Así, sigue manteniendo toda su vigencia el principio de
la unidad de las sucesiones (art. 3283), como la conserva el
referido a la trasferencia o accesión de posesiones (arts. 2475,
3418 y 4004), o el de 12 división ipso jure de créditos (arts.
3485 y SS.),o lo relativo a la eficacia de los actos jurídicos
(art. 1195), etc.

Nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos categ-

rías definidas de sucesores mortis calesa: los herederos y los
legatarios.
El heredero, según la caracterización de la ley argentina,
es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el herede-
r o es el llamado a recibir la sucesión y, conforme al concepto
romano, continila la persona del causante, tiene vocación al
todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.
Nuestro Código ha permanecido fiel a la terminología
romana que denominaba heredero tanto al que tenía su Ila-
mado de la ley como al instituído por una disposición de
última voluntad. Distinta solución ofreció el derecho me-
dieval, donde no se admitía otra posibilidad de heredero
típico que la de aquel que procedía de la sangre, y no del
testador, concepto acuñado por los juiistas franceses en la
riláxima Dieu seul peut faire un héritier. Cuando se dictó
en 1804 el Código Napoleón se mantuvo la diferencia entre el
heredero propiamente dicho y el erigido en tal por el causante,
al cual se lo denominó legatario zrniversal. Para el derecho
francés hay, por tanto, cuatro clases de sucesores: a) el here-
dero propiamente dicho; h ) el legatario universal, que corres-
ponde a nuestro heredero instituido; c) el legatario a título
universal, lo que para nosotros es el legatario de parte alícuota;
y d ) el legatario a título singular.
Esta diferencia de terminología carece para nosotros de
significado, ya que no existe desigualdad alguna en el ordena-
miento argentino entre el que sucede como heredero ab-
intestato y el que ha sido instituído por el testador. Sin
embargo, no pocas veces las distinciones verbales han trascen-
dido a nuestros textos, originándose las dificultades que luego
se verán.
I,a otra categoría claramente definida es la del legatario,
el cual se muestra corno un sucesor singular que no va a
continuar la persona del causante, ni va a confundir su patri.
monio col1 el de aquél, que va a recibir uti objeto determinado
y cuya responsabilidad habrá de extenderse únicamente al
valor de la cosa legada. Es, pues, un sucesor particular con
la caractriización dada por el art. 3263, clúe más arriba hemos
examinado.

Como se advierte, no hay dificultad alguna para dis-

tinguir ambas categorías cuando se enfrentan las posibili-
dades extremas, es decir, una institución hereditaria O un
legado dc cosa cierta. Éstas se manifiestan y en forma ardua
22 4 N l J A L DE DERk CHO SUCESORIO

cuando el deslinde debe realizarse frente a una disposición

del testador por la cual deja al legatario una parte propor-
cional de SU herencia, sin especificación concreta de cuáles
le corresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.). (Se trata
entonces de un sucesor universal o de un sucesor particular?
Nuestro Código ha ubicado el legado de cuota en una
posición autónoma, a mitad de camino entre la institución
de herederos y el legado particular. Las escasas normas refe-
ridas a él están lejos de ser claras, y la ausencia de una regu-
lación suficiente torna muy difícil la tarea del intérprete. N o
es extraño, entonces, que las respuestas de la doctrina resul-
ten diametralmente discordantes y que la misma vacilación
se haya mostrado en los pronunciamientos judiciales. Y así,
mientras que Segovia, Rébora, Rayces, Busso, De Gasperi y
Fassi consideran que el legatario de cuota es un sucesor uni-
versal, Machado, Anastasi y Fornieles ven en él a un sucesor
singular. Junto a estas expresiones extremas debe mencio-
narse la cpinión de Lafaille, quien formula una tercera te-
sis de contenido contemporizador.
1.a posición según la cual el legatario de cuota es un
sucesor particular ha sido vigorosamente defendida por For-
nieles. Segiin éste, entre el heredero, que es un sucesor uni-
versal porque recibe el patrimonio que es una universalidad,
y el legatario, que solamente recibe un cuerpo cierto perfec-
tamente individualizado, aparece una situación intermedia
que es la del legatario de cuota. Mientras que la parte del
heredero contiene el todo en potencia y es eso lo que justifica
que sil título sea universal, porque es expansivo y tiende a
la absorción del conjunto, la parte del legatario es inaltera-
ble y sin acción sobre el resto de la herencia. Los legatarios de
cuota no tienen solidaridad ni con los herederos ni con otros
legatarios del mismo género, porque no existo eventualidad
algunLi capaz de dar mayor extensión a sus derechos.
El citado autor sostiene que así era en el derecho roma-
no, donde todo se presentaba con claridad y sencillez. El here-
dero es el único continuador de la persona, sea legítimo o
testamentario, y es, por consiguiente, el único universal, ya
 YRINCIPIOS GENERALES 23

que el patrimonio en que se sucede es uno mismo con la

persona. Si hay un sucesor universal en todo o en parte, hay
un heredero, y no queda sitio para legados parciarios que ex-
traigan una porción de la universalidad desprendida de la
persona.
Agrega que la confusión arranca del derecho francés al
confluír dos corrientes opuestas: la romana y la consuetu-
dinaria, Ese antagonismo fue resuelto por el Código Napoleón
adoptando los principios romanos sin abandonar del todo la
tradición germánica, distinguiendo entre el legatario univer-
sal y el legatario a titulo ~tniversal.
Según Fornieles las dudas interpretativas que pueden ori-
ginarse en el derecho francés no son posibles entre nosotros,
ya que los arts. 3719 y 3720 expresamente disponen que el
legatario de cuota no es heredero. "Si he citado a Demolombe
-dice- y a quienes lo siguen, es para hacer notar que parten
de una base que a mi juicio es inconmovible en el Código
argentino y en cualquiera que acepte los principios romanos:
la imposibilidad de separar el patrimonio de la persona". Y
agrega más adelante: "En la sucesión personal, el único suce-
sor universal es el que continúa la persona, sin que pueda
darse tal nombre a quien no tenga una vocación solidaria,
vocación que nace, cuando son muchos los llamados, de que
todos representan al causante de un modo indivisible. Ahora
bien: hemos visto que nuestro Código consagra el sistema ro-
mano: el heredero continúa la persona del difunto, dice el
art. 3117, y estas palabras se repiten en varias notas -3341,
etc.-. Como consecuencia de ello se confunden los patrimo-
nios -arc. 3342 y el mismo 3417 ya citado-. Por otra parte,
aquel a quien se trasmiten los derechos activos y pasivos que
conlponen la herencia, se llama heredero en el código -art.
3279-. Este heredero es el único propietario de todo aque-
llo que era propietario el difunto -arts. 3344, 3365, 3417,
3421, etc -, y cuando muchos son llamados a una misma suce-
sión, t o d ~ stienen los derechos del autor de una manera indi-
visible -art. 3416-. Queda, pues, excluída la ~osibilidadde
un copropietario de la herencia que no sea heredero".
 Del enunciado, infiere la conclusión de que el legado
parciario no engendra un sucesor universal y que elfo está
confirmado con claridad por dos notas del Código: la del
art. 3719 y la del 3812. La primera pone e1 ejemplo de un
testador que lega los tres cuartos de sus bienes a Semproriio,
y dice que en tal caso el causante no habría hecho sino lega-
dos de parte alícuota, y -por consiguiente- no siendo el tí-
tulo universal y estando divididas las partes de cada legatario,
no habría derecho de acrecer. La segunda, al referirse al dere-
cho de acrecer, expresa que entre herederos universales no
es necesario que exista, puesto que el acrecimiento se pro-
duce en virtud de la universalidad del título que absorbe
todo, por lo mismo que es universal. Discurre que los pre-
cedentes franceses no son válidos para nosotros, porque el
codificador en lugar de reproducirlos ha adoptado una posi-
ción contraria al crear el heredero testamentario, equiparán-
dolo en un todo al de la sangre y donde la denominación
legatario o titulo zlniversal es desconocida por nuestra ley.
Luego dc expresar que el hecho de que varios preceptos ha-
blen de herederos y sucesores universales carece de impor-
tancia por haberse copiado del derecho francés, en el cual
las denorninaciones son distintas, concliiye afirmando: "En
resumen, en nuestro derecho como en el romano clásico, el
dueño de un legado parciario es un sucesor a título particu-
lar, un legatario de cantidad, como dice la nota 3719, no sé
si por la mala traducción o deliberadamente. Por lo tanto,
es un simple acreedor de la herencia".
Éste es, en sus aspectos sustanciales, el pensamiento de
Fornieles. Hemos cuidado de mostrario en todos sus pasos
porque a través de su examen y crítica quedará expuesta ia
posición contraria, que resulta para nosotros la valedera.
Veamos.
La afirmación inicial de Fornieles está sujeta a correc-
ciones: cuando en el derecho romano se distingue entre la
instituciósl de heredero y el legado, más que nada se apun-
ta a las asignaciones patrimoniales, con independencia de la
proyección del llamamiento. Es así que por largo tiempo pudo
 PRINCIPIOS
GENERALES 25

darse la posibilidad de un sucesor universal distinto del here-

dero. Pero esta distinción, de todas formas, n o es la que divi-
dió a los ~edactoresdel Código francés ni la que determinó
las soluciones vacilantes que luego habrían de p~ ' y ectarse en
O
la interpretación de los textos. El problema, como es sabido,
giró en torno de la atribución de la saisine, y -como una so-
Iiición transaccional- apareció la idea del legatario a titulo
~tniversalque n u n a la tendrá de pleno derecho. El Código
Napoleó~iexhibe así, como consecuencia del enfrentamiento
entre opiniones adversas, tres categorías en los llamados por
testamento: los legatarios universales, los legatarios a título
universal y los legatarios particulares. Es exacto que la crea-
ción de tsa tercera categoría de legatario a título universal
originó confusiones en lugar de despejarlas, más que nada
por la ausencia de preceptos que enmarcaran definidamente
su regulación. Ello no obstante, la doctrina ha visto en él una
limitación de los legados iiniversales le ha asignado una
naturaleza igual a la de ellos.
Es exacto lo que dice Fornieles en cuanto a que en nues-
tro derecho no es posible confundir al legatario de cuota con
el heredero. No se discute que el art. 3719 demarca perfecta-
mente anibas categorías, pero tampoco deja de advertirse que
la mentada norma omite pronrinciarse sobre si ellas consti-
tuyen un par de especies de un gknero común. Nadie discute,
tampoco, que el legatario de cuota no es un continuador de
la persona del causante ni que no habrá de responder ultra
tlirec. Pero adviértase qiie esas dos consecuencias anejas a la
calidad de heredero no son las esenciales para reconocerle a
éste el carácter de sucesor iiniversal. Debe observarse que
ciiando el Código define al sucesor universal, llama asi a
(7cl?iela quien pastt el todo o ztna parte alicuota del p t r i -
71~onzod e una persona. Es decir, se enfatiza la idea patrimo-
iiial con abstracción de la continuidad personal. Debe obser-
irarse también que la segunda consec~irnciaes perfectamente
separable de la condición de heredero, y tanto que en la le-
gislación vigente, a partir de la reforma, se lo presume
siempre beneficiario con un patrimonio que no habrá de
confundirse y respondiendo tan sólo intra vires.
No resulta válida, tampoco, la afirmación de que el he-
redero sea el único propietario de todos los bienes de que era
propietario el difunto. N o es ésa la expresión del art. 3417,
ni puede inferírsela de los arts. 3344, 3365 y 3421. Cuando el
primero de los preceptos atribuye la propiedad de la herencia,
n o dice que el heredero la tenga con exclusividad, ya que
existe la posibilidad de que el causante haya dispuesto lega-
dos de cosa cierta o de créditos. Con mayor razón aún cuan-
do la disposición es de una parte alícuota. Piénsese la situa-
ción creada cuando ha nacido ya el estado de comunidad por
la aceptación de los herederos: en el supuesto y con proyec-
ción a la propiedad, el título de éstos no tiene diferencias con
el del legatario, ya que habrá de concretarse sobre una parte
definida de la herencia sin posibilidad de expansión y, so-
breviniendo su muerte, esa fracción se trasmitirá a sus suce-
sores de la misma forma que habrá de trasmitirse la parte
del legatario.
No cabe duda de que el legatario carece de vocación al
todo, puesto que no es un heredero. Pero esa carencia del
acrecimiento no significa que su título no sea universal.
Cuando la ley emplea el término u n i v e r s a l i d a d , para caracte-
rizar al sucesor, no le da el sentido de totalidad, sino que es
usado con una significacióil técnica precisa y que está refe-
rida a cómo se sucede y no a c u á n t o se sucede. Si el alcance
de la universalidad estuviera en función de lo cuantitativo
r,o podríamos decir que el heredero es un sucesor universal en
cuanto hubiera legados que restaran bienes a la masa, como
en el caso del párrafo anterior, ya que no podría aspirar a
la totalidad. Y no hay tal: la universalidad no es una entidad,
sino que implica una operación del pensamiento y un modo
de considerar las cosas en determinadas relaciones jurídicas.
Esa operación conceptual es la que recoge Vélez, siguiendo a
Savigny, cuando en la Ilota al art. 3281 dice: "La sucesión
itniversal ~ u e d etambién no abrazar la totalidad sino una
porción determinada de 10s bienes porque esta porción tiene
por base necesaria el conjunto total como la fracción a la
unidad".
En cuanto al argumento referido a la nota del art. 3719,
carece por completo de relevancia. Aun sin entrar a consi-
derar la validez que como elemento interpretativo debe darse
a las notas, es preciso advertir que el vocablo cantidad que
aparece en ella como tomado de Troplong, ha sido la infiel
traducción del término quotité que emplea éste. Además
de ello, los estudios realizados por Rébora y Grünberg de-
muestran concluyentemente que la citada nota no correspon-
de a la redacción que le dio Vélez, y que es apócrifa tal como
aparece en las ediciones del Código posteriores a 1883, puesto
que los doctores Ruiz de los Llanos y Chavarría introdujeron
una sustitución y un agregado al original.
En efecto, la frase de Troplong, en la traducción de .Vé-
lez, decía. "Pero otra cosa sería si el testador hubiese dicho:
lego los tres cuartos de mis bienes a Sempronio. En tal caso
el testador no habría hecho sino legados de cuota (quotité),
y por consiguiente, no siendo el título universal y estando
divididas las porciones de cada legatario, m habría derecho
de acrecer. El testamento contendría dos legados distintos sin
ielación alguna". Segovia, pretendiendo aclarar sus alcances,
hizo intercalaciones enunciando la frase así: "Pero otra cosa
sería si el testador hubiese dicho: lego los tres cuartos de mis
bienes a Sempronio. En tal caso el testador n o habría hecho
sino legados de cantidad (o de parte alícuota; ver art. 3501),
y por consiguiente, no siendo el título universal (ver art.
3625) y estando divididas las porciones de cada legatario no
habría derecho de acrecer (ver art. 3821, inc. 2). El testa-
mento contendría dos legados distintos sin relación ni coné-
xión alguna". Sancionada la Ley de Fe de Erratas, los docto-
res Ruiz de los Llanos y Chavarría presentaron como del
propio codificador un texto en el cual, bajo la evidente in-
fluencia de Segovia, aparece a continuación de la frase legados
de cantidad, la frase o parte alicuota, y con este agregado ha
aparecido la nota en las sucesivas ediciones del Código.
28 ~ ~ A N ~ JDE
A L
DERFCHO SUCESORIO

16. NATIJRALEZA
J U R ~ D I C A DEL DERECHO OTORGADO
A L A NUERA VIUDA.

La ley 17.71 1 ha creado un nuevo sucesor. El art. 3,776

bis establece: La viuda qlie permaneciere en ese estado y na
tliviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momen-
to en que se abrid la sucesión de los suegros, tendrá derecho a
la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su
esposo en dichas s%icesiones.Este derecho no podrá ser invo-
clzdo por la mujer en los arts. 3573, 357S y 3575 o si hubiere
incurrido en actos de notoria inconducta moral.
El novel instituto ha originado posiciones encontradas
en nuestrn doctrina, al pretender desentrañar su naturaleza
jurídica.
Salas ha sostenido que se trata de un supuesto de repre-
sentación anómala, que tiende a remediar la premoriencia
del marido. Borda, Spota y Guastavino, por su parte, entien-
den hallarse frente a u11 heredero por derecho propio, mien-
tras que hlolinario y Povifia consideran que la nueva figura
corresponde a la de un heredero de vocación limitada.
Entendemos que ninguna de las tres posibilidades enun-
ciadas es válida, n o obstante los méritos de sus argumenta-
ciones.
Digamos, en primer término, que es imposible asimilar
técnicamente el nuevo instituto a la representación. Ello
resulta evidente, ya que, como lo atestigua la nota de Vélez
Sarsfield al art. 3549, la representación imaginada para re-
parar el interés de los hijos perjudicados por la muerte prema-
tura de sil padre, supone como requisito que los representan-
tes sean hijos o descendientes del representado. Por otra
parte, dos circunstancias más preceptuadas por el mismo Có-
digo impiden la asimilación: el art. 3551 exige que para qu'e
la representación tenga lugar es preciso que el representante
mismo sea hábil para suceder a aquel de cuya sucesión se
trata, y, por su parte, el ya mencionado art. 3549 establece
que los representantes sucederán a la misma parte de la he-
rencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido.
 .4sí como no aparece claro que pueda hablarse de un
derecho de representación, no se advierten cuáles son las
razones que harían admisible sustentar que se trata de una
representación anómala.
Tampoco es posible considerar a la nuera como heredera.
Para ello se han aducido distintas razones: en primer lugar
se ha afirmado que la ley no niega la vocación universal de
ella y que la referencia a la cuarta parte contenida en la
norma debe entenderse formulada en filnción de una plura-
lidad de herederos, y no en el caso de acudir como única suce-
sora intestada; se aduce, en segundo término, que esa inter-
pretación se justifica por el método de la ley, ya que la nue-
va norma se la ha ubicado en las concernientes a la sucesión
intestada; en tercer lugar, se afirma que 1.a nuera excluye al
fisco, ya que la adjudicación de la herencia a éste se produce
cuando no hay sucesores legítimos, circunstancia que no se
daría frente a ella, puesto que es una pretendiente con dere-
cho a la sucesión, con porción legítima y ubicada entre los
sucesores a los cuales remite el art. 3586; en cuarto término,
se agrega que si le son aplicables a la nuera viuda las mismas
causales de exclusión hereditaria que al cónyuge supérstite,
cabe inferir la igualdad de naturaleza de un derecho some-
tido a idénticas posibilidades extintivas; se sostiene, final-
mente, que dichas razones están corroboradas desde un punto
de vista axiológico por lo preferible que resulta que los bie-
nes relictos se trasmitan en su totalidad a la nuera, y no que
una parte de ellos sea adquirida por el Estado, ya que nor-
malmente cabe suponer entre ella y el causante un grado de
afección, y que la circunstancia evidenciaría una situación
de soledad y desamparo que refirmaría la conveniencia del
derecho de acrecer.
Estas pautas interpretativas no aparecen como suficien-
tes para otorgar a la nuera viuda el carácter de heredera. En
primer lugar, no resulta convincente el argumento referido a
la ubicación del nuevo art. 357G bis. No es válido hacer repo-
sar la afirmación en un error, ya que el lugar dad6 a la
norma no es el que un buen método legislativosindicaria, y
sostener que la inclusión del precepto en el capítulo destinado
a la sucesión de los cónyuges es correcta porque se trata de
efectos del vínculo matrimonial, implica forzar las reglas del
razonamiento y disimular el injerto en un sistema que ha
cuidado de discriminar nítidamente los distintos órdenes here-
ditarios. En segundo lugar, no parece exacta la afirmación
de que la nuera excluiría al fisco, ya que el art. 3539 establece
que si luego de trascurridos los términos fijados, o habiendo
repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se
presentara, la sucesión se reputará vacante, lo que equivale
a decir que la reputación de vacancia se producirá en ausen-
cia de quienes invoquen títulos a la universalidad de lo re-
licto. El argumento está, por tanto, viciado por una petición
de principios, ya que para admitir la exclusión del fisco debe
concederse previamente la vocación universal a la nuera.
Tampoco resulta suficiente el argumento fundado en la
aplicacióri a la nuera de las mismas causas de pérdida de
la vocación sucesoria establecidas para el cónyuge supérs-
tite. Se ha observado que cualquiera que fuese la naturaleza
de ese delecho, ésa sería la solución obligada, ya que el lla-
mamiento tiende a remediar el fallecimiento del marido que,
contrariando el orden natural, se ha producido antes que el
de sus padres, puesto que de otra forma aquél hubiera here-
dado a éstos y a su vez la esposa lo habría sucedido a él. Pero
esta circunstancia no se daría en los supuestos en que la cón-
yuge hubiera incurrido en las causales de los arts. 3573 y
3575, lo que torna procedente la extensión de ellas.
Finalmente, si bien es cierto que desde una perspectiva
axiológica es preferible que los bienes relictos pasen en su
integridad a la nuera, y n o que una parte de ellos sea ad-
quirida por el Estado, desafortunadamente la solución de la
ley ha sido otra.
Menos válida resulta la tesis que asigna a la nuera su-
cesora el carácter de heredera de vocación limitada. Quienes
sostienen esta posición, según la cual la nuera n o tendría
posibilidad en caso alguno de extender su vocación al todo
por falta de una norma expresa que así lo permita, la abonan
con los precedentes romanos y con la acogida que a esa cate-
goría dieron los proyectos de reforma.
Conviene observar que no obstante tan ilustres antece-
dentes, la figura del heredero de vocación limitada no ha sido
acogida por nuestro ordenamiento, y no resulta válido con-
ceptuar así a la nuera sucesora en un sistema en el cual la
caracterís~icaesencial del heredero es su vocación a la uni-
versalidad. De aceptarse esta tesis, se llegarla a la ostensible
desarmonía de permitir por vía de la ley el llamamiento de
un heredero limitado en su vckación e impedirlo cuando
la vocación pretendiera ser creada por el testador al hacer
la institución hereditaria.
De lo que llevamos dicho al formular las valoraciones
de las tesis precedentes, queda claro que rechazamos la con-
dición de heredera que algunos han pretendido asignarle.
Pero ello no importa desconocer que estamos en presencia de
un legitimario, como claramente resulta de su inclusión y de
lo dispuesto por el art. 3592: Tienen una porción legítima,
todos los !lamados a la szccesión intestadn en el orden y modo
determinado en los cinco primeros cap;tulos del título ante-
~ i o r La
. naturaleza del nuevo sucesor crzado por el art. 3576
bis es, entonces, la de un legitimario no heredero, sucesor
universal.
Del carácter que le asignamos se desprenden las siguies-
tes consecuencias: a) que no continuará la persona del cau-
sante conio puede continuarla el heredero; b) que no podrá
representar, como lo hace el aceptante beneficiario, a la masa
sucesoria; c) que no es propietaria de la universalidad ni
de los elementos que la componen; d ) que su responsabilidad
no será ultra vires; que no debe ni le es debida la colación;
): e ) que, como lo ha señalado muy autorizada doctrina, PO-
dAa ser considerado como un copropietario virtual: un copro-
pietario cuyo derecho a la partición se subordinaría al de
los acreedores hereditarios.
 En caso de no existir ningún heredero o, de haberlos,
que éstos renunciaran a la herencia, el patrimonio del cau-
sante es recogido por el fisco. Es lo que dispone el art. 3388,
al regular la vacancia de la herencia: A falta de los que tengan
derecho u heredar conforme a lo displtesto anteriormente,
los biener del difunto, sean raices o muebles, que se encuen-
tren e n el territorio de la República, ya sea extranjero o ciu-
dadano a~gentino,corresponden al fisco, provincial o nacio-
nal, según fueren las leyes que rigieren a este respecto,
Entre las distintas concepciones sobre la manera en que
el Estado interviene en las sucesiones nuestro codificador ha
optado claramente, y según la solución dada, es incuestiona-
ble que el fisco n o hereda, sino que, procediendo jure occu-
pationis, toma los bienes porque éstos no tienen dueño. El
concepto es explícitamente aceptado por Vélez, quien en la
nota al artículo trascrito señala que el Estado en realidad no
es un heredero ni un sucesor en el sentido téc:ico de la pala-
bra, porque él adquiere los bienes de un muerto precisa-
mente en virtud de un títiilo que supone que no haya here-
deros.
Esta concepciGn es también la francesa, cuya doctrina
apela a un término más contundente, puesto que afirma que
el Estado recibe los bienes par deshé~ence.
Si bien es cierto que en el art. 3,589 se establece que
los derechos y obligaciones serán los mismos que los de los
Iiet-ederos, es preciso reducir el alcance del principio a su
verdadera dimensión, ya que la equiparación n o puede ir
más allá de pagar las deudas del causante y, lógicamente, den-
tro de los límites de lo que recibe. Conviene agregar que4si
el Estado se asimilara al heredero recibiría la universalidad
patrimonial del causante y n o se produciría, como ocurre en
nuestro sistema, el traspaso de los bienes al Estado nacional
o a los Estados provinciales, según sea la jurisdicción en que
se hallen situados.
 En definitiva, puede afirmarse que n o obstante los em-
bates que ha sufrido la teoría medieval del dominio eminen-
te, es este principio combinado con razones de policía el
que justifica el derecho estatal a los bienes relictos sin due-
fio. En ese sentido, el art. 2342 considera como bienes priva-
dos del Estado general o de los Estados particulares todas las
tierras de la República que carezcan de dueño, y más espe-
cíficamente, los bienes vacantes o mostrencos y los de las
personas que mueran sin tener herederos.

IV. CONTENIDO DE LA SUCESIóN

18. DERECHOS
Y OBLIGACIONES QUE SE TRASMITEN POR CAUSA
DE MUERTE.

Según la definición dada por el art. 3279, la sucesión

por causa de muerte es la trasmisión de los derechos activos
y pasivos que componen la herencia de una persona muerta,
a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama
para recibirla. A su vez, el art. 23 12 caracteriza al patrimonio
como el conjunto de los bienes de una persona.
Si ambos conceptos se unieran simplemente, sería fácil
concluír estableciendo una identidad total entre patrimonio
y herencia o, dicho de otro modo, todo lo qde constituía
aquél se trasmitiría por ésta. Sería Mcil pero equivocado, ya
que en la generalidad de los casos lo trasmitido n o compren-
derá en su integridad lo que conformaba el patrimonio del
causante.
Conviene advertir, por otra parte, que no debe confun-
dirse el contenido de la sucesión con derechos nacidos en
cabeza del heredero con motivo de su apertura, aunque ella
sea el hecho originante de su nacimiento.
En lo que sigue se tratará de precisar cuáles derechos
y obligaciones integran la trasmisión y cuáles n o son trasmi-
sibles por causa de muerte.
 Debe observarse, inicialmente, que los derechos extra-
patrimoniales resultan ajenos a la trasmisión hereditaria. Y
así los derechos de la personalidad, es decir, los atributos
de la persona, el derecho a 1-a vida, al honor, a la integridad
física, a la libertad, etc., concluyen con la muerte de su titu-
lar y no se trasmiten sucesoriamente.
De la misma forma, todos los derechos y obligaciones
que resultan del emplazamiento en el estado de familia son
inherentes a la persona e intrasmisibles por causa de muerte;
no es concebible que se herede o se legue el carácter de pa-
dre, de hijo o de esposo.
En cuanto a las acciones de estado, dado el fin primor-
dial por ellas perseguido, resultan no trasmisibles y se extin-
gue el derecho a promoverlas con la muerte del legitimado
activamente. Ello no obsta para que producido el falleci-
miento, la ley confiera la posibilidad de su ejercicio a otras
personas, pero otorgándoles la legitimación en calidad de
parientes, y no como herederos. El hecho de que ellas no
integren la trasmisión hereditaria no impide que en deter-
minadas ocasiones sean el medio necesario para la protección
de los derechos sucesorios.

El principio general de trasmisión de derechos y obliga-

ciones de contenido patrimonial está dado por el art. 3417,
donde se dispone: El heredero que ha entrado en posesión de
la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competen-
te, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor, con excepción de aquellos derechos que no son tras-
misibies por sucesión. A su vez, el art. 1195 señala las pn-
méras limitaciones al principio declarando la intrasmisibi-
lidad de los derechos inherentes a la persona, o los de aque-
llos que así lo determinara una cláusula del contrato o una
disposición expresa de la ley o su naturaleza misma.
Vean~oslos supuestos principales.
a) Derechos reales. - Son trasmisibles el dominio y con-
dominio sobre las cosas, así como los demás derechos reales,
su posesión y las correspondientes acciones petitorias y pose-
sorias.
Dos excepciones deben marcarse. La primera está refe-
rida al usufructo, que se extingue por la muerte del usu-
friictuario y cualquiera que sea el término asignado a aquél
(arts. 2920 y 2921). La segunda está dada por el art. 2969,
donde se dice que lo dispuesto sobre la extinción del usu-
fructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habita-
ción.
Corresponde, también, marcar una particularidad en
materia de propiedad intelectual y artística. Los derechos de
autor se trasmiten al heredero, pero limitados en el tiempo,
ya que se le reconocen durante el plazo de cincuenta años
(ley 11.723 y decr.-ley 12.603 de 1957).
b ) Contratos. El principio general sentado por el art.
1195 es el de la trasmisibilidad de los efectos de los contratos.
Sin embargo, la misma norma declara su intrasmisibilidad
cuando estipularen obligaciones inherentes a la persona o
resultaren así por la misma naturaleza del vínculo creado.
Las prestaciones de hacer quedan extinguidas por la
muerte cvando la persona del deudor hubiese sido elegida
para hacerla por su industria, arte o cualidades personales
(art. G26). Corolario de esta regla es lo dispuesto sobre la
locación de obra, donde el contrato queda resuelto por la
muerte del empresario, pero no por la del locatario, quien
debe pagar a los herederos de aquél -en proporción del pre-
cio convenido- el valor de la parte ejecutada y de los mate-
riales preparados si fueran útiles a la obra. Además, los here-
deros podrán continuar la construccióii de la obra cuando
ésta no exigiese en el empresario cualidades especiales (arts.
1640 y 1641).
En la compraventa, el derecho adquirido por el pacto
de preferencia, dado que está vinculado estrechamente a las
afecciones en favor de quien se instituy6, no es trasmisible
mortis causa (art. 1396).
En materia de donaciones, la reversión condicional de
ellas no puede ser estipulada sino en provecho del donante,
ya que si se hubiera convenido copulativamente en favor del
donante y sus herederos, la cláusula será reputada no escrita
respecto a estos últimos (art. 1842). Pero tratándose de la
revocación de las donaciones por inejecución de las cargas
o por ingtatitud, la acción compete tanto al donante como a
sus herederos (arts. 1852 y 1864).
En materia de sociedades, dos normas encontradas del
Código han suscitado disidencias en su interpretación. Se-
gún el art. 1670, n o tienen calidades de socios los herederos
o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios
n o consintiesen e n la sustitución; o si ésta n o fuese conuenida
con el socio q u e hubiera fallt.cido, y ace#tada por el heredero.
Ida solución aparece contradicha por el art. 1761, donde se
establecen las normas de par~ición,a u n cuando se hubiese
convenido e n el contrato social q u e la sociedad continuaria
con los herederos, a n o .ser que éstos y los otros conuiniesen
entre ellos contin~rarla sociedad. Como se ve, la contradicción
es evidente, pues mientras la primera norma no exige que los
demás socios consientan nuevamente y sólo requiere que la
siistitución sea aceptada por el heredero, la segunda impone
el mutuo convenio entre los herederos y los socios sobrevi-
vientes.
Haciéndose cargo de la contradicción, Segovia sostuvo
que la primera de las normas no exigía que los demás socios
consintiesen nuevamente y sólo requería que la sustitución
fuese aceptada por el heredero, mientras que en la segun-
da se ~ r e ~ c r i bele mutuo convenio entre los herederos y los
socios sobrevivientes, de manera que el pacto primitivo y el
inciso último del art. 1670 quedan sin efecto.
 L,lercna, en cambio, ensayaba otr.1 explicación. En el
comentario al art. 1670 escribía: "A más es necesario que
los otros socios consientan en continuar la sociedad como lo
establece el art. 1761 en el caso allí propuesto". Y en el rela-
tivo al ait. 1761, volvía sobre la contradicción sosteniendo
que éste se refiere al caso especial del art. 1759, es decir, cuan-
do el socio muerto es administrador, o es industrial, o es tan
importante que su falta hiciese probable que la sociedad no
pudiese continuar, y el art. 1670 a cuando el socio muerto no
reíine ninguna de las condiciones indicadas, pudiendo, por
consiguiente, suplir su falta con sus herederos.
A esto contestaba Rfachado que la explicación podría
considerarse satisfactoria, ap!icando el artículo al falleci-
miento de! socio administrador, en que los demás asociados
tienen dcrecho para disolver la sociedad, habiéndose conve-
nido en el contrato que continuaría con los herederos; eso
explicaría la razón por q u e necesitan del consentimiento
de los deinás socios, ya que el fallecimiento del administrador
los autoriza para pedir la disolución, y pueden usar esa facul-
tad, en cuyo caso sólo con su consentimiento se puede conti-
nuar. Y agrega: "Pero entre una disposición expresa como la
del presente artículo, y una dudosa o que guarda silencio,
como la del art. 1670, no debemos trepidar; si allí se exigió
sólo el consentimiento de los'herederos, es porque de elloa se
hablaba; el presente la completa, pidiendo adeniás la de
los socios, conformándose así con la verdadera doctrina, y
debemos entenderlo así; la sociedad no puede continuar sin
el consentimiento de los socios y de los herederos del falle-
cido, siii hacer distinción alguna. ¿Por qué buscar colisión
entre una disposición que dice, se necesita el consentimiento
de los herederos, y otra que exige el consentimiento de los
herederos y de los socios? Es natural completarla con la se-
gunda, porque el silencio de la una no puede oponerse a la
expresión categórica de la otra".
Pareciera que esta interpretación, al considerar que de-
ben complementarse los requisitos del art. 1670, que res-
guarda la libertad de los herederos, con los del 1761, que
ampara la libertad de los socios sobrevivientes, resulta la más
valedera, aunque la redacción de los textos no aparezca muy
feliz.
Tratándose de sociedades comerciales, la ley 19.550 con-
sagra la validez de los pactos de integración de la sociedad
con los herederos, apartándose del requisito impuesto por
el ordenamiento civil al no requerir la ;.onformidad de éstos
para su incorporación. En el art. 00 de la mencionada ley
se establece que e n las sociedades colecttvm y e n comandita
simple es licito pactar q u e la sociedad continúe con sus he-
rederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad d e un nuevo
contrato, pero pueden ellos condictonar su incorporación a la
trasformación de su p a ~ t ee n comandita1 za. -4 su vez, con re-
lación a las sociedades de responsabilidad limitada, el art.
155 dispone que si el contrato previera la incorporación de
los herederos del socio fallecido, el pacto será necesario para
éstos y los sobrevivientes.
Ida solución consagrada por la ley puede analizarse des-
de dos perspectivas. Por una parte, resulta satisfactoria la
licitud del pacto de incorporación de los herederos a la so-
ciedad, niodalizado con el derecho que se les ha conferido
del ingreso, debiendo sancionarse el incumplimiento de los
socios sobrevivientes con el resarcimiento de daños y perjui-
cios, tal como corresponde en las obligaciones de hacer. Pero,
desde otro ángulo, resulta desacertada la admisión del pacto
de incorporación en la modalidad que impone a los herede-
ros del socio muerto la obligación de ingresar a la sociedad,
la que se ha pretendido justificar con el argumento de no
diferir la situación del sucesor-socio a la del sucesor-deudor,
y que nadie puede tener derecho a heredar un patrimonio
activo sin obligaciones, por lo cual, del mismo modo que el
heredero debe responder por las deudas del causante, tam-
bié~ debe cumplir la obligación de incorporarse a la sociedad.
Como observa Guastavino, cuyo pensamiento comparti-
mos, n o cabe admitir de manera alguna tal razonamiento. El
contrato de sociedad presupone, al menos en los tipos a que
aluden los arts. 90 y 155 de la ley 19.550, el elemento de
nffertio s o c i ~ t a t i scomo requisito esencial e impone obliga-
ciones muy particulares, por lo que seria inadmisible incor-
porar a alguien forzosamente a una sociedad. Lo compren-
dió Vélez al consignar en la nota al art. 1670 que nadie puede
ser socio por herencia, o de otra manera. contra su voluntad.
Prever como único medio de eludir la incorporación a la
sociedad cl camino de la renuncia a la herencia es altamente
inconveniente, pues ello, iiiiplícitamente, forzaría a los he-
rederos a ingresar como socios, contra su íntima voluntad o
predisposición, para no perder la herencia, y al faltar la affec-
tio soci~tatises probable que las actividides societarias se re-
sientan de un modo pronunciado.
Con relación al mandato, establece el Código que el
contrato cesa por falleciniiento del manda,nte o del manda-
tario. Sin embargo, los herederos del mandatario suceden
en la obligación de continuar por sí o por otros los negocios
que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herede-
ros o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de
responder por el perjuicio que de su omisión resultare (arts.
1963 y 1969).
La obligación de pagar una renta vitalicia se extingue
por la muerte de la persona en cabeza de quien ha sido cons-
tituída. No obstante, cuando el acreedor de una renta cons-
tituída en cabeza de un tercero, llega a morir antes que éste,
la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero (arts.
2083 y 2086).
La gárantía de evicción existe entre todas las personas
que directamente han sido parte en el contrato que la origi-
na, sea como enajenantes, sea como adquirentes. Pero, como
fluencia natural del principio senrado en el art. 1195, el de-
recho de invocar la garantía de evicción como la obligación
de prestarla se trasmite a los herederos de ambos.
c) Obligaciones de fuente no contractual. Con la muerte
se extinguen la tutela y la curatela. Sin embargo, las obli-
gaciones de restitución y rendición de cuentas que pesaban
sobre el causante, se trasmiten a sus herederos (art. 460).
 La gestión de negocios concluye con el fallecimiento
del gestor, pero pasa a sus herederos la obligaci3n de rendir,
en nombre del causante, las cuentas pendientes (arts. 2296
y 3417). \.'a de suyo que si los sucesores continúan los nego-
cios pendj:entes, habr5 una nueva gesticin de negocios entre
ellos y el dueño, pero no la coritinuación de la que había
emprendido el gestor fallecido. Además, estableciendo tina
diferencia con las soluciones dadas en materia de mandato,
se dispone en el art. 2290 que comenzada la gestión y pro-
ducida durante la agencia la muerte del interesado, es ohli
gación dcl gestor continuarla hasta que puedan pioveer los
herederos de aquél.
En cuanto a los gastos funerarios, la obligación de satis
facerlos integra el contenido de la sucesibn, constitriyendo
una genuina carga de la herencia (arr. 3474 y su nota). Per(s
si el causante nada dejarc. su pago podrá ser reclamado a
otras personas, tal como lo prcceptúa el art. 2308: N o dejan
do el dijunto bienes, los gastos funerarios serán pagados por
el cónyuge sobreviviente, y cuan do éste no tuviese bienes,
por las personas que tenian obligación de alilnentar a2 muerto
citando vizría.
En iriateria de delitos y cuasidelitos, el derecho que te-
nía el causante de reclamar los daños sufridos en su patrimo-
nio se trasmite a sus herederos. Tratdndose del daño mora!,
la segunda parte del art. 1708, en la redacción dada por la
ley 17.71 1 , establece que la acción por indemnización sólo
competeri al damnificado directo: si del hecho hubiera re-
sultado la muerte de la victima, únicamente tendrán accidn
los herederos forzosos. Empero, aceptando la posición pre-
dominante entre nuestros autores, la Cámara Nacional Civil
en pleno ha decidido que la acción e n curso por reparación
del daño moral n o caduca por la muerte del damnificado y
puede ser continuada por sus herederos. Se ha tenido en
cuenta para ello que si bien es cierto que el art. 1078 limita
la legitimación activa, también lo es que dicho precepto debe
.ser entendido en el sentido de que no corresponde el resarci-
miento por agravio moral si la pretensión accionable n o la
ha intentado el damnificado directo. Como bien se destaca,
si el propio interesado no se siente daííado o no cree digno
precio a su dolor, nadie puede hacerlo, pero si él la
hubiese iniciado y luego fallece por causa ajena al hecho,
pueden continuarla sus herederos. Por otro lado, esta solu-
ción recibe su fundamento en la norma general del art. 1099
del C. Civil (Cám. Nac. Civ., en pleno, 7/3/77, "J.A.",
1977-11-229).
d ) Derechos sucesorios. El llamado a la herencia tras-
mite a sus sucesores todos los derechos que sobre ella le
competían, es decir: aceptarla con beneficio de inventario,
pura y simplemente, o repudiarla. De la misma forma, el
derecho que competía al causante para impugnar la acep-
tación o retractar la renuncia se trasmite a sus herederos.

20 bis. T'RASMISIÓN HEREDITARIA. MOMENTOEN QUE

SE OPERA.

El niomento en que opera la traslación de los bienes en

virtud de la sucesión rnortis causa ha recibido distintas so1u.-
ciones prácticas, encaminadas a regular el comienzo de los
efectos del traspaso.
En el derecho romano, sustancialmente en el periodo
final de la codificación, la mutación sucesoria no se produ-
cía de manera instantánea, ya que ella sólo se operaba con
la aceptación del heredero. Esta concepción ofrecía no pocos
inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bie-
ries que carecía de titular. Como remedio a ello apareció el
instituto de la herencia yacente, entidad controvertida en
cuanto a sus facultades, ya que para algunos romanistas era
iin sujeto de derecho, mientras que otros le niegan tal calidad.
Distinta es la concepción de nuestro Código, donde la
trasmisión hereditaria se opera en el momento mismo de

6 - Hiffia. Manual. 1.
la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese
instante y sin solución de continuidad. El criterio aceptado
por Vélez está expuesto en la nota al art. 3282: "La muerte,
la apertura y la trasmisión de la herencia, se causan en el
mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de
tiempo; son indivisibles".
Distiritos artículos sientan el criterio resumido en la nota,
y a ese resultado conduce lo preceptuado en el 3415, en el
3-19 y en el 3420. De manera tal que, con abstracción de que
el sucesible haya o no aceptado la herencia, !a trasmisión here-
ditaria se produce desde el instante misrno de la muerte, sin
que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de ti-
tular. La dificultad que puede presentarse cuando e1 here-
dero no es conocido o no esté precisado, es resuelta mediante
la curatela de los bienes.
Como se ve, la trasmisión ipso jure adoptada por nuestro
C d i g o es técnicamente distinta del sistema romano, pero
con más simpleza nos conduce a resultados prácticos similares.

20/3. PRUEBADIi. LA MCERTE, DE SU T1EhiPO Y LUGAR.

Como se observa, siendo la niuerte el hecho determinan-

te de la apertura de la sucesiór., y como las circunstancias de
tiempo y lugar en que ella se produzca habrán de aparejar
consecuencias sobre el régimen de la trasmisión, se advertirá
la importancia de un orden de prueba y, por otra parte, como
se muestra en ello un ejemplo genuino del entrelazamiento de
las disposiciones de fondo y de forma, hasta un grado que
resulta problemático desvincular las unas de las otras.
a) Prueba directa.
Deben distinguirse tres épocas con relación a la prueba
de defunción: la anterior al Código Civil, la del Código Civil,
y la posterior a la creación de los registros de estado civil.
La legislación vigente establece que todos los actos y he-
chos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y
la capacidad de las personas deberán inscribirse en los corres-
pondientes registros de las provincias y de la Nación, los que
serán organizados por los gobiernos locales. La prueba de la
defunción se hará mediante las partidas o fotocopia de los ori-
ginales que expidan los registros, los que tendrán carácter de
documento público (decr.-ley 8204/b3, modif. por las leyes
18.248, 18.327 y 20.751).
Convendrá advertir qiie la presunción legal sobre la
veracidad del contenido de esos doc~imentospuede ceder a
otras pruebas. Es posible que las enunciaciones del acta no
se ajusten a lo real. o se hayan deslizado en ella errores, los
que estaian corrietidos a 13 prrtinenre rectificación. Particu-
larmente en lo relaiivc a! n3omento del fallecimiento, debe
tenerse en cueiita qiie el acca será redactada conforme a lo que
exprese el respectivo certificado de defunción que común-
mente se expide sc;brt. 12 base de informaciones proporciona-
das por amigos oficiosos que rodean a los dolientes. h'o sería
extraordiiiario, entonces, que la determinación del tiempo
rio coincidiera con cl verdadero instante de la muerte, inexac-
titud que puede tener una honda repercusión.
b ) Prueba supletoria.
En el caso de imposibilidad de producir la prueba legal
por medio de la correspondiente partida, será procedente la
prueba supletoria, obtenida por el prgcedimiento judicial
que establezca el hecho del fallecimiento. Ella será admisible
cuando no hiibiere registros, o faltaran ios asientos en ellos,
o por no estar éstos en la debida forma (arts. 85 y 104 del
C. Civil). Va de suyo que quien intente la prueba scpletoria
deberá demostrar primeramente su procedencia, esto es, las
circunstaiicias enunciadas por el precepto que impiden la pre-
sentación de la partida.
Para labrar la partida es necesario que se extienda el
certificado de defunción que pruebe la muerte por quienes
hayan visto el cadáver. Por tanto, también corresponderá la
prueba supletoria cuando el cadáver no haya podido ser visto.
La ley 14.394, recogiendo el nuevo criterio judicial sentado a
partir del caso planteado por el naiifragio del rastreador
"Fournier", agregó al art. 108 el siguiente apartado: E n los
casos e n que el cadáver de ztna persona n o fuese hallado, el
juez podra tener por comprobada la muerte y disponer la
pertinente inscripcic;~~ en el registro, ~ i e r n p r eq u e la desapa-
rict0n se h u t ~ i e r a~ r o ~ l ~ ~
c nc rlrrzc~zstanc~as
zd~ tales q u e la
muerte deba ser trnzcia c/lrnQ czrrta. Iglial regla se aplicará
en los caros e71 q u e ?lo filesc $ost?)le la identtficación del
cadiver.

La trasmisi6n instant.inea operada en el momento de la

muerte del causante pilede repercutir en u n problema deri-
vado del deceso siniultáneo de dos o rnás personas, sin q u e
sea posible deterrninzr ciiál se produjo primero.
El estudio del tenia resiilta ajeno a nuestra materia. Rás-
tenos precisar qiie la solución aparece dada por el art. 109,
donde se establece que si dos o rnás personas fallecieren en u n
desastre cornún o en ciialqiiier otra circunstancia de modo
que no 5e pueda saber curil falleció primero, se presume que
fallecieron todas al niismo tiempo, sin que se pueda alegar
trasmisión alguna de derechos entre ellas.

22. .APERTURA DE LA S C C E S I ~ N ,DELACIÓN DE LA HERENCIA

Y A D S ~ U I S I C I ~DE
N L A HERENCIA.

Como se advierte, el fenómeno sucesorio se integra a tra-

vés de tres aspectos que en alguna ocasión pueden ofrecer
siniultaneidad. Ellos son: la apertura, la delación y la adqui-
sición de la herencia.
Ya hemos visto que la afiertura se cfectiviza a la muerte
de la persona o en 10s casos de ausencia con presunción d e
fallecimiento.
 La delación es la atribución de la here~iciaque se opera
mediante el derecho de opción concedido al sucesible, dere-
cho que se desdobla en la facultad de aceptar el llamado o de
repudiarlo. Conviene advertir que el término delación n o es
admitido uniformemente por nuestros autores, ya que Ré-
bora, siguiendo a Bello, lo vincula con el vocablo francés
dévolution, mientras que Mar~ínezPaz lo desecha, en tanto
que Guastavino encarece la utilidad de su empleo. Para este
último, el ius delationis es el derecho que tiene el sucesible d e
hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de recha-
zarla.
La adquisición de la herencia, finalmente, se produce
por medio de los actos de aceptación que pueden ser expre-
sos o tácitos o, en determinadas circunstancias, impuestos
por la ley por vía de sanción.

Ya hemos puntualizado que la muerte, la apertura y la

trasmisión de la herencia se producen en el mismo instante.
El principio resulta cundo en consecuencias, y así:
a) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la
herencia se le ha deferido, es, sin embargo, propietario de ella
desde la muerte del autor de la sucesión (art. 3420).
b) A partir del deceso se opera la mutación del acervo,
cambiando cada uno de sus elementos de titular.
c) El sucesible que sobrevive un solo instante al difun-
to trasmite la herencia a sus propios Iierederos, que gozan
como él la facultad de aceptarla o de repudiarla.
d ) La aptitud del sucesibIe para recibir la herencia está
referida al día de la muerte del causante (art. 3287).
e) La competencia para entender en el juicio sucesorio
corresponde al juez del domicilio al producirse el fallecimien-
t o (art. 3284).
f ) El derecho aplicable en todo lo relativo a las conse-
ciiencias jurídicas de la trasmisión se rige por la ley vigente
a la fecha del fallecimiento, sean los sucesores nacionales o
extranjeros (art. 3283).
g) Los herederos están obligados a responder las deman-
das que sc entablen contra el causante, sin que sea procedente
la excepción de falta de acción, aunque se trate de aquellos
que no tienen la posesión de pleno derecho y que deben pe-
dir la investidura judicial (art. 3414).
h) Desde el instante mismo de la muerte se origina, tra-
tándose de pluralidad de herederos, el estado de indivisión
hereditaria, y cada uno de ellos tiene los mismos derechos
que el causante en cuanto a la propiedad y posesión de los
bienes. Ese estado de indivisión ha de cesar, en el supiiesto
comíin, con la partición hereditaria.

VI. LEY APLICABLE

24. SISTEAIAS DE LA UNIDAD Y DE LA PLURALIDAD

DE SLICESIONES.

El tema referido a la debatida cuestión sobre el sistema

aplicable en materia sucesoria evade los límites de nuestra
materia, puesto que su tratamiento es propio del derecho
internacional privado. De todas formas convendrá que haga-
mos refeiencia, aunque en forma sucima, a los perfiles del
problema.
En la actualidad, dos son las soluciones que ofrece el de-
recho en materia de conflictos de leyes sucesorias. Para una,
la ley aplicable debe ser única, y ella será la que corresponda
al domicilio o nacionalidad del causante; para la otra, en
cambio, debe aplicarse en cada caso la ley del país donde es-
tén los bienes, 10 que implica la pluralidad de leyes cuando
ellos estén situados en distintas naciones.
El primero de los sistemas, denominado d e u n i d a d d e las
szicesiones, responde a la aspiración de los internacionalistas
en el intento de lograr la comunidad jurídica universal.
Quienes sostienen su procedencia la abonan en las siguientes
razones: en primer término, la inspiración seguida por el
(:ódigo en cuanto al patrimonio-persol~a,universalidad in-
divisible y abstracta dependiente del sujeto y con radicaci6.n
en un solo lugar; en segundo término, las ventajas que se de-
rivan de la tramitación de un solo juicio sucesorio; en tercer
orden, la admisión de que la trasmisión hereditaria responde
a la voluntad expresa o presumida del causante, lo que hace
necesario que esa volición no quede fragmentada por la apli-
cación de distintas leyes; por último, se sostiene que la zpli-
cación de una ley única, aun cuando fuera extranjera, en
nada afecta la soberanía nacional. ya que distinto es el régi-
men de la propiedad regulado por cada Estado y el derecho
que pueden tener los sujetos sobre ella.
No cbstante la vieja prosapia del sistema, que responde
a la tradición estatutaria y que en épocas de desorden crim-
plió puntiiales servicios, el principio de la unidad ha debido
recibir los embates críticos de los partidarios del sistema de
la pluralidad. Según tstos, la célebre construcción del patri-
monio-persona carece actualmente del vigoroso predicamento
de que gozó, y ei derecho moderno se inclina hacia el sistema
de sucesión en los bienes, lo que hace que la unidad suceso-
ria no resulte una consecuencia obligada de la trasmisión
mortis caitsa. Además, se remiten a las objeciones que merece
la teoria del afecto presunto del causante, ya que el exage-
rado sometimierrto a la vsluntad individual no existe, puesto
que debe ceder a las regulaciones inipuestas por el legislador.
Por ultinio, radican la critica en el hecho de que el ordena-
miento sucesorio responde a principios de política que se en-
marcan en el orden público nacional.
Acertadamente se ha observado que ninguna de las dos
teorías presenta una consistencia inconmovible que permita
elegirla como la valedera y, por tanto, el problema se des-
plaza del campo científico al utilitario. De esa forma, es pre-
ciso admitir que la doctrina de la unidad aparece como más
conveniente al ofrecer la ventaja de una liquidación unifor-
me de la masa sricesoria. Eti ese sentido, Lafaille ha serialado
que en el campo de la política jurídica cabe aceptar un modus
vivendi entre los diversos Estados, que no abrace en abso-
luto ninguna de las opiniones en pugna y que partiendo de
una de ellas como regla introduzca las suficientes atenuacio-
nes, y así propugna la adopción del sistema unitario con las
reservas derivadas del orden público.

Nuestro ordenamiento se ha pronunciado aceptando el

principio de la unidad, pero la concepti- ación esti muy lejos
de ser clara y unívoca.
La regla general aplicable está dada por el art. 3283,
donde se establece: El derecho de sucestón al patrimonio del
difzlnto, es regido por el derecho local del domicilio que el
difunto tenia n S I L muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros.
El derecho d e sltcesi8n mentado en esta norma com-
prende tres categorías, que son: a) el orden sucesorio, lo rela-
tivo a las personas a quien se concede vocación; b) los dere-
chos y obligaciones de los herederos, esto es, la porción que
reciben y en qué condiciones; c) el derecho testamentario
en cuanto al contenido del testamento, su validez o nulidad.
Si Ia cuestión se detuviera aquí no se plantearían pro-
blemas de interpretación, pudiendo definirse el sistema le-
gal diciendo que el derecho sucesorio es regulado por las nor-
mas vigentes en el último domicilio del causante. Las difi-
cultades aparecen, sin embargo, con la existencia de otras
reglas que enfrentan el principio y sobre cuyo alcance ha dis-
crepado la doctrina.
Una opinión, que puede considerarse mayoritaria entre
los tratadistas de derecho internacional y que ha sido soste-
nida -entre otros- por Vico, Romero del Prado y Lazcano,
sostiene que la única excepcian al principio de la unidad
estaría dada por el art. 3470, donde se dispone que en el
caso de división de una misma sucesión entre herederos
extranjeros y argentinos o extranjeros domiciliados en la Re-
pública, estos últimos tomarán de los bienes situados en el
una porción igual al valor de los bienes situados en el
Estado extranjero de los que fueran excluídos en virtud de
leyes locales.
Los sostenedores de esta posición no dejan de advertir
la argumentación realizada por los pluralistas en función
del art. 10 del Código Civil. según el cual los bienes raíces
sit~iadosen la Repiihlica son exclusivamente regidos por las
leyes del pais, respecto a su calidad de tales, a los derechos
(1; las pul tes, a la cnpacidad de adquirirlos, a los modos de
trasferirlfir, y a las solemnidades que deben acompañar esos
actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede
ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las
leyes de la Repiihlica. Ello no obstante, sostienen que esta
norma no tiene aplicación con respecto a las trasmisiones uni-
versales, estando dirigida exclusivamente a las u t singuli, y
la referencia a "los modos de trasferir y a las solemnidades
que deben acompañar esos actos" estaría referida al sistema
de la trasmisión, y no a lo relativo a la capacidad y derechos
de las partes. De otra manera, arguyen, la discriminación en-
tre cosas muebles e inmuebles en el patrimonio hereditario
regidas por la lex rei sitae y los derechos personales y de cré-
dito sometidos a la Iey de1 último domicilio del difunto,
pierde de vista la naturaleza puramente intelectual de los ele-
mentos que integran el patrimonio y, en absoluta contradic-
ción con la teoría de Aubry y Rau, lleva a establecer una dis-
tinción fundada solamente en las cualidades naturales de las
cosas comprendidas en aquel.
Para otra opinión, en cambio, que es la que cuenta con
la mayoría de los sufragios en la doctrina de los civilistas y
en 10s pronunciamientos judiciales, las excepciones a la regla
del art. 3283 no se limitarían a la sola enunciada anterior-
mente, sino que su ámbito seria más amplio. Y así, el prin-
cipio de 13 unidad cedería en tres situaciones: en la trasmi-
sión de los bienes inmuebles, en la de los muebles que tienen
una situación permanente y en 10 relativo a la regulación
de la porción legítima.
 Según esta tesis, resulta arbitrarkn la distinción entre
trasmisiones de los bienes considerados ut singuli o como inte-
grantes de un patrimonio, ya que la sucesión es una de las
maneras admitidas de trasmitir los bienes a título prticular
(art. 2524). De donde resultaría incongruente que los 'mismos
inmuebles pudieran estar sometidos a leyes distintas según
que fuesen considerados en si: individualidad o formando
parte del patriinoriio del difunto. A ello se agrega que la
teoría de Aubry y Rau no puede ser esgrimida como un
antecedente vinculatorio en la interpretación, más aún cuando
dichos autores reconocían una excepción al principio de la
unidad en materia de trasmisión de inmuebles. El pensa-
miento está robustecido por la argumentación de que si el
Estado debe proteger de manera muy especial la propiedad
raíz, como lo acepta nuestro Código acogiendo la opini6n de
los territorialistas, los mismos motivos deben guiar la soluci6n
cuando se trata de trasferencias a título universal, ya que
sería inconsecuente defender la soberanía en un caso y desam-
pararla en otro, máxime en un país de inmigración como es
el nuestro. Esta interpretación es la que informa el pronun-
ciamiento casi unánime de nuestros tribunales (puede verse:
plenario de las Cámaras Civiles de la Cap. Fed., "J.A.", t. 5,
p. 29; Cám. Civ. Cap., sala D, "La Ley", t. 75, p, 596; Cám.
Civ. l e a p . , "J.A.", t. 54, p. 101).
La excepción referida a los bienes raíces es extendida
por algunos a los muebles de situación permanente, tomando
como razón el art. 11 del C. Civil, donde se dispone: Los
mzsehles que tienen situación permanente y que se conser-
van sin intencirjn de trasportarlos, son regidos por las leyes
del lugar e n que están situados; pero los muebles que el pro-
pietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal,
esté o no en su domicilio, como también los que se tienen
para ser vendidos 0 trasportados a otro lugar, son regidos por
las leyes del domicilio del du,eño.
Sostienen que es evidente que si se admite que el derecho
hereditario de los ininuebles se rige por la ley territorial,
igual conclusión hay que aceptar respecto de los muebles con
sitiiación permanente. Se aduce que si el art. 11 no ha em-
p l e a d ~los mismos términos que el anterior, ello está moti-
vado por la razón de evitar una repetición inútil y fatigosa,
7 que nada se infiere de !a circunstancia de que el codificador
no cornpletó el enunciado de las excepciones al art. 3283, si
se tiene en cuenta que ellas surgían de la confrontación de
ese precepto y aqiiellos otros incompatibles con tal norma.
Para otros, en cambio, no se justificaría la extensión y,
por tanto, ningún mueble quedaría sometido a la ley local.
Afirman que así como el arL. 10 comprende la trasmisión por
causa de muerte, dada la fuerza y generalidad de sus térmi-
nos, nada hay en el art. 11 que suponga lo mismo. Su redac-
ción distinta y los antecedentes doctrinales a que obedece
demuestran que se refiere al régimen de los muebles por actos
entre vivos. Su lectura, agregan, demuestra que son muebles
de situación permanente todos los que se hallan en un país
de manera fija, no participando de tal carácter únicamente
los que el propietario lleva siempre consigo o que tiene para
ser vendidos o trasportados, excepción que no tiene ninguna
relevancia.
Lafaille afirma que el distingo aparece en la vida real
erizado de dificultades y sería arriesgado fundar en él una di-
ferencia de legislación. Además, agrega, no cabe aducir con
la misma eficacia el fundamento de orden público que tanto
se esgrime en materia de inmuebles. Las sucesiones, en con-
secuencia, cuando se trata de valores mobiliarios, se rigen por
el estatuto personal del de ciljus. A pesar de los inconvenien-
tes que ofrece tal dualidad, no queda sino circunscribir la
norma del art. 11, primera parte, a los objetos considerados
ut singuli.
Si bien debe admitirse que en ocasiones resulta muy
dificultoso establecer un distingo entre las distintas catego-
rías de muebles, las razones del apartamiento no parecen muy
decisivas rii congruentes. Guarda mayor coherencia, a nues-
tro juicio, adoptar la misma solución que en materia de in-
muebles.
 Las decisiones judiciales scn vacilantes y no puede ha-
blarse de una línea definida. Se ha tratado de caracterizar la
categoría diciendo que para determinar si un bien mueble
tiene situación permanente en la República, debe atenderse
r\. la intención de su titular, la que puede inferirse de la na-
turaleza de aquél, de las condiciones y circunstancias en que
se le ha dado ubicación, y de la manera como se ha compor-
tado a su respecto. Y así, las alhajas que el causante llevaba
consigo al momento de su muerte, no son muebles de situa-
ción permanente y están sometidas a la ley del domicilio del
difunto. En cuanto a los créditos, se ha decidido que debe
reputarse bien mueble con situación permanente el crédito
garantizado con hipoteca sobre un inmueble ubicado en la
Kepública, no así el quirografario resultatite de haber pa-
gado conio fiador una deuda contraída por el afianzado en
el extranjero. Se ha negado la calidad de situación perma-
nente a los depósitos bancarios a plazo fijo, o en cuenta co-
rriente, cualquiera que fuere su antigüedad, como a las cé-
dulas hipotecarias argentinas depositadas en custodia en un
banco del país, salvo que por las circunstancias particulares
del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conser-
varlas inmovilizadas por tiempo indefinido en la República.
El punto referido a la regulación de la legítima ha ori-
ginado también dificultades. La doctrina sentada por los pro-
nunciamientos judiciales se vuelca a entender que, dado que
todo lo referente a la organización de la sucesión legitima-
ria constituye materia de orden público, ella debe estar nor-
mada por la legislación nacional, y resulta improcedente, por
tanto, la aplicación de la ley extranjera.
De todas formas, quizá interese advertir que la cuestión
parece no revestir caracteres de importancia y de practicidad.
Corno ha sido señalado, si se tratara de herederos legitima-
rios argentinos o domiciliados en nuestro país su legítima está
suficientemente protegida por lo preceptuado en el art. 3470.
.4 ello debe agregarse que lo referente a la trasmisión de
bienes raíces o muebles de situación permanente debe re-
girse por la ley nacional. Corno ce advierte, el margen de po-
sibilidad queda rediicido a que se tratara de bienes muebles
de situación no permanente y de extranjeros no domicilia-
dos en nuestro país. Bien se observa que el hecho de que un
extranjero no domiciliado en el país sea privado de recibir
bienes qiie por nuestra ley le hubieran correspondido, no
afecta ninguno de los principios básicos de nuestro ordena-
miento jurídico.

El l'ratado de hlontevideo de 1889, del cual son signa-

tarios nuestro país, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, ha
adoptado el sistema de la pluralidad sucesoria.
Por sus arts. 44 y 45, que regulan la materia, se establece
que la capacidad de testar y la de los herederos estará regida
por la ley del lugar de situación de los bienes de la misma
forma que la validez y efectos del testamento, los títulos y
derechos hereditarios, la regulación de las legítimas y todo
lo relativo a la sucesión deterida por ley o por testamento.
Inclusive la forma del testamento debe regirse por la ley locw
rei sitae, aunque se reconoce eficacia a los testamentos por
acto público realizados en cualquiera de los Estados signa-
tarios.
El sistema ortodoxamente pluralisti ha sido atenuado en
el segiindo Tratado, que se redactó en 1940. En él se estipuló
que la capacidad para testar debe regirse por la ley del domi-
cilio del causante y que las formas del testamento deben regu-
larse por la ley del lugar de su otorgamiento.

El anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni y el Proyecto

de la Coniisión reformadora de 1936 adoptan el principio de
la unidad, determinado por el domicilio del causante. La
única excepción está dada en lo referente a la trasmisión de
lós bienes inrnuebles situados en eI pais, la cual es regida por
la ley nacional.
El Proyecto de 1954, en cambio, adoptó el sistema de la
pluralidad sucesoria.

28. JUEZ COMPETENTE PARA ENTENDER EN EL JUICIO

SUCESORIO.

Ida competencia para entender en el juicio sucesorio

está dada por el art. 3284, donde se establece que la jurisdic-
ción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del
último domicilio del difunto.
Va dc suyo que para la determinación del domicilio de-
berán aplicarse las normas establecidas por el Código en los
arts. 89 y siguientes. En el supuesto de dificultades suscita-
das en la precisión, ellas han sido resueltas por las decisiones
judiciales sentando diversas pautas. A4í se ha establecido,
por ejemplo, que en caso de duda debe presumirse que la
persona se domiciliaba donde falleció o que el conocimiento
del sucesorio corresponde al juez del lugar donde el causante
residía con su familia, y no al del asiinto de sus negocios;
en la hipótesis de que una persona tuviera distintas residen-
cias, prevalece la competencia de1 juez del lugar en que aqué-
lla tuviera el asiento principal de sus negocios o la mayor
parte de sus bienes.
Conviene señalar que la jurisdicción no puede ser pro-
rrogada, ya que los alcances del art. 3284 son de orden pú-
blico. Ello no obstante, dentro de una misma provincia la
jurisdicción es prorrogable siempre que medie el acuerdo
de los interesados.
 Como principio, se acepta que el domicilio es el que
enuncia el acta de defunción, si coincide con el lugar del fa-
llecimiento. E~ilpero,como se ha visto, la presunción de ve-
racidad del contenido de las partidas puede ceder. Y así se
ha resuelto que el acta de defuncibri, Ilor si solo, prueba el
deceso del causante pero no el último domicilio, y aunque
señale un sitio como residencia del causante y que su muerte
se ha producido en éste, ello no basta para desvirtuar la con-
clusión que resulta de otras pruebas m5s relevantes acumu-
ladas a la causa, que demuestran que el domicilio lo tenía
en otra parte.
En caso de duda sobre cuál fue el último domicilio real
del de C I L ~ Z L S ,debe tenerse como tal el del lugar donde falle-
ció, todavía más si así lo manifestó el propio causante al cele-
brar ciialquier acto jurídico.
En el supuesto de impugnarse el doniicilio que consta
en el acta de defunción y que coincide con el del lugar del
fallecimiento, la carga de la prueba pesa sobre el impugnan-
te. Para ello, se admite todo género de probanzas, adquirien-
do particular significación la que emanx de escrituras públi-
cas en que el causante ha expresado su domicilio, en especial
el que se atribuye en su testamento. Sin perjuicio de esto,
otros hechos adquieren igual fuerza de convicción, y así se
han tenido por contrarios a la intención de rnudar domici-
lio al extranjero las circunstancias de que poco antes de su
partida el causante tomara una caja de seguridad en un ban-
co de la ciudad, trasladara la mercadería restante de la venta
de un negocio, prestara dinero que debía devolverse allí, y
mantuviera intacto el hogar conyugal.
Cabe señalar, finalmente, que la cumpetencia aceptada
por todos los herederos al iniciar el juicio sucesorio en un
determinado tribunal es irrevisible, ante la pretensión de
uno de ellos que no discutió oportunamente el domicilio.
 Admitidas las excepciones a la regla de la unidad suce-
soria, el fallecimiento de una persona con domicilio en el
extranjero que deja bienes en nuestro país, suscita el pro-
blema de determinar el juez competente para entender en
la sucesión.
Conio no es de aplicación el principio sentado en el art.
3284, habrá de acudirse al juez donde están situados los bie-
nes. Si éstos estuviesen diseminados en distintas jiirisdiccio-
nes podri recurrirse a cualquier juez en cuya jurisdicción
existan bienes, a elección de quien inicie el juicio, aplicári-
dose las reglas de .prioridad que examinaremos. Como se
destaca, no hay razón alguna que dé preeminencia al juez
d.onde esté situada la mayor cantidad de bienes, pues como
acota Vélez en la nota al art. 3238, la menor parte de los
bienes merece tanta atención como la mayor. Además, ha-
bría que estarse al monto, lo que sería impracticable, puesto
que ello dependería del inventario y avalúo, medidas que
forman parte ya de la tramitación del juicio y que sólo pue-
den ser decretadas por juez competente.

El art. 722 del Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación dispone que cuando se hubiesen iniciado dos juicios
sucesorios, uno testamentario y otro ab-intestato, para su acu-
mulación prevalecerá, en principio, el primero. Quedará a
criterio del juez la aplicación de esta regla, teniendo en cuen-
ta el grado de adelanto de los trámites realizados y las medidas
útiles cumplidas en cada caso, siempre que la promoción del
proceso o su sustanciación no revelen el propósito de obtener
una prioridad indebida. El mismo criterio se aplicará en caso
de coexistencia de juicios testamentarios o ab-intestato.
1,a norma es reproducida por el ñrt. 731 del Código
Proccsal de la provincia de Buenos Aires.
29/ 1. ACUMUI.ACIÓN
DE JUICIOS SUCESORIOS
DE DISTINTOS CAUSANTES.

La acumulación de juicios referidos a distintos causantes

es admisible cuando exista conexidad entre ellos, por tras-
mitirse un acervo común y concurrir los mismos herederos.
Si se trata de acumular las sucesiones donde ambos cbnyuges
son los causantes, debe preferirse la del que primero hubiera
muerto.

Persiguiendo la unidad procesal se establece el denomi-

nado "fuero de atracción", que se traduce en que el juez que
entiende en el sucesorio no se limita exclusivamente a éste,
sino que su conocimiento se extiende a cuestiones vincula-
das a la trasmisión. Ello se funda en la ostensible ventaja que
deriva de centralizar todo lo relativo a la herencia, en la
realización del acervo y en la distribucirin de los bienes. Re-
sulta ocioso destacar que esta solución protege no solamente
los intereses de los sucesores, sino que alcanza también a los
terceros interesados. Esto hace, como enseñaba Chabot, "que
los herederos, los legatarios, los acreedores, todos los que
tengan algún derecho, no se hallen expuestos a tener que liti-
gar en una multitud de tribunales diferentes, sea en razón
del domicilio de cada uno de ellos, sea en razón de la situa-
ción de los bienes, sea por las demandas de garantía que ten-
drían que interponerse unos contra los otros, y de esa forma
es preciso que no haya más que un solo tribunal para decidir
sobre las cuestiones relativas a la sucesión aún indivisa, y
este tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en que la
silcesión se ha abierto, desde que allí los bienes y los negocios
del difunto son más conocidos que en ninguna otra parte".
Debe advertirse, sin embargo, que la regla de la atrac-
ción n o fiinciona de manera absoluta, y el mismo art. 3284
desgrana en cuatro incisos los alcances de ella.
3 1. X c c i o ~ COMPRENDIDAS
~s EN EL FUERO DE ATRACCIÓN.

El inciso 1 del art. 3284 establece que deberán entablar-

se ante el juez de la sucesión las demandas concernientes n los
bienes hereditarios, hasta la partición incl~rsive,cuando son
interpuestas por nrgunos de los sucesores universales contra
sus coherederos.
El precepto se refiere a todas las cuestiones que piie-
dan surgir entre los integrantes de la comunidad hereditaria
o las que se susciten sobre los elementos que la componen.
De esa forma quedan iricluídas, en el inciso de marras, tanto
las acciones referidas a la colación como las que versan so-
bre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario. Lle
la misma manera, quedan comprendidas aquellas que persi-
guen la petición o la exclusión de la herencia, aun cuando
se ha observado que la heredttatis petztto corresponde al juez
de la universalidad, más que por lo dispuesto en el inciso, en
virtud del párrafo inicial del artículo, va que un pleito de
esta naturaleza forma parte del juicio sucesorio mismo. En
cuanto a las acciones que tienden a la exclusión de herederos
(cónyuges, indignos o desheredados), el resultado de ellas de-
terminará quiénes son los llamados a recibir la herencia ) ,
por tanto, el destino de los bienes.
El iiiciso 2 se refiere a las controversias que pudieran
suscitarse con motivo de la partición, expresando: Las de-
mandas relattvas n las garantías de los lote^ entre los coparti-
cipes, y las que tiendan a la refornza o nulidad de la partzción.
En este supuesto, el fuero de atracción se prolonga más allá
de la división, y pese a que el acervo esté liquidado. Sin con-
sideracióii al tiempo trascurrido, es el iuez del sucesorio el
llamado a conocer cuando uno de los comuneros reclama
contra los otros por la integridad de su lote, alterada por la
evicción que hubiese sufrido. El hecho de que en el expe-
diente sucesorio están reunidos todos los elementos relativos
al litigio, justifica que ésa sea la solución, de igual manera
que en el supuesto de que se pretendiera atacar la cuenta
particionaria.
 El inciso 3 está referido exclusivamente a la sucesión
testamentaria. Atribuye al juez del sucesorio el conocimien-
to de las demandas relativas n la ejecución de las disposiciones
del testador, aunque sean í1 titulo particular, como sobre la
entrega de los legados. Es decir, todo l o referente a la validez
e interpretación de las disposiciones testamentarias, la forma
de cumplirlas, la reducción de las mandas, las exigencias de
cumplimiento de cargos o, en una palabra, la ejecución de
la voluntad del testador. El precepto enmarca en la conve-
niencia de la intervención de un solo juez y de la unicidad
de la liquidación.
Por último, el inciso 4 comprende las acciones perso-
nales de los acreedores del difunto, antes de la división de
la herencia.
Previo a todo, convendrá remarcar dos circunstapcias.
La primera, que el vocablo acreedores debe ser entendido en
sentido lato, comprendiendo todos los casos en que la silce-
sión es demandada, aun en el caso de que la demanda fuera
deducida por un deudor, conio sería el siipuesto de un juicio
de consignación. En segundo lugar, que como lo enfatiza el
codificador en la nota, están excluídas las acciones reales, ya
que ellas deben dirigirse al juez del lugar donde se hallan
situados los bienes.
En cuanto a la ejecución hipotecaria, una reiterada ju-
risprudencia de la Corte nacional tenía resuelto que el fue-
ro de atiacción no regía respecto de ella, sosteniendo, en
concordancia con las manifestaciones de Vélez expuestas en
la nota, que se trataba de una acción real. La tesis opuesta
era la sostenida por la casi totalidad de las salas de la Cá-
mara Nacional y es, actualmente, la predominante en los
pronunciamientos judiciales. Sin duda, esta solución es la
correcta, ya que consulta tanto la naturaleza personal del
mutuo que constituye la obligación principal, de la que la
hipoteca es u n accesorio, cuanto las finalidades prácticas
que han determinado el fuero de atracción. Si se tratare de
la acción por cobro del saldo resultante, luego de la venta
del bien hipotecado, resulta indiscutible el carácter personal
& aquélla y su atracción por el juicio sucesorio.
El fallecimiento del deudor origina soluciones particu-
lares con relación a los juicios en trámite. Si la muerte se
produce cuando al conocimiento se hubiera avocado el tri-
bunal de apelación no hay atracción, pero sí la hay, en cam-
bio, cuando el pleito se hallare pendiente de sentencia en
primera instancia. Aun más: una vez dictada la sentencia
definitiva. nace la atracción del juicio sucesorio para la eje-
cución de aquélla, y si se hallare en trámite, deberá conti-
nuarse ante éste. Así, se ha decidido que aun cuando es juez
competente para la ejecución costas devengadas el que
intervino en el juicio principal, ese principio se refiere a las
situaciones normales, y no cuando la persona contra la cual
se pide la ejecución ha fallecido, pues en ese caso particular
entra a jugar el fuero de atracción del juicio sucesorio, ya
que no se da ninguna situación de excepción a la regla con-
tenida en la norma que lo establece.
En el caso de litisconsorcio pasivo, el fallecimiento de
uno de los codemandados produce el desplazamiento de la
competencia hacia el juez de la sucesión. Si a la herencia de
aquél concurren varios herederos, la demanda deberá sus-
tanciarse contra todos los sucesores universales, originándose
un litisconsorcio necesario; de allí que si el procedimiento
es nulo respecto de alguno de los demandados por defecto
de la notificación, la invalidez alcanza a todos, inclusive a
los que hubieran sido bien notificados.
Conxendrá formular un par de observaciones antes de
finalizar. La ~Fimeraes que siendo en esencia la reconven-
ción una genuina demanda, se entiende que el juicio en que
se ha reconvenido a la sucesión es atraído por ésta. La se-
gunda, que aun cuando el causante hubiera constituído d e
micilio especial en una obligación personal, la competencia
de ese lugar deberá ceder ante el fuero de atracción.
 a) Acciones reales.
Conio ya se ha dicho, las acciones reales están excluí-
das de la atracción, y deben sustanciarse ante los jueces del
lugar donde están situados los bienes. Por tanto, la acción
reivindicatoria de un objeto determinado comprendido en
la herencia, no podrá ser entablada ante el juez del suce-
sorio si éste no es el que corresponde al lugar de la situación
del bien. Tampoco seri atraída. por su mismo carácter, la
acción de división de un condominio que integraba el cau-
sante, ni las declarativas o de mera certeza de derechos reales,
como la de simulación de un condominio, o la acción decla-
rativa de usucapión.
Ello no obstante, el juez del sucesorio no está impe-
dido de conocer en las acciones reales cuando las partes se
someten 3 su jurisdicción, dado que la competencia terri-
torial es prorr&ble, aun cuando se trate de acciones reales
inmobiliarias.
En materia de expropiaciones, el art. 19 de la ley 21.499
establece que el proceso se ~ramitarápor juicio sumario, y
no estará sujeto al fuero de atracción de los juicios univer-
sales. A su vez, el art. 21 dispone que tratándose de inmue-
bles, aun por accesión, sera competente el juez federal del
lugar donde se halle el bien a expropiar con jurisdicción
en lo contenciosoadministrativo. Tratándose de bienes que
no sean inmuebles, será competente el juez del lugar en que
estén o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
Con relación a la ejecución prendaria, el art. 28 del
decr.-ley 15.348í.56 dispone, en su art. 28, que la acción com-
pete al jiiez de comercio del lugar convenido para pagar el
crédito, o del lugar en que según el contrato se hallaban o se
hallan situados los bienes, o del lugar del domicilio del deu-
dor, a opción del ejecutante.
En cuanto al cobro de medianería, se ha resuelto que
si bien se funda en un derecho real, tiende a la percepción
de una indemnizacihn y que, por tanto, es una acción per-
sonal comprendida en el fuero de atracción,
b ) Acciones por cobro de impuestos.
Los tribunales pacíficamente habían sostenido la doc-
trina de que el juez del sucesorio era el llamado a conocer
en los juicios por cobro de impuestos, cualquiera que fuera
la jurisdicción en que estuvieran los inmuebles, puesto que
las demandas relativas a cargas impositivas tienen carácter
personal, y no real.
La solución no ha sido recibida por los códigos proce-
sales de la Capital Federal y de la provincia de Bs. As., ya
que ambos ordenamientos en su art. 5, inc. 7, al establecer
las reglas generales de competencia disponen: E n lar accio-
ttes fiscales por cobro de impuestos, tasas O multas, y salvo
disposici8n e n contrario, el juez del lugar del bien o activi-
dad gravados o sometidos a inspección. inscripción o fisca-
lización; el del liigar en qqre deban pagarse o el del domicilio
del deudor, a elección del actor. N i el fuero de atracción n i
la conexión modiJicartin esta regla.
c) Contrato de trabajo.
En lo referente a las consecuencias emergentes de la
relación laboral, el Régimen de Contrato de Trabajo (le-
yes 20.744 y 21.297) establece, en su art. 265, que la suce-
sión del empleador. no atrae las acciones judiciales que ten-
ga promovidas o promoviere el trabajador por créditos u
otros derechos provenientes de aquella relación.
d ) Liquidación y partición de sociedades.
Sobre la base de lo dispuesto por el primitivo texto
del art. 428 del Código de Comercio 7 sus concordantes, las
decisiones judiciales establecieron que las cuestiones relati-
vas a la liquidación y partición de los bienes sociales de u n a
sociedad comercial regular resultaban excluídas del fuero
de atracción.
 I,a ausencia de normas semejantes en la nueva ley 19.550
torna objetable esa conclitsión. Nada obsta en la actualidad,
a nuestro juicio, a la aplicación de las previsiones del art. 3284.

Tanibién resulta ajena al juicio sucesorio la cuestión

derivada del traslado del cadáver.

f) Faz actiua de la unive~salidad.

Debe marcarse, finalmente, que la unidad procesal no
comprende tampoco todo lo relativo a la faz activa de la uni-
versalidad. De allí que si los herederos tienen que accionar
contra terceros, sean las acciones reales o, personales, deberá
someterse a la competencia común, con abstracción de la
vigencia del fuero de atracción.

Dispone el art. 3255: S i el difunto no hubiese dejado

m i s que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ~ n t e
el j u e z del domicilio de este heredero, después que hubiere
aceptado la herencin.
La iriterpretación de esta norma ha suscitado divergen-
cias doctrinales, las que también se han proyectado a los pro-
nunciamientos judíciales. Según una posición, el precepto
constituye una excepción que abarca todos los supuestos pre-
vistos por el art. 3284, inclusive a la tramitacisn del juicio
sucesorio. Para otra, en cambio, se refiere exclusivamente a
las acciones personales mentadas por el inc. 4. Dentro de esta
posición hay quienes defienden u n criterio más amplio, ~ 0 s -
teniendo que también están incluídas las acciones previstas
en el inciso 3.
Quienes sostienen que cuando existe solamente un here-
dero tiene competencia el juez de su domicilio, aducen para
abonar sus tesis distintas razones. Se dice, así, que el art. 3285
no hace distinciones, y que, por tanto. el intérprete no está
64 ~IANUA
nELDERECHO SUCESORIO

autorizado a hacerlas sin violar la ley; que- si se obliga a los

acreedores por acciones personales a ocurrk al juez del do-
micilio del único heredero, en t o d ~ slos casos, no se ve la
razón por la cual los legatarios u otros que se creyeran con de-
recho a la herencia y que ejercen acciones personales tendrían
el privilegio de ocurrir al juez del domicilio del difunto;
que la separación establecida entre el art. 3285 y el inciso 4
del 3284 obliga a inferir que aquél está dirigido a todos los
supuestos de competencia previstos por éste; que existiendo
solamente un heredero no aparecerían las dificultades que
han impulsado al codificador a establecer la competencia
d.el juez del último domicilio del causante cuando exista plu-
ralidad de herederos, y ya que los acreedores deben iniciar
sus acciones ante el domicilio del heredero, no habría nin-
guna ventaja en tramitar la sucesión en un lado y las accio-
nes en otro. Se hallan enrolados en esta posición Machado
y Borda.
Otros, en cambio, entre los cuales puede mencionarse a
Segovia, Fornieles, Rébora y Guastavino, hacen una inter-
pretación estricta, sosteniendo que en todos los casos, aun
existiendo un solo heredero, la competencia para el juicio
sucesorio corresponde al juez del último domicilio, y que
el art. 3285 solamente comprende las acciones personales
de los acreedores a que hace referencia el inciso 4 del art. 3284.
Esta interpretación restrictiva, que compartimos, pue-
de fundarse en varios argumentos. En primer lugar, uno de
carácter gramatical: el art. 3285 menciona a las acciones,
mientras que el comienzo del art. 3294 -de igual forma
que el art. 90- habla de la sucesión.
Pero si la mera referencia gramatical resultara insufi-
ciente, pueden aducirse otras razones corroborantes. Asi,
cabe observar que para que funcione la norma excepcional
establecida por el art. 3285 es requisito previo que se deter-
mine la existencia de un único heredero, ya que hasta tanto
ello ocurra no cederá la competencia del juez del último
domicilio, Y, como escribe Rébora, el juez competente para
investir al heredero o a 10s herederos es el juez del lugar
del último domicilio del difunto: solamente él puede decir
si el heredero es uno solo o son más.
A más de los fundamentos estrictamente jurídicos, de-
ben añadirse otros que son de relevancia por su razonabili-
dad. Guastavino ha cuidado de puntiializar que los motivos
que determinan la competencia del juez del último domi-
cilio no se refieren exclusivamente a los problemas de par-
tición de la herencia o al pago de las deudas del causante,
sino que tienen un alcance mucho mayor y subsisten aun
para el supuesto en que haya un solo heredero. Es preciso
tener en cuenta que habitualmente el último domicilio del
causante será e i lugar donde es más conocido, como tam-
bién donde serán conocidos sus sucesores, allí se sabrán las
causas de indignidad si existieren, en ese lugar estarán sus
bienes y será donde se han contraído las deudas. Por tanto,
"desligar el juicio sucesorio de los jueces del último domi-
cilio del causante y atribuír la competencia a jueces del do-
micilio del heredero único -que para iniciar el juicio debe-
rá comenzar por titularse heredero excl~isivosin que todavía
haya certeza de que jurídicamente lo sea-, alejaría la juris-
dicción del lugar donde han ocurrido los hechos que origi-
naron la relación jurídica hereditaria, con los inconvenientes
que derivan de la falta de inmediatez procesal. Los que quie-
ran promover acciones de exclusión de la herencia del sujeto
que se titula heredero único, los herederos pospuestos que
quieran concurrir con él a la herencia, o los que tengan inte-
rés en cuestionar la validez o la inteligencia del testamento,
deberían, de prosperar la interpretación amplia del art. 3285,
acudir a jueces distantes -donde se damicilia el heredero
íinico- para proteger sus derechos a la herencia. En caso de
discutirse el sentido de una cláusula del testamento, el juez
del último domicilio del causante se encuentra en mejores
condiciones de conocer la verdadera voluntad del testador que
el juez del domicilio del heredero. Es muy que
en jurisdicción del primero hayan ocurrido los hechos que ex-
pliquen la disposición testamentaria y se encuentren las prue-
bas de la verdadera intención del testador.
 "También el juez del último domicilio del causante
estará en mejores condiciones de apreciar las causales de ex-
clusión de herencia contra el heredero o las reclamaciones
de conciirrencia de otros herederos".

Una reiterada y antigua jurisprudencia de nuestro más

alto tribunal había establecido que el art. 3285 constituía
una excepción que comprendía todos los supuestos re vistos
en el art. 3284 y también al juicio sucesorio ("Fallos", t. 113,
p. 174; t. 123,p.24; t. 163,p. 116; t . 2 1 5 , ~ 449).
.
La postura inicial ha sido dejada de lado en el último
pronunciamiento del tribunal, dado el 18 de julio de 1968
en los autos "Himrnelpacher, Carlos, S / Suc.", donde se esta-
bleció que el domicilio que tenía el difunto al tiempo de su
muerte determina el lugar en que se abre su sucesión aunque
exista un heredero único, pues el art. 3285 del Código Civil
sólo fija la jurisdicción del juez a quien corresponde enten-
der en las acciones personales que se dirigen contra el here-
dero único que hubiere aceptado la herencia, pero no sefiala
otro lugar que el previsto para la apertura del juicio sucrso-
rio ("J.A.", t. 1968-V, p. 341).

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 CAPACIDAD PARA SUCEDER

1. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSION

DE LA VOCACIóN

La capacidad para suceder consiste en la aptitud legal

para recibir por trasmisión mortis causa. En el estado actual
de nuestro derecho y obedeciendo al principio liberal que
lo caracteriza, son capaces de adquirir por sí mismos o por
sus representantes todas las personas, y así, en el art. 3288,
se establece: Toda persona visible o jurídica, a menos de una
Oisposiciún contraria de Zn ley, goza de la capacidad de suce-
der o recibir una sucesión.
Conviene advertir que el tema referido a la capacidad
sucesoria ha perdido prácticamente t o d ~vigencia, dado que
han desaparecido en las legislaciones actuales las incapaci-
dades que otrora se conocieron, tales como la de los esclavos,
los muertos civiles, la de los extranjeros, o, más reciente-
mente, las fundadas en motivaciones raciales o religiosas.
Conviene advertir, también, que la capacidad mentada
es la de derecho, ya que las aptitudes de que hablan los arts.
3.286 y siguientes del Código se refieren a la titularidad de los
derechos sucesorios, y no a su ejercicio.
Conviene advertir, por último, que no debe confundirse
la capacidad requerida para recibir una sucesión con la que
se exige para aceptarla o repudiarla.
36. MOMENTOE N Q U E DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD.

Según lo establece el art. 3287, la capacidad para adqui-

rir una sztcesión debe tenerse al momento en que la sucesión
se defiel-e. La norma, coherente con el sistema de nuestro
Códi.go que refiere la adquisición de los derechos al instante
de la muerte del causante, importa una solución distinta de
la que imperó en Roma, donde, en virtud de la regla cato-
niana, era necesario tener capacidad al tiempo en que el
testamento se realizaba y al niomento del fallecimiento del
de cujus.
Sin embargo, el principio sentado cede a una excepcibn.
En el art. 373.5, concordantemente con lo establecido en el
47 y en el 1806, se autori7a a recibir por testamento a las cor-
poraciones que no tengan el carácter de personas jurídicas,
cuando la siicesióii que se les defiera o el legado qiie se haga
sea con el fin de fundarlas y requerir después la competente
autorización.

37. LOS CASOS DE INCAPACIDAD.

La norma del art. 3288 es completada por el art. 3289:

N o hay o t r a incapacidades para suceder o recibir las suce-
siones que las designadas en este titulo y en el "De las suce-
siones testamentarias". A renglón seguido el Código señala
las dos primeras excepciones referidas al no concebido y a
los indignos, agregando en el título xv ciertas incapacidades
para recibir por testamento.
Pues bien, esta conceptuación de incapacidades reali-
zada por el codificador y que parece atribuíble a la influen-
cia de Aubry y Rau, no lo muestra muy feliz en el uso de la
terminología. ya que, como lo advierte pacíficamente nues-
tra doctrina, 10s supuestos dados no se enmarcan en la ge-
nuina noción de incapacidad.
En efecto, véase lo dispuesto en el art. 3290: El hijo
concebido es capaz de suceder. El que no está concebido a1
tiempo d e la muerte del autor de la suc¿sión, n o puede suce-
derle. El q u e estando concebido naciere muerto, tampoco
puede sdcederle. Como puede observarbe, en ninguna de las
dos hipótesis se halla en juego un problema de capacidad.
En ambas corresponde hablar de inexistencia del sujeto, ya
que el que no está enkendrado no es persona y mal puede,
por tanto, adjudicársele incapacidad. De la misma forma,
los concebidos son plenamente capaces siempre que nacieren
vivos, ya que la niuerte producida antes de estar completa-
mente separados del seno materno, obrando como condición
resolutoria, hará que se los considere como si nunca hubie-
ren existido (art. 74 del C. Civil).
Ida segunda incapacidad que establece el Código es la
de los indignos (arts. 3291 y siguientes). Tampoco aquí pue-
de hablarse correctamente de capacidad. Al legislar el ins-
tituto. Vdlez Sarsfield ha seguido la concepción francesa se-
gún la cual la indignidad no produce ningún efecto hasta
que haya sido declarada judicialmente: mientras tanto el
indigno recibe los bienes, puede disponer de ellos gratuita
u onerosamente y tendrá su calidad de sucesor hasta que una
sentencia lo excluya de la herencia. Debe agregarse a ello
que los deudores de la sucesión no pueden oponer la excep-
ción de indignidad y que ésta puede desaparecer por el per-
dón del causante o purgarse por el trascurso de tres años
de posesión de la herencia. En otros supuestos, tales como la
omisión de la muerte violenta del causante o sustracción de
su testamento, la indignidad se configura a posteriori de la
apertura, y, declarada, dejará sin efecto una trasmisión ya
operada.
Fácil es concluír de todas estas notas del instituto que
dejamos apuntadas, que en ninguno de los casos la indigni-
dad se traduce en una incapacidad de derecho que se ope-
raría mintsterlo legis, sino que configura un impedimento
para conservar la sucesión, y que ello se ~ r o d u c i r ácuando
una sentencia judicial así lo declare. Como se ve, el con-
cepto no corresponde al término que usa la ley.
 En cuanto a la sucesión testamentaria, el Código esta-
blece algunas incapacidades para recibir por testamento que
responden a aventar las posibilidades de captación de heren-
cia. Se menciona entonces como incapaces a los tutores, salvo
que sean ascendientes, a los confesores del testador en su
última enfermedad, los parientes de éstos dentro del cuarto
grado, las iglesias en que estuviesen empleados y las comu-
nidades a que pertenecieren, extendiendo la misma prohibi-
ción al niinistro protestante que asiste al testador en su Últi-
ma enfermedad (arts. 3736, 3739 y 3740).
Si se examinan las normas respectivas, y pese al lenguaje
que se emplea, se advierte que para impedir la captación
que podrían lograr ciertas personas en mérito a su situación,
la ley anula la disposición testamentaria que los favorece.
No puede hablarse, por tanto, de incapacidad, ya que nada
obsta a que las mismas personas puedan recibir válidamente
si en ausencia de testamento heredaran ab intestato.
En resumen, ni en el supuesto del no concebido, ni en
la indignidad, ni en las disposiciones destinadas a evitar la
captación, puede usarse el concepto incapacidad sin incurrir
en una errónea aplicación de él.
T a l vez corresponda marcar aquí una observación que
realiza nuestra doctrina sobre el interés práctico que reviste
la cuestión. Como advierte Fornieles, la única repercusión
utilitaria radicaría en la determinación de la ley aplicable.
Sin embargo, es de observar que ese interés desaparece, pues-
to que cuando la ley establece que la rapacidad se rige por
la ley personal del heredero, ha de entenderse a lo que ella
acertada o erróneamente mienta con el vocablo capacidad.
I)e manera tal que frente a cada supuesto y tratándose de un
sucesor domiciliado fuera de la República, habrá que refe-
rir la posibilidad hereditaria a la ley de su domicilio.

El Código dedica al tema dos normas que se hallan, apa-

rentemente, en colisión. Segíin el art. 3283 el derecho dv
 CPPACIDAD
P A R . SUCEDER 75

szlcesión cl patrimonio del difzinto es regtdo por el derecho

local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los
sucesores nacionales n ext~anjeros,A su vez, el art. 3286 esta-
blece que la capacrdad para suceder es regida por la ley del
domicilto d e la per~iinn a¿ tiempo de la muerte del autor
de la sucesidn.
Esta aparente diferencia de soluciones, en cuanto una
norma somete e2 derecho de siicesidn a la ley del domicilio
del causante y la otra refiere la capacidad para suceder a la
ley del domicilio del heredero, ha motivado distintas explica-
ciones en nuestra doctrina. Por nuestra parte, siguiendo el
pensamiento de Fornieles, entendemos que no existe con-
tradicción alguna entre ambas disposiclones. Para e110 nos
fundamos en que lo aludido por el art. 3283 es la vocación
hereditaria, es decir, el llamamiento que realiza la ley a cie-
terminadas personas, mientras que el art. 9286 estB r-ferido
a la capacidad del heredero.
Sin perjuicio de io qtir hrn:os de considerar en el pará-
grafo siguiente, estableciendo las d;lercncias entre ambos
conceptos, convendrá obseilrar que los dos preceptos r e c e
noceii una misma fiieiite, que fue la Formulada por Savigny
en su Sistema. De cualquier forma y- en atención a 18s dife-
rencias, es preciso reconocer que tanto la capacidad del cau-
sante, la vocación hereditzria o la forxxa de los testamentos
mencior~adaspor el arr. 3288, y la capacidad del sucrsor re-
glada por el art. 3286, debieron someterse a una solución
iiniforme que resultaría más racional.
No está de más agregar que tratándose de bienes inrnue-
bles o muebles de situación permanente ha de aplicarse en
todos los casos la ley de !a República. Nos remitimos a lo
dicho cuando considerarnos las soluciones en wteria de
colisión de leyes.

7 - M i f f í a . Manual. 1.
 No obstante que hemos hecho referencia reiterada, aun-
que tangencial, al concepto vocación, corresponde que pre-
cisemos ahora sus alcances.
Hemos dicho, al iniciar el capítulo, que la capacidad
para suceder consiste en la aptitud para recibir por trasmi-
sión mortk causa. El concepto debe diferenciarse de la voca-
ción, en cuanto ésta constituye el llamamiento de un sucesor
a una sucesiós determinada, llamamiento que presupone ne-
cesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.
La vocación sucesoria reconoce como fuente una dispo-
sición legal que la otorga en función de determinada relación
de parentesco, o en mérito al vinculo conyugal, o bien, por
Último, en virtud del llamado que puede realizar el causante
mediante el acto de última voluntad denominado "testa-
mento".
Como se ve, este llamado o titulo a la sucesión constituye
antes de la apertura de ella un dato de hecho que solamente
con la muerte del causante cobrará eficacia jurídica actual.

Sin pretender adelantarnos a lo que habrá de ser mo-

tivo de estudio pormenorizado al considerar la sucesión del
cónyuge (infra, cap. IX), convendrá mencionar los distintos
supuestos erigidos por el Código como causales de exclusión
de la vocación hereditaria. Ellos son:
a) El matrimonio in extremis, esto es, la privación de
la vocación sucesoria cuando hallándose enfermo uno de los
cónyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfer-
medad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el
matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situa-
ción de hecho (art. 3573).
b ) En el caso de que los cónyuges estuvieran separa-
dos por sentencia de juez competente, el que hubiere dado
causa al divorcio no tendrá ningún derecho sucesorio. Tam-
poco los tendrá el inocente, si con posterioridad a la senten-
tia viviere en concubinato o incurriere en injurias graves
contra el otro cónyuge (art. 3574).
c) Cesa también la vocación entre los cónyuges si vivie-
sen separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran
provisoriamente separados por juez competente. Si la sepa-
ración fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente con-
serva su vocación siempre que no incurriere en adulterio o
grave inconducta moral (art. 357 5).
d) Con relación a los matrimonios disueltos durante la
vigencia de la ley 14.394, la ley 17.71 1 ha establecido el man-
tenimiento de la vocación sucesoria del inocente, la que
perderá si hubiere pedido la disolución del vínculo, con-
traído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave incon-
ducta moral (art. 6 ) .

11. INDIGNIDAD

La relación jurídica sucesoria anudada por la vocación,

supone que el nacimiento de ésta responde a vínculos de
afecto y solidaridad. Pero puede ocurrir que el llamado a la
sucesión, por hechos propios, se haya colocado en una suerte
de incompatibilidad moral respecto del causante y que eila
posibilite su exclusión de la herencia.
A esta situación responde el instituto de la indignidad,
al que puede definirse como la sanción operada por medio
de sentencia judicial y a petición de los legitimados activa-
mente, en virtud de la,cual se produce la caducidad de la
vocación sucesoria y hace que el declarado indigno sea ex-
cIuído de la sucesión.
En nuestro derecho, como ocurría en el sistema roma-
no, el indigno es capaz de suceder y el llamamiento se efec-
tiviza, pero está sometido a la eventualidad jurídica de que
se produzca su exclusión de la herencia. Por consiguiente,
no está imposibilitado de convertirse en sucesor, sino que
obtenida la declaración judicial que así lo califique no po-
drá continuar siendo sucesor. Su situación es, por tanto, la
descrita en el viejo brocardo: potest capere, sed non potest
retinere. Claro está que declarada, ella obrará retroactiva-
mente, y quien sustituya al indigno sucederá directamente
al causante.

Si bien resulta innegable que la conciencia se rebela

frente a la posibilidad de que alguien que ha cometido un
grave delito contra el difunto pueda sucederle, el funda-
mento de la indignidad no debe buscarse en una razón de
orden píiblico, sino que está referida a una interpretación
de la presunta voluntad del causante. Ocurre que la ley im-
pone la sanción presumiendo que el de cujits no ha conocido
la causal en que incurrió el sucesor o que, conociéndola, no
pudo manifestar s,u voluntad para excluirlo. Pero esta pre-
sunción debe ceder cuando el causante mantiene la vocación
del indigno, perdonando la ofensa inferida (art. 3297).
Esta concepción del fundamento de la indignidad nos
lleva a no aceptar otra tesis que se ha formulado, y según la
cual la sanción no se impondría atendiendo a la presunta
voluntad del causante, sino que respondería a velar por la
moral y el buen orden social.

43. PERSONAS
QUE PUEDEN SER DECLARADAS INDIGNAS.

Los herederos, sea que yngan su llamamiento de la ley

o de un testamento, como los legatarios, pueden ser alcan-
zados por la declaración de indignidad. Nuestro Código no
establece. a diferencia del ordenamiento francés, distinción
alguna, y del texto del art. 3300 resulta clara la inclus'ión de
los legatarios entre los que pueden ser objeto de la exclusión.
 Nuestro Código erigió en causales de indignidad a las
siguientes: a ) el homicidio o la tentativa de homicidio con-
tra el causante, su cónyuge o descendientes; 6 ) omisión de la
denuncia de la muerte violenta del causante; c ) acusación
criminal contra el causante; d ) adulterio con la mujer del
causante; e ) abandono del difunto cuando se hallare de-
mente; y f ) atentado contra la iibertad de testar.
A esta enunciación debe sumarse dos nuevas causales,
incorporadas por la ley 23.264, modificatoria del régimen de
la filiación y de la patria potestad, mediante el art. 3296 bis
que se agrega al Código. Conforme a este precepto consti-
tuyen también causales de indignidad para suceder los pa-
dres a los hijos, la falta de reconocimiento voluntario durante
la menor edad o no haberles prestado alimentos y asistencia
conforme a su condición y fortuna.
Las causales enumeradas son de carácter excepcional y
lhitado, no pudiendo, por tanto, extendehe a otras situa-
ciones aunque ellas fueran de mayor gravedad. Corresponde
advertir que no obstante el silencio de la ley, a diferencia
de lo preceptuado al regular la desheredación, donde una nor-
ma expresa impone el carácter taxativo, la limitación deriva
de la naturaleza misma del instituto.

La primera causal es la descrita por el art. 3291, La

existencia de circunstancias atenuantes no es suficiente para
evadir la indignidad. De igual forma, se incurre en ella en los
casos de eutanasia, en la muerte producida con consentimiento
de la víctima y en la ayuda al suicidio.
Incurre también en indignidad, según lo ~receptuado
en Ia norma, el cómplice. El concepto debe comprenderse
con el alcance que determina el art. 45 del Código Pena& es
decir, no solamente los que tomaren parte en la ejecución
del hecho o prestasen al autor un auxiIio o cooperación sin
los cuales no habría podido cometerse, sino también los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
La causal se configura no sólo cuando se atenta contra la
vida del causante, sino también contra su cónyuge o los des-
cendientes, sean matrimoniales, extramatrimoniales o adop-
tivos, ya que la norma legal no distincue. Reiteradamente
se ha señalado la parcialización en que lamentablemente, por
seguir con toda fidelidad al modelo, incurrió el codificador
al omitir considerar el homicidio de los ascendientes del cau-
sante, ya que por su gravedad también debió erigirse en cau-
sal de indignidad.
En cuanto al delito, la norma en estudio presupone una
condena firme, la que sólo puede ser dictada por los tribu-
nales penales por ser la autoridad competente. En torno de
este punto, interesa considerar la situación planteada en la
hipótesis de que el acusado se hallare prófugo o falleciere
antes de recaer sentencia, la que no podrá entonces dictarse.
Se ha formulado la opinión de que en este caso sería aplica-
ble, por analogía, lo previsto por el art. 1101 del C. Civil,
que autoriza en iguales supuestos a dictar el fallo al juez
civil. Aunque no deja de advertirse el principio de justicia
que envuelve la proposición, ella no puede admitirse frente
al texto preciso del art. 3291, robustecido por sus fuentes
y por las explicaciones que trae la nota respectiva.
Ida parte final del articulo establece que Ia causa de
indignidad no puede ser cubierta ni por gracia otorgada al
criminal ni por la prescripción de la pena. En ambos supues-
tos la culpabilidad existe, con abstracción de que mediante
un indulto o por el trascurso del tiempo se exima al victima-
rio de la pena.

46. O M I S I ~DE
N DENUNCIA DE LA MUERTE VIOLENTA
DEL CAUSANTE.

En el art. 3292 se establece: Es también indigno de

suceder, el heredero rnuyorfde edad que es sabedor de la
rni.&erteviolenta del at~torde la sucesión y que n o la denun-.
,-ia a los jueces en el tkrrnino de un mes, cuando sobre ella
no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen as-
cendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del
heredero, cesara en Lste la obltgaciótz de denunciar.
Esta segunda causal tiene tan sólo importancia histórica
y carece de aplicación práctica, y a que resulta en extremo
difícil que actualmente las autoridades no hayan procedido
de oficio frente a una muerte violenta.
La exigencia de la norma se reduce a la simple denuncia
a la justicia, sin que sea menester que designe expresamente
la persona del matador aunque le fuese conocida.
I,a obligación de denunciar recae exclusivamente sobre
el heredero mayor de edad, ya que se supone el discerni-
miento para valorar las ci~cunstanciasdel caso. Va de suyo
que debe tratarse de persona capaz, puesto que de no ser
así cesaría la obligación, ya que un dempnte o un sordomudo
que no sabe darse a entender por escrito carecen del discer-
nimiento suficiente para apreciar el hecho.
El cómputo del plazo se remite aí conocimiento de la
muerte, y no a la fecha de producida ésta, lo que constituirá
una situación de hecho a determinarse en cada caso. Debe
estimarse que si un heredero formuló la denuncia dentro
del término, los demás coherederos estarán eximidos de for-
malizarla, puesto que la autoridad tendrá conocimiento del
hecho y seguirá actuando de oficio por tratarse de un delito
de acción pública.
La norma expresamente exceptúa de la obligación de
denunciar a los ascendientes, descendientes, cónyuges o her-
manos del homicida, resultando indiferente que el paren-
tesco sea legítimo o extramatrimonial, ya que la ley no dis-
tingue. Son las mismas personas que el Código Penal exime
de penalidad como encubridores.
 El art. 3293 declara indigno a quien voluntariamente
acusó o denzincin al difzi~ztode u n delito que habria podido
hacerlo c o n d e n ~ ra prisibn o trabajos p~iblicos por cinco
años o mh.
Al e ~ i g i la
r denuncia contra el causante como motivo de
indignidad, Vélez siguió las inspiraciones del derecho ro-
mano y de las codificaciones de su tiempo. Sin embargo, en
la solución de nuestro codificador hay un apartamiento de
las fuentes, ya que en aquéllas se exigia que se tratara de un
delito punible con capital y que la denuncia fuera
calumnicsa.
Como se advierte, es necesaria la presencia de tres re-
quisitos para que se configure la causal.
En primer lugar, que exista una acusacibn contra el di-
funto, siendo indiferente que se lo condene o no en razón
de ella. Importa señalar que al mentar el concepto denuncia
o acusación, la norma esti exigiendo iina presentación for-
mal ante un funcionario, y no la mera expresión irrelevante
jurídicaniente.
En segundo lugar, es preciso que esta denuncia sea reali-
zada volcntariamente. De allí que si mediare por parte del
sucesor un deber legal de formular la dznuncia no incurriría
en indignidad.
En tercer lugar, debe tratarse de la denuncia de un de-
lito que posibilite una condena a cinco o más años. Conviene
advertir que la terminología del Código resulta anacrónica,
pues hace referencia a prisión o trabajos públicos, esto es, las
penas que pudieron imponerse en otros tiempos cuando la
condena se integraba además con la imposición de trabajos
forzados. Actualmente debe referirse la norma a prisión o
reclusión, que son las únicas traducciones de la privación dc
la libertad que contemplan las leyes penales.
48. ADUL~TERIO
CON LA MUJER DEL DIFUNTO.

Según lo establece el art. 3294, es igualmente indigno el

condenado e n juicio por adulterio con la mujer del difunto.
Corresponde formular dos observaciones sobre la norma.
Digamos, en primer lugar, que al exigirse la condena
en juicio se establece el requisito de una sentencia dictada
en sede penal. El requerimiento guarda coherencia con lo
dispuesto al considerar el delito de homicidio. Sin embargo,
bien se ha observado q u e aparece cierta desarmonía con lo
preceptuado en materia de exclusión de cónyuges, donde
la sola sentencia civil que admita el adulterio resulta sufi-
ciente para determinar la caducidad de la vocación. N o resul-
ta lógico, pues, que la misma sentencia que apareja la exclu-
sión del culpable no baste para determinar la de su cómplice.
En segundo término, debe marcarse que el precepto
se refiere únicamente al cómplice por adulterio con Ia mu-
jer, lo que expresa un inequitativo concepto de la fidelidad
conyiigal. Ello ha llevado a que se sostuviera que la sanción
alcanza por igual no sólo al cómplice de la mujer, sino
también a la del marido, ya que la semejanza de las situa-
ciones haría que el distingo se tradujera en un agravio a la
moral, a la equidad y al buen sentido.
Debe reconocerse que la distinción no es razonable y
resulta injusta. Pero la ley ha limitado a esos términos la
causal, y no puede el intérprete, precisamente por tratarse
de una sanción, salirse de los márgenes de la estrictez para
dar a la norma un sentido lato, sin incurrir en un exceso
inadmisible.
En cuanto al ejercicio de la acción, conforme a lo dis-
Puesto por el art. 74 del Código Penal, ella es privada y
corresponde exclusivamente al cónyuge, de allí que si éste
en vida no ha obtenido la sentencia luego de-haber hecho
la denuncia, no será procedente ejercer la pretensión luego
de su fallecimiento. Compartimos, por lo demás, la posición
de quienes sostienen la imposibilidad de que la acción pueda
82 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

ser continuada por los herederos cuando el ofendido hubiera

muerto diirante el curso del proceso penal.

E1 art. 3295 considera indigno al pariente del difunto

que hnlkííndose éste demente y abandonado, n o cuidó de
recogerlo o hacerlo recoger en establecimiento público o pri-
vado.
La norma ofrece dos dificultades en su interpretación,
motivadas por el alcance de los términos empleados.
L,a primera está referida al concepco parientes. Una in-
terpretación rigurosamente gramatical llevaría a la afirma-
ción de que los únicos alcanzados por la sanción serían los
parientes en grado sucesible del demente abandonado. Pare-
ciera, sin embargo, que el sentido de la norma no puede ser
ese y que la expresión "pariente" ha sido empleada en uso
de lo que Rébora denomina sinonimia accidental, de donde
cabe inferir que también está alcanzado por la indignidad
el heredero instituído que incurrió en la inasistencia. Con
mayor razón a í h , debe considerarse incluído en los alcances
de la no:.ma al cónyuge, ya que si bien no puede concep-
tuárselo pariente, los deberes de asistencia están impuestos
sobre él con mayor rigor y constituyen una de las obliga-
ciones sustanciales del matrimonio. Sobre el tema hemos
de volver al considerar la legitimación activa para entablar
la acción de indignidad.
La segunda dificultad la ofrece la condición del aban-
donado. Según la norma en estudio, éste debe hallarse de-
mente, lo que ha llevado a algunos a equiparar situaciones
y entender que en la misma sanción incurriría también quien
n o prestara asistencia al sordomudo que n o supiera darse
a entender por escrito y al menor de diez años por carecer
de diacerriimiento. Estimamos que n o obstante que hubiera
sido preferible que la ley abarcara esos supuestos, los lími-
tes del precepto son muy precisos y no admiten esa extensión.
 Dos observaciones finales en cuanto a la norma. Diga-
mos, en primer lugar, que para confiqurar la causal n o es
menester que se trate de un demente declarado, puesto que
la interdicción no agrega nada a la injuria. Ello no implica
que la demencia ostente un grado tal de notoriedad que
pueda ser apreciada por el pariente, ya que de otro modo
sería imposible que este la conociera. En segundo término,
el deber de asistencia queda cumplido tanto con los auxi-
lios directos prestados al insano como si se hubieran hecho
las diligencias necesarias para que fuera internado en un
establecimiento público, sin consideración a la posesión de
reciirsos suficientes.

50. ATENTADO
CONTRA 1.A LIBERTAD DE TESTAR.

La última causal de indignidad está tipificada por el

art. 3296. Allí se establece: Es incapaz de suceder el que
estorbó por fuerza o fraz~de,q u e el difunto hiciera testamen-
to, o reuccara el ya hecho, o q u e sustrajo este, o q u e forzó al
d i f ~ i n t oa que testara.
Ida norma, tomada casi literalmente del Proyecto espa-
ñol de 18.51, está dirigida a proteger la libertad de testar y
prevé cuatro situaciones bien diferenciadas que analizare-
mos por su orden.
La primera situación comprendida es la de quien estor-
bó por fuerza o fraude que el difunto hiciera testamento.
La amplitud de los términos legales permite inferir que
la fuerza a que hace mención el precepto no es la física irre-
sistible, caracterizada por los arts. 936 y siguientes del Có-
digo como vicio de los actos jurídicos. Basta, por tanto, cual-
quier medio violento o fraudulento encaminado a estorbar
que el causante manifieste su última voluntad. Lo que sí
importa señalar es que el autor del impedimento debe ser
el sucesor.
En el supuesto de qiie la fuerza o el fraude no se ejer-
k a n sobre el causante, sino sobre e1 escribano o 10s testigos
para impedir que se otorgue el testamento, igualmente se
configuraría la causal de indignidad, ya que sería ésa una
forma, aunque indirecta, de atentar contra la libertad de
testar.
Con relación a los alcances del concepto estorbar puede
presentarse una dificultad, ya que algunos han entendido
que se incurriría igualmente en indignidad aun en el caso
en que, no obstante las maniobras dolosas o la fuerza em-
pleada por el sucesor sobre el causante, éste hubiera otor-
gado testamento. Se aduce para ello que el legislador n o
exige que efectivamente se haya impedido testar, que el
uso del verbo estorbar induce a pensar que de ninguna ma-
riera la ley ha querido que se evite que efectivamente se
cumpla la voluntad del testador y porque, además, el fun-
damento del inciso es garantir la libre y espontánea volun-
tad del testador, ya que aunque e\ sucesor n o alcance plena-
mente su propósito queda igualmente vulnerada. Entende-
mos que el sentido del precepto n o puede ser ese, y que lo
penado es el haber impedido que la voluntad del causante
se expresara.
1,a segunda situación es la que se configura cuando por
los mismos medios se impide que el causante revoque un
testameiito anterior.
Se ha planteado la posibilidad de si se configuraría igual-
mente la causal cuando se impidió revocar un testamento
nulo. La respuesta debe ser afirmativa, ya que lo que tipi-
fica la ley es el comportamiento ilícito del sucesor impi-
diendo la libre manifestación de la voluntad. Debe agregarse,
como se ha observado, que al impedir la revocación el suce-
sor ha contribuído a un estado de incertidumbre jurídica
que pudo desaparecer si el causante efectivamente hubiera
revocado el testamento.
La tercera situación se presenta cuando el sucesor sus-
trajo el testamento.
Ha de entenderse que la acción del sucesor debe ser
dolosa y que la causal se configura, con mayor razón, cuan-
do aquél ha destruído el testamento. Por igualdad de mo-
tivos a los dados al considerar la re\rocación, entendemos
que la indignidad también se configura aun cuando fuere
nulo el testamento sustraído.
La última hipótesis prevista es la de quien forzó al
difunto a que testara.
Como se advierte. conforme a la redacción pareciera
haberse limitado la conceptuación de la conducta del suce-
sor, ya que el precepto no menciona aquí el fraude. Pese a
ello, parecjera ser la interpretación más razonable el enten-
der que la conducta fraudulenta del heredero para obtener
que el causante otorgue el testamento debe estar alcanzada
por la indignidad.

Como ya se ha dicho, el nuevo art. 3296 bis, introdu-

cido por la ley 23.264, incorpora dos nuevas causales de
indignidad.
La primera de eUas vicia la vocación sucesoria del padre
o de la madre que no hubieran reconocido voluntariamente
al hijo durante la menor edad. Como se advierte, la aplica-
bilidad de la norma supone el emplazamiento del causante,
a su muerte, en el estado de hijo extramatrimonial, puesto
que de otro modo sería de aplicación el nuevo art. 249 del
C. Civil, el cual, buscando coherencia con el primitivo régi-
men de nuestro ordenamiento, priva de vocación sucesoria
al padre que reconociera al hijo ya fallecido y a los ascen-
dientes de su rama (véase, infra, no 430).
De manera tal que el supuesto podrá cobrar vigencia
en los casos en que el reconocimientci se hubiera producido
voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor
edad, o que aquél fuera el fruto de una acción de reclama-
ción de estado.
Vinculada con esto último aparece una dificultad, deri-
vada de la equiparación que el nuevo art. 256 del C. Civil
establece entre la posesión de estado y el reconocimiento
expreso. Dicho de otra forma, la causal ;carecería de anda-
miento cuando, pese a la ausencia de reconocimiento expreso,
el padre hubiera dado trato de hijo a su descendiente? No
obstante que una autorizada opinión se ha pronunciado por
la afirmativa, estimamos que en tal supuesto también se con-
figura la indignidad. Ello así porque la equiparación conce-
dida por la ley se establece para el caso de una acción de
reclamación de estado, lo que supone, obviamente, la ausen-
cia de reconocimiento voluntario.
Convendrá formular una última precisión. A diferencia
de la veda total de llamamiento que el art. 249 impone para
todos los ascendientes, la indignidad que predica el art. 3296
bis se configura exclusivamente para el padre o la madre,
sin proyectarse sobre los ascendientes de éstos.

La segunda causal establecida por el art. 3296 bis se

configura respecto al padre o la madre que no hayan pres-
tado alimentos y asistencia al hijo, conforme a su condición
y fortuna.
El precepto ha pretendido recoger una solución postu-
lada por la doctrina y que ha tenido acogimiento en orde-
namiento~modernos, como el Código mejicano (art. 1316)
o el venezolano (art. 810). Desafortunadamente, su viciosa
redacción lo hace doblemente objetable.
En primer lugar, por la conjunción establecida conLres-
pecto al reconocimiento, los únicos sujetos pasivos resultan
ser el padre y la madre, no pudiendo admitir la mención
el lato alcance de ascendientes. Por eso, podría darse la sin-
gular situación de que el abuelo, que tampoco hubiera cum-
plido su deber alimentario, estaría legitimado activamente
para solicitar la indignidad de su hijo, padre del causante.
En segundo lugar, se ha omitido considerar la situa-
ción simétrica, esto es, la indignidad del hijo que incurriera
en idéntica falta.
 Es válido conjeturar que estas deficiencias habrán de
corregirse en una futura reforma. Para entonces parecería
10 indicado acudir, separando en oraciones distintas las cau-
sales, a una fórmula extensiva, como la dpor el ordena-
miento venezolano, donde se aluda a los parientes a quienes
incumbía prestar alimentos al causante.

Según lo que establece el Código en su art. 3302, con-

cordante con el principio sentado en el 3287, para calificar
la indignidad se atenderá solamente al tiempo de la muerte
de aquel a quien se trate de heredar.
Ello no obstante, deben advertirse dos excepciones al
principio general. La primera está dada por el supuesto de
omisión de denuncia de la muerte violenta del causante. La
segunda, en el caso de sustracción del testamento, donde el
hecho generador de la indignidad también puede producirse
a posteriori del deceso del de cujw.

111. ACCION DE INDIGNIDAD

Al considerar la situación del indigno hemos visto que

61 no está incapacitado para adquirir la herencia, y que &lb
será excluído mediante la condigna sentencia que así 10
declare.
El pronunciamiento, solicitado por aquellos a quienes
la ley les confiere legitimación exclusiva, será dado por el
juez civil del último domicilio del difunto (art. 3284). La
acción deberá deducirse en juicio ordinario, y no podrá elu-
dime éste aunque hubiera sentencia criminal condenatoria
Pasada en autoridad de cosa juzgada.
 lo dispone el art. 3304, las exclusiones por causa
de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas'sino
por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del
excluido de la herencia o en concurrencia- con él.
Bien se ha observado que la expresión parientes mini-
miza la noma, ya que, literalmente interpretada, no estaría
comprendido entre los legitimados el cónyuge. Esa solución
contrariaría el sistema de nuestro Código, que ha colocado
a los esposos en un grado preferencial en los órdenes suce-
sorio~y debe entenderse, por tanto, que la acción también
está conferida al cónyuge, unido naturalmente al causante por
lazos más estrechos que los derivados de la relación parental.
De igual forma, y considerando que el vocablo pariente
ha sido usado, en función de una sinonimia accidental, reem-
plazando el concepto heredero, debe incluírse entre los titu-
lares de la acción de indignidad a los herederos instituídos.
Esta conclusión, concordante con la enseñada por Chabot,
a quien se cita en la nota, está abonada por las soluciones
dadas en otros preceptos. En efecto, en materia de revoca-
ción de donaciones por ingratitud, la acción está conferida
tanto a los herederos legítimos como a los testamentarios del
donante (art. 1864).
Es de hacer notar, sin embargo, que la interpretación
amplia del concepto no puede llevarse más allá, y que los
legatarios carecen, por ende, de la legitimación activa. No
se desconoce que éstos pueden tener un genuino interés pa-
trimonial que podría ampararse en la declaración de indig-
nidad (tal, por ejemplo, si ése fuera el medio de enervar
una acción de reducción ejercida por el indigno) ; pero pací-
ficamente advierte nuestra doctrina que si la mera existen-
cia de un condicionamiento patrimonial fuera motivo sufi-
ciente para otorgar la acción, el art. 3304 quedaría sosla-
yado y se burlaría el sentido evidentemente restringido que
lo ha inspirado.
El fisco tampoco puede ejercer la acción de indignidad.
 CAPACIDAD
PARA SUCEDER 89

~ l ad, l por
~ el carácter con que acude a recoger la herencia
(supra, nq 17).
Tampoco pueden ejercer la acción los acreedores del
heredero que pasaría a ocupar el lugar del indigno, ya que
este supuesto evadiría los casos en que es concedida la acción
subrogatoria, puesto que si bien estamos en presencia de un
contenido patrimonial, el derecho está fundado en razones
eminentemente morales y debe, por tanto, considerarse inhe-
rente a la persona.
Carecen de la legitimación activa, también, los acreedo-
res y deudores del causante. Las motivaciones que pudieran
justificar la acción de los primeros encuentran su remedio
en otras previsiones de la ley, como puede ser la separación
de patrimonios. En cuanto a los segundos, el art. 3299 ex-
presamente les niega la posibilidad de excepcionarse en la
indignidad del demandante.
Debe advertirse, por filtimo, que los parientes de grado
más alejado no podiáan ejercer la pretensión en caso de
inacción del que debiera ocupar el lugar del indigno, ya que
la categórica redaccibn del art. 3304 impide la extensión
analógica de lo preceptuado en el art. 3424.
La acción no caduca con la muerte del indigno. Si hu-
biera sido iniciada en vida de éste deberá ser continuada
contra sus sucesores y, deducida luego de muerto, la legiti-
mación pasiva estará en cabeza de sus herederos. Claro está
que dicha solución cederá frente a los descendientes, dadas
las previsiones expresas contenidas en el art. 3301, que ha-
bremos de considerar en particular. El art. 3300 establece
que a los herederos se trasmite la herencia o legado de que
su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indig-
n$ad por todo el tiempo que falte para cmpletar los tres
años. El principio es concordante con lo dispuesto en el
art. 3307, donde se lee: La acción reivindkaimia contra los
bienes de la sucesión, puede intentarse contrü los herederos
del mdigno.
Como se advierte entonces, sacando a los hijos del in-
digno, a quienes la ley por su propia decisión coloca en SU
lugar para que no se perjudiquen por las faltas de aquél, los
demás herederos no podrán beneficiarse por la excepción.
Deberá tenerse en cuenta, además, que la mención del pre-
cepto no es la acertada, puesto que malamente se alude a la
reivindicación cuando se trata de una petición de herencia,
ya que la pretensión se proyecta sobre la universalidad here-
ditaria, y no sobre un bien particular.

Como ya lo hemos dicho, la acción está dada contra

todos los sucesores, sea que tengan su llamamiento de la ley
o de una disposición testamentaria (supra, nv 43).
La Única dificultad se presenta al considerar si es pasi-
ble de incurrir en indignidad una persona jurídica, deter-
minada la sanción por hechos de sus administradores. Sin
olvidar la posibilidad planteada por Rébora con relación a
que éstos hubieran impedido al causante modificar el testa-
mento que beneficiaba a la sociedad, entendemos que la
caracterización de pena civil que implica el instituto impide
que sea aplicable a una persona jurídica.
Con relación a si la acción es ejercible contra los lega-
tarios del indigno, compartimos el pensamiento de Salas que
rechaza esa posibilidad. Esa interpretación halla su asidero
no s61o en la letra de la norma, que mienta exclusivamente
a los herederos del indigno (arts. 3300 y 3307), sino tam-
bién en la consideración de que los sucesores singulares del
indigno no resultan afectados por la calificación de su tras-
rnitente, aunque el traspaso se hubiere operado a titulo gra-
tuito tal como lo prevé el art. 3309, debiendo aplicarse la
misma solución al beneficiario del legado que al donata-
rio, pues existe identidad de razones. Claro está que debe
exceptuarse de ello la hipótesis tn que hubiese mediado el
concilium fraudis previsto por el art. 33 10.
 IV. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

a ) Alcances de la exctusión.
Según lo dispone el art. 3303, el que ha sido declarado
indigno de suceder no es excluido srno de la herencia de la
persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por
la que se ha pronunciado su indignidad.
Tal como lo establece la norma, la privación del llama-
miento está referida únicamente respecto al causante que
fue objeto de su ofensa. Pero ello no impide que pueda reci-
bir de aquellos a quienes benefició su exclusión. Dicho de
otra manera, si por exclusión del indigno hubieran recibido
los bienes sus hermanos, nada obsta para que a la muerte de
éstos los suceda aquél, recogiendo el patrimonio del que
fuera privado por la declaración de indignidad.
Conviene advertir que en virtud de lo dispuesto por el
art. 3553, no es posible ejercer el derecho de representación
respecto de aquellos de cuya sucesión se ha sido excluído por
indignidad. De allí que, siguiendo con los ejemplos, si el
hijo ha sido declarado indigno con respecto a su padre, no
podrá representar a éste en la sucesión del abuelo que mu-
riera con posterioridad.
b ) Restitución de la herencia.
El efecto sustancial de la declaración de indignidad es
apartar al indigno de la herencia, y si éste hubiera entrado
en posesión de ella deberá reintegrarla. Así lo dispone el
art. 3305 al establecer: El indigno que ha entrado en pose-
sión de los bienes, está obligado a restituir a las personas a
las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos
los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesión con
los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos
o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia
desde la apertura de la sucesión.
 La norma está inspirada en el art. 729 del código fran-
cés a través de las proposiciones de Aubry y Rau, y su ante-
cedente más remoto, según lo atestigua la nota, puede refe-
rirse al Código romano, donde se establecía: "Los herederos
que constare que dejaron sin vengar la muerte del testador,
sean obligados a restituír íntegros los frutos. Porque no se
considera que fueron poseedores de buena fe antes de pro-
movida la controversia, los que a sabiendas hubieren omitido
el debido oficio de piedad".
En la misma nota el codificador, repitiendo las ense-
ñanzas de Chabot, expresa que el derecho considera al indig-
no como un poseedor de mala fe. aun antes de la demanda
que contra él se deduzca. No obstante la categórica afirma-
ción de Vélez, la cuestión ha suscitado Controversias en nues-
tra doctrina. Y así, mientras algunos sostienen la equipara-
ción absoluta, otros entienden que la situación del indigno
es similar a la del poseedor de mala fe, pero no idéntica.
El primero en establecer reservas fue Segovia, quien, no
obstante afirmar que el derecho considera al indigno como
poseedor de mala fe, frente al silencio de la norma no hacía
plenamente extensivo el art. 2439, "por ser una disposición
un tanto dura", ni el art. 2432 por no permitirlo el 3302. Sc
ha sostenido también que, pese a la conceptuación de la nota,
la calificación no está en el texto de la ley y que el precepto
enumera taxativamente cuáles son las obligaciones a que
está sometido el indigno declarado judicialmente. Se aduce
que si bien es verdad que el art. 3306 le impone la obliga-
ción de pagar los intereses de las sumas que hubiera dejado
improductivas, hay entre esta hipótesis y la falta de produc-
tividad de otras cosas una diferencia muy señalada, pues
mientras éstas exigen para rendir frutos cuidados, trabajos, y
quizá gastos, el dinero puede colocarse con un mínimo de
esfuerzo; no hacerlo, por tanto, constituye una negligencia
grave que debe ser sancionada y que explica el desigual tra-
tamiento con relación a las otras cosas fructíferas.
Sin dejar de admitir que la cuestión resulta en extre-
%no opinable y que el sistema de la ley hubiera ganado en
 claridad aplicando una simple remisión a los principios ge-
neral% nos inclinamos por conceptuar al indigno en igual
situación a la del poseedor de mala fe, es decir que su obli-
gación no se reducirá a restítuir tan sólo los frutos y pro-
ductos que hubiere obtenido, sino que también estará obli-
p d o por los que por su culpa dejó de percibir y los que
hubieran obtenido los llamados a sustituírlo (arts. 2438 y
2439). Fundamos nuestra- posición en que el indigno posee
una herencia que no le corresponde con perfecto conocimien-
to del vicio que afecta su posesión, puesto que la ignorancia
de las leyes no podría aducirse aquí, y no se advierte cuáles
son las razones que impulsen a suavizar las previsiones de la
ley. Además, no parece convincente fundar soluciones dis-
tintas en la mayor o menor laboriosidad que exija la obten-
ción de los frutos. Por último señalemos, aunque no consi-
deramos al argumento decisivo, que el criterio expuesto se
compadece con el pensarnientu del codificador y el de las
fuentes de que se sirvió.
Convendrá advertir que la restitución, según lo esta-
blece la norma que analizamos, debe hacerse con los aumen-
tos y accesorios que los bienes hayan recibido, comprendién-
dose tanto las accesiones espontáneas y naturales como las
mejoras introducidas. En cuanto a estas últimas, su regula-
ción está dada por los arts. 2440 y 2441. Por tanto, deben
ser restituídos los gastos necesarios, porque sin ellos la cosa
hubiera perecido. Si las mejoras se hubieran destruído por
caso fortuito o fuerza mayor procederá también el reembol-
so, ya que en su momento tuvieron un carácter indispensa-
ble. E11 cuanto a las mejoras útiles, se podrá repetir aqGellas
que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concu-
rSencia del mayor valor existente, tal como lo dispone la
primera parte del art. 2441. Pero si hubieran sido destruí-
das, no corresponderá la indemnización, ya que no obran
aquí los fundamentos dados para los gastos necesarios, y
"nguna ventaja se habría producido para el actor. Final-
. ..
mente, cuando los accesorios son de mero lujo o recreativos,
ef decir, voluptuarios, los perderá el indigno, sin perjulclo
del ius tollerzdi si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa.
c ) Enajenación de la cosa.
Si las cosas hereditarias hubiesen sido enajenadas, por
cualquier título, el indigno estará obligado a satisfacer la
indemnización por los daños y perjuicios causados, tal como
lo establece la última parte del art. 3309.
Cuando la enajenación hubiese sido a título oneroso y
el precio obtenido resultara superior al del valor de la cosa,
se plantean discrepancias. Para algunos, la restitución debe
comprender el precio íntegro, ya que el indigno no puede
enriquecerse por causa de la herencia que no le pertenecía.
Otros, en cambio, entienden que se debe el valor justo de
la cosa apreciado al tiempo de la demanda, con indepen-
dencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o
menor del justo. Como se observa, la discrepancia no alcan-
za mayor relevancia práctica, pues, obviamente, el precio
obtenido será siempre un elemento sustancial para la deter-
minación del valor, máxime cuando él sea superior al esti-
mado por los peritos.
d ) Sumas de dinero.
El art. 3306 dispone que el indigno está obligado igual-
mente a satisfacer intereses de todas las s u m a de dinero que
hubiere recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no
haya percibido de ellas intereses algunos.
El precepto constituye una traducción estricta de los
principios referidos al poseedor dt: mala fe, que está obliga-
do a satisfacer los frutos que hubiere dejado de percibir por
su culpa (art. 2438).
Como se advierte, la ley no ha fijado desde qué momen-
to se inicia el curso de los intereses, tema que ha suscitado
divergencias en la doctrina francesa. En nuestra doctrina
predomina, con acierto, el criterio de que el indigno incu-
rre en mora legal sin necesidad de requerimiento alguno y,
por ende, debe los intereses desde el momento que ha
recibido las sumas de dinero.
 e ) Extinción de la confusión de créditos y deudas.
En los casos en que la herencia es aceptada sin benefi-
cio de inventario, la identificación de los patrimonios pro-
duce la extinción por confusión de los créditos y deudas exis-
tentes entre el causante y el heredero. Ello no obstante, si
éste es declarado indigno, las obligaciones reviven en virtud
de lo establecido por el art. 3308, donde se dispone: Los
créditos que tenia contra la herencia o de los que era d e u d o ~
el heredero excluido por causa de indignidad como también
sus derechos contra la sucesión por gastos necesarios o útiles,
renacen con las ,?arantias que los aseguraban como si no
hubieren sido extinguidos por confusión.
En el caso de que el indigno hubiese pagado deudas o
cargas de la sucesión con fondos propios, tendrá derecho a
exiair su reembolso por parte de los herederos.
f ) Bienes recibidos en vida del causante.
La exclusión emergente de la declaración de indigni-
dad trasforma al indigno en un extraño a la herencia. Co-
rolario de elio resulta que no estará obligado a restituír los
bíenes que hubiera recibido del causante por actos entre
vivos, cualquiera que fuera el título de la trasferencia. Por
tanto, en la medida en que no fueran revocables por ingra-
titud, las donaciones mantendrán su validez, ya que no esta-
rán sometidas a la colación. Ello, sin perjuicio de la acción
de reducción que pudieran intentar los herederos forzosos.
g ) Indiubibilidad de la acción.
Para concluír, conviene hacer referencia a la posible
divisibilidad de la obligación de restituír admitida por algu-
nos autores y según la cual, en caso de pluralidad de here-
deros que entrarían a sustituir al indigno, ejercida la acción
por uno solo de ellos, la declaración únicamente beneficiaría
al que la hubiera reclamado y en la medida de su interés.
Entendemos que no es ésa la solución que corresponde,
Ya que ese fraccionamiento llevaría a que el heredero fuera
digno con respecto a unos e indigno con relación a los demás,
lo que estaría en abierta contradicción con lo normado en el
art. 3317.

El art. 3301, en su redacción anterior, disponía que los

hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho propio y
sin el auxilio de la representación, no son excluidos por las
faltas de su padre. El principio recogido por Vélez reconoce
un antiguo linaje, ya que en el siglo xvm, cuando se enfren-
taban las soluciones del derecho romano y las del derecho
de las costumbres, Pothier sostuvo que la indignidad no
podía trasmitirse a los herederos. El concepto, determinado
por la nueva concepción de la personalidad de la pena, fue
el que inspiró el art. 730 del Código francés, fuente de nues-
tro art. 3301. Sin embargo, nuestro codificador incurrió en
una infidelidad al traducir el modelo, y en lugar de viniendo
usó la forma verbal vienen. De esta manera se apartó de
la solución francesa, ya que hizo desaparecer el condiciona-
miento impuesto por aquélla, y en todos los casos se afirmó
que el descendiente del indigno concurría a la sucesión por
derecho propio, no obstante la exclusión de su ascendiente.
Sabido es que el precepto, en su redacción original, provocó
críticas e interpretaciones encontradas, sobre las cuales no
hemos de detenernos.
El nuevo texto, conforme a la redacción dada por la
ley 17.711 al art. 3301, establece: Los hijos del indigno
vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el
indi,qno no puede en ningún caso reclamar sobre los bienes
de la sucesión el u s u f ~ u c t oy la administración que la ley
acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos.
La redacción ha resultado deficiente y posibilita, ate-
niéndose estrictamente a su letra: interpretaciones incompa-
tibles con el sistema del Código. Así, la de entender que en
los supuestos de indignidad la representación existe en todas
las líneas, o que en los casos en que no juegan los esquemas
de la representación, los descendientes no tendrían Ilama-
miento aunque pudierb invocar un título propio.
Sin lugar a dudas, estas posibilidades deben desecharse.
Debe advertirse, no obstante, que no resulta feliz el reem-
plazo de un texto criticado por otro tan deficiente como el
sustituído, y hubiera sido preferible acudir a la fórmula ima-
ginada por Bibiloni: Los descendientes del indigno que vie-
nen a la sucesión m su defecto, no son exctuidos por las
faltas d e su ascendiente. Pueden representarlo como si hu-
biese fallecido.
Por el nuevo texto se priva al indigno no sólo del usu-
fructo de los bienes de la sucesión que la ley coficede a los
padres sobre los bienes de sus hijos, sino también de la admi-
nistración. Se ha equiparado de esta forma la sanción a la
aplicada en el caso de desheredación, haciendo desaparecer
las diferencias que sobre el punto existían entre los origina-
rios arts. 3301 y 3749.
Conviene advertir que la nueva retlacción de la norma,
al igual que la referida a los descendientes del desheredado,
pone punto final a las discrepancias que en torno de las vincu-
laciones de ambos supuestos con el instituto de la colación
mostraba la doctrina. Así, aunque algunos entendían que
pese a la defectuosa concepción del precepto, el descendiente
del indigno debía colacionar lo donado a su padre, no faltaron
autorizadas .opiniones que sostuvieron lo contrario, y sin dejar
de reconocer que con su interpretación se llegaba a conclu-
siones estrictamente legales pero injustas, que se traducían
paradójicamente en un premio legal al sancionado, afirmaron
que el art. 3482 no era aplicable a los hijos del indigno o del
desheredado, porque como ellos no representaban al excluido
no podían ser obligados a colacionar donaciones que no ha-
bían recibido.
La actual redacción aventa toda posible duda sobre la
vigencia del art. 3482 en los supuestos y, por tanto, los des-
cendientes del indigno o del desheredado están obligados a
colacionar el valor de las donaciones recibidas por el excluído.
 Debemos decir, finalmente, que la nueva redacción mo-
difica virtualmente otras dos aormas del Código. Ellas son:
el art. 3554, que establece que no se puede representar sino
a las personas muertas, con excepción del renunciante a la
herencia, y el art. 3576, que dispone que no se puede repre-
sentar sino a las personas que habrían sido llamadas a la
sucesión del difunto.

57. EFECTOS
CON R E L A C I ~ NA TERCEROS.

El art. 3309 dispone: Las ventas que el excluido por

indigno de la sucesión hubiere hecho, las hipotecas y servi-
dumbres que hubiere constituido en el tiempo intermedio,
como también las donacbnes, son válidas y sólo hay acción
contra él por los daños y perjuicios.
Tal como resulta de esta norma, el indigno es conside-
rado en sus relaciones con los terceros como un genuino here-
dero hasta el momento en que una sentencia califique su
indignidad. El concepto es enfatizado por el mismo Vélez,
en la nota respectiva, donde escribe: "El indigno era dueño
efectivo de los bienes hereditarios, aunque el derecho lo
suponga poseedor de mala fe, al solo efecto de castigar su
culpa o delito. Su dominio sólo se revoca desde la sentencia
que lo excluye de la sucesión ex n m c . Las donaciones hechas
por él no son revocables porque tanto el heredero que entra
en lugar d d excluído como el donatario, tratan ,de obtener
una ganancia, y en tal caso es mejor la condición del que
posee".
Aunque en la norma pareciera existir una parcialización
en cuanto a los actos celebrados a título oneroso, puesto que
sólo menciona a las ventas, servidumbres e hipotecas, va de
suyo que en su conceptuación están comprendidos todos los
derechos reales que pudo constituir el indigno, así como tam-
bién los personales por los cuales se hubiere obligado.
Igualmente el precepto extiende la validez a los actos
realizados a título gratuito. La solución aparece como un
corolario lógico de conceptuar al indigno como un heredero;
empero, no deja de advertirse que tal conclusión no se aviene
del todo con los principios de justicia, ya que si bien es muy
respetable el interés del donatario, más indicado pareciera
atender los derechos del heredero. De todas formas, ésa es
la expresa solución del Código y marca una diferencia sus-
tancial con relación a los actos realizados por el heredero
aparente, a los cuales tan sólo se les reconoce validez cuando
son celebrados a títula oneroso. Como se advierte, vuelve a
repetir el Código las soluciones dadas para el donatario ín-
grato en el art. 1866.
En punto a esta última semejanza, debe destacarse una
diferencia. En cfecto, el art. 3309 reconoce validez a los actos
que hubiere realizado el indigno en el tiempo intermedio,
es decir, los celebrados hasta el momento en que la senten-
cia declara la indignidad, y no hasta que fue promovida
la pertinente acción. En cambio, en materia de donaciones la
inevocabilidad de los actos realizados por el donatario ingrato
sólo se extiende a aquellos celebrados con anterioridad a la
notificación de la demanda de revocación (art. 1866, in fine).
Como se ha destacado, aunque la expresión tiempo intenne-
d w resulta un tanto imprecisa, la interpretación que dejamos
sentada está confirmada por la fuente del precepto, tomado
literalmente de Aubry y Rau, quienes llegan a igual con-
clusión.
La validez de los actos está sujeta, sin embargo, a una
excepción. Es la que establece el art. 3310 al disponer: Lm
enajenaciones a titulo oneroso o gratuito, las hipotecas y las
servidumbres que el indigno hubiese constituido, pueden ser
evocad as, cuando han sido el efecto de un concierto fraudu-
lento entre él y los terceros con quienes hubiese contratado.
La interpretación de la norma pareciera de toda clari-
dad. Sin embargo, su inteligencia ha originado criterios dis-
pares en cuanto a los requisitos de su procedencia. Y así, una
posición mayoritaria de nuestra doctrina se inclina a entender
que la intención que guió al codificador fue la de exigir algo
más que la mala fe del tercero, configurada por el conoci-
miento de la condición del indigno, al requerir el concierto
o acuerdo destinado a perjudicar los derechos de quienes
habrían de sustituír al excluido. Para otros, en cambio, exis-
ten en el mismo Código elementos interpretativos que permi-
tirían soslayar esa solución que tiene como consecuencia obli-
gada y reconocida la de amparar la mala fe. En este sentido,
sostiene Salas que en la acción pauliana se requiere, cuando
se trata de actos a títdo oneroso, que el. tercero haya "sido
cómplice en el fraude" (art. 968), esto es, el concilium fraudk
de la doctrina tradicional, que es también acuerdo, concierto ;
pero este concierto fraudulento se presume si el tercero, al
contratar, conocía el estado de insolvencia del deudor (art.
969), o lo que es lo mismo: la mala fe del tercero hace pre-
sumir su complicidad en el fraude. Agrega que no se percibe
la razón por la cual, en materia de indignidad, la mala fe del
tercero que contrata con el indigno no puede hacer presumir
"el concierto fraudulento", lo mismo que en la acción pau-
liana, debiendo observarse que la mala fe del indigno resulta
tanto del conocimiento que necesariamente ha tenido de la
causa por la cual se lo podía excluír de la sucesión -ya que
se trata de actos que le son imputables-, como de la situa-
ción en que la misma ley lo coloca.

V. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE INDIGNIDAD

Hay dos modos de extinción de la acción de indignidad:

por el llamamiento que el causante haga en su testamento
y por la posesión por parte del indigno de la herencia o legado
durante el término de tres años. De una y otra nos ocupa-
remos en lo que sigue.
 El art. 3297 establece: Las causas de indignidad men-
cionadas en los artículos precedentes, no podrán alegarse
contra disposiciones testamentaria posteriores a los hechas
que las producen, aun cuando te ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni después.
Este artículo constituye ia reproducción literal de la
norma redactada por Bello para el Código Civil chileno,
estableciendo un principio admitido en casi todas las legisla-
ciones contemporáneas. Su fundamento debe hallarse en el
respeto a la voluntad del causante, quien puede decidir si
es aplicable la sanción legal motivada en la injuria come-
tida contra su persona.
Según los términos de la norma, es suficiente para que
cobre eficacia el perdón cualquier disposición testamentaria
hecha en favor del indigno, sin que sea necesario que la
remisión de las ofensas conste de manera expresa. Parece
ocioso acotar que si la disposición de última voluntad se
redujera a expresar que el causante perdona, la manifesta-
ción adquiere igual relevancia como causal extintiva de la
indignidad.
A ello conviene agregar las dos circunstancias marcadas
por la misma norma. La primera es la exigencia de poste-
rioridad del testamento con relación al hecho determinante.
La segunda atañe al carácter jure et de jure de la presunción
establecida, al no admitirse la prueba de la ignorancia por
parte del testador de la inconducta del indigno.
Debe advertirse que la extinción supone como presu-
puesto necesario la existencia de un testamento válido. De
allí que ella no se operaría cuando aquél fuera nulo o hubiese
sido revocado por una disposición ulterior. Claro está que
ello podrá repercutir sobre la prueba del perdón, si se admi-
ten otros medios que la exclusiva expresión testamentaria,
cuestión a que hemos de referirnos en lo que sigue.
 Existen discrepancias en nuestra doctrina en cuanto a la
posibilidad de eficacia del perdón no instrumentado en testa-
mento. Para algunos, fundándose en la letra del artículo y
en lo manifestado por el codificador en la nota al 3307, la
única forma admisible sería la testamentaria. Otros, en cam-
bio, entienden que cuando existe la prueba inequívoca del
perdón del causante queda extinguida la acción, sin nece-
sidad de la manifestación de última voluntad.
G t a interpretación pareciera ser la más lógica y razo-
nable. Pese a la opinión vertida en la nota, la solución se
concilia con otras respuestas del Código dadas en situaciones
semejantes. En efecto, como lo veremos más adelante, dos
causales de indignidad lo son también de desheredación: el
atentado contra la vida y la acusación criminal; en cualquiera
de ambos supuestos, la desheredqción queda sin efecto si me-
dia reconciliación posterior entre el causante y el ofenm.
Pues bien, de atenemos a la primera posición caeríamos en
la ostensible contradicción de admitir que el hijo que atentó
contra la vida de su ascendiente y fue por ello desheredado,
no quede excluído de la herencia si medió una reconciliación
posterior, y entender que se lo excluya cuando el perdón so-
breviene sin que el padre ht haya desheredado previamente.
No está de más recordar, como anotaba Bibiloni, que
parece excusado decir que el perdón ha de ser fundado en
hechos inequívocos, graves y concordantes, tanto más acen-
tuados cuanto más grave sea el hecho cometido.

La segunda causal de extinción de la acción de indigni-

dad está dada por el art. 3298, donde se establece: La indig-
nidad se purga con tres años de posesión de la herencia o
legado.
La razón de la norma resulta clara: se busca de esa
forma la seguridad jurídica, evitando que las cuestiones rela-
tivas a la titularidad de la herencia se prolonguen en el tiempo.
 No tan claro, en cambio, resulta caracterizar a que clase
de posesión ha hecho referencia el precepto, y en punto a ello
discrepan las respuestas de nuestros autores. Para algunos
se trataría de la posesión material de los bienes, fundándose
para ello en que lo primordialmente perseguido por la 'ley
al imponer el plazo es evitar que la masa de bienes esté por
mucho tiempo en manos de quien, no obstante ser heredero,
no puede actuar como dueño, pues si lo hace deberá respon-
der más tarde a aquellos que lo sustituyan, de lo cual habrán
de derivar serios daños. El perjuicio existiría, entonces, en el
caso de poseerse materialmente los bienes. Por otra parte, se
aduce que la ley habla de posesión de la herencia o legado,
aludiendo en ambos casos a una misma clase de posesión, y
resulta evidente que con respecto a estos últimos no pueda
existir otra posesión que la material. Se señala, por último,
que la solución contraria consagraría una injusticia, ya que
los más allegados al causante que tienen la posesión heredi-
taria de pleno derecho y desde la muerte del causante, pur-
garíancon más rapidez la indignidad que los parientes leja-
nos que deben pedir la posesión judicial, de modo tal que
quienes más acreedores se hacen al repudio resultarían bene-
ficiados.
Sin desconocer el mérito de esos argumentos, nos incli-
namos por la tesis que conceptúa que la posesión mentada
es la hereditaria. Ello así, por una razón sustancial destacada
por los defensores de esta posición, consistente en el hecho de
que si se tratase de la posesión material el término correría
con independencia respecto a cada uno de los objetos indivi-
duales que integran el acervo. Corolario obligado de ello es
que la acción de indignidad podría prosperar con respecto
de unos bienes y cabría rechazarla respecto de otros, lo que
posibilitaría una dual situación del indigno que resultaría
heredero de parte del patrimonio y sería excluído del resto,
contrariando esa situación híbrida el principio sentado por
el art. 3317.
Compartimos la observación realizada por Salas en el
sentido de que la posesión de legado sólo puede referirse a
la que deriva de su entrega (art. 3767), es decir que lo re-
querido por la ley no es tampoco aquí la mera posesión
material, sino la que se apera una vez que el legatario fue
puesto en posesión de la cosa por el heredero o albacea.
La segunda dificultad se presenta cuando se trata de
caracterizar el plazo establecido por la norma, ya que sobre
su naturaleza discrepan también nuestros autores y se pro-
yectan las respuestas ensayadas en tres direcciones definidas.
Algunos entienden que se trataría de un supuesto de
prescripción adquisitiva. Tal postura nos parece inadmisible,
puesto que si se tratara de una usucapión estaríamos frente
a una adquisición originaria, contrariamente a lo que ocurre
w n el indicgno que adquiere y retiene los bienes como genui-
no sucesor, y no como un extraño.
Para otros, consistiría en una prescripción liberatoria.
Debe observarse que tal explicación tampwo resulta satisfac-
toria, si consideramos que la situación del indigno no se con-
solida con la mera inacción de los legitimados para excluírlo,
sino que además es necesario que haya poseído durante el
plazo legal la herencia o legado.
Por lo dicho, consideramos que la caracterización debe
ser otra. Admitiendo que existen diferencias específicas entre
prescripción y caducidad, debe convenirse que es a esta Últi-
ma a la cual debe referirse el lapso trienzl. El término otor-
gado a los que podrían sustituír al indigno constituye uno de
los ejemplos de los derechos o facultades que requieren un
ejercicio pronto o perentorio dentro de? plazo marcado, de
manera tal que fenecido éste, el derecho se ha extinguido. Va
de suyo que esta conceptuación del plazo lleva consigo todas
las consecuencias del instituto en cuanto a oponibilidad, invo-
cación, improcedencia de la interrupción o suspensión, etc.
 VI. DESHEREDACION

Conforme a la conceptuación establecida por los arts.

3714 y 3744, la desheredación consiste en la privación de la
legítima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa,
demostrable, taxativamente señalada por la ley y expresada
en el testamento.
El concepto de nuestro Código, por tanto, se ajusta ceñi-
damente a las notas que perfiló el derecho romano y man-
tiene sus características esenciales, no obstante las vicisitudes
experimentadas por el instituto a lo largo del tiempo. .
Sin duda, el fundamento de la desheredación queda ge-
néricamente referido al juego de las potestades y deberes
familiares, y ellos son los que dan la explicyción última de
esa facultad. Sin adentramos en el examen de las seductoras
posibilidades del tema y restringiendo las perspectivas al
aspecto exclusivamente jurídico, es evidente que ,au funda-
mentación está ineludiblemente unida al sistema de legítí-
mas. Pareciera ocioso remarcar que entre los dos sistemas
antagónicos que pueden determinar el orden sucesorio, nues-
tro instituto supone necesariamente la herencia forzosa y re-
sulta extraña a aquellos que admiten la libertad de testar.
En el sistema de herencia forzosa el testador debe tener
presente a aquellos herederos a quienes no puede privar de
su porción, porque ello se lo impide la ley. Y es aquí donde
adquiere toda su vigencia la desheredación, ya que si la legí-
tima se funda en los deberes de afecto y asistencia del cau-
sante hacia el legitimario, aquélla importa la dispensa que
el orden jurídico confiere al testador de seguir vinculado a
ese officium pietatc cuando concurre una causa grave y reco-
nocida por la ley. La desheredación aparece'como una regla
o pauta que el causante puede ejercer o dejar de hacerlo, y
todavía más, ya que aun en el supuesto de haberla establecido
puede borrar sus efectos mediante el perdón. De todas for-
mas, esta suerte de contracara del sistema legitimario no es
otra cosa que una consecuencia lógica de él, ya que no sería
racional obligar al testador a favorecer a aquel que por su
conducta resulta indigno de recibir el beneficio.

Con acierto se ha observado que en forma compatible y

sin excluirse, desheredación e indigniaad han convivido du-
rante siglos en los ordenamientos jurídicos. Sin adelantamos
a lo que ha de verse más adelante, conviene advertir que
desarrollada en el derecho romano, aunque tardíamente, mos-
tró luego de la época justinianea notas características, que
marcaban su diferencia con la indignidad. La desheredación
de los ascendientes y descendientes debía realizarse en un
testamento que contuviera institución de herederos y en vir-
nid de alguna de las causas previstas pm Justiniano, lo que
originaba una exclusión determinante de que los bienes pa-
saran directamente a los que venían a suceder en su lugar.
Por la indignidad, en cambio, no se originaba una verdadera
exclusión inicial, y la situación ha quedado acuñada en la
frase que hemos recordado: indignus potest capere sed non
potest retinere. Los bienes de que era privado el indigno
pasaban al fisco por el procedimiento de la extraordinaria
cognitio (bona ereptoria) .
También el derecho consuetudinario francés admitió la
indignidad y la desheredación como institutos diferentes. Sin
embargo, apartándose del precedente romano, se uniíicaron
las causales que para uno y otro resultaron idénticas, varian-
do las formas operativas. La desheredación dependía de la
voluntad del causante expresada en el testamento, apare-
ciendo la indignidad como una forma tácita de aquélla, pro-
nunciada por la justicia después de la muerte del causante,
cuando las circunstancias no le habían permitido desheredar
al heredero culpable. Ambas producían análogos efectos, ya
que a diferencia del sistema romano, los bienes de los cuales
 era excluído el indigno pasaban a los otros si?cesores sin que
se produjera la confiscación por el Estado. La dualidad de
institutos subsistió durante el período revolucionario, desapa-
reciendo al dictarse el Código Civil francés, que abolió la
desheredación.
El Código argentino se mantuvo fiel a las inspiraciones
justiniarieas y legisló separadamente ambos institutos. No
han faltado críticas contra esta solución, postulándose la su-
presión de la desheredación por considerarla odiosa e inútil.
Así, Bibiloni, al borrar el titulo respectivo, adujo que tratada
en el Código la exclusión del heredero o legatario por indig-
nidad, de manera comprensiva toda clase de sucesión, care-
cía de objeto decir cuándo el heredero forzoso debía ser sepa-
rado de la sucesión por declaración del testador. El mismo
temperamento fue adoptado por el Proyecto de 1936, aunque
Martínez Paz cuidó de puntualizar que si bien la Comisión
había seguido el consejo 'del Anteproyecto, las razones con
que Bibiloni apoyaba su supresión no aparecían como del todo
convincentes.
Quienes, en cambio, rechazan la refundición, defienden
la conveniencia de mantener la autonomía de los kstitutos
para posibilitar de esa forma el ejercicio por parte del testa-
dor de una suerte de magistratura doméstica, permitiéndole
castigar la infracción de deberes contrarios al buen orden de
la familia. Se agrega, además, que la desheredación se pro-
pone moderar las consecuencias del sistema legitimario. En
concordancia con ello ) en la pretensión de señalar diferen-
cias, se formulan dos ase\,eraciones más: primero, que deshe-
redación e indignidad tienen distinto carácter y sentido, ya
que mientras aquélla se desenvuelve en la esfera privada, ésta
se mue\.e cn la pública y que apunta a la conservación de la
sociedad, quedando la otra adscrita a la órbita estrictamente
familiar; en segundo lugar, se aciuce que en los supuestos dc
indi<gnidades la ley la que determina la exclusión, siendc, en
cambio, en la desheredación el ofendido el encargado de
apreciar y sancionar la falta del heredero.
Importa advertir que eFtos arqumentos no parecen muy
valederos. Conviene señalar, con referencia a la índole de las
causales, que el carácter de público o privado no resulta de
la propia naturaleza de las faltas, ya que tanto entre las
causales de' indignidad como en las de desheredación se ha-
llan comprendidas las d e ambos tipos. En cuanto a la distin-
ción entre la esfera familiar y: la pública, la diferenciación
sólo es factible desde la perspectiva de los posibles sujetos
sancionados, puesto que el desheredado sólo puede ser un
familiar, mientras que la indignidad puede alcanzar a cual-
quier sucesor, sea heredero forzoso o no. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que si el que incurre en indignidad es un
legitimario, su falta no dejará de incidir en la esfera familiar.
Agudamente se ha señalado que en cuanto hay causas de
desheredación que al mismo tiempo están enunciadas como
de indignidad, no es admisible la aseveración de que unas y
otras puedan representarse como dos círculos concéntricos
de radios desiguales, que una se refiera a la moral social y
la otra se reduzca al castigo de faltas privadas, ya que un
mismo hecho no puede originar una ofensa en el orden social
y otra en el familiar y privado del testador.
Respecto a la distinción fundada en quién determina la
exclusión, debe hacerse notar que no está en juego la magni-
tud de la ofensa, ya que si la ley sanciona la indignidad no
lo hace porque la falta sea más grave, sino porque se sustituye
a lo que se presume que hubiera sido la voluntad expresa
del causante. Y sin llegar a sutilezas exageradas, puede afir-
marse que tanto en la indignidad como en la desheredación
se halla siempre presente la voluntad del causante, puesto que
conociendo la ofensa la sanciona con la mención expresa o
bien se abstiene de remitirla con su perdón.

Piies bien, más allá de las razones que determinen o no la

refundición de los institutos, nuestro Código ha aceptado
ia desheredación y la indignidad legislándolas por separado.
Examinando la regulación que se ha dado a cada una de
ellas pueden advertirse diversas notas diferenciales.
En primer lugar en cuanto a su nacimiento, ya que
mientras la desheredación requiere la voluntad expresa del
causante manifestada en su testamento (art. 3745), la indig-
nidad opera por decisión de la ley (arts. 3 29 1 a 3 296).
En segundo término en lo relativo a las causales, dife-
rencia que se proyecta en un doble aspecto. Por una parte,
son distintas -aunque un par de ellas coinciden-, y por la
otra, las causales de desheredación deben ser anteriores a
la muerte del causante, lo que no ocurre necesariamente
con las de indignidad que pueden originarse con posterio-
ridad a ella, como ocurre en las hipótesis previstas en los
arts. 3292 y 3296 (supra, no 5 1 ) .
En tercer lugar, difieren en cuanto al ámbito de actua-
ción, tanto objetivo como subjetivo. En efecto, la indigni-
dad recibe aplicación sea la sucesión ab-intestato o testamen-
taria, mientras que la desheredación actúa exclusivamente
en la última. En cuanto a los sujetos comprendidos, también
es más amplio el radio de la indignidad, ya que abarca a
toda clase de sucesores, quedando reducida la posibilidad
de desheredar exclusivamente a los legitimarios.
En cuarto término, las diferencias se manifiestan tam-
bién en cuanto a los legitimados activamente para iniciar las
respectivas acciones. Si bien es cierto que nuestra doctrina
exhibe encontradas opiniones sobre los alcances que debe
conferirse al art. 3304, la limitación impuesta en materia de
indignidad no existe en cuanto a la desheredación, Puede
encontrarse una justificación de las distintas soluciones en el
hecho de que la acción de indignidad importa remover epi-
sodios íntimos que el causante pudo haber callado, en tanto
que la desheredación es la expresión ostensible del testa-
dor que ya no es necesario silenciar.
En quinto lugar, pueden señalarse también diferencias
en cuanto a la extinción. El art. 3298 establece que la indig-
nidad se purga con tres años de posesión de la herencia o
legado, mientras que para la desheredación ningún término
temporal se ha determinado.
Cabe observar, finalmente, que algunos autores conside-
ran distintos los efectos que producen ambos institutos. Y
así se ha señalado que una vez pronunciada la deshereda-
ción en el testamento del causante, la vocación sucesoria que-
da solemnemente refutada, y lo que en materia de indig-
nidad habría sido una anomalía, aparece como un descono-
cimiento antagonista, lo que aparejaría - e n t r e otras conse-
cuencias- que el desheredado no pudiera beneficiarse con
la posesión de pleno derecho. Sobre este aspecto, y dada su
importancia, volveremos al considerar los efectos de la des-
heredación.

Para que la desheredación resulte válida debe ser hecha

en testamento, expresando la causa y designando al deshe-
redado.
La primera parte del art. 3745, al establecer que la cau-
sa de la desheredación debe estar expresada en el testamento:
responde al criterio tradicional que no admitía ninguna otra
forma que no fuera la testamentaria. Va de suyo que la
revocación del testamento determina la invalidez de la des-
heredación realizada. Empero, la nueva redacción dada por
la ley 17.711 al art. 3828 abre en este aspecto novedosas
posibilidades, en el supuesto de que el causante falleciera
habiendo otorgado varios testamentos que resultaran compa-
tibles. En ese caso, como se ha observado, las circunstancias
legalmente necesarias para la desheredación podrán no cons-
tar todas en cada uno de los testamentos, siempre que reuni-
dos las completen y que no se excluyan o revoquen uno al
otro.
El mismo art. 3745 establece el segundo de los requisi-
tos, al prescribir que la desheredacióri que se haga sin expre-
sión de causa o por una que no sea admitida por el Código
 no tendrán ningún efecto. Importa señalar que el requeri-
miento legal queda satisfecho si el causante se limita a enun-
ciar la causa, sin evocar los hechos que la configuraron, de
la misma forma que si describe la falta del heredero sin
nominar la causal, bastando que la voluntad de desheredar
aparezca clara y sin ambigüedades.
La ley 3, título va, de la 6@Partida, citada entre las
fuentes del artículo que venimos considerando, establecía la
necesidad de la designación de manera que ciertamente pueda
saber cuál es aquel que se deshereda. No hay en nuestra
materia una disposición expresa, pero la solución resulta
idéntica teniendo en cuenta otras prescripciones del ordena-
miento. En efecto, al regular la institución de heredero, se
establece en el art. 3712 que el llamado debe ser designado
con palabras claras que no dejen lugar a dudas sobre la
persona instituída.

El art. 3744, en su afán de enfatizar limitaciones, repite

a García Goyena e incurre de esa forma en igual redundancia
' que éste al expresar: El heredero forzoso puede ser privado
de la legitima que le es concedida, por efecto de la deshere-
dación, por las causas designadas en este título, y no por otras
aunque sean mayores.
Como se ha señalado con precisión, se trata de una enu-
meración taxativa, de un numerus clausus sin posibilidad
de analogía ni de interpretación extensiva, ni siquiera de
argumentación de minoris ad maiorenr.
Importa advertir que el mismo Código, como u n coro-
lario de lo anterior, en su art. 3745 señala que la deshereda-
ción hecha sin expresión de causa será de ningún efecto, como
tampoco lo tendrá la fundada en causas que no fueran enu-
meradas por la ley.
 La primera de las causales de desheredación de los des-
cendientes legítimos o extramatrimoniales, válida también
por supuesto para los adoptada y su descendencia, sea la
adopciGn plena o la simple, está preceptuada en el inciso
inicial del art. 3747 y se configura con la injuria de hecho,
poniendo el hijo las nzanos sobre su ascendiente, agregando
la misma norma que la simple amenaza no es bastante.
El enunciado resulta objetabie por sus limitaciones. Cir-
cunscribir la ofensa a la violencia fííica, importa dejar dc
lado hechos qrie piieden resultar más sensibles que aquélla,
ya que la difamación, por ejemplo, puede constituir un ul-
traje muchc mzyor que una bofetada. Si la parcialización
se, motivó en el afán de evitar los peligros de una excesiva
latitud en 12 apreciación judicial, es evidente que la fórmula
no resultó feliz. Con agudeza se adelantó a aventar el pre-
juicio Goyena, reflexionando que será mayor el número
de quienes devoren en silencio las injurias graves, que el de
quienes usen esta arma legal para las realmente leves.
No está de más advertir que la injuria supone para su
andamiento la intencionalidad, lo que equivale a decir que
no incurrirían en el ultraje ni el demente ni el menor de
catorce años.
La segunda de las causales la constituye el atentado
contra la vida de2 ascendiente. Como se ve, se reitera aquí
la causa de indignidad que prevé el art. 3291, aunque con
dos características diferenciales. En primer lugar, se limita
el radio de acción, puesto que no están comprendidos en la
figura el cónyuge y los descendientes del causante. Pero, por
otra parte, se establece una latitud mayor al no requerirse
la condena criminal. Fuera de ello, jugarán aquí los mismos
elementos, ya que ambas causales suponen la imputabilidad,
lo que importa dejar de lado los hechos producidos por im-
prudencia, en estado de necesidad o aquellos realizados por
quienes carecen de discernimiento.
 La tercera de las causas de desheredación coincide tam-
bién con una de las de indignidad: consiste en haber acusado
criminalmente el descendiente al ascendiente de delito q u ~
merezca pena de cinco años de prisión o de trabajos forzador.
Debe observarse, sin embargo, el matiz diferencial que
aparece aquí al erigirse en causal la acusación, y no la mera
denuncia como en el tercero de los casos de indipiidad. Debe
observarse, también, que por lo establecido en las leyes adje-
tivas, excepto en los casos de delitos cometidos contra el de-
nunciante, no es admisible la denuncia de descendiente con-
tra ascendiente, o viceversa.
Debe agregarse que la causal se tipifica con abstracción
de la consumación del delito. Este apartamiento del prece-
dente qiie exigía el requisito de que !a acusación fuera ca-
lumniosa, ha sido justificado entre nosotros sosteniéndose que
el solo hecho de exponer al causante a Ia acci6n criminal
constituye ultraje suficiente que justifica la desheredación.
Antes de finalizar el parágrafo, convent?rá detenerse en
la cuestión planteada en torno del alcance de la mención
ascendient~empleada por la norma. O dicho de otra forma,
y tal como lo planteó Machado: 2 Es necesario que la injuria
se haya cometido contra el mismo ascendiente que deshereda
o, por el contrario, la facultad se extiende 2 10s supuestos
en que la conducta injuriante se manifieste con relación a
cualquiera de los ascendientes de1 heredero? Machado res-
ponde el interrogante pronunciándose por la segunda va-
riante, sosteniendo que el espíritu se halla inclinado forzosa-
mente a extender esta facultad, para castigar hechos tan
bochornosos, y aunque el Código busca el perdón de la ofen-
sa por la reconciliación del ofensor y del ofendido, hay que
sujetarse al hecho material de la injuria contra la persona
de su ascendiente. de modo que el padre pueda ejercer la
facultad de la desheredación aun por hechos que no le sean
personales,
Más allá de las valoraciones y sin entrar a considerar
la bondad de ampliar la norma, entendemos que no es vá-
lida la interpretación ensayada por Machado. De haber sido
otro el criterio dei codificador, hubiera apelado a una fór-
mula similar a la del art. 1208 del Código chileno, o simple-
mente le hubiera bastado pluralizar y no usar el singular
arcendiente.

El descendiente legítinio puede desheredar a su ascea-

diente por las causale5 r~iunciadasen los incisos 2 y 3 del
art. 3747. La misrria Íaciiltad podrá ejercer el hijo extra-
matrimonial con respecto a su padre natural y el hijo adop-
tivo con relaci6ii a silb pddres adopticos.
Se ha obseriado que la limitación responde al deber
correctivo impuesto a l o h paares, a quieries se autoriza a
infligir castip.os moderados para lograr ese propósito; de allí
que el descendiente no podría invocar ia primera de las cau-
sales. Sin embarqo, no deja de adcertirse que si la motivación
resulta válida pdra las relaciones entre Icx padres y sus hijos
menores, no lo es cudndo lcts majorcs de edad sufren el
maltrato de sus asceritiientes.

Según los términos del art. 3744 puede ser sujeto pasivo
de la desheredación el heredero forzoso. Aparentemente di-
cha norma no originaria ninguna dificultad interpretativa.
Sin embargo, ésta aparece cuando se correlaciona e1 enun-
ciado con la asignación de causales que hacen los arts. 3747
y 3748. En éstos se menciona exclusivamente a ascendien-
tes y descendientes, con omisión del cónyuge.
La discordancia ha originado criterios dispares en nues-
tra doctrina, proyectándose la discrepancia en dos posiciones.
El primero en formular su tesis fue Segovia, quien sos-
tuvo que no obstante la omisión se inclinaba en ese delicado
asunto a pensar que el cónyuge puede ser desheredado por
las causales enunciadas en los incisos 2 y 3 del art. 3747,
aduciendo que parece absurdo otorgar a éste una posición
inferior a la de los ascendientes. Rébora, por su parte, acoge
la idea, pero con una extensión mayor, ya que sostiene que
también sería aplicable como causal de desheredación entre
cónyuges la injuria de hecho.
La posición contraria, que compartimos, es sustentada
por Llerena, h~Iachado,Lafaille y Fornieles. Según ella, no
obstante la amplitud del art. 3744, el cónyuge no puede ser
desheredado, pues el instituto supone la existencia de cau-
sas específicas que faltan en el Código Civil, y es imposible
aplicar una sanción usando por analogía causales previstas
para otros herederos.
Obsérvese, por lo demás, que el cónyuge agraviado cuen-
ta, para lograr la exclusión hereditaria del otro, con la acción
de divorcio.

Hemos considerado hasta aquí el juego de las faculta-

des del testador frente a sus legitimarios. Corresponde ana-
lizar la situación que puede plantearse frente a herederos
legítimos no forzosos, es decir, si tiene el causante el derecho
de excluirlos mediante la manifestación de su voluntad ex-
presada en el testamento. La falta de regulación legal deter-
mina que las respuestas que se han ensayado resulten dis-
cordante~y que se reitere, entre nosotros, un tema que tam-
bién ha preocupado a la doctrina extranjera.
En ausencia de sucesores a quienes la ley asigna una
porción legitimaria y existiendo solamente herederos legiti-
m ó ~ ,el causante puede apartar a cualquiera de éstos o a
todos mediante el llamamiento que haga -instituyendo here-
deros o disponiendo totalmente de su patrimonio mediante
legados- de otros sucesores que los que indica la ley para
acudir a la sucesión ab intestato. Resulta obvio que esta
facultad del testador para apartarse y modificar el juego de
la trasmisión legal es perfectamente lícita y no plantea nin-
g h problema. Éste aparece cuando la exclusión no resulta
de esa modalidad tácita, sin:, de una modalidad expresa o
negativa, o sea, cuando el testador sin instituír herederos sc:
limita a excluír de su sucesión intestada a una o a varias de
las personas llamadas a ella.
Para algunos debe rechazarse esa posibilidad aduciendo,
para ello, un doble orden de razones relativas a la proce-
dencia y a la licitud de ese tipo de exclusión. Así se sostiene,
en primer lugar, que ella contraría la significación del testa-
mento en cuanto éste es un acto de di+asición de bienes, la
que no existiría en la mera exclusión.
Se aduce, en segundo término, que la modalidad no sería
lícita, puesto que de esa forma se estaría admitiendo la inje-
rencia de un particular en una materia de orden público, y
se permitiría que el testador pudiera despojar a un sucesor
de la aptitud qur le ha conferido la ley en mérito a su rela-
ción cie parentesco y que 10 sitúa en una posición que e! cau-
sante no puede alterar. Ella podría importar una implícita
extensión de los casos de indiLpidad,que son obra exclusiva
de la ley, por parte del testador.
Los argumentos esgrimidos no aparecen como válidos.
Es cierto que está en la esencia del testamento la disposición
de bienes, pero no es menos cierto que al ordenar su sucesión
eliminando alguno de sus sucesores el causante está disponien-
do de su patrimonio. De alli la frase exclurs c'est disposer,
acuñada por la doctrina francesa. No corre mejor suerte el
segundo de los argumentos, ya que para el caso tan válida
resulta una modalidad tácita de exclusión que una expresa.
Sin embargo, la admisibilidad del apartamiento no pue-
de extenderse a que la facultad se ejerza como una privación
total de sucesores. O dicho de otra manera, el causante pue-
de excluír a todos sus herederos si ésa es su voluntad, y de
esa forma habrá determinado indirectamente que la herencia
sea recogida por el fisco.
Debe advertirse que la posibilidad de esta forma de dis-
posición no implica pronunciarse admitiendo la procedencia
de la desheredación de herederos no legitimarios concebida
como figura jurídica con caracteres y efectos específicos.
Tal como ha sido legislado en nuestro ordenamiento civil,
el instituto' de la desheredación presupone la privación de
un derecho sucesorio ya existente por imposición de la ley,
y con reIación al cual la voluntad del testador sólo puede
manifestarse para ello, en las circunstancias ezcepcionales
que la misma ley ha determinado. Resulta, por tanto, impro-
cedente hablar de desheredación en este supuesto, y parece
preferible la nominación de apartamiento o exclusión de
herederos no legitimarios.

Dispone el art. 3746: LOJherederos del testador deben

probar la causa de desheredación, expresada por él y no otra,
aunque sea una causa legal, si la cama no ha sido probada
en juicio en vida del testador.
Según lo preceptuado en esta norma, no basta la sim-
ple expresión de causa para que la desheredación se haga
efectiva, sino que es necesario que quien pretenda la exclu-
sión del ofensor pruebe la veracidad de aquélla. La expli-
cación del precepto, por obvia, pareciera innecesaria: de
otra forma bastaría la falsa mención de una causa cualquiera
realizada por el causante para burlar el derecho de su le@-
timario.
Pero si bien la carga de la prueba recae sobre el here-
dero que pretende la exclusión, va de suyo que si e1 deshe-
redado invocara defensas para excepcionarse, será él quien
deba cargar con la probanza correspondiente.
La última parte de la norma exime de la prueba cuando
ella ha sido hecha en juicio en vida del testador. Debe
entenderse, no obstante, que será necesario de todos modos
aportar el testimonio de la sentencia condenatoria. La prue-
ba, con todo de ser simple, no dejará de ser tal.
En cuanto a los legitimados activamente para promover
la desheredación, no aparecen las limitaciones que el Código
ha impuesto en materia de indignidad. Si bien es cierto que
nuestra doctrina muestra discrepancias en cuanto a los al-
cances que se debe conferir al concepto parientes a quienes
corresponda suceder mentado en el art. 3304, ellas no pue-
den manifestarse en la desheredación. La razón es sencilla, y
como bien se ha observado, la indignidad supone remover
cuestiones íntimas y delicadas que a veces el causante mismo
ha silenciado, de allí que se confiera el derecho a promover
la acción a los allegados del causante. En la desheredación,
en cambio; es el propio testador quien ha puesto en eviden-
cia la ofensa, y no existe motivo ya para resguardar Ia inti-
midad y el decoro familiar.
En mérito a esa amplitud, estarán legitimados activa-
mente para promover la acción: a) los herederos llamados a
concurrir con el desheredado; b ) los herederos que recoge-
rían la herencia faltando el excluído; c ) los herederos ins-
tituídos; d ) los legatarios; e ) los sucesores de todos los men-
cionados anteriormente ; f ) los acreedores de quienes pueden
alegar la desheredación, en ejercicio de la acción oblicua;
g ) el fisco, si hubiese sido llamado a la sucesión; h ) el albacea
designado por el testador.
El juez competente será el de la sucesión, tal como lo
establece el inc. 3 del art. 3284. Debe observarse que en
determinados supuestos la tramitación de la causa penal
puede constituír una cuestión prejudicizl; tal, por ejemplo,
si estuviera constituída por un atentado contra la vida del
causante, y a ella deberá someterse el trámite civil poster-
gando su decisión. Pero no implica ello que, a diferencia
de lo que acontece en materia de indignidad, la imposibi-
lidad de continuar el trámite penal obste a la eficacia de
la causal de desheredación. Cuando fuera imposible la con-
denación por razones derivadas de las particularidades del
proceso penal (muerte del procesado, prescripción de la ac-
ción, etc.), la prueba d d hecho y de la responsabilidad de sil
autor podrán ser hechas ante el juez civil.
 Un fallo judicial ha admitido la acción del causante para
constituír la prueba de la causa de la desheredación y cuya
formulación estará en el restamento que haya otorgado u otor-
gue. Se adujo que en ese supuesto la acción judicial tendrá
por objeto la antítesis de la hipótesis prevista en el art. 3770,
pues si la recoriciliación quita el derecho de desheredar y
deja sin efecto la desheredación ya hecha, accionando el cau-
sante acreditará el motivo que lo autoriza a ejercer el dere-
cho de desheredar o a sostener la desheredación ya hecha.
Se agregó que el precepto según el cual !os herederos deben
probar la causa de desheredación no representa un principio
absoluto ni atribuye un derecho exclusivo, porque semejante
carga sólo incide sobre aquéllos "si la causa no ha sido pro-
bada en juicio en vida del testador", locución, ésta, que en
su latitud permite abarcar cualquier clase de juicio y, por
ende, el promovido por e: testador mismo sin que s::a del
caso distinguir entre procesos penales y civiles, por mas que
los autores nacionhles se ocupen coiamente de los primeros
y s6lo Lafaille mencione genéricamente y con acierto la po-
sibilidad de que se trütp de pleito criminal o civil.
En disidencia con el criterio de !a mayoría se proriunció
el Dr. Soiarroille, sosteniendo la improcedencia de la acción.
Se fundó, para ello, en que la desheredación está supeditada
a la aperhra de la sucesión, como que la s~stanciade la ins-
titución es la privación del derecho hereditario y éste no
debe debatirse en vida del causante. La expresión concreta
de la ley, emergente art. 3582, es que la sucesión o el derecho
sucesorio se abre, tanto en las sucesiones legítimas como en
las testamentarias, desde la muerte o presunción de ella. La
protección legal del derecho a desheredar está encomendada
a otras vías que la acción directa del causante ejercida en
vida, cuando no está abierta la sucesión ("La Ley", t. 81,
p. 6 7 5 ) .
De todas formas. admitiendo la posibilidad de discre-
pancias en torno de la procedencia de la acción intentada
por el causante, es indiscutible que ella no podría ser pro-
movida por aquellos sucesibles que aprovecharían, luego de
la muerte, la exclusión del desheredado. Nadie puede inve
car, para justificar su legitimación, los eventuales derechos
que pudieran corresponderle en una sucesión futura.

Si la desheredación c o h s t e en un instituto cuyo Unico

y exclusivo fin es el de privar al heredero forzoso de su por-
ción legítima, su efecto se limitaría a la exclusión del legiti-
mano de la sucesión. Sin embargo, sus resultados no se redu-
cen a ello, y es preciso, por la falta de una perfecta sistemá-
tica, de la cual adolece su regulación, examinar las conse-
cuencias que puede originar. Habrá que referirse entonces
a la situación del desheredado, a sus relaciones con herederos
y terceros y, por último, a la situación de los descendientes
del desheredado.

Es preciso examinar, en primer término, la situación del

desheredado mientras no se haya producido el condigiio pro-
nunciamiento judicial que ratifique la voluntad del testador.
Se ha sostenido entre nosotros que pronunciada la des-
heredación en el testamento del causante, la vocación suce-
soria queda solemnemente refutada, y que lo que en materia
de indignidad habría sido una anomalía aparece en estas
circunstancias como un desconocimiento antagonista. Se in-
vierte, por tanto, la situación: si en la indignidad asistimos
a una vocacibn internamente nsuficiente, en la deshereda-
ción enfrentamos a una vocación externamente insuficiente.
De allí que sc afirme que iina vez abierta la siicesión el deshe-
redado siifrc la privación de su vocación sucesoria, aunque
 CAPACIDALI
PAR4 SUCEDER 121

con reserva de la prueba de los hechos en que la deshereda-

ción se haya fundado. De esto último se infiere que el deshe-
redado no se beneficia con la posesión de pleno derecho de
la herencia.
Discrepamos con tal conclusión. La desheredación no
puede privar a los ascendientes y descendientes, ipso jure, de
la posesión de la herencia, conferida a ellos de pleno derecho
por el art. 3410. Aceptar lo contrario implica otorgar al
testador poderes excesivos y determinar consecuencias que
ninguna norma autoriza. Mientras no se produzca la prueba
de los hechos y el pertinente pqnunciamiento judicial, di-
chos herederos tendrán la posesión de la herencia.
Declarada judicialmente la desheredación, si el herede-
ro hubiese poseído la herencia deberá restituírla a quienes
lo sustituyan, siendo de aplicación en la hipótesis las mis-
mas soluciones que hemos visto al contemplar la situación
del indigno (supra, nQ 7 5 ) .

Con respecto a las relaciones que el desheredado pudo

establecer con terceros son aplicables también, con la debida
adecuación, las soluciones establecidas por el Código para
los supuestos de indignidad. Las mismas razones de estabi-
lidad jurídica y de protección al adquirente de buena fe,
determinan que deban ser tenidas por válidas las enajena-
ciones, la constitución de derechos reales, así como también
los actos de administración que hubiere realizado, sin per-
juicio de las indernnizaciones que deba hacer.

74. SITUACI~N
DE LOS DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO.

Vélez Sarsfield adoptó como solución para la situación

de los descendientes del desheredado, según lo atestigua Se-
govia, una norma similar a la imaginada por Garúa Goyena,
estableciendo en el art. 3749: Los descendientes del deshere-
dado que sobrevivan al testador, ocupan su lugar, y tienen
derecho a la legítima que su ascendiente tendría si no hu-
biese sido desheredado, sin que éste tenga derecho al usu-
fructo y administración de los bienes que por esta causa
hereden sus descendientes.
No es ésta la ocasión de pormenorizar los problemas
interpretativos que la norma originó. Digamos, simplemente,
que conforme a ella se creaba en favor de los descendientes
un llamamiento especial, que en ausencia de regulaciones
propias debía regirse por las previsiones del derecho de repre-
sentación.
Cabe recordar, a título meramente ejemplificativo, algu-
nas de las cuestiones surgidas, de las distintas tesis postuladas.
Según el texto primitivo, aunque el descendiente ocupaba el
lugar del desheredado no lo representaba, a lo que se oponía
el art. 3556 ( N o se puede representar sino a las personas que
habrian sido llamadas a la sucesión del difunto). No resul-
taba claro, entonces, cuál era la fuente del llamamiento de
los nietos y demás descendientes que, según el art. 3566, sólo
son llamados por derecho de representación. Se adujo, para
este caso, que lo harían en función del llamamiento especial
que creaba el art. 3749. En segundo lugar, se observaba que
la legítima sería de la misma dimensión de la que hubiera
gozado el desheredado, pero no sería la legítima de éste,
porque la había perdido y el descendiente no lo representaba.
Por último, al no aclararse en qué lííea funcionaba, se con-
trovirtió el alcance, puesto que mientras algunos postularon
que s a o operaba en la línea recta descendente, no faltó la
opinión de que en el supuesto de que el abuelo fuera excluído
por desheredación, heredaría un hijo de éste, tío del causante,
no obstante la existencia de un hermano de dicho causan-
te, rompiendo el orden del llamamiento en la línea colateral.
La ley 17.711, de reformas al Código Civil, ha dado
al art. 3749 una nueva redacción, estableciendo: Los descen-
dientes del desheredado heredan por representación y tienen
 CAPACWAD
PARA SUCEDER 123

derecho a la legitima que éste hubiera tenido de no haber

sido excluido. Pero el desheredado no tendrá derecho al
usufructo y administración de los bienes que por esta causa
reciban sus descendientes.
La solución es concordmte con la dada en el supuesto
de indignidad por el art. 3301. Tratando de soslayar las
dificultades interpretativas que se originaban con el texto
anterior, se estaMece un régimen jurídico expreso que habrá
de regirse por las normas del derecho de representación, apli-
cándose, por tanto, lo dispuesto en los arts. 3549 y siguientes.
Los descendientes dcl desheredado tendrán llamamiento
a toda la porción que el desheredado hubiera tenido de no
ser privado de la herencia o de no haber usado el causante
de su porción disponible, o al monto de la legitima de aquél
si se hubiera dispuesto de la porción disponible.
Importa advertir que también se ha borrado la dife-
rencia que en cuanto a la administración y usufructo existía
en los primitivos textos del art. 3301 y del 3749. Debe seña-
larse que en ambas hipótesis la privación del usufmcto bene-
ficia al hijo, pues de otorgárselo al otro cónyuge se rever-
tiría de nuevo en provecho del desheredado, atento a su
carácter de ganancial.

El art. 3750 es la reproducción literal del proyecto espa-

ñol de 1851. Por él se establece: La reconciliación posterior
del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar,
y deja sin efecto la desheredación ya. hecha.
Como se advierte, el precepto se proyecta sobre dos p*
sibilidades. En primer lugar, la reconciliación que ha tenido
lugar después de producida la causa de desheredación, pero
con anterioridad a que ésta se formalizara en el testamento,
priva al testador de la facultad excluyente. En segundo
lugar, si es posterior a su formalizacibn la deja sin efecto.
Conviene señalar que la reconciliación requiere una
relación recíproca y bilateral, restableciendo las afecciones
h i t a s en el parentesco. Debe entenderse, por tanto, que se
establece aquí una diferencia con el perdón previsto en
la indignidad, que supone tan sólo un acto unilateral del
ofendido.
Ha de señalarse, por último, que la reconciliación no
requiere ninguna formalidad. La ausencia de requerimientos
legales en ese sentido, permite que ella pueda acreditarse
por cualquier medio de prueba. Debe rechazarse, por ello,
la pretensión de quienes sostienen la necesidad de que la
reconciliación haya sido instrurnentada o, aún más, que sólo
tenga validez la manifestada en un testamento posterior.

BUPPELAN LANoRE~.Y.:La autonomía de la voluntad y iu facultad de deshereda,

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 ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

1. DERECHO DE OPCldN

Producida la muerte del causante, el llamado a la suce-

sión no está obligado a aceptar la herencia. Esta facultad, acu-
ñada en la máxima medieval n'est héritier qui ne veut, im-
plica un diametral apartamiento de las soluciones romanas,
donde los llamados a la sucesión se dividían en tres catego-
rías: los heredes sui et necessarii, los necessarii y los heredes
extranei. Mientras que los pertenecientes a los dos primeros
grupos recibían la herencia de pleno derecho y carecían de
la facultad de repudiarla, los del último podían aceptarla
o renunciarla.
Nuestro ordenamiento, coherente con el sistema impe-
rante en todas las legislaciones contemporáneas en el cual la
condición hereditaria no es impuesta a nadie, posibilita que
el llamado a la sucesión pueda manifestarse voluntariamente
sobre si la acepta o renuncia. Esa manifestación habrá de
determinar la posición del sucesible frente a la herencia, ya
que según elija uno u otro de los términos de ese derecho de
opción habrá de convertirse en sucesor o en extraño a la
herencia. Puede ocurrir también que lejos de expresarse
guarde silencio, en cuyo caso corresponde determinar las con-
secuencias jurídicas de esa abstención.
Conviene recordar lo que hemos dicho al considerar la
trasmisión hereditaria (szrpra, no 20), señalando que según
la concepción de nuestro Código aquélla se opera en el
momento mismo de la muerte del causante, producida de
pleno derecho desde ese instante y sin solución de continui-
dad, de manera tal que con abstracción de que el sucesible
haya o no aceptado, el traspaso se produce con el deceso, sin
que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de
titular. De lo expresado, podría inferirse que la aceptación
carecería de todo interés y que lo único +relevante sería la
renuncia. Sil-: embargo, pese a la posible contradicción que
el sistema de nuestra ley evidencia, la aceptación tiene como
efecto fijar la posición del heredero consolidando su título.

E1 ejercicio del derecho de opción supone, como ele-

mento necesario y previo, el fallecimiento del causante. Es
lo que dispone el art. 331 1, donde se lee: Las herencias fu-
turas no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la
renuncia no pueden hacerse sino desp~iésde la apertura de
la sucesión. A su vez, con notoria superfluidad, el artículo
siguiente agrega que el heredero presuntivo que hubiere
aceptado o repzidiado la sucesión de una persona viva, Po-
drá sin embargo acefitarla o renunciarla después de la muerte
de esa persona.
Estas normas constituyen un corolario del sistema pro-
hibitivo de los pactos sobre herencia futura que ha adoptado
nuestro legislador y al cual hemos hecho referencia (su-
F a , nQ 7 ) .

78. PLAZO
PARA EJERCER EL. DERECHO DE O P C I ~ N .PROBLEMAS
QUE PLANTEA SU PÉRDIDA.

El art 33 13 establece: El derecho de elegir entre la acep-

tación y la renuncia de la herencia se pierde por el trascurso
de veinte años, desde que la sucesión se abrió.
 El texto reabre entre nosotros la misma controversia que
sil antecedente, el art. 781) del Código Napoleón, produjo en
Francia al ensayarse la respuesta a este interrogante: el suce-
sible que dejó trascurrir el plazo establecido (queda por ello
convertidc en aceptante o renunciante a la herencia? Como
los términos de la polémica reiteran entre nosotros las mis-
mas discrepancias que exhibe la doctrina francesa, útil será la
referencia ?aunque sucinta- a ésta.
Los civilistas franceses han propuesto soluciones que por
sil alcance pueden clasificarse en absolutas o relativas, según
sea que asignen una solución única o distingan diferentes
posibilidades conforme a la posición del sucesible.
I,a primera posición absoluta está dada por quienes sos-
tienen que tratándose de que la facultad de aceptar o repu-
diar que la ley declara prescrita no es otra cosa que el derecho
de opción, lo cual no es otro que el derecho a la sucesión
misma, o sea, el llamamiento sucesorio, después de ese plazo
de inacción lo que queda extinguido es ese llamamiento y
el sucesible se convierte en un extraño a la sucesión. Alinea-
dos en esta posición, que es la sustentada por la jurispruden-
cia actual de la Corte de Casación, se hallan Duranton, Huc,
Laurent y Josserand.
Para otra posición absoluta, en cambio, la omisión de
pronunciamiento convierte al sucesible en aceptante. Este
pensamiento es seguido por Marcad6 y Demolombe.
Entre los sostenedores de la posicióii relativa pueden dis-
tinguirse dos grupos. Así, Baudry-Lacantinerie propone re-
solver el problema apelando a la distinción entre los here-
deros que tienen la saisine y los que deben pedirla, ya. que
los primeros se convertirían en aceptantes, mientras que los
últimos, que han permanecido fuera de la sucesión, tendrían
1á condición de renunciantes. Para otros, entre quienes puede
citarse a Chabot, Belost Jolimont, Aubry y Rau y Zachariae,
deben distinguirse dos situaciones planteadas por la posibi-
lidad de que la herencia haya sido aceptada durante el plazo
legal por siicesibles de grado igual o ~osteriorÓ que nadie
la haya aceptado; en el ~ r i m e rcaso el sucesible se convierte
128 MANUALDE UERECIIO SUCESORIO

en extraño; en el segundo, pierde la facultad de renunciar y

queda como aceptante.

Como hemos dicho, las respuestas ensayadas por nuestra

doctrina se proyectan también en concepciones absolutas y
relativas.
Una de las concepciones absolutas es la adoptada, con
diferentes razones, por nuestros primeros comentaristas. Así,
para Llerena, Machado y Segovia, el vencimiento de los
veinte años convierte al sucesible en aceptante, ya que -sos-
tiene el último de los nombrados- adquirida la propiedad
de la herencia, ésta no puede perderse por el mero trascurso
del tiempo. A esta posición se adhiere Lafaille, quien no
acepta las postulaciones relativas derivadas de la nota al ar-
tículo y a la cual hemos de referirnos más adelante.
Prayones, por su parte, adopta una solución absoluta y
diametralmente opuesta a la anterior. Sostiene que el art.
3313 establece que lo que se pierde es el "derecho de elegir
entre la aceptación y la renuncia" y que esa elección viene
a constituír, en definitiva, el derecho hereditario que se des-
compone en ambas facultades. Luego, afirma, lo que se pierde
por el trascurso de los veinte años es ese derecho hereditario,
y ya no habrá lugar a aceptar, a renunciar, ni a efectuar nin-
gún acto referente a la herencia: la persona queda como un
extraño a la sucesión, tal como si no hubiese sido heredero,
porque ha perdido la facultad de aceprar o renunciar, que
es lo que constituye en esencia el derecho del heredero.
La primera tesis de alcance relativo es la formulada por
Rébora. Para este autor, la cuestión que ha dividido a la
doctrina francesa se halla implícitamente resuelta en nuestro
Código por el art. 3315, de manera tal que entiende que debe
considerarse aceptante al llamado a la herencia si no existen
otros que hayan aceptado la sucesión y renunciante si los
hubiera. Pero se apresura a aclarar que el texto no resuel-
ve el punto relativo al derecho de opción emergente de la
institución hereditaria en consideracióri a la lógica de su
origen, al empleo de la palabra pariente, que n o podría ser
tomada como sinónima de sucesor, y a las hipótesis de igno-
rancia formuladas. 'Por lo tanto, distinta es para él la solución
a darse para los sucesores legítimos de la referida a los here-
deros testamentarios, a quienes deberá considerarse renun-
c i a n t e ~por el trascurso de los veinte años.
La segunda tesis relativa, sostenida por Fornieles, Arias,
Quinteros, Fassi y Borda, entre otros, se atiene sin distingos
a la solución establecida en la nota al art. 3913.
Creemos que ésta es la posición valedera en el sistema
de. nuestro Código. Ello así, por varias razones. En primer
lugar, por la existencia del art. 3315, que descarta, entre
nosotros, la posibilidad de alguna postura de la doctrina
francesa, cuyo ordenamiento carece de iina norma semejante.
El mencionado precepto establece que 10 falta d e reniincia
d e la sucesión n o p ~ ( e ( i eop011ersr a1 parit7nte q u e probase que
por ignorar, o 6irn la mltei-te del ilifll~!toO la renuncia d e l
pariente tz q u i e n corresfiot~dinin .\itcesirin. ha dejado correr
el tkrnzit!o d e los ueinte afio.7 desig~larios.í:omo puede ob-
ser\,arse, este articulo descarta la posibilidad de considerar
1.eniii-iciante al sucesible qiie en el lapso de veinte aíios n o se
proniincia, ya que si no pudiere probar la ignorancia de la
miierte del caiisarite o la reniincia del heredero preferente
se lo teridri corno aceptarite.
En segundo lugar, esta interpretación coincide con el
rtgimen (lile el codificador acepta en la nota al art. 3313, y
aunque las notas carecen de fuerza vinciilatoria, sienta las
guías de iin sistema que ninguna norma del Código contra-
dice, coherente con la doctrina de los autores que sirvieron
de fuente al precepto niencionado y al art. 3315. Como bien
se ha observado, sólo así se explica que la norma se refiera
al derecho a optar entre la aceptación y la renuncia, pues si
siempre debiera considerarse como aceptante luego d e ven-
cido el plazo, debió establecer q u e el derecho a renunciar se
extingue a los veinte años.
 Conviene, además, que apunremos las objeciones que
muestra la restricción ensayada por Rébora. N o es aceptable,
en primer término, que una norma ubicada en un título
cuyas disposiciones son comunes a la sucesión ab intestato y
a la testamentaria se aplique exclusivamente a una de las
especies. En segundo término, tampoco resulta convincente
el argumento fincado en el uso de la palabra pariente en
lugar de sucesor, ya que como el mismo Rébora lo acepta
para otro supuesto, el término ha sido empleado en una sino-
nimia accidental y con sentido lato. Finalmente, como lo
destaca Quinteros, la afirmación de que el precepto limita-
ría las hipótesis de ignorancia al no haber comprendido en
ellas el desconocimiento de la vocación emergente del testa-
mento, puede refutarse observando que tampoco ha sido
comprendida la ignorancia de la vocación que proviene del
parentesco, lo que no significa que probadas ambas no sea de
aplicación la disposición del art. 3315, que se limita a enun-
ciar solamente dos hipótesis.
En síntesis, estimamos que la interpretación válida del
art. 3313 es la de considerar que por el trascurso de veinte
años el sucesible -provenga su llamamiento de la ley o de
fuente testamentaria- deberá ser considerado heredero si
otro no ha aceptado la herencia, y renunciante si otro here-
dero la hubiera aceptado.

El plazo de veinte años otorgado al heredero para optar,

que venimos analizando, tiene como presupuesto la inexis-
tencia de terceros interesados en el pronunciamiento del
llamado a la sucesión, ya que si los hubiere, sería inaceptable
imponerles la quieta espera para aguardar el conocimiento
de quién es el legitimado pasivamente contra el cual dirigir
sus acciones. Previendo esta circunstancia, dispone el art.
3314: Los terceros interesados Pueden exigir que el 1zeredero
acepte o repzidie la herencia en u n término que no pase d e
 ACEPTACIÓN Y REKUNCIA DE LA HERENCIA 131

treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el bene-

ficio de inventario.
Debe observarse que la facultad otorgada se subordina
a otra disposición, mal ubicada en el títiilo III, referido a la
aceptacióri beneficiaria, puesto que la norma es de aplica-
ción genérica y previa a cualquier manifestación, por la cual
se establece el novenario de llanto y de luto. El art. 3357,
recogiendo un instituto de viejo linaje, ya que su origen
debe atribuírse a Justiniano, dispone qrie hasta pasados nue-
ve días de la muerte del causante no puede intentarse acción
alguna contra el heredero para que acepte o repudie la
herencia. Como se ve, y aunque pareciera ocioso remarcarlo,
la intimación prevista por el art. 3314 no podrá formularse
hasta que trascurran nueve días desde el deceso.
En cuanto a las formas, ante la ausencia de requerimien-
tos expresos, debe admitirse que la intimación puede ser
realizada tanto judicial como extrajudicialmente. Sin em-
bargo, parece razonable la exigencia de que la notificación
se haga mediante un medio fidedigno que asuma los carac-
teres de un genuino emplazamiento.
Con relación al plazo de treinta días, se ha sostenido
entre nosotros por Rébora, siguiendo las soluciones del Có-
digo español y del brasileño, que dicho lapso constituye un
término máximo y que nada obsta para que los jueces pue-
dan fijar uno menor. No resulta válida la interpretación
ensayada, ya que, como bien se ha observado, la ley no con-
fiere a los interesados la facultad de elegir el plazo que más
les convenga ni el derecho a los jueces de abreviarlo, lo que
podría llevar a la posibilidad de que el llamado a la suce-
sión debiera pronunciarse en términos angustiosos, cuando
el sentido del precepto es evidentemente otro. En efecto, lo
facultado es con relación al heredero que dentro del lapso
fijado podrá pronunciarse aun antes del vencimiento. In-
teresa observar, además, que siendo procedente cualquier
forma de iritiiilación, se daría ia discordancia que la formu-
lada extr;.judicialniente debería ceíiirse estrictamente al tér-
mino, mientras que la judicial quedaría sometida en su ex-
tensión al arbitrio de los jueces.

Debe comprenderse en la mención terceros interesados,

que realiza la norma, a los acreedores de la sucesión, a los
legatarios y a los acreedores del llamado a la sucesión.
Con relación a los primeros la ley n o exige ninguna for-
malidad cn cuanto a los requisitos del titulo que sustente su
pretensión, bastando simplemente que prima facie justifi-
quen su condición de interesados. Los legatarios, a su vez,
fincan su interés en la necesidad de determinar contra quién
deberán dirigir la petición de entrega de su legado. Por fin,
los acreedores personales del llamado a la sucesión deben for-
mular el emplazamiento para poder, lucgo, ejercer los reme-
dios concedidos por la !ey, que a su turno analizaremos,
al considerar en particular la aceptación y la renuncia de la
herencia.

El vencimiento del plazo de treinta días, determinado

para la intimaciíin, plantea los mismos problemas que suscita
el art. 331 3. En efecto, icuríles son las consecuencias jurí-
dicas qiie deben imputarse al silencio de quien, iritiniado, ha
omitido proniiiiciarse?
Tres soliiciones han sido propuestas para responder al
interrogante. J' así, mientras cliic algunos consideran que
se lo debe tener por renunciante, otros entienden que debe
imputarse al silencio el valor de una aceptación; a 1n5s de
estas respiiestas, cabe recordar algún proniinciamiento jiidi-
cial qiic adiijo como solución para la especie la dada por
i;i nota al art. 3319 a la inacción vcinteaíial.
La tr2ducción del silencio en renuncia ha sido sostenida
por Sego~ia.quien para defender esa concliisión aduce que
 ACEPTACI~N
Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 135

aunque por regla general la renuncia no se presume, tam-

poco debc presumirse fácilmente la aceptación por los com-
promisos irrevocables que ella acarrea, ya que ésta no es revo-
cable como aquélla y la abdicación de un derecho -como
es el d e renunciar- nunca se presume.
No obstante la indiscutida aiitoridad de Segovia, más
válida nos resulta la interpretación realizada por quienes
conceptíian que debe tenerse al intimado como aceptante.
Ello así, por el sistema adoptado por nuestro Código, donde
la herencia es deferida al heredero de pleno derecho desde
la muerte del causante, momento desde el cual se lo considera
a aquél como propietario. Por tanto, como bien se observa,
si el heredero quiere cambiar ese status del cual goza debe
manifestarlo expresamente. De todas formas resulta acon-
sejable, para soslayar el vacío legal, que si la intimación es
realizada judicialmente se haga bajo apercibimiento de te-
ner al silencio como manifestación asertiva de aceptación
(art. 919).

Si el llamado a la sucesión falleciera antes de haber ejer-

cido el derecho de opción, esa facultad integrará el conte-
nido de sil herencia y se trasmitirá, por tanto, a sus herederos,
quienes podrán utilizar los términos de la alternativa. Así
lo establece el art. 3316, al disponer: T o d a persona q u e goza
del derecho de aceptar o repudiar una herencia, trasmite a
sus .nicesores el derecho de opción que le correspondia. Si
son varios los coherederos pueden aceptarla los unos y repu-
diarla los otros; pero los que la acepten deben hacerlo por
el todo de la szicesión.
Conviene observar que la parte final del precepto, con-
cordantemente con lo establecido en el art. 3317, al admitir
la independencia de los pronunciamientos impone que la
aceptación se haga por el todo.
 El plinto referido a si el trasmisiario sucede exclusiva-
mente al trasmitente o si, al contrario, es sucesor de éste en
el derecho de opción y sucesor del primer causante en su
herencia, ha originado respuestas divergentes. La adopción
de un criterio o del otro se proyecta sobre cuestiones de sus-
tancial importancia, tales como la capacidad del trasmisiario,
que deberá ser referida únicamente al propio causante o
exigirse también respecto del primero. De igual manera,
podrá funcionar o no la obligación de colacionar respecto de
donaciones recibidas por el trasmisiario del causante original.
Para la tesis predominante, que compartimos, quien
acepta por efecto de la trasmisión hereda por derecho del
trasmitente, no por derecho propio, y sucede mediatamente.

El ius transmissionis y el derecho de representación ofre-

cen puntos de contacto, por lo que convendrá señalar las di-
ferencias entre ambos institutos, p a n recortar con precisión
sus perfiles. Pueden marcarse así:
a) Son distintos los fundamentos. Mientras que la re-
presentación ha sido imaginada para tutelar la familia del
representado y los vinculos de solidaridad de ésta, el ius trans-
missionis está referido a consideraciones exclusivamente téc-
nicas: se reciben del causante todos los derechos trasmisibles
por causa sucesoria, entre ellos aquél.
h ) Corolario obligado de lo anterior resulta que, mien-
tras la representación constituye una ficción legal que se tra-
duce en una excepción a los principios genenles (art. 3546),
y que n o puede ser alterada por el causante, el derecho de
trasmisión n o importa ninguna excepción, sino la traslacihn
de los derechos de una persona a quieiies por voluntad ex-
presa de ésta o por determinación de la ley son llamados a
su sucesión.
 r ) El derecho de representación sólo tiene lugar en fa-
vor de los descendientes (arts. 3557 y 3560) y nunca con res-
pecto a los ascendientes (art. 3559), en tanto que el ius trans-
missionis puede darse con relación a cualquier pariente e,
inclusive, importar un llamado de extraños. Además difiere
el Imbito de actuación, pues mientras que el primero está
referido exclusivamente a la sucesión intestada, el segundo
tanto puede funcionar en ésta como en la testamentaria.
d) Diferente es, también, el modo de operar. El tercero
que acude en la representación, lo h-ice en virtud de un
llamamiento directo de la ley (art. 3550), mientras que en el
izts transmissionis actúa en función de un llamamiento indi-
recto, resultante de la adquisición del derecho de opción que
pertenecía a otro. De allí que el representante pueda repre-
sentar a aquel cuya sucesión ha repudiado (art. 3552), cosa
que no podrá operarse en el derecho de opción (arts. 3316 y
3419). De igual forma, la diversidad del llamamiento se pro-
yecta sobre la capacidad del tercero, como acaba de verse.
e) Señalemos, para finalizar, que el derecho de repre-
sentación supone, entre otras hipótesis, el prefallecimiento
del trasmitente con relación al primer causante, cosa distin-
ta de la que ocurre en la segunda figura, donde la sobrevi-
vencia de aquel a éste constituye el requisito ineludible.

A modo de síntesis, pueden sentarse los siguientes efec-

tos del derecho de trasmisión:
a) El iw trasmissionis proyecta en favor de los herede-
ros del trasmitente la facultad de optar que aquél no pudo
ejercitar por su muerte.
b) Para que el beneficiario del derecho de trasmisión
pueda efectivizarlo, es necesario que acepte la herencia del
trasmitente.
c) Pero ello no impide que el trasmisiaria, luego de
aceptar la herencia del trasmitente, pueda repudiar la del
primer causante.
136 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

d) Si los favorecidos por el derecho de trasmisibn fue-

ran varios, pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros,
pero los que acepten deben hacerlo por el todo de la sucesión.
e) Por tanto, el repudio que alguno de los beneficiarios
realice acrecentará la porción de sus coherederos y no im-
portará una delación de la cuota vacante en favor de otros
posibles herederos del primer causante.
J) La capacidad requerida al beneficiario para ejercer
el i z i s transmissionis está referida excliisivamente al trasmi-
tente.
g) El trasmisiario no está obligado a colacionar las do-
naciones recibidas del primer causante.

11. ACEPTACI6N DE LA HERENCIA

La aceptación de la herencia es el acto entre vivos, uni-

lateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia
manifiesta su decisión de convertirse en heredero y asumir
los dereclios y obligaciones inherentes a esa condición.
Como ya se ha dicho, ajena a nuestra concepción suce-
soria la categoría de herederos necesarios, n o porque una
persona sea llamada por la ley o por el testamento a la suce-
sión del causante se trasforma, por ese solo hecho, en suce-
sor: es necesario, además, que se produzca su aceptación. Ésta,
por tanto, cumple la función jurídica de perfeccionar el
derecho en pendencia que confiere la vocación y, haciendo
propia la herencia, convierte al sucesible en sucesor.

I,a aceptación de la herencia puede ser pura y simple

o con beneficio de inventario. Como a su turno se verá, sus
efectos son radicalmente diversos.
 I,n aceptacibri se distingue por los siguientes caracteres:
a) EJ volzrntaria o facultativa. Como se ha dicho, y
aunque resulte reiterativo, nadie está obligado a aceptar.
Cualqiiier disposición del causante que obligara al heredero
a aceptar sería inválida, y en cuanto a los terceros, el único
derecho que les asiste es el de intimar al llamado para que
manifieste su decisión (art. 3314; supra, nQ 80). Conviene
advenir qiie en ciertas circunstancias puede hablarse de una
aceptación forzosa en las cuales, como más adelante ha de
verse, en virtud de las previsiones del art. 3331 se impone
la aceptación a título de sanción cuando el sucesible ha sus-
traído u ocultado bienes del acervo sucesorio.
O) Es indivisible. El sucesib!e no puede declarar que
acepta n o toda la herencia, sino una fidcción aritmética de
ella. La ley n o admite esa parcialización, e imputa a esa
expresión, en caso de haberse realizado, las consecuencias de
una aceptación total, como categóricamente lo dispone el
art. 3317: La aceptación o la renunciu, sea pura y simple,
sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a término
ni bajo condición, ni sólo por una parte d e la herencia. La
aceptación o la renltncia hecha a término y sólo por una parte
de la herencia equivale a una aceptación integra. La acep-
tación hecha bajo condicidn se tiene por no hecha.
Como se observa, el precepto constituye la traducción
de u n viejo principio que obedece a la necesidad de deter-
minar coi1 certeza !a persona contra quizn han de dirigir sus
acciones todos los que tengan que hacer valer sus derechos
derivados de la sucesión.
c ) Es lisa y llana. Como se evidencia en el precepto que
hemos trasmito, la aceptación no puede estar subordinada a
modalidad alguna. Si se realizara de esa forma, la ley fija
las sanciones: subordinada a u n término se entenderá como
una simple adición, y sometida a condición se tendrá por
n o hecha.

11 - Maffia, Mmn~<al, 1.
 d ) Es retroactiva. Según lo dispone el art. 3341, el efec-
to de la aceptación se produce retroactivarnente y remonta al
día d e la apertura de la sucesidn.
El principio resulta fecundo en consecuericias, algunas
de las cuales han sido señaladas por Vélez en la nota respec-
tiva. Y así: "lo) El heredero aprovecha todos los beneficios
venidos a la herencia desde que la sucesión se abrió, y so-
porta todas las pérdidas. Le pertenecen todos los frutos y
rentas de los bienes heredados, como si hubiese aceptado
la herencia en el momento en que se abrió la sucesión. Toma
la sucesión entera, tal corno estaba el día en que abrió con
sus cargas y beneficios. 2" -4provecha las renuncias que hu-
biesen hecho sus coherederos en el intervalo de tiempo que
corre desde el día de la apertura de la sucesión hasta su acep-
tación. 39) Aprovecha también las prescripciones que han
corrido a beneficio de la sucesión en el intervalo de !a aper-
tura y aceptación, y está obligado a soportar las prescripcio-
nes que en el mismo intervalo han corrido o se han curn-
plido contra la sucesión. 49 Aunque no sea llarnado a la
sucesión sino en lugar de un heredero más próximo que ha
renunciado, el efecto de su aceptación remonta a la época
de la apertura de la sucesión. Es considerado como si hubie-
se sido hecho heredero desde esa época; pues que, el here-
dero más próximo que ha renunciado, be juzga que nunca ha
sido heredero, y por co~isiguientela sucesión le pertenece, a
contar de la apertura de ella y no sólo desde su aceptación".

Como bien se ha observado, la materia relativa a las

formas de aceptación de la herencia pudo quedar regida por
los ~ r i n c i p i o sgenerales de la manifestación de la voluntad
regulados e n 10s arts. 913 y concordanles del Código, con
lo que se hubiera soslayado el excesivo 1 eglarneritarisriiu que
ostenta esta parte del ordenamieilto, a la vez que --corrio
hemos de verlo más adelante- se hubiera evitado el defecto
de considerar como aceptación actos del heredero que no
llevan ese propósito inequívoco.
Según la conceptuación adoptada por Vélez, la acepta-
ción de la herencia puede ser expresa o tácita, constituyendo
ambas formas una manifestación libre de voluntad. Junto a
estos modos típicos aparece una tercera especie, la forzosa,
impuesta como sanción al heredero en determinadas hipótesis.

La aceptación expresa esta definid2 por la primera par-

te del art. 331'3, donde se drce Es expresa la que se hace en
instrzcmef;to público o prtvndo, o cllando se toma titltlo de
heredero en u n r,cto, spa fniblico o privado, judicial o extra-
jl~dicin2. manifestando una intención cierta d e ser heredero.
El precepto. como se ve, determina dos posibilidades.
La primera de ellas, manifestación formulada en un instru-
mento pí~blicoo privado, no ofrece dificultad alguna en su
examen. Puede sí presentarla la segunda, esto es, la toma del
título de heredero manifestando la intención cierta de serlo.
Importa entonces observar que en todoc los casos lo exigido
es la forma escrita, puesto que, como oportunamente lo des-
tacó Segovia, el vocablo acto ha sido ucado como sinónimo
de escritura. Es evidente que la ley ha excluído totalmente
ia posibilidad de una aceptación verbal, admitiendo íinica-
mente la forma escrita. El codificador ha sido coherente con
su pensamiento, como lo atestigua la nota al axt 33.30, que
más arriba hemos trascrito.
De allí, entonces, que cuando se inicia el juicio suce-
sorio y se reclama la declaratoria de herederos el sucesible
ha hecho aceptación expresa de la herencia Pero conviene
advertir que no es necesario que el documento del cual re-
sulte la aceptación se haya redactado especialmente para ha-
cerla constar, ya que ésta puede derivar de cualquie~mención
inddental que aquél contenga. En torno de esto aparece el
interrogante sobre el valor de las manifestaciones realizadas
en cartas misivas. En la doctrina francesa predomina la opi-
nión que distingue entre las cartas que solamente constitu-
yen "conversaciones escritas" y las que efectivamente tienen
valor de docuinento, o sean cartas de negocios escritas a
acreedores u otra$ interesados en la sucesión, aceptando que
solamente estas últiri,;i< ~ u e d e nimplicar aceptación expre-
sa. Por nuestra parte roncardarnos que no se justifica en este
supuesto un apartarniento de las reglas generales sobre el
valor probatorio de las cartas misivas y, por tanto, habrá
que establecer estas distinciones: a) las cartas confidenciales
dirigidas a terceros que no tengan interés en el sucesorio no
pueden acreditar la aceptación, porque no son admisibles
en juicio; b) las cartas dirigidas a los interesados, sean éstos
coherederos, legatario\ o acreedores, aunque se trate de misi-
vas confidenciales, serán idóneas para acreditar la aceptación;
c) también lo serán las dirigidas a terceros cuando n o ten-
gan el carácter de confidenciales.
También calificar la intención cierta puede, en ocasio-
nes, originar dificultades, puesto que no siempre el tomar
el título de heredero será razón suficicnte para inducir la
aceptación. Frente a ello debe recordarse que la regla es que
cualquier duda debe resolverse en contra de la aceptación. A
más de esto, muchas veces no resultará tarea fácil caracteri-
zar la aceptación como expresa o tácita, y si bien es cierto que
la apreciación de la intención quedará Librada al arbitrio ju-
dicial, amén de que no variarán sustancialmente las conse-
cuencias, ya que ambas formas se equiparan en cuanto a sus
efectos, lo indudable es que ello se traduce en un padeci-
miento de la doctrina legal.

1.a aceptación tácita de la herencia ha sido definida por

la segunda parte del art. 3319, estableciendo: Es tacita cuan-
do el heredero ejecuta un acto jurídico que no podía ejecutar
legalmente sino como Propietario de la herencia.
 Los términos usados para la definición son reprochables
y exhiben un gran descuido del lenguaje. Sin contar la defi-
ciencia técnica que implica la mención propietario en vez de
tit~llarde la herencia, debe observarse que la norma habla
de acto jurídico, lo que implica una criticable parcialización,
puesto que, como ha de verse, la aceptación tácita puede
resultar de simples actos que no revisten aquel carácter, tal
como sería la reparación de un edificio.
Pero más objetables que estas deficiencias verbales re-
sultan otros aspectos de la regulación de la figura. En primer
lugar, el apartamiento de la fuente ha llevado a una fórmula
que no se caracteriza por su acierto, ya que aquélla -el art.
778 del Código francés- define con más precisión la, acepta-
ción tácita al establecer, como tal, la verificación de un acto
por el heredero que supone necesariamente su intención de
aceptar y que no podía haber verificado sino en calidad de
heredero. En segundo lugar, esta ampliación del concepto
se agrava tremendamente con la enumeración de actos que a
renglón seguido formula el Código y que importan la adición
de la herencia. Desgraciadamente, Vélez ha seguido aquí toda
la casuística interpretativa de los tribunales franceses, y al
trasformarla en reglas expresas ha impedido una conceptua-
ción más fluída y equitativa de la conducta de los llamados
a la sucesión. Por tanto, cabe entre nosotros el mismo repro-
che que la doctrina de aquel país formuló a esa interpreta-
ción, calificándola de capciosa e inicua respecto de actos del
heredero que por manifestar su condición de tal para ejecu-
tar meras medidas conservatorias o realizar inocentes, actos
de disposición eran declarados aceptantes. Y así, graciosa-
mente se ha observado en las sesiones de la comisión de
reformas del Código francés, que el hecho de calentarse
'la viuda y los hijos con leños de la sucesión en el velorio
del causante había sido considerado un acto irrevocable de
adición.
142 ANUAL DE DERECHO SUCESORIO

90. ENUME~ACIÓN
LEGAL DE LOS ACTOS DE ACEPTACIÓN
TAC~TA.

Como ya se ha dicho, luego de dar la definición de acep-

tación tácita en la segunda parte del art. 3319, el Código
enumera a continuación, en distintos artículos; diversos actos
a los cuales les imputa ese carácter. En lo que sigue haremos
SU examen.

a) Actos de enajenacióiz y gravamen.

Según lo establece el art. 3321, el heredero presuntivo
practica actos de heredero que importan la aceptación de la
herencia, cuando dispone a titulo oneroso o lucrativo de u n
bien mueble o inmueble de la herencia o cuando constituye
una hipoteca, una seroidzimbre, zt otro derecho real sobre los
inmzlebles de la sucesión.
Esta norma merece dos observaciones. La primera es
la infiel traducción de Chabot, fuente de ella, puesto que
éste mentaba los actos onerosos o gratuitos. Dado que estos
últimos tienen mayor significación como expresión de volun-
tad, es indiscutible que deben conceptuarse como supuestos
de aceptación tácita. En segundo lugar, debe entenderse que
la enajenación o gravamen de cualquiera de los bienes que
integran el acervo tiene ídéntica relevancia y que, por tanto,
no es procedente la limitación que pareciera imponer la
norma al referirse en su última parte a los derechos reales
constituídos exclusivamente sobre los inmuebles. De manera
tal que si el sucesible prendara un bien mueble o constituyera
&obreél un usufructo, habría realizado un acto de aceptación
tácita,
b ) Cesión de herencia.
Dispone la primera parte del art. 3322: La cesión que
7lno cle los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a
u n extraño, sea a 521s coherederos, importa la aceptación de
la herencia.
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 143

El legislador ha considerado que no se puede ceder lo

que no se tiene. Si, como hemos visto, la disposición de cual-
quiera de los elementos singulares que integran el acervo
constituye un acto de aceptación, con mayor razón ha de dár-
sele ese significado a la disposición del patrimonio sucesorio
en su universalidad.
c) Renuncia de herencia.
La segunda parte del art. 3322 expfesa: Importa tam-
~ptaciónde la herencia, la renuncia, aunque sea gra-
ti,! ,O por u n precio a beneficio de los coherederos.
-a redacción dada al precepto ofrece blanco a la crítica.
Obsérvese, en primer térniino, que si la repudiación se ha
hecho por un precio n o puede calificarse correctamente tal
acto como renuncia, ya que constituye una genuina disposi-
ción de los bienes.
En segundo lugar, la referencia a los coherederos resulta
también insatisfactoria. En efecto, la infiel traducción del
modelo francés ha tenido como consecuencia una fórmula
confusa, ya que aquPl -el ctrt 780 del Código Napoleón-,
al conten~plar uno de los supuestos de aceptación tácita,
establece como tal la renuncia hecha en favor de uno o de
varios de los coherederos. Como se ve, la referencia se hace
a una parte de los llarnados a la herencia, y este es el alcance
que debe darse a la norma. Por lo tanto, no obstante la equí-
\loca redacción del art. 3322, debe entenderse que si el Ila-
mado a la herencla renunciara en beneficio de todos los
coheredeios a quienes por sustitución o acrecimiento corres-
pondería su porción, estaríamos frente a un caso de renuncia,
y no de aceptación. Como muy bien se ha observado, nada
importa en este supuesto que se nombre a los herederos como
beneficiarios, ya que dicha mención n o pasa de Ser una re-
dundancia sin objeto. Hemos de volver sobre el tema al
considerar los caracteres de la renuncia a la herencia (infra,
no 107).
 ti) Demandas y ejercicio de derechos correspondientes
a la sucesión.
Según los términos del art. 3323, el heredero presunti~o
hace acto de propietario de la sucesión, y la acepta túcita-
mente, cuando pone demanda contra sus colzerederos por
licitación o partición d e la sucesión a la que es llamado, o
cuundo demanda a 10.5 detentadores de u n bien dependt~ntc
de la sucesión, para que sea restituido a ella, o cuando ejerce
un derecho cztalquiercl que pertenece a la sucesión.
Es evidente que la promoción de un pleito constituye
iin genuino acto de adición, ya que al hacerlo se está asumien-
do la titularidad de la condición de heredero y actuando como
dueño de la herencia. Conviene advertir que los enunciados
del precepto son simplemente ejemplificativos y que iguales
consecuencias acarreará cualquier otra demanda que presu-
ponga, como legitimación activa, la condición de heredero.
El artículo concluye con una generalización que, como
oportunameiite lo seiialó llachado, debe ser sometida a una
interpretación rigurosa para no coyrer el riesgo de perderse
eii vaguedades. Conlo la conceptiiación puede ofrecer dificul-
lades, convendrá acudir como auxilio ,i las pautas sentadas
por el art. 3328, que servirán para esclaLecerlos alcances del
rjercicio tle v n dcreclzo. Y así deberáii separarse los actos
que tengan por objeto únicamente la conservación, inspec-
ción o administración provisoria de los bienes hereditarios
y corisiderando, fuera de ellos, como ejecutados por un here-
dero todos aquellos que importen una enajenación o dis-
posición exenta de un fin conservatorio.
e) í:ontestación de demandas.
La primera parte de la norma que hemos trascrito en el
parágrafo anterior, es completada con la disposición del art.
3325: Importa tambiin aceptación thcita de la herencia, pres-
tarse el heredero a una demanda j?idicial relativa a la .ruce-
sión,jotlnada contra él como heredero.
 ACEPTACI~N
Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 145

La aplicación más frecuente de este principio se da en

los casos en que abierto el juicio sucesorio y antes.de haberse
manifestado la aceptación de los llamados a la herencia, se
presentan terceros reclamando que se declare de legitimo
abono sus crkditos. La contestación de tales pretensiones por
los sucesibles importa un verdadero acto de adición, ya que
en definitiva ello puede traducirse en la disposición de los
bienes del acervo, y no podria hacerse, por tanto, como a
modo de gestión de negocios o simple medida conservatoria.
f ) Transacción o juicio arbitral.
En el art. 3324 se establece: Cztando el heredero pre-
sutltivo transa o somete a juicio de arbitros u n pleito que
interesa n la sucesión, ejerie acto de heredero, y el acto im-
porta la aceptación de la herencia.
La transacción implica el abandono o la enajenación de
una parte de los derechos y constituye. por tanto, un acto
de disposición que importa la aceptación tácita de la heren-
cia, concordantemente con lo dispuesto por el art. 3322.
Interesa señalar que en la especie están comprendidas tanto
las transacciones privadas como las realizadas judicialmente,
ya que la norma no formula distinciones.
En cuanto al sometimiento de un dsunto de la sucesión
a las deciiiones de un árbitro, importa tambikn haber asu-
mido la titularidad del carácter de heredero, puesto que ello
significa apartarse del procedimiento señalado legalmente,
y sólo puede hacerlo quien actúa como dueño.
g) Cobro de deudas y pago de crtditos.
El art, 3326 expresa: El heredero presnntiuo que exige
o que recibe lo que se debe a la sucesidn, ejerce acto d e here-
dero. Lo mismo si con dinero de la suceribn paga una deuda,
legado o carga de la herencia.
La primera posibilidad enunciada al comienzo de la
norma es clara y resulta de toda lógica, ya que el presupues-
to de la exigibilidad es que quien la ejerce se ha colocado
como heredero. Pero la segunda ya no parece tan razona-
ble y sus consecuencias pueden ocasionalmente resultar de-
masiado rigurosas, si no se establecen las necesarias distincio-
nes. Obsérvese que si el sucesible se limitara a recibir lo
debido y lo depositara en la sucesión, habría actuado como
mero gestor y no podría dársele a ese acto otra significación
que la de una medida simplemente conservatoria. Distinta,
en cambio, sería la situación si hubiese guardzdo los fondos
para sí, puesto que estaría haciendo actos de disposición que
lo tornarían en heredero.
Con relación a los pagos, también es preciso formular
distinciones. Si para hacerlos se acude a los fondos de la
masa, hay sin duda un acto de disposición de los bienes
siicesorios. Conviene, sin embargo, advertir que no todos los
pagos asumirán ese carácter, ya que no podría asignársele
esa entidad a las erogaciones de contenido humanitario, como
podrían serlo los gastos de sepelio, o aquellas que correspon-
dieran a la administración provisoria v pudieran encuadrarse
en las notas conceptuales del art. 3328.
Si, por el contrario, el pago lo efectúa el llamado a la
herencia con sus propios fondos, no asume con ello la calidad
de heredero, ya que obra en función de quien realiza un
pago como tercero (arts. 729 y concs. del C. Civil).
h ) Actos de adición o administración.
El art. 3327 cierra el detalle casuístico. En él se dispone:
El heredero presuntivo ejerce acto de adición de herencia,
entrando en posesión de los bienes de la sucesión: cuando los
arrienda o percibe ~21srentas; cuando hace operaciones que
n o son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de
los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las
heredades, o la forma de los ediftcios, y en general cuando
administra como propzetario de los bienes.
La sobreabundante ejemplificación de la norma está
sometida a una serie de necesarias precisiones. Así, en primer
termino, la percepción de las rentas está condicionada a lo
que hemos distinguido en el parágrafo anterior. En cuanto
á la mención de operaciones, se trata de rin evidente error
 A C E P T A C IY~ NRENUNCIA DE LA HERENCIA 147

de pluma, siendo el vocablo correcto reparaciones, como se

lee en su fuente, que fue Chabot. A más de ello, debe enten-
derse que cuando dichas reparaciones son necesarias o urgen-
tes constituyen medidas conservatorias que no implican adi-
ción de la herencia.
Interesa remarcar, finalmente, que la última parte del
precepto seííala una pauta de interpretación decisiva que
concuerda con lo establecido en el art. 3328.

91. .ACTOS QUE NO IMPORTAN ACEPTACIÓN TACITA.

El Código ha exceptuado de asignarle las consecuencias

de una aceptación a actos de dos tipos: los meramente con-
servatorios y los que pudiera haber realizado el llamado a la
sucesión por error.
Con relación a los primeros, establece el art. 3328: Los
acto$ que tienden sólo a la conseroactBn, tnspección o admi-
ntstración prouisoria de lor btenes hereditarios no importan
una aceptación tcicita, si no se ha tomado el titulo o caltdad
de heredero.
El sentido de la norma se adecua al verdadero alcance
de esos actos, que no son más que diligencias tendientes 2
evitar la destrucción de los bienes, ejercidas frecuentemente
con carácter de urgencia y sin necesidad para hacerlo de la
titularidad del derecho.
No dejan de advertirse las dificultades que suscita dis-
tinguir los actos que constituyen una administración provi-
soria de aquellos que pertenecen a una definitiva. Acaso la
única pauta válida sea la de encapsular el acto en una estricta
tarea coriservatoria con relación al acervo, no apareciendo
por ello como muy felices los ejemplos que acota Vélez en la
nota respectiva, puesto que ellos (entierro y gastos funera-
rios) se refieren al difunto, y no al patrimonio hereditario.
Más válido resulta entonces ejemplificar con las reparaciones
urgentes, la recolección de frutas naturales o la reiwcripción
de hipotecas al término de su vencimiento.
 Debe estarse, además, a que los actos tipificantes de la
aceptación tácita deben ser interpretados restrictivamente y
cualquier duda traducirse en un criterio favorable al heredero.
Con referencia a los actos realizados por error, el art.
3320 establece la siguiente regla: Si el heredero presuntivo
ha ejecutado un acto qzie creia o podia creer que tenia el
derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero,
no debe j~~zgarse que ha aceptado tcícitamente la herencia,
nunqzte realmente no haya tenido el derecho de ejectuar el
acto, sino en calidad de heredero.
Es decir que para que se den las consecuencias impu-
tadas en el precepto, se hace necesario que medien otras
circunstancias que justifiquen una actividad realizada en otro
carácter que la supuesta por la titularidad de la herencia.
Pero es necesario advertir, como lo enseña Chabot, que ha
sido fuente de la norma, que no sería suficiente que el lla-
mado alegase haber ignorado que el bien pertenecía a la su-
cesión y que en consecuencia sólo en carácter de heredero
hubiera podido disponer de él. Es necesario, además, que el
error que alegue sea verosímil y que el heredero haya teni-
do personalmente una calidad que le habría dado el derecho
de disponer del bien en la suposición de que él no hubiera
formado parte de la herencia. El mismo autor ejemplifica
con el dato tomado del Digesto, que reitera la nota de Vélez,
en el cual expresamente se decidía que si el hijo estaba en
posesión de un bien que él creia depender de la sucesión de
su madre, pero que pertenecía a la de su padre, no se juz-
gaba que había aceptado esta última sucesión,
En cuanto a la admisibilidad del error de derecho exis-
ten discrepancias en nuestra doctrina, pues mientras una par-
te de ella admite su alegación, otra la descarta. Para quienes
se ubican en la primera posición, el vocablo creia empleado
por el precepto pareciera justificar, contra la doctrina general
del Cádigo, un errar de derecha. No nos parece válido este
apartamiento de los principios generales de nuestro sistema,
y estimamos que s e g h 10s arts. 20 y 923 seria ineficaz la
invocaci6n del error de derecho. La conceptuacibn .del error
admisible sería únicamente, por tanto, la referida a las notas
establecidas en el art. 929, es decir, cuando ha existido una
razón para errar, y no cuando la ignorancia del verdadero
estado de las cosas ha provenido de una negligencia culpable.

92. .~CE~'TACIÓNFORZADA.

Ile lo que llevamos dicho surge que la aceptación tácita

está inferida por actos que presuponen, ineludiblemente, la
voluntad de asumir la condición de heredero. La ley imputa
esas consecuencias tutelando intereses de acreedores y legala-
rios, pero sin descartar los propios del heredero. Sin embargo,
como agudamente se ha observado, hay actos que guardan
con éstos marcada analogía, ya que se ejecutan en calidad
de heredero y con el objeto cle gozar los bienes de la sucesión,
pero que dan lugar en ciertas circunstancias discrepantes con
la voluntad de aceptar a que se entienda que se ha producido
la aceptación simple.
Según lo establece el art. 3331, el que aun no hubiese
aceptado o repudiado la herencia, y hubiese ocultado o sus-
traido algunas cosas lzcreditarias teniendo otros coherederos,
será considerado como que ha aceptado la herencia.
La fcirmula elegida por el codificador no ha sido feliz y
su redacción ha suscitado las críticas de nuestra doctrina.
Demolombe, a quien cita Vélez en la nota, observaba
lo fácil que resultaría, frecuentemente, la sustracción frau-
dulenta de bienes de la herencia, sobre todo en los mo-
mentos de confusión y dolor contemporáneos a la apertura
de la sucesión. Ése es el motivo por el cual el legislador ha
creído necesario reprimir enérgicamente los fraudes de esta
naturaleza.
La simple lectura del precepto evidencia que éste se tra-
dujo en una parcialización, puesto que además de referirse
a las cosas, y no a los valores o bienes que componen el acervo,
como hubiese correspondido, ha condicionado la sanción a
la existencia de coherederos.
 Como ha de verse riiis adelante, el nuevo sistema en
materia de aceptación introducido por la ley 17.7 11 ha solu-
cionado indirectamente el problema de interpretación que
se planteaba, ya que mientras algunos sostenían que la pre-
sencia de otros herederos constituía un requisito obligatorio
para el funcionamiento de la norma, n o faltó una autorizada
opini(51i que alegara que la frase interpolada, conformán-
dose a otras disposiciones del Código, significaba que el autor
de !a sustracción u ocultaciGn teniendo otros coherederos
seria considerado iiiiicamente él, como aceptante simple. En
la dciualidad, la solución no ofrece duda alguna, sea que
existan o no otros coherederos. Ello es así por la correlación
que debe establecerse entre la norma en examen y los arts.
3327 y 3-103, ya que aun aplicando la interpretación literal
del art. 3331, el heredero único que no comparte su llama-
miento con otros sucesores, si oculta o sustrae bienes del
acervo está tomando posesión de ellos, lo que importa una
aceptación tácita (art. 3327). Pero como éste es un acto que
apareja la sanción prevista por el art. 3405, el aceptante no
podrá ampararse en la presunción de aceptación beneficiaria.
Conviene advertir que lo castigado es la conducta dolosa
del heredero, lo que implica que la sanción no podrá aplicarse
a quien ha actuado de buena fe. Conviene advertir, también,
que el ocultamiento o sustracción deben producirse con ante-
rioridad a la renuncia de la herencia, puesto que si se operara
después de ella ocasionaría, tan sólo, consecuencias penales.

a) Regla general.
Según lo establecido en el art. 3333, pueden aceptar o
repztdiar la sucesión todos los que tienen la libre adminis-
tración dc S U S bienes. L.a herencia que corresponda a personas
incapaces de obligarse o de renunciar a u n derecho, n o pue-
de ser aceptada o repudiada, sino bajo las condiciones y e n
las formas prescritas por la ley para suplir su incapacidad.
 La fórmula usada eri el precepto, al mentar la libre ad-
ministración de los bienes, reitera un lenguaje común en
nuestro Código en el que aquélla adquiere la significación
de plena capacidad civil. Sin duda, la norma debió tener una
redacción más rigurosa, dado que la :iceptación constituye
un genuino acto de disposición. De todas formas, deber'a en-
tenderse que la aceptación podrá ser válidamente hecha por
los capaces de obrar y por aquellos restringidos en sus pode-
res de disposición, siempre que en este último caso se cuni
plan los iesguardos impuestos por la ley.
Ésta es la regla general. Empero, se hace necesario con-
siderar supuestos particulares.
h ) Personas Po7 nacer.
La personalidad huinana está reconocida desde la con-
cepción eii el seno materno, subordinada a la condiciím reso-
lutoria del nacimiento con vida (arts. 70 y 74 del C. Civil).
Desde la perspectiva de su capacidad, la situación jurídica del
~zascitzrrus es la de un incapaz absoluto de hecho, con una
capacidad restringida de derecho, puesto que goza de am-
plias facultades para recibir bienes, pero no las tiene para
obligarse.
Esta limitación ha sido esgrimida por un autorizado
sector de nuestra doctrina para sostener que la situación del
conceptus es similar a la del pariente excluído de la hcren-
cia por otro de grado más próximo, y que viene luego a
ella por renuncia del llamado primero, afirmando que en
ambos casos hay un derecho condicioilal: para el primero
la condición de nacer con vida, para el segundo la renuncia
del heredero preferente. Además, la limitación implica que
como la aceptación, tanto sea pura y simple como beneficia-
ria, importa obligaciones, el conceptus no puede en manera
alguna aceptar herencias.
No rios parece aceptable esta posición. Concordainos
con Méndez Costa en que el nmciturus se halla en la misma
situación jurídica del nticido incapaz, y su representante le-
gal en idéntica posición n la del representante de cualquier
otro incapaz de obrar, como lo atestigua la nota al art. 64,
puesto que de otra forma 6ste carecería de aplicación y sen-
tido, ya que no sería necesario proveer a la representación
del concebido si para ejercer los dereclios emergentes de la
sucesión fuera preciso esperar a su nacimiento. En cuanto
a la veda de obligaciones, pacíficamente admite nuestra doc-
triria que ella no rige cuando éstas sean accesorias de los de-
rechos adquiridos.
Por tanto, el representante del nasciturus podri acep-
tar la herencia y en su nombre actuará cn el juicio sucesorio
como si se tratara de u11 heredero común. Ello sin perjuicio
de la admisión en el proceso de aquellos a quienes se defe-
riría la herencia de no producirse el nacirniento con vida,
a los efectos de controlar el procediniiento.
c) Menores sujetos a patria potestad.
Los padres, en ejercicio de la patria potestad, pueden
aceptar herencias deferidas a sus hijos. La aceptación debe
ser expresa, sin que sea necesaria la autorización judicial ni
la intervención del ministerio de menores.
Con relación a la aceptación tácita, convendrá hacer dis-
tinciones Resulta indiscutible que los actos ejecutados por
el menor, sean actos jurídicos o meros actos voluntarios, nun-
ca podrán traducirse en aceptación, porque en todos los ca-
sos carecerán de validez (arts. 1041, 1042 y 3333). La duda
puede suscitarse en torno de la posibilidad de que actos del
progenitor, ejercitados como representante del menor, pue-
dan implicar la aceptación tácita. Vigente el primitivo sis-
tema del Código, según el cual toda aceptación tácita impor-
taba la pérdida del beneficio de inventario (art. 3329) , los
autores que consideraban ineludible la calidad de beneficia-
rio del nienor rechazaban categóricamente esa posibilidad.
Como bien se observa, en la actualidad n o puede invocarse
ese argumento como decisivo, si la forma de aceptación tá-
cita es compatible con el beneficio. De ahí entonces que,
como la gestión del representante abarca actos jurídicos ex-
clusivamente, si realizara alguno de los permitidos por la
 ACEPTACIÓN Y REPYUPYCIA DE LA HERENCIA 153

ley habría aceptación ticita. Así, por ejemplo, si el padre

cobrara créditos de la sucesión o contratara la realización de
reparaciones que no sean urgentes.
(1) Iticapaces sujetos a tzitela o curatela.
No obstznte que en este supuesto tampoco existe una
regulaciór? legal expresa, la doctrina se inclina por la nece-
sidad de la intervención del ministerio de menores y la auto-
rización judicial para que sea válida la aceptación del tutor
o curador. Se aduce para ello un doble orden de considera-
ciones: primero, que aun la aceptación beneficiaria puede
ocasionar perjuicios al menor, y segundo, que la autoriza-
ción es requerida para la aceptación de donaciones (art.
1808), lo que justifica la interpretación analógica, tratán-
dose de un acto de mayores consecuencias.
e ) Emancipados.
Los emancipados sólo podrán aceptar herencias contan-
do con el consentimiento judicial o integrando el propio con
el del cónyuge si éste fuera mayor de edad, tal como lo dis-
pone el art. 135 en su nueva redacción.
Concordamos con Méndez Costa en que los actos que
acarrearían aceptación y que pueden celebrarse sin asenti-
miento n o producirán esa consecuencia. ya que lo contrario
importaría soslayar el requisito impuesto por el art. 135,
excepto que el emancipado obre con el consentimiento del
cónyuge, n o necesario para el acto en sí, pero indispensable
para la aceptación de la herencia.
Va de suyo que el emancipado será pasible de las con-
secuencias imputadas por el art. 3331, si sustrajera u ocultara
bienes de la herencia.

Por tratarse de un genuino acto de disposición, el inha-

bilitado no podrá aceptar herencias sin la conformidad de
sil curador (art. 152 bis).
 La necesaria autorización judicial que debe requerir el
curador para los actos de disposición, en virtud de la remi-
sión realizada por el precepto, aventa casi por completo las
posibilidades de una aceptación tácita inferida de la reali-
zación de aquéllos.
Cabe la imposición de la aceptacihn forzada en virtud
de los ilícitos previstos por el art. 3331, si al cometerlos el
inhabilitado obró con discernimiento.
g ) Concursados y {allidos.
Se había interpretado, durante la vigencia de la ley
17.719, que los concursados y fallidos podían aceptar o re-
pudiar herencias, sin perjuicio de las acciones que podía en-
tablar el síndico si consideraba que el acto resultaba per-
judicial para los intereses de la masa. Es de destacar que a
su tiempo se advirtió que aunque el art. 108 de la mencio-
nada ley establecía que en caso de repudio de la herencia por
el fallido podía el síndico aceptar la herencia, este acto no
constituía estrictamente una aceptación, sino que configu-
raba una revocación de la renuncia, prevista por el art. 3351
del C. Civil y ejercitada colectlvamente por los acreedores
representados por la sindicatura.
Las mismas pautas han sido seguidas por la ley 19.551,
donde se evita decir que el síndico puede aceptar la heren-
cia que hubiera repudiado el fallido, y se establece en el
primer párrafo del art. 115 que el fallido puede aceptar o
repudiar herencias o legados, agregando el párrafo tercero
que la repudiación sólo produce sus efectos en lo que exceda
del interés de los acreedores y los gastos íntegros del con-
curso. E n todos los casos actúa el sindico e n los tramites del
sucesorio e n que esté comprometido el interés del concurso.
Como bien se observa, la inoponibilidad a los acreedores
de los actos de administración y disposición del deudor que
establecen los arts. 111 y 113 de la ley 19.551, se traduce en
una idéntica ineficacia relativa de la aceptación tácita que
ellos pudieran importar.
 ACEPTACI~N
Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 155

h) Mujeres casadas.
Con relación a la capacidad de la mujer casada para
aceptar herencias, pueden advertirse tres etapas sucesivas en
las soluciones dadas por nuestra legislación. En la primera,
y conforme a lo establecido por Véler. en el art. 3334, la
mujer casada no podía aceptar herencias sino con licencia
del marido, y en su defecto con la del juez, debiendo hacerlo
en todo caso con beneficio de inventario. Esa situación va-
rió al dictarse la ley 11.357, por la cual se le permitió aceptar
herencias bajo beneficio de inventario aunque no tuviera
licencia del marido o del juez. Por último, con el dictado
de la ley 17.711 se establece la etapa final de esa evolución,
eliminando todo rastro de incapacidad de la mujer casada
al establecerse que la mujer mayor de edad, cualquiera sea
su estado, tiene plena capacidad civil.
i) Religiosos profesos.
Digamos, por último, que los religiosos pofesos pueden
aceptar válidamente la herencia, ya que para nuestra ley ellos
tienen capacidad de hecho y, en principio, de derecho. Esta
última está limitada estrictamente por las prohibiciones ex-
presas: incapacidad de contratar (art. 1160), para ser tutores
(art. 398), para ser testigos en instrumento público (art. 990)
y para ser fiadores (art. 201 l), siendo, por tanto, para todos
los demás actos plenamente capaces.

Según lo dispuesto por el art. 3330, la aceptación puede

hacerse por medio de un mandatario constituído por escrito
o verbalmente.
La solución es justificada por Vélez en la nota respectiva,
sosteniendo que una cosa es tomar verbalmente el título de
heredero y otra dar un mandato verbal para asumir esa cali-
dad, ya que este último indica una voluntad positiva y de
otra importancia que las palabras que hubiese empleado
sin reflexión. "Así, aun cuando no se admita la aceptación
meramente verbal, no puede rechazarse un mandato verbal
de aceptar la sucesión".
Como es fácil advertir, pese a los argumentos aducidos
por el codificador, la facultad conferida por el precepto en-
trafia riesgosas posibilidades que han sido pacíficamente mar-
cadas por nuestra doctrina. Eso mismo ha determinado que
en los proyectos de reforma únicamente se autorice el man-
dato otorgado por escrito.
Conviene recordar que según lo dispuesto por el art.
1881, en su inciso 16, se requiere que el mandato sea especial.

Al considerar las clases de aceptación, hemos precisado

que ésta puede ser pura y simple o con beneficio de inven-
tario. Sin adelantarnos a lo que será materia de consideración
especial en el capítulo siguiente, se señalan a continuación
los efectos sustanciales de la aceptación pura y simple.
a) Confusión de patrimonios.
La c~nsecuenciainmediata de la aceptación pura y sim-
ple consiste en la confusión del acervo dejado por el causante
con el patrimonio del heredero. Así lo establece el art. 3342:
La aceptación de la herencia causa definitivamente la confu-
sión de ku herencia con el patrimonio del heredero; y trae la
extinción de S I L S deudas o créditos a fauor o en contra del
difzinto, y la extinción también de los derechos reales con
qzte estabcln gravados sus bienes a fazjo~del difunto, o que le
competíml sobre szis bienes.
Como se observa en nuestra doctrina, el adverbio defini-
tivamente evidencia que si este efecto se produce igualmente
ipso jure por la muerte del causante, al realizarse la acepta-
ción queda consolidado, vedando al llamado a la herencia
la posibilidad de una conducta ulteriol- distinta,
 IAa confusión de patrimonios lleva, como corolario 16-
gico, la de cada uno de los bienes que integran el acervo. De
allí que queden reunidos en una sola persona los derechos
reales que antes hubieran estado constituídos sobre cosa aje-
na (art. 862) o que quede suspendida la calidad de acreedor o
de deudor que pudo, en su momento, existir entre el cau-
sante y sii heredero.
b ) Responsabilidad ultra vires.
La otra consecuencia sustancial que implica la acepta-
ción pura y simple es la de originar la responsabilidad del
heredero con sus propios bienes por las deudas del causante.
Según los términos del art. 3343, el heredero que ha aceptado
la herencia queda obligado, tanto respecto a sus coherederos
como respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las
delidas y cargas de la herencta, n o sólo con los bienes heredi-
tarios sino también con los suyos propios.
El tema planteado por la responsabilidad ultra vires
del heredero ha suscitado una enconada controversia, que
persiste en la actualidad. Desde el momento en que Percerou
publicó su famoso trabajo sobre la liquidación del pasivo
hereditario y Saleilles realizó su preseitación a la Sociedad
de Estudios Legislativos francesa, el principio de la imposi-
ción de responsabilidad al heredero por las deudas del cau-
sante ha sido uno de los más combatidos en la doctrina civil.
Nuestra literatura muestra el disfavor con que la mayoría
de los autores se manifiesta hacia el sistema que consagró
Vélez, propiciando su abandono.
Es que, como escribió Toullier hace ya muchos años,
"nadie está obligado a pagar las deudas de otro, pero los
bienes que un hombre deja al morir están afectados al cum-
plimiento de todas sus obligaciones. El heredero que recibe
estos bienes debe, pues, soportar las cargas; pero él, al tomar
los bienes, no tiene la intención de obligarse más allá de su
valor: su fin es el de aumentar su fortuna, y no de dismi-
nuirla; no se puede suponer razonablemente que él se obli-
gue a pagar más de lo que recibe; no debe a los acreedores
más que la cuenta exacta de todos los bienes de la sucesión.
Los acreedores no pueden exigirle nada más, puesto que el
difunto mismo que el heredero representa no podría, si
viviera, darle más de lo que poseía. Es, pues, un principio fun-
dado sobre la razón y la equidad el de que el heredero no
está naturalmente obligado más allá de las fuerzas de la
sucesión".
Importa advertir que las consecuencias del sistema es-
taban agravadas por la deficiente regulación adoptada, ya
que, a más de imponer plazos angustiosos para poder limitar
responsabilidades, el llamado a la herencia bordeaba a ésta
recorriendo un sendero sembrado de trampas, que al pri-
mer traspié lo convertian en aceptante puro y simple.
Los alcances del art. 3343 han quedado sensiblemente
limitados por el nuevo sistema adoptado por la ley 17.711,
según el cual toda aceptación se presume realizada bajo be-
neficio de inventario. La repercusión de la nueva concep-
ción sobre las primitivas normas del Código habrá de anali-
zarse en el capítulo siguiente.

111. NULIDAD DE LA ACEPTACIóN

La aceptación expresa de la herencia constituye un

acto jurídico y queda, por tanto, sometida a las reglas gene-
rales que regulan la materia. Ello equivale a decir que su
validez estará afectada cuando aparezcan los vicios comunes,
y así, como toda manifestación de voluntad, será atacable
cuando se halle viciada la intención, el discernimiento o la
Libertad del agente. También lo estará cuando se hayan omi-
tido en el acto las formas impuestas por' la ley o no se haya
cumplido con las formalidades prescritas para suplir la in-
capacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la heren-
cia (arts. 33 19 y 3355). Debe agregarse que, de igual forma,
caerá bajo los efectos de la acción revocatoria cuando el
aceptante haya perjudicado, mediante ese acto, a sus acree-
dores.

No obstante la sumisión a los principios generales, el

codificador ha dedicado normas especiales que implican, en
algún sentido, la modificación de aquéllos introduciendo
reformas no siempre felices.
Las causales de nulidad contempladas son el error, el
dolo y la violencia, las que seguidamente analizaremos.

Ya hemos tenido ocasión de referirnos a la excepción

establecida, con referencia a los actos de aceptación tácita,
en el art. 3320. En él se contemplan los actos que el sucesible
creia o poáía creer que tenia el derecho de ejecutar en otra
condición que en la de heredero. Del juego de esta norma
con la parte final del art. 3319, surge claramente el sentido
de la ley que da prioridad a la intención sobre el hecho exte-
riorizante de la voluntad.
Un supuesto particular y que merece especial conside-
ración es el previsto por el art. 3338, donde se establece:
Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptación,
czbando la herencia se encuentra disminuida en más de la
mitad por las disposiciones de tin testamento desconocido
al tiempo de la aceptación.
Este precepto constituye la traducción, casi literal, del
art. 783 del Código francés. Ello ha permitido que Rébora,
siguiendo las inspiraciones de la doctrina francesa, haya ase-
verado que el supuesto constituye una hipótesis de la lesión
enorme. Entendemos que esa explicación no es válida entre
nosotros. En primer lugar, debe advertirse que esa concep-
tuación mal parecería armonizarse con las soluciones de Vélez,
quien, expresamente, había descartado la lesión como vicio
de los actos jurídicos. En segundo lugar, admitida ésta en
la reforma del Código, tampoco sería procedente esa concep-
tuación, ya que la lesión lleva como presupuesto necesario
la existencia de un contrato oneroso donde una de las par-
tes obtiene una ventaja patrimonial evidentemente despro-
porcionada, aprovechando el estado de necesidad o inexpe-
riencia del lesionado (art. 954).
Borda, en cambio, sostiene que la invalidez se funda en
un principio derivado de un hecho inimputable al heredero
y, estrictamente, no habría una nulidad propiamente dicha
sino una revocación del acto por el interesado.
Entendemos, por nuestra parte, que la interpretación
valedera es conceptuar el supuesto como englobado en los
alcances del art. 927: el aceptante es inducido en error por
ignorar la existencia de un testamento que reduce el activo
en más de la mitad. La norma ampara al llamado a la he-
rencia cuando, por distintas circunstancias, las disposiciones
de última voluntad resultan desconocidas y las falsas aparien-
cias determinan una aceptación que de otra forma no hubiera
realizado.
Debemos advertir que no se presentan entre nosotros las
discrepancias que exhibe la doctrina francesa, donde la opi-
nión de los autores se halla dividida entre quienes concep-
túan que debe atenderse al haber bruto del acervo y los que
entienden que debe computarse el activo neto. En forma
pacífica, nuestra dpctrina se pronuncia en el sentido de com-
prender el activo líquido, deducidas las obligaciones. Como
lo expresa la máxima romana, no existen bienes sino dedu-
cidas las deudas (Bona non sztnt nisi deducto aere alieno).
 Según lo dispuesto por el art. 3336, pttede demandnrsc.
lu nitlidatl de la nceptactón, cuando ella haya sido n conce-
rítencia (le1 dolo de u n o de los c o h e l e d e ~ o co. de iln n c r ~ e t f o r
de 10 h ~ r c n c i a o, de u n tercero.
Pese a la justificación que aduce el codificador en la
nota recpectila, la norma trascrita resulta superflua, ya qiie
iio existe ninguna modificacijn a los principios comiines,
bastando simplemente con la aplicación de lo dispuesto por
los arts. 931 y concordantes.

En materia de violencia también se ha incluído una

norma superflua, ya que no se hace niás que reiterar los
principios generales al establecerse, en el art. 3337, que puede
también demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ha
sido el r e s ~ ~ l t a dde
o miedo o de violeqcia ejercida sobre el
aceptante.

El art. 3339 establece que la nulidad de la aceptación,

en los supuestos precedentes, puede ser demandada tanto
por el aceptante como por los acreedores en su nombre.
Como observa Segovia, del significativo silencio de nues-
tro artículo se colige que además de los citados, los únicos
que pueden deducir la nulidad son los herederos del acep-
tante, pero no. los sucesores por título singular, incluso el
cesionario del heredero, a quienes n o hay razón ni conve-
niencia para autorizarlos a anular la aceptación y discutir
el carácter de heredero de su causante. ya que n o podrían
tener interés en la acción. Y en cuanto al cedente, él confir-
ma la aceptación con la cesión misma.
 En cuanto a los acreedores, sin perjuicio de la acción
de fraude prevista por el art. 3340, que más adelante consi-
deraremos en particular (injra, nQ 1031, ellos actúan ejer-
ciendo la acción subrogatoria. Conviene destacar que para
algunos también la acción sería ejercible por los acreedores
cuyo crédito se hubiera originado con posterioridad al acto
de aceptación. Pareciera, sin embargo, más aceptable con-
ferir exclusivamente la legitimación activa a los que han
sido perjudicados por la aceptación, es decir, a quienes al
momento de producirse ella eran ya acreedores. Con agudeza
se ha observado que el precepto dice sabiamente acreedores
del aceptante, y no del heredero.

Corolario obligado del pronunciamiento de nulidad de

la aceptación es el retorno al estado anterior a ésta, tal como
lo dispone el art. 1050 del Código Civil. Ello equivale a decir
que el llamado a la herencia está en condiciones de ejercer
cualquiera de las posibilidades emergentes del derecho de
opción.
Conviene, no obstante, aclarar otras consecuencias origi-
nadas por los actos que pudo cumplir el heredero en el
tiempo intermedio.
Si el aceptante hubiese realizado actos de administra-
ción, ellos serán válidos y conservarán su eficacia frente a los
herederos que ocupen su lugar, por aplicación de !as solu-
ciones previstas para el heredero aparente.
Estas mismas soluciones son las que deberán aplicarse
para determinar la suerte de los actos de disposición que
hubiese realizado. Y así, si exhibiendo la declaratoria de
herederos o el auto aprobatorio del testamento hubiese dis-
puesto a titulo o n e r o s ~de algún inmueble de la sucesibn, la
disposición realizada será inatacable por los herederos que
lo sustituyan. Hemos cuidado de marcm que la solución se
aplica a los actos realizados a título oneroso, puesto que si se
tratara de una disposición gratuita ella quedaría anulada,
pesando sobre el beneficiario la obligación de restituír.

IV. REV0CAC:ON DE LA ACEPTACION

103. LAACCIÓN REVOCATORIA CONFERIDA A LOS ACREEDORES.

E1 sistema que en esta parte ha seguido el Código, im-

plica iin apartamiento de las pautas sentadas por el art. 961,
y se consagra de esa forma una solución desarmónica. Por
otra parte, debe advertirse una suerte de desprotección de
los acreedores del heredero, puesto que si la sucesióii es
insolvente, éste puede acudir al beneficio de inventario. De
igiral forma, y como remedio para los acreedores de la heren-
cia, se confiere a éstos, frente a la posibilidad de que sus
créditos sean perjudicados por la presencia de un heredero
insolvente, la separación de patrimonios. Ello indica un des-
igual tratamiento con respecto a los acreedores del heredero,
puesto que la Única acción que se les confiere es la prevista
por el art. 3340, concebido en estos términos: Los acreedores
del heredero podrán, en el caso que éste hubiese aceptado una
sucesión evidentemente mala por una connivencia fraudu-
Ientn con los acreedores hereditarios, demandar e n su pro-
pio nomhre por una acción revocatoria la retractación de la
a~eptacidr~.
Conforme a este precepto, los requisitos necesarios para
la procedencia de la acción son los siguientes: primero, que
se trate de una herencia evidentemente mala; segundo, que
haya existido una connivencia fraudulenta entre el aceptante
y los acreedores de la herencia; tercero, que dichos acree-
dores sean titulares de créditos nacidos con anterioridad a la
aceptación.
Como se observa, la acción pauliana queda reducida a
límites estrechísimos y el remedio aparece como ilusorio,
puesto que difícilmente podrá probarse la connivencia frau-
dulenta entre el aceptante y los acreedores de la sucesión.
Como acota Lafaille, "el extremo de la connivencia con áni-
mo de perjudicar no aparece impuesto por la ley sino en
cuanto a los actos a título oneroso (art. 968), lo que fácil-
mente se explica porque eri virtud de ellos, si hay enajena-
ción también ingresa al patrimonio la contraprestación co-
rrespondiente, que puede ser inferior, igual o superior en
importancia a la primera. Yero al aceptar una herencia, no
podría sostenerse que se efectúe un negociado de este género,
ya que el llamado a la sucesión no hace más que consolidar
un derecho y despojarse de la facultad de renunciar. Cierto
es que toma sobre sí una serie de cargas, susceptibles o no
de ser cubiertas con el activo; pero el legislador habla de una
sucesión evidentemente mala, de suerte que por hipótesis
sería inoficioso acreditar el perjuicio que fluye por sí. Obli-
gar, entonces, a los acreedores a soportar una situación que
aumenta considerablemente el pasivo, es en realidad injusto".

V. RENUNCIA DE LA HERENCIA

Como ya se ha dicho, nuestra legislación ha seguido el

sistema iinperante en los modernos ordenamientos, donde
la condición hereditaria n o es impuesta a nadie. De ello surge,
como un corolario obligado, la posibilidad otorgada al lla-
mado a la herencia de renunciar a ella.
La renuncia es la contrafigura dc la aceptación de la
herencia. Por ella el interesado, mediante la manifestación
de su voluntad, hace abandono de los derechos y se excluye de
las obligaciones insitas a la calidad hereditaria.
105. OPORTUNIDAD
PARA RENUNCIAR.

Al considerar el derecho de opción (supra, nQ 77), he-

mos analizado los problemas que plantea la defectuosa redac-
ción del art. 3313. Aceptamos allí como interpretación válida
la que considera que por el trascurso de veinte años el sucesi-
ble, provenga su llamado de la ley o de fuente testamentaria,
deberá ser considerado heredero si otro no ha aceptado la
herencia, y renunciante si otro heredero la hubiera aceptado.
Importa advertir, ahora, algunas circunstancias que com-
pletan la enunciación formulada.
En primer lugar, debemos reiterar que tanto el derecho
de aceptar la herencia como el de repudiarla, sólo existen
válidamente desde que se ha producido la apertura de la
sucesión, tal como lo prescriben los arts. 33 11 y 3312 (su-
pra, nQ 77).
En segundo lugar, es preciso que el llamado a la herencia
conozca su llaniamiento. Y este llamamiento no solamente
será realizado por la ley, como con notoria impropiedad pa-
reciera desprenderse de la lectura del art. 3315, sino tam-
bién el hecho por la voluntad del causante. Y así, la falta de
renuncia tampoco podri oponerse a quieii ignoraba su insti-
tución como heredero en un testamento, puesto que la razón
es la misma.
En tercer lugar, es preciso que el llamado a la herencia
no haya realizado ningún acto que importe la aceptación
pura y sirriple.

El art. 3419, que según el mismo Vélez destruye la regla

del derecho romano hereditas non addita, non transmititur,
establece que el heredero que sobrevive un solo instante al
difunto trasmite la herencia a sus propios herederos, que
gozan conio él la facultad de aceptarla o renunciarla. Por su
parte, el 3316 dispone que toda persona que goza el derecho
166 ANUAL DE DERECHO SUCESORIO

de aceptar o repudiar una herencia trasmite a sus sucesores

el derecho de opción que le correspondía.
No obstante la aparente sencillez, el ejercicio de este
derecho ha dado origen a dificultades dirimidas judicialmen-
te. El problema radica en determinar si quienes, además de
su llamamiento directo, tienen una vocación derivada -en
la cual se trasmite el derecho de opción- pueden renunciar
a ésta en nombre de su causante y acudir por derecho propio.
El caso sustanciado en nuestros tribunales se planteó así: El
señor Salvador Duhart falleció dejando como única heredera
u B U , hermana hlariana. A su vez, ésta murió sin ejercer su
derecho de opción, dejando tres hijos. Éstos, en nombre de
su ánadre, renunciaron a la herencia que a ella le correspon-
día como hermana de Salvador Duhart y se presentaron a
recogerla como sobrinos de éste. Impugnado el acto por el
representante del Consejo Nacional de Educación, la Cámara
Civil Segunda de la Capital Federal resolvió la validez del
acto, aceptando que se trataba de una sola sucesión y, por
tanto, de una única trasmisión gravasle impositivamente
("J.A.", 1946-11-212).

a) El primer carácter que presenta la renuncia como

acto jurídico es la unilateralidad. La simple manifestación
del interesado, realizada en la forma que la ley exige, es sufi-
ciente. La lectura del art. 3347, sin embargo, origina una
aparente contradicción con lo afirmado. En efecto, la se-
gunda parte de la norma mentada establece que la que se hace
en instrumento privado no puede serle opuesta al renun-
ciante por los coherederos, sino cuando hubiese sido acep-
tada por éstos. Lafaille sostiene que, n o obstante la termino-
logía usada por el codificador, n o nos hallamos aquí frente
a u n caso de conformidad que haría desaparecer el carácter
unilateral del acto, sino más bien de un supuesto de notifi-
 ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 167

cación, basado en la necesidad de que los demás interesados

tengan conocimiento de la posición adoptada.
Vinculado también con el carácter unilateral de la re-
nuncia, se halla el supuesto contemplado en la segunda par-
te del art. 3322, donde se establece que importa aceptación
de la herencia la renuncia, aunque sea gratuita o por un
precio, a beneficio de los coherederos. Pues bien, aquí la
unilateralidad del acto da la clave de interpretación de la
norma. El artículo mencionado n o concuerda con la fuente
que cita en primer término su nota, puesto que el 780 del
Código Civil francés, al contemplar uno de los supuestos de
aceptación tácita de la herencia, establece como tal la re-
nuncia hecha en favor de uno o varios de los coherederos,
aunque sea gratuita. De manera que, no obstante la confusa
redacción del art. 3322, si el llamado a la herencia renunciara
en beneficio de aquellos a quienes por sustitución o acreci-
miento correspondería su porción, designándolos a todos, es-
taríamos frente a un caso de renuncia, y n o de aceptación.
Por ello decíamos que la unilateralidad tipifica el acto, dado
que cuando entraña una liberalidad en favor de determina-
da persona y con mayor razón aún cuando se hace mediante
iin título oneroso, implica un verdadero contrato donde el
renunciante asume un papel activo de cedente, calidad que
presupone en forma necesaria el título hereditario previo.
b ) En segundo lugar, la renuncia debe ser lisa, llana e
indivisible. Así lo dispone el art. 3317, al establecer: La
aceptación o la renuncia, sea pura y simple, sea bajo bene-
ficio de inventario, no puede hacerse a termino, ni bajo con-
dición, ni sólo por una parte de la herencza. La aceptación o
la renuncia hecha a término y sólo por una parte de la he-
rencia equivale a 11i2a aceptación integra. La aceptación hecha
bajo condición se tiene por no hecha. De ello resulta que una
renuncia parcial o sonletida a plazo implica una verdadera
aceptacióli y no valdría como abdicación. Si se sometiera a
condición sería una manifestación desprovista de todo efecto,
no trasformando a quien la realizara ni en renunciante ni
en aceptante. A su turno hemos de considerar las variantes
que estos caracteres pueden asumir entre coherederos, coil
arreglo a las previsiones del art. 3318.
c) Debe ser expresa y formal, requiriendo una manifes-
tación categórica de voluntad. La interpretación de los actos
que tiendan a probarla es, por tanto, restrictiva.
d) La renuncia tiene efectos retroactivos. Así lo esta-
blece el art. 3353 al disponer: Se juzga al renunciante como
no habiendo sido nzrnca heredero; y la sucesión se defiere
como si el renunciante no hubiese existido.
e ) Debemos referirnos ahora al último de los caracteres:
el relativo a la revocabilidad. Y, como enseña Rébora, hemos
de decir que la renuncia es en principig irrevocable, puesto
que la categórica afirmación sentada en la primera parte
del art. 5347 es inmediatamente atenuada por otras nor-
mas del Código. ,4sí, el artículo siguiente posibilita al renun-
ciante -en determinadas circunstancias- a retirar su mani-
festación, y el 3351 autoriza a los acreedores a solicitar la
revocación de la renuncia hecha en su perjuicio.

Cuando nuestro codificador estructuró el sistema de la

renuncia io hizo apartjndose del modelo francés, estable-
ciendo un doble orden de posibilidades que no figura en
aqiiél. El esquema imaginado por Vélez -escritura pública
o realización mediante el instrumento privad* no se tra-
diijo en resultados logrados ni felices, como lo atestiguan las
dificultades de interpretación y las diferencias que éstas sus-
citan tanto en la doctrina de nuestros civilistas, como en los
pronunciamientos de los tribunales.
Pero antes de entrar al análisis del Código argentino
será conveniente que apuntemos, aunque en forma somera,
las líneas del sistema francés.
 A C E P T A C ~Y~ N
RENUNCIA DE LA HERENCIA 169

El antiguo derecho francés brindaba a los interesados

la posibilidad de efectuar la renuncia a la herencia ante
cualquier notario. Esta circunstancia tornaba prácticamente
imposible, como apunta Marcadé, el conocimiento por parte
de los acreedores de la real situación del sucesible.
Para salvar estas dificultades y en la búsqueda de la
vigencia de un efica~sistema d e publicidad, al san.,ionarse
el código se estableció en su art. 784: "Nunca se presume
la repudiación de una herencia; y ella no podrá hacerse sino
en poder del escribano del tribunal de primera instancia, en
criyo distrito se abrió la sucesión, en un registro particular
destinada a ese objeto".
Es decir que en el derecho francés la reni~nzia pre-
senta ei caráccer de un acto sclenlne, reaii~adomediante la
manifestación de ~ o l ü n t a d ante el escribano del ~riburial
en cuya jurisdicción se hay2 abierto la sucesibn.

110. LA F O R M A DE R E N U N C I A E S T A B L E C I D A POR E L C( DIGO

ARGENTIYO.

El art. 3345, luego de reiterar un principio ya sentado

en el 874 en el sentido de qiie la renuncia no se presume y
que los actos que ind~izcona probarla deben ser reserictiva-
mente interpretados, establecia las formas de eficacia según
las circunstancias frente a acreedores y legatarios. Y así, en
cuanto a la renuncia como acto unilateral, aparecían dos
posibilidades:
a) si Io renuncia importaba más de mil pesos, debía
ser hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante
o del difunto;
h ) pero si la herencia importaba inenos de mil pesos,
la renuncia podía ser hecha en instrumento privado y tenia
igiia! eficacia que la realizada en escritura pública.

13 - Maffía. Alanual. J.
170 ~'IANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

La segunda posibilidad emergente del art. 3343 que

hemos apuntado, ha quedado derogada indirectamente con
la nueva redacción dada al inc. G del art. 1184, al suprimirse
de éste el límite de mil pesos q u e establecía en su antigua
fórmula.
Par tanto, la renuncia como acto unilateral requiere
siempre para su eficacia la realización en escritura pública,
cualquiera que sea su valor, habiendo desaparecido la posi-
bilidad del instrumento privado.
Importa advertir que, con rigor tecnológico, ésta es la
única manifestación de voluntad que puede denominarse
renuncia. A su lado el codificador ha erigido otras especies
mentadas con el mismo nombre, pero q u e conceptualmente
responden a notas distintas, puesto q u e resultan el elemento
o accesorio de una convención entre coherederos.

11 1. I,A R E N U N C I A E N T R E COHEREDEROS.

Dijimos que junto a la renuncia unilateral, el codifica-

dor había erigido otras especies que respondían a notas con-
ceptuales distintas. Son las también mal llamadas renuncias
que pueden tener lugar entre coherederos. El Código, luego
de sentar en el art. 3346 que la renuncia hecha en instrii-
mento privado es efica7 y tiene efectos entre coherederos, es-
tablece eri el art. 3349: Entre los (dile tengan derecho a la
rucesirjn la renuncta no estti somettda a ntngilna forma espe-
cial. Puede ser herhn y nceplncla en t o & ~e.rpecie de doczimen-
to publico o prtvarlo. A su ve7, el 3318 permite q u e esa ma-
nifestacitjn cntrc coherederos pueda sei- condicional o bajo
reservas.
Es decir, entonces, que lo q u e se regula con eslas
normas no es otra coia que riri contrato entre herederos, con-
vención que como tal requerirá el aciierclo de voliiritades y
que estará sometida intrínseca y extrínsecamente a las regias
de las estipulaciones.
 En el art. 834.; se reitera una exigencia ya formulada
por el Código en el art. 1184, requirieiido la realización de
escritura pública cuando la renuncia excede la cantidad de
inil peqos. L,a persecución de un fin de publicidad ha sido,
sin diida alguna, la m o t i ~ a c i ó nque impulsó a l codificador.
Sin embargo, resulta evidente que el medio elegido no cum-
ple esa finalidad.
Las críticas formuladas por Alarcadé para el antiguo
derecho francés y que hemos apuntado al comienzo, son
nuevamente viílidas aqiií. Desde iin principio nuestros pri-
meros coinentaristas seiialaron el problema, sosteniendo hla-
chado que la renuncia -tanto como la aceptación-, tratán-
dose de una herencia abierta, se hace ante el juez de la suce-
sión, n o necesitándose en ese caso de escritura pública. Lle-
rena, por sil parte, estima que si la reniincia se opera por
exigencia de los acreedores, que haciendo uso del derecho
otorgado por el art. 3314 se presentan al juez pidiendo que
el llamado a la herencia opte por la repudiación o la acep-
tación, es suficiente el escrito que se presente al juez, puesto
que la ley quiere que conste de manera auténtica la renun-
cia, y ese reqiiisito se satisface de esa forma.
'sin duda alguna, el fin de publicidad pretendido se
logra con plena eficacia de esta última manera. Y n o por la
discutible referencia a instrumento público que realiza el
art. 3347, dado que presuntamente sc ha buscado una sino-
nimia con lo exigido en el 3345, sino por el cumplimiento
de esa finalidad publicitaria debe considerarse plausible la
recepción realizada en la doctrina iiirispriidencial aceptando
como válida la manifestacibn hecha en los autos sucesorios.
Claro está que ello n o implica desechar el carácter expreso
de la renuncia y n o podri darse ese alcarice a otros actos pro-
cesales. De ahí, por ejemplo, q u e el pedido realizado por u n
llamado a la herencia solicitando que se l o excliiya de la
declaratoria de herederos n o tendrrí-el carácter de reiiiincia
y será ineficaz eri ese sentido.
 Recogiendo estas críticas y siguiendo las enseñanzas del
código alemán, Bibiloni proyectó la supresión del art. 3345,
establecieiido que la declaración de aceptación o renuncia
a la herescia debe hacerse ante el juez de la sucesibn.

Sin per~uiciode remitirnos a lo dic$o cuando considera-

mos la capacidad para la aceptación de la herencia (supra,
nQ 87), convendrá hacer referencia a la situación de los
emancipados.
Según el sistema del Código y lo preceptuado por el
art. ,4333, el menor emancipado no podía renunciar por sí
a la herencia, ya que no tenía la libre administración de sus
bienes y no se daban, por tanto, las exigencias de la norma
citada.
La ley 17.7 11 ha modificado sustancialmente el régi-
men de la capacidad de los meriores emancipados. Interesa,
entonces, establecer los alcances de la reforma en esta materia.
Según el nuevo art. 135, los emancipados adquieren ca-
pacidad de administración y disposicióri de sus bienes, pero
respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después
de la emancipación, sólo tendrán la administración; para
disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, sal-
vo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos
fuere mayor de edad. A su vez, el art. 134 establece que los
emancipados no pueden, sin autorización judicial, hacer do-
nación de bienes que hubiesen recibido a titulo gratuito.
Del juego de ambas disposiciones resulta que el menor
emancipado no podrá, por sí solo, renunciar a herencias, ya
que necesitará para ello la autorización judicial o el acuerdo
del cónyuge si fuere mayor de edad. Debe observarse que
aunque el precepto se refiere a los bienes adquiridos, es decir,
a los que ya están en el patrimonio del emancipado, la solu-
ción se impone de la misma manera con respecto a los bienes
 ACEPTACI~N
Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 173

a adquirir y c u j o ingreso se i~npediríacon la repudiación, ya

que la identidad dc ra7oiics resulta evidente.
Esto en cuanto ,i la renuncia unilateral, pues que si se
tratara de iina reriii~icialieclia en favor de uno o varios de los
coherederos, dicho acto constituiría tina donación, tal como
reslilta de la niiexa redacciiii dada al art. 1731, que el eman-
cipado no piiede reaIi7ar ni aun con aiitorización judicial.

114. RENUNCIA
POR MEDIO DE. M A N D A T A R I O S .

La renuncia puede manifestarse por medio de iin re-

presentante voluntario. N o obstante que el art. 3330 perrni-
te la constitución en fornia verbal del mandatario para acep-
tar la herencia, y que podría aducirse que existen las inisinas
razones para admitir esa forma en uno y otro caso, n o parece
prudente extender la aplicación analógica de una norma que
no se caracteriza, precisamente, por l o feliz.
En los casos en q u e se exige la escritura pública, el po-
der deberá también ser extendido mediante esa forma en
virtud de lo preceptuado por el art. 1184, en su inciso 10.
Claro está que debemos hacernos cargo aquí de que el sii-
puesto jugará cuando el poderdante se halle fuera de su pro-
pia jiirisdicción y de la del domicilio del caiisaiitc, puesto
qiie d e otro modo obvio resulta que quien va a renunciar
puede apelar a la forina ni5s simple de liacerlo directamente
por la escritura pública.

1 15. EFECTOSDE LA RENUNCIA.

Producida la reniincia, ésta traerá coino consecuencia

una serie de efectos, que variarán en dos distintos supiiestos:
caso común y caso del llamado coi1 doble vocacióii.
 A) Supuesto coin~in.
La consecuencia obligada de la repudiación es juzgar
al renunciante como si nunca hubiese sido heredero. T a l es
la norma sentada por el Código en el art. 3353, y de ella
se desprenden los siguientes corolarios:
a) La sucesihn se deferirá coino si el reiiunciante no
hubiese nunca existido. De tal manera que habiendo cohere-
deros, la porción repudiada acrecerá la de éstos, y si ellos no
existieran se actualizar5 el llamamiento de los sucesores de
grado posterior.
b) Desaparece para el renunciante la obligación de cola-
cionar, pues éste es iin deber impuesto a los herederos, y el
que repudia ha dejado de serlo.
c) No se opera la compensación de los créditos y deu-
das que existieran entre el renunciante y la sucesión.
d) Ninguna responsabilidad puede adjudicársele respec-
to de las deudas de la sucesión, puesto que por nada debe
responder.
e ) El hecho de la renuncia no impide que los sucesores
del repudiante ejerzan el derecho de representación.
B ) Supuesto del heredero con doble vocación.
La situación del heredero con doble vocación -es
decir, el llamado por la ley y a la vez por voliintad del cau-
sante expresada en su testamento-, que recibió la atención
del legislador romano y del español, no ha sido contemplada
expresamente por nuestro codificador. Ello no obstante, la
solución más correcta está en considerar que el heredero de
doble vocación que renuncia por uno de sus títulos, renuncia
por 10s dos.
Sin embargo, debe admitirse, conforme a los principios
sentados por el Código en los arts. 922 y 954, como válida
la invocación de la ignorancia. Y así, el heredero legítimo
que hubiese renunciado desconociendo el llamamiento que
el causante le hiciera por medio del testamento, podrá vol-
ver sobre su repudiación.
 Al establecer los caracteres de la renuncia, cuidainos
de puntualizar que la irrevocabilidad tiene un carácter rela-
tivo, afirmando que la categórica afirnación del art. 3347
está atenuada por otras normas del Código. De ello nos ocu-
paremos en este parágrafo y en los que siguen.
El art. 3348 establece que mientrm la herencia n o hu-
biese sido aceptada por los otros herederos o por los llama-
dos a la sucesión, el renunciante puede aceptarla sin perjul-
cio de los derechos que terceros pudiesen haber adquirido
sobre los bienes de la sucesión, sea por prescripción, sea por
actos válidos, celebrados con el curador de la herencia va-
cante; pero no podrú aceptarla cuando la herencia ha sido
ya aceptada por los coherederos, o por los llamados a la
siicesión, sea la aceptación de éstos pura y simple, o sea con
beneficio de inventario, haya o no sido posterior o anterior
n la ren~iltcia.
E.1 sentido de la ley claramente se encamina a facilitar
siempre la aceptación. La nota del codificador a esta norma,
cita lob comentarios de hlarcadé y de Chabot sobre el art. 790
del código francés, sosteniendo que el favor va brindando
una oportunidad que se detiene cuando otros herederos ya
han aceptado, puesto que entonces se hdbría operado la tras-
misión hereditaria.
A su turno, el Código contempla especialmente la re-
tractación del legatario renunciante, estableciéndose en el art.
3806 que éste no podrá retirar su renuncia cuando ha inter-
venido un acto de partición entre los herederos.

VI. NULIDAD DE LA RENUNCIA

Según los términos del art. 3350. el renunciante está

autorizado a demandar en el término de cinco años la anula-
ción de su renuncia en los casos siguientes:
 1) cuando ella ha sido hecha sin las formalidades pi-es-
critas para suplir la incapacidad del renunciante a cuyo iioiii-
bre ha tenido lugar;
2) cuando ha sido efecto de dolo o violencia ejercida
sobre el renunciante;
3) cuando por error, la renuncia se ha hecho de otra
herencia que aquella a la cual el heredero entendía renunciar.
Es conveniente observar que la narma citada, no obs-
tante estar referida a la renuncia del heredero, es tambii.11
aplicable al repudio que hubiera hecho el legatario.
A más de estos supuestos de nulidad relativa, el Código
ha conteinplado otras hipótesis de niilidad absoluta. Ellas
son :
a) cuando no se ha cumplimentado la forma exigida;
b) cuando la renuncia ha sido parcial o se ha sometido
a condición o a término (art. 3317'
C) cuando se hubiera rep .ICO una mrencia no aoier-
ta (arts. 331 1 y 3312).

Ida legitimación activa para ei ejercicio de la acciiln de

nulidad queda referida a los principios generales. De ral
forma, si el supuesto encuadrara en una nulidad relativa la
acción sería conferida exclusivainente al lieredeio. Si, al
contrario, se tratara de una riulidad ahsoliita, ln legitiliia-
ción activa compete a cualquier interesado.

En los supuestos de incapacidad del rcri~inciaiite,dolo,

violencia y error, el art. 3350 ha fijado como térniino de
prescripción para el ejercicio de la acción el de cirico años.
Como puede observarse, la norma extiende para estos
supuestos específicos el plazo que para los actos jiirídicos
en genera! establece el art. 4030 del Código.
 Los efectos adjudicados a la nulidad establecen un ma-
tiz diferencial con las previsiones referidas a la retractación
de la renuncia.
La ley permite que el renunciante retracte su manifes-
tación anterior, que se supone libreménte ejercida, pero
como es lógico, carga con la obligación de respetar los actos
que se han cumplido en el tiempo trascurrido entre ambas
expresiones. La anulación, por el contrario, sigue los prin-
cipios generales y, por tanto, el heredero debe ser conside-
rado como si nunca hubiese sido desapoderado de sus dere-
chos y no teniendo, por tanto, obligación de respetar los
actos que indebidamente hubiesen realizado los que ocupa-
ron sil lugar. Ello sin perjuicio, claro está, de las consecuen-
cias aparejadas por el instituto de la apariencia hereditaria
(infra, no'. 249 y SS.).

VII. REVOC.i( I O S IIE I,:I RENUNCIA

Acogiendo la vieja solución francesa, nuestro codificador

estableció en el art. 3351 que los acreedores del renunciante
de una fecha anterior, y toda persona interesada, pueden
demandar la revocación de la renuncia que se ha lrecho ert
perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para eiercer 1o.r
derechos sucesorios del renunciante hasta la conctc~rencia
de lo que les ES debido.
El supuesto constituye un caso típico de la acción pau-
liana, que enmarca en los conceptos de los arts. 961 y 964 y
sigue la amplitud que le dio Vélez, apartándose del derecho
romano, que no la concedía cuando el deudor simplemente
había dejado de aumentar su .fortuna.
Pero esta acción pauliana no alcanzaría por sí sola para
satisfacer los intereses de los acreedores, puesto que produ-
cida la nulidad y quedando inactivo el heredero nada logra-
rían. De ahí que el mencionado art. 3351 agrega una se-
gunda acción, y ésta es la subrogatoria, la cual, si en líneas
generales responde al supuesto típico, en alguna medida es-
tablece excepciones a los requisitos exigidos para el ejercicio.
Las condiciones de procedencia de la acción son:
a ) que el crédito invocado por los acreedores sea de.
fecha anterior a la renuncia;
h ) que el heredero renunciante se halle en estado de
insolvencia.
El criterio del codificador en cuanto al ejercicio de la
acción pauliana ha diferido aquí del sentado en el art. 3340,
con respecto a la aceptación de la herencia, puesto que no
es necesario que se pruebe el propósito fraudulento.
El punto referido a la posibilidad de revocación de la
renuncia a una herencia insolvente, suscita opiniones encon-
tradas. Así, para Fornieles, que sigue en ello el pensamiento
de Baudry-Lacantinerie, debe probarse, además de la insol-
vencia, que la sucesión deja un margen de activo capa7 de
enriquecer el patrimonio del renunciante. Otros, en caiiibio,
opinan que aun cuando se tratara de una sucesión insol-
vente debe admitirse la acción revocatoria, ya que no existe
norma que limite la procedencia. Este último criterio no
parece encajar bien con lo conceptuado por la norma, pues
no se alcanza a ver dónde radicaría el perjuicio al repudiar-
se una herencia insolvente.

El codificador deslizó en el art. 3351 una mención poco

feliz. La frase y toda persona interesada, incluída en el pre-
cepto, que según Segovia ha sido indiscretamente tomada de
Aubry y Rau, constituye un error de Vélez que evidente-
mente carece de significación.
 Debe concluírse, por tanto, que los únicos legitimados
activamente para perseguir la revocación de la renuncia son
los acreedores del renunciante.

El art. 3352 precisa los alcances de la revocación en los

siguientes términos: Los acreedores autorizados a ejercer los
derechos sucesorios de su deudor no ron herederos del d i -
funto y no pueden ser demandados por los acreedores de la
herencia. T o d o lo que quede de la porcton del renunciante,
o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del
heredero, corresponde a sus coherederos, o a los herederos
de grado subsiguiente. iVi unos ni otros pueden reclamar del
renzincia~iteel reembolso de las sumas o valores pagados a
S U S acreedores.
De manera tal que, procedente la acción revocatoria y
operada ella, los acreedores ejercerán los derechos del here-
dero reniinciante, y solamente en la mvdida de su faz favo-
rable, pero no en la desfavorable, esto es, en la anexa a la
resporisabilidad hereditaria.
Los acreedores que sustituyen al renunciante no adquie-
ren la calidad de herederos, porque ella es esencialmente per-
sonal, obteniendo tan sólo las ventajas patrimoniales que
resulten y hasta la concurrencia de sus créditos, los que da-
r i n la medida de su interés legitimo. Nos encontramos así
con una verdadera aceptación parcial de la herencia que está
en pugna con lo dispuesto por el art. 3317, puesto que la
renuncia es revocada únicamente en el aspecto que significa
empobrecimiento, pero no llega más allá y no implica, por
tanto, que se reasuma la responsabilidad hereditaria ni en
cabeza del heredero ni en cabeza de su acreedor.
 BIBLIOGRAFfA ESPECIAL

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herencia. La doctrina del Cbdigo CNil, en Cinco estudios de derecho suce-
iorio, Bs. As., 1930, p. 75.
 BENEFICIO DE INVENTARIO

1. BENEFICIO DE INVENTARIO

Al estudiar los distintos sistemas sucesorios (supra, no'. 8

y SS.),hemos tenido ocasion de manifestar que la historia del
derecho hereditario y el análisis comparativo de las legisla-
ciones muestran gran variedad de soluciones en cuanto al
alcance que se asigna a la responsabilidad del heredero por
las deudas de la sucesión. Soslayando mdtices, pueden adver-
tirse dos líneas características en los ordenamientos legis-
lativos: una que deriva del principio de admitir la responsa-
bilidad ilimitada del heredero y otra que consiste en deter-
minar que ella es limitada.
Interesa, iiiicialmente, formular dos aclaraciones para
la mejor inteligencia de lo que ha de desarrollarse.
Lda primera de ellas es que dentro de los perfiles extre-
mos de responsabilidad limitada e ilimitada, los sistemas vi-
gentes admiten excepciones en uno y otro sentido.
La segunda es que en los regímenes de responsabilidad
limitada o en los de ilimitada pero limitable, ésta, en su re-
ducción, puede ser pro viribus hereditatis o cum viribus
hereditatis. La primera de ellas es puramente cuantitativa
o contable, mientras que la segunda es un deslinde objetivo
y cualitativo. Estas soluciones se traducen en grandes dife-
rencias prácticas, ya que en el caso de responsabilidad en la
cuantía o hasta el limite del valor de lo adquirido (pro
viribus), el heredero respondería con su patrimonio al que se
habría incorporado la herencia, pero sólo hasta el límite d e
ese valor, por l o q u e la pérdida o deterioro de los bienes
de la herencia afectaría directamente al heredero, ya q u e
sería responsable ante los acreedores con sus propios bienes
hasta el valor de los inventariados. En cambio, cuando se
trata de responsabilidad cum uiribzls el heredero responde
ccrncretainente con los bienes recibidos, como patrimonio
separado y especialmente afectado al pago de las deudas y
cargas de la herencia.
El beneficio de inventario es el instituto dirigido a li-
mitar la responsabilidad dcl heredero para que pueda acep-
tar la herencia y mantenerla separada de sii patrimonio,
respondiendo por las deudas y cargas de aquélla exclusiva-
rnente con los bienes recibidos del causante, y n o con los
propios. El medio proporcionado por la ley somete la heren-
cia a una administración y liquidación separada, individua-
lizando el patrimonio, hasta que las deudas y cargas heredi-
tarias se hayan extinguido.

El beneficio de inventario ha sufrido una gran evolu-

ción que es preciso marcar, aunque sea en sus'rasgos más
genéricos, para comprender las notas de nuestra actual legis-
lación.
En el derecho romano, la responsabilidad ultra vires
era un corolario de la confusihn de patrimonios derivada de
la sucesión universal: absorbida la persana del causante por
el heredero, éste debía responder por 105 actos de aquél como
si él misnio los hubiese cumplido. Las graves consecuencias
de esta regla determinaron la aparición de sucesivos reme-
dios para mitigarlas. Así, se concedib a los hcredcros el jus
deliberandi, modificando el derecho primitivo que n o p s i -
bilitaba la reflexión y hacía qiic cl llaniado a la sucesicin de-
biera proxiunciarse inmediatamente entre la aceptación y la
renuncia. I)e igual forma se autorizó la declaración del here-
dero hecha a los acreedores de la sucesión de n o aceptar ésta
sin la concesión de una quita de las deudas, operándose una
suerte de concordato donde la decisión de la mayoría rcsui-
taba vinciilatoria para todos.
Sin embargo, la primera excepcióri formal al principio
de la responsabilidad ultra uires aparece en el Imperio como
un privilegio castrense, concedido por Gordiano a los mili-
tares y según el cual cuando éstos hubiesen aceptado por
ignorancia una herencia, solamente debían responder con
los bienes del causante. Este privilegio fue generalizado por
Justiniano para todos los herederos, limitando la responsa-
bilidad a condición de levantar el inventario de la herencia.
Éste es el origen del instituto. Las l=gislaciones sucesivas
lo han recogido con matices diferenciales en su regulación,
pudiendo advertirse en la actualidad la polarización de los
sistemas en dos grupos: la de aquellos que parten de la res-
ponsabilidad ilimitada, pero limitable del heredero, y la de
los que. en cambio, limitan desde u n comienzo esa respon-
sabilidad.
A) Ststemas de 1-esponsabilidad ilimitada, pero limitable.
Ubicado en la primera corriente se halla el Código Ci-
vil francés, que ha organizado la materia de la siguiente
forma: si el heredero desea limitar su r e ~ ~ o i ~ s a b i l i ddis-
ad
pone de tres meses, a partir de la muerte del causante, para
la facción del inventario, y luego, vencido ese plazo o ter-
minada la diligencia, d e cuarenta días para deliberar. Su
pronunciamiento sobre la aceptación o la renuncia n o le es
exigible sino después del vencimiento d e esos plazos. Debe
ádvertirse, como muy atinadamente se ha señalado, que las
normas francesas n o se destacan precisamente por la clari-
dad deseable, y q u e la doctrina del beneficio de inventario
ha sido, por el contrario, la obra de los tratadistas y de la
jiirisprudencia en su afán de colmar los vacíos legales y re-
solver innumerables problemas de detalle.
 El ordenamiento español, de igual forma, consagra como
principio la responsabilidad del heredero por las deudas de
la sucesióii, estableciéndose dos excepciones. La primera de
ellas está referida a la mujer casada, que puede aceptar he-
rencias con licencia de su marido o, en su defecto, con la
del juez, en cuyo caso no responderán por las deudas heredi-
tarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal. La
segunda es la del acogimiento al beneficio de inventario, va-
riando, para,esa opción, los plazos concedidos al heredero,
ya sea que tenga o no en su poder los bienes o que resida en
el lugar en que hubiese fallecido el causante o fuera de él.
También el Código Civil italiano de 1942 acepta el prin-
cipio de la responsabilidad ilimitada del heredero, pero limi-
table mediante el beneficio de inventario, el cual varía en
cuanto a los plazos para acogerse y las formas condicionantes
en función de la posesión de los bienes hereditarios.
A su vez, el Código Civil alemán de 1900 sienta el prin-
cipio de la responsabilidad plena del heredero, la que puede
limitarse por diferentes medios. E¡ número de estas excep-
ciones es tan grande que no han faltado los que sostuvieron
que el priiicipio no es el de la responsabilidad ilimitada sino
el opuesto. Como observa Kipp, la regulación es tremenda-
mente complicada y la facción del inventario ha dejado de
tener un valor sustancial para convertirse en un factor secun-
dario. Intcresa señalar que la responsabilidad se limita en los
siguientes casos: a ) cuando hay intimación de los acreedores;
h ) establecimiento de una administración; c) apertura del
concurso; d ) insignificancia de la masa; e ) preclusión por el
trascurso de cinco años sin que el acreedor ejerza sus derechos.
La limitación de la responsabilidad dejará de producirse si
el herede10 no inventaría en el plazo otorgado por el juez o
si incurre en actos de mala fe en la facción del inventario.
B) ~,e~islacioizes
q u e i m p o n e n la limitación inicial d e la
responsabilidad.
Con matices de distinta graduación, la limitacibn inicial
de la responsabilidad del heredero por las deudas de la suce-
sión ha sido consagrada por distintos ordenamientos contem-
poráneos.
Así, el Código Civil peruano establece esa regla. De la
misma forma, el Código para el Distrito Federal de México
preceptúa que toda herencia se entiende aceptada con bene-
ficio de inventario aunque n o se exprese.
El ordenamiento brasileño dispone que el heredero no
responde por las obligaciones que sobrepasen las fuerzas de
la herencia, pero le incumbe, sin embargo, la prueba del
exceso siempre que no exista inventario que acredite el va-
lor de 10s bienes heredados.
E1 reciente Código Civil de Portugal, por su parte, acep-
ta la misma extensión de la responsabilidad invir~iendola
carga de la prueba en caso de ausencia del inventario al dis-
poner en su art. 2071: Siendo la herencia aceptada con bene-
ficio de inventario, sólo responden por las obligaciones res-
pectivas los bienes inventariados, salvo que los acreedores o
legatarios probaran la existencia de otros bienes. Siendo la
herencia aceptada pura y simplemente. la responsabilidad
tampoco excede el ~ a l o de
r los bienes heredados, pero incum-
be, en este caso, a los herederos probar que en la herencia
no existen valores suficientes para el cumplimiento de las
obligaciones.
C) Sistema del Código Civil argentino.
El sistema original de nuestro Código estableció como
principio la responsabilidad plena del heredero por las deu-
das y cargas sucesorias, extendiéndola no solamente a lo re-
cibido sino al patrimonio propio de aquél. Pero esa responsa-
bilidad podía ser objeto de limitación mediante el acogimien-
t.o al beneficio de inventario.
Como ha de verse rn2s adelante, el sistema ha sido sus-
tancialmente modificado por la ley 17.711 al establecerse que
la limitacibn de la responsabilidad del heredero es
por la ley, sin necesidad de manifestación expresa.

14 - Maff ia. Manual. 1.

186 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

126. DERECHO
DE ACOGERSE AL BENEFICIO.

El principio general en cuanto a la concesión del bene-

ficio está sentado por art. 3338, donde se dispone: T o d o suce-
sor universal, sea legitimo o testanzentario, puede aceptar la
herencia con betzeftcio d e inventario, contra todos los acl-ee-
dores hereditarios y contra aquellas personas a cuyo fauor se
impongan cargas a la s~icesión.
La redacción dada por Vélez al precepto suscita algunas
observaciones. En primer lugar, debe advertirse que la men-
ción de los sucesores universales no aparece feliz, puesto que
no todos ellos podrán invocar el beneficio, ya que los legata-
rios de cuota sólo habrán de responder con los bienes reci-
bidos. Lo correcto, por tanto, hubiera sido la referencia a los
herederos.
En segundo lugar, como se ha destacado, la frase contra
los acreedores hereditarios y legatarios, concordante con la
alusión realizada en el art. 3433 al reglar la separación de
patrimonios, resulta impropia y peligrosa, ya que podría suge-
rir la exigencia de una condición previa: la prueba de que
existen deudas hereditarias. Y ello no es así, dado que el bene-
ficio de inventario no es simplemente una excepción que
se otorga al heredero para detener la acción de los acreedo-
res y legatarios, sino una manifestación general, considerando
en abstracto el pasivo hereditario y dirigida a sustraerse de
la responsabilidad hereditaria.
Por último, como a su tiempo observaron Machado y
Segovia, la referencia a aquellas personas a cuyo favor se i m -
pongan cargas a la sucesión aparece como un agregado ocioso,
ya que ellas no pueden ser otras que los legatarios.

Conviene formular dos precisiones al principio general.

La ~ r i m e r ade ellas es que, tal como lo dispone el art. 3360,
en el supuesto de pluralidad de herederos el beneficio es con-
cedido individualmente, y así, mientras unos pueden acep-
tar la sucesión pura y simplemente, otros pueden hacerlo con
beneficio de inventario. ,4 su vez, el art. 3361 agrega: L a acep-
tación de la sucesión hecha por u n o de los herederos con
beneficio d e inventario, n o ~noclificalos efectos de la acep-
tación pura y simple, llecha por otros, y reciprocamente. Los
derechos y las ohlignciones de cada Irno d e los herederos son
siempre los mismos, tanto rrsfiecto d e ellos como respecto d e
acreedores y legatarios. Naturalmente, este principio de la
individualidad e independencia que sicntan airibas normas
se proyecta sobre la gestión de la herencia beneficiaria y, más
particularmente, sobre la liquidación del pasi1-o.
Ida segunda precisihn hace a la prohibicitiri impuesta al
testador de ordenar al heredero que acepte la sucesibn pura y
simplemente (art. 3362). La norma, inSpirada sin duda en las
enseñanzas de Deinolombe, es justificada por el codificador
aludiendo a las opiniones de quienes sostienen que el testa-
dor puede imponer al heredero no legitimario la condición
de aceptar sin beneficio de inventario, afirmando que en tal
caso puede haber un dolo por parte del causante, que conoce
ciertamente los bienes que deja y las deudas que lo gravan.
La aceptación del heredero bajo esa condición, expresa, sería
cuando menos un acto aleatorio.
Obviamente, si el testador hubiera modalizado bajo esa
condición la institución .de heredero, ésta caerá por aplica-
ción de lo dispuesto en el art. 3608.

No obstante alguna opinión disidente, nuestra doctrina

y jurisprudencia aceptaron que en el régimen del Código los
menores e incapaces son beneficiarios de pleno derecho y que
no pierden el beneficio por las causales propias a los herede-
ros capaces.
188 MAKI-AL
DE DERECHO S1:CESUXlO

Debe hacerse notar, sin embargo, que una proposición

tan sustancial no está impresa de manera directa sino que
aparece como resultado de otras normas que la presuponen.
Así, el art. 450 establece que los representantes legales de los
menores tienen absolutamente prohibido, aunque el juez
indebidamente los autorice, aceptar herencias deferidas a su
pupilo sin beneficio de inventario. La prohibición es exteri-
dida por el art. 475 a los curadores de los incapaces, y aunque
no esté expresamente establecido, debe entenderse que la
misma limitación tienen los padres respecto a sus hijos ine-
nores, pues de lo contrario éstos se hallarían en peor situa-
ción que los sometidos a tutela. Esta interpretación se com-
pletaba, en el régimen del Código, con l o dispuesto por el
art. 3564. donde se establecía que cuando la sucesión corres-
pondiera a un menor o incapaz debía hacerse por el tutor o
ciirador la declaración de aceptar beneficiariamente, bajo
pena de satisfacer a los acreedores de la sucesión los daííos
y perjiiicios que la omisión les causare.
Esta imposición de responsabilidades al representante
legal fue objeto de críticas, apuntando que aquéllas estaban
fundadas en la omisión de una formalidad inútil y donde no
se alcanzaba a ver en qué se traducirían los perjuicios.
La ley 17.711 fia derogado el art. 3364, considerando
que la exigencia de la manifestación ya n o tiene razón de
ser frente a la presunción establecida por el art. 3363.

La situación de la mujer casada originó posiciones en-

contradas dentro de nuestra doctrina, ya que para algunos
ella era beneficiaria de pleno derecho, mientras que otros
descartaban esa posibilidad.
El nuevo régimen establecido por la ley 17.711 aventa
las posibilidades de discusión al equipararse la condición
jurídica de los cónyuges y dando término a las incapacidades
de la mujer.
 c) A lisentes.
En los casos de ausencia simple (art. 15 de la ley 14.394),
designado el curador, éste estará obligado a aceptar las he-
rencias deferidas al ausente con beneficio de inventario, ya
que sus facultades y obligaciones estári equiparadas por el
art. 20 de la mencionada ley a las de los tutores y curadores.
d) Concztrsados y jallidos:
Durante la vigencid de la ley 11 5 19 la condición de
fallidos y concursados que hubieran aceptado herencias dio
origen a interpretaciones discordantes entre nuestros autores.
Según algunos, los fallidos debían considerarse acep-
tantes con beneficio de inventario de pleno derecho, ya que
estaban legalmente imposibilitados de contraer obligaciones
que pudicran afectar los bienes desapoderados.
Otro sector de la doctrina entendía, en cambio, que los
fallidos gozaban de la facultad de aceptar sin beneficio de
inventario. Para ello argüían que las nuevas obligaciones
resultabari inoponibles a la masa, sin perjuicio de producir
efectos una vez que se hubieran desinteresado los acreedores
o se rehabilitara el fallido.
Ida ley 19.5.51, que establece el nuevo régimen legal en
materia de concursos, dispone en su rirt. 115 que e n caro
d e aceptación, los acreedores del caztsante sólo pueden pro-
ceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados
los del fallido y los gastos del concurso.
Como se observa, sin disponer derechamente que con-
cursados y fallidos están obligados a aceptar con beneficio de
inventario, el nuevo régimen establece el aislamiento de
patrimonios y pospone los acreedores del causante a los del
heredero fallido con relación a los bienes desapoderados. De
manera tal que sin haber establecido el beneficio de pleno
derecho, se concede a los acreedores del fallido la misma ven-
taja que él implica al aislar el patrimonio del causante del
patrimonio del heredero.
 11. FORMA DE LA ACEPTACIÓN BENEFICIARIA

128. RÉGIMENDEL CÓDIGO CIVIL:PLAZOS Y EFECTOS DE SU

VENCIMIENTO.

Como ya se ha dicho, nuestro codificador. al regular la

sucesión, estableció como principio la responsabilidad plena
del heredero por las deudas y cargas sucesorias, extendiéndola
no solamente a lo recibido sino al patrimonio propio de
aquél.
Pero esa responsabilidad podía limitarse mediante el
acogimiento al beneficio de inventario, el cual estaba some-
tido a plazos y formalidades severas. Según los términos del
art. 3363, en su redacción original, la voluntad de acogerse
al beneficio debía ser manifestada expresamente ante el juez
de la sucesión en el término de diez días. Por otra parte, el
sistema se integraba considerando que en todos los casos
de aceptación tácita la sucesión se entendía aceptada pura y
simplemente, y que la responsabilidad del heredero com-
prendía no sólo las deudas del causante, sino que aquél es-
taba también obligado por los legados que se hubiesen dis-
puesto, pudiendo eximirse de esa obligación los legitima-
rios en la medida en que las liberalidades agraviaran la
legítima.
El punto de partida para el cómputo del plazo de diez
días en que se debía declarar el acogimiento suscitó una
aguda controversia; manifestada tanto en la doctrina de nues-
tros autores como en los pronunciamientos judiciales.
Las interpretaciones ensayadas se proyectaion en las si-
guientes posiciones:
n ) la que entendía que el plazo comenzaba a correr des-
de la apertura de la sucesión;
b ) la que sostenía que el plazo principiaba luego de
vencidos los nueve días de llanto y luto;
c) la que subordinaba esa iniciación a la intimación del
juez practicada a pedido de los interesados; y
 d) la que posponía su comienzo al vencimiento de los
plazos concedidos para el inventario y ia deliberación.
Como se advierte, aun con la interpretación más gene-
rosa el sistema constreñía al heredero a plazos angustiosos,
y al restringir de esa forma las posibilidades, agravó las exi-
gencias de Goyena y s~ibvirtióel régimen liberal del Código
francés, que fueron sus modelos, ya que el heredero que omi-
tía su manifestación en los diez días perdía irrevocablemente
el derecho de acogerse al beneficio de inventario.

Las exigencias del Código han sido sustancialmente mo-

dificadas por la ley 17.7 11. Conforme al nuevo régimen por
él establecido, no es necesario que se cumpla formalidad al-
guna ni que se realice manifestación expresa para acogerse
al beneficio.
La primera parte del art. 3363, en su nueva redacción,
establece: T o d a aceptación d e herencia se presume efectuada
bajo I j e ~ e f i c i od e inventario, cualquiera sea el t i e m p o en q u e
se haga.
Por lo tanto, la limitación de la responsabilidad del he-
redero a lo recibido es presumida por la ley. Conviene ad-
vertir que esta-presuiición es juris t a n t z ~ m y puede ceder
cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad de
aceptar pura y simplemente. Convielle advertir, también,
q u e la limitación de responsabilidad es czlm uiribzis Iieredi-
tatis, ya que los alcances del Código en esa materia n o han
sido modificados (arts. 3379 y concs.).

130. Los ALCANCES IIE ~ . 4PRESUNCION DEL ART. 3363.

La presunción establecids en la nueva iiorrria reperctlte

sobre otros preceptos del Cbdigo, en particular los arts. 3 3 10,
3320, 3559 y sus concordantes.
192 ANUAL DE DERECHO SUCESORIO

Corno ya se ha visto, nuestro ordenamiento ha estable-

cido que la aceptación puede hacerse en forma expresa o tá-
cita, agregándose a estos supuestos típicos la posibilidad d e
la aceptación forzosa en los casos en que ella es impuesta a
manera de pena (supra, no 89).
En el sistema original, y según lo dispuesto por el art.
3329, se consideraba q u e en todos los casos de aceptacióii
tácita la herencia debía entenderse a c e-~. t a d apura y simple-
mente. Además, el art. 3359 establecía q u e el sucesor iini-
versa1 n o podía acogerse al beneficio de inventario cuando
hubiera hecho actos de heredero puro y simple.
Ambas normas deben conceptuarse derogadas. Esta in-
terpretación se impone en virtud de la expresión inicial del
nuevo art. 3363, donde se hace referencia a toda aceptación
de herencia. Pero'interesa advertir que r;o todos los actos que
importan aceptación tácita podrán beneficiarse con la pre-
sunción, puesto q u e la limitación surge inmediatamente d e
la segunda parte de la norma mentada a1 preceptuar qiie la
realización de actos prohibidos en este Código al heredero
beneficiario importard la pkrdida del beneficio. O dicho de
otra manera, los supuestos de aceptacitjn tácita definidos o
ejemplificados por el Código gozarán del beneficio siempre
q u e n o constituyan algunos de los actos prohibidos por los
arts. 3383, 3389, 3390 y 3303. O sea que según el nuevo régi-
men se abre una doble posibilidad en ciianto a la aceptacicín
tBcita: iina que podrá tener el favor de la presiinción bene-
ficiaria y otra que constitiiirá una aceptacihn tácita pura y
simple.
En ciianto a la aceptación forzada, impuesta como san-
ción por el art. 3331 al que aiín n o hiibiese aceptado o repii-
diado la herencia y hilbiese ocultado o siistraído algiinas co-
sas hereditarias teniendo otros coherederos. la solución sigue
siendo la de considerárselo aceptante puro v simple.
131. I N T I M A C I Ó N A HACER EL INVENTARIO.

La primera parte del nuevo art. 3366 establece que el

heredero fierdertí el beneficio si no hiciese el inventario den-
tro del piazo de tres rneies contados desde que hubiese sido
judicialmente intimado por parte interesada.
Como hemos tenido ocasión de ver, el art. 3314 pre-
ceptúa: Los terceros interesados pueden exigir que el here-
dero acepte o repudie la herencia en I r n término que no pase
de treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el
beneficio de inventario. En torno de esto se presenta la difi-
cultad en establecer si ambas intimaciones deben realizarse
cri forma separada y sucesiva o si, al contrario, la del 3314
puede quedar comprendida en la del 3366.
Entendemos como válida la primera interpretación. Ello
así, porque la intimacihn prevista por la nueva norma pre-
supone que el heredero esté emplazado en posición de tal,
es decir, que haya aceptado. Mientras n o efectiie la opción
será simplemente u n llamado a la sucesión, frente al cual los
terceros interesados tendrán únicamente la posibilidad otor-
gada por el art. 33 14 de intimarlo para q u e acepte o renuncie.
Conviene advertir, además, que ambas intimaciones es-
t;ín someridas a distintas formas, ya qiie la del art. 3366 debe
ser judicial, mientras que !a del 3314 ~ i i e d erealizarse jiidi-
cial o extrajiidicialmente.

La legitimación activa exigida para formular la intima-

ción recliiiriendo la realización del inventario no esti limi-
tada por la eiiiinciación del art. 3358, dado que la amplia
fórmula de parte interesada iisada por la nueva norma ex-
cede los supuestos de acreedores y legatarios.
Por !o tanto, tienen derecho a intimar judicialmente al
heredero para que realice el inventario, además de 10s acree-
dores de la Iiereiicia y los legatarios, las personas a CUYO fa-
vor se impongan cargas a la sucesión, incliiyendo los titulares
de derechos nacidos de la trasmisión del patrimonio relicto
(arts. 3358, 3431 y nota al art. 3474).
La situación planteada por los efectos de una intima-
ción realizada por quien carecía de legicimación y cuya falta
de interés se demostrase a posteriori, plantea alguna duda.
compartimos la solución dada en el sentido de que la inti-
mación formulada a petición de un interesado tiene plena
eficacia respecto a los demás legitimados, ya que de otra
forma cada uno de éstos debería formular su propio reque-
rimiento para evitar así posibles anulaciones. Claro está que
nos parece razonable que de la solución debe exceptuarse
el supuesto en que el heredero hubiera cuestionado el inte-
rés de qiiien formulara la intimación.

La especial situación en que pueden hallarse los herede-

ros intimados origina problemas interpretativos. Convendrá,
por tanto. examinar separadamente los distintos supuestos.

a) Inhahilitados.
Compartimos el pensamiento de que la intimación para
inventariar debe hacerse al inhabilitado que conserva la ini-
ciativa de la gestión de sus bienes, aiinqiie sus actos de dis-
posicibn p aun de ad~ninistración requieran asentimiento.
Como observa Rléndez Costa, la intimación debe notificarse
al curador, porque aiinqiie no le corresponde la carga de
inventariar, est5 obligado a controlar e instar al inhabili-
tado a hacerlo, ya qiie se trata de una conseciiencia de la
aceptación para la ciial dio su aseiitiiuiento, y "la función
del curador no debe limitarse a prestar $u conformidad, sino,
asimismo, a vigilar el ci~iriplimieiitode los propósitos que
lo llevaron a concederla".
 b) Concursados o fallidos.
Si ha existido aceptación por parte del f a l l i ~ ~la
o , intima-
ción deberá ser dirigida al síndico. Ello n o enipece a que el
concursado pueda realizar el inventario espontáneamente,
cumpliendo así una medida conservatoria permitida por el
art. 114 de la ley 19.551.
c) Muerte del heredero intimado.
Si el intimado fallece, la obligación de inventariar se
traslada a sus herederos, sin que sea menester una iiueva
intimación a éstos.

En ausencia de intiniación por parte interesada, nada

obsta a qiie el heredero realice por su propia iniciativa el
inventario, ya qiie ello no contradice los intereses de los ter-
czros y permite consolidar el beneficio.

133. PLAZOP A R A INVENTARIAR.

Como ya se ha observado, 1s presiirición legal no exclu-

ye de manera definitiva la responsabilidad personal del
heredero.
T a l coiiio lo dispoiie el art. 3 3 G 6 , el heredero perderi
el beneficio si tio realiza el inventario en el pía70 de tres
meses.
El plazo fijado por el art. 3366 es continilo y conipleto,
,coiiiprendiendo los días iiiliríbiles. Adernrís, coiiio lo dispone
el art. 3 3 6 8 , es prorrogable, ya que si por la sitiiacibil de los
bienes LI otras causas n o lia podido coiil:luírse el iii~eiitario,
el juez podrá conceder la prórroga necesaria para sil ter-.
niinación.
La deterniinacibii de la naturaleza del plazo ~ u e d eofre-
cer alguna dificultad. Si se entiende que existen diferencias
196 ~IANUAL
DE DERECIIO SUCESORIO

específicas entre la prescripcibn extintiva y la caducidad, ha

de admitirse que c'.l debe enciiadrarse en este íiltimo instituto.
El término concedido al heredero para inventariar cons-
tituye u n claro ejemplo de las facultades o derechos q u e
requieren u n ejercicio pronto o perentorio dentro del plazo
marcado. de manera tal que, fenecido éste, el derecho se
lla extingiiido. Del ejercicio de esa facultad depende la modi-
ficación o la configuración de la situación jurídica, la cual
se halla, mientras aquélla no se ejerza, en una fase transito-
ria o provisional q u e exige un rápido desplazamiento a su
definitiva configuración.

134. U T I L I Z A CDEL
I ~ NPI.AZO DE DELIBERACIÓN ]>ARA
COMPLETAR EL INVENTARIO.

Interpretando el sistema implantado por Vélez, era opi-

nión corriente entre nuestros autores qrie el período adicio-
nal de treinta días otorgado para deliberar, podía ser utiliza-
d o por el heredero para completar el inventario y aun para
levantarIo, si n o hubiese sido iniciado. En realidad, como ob-
servaba Fornieles repitiendo a Machado, a los terceros les
era indiferente que el inventario se realizara en tres meses
o cuatro, con tal que en definitiva n o se excediera la totalidad
de los términos otorgados.
Esta interpretación n o tiene cabida ahora, frente a la
terminante disposición del nuevo art. 3366. El término d e
caducidad establecido determina que el vencimiento de los
tres meses o del lapso de prórroga que hribiese .otorgado el
juez usai~dola posibilidad del art. 3368, haga caer el beneficio.

13411. MUERTEDEI. HEREDERO DURANI-E EL PLAZO

PARA INVENTARIAR.

Puede ocurrir q u e el heredefo frillezca luego de inti-

rnado y mientras trascurre el plazo para inventariar. En ese
caso, como ya se ha dicho, la carga de inventariar se trasmite
sin ~iecesicladde nueva intiniación a sus sucesores. N o obs-
tante, n o se ha precisado el plazo que tendrían &tos para
realizar la diligencia.
Segiiii Giiastavino, coino los sucesores del heredero in-
tiiiiado a inventariar g o ~ a n ,a título de derecho personal,
de la facultad de elegir entre la aceptacibn o la renuncia de
la herencia de éste, sería razonable establecer expresaniente
en la ley que el c b ~ n p u t odel plazo para inventariar, ya sea
u11 nuevo plazo de tres nieses o el tiernpo faltante para com-
pletar el t61iiiino inicial, sólo se compute desde la acepta-
ción por los nuevos herederos. Para esre autor, frente al ac-
tual silencio del CUdigo cabría adrnitir la misma solución,
ya que 110 es razonable q u e iin derech.0 sucesorio, coino es
el de realizar el inventario en la herencia deferida al here-
dero fallecido a fin dc conservar la limitación de la respon-
sabilidad, se pierda antes de haberse adquiiido la calidad
de heredero.
Esta tesis, que a sil tiempo gozó de los favores de un im-
portante sector de la doctrina francesa, ha sido contradicha
por XIachado, quien sostuvo que los de-echos debían tomar-
se en el misino estado en que los había dejado el causante,
sin posibilidad de cambiarlos. Refutando la opinión de De-
molombe, sostenía: l ) que el heredero es llamado a la suce-
sión tomando los derechos y acciones de su causante en el
mismo estado en que se hallaban a su fallecimiento y que si
existe u n derecho sometido a perderse por el trascurso del
tiempo, ese derecho se perdería irremisiblemente; 2) que el
siicesor, s l venir a la herencia, no ha podido alterar las obli-
gaciones ni los derechos de su causante; 3) que si el derecho
para aceptar la herencia bajo beneficio de inventario estaba
vencido, él no puede hacerlo renacer, y sólo podría aceptar
o repudiar esa herencia q u e forma parte de aquella que se
le ha deferido; 4) finalmente, qrie n o hay razón alguna para
derogar el ~ r i n c i p i oiiniversalmente aceptado, de que el he-
redero sucede en todos los derechos y obligaciones de sii cau-
sante, salvo en aquellos qiic se extinguen con la persona.
Agrega, en apoyo de sus ideas, que si el inventario estuviera
hecho cuando es llamado a la sucesión, es indudable que el
término que gozaría el heredero seria el de treinta días para
deliberar, ya que tiene to&s los elementos para juzgar si le
conviene o no aceptarla.
Convendrá tener en cuenta, además, que la primera de
las soluciones se encuentra en pugna con la naturaleza del
plazo (supra, nV 133 ) .

En el supuesto de pluralidad de herederos intimados, la

facción del inventario sólo aprovecha personalmente a quien
lo realizó, sin perjuicio de que los demás se adhieran al hecho
por aquél, en cuyo caso deberá considerarse satisfecha la
obligación. Convendrá tener presente, además, la repercu-
sión sobre lo afirmado de algunas previsiones procesales que
imponen la realización judicial del inventario, como se verá
en lo que sigue.

Según lo dispuesto por el art. 3370, el inventario debe ser

hecho ante un escribano y dos testigos con citación de los
legatarios y acreedores que se hubieran presentado.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
716) al igual que el de la provincia de Buenos Aires (art. 75 1) ,
con discutible procedencia, agregan un requisito que no está
en el Código Civil exigiendo que el inventario debe hacerse
judicialmente.
Conforme a las disposiciones procesales, las partes, los
acreedores y legatarios y el representante del organismo re-
caudador fiscal serán citados, notificándoles por cédula en
la cual se les hará saber el lugar, día y hora de la realización
de la diligencia, la que se llevará a cabo con las partes que
concurran. El acta de iiiventario contendrá la especificación
de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la
denuncia. Si hubiese títulos de propiedad, sólo se hará con
relación sucinta de su contenido. Deberá dejarse, además,
constancia de las observaciones o impugnaciones q u e for-
iniilaren los interesados. Terminada la diligencia, los com-
parecientes deberán firmar el acta, y si se negaren se dejará
también constancia. sin qiie ello afecte la validez de aquélla.
El inventario deberá ser agregado al proceso sucesorio
y puesto de manifiesto en la secretaría por el término de
cinco días. notificándose a las partes por cédula. Vencido el
plazo sin haberse deducido oposición, se aprobará sin más
triimite. Fn caso de producirse reclamaciones de los herede-
ros o de los terceros sobre inclusión o exclusión de bienes,
se sustanciarjn por el trámite de los incidentes.

Idos gastos a que dé lugar la realización del inventario,

según lo preceptúa el art. 3386, son a cargo de la herencia,,
y si el heredero los hubiese pagado con su dinero será reem-
bolsado con privilegio sobre los bienes de la sucesión.

La segunda parte del nuevo art. 3366 resuelve el pro-

blema que se había planteado, desde la vigencia del Có-
digo, con respecto al heredero q u e luego de la facción del
inventario había omitido pronunciarse en el mes otorgado
para deliberar. La ausencia de normas claras e n nuestro or-
denamiento civil y las discrepancias manifestadas por los
autores repercutieron en los pronunciamientos judiciales.
Por la nueva redacción, el heredero q u e durante 10s
treinta días de plazo para deliberar n o se pronuncia ejer-
ciendo el derecho de renunciar queda como aceptante bene-
ficiario.
 También la segunda parte del art. 3366 resuelve otro
problema que suscitaba el régimen del Código, en torno de
la posibilidad de que el aceptante con beneficio de inven-
tario pudiera repudiar o no la sucesión.
La cuestión ha sido decidida por la reforma, estable-
ciéndose que luego de aceptar la herencia con beneficio de
inventario el heredero conserva la facultad de reniinciar.

La omisión del inventario por parte del heredero, lue-

go de haber sido intimado judicialmente para su realizacióii,
es sancionada con la pérdida del beneficio. Así lo establece el
art. 3366 en su primera pai-te: El heredero perderá el bene-
ficio si n o hiciese el inuentario dentro del p l ~ z ode tres me-
ses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado
por parte interesadn.
Conviene advertir que la omisión del inventario plan-
tea otros problemas, consistentes en determinar la situación
del heredero. O dicho en otros términos, perdido el bene-
ficio de inventario por la n o realización de este, :debe con-
siderarse al heredero como aceptante puro y simple o como
renunciante o tiene todavía la opción de elegir entre una y
otra de esas posibilidades?
En lo que sigue hemos de ocuparnos del interrogante,
distinguiendo la sitiiación del heredero intimado p la del
que expresamente se acogió al beneficio.

140. EFECTOS
DE LA O M I S I ~ NDEL INVENTARIO CON RESPECTO
AL. HEREDERO INTIMADO.

I,a situación del heredero que intimado judicialmente

a confeccionar el inventario deja vencer el término sin reali-
zarlo, plantea una cuestión de difícil rcspuesta.
 Agudamente se ha señalado la posibilidad de dos solu-
ciones. Una primera tesis llevaría a tenerlo como aceptante
no beneficiario, puesto que la facultad de repudiar no se
compadecería con los principios que establecen la irrevo-
cabilidad de la aceptación ni con la prohibición de que ésta
pueda estar sometida a término o condición (arts. 3341,
3344 y 3317).
Sin dejar de reconocer las graves dificuliades y las du-
das provocadas por la sitiiación, Guastavino sostiene que
aparentemente la interpretación anterior no tiene un es-
tricto fundamento legal, inclinándose a juzgar que en la
hipótesis el heredero puede optar entre la aceptación no
beneficiaria y la renuncia. Discurre para ello que el art.
3341 alude a la irrevocabilidad de la aceptación pura y sim-
ple de la herencia, que no es el caso contemplado en la es-
pecie, ya que toda aceptación se presume realizada con be-
neficio de inventario. Agrega que aunque se debe recono-
cer que si el heredero realizó actos de aceptación de heren-
cia compatibles con el beneficio de inventario y renunciase
después a la siicesión, vencido ya el plazo de inventariar sin
Iiaberlo hecho, resultaría que su aceptación fue a término,
pero advierte que debe observarse si tanto el art. 3317 como
el 3344 no han sufrido en este aspecto la incidencia de la
reforma. Por otra parte, sostiene que el art. 3366 se limita
a establecer que el sucesor perderá el beneficio si no inven-
taría, pero no lo priva de la opción de elegir entre una
aceptación no beneficiaria o la renuncia. Finalmente, expre-
sa que el art. 3405 tampoco sería estrictamente aplicable al
caso, pues concierne a los supuestos contemplados en los arts.
3404 y siguientes relativos a la pérdida del beneficio de in-
ventario por renuncia expresa o por la realización de actos
prohibidos al heredero beneficiario.
Resulta conveniente formular un par de aclaraciones,
antes de continuar con el examen del tema. La primera es
que a1 considerar la posibilidad de la renuncia nos referi-
mos a que tal evento pueda darse o no, en el término de 10s
treinta días siguientes al lapso otorgado para inventariar. La

15 - Maffia. hfanual. 1.
segunda es que cualquier respuesta que se ensaye debe en-
cararse advirtiendo la incidencia de Ias nuevas normas, ya
que resulta evidente que el supuesto no puede resolverse
con la aplicación del primitivo sistema del Código y con el
juego de preceptos imaginados en función de soluciones
diametralmente distintas de las actuales.
Pues bien, de atenernos a una interpretación rígida y
literal del art. 3366, en su nueva redacción, parecería que la
facción del inventario constituye un paso previo e ineludi-
ble para que el heredero ejerza el derecho de renunciar a la
sucesión. La segunda parte de dicha norma establece que
luego de hecho e2 inuentario el heredero gozará de un plazo
de treinta días para renunciar a la herencia, y agrega que
una vez vencido se lo considerari aceptante beneficiario, lo
que supone necesariamente que en dicho plazo el heredero
ha inventariado.
Como se ve, la frase empleada y las conseciiencias im-
putadas al silencio del heredero cerrarían las aperturas a
otras interpretaciones que podrían ensayarse si las expre-
siones de la ley hubieran sido otras; tal -por ejemplo-, la
mención al vencimiento del término concedido para inven-
tariar.
Empero, preciso es reconocer que dicha solución no
está impuesta por motivos lógicos ni parece, tampoco, va-
liosa desde un punto de vista estimativo. No encontramos
ninguna razón que determine que para que el heredero
pueda reniinciar es preciso que antes haya inventariado,
puesto que de esa omisión no deriva daño alguno para los
intereses de los terceros, sino más b i e ~indirectamente un
beneficio, ya que los gastos del inventario habrán de ser
soportados por la herencia, tal como lo dispone el art. 3386.
Entonces, ?por qué imponerle al heredero que en cuanto
comienza a inventariar o antes de hacerlo advierte que la
aceptación no es conveniente, cumpla con una carga que
ninguna razón justifica?
141. SIT~JACIÓN
DEL HEREDERO Q U E EXPRESAMENTE ACEPTÓ
CON BENEFICIO DE INVENTARIO Y QUE NO REALIZÓ ESTE
EN PLAZO.

La situación del heredero que expresamente manifestó

su voluntad de aceptar con beneficio de inventario, pero
que no lo realizó en el plazo obligado, plantea otro proble-
ma interpretativo. Ilebe advertirse que en la especie nos
referimos a quien desde el comienzo hizo la reserva expresa
de acogimiento, y no a la situación del que aceptó sin nin-
gún aditamento y qued6 protegido por la presunción.
Entendemos que quien ha perdido el beneficio por la
falta de realización del inventario queda en la condición
del que no se ha manifestado, es decir, libre todavía de
aceptar o repudiar. Claro está que seguirá teniendo derecho
a la opción en el caso de que no hubiese hecho actos de
heredero puro y simple, y que si se resolviese aceptar, esta
manifestación no podrá ser ya beneficiaria.
El beneficio de inventario se concede al heredero con
la condición de que llene algunas formalidades, pero si no
las cumple. todo lo que puede producirse es la pérdida del
beneficio. No es posible, en primer lugar, tenerlo por acep-
tante puro y simple, pues que existe una manifestación ex-
presa en sentido contrario y no hay disposición alguna que
imponga esa consecuencia. Así, nada permite colocar el su-
puesto entre los casos de aceptación tácita, pues él no se ajus-
ta a lo preceptuado en el art. 3319, ni es asimilable a la ca-
suística enunciada en los artículos siguientes. Tampoco es
posible referirlo a los casos de aceptación forzada, ya que
ésta -como se desprende de los arts. 3331 y 3405- constitu-
ye una sanciGn que no puede extenderse a la mera omisibn
del inventario.
La única dificultad se presenta con respecto al art. 3408,
pero ella es aparente. Esta norma establece que la cesación
del beneficio coloca al heredero en la posición de aceptan-
le puro v simple. Pero adviértase que ia cesación está refe-
rida a los supuestos contemplados en los cuatro artículos
que lo preceden. No hay pretexto alguno, entonces, para
extender la conceptuación de la ley.
Tampoco sería admisible que se lo considerase renun-
ciante, pues ello sería imposible en virtud de lo dispuesto
por el art. 3345. El heredero que aceptó expresamente con
beneficio de inventario y no realiza éste en el plazo, queda,
por tanto, en condiciones de aceptar o de repudiar.

111. EFECTOS DE LA ACEPTACION BENEFICIARIA

A. Limitacion de la res@onsabilidad

El efecto sustancial que produce el beneficio de inven-

tario es la limitación de la responsabilidad del heredero has-
ta la concurrencia de los bienes heredados.
El art. 3371, en su primera parte, dispone: El heredero
que acepta la herencia con beneficio de inventario esta obli-
gado por las deudas y cargas de la sucesión s8Eo hasta la con-
currencia del valor de los bienes que ha recibido de la
herencia.
Conviene advertir que la frase hasta el valor de los bie-
nes que ha recibido de la herencia, empleada por el precep-
to, puede inducir en la equivocada interpretación de que
el heredero está obligado por ese importe con su propio pa-
trimonio. O dicho de otra forma, que los acreedores po-
drían dirigirse contra el acervo propio del heredero, en
tanto no se excediera al valor de lo heredado. Tal interpre-
tación no es aceptable, piiesto que el sistema adoptado es el
de la responsabilidad cum viribus hereditatis (supra, no 124)
y, por tanto, 10s bienes del heredero nunca responderán.
Como lo destacó Bibiloni, si los bienes de la herencia pere-
cen, perecen para ella, y no para el heredero. No se realhan
estimaciones de valores, que luego puedan hacerse efectivas
para los acreedores y legatarios en los bienes personales del
heredero: se realizan los de la herencia, y hasta donde al-
cancen, dentro o fuera de la estimación, se ejecutan las pres-
taciones adeudadas.
Pues bien, ¿cuáles son los valores que responderán por
las deudas y cargas de la sucesión? Una respuesta ligera p e
dría remitirse a los elementos que ince.pn el patrimonio
trasmisible por causa de muerte, pero seria inexacta si no se
sometiera a precisiones derivadas de particulares modalida-
des, como ha de verse.

Según lo preceptuado por el art. 3372, el heredero no

está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le
hubiera dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre
sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado
en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer
colacionar.
El artículo se correlaciona con la regla establecida en el
capítulo específico, donde se establece, en el art. 3478, que
la colación es debida por el coheredero a su coheredero; n o
es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores d e la sucesión.
Como ha de verse más adelante, la colación constituye
un remedio arbitrado para mantener la igualdad entre los
coherederos y mediante el cual las donaciones realizadas en
vida por el causante a lino de sus herederos forzosos, sólo
importan una anticipación de su porción hereditaria. Es una
operación que implica la imputación aritmética de valores
en la partición y que, como agudamente se ha observado,
trasforma las liberalidades en una ventaja de tiempo (antici-
pación de la cuota), más que en una ventaja de contenido (no
hay mayor caudal para un heredero que para otro).
La explicación del sentido de la norma ha sido dada por
Demolombe, su fuente, quien aducía que esos bienes no es-
tán en la sucesión, y si se reputa que entran en ella, a ciertos
respectos, es en interés único de los herederos.
 Compartimos la apreciación de quienes sostienen que
este art. 3372 se presta a serios reparos, puesto que la referen-
cia a los bienes que el heredero está obligado a colacionar a
sus otros coherederos no es pertinente, ya que si los acree-
dores pudieran ejecutar esos bienes, los que estarían respon-
diendo serian los coherederos, y no el beneficiario. En cuan-
to a los valores que el beneficiario tenga derecho a hacer
colacionar, resulta excesivo que ellos redunden en su exclu-
sivo provecho con abstracción de los intereses de los acree-
dores de la sucesión.

El art. 3372 se limita a aludir a los valores provenientes

de la acción de colación. Ello no ha sido óbice para que al-
gún sector de nuestra doctrina se inclinara a sostener que
igual tratamiento debe darse a los bienes que se obtuvieran
ejerciendo la acción de reducción. Aducen para ello que la
similitud de situaciones impone que una misma solución
sea la aplicable en ambos casos, como la indican las fuentes
del precepto.
Pareciera, sin embargo, que la posición más justa sea
la de restringir los alcances del art. 3372 al supuesto pre-
visto por él. Las acciones de reducción cobran vigencia cuan-
d o se produce el agravio a las porciones de los herederos for-
zosos. De admitirse la interpretación extensiva de la nor-
ma, se llegaría a la absurda consecuencia de que el here-
dero respondería con los bienes cuando su legítima ha per-
manecido intangible y estaría eximido de hacerlo cuando el
causante hubiese tratado de despojarlo de ella.

Al determinar los límites de la responsabilidad del be

neficiario, una de las dificultades que se presentan la cons
 tituye la suerte de los frutos producidos por los bienes here-
ditarios. O dicho de otra manera: ;deben o no responder
ellos por las deudas?
Si nos atuviéramos estrictamente al p ~ c i p i ode que
el activo que debe responder es el que quedó a la mlierte
del causante, la respuesta debiera ser negativa, ya que esos
bienes se han producido con posterioridad al fallecimiento
y son, por tanto, propiedad del heredero.
No obstante, contra ello se ha observado que tales fm-
tos deben seguir la suerte del principal porque son acceso-
rios de éste, como los civiles (art. 23301, o forman un todo
con la cosa, como los naturales (art. 2329). Se ha agregado,
usando el argumento proporcionado por el art. 3439 diri-
gido al instituto de la separación de patrimonios, que la q u i -
dad aconseja dejar los frutos como accesorios para garantía
de los acreedores. Si los créditos contra la sucesión dcven-
gan normalmente intereses, los frutos constituyen su compen-
sación y es justo que respondan por las deudas. La misma
razón de justicia determina que si el heredero no debe per-
judicarse, tampoco pueda beneficiarse con los frutos.

B. Relaciones mtre el heredero beneficiario y sus

acreedores personales

Como se ha visto, el principio de la responsabilidad

intra vires salvaguarda el patrimonio personal del heredero y,
por ende, los derechos que sobre él tienen sus propios acree-
dores. Empero, las consecuencias no se agotan en ese plano
patrimonial, ya que se proyectarán sobre otro, añadiendo al
efecto inicial el de preservar los derechos de los acreedores
hereditarios y legatarios.
Y así, operando simulthneamente en esa doble direc-
ción, el beneficio impone también que los acreedores per-
sonales del heredero deban ceder, con relación a 10s bienes
205 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

de la sucesión, frente a los acreedores hereditarios y lega-

tarios. Sólo si queda un saldo de la herencia, luego de satis-
fechas las deudas y cargas, podrán cobrar sus créditos. Con-
vendrá destacar que esta proposición, aunque no está con-
templada en la preceptiva legal, es aceptada sin divergencias.
Obviamente, este resguardo indirecto y colectivo de los
derechos de acreedores y legatarios desaparecerá si cesa el
beneficio. Pero nada empece a que si éstos quieren asegurar
sus derechos, acudan al remedio individual de la separa-
ción de patrimonios, regulado en los arts. 3433 y SS.del Có-
digo, evitando así cualquier eventualidad.
Interesa señalar que esos principios han sido recogi-
dos expresamente en el Código Civil italiano de 1942.

C . Separación dc patrinzonios

El beneficio de inventario se traduce, como corolario

obIígado, en la separación de los patrimonios, quedando
individualizados los acervos del causante y del heredero.
El piincipio resulta fecundo en consecuencias, como ha
de verse en los parágrafos siguientes.

No se produce la extinción d e los créditos o de las deu-

das que hubieran existido entre el causante y el heredero.
El heredero puede perseguir el cobro de sus créditos y con-
serva los derechos reales, de la misma manera que la sucesión
mantiene contra él todos los derechos personales y reales.
Tal lo que dispone el art. 3373, al establecer: La acep-
tación de la herencia con beneficio de inventario impide la
extinción por confusión de los derechos del heredero contra
la sucesión; y reciprocamente de la sucesión contra el here-
dero. Éste conserva, como un tercero, todos sus derechos per-
sonales o reales contra la sucesión, y la sucesión conserva
contra él todos sus derechos personales y reales.

148. SUBROGACI~N
EN LOS DERECHOS DE ACREEDORES
O LEGATARIOS.

Si el heredero beneficiario paga deudas de la sucesión,

satisface obligaciones que no le son propias y se opera la subro-
gación (arts. 727 y 768). Es lo que establece el art. 3 3 7 4 : El
heredero es subrogado en los derechos del acreedor o lega-
tario a quien hubiese pagado con su propio dinero.

El art. 3 3 7 5 autoriza al heredero a reivindicar de un

tercer adquirente las cosas suyas que el difunto hubiese ena-
jenado.
El precepto está dirigido a evitar las consecuencias de
una enajenación realizada sin derecho por el causante, tal si
hubiera vendido bienes del heredero como propios. En este
supuesto habría efectuado una enajenación a non domino y
correspondería dirigirse contra el tercer adquirate, pero esta
acción no podría entablarla el aceptante puro y simple que
estaría paralizado por la excepción de evicción. Ello no ocu-
rre con el aceptante beneficiario, que está facultado para
reivindicar con absoluta libertad y al cual ninguna defensa
podría oponérsele, ya que él constituye una persona distinta
del causante.

Corolario obligado, también, de la diferenciación de

patrimonios que determina el beneficio es lo preceptuado
por el art. 3376: Los terceros deudores personales del here-
dero beneficiario no pueden oponerle en compensación los
créditos qjre tuuieren contra la sucesión.

1 rj 1. ACCIONES
DEL IIEREDERO BENEFICIARIO CONTRA
LA S U C E S I ~ N .

Como se advierte, todos los derechos que pudiera te-

ner el heredero beneficiario contra la sucesión, sean ellos
reales o personales, mantienen su vigencia, y él ~ u e d eenta-
blar todas las acciones necesarias para su defensa. Cabe en-
tonces formular el interrogante acerca de quién representará
a la masa en caso de plantearse el litigio.
La respuesta está dada por la primera parte del art. 3377,
donde se prevé que las acciones que el heredero beneficiarzo
quiera intentar contra la sucesión, sercin dirigidas contra to-
dos los herederos si los hubiere.
En el supuesto de que todos los herederos se hubieran
acogido al beneficio de inventario y debieran demandar a
la sucesión, el juez procederá al nombramiento de un cura-
dor, como lo dispone la segunda parte del mencionado pre-
cepto. Allí también está previsto el caso de que la sucesión
aceptada sea la de un fallido, hipótesis en la cual no corres-
ponde el nombramiento de un curador, ya que esas funcio-
nes serán asumidas por el síndico. Va de suyo, que igual s e
lución ha de aplicarse en el caso de que el heredero bene-
ficiario fuese el único llamado a la sucesión y debiera enta-
blar litigios contra ésta.

.i 52. ACCIOXES
DE I.A S U C E S I ~ NCONTRA EL HEREDERO.
RENEFICIARIO.

El art. 3378 considera la situación inversa a la anterior,

esto es, cuando las acciones deban ser dirigidas contra el
heredero beneficiario, estableciendo que ellas pueden ser
intentadas por los otros coherederos. La misma norma agre-
ga que en caso de inexistencia de coherederos, el pago de las
deudas del beneficiario se hará en las cuentas que él presente
de su administración.
Esta solución dada para el supuesto de ausencia de co-
herederos ofrece fundados reparos, pues no proporciona a
los acreedores de la herencia y a los legatarios medio alguno
para urgir el pago de las deudas del heredero hacia la suce-
sión. Aunque no existe la ~osibilidadde que ellas prescri-
ban, como se verá en los parágrafos sucesivos, no es éste el
único perjuicio que la solución de la ley acarrea a los acree-
dores. El temperamento adoptado, a más de no resultar efi-
caz, no se traduce en una idónea defensa de los intereses
en juego, y es por ello que la doctrina señala, pacíficamente,
la conveniencia de haber dado una solución distinta. Toda
vez que el heredero enfrente a la masa y que ésta carezca de
representación debiera recurrirse a la designación de un
curador.

El art. 3972 dispone: La prescripción no come contra el

heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de tnven-
tario, resl~ectode sus crtditos contra la sucesión.
¿Cuál es el fundamento de esta suspensión? La norma
trascrita ha sido traducida en forma literal del primer pá-
rrafo del art. 2258 del Código Civil francés y, aparentemen-
te, podrían ser válidos para nosotros los argumentos ensaya-
dos por la doctrina francesa al tratar de explicar la dispo-
sición.
Cabría recordar, entonces, la opinión de quienes consi-
deraban que esto era una consecuencia de la antigua regla
contra non valentem agere non currit praescriptio, ya que el
heredero beneficiario no podría accionar contra sí mismo.
Pero esta explicación, que pudo ser atendida a la luz
cxcliisiva de los textos del Código Civil, dejó de ser acep-
212 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

table con la sanción del código procesal que previó la desig-

nación de un curador cuando los intereses del heredero se
contrapusieran con los de la sucesión. Y así, aunque los auto-
res que con posterioridad a la sanción del ordenamiento ad-
jetivo han debido interpretar el precepto civil ensayen, como
unos, el lirgumento de que el legislador ha juzgado inútil
forzar al heredero a provocar una condenación contra la
sucesión que él está encargado de administrar tanto en su
interés como en el de los demás acreedores y legatarios, o
digan, como otros, que no se ha querido obligarlo a obrar
contra la sucesión porque ello sería llevar demasiado lejos
el desdoblamiento de la personalidad, lo cierto es que el pre-
cepto aparece como torpemente reproducido de Pothier y sin
que sean válidos los fundamentos que en otros tiempos pu-
dieron sustentarlo.
Hemos cuidado de puntualizar estos antecedentes para
demostrar que en el Código la norma que determina la sus-
pensión de la prescripción resulta todavía más impropia que
su modelo. En efecto, si en el derecho francés la redacción
de un cuerpo legislativo ulterior privó de fundamentos a lo
dispuesto por el Código Civil, en nuestro ordenamiento di-
cha discordancia es más notoria. Cuando Vélez redactó el art.
3972 lo hizo, según lo atestigua la nota, pensando en la inuti-
lidad de forzar al heredero beneficiario a provocar condena-
ciones contra la sucesión que está encargado de administrar,
ya que, como representante de ella, la acción se dirigiría con-
tra sí mismo asumiendo el doble papel de demandante y de-
mandado. Pero el codificador incurría de ese modo en la
inadvertencia de lo que había establecido, al legislar en el
beneficio de inventario, en el art. 3377 (supra, no 151). Esta
última norma hace que el art. 3972 aparezca indiscretamente
tomado del derecho francés,
154. ALCANCE DE LA SUSI'ENSIÓN. LASACCIONES
COMPRENDIDAS.

La suspensión comprende solamente las acciones perso-

nales que tuviera el heredero contra la sucesión, excluyén-
dose las acciones reales. Vélez mismo se encarga de remar-
carlo en la nota, al enfatizar que cuando e l artículo habla de
"créditos" no está comprendiendo los derechos reales cuyo
ejercicio tendría por resultado disminuír el activo heredita-
rio. No quedan, pues, dice, suspendidas las acciones de rei-
vindicacibn o confesorias de servidumbre que el heredero
beneficiario podría haber ejercido contra aquélla.

155. DERECHOS
DEI. HEREDERO FRENTE A LA SUCESIÓN
ACREEDORA DE EL.

El art. 3974 regula la situación inversa a la planteada

en el supuesto anterior, disponiendo: El heredero beneficia-
rio no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese
cumplido en perjuicio dc la sucesión que administra.
La norma es un corolario de las obligaciones impuestas
al heredero beneficiario cuando actúa como administrador
de la herencia, ya que conio tal está obligado a realizar todos
los actos conservatorios de los bienes que administra. En
función de ello deberá interrumpir el curso de las prescrip-
ciones que se estén cumpliendo en contra de la herencia,
aun cuando se trate de sus propias deudas, puesto que resul-
taría inadmisible la invocación de omisiones culpables para
beneficiarse con ellas.

El art. 3973 contempla la hipótesis de que los herederos

beneficiarios sean varios y tengan deudas con la sucesión,
214 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Si son varios los herederos beneficiarios deu-

dores a la sucesión, la prescripción corre respecto a la parte
de los créditos de los coherederos que no la han interrum-
pido, a no ser que el derecho fuese indivisible.
La norma es coherente con lo dispuesto por los arts.
3485 'y 3486, donde se dispone que los créditos divisibles que
integran el contenido de la herencia se dividen de pleno
derecho desde el momento de la apertura, en proporción a la
parte por la cual cada uno de los herederos es llamado a la
sucesión, y se faculta a cada uno de los coherederos la exigi-
bilidad del pago, hasta la concurrencia de su parte, de la
deuda en favor de la sucesión. Fluye de ello, como conse-
cuencia forzosa, que el heredero está obligado a realizar los
actos conservatorios de sus derechos: si no ha interrumpido
la prescripción que puede correr en favor de sus coherede-
ros, no podrá aducir causa alguna de suspensión, debiendo
cargar con su propia negligencia.

Se ha discutido en nuestra doctrina la determinación del

momento en que se produce la suspensi6n de la prescripción
de los créditos del heredero contra la sucesión. Para algunos,
ese término debía comenzar a partir del momento en que se
realizaba la aceptación beneficiaria, después de haber levan-
tado el inventario y sin remontar esos resultados al tiempo
de la apertura. Otros, en cambio, usando los principios gene-
rales, llegaban a la conclusión de que los efectos se retrotraían
al momento de la apertura, esto es, de la muerte del causante.
Aceptamos como válida la segunda interpretación, pues-
to que si ella podía encontrar algunos reparos en lo dispuesto
por el art. 3978 durante la vigencia del priniitivo sistema del
Código, aqiiéllos han dejado de ser esgrimibles con la refor-
ma y el nuevo sistema de aceptacid11 de la herencia que ella
ha implantado.
 El principio general es que la suspensión establecida por
el art. 3972 cesa el día que concluye la administración por
parte del heredero beneficiario, al realizar éste la rendición
definitiva de sus cuentas a los acreedores y legatarios, fa1
como lo establece el art. 3382.
Si el heredero hubiese perdido el beneficio, sea por
renuncia expresa que éste hubiese realizado o ello ocurriera
como consecuencia de la sanción establecida por los arts.
3405 y 3406, los efectos suspensivos de la prescripción desa-
parecerán desde el momento de la apertura.

Según lo dispuesto por el art. 3078. la prescripción corre

a favor y e n contra de la sucesión, durknte el tiempo conce-
dido para hacer inventario y para deliberar sobre su acepta-
ción.

IV. XDhlINISTRACION DE LOS BIENES POR

EL HEREDERO BENEF18CIARI0

A. Principios generales

La adniinistración de la herencia nierecía una atención

inayor que la que el codificador le brindó, ya que éste tan
sólo dedicó al tema escasos preceptos.
Corno oportunamente se verri, al tratarse la indivisión
hereditaria, la regla general sobre administración ha sidu
establecida por el art. 3351, donde se dispone que ninguno
de los herederos tiene el poder de administrar los intereses
de la sucesión, y que la decisicín y los actos del mayor núme-
ro no obligan a los otros coherederos que no han prestado su
consentimiento, quedando la resolución sobre las diferen-
cias a cargo del juez.
Con relación a la herencia aceptada con beneficio de
inventario, el art. 3382 establece que el heredero beneficia-
rio debe administrar la sucesión y dar cuenta de su adminis-
tración a los acreedores y legatarios.

Las restricciones resultantes de la limitación de respon-

sabilidad y de la separación de patrimoiiios, que hemos ana-
lizado, no quitan al heredero beneficiario su calidad de ge-
nuino sucesor universal. La actividad que realiza, por tanto,
no es por cuenta de extraños, ya que administra la cosa pro-
pia. No sería equiparable su actuación a la del síndico de
un conculso o a la del administrador de una persona jurídica.
Pero la administración de esa cosa propia está condicio-
nada, ya que el patrimonio recibido constituye la garantía
de acreedores y legatarios, de manera tal que sus derechos no
alcanzan la latitud de los del heredero simple y queda some-
tido a la reglamentación legal mediante el control del juez
y de los terceros interesados.
Debe tenerse en cuenta que además de adminiitrador
es liquidador, puesto que su actividad no está recjucida a
conservar los bienes y recaudar los frutos, debiendo exten-
derla a la realización del activo para poder satisfacer de ese
modo las deudas. Importa advertir que esto último no cons-
tituye un deber, ya que en virtud.de lo preceptuado por el
art. 3391 no está obligado a vender los bienes muebles ni los
inmuebles de la sucesión y puede satisfacer los créditos de
cttalquier otra manera qzte le convenga.
Corolario, también, del carácter de administrador de la
cosa propia es la disposición del art. 3384, que le veda dere-
cho a retribución por su actividad, estableciendo en su se-
gunda parte: aun cuando los créditos absorban toda la heren-
cia, no puede pedir comisión alguna por su administración,
aunque la sucesión sea abandonada.^ los acreedores y lega-
tarios.

162. LA ADMINISTRACI~N EN EL SUPUESTO DE PLURALIDAD

DE HEREDEROS.

Toda la preceptiva del Código en materia de acepta-

ción beneficiaria ha sido redactada en función de un here-
dero único, omitiéndose la previsión de los supuestos de
concurrencia de varios aceptantes beneficiarios o de éstos
con herederos puros y simples.
Los códigos procesales establecen la designación de un
administrador de la sucesión y las reglas para su nombra-
miento, sin hacer distinción entre los supuestos de acepta-
ción beneficiaria o pura y simple. Si todos los herederos se
han acogido al beneficio no se presenta dificultad alguna,
ya que el administrador deberá ajustar su gestión a las dis-
posiciones de la ley sustantiva.
Los problemas se presentan, en cambio, cuando debe
considerarse el mecanismo de la administración en el caso
de que 12 comunidad esté integrada por herederos que ha-
Jan aceptado pura y simplemente, mientras otros se hayan
acogido al beneficio de inventario. Como se advierte, la cues-
tión se eriza de dificultades, pues se hace necesario componer
todos los intereses en juego y conciliar previsiones contra-
dictorias. El intérprete tendrá ante sí una relación jurídica,
cuyos sujetos aparecen dotados de derechos que están en
colisión. Así, por una parte, los herederos puros y simples,
propietarios, acreedores y deudores de todo lo que su cau-
sante lo era, responsable ultra vires por deudas y cargas, en-
tre los cuales los créditos divisibles se dividirán de pleno
derecho y cuyo pago -en la proporción correspondiente a
cada hert:dero- liberará parcialmente 21 deudor (arts. 3417,
3343, 3.485 y 3488); por otra parte, el heredero beneficiario,
con un emplazamiento igual al anterior, aunque responsa-

16 - Maffia. Manua!. 1.
ble intra vires, y facultado para percihlr todos los créditos
que se adeuden a la sucesión; por último, los acreedores
hereditarios, facultados para exigir rendición de cuentas al
heredero administrador, requiriendo fianzas y, en caso de
que no las diere, pedir la venta de muebles y el depósito de
su precio, al igual que el de los inmuebles que no se emplea-
se en redimir créditos hipotecarios (arts. 3382 y 3385).
Los autores que dentro de nuestra doctrina se han ocu-
pado del tema se inclinan, en general. hacia la preeminen-
cia del heredero beneficiario. Entre ellos, la posición extre-
ma ha sido defendida por Guaglianone.
Para este autor, el acogimiento al beneficio por parte
de uno o de varios herederos n o tendría mayor efecto si, en
forma simultánea, otros sucesores ejercieran derechos que
coartasen la libertad del beneficiario para administrar y li-
quidar el patrimonio sucesorio. Tal, cjemplifica, si fuera
separado de la administración y n o pudiera percibir las su-
mas que reditúen los bienes hereditarios sin acudir a la ven-
ta judicial del acervo. Igual situación se plantearía si sólo
se le permitiera percibir los créditos de la herencia hasta
el monto proporcional de su cuotaparte; o si junto a él ac-
tuara otro coheredero en las acciones interpuestas por un
tercero, privando de unidad y restando, naturalmente, efi-
cacia a la defensa. Más grave, todavía, resultaría la división
pedida por uno de los herederos antes de haberse pagado las
deudas y legados, ya que el beneficiario vería destruída su
intención d e mantenerlos indivisos, hasta que sus rentas col-
maran el pasivo, o venderlos para igual fin.
Sostiene, entonces, que el supuesto de concurrencias
plantea esta disyuntiva: o se interpreta ampliamente el art.
3361, con lo cual el beneficiario queda reducido a la situa-
ción de un legatario de remanente (mas n o en el sentido
del art. 3720), coartado en su acción y ajeno a las funciones
que legalmente le competen; o se admite que la aceptación
beneficiaria "suspende" algunos de los derechos reconoci-
dos a otros herederos, puesto que de otra manera el instituto
se tornaría inútil y no Se lograrían los fines apetecidos por
el legislador. Afirma que, frente a esa alternativa, el intér-
prete no puede vacilar, ya que para que el beneficio de in-
ventario rio quede reducido a una mera fórmula es preciso
que la institución se robustezca y prive sobre los derechos de
los demás comuneros, creando una suerte de rectoría. Claro
está que esa suspensión, para el autor, no debe ser sin límite:
durará sólo en tanto el beneficiario se desempeñe en forma
diligente y, bajo esas condiciones, hasts que la gestión haya
concluído o, a juicio del juez, hayan desaparecido las cau-
sas que imponían la unidad de la acción.
Como se advierte, las circunstancias destacadas en la
tesis precedente, en cuanto señalan la colisión entre los he-
rederos beneficiarios y los aceptantes puros y simples, son
reales. Pero no menos real es, también, que ningún precepto
legal permite ese cercenamiento de los derechos de estos
últimos, Idos trastornos han de subsistir, pues, mientras no
se modifiquen los textos, aunque, no está de más advertirlo,
las posibilidades de conflicto aparecen notoriamente dismi-
nuídas con la presunción que establece el nuevo art. 3363.
En ciianto al argumento sobre la indivisibilidad de cier-
tos actos (facción del inveñtario, forma requerida para la
enajenacion de bienes, conservación del acervo), que impues-
tos a una de las partes deben ser también llenados igualmente
por todas, se ha señalado que pugna con la divisibilidad de
la aceptación o, "para decirlo con mayor precisión técnica,
con la individualidad de la aceptación, porque no hay un
acto único de aceptación, sino tantos actos distintos como
herederos. en cuya virtud uno puede aceptar la sucesión con
beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y
simplemente (art. 3360)".

B. Facultades del admini.strador

163. ALCANCE
DE LAS FACULTADES DEL ADMINIS'IRAWR.

La latitud de las facultades del administrador están da-

das por el art. 3383, que le concede ~rnpliasatribuciones,
220 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

las que son completadas por una genérica enunciación que.

realiza el art. 3388 al disponer que el heredero beneficiario
tiene la libre administración de los bienes de la sucesión y
puede emplear sus rentas y productos como lo crea más con-
veniente.
Sin cmbargo, debe entenderse lo dispuesto por el Có-
digo en función de otras restricciones que él establece, en la
búsqueda de una protección de los intereses de acreedores y
legatarios. O dicho de otra forma: el heredero beneficiario
administra con toda libertad, pero no arbitrariamente, puesto
que deberá rendir cuentas y será responsable de su culpa
grave.
En lo que sigue han de verse sus facultades.

Tiene la facultad, a la vez que est;í obligado a ello, de

hacer en los bienes de la sucesión todas las reparaciones ur-
gentes o que sean necesarias para la conservación de los
objetos de la herencia (art. 3383).
Dentro de los actos conservatorios el mismo precepto
alude a la interrupción de las prescripciones y a la adopción
de las medidas necesarias para prevenir la insolvencia de los
deudores.
Conviene advertir que la enunciación de la norma no
es taxativa y que el heredero deberá realizar todos los actos
conservatorios necesarios. Así, por ejemplo, reinscribir hipo-
tecas, renovar títulos de crédito, solicitar embargos, etc.

Sin necesidad de autorización judicial y en mérito a la

latitud de facultades conferidas por el art. 3388, puede reali-
zar todos los actos de administración que requiera el patri-
monio sucesorio.
 166. c) INTERPOSICIÓNDE ACCIONES Y CONTESTACIÓN
DE DEMANDAS.

El heredero beneficiario debe intentar y seguir todas

las acciones de la sucesión. El mismo art. 3383 agrega que
debe contestar todas las demandas que se formen contra ella.
De esta forma se le aííade a la administración otro ingre-
diente, al constituir al heredero en representante de la masa.

Segíin lo establece el citado precepto, tiene derecho a

recibir todas las sumas qiie se deban a la sucesión y puede
pagar las deudas y cargas que sean legítimas.
En lo que se refiere al modo de satisfacer los derechos
de acreedores y legatarios, haremos mención detallada más
adelante.

En distintos artículos, que carecen de una ordenación

metódica, el Código establece las normas referidas a los actos
de disposición que puede realizar el beneficiario.
Con relación a los bienes muebles re distinguen dos ca-
tegorias, variando las facultades según se trate de una u otra.
La primera la constituyen los bienes muebles que no pueden
consemarse y los que el difunto tenia para vender, es decir, la
mercadería perecedera, aquellos efectos cuya conservación se
haga dispendiosa, la producción de un establecimiento, etc.
.Tales clases de muebles pueden ser enajenados libremente
por el heredero en ejercicio de una administración normal.
La segunda categoría está constituída por los restantes bienes
muebles, para cuya disposicibn es menester la previa licencia
judicial (art. 3393).
 En lo referente a la enajenación de bienes inmuebles,
la regulación aparece dada en función de dos periodos: el
anterior al inventario y pronunciamiento, que se rige por
el art. 3369, y el posterior a éstos, normado por el art. 3393.
Durante el trascurso del primer período, cuya duración
puede extenderse considerablemente, ya que en la actualidad
los plazos no corren ipso jure (supra, nm 128 y 129), la
venta está sometida a lo establecido en el art. 3369: Durante
los plazos para hacer inventario y deliberar, el kredero no
puede vender ni los bienes raíces, ni los muebles sin autwiza-
ción del juez, a no ser que él y la mayor parte de los lega-
tarios acordasen otra cosa.
La interpretación de este texto ha dividido a nuestra
doctrina, ya que ofrece, como se evidencia de la simple lec-
tura, un doble blanco para la crítica. En efecto, por un
lado se desprotege a los acreedores cuyo interés debe merecer
mayor-tutela que el de los legatarios, y por el otro se concede
al heredero que aún no ha inventariado ni optado más facul-
tades que al que lo ha hecho. Ello no obstante, para algunos
debe interpretarse la norma literalmente, de manera tal que
con la conformidad de la mayoría de los legatarios podría el
heredero prescindir no sólo de la subasta pública sino tam-
bién de la autorización judicial. Entendemos que ésta no
puede ser la interpretación válida, y compartimos la posición
que conceptúa que en la norma se ha mutilado, por inadver-
tencia, un fragmento de su fuente y que su inteligencia debe
ser dada por ésta, es decir, por el art. 852 de García Goyena,
donde con la conformidad de la mayoría de acreedores y
legatarios podía prescindirse de la pública subasta, pero no
de la autorización judicial.
Los requisitos impuestos para el heredero aceptante en
el segundo período son dos: autorización judicial y remate
público. El segundo expresamente está requerido por la par-
te final del art. 3393, donde se preceptúa que la venta de los
inmuebles s6Zo podrá verificarse en remate público. En cam-
 RI.:NEFICIO DE INVENTARIO 223

bio, el primero de ellos no aparece exigido explícitamente,

aunque surge de todo el contexto de la norma, ya que si ella
establece ese requisito para los muebles, con mayor razón se
impone ese condicionamiento para los bienes raíces. A más
de ello, debe observarse que la venia judicial es necesaria
para constituír hipotecas y otros derechos reales (art. 3390),
y sería en extremo ilógico que para un acto de disposición
de mayor alcance se eximiera de aquélla al heredero.
Conviene advertir que en cuanto a la exigencia de la su-
basta pública se manifiestan en nuestra doctrina dos criterios
de interpretación. Uno, ortodoxamente atenido al texto, im-
pediría soslayar la subasta en cualquier supuesto. Otro más
amplio, en cambio, admite que teniendo en cuenta el aná-
lisis lógico y sistemático del Código, la conformidad prestada
por todos los acreedores y legatarios presentados hace que
el juez pueda autorizar la venta sin remate público, sin que
dicho acto acarree la pérdida del beneficio. Aún más, se
sostiene que cuando los acreedores y legatarios presentados
discrepan acerca de la venta sin remate público, si la mayo-
ría de ellos la consiente el juez también podría autorizar la
venta privada, ya que existirían las mismas razones de haber
unanimidad, pues no podría la minoría perjudicar a la ma-
yoría imponiendo una subasta que puede ser costosa o incon-
veniente.

170. g) CONSTI'TUCIÓNDE, DERECHOS RE 4LES.

Como termina de decirse, el art. 3390 exige autoriza-

ción judicial para la constitución de hipotecas u otros de-
rechos reales sobre los bienes de la sucesión. Debe enten-
derse incluídos, además de los derechos reales de garantía,
todos los que importan una desmembración del dominio, ex-
tendiéndose, por tanto, la prohibición a la constitución de
un usufructo o de una servidumbre.
224 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

171 . h) ACEPTACIÓN DE HERENCIAS.

Según lo prescrito por el art. 3389, n o puede aceptar una

herencia, deferida al autor de la sucesion, sin licencia del
juez, y si el juez la diese, debera hacerlo con beneficio de
inventario.

Para la transacción sobre los bienes del sucesorio o el

sometimiento a árbitros de los negocios de la herencia, el
beneficiario deberá contar previamente con la autorización
judicial y no podrá hacerlo por sí solo, ya que ello le está
vedado por el art. 3390.

La nueva redacción del art. 3363 conforme a la ley

17.7 11, acoge una pacífica interpretacion que nuestra doc-
trina había formulado en ausencia de textos expresos, y se-
gún la cual si el heredero realiza un acto prohibido pierde
el beneficio de inventario.
Pero la sanción queda limitada a ello. Los actos reali-
zados pese a la prohibición, tienen plena validez, y así lo
resuelven expresamente los arts. 3395 v 3406.

C. Pago de deudas y legados

Casi al finalizar el título, el Código ha regulado el pago

a acreedores y legatarios, mientras que en el capítulo ante-
rior ha legislado en forma conjunta lo referente a los genui-
nos actos de administración con los actos de disposición. Una
 -
buena técnica legislativa hubiese indicado como pertinente
agrupar todos estos actos como liquidación de la herencia.
Como se observa, el pago de los créditos y legados es
un obligado acto de administración y más dentro del bene-
ficio de inventario, cuyo fin último apunta a que una vez
liquidados los bienes y satisfecho el pasivo pase a poder del
heredero el saldo que quedare.
Debe remarcarse lo ya dicho (su*, nQ 161), en cuanto
a que la liquidación del acervo es una facultad que el here-
dero puede soslayar, satisfaciendo de cualquier otra forma las
obligaciones que pesen sobre la sucesión, como expresamen-
te lo autoriza el art. 3391.

La forma en que ha sido legislado el pago de los acree-

dores presenta singulares dificultades. Según lo establecido
por el art. 3396 deben respetarse los derechos reales y las
prelaciones, y así: Si huhiere acreedores Privilegiados o hipo-
tecarios, el precio de venta de los inmuebles seni distribuido
según el orden de los privilegios o hipotecas establecidos en
este Código.
En el supuesto de que se tratara de acreedores quirogra-
farios, sus créditos deberán ser satisfechos a medida que se
presenten, salvo que existiere oposición, tal como lo dispone
la primera parte del art. 3398.
Como se observa, el sistema se traduce en que si se pro-
duce la presentación conjunta de los acreedores, el heredero
está obligado a pagar primero a los privilegiados o hipote-
carios segíin el orden de sus privilegios y distribuír el saldo
entre los quirografarios proporcionalmente. De no presen-
tarse simultáneamente, los acreedores serán satisfechos a me-
dida que se presenten, sean sus créditos privilegiados o co-
niunes. Bien se ve que al no existir el principio de la distri-
bución proporcional, se da la ~osibilidadde q u e los acree-
dores o legatarios remisos puedan verse por 13
actividad de otros más diligentes.
226 MANUALDE DERECHO SUCESOR10

Estas soluciones, que Vélez ha tomado en todos sus de-

talles y aplicaciones del derecho francés, ha concitado la
crítica uniforme sobre siis deficiencias. Como a su tiempo
lo marcó Bibiloni, el Código erige al heredero en árbitro
del pago de deudas y legados, y en la verificación de los cré-
ditos y su cuantía se paga a sí mismo, y fácilmente se com-
prende que no será el último en el cobro, puede preferir a
algunos en desmedro de otros facilitando las colusiones.
Los inconvenientes señalados podrían disiparse median-
te la adopción de un procedimiento de ejecución colectiva,
que aseyurara una seria liquidación mediante una justa dis-
tribución de los bienes.

Como se ha dicho, el pago de acreedores y legatarios

deberá hacerse a medida que éstos se presenten, salvo que
hubiere acreedores oponentes (art. 3398).
Los términos acreedores oponenles, ~ s a d o spor el pre-
cepto, ha^ sido tomados del Código francés y responde11 a
una terminología procesal extraña a ncsotros. Su inteligen-
cia está dada por el concepto acreedores prejentes y con zl-
cance lato, puesto que no es menester que el acreedor haya
manifestado formalmente que se opone al pago de otros cré-
ditos mientras no esté satisfecho el propio, bastando simple-
mente que ponga en conocimiento del beneficiario la exis-
tencia de su derecho.
La oposición se traducirrí en que el heredero beneficia-
rio no podrá dejar de tener en cuenta la existencia del cré-
dito y deberá efectivizarlo según su naturaleza, ya sea ésta
privilegiada o quirografaria.
Conviene formular aquí un par de observaciones. La pri-
mera es que el dereclio de oposición, no obstante la redac-
ción imprecisa del art. 3397, asiste contra cualquier clase de
crédito y sin limitación a los hipotecarios mentados por el
precepto. La seguiida es que tratríndose de una medida con-
servatoria. puede ser ejercida por cualquier acreedor, aun
cuando su crédito estuviese subordinado a plazo o condición.

La oposición tiene alcances exclusivamente individuales

y redunda en beneficio de quien la formula. Así lo establece
el art. 3399: Las oposiciones deben ser h e c h a por cada uno
de los acreedo'res individualnzente por su cuenta particular.
La oposición formada por u n o de ellos no aprovecha al que
no la hubiese hecho.

178. REC~JRSOS
FRENTE A LA ~NORSEKVANCIA DE
LAS OPOSICIONES.

Si pese a la oposición formulada por un acreedor, el

heredero hiibiese realizado pagos en desmedro de los dere-
chos de auuél, el Código posibilita su defensa concediéndole
dos acciones.
En primer lugar, puede dirigirse contra el heredero para
que éste le satisfaga los perjuicios recibidos. La responsabi-
lidad del heredero se extiende no siempre sobre la totalidad
del crédito, sino que el perjuicio que el heredero debe satis-
facer -como lo destaca Vélez en la nota al precepto- con-
siste únicainente en la privación que resulte para el opoiiente
del dividendo que le habría procurado una distribución regu-
larmente hecha (art. 3402).
En segundo lugar, el acreedor p i ~ e d edirigirse contra
cualquiera de los acreedores pagados indebidamente para
reclainarles la porción correspondiente.
Conviene observar qiie estas acciones 110 estsri sorne-
tidas a 11ingú11 orden de prioridad, pudieiido optarse por
ciialqiiiera de ambas. Es lo que dispone el art. 3-103 al esta-
blecer: Los acreedores, el ca.\~del (1ytjc1110anterior. pue-
den dirigirse contv-a e -.reduo por reparacirjn del per-
juicio que hubiesen recibido, sin neczsidad de probar la
insolvencia de los acreedores pagados, o contra los acreedores
pagados sin necesidad de probar la insolvencia del heredero.
Debe destacarse que la independencia de las acciones
determina que puedan ser ejercidas al mismo tiempo contra
todos los responsables, hasta que el acreedor perjudicado
consiga su total resarcimiento.

En ausencia de una regulación expresa, la acción con-

ferida a los acreedores contra los pagos indebidos ~rescribirá
por el trascurso de diez arios, por aplicación del art. 4023.
Convendrá señalar, dado que el tema ha preocupado a nues-
tra doctrina, que esa solución se impone, ya que n o aparece
en el caso la acción pauliana, ni se trata de una acción resar-
citoria derivada de delito o cuasidelito, que haría procedente
la prescripción prevista por el art. 4037.

179. DERECHO
DE OPOSICIÓN DE LOS LEGATARIOS.

Según lo preceptuado por el art. 3.101, los legatarios no

pueden formar oposición al pago de los créditos, pero pue-
den hacerlo respecto al pago de los legados para que la suma
que exista se distribuya entre los mismos legatarios por con-
tribución necesaria.
Va de suyo que el orden de pago deberá respetar las
pautas establecidas por el Código en el art. 3795, y que lo
dicho en el parágrafo anterior, con referencia a los acree-
dores, es de entera aplicación a los legatarios perjudicados.
Además, debe tenerse en cuenta que la referencia a la
suma que exista, evidencia que el heredero puede pagar los
legados de cosas determinadas, que pertenecen desde la muer-
te del testador al legatario, y la falta de oposición sólo le
permite apartarse del orden de prelacihn sobre los otros
legados. Como observa Poviña, la frase mencionada permite
concluír que la oposición únicamente puede ser formulada
con éxito respecto de los legados de cantidad y, por ende,
debe respetarse el orden de preferencia establecido por el
art. 3795. De manera tal que el legatario de una suma de
dinero, por vía de ejemplo. no podría oponerse al pago de
iin legado de joyas, aunque el valor de estas fuera muy supe-
rior al dc su manda, alegando que no existen fondos sufi-
cientes.

IAaparte final del art. 3398 autoriza al heredero a pa-

garse a sí mismo. Desde luego que esa facultad está condi-
cionada por el derecho a oposición cuncedido a los otros
acreedores.
Pero, como bien se ha destacado, es menester que el
pago se haya hecho efectivamente retirando de la masa el
importe del crédito, puesto que el heredero no podría rehu-
sar la reclamación de un acreedor si se demuestra que la
suma se halla aún en el acervo sucesorio.

Si bien se ubica al heredero en cuanto al cobro de sus

créditos en el rango que le corresponde y como cualquier
acreedor, ciertos gastos reconocen un orden de prioridad.
Así lo resuelve el art. 3386 al establecer: Los gastos a que d i
lugar el i?zventario, la administración de los bienes heredita-
rios, o la segiiridad de ellos, ordenados por el juez a la ren-
dición d e cuentas por parte del heredero, son a cargo de la
h e ~ e n c i a :y si el heredero los hubiese pagado con su dinero,
sera r ~ e m h o l s a d ocon privilegio sobre todos los bienes de la
slccesión.
230 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Esta norma no es más que una aplicación del principio

sentado en el art. 3879, referida a los gastos de justicia y que
atañen al interés general. Sobre ella deben hacerse dos acla-
raciones: una en cuanto a su redacción y la otra respecto a
sus alcances.
Es evidente que la referencia a la rendición de cuentas
constituye un error, puesto que la verdadera inteligencia del
texto está en sustituír la preposición a por la conjunción
copulativa y, que le da su verdadero y lógico sentido.
En cuanto a los alcances de los gastos comprendidos, su
deslinde debe buscarse en el art. 3387. Allí se establece: El
heredero beneficiario no estú autorizado a comprender en
los gastos las sumas que le eran debidas por el difunto, ni las
deudas de la sucesidn que él hul~iesepagado con su dinero.
S i los bienes de la sucesión no bastan para pagar las deudas,
el heredero estcí sometido a soportar una pérdida proporcio-
nal y no puede tomar de la sucesión las sumas que le son
debidas como acreedor del difunto, o como subrogado en los
derechos de otros acreedores.

El art. 3398 concede a los acreedores presentados tardía-

mente, cuando ya no hay bienes en la sucesión, recurso con-
tra los legatarios por lo que éstos hubiesen recibido. La
acción está sometida a un límite de tres años.
El punto de partida del plazo trienal de prescripción ha
dividido a nuestra doctrina. Para algunos, él se iniciaría
desde el momento de la liquidación definitiva. Otros, en
cambio, entienden que el plazo debe computarse a partir de
la entrega del legado, interpretación que aparece abonada
por la letra del artículo, donde se hace mención a l o que los
legatarios hubiesen recibido.
 D. Responsabilidad y sanciones

183. DF.REC~IO
DE ACRFEDORES Y LEGATARIOS A FISCALIZAR
L.A A D M I N I S T R A C I ~ N .

Como hemos dicho, si bien es cierto que el heredero

beneficiario tiene las facultades de un genuino sucesor uni-
versal, debe advertirse que su administración se proyectará
también en el interés de acreedores y legatarios.
Como observa Guaglianone, el h2ber sucesorio es la
única prenda con que éstos cuentan para satisfacer sus cré-
ditos y legados, ya que la calidad de la aceptación impide que
e1 heredero responda más allá de las fuerzas de la masa. Ello
determina que esa prenda debe ser conservada y adrninis-
trada principalmente con el fin de que el pasivo sea cubierto,
y por esa razón, el heredero aceptante bajo beneficio, aun-
que es propietario de la herencia, tiene un título sui generis,
que se resume en la sola atribución del saldo resultante de la
liquidacibn voluntaria o forzada de los bienes sucesorios.

Según lo establece el art. 3384, el heredero beneficiario

es responsable de toda falta grave en su administración. Esta
solución, que importa iin apartamiento del acierto de la
fórmula empleada por el art. 512 y un retorno a la superada
gradación de la culpa ideada por los glosadores, debe atri-
buírse a la indiscreta reproducción que hizo Vélez del art.
804 del Código francés.
Sin embargo, es preciso advertir que la falta grave men-
tada en el precepto no responde al concepto clásico de cal-
pa grave, sino que debe referirse, más bien, al de la culpa
/mis in concreto. Ése es el alcance que Dernolombe, una de
las fuentes citadas, da al precepto francés, sosteniendo que
él reproduce el pensamiento de Pothier, para quien n o es
exigible del heredero beneficiario otra diligencia que aque-
lla de la cual es capaz y que tiene la costumbre de poner en
sus propios negocios; de allí que no esté obligado frente a
10s acreedores más que por la falta grosera, de lata culpa.
Sin embargo, Demolombe añade que no sólo debe responder
por las faltas groseras, próximas al dolo, sino aun por aque-
llas que no habría cometido si se tratara de su propio patri-
monio: la misma falta que abstractamente sería considerada
como leve, podría trasformarse en grave, referida en con-
creto. Por ello, todo se convierte en una cuestión de hecho
que deben apreciar los jueces, conforme a las particulari-
dades del caso y según esta pauta: el heredero beneficiario
debe administrar de la manera más ventajosa para los acree-
dores, abandonando sus intereses particulares si ellos son
opuestos a los comunes.
Por su parte, Duranton ejemplifica los distintos supues-
tos en que aparecería la culpa grave, citando entre otros:
si no interrumpe el curso de prescripciones que corran con-
tra la sucesión; si no hace las reparaciones urgentes; si no
renueva inscripciones hipotecarias; si deja de perseguir a los
deudores, que luego se convierten en insolventes.
Adeniás, como bien se observa, es indudable que el he-
redero beneficiario responde, no obstante el silencio de la
ley, por su acción dolosa. De otra forma se daría el absurdo
que se le imputara la omisión de las diligencias que exige el
cargo, o su negligencia o impericia, v se lo dispensara de
responsabilidad cuando hubiese obrado con mala fe o con
el deliberado propósito maléfico que tipifican el dolo.

La responsabilidad en la cual pudiera incurrir el he-

redero por sus faltas en la administracióii, es ajena a la limi-
tación que establece el beneficio de inventario. Por tanto,
ella incidirá sobre el patrimbnio propio de aquél, sin límite
alguno.
 La parte final del art. 3552 impone al heredero bene-
ficiario la obligació~~ de rendir cuentas de su administracibn
a acreedores y legatarios. Va de suyo que la consideración
la hacemos con referencia a esta circunstancia particular,
puesto que de existir coherederos la obligación de dar cuen-
tas es la común a todo mandatario.
El precepto se ha limitado a imponer la obligación, sin
determinar plazo ni sanciones para su incumplimiento.
En cuanto al tiempo, debe entenderse aplicable lo dis-
puesto por los ordenamientos adjetivos con relacibn a la
administración hereditaria. El Código Procesal de la NaciOn
establece en su art. 739: El administrador de la sucesión
debera rendir cuentas trimestralmente, salvo qu~ola mayoría
de los herederos hubiese acordado fijar otro plazo. Al ter-
minar sus funciones rendirá una cuenta final. Tanto las ren-
diciones de cuentas {)arciales como la final se pondrcln en
secretaría a disposici(h de los interesados durante cinco y diez
dias, respectivamente. S i n o fueren obseroadus el juez l a
aprobard, si correspondiere Cuando mediaren ~5seruariones,
se sztstanctariin por el trirnite de los incidentes.
El mismo precepto es repetido por el CMlgo Procesal
Civil y C40rnercial de la Provincia de Buenos :\ires, en su
art. 748.
En cuanto a la sanción de la cual se haría pasible el
heredero por omitir la rendicibn de cuentas, compartimos
Ia opinión de quienes entienden que corresponde en el caso
removerlo de la administración. Bien se observa que la omi-
sión de por sí supone dolo, ya que no es dable presumir que
quien S P ajusta a genuinas pautas de buena fe pueda eludir
la muestra de su gestión.

Obviamente, las cuentas deben presentar un capítulo

de ingresos y otro de egresos.
 En el activo habrán de figurar todos los bienes, tal como
resulta del inventario; el precio obtenido por la enajena-
ción de ellos; las sumas provenientes de1 cobro de créditos,
así como los bienes que hubiesen sido recobrados por accio-
nes resolutorias o de nulidad. A ello deberán agregarse las
sumas ingresadas como frutos. En cambio, no habráti de fi-
gurar en la cuenta aquellos valores sobre los cuales ni acree-
dores ni legatarios podrían hacer efectivos sus derechos, como
los proveiiientes de la colación.
En e\ pasivo figurarán todos los gastos de administra-
ción beneficiaria y que pesan sobre la sucesión (gastos de
inventario, conservatorios de bienes, acciones judiciales se-
guidas en interés de la herencia, etc.). Además, aparecerán
tod'as las sumas pagadas a los acreedores de la sucesión y los
pagos que el heredero pudo hacerse a sí mismo, siempre que
hubiesen significado una auténtica extracción de fondos.
Esto último nos enfrenta con dos previsiones de nuestro Có-
digo que a primera vista aparecen como oscuras y contra-
dictorias.
En efecto, según el art. 3387 el heredero beneficiario
n o estd az!torizado n comprender e n los gastos las sumas q u e
le eran debidas por el difunto, ni las deudas de la sucesión
que hubiese Pagado con S I L dinero.
No debe entenderse en ello una veda de los derechos
que la separación de patrimonios concede al heredero (arts.
3371 y 3373) y a la facultad de pagarse a sí mismo (art. 3398),
sino a impedir que se evada el orden que él debe respetar.
Si el heredero pudiera incluír esos egresos entre los gastos,
estaría usando el privilegio concedido por el art. 3386 en
desmedro de los otros acreedores, rompiendo la igualdad que
entre todos debe existir.
A su vez, el segundo párrafo del art. 3387 establece:
Si los bienes de la sucesión no bastan paro pagar las deudas,
el heredero está sometido a soportar una pérdida Proporcio-
nal, y n o puede tomar $e la s ~ ~ c e s i ólas
n sumas que le son
debidas como acreedpil,del difunto, o como subrogado e n
los derechos de otros acreedores.
 Convendrá advertir que el precepto ha omitido una
frase de la fuente, que fue Chabot, ya que éste decía: "Si
los bienes de la sucesión no bastan para pagar todas las deu-
das y cargas, el heredero queda sometido como los otros acree-
dores, a soportar una pérdida proporcional y consiguiente-
mente no tiene el privilegio de descontar sobre lo que ha
recibido por la sucesión, las sumas que le son debidas como
acreedor personal del difunto o como subrogado en los dere-
chos de otros acreedores".
Compartimos la certera afirmación realizada por Po-
viña: "Todo ese parágrafo de Chabot -parcialmente tradu-
cido en el art. 3387- tiene un sentido único, y la frase final
es la ejemplificación y explicación de la idea principal, de
manera que todo el párrafo puede sintetizarse así: El here-
dero no está autorizado a comprender en los gastos sus pro-
pios créditos -por derecho propio o por subrogación- y pue-
de cobrar al igual que los demás acreedores a medida de su
presentación si no hay oposición, y si los bienes heredita-
rios no alcanzan para pagar todas las deudas debe soportar
una pérdida proporcional, como cualquier otro acreedor,
porque no tiene privilegio para sacar del dinero de la suce-
sión las sumas que se le deben".

Contra la gestión negligente del heredero, el Código ha

otorgado a acreedores y legatarios una defensa más: el dere-
cho a exigir fianza. Según lo dispone el art. 3385, si la admi-
nistración del heredero fuere culpable o por otra causa per-
sonal perjudicare los intereses hereditarios, los acreedores Y
legatarios pueden exigirle fianza por los perjuicios que ella
les causare. En caso de que el heredero no la diere, 10s mue-
bles serin vendidos y depositado S; precio, como también
la porción obtenida de los inmuebles que no se emplease
en pagar los créditos hipotecarios.
236 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

La defensa otorgada consiste en un derecho individual

que aprovecha exclusivamente al acreedor o legatario que la
ha exigido, debiendo fijarse su monto en atención a la cuan-
tía del crí-dito o legado del accionante.
Conviene advertir, por otra parte, que la palabra "fian-
za" está usada con sentido lato, y no con el alcance restrin-
gido que le asignan los arts. 1986 y siguientes del Código. De
manera tal que procederán otras cauciones, tales como una
prenda o una hipoteca, quedando la valoración de su bondad
y suficiencia librada a la apreciación judicial.
La imposición de la fianza está subordinada a la demos-
tración, por parte del acreedor o legatario, de la culpabilidad
en la administración del heredero o de los perjuicios por ella
irrogados. Con esa prueba el juez deberá fijar un plazo para
que el heredero ofrezca la garantía, bajo apercibimiento de
aplicarse las sanciones previstas por el art. 3385.
Cbmo lo destaca Guaglianone, el perjuicio debe pro-
barse en forma sumaria, ya que el proceso ordinario torna-
ría ilusoria la defensa contra una mala administración. Pero
ello no impide que el heredero, por la misma vía sumaria,
refute los cargos y destruya las imputaciones. Si resultare
vencido en esa instancia, tendrá la posibilidad del juicio or-
dinario para librarse de la fianza prestada.
Como se ha visto, el art. 3385 dispone que si el here-
dero no prestare la fianza será dispuesta la venta de los in-
muebles y el depósito de su precio, como también la por-
ción del precio de los inmuebles que no se emplease en
pagar 10s créditos hipotecarios.
La previsión de la norma ofrece fundados reparos, deri-
vados de una distinción de bienes muebles y raíces que nada
justifica y que quita eficacia a un sistema que resulta com-
~ l e j o Mucho
. más práctica aparece la solución propuesta por
los proyectos de reforma, que da al juez la potestad de susti-
tuír al heredero en su administración.
 E . Abandono

186. ARANDONO
DE LA ADXIINISTRACI~N POR EL HEREDERO
BENEFICIARIO.

En materia de herencias aceptadas beneficiariamente se

presenta un supuesto más del abandono, institución permi-
tida por el ordenamiento jurídico en determinadas circuns-
tancias. Como en todos ellos, él se traduce en un desapode-
ramiento de los bienes, sin que esto impliqrie la pérdida del
dominio.
.El abandono en materia sucesoria presenta, por tanto,
los caractilres comunes al instituto, ya que importa un tras-
paso de la administración y liquidación a los acreedores y
legatarios, sin que ello implique la pérdida del beaeficio ni
la renuncia a la herencia. Lo expuesto responde a lo precep-
tuado por el art. 3379: El heredero beneficiario puede des-
cargarse del pago de deudas y legados, abandonando todos
los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios. Este
abandono n o importa una renuncia a la sucesión; aquél que-
da sometido a colacionar e n la cuenta de partición con los
coherederos, el valor de los bienes que e n vida le hubiese
donado el difunto; y puede exigirlos de éstos e n todos los
casos e n que está ordenada Zn colación de bienes.
En la nota, el codificador alude a las controversias sus-
citadas en la doctrina francesa sobre los alcances del insti-
tuto, y concluye expresando: "El abandono de que se trata
no es otra cosa que una cesión de bienes, que no quita al
heredero, ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes,
y que sólo tiene el efecto de dar la posesión de ellos a 10s
acreedores y legatarios, a fin de que éstos acuerden los me-
dios de administrarlos y de obtener su pago, devolviéndole
los que sobrasen". Pacíficamente nuestra doctrina señala el
lapsus de Vélez al aludir a cesión de bienes sin trasferencia
de propiedad. Pero el error queda disipado por el resto de
la nota y por el articulado, resultando claro q u e l o único que
se cede es la liquidacibn y administración.
 Convendrá serialar, para recortar más nítidamente los
de la figura, las diferencias con otras vicisitudes que
pueden tener las opciones del heredero. Así, el abandono
difiere de la caducidad del beneficio de inventario en que
en ésta no se trasfiere la administración, que sigue siendo
ejercida por el heredero, aunque ya sin las limitaciones de
la aceptación beneficiaria. A su vez, se diferencia de la repu-
diación de la herencía en varios aspectos: a) en cuanto a la
oportunidad, puesto que la renuncia sólo puede hacerse en
el término previsto por el ai-t. 3366, mientras que el aban-
dono puede hacerse en cualquier tiempo; b) en que la repu-
diación está sometida a formalidades, mientras que para el
abandono no han sido seiialadas por el Código; c) en que si
hubiese quedado un saldo, luego de satisfechos los acreedo-
res y legatarios, él pertenecerá al abandonante (art. 3381),
mientras que el heredero que hubiese repudiado nada po-
drá pretender; d) en que en el caso de abandono la obliga-
ción de colacionar funciona sin mengua alguna, en tanto
que ella desaparece cuando se ha r r ~ u d i a d ola herencia (arts.
335.5, 3476 y SS.);e) por fin, en el supuesto de abandono el
heredero puede exigir rendición de cuentas a quienes admi-
nistraron en su lugar, cosa que no podrá hacer el repudian-
te, que se convierte en extraño a la herencia.

Nuestro Código no ha establecido una determinación

de las formalidades necesarias para el abandono. Frente a la
ausencia de textos, nuestra doctrina pacíficamente ha inter-
retado que la manifestación en tal sentido debe realizarla el
heredero beneficiario ante el juez del sucesorio, la que de-
berá forniularse en forma escrita, ya que le son aplicables
por analogía las normas referidas a renuncia de derechos
(arts. 1454 y concs.).
Coincidimos en que la eficacia de la declaración está
subordinada a que el heredero rinda cuentas de la gestión
realizada hasta ese momento. De otra forma cabría la nega-
tiva de acreedores y legatarios a asumir la administración
que se les pretende trasmitir.

La misma ausencia de textos plantea problemas en tor-

no de quién habrá de sustituír en la administración bene-
ficiaria. Por la diferencia de situaciones, convendrá distin-
guir dos supuestos: el del heredero beneficiario único y el
de la existencia de otros coherederos.
Si se trata del abandono realizado por el heredero úni-
co, nuestra doctrina exhibe la misma divergencia que divi-
de a los autores franceses. Así, para algunos, cuya postula-
ción compartimos, la dejación de facultades y su consiguien-
te trasferencia a acreedores y legatarios, ubica a éstos en la
misma situación que se presenta cuando existen varios here-
deros beneficiarios, dotados todos,,del derecho de adminis-
trar y liquidar. Ante la imposibilidad de que todos los acree-
dores y legatarios administren simultáneamente, debe desig-
narse a uno de ellos como curador para eiercer esa función,
designación que deberá homologar el juez' o realizarla cuan-
do no exista acuerdo entre ellos.
Para otra posición, no es necesario el nombramiento de
iin curador, pero si los acreedores y legatarios no pudiesen
en conjunto administrar y liquidar la herencia, deberán de-
legar en uno de ellos sus facultades o, en caso de no ponerse
de acuerdo, requerir la designación judicial de un admi-
nistrador.
También el supuesto que se presenta cuando existen
coherederos ha suscitado discrepancias. Unos opinan que el
art. 3379 ha previsto exclusivamente la hipótesis del here-
dero iinico, puesto que si existiesen otros coherederos el
Zbandono carecería de eficacia, ya que el administrador sólo
podría dejar los bienes a los otros beneficiarios Y éstos a 10s
aceptantes puros y simples. Esta interpretación sido cali-
240 ANUAL DE DERECHO SUCEWRIO

ficada como excesiva y extralegal, sosteniéndose que resulta

más razonable reconocer a acreedores y legatarios el derecho
de administrar de común acuerdo con los coherederos, que-
dando librada al juez, en caso de discrepancia, la designa-
ción de administrador. Sin embargo, debe observarse que,
de admitirse esta postulación, el abandciio efectuado por el
heredero administrador produciría el desapoderamiento de
los otros coherederos para trasferir la administración y liqui-
dación, menoscabando así la calidad de titulares de la he-
rencia que ellos tienen.

El abandono tiene como consecuencia inmediata y obli-

gada el pasaje de la administración y liquidación de los bie-
nes a los acreedores y legatarios. Queda privado, por tanto,
de ejercer ningún acto relativo a aquéllas, reduciéndose sus
facu,ltades a fiscalizar la gestión de su sustituto y a solicitar las
medidas de seguridad que pudieran corresponder.
Va de suyo que el traspaso de la administración implica
que el heredero queda al margen de las responsabilidades
que pudieran derivarse por el desempeño deficiente o irre-
gular de quienes lo sucedan.
Conviene observar qiie al trasmitirse la administración,
se delega también la representación de los intereses de la
sucesión. Ello no obstante, como el abandono no implica
la pérdidz de la calidad hereditaria ni de la titularidad de
los bienes. el heredero podrá intervenir promiscuamente en
la tramitación de todos los juicios en clue la legitimada sea
la siicesión. Aun más, y como bien se ha observado, si no
hubiere sido citado a juicio, la sentencia que se dicte no le
será oponible.

189. MODO DE ADMINISTRAR.

Cuando la administración ha pasado a poder de los acree-
dores o legatarios. las mismas reglas que regulaban las fa-
cultades del heredero son las que determinarán la gestión de
aquéllos. Así lo establece en forma expresa el C6digo en lo
referido a la venta de los bienes hereditarios, en el art. 3380.
Como lo destaca nuestra doctrina, siguiendo las ense-
ñanzas de los autores franceses, si se enajenaran bienes sin
cumplir las exigencias legales, dichos actos carecerían de va-
lidez, ya que caerían en la sanción de nulidad prevista por
el art. 18 del Código Civil. N o es de aplicación en la especie
el art. 3395, que mantiene la eficacia de los actos prohibidos
al heredero beneficiario, puesto que no sería aplicable aquí
la sanción prevista de perdida del beneficio y consiguiente
extensión de la responsabilidad.

Se discute si el heredero puede volver sobre el abando-

no realizado y, también aquí, nuestra doctrina exhibe las
mismas divergencias que la francesa.
Para una posiciófi, formulada inicialmente por Aubry y
Rau y Demolombe, el abandono constituye una manifesta-
cibn de vcjluntad no revocable y es, por esencia, definitivo.
No se concebiría, se afirma, que el heredero pudiera a capri-
cho abandonar los bienes, recuperar la administración, vol-
ver a abandonarlos, etc., puesto que ello importaría crear
una grave perturbación en el proceso de liquidación que
nada jiistifica y que repugna al buen sentido.
La otra tesis, que compartimos, sostiene que el here-
dero beneficiario puede dejar sin efecto el abandono y re-
tomar las tareas de administración y liquidación de los bie-
nes hereditarios, ya que sig.ue siendo el titular de la heren-
cia y, ante la ausencia de previsiones legles que se l o impi-
dan, debe admitirse la posibilidad de que retome las facul-
tades que son esenciales al concepto de dominio.
 V. FIN DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

La ley ha establecido dos causas de cesación del bene-

ficiario de inventario: contempla así la posibilidad de la
renuncia del interesado o la aplicación de la responsabili-
dad ultra vires por vía de sanción, cuando el heredero realice
actos prohibidos o fraudulentos.

El beneficio de inventario constituye una ventaja otor-

gada al heredero, y resulta natural, por tanto, que éste pueda
renunciarla. Según lo dispone el art. 3404, el beneficio de
inventario cesa por la renuizcia expresa de él que haga el
heredero en doc~imentopúblico o privado.
Como se desprende del precepto, el acto es de carácter
formal y resultaría ineficaz una manifestación verbal-o la
renuncia tácita inducida de otros actos.

192. FINDEL i3ENEFICIO POR VÍA DE SANCIÓN

La cesación del beneficio impuesta por vía de sanción,

puede darse en dos supuestos. .
El primero de ellos es el contemplado por el art. 3405.
Allí se establece: Cesa también el beneficio de inventario por
la ocultación que hiciere el heredero de algunos valores de la
sucesión, y por la o m i s i h fraudulenta en el inventario de
algunas cosas de la herencia.
Como se advierte, el inventario importa el elemento
determinante del deslinde entre ambos patrimonios y resulta
lógico, por ello, que SU alteración dolosa lleve aparejada una
sanción dc esa gravedad.
 F.1 segundo supuesto es el contemplado por el art. 3363,
en la nueva redacción dada por la ley 17.7 11, cuya segunda
parte preceptúa: La realizaciórz de actos prohibidos en este
Código al heredero beneficiario importará la pérdida del
beneficio.
Los distintos aspectos del tema y las facultades del here-
dero beneficiario han sido analizadas a1 considerar la admi-
nistraci6n de los bienes (s~tpra,no'. 160 y siguientes) . A lo
dicho allí nos remitimos.

Prod~icidala cesación del beneficio, va sea por vía de

sanción o por renuncia, el heredero queda en la condición de
aceptante puro y simple desde la apeitura de la sucesión
(art. 3408).
De manera tal que el heredero es re5ponsable ultra vires,
con carácter retroactivo al momento del deceso. Cesa la sepa-
ración y ambos patrimonios se confunden, de modo que los
créditos y deudas que pudieran existir entre causante y here-
dero se extinguen por confusión.
Corolario obligado de la conversión en aceptante puro y
simple, es lo preceptuado en el art. 3409, donde se dispone:
Los acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales
del heredero, y éstos pueden hacer embargar y vender los
bienes de la s~icesión,sin que los acreedores del difunto pue-
dan reclnmar sobre ellos ninguna preferencia.

194. S I T L I A C I ~DEL
N HEREDERO QUE HA PAGADO ÍNTEGRA-
M E N T E A ACREEDORES PRESENTADOS Y LEGATARIOS.

La situación planteada por el pago en su integridad a

los acreedores que se hubieran presentado y a los legatarios,
motiva algunos interrogantes.
Para Borda, aunque la causal n o está prevista en la ley,
el pago total d e los créditos y legados o recono-
cidos en el sucesorio hace cesar el beneficio, con la consi-
244 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

guiente confusión de patrimonios: el heredero puede enaje-

nar los bienes del sucesorio que le queden, sin incurrir en
responsabilidad personal; los acreedores del difunto que se
presenten luego, sólo podrá11 ejecutar los bienes hereditarios
que el heredero conserva y que fuera posible individualizar.
Discrepamos con esa solución. Como se ha observado,
la liquidación debería ser el fin lógico del beneficio, pero ese
fin lógico es sólo ideal, ya que el heredero no está nunca en
condicioiies de saber, a ciencia cierta, si existen otros acree-
dores que no se han presentado.
El pago de acreedores y legatarios presentados no hace
cesar el beneficio ni pone punto final al régimen impuesto
al heredero. Si luego de satisfecho el pasivo quedase un rema-
nente, el sucesor estará sometido en cuanto a su manejo a las
mismas normas que regularon su conducta durante el pro-
ceso de liquidación, ya que la realización a posteriori de
cualquiera de los actos prohibidos posibilitará que caiga el
beneficio. ante la petición de un acreedor desconocido hasta
entonces. Frente a esta posibilidad se ha juzgado que sería
procedente, en la especie, la invocación del abuso del derecho
siempre qiie concurrieran estas circunstancias: a) retraso en
el ejercicio del derecho; b) conducta contradictoria; y c ) in-
fracción contra la buena fe.
Debe admitirse que el remedio enunciado, aunque re-
sulta plausible, no alcanza a resolver situaciones que pueden
producirse. Conviene, por tanto, remarcar la necesidad de
una solución legislativa expresa, de la cual pueden encon-
trarse precedentes en modernos orden3mientos civiles y en
los proyectos de reforma de nuestro Código, concediendo
un término dirigido esencialmente a consentir al heredero
una definitiva liberación. Así, por ejemplo, en el derecho
italiano, con un proceso distinto de liquidación, se establece
un término de prescripción de tres años a la acción que pue-
den intentar los acreedores y legatarios contra el heredero y
sólo en los limites de la suma que quedase como remanente.
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 SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

Corolario de la sucesión universal es la trasmisión de los

elementos activos y pasivos que integraban el patrimonio del
causante, que vienen a confundirse, así, con los elementos
activos y pasivos que constituyen el patrimonio del heredero.
De manera tal que en ese nuevo patrimonio originado por la
confiisióri y donde se han consolidado los elementos integran-
tes de uno y otro, su activo habrá de responder por la gene-
ralidad dci las deudas, esto es, por el pasivo que pesaba sobre
el causante y por el que gravaba al propio heredero. De esta
forma, si bien el acreedor del causante encuentra potencial-
mente ensanchada su garantía al poder dirigirse ahora contra
el patrimonio del heredero, enfrenta también la posibilidad
de ver disminuida su seguridad al tener que concurrir con
los acreedores y compartir con éstos la prenda común.
Con agudeza discurría Bibiloni, al dibujar los perfiles
del instituto, que en esencia se trata de una idea muy simple.
El patrimonio del causante es la garantía de sus acreedores,
que han tenido en vista, al concederle el crédito, su capaci-
dad, su ii~tegridad,su prudencia en el manejo de los nego-
cios. La muerte le sustituye un insolvente o un sucesor inex-
perto en la administración de un patrimonio que comprende
bienes de difícil manejo, fábricas, establecimientos comerciales
y rurales que el heredero no es capaz de dirigirlos. Los ries-
gos trasforman la situación de los acreedores del causante.
No es el deudor que tuvieron en vista. A su vez, los legata-
rios se ven amenazados de no recibir lo que el testador, dueño
de disponer de sus bienes, quiso dejarles.
Es natural, entonces, que pueda impedirse la confusión
de los bienes del causante con los personales del heredero.
Aparece de esa forma el remedio imagir:ado por el legislador,
conocido desde su origen como la separación de patrimonios.

La separación de patrimonios tiene su origen en el de-

recho romano y aparece como una creación del pretor, arbi-
trada par3 evitar la concurrencia de los acreedores del de
cujus con los acreedores personales del heredero.
La cuestión fue resuelta por el Edicto Pretorio conce-
diendo a los acreedores de la herencia y a petición de ellos
cuando sus créditos peligraban por el estado económico del
heredero, la separatio honorum. Ésta apareció, en un primer
niomento, como un incidente de la bonmum venditio, y más
tarde de la bonorzim distractio que sustituyó a aquélla.
Estos procedimientos de ejecución posibilitaban, con
frecuencia, que al ser sometido a ellos el heredero, los acree-
dores del causante y los legatarios quedaran envueltos en esa
liquidacibn y, por tanto, perjudicados por el mecanismo de
ella y la puesta en un pie de igualdad de sus créditos con los
ejecutados contra el heredero por sus acreedores.
Es entonces cuando surge el remedio imaginado por el
pretor, autorizando en ambos supuestos a promover el inci-
dente de la bonorzlm sepratio. Los bienes del causante eran
separados *del patrimonio del heredero y debían entregarse
al c~lratop.bonoris, quien luego de satisfecho el pasivo heredi-
tario entregaba a los liquidadores el remanente que pudiera
quedar. Como se advierte, los acreedores del causante y
los legatarios cobraban con exclusión de los acreedores del
heredero.
Con el correr del tiempo, la bonorum separatio se con-
virtió en un institueo autónomo que los acreedores heredita-
rios y los titulares de legados pudieron ejercer, con abstrac-
ción del funcionamiento de la bonorum venditio o de la
b o n m m distractio.
En el Código Napoleón, que siguió las inspiraciones del
antiguo derecho francés, las cosas están resueltas de manera
distinta. No se produce el desapoderamiento efectivo que
operaba la separatio honorum, ya que el heredero continúa
en posesión de la masa hereditaria y permanece obligado
hacia los acreedores del causante y los legatarios. La separa-
ción se reduce, por tanto, a establecer una preferencia en
favor de los acreedores del causante y de los legatarios para
ser pagados con prelación a los acreedores del heredero.
El derecho alemán posibilita a los acreedores de la
sucesión, cuando la conducta del heredero comprometa el
cobro de sus crkditos, a peticionar que se establezca una cu-
ratela. Los bienes son entregados a un curador, quien, lue-
go de realizado el inventario, debe liquidar la herencia y
satisfacer las deudas entregando el saldo, si quedare, al
heredero.

La separación de patrimonios ha sido regulada por nues-

tro codificador siguiendo las inspiraciones del derecho fran-
cés. Como resultado de ello, el instituto muestra en sus per-
files las mismas deficiencias que aquel, pues pese a la deno-
minación, que repite la terminología rgmana, no se opera
una genuina separación, sino que todo se reduce a establecer
una preferencia en el cobro de créditos.
Con relación a la naturaleza jurídica del instituto, no
es uniforme la respuesta ensayada por nuestra dwtrina.
 Para algunos, la separación de patrimonios constituye
un Sustentan esta posición Lafaille, Fornieles,
Arias y Bcrda.
Para otros, en cambio, entre los que se hallan Segovia,
Machado y Rébora, estaríamos en presencia de un simple
derecho de preferencia relativo, ejercible únicamente contra
los acreedores del heredero, y no con respecto a los acreedores
del causante y legatarios no separatistas, y no constitutivo
de privilegio.
Una posición singular es sustentada por Molinario. Para
este autor la separación de patrimonios halla su raz6n de ser
en el principio fundamental existente en todo régimen jurí-
dico, según el cual las obligaciones no pueden trasmitirse, en
su aspecto pasivo, sin la conformidad del acreedor. Por ello,
la separación no resulta ser, en definitiva, sino un procedi-
miento destinado a trasformar la delegación perfecta, sin
novación, que la trasmisión mortis cama produce, en una
delegación imperfecta. De esa forma constituye un derecho
personal, anexo a todo crédito o legado, de ejercicio indivi-
dual y de consecuencias también individuales.

Según lo establece el art. 3433, la separación de patri-

monios pi?ede ser pedida por todo acreedor de la sucesión,
sea privilegiado o hipotecario, a término o bajo condición, o
por renta vitalicia, sea su título bajo fiirna privada, o conste
de instrumento público. A su vez, el art. 3456 dispone que
los legatarios tienen también el derecha de demandar la sepa-
ración de patrimonios para ser pagad~sdel patrimonio del
difunto antes que los acreedores personales del heredero.
Conviene advertir que el único requisito exigido legal-
mente, tal como lo determina el precepto, es la documenta-
ción del crédito en instrumento público o privado.
 Por su parte, el art. 3434 establece que los acreedores
de la sucesión pueden demandar la separación de los patrimo-
nios, aunque sus créditos no sean nctunlmente exigibles, o
aunque sean euentuales o sometidos a condiciones inciertas;
pero 10.7 acreedores personales de los herederos pueden ser
pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de voluer lo
recibido, si la condición se cumple a javor del acreedor de
la szlcesióli.
Como se observa, la terminología usada no es la correcta,
pues mentar las condiciones inciertas no guarda acierto, ya
que esta modalidad del acto jurídico importa, de estar a los
términos del art. 528, que el hecho pueda o no suceder. Seria
aceptable si se le diera al vocablo la latitud de accidente para
comprender, de esa forma, el plazo y 21 cargo.
De todas maneras, a lo que apunta la norma es a la
incertidumbre del crédito. Frente a-ello se posibilita que
los acreedores personales del heredero puedan cobrarse de los
bienes hereditarios, siempre que dieran fianza suficiente, la
que deberá ser valorada por el juez.
En el caso de pluralidad de herederos, el llamado a
la sucesión que a su vez es titular de un crkdito contra el
causante, tiene también el derecho de demandar la separa-
ción de patrimonios. La preferencia originada por ese medio
alcanza solamente la porción viril del heredero, en virtud
de la división de deudas que opera la trasmisión mortis causa.

199. SUJETOS QUE NO PUEDEN PEDIR LA SEPARACIÓN

DE PATRIMONIOS.

Como acabamos de ver, el derecho es conferido al suce-

sor en caso de pluralidad de herederos. Pero si se tratara de
un heredero único, acreedor del causante, carecería de legiti-
mación activa (art. 3435).
Carecen también de legitimación activa para demandar
la separaci6n de patrimonios los acreedores del heredero, ya
que lo veda expresamente el art. 3437. ~a e x ~ l i c a c i hde 1-
alcances de la norma han sido justificados aduciéndose que
si al acreedor del heredero se le concediera el derecho de
pedir la separación de patrimonios, equivaldría a autorizarlo
a impedir a su deudor el contraer nuevas deudas, lo que sería
absurda

La petición de la separación de patrimonios tiene como

presupuesto la existencia de acreedores del heredero que aspi-
ran a hacer efectivos sus créditos sobre el acervo hereditario
y, por tanto, contra ellos se habrá de dirigir la acción tal
como lo preceptúa el art. 3433.
Elio ~ i obstante,
o Vélez Sarsfield en el último párrafo de
la nota al mentado precepto escribió: "Decimos que la de-
manda de separación de bienes debe intentarse contra los
acreedores del heredero, y no contra el heredero, porque la
separación de patrimonios es una causa de preferencia entre
los acreedores de un mismo deudor y precisamente cuando se
trata entre los acreedores de causa de preferencia, el deudor
común no podría representar a los unos contra los otros. Pero
el heredero puede y debe intervenir en el juicio respecto a la
verdad y extensión de los créditos. Suponemos en todo esto
que haya acreedores del heredero; pero si no los hubiere,
la separación de patrimonio puede pedirse contra el mismo
heredero".
Conviene, frente a lo expuesto, formular algunas preci-
siones. Debe tenerse en cuenta, para ello, que el instituto
supone en su funcionamiento la individualización del patri-
monio sobre el cual habrá de ejercerse la preferencia otor-
gada. Esa individualización habrá de establecerse mediante
la facción del inventario o las acciones encaminadas a im-
pedir la confusión de los bienes muebles y, por ende, esas
pretensiones deberán dirigirse contra la persona del heredero.
El art. 3444 contiene una soluciór. indiscretamente to-
mada del derecho francés, al disponer que los acreedores
pueden demandar la separación del patrimonio del deudor
del patrimonio del fiador cuando aquél ha heredado a éste,
y viceversa. Según lo pretende justificar Vdlez en la nota
respectiva, el precepto apunta a evitar los inconvenientes que
para los acreedores puede originar la coiifusión de patrimo-
nios. Al adoptar esa solución, el codificador incurrió en la
inadvertencia de olvidar que al legislar sobre la fianza, esta-
bleció en el art. 2048 que la reunión en una misma persona
de la calidad de deudor y fiador deja subsistentes las hipote-
cas, las fianzas y todas las seguridades especiales dadas al
acreedor.
Debe advertirse, finalmente, que según lo preceptuado
por el art. 3438, la separación puede ser demandada colecti-
vamente contra todos los acreedores de la herencia o indivi-
dualmente contra alguno o algunos de ellos.

Como acertadamente lo observó Bibiloni, la forma de la

petición, tal como lo dispone el Código y lo explica la nota
al art. 3433, no configura una demanda, esto es, una acción
para abrir un litigio. Se trata de una facultad, libre en su
ejercicio, que no presupone condiciones ni controversia.
Corolario de lo dicho son las soluciones de nuestros tri-
bunales que han admitido la procedencia del beneficio sin
necesidad de su invocación explícita, tal como la deducción
de una tercería de mejor derecho en la ejecución seguida
por un acreedor personal del heredero o la manifestación
indudable de cobrar con preferencia sobre aquél.
En cuanto a la necesidad de la facción del inventario,
no es coincidente nuestra doctrina, ya que si bien para algu-
nos es indispensable, no ha faltado la opinión contraria. En
este último sentido discurre Borda, afirmando que como el
objeto del inventario es conocer los bienes que componen la
.sucesión y determinar su naturaleza, sólo se concibe su reali-
zación cuando la preferencia se pretende ejercer sobre la tota-
lidad de los bienes del acervo sucesorio. No habrá de practi-
254 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

cárselo, por ende, cuando se lo invoque sólo respecto de uno

o de varios bienes determinados. Aduce, por último, recha-
zando la opinión de Lafaille, que el inkeritario es una garantía
para el acreedor que pide el beneficio, y si el propio inte-
resado juzga innecesario hacerlo, no se puede imponer, tanto
más cuanto que es él quien deberá pagar los gastos que de-
mande su facci6n.

Como acaba de decirse y lo dispone la última parte del

art. 3433, el inventarici debe hacerse a costa del acreedor que
lo solicitare.

203. SUPUESTOS
DE SEPARACIONES DE PATRIMONIOS
INDIRECTAS.

La separación de patrimonios puede operarse, además,

por el ejercicio de otros institutos que no obstante dirigirse
hacia otros fines traen esa consecuencia indirecta.
Tres son los supuestos que proporcionan esa posibilidad.
El primero de ellos es la aceptación de la herencia con bene-
ficio de inventario. Los dos restantes los ofrecen la declara-
ción de quiebra o el concurso post mortem. En este último
aspecto conviene advertir que el art. 2 de la ley 19.551 man-
tiene la posibilidad de la declaración póstuma de la quiebra
o del concurso, al disponer que es procedente tal declaración
cuando lo solicite u n acreedor dentro de los seis meses del
deceso y en el caso del art. 8. No se exige expresamente, como
. ley 11.719, el requisito de haberse producido el
lo hacía 11
fallecimiento en estado de cesación de pagos, pero él puede
considerarse tácitamente comprendido en el art. 1 del nuevo
ordenamiento legal.
Va de suyo, y parece ocioso remarcarlo, que las posibi-
lidades de separaciones indirectas mediante el juego de estos
institutos ofrecen matices distintivos, derivados de sus propias
modalidzdes.
204. OPC:RTUNIDAD
DE HACERLA VALER.

No existen limitaciones temporales para el ejercicio de

la acción de separación de patrimonios, la que puede eiita-
blarse por los acreedores y legatarios en cualquier tiempo y
mientras los bienes estén en poder del heredero o del here-
dero de éste, según lo preceptúa la prime& parte del art. 3443.
Conviene advertir que el nacimiento de la acción se
opera una vez producida la trasmisióii. Como bien se ha
observado, antes de ello, no pudiéndose hablar de acree-
dores de alguien que todavía no es sucesor, la acción de
separación carecería de objeto, e igual cosa ocurriría si por
n o haber herederos legítimos ni testanientarios la sucesión
quedase deferida al fisco, el cual no la recibiría sino des-
pués de la declaración de vacancia y de la efectiva liquida-
ción del pasivo.
Conviene advertir, también, que en lo relativo a la
imprescriptibilidad de la acción, dos textos del Código apa-
recen encontrados, y esa colisión enturbia la doctrina. En
efecto, luego de haber sentado la norma mentada al comien-
zo de este parágrafo, el codificador, al tratar la prescripción
de las acciones, estableció en el inciso 5 del art. 4019 tam-
bién el carácter de imprescriptible, pero subordinándolo
a la condición de que los muebles de la sucesión estdn en
poder del heredero.
El conflicto entre ambas disposiciones es evidente. He-
mos de seguir en la solución a Rébora, quien discurría que
una de ellas, yendo más lejos de lo que parecerían aconsejar
las doctririas trasvasadas a nuestro código, autoriza la acción
mientras estén en poder del heredero los bienes, es decir,
bienes de cualquier especie; otra, introduciendo un concepto
estridente, la autoriza solamente mientras estén en poder del
heredero los muebles, es decir, bienes de determinada espe-
cie. La segunda, convencida de la incongruencia Y sospechosa
-cuando menos- de error, debe ceder a la primera. No
est5 de más acotar que esta solución se adecua a la mejor
protección de los intereses de 10s acreedores hereditaria.
4.56 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Debe tenerse presente, por otra parte, que la existencia

de bienes está referida no solamente a aquellos recibidos del
causante, sino que comprende tambidn los que los reempla-
zaron en funcibn de la subrogacibn real.

La segunda parte del art. 3443 preceptúa: Los acreedo-

res y legatarios pueden pedir todas las medidas consemato-
rias de SU$ derechos, antes de demandar la separación de los
patrimonios.
Sin duda, las medidas aludidas por la norma compren-
den, a más del inventario individualizador del acervo here-
ditario, los embargos preventivos, y siempre que se den las
condiciones necesarias para su procedencia requeridas por
los ordenamientos adjetivos.

En mérito a las previsiones del art. 3284, la competencia

para entender en la acción de separación de patrimonios co-
rresponde al juez del sucesorio.

111. EL OBJETO DE LA SEPARACIóN

La separación comprende todos los bienes que integra-

ban el acervo del causante, así como también los que se ad-
quirieran con el valor de ellos. Con relación a estos últimos,
dispone e! art. 3440: Si el heredero hubiese enajenado los
inmuebles o muebles de la sucesiótt, antes de la demanda de
separación de patrimonios, el derecho de demandarlos no
puede S ~ ejercido
Y respecto de los bienes enajenados, cuyo
precio ha sido pagado. Pero la separación de patrimonios
puede aplicarse al precio de los bienes c~endidospor el here-
dero, cuando aún es debido por el comprador; y a los bie-
nes adquiridos en reemplazo de la sucesión, cuundo cons-
tase el origen y la identidad.
Los frutos, como en el supuesto del beneficio de inven-
tario, integran el patrimonio que habrá de responder por
las deudas. Pero a diferencia de aquel, en este instituto ello
está expresamente determinado por el art. 3439, donde se
establece: La separación de patrimonios, se aplica a los fru-
tos naturales y civiles que los bienes hereditarios hubiesen
prodt~cidodespués de la muerte del autor de la sucesión, con
tal que su origen e identidad se encuentren debidamente
comprobados.
Va de suyo que la determinación del origen que re-
quiere el precepto puede realizarse por cualquier medio
de prueba. Debe tenerse en cuenta, además, que por apli-
cación del mismo principio de subrogación real establecido
por el art. 3440 para los bienes, la garantía se extiende
sobre los bienes adquiridos con el producto de la venta de
los frutos.

Dos preceptos del Código excluyen determinados bie-

nes de la separación.
En primer lugar, en forma similar a la prevista para el
beneficio de inventario, están excluidos los bienes dados en
vida por el causante al heredero. Dispone el art. 3441: La
seParación de patrimonios no puede apltcarse sino a los bie-
nes que han pertenecido al difunto, y no a los bienes que
hubiese dado en vida al heredero, aztnque éste debiese cola-
cionar2os en la partición con sus coherederos; ni a 10s bienes
que proviniesen de una acción para reducir una donación
entre vivos.
 En segundo lugar, en el art. 3442 se determina la suerte
de los muebles, estableciéndose: La separación de patrimo-
nios no se aplica n los muebles de la herencia que han sido
confundidos con los muebles del heredero, sin que sea posi-
ble reconocer y distinguir los unos de los otros.
La previsión de la norma alude a los casos de las cosas
fungibles, del dinero o de las mercaderías cuando fuese
imposible determinar las que pertenecieron al causante. Por
el contrario, si su individualización resultara del inventario
o de cualquier medio de prueba, no existiría razón alguna
para no iricluírlas en la garantía.

IV. EFECTOS DE LA SEPAKACION DE PATRIMONIOS

Los efectos jurídicos de la separación de patrimonios

se reducen, en sustancia, a establecer una preferencia en
favor de los acreedores y legatarios del causante sobre los
acreedores del heredero. Además, como ya lo hemos mar-
cado, la preferencia así establecida tiene efectos meramente
individuales, circunscritos al solicitante y que no alcanzan co-
lectivamente a los demás acreedores.
Con precisión ha descrito la preferencia Marcadé, quien
escribía: El beneficio consiste precisamente en dividir los
bienes de la sucesión, que responden por las cargas de la
sucesión, de los bienes del heredero que responden por las
deudas del heredero. Hay entonces dos deudores, cada uno
de los cuales tiene sus acreedores propios: de un lado la
sucesión, que paga a los acreedores y legatarios del difunto;
del otro el heredero, que paga a sus acreedores personales.
Es evidente, pues, que el menos favorecido de los acreedores
de la sucesión apartará de los bienes hereditarios al más
favorecido de los acreedores del heredero. Pero es a esto,
bien entendido, a lo que se reduce el privilegio: impide la
confusióil entre el patrimonio hereditario y el patrimonio
del heredero, nada más; no introduce cambio alguno en
las relaciones entre los acreedores de la sucesión entre sí y
no establece ninguna preferencia de uno sobre otro. Estos
acreedores siguen siendo, en relación a la sucesión, lo que
eran en relación al difunto: los privilegiados gozan siem-
pre de su privilegio y son los prinieros, según la naturaleza
más o menos favorable de sus créditos; los hipotecarios con-
servan su hipoteca y constituyen un segundo orden, cada
uno según la fecha de su inscripción; los simples quirografa-
rios se sitúan después de aquéllos; y en fin, los legatarios
aparecen en cuarto término, cuando estén desinteresados
todos los acreedores. Ello es así, y la separación de patrimo-
nios no aporta ningún derecho nuevo a quien la obtiene,
aun cuando el beneficio no se realipra sino para dguno o
algunos de los que podrían reclamarlo.
En cuanto al heredero, sus facultades quedan en toda
su integridad, ya que conserva los 'derechos de administra-
ción y de disposición sobre los bienes.

Si los separatistas no hubiesen logrado satisfacer íntegra-

mente sus créditos podrán dirigir s u acción contra el here-
dero, siempre que se tratare de una aceptación no benefi-
ciaria, para lograr la percepción de los saldos impagos.
Dispone el art. 3446: Los acreedores y legatarios que
hubiesen de'mandado la separación. de los patrimonios, con-
servan el derecho de entrar en concurso sobre los bienes
personales del heredero con los acreedores particulares de
éste, y nzcn con preferencia a ellos, en el caso en que la
calidad de szts créditos los hiciere p~eferibles. Y los acreedo-
res del haredero conservan sus derechos sobre lo que reste
de los b i c ~ e sde la sucesión, después de pagados los créditos
del difunto.
 V. EXTINCIóN DE LA SEPARACION
DE PATRIMONIOS

La referencia establecida por la separación de patri-

monios cesa en los siguientes supuestos: a) cuando se acepta
al heredero como deudor, y b) cuando se produce la con-
fusión de los bienes hereditarios con los propios del here-
dero, sin que sea posible su individualización.
Con relación al primero de los supuestos, establece el
art. 3447: El derecho de los acreedores de la sucesión a
demandar la separación de los patrimonios, no puede ser
ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor,
abandonando los titulos conferidos por el difunto.
Como se advierte, dos son los requisitos exigidos por la
norma: aceptación del heredero como deudor y abandono
de los titulos contra el obligado precedentemente. El caso
constituye un supuesto de novación perfecta que encuadra
en los principios generales previstos por los arts. 814 y con-
cordante~del C. Civil.
El sentido de la norma es explicado por el mismo codifi-
cador, quien en la nota respectiva destacó que había seguido
el modelo francks, pero agregando la condición del aban-
dono de los títulos conferidos por el difunto y destacando la
inconsecuencia de aquél, que por una parte hace al herede-
ro deudor y por la otra hace resultar la novación de la
ateptación del heredero como deudor. Esa aceptación no es
ni la sustitución de una deuda nueva a una deuda antigua,
ni sustitución del acreedor, ni cambio del deudor, ya que
el heredero es el representante del difunto, y por este título
el derecho 10 juzga deudor, de ahí que la novación que im-
pide la separación de patrimonios no puede resultar sino
del abandono de 10s títulos conferidos por el difunto.
Para evitar dudas, expresamente establece el art. 3448
que m> porque el acreedor reciba del heredero los intereses
vencidos de su crédito, se juzga que por esto ha aceptado al
heredero por deudor.

BIBLIOGRAFfA ESPECIAL

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 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

1. POSESION HEREDITARIA

Vklez nominó el título IV del cuarto libro del Código

De los del-echos y obligaciones del heredero. La terminolo-
gía no ha sido precisa ni tampoco parece rigurosa la me-
todología, pues bajo la genérica mención han sido desarro-
llados los temas concernientes a la posesión hereditaria, la
petición de herencia y la apariencia hereditaria.

Es casi un lugar común en nuestra doctrina señalar,

cuando se hace mención a la posesión hereditaria, que el
tratamiento dado a ella constituye uno de los más notorios
desaciertos del codificador, pues no sólo introdujo un ins-
tituto ajeno a la tradición juridica nacional, sino que ade-
más lo perfiló con rasgos confusos y no pocas veces con-
tradictorios.
Convendrá entonces, como aproximación al tema y pre-
vio a su tratamiento, formular algunas precisiones.
Debe advertirse, en primer lugar, que la posesión here-
ditaria no tiene relación con la atribución de la propiedad
de la herencia. Ésta se opera, con abstracción de aquélla,
desde el instante mismo de la muerte del causante, y no
pueden resolverse, por su vía, las cuestiones derivadas de la
titularidad de los bienes hereditarios.
En segundo lugar, debe distinguirse la posesión heredi-
taria del derecho real que lleva ese nombre. Éste está ca-
racterizado, en su esencia, por la materialidad de los actos,
sea en la forma de aprehensión física o en la de tradición.
Por el ccntraris, la posesión hereditaria no requiere el
corpus, o sea, la aprehensión material de la cosa, ya que
algunos herederos entran en posesidn de los bienes desde el
día de la muerte del causante por ministerio de la ley, sin
llenar formalidad alguna, y aun cuando otros tengan po-
sesión real. Como se observa, la ley convierte en poseedor
de la herencia a quien no ha tenido contacto material con
ella, esto es, suprimiendo el corpus. Pero, a más de ello,
tampoco se exige el animus, pues a determinados herederos
se les confiere aunque ignoren su llamamiento.
La posesión hereditaria, tal como ha sido regulada por
nuestro codificador, determina la diferencia entre el derecho
a suceder (jw succedendi) y el ejercicio de: esa facultad (jus
successionis). Pero a m& de ello, y sustancialmente, el ins-
tituto apunta a otros fines.
Como observa Lafaille, cuando el legislador instituyó la
posesión hereditaria no tuvo ciertamente en vista organizar
una búsqueda sena respecto dei derecho que pudiera c s
rresponder a cada individuo sobre el acervo del causante.
Ha procarado tan sólo crear un título provisionalmente
inatacable frente a los terceros, sin perjuicio de controver-
sias ulteriores, con el propósito de favorecer el movimiento
de los bienes. Ello no excluye una relativa fiscalización para
justificar el carácter; pero entretanto, sin un trámite largo,
cuadra llevar a cabo el traspaso de los valores, a cubierto
de futuras demandas reipersecutorias.
Agrega el mismo autor que el contenido de nuestra fi-
gura no responde, pues, a la denominación que ha consa-
grado la práctica. No consiste exclusivamente en una pose-
sión otorgada al sucesor mortis cazua, porque si la ley 1s
hace propietario de los bienes desde el día del fallecimiento,
le bastaria reclamarla por las acciones pertinentes (art.
2468). Es, sobre todo, la investidura oficial que exterioriza
la trasferelicia, porque como esta última se opera por el
solo hecho del deceso, no llega al conocimiento del público,
de quienes tienen interés en ello, para que revista fecha
cierta y esté determinada respecto a la persona. Es un medio
legal de adquirir el dominio. La posesión hereditaria con-
serva en el derecho moderno el mismo carácter fundamental
que revistió en la Edad Media: es siempre una investidura,
pero conferida con móviles distintos de los que inspiraban
a los señores feudales. Se p e r s i g ~ eahora un propósito de
garantía y de publicidad para comprobar el carácter here-
ditario, verificar que la trasniisión se ha operado regular-
mente y llevarla a conocimientb de terceros, todo lo cual
consulta el interés colectivo, a la vez que las conveniencias
fiscales. Con esto se explica el papel del Estado en la muta-
ción sucesoria, y entonces la posesión hereditaria no viene
a ser sino el acto de autoridad pública en cuya virtud se
reconoce el traspaso mortis causa en iavor de cierta y de-
terminada persona, a quien se otorga por este medio el
título correspondiente.

La posesión hereditaria, tal como la reguló nuestro co-

dificador, evidenciaría para algunos una estrechísima vincu-
lación con la snisine de origen germánico que inspiró luego
las soluciones del derecho francés, especialmente de la Cos-
tumbre de París.
En el derecho francés, el vocablo saisine significa Po-
sesión, y con ese sentido era usado en los primeros tiempos.
Más adelante se restringió su empleo para denominar a la
saisine héréditaire, distinguiéndola de la posesión, término,
este último, de origen latino, que se reservó para 10s casos
comunes. De allí que Pothier, explica:ido la saisine. escri-
hiera: "La posesión que tenía el difunto de los bienes de
la sucesión, aunque la posesión sea una cosa de hecho, se
reputa por esta regla que pasa al heredero sin ninguna
aprehensión de hecho de su parte".
Las teorías que se han formulado para explicar su na-
cimiento con diversas, como ocurre siempre frente a institu-
tos cuyo verdadero origen es desconocido, y no han faltado
quienes sostuvieron que hay que renunciar a su historia,
fundándose en que el principio, el desarrollo y la signifi-
cación de la saisine son muy discutidos, y que como la noción
d e ella ha evolucionado radicalmente en el curso de los si-
glos al punto de haberse totalmente trasformado, carece de
utilidad su estudio retrospectivo.
Convendrá, sin embargo, enunciar en forma sucinta las
teorías eiisayadas en torno del origen de la institución.
Para algunos, la saisine habría nacido en el derecho
germánico, y , se explicaría por el estado de copropiedad
familiar propio de aquellos pueblos, consistiendo en la ad-
judicación solemne de los bienes realizada por la asamblea
de la horda o de la tribu. La saisine sería, por tanto, una
suerte dc venia otorgada por el poder público para la ad-
quisición.
Otros, en cambio, refieren su origen a las prácticas
medievales, donde el señor percibía como derecho de tras-
paso por la conformidad prestada, i~npuestosgravosos que
no pocas veces se trasformaban en confiscatorios. Contra
ese sistema opresivo reaccionó el poder monárquico, y sos-
layando la mediación del señor se entendió, mediante la
ficción, que era el muerto quien hacía entrega de los bienes
a los herederos sin que mediara intervención alguna de los
poderes públicos. Así fue como se acuñ4 la máxima le mort
saisit le vif.

Cuando se sancionó el Código Ndpoleón se distinguió

entre los herederos llamados legítimos (ascendientes, des-
 DERE~O
Y S
OBLIGACIONES DEL HEREDERO
267

cendientes y colaterales admitidos) y los sucesores irregulares

(cónyuge y parientes naturales). Los primeros gozaban la
saisine de pleno derecho, mientras los segundos debían soli-
citarla a los jueces. Esta distinción ha ido desapareciendo en
virtud de las sucesivas reformas legislativas.
Conviene tener presente que no obstante la recepción
legislativa del apotegma le mort saisit le vif, las necesidades
prácticas, unidas a los requerimientos fiscales, impusieron
otras soluciones tendientes a la demostración del derecho
invocado. Surgió así el procedimiento de los actos & noto-
riedad, consistente en la información llevada a cabo median-
te una encuesta realizada por el oficial público entre los ve-
cinos, cuyo fin es establecer si los pretendientes son las per-
sonas más-próximas al causante y a quienes les corresponde
legalmente la herencia.

La saisine de pleno derecho no fue adoptada por la legis-

lacióp española. La única excepción admitida lo fue por
la ley 45 de Toro, que comprendió exclusivamente los mayo-
razgos, para los cuales estableci6 que la trasferencia se operaba
ipso jure y sin ninguna otra intervención. Pero salvo ese
supuesto, en todos los otros casos era necesaria la prueba del
titulo hereditario y la investidura otorgada por los jueces.
La ley 2 de Partida determina que el heredero instituido por
testamento debe requerir al juez la entrega de los bienes, e
igual camino señala la ley 3, Recopilada, para los sucesores
ab intestalo: cuando fallecia una persona sin testamento, el
juez de la jurisdicción donde estuvieren situados los bienes
debía ocuparlos y citar por edictos a quienes se considera-
sen con derecho, entreghdolm sólo despub de demostrada
la bondad de los títulos de los pretendientes.
Durante los primeros tiempos de la conquista Se
caron en América las mismas disposiciones que en la metr6-
poli en materia de trasmisión hereditaria. Sin embsrgo, la
268 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

especial situación de aquellos que habían emprendido la

riesgosa aventura dejando su familia en España hacia que
sus bienes, a su fallecimiento, estuvieran expuestos a per-
derse, ya que la distancia y los peligros del viaje tornaban
imposible que los parientes acudieran a recogerlos. Ello de-
terminó que las leyes de Indias procuraran establecer los re-
medios correctores de esa situación, crekndose asf el Juzgado
de Bienes de Difuntos.
Por la referencia que realiza Vélez y para evidenciar el
erróneo alcance que atribuye a los precedentes indianos, con-
vendrá precisar el verdadero sentido de la regulación legal.
El título 32, libro segundo, de la Recopilación indiana
estableció una jurisdicción y un procedimiento especial para
las sucesiones de las personas fallecidas en America y cuyos
sucesores estuvieran en España, creando el Juzgado de Bie-
nes de Difuntos para conocer en estos supuestos, el cual era
desempeííado por oidores designados por los virreyes o pre-
sidentes de audiencia. Estos oidores, jueces de bienes de di-
funtos, tenían jurisdicción exclusiva y única para conocer en
las sucesiones en que el causante no hubiera dejado herede-
ros conocidos en la provincia donde falleciera. Su interven-
ción consistía en incautarse, previo inventario, de los bienes
j proceder luego a su liquidación para convertirlos en dine-
ro y remitir éste a Cádiz, donde era depositado en cajas es-
peciales de la Casa de Contratación. Era en España donde el
juicio quedaba radicado, pues allí se llamaba a quienes se
~onsklerabancon derecho a los fondos. Pero si en la provin-
cia existían parientes presentes, era la justicia ordinaria la
competellte, con exclusión del juzgado de difuntos, tal como
10 preceptuaba la ley 43, truncamente trascrita por el codifi-
cador, donde luego de dar la regla establecía: "con tal limi-
tación que si el difunto dejare en la p:ovincia donde falle-
ciere notoriamente hijos o descendientes legítimos o ascen-
dientes por falta de ellos, tan conocidos que no se dude de
su parentesco por descendencia o asceridencia, no ha de cono-
cer el juez general sino las justicias ordinarias".
 Sin duda alguna, pocos aspectos del derecho heredita-
rio muestran la cantidad de dificultade5 que ofrece el terna
de la posesión hereditaria. La razón debe encontrarse en
que se ha establecido una institución anacrónica y, lo que
es peor, regulada mediante normas contradictorias toma-
das de distintas legislaciones.
Cuando Vélez incorporó al Código la posesión heredi-
taria quiso, de esa forma, establecer la publicidad de la tras-
misibn, y asi, el reconocimiento judicisl cumpliría con esos
fines. Sin embargo, como ha de verse en los parágrafos si-
guientes, en determinados supuestos y atendiendo a la pro-
ximidad del vínculo, la ley ha considerado innecesaria la in-
tervención judicial confiriendo la posesión de pleno dere-
cho. El codificador creyó encontrar precedentes de esa s e
lución en la legislación española, y así lo afirma en la nota
el art. 3.210. Como se ha visto, los alcances que aquel dio a
la legislación española son erróneos. Pero, más allá de no
corresponder a los antecedentes citados, la solución resulta
criticable por otros motivos.
La excepción fundada en la notoriedad del vinculo no
resulta feliz. Con razón discurría Bibiloni, fundando su re-
forma, que "todo este sistema de la saisine que el derecho
nacional no conocía hasta el Código, no puede coexistir con
un sistema racional de estabilidad jurídica. Se ha formado o
desarrollado en el derecho feudal. Se apoya en la notorie-
dad del parentesco. Esa notoriedad no puede existir sino por
la cohabitación, en la aldea. El señor la conoce. Los aldea-
nos saben que tal persona tenia uno, dos, diez hijos. Que
deja viuda. Que no tenía más herederos que sus padres. Que
ambos viven. Que uno había fallecido, etc. Si se reflexiona
que en las ciudades las gentes no se conocen, o aunque se
conozca al causante, poco o nada se sabe de sus herederos;
que puede no ser legitimo el que se dice tal, y pretenda
muerto al que está vivo, o ausente, o distanciado de SU fa-
milia; si el parentesco, en definitiva, contra lo que presu:
270 MANUAL
DE DERECHO SUCESOE~IO

pone el art. 3410, no prueba nada sobre la existencia de

heredem que tienen derecho a los bienes, {qué sistema de
crtdito puede fundarse sobre bases tan inseguras? Mucho
más prudente era el derecho español, que exigia la inter-
vención judicial para declarar herederos a quienes tienen
titulo para recoger los bienes".
Importa observar que, no obstante la solución del Có-
digo, una costumbre inveterada que atiende además a las
exigencias de los registros donde debe inscribirse el domi-
nio de los bienes y al cumplimiento de las obligaciones fis-
cales, ha hecho desaparecer en la práctica la distinción, y en
todas las sucesiones se acude a la investidura judicial.

Tanto el Anteproyecto de Bibiloni como el Proyecto

de la Comisión reformadora de 1936, corrigiendo el sistema
del Código, imponen el deber de establecer la efectividad
del derecho hereditario por medio de la declaratoria de
herederos.
La slolución de ambos responde a una tendencia casi
uniforme en los ordenamientos contemporáneos, donde la
ineficacia práctica y la carencia de valores de publicidad
han hecho desaparecer la posesión hereditaria. Aun en Fran-
cia, pese a la fuerza de su tradicibn secular, la saisine propia-
Inente dicha ha sufrido tales limitaciones que la figura ha
quedado borrosa. Es que las imposiciones prácticas y las
indicacioties de la técnica jurídica conducen a que los here-
deros, no obstante poseer los derechos desde la muerte del
causante, deban obtener el reconocimiento judicial de su
investidura.
219. hfol>os DE ADQUIRIR LA POSESIÓN HEREDITARIA.

Conio ya se h3 advertido, nuestro Código establece dos

modos de adquirir la posesión hereditaria: una de pieno
derecho y otr: conferidu judiciairnente.

Corno hemos dicho, el art. 3410 otorga en función de

la proximidad del vínculo un privilegio en f a v ~ rde determi-
nadas personas a quienes se les confiere la posesiór heredi
taria de pleno derecho. En su redacción originaria 'a norma
establecía: Cuardo 11-2 sucesión tiene lugar entre asc ~ d i e n t c x
y descendientes, el heredero entra en po~esiónde la herencia
desde el día de la rr~uertedel a d o r de lu sucesión sin nin-
guna formalidad o znteruención de los jueces, auncue zLpo-
rase la apertura de Ir, slzcesión y ;u l l o m . m k h t o a la gere*rcia.
La norma fue modificada siicesivamc te ~ ; o rlas leyes
4'
19.711 y 23.254. La primera de el!as incluyó al cónyuge
entre quienes tienen !a posesión de pleno derrcho, sin nece-
sidad de formalidades ni intervención judicial alguna. Inte-
resa señalar que, no obstante la inadvertencia de los refor-
madores, debía co~isiderarsemcdificado el primitivo art. 3 4 1 1,
que dejaron en su ~edacciónoriginal, según el cual el cón-
yuge debía solicitar la posesión judicial. Conviene advertir.
también, que esta segunda norma, ahora modificad? por la
ley 23.264, daba los alcances precisos del art. 3410, pues $e
su enunciación se infería que los ascendientes y descendientes
mentados por éste eran. los legítimos. Volveremos sobre el
tema al considerar la posesión conferida judicialmente (infra.
no 221).
 La segunda modificación que introdujo la ley 17.711,
en materia de posesión hereditaria, fue la derogación del
art. 3411, que disponía: Si el autor de la sucesión hubiere
fallecido, y sus herederos legítimos descendientes o ascen-
dientes estuvieren fuera de la República o fuera de la pro-
vincia donde se hallen los bbiees, para tomar ellos la posesión
de la herencia, deben pedirla al juez del territorio, acredi-
tando la muerte del autor de la sucesión y su título a la
herencia.
La supresión de esta norma importa un acierto, al bo-
rrar una disposición que establecía confusiones y permitía
una interpretación contraria al sentido unificador del apo-
deramiento. En efecto, el derogado art. 341 1 sirvió algunas
veces de pretexto para satisfacer intereses fiscales o loca-
listas. Han podido verse, así, pronunciamientos judiciales &-
giendo la tramitación de un juicio sucesorio distinto para
cada provincia donde existieran valores a trasmitir, invocán-
dose la exigencia de que la investidura debía ser conferida
por los jueces del lugar donde los bienes estuvieran situados.
Esta interpretación que desnaturalizaba ostensiblemente
la posesión hereditaria, convirtiéndola en una vulgar pose-
sión material de los bienes, motivó el pronunciamiento de
la Corte Suprema de la Nación. Revocando un fallo de la
Corte bonaerense, que sustentaba ese criterio, nuestro más
alto tribunal sostuvo que de admitírselo se violaría el pre-
cepto constitucional según el cual los actos y procedimientos
judiciales de una provincia deben hacer fe en las demás, y
que "el Código Civil había querido evitar que fueren ini-
ciados tantos juicios sucesorios cuantos fueran los lugares en
que existieran bienes hereditarios" ("Fallos", t. 17, p. 298).
Sin embargo, no obstante la claridad del pronuncia-
miento, no faltaron fallos de algunos tribunales que, al pre-
tender introducir matices, conspiraron contra el sentido uni-
tario del apoderamiento. La derogacgn del art. 3411 borra
felizmente los pretextos esgrimidos contra la recta inteligen-
cia del instituto.

Hasta la vigencia de la ley 23.264, los únicos herederos

que tenían la posesión de pleno derecho eran los descendien-
tes legítimos, los ascendientes legítimos y el cónyuge. Los de-
más herederos debían solicitarla a los jueces.
El art. 3412 establecía que los otros parientes llamados
por la ley a la sucesión, los cónyuges, los hijos y padres natu-
rales, no podían tomar la posesión de la herencia, sin pedirla
a los jueces y justificar su título a la sucesión. Como ya he-
mos advertido, este precepto había sido virtualmente modifi-
cado por la nueva redacción que la ley 17.711 dio al art. 3410,
el cual confirió al cónyuge la posesión de pleno derecho.
Como corolario lógico de la equiparación de filiaciones,
a los efectos sucesorios la ley 23.264 ha sustituído ei primi-
tivo art. 3412 por el siguiente: Los otros parientes llamados
por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la
herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su titulo a la su-
cesión. Parece superfluo marcar que el precepto comprende,
ahora, exclusivamente a los parientes colaterales.
En cuanto a la sucesión testamentaria, el art. 3413 dis-
pone que los que fuesen instituidos en un testamento sin tlicio
alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión here-
ditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituídos.
Conviene advertir que la posesihn judicial no está con-
dicionada a ningún pronunciamientr ,special realizado por el
magistrado, ni al cumplimiento de fórmulas específicas.

222. EFECTOS
DE LA P O S E S I ~ NHEREDITARIA.

La posesión hereditaria adquirida de pleno derecho y

la conferida por los jueces han sido equiparadas, en ~uanto
a sus efectos, por el art. 3415.
274 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

La segunda parte de la norma ratifica lo establecido en

el art. 3417, donde se dispone: El heredero que ha entrado
en la pose~iónde la herencia, o que ha sido puesto en ella por
juez competente, continúa la persona del difunto, y es propie-
tario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propie-
tario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos
que no son trasmisibles por sucesión. Los frutos y productos
de la herencia le corresponden. Se trasmiten también al
heredero los derechos euentiiales que pz~edancorresponder
al difunto.
Como se advierte, la doctrina sentada por el precepto
origina serias dificultades que conducen a la posibilidad de
que erróneamente se entienda que el heredero continúa la
persona del causante, y es titular de los derechos de éste, sólo
cuando tiene la posesión de pleno derecho o una vez que la ha
adquirido judicialmente.
Como hemos manifestado al tratar la aceptación de
la herencia, la trasferencia se opera por el solo hecho de la
muerte, iTiomento en el cual se prodiice la mutación del
dominio Y en que el heredero adquiere la titularidad de todos
los derechos sucesorios. Como se observa. la confusa redacción
del art. 3417 vuelve a reproducir las dificultades planteadas
en torno de la aceptación, donde podría entenderse que hasta
que no se dictara declaratoria no se habría operado la muta-
ción del dominio.
No es así, ya que esos resultados se producen ipso jure
por el fallecimiento del causante. La posesión hereditaria
no tiene otro efecto que el de conferir un titulo provisional,
que permitirá al heredero enajenar válidamente o ejercer
acciones judiciales respecto de terceros.

La legitimación, tanto activa como pasiva, presupone la

investidura del heredero. Así lo establece el art. 3414: Mien-
tras n o esté dada la posesión judicial de la herencia, los
herederos que deben pedirla no pueden ejercer n i n g u m de
las acciones que dependen de la sucesion, n i demandar a los
deudores. ni a los detentadores de los bienes hereditarios.
N o pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u
otros interesados e n la sucesión.
La categórica redacción del precepto indica que los ter-
ceros demandados por un heredero que aún no ha adquirido
la posesión hereditaria, pueden oponer la excepcihn de falta
de legitimación.
. En cuanto a la legitimación pasiva, los terceros no po-
drían imponer la intervención en juicio del heredero sin
investidura, debiendo gestionar, en ese caso, la designación
de quien habrá de representar a la sucesión. Ello no obsta
a que si el interesado no se refugia en este beneficio y asume
su legitimacibn, prosiga el juicio hasta su decisión final. Con-
viene advertir que no obstante los claroo términos de la nor-
ma, no pocas veces los tribunales se han apartado de ellos
resolviendo que si el heredero no ha negado su carácter o ha
aceptado la herencia, no puede oponer la excepción de falta
de legitimación.

Según lo dispone el art. 3418, el heredero sucede no sólo

e n la propiedad sino tambikn en la posesión del difunto. La
posesión que éste tenia se le trasfiere con todas sus ventajas
y sus vicics. El heredero puede ejercer las acciones posesorias
del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de
los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras prueba
que las que se podrían exigir al difunto.

111. DECI.ARATORIA DE HEREDEROS

Los parientes mencionados en el art. 3412 deben justi-

ficar sus títulos a la sucesión, para obtener de los jueces la
posesi6n de la herencia. El reconocimiento de esa calidad
se logra mediante el auto de declaratoria de herederos.
Vélez Sarsfield omitió toda referencia a ella, y ésta apa-
rece en el Código sólo con la reforma introducida por la
ley 17.711, aunque reducida a una mención secundaria en
el art. 3430. Resulta curioso este silencio sobre una institu-
ción de permanente vigencia en la vida jurídica argentina y
de una importancia tal que hizo decir a Bibiloni: "Nadie
prescinde ni puede prescindir de ella en nuestro país. Ningún
escribano admitiría un título de propiedad sin que se presen-
tase testimonio de aquélla. Nadie arrendaría, ningún banco
admitiría conceder crédito al que se dijera heredero sin acre-
ditarlo por auto judicial que así lo teconociera ab intestato o
por presentación del testamento. Ningún deudor pagaría cré-
ditos de la sucesión sin el justificativo indicado".
Es que, como ya lo hemos manifestado, pese a la exclu-
sión establecida en el art. 3410, las necesidades derivadas de
la publicdad del dominio mediante su inscripción en los Re-
gistros de la Propiedad y las impuestas por la percepción del
gravamen sucesorio, ha determinado que ella sea imprescin-
dible en todos los casos. Debe tenerse en cuenta, además, que
la declaratoria permite a los terceros conocer no sólo la cali-
dad sino también la cantidad de herederos que suceden al
causante. De allí que tanto los que tienen la posesión de
pleno derecho, como los que deben obtenerla de los jueces,
soliciten su dictado.

Según lo establecido por el Código Procesal Civil y Co-

mercial de la Nación en su art. 699, al igual que el de la
provincia de Buenos Aires en el art. 734, cuando el causante
no hubiere testado o el testamento no contuviese institución
de herederos, en la providencia de apertura del proceso su-
cesorio el juez dispondrá la citación de todos los que se con-
sideraren con derecho a los bienes dejados por el causante,
para que dentro del plazo de treinta días lo acrediten. A tal
efecto ordenará: lQ, la notificación por cédula, oficio o exhor-
to a los herederos denunciados en el expediente que tuvieren
domicilio cono,cido en el país; 2Q,la publicación de edictos
por tres días en el "Boletín Oficial" y en otro diario del lugar
del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no exce-
diere, prima facie, de tres miIlones de pesos moneda nacional,
en cuyo caso sólo se publicarán en el "Boletín Oficial". Si el
haber sobrepasare, en definitiva, la suma precedentemente
indicada, se ordenarán las publicaciones que correspondan.
La norma inmediata siguiente dispone: Cumplidos el
plazo y los trámites a que se refiere el articulo anterior, y
acretlitado el derecho de los sucesores, el jaez dictara decla-
ratoria de herederos. S i n o se hubiese justificado el vinculo
d e alguno d e los presuntos herederos, se diferirá La declara-
toria por el plazo que el juez fije para que, durante su tras-
cur.;o, se produzca la prueba correspondiente. Vencido dicho
pla;:o, el juez dictará declaratoria a favor de quienes hubieren
acrc2ditado el vinculo, o reputará vacante la herencia.
Como se advierte, las diligencias previas a la declarato-
ria son la citación de los herederos y la justificación de sus
títulos. En cuanto a esto último, debe observarse que la prue-
ba del parentesco habrá de operarse conforme a los medios
establecidos en el Código Civil. Ello no obstante, el art. 701
de Código Procesal de la Nación y el 736 del de la provincia
de Buenos Aires, recogiendo una vigorosa corriente jurispru-
dencial, permiten que los herederos mayores de edad que
hi bieren acreditado el vinculo conforme a derecho puedan,
por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen jus-
ti'icado, sin perjuicio del impuesto a la herencia y sin que
el,o importe reconocimiento del estado de familia.
Por su parte, el Código Procesal Civil y comercial de la
provincia de Santa Fe establece, en su art. 591, que la decla-
r;itona de herederos debe solicitarse comprobando la n~uerte
del autor y acompañando los documentos relativos al título
que se invoca u ofreciendo justificarlo en la oportunidad co-
r~-espondiente. A su vez, el art. 596 establece que la justifi-
278 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

cación del título que se invoca se hará exclusivamente con

la prueba preexistente que por si misma acredite el paren-
tesco invocado, la supletoria correspondiente o el reconoci-
miento de los coherederos. La declaratoria de herederos, en
original o en copia legalmente presentada y con informe del
Registro General acerca de su subsistencia, constituirá' prue-
ba suficiente a tales efectos. Presentada la solicitud, se lla-
mará por edictos que se publicarán cinco veces en diez días,
a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, sin
perjuicio de hacerse las citaciones directas a los que tuvieren
domicilio conocido (art. 592). Vencido el término, si las par-
tes lo pidieren, se decretará la apertura a prueba por veinte
días. Clausurado éste, las partes podrán informar dentro de
diez días, trascurridos los cuales se llamará autos y se dictará
resolucióri dentro de los diez días siguientes, siendo el minis-
terio fiscal parte en este procedimiento. Si antes de la decla-
ratoria de herederos se presentaran nuevos pretendientes,
serán oídos en la misma forma, sin retrotraerse en ningún
caso los procedimientos.

Cumplidos los trámites impuestos por los ordenamientos

adjetivos, el juez debe dictar la declaratoria de herederos.
Una práctica viciosa y que aún subsiste en nuestros tri-
bunales, lleva al empleo de una fórmula que no se caracteriza
por lo feliz, y mediante la cual se establece que los presen-
tantes son los únicos y universales herederos. Con relación
a eHo, constituye un lugar común en nuestra doctrina señalar
su improcedencia, ya que la limitación del término únicos
es inexacta, puesto que la declaratoria se dicta en favor de
quienes han probado el título que invocaron, lo que no obsta
a que si más tarde otros acreditan también su vocación, aqué-
lla se amplíe, y en cuanto a lo de universales es una redun-
dancia innecesaria, dado que la universalidad es una caracte
rística de la condición de heredero.
 L a cuestión que había suscitado divergencias en la doc-
trina ha sido solucionada por el Código Procesal en su art. 703,
donde se dispone: La declaratoria de herederos podrá ser
ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a peti-
nón de parte legitima si correspondiere. La norma es repro-
ducida por el Código bonaerense, en su art. 738.
Si mediare oposición de los herederos declarados, será
necesaria la sustanciación del incidente entre éstos y los que
pretenden ser incluídos en la ampliación.
Por su parte, el código procesal santafecino dispone que
la declaratoria podrá ampliarse, siempre que lo soliciten to-
dos los herederos declarados o se haya omitido a herederos
cuyo carácter esté justificado (art. 5 9 3 ) .

La inclusión en la declaratoria de herederos crea en fa-

vor de los declarados tales una presunción que será válida
mientras no se demuestre su inexactitud, apuntando con ello
a la seguridad de las transacciones.
Como observa Fornieles, a diferencia de lo que ocurre
con los fallos que se dictan en los juicios contenciosos, que
hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a terceros,
el auto de declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes,
y en cambio tiene validez para terceros. Dictándose en un
juicio de jurisdicción graciosa o voluntaria, el juez se atiene
a las probanzas que le presentan los interesados y estatuye
sobre lo que resulta de ellas prima facie: eso no quiere decir
que no las examine, y concienzudamente, pero faltando la
presencia del contradictor legítimo, su pronunciamiento no
tiene el valor de una decisión judicial.
El art. 702 del Código Procesal de la Nación dispone,
al igual que el ordenamiento de la provincia de Buenos. Aires,
que la declaratoria de heredero3 se dictará sin perjuicio de
terceros. Cualquier pretendiente podrá promover demanda
impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero
declarado, o para ser reconocido con él. Aun sin decisidn
expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión de
la herencia, a quienes no La fuuieren por el solo hecho de ia
muerte del causante.
A su vez, el Código Procesal de Santa Fe establece, en
su art. 595, que la declaratoria de herederos no tiene sino
efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los vínculos de
familia ni causa estado, se entiende siempre sin perjuicio
de terceros y de la vía ordinaria que podrán entablar el
pretendiente no declarado o el Consejo de Educación en su
caso. Además, en el art. 590 se prevé que la declaratoria
confiere la posesión de la herencia en favor de los que no la
hubieren adquirido en virtud de la ley.
Finalmente, y sin adelantarnos a lo que ha de desarro-
llarse más adelante, debe tenerse presente que la dcelaratoria
de herederos constituye uno de ros requisitos exigidos por el
art. 3430, en su nueva redacción, para dar valid& a los actos
de disposición realizados por el heredero aparente.

Si en lugar de tratarse de una sucesión d b intestato, el

juicio se tramitara en función de un testamento, el juez de-
berá dictar un auto que lo apruebe. Dicha declaración es
equiparada en todos sus efectos a la declaratoria de herederos
tanto en lo relativo a la posesión hereditaria, como en los
alcances con relación a terceros.
El Código Procesal Civil de la Nación dispone en su
art. 707 que presentado el testamento, o protocolizado en
su caso, el jue7 dispondrá la notificación personal de los he-
rederos instituídos, de los demás beneficiarios y del albacea,
para que se presenten dentro de treinta días. Agregando, en
el art. 708, que en la providencia a que se refiere el artículo
anterior el juez se pronunciará sobre la validez del testamento
 DERECHOS
Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 201

cualquiera que fuere su forma, y que ello importará otorgar

la posesibn de la herencia a los herederos que no la tuvieren
de pleno derecho.
Idéntica solución es preceptuada por el Código Pro-
cesal de la Provincia de Buenos Aires, en sus arts. 742 y 743.
Conviene repetir aquí la critica que expone Borda en
torno de la fórmula tradicional según ba cual se aprueba el
testamento en cuanto a sur formas. Como manifiesta dicho
autor, también ésta es una práctica viciosa, pues da a entender
que el aspecto formal está definitivamente juzgado, lo que
no es así. El juez, como no puede ser de otra manera, dada
la falta de controversia, se limita a un examen superficial del
instrumento, y si prima facie no tiene ningún defecto formal,
lo aprueba. Queda desde luego a los interesados la posibilidad
de impugnarlo en juicio ordinario, sea por razones de fondo
o de forma.

Una de las críticas más lúcidas al sistema de nuestro

Código en materia de posesión hereditaria ha sido la realizada
por Bibiloni, muchas de cuyas observaciones hemos recor-
dado. Como ya hemos tenido ocasión de expresarlo, su Ante-
proyecto suprime el instituto sustit~yéiidolopor la declara-
toria de herederos, aplicable tanto a la sucesión a b intestato
como a la testamentaria. Las mismas soluciones son las que
inspiraron el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1936
y el Anteproyecto de 1954.

IV. P E T I C I ó N DE HERENCIA

Si el heredero, en trance de tomar la posesión de 10s

bienes que componen la herencia 10s encuentra en poder de
-
20 Maflia. Manual. 1.
un tercero y éste invoca la condición de propietario de ellos,
gozará para proteger sus derechos de la misma acción reivin-
dicatoria que hubiera competido a su causante. Pero si el
e
tercero discute no ya la propiedad de los bienes, sino el título
hereditario que invoca para sí, el heredero tendrá para la
defensa de sus derechos la acción de petición de herencia.
O dicho de otra forma, la petición de herencia es la
acción conferida a quien considerándose pretendiente del
acervo en calidad de sucesor universal, reclama de aquellos
que han tomado posesión de los bienes invocando esa misma
calidad el reconocimiento de sus derechos y la entrega de todo
lo que forma parte de la sucesión.

La esencia jurídica de la petición de herencia ha moti-

vado disc~epanciasen la doctrina civil, ya que para algunos
constituyc una acción real, mientras qlle otros sostienen su
carácter personal, y una tercera tesis aduce que ella configura
una aglutinación de acciones.
La tesis que sostiene el carácter personal de la acción,
casi abandonada en la actualidad, se funda en que con ella
se busca el reconocimiento de la calidad de heredero y que la
entrega de los bienes es una consecuencia ulterior y accesoria
de esa declaración.
La mayoría de la doctrina, en cambio, se inclina por
asignarIe el carácter de acción real, aduciendo para ello que
lo protegido es la vocación hereditaria, la que no consiste en
un víncuio obligacional entre personas determinadas, sino
en un título absoluto, válido y oponible erga omnes.
La tercera tesis ha sido sostenida por Lafaille, quien co-
mienza por afirmar que la división de las acciones en reales
y ~ersonalescarece de apoyo científico y resulta, en ocasiones,
insuficieiite para establecer distingos en derechos que exceden
lo netamente patrimonial. Además de ello, agrega que la prác-
tica del procedimiento acumula con frecuencia en una sola
demanda remedios distintos, sosteniendo que la petición de
herencia es, en realidad, un ejemplo de aglutinación de ac-
ciones en que la una pudo ser perfectamente separada de la
otra, si no fuera que la experiencia aconsejó un tempera-
mento más expeditivo adoptado luego por la ley misma. Y
así, en vez de discutir en un juicio previo el título de actor,
y obtenido él, promover un segundo para la devolución de
los bienes en conjunto o individualmente, se optQ desde tiem-
po inmemorial por comprender en la misma litis el derecho
hereditario y la obligación de restituir. La acción de peti-
ción de herencia no es, por lo tanto, concluye, ni acción real
ni acción personal, revistiendo la misma naturaleza compleja
del derecho hereditario. Como no hay :icciones mixtas, es un
conglomerado de remedios legales que se tramitan en un solo
pleito, donde, fundado en un título, el actor reclama el reco-
nocimiento de éste, a la vez que el beneficio pecuniario den-
tro del acervo dejado por el causante.

En virtud de lo establecido en el att. 3284 la competen-

cia corresponde al juez de la sucesión, es decir, al del lugar
del último domicilio del causante (supfa,nQ 31).
Por la razón expuesta, la competencia del juez del últi-
mo domicilio del difunto no cederá cuando la demanda se
deduzca contra el titulado heredero único (supra, nQ 33),
debiendo considerarse, por tanto, equivocadas algunas deci-
siones judiciales que han establecido que habiendo un solo
heredero, debe conocer en la peticibn de herencia en su con-
tra el juez del domicilio de éste.
Debe advertirse, finalmente, que la competencia atri-
buida al juez del sucesorio subsistirá aun cuando el expe-
diente esté concluido y archivado.
 En primer lugar, la acción de petición de herencia co-
rresponde a quien pretende ser heredero legítimo o testa-
mentario alegando su vocación: actual (arts. 3421 y 3422).
En segundo término, en caso de inactividad del herede.
ro con vocación actual, la acción puede ser ejercida por
sucesibles de grado más lejano, sin que el tenedor de la
herencia pueda excepcionarse en la existencia de parientes
más próximos que no han accionado. La razón es muy sim-
ple, ya que, como acotan Aubry y Rau, el extraño no puede
valerse de los derechos de los parientes más próximos, con
los cuales no lo liga vínculo jurídico alguno. De allí lo que
establece el art. 3424: En caso de inaccihn del heredero legi-
timo o testamentario, la acción corresponde a los purientes
que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no
puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque
existan parientes m& próximos.
En tercer término el legatario de cuota, en su carácter
de sucesor universal (supra, no 15), está legitimado activa-
mente para promover la petición de herencia, ya que sus
derechos sobre la parte alícuota legada son idénticos a los
conferidos al heredero sobre su porción viril.
En cilarto lugar, la acción es conferida a los cesionarios
de los derechos hereditarios, puesto que su condición es aná-
loga a la del cedente. Pero importa aquí establecer una acla-
ración para precisar conceptos. Como ha de verse más adelante
(infra, no'. 255 y SS.), la cesión de derechos hereditarios com-
prende la universalidad de bienes que corresponden al ce-
dente en su calidad de heredero, con prescindencia de esa
calidad, que por supuesto no es cesible. Si la petición de
herencia supone el reclamo de la calidad de heredero, pa-
recerfa que ella es ajena al cesionario que nunca pudo adqui-
rir esa calidad. Sin embargo, si la calidad hereditaria del
cedente hubiese sido negada, el cesioriario podrá reclamar
los 5enes hereditarios fundándose en la genuina calidad
hefeditarja de su trasmitente, ejercitando en definitiva una
petición de herencia. Va de suyo que, en la especie, habrá
un ingrediente más, ya que el cesionario, además de demos-
trar la calidad hereditaria del cedente, deberá acreditar su
título de sucesor singular de éste.
En quinto lugar, la acción podrá ser esgrimida por los
acreedores del heredero en ejercicio de la acción subrogatoria.
Siempre, claro está, que la petición de herencia n o esté sub-
crdinada a una acción previa de carácter penonalisimo, como
podría serlo la referida al estado de familia.
En sexto término, es indudable que la nuera viuda, se
le asigne o no el carácter de heredera, estará legitimada
activamente para peticionar la herencia.
Por último, la acción constituye uno de los posibles
contenidos de la herencia y es, por tanto, trasmisible a los
herederos de quienes podrían haberla ejercitado.
En ciianto al fisco, habida cuenta del carácter con que
acude a recoger la sucesión vacante, no podrá deducir la
acción de petición de herencia en sentido propio. Ello sin
perjuicio de que, por aplicación del art. 3589, se le reconoz-
ca el ejercicio de otras acciones y en la medida en que las
normas locales no limiten su intervención en el juicio su-
cesorio; así, por ejemplo, la posibilidad de impugnar un
testamento en ausencia de otros herederos.

La acción de petición de herencia es conferida contra

quien posee los bienes de la herencia a título de sucesor
universal del causante, tal como lo dispone la primera parte
del art. 3422: El heredero tiene acción para que se le resti-
tuyan las cosas hereditarias poseidas por otros como suce-
sores universales del difunto. Resulta entonces suficiente
que el demandado se titule sucesor universal del difunto,
aunque n o lo sea, y niegue la calidad del pretendiente para
q u e la petición de herencia proceda.
 De allí lo establecido en el art. 3423: L a acción de
petición de herencia se da contra un pariente del .grado más
remoto que ha entrado en po~esión de ella por ausencia o
Macción de los parientes más próximos; o bien, contra un
pariente del ~ n ~ s mgrado,
o que rehúsa reconocerle la calidad
de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión
en ocurrencia con él.
La redacción dada al precepto no ha sido afortunada y,
por tanto, convendrá establecer algunas precisiones para di-
sipar dudas interpretativas. Es necesario advertir, en pri-
mer lugar, que debe entenderse grado más remoto como alu-
diendo a la ubicación en rangos de preferencia, dado que
al deferirse la sucesión por órdenes, según el sistema adop-
tado por nuestro Código, puede ocurrir que no obstante la
ubicación en grados iguales unos parientes desplacen a otros
por estar ubicados en un orden preferente. Así, el padre y
el hijo legítimo del causante están ubicados en el mismo
grado, pero el se,pndo tiene en su favor un llamamiento
preferente al integrar el primero de los órdenes sucesorios.
La observación resulta válida, también, con referencia -al
segundo inciso, puesto que debe entenderse que la situación
contemplada no se agota con el pariente del mismo grado
que rehúsa reconocer la calidad hereditaria, sino que com-
prende asimismo las hipótesis de órdenes concurrentes de
distinto grado de parentesco o, inclusive, con abstracción de
éste.
Mayores dudas se suscitan cuando se analiza el período
final de la norma, y están motivadas por su confusa redac-
ción, donde se menciona a quien pretende ser llamado a la
sucesión con el actor. La mayoría de nuestra doctrina ad-
mite que Vélez incurrió en un error al redactar el artículo,
haciendo una infiel traducción de la fuente. En efecto, tal
como está preceptuado, pareciera que la acción se confiere
r.)ntra quien no está en posesión de la herencia y pretende
derechos sobre ella, lo que resulta sin sentido y contrario al
concepto del instituto. El verdadero alcance lo dan los inspi-
 DERECHOS
Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 287

radores de la norma, Aubry y Rau, quienes afirmaban que

la acción se da contra un pariente de grado posterior, o bien
contra uno del mismo grado que al tomar posesión exclusiva
de la herencia rehúsa reconocerle calidad de heredero a
aquel que se pretende Ilamado en concurrencia con él. Por
ello, la recta inteligencia del art. 3423 se obtiene sustitu-
yendo las palabras o que por a quien, de manera tal que el
precepto concluiría así: o bien contra un pariente del mis-
m o grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero a
quien pretende ser también Ilamado a la sucesión en con-
currencin con k1.

Posibilitada por la equívoca redacción del 'art. 3422,

que alude a las cosas hereditarias poseídas por otros como
sucesores universales del difz~ntoo de los que tengan de ellas
ia posesión, se ha suscitado una divergencia en nuestra
doctrina en torno de si la acción procede únicamente contra
quien posee P o hel-ede o si también puede dirigirse con-
tra quien lo hace como pro possessore,
Quienes se atienen literalmente a la norma admiten
esta última posibilidad, es decir que el de ellas mentado
permitiría accionar contra quien no invoca título alguno
para su posesión limitándose a contestar "poseo porque po-
seo". Fornieles, que defiende esta posición, aduce las razo-
nes dadas por Cujacio para explicarla, que resume así: el
poseedor pro possessore que no tiene derecho alguno en qué
apoyar si1 posesión y se defiende con el solo hecho de te-
nerla, es un deshonesto, que no merece ningún interés y a
quien hay que tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabi-
do que la posición del actor es ventajosa cuando sblo
tiene que probar su condición de heredero de he-
rencia) que cuando tiene que probar también el dominio
del causante, sobre todo si son varios los bienes, en que ha
288 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un de-

mandado que no sabe dar ninguna razón de su posesión, seria
inicuo colocar al actor en condición peor que si invocara
iin derecho hereditario para apoyarla. Se supone entonces
lo más desfavorable para el demandado y se le tiene como
paseyendo pro herede, a efecto de dar paso a la petición de
herencia que funciona como acción penal.
Para otra posición, que compartimos, y en la cual se
hallan alineados Segovia, Machado, Lafaille, Quinteros y
Borda, resulta inadmisible que el sujeto alcanzado pueda
ser el pro possessore. Existe acuerdo en que la norma se
aparta de sus fuentes -Aubry y Rau y el código chileno-, y
que un error de copia ha estampado de ellas en lugar d e
ellos, esto es, aludiendo a las personas que reciben la pose-
sión de quienes se consideraron sucesores universales para
adquirirla. De esa forma el precepto sdquiere su genuino
alcance, y no el equivocado que traería su tipografía, ya
que puede otorgarse la petición de herencia contra
quien no alega título hereditario ni desconoce esa calidad
al pretendiente.

237 / 1. LEGITIMACI~N
PASIVA DEL CESIONARIO DE
DERECHOS HEREDITARIOS.

Aceptada la interpretación del art. 3422 que postula-

mos, resulta clara la legitimación pasiva del cesionario de
derechos hereditarios. Si en la doctrina extranjera ha po-
dido discutirse la procedencia de la acción, y quienes la
admiten t a n tenido que apelar a que cl cesionario, no obs-
tante ser un sucesor particular del cedente, adquiere un pa-
trimonio impregnado de universalidad, esa posibilidad no
existe en nuestro ordenamiento. Los cesionarios estarán en
posesión de los bienes por tenerlos de los que en calidad de
sucesores universales se la trasfirieron, es decir, la tendrán
de ellos.
338. LA PETICIÓN DE HERENCIA Y LA R E I V I N D I C A C I ~ N .

En todos los casos en que el demandado alega t i t u l a

hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa
calidad al genuino heredero, procede la acción de petición
de herencia. Pero, si en lugar d e ello adujera que los tiene
a título de sucesor singular y que es mero propietario sin
discutir la calidad hereditaria del actor, éste deberá apelar
a la acción reivindicatoria. Conviene advertir que nada im-
porta la cantidad de bienes que originen la pretensión, ya
que, como bien se ha observado y lo remarca Vdlez en la
nota al art. 5423, lo que determina la índole de la acción
ejercible es la posición del poseedor, y no el número de
bienes qiie posee.
La diferencia de las acciones repercute, como.corolario
obligado, en el régimen de la prueba. En la reivindicación
el actor debe probar que es propietario de las cosas que
reclama, mientras que en la petición de herencia deberá
acreditar su condición de heredero y qiie los bienes deman-
dados forman parte del haber sucesorio.

Los ordenamientos adjetivos no habían previsto entre

las acciones que permitían solicitar medidas precautorias a
la petición de herencia. Ello n o obstante, una vigorosa ju-
1,isprudencia admitía su viabilidad fundándose en la analo-
gía existente con la acción reivindicatoria.
La solución jurisprudencia1 ha sido recibida por 10s
códigos procesales de la Nación y de la provincia de Buenos
Aires (art. 210, inc. 4, de ambos ordenamientos), admitien-
do la procedencia del embargo preventivo cuando se accione
por petición de herencia, mientras diire el inicio y siempre
que se presentaren dociimcntos que hagan verosímil la Pre-
tensión deducida.
290 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

Si el embargo no resultara suficiente para cautelar las

posibles consecuencias de la acción, será procedente la inhi-
bición general de bienes y la anotación de la litis en el regis-
tro de la propiedad (arts. 228 y 229 de los citados códigos).
Conviene agregar que el embargo alcanza a los frutos a
percibirse desde la notificación de la demanda.

Si quien ejerce la acción de petición de herencia triunfa

en su pretensión obtendrá, como consecuencia obligada, la
restitución de todo lo que compone el acervo sucesorio. Así
lo establece el art. 3425: El tenedor de la herencia debe en-
tregarla al heredero con todos los objztos hereditarios que
estén en su poder, y con las accesiones y mejoras que ellos
hubiesen ~ e c i b i d o aunque
, sean por el hecho del poseedor.
Esta disposición debe completarse con lo dispuesto por
la última parte del art. 3422, de manera tal que en la obli-
gación de restituír quedan comprendidas, a más de las cosas
poseídas por el causante como dueño, aquellas de las cuales
era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y
que no hubiese devuelto legítimamente a su propietario.
Como se ha observado, el Código iio se ocupó del caso
en que el vencido en la acciGn hubiese vendido alguno de
los bienes, admitiéndose como solución que en tal supuesto
debe restituír el precio obtenido por la venta, más sus in-
tereses, si es poseedor de buena fe; en el caso de que fuera
de mala fe y se demostrase que la cosa valía niás, deber5
pagar el mayor precio obtenido.
Con referencia a los frutos, el Código, apartándose de
los ~rincipiosvigentes en el derecho romano que imponían
la restitución en todos los casos, distingue entre el poseedor
de buena fe y el de mala fe.
 DERECHOS
Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 29 1

241. CARACTERIZACI~N
DE LA P O S E S I ~ N DE BUENA
O DE MALA FE.

El art. 3428, estableciendo una excepción a los princi-

pios generales, tipifica lo que debe considerarse buena o
mala fe. Allí se establece: El poseedor de la herencia es de
buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree
legitimo propietario de la sucesión ruyu posesión tiene. Los
parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por
la inacción de u n pariente más próximo, no son de mala fe,
por tener conocimiento de que la sucesión esta deferida a
este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la exis-
tencia de u n pariente más próximo, saben que n o se ha
presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le
fuese deferida.
Debe observarse, en primer término, que la conceptua-
ción implica un apartamiento de las pautas seguidas en otras
circunstancias por el Código, donde la caracterización está
referida a la ignorancia o error de hecho. En esta materia
se ha admitido la articulación del error de derecho como
vicio de b voluntad, constituyendo tal vez ésta la única ex-
cepción genuina al principio general que veda su admisi.
bilidad.
En segundo lugar, debe tenerse presente que se trata
del error excusable, entendiéndose como tal la creencia ra-
zonable en torno de la bondad del título hereditario in-
vocado.
Por último, conviene remarcar qiie los alcances de la
mala fe están restringidos por el final del precepto trascrito.
En efecto, no es suficiente para tipificarla que el poseedor
sepa que la sucesión está deferida a un pariente de grado
más cercano o igual al suyo, sino que es preciso además que
tenga el conocimiento de que éste no se ha presentado Por
ignorar su llamamiento. Va de suyo que aunque el Código
menciona exclusivamente la ignorancia, también existiría
mala fe cuando el poseedor sepa que el heredero no se ha
presentado por haber sido víctima de dolo o violench.
 En una norma sobreabundante, que no hace sino repe-
tir los principios establecidos con relación a la posesión de
las cosas individuales y que pudo obviarse mediante una
simple remisión a ellos, se establecen los efectos de la buena
o mala fe. Dispone e1 art. 3426: El tenedor de buena fe de
la herencia n o debe ninguna indemnización por la pérdida,
o por el deterioro q u e hubiese caz~radoa las cosm heredi-
tarias, a menos que se liuhiese aprovechado del deterioro; y
e n tal caso por sólo el provecho que hubiese obtenido. El
tenedor de mala fe estd obligado a reparar todo daño que
se hubiese cau.rado por su hecho. Está también obligado a
responder de la pérdida o deterioro d e los objetos heredi-
tarios oc~irridospor caro fortuito, a n o ser q u e la perdida o
deterioro hubiese igualmente tenido lugar si esos objetos
se hubiesen encontrado e n poder del heredero.
Convendrá tener en cuenta, sin embargo, que si la cosa
hubiese sido destriiída por el hecho del poseedor durante el
tiempo que medio entre la notificación de la demanda y la
sentencia que ordenó la restitución, sería responsable, pues-
to que el art. 2433 sólo lo exime cuando la pérdida o el
deterioro obedecen a caso fortiiito.
Esto en cuanm a las responsabilidades. Con referencia a
los beneficios de la posesión, la norma es completada con la
disposición del art. 3427, donde se preceptiia: En cztanto a
los frutos de la herencia y a las meiorm hechas e n las cosas
h e r e d i t a ~ i m ,se obser-uará lo dispiiesto respecto a los po-
ceedores de buena o mala fe.
De lnanera tal que, por aplicacicín de los principios
sentados t n derechos reales, el postedqr de buena fe hace
cuyo^ 10s frutos percibidos durante el tiempo de su posesión,
entendiéndose por tales los frutos naturales o industriales
desde que se alzan y separan del suelo, arboles o plantas que
los producen. y en 10s animales, desde qiie la cría sale a luz
o se los esquila u ordeña. Los civiles se juzgarán percibidos,
conforme al art. 2425, desde que fuescn cobrados y recibi-
dos. En cuanto a los frutos pendientes, se trate de naturales
o civiles, pertenecen al triunfante en la petición como acce-
sorios de la herencia, aunque pesa sobre él la obligación de
pagar al poveedor los gastos invertidos para producirlos
íart. 2426). Convendrá señalar, además, que la obligación
de restituír incluye los frutos percibidos y los que por su
negligencia hubiese dejado de percibir, desde el día de la
notificación de la demanda. .4ún más, judicialmente se ha
decidido, en un caso, que la notificación de la demanda por
filiación natural, que precedió a la de petición de heren-
cia, bastaba para convertir al demandado en poseedor de
mala fe, porque aquélla llevaba implícita la pretensión de
la entrega de los bienes hereditarios.
En cuanto a las erogaciones que hubiere realizado, el
poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado por
las sumas que hubiera invertido en gastos necesarios o úti-
les, tales como, según lo dispone el art. 2427, los impuestos
extraordiiiarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban
cuando entró en la posesión, los dineros o materiales inver-
tidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiem-
po de la restitución de la cosa. Estos gastos no son compen-
sables con los frutos percibidos, pero éstos se compensan con
los impuestos ordinarios que hubiera satisfecho el poseedor,
excepto que correspondieran a una fecha anterior a su pose-
si6n y que por consistir en una deuda del causante deba
soportarlos el heredero, como fluye del art. 2429. Debe a v e -
garse que el poseedor puede ejercer el derecho de retención
sobre la cosa mejorada o en la que hizo el gasto hasta que
sea paeado, pero no puede extender este derecho a las otras
cosas de la herencia (art. 2428 y arg. art. 3929).
Tratándose del poseedor de mala fe no sólo está obli-
gado a rcstituír los frutos percibidos, sino que responderá
por aquellos que por su culpa hubiera dejado de percibir
o producir (art. 2138 y arg. arts. 1069, 1109 y 2439, C. Ci-
vil). Interesa señalar que esta rrstitución permitirá deducir
los gastos de cultivo, cosecha o extracción de los frutos Pen-
dientes, percibidos o que debieran percibirse, pero limitada
la deducción al beneficio que obtiene el peticionarite de la
herencia. Éste, por tanto, no estará obligado más allá del
valor de los frutos, y en nada responderá si éstos se perdie-
ron por caso fortuito.
En lo referente a las erogaciones, el poseedor de mala
fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios
hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado. En
cuanto a las vejoras, puede repetir las útiles que hayan au-
mentado el precio de la cosa hasta la concurrencia del ma-
yor valor existente, y ellas son compensables con los frutos
percibidos o que hubiera podido percibir, no pudiendo ejer-
cer en este caso el derecho de retención. En cuanto a las
mejoras voluntarias las perderá, aunque puede llevarlas si
al hacerlo no causa perjiiicio a la cosa (arts. 2440 y 2441).
Estas distinciones n o rigen en materia de productos, pues
cualquiera que sea la condición de poseedor estará obligado
a devolverlos, tal como lo preceptúa el art. 2444 del C.
Civil.

Como se parte del presupuesto de que toda persona

enmarca su conducta dentro de las normas legales y mora-
les, la buena fe se presume hasta que el contradictor de-
muestre lo contrario.
En cuanto al Estado, se ha decidido que cuando entra
en posesión de una herencia vacante se lo debe considerar
poseedor de buena fe.

243. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN

DE If ERENCIA.

La doctrina civil exhibe un arduo debate en torno de

si la accihn de petición de herencia es o no prescriptible, y
en el caso de quienes aceptan la tesis de la prescriptibili'dad,
del plazo aplicabIe al supuesto.
 El tema no ha sido expresamente contemplado por
nuestro Código, al menos en forma general. La ausencia de
textos ha permitido respuestas dispares que van desde la
imprescriptibilidad a la prescriptibilidad, pasando por aque-
llas que conceptúan que puede o no ser prescriptible según
las circuiistancias.
La tesis de la prescriptibilidad ha sido defendida por
Fassi, fiindándose para ello en iin ra/onamiento cuya se-
cuencia muestra tres pasos: primero, el principio general
formiiladn por nuestro Código de que todas las acciones son
prescriptibles, salvo que la ley las exceptúe expresamente;
segundo, que esa idea es robustecida por los casos previstos
en materia de ausencia con presunción de fallecimiento
(art. 4024); y tercero, que la acción ha sido tomada del de-
lecho francés, cuya doctrina muestra unánime coincidencia
en que ella es prescriptible. Sentado ello, califica la pres-
cripción como extintiva, ya que el poseedor de la herencia,
dice, no adquiere ningún derecho por el trascurso del tiem-
po, sino que hace valer su excepción para repeler la acción
que le entable quien ha dejado pasar el tiempo fijado por
la ley para hacerlo. Luego de afirmar que la prescripción
comienza a operarse desde que nace la acción, concluye
que es de aplicación el término decena1 establecido en el
art. 4023, aunque no deja de advertir que se contrarían
los términos literales del precepto.
La tesis de Fassi ofrece objeciones que impiden su ad-
misibilidad. El argumento referido a la prescriptibilidad
de todas las acciones peca -y el mismo Fassi lo admite- de
simplismo, ya que la genérica enunciación del art. 4019 cho-
ca contra las peculiares características de la petición here-
ditaria. La misma debilidad exhibe el argumento referido
al modelo francés, pues si bien es cierto que la doctrina de
ese país concuerda en que la acción es prescriptible, n o
puede fundarse en ello la asimilación conceptual, Ya que
el Código Napoleón contiene preceptos que sus-
tentar esa tesis y que no se encuentran en nuestro ordena-
miento civil. No alcanza mejor suerte la referencia a 10s
supuestos de prescripción en materia de ausencia con pre-
sunción de fallecimiento, ya que el art. 4024 se muestra
como una desafortunada solución de Vélez, donde el apar-
tamiento de la fuente ha traído como consecuencia una
flagrante contradicción con el sistema del Código.
La concepción de que la petición de herencia es o no
prescriptible, según sea la situación en que se hallen los in-
teresados. es sustentada con matices diferenciales por Ré-
bora y Quinteros.
Para el primero de ellos, deben distinguirse cuatro su-
puestos: a) si la contradicción existiere entre coherederos,
la acción prescribiría a los veinte años desde que el poseedor
actual haya comenzado a poseer como heredero único y
para sí por aplicación de los arts. 3460 y 4020, ya que am-
bos, sostiene, no obstante referirse aparentemente a la par-
tición de los bienes, legislan en realidad sobre la petición
de herencia, advirtiendo que el tiempo de la prescripción
está subordinado al ejercicio del derecho de opción pre-
visto por el art. 3313, ya que el heredero que se abstiene
por veinte años y carece del derecho de aceptar por ha-
berse adelantado a hacerlo otro heredero, queda como re-
nunciante y privado de la acción de petición; b ) si el su-
puesto se plantea entre un poseedor con vocación virtual
v un heredero con vocación preferente, serían aplicables
los mismos principios que en el caso anterior; c) si la con-
tradicción se suscita entre un poseedor cuya vocación no
debe subsistir y un heredero que puede invocar la propia,
debe distinpirse, ya que si la vocación estuviese viciada
por indignidad su derecho se consolidaría a los tres años
de posesión, y desde entonces la petifión sería improce-
dente, mientras que si la vocación fuera insuficiente por
cualquier causa, faltaría por completo ella y el poseedor
debería ser considerado como un extraño; d) esta última
situación constituye el cuarto supuesto, y en él, sostiene Ré-
bora, dado que no puede adquirirse por prescripción la
calidad de heredero, la acción de petición es imprescrip-
tible.
 A su vez, Quinteros distingue cinco supuestos. El pri-
mero lo configura la situación del heredero frente a otros
herederos aceptantes, sosteniendo que cuando hubo acepta-
cibn por un coheredero o por un pariente con vocación
potencial. ia falta de opción en el término de veinte años
significa la renuncia a la herencia, y por ende la pérdida de
la acción, ya que prosperaría la defensa que opusieran los
aceptantes fundada en el art. 3313, que implica una pres-
cripción Iiberatoria. El segundo supuesto lo constituye el
enfrentamiento del heredero con quienes, sin srrlo, po-
seen a título de sucesores universales: en ese caso los posee-
dores sólo podrían oponer la prescripción adquisitiva que
hubieran padido conseguir sobre los inmuebles de la he-
rencia. El tercero lo plantea en el supuesto de que la con-
tradicción se produjera entre el heredero y el fisco en el
caso de tina herencia declarada vacante, adoptando la mis-
ma solución que para el anterior. El cuarto lo rtfiere al
sucesible que hubiera aceptado en el término de veinte años
frente a coherederos o contra herederos de grado más le-
jano, en cuyo caso d i o podrá oponerse la usucapion, c ~ m -
putándose el plazo desde la interversión del titulo. El quin-
to supuesto que plantea Quinteros es el de la indignidad,
sosteniendo que si Ea acción no se interpusierz deritro del
término de tres aiios prevkto por el arr. 3298, elia prescri-
biría. aclarando que Ia purga constituirla una prescripción
adquisitiva. Debe advertirse, f inalniente, que aunque en
forma incidental, Quinteros demuestra compartir la posi-
ción de Rébora, admitiendo la aplicación de los arts. 3460
y 4020 a la petición de herencia.
La conceptuacion que da carácter prescriptible o im-
prescriptible a una misma acción, segíin sea la posición en
que se hallen los interesados, despierta serias objeciones.
En primer lugar, no es válida la afirmación de que 10s
arts. 3460 y 4020, no obstante estar dedicados aparentemen-
te a la acción de partición, se refieren a la acción de peticibn
de herencia. Ésta se dirige a lograr el reconocimiento del
títiilo de heredero, negado por el ~oseedor.En cambio, 1-
298 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

arts. 3460 y 4020 presuponen para su aplicación la existen-

cia de un estado de indivisión previo que haya acabado de
hecho. Si esa indivisión lia existido, es evidente que hubo
un reconocimiento de la calidad de coheredero con quien
se tenía la comunidad hereditaria, y que sería improce-
dente, por tanto, la petición de herencia.
En segundo lugar, cuando es rechazada la acción del
heredero que se ha abstenido de ejercer el derecho de op-
ción en el término de veinte años contra otro heredero
aceptante, ello ocurre porque se conceptúa que la vocación
del priniero ha caducado. Perdida la vocación por caduci-
dad no podrá ejercerse una acción que presupone para su
vigencia la calidad hereditaria y se carecería, por tanto, de
legitimación activa. Similar cosa ocurte en materia de in-
dignidad, piws cuando se pretende excluír al indigno se
peticionará la herencia atacando esa vocación internamente
insuficieiite mediante una acción de indignidad, que será
previa y que servirá de sustento a la de petición. Si esa pri-
mera acción ha caducado porque los tres años de posesión,
al purgar la indignidad, consolidaron el hasta entonces ata-
cable título del heredero, carecerá de vigencia la petición
hereditaria por falta de objeto. Dicho de otra forma, no
pueden referirse a la acción de petición los efectos opera-
dos por el tiempo no sobre ella, sino sobre las acciones que
pueden p~ecederley sustentarla.
De lo expuesto concliiímos que la petición de herencia
es imprescriptible, pues tiende al reconocimiento de la calj-
dad hereditaria, esto es, de un título, el cuaI no puede per-
derse por el trascurso del tiempo un? vez que haya sido
adquirido realmente. Ello no debe confundirse con los pro-
blemas emergentes de la aplicación del art. 331 3, es decir,
la pérdida del derecho de optar por el trascurso de veinte
años. Si el heredero ha aceptado la herencia, ya sea en forma
expresa o tácita, tendrá siempre el derecho de hacer valer
su título contra quien pretenda desconocer su calidad here-
ditaria y con abstracción del tiempo trascurrido o de la
usiicapión que pudiera aducir el detentador de la herencia.
 DERECHOS
Y 0BLIGACIONE.S DEL HEREDERO 299

Importa distinguir aquí que una cosa es la adquisición que

pudo hacer el detentador de la herencia por medio de la
~ r o l o n ~ a dposesión
a de las cosas de ella, y otra es la conser-
vación de la facultad que tiene el genuino heredero para
hacerse valer como tal. Debe observarse, por lo demás, que
este derecho puede ser fecundo en implicancias, pues no
sólo no se agotaría en la protección del simple interés mo-
ral que pudiera motivar la acción, sino que podría exten-
derse a lograr la obtención de bienes que-hubiesen escapado
a la usucapión del detentador por haber permanecido ocul-
tos o desconocidos, o acaso por haber ingresado con poste-
rioridad.

V. ACCION POSESORIA HEREDITARIA

244. LA ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA EN EL

T E X l O LEGAL.

Como ya se ha dicho, el Código confiere al heredero

dos acciones que nacen en su cabeza y que no forman parte
del contenido de la trasmisión hereditaria. Ellas están enu-
meradas en la primera parte del art. 3421, donde se dispone
que el heredero puede hacer valer los derechos que le com-
peten por una acción de petición de herencia, a fin de que
se le entreguen los objetos que la componen, o por medio
de una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado
en la posesión de la herencia.
La primera de ellas ha sido ya considerada. Correspon-
de que nos ocupemos ahora de la seenda, cuya existencia
ha sido controvertida por nuestra doctrina. Previo a ello,
convendrá precisar que en el pensaniiento de Vélez ella
aparece dirigida a tutelar la pretensión de la posesión de
la herencia, y no la de los bienes singulares. Asi 10- atestigua
la nota al art. 342 1, donde el codificador manifiesta: "fhn-
que el heredero no haya tomado ningún objeto de la suce-
300 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

sión tiene acción posesoria para hacerse mantener o reinte-

grar en la posesióii de la herencia, niirada como una univer-
salidad jurídica".

El art. 3421 ha sido tomado de Aubry y Rau, quienes

en la tercera edición de su Curso enunciaban, entre los de-
rechos concedidos al heredero, una accirjn posesoria tendien-
te a ser manterzido o reintegrado en la bosesion de la heren-
cia considerada como universalidad júridica.
Conviene advertir que al publicar la cuarta edición,
dichos autores suprimieron la mención a la acción posesoria
de la herencia.

246. LA ACCIÓN POSESORIA EN LA DOCTRINA.

Como se ha advertido, la existencia de la acción poseso-

ria mentada por la norma ha suscitado controversias en nues-
tra doctrina, perfilándose dos corrientes bien definidas: una
que niega su posibilidad y otra que la acepta.

El primero en rechazar la posibilidad de la acción pose-

soria de la 'ierencia fue Segovia, quien afirmaba que la
herencia puede ser objeto de la posesión ficticia legal, pero
n o de una psesión efectiva, y que para ella no se concede
ningíin remedio posesorio.
Fornieles tampoco admite s;i vigencia, calificando al
art. 3421 conio disposición poco feliz, contra rationem legis,
y que carece de aplicación en la práctica.
El mismo pensamiento es el que iiiforma la posición de
Borda. Para este autor, el texto del art. 3421 constituye una
de las expresiones más notorias de confusión de ideas impe-
rantes en torno de la posesión hereditaria. Sostiene que el
codificador, dejándose llevar por la fuerza de las palabras,
creó al lado de la acción petitoria (equivalente a la reivindi-
catoria) una acción posesoria (equivalente a las posesorias
comunes), entendiendo que en la primera sólo estaba en jue-
go el títclo a la herencia y en la segunda la posesión de
ella. Pero, afirma, la posesi6ri hereditaria es precisamente el
titulo, la ~nvestidiira,Y no se la puede tiirbar sin cuestionar
el derecho hereditario en ~í mismo. v ps bsta, precisamente,
la esfera de acción de Ia peticijn de herencia.

La tesis que admite la procedencia de la acción posesoria

hereditaria ha sido formulada por Rébora y defendida re-
cientemente por Fassi.
Sostiene el prirnero de los nombrados que esta a c c i h
versa sobre la universalidad y concierne a la posesión heredi-
taria o apoderamiento o investidura del heredero, de ahí que
n o esté regida directamente por las normas relativas a las
acciones posesorias concernientes a las cosas. Esta acción
posesoria, dice, versa sobre la posesión de una universalidad,
o sea, sobre una posesión conceptual, la posesión de un ti-
tulo, de una investidura, o de un derecho a poseer, ya que
la posesión hereditaria lleva en sí la posesión de los objetos
particulares 4ue componen la herencia.
Por su parte, Fassi, luego de recordar las diferencias
entre la poSe'sión de pleno derecho y la conferida judicial-
mente, advierte que ellas han sido borradas en la práctica,
haciendo que en todas las sucesiones en que se trasmiten
patrimonios de cierta consideración se pe*ga la declaratoria
de herederos. Es por ello, afirma, que equivaliendo esta 61-
tima a la posesión hereditaria, la presentación que realizan
los herederos solicitando su dictado judicid comtitye el
302 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

ejercicio de la acción de posesión de herencia que se ha dicho

desconocida en la práctica.
Lo expuesto constituye un plausible intento de explica-
ción del discutido precepto. Debe observarse, no obstante,
que aun 2dmitiendo como válida esa conceptuación, no se
alcanza a ver con claridad cuál sería la hipótesis que hiciera
procedente el ejercicio de una acción posesoria para ser re-
integrado en la posesión de la herencia.

VI. HEREDERO APARENTE

Puedc ocurrir que alguien, sin tener derecho a ello, se

halle en la posesión de la herencia. Circunstancias posterio-
res, como puede serlo el resultado del ejercicio de una acción
de petición de herencia o la admisión de la falta de derecho
sin llegar a ella, determinarán su desplazamiento para ceder
el lugar a1 heredero genuino.
Pero, entretanto, el que se ha comportado como herede-
ro pudo haber anudado relaciones jurídicas en función de
ese carácter y se hace necesario, entonces, determinar la
suerte de ellas. Se configura, así, el instituto de la apariencia
hereditaria.

En la redacción de Vélez, para que el acto realizado por

el heredero aparente fuera válido debía reunir los siguientes
requisitos: a) que se tratase d e un acto de enajenación de
un inmueble a titulo oneroso; b) que el heredero fuera pa-
riente en grado sucesible y que estuviera en posesión pública
y pacifica de la herencia; y c ) que el tercero contratante fue-
ra de buena fe.
 La conceptuación del instituto ha sido modificada por
la reforma del Código. Según la ley 17.711, el art. 3430, en
su nueva redacción, establece: Los actos de disposición de
bienes inmuebles a titulo oneroso efectuados por el posee-
dor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente uá-
lidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a
sil favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial
de u n testcmento y siempre que el tercero con quien hubiese
contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la herencia
hubiese sido de buena fe debe sólo restituir el precio per-
cibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos
de todo perjuicio que e2 acto haya ca~csado.Será considerado
tercero de buena fe quien ignorase la existencia de suceso-
res de mejor derecho o que los derechos del heredero apa-
rente estaban judicialmente controvertidos.
Los requisitos exigidos por el Código en su redacción
originaria han sido sustituídos ahora por estos otros: a) que
se trate dc un acto de disposición de bienes inmuebles reali-
zado a título oneroso; b ) que quien lo realice haya obtenido
en su favor declaratoria de herederos o la aprobación ju-
dicial del testamento que le confiere su vocación; y c) que
el tercero ignorase la existencia de herederos de mejor de-
recho o que los derechos del heredero aparente estaban ju-
dicialmente controvertidos.
En sus tres aspectos ha sido feliz la sustitución. En
primer término, al mentarse el acto de disposición se mejo-
ra al Código, que sólo se refería a un? especie dentro del
género. En segundo lugar, la exigencia de la declaratoria de
herederos o del auto aprobatorio del testamento pone fin
a las discrepancias que los conceptos pariente en grado su-
cesihle y posesión i>úhlica y pacifica de la herencia habían
originado. Por íiltimo, se ha tipificado la buena fe, exigién-
dose la ignorancia de la existencia de sucesores de mejor de-
recho o que los derechos del heredero aparente estaban ju-
dicialmen te controvertid.>s.
250/ 1. D~s~osicróx
DE BIENES GANANCIALES.

Se ha planteado, en nuestra doctrina, la suerte del acto

de djsposición de u n bien ganancial realizado por el here-
dero aparente del cónyuge fallecido, es decir, si la validez
del negocio comprende también la parte correspondiente al
otro cónyuge. Quienes se han ocupado del tema han soste-
nido la eficacia del acto, inclusive en la porción ganancial,
aduciendo para ello q u e el derecho del heredero aparente
nace de la inactividad del heredero genuino y que ésta afec-
ta tanto a los bienes hereditarios como a los gananciales.
Sin embargo, es necesario formular distinciones. La so-
lución postulada será procedente si del título de propiedad
n o surge el carácter ganancial del bien, ya sea por omisiones
o por falsas manifestaciones del titular. Como se observa,
aunque eri la especie n o puede hablarse es~rictamentede
heredero, sino de propietario aparente. militan las mismas
razones que fundamentan el art. 3430. Pero si de los ante-
cedentes doniiniales fluye la ganancialidad, el tercero n o po-
drá aducir su buena fe.

Otra cuestión que ha sirscitado respuestas encontradas,

es la referida a los boletos de compraventa suscritos por el
heredero aparente y su eficacia con respecto al heredero
genuino.
Pora algiinos, el concepto empleado por el art. 3430 del
('ódigo n 9 puede entenderse en sentido restringido, sino que
debe interpretarse comprendiendo la realización de aqiiellos
actos que si bien por sí solos n o constituyen disposicibn, com-
prometen a la realización de los actos necesarios para qiir
exista enajenación d e un bien inmueble. Desde esa pers-
pectiva, el boleto firmado por el heredero aparente obliga,
tina vez desplazado éste, al heredero real.
 Para otra posición, que compartirnos, la extensibn no es
admisible. Se pueden aducir estas razones: a) El boleto de
compraventa n o es un acto de enajenacibn, sino i i I i compro-
miso que crea una obligación personal exigible, por taato.
a quien la suscribib. b) N o militan en la especie los funda-
mentos de certeza jurídica, de saneamiento de los títulos de
propiedad: el estipulante tiene un derecho a adquiril- la pro-
piedad pero no la propiedad niisrna, de manera cliie no está
cnjuiciado el título, que es lo que interesa proteger. c'! Des-
aparecidas estas razoiies, el conflicto queda planteado entre
el verdadero propietario y el tercero, que reclama el ciiril-
plimiento de una obligacióri contraída por quien no era
dueño y, cntonces, retorna todo su imperio la regla de! n p n ~ o
plus jurzs.

Puede discutirse si la conseciiericia del negocio celebra-

d o con el heredero aparente con5titiiye una adqiiisición ori-
ginaria o derivada.
Se ha sostenido que proviniendo dc u n non domzno, la
adqiiisicihn del tercero es a título originario, la cual. como
tal, n o siifre los ~ i c i o sdel titulo del causante. La mano
~ a c í a ,se dice, rio puede dar nada.
I,a objecibn es más aparente qiie real. Como se observa,
no resulta ilógico concebir una adqiiisición derivatila a non
domino, ya que en ella no se toma cizrtamente del propio
patrimonio lo que no existe en él, lo que sería absurdo, sino
que se toma el patrimonio de otro stijeto (dominus) ): se
da a otra parte el derecho objeto del i~egocio.

25 1 . FUNDAMENTO
DE LA VALIDEZ DEL .KTO REALIZADO
P O R EL HEREDERO APARENTE.

Si se aplicaran rigurosamente 10s generales,

ellos nos conducirían a la implacable conclusión lógica de
306 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

quitar por completo validez al acto celebrado por el he-

redero aparente, sacrificando los derechos del tercero. Éste
ha celebrado un negocio con alguien que no era heredero,
es decir, con un non dominus, de quien no ha podido adqui-
rir derechos de los cuales aquél no estaba investido.
Analizando el tema, discurría Josserand que si el dere-
cho fuera una ciencia exacta esta solución se impondría por
su rigor matemático; pero advertía que es una ciencia
social que no debe servir como i n s t r u ~ e n t opara la injus-
ticia.
Junto a esta motivación impulsada por razones de equi-
dad, se presenta otro factor que obliga a soslayar las riguro-
sas consecuencias del nemo plus juris in alium transferre
potest quam ipse hnbet. lrna vez más el legislador se ve pre-
cisado a establecer excepciones, ponderando equilibradamen-
te los valores justicia y seguridad, pues de lo contrario el
perjuicio del enganado traería además como consecuencia
la destrucción de la confianza general. La tutela de la cer-
teza de las relaciones jurídicas exige, por lo tanto, otras solu-
ciones que aparecen sin esfuerzo y con sencillez.
Tal como lo enseña Betti, la legitimación de la parte
puede definirse como "la competencia para alcanzar o so-
portar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses
a la que se ha aspirado, la cual resu!ta de una específica
posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de
regular".
El mismo autor advierte que la norma fundamental de
esta materia es la identificación o coincidencia entre el su-
jeto del negocio y el sujeto de los intereses y, por tanto, de
las relaciones jurídicas sobre las cuzler se proyecta el ne-
gocio.
Sin embargo, existen circunstancias en que la legitima-
ción para la realización del acto no presenta la coincidencia
entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses. Se
legitima de manera excepcional a quien no es sujeto de los
intereses. La legitimación aparece entoiices por derecho pro-
pio, en los casos de sustitucion, o como iin simple poder
 DERECHOS
Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 307

ante los d e m h conferida no en interés del legitimado, sino

de quien es destinatario de los efectos jurídicos del negocio.
Pero puede ocurrir que la relación jurídica se establez-
ca por qiiien no está legitimado ni en la forma ordinaria ni
en las maneras excepcionales y, ello no obstante, la ley habrá
de otorgarle eficacia. La hipótesis se presenta en aquellas
situaciones en las cuales la legitimación nace de la apariencia
de los elementos que constituyen, según un criterio normal
de apreciación, el substratum de aquélla. Ésta es la legiti-
mación aparente, fruto de una valoración hecha a posteriori
del negocio por la ley y justificada por la buena fe del
tercero.
Y asl, cuando el heredero aparente al realizar el acto
de disposición exhibe al tercero la declaratoria de herederos
o el auto aprobatorio del testamento, muestra los elementos
relativos a su legitimación. La presencia de herederos de
igual o mejor derecho pondrá en evidencia que aquélla no
existía, es decir, que solamente tenía la apariencia de tal.
Importa advertir que nada impide que un mismo suje-
to invista simultáneamente las calidades de heredero real y
las de heredero aparente. Importa advertir también que,
como se desprende de las notas conceptuales del instituto,
tercero es el sujeto extraño a la sucesióri que ha m i d o en la
lep;itimacii>n del disponente engañado por la apariencia he-
reditaria de éste.

Es necesario poner el acento sobre ciertas precisiones

conceptunles para evitar los equivocos en que incurre tanto
la doctrina francesa como la nuestra, al confundir la doctri-
na de la apariencia del derecho con la máxima error com-
munis facit j t i s , que resume el principio del error común.
Como ha sido certeramente señalado por D'Amelio, el
error común es la opinión errónea de ]a colectividad, es la
convicción general en fuerza de la cual todos entienden que
el estado de Iiecho corresponde al estado de derecho. Cons-
tituye esta opinión general y es ella rr~isrnaque acarrea el
engaño dc las personas de buena fe, indeperidientemente de
la postura o comportamiento de la persona a la < ual el
error se refiere. En la apariencia del derecho juega, en cam-
bio, principalmente dicha postura, q u e es la causa del en-
gaño del tercero, El jurista italiano ejeri~plificalas distincio-
;les, recordando para uno y otro supuesto el caso de Philipus
barba?-izis y el del heredero aparente. Se advierte que en la
primera circunstancia todos creían el legítimo ejercicio de
!as funciones judiciales del esclavo, mientras que la aparien-
cia hereditaria puede ser considerada efectiva para un solo
contratante, y su posicibn debe examiriarse en la confron-
tación con un tercero singular en iina indagación prevale-
cientemente subjetiva. Ello trae también c h o consecuencia
que el juzgamiento de la buena fe de1 tercero será valorada
con diverso criterio en un caso y en el otro: si la opinión
de la colectividad es errónea, ella crea el derecho, y la opi-
nión individual no tiene relevancia frente a la común, cons-
titutiva de una legalidad que es respetada; en cambio, en la
apariencia del derecho, si la previsión del tercero y su in-
formación le han advertido el engaño, n o estará en condi-
ciones de invocar la apariencia aunque otro pueda ampararse
en ella.

Los actos de disposición mentados por el art. 3430 están

referidos a bienes inmuebles. En cuanto a los muebles, la
validez de esos actos está amparada por la norma sentada
en el art. 2412. Acaso convenga recordar aquí la observa-
ción formi~ladade que en la especie se suaviza el rigor de las
condiciones exigidas para la disposición de inmuebles, ya
que será suficiente para la estabilidad del acto tan sólo la
buena fe del tercero adquirente.
 DERECHOS
Y OBLlGAClONES DEL HEREDERO 309

Sin embargo, conviene observar el matiz especial que

ofrecen los que se ha dado en llaniar bienes muebles regis-
trahles, scmetidos a un régimen jurídico específico: auto-
motores (decr.-leyes 6.582 / 58 y 5 120/63), buques (ley
20.094) y aeronaves (ley 17.283). Aunque dichos bienes ma-
terialmente son muebles, han pasado a ocupar una categoría
especial en virtud de la regulación legal. La aplicación ana-
lógica del art. 3430 es la que mejor parece ajustarse a la
especie, y hubiera resultado conveniente su mención al re-
formarse dicha norma por la ley 17.71 1.

Las condiciones de validez de los actos de administra-

ción han sido fijadas, con una latitud extrema, por el art.
3429. ,411í se establece: El heredero estri obligado a respetar
los actos de administración que ha celebrado el poseedor de
la herencio a favor de terceros, sea el poseedor de buena o
de mala fe.
nebe tenerse presente, sin embargo. que la regla da lu-
gar a distínciones. Como observa Lafaille, en algunos su-
puestos debe admitirse sin dificultad el contenido del ar-
tíciilo, y así acontece, por ejemplo, con lo relativo a los actos
de conseivación que,son los más elementales. En cambio, no
corresponde afirmar lo mismo con respecto a la
de frutos, porque habría que excluir al poseedor de mala
fe, so pena de poner en contradicción al art. 3429 con el
3427 y limitar sin fiindarnento alguno los principios gene-
rales aplicables.

La distinción apuntada nos enfrenta con un interrqpn-

te que se proyecta sobre la condición del tercero. La fuente
expresamente exige la buena fe, pero el precepto no la nien-
ciona. Apnrciitciiiente, entonces, sería indiferente la condi-
ción del contratante para la ialidez del acto.
F1 silencio del Código ha motivado respuestas discor-
dante~ en riilestra doctrina. .Así, por ejeniplo, se ha dicho que
la buena fe no es necesaria, ateniéndose a la literalidad de
la norma y a la poca practicidad de a n d a r actos que no
ocasionan perjuicio al heredero. Otros han sostenido que no
cabe validar los actos celebrados por el tercero, cuando éste
sabía que el poseedor de la herencia era de mala fe, tal como
lo define el art. 3428. Una tercera tesis, de carácter relativo,
ha postulado distinciones: para los actos meramente con-
servatorios o los de administración ordinaria, sería indife-
rente la condición del tercero y siempre tendrían validez; en
cambio, los actos de administración extraordinarios, ajenos a
los actos de producción y que compronietan o perjudiquen
el patrimonio del heredero, sólo serían eficaces cuando el
tercero fuera de buena fe.
Entecdemos, por nuestra parte, que aunque se trate de
iin requisito no mencionado expresamente, para la validez
del acto siempre será exigible la buena fe del tercero, esto
es, la ignorancia de sucesores de mejor derecho o que los
derechos del heredero estaban judicialmente controvertidos.
Más allá de los alcances pecuniarios y de los perjuicios que
el acto puede causar o no, la buena fe aparece como un re-
quisito inexcusable toda vez que se quiera oponer un acto al
auténtico titular de un derecho y para el cual no ha pres-
tado su consentimiento. Aquélla, como se ha dicho, reempla-
za en sil potencia creadora las condicicnes de titularidad y
de consentimiento válido que deben reunirse.

253/3. S I T U A C I ~DEL
N HEREDERO.

A diferencia de 10 exigido por el art. 3430 para la suerte

del acto de disposición, n o se exige aquí la obtención de
declaratoria o del auto aprobatorio del testamento. Por tan-
to, aunque no existan estos instrumentos, los actos de admi-
nistración realizados por el poseedor de pleno derecho de
la herencia conservan toda su eficacia.

254. RELACIONES
ENTRE EL HEREDERO APARENTE
Y EL REAL.

Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha

estado en posesión de la herencia ha realizado un acto de
disposición, éste tendrá validez en la medida en que se den
los requisitos exigidos por el art. 3430 o el 2412, en su caso.
Pero esa validez no obsta a que el heredero aparente sea
responsable de restituír al genuino el precio obtenido por la
cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso
contrario deberá indemnizar todo perjuicio que la disposi-
ción hubiese ocasionado, tal como lo'dispone el art. 3430.
En cuanto a la percepción de frutos, productos, realiza-
ción de rriejoras, etc., las relaciones emergentes entre ambos
han sido consideradas al estudiar los efectos de la acción de
petición de herencia, y allí nos remitimos (supra, nQ 242).

VIJ. CESIóN DE DERECHOS HEREDITARIOS

La cesión de derechos hereditarios es la estipulación me-

diante la cual el heredero trasfiere a otra persona los dere-
chos y obligaciones que le corresponden en una sucesión.
En la práctica, su frecuencia es cada vez mayor, y acaso
sea válido conjeturar que no es ajeno a ella las crecientes
dificultades impuestas por la voracidad fiscal y los requeri-
mientos registrales a la finalización del trámite sucesorio.

Las normas que el Código ha dedicado a la cesión de

herencia son escasisimas, ya que pese a la promesa formulada
312 MANUAL
DE DERECHO SUCESGRIO

en la nota terminal del título sobre cesión de créditos, Vélez

omitió legislar sobre esta materia cuando redactó el libro IV.
Fuera del art. 1184, inc. 6, que indica la forma, y de
los arts. S160 a 2163, que prevén la garantía de evicción, la
iinica referencia a ella que encontramos en el libro de las
sucesiones es la mención incidental que formula el art. 3322,
cuando considera aceptante de la herencia a quien cede sus
derechos ~ucesorios.
En principio, su base legal puede referirse a lo precep-
tuado por el art. 1444 del Código, donde se establece: T o d o
objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre 21m
cosa q u e se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a
menos que la causa n o sea contraria a alr~unap~ohibiciónex-
presa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito.
Conviene tener presente, por lo demás, que conforme a
los princi?ios generales, si la cesión se realiza por un precio
cierto en dinero queda asimilada a la compraventa (art.
1435); si es a trueque de otra cesión o de una cosa, a la
permuta (art. 1436); y si se produce a titulo gratuito, a
la donación (art. 1437).

Se ha discutido en nuestra doctrina la calidad del cesio-

nario, y si bien la opinión dominante lo conceptúa como un
sucesor particular, no han faltado quienes lo califiquen de
sucesor universal.
Entendemos que esta última posición no es válida, y
que la co~ifusióntal vez esté originada en considerar que el
cesionario sucede al causante, cuando ello no es así. El he-
redero que ha aceptado la herencia incorpora a su patrimo-
nio los derechos y obligaciones que pertenecían al difunto. Si
luego se desprende de ellos mediante la cesión de derechos
hereditarios, está trasfiriendo parte de su propio patrimo-
nio y, por tanto, el cesionario sucede al cedente, y no al
causante. Obsérvese, además, que lo trasferido constituye
 DERECHOS
Y ORLICACIONES DEL HEPEDERo S15

una z~niversalidadde hecho, pero no dc dmecho. COmo agu-

damente se ha observado, la situación es asimilable a quien
compra una biblioteca y que sucede al vendedor en una
universalidad de hecho, sin que a nadie se le haya ocurrido
que el comprador es en este caso un sucesor universal.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en principio
la sucesión universal por contrato no está admitida en nuee
tro Código, como lo atestigua la nota al art. 3280.

258. CARACTERES
DEL CONTRATO DE C E S I ~ N .

El contrato de cesión de derechos hereditarios presenta

estos caracteres: es aleatorio, consensual, formal y puede ser
gratuito u oneroso.
El cdrdcter aleatorio está dado por el objeto del con-
trato, ya que no se trasmiten bienes especificamente indivi-
dualizados, sino el derecho hereditario que puede variar en
su extensión. Si bien es cierto que el álea aceptada no tiene
el alcance que reviste en otros contratos, como el juego o
la lotería, ella no deja de estar presente, puesto que la cesión
es comprensiva de no sólo los bienes conocidos, sino también
de aqueilos que los contratantes desconocian al celebrar la
cesión. De igual forma, se cede el activa junto con el pasivo,
lo que implica que puedan aparecer en éste cargas que dis-
minuyan o aniquilen por completo a aquél. Claro que las
convenciones de las partes pueden disminuir esta álea, ya
sea especificando algunos bienes de los cuales el cedente
garantiza la existencia en la sucesión, o bien limitando la
importancia de las deudas que habrá de soportar el cesiona-
rio, pero, como observa Baudry-Lacantinerie, estas estipu-
laciones constituyen excepciones a la regla normal de la ce-
sión hereditaria.
Es un contrato consensual, puesto que se perfecciona
por el simple acuerdo de voluntades.
Como ha de verse en el parágrafo 5iguiente, en función
de lo dispuesto por los arts. 1454 y 1184, inc. 6, la cesión
de herencia es un contrato formal.
314 MANIJAL
DE DERECHO SUCESORIO

La caracterización de la esencia jurídica de la cesión de

derechos lieredimrios ha suscitado respuestas encontradas
de la doctrina.
Para algunos, la cesión hereditaria constituiría una sim-
ple cesión de créditos, en la cual los deudores de los derechos
y acciones cedidos serían los coherederos del cedente. De
manera tal que para que la cesión resulte oponible a terceros,
sería necesaria la notificación a los coherederos o la acepta-
ción de éstos en acto público.
Otros, en cambio, entienden que ella no es más que la
cesión de cada uno de los objetos que componen la herencia
o de una cuotaparte de cada uno de ellos, según sea una
cesión total o parcial. De ello concluyen que para que la
cesión tenga efectos contra terceros debe cumplirse en cada
uno de los supuestos las formalidades necesarias para la tras-
misión: inscripción en los registros si se trata de inmuebles,
notificación del deudor cedido si se trata de créditos, tradi-
ción de la cosa si fueran muebles, etc.
Una tercera tesis, que ha sido admitida por los pronun-
ciamientos de nuestros tribunales y que se muestra como la
más procedente, sostiene que la cesiUn de herencia es la
trasferencia de una universalidad, esto es, de iina masa ju-
rídicamente distinta de los bienes que la integran, que no
puede ser considerada n i como un crédito ni como un de-
recho contra un tercero. Se trata de la venta de una iiniver-
salidad de hecho ajena al régimen común de la cesión de
créditos.

En la redacción original, el art. 1184 establecía. en sil

inc. 6, que debían ser hechos por escritura piiblica los con-
tratos de cesión de herencia que importaran la siima de niil
pesos. La ley 17.711 ha suprimido los limites de valor, i ~ n -
p n i e n d o que toda cesión sea realizada de esa forma.
 La posibilidad de sustituir la escritura pública por un
acta judicial o por un escrito presentado al juicio sucesorio
y ratificadas sus firmas ante el actuario, ha originado res-
puestas e~xontradasen la doctrina y en los fallos judiciales.
Para quienes sustentan la opinión afirmativa, la escri-
tura pública constituye una exigencia ad probationem, y
no ad solemnitatem. Basan su posición en los siguientes
argumentos: a) el Código ha legislado conjuntamente la ce-
sión y la renuncia a la herencia, y si para ésta se admite la
forma de instrumento público o privado (arts. 3346, 3347
y 3349), igual solución se impone para aquélla; b) que di-
chos artículos están inspirados en Aubry y Rau, quienes re-
fieren sus expresiones a los contratos en que se hace renuncia
a la herencia, es decir, un supuesto que no es propiamente
una renuncia sino una cesión de derechos hereditarios;
c) que la finalidad de la escritura pública es la misma en
ambos casos, ya que lo perseguido es un fin de publicidad,
en el desec de que el acto llegue a conocimiento de acreedo-
res y legatarios y que éstos no puedan ser perjudicados por
cesiones o renuncias ocultas, hechas a sus espaldas.
La tesis expuesta ha sido acogida en numerosos pro-
nunciamientos judiciales.
Para otra posicirín, en cambio, no es posible apartarse
de la exigencia del art. 1184, aduciéndose para ello distintas
razones.
En primer lugar, se afirma que no es exacto que la
forma de la escritura pública haya sido exigida para Ia cesión
de derechos hereditarios sólo ad probationem, y no ad solem-
nitatem. Debe observarse que la doctrina moderna no se
conforma con la división bipartita entre actos formales so-
lemnes y formales no solemnes, o actos en que la forma es
exigida ad solemnitatem o ad probationem, respectivamente,
sino que atendiendo a las normas vigentes efectúa una tri-
partición: contratos solemnes absolutos, contratos d e n ~ n e s
relativos, y contratos no solemnes.
En los contratos solemnes, o cuya forma es impuesta
por la ley ad solemnitatem, la omisibn de dicha f k n a priva
316 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

al contrato de sus efectos propios. Empero, ello no es óbice,

en algunos supuestos, para que él produzca efectos diferen-
tes. La existencia o no de esta posibilidad se proyecta en
que la solemnidad resulte absoluta o relativa.
Así, un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando
omitida la exteriorización requerida, el acto queda privado
de sus efectos propios y de la producción de consecuencias
civiles. Tal, por ejemplo, lo que ocurre en las donaciones de
bienes ininuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias, a
las que el art. 1810 del Código impone la forma de escri-
tura pública, agregando que en dichos casos no regirá el
art. 1185, esto es, que no habrá acción para exigir el otor-
gamiento de la escritura pública cuando el acto se haya
exteriorizado de otra manera.
En cambio, un contrato es ad solemnitatem relativo
cuando omitida la exteriorización el acto queda privado de
sus efectos propios, pero engendra la obligación de hacer
escritura pública, según lo establece el art. 1185. Es decir,
se producc la conversión del acto nulo en un acto jurídico
distinto. Ejemplo de ello lo encontramos en la compraventa
celebrada por instrumento privado que es nula como tal,
pero válida en cuanto de ella deriva la obligación de otorgar
escritura pública (art. 1 185).
Por fin, la forma de los contratov es ad probationem
cuando ella es requerida para su demostración en juicio. No
obstante ser jurídicamente relevantes, cualquiera haya sido
la exterioiización elegida por las partes para su celebración,
no podrán ser probados judicialmente si no se los contesta,
sino exhibiendo aquella determinada forma.
Desde esta perspectiva, resulta indudable que la cesión
hereditaria se ubica entre los contratos solemnes de solem-
nidad relativa.
En segundo lugar, se aduce que si bien es cierto que
en el art. 1 184, inc. 6 , del Código se incluyen conjuntamente
la renuncia y la cesión de derechos hereditarios, de ello no
se desprende que las reglas especiales relativas a la renuncia
sean también aplicables a la cewbn.
 Por ,último, se afirma que el argumento de que el fin
de publicidad se cumple igualmente, o aun mejor, cuando
la cesión se asienta en el expediente del proceso sucesorio
no resulta convincente. Se arguye, así, que no se trata de un
problema de publicidad, que no resultaría satisfecho con
la escritura pública, sino de seguridad de la conservación
de los contratos de cierta importancia jurídica.
A nuestro juicio, y volvemos así sobre la opinión ver-
tida en la primera edición de este Manual, esta tesis es la
que resulta conforme a las normas vigentes y responde, sin
duda alguna, a una eficaz protección de la seguridad jurí-
dica. Ello, sin perjuicio de que el requerimiento de publi-
cidad se cumpla con la presentación de la cesión en el expe-
diente sucesorio, requisito cuya exigibilidad habrá de exami-
narse más adelante. Conviene señalar que el criterio que
dejamos expuesto ha sido aceptado como doctrina en un re-
ciente fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil. En los autos Rivera de Vignati S/ suc. se esta-
bleció, por mayoría, que la escritura pública es la única
forma idónea para instkmentar la cesión de derechos here-
ditarios (C. N. Civ., en pleno, 24/2/86, "E.D.", t. 117).

Por aplicación de las normas legales a que se ha hecho

referencia (supra,nQ256), si la cesión se hace por un precio
será necesaria la capacidad para vender, mientras que si ella
es a titulo gratuito se requerirá que el cedente sea capaz
para realizar donaciones.
Importa advertir que en algunos casos los tribunales han
entendido aplicable a la cesión de herencia las incapacidades
de derecho previstas por el art. 1442, impidiendo, de esa
forma, que puedan ser cesionarios los administradores 0 co-
misionados, los abogados o procuradores que intervengan
en el juicio sucesorio, así como también los funcionarios
judiciales que tehgan competencia sobre él.
 La cesión de derechos hereditarios comprende la univer-
salidad de bienes que corresponden al cedente en su carác-
ter de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por
supuesto no es cesible, y el cesionario adquiere de esa forma
la totalidad o la parte alícuota del acervo sucesorio. En este
último caso, es decir, cuando el cedente integra la comuni-
dad hereditaria con otros coherederos, la partición habrá de
traducir materialmente los bienes pertenecientes al cesionario.
Va dicho con ello que la cesión puede tener como resultado
que se integre con bienes no conocidos al tiempo de realizarla.
Sin embargo, es preciso limitar el concepto en sus alcan-
ces, puesto que el enunciado en forma tan general puede re-
sultar inexacto. En efecto, debe excluírse del contenido de
la cesión aquellos objetos que tienen valor afectivo y que
carecen de interés pecuniario, tales como diplomas, condeco-
raciones, papeles del difunto, etc. Ello no obstante, como
observa Planiol, los objetos mencionados pueden dar lugar
a que el cesionario exija el reembolso de su valor si lo tuvie-
ren, como sería el caso de que las condecoraciones resultaren
verdaderas alhajas o los retratos de gran valor artístico.
Con respecto a los sepulcros, debe observarse que la
particular naturaleza de estos bienes impide dar reglas inva-
riables y que las soluciones deberán atender, en cada su-
puesto, a las particularidades del caso.
En materia de frutos, según la doctrina de los arts. 583
y 1416, se deberá distinguir: los percibidos antes de la incor-
poracihn de la cesión a los autos sucesorios pertenecen al
cedente, mientras que el cesionario hará suyos los pendientes.
Esto en cuanto al activo. Con relación al pasivo, como
lo señala Lafaille, nos hallaríamos frente al supuesto de una
verdadera trasmisión de deudas a . la cual podrían oponerse
los acreedores del causante, ya que no sólo la conformidad
de ellos sería necesaria, sino que por aplicación del art. 3343
y concordantes, el heredero no beneficiario respondería ultra
vires, cosa que no puede exigirse al cesionario. El mismo
autor agrega que el deber de satisfacer las cargas de la suce-
sión es perfectamente exigible entre cedente y cesionario
como consecuencia jurídica del contrato celebrado, prro por
aplicación del art. 1195 él no perjudica ni beneficia a los
terceros acreedores. De ahí que si el heredero paga alguno
de esos créditos, tenga una acción de reembolso contra la
persona del cesionario y pueda compelerla al cumplimiento
de lo pactado, o sea, a cubrir tales deudas.
Aunque parezca ocioso, convendrá tener en cuenta que
estas consideraciones prescinden de convenciones específicas
entre cedente y cesionario, pues nada impide que estipulen
una mayor o menor extensión del alcance de la cesión, en
cuyo caso habrá de estarse a las cláusulas del contrato.

Puede ocurrir que la porción del heredero acrezca con

la parte de otro coheredero, por no haberla recogido éste.
En el caso de la cesión, el supuesto plantea el problema de
determinar si el acrecimiento beneficia al cedente o al cesio-
nario, lo que ha suscitado respuestas dispares.
Concordamos que deberá estarse a lo que las partes han
querido y previsto. Y así, el acrecimiento favorecerá al cesio-
nario si se operó antes de la cesión y el cedente lo sabía. En
caso contrario, la solución estará determinada por la inten-
ción de las partes, que podrá evidenciarse en los términos
usados o en el monto del precio. Si la interpretación arro-
jara dudas, hay consenso casi unánime en la doctrina en que
lo obtenido por el acrecimiento no está comprendido en la
cesión y corresponde al heredero, teniendo en cuenta para
ello que el cedente se despoja de una masa de bienes, y no
de su calidad hereditaria.

264. EFECTOS
DE LA CESIÓN ENTRE LAS PARTES
CONTRATANTES.

La primera consecuencia jurídica que apareja la cesión

es que aniquila la confusión producida eatre causante y he-
 redero y, por lo tanto, éste estará obligado-a pagar al cesio-
nario lo que debía al difunto o a sufrir el ejercicio de las
servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De
igual forma, renacerán los créditos que tuviera contra la
sucesión o las servidumbres activas que existan.
Otra ~ o ~ e c u e n ces
i a la garantía de evicción establecida
por el art. 2160, una de las escasas normas que el Código ha
dedicado al instituto. En dicho precepto se dispone: En la
cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción
que excluyó su calidad de heredero, y no por la de los bienes
de que la herencia se componía. S u responsabilidad será jw-
gada como la del vendedor. Como se advierte, el sentido de
la norma es bien claro, garantizando la existencia del dere-
cho hereditario, pero no la precisa dimensión del acervo, que
podrá variar en su cuantía.
Sin embargo, y atendiendo a la voluntad de las partes,
a renglón seguido el Código posibilita que convencionalmen-
te el cedente pueda eximirse de la garantía de evicción tras-
firiendo sus derechos como dudosos o contradichos. En el
art. 2161 se establece: S i los derechos hereditarios fueren legi-
timos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no
responde por la evicción. Debe observarse que el vocablo
legítimos, usado por el precepto, debe leerse comb litigwsos,
tal como figura en su fuente, que fue Freitas, y como corres-
ponde a la recta inteligencia de la disposición.
Pero debe entenderse que la norma presupone para su
vigencia la buena fe del cedente, ya que en caso contrario
será de aplicación lo dispuesto por el art. 2162: S i el cedente
sabia positivamente que la herencia no le pertenecía, aun-
que la cesión de sur derechos fuere como inciertos o dudo-
sos, la exclusión de su calidad de heredero le obliga a de-
volver al cesionario lo. que de él hubiere recibido, y a in-
demnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan
ocasionado.
La última norma dedicada a la garantia de evicción
consagra una solución que no parece armonizar con las da-
das, lo que hace necesario buscar una interpretación a sus
alcances. En efecto, según el art. 2163, si el cedente hubzere
cedido los derechos hereditarios, d n garantir al cesionario
que sufre la evicción, éste tiene derecho a repetir lo que
dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemni-
raciones y perjuicios. Como sostiene Borda, no resulta -fácil
conciliar esta soluci6n con la del art. 2161, según la cual no
hay garantía cuando los derechos hereditarios se han adqui-
rido como litigiosos o dudosos. El mismo autor pregunta si
no hay garantía en absoluto o ella está limitada a la resti-
tución del precio, respondien40 que el art. 2163 se aplica
sólo al caso en que la cesión se haya hecho con la cláusula
"sin garantía", ignorando cedente y cesionario el peligro que
se cierne sobre los derechos; es decir, no se trataría de la
venta de derechos en calidad de dudosos o litigiosos, sino
de una cláusula puesta a pedido del cedente por simple pre-
caución y para evitar toda contingencia futura. Por el con-
trario, si conociendo el r i ~ g o ,la venta se hizo con cláusula
de no garantía, o se expresó que los derechos se cedían como
dudosos o Litigiosos, el cedente carece de toda responsa~i-
lidad, aun por la restitución del precio (art. 2101, inc. 3 ) ,
y jiiega entonces el art. 2161, que así lo dispone con toda
justicia, pues es obvio que las partes entendieron suscribir
un contrato aleatorio.

Por efecto de la cesión, el cesionario ocupa cl lugar del

heredero, y en sus relaciones con los otros coherederos tendrá
los mismos derechos y obligaciones que tenía aquW
Conviene advertir, aquí, que una constante junspm-
ciencia ha decidido que el cesionario total tiene los -0s
derechos que el cedente, y como tal intervendrá en el j~!clo
sucesono en carácter de parte. Empero, si la cesión huble*
sido parcial se lo considera como un simple acreech del
heredero y no se le reconoce calidad de parte, limitándose
sus derechos a solicitar medidas de seguridad o a suplir las
negligencias de los legitimados en el juicio. Debe concor-
darse que la solución, que apunta a resguardar el buen orden
del proceso evitando la multiplicación de partes en él, no
aparece como de toda lógica.
En cuanto a los efectos de la cesión con relación a los
acreedores de la herencia, el tema ha sido considerado al
tratar el contenido de la cesión (supra, nP 261).

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 INDIVISIdN HEREDITARIA

1. I,A COMUNIDAD HEREDITARIA

El llamamiento de varias personas, sea por ley o por

testamento, a una herencia y la aceptación de éstas convier-
te a los sujetos en coherederos. Es decir, que queda instau-
rada entre ellos una comunidad referida a los bienes de la
herencia, comunidad incidental, puesto que n o se constituye
por voluntad de sus integrantes sino por el hecho de ser
varios a suceder.
La comunidad hereditaria implica, como supuesto ne-
ccsario, la aceptación del llamamiento por parte de dos o
más sucesores universales. Conviene remarcar esta caracte-
rística de la universalidad, pues ella permite establecer una
neta diferencia con otros estados de comunidad que si bien
presentan puntos de similitud y aproxirnaci611, ofrecen dis-
tintas proyecciones en su desenvolvimiento y conclusi6n. Y
así, aunque la relación entre varios sujetos con llamamiento
singular emergente de un legado creará entre ellos un estado
de comunidad sobre la cosa, dicha circunstancia ha de ser
diferente de la situación nacida de un titulo universal.
Importa advertir que el emplazamiento de las personas
como sujetos de la comunidad puede reconocer distintos orí-
genes, y aun que esas diferencias creativas ~ u e d e nactuar
simultáneamente. Los titulares de la comunidad podrán
,924 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

acceder a esa condición en mérito del llamamierlto hecho

por la ley, jra por el que realizara el causante en su testa-
mento, ya porque m o s deban su vocación a la primera mien-
tras que simultjneamente sus cotitulares provengan de una
institución testamentaria. Todo ello sin perjuicio de las ul-
teriores trasformaciones que puede experimentar el sujeto
inicial, en mérito de las relaciones jurídicas sucesorias o con-
tractuales creadas por los primitivos titulares.
Importa advertir, tambikn, que la diversidad del título
de llamamiento no habrá de traducirse en diferencias en
cuanto a la calidad de los derechos, pues la única discrimi-
nación que eventualmente puede surgir podrá referirse a
una diversa medida cuantitativa de participación en la co-
munidad.

La comunidad hereditaria tiene por contenido los bie-

nes y objetos materiales trasmitidos por el causante, los cua-
les, concentrados, han de constituír la masa sucesoria.
Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciación
genérica puede resultar errónea si no es sometida a preci-
siones. Convendrá formular, entonces, algunas aclaraciones.
En primer lugar, como se verá más adelante, son ajenos
a la masa los créditos divisibles, los que se fraccionan ipso
jure desde la muerte del causante.
En segundo lugar, el activo puede modificarse aumen-
tando o disminuyendo en su cuantía durante el tiempo que
dure la indivisión. Y así, habrá de incrementarse con los
mmentos experimentados por las cosas por accesión como
también con 10s frutos que ellas produzcan. De igual forma,
engrosarán la masa 10s bienes que pudieran provenir de la
acción de reducción de una donación inoficiosa del causante.
Además de ello, en virtud del principio de la subrogaci6n
real, entrarán a formar parte de la masa los bienes que los
herederos adquieran por compra con dinero de la sucesión
o, de la misma manera, el dinero que se obtenga de la venta
de cosas hereditarias. Claro está que como normalmente el
valor de las c.osas corresponderá al precio pagado o recibido
por ellas, el acervo variará en su conformación, pero no en
su cuantía.
Por último, debe distinguirse la masa indivisa de la que
se forma para determinar las porciones de cada heredero,
puesto que en este caso a los bienes dejados por el causante
habrán de agregarse los valores de lo recibido por los here-
deros en vida de aquél (art. 3469).

Observa agudamente Josserand que en todo el arsenal

de nuestras legislaciones modernas no hay quizá una institu-
ción que sea tan equívoca y desconcertante como la copro-
piedad con indivisión.
La afirmación del jurista francés tiene plena validez para
nosotros, ya que la indivisión hereditaria constituye, como
bien se ha calificado, un estado inorgánico. La causa ha de
referirse a la convicción del codificador que concebía a aqué-
lla como algo esencialmente transitorio y cuyo fin inme-
diato sería la partición, lo que tornaba superflua cualquier
regulación. La comunión de las cosas, escribía Vélez en la
nota al art. 3451, es una situación accidental y pasajera que
la ley en manera alguna fomenta.
Sin embargo, una vez más, los hechos han desmentido
las previsiones del legislador y se han vuelto contra ellas. La
realidad muestra que la indivisión hereditaria, por distintas
causas, lejos de mostrar transitoriedad se prolonga normal-
mente en el tiempo. Esa perduración, que importa la nece-
sidad de atender a las múltiples repercusiones jurídicas que
ella acarrea y la ausencia de regulación legal, ha motivado
el ensayo de teorías que intentan explicar su desenvolvi-
miento.
En lo que sigue hemos de referirnos a las distintas ca-
racterizaciones que se han hecho sobre la naturaleza jurídica
de la indivisión hereditaria. Previo a ello, resultará útil alu-
dir a la concepción de la comunidad entre romanos y ger-
manos, ya que la distinción, como agudamente se ha obser-
vado, resulta tan fascinante que en cuanto la doctrina se
halla ante una situación en la cual se atribuye un derecho a
varias personas, se plantea fatalmente el problema de su
catalogación como comunidad romana o comunidad ger-
mánica.

La ausencia de una ~rotecciónestatal vigorosa que ase-

gurara los derechos del individuo, hizo que la defensa y
protección de ellos fuera asumida por la comunidad fami-
liar, agrupamiento sustentado en los lazos de sangre y vida
en común. Cuando se producía la muerte del jefe de la
familia no se extinguía la situación, sino que perduraba la
comunidad familiar preexistente. No había interés alguno
en disolverla y sustituírla por una nueva comunidad de tipo
hereditario, puesto que la muerte de un partícipe la man-
tenía intacta y todos los fenómenos sucesorios se producían
automáticamente.
A diferencia de la tradición romanista, la germánica
se basa en una noción económica del patrimonio y en una
concepción realista, según la cual aquél es un conjunto de
relaciones jurídicas unidas por la afección común a un mis-
mo fin. Esta afectación al objeto común hace que se consi-
dere que sobre él pesa un vínculo o suerte de carga real, que
impide a los comuneros solicitar su división. Los valores co-
munes, por tanto, no figuran en el patrimonio de los dife-
rentes condueños y constituyen un acervo distinto, sujeto
a una vida jurídica específica y a finalidades colectivas, de
donde resulta precisa la denominación de propiedad de
mano común (Gesammte hand).
Esa concepción de la comunidad de titular múltiple,
qiie ocupa un lugar intermedio entre el dominio individual
 el de las personas jurídicas, imposibilita que los interesados
realicen actos materiales o jurídicos que afecten a la cosa
entera o a su derecho mismo, ni aun subordinándolos al re-
sultado de la partición. De allí, también, que los acreedores
no puedan embargar los bienes en común, ya que al no estar
incluídos en el haber del respectivo deudor, escapan a la
garantía colectiva.

La época más antigua del derecho romano ofrece tam-

bién una comunidad familiar, llamada corrientemente con-
sortium, aunque la expresión técnica más ajustada pareciera
ser societas ercto non cito. Según lo atestigua un fragmento
de las Institutas de Gayo, "antiguamente, en efecto, a la
muerte de un pater familias existía entre los sui heredes una
sociedad a la vez legítima y natural que se llamaba ercto
non cito, es decir, dominio indiviso".
Se ha observado que las motivaciones que impulsaban a
los hijos a continuar la comunidad luego de la muerte del
padre son fáciles de imaginar, en esa época de primitiva
economía casi exclusivamente agraria, donde la fragmenta-
ción del dominio atentaba contra el buen rendimiento de la
tierra. A ello se añadía un ingrediente-político, ya que con-
tinuando la vida en común los consortes seguían figurando
en la misma clase en la cual estaba ubicado su padre en el
censo, en lugar de la nueva inscripción correspondiente a la
división de la propiedad.
Con el correr de los tiempos esta concepción de la co-
munidad debió ceder a una nueva, en mérito a razones de
muy diversa índole, de las cuales, tal vez, las más importan-
tes hayan sido la trasformación de la economía agraria en
mercantil, la enorme extensión del territorio que posibilitó
la existencia de propiedades muy alejadas entre sí, y el re-
conocimiento de derechos hereditarios en favor de extraños.
Si a ello se agrega el debilitamiento de los vínculos familia-
res, resulta fácil comprender el reconocimiento, que más
tarde se impuso, del derecho absoluto a la participación otor-
gado a los herederos. Éste se efectivizaba por medio de la
actio faniliae erciscundae regulada por la ley de las XII
Tablas, la que también introdujo otro principio que habría
de alterar sustancialmente la estructura comunitaria al esta-
blecer la división ipso jure de créditos y deudas de la he-
rencia.
En cuanto a la titularidad del derecho común, la solu-
ción resultó completamente distinta de la concepción ger-
mana. En el sistema, lentamente forjado en el curso de los
siglos, todo el mecanismo de la comunidad se reduce a la
conocida fórmula de la propiedad sobre el conjunto ,para
todos los titulares reunidos, y la de su respectiva parte in-
divisa con relación a cada uno de ellos. Pero ésta no era una
parte real y aparente, sino abstracta e ideal. Consecuerrcia
de ello resultaba que así como los copropietarios no podían
individualmente disponer de la totalidad de la cosa o de una
parte material de ella, podían enajenar y gravar tal derecho.
denominado también parte alicicota o cuota parte, sometido
al resultado de la partición.

Vélez, al regular el condon~inio,trasxdscí !a concepci¿xl

rornana siguiendo casi a la letra la sistematizacion que de
ella realizaron Aubry y Rau. Coino los principios rectores
son, con diferencia de algunos matices, los rnisnios que pro-
porciona la comunidad hereditaria, convendri niarcarlos.
En primer lugar, tal canlo lo dispone el art. 2676, cada
condómino goza respecto de su parte indivisa, de los derechos
inherentes a la propiedad compatible con Ia naturaleza de
ella, y puede ejercerlos sin el conse~tirnientode los demás
propietarios.
En segundo lugar, cada condómino puede enajenar si1
parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar );
vender antes de la nartición (art. 2677). Además, puede
consrit~írhipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble
común, pero su suerte queda subordinada al resultado de la
(arts. 2678, 3123 y 3504).
En tercer lugar, ningún copropietario puede, sin el con-
sentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni so-
bre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos
materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e in-
mediato del derecho de propiedad (art. 2680), ni efectuar
innovaciones materiales sobre la cosa común sin el consenti-
miento de los demás (art. 268 l), ni enajenar o gravar con
servidumbres o hipotecas en detrimento de sus condóminos,
ni arrendar o alquilar la cosa indivisa (art. 2682).
Por último, y como fluencia natural de esos principios,
los arts. 2683 y siguientes regulan la contribución a los gas-
tos, actos de goce, etc., siguiendo fielmente las precisiones
de Aubry y Rau.
Sin perjuicio de las particularidades que ofrece la co-
munidad hereditaria, que habrán de examinarse al tratarla
especfficamente, convendrá señalar que la doctrina rsmanis-
ta ha recibido en nuestra regulación diversos retoques que
apuntan a ajustarla con otras instituciones. De las distintas
variantes, acaso la de mayor importancia la ofrece la referida
a la partición, cuyos efectos declarativos y retroactivos mo-
difican sustancialmente la concepción romana (infra, no'. S 15
y SS.).

268/4. APRECIACIÓN C R ~ T I C A .MODERNACONCEPCIÓN

DE LA CUOTA.

Esta concepción de la copropiedad a la vez plural e

individual, que agudamente se calificó como inelegancia ju-
rídica, ha suscitado severas objeciones en la doctrina mo-
derna.
En una apreciación ligera, toda la estructura Y el
mecanismo de la complicada situación jurídica quedan sim-
plificados en virtud de su reducción a meras fórmulas ma.
temáticas, que pretenden resolver todos los problemas me-
diante la superposición del dominio de todos sobre el todo,
con el dominio del comunero sobre su parte individual. Sin
embargo, como se observa, poco se necesita ahondar en el
tema para persuadirse de la insuficiencia de la fórmula que
obliga a emplear recursos de fortuna para salvar los escollos
que la vida real suscita a cada paso.
Lúcidamente se ha señalado que esta concepción rudi-
mentaria resulta muy defectuosa y que los jurisconsultos
romanos, en ocasiones tan expertos, n o supieron construír la
copropiedad sobre bases científicas y racionales. Con un
procedimiento exclusivamente empírico refirieron esa situa-
ción jurídica a la noción de propiedad individual, contra-
sentido que los llevó a consagrar un régimen confuso hasta
el punto de convertirse en inextricable.
No es extraño, entonces, que la doctrina actual haya
ensayado la conceptuación de la cuota a través de otros ca-
minos, pero persiguiendo siempre el propósito de hacer
conciliables y compatibles la pluralidad de titulares con la
unidad del derecho. Y es así como hlessineo ha apelado, para
ello, al sentido cuantitativo de cuota como un expediente
dogmático para componer el conflicto de los datos antité-
ticos señalados. Ésta aparece como compromiso entre ambos,
expresando la división puramente intelectual del derecho, n o
estando dividido ni siendo divisibles el objeto de ese dere-
cho. El derecho entero, por consiguiente, corresponde por
cuotas abstractas a cada titular, de la que es titular exclusivo
y que forma parte de su patrimonio, como entidad autónoma
y separada de las cuotas de los otros comuneros. Pero ella
no es un derecho con un contenido por sí misinci, sino que
es una entidad técnico-jurídica: es la medida aritmética, es
decir, el símbolo de la participación en un derecho. Su sus-
tancia específica está en que el contenido complejo del
derecho, todos 10s poderes que él importa, corresponde a
cada uno de los comuneros, pero en cuanto a una fracción,
que no es la parte singular determinada del derecho, sino
una parte aritmética del derecho entero. Así, quien es co-
propietario de un fundo en cuanto a la mitad, n o es propie-
tario de la mitad del fundo, sino propietario de todo el
fundo, en proporción de la mitad del derecho total: no par$
cuanta, sino pars cziota.

Para algiitios. la indi\ isión hereditaria constituiría un

ente dotado de personalidad jurídica. Esa afirmación doc-
trinal ha sido acogida eii no pocos fallos judiciales, donde se
ha aludido a la e l ' t l r l n t i suce;\ión.
Si bien esa respuesta ha obedecido a remediar situacio-
nes impuestas por la práctica, ha de advertirse que ella no
se corresponde con la economía de nuestro Código.
En efecto, debe marcarse en primer término que la per-
sona moral es titular de un patrimonio propio distinto del
que pertenece a cada una de las personas físicas que la in-
tegran. Ello no se compadece con lo preceptuado en materia
sucesoria, donde el art. 3420 establece la adquisición de la
propiedad por parte de los herederos desde el instante mis-
mo de la muerte del causante. No existe, por tanto, un
patrimonio que pudiera pertenecer a la supuesta persona.
Por otra parte, en la persona moral el patrimonio se
halla afectado con exclusividad al interés colectivo sobre el
cual ella se centra y para cuyo fin ha sido creada. En la
comunidad hereditaria no existe un objetivo distinto del
interés individual de los comuneros, propietarios de cada
una de las fracciones que sumadas integran la universalidad,
Por último, debe tenerse en cuenta que la persona moral
está dotada de un órgano de administración, indispensable
para su funcionamiento y que actúa con pescindencia de 10s
asociados. En la indivisión hereditaria, en cambio, tal como
lo enfatiza la nota al art. 3451, "la comunidad deja a cada
uno, con toda su independencia de acción, el derecho de n o
procurar sino sus intereses particulares".
 Con acierto se ha expresado, en un fallo de la Cámara
de Apelaciones de Bahía Blanca, que una corruptela de len-
guaje, muy generalizada en la práctica curial, hace que se
hable -y se escriba- de la "sucesión" como un ente distinto
de los herederos, pero no es más que una expresión cómoda
para mencionar en furrria colectiva a los herederos del de
czcjus, ya que en nuestro ordenamiento el patrimonio del
sujeto fallecido se trasmite instantáneamente a sus herederos
en el momento de morir y los sucesores continúan la persona
del causante en el ejercicio de sus derechos y obligaciones,
sin la mediación de ningún ente de transición ("La Ley",
t. 125, p. 461).

26816. TESIS
QUE: LA CONCEITÚA C O M O U N A ESPECIE DEL GÉ-
NERO PROPIEDAD COLECTIVA.

1.a comunidad hereditaria y el condominio se muestran

como dos formas de la propiedad colectiva, en que un mismo
objeto o grupo de objetos en lugar de pertenecer a una sola
persona entra en el dominio de varias.
Entre ambas figuras existen puntos de semejanza. Así,
tanto en la comunidad hereditaria como en el condominio,
cada uno de los partícipes es titular de una cuotaparte ideal,
y no de una parte determinada del acervo hereditario o de la
cosa común, cuotaparte que es independiente, que su propie-
tario puede disponer y que los acreedores de él pueden em-
bargar. Además, tanto en una como en otra, el derecho a
pedir la partición es irrenunciable y, tal como lo dispone
el art. 2698, las reglas relativas a la división de las sucesiones,
a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben
aplicarse a la división de las cosas particulares.
Pero junto a estas analogías aparecen perfiles distintivos.
Así, la comunidad hereditaria se constituye sobre cualquier
clase de bienes, mientras que el condominio no puede recaer
sino sobre cosas, conio 10 preceptúa el art. 267 1. En segundo
lugar, en el condominio la voluntad de la mayoría es vincula-
toria para la minoría con relación a los actos de administra-
ción (art. 2700), cosa que no ocurre en la indivisión heredi-
taria, donde las diferencias de voluntades deben ser zanjadas
por decisión judicial (art. 3451). Por último, como lo ha
observado la doctrina, la comunidad hereditaria muestra co-
mo rasgos distintivos su carácter de forzada y su esencial
transitoriedad, los que no se dan unidos en el condominio,
puesto que si es voluntario resulta esencialmente transitorio
(art. 2692), mientras que si es forzoso no existe posibilidad
de división.

11. DIVJSION DE LOS CRÉDITOS

Como ya se ha dicho, producida la apertura de la suce-

sión y existiendo pluralidad de herederos se opera una pola-
rización entre los elementos que constituyen el acervo here-
ditario: las cosas corporales pasan a integrar el objeto de la
indivisión, mientras que los créditos -con tal que sean divi-
sibles- se dividen de pleno derecho entre los comuneros,
desde el momento mismo de la muerte del causante,
Se ha sostenido que este distinto trato jurídico otorgado
a las cosas corporales y a los créditos divisibles, no es nada
más que un acatamiento legal a las diferencias naturales. De
allí que las cosas queden transitoriamente indivisas, porque
su divisibilidad debe determinarse previamente y configu-
rarse luego en el acto de la partición, mientras que los crkdi-
tos divisibles se heredan ya divididos, dado que corresponden,
por definición, a prestaciones que pueden ser objeto de eje-
cución parcial.
De manera, entonces, que desde el momento de la muer-
te del causante, cada uno de los coherederos queda conver-
tido en titular de la parte proporcional que le corresponde
en cada crédito hereditario divisible. Tal es lo que dispone
el art. 3485, al establecer: Los créditos divisibles que hacen
parte del activo hereditario, se diuiden entre los herederos en
proporción de la parte por la cual uno de ellos es llamado a
la herencia.
Éste el principio. En lo que sigue han de verse sus
consecuencias.

El primer corolario de la divisibilidad de los créditos es

la legitimación activa otorgada a cada heredero para recla-
mar el pago de su parte. Segun el art. 3486, desde la muerte
(le1 autor de la suceszón, cada heredero estn alctortzado para
extgir, hasta la concurrencia de su parte hereditarta, el pago
de los crédztos a favor de la sucesión.
Correlativamente, a esta facultad concedida al cohere-
dero para exigir el pago parcial del credito hereditario, co-
rresponde el derecho del deudor de liberarse válidamente
de parte de la prestación. Es lo que establece el art. 3488:
El deudor de un crédzto lzereditario se libra en parte de su
deuda personal, cuando paga a uno de los herederos la parte
que Pste tiene en ese crédito.
Va de suyo, aunque ningún texto expreso lo consagre,
que atento al carácter de la compensación habrán de aplicarse
a ella los mismos principios. Y así, cuando un deudor de la
sucesión sea a la vez acreedor de uno de los coherederos, los
créditos existentes entre ambos podrán compensarse.
De la misma forma, y también por aplicación de los
principios generales, si el deudor del crédito dividido es uno
de los coherederos se producirá la confusión parcial en la
medida de la parte que a él le correspondiere. Dispone
el art. 3494: La deuda que uno de los herederos tuviere a
favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuvtere
contra ella, n o se extinguen por confusión, sino hasta la con-
czirrencia de su parte hereditaria.
Pero así como el Código ha previsto las consecuencias
jurídicas de la división relativas a las relaciones entre los
coherederos y los deudores, ha contemplado tambidn las refe-
ridas a terceros. El art. 3487 permite a cada uno de los
comuneros trasmitir su derecho, disponiendo: Todo heredero
puede ceder sil parte en cada uno de los créditos de la heren-
cia. A su vez, el art. 3489 consagra la facultad de los acreedo-
res del heredero de embargar su porción en el crédito, al
establecer: Los acreedores personales de uno de los herederos
pueden embargar su parte en cada uno d e los créditos heredi-
tarios, y pedir que los deudores de esos créditos sean obliga-
dos a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.

El sistema que hemos expuesto, en su aparente simpl!-

cidad, no pareciera implicar dificultad alguna de interpre-
tación. Éstas aparecen, sin embargo, cuando se intenta ar-
monizarlo con otras reglas del Código.
En efecto, según lo preceptuado por el art. 3469. el
partidor debe formar la masa incorporando, entre otros hie-
nes, los créditos, tanto de extrañqs como de los mismos
herederos, a favor de la sucesión. Por su parte, el art. 3471
permite que las dettdas a favor de la sucesión, pueden ad-
judicarse a cada uno de los herederos, entregándoles los
títulos de los créditos, agregando el art. 3509 que los here-
deros están obligados a garanlizarse no sólo la existencia, en
el día de la partición, de los créditos hereditarios que les
han correspondido, sino también la solvencia a esa época
de los deudores de esos créditos. El art. 3503, por último,
consagra el típico efecto declarativo de la partición al esta-
blecer: Se jiirga que cada heredero ha sucedido solo e infne-
diatamente en los objetos hereditarios que le han corres-
pondido en la partición, y que no ha tenido nunca
derecho en los que han correspondido a sus coherederos;
como también que el derecho a los bienes que le han corres-
Pondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamen-
te del difunto y no de sus coherederos.
 Como se desprende de las normas trascritas, los créditos
que han quedado divididos ipso jure en el momento de la
apertura ~ u e d e ndistribuírse entre los coherederos en el acto
de la partición, y aun entregarse a uno solo de ellos. El
problema que se plantea, observan Rébora y Grünberg, con-
siste, por consiguiente, en peterminar con referencia a la
naturaleza jurídica y los efectos de la adjudicación legal o
de derecho de los créditos hereditarios divisibles, que se
produce en el día de la muerte del causante, la naturaleza
jurídica y los efectos de la diversa adjudicación real o de
hecho de ellos que la suplanta en el día de la partición. La
dificultad consiste, para decirlo de otro modo, en determinar
si la adjudicación particionaria, en la hijuela de uno solo de
los coherederos, de un crédito ya legalmente dividido, queda
o no queda comprendida por el art. 3503, es o no es un
acto de partición, goza o no goza del efecto declarativo de
ésta, y, en caso afirmativo, con qué amplitud, en qué medida.
Supóngase, agregan, que la adjudicación de la totalidad de
un crédito divisible a un único coheredero es un verdadero
acto de partición, declarativo o retroactivo, e inmediatamen-
te se verá que en tal supuesto los pagos, las compensaciones,
las cesiones y los embargos operados durante el período de
indivisión respecto de las partes de ese crédito correspondien-
te a los demás coherederos quedan anulados y son inoponibles
al coheredero adjudicatario.
Las dificultades para armonizar los preceptos encontra-
dos son, como se advierte, muy serias. La doctrina ha en-
sayado, empero, intentos de solución que pueden reducirse
a cuatro grupos. En el resumen y exposición de estas teorías
hemos de seguir a los autores mencionados.
a) Teoría de partición declarativa o retroactiva.
Para esta posición, el problema debe solucionarse por
aplicación del art. 3503, declarando la inaplicabilidad del
principio sentado por el art. 3485. Para ella, la adjudicación
total de un crédito a un solo coheredero es un verdadero
acto de partición retroactivo que borra, retrospectivamente,
 INDIVISI~NHEREDITARIA 337

los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos de

que fue objeto, durante la indivisión, el crédito en manos
de los coherederos no adjudicatarios. Dichos actos son, por
tanto, inoponibles al coheredero adjudicatario.
b) Teoría d e la cesión,
Por la teoría de la cesión prevalece, a la inversa, el art.
3985 y se conceptúa que el principio declarativo del art. 3503
no es aplicable a los créditos. De modo tal que cuando
se adjudica uno de ellos en la partición a un coheredero, se
hace un acto de trasferencia que exige la notificación del
deudor o la aceptación de la trasrnisicin por parte de éste. Los
efectos serán los de un acto trasl:itivo o atributivo de la
propiedad, el cual carecerá de eficacia retroactiva, y serán
válidos los pagos, las compensaciones. las cesiones y los em-
bargos efectuados durante la indivisióii.
c) Teoría de la partición traslatiun o atributiva.
Para esta teoría, los arts. 3485 y 3503 son sucesivamente
aplicables. El primero lo será desde la muerte del causante
hasta la adjudicación del crédito, y el segundo cobrará vi-
gencia después. Así, cuando el partidor adjudica por entero
un crédito en una hijuela realiza un verdadero acto de parti-
ción, y no de cesión, pero con la particularidad de que care-
ce de efecto retroactivo y de que produce, como si fuera un
acto de cesión, efecto traslativo o atributivo. O sea, que el
coheredero adjudicatario adquiere la propiedad del crédito
en el momento de la partición y en virtud de ella, pero no
puede eludir los pagos, las cesiones, las compensaciones y 10s
embargos efectuados con anterioridad, los cuales tienen pie-
na validez.

d) Teorin de la partición traslativa o atributiua Y de-

clarnti-iia o retroactiva.
A diferencia de la anterior, que propicia la aplicación
sucesiva de los arts. 3485 y 3503, para esta teoría ambas
normas son aplicables siinultáneamente. Conceptíla que la
división de pleno derecho de los créditos está destinada a
impedir que los deudores hereditarios dejen de cumplir con
sus obligaciones mientras dura la indivisión, y que ningún
heredero cobre, perjudicando a los demás, la totalidad del
crédito. La división tiende, por tanto, a facilitar los pagos y
las comperisaciones, esto es, las operaciones normales, pero
no las cesiones o embargos, es decir, los actos de disposición
voliintaria o no comunes. Por ello, el art. 3485 debe aplicarse
a las relaciones entre los coherederos y los deudores heredi-
tarios, mientras que las vinculaciones entre éstos y sus cesio-
narios o embargantes estarán reguladas por el art. 3503. De
manera tal que la adjudicación integra del crédito a uno
de los coherederos es un genuino acto de partición, pero con
la particularidad de que su efecto declarativo no alcanza
todas las operaciones, puesto que lo tendrá con relación a
las excepcionales, y no con referencia a las normales. O dicho
de otra forma, el adjudicatario del crédito debe soportar las
consecuencias de los pagos y de las compensaciones válida-
mente realizadas durante el estado de indivisión, pero podrá
atacar los embargos y cesiones, que serán nulos e inoponibles.

Unánimemente se reconoce que la división de pleno de-

recho de los créditos hereditarios introduce una complica-
ci6n tremenda e innecesaria en nuestro sistema sucesorio.
Si, como bien se ha observado, el principio de la divisibilidad
sentado por la lógica de los juristas desde tiempo inme-
morial tiene plena razón cuando se consideran los elementos
del acervo en forma individual y aislada, él se resiente cuan-
do debe aplicarse a una liquidación de conjunto, y es imposi-
ble conciliarlo con la economía de nuestro Código, basada
en la unidad del patrimonio.
De todas formas, y mientras no se modifiquen, los textos
de ley existen y exhiben las contradicciones que hemos ex-
puesto. La solución que más parece adecuarse al logro de
una respuesta conciliatoria es la sustentada por la última
de las doctrinas que se han referido.

111. DIVISIóN DE LAS DEUDAS

En lo que va dicho se han considerado las pautas esta-

blecidas por el art. 3485 en cuanto a la división de los cré-
ditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia
a la división de las deudas.
El Código ha sentado en este capítulo una serie de re-
glas, algunas superfluas, puesto que no son más que una
reiteración de otras formuladas en materia de obl'igaciones,
que parten de un principio igual al adoptado en materia
de créditos: las deudas se dividen de pleno derecho entre los
herederos en proporción a la parte por la cual ha sido lla-
mado a la herencia.

274. MOMENTO
EN QUE SE PRODUCE LA DIVISIÓN
DE LAS DEUDAS.

La formulación del principio es clara y categórica. No

lo es, en cambio, en lo que se refiere al momento en que di-
cha división se produce, y su determinación ha dividido la
opinión de nuestra doctrina.
Para una posición que ha sido sustentada, entre otros,
por Rébora, Lafaille y Fornieles, la división se produce des-
de el momento mismo del falleciiniento del causante. Este
Último autor aduce, defendiendo su tesis, que quienes re-
chazan esta concepción deben apelar a la de
la herencia. La división de las deudas, escribe, no se Pro-
duce como consecuencia de la ni después de ésta,
sino que se opera de pleno dereclio desde el moaiento en que
3 *O MANUALDE DERFCHO SUCESORIO

ld sucesión se abre. Según palabras de Planiol: "Por el solo

hecho del fallecimiento, el acreedor se encuentra ya con va-
rios deudores en el sitio en que n o había sino uno solo. La
división se opera inmediatamente y de pleno derecho".
Agrega que ella cs la doctrina tradicional de derecho romano
y de derecho francés aceptada por nuestro código, y que
justamente se basa en la n o existencia de una entidad autó-
noma distinta de los herederos que sustente los derechos
activos y pasivos del causante; y termina diciendo: "Los au-
tores franceses han desplegado todo su ingenio, que es mu-
cho, para reparar los males que se derivan de la división
inmediata y de pleno derecho, sin que a ninguho se le haya
ocurrido echar mano de una solución tan fácil como habría
sido la de considerar a la herencia con personificación pro-
pia. Ello resolvería todas las dificultades, pero repugna a la
concepción romana y francesa de la sucesión en la persona
y sólo es considerada por muchos como una aspiración de-
seable. Está en abierta oposición con nuestro Código, como
lo prueba el art. 3491, que deja librado a cada heredero el
pagar cuando le plazca su parte en la deuda, siendo indudable
que puede hacerlo antes de la partición, porque la ley n o
fija límite de tiempo. Quienes creen que la división de las
deudas se opera después de la partición, se ven en la nece-
sidad de sostener, contra el texto expreso de ese artículo,
que si un heredero quisiera pagar su parte antes de que aqué-
lla se lleve a cabo, el acreedor obraría legalmente rehusando
ese pago parcial. Es una consecuencia a que obliga el punto
de vista falso en que se colocan, y si no fuera bastante clara
la ley, con recurrir a su fuente se desvanecería cualquier
diida, pues el artículo está tomado de Demolombe, y ya sa-
bemos que para este autor las deudas se dividen inmediata-
mente y desde el mismo dia de la apertura de la herencia".
La tesis contraria, que cuenta con los sufragios de Se-
govia, ~ l a c h a d oLlerena
, y Borda, entre otros, sostiene que la
división se opera cuando, por efectos de la partición, se ha
hecho entrega a los herederos de su parte hereditaria. El
principal argumento que esgrimen es el texto del art. 3490,
donde se dispone: Si los acreedores n o hubieren sido pagados,
por c.i¿alquier causa que sea, antes de la entrega a los he-
rederos de.sus partes hereditarias, las deudas del difunto se
dividen y fraccionan e n tantas deudas separadas cuantos he-
rederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno. En
segundo lugar, aducen que si bien los argumentos fundados
en el art. 3491 y en la nota al art. 3475 son importantes, más
lo es el texto que trata específicamente la cuestión y esta-
blece el momento en que se opera la división, afirmando que
pese a la contradicción entre las normas habrá de estarse a la
soliición que mejor resuelva los intereses en juego. En tercer
lugar, sostienen que las fuentes citadas al pie del art. 3475 no
pueden invocarse en apoyo de la tesis contraria, ya que su
cita se explica en razón de que también en ellas se trata de
la división ipso jure de las deudas, sólo que en cuanto al
momento en que ella se opera, Vélez se apartó claramente
de esos antecedentes. En este orden de ideas, se aduce que
el art. 1220 del código francés tiene una redacción muy dis-
tinta del art. 3490 argentino, y es natural, por tanto, que
ante ese texto la doctrina francesa haya debido admitir q u ~
la división se produce en el momento de la muerte. Sin
embargo, agregan, a pesar de no contar con un texto como
el nuestro, la jurisprudencia y la doctrina francesas han en-
contrado el camino de atenuar los efectos de aquel princi-
pio, por lo menos en l o que atañe al problema más grave.
cual es la insolvencia de uno de los coherederos, decidiendo
que no obstante la división legal, la prenda genérica que
existía en favor de los acreedores en vida del causante con-
tiníia después de su muerte, hasta la partición, existiendo
de modo indivisible sobre la herencia entera.

La contradicción de las normas es ostensible y resulta,

sin duda, del apartamiento de las fuentes en que incurrió
nuestro codificador. Se torna superfluo reiterar aquí las crí-
34 2 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

ticas que merece el sistema de la división de los derechos

de crédito y subrayar los inconvenientes que él produce.
Baste decir, por tanto, que más allá de las posibles contra-
dicciones que muestra, la posición que conceptúa que la
división de las deudas se opera al momento de la particiíjil
es la. que mejor consulta el interés general.

276. C O N S E C U E N C I A S DE L.4 DIVISIÓN DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS.

El análisis de las reglas sentadas por el Código en esta

materia no ofrece mayor interés, dado que, como se ha di-
cho, constituyen muchas una reiteración de las ya sentadas
en materia de obligaciones. De todos modos, convendrá enun-
ciar las consecuencias de la división ipso jure de las deudas.
En primer, lugar, tal como lo dispone el art. 3491,
cada uno de los herederos ~ u e d elibrarse de su obligación
pagando su parte en la deuda.
En segundo lugar, si muchos sucesores universales son
condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos
será solamente considerado como condenado en proporción
de sil parte hereditaria (art. 3402).
En tercer lugar, la independencia existente entre las
distintas prestaciones explica la regla sentada por el art.
3493, donde se establece que la interpelacibn hecha por los
acreedores de la sucesión a Lino de los herederos por el pago
de la deuda, no interrumpe la prescripción respecto de los
otros.
En cuarto lugar, con notoria superfluidad, ya clue no
es más que una reiteración de lo establecido en el 694, el art.
3495 dispone que la insolvencia de tino o de iniichos de los
herederos no grava a los otros, y los solventes rio pueden ser
perseguidos por la insolvencia de sus coherederos.
Por último, sigiliendo el principio de la divisibilidad, se
preceptúa en el art. 3496 que si uno de los herederos mue-
re, la porción de la deuda que le era pcrsorial en la división
de la herencia se divide y se fracciona como todas las otras
deudas personales entre sus herederos, en la porción en que
cada uno de ellos está llamado a la sucesión de este últiino.

La deuda hereditaria puede adjudicarse por entero a uno

de los coherederos en el acto de la partición. El acreedor
podr5, por tanto. ejecutar a aquel que asume la responsabi-
lidad (art. 676). Ello no obstante, y consecuentemente con
lo preceptuado en materia de novación por el art. 814, la
adjudicación no implica que los demás herederos queden
exonerados de responsabilidad. En ese sentido, el art. 3497
dispone: Si uno d e los herederos ha sido cargado con el deber
de pagar la deuda por el titulo constitutivo de ella, o por u n
titzllo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago,
conserva .su acción contra los otros llerederos para ser pagado
según sz~sporciones hereditarias.
Conviene tener en cuenta que la inoponibili,lad de la
adjudicación al acreedor está refirmada por el art. 3498,
donde se establece: Cada heredero está obligado respecto de
los acreedores de la herencia, por la deuda con q u e ella estú
gravada, en proporción de su parte hereditaria, aunque por
ia partición no hubiese e n realidad recibido sino una fracción
inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.

278. SITUACIÓN DE LOS LEGATARIOS DE CUOTA

Y PARTICULARES.

Distintos preceptos prevén la responsabilidad de 10s.

legatarios con relación al pago de las deudas hereditarias.
Consideraremos por separado la situación de los legatarios
particulares de la de los legatarios de cuota.
 Con relación a los prirneíos, el art. 350 1 establece: Los
legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de
dinero, sólo son responsables de las deudas de la herencia,
cziando los bienes de ésta no alcanzasen; y lo serán entonces
por todo el valor que rectbteren, contribuyendo entre ellos en
proporción de cada legado.
Según se advierte, la norma soluciona un problema de
prelaciones entre los primitivos acreedores y estos nuevos
originados por el testamento. Y, como observa Lafaille, el
paralelismo entre ambos no es tal que no se comprenda id-
cilmente la prioridad de los primeros, por cuanto no se ha
podido disponer para después de la muerte sino del saldo
una vez cubiertas aquellas obligaciones. Si éste no es sufi-
ciente para tal objeto, es necesario cotizarse, y ello se hará a
prorrata entre los favorecidos por las mandas.
Asegurando la contribución de los legatarios y para evitar
los posibles perjuicios que la insolvencia de aquéllos puede
ocasionar al heredero, se establece en el art. 3500: Los he-
rederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia
de los legatarios, pueden exigtr de ellos el pago inmediato
de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deu-
das de la sucesión.
En cuanto a los legatarios de cuota, están obligados a
responder por las deudas en proporción a su parte, y se con-
fiere a los acreedores una opción, ya que pueden dirigirse
contra el legatario reclamando la parte por la cual está obli-
gado a ejecutar directamente a los herederos con prescin-
dencia de aquél, en cuyo caso éstos podrán exigirle la parte
correspondiente. Es lo que preceptúa el art. 3499, al dis-
poner: Los legatarios de una parte determinada de la suce-
stón están obligados al pago de las deudas e n proporcidn a lo
que recibieren. Los acreedores pueden también ex!igirles
lo que les corresponde e n el crédito, o dirigirse sólo contra
los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por
la parte en razón de la czial eslán obligados a contribuir al
pago de las delidas.
 Los acreedores reconocidos o titulares de un crédito que
autorice el embargo pueden oponerse a la partición, cuan-
do en la cuenta particionaria no se han separado bienes su-
ficientes para responder a las deudas y cargas, como lo dis-
pone el art. 3474.
Pero puede ocurrir que la cuenta estuviese ya aprobada,
y, en ese supuesto, la ley les brinda un resguardo consistente
en impedir que se entreguen los bienes. Así lo establece el
art. 3475: Los acreetlores de la herencia, reconocidos como
tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus
porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta
710 quedar ellos pagados d e sus créditos.
Conviene subrayar la condición de acreedores recono-
cidos. Como bien se observa, el derecho de impedir que se
apruebe la cuenta particionaria y de que cada heredero re-
ciba su parte, deteniendo la liquidación de la herencia, por
su gravedad, no es posible concederlo a cualquier preten-
diente por el solo hecho de que se diga acreedor, ya que si
en vida del causante no pudo entorpecer la libre disposición
de los bienes por parte de aquél, tampoco podrá hacerlo
respecto a sus herederos.

Desde Pothier en adelante, la doctrina distingue dentro

del pasivo hereditario entre las deudas y las cargas de la
sucesión. Las primeras son las obligaciones contraídas por
el causante que se trasmiten al heredero, que sucede no sola-
nientc en las relaciones activas, sino también en las relaciones
pasivas, y que resulta, por tanto, pasivamente legitimado
respecto de las acciones que pueden intentar los acreedores
del difunto.
9-16 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Las cargas, por el contrario, son obligaciones que nacen

con posterioridad al fallecimiento del causante, pero se ori-
ginan como un efecto necesario de la apertura de la sucesión.
Conviene recordar, como bien se ha advertido, que no siem-
pre el concepto de sucesión es adecuado para encapsular todas
las situaciones, puesto que mientras el heredero se presenta
como sucesor en cuanto a las deudas -ya que él sustituye al
causante-, no ocurre lo mismo con respecto a las cargas.
En éstas no puede hablarse de sucesión, porque nacen por
primera vez en cabeza del heredero y constituyen materia
de obligaciones que él asume a titulo originario, aunque
encuentren su motivación en el hecho de suceder en el pa-
trimonio.
Asumen la consideración de cargas, por tanto, todos los
gastos provenientes de las operaciones necesarias para de-
terminar qué bienes son los que integran el patrimonio del
causante, cuál es el valor de ellos, cómo han de distribuirse
y, por ende, el honorario correspondiente a las labores de
loa profesionales que han llevado adelante el trámite suce-
sorio. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires
tuvo ocasión de precisar que la determinación de lo que
constituyen cargas de la sucesión se rige por los arts. 3474,
3879 y sus notas ilustrativas.
La distinción entle deudas y cargas reviste un interds
práctico que se proyecta en dos direcciones. En primer lu-
gar, las deudas deben ser soportadas en proporción al de-
recho hereditario (art. 3490), mientras que con relación a
las cargas los obligados deben contribuír conforme al inte-
rés que cada uno tenga en la masa. En segundo lugar, las
cargas gozan del privilegio derivado de los gastos causídicos
(art. 3899, inc. l), fundado en la conceptuación de que nin-
gún acreedor puede cobrarse de los bienes que integran una
masa, sin que primero sean satisfechas las obligaciones de-
rivadas del mantenimiento y conservación de ella.
 INDIVISIÓN HEREDITARIA

IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

Corresponde considerar los derechos que cada uno de

los coherederos tiene sobre el objeto de la comunidad here-
ditaria. En los parágrafos sucesivos haremos referencia a la
posesión, las acciones reivindicatorias y conservatorias y a
la administración de la masa indivisa.

Según lo preceptuado por el art. 3449, si hay varios

herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por
alguno de ellos aprovecha a los otros.
Como se advierte, la referencia de la norma está dirigida
a la posesión considerada como derecho real, y no a la po-
sesión hereditaria que hemos considerado en el capítulo
anterior (supra, nos. 213 y SS.). El principio es la extensión
de la teoría sentada para la coposesión de las cosas materia-
les en los arts. 2489, 2679 y sus concordantes, que conceptúa
que los comuneros poseen los unos para los otros.
Corolario obligado de ello es que la acción de parti-
ción es imprescriptible mientras subsista el estado de indivi-
sión y ninguno de los coherederos haya intervertido su título.
Sobre el particular volveremos al ocuparnos de la partición
en el capítulo siguiente.

Con respecto a la reivindicación de los bienes que com-

ponen la herencia, se establece en el art. 3450: Cada here-
dero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra
terceros detentadores los inrnuebles de la herencia, y ejercer
hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que ten-
gnn por fin consertrnr .rus derechos e n los bienes heredi-
tario.~,slilcto todo al res~tltadod e la partición.
Esta norrna Iia suscitado problemas en su interpreta-
~ i d i i discrepando
, la doctrina eri cuanto a los alcances que la
accióii puede tener, y se han perfilado, así, dos posiciones
definidas. Una, que nonlinaremos restrictiva, conceptúa que
la reivindicación está lirriitada a la cuota del comunero accio-
nante, iiiientras que la otra, que llamaremos amplia, sos-
tiene la procedencia de la reivindicación de la totalidad de
la cosa.
Quienes se enrolan en la tesis restrictiva aducen los
siguientes fundamentos:
a) Dado que el interés del condómino está enmarcado
en los límites de su porción alícuota, a él habrá de reducirse
sil acción, pues de lo contrario excedería su derecho. Ello
no es otra cosa que un corolario de la regla que establece
que el interés es la medida de las acciones.
b) La interrupción de la prescripción operada por la
actividad de uno de los condóminos no beneficia a los res-
tantes que hubieran permanecido inactivos. De la misma
forma, la reivindicación obtenida por uno de los comuneros
no puede ser aprovechada por los deniás.
c ) No pueden aplicarse, por falta de una norma que
lo autorice, los principios que rigen en materia de solida-
ridad en las obligaciones ni en el mandato tácito para ex-
tender, de esa manera, los efectos de la sentencia a quienes
n o accionaron.
d ) No h y textos Iegales que prevean los efectos de la
sentencia extendiéndola como en materia de acción con-
fesoria lo hace el art. 2799, lo que evidenciaría que el apar-
tamiento del codificador ha sido expreso.
e) El art. 2679 prohíbe reivindicar una parte material
y determinada de la cosa. Por lo tanto, con mayor razón es
inadmisible que se reivindique la totalidad de ella.
f ) Tanto la nota al art. 2679, como la correspondiente
al art. 3450 y los autores que allí se citan, sostienen la reivin-
dicación parcial.
 Por su parte, los partidarios de la tesis amplia rechazan
estas limitaciones, sosteniendo:
a) h'o es exacto que el interés del comunero esté limi-
tado a su parte alícuota. El sistema de las porciones está
referido a las relaciones entre los copartícipes, pero no frente
a terceros. Como lo destaca Greco, la única limitación a la
facultad de uso y goce de la cosa común radica en no con-
trariar el igual derecho de los demás condóminos, limitación
que no ampara a los extraños al condominio, ya que cada
uno de los comuneros tiene el derecho de apartar de la co-
munidad a quien no pertenece a ella, apartamiento que se
logra mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria. Se
advierte, entonces, que al accionar y obtener la devolución
de la cosa como medio para el ejercicio de sus derechos el
comunero no excede la medida de su interés, ya que, por el
contrario, al apartar de la cosa al tercero hace lo necesario
para que su interés sea satisfecho. T a l situación es la del
coheredero en la indivisión hereditaria: cuando reivindica
un inmueble de propiedad del causante hace que él ingrese
en la masa para después incluírlo en la partición. De esta
forma, la reivindicación total importa el medio de satisfacer
sil entero y legítimo interés.
b) El mismo Greco destaca las diferencias existentes con
la interrupción de la prescripción, advirtiendo que el efecto
interruptivo de la demanda está íntimamente ligado a la
índole de la acción que se ejerce. Si el condómino, dice, se
limita a solicitar el.reconocimiento de su derecho como tal,
sin pretender el desapoderamiento del poseedor, claro está
que los efectos interruptivos se ciííen exclusivamente a quien
acciona (art. 3992). L o mismo ocurriría si el tercero, por
acto voluntario, reconociese el derecho del condómino re-
clamante (art. 3989). En ambos casos se interrumpiría ci-
vilmente el curso de la prescripción respecto del demandante
o de aquel a quien se reconoce el derecho. Pero el aspecto
cambia si el condómino triunfante en la acción reivindica-
toria logra el desapoderamiento del tercero démandado, ya
350 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

que la desposesión así obtenida aprovecha a los demás con-

dóminos (arts. 3984 y 3990).
c) Si bien es cierto que la ley no ha previsto los efectos
de la sentencia con relación a los condóminos que no accio-
nan, como lo ha hecho con referencia a la acción confesoria
en el art. 2799, ello no constituye un óbice para que dichos
efectos se extraigan de los principios generales. Y así, si el
comunero triunfa, beneficia a los restantes copartícipes al
obtener el reintegro total de la cosa, pero si la demanda es
rechazada no podrá oponerse los efectos de la cosa juzgada
a quienes no han sido partes en el juicio.
d) El argumento referido al art. 2679 también ha sido
categóricamente refutado por Greco. Sostiene éste que la
prohibición de reivindicar una parte material y determinada
de la cosa es perfectamente ajustada al régimen del con-
dominio establecido por el Código. El cond6mino no es
dueño de parte determinada de la cosa, su derecho existe
"en toda la cosa y en la menor partícula de la misma" en
proporción a la cuotaparte de que es titular, límite debido
al derecho igual en esencia de los demás condóminos. Admi-
tir la reivindicación de una parte material y determinada
importaría desvirtuar la naturaleza ideal de la porción indi-
visa, materializándola en el hecho antes de la partición;
pero debe advertirse que no por el acto de reivindicar un
condómino la totalidad de la cosa se convierte en propietario
exclusivo de ella; simplemente excluye al tercero en cuyo
poder se hallaba, dejando a salvo los derechos de los demás
condóminos. El argumento silogístico falla por su base al
dar mayor extensión a una de las premisas, con lo cual se
trasforma en un sofisma.
En conclusión, pese a la viciosa redacción dada al art.
3450, que induce en confusiones derivadas al alcance que
debe otorgarse a la conjunción copulativa, entendemos que
la reivindicación integral por parte de cada uno de los co-
muneros es procedente. Esta solución, por lo demás, es la
~ I ' Cmejor consulta las necesidades prácticas y evita las in-
seguridades que d e otra forma, inevitablemente, han de pro-
ducirse.

La última parte del art. 3450 autoriza a cada heredero

a ejercer, hasta la concurrencia de su parte, todas las accio-
nes que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes
hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición.
Dentro de ellas estarán comprendidas, por tanto, aque-
llas que se dirijan a obtener medidas precautorias, interrum-
pir el curso de prescripciones, etc.

V. ADMINISTRACIdN DE LA HERENCIA INDIVISA

Recogiendo la concepción romana, nuestro Código ha

adoptado el jus prohibendi, esto es, la imposibilidad de los
comuneros de hacer cualquier cosa en contra de la voluntad
de los demás. Cada coheredero, por tanto, tiene el derecho de
oponerse a que un acto de administración que él no ha con-
sentido pueda ser realizado por otro de sus coherederos.
Esta característica de la necesidad del acuerdo unánime
es la que establece el art. 3431, donde se dispone: Ninguno
de los herederos tiene el Foder de administrar los intereses
de la szccesión. La decisión y los actos del mayor número,
no ohli8an u los otros coherederos que no han prestado Su
consenttmiento. En tales casos, el juez debe decidir las dife-
lolcins entre los herederos cobi-e la administración de la
s~tcesión.
Debe admitirse que la existencia del jirs prohibendi se
niuestra coino uno de los aspectos más censurables de la con-
cepción romana de la copropiedad. Sin embargo, el riguroso
principio es un corolario obligado de conciliar la igualdad de
facultades frente a derechos concurrentes. Debe admitirse,
también, la coherencia en el pensamiento del codificador que
concebía la comunidad hereditaria como un estado transito-
rio y cuya vida efímera estaba destinada a terminar con la
partición.
Como ya se ha dicho, la prolongación eh el tiempo del
estado de indivisión constituye el hecho común, y ello hace
que la solución se exhiba como una de las más defectuosas
del Código. El vacío de éste ha tratado de soslayarse me-
diante las previsiones de las leyes procesales y de los pro-
nunciamientos judiciales, como ha de verse en los parágrafos
siguientes.

Deben distinguirse dos posibilidades. Si aún no se hu-

biera dictado la declaratoria de herederos, el juez, a pedido
de parte, podrá fijar una audiencia para designar adminis-
trador provisional. En ese caso, tal como lo señalan los arts.
692 y 726 de los códigos procesales de Ia Nación y de la
provincia de Buenos Aires, respectivamerite, el nombramien-
to recaerá en el cónyuge supérstite o en el heredero que
prima facie hubiere acreditado mayor aptitud para el des-
empeño del cargo. El juez sólo podrá nombrar a un tercero
cuando no concurrieren estas circunstancias.
También el código procesal santafecino ha contempla-
do esa posibilithd, estableciendo en el art. 594 que si durante
el trámite de la declaratoria de herederos se hace necesario el
nombramiento de administrador, el juez lo hará, a pedido
de parte o de oficio, y con carácter provisono. Se preferirá
en lo posible al cónyuge o al heredero que haya acredi-
tado prima fecie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores
garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombra-
miento recaerá en un abogado de la lista. El incidente corre-
rá por separado sin suspender el principal, y la resolución
 que se dicte será apelable en efecto devolutivo. El admin&-
trador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta
que se nombre uno definitivo o 10s herederos declarados
resuelvan su cese.
Pero si la declaratoria hubiese sido dictada o se hubiese
declarado válido el testamento, el juez convocará a audien-
cia que se notificará por cédula a los herederos y legatarios
de parte alícuota, en su caso, y a los funcionarios que corres-
pondiere con el objeto de designar administrador definitivo.
Con relación a ello, los arts. 709 y 744 de dichos orde-
namiento~adjetivos preceptúan que si no mediare acuerdo
entre los herederos para la designación del administrador,
el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia
o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que
se invocasen motivos especiales que a criterio del magistrado
fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento.
Por su parte, el Código de Santa Fe (arts. 617, 618 y
619) establece que de todo lo relativo a la administración de
:a herencia se hará pieza separada. Dictada la declaratoria,
cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le
corresponda la posesión de la herencia, podrá solicitar la desig-
nación de administrador, a cuyo efecto se les convocará a
audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrará al cón-
yuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea más
apto y ofrezca más garantía para el desempeño del cargo; sólo
podrá elegir un extraño si hubiera razones especiales que
hagan inconveniente la designación de alguno de los here-
deros. En tal caso, ésta se harh por sorteo de la lista que
corresponda según la naturaleza de los bienes y el adminis-
trador deberá prestar fianza, a no ser que fuera relevado de
esta obligación por unanimidad de los interesados. Debe
agregarse que el auto que hace la designación es apelable
% .
en efecto devolutivo, pero quedará sin efecto si todos 10s
interesados convinieren en que sea otro que el nombrado
por el juez.
Como se ve, las leyes procesales sientan una pauta que
no es absoluta, ya que autoriza el arbitrio judicial Para su
apartamiento. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribu-
nales muestra los criterios rectores en la materia. Y así, en
cuanto a la preferencia en favor del cónyuge supérstite, se
ha decidido que ella puede dejarse de lado cuando concu-
rran causas graves, como sería su ineptitud calificada y pro-
bada (por ejemplo, estar tramitándose su insania ), haber
ocultado bienes de la herencia o dispuesto de ellos en su -pro-
vecho sin conocimiento de sus coherederos.
De igual manera, la preferencia en favor del propuesto
por la mayoría podrá ceder cuando también causas graves
así lo aconsejen, tal como el concurso del propuesto, la exis-
tencia de embargos en su contra o la ocultación de bienes
que hubiese realizado.
Conviene agregar que en cuanto a la posibilidad de que
la designación recaiga sobre un tercero, una vigorosa corrien-
te jurisprudencia1 determina que ella sólo se justifica cuando
medien razones de fundamental importancia que impongan
dejar de lado la preferencia en favor de los coherederos, y
que por tratarse de una medida de excepcional gravedad, los
jueces deben adoptarla con la mayor prudencia.
El art. 710 del Código Procesal de la Nación y el 745
del bonaerense determinan que el administrador aceptará el
cargo ante el secretario y será puesto en posesión de los bie-
nes de la herencia por intermedio del oficial de justicia,
expidiéndosele testimonio de su nombramiento. En el ar-
ticulo siguiente se agrega que las actuaciones relacionadas
con la administración se tramitarán en expediente separa-
do, cuando la importancia y complejidad de aquélla así lo
aconsejen.

287. FACULTADES
DEL ADMINISTRADOR.

Las facultades del administrador han sido regladas por

el art. 712 del ordenamiento procesal nacional (art. 747 del
Código de la provincia de Buenos Aires), donde se dispone:
El administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos con-
stn~atoriosde los bienes administrados. Con respecto a la
retención o disposición de fondos de la sucesión, deberá ajus-
tarse a lo dispuesto por el art. 225. N O podrá arrendar in-
ln~leblessin el consentimiento de todos los herederos. Cuan-
do n o mediare acuerdo entre los herederos, el administrador
podri ser autorizado por el juez para promover, proseguir
o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones
de ~lrgencia,podrú prescindir de dicha autorización, pero
d e f x r á dar cuenta al juzgado de dicha circunstancia e n for-
m a inmediata.
Similares previsiones contiene el ordenamiento santa-
fecino. Según el art. 620, el administrador no podrá arrendar
inmuebles de la herencia sino de común acuerdo de intere-
sados o por resolución del juez en caso de disconformidad;
tampoco podrá hacerlo bajo condiciones que obliguen a los
herederos después de Ia partición, salvo con acuerdo de tod7s
ellos. Asimismo, se prevé que en los arrendamientos de bie-
nes de la herencia serán preferidos los herederos, en igualdad
de condiciones. En cuanto a los fondos, el art. 621 dispone
que el administrador colocará en el establecimiento destinado
a los depósitos iudiciales el dinero que reciba de la sucesión'
y no podrá retener sino lo indispensable para los gastos de
la administración, según la apreciación que a su pedido haga
el juez.
Estas normas recogen las decisiones de una pacífica ju-
risprudencia que limitaba las facultades del administrador a
10s actos meramente conservatorios. Subsiste, no obsrante,
la dificultad de delimitar éstos y distinguirlos de los actos
de administración o de disposición. Como en todos los casos,
trazar la línea diferencial es tarea ardua, ya que n o existe
un concepto objetivo de ellos, y más aún, cuando se enftenta
un patrimonio destinado a dividirse y con un carácter de
eminente transitoriedad. Va de suyo, entonces, que la carac-
terización constituirá una situación de hecho, condicionada
al carácter de los elementos que integran el, acervo. Sin per-
juicio de ello, nuestros tribunales han acudido, n o Pocas ve-
as, a usar como pauta interpretativa la enumeración del art.
1881, esto es, los actos que no requieren poderes especiales
según el art. 1880 s e r í a los que podría realizar el adminis-
trador.
En lo referente a la r e ~ n c i ó no disposición de fondos,
el mismo ordenamiento determina las condiciones, admitien-
do su procedencia únicamente cuando tengan por objeto pa-
gar los gastos normales de administración, entendiéndose por
t?!ea los que habitualmente se inviertan en el bien admi-
nistrado. En cuanto a los gastos extraordinarios serán auto-
rizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que
su postergación pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, des-
pués de efectuados, se dará inmediata noticia al juzgado.
En lo relativo a la prohibición de arrendar los inmue-
bles, la norma recoge la doctrina corriente, fundada en que,
más allá de otros reparos, la celebración de contratos de
esa naturaleza suscita la dificultad de vender o dividir los
bienes raíces.
En cuanto a la representación en juicio sé hace nece-
sario establecer precisiones, frente a la extrema latitud que
ofrece la norma procesal. Como punto de partida, debe en-
tenderse que el administrador carece de poderes para repre-
sentar en juicio a los comuneros si no se les han conferido
expresamente. Podrá, sin embargo, promover desalojos o col
bro de alquileres, que pueden ser considerados como actos
conservatorios o de mera administración. Pero de ningún
modo podría ser autorizado judicialmente para actos que
excedieran esa calificación; tales, por ejemplo, la persecución
de cobros de créditos del causante, la promoción de acciones
referentes a la propiedad de los bienes, ni contestar deman-
das por obligaciones del causante.

El art. 713 del Código Procesal de la Nación (748 del

de la provincia de Buenos Aires) impone la rendición de
cuentas. Se establece alli que el administrador de la sucesión
 INDIVISIÓN HEREDITARIA 357

deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría

de los herederos hubiere acordado fijar otro plazo. Al ter-
minar sus funciones rendirá una cuenta final.
El mismo precepto agrega que tanto las rendiciones par-
ciales como la final se pondrán en secretaría a disposición
de los interesados durante cinco y diez días, respectivamente.
Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si correspon-
diere. Cuando mediaren observaciones, ellas se sustanciarán
por el trámite de los incidentes.
Por su parte, el código de Santa Fe dispone, en su art.
625, que el administrador estará obligado a rendir cuenta
al fin d'e la administración y cada vez que lo exija alguno de
los interesados. Si no lo hiciere, el juez podrá, de oficio o
a petición de parte, declararlo cesante, en cuyo caso perderá
su derecho a percibir honorarios. Esta resolución es apela-
ble en efecto devolutivo.

El mismo ordenamiento, en su art. 715, prevé la remu-

neración del administrador, disponiendo que no podrá per-
cibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido
rendida y aprobada la cuenta final de la administración.
Cuando ésta excediere de seis meses, el administrador podrá
ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter
de anticipos provisionales, las que deberán guardar propor-
ción con el monto aproximado del honorario total.
Idéntica disposición es la que contiene el Código Pro-
cesal de la provincia de Buenos Aires en su art. 750.
A su vez, el código de Santa Fe establece que el admi-
nistrador, cuando sea un extraño, puede pedir regulación
de honorarios después de rendidas y aprobadas las cuen-
tas de la administración. El juez fijará esta retribución te-
niendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante
la administración y la importancia de la gestión realizada
(art. 626).
 En cuanto a la forma de calcular la remuneración, el
art. 15 del arancel de abogados y procuradores establece que
para la regulación de honorarios del administrador judicial
se aplicará la escala prevista por él sobre el monto de los
ingresos obtenidos durante la administracióri, con prescin-
.dencia del valor de los bienes. Similar solución es la que
adopta la lry 8904 de la pi-o~inciade Buenos Aires, regla-
mentaria de las profesiones de abogado y procurador, en
su art. 32.
Finalmente, cabe agregar que el administrador podrá
nombrar auxiliares si fuere necesario para su gestión, pero
para ello deberá contar con la pertinente autorización judi-
cial y previo traslado a las partes.

Normalmente las funciones del administrador habrán

de concluír al ponerse fin a la comunidad hereditaria.
Ello no obstante, podrá ser removido de oficio o a pe-
dido de parte, cuando su actuación importare mal desem-
peño del cargo. La remoción se sustanciará por el trámite
d e los incidentes.
Si las causas fueran graves y estuviesen prima facie acre-
ditadas, el juez podrá disponer su suspensión y reemplazo
por otro administrador (arts. 714, C. Proc. de la Nación, y
749 del C. Proc. de la provincia de Buenos Aires).

VI. LA INSCRIPCION DE LA DECLARATORIA

Y LA COMUNIDAD

290/1. Los EFECTOS DE LA INSCRIPCI~NDE LA DECLARATORIA

O DEL AUTO APROBATORIO DEL TESTAMENTO.

Un sector de nuestra doctrina ha postulado, y la tesis

ha sido recogida en no pocos pronunciamientos judiciales,
que la inscripción de la declaratoria o del auto aprobatorio
del testamento tendría la virtualidad, en algunas circuns-
tancias, de poner fin a la comunidad hereditaria para tras-
formarla en una adjudicación de los inmuebles que la com-
ponen en condominio.
La opinión fue inicialmente formulada por Fornieles,
quien sostuvo, aunque con reservas, que cuando los here-
deros resuelven no hacer partición o la difieren sin térmi-
no, limitándose a inscribir la declaratoria o el auto apro-
batorio del testamento, sería razonable inferir de ello que
el estado de comunidad hereditaria se ha trasformado en u n
condominio. Esta postulación ha sido recogida por Borda,
quien después de afirmar que la mera inscripción de esos
instrumentos no puede trasformar por sí sola la indivisión
en condominio, admite que las circunstancias del caso pue-
den inducir al reconocimiento de la existencia de este últi-
mo, si la inscripción en el Registro, pedida por todos los
herederos, data de largos años, durante los cuales éstos se
han comportado como condóminos.
Esta posición, que si bien encuentra apoyo en la nota
al art. 2675 del Código, donde el codificador afirmaba que
podía constituir condominio la prolongación de una indi-
visión, resulta contraria a la preceptiva de aquéI. En efec-
to, el condominio sólo puede constituírse por estipulación
de partes, o por acto de última voluntad (legado de una co-
sa a dos o más personas).
La mera inscripción de la declaratoria o el auto apro-
batorio no implica, por tanto, más que la simple exteriori-
zación de la indivisión, publicidad y oponibilidad de ese
acto a terceros (art. 2 de la ley 17.801).
Ésta es la única interpretación que cabe conforme a la
preceptiva vigente. Pero, a más de ello, conviene recordar
lo sostenido en un pronunciamiento de la Sala C de la Cá-
mara Nacional Civil, donde se puso de manifiesto que el
criterio contrario, a más de apartado de los textos legales,
dejaría siempre en la inseguridad la situación jurídica de
los bienes, pues quedaría librada a la interpretación judi-
cial de cada caso particular cuándo quedó constituido el
condominio, lo que reviste importancia en razón de no ser
los mismos los derechos de los condóminoc sobre la cosa eri
condominio que los de los comuneros sobre la cosa en in-
división. Interesa señalar, ademis, que lo expresado n o agota
todos los problemas que podrían derivarse de la interpre-
tación que impugnamos.
En efecto, como bien se ha observado, de admitírsela,
los herederos no podrían ceder sus derechos hereditarios lue-
go de la inscripción, ya que desde ese momento sólo podrían
tiasferir alícuotas sobre bienes ut singuli. Además, ello po-
dría traducirse en una eficaz manera de burlar el resguardo
que el mismo ordenamiento confiere a los acreedores here-
ditarios: derecho de oponerse a la partición privada (art.
3465. inc. 2) y a la entrega de las porciones a los herederos
mientras no estén satisfechos sus créditos (art. 3475).

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"L.L.", t. 56, p. 565; La persona¿i&d j u ~ i d i r a d e la sricesión indivisa, "L.L.".
t. 78, p. 169.

26 .Mnffia. Manual. 1
 1. PARTICION

La partición es el acto mediante el cual, normalmente,

ha de concluír la comunidad hereditaria. Por obra de ella,
la cuota aritmética y abstracta que cada uno de los cohere-
deros tiene sobre la comunidad ha de traducirse material-
mente en bienes determinados, sobre los cuales adquirirá
derechos exclusivos.

Coherente con la idea que ya hemos recordado, estam-

pada en la nota al art. 3451, donde enfatizaba que "la comu-
nión es una situación accidental y pasajera que la ley en for-
ma alguna fomenta", Vélez estableció en el art. 3452 que los
interesados en la partición podrán pedirla en todo tiempo,
no obstante cualquier prohibición del testador o convencio-
nes en contrario. Remarcando la solución agregó, en el pre-
cepto siguiente, que aunque una parte de los bienes heredi-
tarios no pueda ser objeto de división inmediata, se puede
demandar la partición de aquellos que son actualmente
partibles.
El principio de la división forzosa ha sido severamente
censurado por las desvaliosas consecuencias que él apareja.
Ribiloni, postulando su corrección, escribía: "En todas par-
tes del mundo, esta fatalidad legal de la división se ha con-
siderado como un atentado al derecho individual, deter-
minado por la hostilidad revolucionaria a la subsistencia co-
lectiva de la masa hereditaria. Impide la continuación de las
empresas industriales fundadas por el autor de la sucesión.
La muerte del jefe de la familia trae la destrucción de su em-
presa: no la continuarán ya sus hijos. El gran incentivo de
todo fundador, el de trabajar para resultados permanentes,
queda destruído. La familia se disuelve, por fuerza de la ley.
El banco, el comercio, la explotación cada vez más podero-
sa del establecimiento que constituía la fuerza del fundador,
en que ponía su orgullo, están destruídos, y con ellos, una
parte del valor heredado. No hay industria, comercio de ex-
portación, potencia productom, posible en esas condiciones.
La muerte del dueño es la de sus empresas. Sólo las anónimas
son posibles, y esto no es, ciertamente, un bien para el Es-
tado. . . Nadie sostiene hoy la regla del art. 3452. Es anti-
social, antieconómica e inconstitucional".
Reaccionando contra esas consecuencias y buscando el
correctivo de ellas, la ley 14.394 ha modificado sustancial-
mente el sistema del Código inspirándose en las soluciones
imaginadas por Bibiloni y por la Comisión Reformadora de
1936.

293. CASOSDE INDIVISIÓN FORZOSA TEMPORARIA CREADOS P O R

LA LEY 14.394.
La ley 14.394, en los arts. 51 a 55, establece cinco casos
de indivisión forzosa.
a) Indivisión hereditaria impuesta por el causante.
Conforme a 10 preceptuado por el art. 51 de la ley 14.394,
toda persona puede imponer a sus herederos, aun forzosos,
la ,indivisión de los bienes hereditarios por u n plazo no mayor
de diez años.
Importa formular dos observaciones. La primera es que
si el causante estableciera un término superior, éste deberá
reducirse al máximo permitido por la ley. La segunda es
que la imposición del testador no es absoluta, ya que la mis-
ma ley permite que a pedido de parte interesada el juez pue-
da autorizar la división, total o parcial, cuando concurran
circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o in-
terés legítimo de terceros.
En nuestra opinión, la rlinifestación de voluntad del
causante debe exteriorizarse mediante expresión testamen-
taria.

b ) Indivisión hereditaria pactada por los herederos.

El art. 52 posibilita que la indivisión sea pactada por los
herederos, estableciendo: Los herederos podrán convenir que
la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por u n
plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición
temporaria del uso y goce de los bienes entre los coparticipes.
Si hubiere herederos incapaces, el convenio concluído por
sus representantes legales no tendrá efecto hasta la homolo-
gación judicial.
En cuanto a la duración, la norma permite dos posibi-
lidades. En primer lugar, se 'autoriza la renovación de los
convenios, a su vencimiento, por el mismo lapso. En segundo
término, la parte final del artículo dispone que cualquiera
de los herederos podrá pedir la división antes del venci-
miento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas.
Como se observa, las exigencias del precepto son menores
que en el anterior supuesto, ya que no se exigen, como en
aquél, las circunstancias graves o las razones de manifiesta
utilidad.

c) Indivisión de u n bien determinado o de u n estable-

cimiento impuesta por el causante.
Cuando se tratase de un bien determinado o de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, mine-
ro O cualquier otro que constituya una unidad económica,
el lapso de la indivisión impuesta por el causante podrá ex-
tenderse hasta qiie todos los herederos alcancen la mayoría
de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años (art. 51).
d) Indivisión de un estahlecirniento impuesta por el
cónz~~ige
supérstite.
Dispone el art. 53 que cuando en el acervo hereditario
existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola,
ganadero, minero o de otra índole, tal que constituya una
unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese ad-
quirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la
división del bien por un término máximo de diez años.
El mismo artículo establece que, a instancia de cualquiera
de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivi-
sión antes del término fijado, si concurriesen causas graves o
de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.
Durante la indivisión, la administración del estableci-
miento competerá al cónyuge sobreviviente.
En su momento, la doctrina señaló las omisiones de que
adolecía el nuevo sistema respecto del funcionamiento y ad-
ministración de las indivisiones que posibilitaba crear y,
también, la ausencia de delimitación de responsabilidades en
el caso de resultar antieconomica la explotación de los bienes.
A satisfacer ese vacío apuntan algunas previsiones de la
ley 19.550. En su art. 28 dispone: Cuando en los casos legis-
lados por los arts. 51 3; 53 de la ley 14.394, existan herederos
menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabi-
lidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado
por el juez de la sucesión. S i existiere la posibilidad de co-
lisión de intereses entre el representante legal y el menor,
se designará u n tutor "ad hoc" para la celebración del con-
trato y para el contralor de la administración de la sociedad
si fitera ejercida por aquél. A su vez, el art. 29, párrafo 29,
agrega: La infracción del art. 25, sin perjuicio de la trasfor-
mación de la sociedad e n una de tipo autorizado, hace soli-
daria e ilimitadamente responsables al representante del me-
nor y a los consocios mayores de edad, por los daños y per-
juicios que sufra el menor.
 Aunque los textos son explícitos, convendrá formular
algunas observaciones. En primer lugar debe advertirse que
el acogi~nientoal régimen societario, como fluye de la mis-
ma preceptiva, no está impuesto obligatoriamente, sino que
constituye una facultad otorgada a los herederos. El proble-
ma puede suscitarse cuando no exista acuerdo entre todos
ellos para constituír la sociedad. En ese supuesto, comparti.
inos la opinión de Guastavino de que conforme al art. 3451
el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre
la administración de la sucesión, y como la constitución o no
de una sociedad constituye un caso de ellas, debe admitirse
la facultad decisoria del órgano jurisdiccional.
Finalmente, debe señalarse que aunque el art. 28 de
la ley 19.550 únicamente ha contemplado la situación de
los herederos menores, va de suyo que iguales soluciones se-
ián aplicables cuando existan herederos mayores de edad pero
incapaces.
e) Indivisión de la casa habitación inlpuesta por el cón-
y¿ge supérstite.
La parte final del art. 53 autoriza al cónyuge supérstite
a pedir la indivisión, también por el término de diez arios,
de la casa habitación construída o adquirida con fondos de
la sociedad conyugal formada con el causante, si fuera la resi-
dencia habitual de los esposos.
Como se observa, a diferencia del supuesto anterior no
se establece ninguna distinción y la facultad es otorgada a
cualquiera de los cónyuges, siempre que la casa se hubiera
construído con fondos gananciales.
También en este caso la indivisión no podrá exceder de
diez años, y el juez está facultado para autorizar la partición
si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad econó-
mica. La limitación decena1 impuesta por la norma n o parece
compadecerse con los fines del instituto, ya que si hubiera de
atenderse al verdadero sentido tuitivo, debió establecerse Por
vida del cónyuge supérstite que ~ermaneciereen estado de
viudez.
365 ~IANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

Conviene advertir, finalmente, que en todos los supues-

tos la indivisión no será oponible a terceros sino a partir de la
inscripción en el Registro de la Propiedad, y que durante
ella los acreedores particulares de los comuneros no podrán
ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de él, pero sí
podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explota-
ción correspondiente a su resp~ctivodeudor (arts. 54 y 55).

En principio, todos los bienes indivisos que coinponen

la comunidad hereditaria habrán de ser objeto de la parti-
ción. Ello no obstante, deben establecerse ciertas limitacio-
];es impuestas por la naturaleza de determinados' bienes.

a) I,as cosas comunes de la herencia.

La primera excepción la marca el art. 3473, donde se
dispone: Los titzilos o cosus comunes a toda la herencia, de-
ben quedar depositados en poder del heredero o herederos
que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez
designarti al heredero o herederos que deben guardarlos.
La nota a este precepto aclara que la denominación de
titiilos o cosas comunes a la herencia comprende los títulos
honoríficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos
que deje, retratos de familia, etc.
Como acota la doctrina, quedarían comprendidos den.
tro de la restricción las condecoraciones militares, títulos aca-
démicos o diplomáticos, los originales de una obra científica
o literaria de la cual fuera autor el causante y todos aquellos
objetos cuyo valor es esencialmente de afección, y no pecu-
niario.
De igual forma habrá de procederse con las escrituras de
dominio de un inmueble distribuído en lotes. Los anteceden-
tis se entregarán, según la costumbre, a quien recibe la mayor
porción o al que el juez designe si todas ellas fueren iguales.
 Conviene observar que la limitación funcionará cuando
algún heredero la haga valer, ya que nada obsta a que si
todos están de acuerdo se realice la distribución de las cosas
comunes entre ellos.
b) Sepulcros.
La segunda excepción está determinada por los sepul-
cros y proviene, frente a la ausencia de textos legales expresos,
de la obra de la jurisprudencia que ha atendido asla peculiar
naturaleza de esos bienes.
Y así se ha establecido que los sepulcros, por su natu-
raleza y fin, constituyen bienes sui generis sujetos a indivisión
forzosa cuando no media alguna de las siguientes circunstan-
cias: 1) conformidad de todos los comuneros; 2) que el bien
esté totalmente desocupado; y 3) que pueda ser material-
mente dividido entre sus propietarios sin desvalorizar10 en
su estructura arquitectónica.
Subrayando esa idea, se ha decidido que declarar proce-
dente la división del condominio sobre un sepulcro como
medio de mejorar la situación económica de uno de los con-
dóminos, seria subaltemizar la cuestión y contrariar las fina-
lidades morales y religiosas a que están destinados esa clase
de bienes.
Pero también se ha cuidado de establecer que el prin-
cipio de la indivisión forzosa no es absoluto, ya que no nace
de la ley sino de la jurisprudencia que ha tenido en cuenta
la naturaleza del bien y su destino.
Va de suyo que si existiere conformidad entre todos 10s
comuneros, nada obsta a la venta del sepulcro al dividirse
la comunidad hereditaria. Aún más, la voluntad en contrario
del testador no podría ir más allá del termino pOr
la ley.
En cuanto a la posibilidad de venta por parte de uno
de los coherederos de su porción indivisa sobre la sepultura
ella es procedente siempre que no existan razones serias Y
fuertes para privarlos de ese derecho y no se afecten de esa
forma l a fines piadosos a que la construcción está destinada.
295. OPORTUNIDAD
DE SOLICITAR L A PARTICIÓN.

La acción de partición puede ejercerse en todo tiempo

y desde el momento de la muerte del causante, tal como lo
dispone el art. 3452, al cual ya se ha hecho referencia (supra,
no 292).
Como observa Lafaille, los términos absolutos en que
está redactado el texto acentúan la posición en que se ha
colocado nuestro Código al extremar las facilidades para
dividir las herencias.
Debe tenerse presente, como se ha visto precedentemente,
que el art. 3452 y sus correlativos han sido modificados por
la ley 14.394, permitiendo que por disposición del testador,
de su cónyuge, o de convenciones que pudieran celebrar los
herederos, pueda prolongarse el estado de indivisión.
El hecho de que algunos bienes no puedan por el mo-
mento dividirse no obsta a la partición de los restantes. Así
lo autoriza el art. 3453, al cual también se ha hecho refe-
rencia. Conviene agregar que una razón de prudencia acon-
seia evitar las particiones parciales, quedando sometida al
arbitrio judicial la valoración de las causas que imposibiliten
una división total de la herencia.

La acción de partición de herencia es imprescriptible

mientras dure el estado de indivisión. El principio es sentado
por el art. 3460, donde se establece: La acción de partición
de herencia es imprescriptible, mientras que de hecho con-
tinúe la indivisión; pero es susceptible de prescripción, cuan-
do la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de los
herederos, obrando como único propietario, ha comenzado
a poseerla de una manera exclusiva. E n tal caso la prescrip-
ción tiene lugar a 10s veinte años de comenzada la posesión.
La norma es reproducida por el art. 4020.
 Discrepa nuestra doctrina s ~ b r eel carácter de la pres-
cripción, pues mientras algunos la conceptúan como extintiva,
para otros, en cambio, sería adquisitiva.
Esta última posicióri, (lile compartimos, se funda en que
si la posesión de uno de los lierederos aprovecha a los otros,
tal como lo preceptíi'i el nrt. S 149, no se advierte cómo puede
darse una posesión exclusiva que perniita la prescripción. Por
ello y del juego de los arts. 3460 y 4020 se hace necesaria la
interversión del títiilo. Producida ella 1 poseyendo el here-
dero por cuenta propia, los otros ya no podrían pedir la par-
tición porque habrían perdido su calidad de comuneros.
Como se observa, dicho plazo debe coinputarse a partir
del momento en que el heredero ha comenzado a poseer en
forma exclusiva, intervirtiendo su título.
Atendiendo a un supuesto particular y corroborando el
principio sentado en la norma precedente, se establece en
el art. 3461: Cuando la posesión de que habla el articulo
anterior, ha sido sólo de una parte alícuota de Ea herencia, o
de objetos individuales, la acción de partición se prescribe por
z~einteaños respecto a esa parte o a esos objetos, y continúa
exirtiendo respecto a lar partes u objetos que n o han sido así
poseídos.
Conviene marcar la crítica que merece esta norma, ya
que mal se refiere a las partes alícuotas, las cuales, por care-
cer de materialidad, no pueden ser objeto de posesión.

11. LEGITIhIACION ACTIVA PAKA EJERCER

LA ACCION DE PARTICION Y MODO
DE EJERCERLA

Conforme al principio sentado por el art. 3452, todos 10s

que tengan en la sucesión un derecho declarado por las leyes
372 ~ I A N U A LDE DERECHO SUCESORIO

estin legitimados para solicitar la partición. Pueden solici-

tarla entonces:

a) I,os herederos.
Son los primeros a quienes se concede la acción. Si se
tratare de herederos instituídos bajo condición suspensiva no
podrán pedir la división hasta que la condición se ciinipla,
pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el dere-
cho del heredero condicional. El art. 3458 agrega que hasta
saber si ha faltado o no la condición la partición se entenderá
provisional.

b) Legatarios de c.ltota.
Dado su carácter de sucesores universales (sub:a, nQ l5),
están legitimados activamente para ejercer la acción.

c) L-os cesionarios de derechos hereditarios.

La legitimación también es concedida al cesionario, ya
que se considera que ocupa el lugar del cedente. Esto en
cuanto al cesionario total, puesto que tratándose de cesiones
parciales la cuestión ha sido controvertida. Entendemos que
la facultad de solicitar la partición es innegable, dado que no
solamente tienen un derecho declarado como dice el art.
3452, sino que además son acreedores del heredero, y como
tales están legitimados para ejercer la acción oblicua.

d) Los acrnsdores de los herederos.

El art. 3452 coloca a continuación de los herederos, a
sus acreedores. La facultad no es más que una posibilidad
de la subrogación prevista por el art, 1196, siendo menester
por ello cjue~existanegligencia del heredero para que ella
proceda.
Como afirma nuestra doctrina, no es necesario un juicio
especial papa obtener la subrogación. En el mismo expediente
sucesorio se resuelve sumariamente la pretensión, ya que en
la mayoría de los casos serán suficientes las constancias de
autos para la decisión judicial.
Los acreedores de la sucesión no han sido legitimados
para el ejercicio de la partición, solución lógica, ya que su
interés reside precisamente en que los bienes no se dividan,
pues de esa forma aseguran la percepción de sus créditos.

e) Idos herederos de los herederos.

Según lo establece el art. 3459, si antes de hacerse la
participación muere alguno de los coherederos dejando varios
herederos, bastará que uno de éstos pida la partición; pero si
todos ellos lo hicieren o quisieren intervenir en la división de
la herencia, deberán obrar bajo una sola representación.
Ida limitación impuesta por el precepto es lógica y se
funda en la necesidad de simplificar el proceso sucesorio.

f) Herederos ausentes con presunción de fallecimiento.

El art. 3457 dispone que si hay coherederos ausentes con
presuncibn de fallecimiento, la acción de partición corres-
ponde a los parientes a quienes se ha dado la posesión de los
bienes del ausente. Si la ausencia fuese sólo presunta, no
habiendo el ausente constituido u n representante, el juez nom-
brará la persona que deba representarlo, si no fuese posible
citarlo.
Importa observar que el término pariente, usado por el
precepto, debe entenderse como heredero, ajustando de esta
forma la terminología a las disposiciones de la ley 14.394.
g ) Incapaces.
E1 art. 436 del Código establece entre las obligaciones
del tutor la de provocar la partición de la herencia en la cual
el menor tuviese parte. Va de suyo que igual obligación pesa
sobre los curadores de los incapaces.
Por su parte, el art. 3455 prevé que si el tutor o curador
lo es de varios incapaces que tienen intereses opuestos en la
partición, se le deba dar a cada uno de ellos un tutor o cu-
374 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

rador que los represente en la partición. De igual forma, y

atento a lo establecido por el art. 61, si el curador o tutor
fuese uno de los coberederos habrá de designarse un curador
especial, dada la oposición de intereses existente.
h) Menores emancipados.
Según el art. 3456, el menor emancipado debía estar
representado por un curador especial. Con el nuevo régimen
de capacidad establecido por la ley 17.711 debe entenderse
que la norma citada ha sido derogada tácitamente por el art.
135, bastando ahora el consentimiento del otro cónyuge, si
fuere mayor de edad, o la autorización judicial en su caso. La
solución satisface el reclamo que en su tiempo formuló Bi-
biloni contra la excesiva onerosidad del remedio, al alal ade-
más calificaba de violatorio e inútil.

298. M o w DE DIVIDIR Y ADJUDICAR LOS BIENES.

Mediante un nuevo artículo incorporado al Código, la

ley 17.711 ha hecho referencia al modo como ha de llevarse
a cabo la división y adjudicación de los bienes. Dispone
el art. 3475 bis: Existiendo posibilidad de dividir y adju-
dicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los co-
herederos la venta d e ellos. A renglón seguido se agrega:
La división d e bienes no podrá hacerse cuando convierta en
antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo
dispuesto en el art. 2326.
La nueva norma puede ser calificada de superflua.
Nuestra doctrina enseñaba que no hay otra división propia-
mente dicha que la que tiene lugar en especie, puesto que la
venta es un sustitutivo que al trasformar la masa en dinero
impide su partición. Éste era también el criterio que pacífi-
camente informó el pronunciamiento de nuestros tribunales.
La norma merece, además, dos observaciones. La pri-
mera está dada por la deficiente redacción de la segunda
parte del nuevo precepto, que podría inducir a la confusión
de interpretar que se ha establecido una indivisión forzosa
cuando se den las circunstancias en ella preyistas. Es claro
que éste no puede ser el sentido y que ella hace referencia a
la división de bienes en especie.
La segunda observación es de carácter metodológico,
sobre la ubicación del nuevo texto, puesto que hubiera sido
más indicado incluírlo a continuación del art. 3469, y no
donde se lo ha hecho.
Debe señalarse, para concluír, que la regla no está limi-
tada en su excepción a lo dispuesto por la segunda parte del
precepto. Puede ocurrir que en determinadas circunstancias
se haga necesario convertir los bienes en dinero para afrontar
el pago de las cargas de la sucesión (art. 3474).

111. FORMAS DE LA PARTICION

299. LASFORMAS DE LA PARTICIÓN.

La partición puede operarse en distintas formas, esto es,

puede ser privada, judicial o mixta. De cada una de ellas
nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

A. Partición privada

300. P A R T I C I PRIVADA.
~N

1.a partición privada procede cuando existe unanimidad

entre los herederos y todos ellos son capaces.
El art. 3462, en la redacción que le dio Vélez, determi-
naba que la partición podía hacerse en la forma y por el acto
que los interesados o la mayoría de ellos juzgara conveniente.
Ida redacción del precepto suscitó serias dificultades de inter-
pretación, llegándose a calificar de exorbitante el derecho
concedido.
375 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Las controversias han sido despejadas mediante la mo-

dificación introducida por la ley 17.71 l. Dispone el nuevo
art. 3462: Si todos los herederos esthn p~esentesy son capa-
ces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que
por unanimidad jz~zguenconvenientes.
como se ve, la actual norma exige tres requisitos para
que sea posible su procedencia: presencia de todos los here-
deros, capacidad y decisión unánime.
El primero de los requisitos es exactamente igual al que
figuraba en la redacción originaria. Como en ella, debe con-
ceptuarse presente, tal como lo enseñaba Segovia, al ausente
que tiene un mandatario con poderes suficientes.
Con la sustitución de la segunda de las exigencias, al
requerirse la capacidad en lugar de la mayoría de edad que
figuraba en la redacción originaria, se ha dado a1 precepto
una mayor precisión que concuerda, por otra parte, con lo
establecido por el inc. 1 del art. 3465.
La exigencia de la unanimidad pone punto final a las
discrepancias interpretativas. Existiendo ella, la partición
puede hacerse de cualquier modo. El único problema a
resolver es el planteado por la existencia de herederos de uno
de los herederos. Debe entenderse que dentro de éstos debe
darse también la unanimidad, no bastando la decisión de la
mayoría, puesto que de otra forma se contrariaría el claro
sentido de la norma.
Debemos agregar que la partición privada debe instru-
mentarse en escritura pública o, en su defecto, en instrumento
privado presentado al juez de la sucesión, tal como lo dispone
el art. 1184, en su inc. 2.

B. Partición judicial

30 1. P A R T I C I ~ NJUDICIAL. CASOSEN QUE DEBE HACERSE.

El art. 3465 contempla tres casos en que la partición debe

necesariamente ser judicial. Ellos son:
 a) Determina el inc. 1 de dicho artículo su obligatorie-
dad cuando haya metzores, aunque estén emancijados, o
incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta.
En lo referente a los menores emancipados, debe en-
tenderse que la norma ha sido tácitamente modificada por
la nueva redacción del art. 135, debiendo distinguirse dis-
tintas circunstancias según la situación del menor. Sin ade-
lantarnos a lo que más adelante será objeto de desarrollo
particular, debe tenerse presente que a pesar del carácter
declarativo establecido expresamente en nuestro ordenamien-
to, desde Pothier en adelante la doctrina ha cuidado de se-
ñalar que la partición constituye una suerte de enajenación,
va que determinando más o menos exactamente la cuota
de cada heredero, puede hacer sufrir a éste los perjuicios de
un genuino acto de disposición. Aceptando estas consecuen-
cias, no se requerirá la partición judicial cuando se halle
interesado un menor emancipado si ésie cuenta con el con-
sentimiento de su cónyuge mayor de edad. Salvo en este
supuesto, en todos los demás casos mantiene plena vigencia
el precepto.
b ) Cuando terceros, fundándose en un interés juridico,
se opongan a que se haga partición privada (inc. 2).
Los terceros, mentados por la norma, son los acreedo-
res. Como observa Fornieles, una partición hecha con fraude
podría atribuír al heredero insolvente menos de lo que le
corresponde en detrimento de aquéllos. No es necesario que
todos se confabulen para esa sustracción, pues basta con
que dos de ellos resuelvan tomar el uno de más cuanto el
otro reciba de menos, así como también reconocer deudas que
disminuyeran su haber, o adjudicar en su hijuela créditos
incobrables, etc. La solución del texto proporciona a 10s
acreedores el medio de prevenirse en defensa de sus derechos.
c) Crlando los herederos mayores y presentes no se acuer-
tien rn hacer la di~iisiónprivadamente (inc. 3 ) .
 El sentido de la exigencia es asegurar a cada uno de los
coherederos la garantía de sus derechos que el trámite judi-
cial resguarda. Bastará, por tanto, la oposición de uno solo
de los herederos para que sea obligatoria esta forma.

El proceso de la partición judicial está constituído por

una secuencia, cuyos pasos recorren desde el inventario hasta
la aprobación de la cuenta particionaria. En lo que sigue
se hará el examen de cada uno de ellos.

El Código Civil no hace referencia al inventario, el cual

ha sido reglado por las leyes de procedimiento. Él constituye
una reconstrucción del relictum y consiste en la enumeración
de los bienes que componen la herencia.
Tanto el Código Procesal de la Nación como el de la
provincia- de Buenos Aires imponen que el inventario deberá
hacerse judicialmente cuando lo solicitaren los acreedores de
la herencia o de los herederos, o el organismo recaudador
fiscal, y resultare necesario a criterio del juez. No mediando
esta exigencia, las partes podrán sustituirlo por la denuncia
de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar si exis-
tieren incapaces.
Ambos ordenamientos adjetivos prevén dos posibilida-
des. La primera es el inventario provisional, realizado a pe-
tición de parte antes de dictarse la declaratoria de herederos
o aprobarse el testamento. La segunda está dada por los
arts. 716 y 753, respectivamente, de dichos códigos. Allí se
establece que dictada la declaratoria o aprobado el testa-
mento se hará el inventario definitivo. Sin embargo, con la
conformidad de las partes, podrá asignarse este carácter al
inventario provisional o admitirse el que presentaren los inte-
resados, a menos que en este último caso existieren incapa-
ces o ausentes y sin perjuicio de la intervención que corres-
ponda a los organismos recaudadores fiscales.
El inventario será realizado por un escribano propuesto
por las partes, y para su designación bastará la conformidad
de los herederos presentes en la respectiva audiencia. En su
defecto, el inventariador será nombrado por el juez (arts.
719 y 754, códigos citados). Para el inventario de los bienes
fuera del lugar donde se tramita el proceso suce-
sorio, se comisionará al juez de la localidad donde se hallaren.
A su vez, los arts. 721 y 776 de los mencionados ordena-
mientos establecen que las partes, los acreedores y legatarios
y el representante del organismo recaudador serán citados
para la formación del inventario, notificándoselos por cédula,
en la cual se les hará saber el lugar, día y hora de la realiza-
ción de la diligencia, la que se hará con las partes que
concurran. El acta de la diligencia contendrá la especifica-
ción de los bienes, con indicación de la persona que efectúe
la denuncia. Si hubiese títulos de propiedad: sólo se hará
una relación sucinta de su contenido. Se dejará constancia
de las observaciones o impugnaciones que formularen los
interesados.
Por su parte, el código procesal civil y comercial de Santa
Fe establece que el inventario y avalúo deben hacerse ju-
dicialmente cuando : a ) la herencia hubiese sido aceptada
beneficiariamente; b ) el juez hubiere nombrado curador o
administrador de la herencia; c ) 'lo soliciten los acreedores
de la herencia o de los herederos en defecto de éstos; d ) la
división de la herencia deba hacerse judicialmente. Soli-
citado el inventario, el juez convocará a audiencia para la
designación de perito, el cual será nombrado de comün acuer-
do, o, en su defecto, el juez nombrará a quien cuente con la
conformidad de la mayoría de los interesados que asistieren
con derecho a no menos de la mitad de la herencia, incluídos
10s bienes gananciales. No será necesaria la conformidad
de la mayoría cuando los interesados en minoría numérica
representen más de la mitad del patrimonio sucesorio. No
reuniéndose estas condiciones, el perito será nombrado por
 sorteo de la lista de abogados. Si hubiera acuerdo de partes
o los interesados constituyeran mayoría, según las pautas
establecidas, podrá prescindirse de la audiencia y propo-
nerse directamente el nombramiento (arts. 599 a 602).
En cuanto a la facción, el mismo ordenamiento prevé
que cuando un mismo perito sea designado para el inven-
tario, avalúo y partición, dichas operaciones podrán presen-
tarse conjuntamente. El inventario contendrá la declaración
del tenedor de los bienes, hecha ante el perito, de que no
ha ocultado ni existen otros en su poder pertenecientes a
la sucesión: especificará con claridad y precisión los bienes
inventariados y su tasación y será firmado por el perito y los
interesados que quisieren hacerlo. El juez podrá ordenar la
asistencia del actuario cuando se invoque causa que la justi-
fique. Practicadas las operaciones de inventario y avalúo, se
pondrán de manifiesto por el término de seis a doce días,
trascurrido el cual,, sin que se hiciere oposición, el juez lar
aprobará sin más trámite y sin recurso alguno. Si se dedu-
jeren reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes, se
sustanciarán en pieza separada y por el trámite que corres-
ponda según la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de
aprobarse en la parte no obkrvada (arts. 603 a 607).

El paso siguiente es la tasación de los bienes, medida

indispensable, pues ella determinará los valores para la adju-
dicación a los comuneros.
Sólo serán valuados los bienes que hubiesen sido inven-
tariados, y siempre que fuese posible, las diligencias de in-
ventario y avalúo se realizarán simultáneamente. Para la
designación del perito o peritos se procederá de igual forma
que la prevista para el inventariador (arts. 722 y 757).
Si hubiere conformidad de partes, se podrá tomar para
los inmuebles la valuación fiscal, y para los títulos y acciones
la cotización de la bolsa de comercio o mercado de valores,
al día del fallecimiento del causante. Si se tratare de la casa
habitación de éste, la valuación por peritos podrá ser susti-
tuída por declaración jurada de los interesados (arts. 723
y 758).
Como se advierte, esta última previsión evade el marco
de los derechos de los comuneros, apuntando exclusivamente
a la protección de los intereses fiscales. En efecto, esa forma
de tasación de los inmuebles aparece dirigida a los fines
impositivo;, ya que a los de la partición, si todos los herederos
están de acuerdo, pueden asignarles los que ellos estimen,
sean fiscales o no. De igual forma, la observación es válida
para los bienes de la casa-habitación.
También aparece observable lo referido a la conformi-
dad de parte con relación a los títulos y acciones, puesto
que si éstos se cotizan en bolsa no se advierte cuál sería la
otra forma de valuarlos.

Agregados al proceso el inventario y el avalúo, se los

pondrá de manifiesto en la secretaría por cinco días, vencidos
los cuales sin haberse deducido oposiciód se aprobarán am-
bas operaciones sin más trámite.
Las reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes
en el inventario se sustanciarán por el trámite de los inci-
dentes. Si ellas versaren sobre el avalúo, se convocará a
audiencia a los interesados y al perito para que se expidan
sobre la cuestión planteada, resolviendo el'juez lo que corres-
pondiere.
Debe añadirse que Vélez imaginó dos remedios para
corregir los posibles defectos del avalúo: la retasa y la lici-
tación. De ello nos ocuparemos en lo que sigue.

El Último párrafo del art. 3466 dispone que el juez pue-

de ordenar una retasa particular o general cuando alguno de
382 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

los herederos demuestre que la tasación no es conforme al

valor que tienen los bienes.
Pacíficamente nuestra doctrina puntualiza la ineficacia
del remedio, ya que el nuevo perito está expuesto a equive
arse como los anteriores y el juez se verá en la necesidad de
optar entre las distintas opiniones o designar un tercer ta-
sador.

El art. 3467 disponia: Cada uno de los herederos tiene

el derecho de licitar alguno de los bienes hereditarios, ofre-
ciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasación; y en
tal cmo se le adjudicarán por el valor que resultare en la
Itcitación. De este derecho no puede warse, cuando los he-
rederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han
opuesto, y la partición se ha hecho por el valor regulado de
los bienes.
Los alcances del precepto originaron arduas discrepan-
cias en nuestra doctrina, y al modificarse el Código, por la
ley 17.7 11, la norma fue derogada.
Sin embargo, la supresión del precepto no implica que
el instituto no pueda funcionar en ningún caso. En efecto, si
todos los herederos están presentes y son capaces pueden re-
solver, por unanimidad, que un bien de los que integra la
comunidad sea adjudicado a aquel que ofrezca el mayor va-
lor 'en la puja que entre ellos realicen, ya que el supuesto
encuadraría en las previsiones del art. 3462. Va de suyo que
esta facultad de licitar lleva implícito el derecho de deter-
minar la forma de su realización, la que podrá hacerse en
forma privada o judicialmente.
Conviene señalar que el hecho de que la licitación se
realice por voluntad de los herederos no cambia la sustancia
del acto., Dicho de otra forma, el bien licitado no es asimila-
ble en cuanto a su adquisición a la compra que haga el here-
dero en remate, sino que habrá de traducirse en una simple
adjudicación en su cuenta particionaria, siendo un acto de-
clarativo y no traslativo de propiedad.

El art. 3468 establece que la partición se hará por peri-

tos nombrados por las partes. Pese al plural usado por la
norma, la práctica determina la conveniencia del partidor
único por razones de economía y celeridad.
El partidor, que deberá tener titulo de abogado, será
nombrado en la forma dispuesta para el inventariador (arts.
727 y 763, códigos procesales), esto es, se tendrá en cuenta
al propuesto por la mayoría o en su defecto la designación
Ia hará e1 juez. Conviene advertir que la mayoría, como se
desprende de la preceptiva procesal citada, deberá compu-
tarse- por personas, y no por el monto de los bienes repre-
sentados.
Tal como lo califica la ley, el partidor es un perito.
Debe tenerse presente, sin embargo, que actúa, como se ha
observado, en uso de su competencia técnica, más bien por
delegación del juez que para asesorarlo.

Según lo preceptuado por el art. 3469, el partidor debe

formar la masa de los bienes hereditarios, reuntendo las
cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los
mismos herederos, a fauor de la sucesión, y lo que cada uno
de éstos deba colacionar a la herencia.
Como se observa, la masa partible resulta distinta de la
que formaba el objeto de la indivisión hereditaria, puesto que
habrá de integrarse con las liberalidades que hubiese reali-
zado el causante y que deban ser colacionadas entre los cohe-
rederos. Para formar la masa el partidor, además, deberá
excluir los bienes gananciales que pudieran corresponderle
al cónyuge supérstite y que le serán adjudicados como con-
secuencia de la disolución de la sociedad conyugal.
 Por último, deberán separarse los bienes suficientes para
afrontar el pago de las deudas y cargas de la sucesión, tal
como lo dispone el art. 3474. Ya hemos hecho referencia a la
distinción entre unas y otras (supra, no 280), señalando que
las primeras son las obligaciones contraídas por el causante
que se trasmiten a los herederos, mientras que las segundas
son las que nacen con posterioridad a su muerte y que se
originan como una consecuencia necesaria de la apertura de
la sucesión.
Cuando los fondos existentes en el sucesorio no fueren
suficientes para satisfacer el pago de las deudas y cargas, será
necesario formar la denominada hijuela de bajas, la que se
integrará con bienes que realizados serán destinados a ese
fin. Convendrá recordar que el derecho de los acreedores,
como ya lo hemos referido, está protegido por el art. 3475,
donde se dispone: Los acreedores de la herencia, r e c o n o d o s
como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herede-
ros sus porciones hereditarias, ni a los Iégatarios sus legados
hasta no quedar ellos pagados de sus créditos.
Una vez establecido el líquido partible, el partidor de-
berá proceder a adjudicar las porciones correspondientes a
cada heredero.

El art. 729 del código procesal nacional (art. 765 del

bonaerense) dispone que para hacer las adjudicaciones el
partidor, si las circunstancias lo requirieren, oirá a los inte-
resados para obrar de conformidad con ellos en todo lo que
acordaren o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones.
En cuanto a la forma de dividir los bienes debe tener
presente, en primer lugar, la regla sentada por el art. 3475
bis, que impone la división en especie.
Con relación al dinero, debe distribuírselo en propor-
ción del derecho de cada coheredero, de igual forma que los
créditos. Convendrá que si alguno de los coherederos es deu-
 D I V I S I ~DE
N LA HERENCU 385

dor de la herencia, el crédito de la sucesión le sea adjudicado

como la forma más directa y simple de cobrarlo.
IJna vez formados los lotes deben ser adjudicados a cada
heredero, y si no existiese acuerdo entre ellos, se procederá
al sorteo de aquéllos, asegurando, de esta manera, la igual-
dad de los comuneros.
Por su parte, el código santafecino prevé, para el supues-
to de desacuerdo de los herederos relacionado con la adju-
dicación de los lotes, que en tal caso el juez procederá a
sortearlos, a menos que todos prefieran la venta de los bie-
nes para que se haga la partición en dinero. En caso de que
las cuotas de los herederos no fuesen iguales, el sorteo se
verificará formando tantos lotes como veces la cuota mayor
quepa en la herencia y adjudicándose al heredero de mayor
cuota el lote que designe la suerte. Si la cuota mayor exce-
diere de la mitad del caudal partible, el sorteo se hará to-
mando como base el caudal menor (art. 614).
El mismo ordenamiento adjetivo agrega, en su art. 616,
que aprobada la partición, se procederá a ejecutarla, entre-
gando a cada interesado lo que le corresponda, con los títulos
de propiedad y poniendo en ellos el actuario constancia de
1a adjudicación. No se hará, sin embargo, esa entrega, cuan-
do se adeudasen honorarios, gastos o créditos a cargo de la
masa o de los herederos que la pidiesen, a menos que mediare
acuerdo de los interesados.

3 1f . FORMADE LA CUENTA I>ARTICIONARIA.

La cuenta particionaria se divide en cuatro partes. Ellas

son :
a) Los prenotados.
Bajo este acápite, también llamado supuestos, se realiza
la relación sucinta del expediente sucesorio, haciéndose cons-
tar la fecha del fallecimiento del causante, quiénes son sus
herederos, el auto de declaratoria o de aprobación del tes-
tamento que les reconoce ese carácter, la cuotaparte que co-
rresponde a cada uno de ellos, etc. Es decir, una síntesis que
vuelque todas las constancias necesarias de los autos.
Además de ello, el partidor podrá enunciar allí las pau-
tas a que ajustó su gestión.
b) El cuerpo general de bienes.
El capítulo siguiente contendrá la enumeración deta-
llada de los bienes que componen el patrimonio sucesorio
y la indicación de sus respectivos valores, en partidas nu-
meradas.
La suma de los valores dará, como conclusión, a cuánto
asciende el cuerpo general de bie.ies.
c) Bajas generales.
En este capítulo se detallará, también en partidas nume-
radas, todos los créditos que existan contra la sucesión y los
legados que deban satisfacerse. El partidor deberá separar,
como ya se ha visto, lo necesario para afrontar el pago de las
deudas y cargas, fijando un monto global para responder por
aquello que todavía pudiera no estar determinado.
La suma de los valores que integran las bajas generales
se restan del total del cuerpo general de bienes, determinan-
do así el saldo partible.
d) División y adjudicación.
Obtenido el saldo líquido partible y fijada la cuota de
cada heredero, se procede a la formación de los lotes que se
adjudican a cada uno de ellos.
Al formularse lo que se denomina hijuela de cada here-
dero se consigna, en primer lugar, el monto de su haber y
luego los bienes que se le adjudican en pago, detallándolos
minuciosamente.
 D I V I S I ~DEN LA HERENCIA

312. PRESENTACI~N
Y APROBACIÓN DE LA CUENTA
PARTICIONARIA.

Los arts. 731 y 767, respectivamente, del código procesal

de la Nación y de la provincia de Buenos Aires establecen:
Presentada la partición, el juez la pondrá de manifiesto en la
secretaria por diez días. Los interesados serán notificados por
cédula. Vencido el plazo sin que se haya formulado oposición,
el juez, previa vista al ministerio pupilar, si correspondiere,
aprobará la cuenta particionaria sin recurso, salvo que vio-
lare normas sobre la división de la herencia o hubiere inca-
paces que pudieren resultar perjudicados. Sólo será apelable
la resolución que rechace la cuenta.
A su vez, el articulo siguiente de ambos ordenamientos
dispone: Si se dedujere oposición el juez citard a audiencia
a las partes, a2 ministerio pupilar en su caso, y al partidor,
para Procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia
tendrá lugar cualquiera fuere el número de interesados que
asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria de-
jare de concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. En
caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a los hono-
rarios. Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo,
el juez resolverá dentro de los diez días de celebrada la
audiencia.
Señalemos, para finalizar, que aprobada la cuenta par-
ticionaria queda extinguida la comunidad hereditaria y cada
heredero pasa a ser propietario exclusivo de su hijuela.

El art. 3470 dispone: En el caso de división de una

misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o
extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán
de los bienes situados en la República, una porción igual al,
valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos
fuesen excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de
leyes o costumbres locales.
 La regla sentada por este precepto constituye la excep-
ción más genuina al principio de la unidad sucesoria (supra,
11"". 24 y SS.),no estableciendo ninguna distinción entre bienes
muebles o inmuebles.
Nuestra doctrina ha cuidado de destacar que la norma
resulta ajena a los principios de igualdad civil consagrados
por nuestro ordenamiento positivo.

C . Partición mixta

3 14. Los s u r u ~ s ~ DE
o s PARTICIÓN MIXTA.
Partición mixta es aquella que realizada privadamente
debe someterse, empero, a la aprobación judicial.
Los supuestos de partición mixta están dados por el art.
3515, donde se establece que los ascendientes que nombren
tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para
que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus
bienes extrajudicialmente, presentándolas después a los jue-
ces para su aprobación.

IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION

Dos son las características sustanciales que muestra la

partición: es declarativa y es esencialmente igualitaria.

A. Carácter declarativo

Conforme a la concepción adoptada por nuestro codi-

ficador, la partición pertenece a la categoría de los actos
declarativos. Como enseña Josserand, "no desplaza, n o tras-
fiere nada; su papel, de orden distributivo, consiste en situar,
en 1ocaIizar los derechos preexistentes, en sustituír partes
alíciiotas, fracciones, iiiimeros, por cosas. Una vez efectuada
la repartición, los copartícipes n o son más ricos que antes,
pero sus derechos se presentan bajo forma concreta y exclu-
siva; se han materializado en bienes determinados; cada uno
ha recibido l o que le correspondía; en lugar de decir me
pertenece el cuarto de la sucesión, cada u n o puede decir,
esta casa es mía o estos valores me pertenecen. Por l o tanto, y
desde el momento en que la partición nada trasfiere, los co-
partícipes no son causahabientes entre sí; tienen sus derechos
directamente del difunto; cada uno de ellos se considera que
riene la propiedad exclusiva desde el día de la apertura de
la sucesión y, por consiguiente, retroactivamente de los bie-
nes puestos en su lote, y en compensación, se supone que
jamás tuvo derechos en los lotes de sus coherederos".
Con estas notas adopta el principio declarativo de la
partición el art. 3503, al establecer: Se juzga qíte cada he-
redero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos
hereditarios que le han correspondido en la partición, y que
no ha tenido nunca n i n g ~ i nderecho en los que han corres-
pondido a sus coherederos; como también que el derecho a
los bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene
exzlusiva e inmediatamente del difzinto y no de sus co-
herederos.
Conviene marcar que el rkgimen adoptado por nuestro
Código implica un apartamiento de las soluciones del derecho
romano. La concepción de éste atribuía a la partición carácter
traslativo, es decir, atributiva de dominio: se consideiaba
cada u n o de los herederos cambiaba su parte indivisa por
la de sus coherederos. De ello resultaba que cada u n o de 10s
herederos tenía, en cuanto a los bienes adjudicados, una serie
de causantes y por títulos diferentes.
, Con la concepción romana surgían peligros y complica-
ciones indeseables, las que se evitan con el principio del
carácter declarativo aceptado por nuestro ordenamiento.
390 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Ida consecuencia esencial del carácter declarativo de la

partición es que las relaciones jurídicas anudadas por cada
uno de los herederos durante el estado de indivisión están
condicionadas al resultado de la partición. Y así, si uno de
16s herederos hubiere gravado un inmueble, el derecho que-
dar5 consolidado si dicho inmueble le es adjudicado en su
hijuela, pero se extinguirá si en la partición es incluído en
el lote de otro coheredero.
Este efecto retroactivo es válido para todos los actos y está
establecido expresamente por nuestro Código con relación al
derecho de hipoteca en el art. 3504, donde se dispone: Si uno
de los herederos ha constituido antes de la partición u n dere-
cho de hipoteca sobre u n inmueble de la sucesión, y ese in-
mueble es dado por la divisi6n de la herencia a otro de los
coherederos, el derecho de hipoteca se extingue.

B. Carácter igualitario

El carácter igualitario de la partición constituye uno de

siis datos sustanciales. Ya hemos tenido ocasión de ocuparnos
de algunas consecuencias de el, tales como la composición de
los lotes y su sorteo en la partición (supra, nQ 310). Corres-
ponde ahora el examen de otros dos corolarios obligados
del principio: garantía por la evicción y por los vicios redhi-
bitorios.

Según lo establecido en el art. 3505, los coherederos son

garantes, los unos hacia los otros, de toda evicción de los
objetos que les han corre.rpondido por la partición, y de toda
turbación de derecho e n el goce pacifico de los objetos mis-
mos, o d e las seruidumbres activas, cuando la causa de la
cvicción o turbación es 'de u n a época anterior a la partición.
Concuerda la doctrina en los tres requisitos requeridos
para la procedencia de la garantía: que la evicción o turba-
ción sea de una época anterior a la partición: que no sea
imputable a1 heredero y que el acto de partición no contenga
alguna cláiisula de exoneración de garantía.

Los alcances de la garantía de evicción están dados por

el art. 3506, donde se establece: L a garantía de los cohere-
deros es por el valor que tenia la cosa al tiempo de la evicctón.
Si a los coherederos n o les conviniese satisfacer este valor,
pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones por el
ualor actual de los bienes, a u n q u e algunos de ellos estuviesen
ya enajenados.
En la nota al precepto, Vélez explica las motivaciones
que tuvo para optar entre las opiniones que dividían la doc-
trina francesa, afirmando que si la indemnización tiene por
objeto la pérdida que la evicción ha causado al heredero, esta
pérdida es la del valor actual de la cosa, aunque ese valor
hubiese aumentado respecto al que se le dio al tiempo de la
partición. Si ha disminuído, el coheredero no tiene de qué
quejarse, pues se le indemniza la pérdida real que ha sufrido.
Se supone también que si la cosa vencida ha subido de valor,
habrán subido también las cosas adjudicadas en los otros
lotes. Y haciéndose cargo de las objeciones que la solución
podía ofrecer, agregaba el codificador que el límite contra las
posibles consecuencias perniciosas de la acción de garantía es
el determinado por el artículo: un nuevo cálculo de las par-
tes hereditarias según el valor actual de las cosas adjudicadas.
En cuanto a los créditos, la garantía no solamente es la
de hecho sino que también concierne a la de derecho. En
efecto, el art. 3509 establece que los coherederos están igual-
mente obligados a garantizarse, n o sólo la existencia, en el
dia de la partición, de los créditos hereditarios que les hnn
correspondido, sino también la solvencia, a esa época, de los
deudores de esos cre'ditos.
Como bien se observa, el fundamento radica en el prin-
cipio de equilibrio que quedaría desvirtuado si se limitase a
la mera existencia y legitimidad del crédito.

La distribución de la responsabilidad está dada por el

zrt. 3508. Allí se dispone que la obligación recíproca de los
herederos por la evicción es en proporción de su haber herq-
ditario, comprendida la parte del que ha sufrido la evicción;
pero si alguno de ellos resultare insolvente, la pérdida será
igualmente repartida entre el garantizado y los otros cohe-
rederos.

A diferencia de lo establecido en materia de compra-

venta, la garantía de evicción no es renunciable en términos
generales. Así lo establece el an. 351 1: La obligación de la
garantía cesa sólo cuando ha sido expresamente renz~nciada
cn el acto de la partición y respecto a un caso determinado
d e evicción. Una clázuula general por Ea cual los herederos
se librasen recíprocamente de toda obligación de garantía, es
de ningzin valor.

La solucirjn dada en materia de partición hereditaria con

relación al conocimiento que el coheredero hubiese podido
tener del peligro de la evicción, constituye otro apartamiento
de los principios generales. El art. 3512 preceptúa que aun-
que el heredero hubiese conocido al tiempo de la partición
el ~ e l i g r o . d la
e evicción del objeto recibido por el, tiene dere-
cho a exigir la garantía de sus coherederos si ella sucediese.

Nuestro Código ha extendido la garantía a los vicios

redhibitorios, estableciendo en el art. 3510: Los herederos se
deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que lcs
han correspondido,*'siempre que por el los disminuyan éstos
irna cuarta parte del precio de la tasación.
El límite establecido por la norma, indudablemente diri-
gido a asegurar la estabilidad de la partición, ha suscitado.
sin embargo, la crítica de nuestra doctrina. Comentando el
precepto. Segovia no encontraba motivo alguno que pudiera
autorizar una excepción a los principios, precisamente en una
materia en que la igualdad es el gran propósito del legislador.

T a l como lo establece el art. 3513, la acción de garantía

por la evicción prescribe a los diez años, contados desde el día
en que ella ha tenido lugar.
En cuanto al plazo para ejercer la acción derivada por
los vicios redhibitorios, será el de tres meses, por aplicación
cie lo dispuesto en el art. 4041.

V. REFORMA Y NULIDAD DE LA PARTICION

Nuestro Código ha oinitido la consideración de 10 refe-

rente a la nulidad del acto de partición hereditaria, excepto
la escueta y aislada menciGn contenida en el inc. 2 del art.

-
27 M i f f i i . Manual, 1.
3284, determinando el juez competente para conocerla. Sin
embargo, la ausencia de normas no ha sido óbice para que
nuestra doctrina entendiera que la partición, en determi-
nados supuestos, pueda ser anulada, acudiendo para ello a
la aplicación de las reglas generales sobre nulidad de los ac-
tos jurídicos, o bien, atendiendo a las particularidades es-
pecíficas referidas exclusivamente a ella.

Siendo un acto encuadrado en la conceptuación del art.

944, le serán aplicables las normas de nulidad o anulabili-
dad contenidas en los arts. 1040 a 1045.
Por lo tanto, serán causas suficientes para sustentar la
invalidez del acto la incapacidad de las partes, la inobser-
vancia de las formas, la omisión de uno de los herederos o
la existencia de vicios de la voluntad.

Con la nueva redacción del art. 954, la ley 17.7 1 1 in-

corporó a nuestro ordenamiento positivo la lesión. Resulta
indudable, entonces, que el acto de partición podrá ser anu-
lado cuando se demuestre la existencia de ese vicio.
Como bien observa Borda, con frecuencia las particio-
nes son la obra de un hermano o de un hijo, en quien los co-
herederos han confiado y en mérito a ello se han aprobado
tasaciones, admitido adjudicaciones, firmado compromisos.
Luego resulta que aquél fue desleal. Demostrado que los
lotes son marcadamente desiguales y que uno de los here-
deros se ha valido de la confianza o inexperiencia de los de-
más para beneficiarse con una particióg injusta, el juez de-
be restablecer la igualdad, pues de otro modo se estaría pro.
tegiendo la mala fe.
 Piiede ocurrir que los defectos de la cuenta particio-
naria puedan salvarse sin llegar a su invalidación, y aparece,
así, la reforma como un sucedáneo de la nulidad.
Los tribunales han tenido ocasión de manifestar que
mientras que el pedido de nulidad de la partición se orien-
ta a. lograr la invalidación del acto, la demanda por refor-
ma se apoya exclusivamente en los principios de igualdad.
Y así, nada obsta a que la cuenta particionaria aprobada
pueda ser rectificada por común acuerdo de partes;para
salvar un error.

Como ya se ha dicho, el juez competente para entender

en la nulidad y reforma de la partición es el juez de la su-
cesión, esto es, el del último domicilio del causante (supra,
n9 31).

Más atrás, al analizar la situación de los acreedores,

hemos tenido ocasión de manifestar que una partición frau-
dulenta podía atribuír al coheredero insolvente una por-
ción inferior de los bienes en perjuicio de aquéllos.
Sin perjuicio del remedio preventivo previsto por el
art. 3465 (supra, nQ 301), los acreedores del heredero están
legitimados activamente para ejercer la acción pauliana Y
obtener la revocación del acto perjudicial, cuando se den 10s
requisitos establecidos por el art. 962.
Nuestra doctrina discrepa en cuanto a la adopción del
criterio sentado por el art. 967 o el del 968, donde se dis-
tingue entre los actos a título gratuito o a .título Oneroso,
determinando en este último caso la necesidad de la C O ~ U -
sión. Compartimos la posición que sostiene que los acreedo-
res no deben sufrir desmedro en sus derechos a conseciien-
cia de la partición y pueden, por tanto, obtener su rescisión
con sólo establecer los extremos requeridos por el mentado
art. 962.

VI. COLACIóN

A. Generalidades

La colación es la obligación que incumbe al heredero

forzoso, que concurre con otros coherederos, de computar
en la masa partible el valor de las donaciones que el causan-
te le hubiese hecho en vida e imputarlo en su propia porción.
El instituto supone, como punto de partida, que cuan-
do una persona dona un bien a uno de sus herederos forzo-
sos, tan sólo está llevando a cabo un adelanto, sin que ello
implique favorecerlo especialmente. Como bien observa
Guastavino, la colación lleva al resultado de atribuír a la
conducta del causante que en vida da bienes a sus sucesibles
forzosos, el significado de una antelación o anticipación de
la cuota hereditaria, y no de una alteración o turbación de
contenido. Los actos del causante que motivan la colación
son considerados como una anticipación de la cuota, con la
ventaja -a veces muy importante en la práctica- del hecho
mismo de la anticipación. Con la colación, en esencia, las
donaciones quedan trasformadas en una ventaja de tiempo
(anticipación de la cuota), más que en una ventaja de con-
tenido (no hay mayor caudal para un heredero que para
otro).
Estas notas conceptuales son las que informan el art.
3476, donde se preceptúa: Toda donación entre vivos he-
cha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legíti-
m a del donante, sólo importa u n anticipo de su porción he-
reditaria.
 La colación puede llevarse a cabo mediante dos mane-
ras: o se vuelven a la masa los niisinos Licnes recibidos o
se incorpora a ella si1 valor.
Entre ambas posibilidades niicstro Código ha optado
por la segunda, al disponer en el art. 3477: L o s ascendientes
y descendicntes, s e w 7ino.s y otros legítimos o natul-ales, q u e
hubiesen nceptudo la hcrencin con benejicio d e inventario
o sin él, d e b e n r e u n i r a la masa llereditaria los valores dados
e n z ~ i d apor el d i / u n t o .
El sistema de la colacitin ficticia, aceptado por la nor-
ma, tiene tina serie de ventajas practicas sobre la colación
real. N o se produce ningún aporte material, traduciéndose
el episodio en una mera operación aritmética de contabilidad
donde el obligado no debe restituír a la masa el bien ni su
equivalente en efectivo, limitándose a descontar de su hijue-
la lo ya recibido. Es lo que el derecho francés denomina en
m o i n s prenant, es decir, tomando de menos.
De esta forma, se asegura la igualdad de los coherede-
ros sin menoscabo del valor seguridad, ya que la trasferen-
cia de dominio que importó la donación queda definitiva-
mente verificada desde la fecha de su realización, y perte-
necen al beneficiario de ella todos los frutos anteriores y pos-
teriores a la muerte del causante. Por la misma razón, los
coherederos no podrían ejercer acciones reivindicatorias
contra los terceros adquirenees de las cosas donadas.
Conviene observar que la obligación, que en el común
de los casos tendrá como objeto un no hacer, podrá tradu-
cirse en algunas circunstancias en un dar. En efecto, cuan-
do el total de los valores que se deben colacionar n o supe-
ren la cuota del heredero obligado, éste deberá admitir que
los demás tomen de la masa relicta más que él. Pero si ex-
cepcionalmente los valores recibidos en vida del causante
superaran el monto de su porción hereditaria, estará enton-
ces obligado a satisfacer la diferencia en efectivo, esto es, su-
jeto a una obligación de dar.
 Guastavino ha setialado los cinco elementos necesarios
en que se descompone la colación.
El piincro de ellos es la pluralidad de herederos, ya
que trnt;índosc de 11113vicisitud de la partición, presupone
la presencia de dos o m;ís comuneros que deben ser, en nues-
tro derecho, herederos forzosos.
El segiindo es la comp~ctación,esto es, la reconstitución
del patrimonio hereditario integrándolo con los valores da-
dos en vida por cl difunto. Su propósito es llegar a la pro-
porciorialidad legal de las cuotas de los copartícipes.
El tercer elemento de la colación es la imputación, con-
sistente en asignar los valores donados eri vida por el causan-
te a la parte hereditaria correspondiente al obligado.
El cuarto elemento es la ausencia de dispensa, configu-
rado por la inactividad del causante, ya que para que la
colación sea admisible es necesario que el d e cujus no haya
ejercido el derecho de dispensarla.
El quinto, por último, es la exigencia: la colación no
funciona sino a pedido de parte interesada y legitimada pa-
ra exigirla.

Vinculada al último de los elementos tratados está la

divisibilidad de la obligación de colacionar. Ésta no funcio-
na en favor de la masa sino respecto de cada uno de los he-
rederos en particular, lo que equivale a decir que si unos co-
herederos la hubieran reclamado y otros no, el partidor de-
berá hacer diferentes operaciones para cargar en la hijuela
del obligado la parte proporcional de los accionantes.
Corolario de la divisibilidad es que las obligaciones han
de funcionar entre los coherederos con entera independencia
entre sí y, además, la interrupción de la prescripción hecha
por uno de los comuneros no beneficiará a los demás (arts.
3493, 3992 y correlativos).
 La acción de colación tiene un carácter esencialmente
persona¡. Consecuentemente, le será aplicable la prescrip-
ción decena1 prevista por el art. 4023.

La colación y la acción de reducción tienen en comían

que ambas son otorgadas a los herederos forzosos para defen-
der la integridad de sus cuotas hereditarias. Difieren, en cani-
bio, en que la primera se dirige a asegurar la igualdad de los
coherederos, mientras que la segunda se abre para reparar
los agravios a la legítima. Además de ello, la colación es dis-
pensable, lo que no ocurre con la acción de reducción regi-
da por normas de orden público. Conviene marcar, también,
que la colación se traduce en una mera operaciót-1 contable,
en tanto que la reducción tiene efectos reipersecurorios.

T a l como lo dispone el art. 3476, el ámbito de iunciona-

miento de Ia colaci6n es la sucesión a6 intestato.
Ello no obstante, para el caso en que el causante hubiese
realizado un llamamiento testamentario instituyendo a sus
lierederos forzosos sin alterar las porciones, compartimos el
criterio que considera aplicable el instituto.

B. Sujetos de la colación

Según los términos del art. 3478, la colación es debida

por el coheredero a su coheredero; no es debida ni a 10s le-
gatarios, ni a los acreedores de la sucesión.
 C:omo se observa, el precepto reserva la acción exclusi-
vamente a los herederos, y dentro de éstos, el art. 3476 la
limita a los forzosos.
Conviene advertir que ésta n o era la solución estable-
cida por el codificador, quien, entre las tres proposiciones
de la legislación comparada que establecen la obligación a
los herederos legítimos o bien a los legitimarios o exclusi\.a-
yneiite a los descendientes, optó por la primera de ellas. Sin
embargo, al dictarse la Fe de Erratas de 1882, el art. 3476,
que en $U redacción originaria se refería a la donación entre
viuos hecha a una persona que concirrre a la sucesión l e g í t i -
ma del donante, fue modificado, sustituyéndose el concepto
persona por el de heredero forzoso.
La segunda parte del art. 3478 veda expresamente la le-
gitimación activa a acreedores y legatarios. Con relación a los
primeros, debe aceptarse que ninguna objeción pueden ha-
cer contra las donaciones del causante. En cuanto a los se-
gundos, en su momento veremos que no obstante carecer de
legitimación para obligar a colacionar, pueden exigir la
computación de las donaciones a los efectos de establecer
la porción disponible del causante frente al ejercicio de una
.acción de reducción.
Importa aclarar que los acreedores y legatarios están
privados de la legitimación activa a título propio, y ello pre-
cisa los alcances de otro precepto del Código que aparente-
mente contradice la norma en examen. En efecto, en el art.
3483 se lee: T o d o heredero legitimo puede demandar la co-
lación del heredero que debiese Izarerla. Pueden tambián d c -
ntclndarla los acreedores hereditarios y legatarios, cuando el
heredero, a quien la colación es debida, ha aceptado ln s ~ r r c -
sión pl~ra?l simplemente. La presunta contradicción se disi-
pa si se tiene en cuenta que al aceptar la herencia sin bene-
ficio de inventario el heredero produce la confusión de pa-
trimonios y, por tanto. acreedores y leptarios podrán ejer-
cer la colación en mérito de la acción subrogatoria otorgada
por el art. 1196.
 T a l como lo preceptúa el trascrito art. 3478 y en vir-
tud del carácter recíproco que ella tiene, son deudores de la
colación las mismas personas que están legitimadas para so-
licitarla.
Convendrá señalar que para que el donatario sea suje-
to obligado de la colaciór; es menester que al tiempo de rea-
lizarse la liberalidad haya sido un sucesible legitimario con
llainamiento actual. De allí, por tanto, que el nieto no estará
obligado a colacionar una donación realizada en su favor
por el abuelo, mientras vivía el padre, aunque prefallecido
éste concurriera por derecho de representación a la sucesión
de aquél. De igual forma, tampoco será colacionable una do-
nación realizada por el causante en favor de guien, con pos-
terioridad, se convirtió en cónyuge y que en tal carácter acu-
diera a sil sucesión.
Recientemente se ha postulado una interpretación dis-
tinta, sosteniéndose que bastaría simplemente tener la ca-
lidad de legitimario al momento de la apertura de la suce-
sión, sin ser necesario que ella hubiera existido al momento
de realizarse la liberalidad. Esta tesis busca en su apoyo, como
plinto de partida, la primitiva redacción que dio Vélez al
art. 3476, donde se mentaba a toda persona que concurriera
a la sucesión del causante.
Esta concepcibn, aunque resulta en sus consecuencias
más eguitativa, no puede aceptarse, dado que contradice los
términos expresos de la ley vigente. Recuérdese que el art.
3476, en la redacción de 1882, afirma que toda donación en-
tre vivos hecha a u n heredero forzoso que concurre a la su-
cesión legitima del donante, sólo importa u n anticipo de s~
porción hereditaria. Obviamente, si lo que se obliga a cola-
cionar se considera un adelanto de la herencia, es menester
que quien lo recibió sea un heredero forzoso al tiempo de
obtenerlo.
 La situación del cónyuge ha provocado discrepancias,
sosteniendo un prestigioso sector de nuestra doctrina que
aquél no está obligado a colacionar. Se aduce, fundando la
posición, que si bien el art. 3476 menciona a los herederos
forzosos en forma genérica, el 3477 hace referencia a as-
cendientes y descendientes con exclusividad, omitiendo al
cónyuge. Además de ello, se agrega que no podrían darse los
presupuestos del instituto, ya que faltaría el objeto, dado
que durante el matrimonio no ha podido liaber donaciones
en mérito a la prohibicibn del art. 1807, y aduciendo, por
otra parte, que las obtenidas en mérito a las donaciones pre-
nupciales que autoriza el art. 1217 no estarían alcanzadas,
puesto que en ese momento no tenía el carácter de heredero
forzoso.
Entendemos que la argumentación no es valedera. Debe
observarse, en primer lugar, que la referencia gramatical
peca de simplismo, y que la genérica mención del art. 3476
autoriza a explicar como una inadvertencia la omisión del
precepto siguiente. No mejor suerte corre el argumento fun-
dado en que al tiempo de la donación prenupcial los cónyu-
ges no son herederos forzosos, ya que ella está condicionada
a la celebración del matrimonio, y s610 en este momento ad-
quirirá validez (art. 1238).
Pero más allá de pstas consideraciones, que pueden re-
sultar discutibles, hay otra situación prevista por nuestro or-
denamiento positivo que muestra como indudable la legi-
timación de los cónyuges, activa y pasivamente, en la obliga-
ción de colacionar. En efecto, la ley 17.418 reitera en su art.
144 la disposición de la ley 3942, estableciendo que la indem-
riización del seguro de vida hecho por el causante en favor
de uno de sus herederos forzosos no está sujeta a colación,
pero sí lo están las primas pagadas por el asegurado.
342. HEREDERO
ACEPTANTE CON BENEFICIO DE INVENTARIO.

El art. 3477 impone la obligación de colacionar tanto al

heredero puro y simple como al aceptante con beneficio de
iiiventario. El sentido de la norma es de toda lógica, ya que
el beneficio está encaminado a resguardar al heredero frente
a los acreedores de la herencia, pero no a alterar sus relacie
nes con los coherederos.

Establece el art. 3482: Cuando los nietos sttcedan al

at)uelo en representación del padre, concurriendo con sus
tíos 31 primos, deben traer a colación todo lo que debia traer
el pádre si viviera, altnqrte no lo hubiesen heredado.
El sentido de la norma, reiterada en la primera parte
del art. 3564, es claro, y como enseña Chabot, la circiinstan-
cia de que el padre dispiisiera del bien donado y no llegaran
a recibirlo los descendientes qiie lo representan no canibia la
sitiiación, piies quienes lo reemplazan en su grado y lugar
tstrín obligados a incorporar a la masa los valores recibidos
por el representado.

Hemos tenido ocasión de manifestar que la nueva redac-

ción dada a los arts. 3301 y 3749 piiso punto final a las dis-
crepancias que en torno de las vinciilacioiies de aiiibos sil-
piiestos con la colación mostraba la doctrina. La actiial re-
dacción de ambos preceptos aventa toda posible diida sobre
la aplicación del art. 3482; por tanto, los descendieiites del
indigno y del desheredado e s t h obligados a colacioiiar el
valor de las donaciones recibidas por el excliiido. Nos reini-
tinios a lo diclio al tratar 10s efectos de la iiidigiiidad (.qtlpr~.
110 56).
404 MANIJALDE DERECHO SUCESORIO

En el art. 3481 se dispone que los padres n o están obli-

gados a colacionar e n la herencia de sus ascendientes, lo do-
nado a u n hijo por aquéllos; ni el esposo o la esposa, lo dona-
do a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante
disponga expresamente lo contrario.
El precepto es la reproducción, casi literal, de la norma
imaginada por Carcía Goyena, que a su vez se inspiró en la
solución francesa. La aparente superfluidad de la disposicióti
est; jiistificada por razones históricas, ya que en el antiguo
derecho francés estaba prohibida la dispensa de la colación,
y el rigor del principio llevaba a reputar simuladas las dona-
ciones hechas en favor de los padres o de los hijos del here-
dero. Desaparecida la prohibición de la dispensa, se muestra
lógica la solución del precepto.

C . Actos sujetos a colación

Al estructurar el instituto de la colación Vélez Sarsfield,

apartándose del sistema francés, limitó la exigibilidad única-
rnente a las donaciones hechas por el difunto a un heredero.
A su vez, con una definición tomada de Freitas, estableció en
el art. 1789 que habrá donación, cuando una persona por u n
ucto entre vivos trasliera de su libre uoluntad gratuitamente
a otra, La propiedad de una cosa.
El apartamiento de la solución francesa no fue por inad-
vertencia, como lo demuestra la nota al art. 3479. En ella
el codificador, luego de recordar la enseñanza de los autores
sobre el Código francés según la cual debe traerse a colación
todas las liberalidades que el difunto hubiese hecho en vida
a sus sucesores, manifestó su discrepancia sosteniendo que'
ello implicaba dejar incierto lo que aquélla debía compren-
der y establecer un antecedente de infinitos litigios. "Nos-
otros -afirmaba Vélez- en esta parte seguimos las disposi-
ciones de las leyes que hasta ahora nos rigen, que sólo obligan
a colacionar los bienes que han sido objeto de una donación
entre vivos".
El codificador, enfatizando su postura, compleíó la dis-
posición del art. 3476 agregando en el 3479 que las otras
liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto ~ I L -

tiese hecho en vida a los que tengan una parte legitima en la

sucesión, no están sujetas a ser colacionadas.

347. LIBERALIDADES
NO COLACIONABLES.

Como se observa, las liberalidades enunciadas en el art.

1791 no están sujetas a colación.
La adopción de un criterio objetivo, contrapuesto a la
solución francesa determinada por el animzls donandi, sim-
plifica notablemente el sistema. Pero esta simplicidad de
conceptuar que donde no hay enajenación no hay donación,
lleva a la desvaliosa consecuencia de ignorar situaciones que
en forma notoria ofrece la realidad y que, no obstante, están
extrañadas por la rigidez de la norma.
Con agudeza afirmaba De Gásperi que "inexacta por
sus dos extremos la definición de la donación consagrada por
el art. 1789, e inr,ect3aria además, desde que nada se reco-
mienda menos que las definiciones en los códigos, ocioso era
que, por el prurito de acomodar a ella las diversas y distintas
figuras tangenciales, fuese el codificador expuesto a contra-
decirse o a incurrir en una sensible impropiedad conceptual".
No resulta extralio, entonces, que enseguida de promul-
gado el Código se levantaran voces de crítica que apuntaron
las desarmonías de las previsiones enumeradas en el art. 1791.
Se explica así que al dictarse la ley de fe de erratas, fueran
derogados los incisos 1 y 3 de la redacción .original, que
excluían del concepto donación la cesión g-ratuita de un cré-
dito y la renuncia de una deuda.
406 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Pero esta supresión no acabó con ellas, puesto que la

iiorma seguía comprendiendo actos que no obstante que esca-
paban al concepto de verdaderas donaciones, en el sentido
estricto de la palabra, eran liberalidades que debían estar
sometidas a sus disposiciones.

Machado, al comentar el art. 3479, sostuvo que cuando

el Código fuera revisado debían reformarse algunos de los
incisos del art. 1791, especialmente el primero y el sexto.
Según el inciso 1 del art. 1791, no constituía donación
la repudiación de una herencia o legado, con miras de bene-
ficiar a u n tercero. Los alcances del precepto originaron dis-
crepancias, puesto que si para algunos la hipótesis clara-
mente excluía la posibilidad de donación, no faltaron quie-
ries juzgaran en forma totalmente opuesta. Sostuvieron éstos
que por efectos de la renuncia, a la par de una disminución
en el patrimonio del renunciante, se produce un acrecimien-
to en el del favorecido como resultado de la repudiación
hecha animus donandi, sin dejar de observar los efectos ini-
cuos que podría acarrear la tesis contraria.
Pero si los alcances del inciso podían originar discre-
pancias, no ocurría ello en cuanto a la ostensible contradic-
ción existente entre él y lo dispuesto por el art. 964. Justifi-
cando la norma que otorga la acción revocatoria a los acree-
dores del renunciante, a su pie afirmaba Vélez: "El heredero
que renuncia a una sucesión, abdica en verdad de un derecho
adquirido, pone fuera de su alcance lo que la ley le daba;
enajena verdaderamente".
En cuanto al inc. 6, que aludía al pago de lo q ~ c pno se
delle, con miras de beneficiar al que se llame acreedor, iini-
formemente la doctrina conceptuaba la existencia de una
real donación en el pago de un indehitum hecho a sabiendas
de que nada se debe.
La advertencia de Machado, que fue tomada en cuenta
tanto por Ribiloni como por el Proyecto de 1936, ha sido
cumplimentada por la reforma de 1968 al suprimir ambos
incisos del art. 1791.

Hay ciertos actos del causante que, no obstante que

estarían encerrados en los perfiles de una genuina donación,
han sido expresamente exceptuados de la colación.
El art. 3480 dispone: N o están sujetos a ser colacionados
los gastos de alimentos, curaci0n, por extraordinarios que
sean, y educación; los que los padres hagan en dar estudios
a sus hijos, o para prepararlos a ejercer una profesión o al
ejercicio de algún arte, ni los regalos de costumbre, ni el pago
de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos
muebles que sean regalo de uso o de amistad.
Convendrá hacer una referencia, aunque sucinta, a las
cuatro situaciones contempladas en la norma.
a) Alimentos. Las sumas entregadas en tal concepto no
pueden entenderse como liberalidades, ya que responden a
obligaciones establecidas por la ley. Conviene precisar que,
tal como lo entiende nuestra doctrina, la frase por extraor-
dinarios que sean está referida a los gastos de curación exclu-
sivamente, puesto que cuando lo entregado supera excesi-
vamente las necesidades del alimentado se configura una
verdadera donación.
b ) Educación de los hijos. Tampoco encuadran en el
concepto de liberalidades los gastos originados por la educa-
ción de los hijos y en esta materia la ley no ha fijado límites.
c) Regalos de uso y de amistad. Los objetos muebles
que sean regalos de costumbre también están exceptuados
de la obligación de colacionar siempre que respondan a la
condición económica del causante.
d) Pago de deitdas. La extrema latitud del concepto
puede originar dificultades, ya que, aplicado sin limitaciones,
408 MANUALDE DEREC~IO SUCESORIO

se tornaría irijusto en ciertas circunstancias. De allí que

niiestra doctrina y jurisprudencia hayan admitido que la ex-
cepción solamente contempla aquellos supuestos en que el
pago se refiere a pequeñas deudas y se ha hecho en concepto
de gastos ordinarios de familia.

349/1. A r , c u ~ o sS U I ~ U E S T O SPARTICt LARES.

Hasta aquí se han examinado situaciones definidas. Se

presentan otras donde, por la ausencia de regulacicín legal o
por una diversa interpretación de los textos, la respuesta no
es unívoca. Consideraremos algunas en particular.

a) Sociedades entre el causante y stls herederos.

La posibilidad de que las sociedades celebradas entre el
causante y sus herederos sean alcanzadas por la colación
constituye un tema que ha inquietado a la doctrina y que ha
recibido iin tratamiento expreso en algunos ordenamientos.
Así, el legislador francés, no obstante considerar que
un contrato de sociedad celebrado entre personas recíproca-
mente herederas no parece, en el fondo, revestir mayores
peligros para la igualdad que cualquier otro acto, ha reglado
con precauciones aquél, habida cuenta que las ventajas o
beneficios indirectos son menos visibles y más difíciles de
descubrir. Al respecto se ha observado que las sociedades
de familia no deben ser presentadas bajo una luz demasiado
idílica, ya que conquistando poco a poco el dominio del
negocio, el sucesor asociado ha podido hacerse conceder emo-
lumentos que amputen los beneficios o los absorban total-
mente, o que con el pretexto de eludir las leyes fiscales se
establezca una contabilidad que dibuja una imagen com-
pletamente infiel de la empresa. De allí que el Código es-
tablece como rzgla que sólo estarán exentos de colación los
beneficios obtenidos sin fraude en una sociedad en la cual el
documento que ia regula sea auténtico.
Previsiones expresas tienen también, en el mismo sen-
tido, el Código italiano y el de Venezuela.
 n'uestro ordenamiento n o ha incluído ninguna regula-
ción especial. Sin embargo, su ausencia n o impide q u e por
aplicación de los principios generales del instituto, toda li-
beralidad indirecta y particularmente las conseguidas me-
diante una sociedad con el causante, donde se sobrevaloren
los aportes del heredero o se le concedan beneficios extraor-
dinarios, deban colacionarse.
Ésta es la solución aceptada por los autores q u e en nues-
tra doctrina se han ocupado del tema. Pero, como se ha ob-
servado, si bien el punto d e partida para determinar la
procedencia de la colación resulta claro, su aplicación en
la práctica puede tornarse difícil, debiendo realizarse la pon-
deración del contrato con suma prudencia para determinar,
en cada caso, si el tratamiento preferencial excede lo razo-
nable. No debe olvidarse que, muchas veces, las aparentes
ventajas concedidas en el contrato no son tales, ya q u e obe-
decen al reconociiniento de una mayor actividad o eficacia
del beneficiario. Va de suyo q u e la colación, en caso de duda,
deberá ser refhazada.
Obviamente, en el supuesto de que fuera impuesta al
heredero la obligación de colacionar las ventajas o benefi-
cios otorgados por el contrato, puede disrninuírse aquélla por
la concesión de iina indemnización resarcitoria de su partici-
pación en los asuntos sociales, comprensiva d e su trabajo
personal y el interés de su capital.
b ) Entrega de inm~reblessin percibir arrendamientos.
Un importante sector de nuestra doctrina ha postulado
que el importe no cobrado de los arrendamientos o frutos de
iin inmueble G U ~ Ouso ha sido entregado gratuitamente a un
legitimario, debe colacionarse.
Una tesis extrema, dentro de esta posición, comprende
en la hipótesis toda clase de predios, mientras que otra res-
tringida la limita exclusivamente a los rurales. Quienes sos-
tienen esta iiltima, arguyen q u e un examen atento del inciso
8 del art. 1791, q u e niega el carácter de donaciones a aqiie-
110s actos donde las cosas se entregan o reciben gratuitamente
pero no con el fin de trasferir d dominio de ellas, alude al
comodato. Pero si se entrega tambikn el goce, hay donación
de frutos. Se afirma, entonces, que cuando el fin del contra-
to es proporcionar un provecho directo de la cosa entregada,
nace un elemento nuevo, que es la adquisición de frutos o
rentas, incompatible con el comodato.
No resulta admisible esa conceptuación, que soslaya los
claros términos del art. 1791. Certeramente se ha observado
que la pretendida distinción conduciría a conclusiones in-
compatibles con el espíritu de la colación, como lo corrobo-
ran distintas consideraciones. En primer lugar, se advierte
que si el causante dona un bien que luego debe colacionarse,
los frutos o rentas que hubiera producido no caen dentro
de la obligación y, por tanto, con mayor razón habrá que
seguir la solución cuando el inmueble mismo no se colaciona.
En segundo lugar, el instituto procura mantener el capital
del causante, pero no sus rentas, destinadas a consumirse. Por
último, el objeto de la colación está constituído por genuinas
donaciones que se interpretan como un anticipo de herencia,
y no puede conceptuarse tal la mera entrega del uso y goce
de u n inmueble con retención de su propiedad.
c ) Seguros de vida.
Como se ha dicho, la ley 17.418 reitera una previsión
establecida por la ley 3942, estableciendo que la indemniza-
ción del seguro de vida hecho por el causante en favor de
uno de sus herederos forzosos no está sujeta a colación, pero
sí lo están las primas pagadas por el asegurado.
Convendrá formular un par de observaciones. La pri-
mera es que la obligación no puede ir más allá del premio
obtenido, aunque las primas pagadas lo excedieran, dado que
aquél marca el límite de lo colacionable. En segundo lugar,
como judicialmente se ha decidido, la obligación se extiende
no sólo a las primas pagadas desde que el beneficiario ha
sido designado, sino a la totalidad de ellas.
 D. Cálculo del valor colacionable

El sistema adoptado por Vélez Sarsfield en lo referente

a la forma de realizar la colación, ha sido tomado de García
Goyena, y así lo atestigua la nota al art. 3477. La solución
de nuestro codificador sigue en esta materia, al igual que en
la manera de determinar la legítima, al proyecto español.
Ello no obstante, debe señalarse una diferencia, puesto que
Goyena, tanto al referirse a la legítima como a la colacibn,
expresamente estableció que los valores debían fijarse al
tiempo en que la donación se había realizado. Vélez, en cam-
bio, omitió la referencia al momento en que debía determi-
narse el valor de lo donado en materia de colación. La omi-
sión. sin embargo, no fue óbice para que la generalidad de
nuestra doctrina -apoyándose en lo preceptuado por el art.
3602- admitiera que el valor de los bienes debía establecerse
al tiempo en que la donación se había realizado.
Esta solución, admisible en tiempos de estabiIidad eco-
nómica, dejó de serlo junto con las peripecias experimenta-
das por nuestro signo monetario. La circunstancia n o pasó
inadvertida para nuestros autores, y bien pronto comenzaron
las reacciones en la búsqueda de soluciones de justicia.

Partiendo de la premisa de que la colación debe con-

ceptuarse como una obligación de valor y apelando a los
caracteres distintivos entre las deudas de dinero y deudas de
valor, se propugnó que debía admitirse la computación del
fenómeno de la distorsión monetaria.
Esta tesis tuvo cumplida recepción en las recomenda-
ciones votadas en las Primeras Jornadas de ~ e r e c h oCivil,
convocadas por el Instituto de Derecho Civil de la Univer-
sidad Nacional del Litoral, en 1963. Allí se estableció que
en nuestro Código la colación es h n a obligación de valor y
que, por lo tanto, en la determinación del monto de lo cola-
cionable ha de tenerse en cuenta la alteración del poder de
cambio de la moneda, de modo de reflejar al día de la par-
tición el valor que tenía el bien al tiempo de la donación.
Importa agregar que en las mismas Jornadas, durante
las deliberaciones, quedó expresamente establecido que tam-
bién en los supuestos de donación de dinero la colación es
una obligación de valor, siendo por tanto procedente su
reajuste conforme a las mutaciones del poder adquisitivo de
la moneda.
Esta extensión a las donaciones de dinero podría obje-
tarse, sosteniéndose que se estaría en presencia de una obli-
gación pecuniaria (o di valuta según la terminología italiana)
a la cual sería aplicable, por ello mismo, el principio nomi-
nalista. Adelantándose a la objeción, y refutándola, escribe
Guastavino: "La colación de una suma de dinero recibida
del causante, ya sea por título gratuito o por título oneroso,
se distingue del pago. Existen diferencias en el régimen de
los intereses, de la prescripción, de la exigibilidad, de la pre-
ferencia de los coherederos respecto de los acreedores per-
sonales del heredero obligado a colacionar, etc. El pago, en
sentido estricto, de una suma de dinero en cumplimiento de
una obligación contractual que desde su nacimiento es una
obligación de numerario, debe hacerse, por principio, nomi-
nalmente. La colación de una suma de dinero recibida del
causante, cuyas diferencias con el pago se han recordado,
que se hace en favor de los coherederos en ocasión de la di-
visión hereditaria, tolera el reajuste según la fluctuación del
poder de cambio de la moneda, para alcanzar la igualdad, fin
esencial e inherente a la partición de la herencia".

Las opiniones que buscaban remediar las injusticias de-

rivadás del fenómeno inflacionario motivaron la redacción
que la ley 17.711 ha dado al art. 3477. A él se le han agre-
gado los siguientes párrafos: Dichos valores deben compu-
tarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan
o no en poder del heredero.
Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces
pueden determinar un equitativo reajuste según las circuns-
tancias del caso.
Importa advertir, como se desprende de la simple lectura
del precepto, que la reforma, n o obstante aceptar la concep-
tiiación de la colación como deuda de valor, se ha apartado
de lo propugnado en las recomendaciones de las Primeras
Jornadas de Derecho Civil, puesto que la determinación de
los valores no se ha remitido al momento de la partición, sino
que se establece al momento de la apertura.
Importa advertir, también, que tanto para el dinero
como para los demás bienes debió seguirse el mismo criterio,
es decir, el reajuste del valor antiguo a los términos pecu-
niarios actuales.

E . Dispensa de la colación

Al establecer el-concepto de la colación hemos manifes-

tado que ella tiende a igualar la situación de los herederos,
atribuyendo a la conducta del causante que en vida ha do-
nado bienes a sus herederos forzosos el significado de una
anticipación de la cuota hereditaria. Ello se funda en la
interpretación de la presunta voluntad del causante y frente
a su silencio. Pero si él, en lugar de una antelación de la
cuota, ha querido realizar una mejora, podrá hacerlo dispen-
sando al heredero de la obligación de colacionar.
El principio es sentado por el art. 3484, estableciendo:
Ida dispensa de colación sólo puede ser acordada por el testa-
mento del donante y en los limites de su porcien disponible.
 T a l como lo dispone ese precepto, la única forma admi-
tida para la dispensa es la testamentaria. La solución, que se
aparta de las previsiones modernas donde se admite la validez
de la dispensa otorgada en el acto mismo de realización de la
liberalidad, ha sido justificada en la pretensión de evitar
las influencias sobre el ánimo del donante.
Como lo destaca nuestra doctrina, el art. 3484 implica
una grave contradicción de criterio con el art. 3604, que
autoriza prácticamente una dispensa por acto entre vivos, y
con el 1805, que permite a los padres que hacen donaciones
a los hijos establecer a qué cuenta ha de imputárselas. Debe
entenderse, como uniformemente se ha admitido, que la exi-
gencia de la forma testamentaria debe prevalecer, ya que ha
sido impuesta por el precepto específico sobre la manera de
dispensar la colación.

F. Colación de deudas

L.a posibilidad de la procedencia de la colación de las

deudas que uno de los coherederos tuviera con el causante,
reviste un gran interés cuando aquél ha caído en la insol-
vencia. En efecto, si se admite que las deudas son colacio-
nables, los demás herederos no serán perjudicados por la
insolvencia ni tendrán que concurrir con otros acreedores.
En cambio, si la colación de deudas es rechazada, los comu-
neros deberán concurrir con los acreedores del heredero deu-
dor para cobrar a prorrata su crédito.
En el Código Civil agentino no existe, a diferencia del
francés y del italiano, un precepto expreso que autorice la
imputación de las deudas del heredero en favor del causante
en su respectiva hijuela. La ausencia del texto legal ha de-
terminado que la doctrina se dividiera entre quienes admiten
la procedencia y quienes la rechazan.

Para los partidarios de la colación de deudas, la consa-

gración directa del principio se encuentra en el art. 3477,
donde se establece que los ascendientes y descendientes, sean
unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la
herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir
a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto.
Sostiene Guastavino, en su brillante defensa de la tesis,
que el mentado articulo -centro de todas las normas referi-
das a la colación-, con la ex~resiónvalores dados en vida por
el difzlnto, no distingue el iítulo ni la causa de la entrega o
dación de los valores (donación, deuda, préstamo, comoda-
to, etc.), y, en consecuencia, todo lo dado a los herederos
queda comprendido en el precepto. Aduce que la expresión
no es fortuita y tiene unsentido propio, reiterado en los
arts. 3372, 3441, 3564, etc., comprendiendo los valores do-
nados y los valores adeudados, ya que todos son valores dados
en vida por el difunto. De no ser así, dice, el Código hubiera
empleado la expresión valores donados, y en su nota no se
hubiera considerado innecesaria una referencia a la cola-
ción de deudas. La inutilidad de una referencia a esta clase
de colación se explica por existir textos legales que la auto-
rizaban, ya que distinto hubiera sido si el codificador la
hubiese considerado errónea o inconveniente.
A más de esta consagración directa y general, sostiene
Guastavino que existe una directa y articulari izada de sus
componentes de índole legal en otros dos preceptos del Có-
digo. Así, el art. 3469, al establecer que el partidor debe
formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las ~ X J J
esistentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos
herederos, a favor de la sucesibn, y lo que cada uno de éstos
416 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

deba colacionar a la herencia, consagra el elemento de la

"computación". A su vez, manifiesta que otro elemento de
la colación y el más característico tal vez de ella, el de la
"imputación", está consagrado en el art. 3494, donde se dis-
pone: La detida que uno de los herederos tuuiere a favor de
Ea szrcesión, lo mismo que los créditos que tuviere contra
ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la concurren-
cia de su parte hereditaria. En definitiva, concluye Guas-
tavino, puede afirmarse que hay una consagración directa
y general de la colación de deudas en el art. 3477 y que existe,
asimismo, una consagración directa y particularizada de sus
dos componentes de índole legal: en el art. 3469 se establece
la reconstitución de la masa partible mediante la inclusión
de los créditos contra los herederos, y en el art. 3494 se dis-
pone la posibilidad de la imputación de la deuda del here-
dero en la parte hereditaria de él. Además, conforme a las
circunstancias de hecho de cada caso concurrirán o no los
elementos fácticos de la colación: pluralidad de herederos,
zusencia de dispensa, petición por parte habilitada.

357. FUNDAMENTOS
DE LA TESIS QUE NIEGA LA
COI,ACIÓN DE DEUDAS.

Quienes rechazan la procedencia de la colación de deu-

das se fundan en la inaplicabilidad, en la especie, de los arts.
3469 y 3494.
Sostienen que el primero de esos preceptos impone al
partidor la obligación de traer al caudal los créditos contra
los herederos, lo mismo que las sumas adeudadas por extraños,
pero esto es al solo objeto de constituír el acervo partible y
sin perjuicio de la colación misma.
En cuanto al segundo, sobre la confusión, se aduce que
la mera lectura de la norma indica que ella alude a la parte
del heredero sobre el mismo crédito, y no a la totalidad de su
hijuela.
 Finalnientc, agrcgan, debe tenerse en cuenta que el art.
3476 contempla las donaciories, y no las deiidas, a diferencia
del art. 126 del código francés. qiie contiene sobre el particu-
lar una declaración c3tcg6rica. A falta de ella, por tanto,
deben aplicarse los principios generales derivados de la na-
triraleza de los créditos y dc la igualdad establecida por la ley
para todos los acreedores dc iin deudor común caído en la
insolvencia: la porci6ri hereditaria de éste debe serle entre-
gada sin merma ni disminución para que sobre ella se cobren
a prorrata tanto sus acreedores particulares como sus cohe-
rederos, convertidos ahora también en acreedores por la
parte proporcional del crédito causante.

VII. PARTICION POR '4SCENDIENTES

A. Generalidades

En los arts. 3514 a 3538, el Código ha establecido una

xninuciosa preceptiva sobre un instituto que, pese a sus inne-
gables ventajas prácticas, n o ha sido de frecuente aplicación.
Se trata de la denominada partición por ascendientes, esto
es, la división de la herencia hecha por el padre o madre
y demás ascendientes entre sus descendientes.
Según lo establece el art. 3514 el padre y madre y los
otros ascendientes, pueden hacer, por donación entre vivos
o pos. testamento, la partición anticipada de sus propios bie-
nes entre sus hijos y descehdientes, y también, por actos
especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de
otras sztcesiones.
Como surge de este precepto, la partición por ascendien-
tes puede realizarse mediante dos formas: por donación 0
por testamento. Como se observa, este capítulo del Código
ha unificado el tratamiento de ambas disposiciones a título
gratuito a manera del sistema francés y separándose del mé-
todo seguido en general.
 Justificando el instituto Vélez escribió, en la nota al art.
3514, que se les confiere este poder a los ascendientes como
medio de prevenir las diferencias a que podría dar lugar la
partición, después de la muerte de ellos. Esa facultad, aco-
taba el codificador, evita también los gastos de división q u e
podría necesitar la minoridad de uno de los hijos, y los pa-
dres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisión de la suer-
te para atribuir a cada uno de los hijos el bien que conviene
a su carácter, a su profesión o a su ~osiciónpecuniaria.
Sin embargo, como observa Guastavino, no obstante las
ventajas que resultarían de los fines previstos, debe adver-
tirse que las dificultades provocadas por la interpretación
de las normas legales, el espíritu de favofitismo posibilitado
por la institución y los inconvenientes derivados de la inesta-
bilidad de las adquisiciones por las numerosas causas de anu-
lación o rescisión, impiden que en la práctica esos propósitos
sean logrados. Empero, como el mismo autor agrega, las
dificultades de índole técnica y los inconvenientes piácticos
del instituto pueden superarse con una corrección del siste-
ma legal, y de esta manera él cumplirá los fines que le son
inherentes, evitando a los interesados recurrir a procedimien-
tos indirectos para alcanzar los mismos logros.

B. Reglas particulares de la partición por donacidn

Según lo establece el art. 3523, la partición por dona.

ción debe hacerse e n las formas prescritas para las demás
donaciones de esa clase.
En consecuencia, y tal como lo prescribe el art. 1810,
deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordi-
naria de los contratos. bajo pena de nulidad, las donaciones
de bienes inmuebles. En cuanto a los muebles no hay requi-
sito formal alguno.
 Conviene observar que en lo referente a inmuebles, la
cxigencia constituye una formalidad ad solemnitatem, cuya
omisión quita toda validez al acto.
Conviene observar, también, que n o es admisible la opi-
nión que considera que así como la partición hereditaria
puede realizarse sin necesidad de escritura pública cuando
todos los herederos son mayores y capaces, de igual forma la
partición por donación puede hacerse xudiendo al trámite
judicial. Este procedimiento no puede aceptarse, ya que la
exigencia de la escritura pública es insoslayable, en mérito a
lo dispuesto por los arts. 1810 y 3523.

La partición por donación difiere de la realizada por

testamento, no sólo en cuanto a sus formas, sino también en
lo referente a sus efectos, ya que aquélla implica, como con-
cepto inseparable y esencial, la trasferencia inmediata del
dominio. Así lo dispone el art. 35 16, donde se establece: La
partición por donación sólo podrá hacerse por entrega abso-
luta d e los bienes que se dividen, trasmitiéndose irrevoca-
blemente la propiedad d e ellos. Esta partición necesita.ser
aceptada por los herederos.
Ofreciendo la característica propia de las donaciones, la
partición así realizada es irrevocable, salvo los supuestos de
excepción comunes. Preceptúa el art. 3521: La partición
por donación es irrevocable por el ascendiente; pero puede
revocarse por inejec~iciónde las cargas y condiciones im-
puestas, o por causa de ingratitud.
A su vez, como un corolario de la acción ~ a u l i a n a(arts.
967 y SS.),se establece en el art. 3521 que la ~ a r t i c i ó npor
donaciones entre vivos puede ser revocada por acción de 10s
acreedores del ascendiente, con las solas condiciones reque-
iidas para revocar los actos por título gratuito.
En segundo lugar, si la partición comprende la totalidad
del patrimonio del causante, los donatarios están obligados
a hacerse cargo de las deudas de aquél en proporción a sus
respectivas porciones. Lo establece el art. 3519: Cuando el
ascendiente efectúa la particidn por donacion entre vivos,
entregando a los descendientes todos los bienes presentes, los
descendientes están obligados al pago de las deudas del ascen-
diente, cada uno por su parte g porción, sin perjuicio de los
derechos de los acreedores para conservar su acción contra el
ascendiente.
Conviene tener en cuenta que en consonancia con lo es-
tablecido por el art. 814 y concordantes, la liberación del
deudor depende de la voluntad de los acreedores, y que dicha
situación se produce cuando la partición comprende la to-
talidad de los bienes, ya que de otra manera regirá el art.
3520: La responsabilidad de los descendientes por las deudas
del ascendiente, no tiene lugar cilando los acreedores en-
cuentran en poder del ascendiente, bienes suficientes para
satisfacer sus créditos.

Tal como lo dispone el art. 3518, la partición por dona-

ción no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los
que el ascendiente adquiera después y los que no hubiesen
entrado en la donación, se dividirán a su muerte como está
dispuesto para las particiones ordinarias.

Como un corolario obligado del carácter bilateral de la

partición por donación, ésta requiere para su eficacia la acep-
tación por parte de los descendientes (art., 3516).

Dado el carácter irrevocable que tiene la trasmisión, la

partición no ~ u e d eestar condicionada. Establece el art. 3517
que la partición por donación entre vivos no puede ser hecha
bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del dis-
ponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las que el
ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de
disponer m& tarde de las cosas comprendidas en la particion.
Como bien se observa, no es admisible que el causante
done y, al mismo tiempo, retenga facultades trabando la libre
circulación de los bienes.
La imposicibn de cualquiera de las condiciones prohibi-
das por la norma anula la partición.

C. Reglas particulares de la partición

por testamento

Ida partición por testamento consiste en la distribución

de los bienes existentes al día del fallecimiento, que realiza
el padre entre sus hijos. Esta división, hecha por acto de ú1-
tima voluntad, está subordinada a todas las disposiciones re-
feridas al testamento, tanto en lo relativo a las formalidades
como a su revocabilidad. En ese sentido establece el art. 3531 :
La partición hecha por testamento está subordinada a la
muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede re-
vocarla. La enajenación que él hiciera en vide, de alguno de
los objetos comprendidos en la partición, no la anula si que-
dan salvas las legitimas de los herederos a quienes esas cosas
estaban adjudicadas.

La partición por testamento puede ser realizada por 10s

ascendientes y debe comprender, tal como lo establece el
art. 3527, no habiendo manifiestamente gananciales en el
matrimonio, no s610 a los hijos legítimos y naturales, y a
descendientes si aquéllos no existen, sino también al cónyuge
sobreviviente.
La comprensión de los mencionados sujetos constituye
un requisito de validez, pues como lo dispone el art. 3528,
si la partición no es hecha entre todos l w hijos legítimos y
naturales, que existan al tiempo de la muerte del ascendien-
te, y los descendientes de los que hubiesen fallecido y el
cónyuge sobreuiviente en el caso del articulo anterior, será
de ningún efecto. Como un corolario del requisito impuesto
para que el acto sea válido aparece lo establecido, a renglón
seguido, por el art. 3529: El hijo nacido de otro matrimonw
del ascendiente, posterior a la partición, y el hijo póstumo
anulan la partición. La exclusión de un hijo existente al
tiempo de la partición, pero muerto sin sucesión antes de
la apertdra de la sucesión, no inualida el acto. La parte del
muerto SE divlde entre los otros herederos.
Conviene destacar, respecto a la Última parte de esta
norma, el evidente error de redacción deslizado. Como ob-
servaba Segovia, que fue el primero en advertirlo, no habría
parte del muerto a distribuír, pues por hipótesis éste habría
sido excluído, y por no sobrevivir al testador carecería de
derecho hereditario; el texto ha querido referirse al hijo que
habiendo sido comprendido en la partición muriese antes
que el testador.
Cabe agregar que, en función de las soluciones de la
ley 23.264, la mención referida al hijo nacido de otro matri-
monio debe sustituírse por la de hijo nacido de cualquier
unión del causante.

La partición debe comprender todos los bienes propios

del causante y no puede incluírse en ella los gananciales.
Importa advertir que la última parte del art. 3514 auto-
riza a los ascendientes no sólo a distribuir sus propios bienes,
sino también aquellos que los descendientes recibieren de
otras sucesiones. Conviene tener presente que la latitud del
precepto reconoce un límite marcado por nuestra doctrina,
ya que la facultad del ascendiente sólo será ejercibie respecto
a los incapaces que estén bajo su potestad.

Dispone el art. 3533: L a partición por testamento tiene

los mirmos efectos que las particiones m d i n a r k . Los here-
deros están sometidos, los unos hacia los otros, a las garan-
tías de l m porciones recibidas por ellos. A su vez, el artículo
siguiente determina los límites de esta garantía, estableciendo
que la extensión de ella debe referirse a la época de la muerte
del ascendiente. Si éste, después de la partición por testa-
mento, hubiese enajenado objetos que hacían parte de la
porción de uno de los descendientes, le es debida la garantía
de los objetos enajenados.
Como un efecto distintivo, justificado por la naturaleza
del acto y a diferencia de lo que ocurre en materia de dona-
ciones, es lo que se establece en el art. 3 5 3 2 al declarar que
la partición por testamento hace cargar a los herederos con
todas las obligaciones del testador.

La partición testamentaria sólo habrá de producir efec-

tos después de la muerte del testador. Por tanto, y tal como
lo dispone el art. 3531 (supra, nQ 3 6 5 ) , el causante podrá
revocarla en cualquier momento mediante un nuevo testa-
mento o por la enajenación de las cosas comprendidas en ella.
 D. Reglas comunes a ambas clases de partición

En lo que va dicho, se ha aludido a algunas reglas co-

munes a ambas clases de partición, como la referente a la
necesidad de comprender en ellas a todos los descendientes,
como condición de validez (supra, nP 366). A más de esto,
aunque parezca superfluo enunciarlo, debe recordarse que
tanto una como otra están sometidas a todos los principios
generales que rigen en materia de partición (nulidad, de-
fensa de la legítima, etc.).
Por otra parte, el Código ha dedicado normas especifi-
cas dirigidas a asegurar la garantía de los coherederos. De
ellas nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

Mediante una norma redactada en términos equívocos,

se establece en e1 art. 3524 que sea la partición por donan'ón
entre vivos, o por testamento, el ascendiente puede dar a uno
o algunos de sus hijos, la parte de los bienes de que la ley le
permite dwponer; pero no se entenderá que les da por mejora
la parte de que la ley ie permite disponer con ese objeto, si
cn el testamento no hubiere cláusula expresa de mejora. El
exceso sobre la parte disponible será de ningún ¿calor. En la
partición por donación, no puede haber cláusula de mejma.
La confusa redacción del precepto ha originado inter-
prciaciones discordantes en nuestra doctrina.
Fornieles entiende que la norma contiene dos afirma-
ciones que no pueden conciliarse, y que la contradicción, por
tanto, debe resolverse aceptando únicamente la última parte
del articulo. A su vez, Guaglianone ha ensayado una inter-
pretación muy particular, sosteniendo que la mejora a que
 S I V I S I Ó N DE LA H E R E N C ~ A 425

se hace referencia es la antigua institución española desti-

nada a beneficiar a u n descendiente.
Compartimos la explicación de Machado, para quieii
es seguro que la intención del legislador no ha sido impedir
a los ascendientes el hacer mejoras en la partición por dona-
ción de su porción disponible, puesto que de esa forma se
habría impuesto una especie de pena por un acto de genero-
sidad y desprendimiento; lo que ha querido expresar, sos-
tiene, es que cualquiera fuera la desigualdad que el ascen-
diente hubiera establecido en los distintos lotes, no habría
en ese acto ni una donación entre vivos, ni un legado por
mejora, si en efecto el ascendiente no hubiera declarado donar
o legar la diferencia, y sólo habría una partición. Por tanto,
concluye, la necesidad de una dispensa de colación o de una
cláusula de mejora que se concibe en una donación o legado
ordinario, parece difícil de justificar en una partición de
ascendientes.

La acción de rescisión ha sido prevista por el art. 3536,

donde se establece: La partzcidn por donación o testamento,
puede ser rescindida cuando no s d u a la legitima de alguno
de los herederos. L a acción de rescisión sólo puede intentarse
después de la muerte del ascendiente. Por su parte, el art.
3537 prevé una acción de reducción disponiendo que los
lzerederos pueden pedir la reducción d e la porción asignada
a uno de los participes, cuando resulte que éste hubiese reci-
bido u n excedente de la cantidad de que la ley permite
disponer al testndor. Esta acción sólo debe dirigirse contra
el descendiente faaorecido.
Como se observa, ambas acciones han concedidas
para un mismo supuesto, ya que no salvar la legítima o exce-
der la porción disponible son dos formas de mentar una
misma actitud del causante en agravio de los derechos de
siis legitimarios.
 Nuestra doctrina ha señalado que la confusa redacción
de ambos textos está motivada por el hecho de haberse ser-
vido el codificador de las fuentes francesas, donde la acción
de rescisión se abre cuando la lesión supera la cuarta parte,
y mientras ella no alcance esa magnitud, el heredero sólo
podrá ejercer la acción de reducción. Como acota Borda, se
justifica que cuando el causante ha llevado su parcialidad a
límites intolerables, privando al descendiente de una parte
de su legítima que supera el cuarto, caiga toda la partición.
En nuestro derecho, en cambio, resulta dificil justificar la
introdi~cciónde esta acción de nulidad: el menor per,juicio
de la legítima hace caer toda la partición, cuando hubiese
sido mis conveniente proteger los derechos del agraviado con
la acción de reducción.
Finalmente, interesa destacar que como res~lta de lo
expuesto ambas acciones difieren en sus consecuencias, pues-
to que mientras la acción de reducción tan sólo apunta al
complemento de la legítima y se dirige exclusivamente con-
tra el heredero favorecido, la de rescisión anula Ia partición.

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't. 63, p. 690
 JORGE O. MAFFÍA
Profesor de Derecho Civil V. Faiiiilin y Sucesinries.
en las universidades nacio~inlesd e Bilsiios Airrs v La Plata

MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO

EDICIONES (~RP& BUENOS AIRES

1999
I.S.B.N. 950-14-0956-2 (ob. cornpl., 4"ed.)
I.S.B.N. 950-14-0955-9 (vol. 11)

Talcahuano 494
Hecho el depószto que establece la ley 11 723 Dereclros ~esert~ados
Impreso en Ia Argentzna Prlrlfed z ~ rArgentrna
 1. PRINCIPIOS GEKERALES

Concepto y terminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucinta noticia histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fuente testamentaria y fuente legal: compatibilidad y
prelaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar la sucesión intestada . . . . . . . .
Diferencias que pueden originarse entre la trasmisión in-
testada y la testamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principios generales que rigen la sucesión intestada

II. DERECHO DE REPRESENTACION

A. Concepto y presupuestos
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuesto de conmoriencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ambito de actuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pluralidad de representación . . . . . . . . . . . . . . .

B. Requbitos en el representada y en el
representante
Requisitos en el representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos en el representante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia del representante a la herencia del representado
 C . Representución en la línea recta y
en la colateral
Representación en la línea recta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Representación en la línea colateral . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concurrencia de descendientes de la primera línea co-
lateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concurrencia de descendientes de otras líneas colaterales
La representación de los hermanos extramatimoniales . .

D. Efectos de la representación
El principio y sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
División por estirpes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Obligación de colacionar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El representante sucede directamente al causante . . . . . .

111. LOS ORDENES HEREDITARIOS

.
El sistema de Vélez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Régimen de la ley 23.26.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los órdenes sucesorios luego de la ley 23.264 . . . . . .
Vigencia temporal de las nuevas nomas sucesonas

1V. SUCESIÓN DE U36 DESCENDIENTES

A. Rdgimn anterior a la ley 23.264

a ) Suctsi6n de l a ,descendientes legítimos
y adoptivos
Hijos legítimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . ..
Porción hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El derecho de representación del adoptado por adopción
simple y de sus descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h demhos sucesorio5 del adoptado por adopcibn plena
b) Sucesión de los descendientes
extramatrimoniales
Hijos mtr;rmatrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porción hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Vocación hereditaria de las nietos naturales . . . . . . . . . .
 B . Régimen de la ley 23.264
Llamamiento de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porción hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nietos y demás descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V . SUCESION DE LOS ASCENDIENTES

A . Régimen anterior a la ley 23.264

a ) Ascendientes legítimos

Llerecho hereditario de los ascendientes legítimos . . . . . .

Porción hereditaria de los ascendientes legítimos . . . . . . .
b ) Padres adoptivos
Los padres adoptivos y la vocación hereditaria . . . . . . . .
El derecho hereditario otorgado al adoptante por la ley
17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los derechos sucesorios otorgados al adoptante por adop-
ción simple por la ley 19.134 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c ) Padres naturales
Vocación hereditaria de I'os padres naturales . . . . . . . . .
Abuelos naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Padres adúlteros e incestuosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porción hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Régimen de la ley 23.264

La vocación actual de los ascendientes . . . . . . . . . . . . .
Porciones hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Una nueva causal de exclusión hereditaria . . . . . . . . . . .

VI . SUCESION DEL CONYUGE

A . La vocación hereditaria del cónyuge en

el régimen anterior a la ley 23.264
Antecedentes históricos y legislación comparada . . . . . . . .
Derecho patrio ....................................
Las soluciones de Vélez Sarsfield . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
-122. Porción hereditaria del cónyuge en el régimen anterior a
la ley 23.264 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

$23 . La vocación del cónyuge en el nuevo régimen ......

424. Supuestos de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
425 . Los gananciales divididos en vida y la voeación suesoria
de¡ cónyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
426. La vocación hereditaria en el supuesto de matrimonio pu-
tativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C . El derecho de habitación confzrido a1 cónyuge

427 . El nuevo texto legai . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4271 í. 4ntecedentes . . . . . . . . . . . ...................
42712 . Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42713. Esencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .
42714. Requisitcs para que opere el derecho . . . . . . . . . . . . . . .
42715 . Modalidades del derecho de habitación viuda1 . . . . . . . .
32716 . Invocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42717 . Facultades del cónyuge habitador . . . . . . . . . . . . . . .
42718 . Obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42719. Oponibilidad a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
427/10 . Extinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
427 / 1 1 . Ambito temporal de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D . Exclusión de la ~~ocación
entre cónyuges
Causales de exclusión de la vocación sucesoria entPz cón-
yuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Matrimonio in extremG ............................
Declaración de culpabilidad en el divorcio durante la vi-
gencia de la ley de matrimonio civil . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El divorcio y la separación personal como causales de ex-
clusión en la ley 23.515 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separación de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Readquisición de la vocación sucesoria perdida par la se-
paración de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separación provisional de los cónyuges ordenada por juez
competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 Vocación sucesoria del cónyuge divorciado vincularmente
durante la vigencia de la ley 14.394 ................
Legitimación activa para peticionar la exclusión . . . . . . .
Efectos de la sentencia que decreta la exclusión . . . . . . .
Prescripción de la acción ...........................

VI1. SUCESION DE LA NUERA VIUDA

El derecho sucesorio de la nuera viuda . . . . . . . . . . . . .

Antecedentes ....................................
Fundamentos ....................................
Esencia del derecho concedido .....................
Caracteres del derecho otorgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos exigidos para la existencia del derecho . . . . .
Determinación del quanturn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causas de exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VJlI . SUCESIdN DE LOS COLATERALES

A . 5 vocación de los cdaterales

435 . VocaciOn hereditaria de los colaterales . . . . . . . . .
436. Sucesión de los medios hermanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
437 Vocación sucesoria de los hermanos adoptivos . . . . .

B . Régimen anterior a la ley 23.264

438. Vocación sucesoria de los hermanos extramatrimoniales
438/1 . Homogeneidad del vínculo de los hermanos . . . . . . . . .
43812 . Sobrinos ilegítimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C . Régimen de la ley 23.264

43813. El llamamiento de los colaterales . . . . . . . . . . . . . . . .
43814. Supuestos de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX. SUCESION DEL FISCO

439. Sucesión del fisco ...............

440 Naturaleza del derecho otorgado al fisco
441 . Herencia vacante
 A . Reputación de vacancia
412 . Los plazos legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Y1
443. Designación de curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
4-44. Intervención de los cónsules extranjeros . . . . . . . . . . . . . 93
445. Facultades del curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
446 . Pagos a la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
947 . Aparición de herederos con derechos a la sucesión . . . . . 95
B . Declaración de vacancia
448. La declaración de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
449. Efectos de la declaración de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . 95
Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

LA LEGITIMA

1. NOCIONES GENERALES

Aproximación al tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carácter de la legítima. Régimen del Código Civil . . .
El régimen establecido por la ley 17.711 . . . . . . . . . . .
Legítima y porción disponible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porción dispcnih!e y mejora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Inviolabilidad GIL a legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Irrenunciabilida~ le la legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11. LEGITIMARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO

A . Rdgimsn anterior a la ley 23264

459. Los legitimarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
460. Porciones asignadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

B . Régimen de la ley 23.264

46011. Los legitimanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
460/2 . Porciones asignadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
46 1 . Soluciones en caso de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . t 13
 111 . MODO DE CALCUL.4R LA LEGITIMA

Contenido de la legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modo de calcular la legitima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a ) Determinacióri de los bienes existentes al fallecimiento
b) Deducción de las deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Determinación de las donaciones . . . . . . . . . . . . . . . . .
d ) Valuación de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protección de la legítima . . . . . . . . . . . . . . . .

IV . LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA

VITALICIA

La opción conferida al heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Dificultades que plantea la existencia de varios here<!eros
Naturaleza de la opción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legados de uso y habitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
Extensión de la opción a las donaciones . . . . . . . . . . .

V TRASMISIdN DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS

Trasmisión de bienes a los legitimarios. Presunción de gra-

tuidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los antecedentes franceses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las trasferencias simuladas en la solución de Vélez . . . . .
El nuevo texto del art . 3604 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Beneficiario del usufructo o de la renta vitalicia . . . . . . . .
Pacto de reconocimiento de onerosidad . . . . . . . . . . . . . .

V I . ACCIONES DE COMPLEMENTO Y DE REDUOCION

A . Acción de complemento
La acción de complemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art. 3600. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LOSalcances de la acción en Ia redacción de V é l a . . . . .
B . Acción de reducción
Concepto de la acción de reducción . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurídica de la acción de reducción . . . . . . . . . . . .
Objeto de la acción de reducción . . . . . . . . . . . . . . . . .
XIV INDICE

Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1%
Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
Orden de la reducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
Orden de reducción de los legados . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
Orden de reducción de las donaciones . . . . . . . . . . . . . . 138
Insolvencia de alguno dc los donatarios . . . . . . . . . . . . . . 138
Efectos de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Efectos entre partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Restitución de frutos y pago de mejoras . . . . . . . . . . . . . . 142
Efectos con relación a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Prescripción de la acción de reducción . . . . . . . . . . . . . . . 145
Renuncia a la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

VI1 . LOS 1;IENES RESERVABLES

497. El instituto de los bienes resewables . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1%

498. Supresión de la reserva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

TESTAMENTO

1. GENERALIDADES. CARACTERES JURIDICOS

Nociones generala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acto jurídico .....................................
Escritura: uclusi6n del testamento nuncupativo . . . . . .
Solemnidad ......................................
Contenido ........................................
Carácter penonalisimo .............................
Especialidad: supresión de la institución mística o per re-
lationam .........................................
Unilateralidad: prohibición de los testamentos conjuntos
Valida de testamentos conjuntos redactados en el ex-
tranjero ..........................................
Revocabilidad: supmión de las cláusulas de cautela y
derogatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
íII . CAPAGIRAR PARA DISPONER POR TESTAMENTO

A . Mociones generales

Regia general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ikioxneato er; quc .irbe existir la capacidad . . . . . . . . .
Ley que rige la capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los sup~estosde incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B Edad para tesfar

El testarnento y la edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art . 3614 del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dia en el cual comienza la capacidad para t e s t ~ r. . . . .
Capariciad testamentaria de los emancipados . . . . . . .

C. Ausencia de razon
El di~emiiniento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conceptrj de demcncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Iritcpvaio-, 1Lcidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situaeibn de los inP1abilitados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Qtms supurstno de aiisencia de perfecta razón . . . . . . .
P d n de ia ausencia de la perfecta razón . . . . . . . . . .

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La ítca;jasidad del ssrdomuuo para testa . . . . . . . . . . .

IIP . LOS VIClOS DE LA VOLUNTAD

L a vicia de k voluntad y el testamento . . . . . . . . . . . . .

El errar .........................................
Dolo .......................................... . .
Videncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Simulación .......................................
Car&cter de la nulidad fundada en los vicia del come3-
timiento .........................................
Acción de impugnación. Legitimación activa y p&va . e

Prescripción ......................................
Confirmación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 1V . INTERPHETACION DE LOS 'TESTAMENI'OS
La voluntad y su manifestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Soluciones legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La solución en nuestro Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reglas generales de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Admisibilidad de la prueba extnnseca . . . . . . . . . . . . . . .

V . CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO

La capacidad para recibir por testamento . . . . . . . . . . . .

Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tiempo en que debe existir ........................
Capacidad de las personas naturales . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los supuestos de incapacidad. Carácter y alcance . . . . .
Tutores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Confesores .......................................
Escribanos y testigos del testamento por acto público . .
Oficiales del buque en el testamento marítimo . . . : . . . .
Sanción de nulidad y resguardo contra las simulaciones . .
La caducidad prevista por el art. 3743 . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
BibliograJía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .

FORMA DE LOS TESTAMENTOS

1. PRINCIPIOS GENERALES

Formas y formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pmeba de la observancia de las formalidades . . . . . . . . . .
Formalidades superfluas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Libertad de elección de las fo- ...................
Especialidad de las fonnas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Clasificaci6n de las famas . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 ÍNDICE XVI I

8. Firma
La firma de los testamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Testigos
Necesidad e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad para ser testigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Regla general sobre la capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Incapacidades genéricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Incapacidades específicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Error común sobre la capacidad del testigo . . . . . . . . . .
Conocimiento de los testigos por el escribano . . . . . . . . . .
D . Confirmación del testamento nulo por
vicios de forma
Confinnación del testamento nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la confirmación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ejecución voluntaria por los herederos de un testamento
nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Prescripción de la acción de nulidad

F. Lcy aplicable a las forma

Ley aplicable m cuanto al tiempo . . . . . . . . . . . . . . . .
Ley aplicable en cuanto al lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11. TESTAMENTO OLOGRAFO

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Independencia intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Req+sitos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 a ) Cuerpo de la escritura
Manuscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Caracteres alfabéticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Idioma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Intervención de extrarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
b) Fecha
Exigencia e importancia . . . . . . . . . . . . . . 214
EnunciaciCln de la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
Colocación de la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Unidad de tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Indicación del lugar . . . . . . . . . . . . . . . . 216

La firma 217
Otras cuestiones. Remis:ón 2 17
d ) Formalidades superfluas
Previsiones 217

C . T'aior probatorio
Naturaleza del acto . . . . . . . . . . 218

Pmehicnto
Oposición a la protocolización . . . .

111. TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICC)

A . Otorgarnkr,to por acto noturid

Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
Ventajas e inmnvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
Habilidad del escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
Modo de ordenar las disposiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Enunciaciones que debe contener la escritura . . . . . . . . 223
Desarrollo del acto final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
F i m .................................... 224
 INDICE XIX

Firma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Firma de los testigos y del escribano . . . . . . . . . . . . . . . . .
Disposiciones relativas a los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . .
Otorgamiento en idioma extranjero . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Otras forrnas de otorgamiento

Otorgamiento en distritos rurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento en caso de epidemia o peste . . . . . . . . . . . .
'Testamento aeronáutíco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento consular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1\ . 'TESI'.AMENTO CERRADO

Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes. Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos formales del pliego interior . . . . . . . . . . . . . . .
Entrega al escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El acta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apertura y protocolización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Valor probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Validez del testamento cerrado como ológrafo . . . . . . . .

V . TESTAMENTOS ESPECIALES

Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Testamento militar
Quiénes pueden usar de esta fornia . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ante quién se otorga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testigos. firma y demás requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Empleo de las formas ordinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocolización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Testamento marítimo
Quiénes pueden usar de esta f o m ~ a. . . . . . . . . . . . . . . . .
Ante quién se otorga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .- . . . . . . . .
Conservación del testamento y pr~t~colización. . . . . . .
Validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Empleo de otras formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Bibliograiía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

I . CONTENIDO DEL TESTAMENTO

Contenido del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Formas de disponer de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

11. MODALIDADES DE LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARi.J.5

Concepto y metodología . . . . . . . . . . . ........ 245

A. Condición
Aplicación de las reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Efectos de la condición prohibida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
Prohibiciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
Casos de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
Posibilidad de la institución hereditaria bajo condición
resolutona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
Efecto de la condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
Disposiciones a las cuales se aplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

C . Cargo
.
Concepto Nomas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
Diferencias del cargo con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . 254
Sujetos gravados .................................. 255
Beneficiarios del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Acciones que nacen de la inejecución ................. 255
Acci6n de cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Acción revocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Recomendaciones de las VI1 Jornadas de Derecho Civil

111. INSTITUCIÓN DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos de la institución de herederos . . . . . . . . . . . . . .
Instituciones indirectas de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . .
Institución in re celta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Instituciones especiales: a los pobres o al alma del tes-
tador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situación del heredero instituído . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Institución de los herederos forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuestión acerca de la coexistencia de herederos testamen-
tarios y forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV . PRETERICION D E LEGI'TIMARIOS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La preterición de herederos en el sistema de Vélez . . . . .
La interpretación restrictiva del art. 3713 . . . . . . . . . . . .
La interpretación amplia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art . 3715 en su nueva redacción . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hijos nacidos con posterioridad al testamento. o cuya
existencia fuese ignorada por el testador . . . . . . . . . . . . . .
Condición del preterido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V . SUSTITUCION DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitución fideicomisaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos de la sustitución fideicomisana .............
Valoración de la sustitución fideicomisaria . . . . . . . . . . . .
Sustituciones prohibidas por nuestro Código ..........
Efectos ..........................................
Cláusulas análogas ................................
sustitución en el remanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitución vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Facultades del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitución del sustituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
Condición del sustituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
(continuación)

1. LEGADO DE PARTE ALfCUOTA

Concepto ........................................ 287
Distinción con la institución de heredero . . . . . . . . . . . . 288
Adquisición de la propiedad de la cuota . . . . . . . . . . . . . . 288
Aceptación y renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
Derecho a los frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
Intervención en el pmceso sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
Responsabilidad por deudas y cargas . . . . . . . . . . . . . . . 290

11. LEGADOS PARTICULARES

Concepto ..................................... 291

Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
Distinción con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

111. SUJETOS DEL LEGADO

A . Sujeto gravado
Sobre quién pesa el legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

B . Sujeto beneficiado
Determinación del legatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Legados en favor de parientes indeterminadas . . . . . . . 293
Legado de beneficencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Legados de llamamiento alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
El prelegado . . . . . . . . . . . . . ............ 295
 IV OBJETO DE LOS LEX;ADUS
A. Principios generales
698 Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Legado de cose cierta
a ) Reglas generales
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Extensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Predio con agregados ulteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legado de una casa con muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Error sobre la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Legado de cosa ajena
Prohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Adquisición ulterior de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Adquisición ordenada por el testador . . . . . . . . . . . . . . .
c) Legado de cosa indivisa
707 . Valida parcial del legado de cosa indivisa . . . . . . . . . . .
708. Cesación de la comunidad con posterioridad al testamento
d ) Legado de bien ganancial
709. El texto originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
710. Incidencia de la ley 11.357 &re el art. 3753 . . . . . . . . . .
711. El art. 3753 en su nueva redacción . . . . . . . . . . . . . . . . . .
712. El objeto del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
71211. Legado de ganancial perteneciente al otro cónyuge . . . .
713. Imputación del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

e) Legado de cosa gravada

714. El sistema legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Legado de género
715. Obseivación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
716. El legado de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
717. Forma de hacer la determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 D. Legado de c o s a fungibles o de cantidad
Legado de cosas fungibles . . . . - . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . 309
Legado de sumas de dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
E. Legado ds objeto alternativo
Concepto y reglas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 310

F. Legado de crédito
Concepto . . . . . . . . . . . . . ., . . . ... . .

G. LGgado de liberación
Concepto . . . , . . . , . . . . . . . , . . . . , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

H . Legado de deuda
Concepto . . . . . . . . . , . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . 312
Error sobre lo debido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Legado hecho al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
1. Legado de prestaciones periódica
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Prescripción . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

J . Legado de alimentos
Concepto y extensión ... ,.. 315

K . Legodo de beneficencia
Concepto .... . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . 315

L. Legado de universaiidades jurídica

Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ... . . . . .... ... 31 6

V. ADQUISICION Y ENTREGA DEL LEGADO

Adquisición del derecho al legado y del derecho sobre el

objeto Iegado . :. . . . . . . . . . . . . . . . , . . ... , . . . . . . . . . . . . . 31 7
Aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Prescripción . . . . . 318
Entrega. Sujeto obligado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
Tiempo d e l a entrega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Lugar y forma .................................... 319
Gastos .......................................... 320
Responsabilidad del heredero y del legatario de cuota . . 320
Pérdida o deterioro de la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
Garantía de evicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
Orden en que deben pagarse los legados . . . . . . . . . . . . . 322
Acciones del legatazio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
Medios de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

VI . RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO

Sucesión solvente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Sucesión insolvente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

VI1. DERECHO DE ACRECER

Concepto y ubicación de la figura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
Casos en que tiene lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
Casos en que no tiene lugar el derecho de acrecer . . . . . . 329
Legado de usufructo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
Efectos del actecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
Sustitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
Cumplimiento de cargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
Trasmisión del derecho de acrecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

VI11. RENUNCIA DEL LEGADO

Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Retractación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Abandono ........................................ 333
Indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Accibn nvocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
Bibliografía cspcciai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3s4
 INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

I . INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Distinción con la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

Aplicación de la inexistencia al testamento . . . . . . . . . . . 336
Inexistencia del testamento por ausencia de forma . . . . 336
Inexistencia del testamento por ausencia del sujeto . . . 337
Disposición mística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
Casos que no encuadran en la inexistencia . . . . . . . . . . 339
Consecuencias de la inexistencia del testamento . . . . . 340

11 . FALSEDAD DEL TESTAMENTO

Imitación y adulteración del testamento ológrafo . . . . 341

Falsedad material del testamento por acto público y del
testamento cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
lpalsedad intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
Falsedad. inexistencia y nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
Redargución de falsedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
Acción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
Alcance de la sentencia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
Acción civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
Responsabilidad por uso del testamento falso . . . . . . . . . . 347
Ejecución voluntaria del testamento falso . . . . . . . . . . . . . 347
Reconstrucción del texto original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

IIL . NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Aplicación de las reglas sobre nulidad de los actos ju-

rídicos .......................................... 348
Nulidad total y parcial ............................ 348
Testamento nulo y anulable ......................... 349
Nulidad absoluta y relativa ......................... 350
Confirmación de un testamento nulo por vicio de forma 351
Confirmación del testamento nulo por causa distinta del
vicio de forma ..................................... 352
Prescripción de la acción de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
Cumplimiento del testamento viciado . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acción y excepción de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS

Revocación y caducidad .........................
Subsistencia y revocación de la voluntad testamentaria

A. Revocación por matrimonio

Carácter de la disposición legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caso de anulación del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Matrimonio in extremts ............................

B . Revocación por testamento dtertor

Régimen del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Interpretación doctrinal y jurisprudencia1 del art. 3828 . .
Régimen de la ley 17.7 l l ..........................
La incompatibilidad de las disposiciones ..............
Nulidad. caducidad. retractación y rwocación del testa-
mento posterior ...................................

.
C Revocación por cancelacidn o destrucción
Cancelación o destrucción del testamento ológrafo . . . . .
Pluralidad de ejemplares ...........................
Mandato .........................................
Cancelación parcial ...............................
Alteraciones por accidente o por hecho de un tercero . .
Caso fortuito o fuerza mayor ........................
Presunción del art. 3835 ...........................
Revocación d d testamento cerrado ..... . . . . . . . . . . . . .

V . REVOCACION DE LEGADOS
.
A Enajenacidn de la cosa legada
El texto legal y su fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legados a los cuales se aplica .......................
Revocación parcial ................................
Actos de los cuales resulta ..........................
Enajenación fonosa. ................................
Nulidad de la enajenación ..........................
 Boletos de compraven~a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
Constitución de gravamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
B. 1'rasforrnación de la cosa legada
El supuesto de trasformación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
C . Inejecución de cargas
Los textos legales. Remisión . . . . . . . . .

L) . Ingratitud del legatario

Revocación del legado por ingratitud . . .
Prescripción de la acción . . . . . . . . . . . . .

V I . CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS

Observación metodológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

r i . l'rernoriencia del beneficiario

Prefailecimiento del instituído . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Muerte antes del cumplimiento de la condición o del
tGrmino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
Personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
Legado hecho a una persona y a sus herederos . . . . . . 374
Legado hecho al titulo o cualidad del legatario . . . . . . . 375

B . Incumplimiento de la condicidn suspensiva

Caducidad de los legados condicionales . . . . . . . . . . . . . . 376

C . Pérdida de la cosa l e g / a
Perecimieiito de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
Caducidad por especificación o trasformación . . . . . . . . 377
Perecimiento parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
D. Caducidad por renuncia
Remisión ......................................... 378
E . Efectos de la caducidad
El texto legal y sus alcances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
 ALBACEAS

1. GENERALIDADES

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurídica del albaceazgo ......................
Tipificación en nuestro derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres ........................................
Número ..........................................
Capacidad para ser nombrado albacea . . . . . . . . . . . . . . .
Forma de la designación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nombramiento en razón del cargo desempeñado . . . . . .
Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11. FACULTADES DEL ALBACEA

839. Distinción inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.. . . . . . . 393
A . Facultades fijadas por el testador
840. Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
841. Venta de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

B . Facultades cuando no han sido fijada

por el testador
Supuesto de existencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a ) Posesión de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Pago de legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Ejecución de cargas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e ) Contestación de demandas relativas a la validez del
testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) Interposición y contestación de demandas . . . . . . . .
g) Transacciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuesto de inexistencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . .

111. OBLIGACIONES DEL ALBACEA

851. Medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401

852 . Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
853. lndispensabilidad del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
854. Rendición de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
855. Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 405

IV . RETRIBUCION DEL ALBACEA

85b. Onerosidad del albaceazgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
857 . Fijación de los honorarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
858. Carga de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
859. Letrado y apoderado del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
860. Albacea legatario ................................. 407
861. Legado en favor del albacea incapaz . . . . . . . . . . . . . . . 408

V . FIN DEL ALBACEAZGO

862. Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

863. a ) Ejecución completa del testamento . . . . . . . . . . . . . . 409
864. b) Incapacidad sobreviniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
863. c) Muerte del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
866. d ) Destitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
867 . e ) Dimisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412

restamento ológrafo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento por acto público . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocolización de testamento . . . . . . . . . . . . . . .
Declaración de validez de testamento ológrafo
Declaración de validez de testamento notarial .
l>eclaratoria de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 1. PRINCIPIOS GENERALES

Como ha sido indicado (supra, nq 6 ) , la naturaleza de

la fuente del .llamamiento puede determinar distintas clases
de sucesiones, ya sea que el titulo creador de la vocación re-
conozca su origen en las disposiciones legales o bien en la
voluntad del causante. De manera tal que, conceptualmente,
corresponde distinguir la sucesión legítima o intestada, de
la volunta~ia. A su vez, dentro de esta última categoría pue-
de admitirse una subdivisión fundada en la formulación de
la voluntad, puesto que elIa puede manifestarse unilateral-
mente mediante el testamento, o en forma bilateral por el
concurso de dos o más voluntades reguladas contractualmente.
Sucesión legitima, o intestada, significa, por tanto, su-
cesión por voluntad de la ley, y no por virtud de la voluntad
del causante. Conviene advertir que dentro de ella cabe for-
mular una distinción referida a la sucesión legitimaria, esto
es, la sucesión que la ley defiere forzosamente en favor de
determinados parientes y a quienes les adjudica porciones
de las cuales no pueden ser privados por el causante sin justa
causa de desheredación.
La denominación de sucesión legitima, que nuestm C6-
digo emplea en la definición del art. 3280, responde a la ter-
minología romanista, donde aquélla derivaba de la familia
y era opuesta a la sucesión testamentaria. Otros preceptos
del ordenamiento (arts. 3545, 3548, etc.), en cambio, la
denominan sucesión intestada.

374. SUCINTA
NOTICIA HIST~IUCA.

La discusión trabada sobre la procedencia de las fuen-

tes, esto es, si la sucesión de fuente legal precedió a la testa-
mentaria, ha dividido las opiniones. Como bien se ha obser-
vado, la cuestión no puede resolverse con abstracción de las
pa:ticulandades de cada sistema de derecho y la idiosincra-
sia de cada pueblo.
.Ello no obstante, apenas si es del .caso advertir que la
opinión generalizada de que la sucesión legítima precedió
en Roma a la testamentaria ha sido enérgicamente contra-
dicha por Bonfante, según el cual, aun remontándose más
allá de las XII Tablas, se habría encontrado siempre el tes-
tamento. En cuanto a los antiguos germanos, de estar a la
afirmación de Tácito, sólo conocieron la sucesión legítima,
ignorando el testamento.

375. FUENTETESTAMENTARIA Y FUENTE LEGAL: COMPATIBI-

LIDAD Y PRELACIONES.

Como ya lo hemos expresado, nuestro derecho, respon-

diendo a la tendencia imperante en los ordenamientos mo-
demos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testa-
mentaria, estableciéndose en la Úitima parte del art. 3280:
Puede tambikn deferirse la hrencia de una misma persona,
por voluntad del hombre en una parte, y en otra por dispo-
sición de la ley.
La solución implica un apartamiento de la concepción
romana, que no admitía la compatibilidad de ambas fuen-
tes, y que se manifestaba en el conocido aforismo Nerno pro
pal'te testatur, pro parte intestatus decedere potest.
 En cuanto al modo de operar conjunto o consicutivo
de ellas, hemos tenido ocasión de recordar la observación de
Rébora, quien precisó que entre la función de la volun-
tad y de la ley ha de haber una adecuación que puede ser
consecutiva, como también simultáneo-consecutiva. La ade-
cuación consecutiva se atiene, en primer término, a la volun-
tad del causante manifestada en un acto de última voluntad
al cual se le reconoce una eficiencia superior a otros intere-
ses, limitándose la ley a asignarse a sí misma una función su-
pletoria que cobrará eficacia cuando falte el testamento. En
cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva, que caracte-
riza a nuestro sistema, contempla como primordial el dere-
cho de ciertos herederos, de tal manera que únicamente
cuando éstos faltan se extiende la eficiencia del testamento
y se atribuye a la ley, por último, una función supletoria
similar a la de la primera adecuación. O dicho de otra forma,
nuestro ordenamiento positivo establece como predominan-
te la función de la ley cuando existen herederos de llama-
miento forzoso, y frente a los cuales limita la posibilidad
testamentaria, que sólo se expande en ausencia de ellos.

Corolario de lo expuesto es que la sucesión intestada

tendrá lugar en los siguientes casos: a ) cuando no exista tes-
tamento; b ) si existe, cuando no contenga institución de he-
rederos; y c) cuando contradiga los derechos de herederos de
llamamiento forzoso.
Imparta advertir, con ello, la procedencia de la obser-
vación que muestra en el sistema de nuestro Código a la
sucesión intest'ada como el derecho común, la regla, y la tes-
tamentaria como excepción. Ello se pone de evidencia no
solamente con la forma en que se ha ~rotegidola porci6n
de los herederos legitimarios, sino también con el mitodo
legislativo seguido, el cual, a &ntinuación de los principios
comunes, antepone el tratamiento de la sucesión intestada
al de la testamentaria.

Según sea la fuente que origine la trasmisión, pueden

determinarse diferencias que se proyectan en distintos aspec-
tos. Así:
a) En la sucesión intestada se trasmite únicamente a
título universal, mientras que en la testamentaria puede
trasmitirse a titulo universal o particular.
b) Los únicos que pueden ser sucesores en la sucesión
intestada son las personas de existencia visible. En la testa-
mentaria, en cambio, pueden tener llamamiento las personas
de existencia ideal y aun las inexistentes, cuando la sucesión
que se les defiere o el legado que se haga sea con el fin de
fundarlas, y requerir después la competente autorización (art.
3735).
c ) La vocación sucesoria en la sucesión intestada supo-
ne el vínculo de parentesco o el conyugal, con excepción
de lo referido a los descendientes del hijo adoptivo (art. 25,
ley 19.134)- En la testamentaria es innecesaria la existencia
del vínculo, ya que el llamamiento puede operarse en favor
de cualquier persona.
d ) En cuanto a la posesión hereditaria, también es posi-
ble hacer distinciones, puesto que mientras que en la suce-
sión intestada algunos herederos la tienen de pleno derecho
(art. 3410), el heredero instituído por testamento debe soli-
citarla a los jueces (art. 3413; supta, n". 220 y SS.).
e) Cabe, por fin, establecer una Ultima diferencia en lo
referente a la trasmisión. En la sucesión intestada siempre
se trasmite el dominio pleno y perfecto. En la testamentaria,
en cambio, puede sucederse en el usufructo o en la nuda
propiedad u operarse la trasmisión condicionalmente.
378. PRINCIPIOSGENERALES QUE RIGEN LA S U C E S I ~ NINTES-
TADA.

En nuestro ordenamiento, la sucesi6n intestada está re-

gulada por principios generales, que a continuación se exa-
minarán.
Primer principio: La sucesión se defiere por brdenes.
El Código organiza órdenes de llamamiento que agm-
pan a determinados herederos, los que pueden ser de dis-
tinta especie.
Segundo principio: Los órdenes son excluyentes.
Ello significa que dado un orden hereditario cualquie-
ra, las personas incluídas en él desplazan a las del orden si-
guiente. Así, por ejemplo, los descendientes desplazan a Ios
ascendientes, y éstos, a su vez, a los colaterales.
Tercer principio: Dentro de cada orden se hereda se-
gún el grado de parentesco.
Cuando vanos herederos pertenecen a un orden deter-
minado (ascendientes, o descendientes, o colaterales), la pre-
lación se establece en razón de la proximidad del grado.
De manera tal que, por ej., los padres desplazan a los abue-
los, los hijos a los nietos, los hermanos a bs tíos, etc.
Este principio es el que sienta el art. 3546, que esta-
blece: El pariente mis cercano en grado, excluye d más re-
moto, salvo el derechc de representación.
Convendrá tener presente, sin adelantamos a lo que
sedi objeto de desarrollo en los parágrafos siguientes, que la
Última parte del precepto establece una excepción al p h -
cipio, referida al derecho de representación. Este es un re-
medio imaginado para evitar los perjuicios originados Por
el fallecimiento prematuro, ya que los descendientes serían
desplazados por los parientes del mismo grado del Premuer-
to, contrariando así el orden de la naturaleza Y alterando la
organización de la familia. De esa forma, los hijos son colo-
cados en el lugar que ocupaba su padre en la familia del di-
funto a fin de suceder la parte que hubiera correspondido a
aquél (arts. 3549 y concs. ) .
Cuarto principio: En las sucesiones no se diende al ori
gen de los bienes que componen la herencia.
El principio, trascripcibn literal de lo establecido en el
art. 3547, en su apariencia trivial es la solución de un pro-
blema complejo y de larga evolucibn histórica, sobre el cual
no habremos de detenernos. Bástenos decir que al considerar
indiferente la procedencia de los bienes, nuestro ordenamien-
to adopta una solución distinta de la romana, donde el siste-
ma de los peculios determinaba diferentes categorias suce-
sorias, y de la francesa, donde imperaba la fmte.
Debe observarse que la regla no es absoluta, pues eIia
cede frente a dos excepciones. La primera está dada por el
régimen de bienes de los cónyuges, donde la calidad de pro-
pios o de gananciales importará especiales consecuencias en
la concurrencia hereditaria, como a su turno se verá. La
segunda la determina el instituto de la adopción, ya que en
virtud de lo establecido por el art. 24 de la ley 19.134, el adop-
tante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso
en las mismas condiciones que los padres legítimos; pero ni
el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubkra reci-
bido a título gratuito de su familia de sangre, ni ksta hereda
los bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito
de su familia de adopción. En los demás bienes, los adop-
t a n t e ~excluyen a los padres de sangre.

11. DERECHO DE REPRESENTACIdN

A. Concepto y presupuestos

Como ya se ha dicho, el derecho de representación cons-

tituye una excepción al principio según el cual el pariente
más cercano en grado excluye al mas remoto. El ha sido de-
finido por el art. 3549 en los siguientes términos: La repre-
sentación es el derecho por el cual los hijos de un grado d t e -
rwr son colocados en el grado que ocupaba su padre o su
madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en
su lugar a Za misma parte de la herencia a la cuál el padre
o la madre habrían sucedido.
Como lo advierte nuestra doctrina, la palabra hijos ad-
quiere el sentido lato con que ha sido usada reiteradamente
por el Código, esto es, como sinónima de descendientes. De
otra forma carecería de sentido mentar el grado ulterior, ya
que siempre los hijos están en el primer grado.

La representación wmtituye el remedio imaginado por

el legislador para evitar los perjuicios derivados del falleci-
miento prematuro. Como anota Lafaille, en una familia nor-
malmente constituida, los descendientes parece que hubie-
ran podido esperar, dentro del orden natural y lógico, la he-
rencia que les corresponde por parte de su ascendiente. El
fallecimiento prematuro del padre no debe perjudicarles,
ni conferir a los demás hijos del mismo causante, el privi-
legio de recibir la parte del premuerto. Se violarían, así, las
finalidades previsoras de la agrupación doméstica, el propio
deber de alimentar, y el apoyo a los incapaces, o sea, a 10s
componentes débiles del agregado.

La representación tiene lugar cuando el representado

no puede o no quiere aceptar la herencia, ya sea por l~aber
fallecido o por otra causa. Conviene tener en cuenta que la
fórmula usada por el Código en d a&. 3554, se& la mal
no se puede representar sino a 1u.s personas muerta, con ex-
cepción del renunciante de la herencia, a qukn, aún vivo,
pueden representarlo sus hijos, resulta inexacta al no com-
prender otros supuestos en que también funciona ahora el
instituto.
La representación será posible en los siguientes casos:
a ) cuando el representado hubiere fallecido; b ) cuando
hubiere renunciado a la herencia; c) cuando hubiere sido
declarado ausente con presunción de fallecimiento (art.
3 5 5 5 ) ; d ) cuando hubiere sido declarado indigno (art. 3 30 1;
supra, nv 56) ; y e ) cuando hubiere sido desheredado (art.
3 749 ; supra, nQ7 4 ) .

A su tiempo hemos examinado la solución dada por

nuestro codificador al problema de los decesos simultáneos
(supsa, nv 2 1 ) . Como vimos, apartándose de las arbitrarias
presunciones de premoriencia, Vélez estableció en el art. 109
que "si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre
común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se
pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que
fallecieron todas al mismo tiempo sin que se pueda alegar
t r m l r i ó n alguna de derecho entre ellas".
El problema que se plantea, vinculado al tema que esta-
mos tratando, es si en el supuesto de conrnoriencia juega o
no el derecho de representación. 0, expresado mediante un
ejemplo, determinar si en el caso de fallecimiento simultáneo
del padre y del hijo, pueden los descendientes de éste repre-
sentarlo en la sucesión de aquél.
En un pronunciamiento judicial, dictado varios años
atrás, se negó tal posibilidad. Se adujo, para ello, que el
art. 109 importa la prohibición de alegar trasmisión alguna
de derechos entre los conrnonentes. Como para nuestro orde-
namiento la sucesión se abre desde la muerte del causante,
eilo, a más de lo dispuesto por el art. 3316, determina que
el derecho de representación resulte inadmisible en la especie.
 Con acierto ha expresado Portas, refutando la decisión,
que si bien nuestro Código excluye la posibilidad de trasmi-
sión entre los conmorientes, ello no implica que el derecho
de representación quede fuera de sus proyecciones. La ley
no exige que el representado muera con anterioridad al cau-
sante, aunque por ser éste el caso más común, el art. 3557
se refiere a él en forma ejemplificativa. En cambio, los arts.
3549, 3554 y 3562, que delinean la institución y sus efectos,
no hacen mención alguna a la premoriencia. La ley requiere
solamente, entre otros supuestos, que el representado no viva
al momento de la apertura de la sucesión, y por definición,
en la conmoriencia se cumple tal requisito.
Se puede agregar a esas razones un argumento, acaso
sustancial, que suministra el art. 3550, donde se establece
que el representante tiene su llamamiento a la sucesión exclu-
sivamente de la ley, y no del representado.

En nuestro sistema, la representación sólo tiene lugar

en la sucesión intestada, resultando extraña a la trasmisión
testamentaria.
Como se ha observado, la solución establecida por ios
arts. 3548 y 3743 es la imperante en todos los ordenamielltos
con referencia a las instituciones testamentarias recaídas en
extraños al causante. Dos razones justifican la exclusión:
en primer lugar, el fundamento del instituto es la protec-
ción de la familia del causante, y no de los descendientes de
un extraño; en segundo lugar, si el deseo del causante hubie-
ra sido beneficiar a los descendientes del instituído premuer-
to, pudo modificar la disposición testamentaria en favor de
aquéllos. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que se$
lo establecido por el art. 3743, 'toda disposición testamen-
taria caduca cuando el beneficiario fallece antes que el
tador.
Convendrá remarcar que en lo apuesto he- bccho
referencia a las instituciones hereditarias realizadas en favor
de extraños, limitando de esa forma los términos aparente-
mente absolutos de la afirmación inicial. En efecto, compar-
timos la posición de quienes aceptan que en la sucesión tes-
tamentaria el derecho de representación puede ejercerse en
la medida en que la disposición del testador no haga sino
ratificar el llamamiento de la ley. Y así, por ejemplo, si el
causante hubiera instituído herederos a sus hijos y uno de
ellos prefalleciere, sus descendientes podrán representarlo
para recoger la porción de aquél. Pero importa advertir que
si el causante hubiera mejorado a alguno de sus hijos con su
porción disponible y éste prefalleciere, sus descendientes no
podrían reclamar la parte mejorada invocando la represen-
tación, puesto que su pretensión, entonces, estaría referida
al testamento, y no a la sucesión legítima.

Conforme a lo establecido por el art. 3558, en una mis-

ma sucesión puede representarse a varias personas, subiendo
todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto
t o d a las personas que separan al representante del difunto.
Si uno de ellos vive, la representación no puede tener lugar.
Corresponde observar que el condicionamiento del pre-
cepto no está limitado al único supuesto de la muerte de los
representados, sino que también quedan incluídas en él las
hipótesis de ausencia con presunción de fallecimiento, re-
nuncia, indignidad y desheredación (supra, nQ381).

B. Requisitos en el representado y en el representante

Hemos hecho referencia al representado, aunque mar-

ginahente, cuando consideramos los casos en que la repre-
sentación tiene lugar. Ello no obstante, convendrá remarcar,
aun a riesgo de repeticiones, que las primitivas reglas del
Código deben adecuarse a las soluciones establecidas por
la ley 17.711. En efecto, según lo establecido en el art.
3554 era necesario que el representado hubiera fallecido,
disponiéndose: No se puede representar sino a las personas
muertas, con excepción del renunciante de la herencia, a
quien, aún vivo, pueden representarlo sw hijos. Asimilando
situaciones, el artículo siguiente preceptúa que los descen-
dientes del ausente con presunción de fallecimiento pueden
representarlo, no probándose que ~ i p t í aal tiempo de abrir-
se la sucesión. Por otra parte, co4erqtemente con la idea
rectora, se agregó en el art. 3556 que no se puede represen-
tar sino a las personas que habrían sido llamadas a la suce-
sión del difunto.
Pues bien, esos preceptos deben considerarse virtual-
mente modificados con la redacción dada a los arts. 3301 y
3749, que amplían la excepción del 3554 y condicionan la
categórica prohibición del 3 5 56.

Tres son los requisitos exigidos en el representante para

que funcione el instituto de la representación.
a ) Debe tratarse, en primer lugar, de un descendiente
del representado y estar ubicado con respecto al causante
en la línea recta descendente o en la lííea colateral. La di-
mación es remarcada por el art. 3 5 59, donde se establece:
representación no tiene lugar en favor de los ascendientes.
El m& próximo excluye siempre al más remoto.
b) En segundo lugar, tal como lo dispone el art. 3551,
es preciso que el representante mismo sea hábil para suce-
der a aquel de cuya sucesi6n se trata. La exigencia se tra-
duce, por tanto, en dos requerimientos: que el rept.esentante
tenga vocación hereditaria con relación al causante Y que,
además, su llamamiento no estt contradicho por indi@dad
o desheredación. Conviene advertir que para algunos, lo
único exigible sería el Último de los requerimientos, adu-
ciendo que lo mentado por el término hábil es la capacidad.
Entendemos que esta interpretación debe desecharse, y com-
partimos la posición que considera que la habilidad para su-
ceder requerida es no sólo una vocación no contradicha, sino
ante todo y como cosa previa, la existencia de esa vocación.
c ) Por último, el representante debe ser hábil para he-
redar al representado. Así lo establece el art. 3553: No se
puede representar a aquel de cuya sucesión había sido ex-
cluído como indigno o que ha sido desheredado.
La norma, ausente en otras legislaciones, podría obje-
tarse desde la perspectiva de una pura técnica jurídica, ya
que proviniendo la representación de una disposición de la
ley y teniendo el representante su llamamiento directamente
de ésta, serían ajenas todas las relaciones jurídicas entre
representante y representado. Debe observarse, sin embargo,
que el precepto obedece a elementales razones morales, que
en parte han sido recogidas en la nota del codificador. Re-
pugna a la conciencia que el hijo, asesino de su padre y de-
clarado indigno por esa causa, pueda representar a éste en
la sucesión de su abuelo.

386. RENUNCIA
DEL REPRESENTANTE A LA HERENCIA DEL
REPRESENTADO.

Corolario obligado del principio fundamental de que

el representante tiene sus derechos de la ley, y no del repre-
sentado, es la solución coniagrada universalmente y que
recwe nuestro Código en el art. 3552, admitiendo que se
puede representar a aquel cuya sucesión se ha renunciado.
 C. Representación en la línea recta y en la colateral

387. ~PRESENTACI~E
N N LA LÍNEA RECTA.

La representación en la línea recta no reconoce limita-

ciones. Según lo establece el art. 3557, la representación es
admitida sin término en la línea recta descendente, sea que
los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios,
concurran con los descendientes de un hijo premuerto, sea
que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que
éste, se encuentren en grados desiguales o iguales.
Como se advierte, el precepto constituye la solución li-
beral dada por nuestro codificador a una controversia de
viejo linaje. En efecto, tanto en la legis!ación romana como
en la española el instituto de ¡a representación era acordado
para que concurriera un heredero remoto con uno más pró-
ximo, esto es, se hacía ascender a los sucesores de un grado
inferior para ubicarlos junto a los que concurrían por dere-
cho propio. De manera tal que cuando no existían los del
grado próximo y sólo concurrían los lejanos, no tenía vigen-
cia la representación. Así, el instituto funcionaba cuando con-
currían los tíos con los sobrinos, pero no cuando tan sólo
éstos eran los llamados por prefallecimiento de sus padres.
Vélez, en cambio, unificó todas las situaciones encuadrándo-
las dentro de la representación.
Ya se ha advertido (supra, nQ 3 8 3 ) que no es preciso
que la representación se realice a través de un solo grado,
pues como lo preceptúa el art. 3 5 5 8 pueden ascenderse to-
dos los grados intermedios, siempre que no medie una solu-
ción de continuidad dada por la presencia de un heredero
vivo que se interponga.
Finalmente coriviene remarcar que, consecuentemate
con los fines perseguidos por el instituto, los ascendientes
excluidos de sus beneficios. Dispone el art. 3 5 5 9 : La repre-
sentación no tiene lugar en favor de los ascendhtes. El
Próximo excluye siempre al más remoto.
 El límite de la representación en la Iínea colateral ha
suscitado controversias en nuestra doctrina, discrepándose
sobre el alcance que debe darse al art. 3560.
El mencionado precepto establece: En la línea colateral,
la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y des-
cendientes de los hermanos, bien sean de padre y madre o de
un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los
demás coherederos de grado más próximo.
Una primera tesis, formulada por José María Moreno,
sostuvo que la grafía del articulo estaba equivocada y que el
precepto debía leerse suprimiendo la primera conjunción
copulativa, es decir, hijos descendientes en lugar de hijos y
descendientes. De esa forma el derecho de representación
quedaba restringido a los hijos de los hermanos exclusiva-
mente, como en el sistema romano. Se aducía, además, que
esa interpretación era coherente con el pensamiento del co-
dificador expuesto en la nota respectiva.
Para una segunda tesis, cuya primera enunciación co-
rrespondió a Ger6nimo Cortés y que es la que en definitiva
se ha impuesto, debe desecharse la interpretación preceden-
te por varias razones. En primer lugar porque la corrección,
aunque ingeniosa, es inaceptable, ya que no está permitido
al intérprete suprimir en el texto de las leyes, que por su
naturaleza misma deben ser una regla fija e inalterable, pa-
labras que cambien el sentido ni aun so pretcxto de conci-
liarlo con los principios de la ciencia jurídica. En segundo
lugar, porque no puede darse a las notas más que el valor
relativo que ellas tienen y observando, además, que no cons-
tituiría este supuesto el único caso en que están en abierta
contradicción con el texto del articulo. Se agrega, por últi-
mo, que existen vanos textos que revelan el propósito inequí-
voco de tomar en cuenta a los descendientes, y no 610 a los
hijos de los hermanos, como el art. 3561 por ejemplo, que
también habría que modificar, y que de entenderse así se
revelaría no un mero error tipográfico, sino un gratrísimo
descuido en la redacción del Código.
En conclusión, debe estarse a que la representacibn en
la línea colateral existe en favor de los hijos y descendientes
de los hermanos mientras se hallen dentro del cuarto grado,
límite impuesto por el art. 3585.

389. CONCURRENCIA
DE DESCEND~ENTESDE LA PRIMERA L ~ N E A
COLATERAL.

El art. 3561 prevé el supuesto de concurrencia de los

descendientes de la primera Enea colateral, disponiendo que
en todos los casos la división se hará por estirpes, y no por
cabeza, al establecer: Quedando hijos o descendientes de dos
o más hermanos del difunto, heredarán a éste por represen-
tación, ya estén solos y en igualdad de grados, o ya concurran
con sus tíos.

390. CONCURRENCIA
DE DESCENDIENTES DE OTRAS L~NEAS
COLATERALES.

Si concurrieran descendientes de otras líneas colaterales,

ya no serán aplicables los principios de .representación sen-
tados por los arts. 3560 y 3561. Y así, por ejemplo, si con-
currieran primos del causante la divisi& deberá hacerse por
cabezas, y no por estirpes.

391. LA REPRESENTACI~N DE LOS HERMANOS EXTRAMATRI-

MONIALES.

Vigente el primitivo sistema del Código, nuestra doctri-

na Y 10s pronunciamientos judiciales mostraron encontradas
respuestas sobre la posibilidad de que el derecho de repre-
sentación pudiera ejercerse entre parientes colaterales extra-
matrimoniales. Y así, aunque una corriente que puede cali-
ficarse como decididamente mayoritaria, se manifestó adversa
al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los sobrinos
extramatrimoniales, no faltaron quienes reconocieran la vo-
cación.
Para zanjar estas discrepancias, la ley 17.711 introdujo
una modificación al texto del art. 3585, agregando al pre-
cepto original el siguiente párrafo: El derecho de herencia
entre colaterales extramatrimoniales queda limitado a los
hermanos, salvo el derecho de representación de los descen-
dientes legítimos del hermano prefallecido.
En consonancia con la equiparación de filiaciones, el
párrafo agregado ha sido derogado por la ley 23.264. Volve-
remos sobre el tema al considerar la vocación de los colate-
rales (Wlfra; no' 43 5 y SS.) .

D. Efectos de la representación

392. EL PRINCIPIO Y SU8 EFECTOS.

Según 10 establece el art. 3562, la representmión hace

entrar a los representantes en los derechos f u e el represen-
tado hubiese t 4 d o en la sucesión si viviera, sea Por con-
currir con los otros parientes, sea para excluirlos.
Corolario de1 principio sentado son las siguientes con-
secuencias: a ) la división habrá de hacerse por estirpes; b ) los
representantes están obligados a colacionar las donaciones
que el difunto hubiese hecho al representado; c) el repre-
sentante sucede directamente al causante.

Vélez, en la nota al an. 3557, escribió que el objeto de

la representación es introducir la división de la herencia por
estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes
ramas de la descendericia. Concordante con esa idea, estable-
ci6 en el art. 3563 : En todos los casos en que la representación
es admitida, la dizjisión de la herencia se hace por estirpe. Si
éstu ha producido rnuchas ramas, la subdivisión se hace tam-
bién por estirpe erL cada rama y los miembros de la misma
rama.
De ello resulta que si el causante teda dos hijos, de los
cuales uno ha prernuerto dejando cuatro hijos a su vez, la
sucesión no se dividirá entre cinco, sino entre dos, como
si cada uno de los hijos estuviera vivo. De igual manera
ocurrirá si el de cujus tenia dos hijos, a m h s prmuertos,
de los cuales uno hubiera dejado un hijo y el ' ~ t r ocuatro.
Cada estirpe, a su vez, se divide en ramas con respecto a las
cuales funciona la representación.

Reiterando la solución dada por el art. 3482 (supra,

nv 343 1, se establece en el art. 3 564 : Cuando los hijos vengan
a la sucesión por reprosentacidn, deben colacionar a la hererr-
cia lo que el difunto ha dado en cida a a s pd-es, aunque
éstos hubiesen repudiado la sucesión.
Convendrá formular un par de oSsen~acionessobre este
precepto. La primera de ellas la motiva la aparente colisión
de la norma con la concepcibn objetiva del instituto, ya que
no mediaría entre representante y representado ninguna re-
lación sucesoria y no habfid motivo alguno para que aquél
colacionara los valores dados en vida a éste por el difunto.
Pero de admitirse ello, y si se eximiera al representante de
la obligación de colacionar, quedarían desvirtuados los mo-
tivos que infoftnan el instituto. Se rompería, de esa forma,
la igualdad entre los coherederos, ya que el pariente de grado
más remoto tendría una situación más ventajosa que aquel a
quien sustituye.
La segunda observación está motivada por la frase fi-
nal del artículo, donde dice: aunque éstos hubiesen rePu-
dindo la sucesión. Para algunos, se trataría de un error origi-
nado en la infiel traducción del modelo francés, que hace
referencia al hijo que renunciara a la herencia del antece-
sor. Para otros, en cambio, se trataría de un apartamiento
expreso de la fuente. Y así, Segovia afirmaba que si el padre
debía colación, nada más justo que esta obligación pasara al
hijo que viene a representarlo aunque aquél hubiera repu-
diado la sucesión, pues la porción hereditaria debe pasar
mermada si la igualdad entre los coherederos ha de hacerse
efectiva; por las mismas consideraciones, no es menos justo
que la renuncia del padre, que habrá optado por conser-
var la donación, tampoco exima a su representante de la
colación.

395. EL REPRESENTAKTE SUCEDE DIRECTAMENTE AL CAU-

SANTE.

Tal como lo preceptúa el art. 3550, el representante

tiene su llamamiento a la sucesion, exclusiaamente de la ley
y no del representado.
El principio resulta fecundo en consecuencias, de las
cuales marcaremos las dos más importantes. En primer lu-
gar, no hay dos trasmisiones, es decir, una del causante al
representado y otra de éste a sus representantes, sino que los
bienes pasan directamente a los últimos. De ahí que la Cá-
mara Civil en pleno haya decidido que no es necesario que
los nietos que vienen a la sucesión del abuelo representando
al padre premuerto, se hagan declarar herederos de éste, de
quien nada reciben, bastándoles acompañar las partidas que
justifiquen el vínculo sin ninguna otra formalidad.
En segundo lugar, y por identidad de motivos, el im-
puesto hereditario se gradúa conforme al monto de la hi-
juela de cada uno de los representantes, y no al de la que
hubiera correspondido al representado.
 SUCESIÓN INTESTMA

111. LOS ORDENES HEREDITARIOS

Consecuente con el primer principio que rige la sucesión

intestada y siguiendo la inspiración romana, aunque en for-
ma menos trasparente que en ésta, Vélez estableció seis órde-
nes sucesorios, los que podían ofrecer diferentes combinacio-
nes según que el causante hubiese tenido herederos legítimos
o extramatrimoniales exclusivamente, o ambos a la vez.
La primera jerarquía sucesoria estaba constituída por
los hijos legítimos, a los que con posterioridad se equipararon
los adoptivos. Con ellos podían concurrir el cónyuge y los
hijos extramatrimoniales, aunque estos últimos con una por-
ción minorada.
En segundo lugar estaban los ascendientes legítimos,
quienes podían concurrir con el cónyuge y con los descen-
dientes extramatnmoniales.
El tercer orden lo coiistituía el cónyuge, que heredaba
íntegramente a falta de ascendientes y descendientes.
El cuarto lo formaban los descendientes extrarnatrho-
niales, quienes podían concurrir con los descendientes legíti-
mos, con los ascendientes legitimas, y con el cónyuge.
El quinto estaba integrado por los padres naturales que
hubiesen reconocido voluntariamente al causante, los que po-
dían concunir con el cónyuge.
La Última jerarquía estaba integrada por los colaterales.
Dentro de ella podían distinguirse dos categorías: una, for-
mada por la primera línea trasversal o privilegiada (art. 354
del C. Civ.), y la otra por el resto de colaterales.
Convendrá señalar que por la particular naturaleza del
derecho sucesorio otorgado a la nuera viuda, ésta tendrá
una vocaci6n no condicionada a la presencia de ningún orden
preferente de herederos y con una cuantia que no esta*
modalizada por ello (véase infra, nm.434 y SS.).
La composición de los órdenes y el sistema de rel lacio-
nes ha sido trasformado sustancialmente con las reformas
introducidas por la ley 23.264, como de seguido se verá.

La ley 23.264 responde a diversos proyectos presenta-

dos ante las Cámaras de Diputados y de Senadores de la
Nación, que luego de singulares vicisitudes legislativas, cuyo
examen resulta ajeno a nuestro estudio, determinaron el texto
ahora vigente.
Originariamente, el propósito ostensible de la reforma
legislativa estuvo enderezado a la equiparación de las filia-
ciones y al establecimiento del ejercicio conjunto de la patria
potestad. Sin embargo, el texto final se proyectó más allá,
contemplando efectos propios de la equipaiación establecida,
previendo nuevos supuestos de exclusión de la vocación 'suce-
soria y creando dos causales más de indignidad.
Ciñéndonos exclusivamente a lo relativo a nuestra ma-
teria y; sin adelantamos a lo que luego se verá en detalle,
baste señalar que se ha sustituído el texto de los arts. 3412,
3545, 3565, 3567, 3570, 3571, 3572, 3576, 3585, 3593 y
3594 del Código Civil. Además, expresamente se han dero-
gado los arts. 3577 a 3584 inclusive, 3596, 3597, y la ley
14.367, y se han incorporado, como nuevos textos referentes
a la vocación sucesoria, los arts. 249, última parte, y 3296 bis.
Por fin, se reemplaza la denominación del capítulo 1 del
título IX de la sección 1* del libro cuarto del Código Civil.

Como consecuencia de la reforma introducida, los órde-

nes sucesorios se han reducido a cuatro, tal como lo prescribe
el nuevo art. 3545.
a) El primer orden está constituído por los descendien-
tes, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Con eIIos pue-
de concurrir el cónyuge.
b ) El segundo orden lo integran los ascendientes, tam-
bién sin distinciones en cuanto a la categoría de matrimo-
niales o extramatrimoniales. Como en el caso anterior, el
cónyuge puede integrar la concurrencia.
c ) El tercer orden lo constituye el cónyuge.
d ) El cuarto orden está integrado por los colaterales,
sean matrimoniales o extramatrimoniales.
e ) Por fin, y con la misma caracterización que en el
régimen anterior, con cualquiera de ellos puede concurrir la
nuera viuda.
El sistema de prelaciones y la cuantía de las porciones
será examinado al estudiar, en lo que sigue, cada orden en
particular.

39514. VIGENCIA
TEMPORAL DE LAS XUEVAS NORMAS SUCE-
SORIAS .
Por aplicación de las reglas generales contenidas en los
arts. 3, 3282, 3283, 3286 y concordantes del Código .Civil,
las nuevas normas sucesorias serán aplicables a las sucesiones
abiertas a partir del 1 de noviembre de 1985.
Convendrá señalar que este criterio fue expresamente
advertido por el miembro informante en el Senado de la
Nación, expresando ante una pregunta dirigida hacia la vi-
gencia de la ley, que ella no tiene efecto 'retroactivo sino que
encuadra dentro de los lineamientos clásicos de nuestro de-
recho civil.
 IV. SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES

A. Régimen anterior a la ley 23.264

a ) Sucesión de los descendientes legítimos
y adoptivos

396. HIjos LEGÍTIMOS.

Hasta la vigencia de la ley 23.264, los llamados en pri-

mer lugar a la sucesión del difunto eran sus hijos legítimos.
Su llamamiento, empero, no era excluyente de otras cate-
gorías hereditarias, ya que en determinados supuestos podían
concurrir con el cónyuge y con los hijos extramatrimoniales.
Según lo establecía el art. 3565, los hijos legítimos del
autor de la sucesión, sean de un solo o de varios matrimonios,
lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los
derechos que en este titulo se dan a los hijos naturales y al
viudo o viuda sobreviviente.
Esta igualdad en el llamamiento, se tratara de los hijos
de una misma unión o de matrimonios sucesivos, consagraba
la supresión de los privilegios de primogenitura y masculi-
nidad que en otros tiempos conoció el derecho hereditario.
Debe tenerse en cuenta que a los hijos legítimos se halla-
ban equiparados los legitimados por el posterior matrimonio
(art. 319, C. Civil), así como también los nacidos de un
matrimonio putativo (arts. 87 y 88 de laaLeyde M. Civil)
y los hijos adoptivos, fuera la adopción simple o plena (ley
19.134).

397. PORCIÓN HEREDITARIA.

Como queda dicho, si los hijos legítimos concurrían

solos a la sucesión de su padre, antes de la vigencia de la
ley 23.264, dividían la herencia por cabeza.
 En el supuesto de concurrencia de hijos legítimos con
hijos extramatrimoniales, cada uno de estos últimos recibía
la mitad de lo que correspondía a cada hijo legítimo. Para
ello, tal como lo disponía el art. 3579, modificado por la
ley 14.367 y ahora derogado, se suponía doble el número
de hijos legítimos y se agregaba el número de los hijos extra-
matrimoniales, haciendo luego tantas partes cuanto fuera el
número de los hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial
tomaba una parte y cada hijo legítimo dos.
Si los hijos legítimos concurrían con el cónyuge supérs-
tite, éste dividía con aquéllos los bienes propios del causante
por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran corres-
pondido al de cujus, los hijos legitimos excluían al cónyuge
(arts. 3 570 y 3 576, ahora modificados).

El art. 25 de la ley 19.134 establecía el derecho de

representación, en la adopción simple, en los siguientes tér-
minos: El adoptado y sus descendientes legítimos o extrama-
trimoniales heredan por representación a los ascendientes del
adoptante, sienzpre que no se dé la prohibición hereditaria
del art. 3582 del Código Civil; pero no son herederos for-
zosos. Los descendientes legitinlos o extramatrimoniales del
adoptado heredan por representación a1 adoptante y son here-
deros forzosos, siempre que no se dé la prohibicion heredi-
taria del art. 3582 del Código Civil.
Con relación a la norma trascrita, convendrá formular
tres observaciones. En primer lugar, el derecho de represen-
tación concedido muestra un ostensible desajuste con el sis-
tema del Código, ya que el representante carece de la habi-
lidad requerida por el art. 3551 para suceder al ascendiente
del adoptante (supra, nQ 385).
En segundo lugar, se ha puesto una restricción al dere-
cho al establecerse que los representantes del adoptante no
adquieren la calidad de legitimarios. Esta atemperación pue-
de llevar, en su misma desarmonía, a consecuencias injustas:
así, por ejemplo, el hijo adoptivo que concurriera en repre-
sentación de su padre de adopción a la sucesión del ascen-
diente de éste, no estaría obligado a colacionar una donación
que hubiera recibido en vida del causante, ya que no siendo
heredero forzoso sería improcedente la exigencia de sus cohe-
rederos.
Por última, y sin adelantamos a lo que más adelante se
verá, debe advertirse que el condicionamiento impuesto por
la norma carece de efectividad a partir de la vigencia de la
ley 23.264, que derogó el art. 3582.

399. LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL ADOPTADO POR ADOP-

CIÓN PLENA.

Conforme a lo que establece el art. 14 de la ley 19.134,

el adoptado por adopción plena adquiere en la familia del
adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo legi-
timo y esta filiación sustituye a la de origen, ya que el adop-
tado deja de pertenecer a su familia, a la vez que se extin-
guen los efectos jurídicos -excepto los impedimentos ma-
trimoniales- derivados del parentesco que lo unía con la
familia de sangre.
Corolario obligado de ello resulta, por tanto, que en las
relaciones sucesorias no habrá diferencia alguna entre el hijo
adoptivo y el hijo de sangre.
Importa advertir, sin embargo, que el enunciado debe
someterse a limitaciones impuestas por otras singulares dis-
posiciones del ordenamiento que producen resultados impre-
vistos. En efecto, el art. 15, al enunciar a quienes pueden
ser adoptantes por adopción plena, establece que cuando
la guarda del $mor hubiera comenzado durante el matri-
monio y el período legal se completare después de la muerte
de uno de los cónyuges, podrá ororgarse la adopción al
viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.
Pues bien, esta disposición origina una curiosa consecuencia
en materia sucesoria. Veamos.
No obstante que el precepto establece que el hijo adop-
tivo lo será del matrimonio, no tendrá derechos sucesorios
en la sucesión del premuerto, ya que aunque la sentencia
que concede la adopción tiene carácter retroactivo a la fe-
cha de promoción de la acción (art. 1 3 ) , nunca aqudlla
podrá producir efectos antes del vencimiento del período
de guaráa (arts. 6 y 10, inc. f). Es decir, que los efectos
constitutivos de esa adopción se manifestarán a postetimi del
deceso y, por ende, el adoptado no tendrá al momento de
la apertura de la sucesión la aptitud requerida por el art.
3287.
Pero ésta es la curiosa consecuencia: se da la paradoja
de que ese adoptado que carece de vocación con respecto al
causante, tendrá el derecho de representación en la sucesi6n
de un ascendiente de éste fallecido con posterioridad al m+
mento en que la sentencia adquirib sus efectos constitutivos.
Ello así, porque las condiciones habilitantes para heredar
por representación deben darse entre el de cujw y el repre-
sentante, con abstracción del representado.

b) Sucesión de los descendientes

extramatrimoniales

La creciente atribución de derechos sucesorios a los hijos

nacidos fuera del matrimonio muestra una tendencia legis-
lativa proyectada a equiparar las distintas filiaciones, la que
ha culminado con la reciente sanción de la'ley 23.264.
Al dictarse nuestro Código, Véla acogi6 el reconmi-
miento imperante de la vocación hereditaria de 10s
naturales y, apartándose de la legislación francesa, les con-
~ e d i 6un derecho sucesorio igual en su natural- ainulue
tinto en su cuantía al de los hijos legítimos. SU p=*to
está expuesto en la nota al art. 3579, donde luego de referir
las soluciones del Código napoleónico, expresa : "Nosotros
creemos que el derecho del hijo natural en la sucesión del
padre o madre, es absolutamente, salvo la cantidad, de la
misma naturaleza que el de los hijos legítimos".
Debe advertirse que en la solución del codificador, el
derecho hereditario estaba limitado a los hijos naturales, es
decir, los nacidos fuera del matrimonio de padres que al
tiempo de la concepción podían casarse, aunque fuese con
dispensa, tal como los definía el ahora derogado art. 31 1 del
Código Civil. Carecían, por tanto, de vocación hereditaria
los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrílegos.
Antes de la vigencia de la ley 23.264, el principio había
sufrido dos modificaciones. La primera de ellas la determinó
la Ley de Matrimonio Civil, al suprimir la categoría de hijos
sacrílegos. La segunda, de mayor trascendencia, fue dada
por la ley 14.36'7, que atribuyó vocación sucesoria a todos
los hijos nacidos fuera del matrimonio, sin distinguir el ori-
gen de su filiación. Además de ello, elevó la cuantía de su
porción hereditaria, en el supuesto de concurrencia con hijos
legítimos, de un cuarto, que era la atribuída por el Código,
a la mitad.
De tal forma, los hijos extramatrimoniales podían con-
currir con los descendientes legítimos, con los ascendientes
legítimos y con el cónyuge. Excluía a los padres naturales
y a los colaterales, fueran éstos legítimos o ilegítimos. Con-
vendrá advertir, como ya lo hemos señalado, que la ley 14.367
ha sido derogada por el art. 20 de la ley 23.264.

401. PORCIÓN HEREDITARIA.

a ) Si los descendientes extramatrimoniales concurrían

solos, dividían la herencia por cabeza. Así lo establecía el
art. 3577, ahora derogado, al disponer: Si el difunto no
dejare descendientes ni ascendientes legítimos, ni viudo o
viuda, le heredarán sus hijos naturales legalmente reconoci-
dos, hayan nacido de la misma madre y del mimo padre,
o de la misma madre y de padres diferentes, o del mismo pa-
dre y madres diferentes.
b ) Si concurrían con hijos legítimos o adoptivos, cada
uno de los extramatrimoniales recibía la mitad de lo que
correspondía a cada uno de aquéllos. Para ello, tal como lo
disponía el art. 3579, modificado por la ley 14.367, se su-
ponía doble el número de los hijos legítimos o adoptivos y
se agregaba el número de los hijos extramatrimoniales, ha-
ciendo luego tantas partes cuanto fuera el número de los
hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial tomaba una parte
y cada hijo legítimo o adoptivo dos.
c ) Si concurrían con hijos legítimos y cónyuge, debía
atenderse al origen de los bienes. En los propios, el c6nyuge
recogía una porción igual a la de cada hijo legítimo, es
decir, que en la partición era considerado como un hijo legí-
timo más, y los hijos extramatrimoniales tenían derecho a
la mitad de esa porción. En cuanto a los gananciales, el cón-
yuge estaba excluído por la presencia de descendientes legíti-
mos, de manera tal que dichos bienes habían de repartirse
entre éstos y los hijos extramatrimoniales, conforme al su-
puesto ya examinado.
d) Si concurrían con los ascendientes legítimos, la rni-
tad de la herencia correspondía a éstos y la otra mitad a
aquCllos, cualquiera que fuera el número de ambos, conforme
lo disponía el derogado art. 3580.
e ) Si concurrían con el cónyuge, la mitad de los bienes
propios y la mitad de los gananciales que hubieran c o m -
pondido al causante pertenecían al cónyuge y la otra mitad
a los hijos extramatrimoniales.
f ) Si concurrían con ascendientes legítimos y con el
yuge, la herencia se dividía de la siguiente forma: un cua*o
de los bienes propios pertenecía a los hijos extramatrimo-
ed
niales, el otro cuarto a los ascendientes legitimo, Y la
restante al cónyuge; en cuanto a los gananciales que hubieran
correspondido al causante se dividían por tres, c o r ~ P O n -
diendo un tercio a los hijos extramatrimonial@+ otro a 10s
 ascendientes legítimos y el restante al cónyuge (art. 3581,
derogado por la ley 23.264).

402. VOCACI~N
HEREDiTARIA DE LOS NIETOS NATURALES.

La redacción dada por Vélez a dos preceptos del capí-

tulo, reproduciendo los arts. 756 y 759 del Código francés,
originb arduas discrepancias interpretativas. Ellas estaban
motivadas por la contradicción que se suscitaba entre el art.
3582, que privaba de vocación sucesoria a los nietos natu-
rales, y el art. 3583, que estableda que los derechos heredi-
tarios del hijo natural se trasmitían por su muerte a sus des-
cendientes por el derecho de representación. Esta última
noma, al consagrar el derecho de representación tanto para
los descendientes legítimos como para los naturales, parecía
hacer inaplicable la prohibición dispuesta por el art. 3582.
Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia ensa-
yaron respuestas que trataron de conciliar ambos textos. Se
establecieron así las tres hipótesis posibles: a ) causante, pa-
dre natural de un hijo que a su vez tuvo un hijo natural;
b ) causante, padre legítimo de un hijo, que a su vez tuvo
un hijo natural; y c ) causante, padre natural de un hijo,
que a su vez tuvo un hijo legítimo. La tesis predominante
admitía que de las tres hipótesis planteadas, las dos primeras
caían dentro de la prohibición y la última quedaba exenta
de ella.
Tratando de poner fin a las dificultada interpretativas
se dictó la ley 14.024, la que agreg6 al art. 3582 el siguiente
párrafo: La prohibición hereditaria del artículo rige única-
mente para los descendientes unidos al causante por genera-
ciones ndurdes inhterrurnpUias.
Convendrá formular dos observaciones. La primera es
que, tal como surgía del precepto, bastaba que existieran dos
grados extramatrimoniales seguidos en la cadena de filiación,
para que el llamamiento no funcionara. Así, por ejemplo,
un nieto que fuera hijo extramat~honialde padre también
descendiente extramatrimonial, no podía heredar a su abuelo.
La segunda es que, funcionando el derecho de represen-
tación, el nieto tenía condicionada su'cuantía a la que hubiese
correspondido a su padre. De manera tal que si concurrían,
por ejemplo, dos nietos, hijos respectivamente de un hijo le@-
timo y de un hijo extramatrimonial del causante, el primero
tenía una porción doble con relación al segundo.
Como un corolario obligado de la equiparación de filia-
ciones, la ley 23.264 ha derogado el art. 3582.

B. Régimen de la ley 23.264

Según lo dispone el nuevo art. 3565, los hijos del autor

de la sucesión lo heredan por derecho propio y en partes
iguales, salvo los derechos que en este título se dan al viudo
o viuda sobrevivientes.
La consagración de la igualdad de cuotas a los descen-
dientes, cualquiera sea su categoría, establece la culminación
de un ciclo evolutivo. Recuérdese que en el sistema de Vélez,
la cuota de los hijos naturales era un cuarto de la correspon-
diente a los hijos legítimos y que ella fue elevada a la mitad
por la ley 14.367, que extendió el llamamiento a todos los
descendientes extramatrimoniales.

404. PORCI~N
HEREDITAIUA.

Como queda dicho, si los hijos, cualquiera sea su filia-

ción, concurren solos a la sucesión de su padre, dividen la
herencia por cabeza.
Si los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales o adop-
tivos, concurren con el cónyuge supérstite, éste dividid con
aquéllos los bienes propios del causante por cabeza. En cuan-
to a los gananciales que hubieran correspondido al de cujus,
los hijos, cualquiera sea su filiación, excluyen al cónyuge
(arts. 3570 y 3576, en su nueva redacción).

Según lo establece el art. 3566, los nietos y dtmás des-

cendientes heredan por derecho de representación, con arreglo
a lo dispuesto en el título " D e las sucesiones intestadd',
capítulo I.
De tal manera que si existen hijos premuertos, cualquiera
que sea su filiación, que han dejado hijos o descendientes,
cualquiera que sea también su filiación, éstos concurren por
representación y la partición se realiza por estirpes. De la
misma manera se procederá en el caso de que todos los hijos
hubieran fallecido con anterioridad (supra, nQ393).
Convendrá agregar, como ya lo hemos advertido, que
con la derogación del art. 3582 ha desaparecido todo condi-
cionamiento para el derecho de representación de los descen-
dientes extramatrimoniales.

V. SUCESIdN DE LOS ASCENDIENTES

A. Régimen anterior a la ley 23.264

a ) Ascendientes legitimas

En el régimen anterior a la ley 23.264, el segundo orden

hereditario estaba constituído por los ascendientes legítimos.
Conviene, al respecto, formular dos advertencias. La pri-
mera, que aunque el capítulo había omitido la calificación,
debía entenderse que los comprendidos en él eran los ascen-
dientes legítimos, ya que, como veremos, los ascendientes ile-
gítimos, con excepción de los padres naturales, carecían de
vocación sucesona. La segunda es que la composición del
orden estaba condicionada a las variantes que podía intro-
ducir la vocación sucesoria conferida al adoptante.
La ubicación dada en el orden sucesorio importaba que
los ascendientes legítimos eran excluídos por los descendientes
legítimos o adoptivos, concurrían con los descendientes extra-
matrimoniales y con el cónyuge, podían concurrir o ser ex-
cluídos por el adoptante según fuera el origen de los bienes,
y excluían a los colaterales (art. 3567, en su primitiva redac-
ción, y ley 19.134).

a ) Si concurrían ascendientes legítimos exclusivamente,

como se ha dicho, los más próximos excluían a los más leja-
nos, y los del mismo grado heredaban por cabeza y en partes
iguales, sin atender al origen de la línea (arts. 3568 y 3569).
b) Si concurrían ascendientes legítimos con descendien-
tes extramatrimoniales, la mitad de la herencia correspondía
a los primeros y la otra mitad se dividía entre los segundos
(art. 3580, derogado).
c) Si concurrían ascendientes legítimos con el cónyuge,
también la herencia se dividía por mitades: una para aqué-
llos y otra para éste (art. 3571, ahora modificado).
d) En el supuesto de concurrencia de ascendientes legí-
timos con descendientes extramatrimoniales y con el cónyuge,
para determinar las porciones había de atenderse al origen
de los bienes. Y así, con relación a los propios una mitad
correspondía al cónyuge, y de la otra mitad un cuarto per-
tenecía a los ascendientes legítimos y el otro cuarto a 10s
descendientes extramatrimoniales; en cuanto a los ganancia-
les, la porción correspondiente al difunto se dividía por tres,
correspondiendo un tercio a los ascendientes, el otro a 10s
descendientes y el restante al cónyuge (an. 3581, demedo)
e) En el supuesto de adopción simple, tarnbih el origen
de los bienes podía determinar variantes en la concurrencia,
ya que ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de sangre, ni
ésta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a tí-
tulo gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de san- (art. 24 de la
ley 19.134). Es decir, que si en la sucesión del adoptado
existieran bienes recibidos a título gratuito de su familia de
sangre, podían darse para los ascendientes legítimos los cuatro
supuestos de concurrencia enunciados precedentemente.

b) Padres adoptivos

La primitiva ley de adopción expresamente estableci6

que el adoptado no heredaba ab intestato al adoptado. La
exclusión hereditaria establecida por la ley 13.252 respondía
al propósito de preservar los fines del instituto, tratando de
impedir con esa interdicción que aquél se desnaturalizara
por quienes pretendieran satisfacer de esa forma anhelos de
lucro.
Esta solución, que respondía a una tendencia tradicio-
nal que por ventura parece haber.sido dejada de lado, fue
objeto de criticas motivadas por los injustos resultados a que
podía conducir. Se señaló que la interdicción responde, pri-
mordialmente, a una tradición jurídica de prevención y des-
confianza que no se adecua a la realidad cotidiana, puesto
que es harto improbable que alguien que por las exigen-
cias de la ley y por el curso normal de la vida está desti-
nado a desaparecer antes, adopte un hijo especulando con
la hipotética fortuna que de éste podría heredar.
Coherente con una reacción que se advierte en los mo-
dernos ordenamientos legislativos, en el despacho de la Co-
misión Definitiva del Tercer Congreso Nacional de Dere-
cho Civil, reunido en Córdoba en 1961, se postuló la modi-
ficación de la ley 13.252 de la siguiente forma: "El adop-
tante hereda ab intestato al adoptado, salvo en los bienes
que éste recibió por herencia, legado o donación de sus pa-
dres o parientes consanguíneos. Sin embargo, el adoptante
heredará ab intestato dichos bienes, cuando no existan pa-
rientes del adoptado con vocación hereditaria".

El art. 3569 bis, en la redacción que le dio la ley 17.711,

dispuso: El adoptante hereda al adoptado, salvo rEspecto
de los bienes que éste hubiese recibido a título gratuito de
la familia de sangre. Los descendientes legítimos del adop-
tado tienen derecho de representación en la sucesión del
adoptante.
La norma, como se ve, reprodujo parcialmente el des-
pacho del Tercer Congreso, puesto que omitió considerar la
situación a pIantearse cuando el adoptante concurriera a la su-
cesión del adoptado y, componiendo el acervo bienes recibi-
dos de la familia de sangre, no existiera llamamiento de c6n-
yuge o consanguíneos de éste.
Tampoco fue prevista por la reforma de 1968 la posibi-
lidad del llamamiento del adoptante y el de otros herederos
concurrentes, punto que debió aclararse expresamente para
despejar la posibilidad de algunas dificultades interpretativas.

410. hls DERECHOS SUCESORIOS OTORGADOS AL ADOPTANTE

POR A W P C I ~ N SIMPLE POR LA LEY 19.134.

La primera parte del art. 3569 bis fue sustituida por

el art. 24 de la ley 19.134, que establecib: El adoptante
hereda ab intestato d adoptado y es heredero fonoso en
mismas condiciones que los padres legítimos; Pero ni el adop-
tante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a
34 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

titulo gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los

bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito
de su familia de adopción. En los demás bienes, los adop-
t ~ n t e sexcluyen a los padres de sangre.
' Como se advierte, algunos problemas de interpretación
fueron salvados. Sin embargo, no fue feliz la redacción del
precepto en cuanto persistió en fórmulas que originan espi-
nosas dificultades.
En primer lugar, se ha mentado expresamente la con-
dición de heredero forzoso del adoptante equiparándola a la
del padre legítimo, fórmula que debe considerarse despro-
vista ahora de calificaciones. Claro está que el llamamiento
no alcanza los bienes que el adoptado hubiera recibido de su
familia de sangre. Se reitera de este modo el apartamiento
de la regla sentada por el art. 3547 y se posibilitan situacio-
nes anómalas, Así, por ejemplo, si el acervo sucesorio del
adoptado estuviera compuesto exclusivamente de-bienes reci-
bidos a título gratuito de su familia de sangre, el adoptante
sería un legitimario que carecería de hijuela.
En segundo lugar, se ha salvado la omisión en que incu-
rrieron los redactores del art. 3569 bis, regulándose los su-
puestos de concurrencia. Y en punto a esto es que aparecen
nuevas dificultades, como ha de verse.
La expresión familia de sangre utilizada en la reforma
de 1968 y que reitera la ley 19.134, aparece insatisfactoria
por sus dos extremos, ya que si en determinadas circuns-
tancias ella alcanzará una inusitada y no querida latitud,
en otras resultará desafortunadamente estrecha. En efecto,
el sentido de familia de sangre llevaría a la obligada conse-
cuencia de que la exclusión hereditaria del adoptante com-
prende también aquellos bienes que el adoptado pudo haber
recibido a titulo gratuito de un descendiente suyo, situa-
ción, ésta, que evidentemente no ha sido la que el legis-
lador quiso contemplar. A su vez, los mismos términos 50s-
layan también una posibilidad donde pueden darse los fines
de lucro que se pretendió aventar, ya que permitidas expre-
samente las adopciones sucesivas de un mismo menor (art. 2,
ley 19.134), pudo haber éste recibido bienes a título gra-
tuito de su anterior familia de adopción, bienes sobre los
cuales no ha de proyectarse la exclusión hereditaria esta-
blecida por la nueva norma del art. 24. Surge de lo expuesto
que lo indicado hubiera sido referirse a la familia de origen
o a la anterior familia de adopción.
Tal como lo preceptúa la norma que venimos exami-
nando, se reitera el apartamiento que ya estableció el art,
3569 bis de la regla sentada con relación a la distinción del
origen de los bienes. En lo futuro, y con relación a la sucesión
del adoptado, existe la posibilidad de que en ,su patrimonio
haya que atender a una triple distinción: a ) los bienes reci-
bidos a título gratuito de la familia de sangre; b ) los bienes
recibidos a título gratuito de la familia de adopción; c ) los
bienes ingresados por un título distinto de los dos anteriores.
Esta triple distinción se establece para salvar el vacío que
apuntamos al analizar el art. 3569 bis, que no regulaba los
supuestos de concurrencia.
Según el sistema de la ley 19.1 34, el adoptante no he-
reda aquellos bienes que el adoptado hubiera recibido de su
familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que aquél hubiera
recibido también a título gratuito de su familia de adopción.
En los bienes que hubieran ingresado al patrimonio del adop-
tado por cualquier otro título, los adoptantes excluyen a los
padres de sangre.
Como se advierte, se contempló expresamente el su-
puesto de concurrencia de los padres de sangre con los pa-
dres por adopción, salvando la omisión en que había incu-
rrido la ley 17.711, y estableciendo la preferencia en beneficio
de estos últimos. Desafortunadamente se reiteró el defecto de
la reforma de 1968, al no preverse la ausencia de otros pa-
rientes del adoptado en el supuesto de existir bienes recibidos
a título gratuito de la familia de sangre, caso en el cual,
vigente la exclusión, deberá reputarse a dicha masa Como
vacante.
Conviene agregar, finalmente, que al igual que en el
régimen de la ley 17.711, la exclusión hereditaria está refe-
rida únicamente al llamamiento legal, y no impide, por tanto,
la posibilidad del nacimiento de una vocación en mérito a
disposiciones testamentarias.

c) Padres naturales

Nuestro Código, en la redacción de Vélez, limitó la vo-

cación sucesoria de los ascendientes naturales a los padres
exclusivamente, estableciendo en el ahora derogado art. 3584:
Si el hijo natural muere sin dejar posteridqd legítima o natu-
ral, le sucederá el padre o la madre que lo reconoció; y si
ambos lo reconocieron y vivieren, lo heredarán por partes
iguales.
Como observaba Lafaille, la frase "el padre o la madre
que lo reconoció", daba lugar a dificultades en la práctica.
Podía comparecer una persona en circunstancias que fallecía
el dueño de una cuantiosa fortuna, diciendo que lo reconocía
como hijo natural, realizando una fácil captación de heren-
cias. Sería muy cómodo que un sujeto se dijera padre de
cualquier millonario. El legislador no quiso llegar a esa con-
secuencia injusta. Al hablar de "el padre o la madre que lo
reconoció", dijo con suficiente precisión que antes del deceso
debía existir el título legal de ese reconocimiento, o bien la
posesión de estado como un medio no solemne de admitir
la paternidad.
Como más adelante se verá, esa directiva ha sido reco-
gida, aunque defectuosamente, por la ley 23.264, erigiendo
en causal de exclusión hereditaria la falta del reconocimiento
en vida del causante.
 Convendrá remarcar que la vocación otorgada en el sis-
tema de Vélez se limitaba exclusivamente a los padres natu-
rales, sin que la solución originaria del Código pudiera enten-
derse modificada por la ley 14.024, como alguna opinión
aislada lo pretendió. Frente a ello, no está de más advertir
que la ley interpretativa dictada en 1951, al ampliar el dis-
cutido y ahora derogado texto del art. 3582, expresó: La
prohibición hereditaria rige únicamente para los descendientes
unidos al causante por generaciones npturdes ininterrumpi-
das. Como se ve, al recaer la modificación sobre una norma
que consideraba sucesivamente a los nietos naturales primero,
y a los abuelos naturales después, al expresar que la reforma
se refería a los descendientes es indudable que se enfatizaba
la carencia de vocación del abuelo natural.

Antes de la vigencia de la ley 23.264 y considerando la

modificación introducida por la ahora derogada ley 14.367,
se había suscitado el interrogante sobre si la vocación here-
ditaria conferida a los hijos adulterinos e incestuosos, impli-
caba que los padres de esa condición también la hubieran
adquirido.
Para una posición, los padres adúlteros e incestuosos
habían adquirido vocación hereditaria desde la sanción de
la ley 14.367. Se aducía para ello que la supresión de califi-
caciones respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio
determinaba también borrar las referidas a los padres, Y*
además, que la vocación hereditaria es recíproca.
Para otra posición, que c o m p a r t h o ~no obstante 1s
reformas que el nuevo ordenamiento introdujo, 10s padres
adúlteros e incestuosos carecían de vocación sucesoria- En
apoyo de esta afirmación podían aducirse a-ta.
En primer lugar, es indudable que el sentido de la ley 14.367
fue el de levantar la condición de los hijos adulterinos e inces-
tuosos, borrando calificaciones odiosas y agraviantes. Su de-
bate, aunque brevísimo, atestigua que fue totalmente ajeno
a ella el mejorar la condición de los padres a quienes no se
hizo referencia sino para reprochar su conducta. En segundo
lugar, el texto de la ley no admitía interpretaciones extensi-
vas, ya que luego de establecer en el art. 10 que los deberes
inherentes a la patria potestad pesaban sobre los progenitores
de los hijos nacidos fuera del matrimonio, disponía en el
art. 11 que en cuanto a los derechos d e los padres dentro del su-
puesto del articulo precedente, quedan circunscritos a la pres-
tación alimentaria, y al usufructo si mediure reconocimiento
espontáneo. En tercer lugar, cabe advertir que para admitir
la vocación sucesoria de los padres adúlteros o incestuosos
debía considerarse derogado el art. 3584, siendo menester
para ello un texto expreso que así lo dispusiera, como ahora
lo ha hecho la ley 23.264, o que resultara incompatible con
las nuevas disposiciones, lo que no ocurrió. Debe observarse,
por último, que la vocación sucesoria no siempre tiene el ca-
rácter de reciprocidad.
No está de más marcar que esta posición fue consagrada
positivamente por la ley 17.711, mediante el párrafo agre-
gado al ahora modificado art. 3571, donde expresamente se
mentaba a los padres naturales para asignarles la porción en
concurrencia con el cónyuge.
Como a su turno se verá, el sistema ha tornado radical-
mente desde la sanción de la ley 23.264.

Según la ubicación que se le había dado en el rango suce-

sorio, los padres naturales excluían a los colaterales y podían
concurrir con el cónyuge y con el adoptante.
Su porción hereditaria, en los posibles supuestos, era:
a) Si solamente concudan el padre y la madre natu-
rales, dividían la herencia por cabeza sin que existiera pre-
ferencia por el progenitor que primero hubiera reconocido al
hijo natural (art. 3584, ahora derogado).
b ) Si concurrían con el cónyuge, las tres cuartas partes
de los bienes propios y de los gananciales que correspondieran
al causante pertenecían a aquél, y el cuarto restante a los
padres naturales (art. 357 1, ahora modificado).
c) En el supuesto de adopción simple, el origen de los
bienes podía determinar la concurrencia del adoptante con
los padres naturales, ya que éstos podían heredar los bienes
que el hijo adoptivo hubiera recibido a título gratuito de su
familia de sangre (art. 24 de la ley 19.134).

B. Régimen de la ley 23.264

La ley 23.264 ha puesto en un pie de igualdad la vota-

ción hereditaria de todos 10s ascendientes, sin distinción de
categorías. Así lo dispone el art. 3571 en su nueva redacción:
A falta de hijos y descendientes heredan los ascendientes, sin
perjuicio de los derechos que en este titulo se dan al viudo o
viuda sobreviviente.
Esta equiparación de los ascendientes, que en su exten-
sión no distingue entre aquellos padres que al tiempo de la
concepción podían celebrar nupcias de los que no podían
hacerlo por vedarselo el impedimento de ligamen o paren-
tesco, no aparece como una solución feliz del legislador. Como
se observa, el adulterio configura una conducta ilícita que
seguirá siendo tal mientras perviva el matrimonio monogá-
mico, aunque se admita el divorcio vincuIar o fuera su-
primida su incriminación penal. Por otra parte, y esto resylta
indiscutible, la relación sexual entre consanguíneos en h e a
recta es, por esencia, repugnante a la moral Y constituve
además, m materia p a l , un agravante en ciertos delitos
contra la honestidad. Tal como lo acota Méndez Costa, la
ley 23.264, al otorgar una vocación fundada en esos antece-
dentes, no hace otra cosa que permitir que alguien pueda pre-
valerse de derechos fundados en su propia torpeza.

Conforme a las nuevas normas, a falta de descendientes,

heredan los ascendientes, quienes pueden concurrir con el
cónyuge, y excluyen a los colaterales. Convendrá señalar
que dentro de este orden, los padres adoptivos excluyen a los
de sangre, aunque en determinados supuestos y en atención
al origen de los bienes puede darse la concurrencia. Debe
recordarse, además, que el art. 3559 veda el derecho de repre-
sentación en la línea ascendente (supra; nv 387), de manera
tal que en este orden impera siempre la successio gradum
y el heredero más próximo desplaza al más remoto.
Las porciones hereditarias pueden ser:
a ) Si concurren ascendientes exclusivamente, como que-
da dicho, los más próximos excluyen a los más lejanos, y los
del mismo grado heredan por cabeza y en partes iguales, sin
atender al origen de la línea (arts. 3 568 y 3569).
b ) Si concurren ascendientes con el cónyuge, la mitad
de la herencia corresponde a los primeros y la otra mitad al
segundo, sean los bienes propios o gananciales (art. 377 1) .
c ) En el supuesto de adopción simple, el origen de los
bienes podrá determinar supuestos de exclusión o de concu-
rrencia, ya que ni el adoptante hereda los bienes que el a d o p
fado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de san-
gre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera reci-
bido a título gratuito de su familia de adopción. En los de-
más bknes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre
(art. 24 de la ley 19.134). Es decir, que si en la sucesión
&l adoptado existieran bienes recibidos a título gratuito de
su familia de sangre, podrán darse para los ascendientes legí-
timos los cuatro supuestos de concurrencia enunciados prece-
dentemente.

417. UNA NUEVA CAUSAL DE EXCLUSIÓN HEREDITARIA.

En la pretensión de recoger la solución del régimen ante-

rior, que condicionaba el otorgamiento de la vocación al reco-
nocimiento que los padres extramatrimoniales hubieran hecho
en vida del causante, la ley 23.264 introduce una nueva causal
de exclusión hereditaria en la redacción dada al actual art.
249, donde se dispone: El reconocimiento del hijo ya falle-
cido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula,
ni a los demás ascendientes de S I ¿ rama.
Sin embargo, la solución no se caracteriza precisamente
por su felicidad. Obsérvese que en la extensión dada a la
veda de la vocación se alude a los ascendientes de la rama,
exclusivamente. De donde puede darse la singular situación
que excluidos el padre y el abuelo, pueda venir a recoger
la sucesión un tío del causante reconocido post mortem.

VI. SUCESIÓN DEL CdNYUGE

A. La vocación hereditaria del cónyuge en

el régimen anterior a la ley 23.264

Como bien se ha observado, la exposición de los ante-

cedentes históricos extranjeros y el análisis de la legislación
comparada referentes al derecho sucesorio de los cónyuges,
no revisten importancia ni brindan utilidad en la interpre-
tación de los textos legales. Ello así, porque en este tema
Véler se apartó de las fuentes que le eran comunes Y atendió
3 soluciones ya dadas entre nosotros. De todas formas, con-
vendrá hacer una ligera referencia histórica para mostrar el
encarecimiento de ese rango sucesorio en las previsiones de
nuestro codificador.
En el derecho romano clásico se admitía vocación suce-
soria recíproca entre los esposos, pero a falta de colaterales,
heredando el cónyuge con preferencia al fisco por el edicto
pretorio unde vir et uxor. Ese relegamiento de los cónyuges
al último grado fue parcialmente remediado con rélación a
la esposa por Justiniano, quien estableció en la Novela 117 la
quarta uxoria. Por ella se disponía que la viuda pobre e indo-
tada tenía el usufructo de la cuarta parte de los bienes del
marido, cuando el número de los hijos no excedía de tres. Si
éstos sobrepasaban esa cantidad, el usufructo se reducía a
una parte igual a la de cada uno de los hijos. Faltando hijos
o descendientes, aunque quedasen ascendientes o colaterales,
sucedía la viuda en la propiedad de la cuarta parte del acer-
vo, la que no podía exceder de cien libras de oro.
Las leyes de Partidas copiaron el sistema romano, pero
no servilmente, ya que la viuda pobre o indotada sucedía
al marido en la plena propiedad de la cuarta parte de los
bienes, la cual no excedería de cien libras, y aunque hubiese
hijos. Mas si tal mujer, agregaba la ley, hubiese de lo suyo
con que poder vivir honestamente, no tendrá ningún dere-
cho en los bienes del finado.
La cuarta marital de las Partidas tuvo vigencia en Es-
paña hasta 1835, en que una ley especial modificó el orden
sucesorio colocando al cónyuge en el quinto rango, después
de los colaterales h,asta el cuarto grado y delante de los de-
más colaterales y del fisco.
El mismo sistema, romano fue el que imperó en Fran-
cia, en las regiones de derecho escrito, con la diferencia de
que también el marido tenia vocación a la cuarta. En las
regiones de derecho consuetudinario, en cambio, tan sólo se
concedía a la viuda un esponsalicio en usufructo. El derecho
revolucionario suprimió los beneficios de supervivencia, espe-
cialmente el esponsalicio, así como la cuarta del cónyuge.
El supérstite era llamado tan sólo a falta de herederos, lo
cual no ocurría nunca, porque los parientes se sucedían sin
límite. El sistema fue mantenido por el Código, que no con-
cedió a la viuda ninguna ventaja sucesorja particular y otor-
gó llamamiento al cónyuge supérstite tan sólo en ausencia
de parientes en grado sucesible, es decir, hasta el duodécimo
grado en ambas líneas. Como se ve, los derechos sucesorios
del cónyuge eran prácticamente inexistentes. Convendrá ano-
tar que la mezquina concepción original ha sido superada a
través de una lenta evolución, cuyos pasos últimos los cons-
tituyen la ley de 1957 y la ordenanza de 1958, donde se esta-
blece que el cónyuge sobreviviente excluye a los colatera-
les legítimos que no sean hermanos, otorgándole el domi-
nio pleno de los bienes hereditarios, y excluyéndolo de los
siicesores irregulares para conferirle la calidad de heredero
strkto sensu.
Debe observarse que esta tendencia a conferir derechos
hereditarios a los cónyuges, aunque con diferentes matices, es
la que ha informado los ordenamientos español e italiano
vigentes.

Producida la independencia, subsistió en nuestro país

el sistema sucesorio reglado por las Partidas, esto es, la mujer
tenía derecho a la cuarta marital, y fuera de ella sólo heredaba
después de los colaterales de décimo grado.
Sin embargo, las características de nuestra sociedad,
donde la mayor parte de las fortunas se constituían durante
el matrimonio por obra del esfuerzo común de los esposos,
): los gananciales tenían en las herencias una entidad muy
superior a los aportes, determinaron la necesidad de otras
soluciones. No es extraño, entonces, que distintas leyes Pro-
vinciales encararan el problema.
De todas, la más importante, puesto que inspiró la regu-
kción del CMiga, fue la que dictó Buenos a la sazón
Estado independiente, el 22 de mayo de 1857- Por ella se
estableció que faltando herederos forzosos, la mujer legitima
heredaría al marido y éste a aquélla, con exclusión de todo
otro colateral.

El rango sucesorio asignado al cónyuge por nuestro codi-

ficador señala un jalón en la legislación argentina- En la
solución de Vélez, ningún heredero excluye al cónyuge, ya
que comparte el acervo con los comprendidos en la línea
recta y desaloja a los de la trasversal, en cualquier grado que
estén ubicados.
Debe advertirse, sin embargo, que la norma que pre-
veía el supuesto de concurrencia del cónyuge originó arduas
discrepancias, las que motivaron que al dictarse la ley de fe de
erratas, en 1882, se modificara. El texto del art. 3576 tuvo,
desde entonces, la siguiente redacción: En todos los caros
en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesión en
concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendrá
parte alguna en la división de los bienes que correspondie-
sen al cónyuge premuerto, a título de gananciales del matri-
monio con el referido viudo o viuda.
No obstante que la reforma estuvo inspirada en el pro-
pósito de aventar dudas, el resultado estuvo muy lejos de ser
logrado. En efecto, no solamente la frase redactada en tiem-
po pasado que se refería a la división de bienes era confusa,
sino que más equivoco resultaba el alcance que debía adjudi-
carse a los vocablos ascendientes y descendientes. La falta de
precisión en cuanto a si los mentados eran los legítimos o si
también estaban comprendidos los naturales fue origen de
discrepancias que motivaron, no pocas veces, que doctrina
y jurisprudencia transitaran por caminos distintos. Y así, no
obstante que el pensamiento que podemos calificar mayori-
tario entre nuestros autores era que el artículo aludía a .los
parientes legítimos, no faltaron importantes pronunciarnien-
tos judiciales en los cuales se resolvió que el viudo o la viuda
no tenía participación alguna en la mitad de los bienes que
correspondían al otro cónyuge como gananciales, ya fuera
que concurriese con ascendientes o descendientes legítimos o
]O hiciera con. naturales.

La redacción dada al art. 3576 por la ley 17.711 diri-

mió esas discrepancias, al establecerse que la exclusión de1
cónyuge sólo se producía cuando era llamado a la sucesión
en concurrencia con descendientes legítimos. Disponía la
norma: En todos los casos en que el uiudo o uiuda es llamado
a la sucesión en concurrencia con descendientes matrimonia-
les no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la
división de b i e n ~ sgananciales que correspondiesen al cónyuge
prefallecido. Si concurrieren con hijos extramatrimoniales,
el cónyuge recibirá, además de su parte en la división de los
gananciales, la mitad que correspondía al fallecido y la otra
mitad la recibirán los hijos extramatrimoniales.
Además de ello, la ley 17.711 potenció el lIamamiento
del cónyuge, al modificar dos normas que regulaban los su-
puestos de concurrencia y que ahora han sido sustituídas por
los nuevos textos incorporados por la ley 23.264.
La primera de ellas era el art. 35'71, que en la redac-
ción de Vélez establecía que en el supuesto de concurrencia
del cónyuge con ascendientes del causante, la división debía
hacerse por cabeza, posibilitando que a Medida que el llama-
miento incluyera parientes más alejados se redujera la por-
ción del cónyuge. La ley 17.711 cortó esa posibilidad estable-
ciendo, mediante una solución más justa, que la cuantía here-
ditaria del cónyuge no variaría cualquiera que fuera el nú-
mero de ascendientes que concurrieran, a la vez que acrecentó
la energía de su vocación haciéndola incidir también sobre
la porción de gananciales que hubiesen correspondido al cau-
sante, en concordancia con lo dispuesto por el art. 35767 en
la redacción que aquélla le había dado. La norma, además,
46 M . ~ N U ADEL DERECHO SUCESORIO

contemplaba en su segunda parte la concurrencia con los pa-

dres naturales. Disponía el art. 3571, en la redacción dada
por la ley 17.711: S i han quedado ascendientes y cónyuge
supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del
causante y también la mitad de la parte de gananciales que
corresponda al fallecido. L a otra mitad la recibirán los asccn-
dientes legítimos. S i sobrez)iuieren padres naturales les corres-
ponderá la mitad de lo previsto para los ascendientes legí-
timos.
La segunda norma que modificó la ley 17.711 fue el
art. 3581, que preveía la concurrencia del cónyuge con ascen-
dientes legítimos y descendientes extramatrimoniales. Se me-
joró su cuota, que en la redacción de Vélez se limitaba al
cuarto del acervo, elevándola a la mitad de los bienes propios
y a la tercera parte de los gananciales que hubieran corres-
pondido al causante.
Sin adelantarnos a lo que más adelante se verá, todas
estas soluciones han cambiado sustancialmente con la ianción
de la ley 23.264 y como una fluencia natural de la indife-
renciación de las categorías matrimonial y extramatrimonial.

422. P O R C I ~HEREDITARIA
N DEL CÓNYUGE E N EL RÉGIMEN
ANTERIOR A LA LEY 23.264.

No obstante lo ya dicho, y aun con riesgo de repeti-

ciones, convendrá marcar los distintos supuestos de concu-
rrencia en el régimen anterior. Ellos eran:
a ) Si concurría con descendientes legítimos, le corres-
pondía una parte igual a la de cada hijo en los bienes pro-
pios de causante. En los gananciales el cónyuge era excluido
por aquéllos (arts. 3570 y 3576, ahora modificados).
b ) Si concurría con hijos legítimos y extramatrimonia-
les, recibía en los bienes propios' una parte igual a la de cada
hijo legítimo, recibiendo cada hijo extramatrimonial la mitad
de esa porción. En los gananciales que hubieran correspon-
dido al causante era excluido por los hijos legítimos, que
 S U C E S I ~INTESTADA
N 47

dividían esos bienes con los extramatrimoniales en la propor-

ción va vista.
c) Si conciirría con hijos extramatrimoniales, Ia mitad
de los bienes propios y la mitad de los gananciales que hu-
bieran correspondido al causante pertenecían al cónyuge y
la otra mitad a los hijos extramatrimoniales (arts. 3576
y 3578, el primero ahora modificado y el segundo derogado).
d ) Si concurría con ascendientes legítimos, la mitad de
los bienes propios y la mitad de los gananciales que hubieran
correspondido al causante pertenecían al cónyuge, atribuyén-
dose la otra mitad a los ascendientes legitimos (art. 3571,
ahora modificado).
e ) Si concurría con ascendientes legítimos e hijos extra-
matrimoniales, la herencia se dividía de la siguiente forma :
la mitad de los bienes propios pertenecía al cónyuge, un
cuarto a los ascendientes legítimos y el cuarto restante a los
hijos extramatrimoniales; en cuanto a los gananciales que
hubieran correspondido al causante se dividían por tres, co-
rrespondiendo un tercio al cónyuge, otro a los ascendientes
legítimos y el restante a los hijos extramatrimoniales.
f ) Si concurria con los padres naturales, la porción he-
reditaria del cónyuge se extendía a las tres cuartas partes
de los bienes propios y de los gananciales que hubieran co-
rrespondido al causante, dividiéndose el cuarto restante entre
el padre y la madre natural (art. 3571, ahora modificado).

B. Régimen de la ley 23.264

La equiparación de las filiaciones y la concesión hdis-

crirninada de vocación a los ascendientes extramatrimoniale%
simplifica sensiblemente los supuestos de concurrencia que
acabamos de examinar. Pero conviene advertir que esta si-
~lificaciónlleva consigo, al potenciar el llamamiento de ascen-
dientes y descendientes extramatrimoniales, un minoramiento
de las cuotas que el régimen anterior asignaba al cónyuge.

a ) Si concurre con descendientes, sean matrimoniales o

extramatrimoniales, dividirá con éstos los bienes propios del
causante por cabeza. En cuanto a los gananciales, los descen-
dientes excluyen al cónyuge (art. 3 5 7 6 ) .
b ) Si concurre con ascendientes, cualquiera que sea la
cualidad de éstos, la herencia se divide por mitades (art.
3571).
c) Si no han quedado ascendientes ni descendientes, los
cónyuges se heredan recíprocamente, excluyendo a todos
13s parientes colaterales (art. 3 5 7 2 ) .

425. Los GANANCIALES DMDIDOS EN VIDA Y LA VOCACIÓN

SUCESORIA DEL C ~ N Y U G E .

Puede suceder que con anterioridad al fallecimiento de

uno de los cónyuges, la sociedad conyugal se hubiese liqui-
dado y partido. En este supuesto se presenta la dificultad de
determinar si en el acervo deben distinguirse los bienes que
el causante recibió en vida a título de gananciales y si esa
calificación subsiste a los fines de determinar los casos de
concurrencia. La situación más frecuente se produce cuando
el separado inocente concurre a la sucesión de su cónyuge.
Para una posición de la doctrina y de algunas decisiones
judiciales, hecha la separación de bienes y disuelta la sociedad
conyugal, el derecho del cónyuge inocente -mediando otros
herederos excluyentes en los bienes gananciales- versa ex-
clusivamente sobre los bienes propios del de cujus, entendién-
dose por tales los que eran propios de éste a la fecha de la
disoliición de la sociedad y los que posteriormente adquiera
por cualquier titulo, exclusión hecha de los gananciales que
a la fecha de la disolución fueron adjudicados al causante a
título de socio.
No nos .parece admisible la distinción que se postula. Al
contrario, aunque el tema aparece en extremo opinable, cree-
mos que los ex gananciales que correspondieron al causante
no siguen manteniendo esa calificación, y pasan a ser bienes
personales que integrarán la masa de propios para determi-.
nar la posible concurrencia del cónyuge supérstite.
Agudamente, Méndez Costa ha señalado que esta inter-
pretación se impone desde distintas perspectivas. Así, gra-
maticalmente, el art. 3576, tanto en su redacción anterior
como en la actual, alude a los gananciales que correspondie-
sen al cónyuge prefallecido, mientras que el art. 3571, tam-
bién en ambas redacciones, menciona la mitad de gananciaIes
que corresponda al difunto; ninguna de ambas normas se
refieren a los gananciales que correspondieron, es decir, se
ha tenido en mira la disolución de la sociedad conyugal pro-
ducida por la muerte exclusivamente. Desde la perspectiva
del régimen patrimonial del matrimonio, la dualidad de cali-
ficaciones de propios y gananciales es contemporánea a la
vigencia de la sociedad conyugal, y una vez operacia la par-
tición, los bienes que integran la mitad de cada cónyuge
ingresan en su patrimonio como bienes personales, en igual-
dad de condiciones con los que hasta ese momento tenían la
calificación de propios. En tercer lugar, la excepción a la
regla según la cual en las sucesiones no debe atenderse al
origen de los bienes debe ser expresa y no puede inferirse
por analogía.

426. LA V O C A C I ~ N HEREDITARIA EN EL SUPUESTO DE MATRI-

MONIO PUTATNO.

La declaración de nulidad del matrimonio produce la

caducidad de la vocación sucesoria de los cónyuges. Sin em-
bargo, puede ocurrir que la sentencia que decreta la inva-
lidez sea dictada con posterioridad al fallecimiento de uno
de los cónyuges que hubiese incurrido en bigamia, circuns-
tancia que plantea un problema no resuelto por la ley. Vi-
gente la Ley de Matrimonio, las respuestas ensayadas por
nuestra doctrina se proyectaron en dos direcciones.
Para una posición, sustentada por Lafaille, Rébora y
Fornieles, tanto el cónyuge verdadero como el putativo con-
currían a la sucesión del bígamo. Se aducía, en apoyo de
esa solución, la previsión del art. 88, que confería al cón-
yuge de buena fe, con relación a los bienes, los mismos efec-
tos que el matrimonio válido.
Para otra posición, en la cual se hallaban enrolados Spota,
Borda, Poviña, Guastavino y que compartimos, debía darse
preferencia al cónyuge verdadero con exclusión del .putati-
vo, el que sucedería únicamente en el caso de que el primero
no se presentara a reclamar la herencia. La tesis guardaba co-
herencia con el pensamiento del codificador, expuesto en la
nota al art. 1316, quien manifestaba que "el matrimonio pu-
tativo produce los efectos civiles respecto al esposo de bue-
na fe, pero no a costa de los efectos de un matrimonio legí-
timo". Sostenía Poviña que el reconocimiento hereditario a
los dos cónyuges ponía en jaque el principio del matrimonio
monogárnico, e importaba medir con la misma vara a quienes
no merecían la protección de la ley ni se hallaban en la misma
situación, agregando que la cuota que se concediera al cón-
yuge putativo debería sacarse de la porción hereditaria del
cónyuge legítimo - c u y o "derecho no puede disminuirse, ni
por el crimen del marido, ni por el error de la segunda mu-
jer", según dice Vélez en la nota al art. 1316-, o detraerse
de la herencia de los herederos forzosos sin texto expreso
que autorizara esa merma.
Con relación a la aplicación extensiva del art. 88 de la
Ley de Matrimonio Civil, convendrá recordar que éste era
una reproducción casi literal del art. 231 del Código, cuya
fuente fue Freitas, aunque su origen mediato puede refe-
rirse a la legislación española y francesa. Sabido es que el
precepto había omitido la previsión relativa a los bienes y a la
forma de dividirlos, y que ello había resultado como conse-
cuencia de reproducir el art. 1449 del Esbogo, donde asimismo
se guardaba silencio sobre la división de los bienes. Pero debe
observarse que Freitas dio a su texto un giro distinto, que
permitía la perfecta comprensión, ya que en la preceptuación
general de la norma se decía que "la nulidad en este caso ten-
drá los mismos efectos del artículo anterior, pero con las si-
guientes restricciones", enumerando a renglón seguido las
disposiciones que Vélez antecedió con la palabra efectos.
Pero, y resulta de capital importancia señalarlo, no se
había previsto en las normas que agrupaba el capítulo XIII de
la Ley de Matrimonio la existencia de bigamia. La hipótesis
está contemplada en forma expresa para la disolución de la
sociedad conyugal en el art. 1316.
En efecto, se dispone allí que si ha habido bigamk, 1)
en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de
buena fe, la esposa legitima tiene derecho a la mitad de los
gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio.
La segunda mujer podrá repetir contra la parte de ganan-
ciales del bígamo y contra los bienes introducidos por él du-
rante el matrimonio legitimo, los gananciales que le hubie-
ran correspondido durante su comunidad con él, si el matri-
monio hubiese sido legitimo.
Ésta es la solución en materia de distribución de ga-
nanciales, por medio de una norma que es una originalidad
de Vélez. Pero para la hipótesis sucesoria el Código ha guar-
dado silencio, y entonces, como agudamente se ha observado,
corresponde preguntar si es válido restringir la idea de la
defensa completa de los efectos del matrimonio legítimo a
la distribución de los gananciales, o si, al contrario, la pro-
tección integral de los derechos de la esposa legitima debe
consagrarse tanto en el régimen patrimonial del matrimonio
como en el sucesorio.
Concordamos en que la lógica impone como respuesta
que si nuestro ordenamiento ha establecido la prioridad del
matrimonio válido sobre el putativo en un caso, no es acer-
tado que en el otro prevalezcan, sin un texto expreso que lo
autorice, los efectos del matrimonio nulo. El arte 1316 sienta
un principio dentro de nuestro derecho que no puede ser
dejado de lado, en ausencia de preceptos contrarios, por mera
deducción o implicancia de normas generales que no h i
contemplado la coexistencia de un matrimonio legítimo y de
otro putativo.
Concordamos, también, en que si se otorgara vocación
concurrente a la cónyuge putativa, o las cónyuges putativas,
ya que el causante pudo celebrar varios matrimonios, se ha-
bría encontrado un recurso para violar la porción legítima.
El derecho del legitimario, tan vigorosamente resguardado
por la ley, podría ser burlado mediante una conducta ilícita.
Convendrá advertir que la solución mantiene su vigen-
cia luego de la reciente reforma a la Ley de Matrimonio,
no obstante la triple opción que el nuevo art. 222 del C. Civil
concede al cónyuge de buena fe.

C. El derecho de habitación conferido al cónyuge

La ley 20.798, promulgada en setiembre de 1974, ha

incorporado al Código Civil un nuevo artículo que confiere
al cónyuge supérstite un derecho de habitación.
Según el art. 3573 bis, si a la muerte del causante, éste
dejare un solo inmueble habitable como integrante del ha-
ber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal,
cuya estimación no sobrepasare el indicado como limite má-
ximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y
concurrieren otras personas con vocación hereditaria o c m o
legatarws, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habf-
tación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se per-
derá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.
 El nuevo texto tuvo su origen en un proyecto presen-
tado por el diputado Edgard Cossy Isasi, que fue modificado
por la Comisión de Legislación General que produjo un
despacho que sufrió, a su vez, nuevas reformas en el curso
del debate. Sin ninguna modificación, fue aprobado por el
Senado.
Desde la perspectiva de la legislación comparada, el
derecho concedido aparece con notas absolutamente origi-
nales, puesto que al momento de su sanción no estaba reco-
nocido en ningún ordenamiento. Un año después, en las
reformas introducidas al Código Civil italiano de 1942, se
estableció en el articulo que sustituyó al primitivo 540: "Al
cónyuge, aun cuando concurra con otros llamados, se reser-
va el derecho de habitación sobre la casa destinada a resi-
dencia familiar y de uso sobre los muebles que constituyen
su ajuar, si eran de propiedad del difunto o comunes. Tales
derechos se imputan a la porción disponible y, si ésta no es
suficiente, por el remanente recaen sobre la cuota reservada
a los hijos".
Convendrá advertir, además, que el art. 48 del decreto
11.157, por el cual se creó la desaparecida Administración
Nacional de la Vivienda, confería también al cónyuge supérs-
tite un derecho de uso y habitación de la casa adquirida con
el régimen especial que él establecía, en el caso de concu-
rrencia de herederos del prefallecido.

El propósito del legislador ha apuntado a fines asisten-

ciales. En la magra fundamentación que precedió al proyecto,
su autor afinn6 que la previsión legal t d a a impedir que
el supérstite quedara sin habitación al fallecer su c6nyuge,
ya que en virtud del r6gimen imperante se debe abrir el
juicio sucesorio compartiendo el Único bien con los demás
herederos o legatarios, los que en la mayoría de los casos
exigen la venta del inmueble para percibir su emolumento
sucesorio, o bien para pagar las costas.
El nuevo h t i t u to traduce, en definitiva, una reacción
más contra el principio de la partición forzosa que consagró
Vélez al redactar el Código (supra, nq 292).

Numerosas son las respuestas ensayadas por nuestra doc-

trina para caracterizar la esencia jurídica del derecho esta-
blecido por el art. 3573 bis. En lo que sigue se hará un su-
cinto examen de las principales de ellas.
a ) Tesis que lo consideran un derecho adquirido "jure
proprio".
La primera tesis que se formuló caracterizaba al dere-
cho de habitación viuda1 como adquirido no a titulo heredi-
tario, sino jure proprio.
Para Borda, el nuevo beneficio se equipara a aquellos
derechos que se adquieren con ocasión de la muerte de una
persona, pero no a titulo hereditario, ejemplificando con el
seguro de vida donde el beneficiario obtiene el derecho a la
indemnización cuando fallece el asegurado, sin que ello nada
tenga que ver con la herencia.
Sostiene que del texto del art. 3573 bis no se desprende
que el derecho de habitación proceda ante la presencia de
coherederos sino ante la concurrencia de otras personas con
vocación hereditaria o legatarios. Agrega que la naturaleza
de derecho hereditario tampoco se deduce de los anteceden-
tes parlamentarios de la ley 20.795 y aduce que la importan-
cia de la finalidad tuitiva del instituto lo aparta del plano
patrimonial típico de la herencia.
Por fin, formula un argumento que estima decisivo para
negarle el cadcter hereditario: si el patrimonio del causante
estaba formado exclusivamente por bienes gananciales y con-
curren a la sucesión hijos, el cónyuge no es heredero y, sin
embargo, goza del derecho que le confiere el art. 3573 bis.
b ) Tesis que lo considera un derecho hereditario.
La tesis precedente ha sido refutada por Molinario,
quien se inclina por considerarlo un derecho hereditario.
Rechaza el argumento de la concesión personal, adu-
ciendo que todas las normas de derecho sucesorio - e n cuanto
no reconozcan una fuente testamentaria- son de carácter
legal y, salvo aquellos supuestos en que los derechos se otor-
gan por vía de representación, son concedidos directamente
al titular. Esa circunstancia no sería razón, por tanto, para
quitar al derecho de habitación carácter sucesorio.
Para este autor, lo que caracteriza a un derecho como
sucesorio por causa de muerte es que la atribución gratuita
y traslativa de carácter patrimonial de un bien de una per-
sona que hace la ley está subordinada a la muerte de ésta, y
que tal derecho no produce efectos en vida del causante.
Todos esos requisitos se dan en el nuevo instituto, lo que
determina, a su juicio, asignarle carácter sucesorio.
Agrega, como argumentos corroborantes de su afirma-
ción, los siguientes: 1) que el carácter gratuito del derecho
de habitación sólo juega con relación a coherederos o lega-
tarios, lo que supone que quien lo invoque tenga carácter
de heredero; 2) que en el informe escrito de la Cámara de
Diputados se habla de concurrencia de otras personas con
vocación hereditaria, concepto que vuelve a repetir expre-
samente el miembro informante en el Senado; 3) que en el
proyecto originario se decía en forma expresa que este de-
recho se otorgaba "sin perjuicio de la legítima o cuota de la
sociedad conyugal que le correspondierayy,lo que constituye
antecedente corroborante; 4 ) el último argumento está
dado por la fundamentación que hizo el autor del provecto
ori,ghario, el cual no sólo aludió a la situacibn en Que el
dnyugc, para hacerlo valer, tiene que enfrentam ~ ~ ~ r i a -
mente con herederos y legatarios, sino que al r~fe* a la
ubicación que asigna al texto, y que en definitiva se man-
tuvo, manifestó que quedaba sometido a todas las disposi-
ciones del Código Civil en materia de pérdida del derecho
hereditario entre cónyuges, manteniendo su vigencia las de-
más disposiciones que rigen la materia.
c ) Tesis que lo conceptda un prelegado particular for-

Esta tesis ha sido vigorosamente defendida por Barbero,

quien sostiene, como punto de partida, que la habitación
viuda1 es un derecho sucesorio, ya que el supérstite lo ad-
quiere a título derivado.
Refutando la tesis de Borda, advierte que la asevera-
ción de éste respecto de que el derecho adquirido por el
cónyuge supérstite no es el mismo que aquel del cual era
titular el difunto no es exacta, pese a su apariencia de tal.
Partamos, dice, de que el causante tenía el dominio sobre
el inmueble que constituía el hogar conyugal y se pregunta:
' 2 Qué comprendía aquel dominio?: jus utmdi, jus fruendi,
jus abutendi. Al morir, el jus utendi (en eso consiste sustan-
cialmente el derecho de habitación) pasará al cónyuge su-
pérstite, mientras que el jus fruendi y el jw abutendi se tras-
mitirán al heredero que resulte adjudicatario del inmueble
o al legatario, si existe. Dicho en otros términos: el causante
tenía un jzcs utendi, y ese mismo jus utendi es el que se tras-
mite al cónyuge supérstite. Se produce así un desmembra-
miento del dominio por imperio de la ley: si el causante
tenía el1 dominio pleno, el directo y el útil, el cónyuge supérs-
tite recibirá solamente el útil, pasando el directo a quien
corresponda. Por otra parte, es evidente que el viudo adquie-
re su derecho a tíurilo derivado, no originario. Su derecho
depende del derecho del de cujw. Supongamos que el cau-
sante resultara vencido en la propiedad del inmueble: ¿quién
se atrevería a atribuír al esposo supérstite su derecho de
habitación?".
Aunque admite que es exacto encuadrar la nueva insti-
tución dentro del ámbito del derecho sucesorio, no 'com-
parte-la opinión que afirma que el cónyuge recibe el dere-
cho de habitación a título de heredero. Para él, el viudo la
adquiere como legatario legal particular forzoso, indepen-
dientemente de lo que pueda recibir a título de herencia y
de disolución de la sociedad conyugal.
Para fundar su tesis expresa que el esquema tradicional
de la sucesión en nuestro ordenamiento ha sufrido un cam-
bio, luego de la introducción del art. 3Y73, consistente en que
ahora es posible acudir a la sucesión intestada no sólo a títu-
lo universal, como era en el primitivo sistema del Código,
sino que también es posible hacerlo a título particular. Desde
esa perspectiva, el derecho de habitación viudal constituiría
un legado legal, o con más precisión terminológica, afirma, un
prelegado legal.
Además, por el carácter de orden público que la nueva
ley tiene, ya que sus fundamentos la insertan entre los prin-
cipios básicos de la organización social, el derecho de habita-
ción viudal se tipifica como forzoso.
d ) Tesis que lo considera una carga legal impuesta a
los herederos.
Zannoni advierte que el problema de 1a.caracterización
de la naturaleza del nuevo derecho finca en determinar si la
sucesión en el derecho supone una atribución que se con-
fiere al cónyuge supérstite porque es heredero, o si consti-
tuye un llamamiento específico que hace de él un siicesor
en el derecho, independientemente de que asuma el carácter
de heredero.
Sostiene que en ambos casos la atribución patrimonial es
jure successionis. La desmembración del dominio es un efec-
to legal del fallecimiento del causante al ser opuesta por el
cónyuge supérstite, y el dominio útil forma parte del con-
junto de titularidades trasmisibles del causante contenidas
en la herencia. Entonces, dice, tanto en uno como en otro
caso, el derecho real de habitación no puede constitdrse
sino en referencia al derecho sucesorio, porque el cónyuge
que lo invoca opone siempre su carácter de sucesor en el
derecho. Lo que corresponde, agrega, es saber si, para opo-
ner la sucesión en el derecho, debe ineludiblemente ser here-
dero. Y ello lo conduce a plantear esta disyuntiva: si el de-
recho de habitación se otorga como pars hereditatis, es decir,
como parte de la herencia que se defiere, en su universali-
dad, en tanto y en cuanto heredero; o si ese derecho es, para
el cónyuge, pars bonorum, o sea, una atribución patrimonial
que se defiere aunque no asuma el carácter de heredero.
A su juicio, el derecho de habitación concedido, por las
motivaciones asistenciales que lo impregnan, trae reminis-
cencias del officio pietatis que en la tradición pretoria fue
configurando la legítima hereditaria. Desde esa perspectiva
concluye que la satisfacción del derecho importa una carga
legal impuesta a los herederos en beneficio del cónyuge su-
pérstite, independientemente de la cuota o porción a él asig-
nada en concurrencia con otros herederos. Esa carga legal
deberá satisfacerse como tal, deduciendo por tanto el valor
del dominio útil (como en el legado de usufructo) del activo
a los efectos del cálculo de la legítima.
Y finaliza formulando esta observación: el hecho de
atribuirle al derecho de habitación el carácter de carga legal
de la herencia no impide conceptuarlo como un derecho que
se recibe por sucesión. El dominio útil, desmembrado de la
nuda propiedad, integraba, consolidado, el conjunto de titu-
laridades trasmisibles del causante. Si la desmembración del
dominio se produce ex lege, a invocación del cónyuge supérs-
tite, ello no quita que el contenido del derecho constituyese
objeto trasmisible y trasmitido por el fallecimiento, Lo úni-
co que varía, en el caso, es la fuente de que deriva la des-
membración del dominio. Así como el causante puede legar
- e s decir, constituír por testamento- el dominio Útil (usu-
fructo, uso o habitación) de un bien, en este caso es la ley la
que impone la desmembración, sin sujetarla a oficiosidad
como en el caso de los legados.
 e ) Recoinendaciones de jornadas científicas.
La caracterización del derecho ha sido tema de distintas
jornadas científicas, que exhiben conclusiones discrepantes.
Así, mientras que las Primeras Jornadas Científicas de
la Magistratura Argentina recomendaron interpretar que el
derecho de habitación se tiene jure hereditatis, y no jure
proprio, la XIX Jornada Notarial Bonaerense declaró que
es un derecho jure proprio, extrasucesorio, renunciable y re-
gistrable. A su vez, en las IV Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil la heterogeneidad de las ponencias presentada.i
impidió que se llegara a formular recomendaciones sobre
este aspecto del tema.
f ) Apreciación critica.
Parece obvio señalar que las dificultades para tipificar
el nuevo derecho resultan, sustancialmente, de la recíproca
incidencia entre la norma incorporada y las referidas al de-
recho real de habitación legislado anteriormente, las de dere-
cho S U C ~ S O ~y~ Olas correspondientes al régimen patrimonial
del matrimonio. Si a ello se agrega la deficientísima técnica
legislativa que muestra el instituto debe admitirse, como
bien se ha observado, que su aspecto tan polifacético presta
razonable asidero a cada una de las tesis que se han postulado
para delinear su naturaleza jurídica.
No es menos cierto, también, que cualquiera de las
respuestas ensayadas encuentra, ineludiblemente, normas en
colisión que la hacen objetable.
Pareciera entonces, en trance de resolver opciones, que
la tesis más aceptable es la que lo configura como un lega-
do legal. No dejamos de reconocer la muy seria objeción
formulada con respecto a que en el supuesto de concurren-
cia del cónyuge con hijos, el viudo o viuda carece de vota-
ción sobre los gananciales de cualquier titularidad.
 El nuevo derecho conferido al cónyuge exige la concu-
rrencia de cuatro requisitos.
En primer lugar, que el acervo sucesorio esté integrado
por un solo inmueble habitable. Ello no obsta a la existen-
cia de otros bienes muebles. Como se acota, la norma requie-
re que el acervo esté integrado, no que esté constituído. Va
de suyo que esa integración del acervo debe corresponder a
la totalidad del bien, puesto que si él hubiera pertenecido
en condominio con un tercero, ajeno a la comunidad heredi-
taria, a éste le será inoponible el derecho de habitación.
En segundo lugar, es necesario que el inmueble hubiera
constituído el hogar conyugal al tiempo de la apertura de
la sucesión. Los alcances de la norma deberán adecuarse
debidamente en los supuestos de divorcio o de separación
de-hecho, cuando el supérstite sea inocente. Como bien se
observa, si bien es cierto que la vivienda no era ya el hogar
conyugal, es razonable comprender Ia norma como diciendo
"que hubiera constituído o debido constituír el hogar con-
yugal", puesto que de otro modo se sancionaría la inocencia.
En tercer lugar, la estimación del inmueble no puede
exceder el establecido como máximo a las viviendas para ser
constituidas en bien de familia.
Por último, el art. 3573 bis exige que concurran otros
sucesores, ya sea como herederos o como legatarios. Obvia-
mente, de no existir supuestos de concurrencia el cónyuge
recibiría el dominio en su totalidad, desapareciendo las cir-
cunstancias que la norma desea tutelar.

427/5. MODALIDADES
DEL DERECHO DE HABITACI~N MUDAL.

El derecho de habitación viuda1 debe conceptuarse co-

mo una especie dentro del género que regulan los arts. 2948
y siguientes del Código, al legislar los derechos reales. Va
dicho con ello que estas últimas normas serán de aplicación,
en la medida que no resulten incompatibles con las caracte-
rísticas específicas del nuevo derecho.
Ensayando su tipificación, pueden marcarse los siguien-
tes caracteres :
a ) Origen legal. Mientras que el derecho de habitación
legislado en el libro 111 reconoce sólo como fuentes las vo-
luntarias (contractual o testamentaria) y nunca la legal, el
derecho de habitación viuda1 aparece concedido por ley.
b ) Gratuidad. El art. 3573 bis expresamente establece
la. gratuidad del derecho concedido. En cambio, el derecho
real de habitación tanto puede ser gratuito' como oneroso,
presumiéndose esta última condición en caso de duda (arg.
a.2819).
c ) Opera sobre cosa parcialmente ajena. Si la cosa Ile-
gara en su totalidad al beneficiario, el derecho se extinguiría.
Además, esta atribución de servidumbre sobre cosa parcial-
mente propia importa una excepción a los principios gene-
rales: nemo rem suam servit.
d ) Vitalicio. Dándose los supuestos previstos en la nor-
ma, el derecho se extenderá mientras dure la vida del cón-
yuge supérstite, salvo que contrajere nuevas nupcias.
e ) Incesible e inembargable. El derecho concedido tie-
ne un carácter eminentemente personal y alimentario. Ello
obsta a la posibilidad de su cesión y, por ende, a que los
acreedores de1 habitador puedan embargarlo.

No obstante ser concedido minzderio legis, el derecho

de habitación no opera i p ~ ojure, siendo menester que se
oponga por el cónyuge supérstite a coherederos y legatarios.
Esa invocación podrá realizarse hasta el momento de la Par-
tición, o cualquier acto wcedáneo de ella que resulte incom-
patible con su subsistencia.
 Además de la facultad de morar, inclusive con los miem-
bros de su familia (art. 2953), si el viudo desarrolla alguna
actividad comercial o industrial, o ejerce una profesión que
puedan realizarse en la vivienda, tendrá derecho a hacerlo.
Obviamente, siempre que con ello no perjudique econ6mi-
camente a los nudos propietarios en virtud de una alteración
de la sustancia del inmueble.
Asimismo estará legitimado activamente para deducir,
tanto contra sus condbminos como con relación a terceros,
todas las acciones reales que sean necesarias para resguardar
la integridad de su derecho y aun ejercitar las defensas extra-
judiciales (arts. 2470, 2489, 2679, 3450 y conc.).

Pesa sobre el habitador el pago de todas las tasas, im-

puestos y contribuciones que gravan el inmueble. Además
estará obligado a la conservación del inmueble, realizando
todas las operaciones de reparación necesarias, sin que ello
incluya lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de
un estado de cosas anterior a su entrada en el goce (art.
2883).

En cuanto a la oponibilidad del derecho a los terceros,

convendrá distinguir entre los acreedores hereditarios y los
acreedores de los herederos.
Con respecto a los primeros, hasta la particibn el' dere-
cho del oónyuge supéistite les será inoponible, ya que la uni-
versalidad hereditaria constituye su prenda común. En cuan-
to a los acreedores de los herederos, la desmembración del
dominio resultante de la opción ejercida les será plenamente
oponible y sólo tendrán acción contra la nuda propiedad.

Por la remisión efectuada por el art. 2969, le serán apli-

cables las causales de cesación del usufructo, compatibles con
su naturaleza peculiar. Así, el derecho de habitación viu-
da1 se extinguirá por resolución de los derechos del causante
(art. 2918), o por muerte del habitador (art. 2920), o por
consolidación (art. 2928), o por renuncia (art. 3047).
A estas causales debe agregarse una especifica, prevista
expresamente por la nueva norma, ya que en ella se establece
que el derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere
nuevas nupcias.

Se ha suscitado una discrepancia sobre la posible apli-

cabilidad del art. 3573 con anterioridad al momento de su
vigencia, esto es. al 27 de octubre de 1974.
Debe entenderse, siguiendo el principio de que la suce-
sión debe regirse por la ley vigente al momento de la aper-
tura, que la nueva norma carece de eficacia con respecto a
las sucesiones deferidas con anterioridad a su vigencia.
Ese principio ha sido sentado por el plenario de la Cá-
mara Nacional Civil, el 15 de agosto de 1979. La doctrina
del fallo se fundó en las siguientes razones: a) que como 10
dispone la ley, el heredero es propietario de la herencia des-
de la muerte del causante; b ) que ésta determina la consti-
tución de la situación jurídica, que es de efectos instan-
táneos, razón por la cual los derechos de los concurrente a
la sucesión deben ser juzgados por la ley que impera erf
instante, por tratarse precisamente de una situación ~undlca
consumada, y no en curso de desarrollo; c ) que si la situa-
ción se hubiera constituído con anterioridad a la ley 20.798,
la trasmisión se habría operado sin e1 posible derecho de
habitación viudal, es decir, sin restricción o gravamen alguno;
d ) que sin perjuicio de la garantía constitucional consagrada
por el art. 17, la aplicación retroactiva de la ley - q u e no
fue prevista por ésta- importaría afectar el dominio así
recibido.

D. Exclusión de la vocación entre cónyuges

El Código previó cuatro supuestos de exclusión de la

vocación sucesoria entre los cónyuges: el matrimonio ht ex-
tremis, la declaración de culpabilidad en el divorcio, la sepa-
ración de hecho sin voluntad de unirse y la separación pro-
visoria declarada por juez competente. La ley 17.71 1 modi-
ficó las previsiones del Código, a la vez que reguló la voca-
ción hereditaria de los cónyuges divorciados vincularmente
durante la vigencia de la ley 14.394. Por su parte, la reciente
reforma a la Ley de Matrimonio introducida por la ley 23.5 15,
ha sustituído el texto de los arts. 3574 y 3575, proyectando
sus soluciones, como se verá, a la vocación de la nuera viuda.

La primera causal de exclusión hereditaria la constituye

el matrimonio in extremis y está regulada en el art. 3573,
cuya redacción originaria establecía: La sucesión d e f e d a al
viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugm
cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrar-
se el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los
treinta d í a siguientes.
Pese a al<gunas discrepancias iniciales sobre los alcan-
ces del precepto, se admitía pacíficamente en doctrina y ju-
kpmdencia que, sin llegar a abusos de interpretación, de-
bí aplicarse el artículo en forma que armonizara con su
pensamiento, agregándose a las condiciones objetivas men-
tadas por la norma dos circunstancias subjetivas: conoci-
miento de la enfermedad y ánimo de suceder. Y así se había
entendido, por ejemplo, que la exclusión no procedía cuando
un concubinato había precedido al matrimonio durante años,
o cuando no obstante la existencia de la enfermedad ésta
era desconocida.
La ley 17.711 introdujo al artículo este, agregado: salvo
que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una
situación de hecho. El aditamento debe entenderse como una
excepción que no excluye otras, de tal manera que será siem-
pre posible atribuír a los requisitos que establece el art. 3f73,
aun dentro de la hmmenéutica más rigurosa, el valor de una
presunción juris tantum, la que cederá cuando se demuestre
que el matrimonio ha sido ajeno a los propósitos de cap-
tación.

430. DECLAILACI~N
DE CULPABILIDAD EN EL DIVORCIO
DURANTE LA VIGENCIA DE LA LEY
DE MATRIMONIO C M L .

Vigente el sistema establecido por la Ley de Matri-

monio Civil, el cónyuge declarado culpable por la sentencia
de divorcio perdía la vocación sucesoria. Va de suyo que
si la sentencia decretaba la culpabilidad de los dos cónyuges,
ambos perdían la vocación.
La ley 17.711 había contemplado la situacibn del cón-
yuge inocente, mediante el siguiente agregado al art. 3774:
Empero el cónyuge inocente perderá el derecho hereditario
Ji hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave incon-
ducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio.
La erección del adulterio como causal de exclusión signi-
ficaba el encarecimiento del deber de fidelidad, a la vez que
se reiteraba la afirmación de su subsistencia, no obstante la
condición de divorciados de los cónyuges. La posibilidad
brindada a los herederos de excluír al adúltero de la herencia
era la traduccibn a este campo - c o n los debidos matices,
claro está- del mismo principio que sentaba el art. 71 de
la Ley de Matrimonio, y por el cual se admitía que se modi-
ficara la calificación de inocente obtenida en la sentencia de
divorcio.
Convendrá señalar que la conceptuación y alcance de
esta causal aparecía clara, cosa que no ocurría cuando se
examinaba la segunda de ellas. La extrema latitud e impre-
cisión del enunciado actos de grace inconducta moral impedía
formar un concepto definitorio de éstos.
Debe tenerse presente que los actos de grave inconducta
moral, a computacse, eran los realizados con posterioridad a
la sentencia de divorcio y en vida del causante, no pudiendo
aducirse la caducidad de la vocación en mérito a la conducta
posterior a la muerte del cónyuge. Ello por aplicación de
los arts. 3574 y 3575 y la norma general establecida en el
art. 3287, según la cual, no obstante lo inadecuado de sus
términos, la vocación ha de tenerse en el momento de la
apertura de la sucesión.

En la búsqueda de coherencia con el nuevo sistema

implantado, la ley 23.515 ha modificado la redacción del
art. 3574, estableciendo distintos supuestos de exclusión.
En los casos del juicio contencioso de separación per-
sonal (art. 202), cesa la vocación del que ha sido declarado
culpable. Si la separación personal ha sido decretada por
haberse interrumpido la cohabitación por un término mayor
de dos años (art. 204, primera parte), ambos cónyuges la
pierden. De igual manera, marido y mujer carecerán de
vocación en el caso de que la separación personal se hubiese
decretado con motivo de la presentación conjunta (art. 205).
Sin embargo, los dos primeros supuestos enunciados su-
fren excepciones. Así, no obstante su responsabilidad en la
separación, el cónyuge que la causó por sus alteraciones men-
tales o su adicción al alcohol o las drogas (art. 203), conserva
su vocación, como también lo hace el que alega y prueba no
haber dado causa a la interrupción de la cohabitación (art.
204, segunda parte).
Además, el art. 3574 agrega que en todos los casos en
que uno de los cónyuges conserva su vocación, la perderá si
luego de decretada la separación personal viviere en concu-
binato o incurriere en injurias graves contra el otro, causales
éstas que reemplazan al adulterio y a los actos de grave
inconducta moral que mentaba la norma en su anterior redac-
ción. Aunque resulte ocioso, convendrá repetir aquí lo afir-
mado en el parágrafo anterior, en el sentido de que las con-
ductas reprochables son las operadas en vida de los cónyuges,
no pudiendo aducirse hechos posteriores a la muerte del
causante.
Por fin, el precepto priva expresamente de vocación
sucesoria a los cónyuges divorciados vincularmente o que han
convertido en divorcio vincular su separación personal. Vol-
veremos sobre el tema al considerar la solución que daba el
art. 6, transitorio, de la ley 17.711 (infra, nQ433).

El art. 3575, en su redacción original, estableció como

una de las causales de caducidad de la vocación sucesoria la
separacic de hecho, limitándose la norma al simple enun-
A

ciado de la circunstancia y sin agregar ningún aditamento.

Desde un comienzo se perfilaron dos corrientes do&-
nales sobre los alcances del precepto. Para la primera, sólo
debía estarse a la situación objetiva que ofrecía la vida del
matrimonio: producida la separacib* voluntaria cobraba vi-
gencia la norma, no importando que la ~ircunstanciahubiese
 derivado de que uno solo de los cónyuges fuera el que adoptó
la decisión.
La otra corriente doctrinal sostuvo, en cambio, que la
norma debía interpretarse en función de los distingos que
para el art. 3574 había establecido el codificador. Conforme
a ello, un cónyuge no pierde sus derechos hereditarios -no
obstante vivir separado de hecho y aunque esto resultara de
un acto voluntari- si no existió de su parte culpa alguna
para originar la situación.
Esta última ha sido la interpretación triunfante. La dis-
criminación subjetiva, referida al elemento íntencional o cul-
pabilidad, fue formando en los pronunciamientos judiciales
un jus receptum, concretado en la aplicación de la regla
moral desprendida del art. 3574.
Esta conceptuación fue trasvasada al texto legal por la
ley 17.711, estableciéndose, mediante un agregado al art. 3575,
que si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de
los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria,
siempre que no inci~rrieseen adulterio o actos de grave incon-
ducta moral con posterioridad a la sentencia de divorcio. La
ley 23.515 adopta la misma solución, aunque en consonancia
con la exclusión prevista para la separación personal, erige
en conductas reprochables el concubinato o las injurias gra-
v a contra el otro cónyuge.
Como se advierte, el elemento culpabilidad, referido
al momento en que se produjo la separación, es el que de-
terminará la vigencia o caducidad de la vocación. Ello sin
perjuicio de la posibilihd de otras contingencias ulteriores,
como pueden ser las conductas mentadas en el art. 3574. No
está de e s señalar que, como se desprende de la redacción
dada a la noma, la separación de hecho por mutuo consen-
timiento también producirá la caducidad del llamamiento
sucesorio.
La interpretación de la norma que dejamos apuntada,
fue la que se postuló en las VI11 Jornadas de Derecho Civil,
reunidas en La Plata en setiembre de 1981, donde se aprobó
la siguiente recomendación :
 "1) Incurre en la causal de exclusión de la vocación
sucesoria que prevé el art. 3575 del Código Civil, el cónyuge
culpable de la separación, o ambos cuando ésta se ha operado
de común acuerdo.
"2) La mera falta de v o l u i rle
~ ~unirse
~ ~ no hace perder
la v,ocación en el cónyuge inocente de la separación si no
incurre en los supuestos de culpa posterior conforme men-
ciona la última parte del art. 3575".
Esa misma postura ha sido adoptada por la Cámara
Nacional Civil, en pleno, en el acuerdo celebrado el 12 de
febrero de 1986, en los autos "Mauri de Mauri, Francisca,
y otro, S/ suc.", donde se sentó la siguiente doctrina: "La
exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad
en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del
C. Civil, se funda en las causas que determinaran dicha-sepa-
ración" ("E.D.", t. 117).
Convendrá tener presente que la causal de exclusión
no se expande n otras fuentes de llamamiento que pudiera
ostentar el sucesible. Y así, si éste hubiera sido instituído
heredero o estuviera emparentado con el causante, la sepa-
ración culpable no obstaría a la vocación emergente de esa
fuente.

431/1. R E A D Q U I S I C I ~ N DE LA VOCACIÓN SUCESORIA PERDIDA

POR LA SEPARACIÓN DE HECHO.

La posibilidad de la readquisición sucesoria, perdida

Por la separación de hecho, suscita interrogantes que han
motivado respuestas dispares. El ciiestionamiento se proyec-
ta sobre la eficacia del mero perdón del ofendido, en una
simple unilateralidad, o si es necesario que haya un con-
curso de acuerdos entre abandonante y abandonado. A más
de ello, se plantea la exigibilidad o no de la rcmudacibn
de la cohabitación.
Como bien se observa, nuestro ordenamiento legal ha
contemplado distintas hipótes& donde se alude a la reconci-
liación para imputarle consecuencias, no siendo uniforme
la exigencia de los requisitos impuestos. Así, el art. 1304
establece que la separación judicial de bienes podrá cesar
por voluntad de los cónyuges si lo manifestasen por escritura
pública o el juez lo decretare a pedimento de ambos. En
materia de separación personal, la reconciliación extingue la
acción y hace cesar los efectos cuando éste hubiera sido de-
clarado (art. 234, C. Civ.) ; a su vez, la ley 14.394 estableció
que la reconciliación manifestada por escrito ante el juez
obstaba a la convertibilidad de la sentencia. En tema de
sucesiones, por fin, el art. 3750 prevé que la reconciliación
posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de
desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha (su-
pra, nV 7 5 ) .
Convendrá advertir que puede encontrarse en la doc-
trina judicial gran multiplicidad de matices sobre la exigen-
cia de los elementos necesarios para configurar la reconci-
liación. Convendrá advertir también, como agudamente se
ha señalado, que si ésta es un concepto variable, ello no
sólo es atribuíble a la humana discrepancia de apreciación
judicial, sin^ que obedece a exigencias del propio sistema
legal que rechaza una generalización única e invariable de
la reconciliación, desdeñando un molde rígido para enmarcar
la figura.
Como puede observarse, las dificultades se aumentan en
la espekie por la ausencia de un texto expreso, lo que obliga
al intérprete a servirse de soluciones análogas. Y es aquí
donde, al no existir acuerdo sobre el fin tutelado por la
norma, comienzan las discrepancias.
Si, como sostienen algunos, la ley se proyecta en la pro-
tección del deber de cohabitación, la sanción sólo se extin-
guiría con la reanudación de la vida en común.
En cambio, si lo tutelado son las afechones del cau-
sante, lo esencial radicará en indagar sus sentimientos. Por
tanto, como observa Guastavino, si la ratio legis del art.
3575 es la existencia o inexistencia del afecto presunto del
causante, la pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge
supérstite podrá eliminarse sin necesidad de que hubiese ha-
bido una recolzciliación propia (o biIateral), siendo suficiente
una reconciliación impropia (unilateral), consistente en la
renuncia o perdón del cónyuge ofendido.
Entendemos que esta última es la conceptuación co-
rrecta. Más allá de si la separación de hecho constituye una
especie que se ha escapado de la enunciación de las causales
de indignidad, y admitiendo que en rigor pueden distinguir-
se como institutos separados, es innegable la similitud de
fundamentos: en ambos casos el llamado a la sucesión se ha
colocado, por hechos propios, en una suerte de incompati-
bilidad moral respecto del causante, y ella posibilita su ex-
clusión de la herencia, en virtud de una presunción estable-
cida por la ley. Pero esta presunción debe ceder cuando
el causante mantiene la vocación del ofensor, perdonando la
injuria inferida.
Convendrá advertir que esta asignación de razones a la
norma se ve corroborada por la segunda parte de ella, donde,
por remisión al artículo anterior, se priva de vocación al
cónyuge inocente cuando hubiere incurrido, a posteriori, en
actos de inconducta.
No está de más señalar que la referencia a la necesidad
de la reanudación de la convivencia para la readquisición de
la vocación hereditaria encierra, en definitiva, una petición
de principios. En efecto, pese a las deficiencias expresivas de
10s arts. 3775 y 3287, es evidente que lo computable para
ponderar la aptitud sucesoria es la situación existente al mo-
mento de la muerte del causante. Va de suyo, entonces, que
de haberse reanudado la convivencia no estarían los cónyu-
ges viviendo separados de hecho.
Parece excusado decir que el perdón ha de ser fundado
en hechos inequívocos, graves y concordantes, no'importando
las formas en que éstos se manifiesten. Y así, judicialmente
se ha resuelto que el perdón de los hechos que motivaron
la ofensa no está subordinado a ningún formulismo y que la
reanudación de la vida en común, que es su modo normal,
no es indispensable en todos los casos.
 Durante la vigencia del primitivo art. 3575 predomi-
naba en la doctrina judicial el criteric según el cual, acredi-
tada la separación de hecho, debía presumirse que ella era
imputable a ambos cónyuges, correspondiendo al supérstite
que pretendía esgrimir su vocación la prueba de su inocen-
cia en la separación. Ese mismo criterio ha imperado luego
de dictarsr la ley 17.711, no obstante la modificación intro-
ducida al precepto. Empero, el carácter mayoritario no per-
mite aludir a una clara línea jurisprudencial, ya que no han
faltado opiniones diferentes que han admitido la prueba indi-
recta de la inocencia en virtud de la demostración de la
culpabilidad del otro cónyuge, o las que derechamente han
exigido la demostración de la culpabilidad a quienes pre-
tenden la exclusión sucesoria.
Esta última es, a nuestro juicio, la solución acertada
dentro de la preceptiva legal vigente. En efecto, si el crite-
rio tradicional pudo tener asidero en el texto originario del
art. 3575, dado que se trataba de demostrar las razones que
soslayaban la aplicación lisa y llana de la norma, carece de
él con la modificación introducida. A ello deben agregarse
las nuevas soluciones que en materia de posesión hereditaria
ha dado la reforma del Código.
La imposición de la carga probatoria a quien pretende
la exclusión del cónyuge reconoce, desde la perspectiva de
la legislación de fondo, un doble fuhdamento. En primer
lugar, la necesidad de una acción petitoria hereditaria para
desplazar al cónyuge que tiene la posesión hereditaria de
pleno derecho (arts. 3410 y 3423). En segundo lugar, la cir-
cunstancia de que el agregado al art. 3575, en su nueva redac-
ción, deja en claro que no es la mera separación de hecho sin
voluntad de unirse lo que apareja la exclusión hereditaria
del cónyuge, sino que la pérdida provendrá de la desunión
imputable al supérstite o a ambos.
En el aspecto adjetivo, esos postulados guardan concor-
dancia con la solución dada por los códigos procesales (art.
377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
ar:. 375 del bonaerense), que imponen la carga de la prueba
a quien afirma la existencia de un hecho controvertido, de-
terminando que cada una de las partes deberá probar el pre-
supuesto de hecho de la norma que invocare como funda-
mento de su pretensión, defensa o excepción. Parece ocioso,
entonces, señalar que corresponde a quien persigue la exclu-
sión probar que se han dado los supuestos requeridos por
el art. 3575, ya que el supérstite tan sólo deberá acreditar el
vínculo del cual emana su vocación sucesoria.
Empero, recogemos la observación de que esos princi-
pios no son absolutos. Como acota Belluscio, no puede con-
siderarse al demandado totalmente desentendido de la car-
ga de allegar al proceso los elementos de juicio que sirvan
para robustecer su posición. Pero ello no implica imponerle
la prueba diabólica de su buena conducta matrimonial, de
que no dio razones al abandonante para alejarse; ello impE-
cana reconstruír totalmente la historia de la vida en común
de la pareja, lo que es imposible e inadmisible.
Convendrá señalar que la interpretación que hemos pos-
tulado fue aceptada por la recomendación votada en las
VI11 Jornadas de Derecho Civil, celebradas en La Plata en
1981, donde se precisó que "la carga de la prueba pesa
sobre quien pretende excluír al cónyuge supérstite".
La misma posición ha sido adoptada por la Cámara Na-
cional Civil, en pleno, en los autos sucesorios Mauri de Mauri,
con fecha 12 de febrero de 1986, donde se sentó como doc-
trina que la carga de la prueba de la causal de exclusión
sucesoria prevista en el art. 3575 recae sobre quienes cuestio-
naren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite ("E.D.",
t. 117).
432. SEPARACI~N
PROViSIONAL DE LOS CÓNYUGES ORDENADA
POR JUEZ COMPETENTE.

El art. 3575 establece otro supuesto de exclusión, refe-

rido a la situación de los cónyuges que estuvieran provismia-
mente separados por juez competente. La norma concordaba
con lo que, al regular las medidas de urgencia en el juicio
de divorcio, establecía el art. 68 de la Ley de Matrimonio.
Según este Último el juez podía decretar la
separación provisional de los cónyuges y el depósito de la mu-
jer en casa honesta. Conocidas son las críticas referidas a
esta expresión arcaica e inadecuada. Haciéndose eco de ellas,
la ley 17.711 la sustituyó por estos términos: podrá el juez
decidir si alguno d e los cónyuges debe retirarse del hogar
conyugal. Por su parte, con un giro más amplio, la ley 23.515
detennina que el juez podrá decidir si alguno de los cónyuges
debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él (art.
23 1 , C. Civ.) .
Podría aducirse que el supuesto previsto por el art. 3575
carece ahora de vigencia, al haberse suprimido el decreto de
separación provisional. Sin embargo, deberá entenderse que
la resolución judicial que impone el retiro de uno de los
cbnyuges corresponde a la circunstancia referenciada por el
art. 3575.
Pero convendrá observar, como lo ha hecho Poviña.
que la exclusibn de uno de los esposos del hogar conyugal
no significa establecer su culpabilidad ni, mucho menos, la
inocencia del otro cónyuge, porque la medida puede obede-
cer a circunstancias accidentales -facilidad de uno de los
esposos para concretar una locación, necesidad de mante-
nerse en el mismo hogar por razones profesionales- y, en
consecuencia, ante la prueba de la separación debe aplicarse
el principio general sin perjuicio de que el cónyuge supérs-
tite pruebe la culpa exclusiva del esposo difunto.
43 3. VOCACI~N
SUCESORIA DEL C ~ N Y U G EDIVORCIADO VINCU-
LARMENTE DUUNTE LA VIGENCIA DE LA LEY 14.394.

Disponía el art. 6, transitorio, de la ley 17.711: En los

matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del
art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el
derecho a alimentos y vocacidn hereditaria, salvo que hubiere
pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias
o incurrido en actos de grace inconducta moral.
Como se advierte de la simple lectura del precepto, a la
causal de grave inconducta moral, común a los supuestos de
separación personal y de hecho, se habían agregado dos nuevas
especificas para el caso: haber solicitado la conversión de
la sentencia para disolver el vinculo, o haber contraído nue-
vamente nupcias.
La ley 23.51 5 ha privado de vocacibn sucwria a los
c6nyuges divorciados vincularmente. Por tanto, en aquellas
sucesiones cuya apertura se produzca con posterioridad a la
vigencia del nuevo ordenamiento, los cónyuges que hubieran
obtenido su divorcio en función de lo dispuesto por el art. 31
de la ley 14.394 c2:-eceráin de liamzmi~nts (arts. 3287 y
3 574 del C. Civ. ) .

No se ha regulado en forma expresa la determinación

de los legitimados activamente para impetrar la exclusión
hereditaria en estos supuestos. Serán de aplicación las previ-
siones del art. 3304, donde se establece que las excluJiones
por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser deman-
dadas sino pm los parientes a quienes corresponda suceder a
falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él.
Los alcances de la norma han sido examinados a1 consi-
derarla en particular (supra, nQ 53). A lo dicho allí, nos
remitimos.

El Código ha omitido regular las consecuencias que apa-

reja la declaración de exclusión hereditaria entre cónyuges.
Ante la ausencia de textos deberá acudirse a soluciones
análogas y aplicarse, por tanto, las previsiones establecida.,
en materia de indignidad. Así, estará obligado a restituír los
objetos hereditarios, a indemnizar por daños y perjuicios en
los supuestos de enajenación, y serán válidos los actos de dis-
posición que hubiege realizado (supra, nMI.55 y SS. ) .

A falta de un texto expreso deberá estarse a las previsio-

nes generales. Y así, por tratarse de una acción personal, será
de aplicación el plazo decena1 previsto por el art. 4023.

VII. SUCESIdN DE LA NUERA VIUDA

El art. 3576 bis, en la redacción que le dio la ley 17.711,

establecía: La viuda que permaneciere en ese estado y no
tuviere hijos, o que si 105 tuvo, no sobrevivieren en el mo-
mento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá dere-
cho a la cuarta parte de 1o.r bienes que hubiesen correspondido
a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá rer
invocado por la mujer en los caros de los arts. 3573, 3574 y
3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta
moral.
 Como más adelante se verá (infra,nP 434/7), la ley
23.715 ha modificado la última parte de la norma, sustitu-
yendo las causales de exclusión de la vocación sucesona.

La nueva norma es la trascripción, casi literal, del art.

2001 del Proyecto de la Comisión Reformadora de 1936.
Aunque el informe de la Comisión se refiere a esta inno-
vación, no surgen de las actas los fundamentos y antece-
dentes que se tuvieron en cuenta. Sus integrantes tan sólo
se limitaron a sostener, en la relación, que estimaban razo-
nable el derecho otorgado a la viuda sobre la cuarta parte
de los bienes que a su esposo hubieren correspondido en
aquellas herencias.

Varían las explicaciones ensayadas sobre el fundamento

de la nueva norma.
Para unos, resulta claro que el derecho atribuído no
reposa en un carácter asistencial. Sostienen que el sentido
de asistencia fue el fundamento que originariamente reco-
noció el derecho concedido a la cónyuge en la sucesión de su
marido, cuando se lo otorgaba a la viuda pobre e indotada;
pero como este extremo no es requerido aquí, ningún obs-
táculo existe para que la nuera rica suceda a sus suegros
pobres. De ello infieren que el derecho deriva del vínculo
familiar existente.
Otros, en cambio, se ubican en una posición diametral-
mente distinta. Sostienen que la indiferencia del precepto
sobre la situación económica de la viuda, carece de la virtua-
lidad necesaria para enervar el carácter asistencia1 de la dis-
posición. Aducen que si el derecho reposara sobre el vínculo
familiar existente, seria inexplicable que se la privara de 61
por la existencia de hijos, agregando que el requisito de per-
manencia en la viudez puede tener razón si se lo analiza
bajo la faz asistencial, puesto que la obligación aiimentaria
que el art. 368 del Código impone al suegro es subsidiaria
a la del nuevo cónyuge.
Entendemos que tanto una como otra explicación se
resienten por su parcialidad, y que en modo alguno la sub-
sistencia del vínculo y el carácter asistencia1 deben enten-
derse como conceptos antinómicos y excluyentes. Antes bien,
creemos que ambos se integran y que juntos pueden dar el
fundamento del precepto. Conviene advertir que ésta era
también la explicación que daba uno de los integrantes de
la Comisión Reformadora, Enrique Martínez Paz, quien sos-
tuvo que la disposición tendía a reparar los males de una
muerte prematura y a asegurar dentro de la familia la per-
sistencia del vínculo moral indisoluble.

Hemos tenido ocasión de manifestar que la nuera viuda

constituye un nuevo sucesor cuya naturaleza es la de un legi-
timario no heredero, sucesor universal. A lo dicho al analizar
su esencia jurídica nos remitimos (supra, nv 16).

Los caracteres del derecho otorgado a la nueva sucesora

son los siguientes:
a ) Es un derecho a determinada porción de los bienes.
b ) Está concedido con carácter general, y no condicio-
nado a la presencia de ningún orden preferente de sucesores.
c ) Es de alícuota fija, piiesto que su cuantía no está
modalizada por la concurrencia de otros sucesores.
d ) No es recíproco.
 e ) Es condicionado, en el sentido de que se exigen
determinados requisitos para que la nuera tenga habilidad
sucesoria.

43 4/ 5. REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA EXISTENCIA

DEL DERECHO.

El nuevo texto confiere el derecho sucesorio a condi-

ción de que se reúnan tres requisitos: estado de viudez, per-
manencia en ese estado y carencia de hijos. Las exigencias
requeridas aparentemente no ofrecen ninguna dificultad in-
terpretativa; sin embargo, los obstáculos se presentan a poco
que se comience el análisis. Veamos.
El primer problema lo ofrece el matrimonio putativo.
;Cuál es la situación de la mujer cuyo matrimonio se hubiese
anulado y ella hubiese sido de buena fe? Entendemos que
deben distinguirse dos situaciones: si la sentencia de la nu-
lidad ha sido pronunciada antes del deceso del suegro o sue-
gros -y, naturalmente, con posterioridad a la muerte de su
marido-, ningún derecho le cabe, puesto que los efectos del
matrimonio válido se producen hasta el día en que se declara
su nulidad, tal como lo dispone el art. 221 del C. Civ.; pero
si la sentencia se dictase con posterioridad a la apertura de
la sucesión, su llamamiento no podría ser contradicho, pues
en ese momento tenia un título válido. Y esta situación nos
enfrenta con el segundo problema: la posibilidad de que dos
esposas putativas del mismo hijo aduzcan su condición viudal,
posibilidad que puede extenderse al supuesto -aunque difi-
cil, no imposible- de que las concurrentes sean más de dos.
Entendemos que la solución estará en que ellas participen
de la cuarta porción asignada, sin que puedan asigniirseles
cuotas individuales.
El tercer problema está planteado por la posibilidad de
que los vínculos sean múltiples. Porque puede ocurrir que la
nuera, por sucesivos casamientos, sea la viuda de dos o más
hermanos. En este caso, solamente podrá reclamar un cuarto
 de lo que le hubiese correspondido a su último marido, como
claramente se desprende de interpretar la exigencia de la
ley: que permaneciere en ese estado.
El cuarto problema a considerar era el derivado de la
disolución del vínculo matrimonial durante la vigencia de
la ley 14.394, esto es, si la mujer divorciada inocente que
no hubiese incurrido en las causales de exclusión heredita-
ria podía concurrir a la sucesión de los padres de su ex cón-
yuge para recoger la cuarta parte de lo que a éste le hubiese
correspondido. Entendemos que la respuesta debía ser nega-
tiva. Ello así, porque el art. 3576 bis otorga derechos a la
viuda, calidad que presupone un vínculo matrimonial válido
y existente que ha sido disuelto por la muerte. Convendrá
remarcar que no era posible extender a este supuesto las dis-
posiciones del art. 6, transitorio, de la ley 17.71 1.
Esto en cuanto al estado de viudez. Veamos ahora algu-
nos de los aspectos referidos a la carencia de hijos.
La nueva norma exige que la nuera viuda no tuuiere
hijos, o que si los tuvo, no sobreviuieren en el momento en
que se abrió la sucesión de los suegros.
La primera dificultad que puede plantearse es el alcan-
ce dado al concepto hijos. Debe entenderse que, no obstante
la imperfección terminológica, el vocablo no ha sido usado
en su significado preciso, sino que se le ha dado la acepción
lata con que aparece en muchos artículos del Código. Es
decir, que lo exigido es la carencia de descendientes en ia
lííea recta.
La segunda estriba en determinar qué clase de hijos
son los mentados en la norma: si los habidos con el hijo del
causante o si también los que pudo concebir con otro y los
adoptivos. Según Salas, parece más lógico pensar que se refie-
re al primer supuesto, es decir, que es excluída de la sucesión
cuando sus hijos -nietos del causante- son llamados a reci-
bir la herencia en representación de su padre. No compar-
timos esta interpretación restrictiva que impone distinciones
no establecidas por la ley. La condición de carencia de hijos
es impuesta a la viuda misma, como requisito para la aptitud
de su llamamiento y con abstracción de la posibilidad de que
funcione el derecho de representación. Ello se pone de evi-
dencia con un supuesto: si el cónyuge premuerto de la nuera
viuda hubiese dejado uno o varios hijos concebidos con otra
mujer, estos hijos concurrirán a la sucesión de sus abuelos
sin que el ejercicio del derecho de representación prive a
aquélla de sus derechos.
Este mismo razonamiento nos lleva a despejar la tercera
dificultad, planteada por la posibilidad de la existencia de
un hijo que hubiese renunciado a la herencia de su abuelo,
hubiese sido declarado indigno o hubiese sido desheredado.
En tal caso, el hecho de que el nieto no pueda recoger la he-
rencia del abuelo no obsta para cambiar la condición misma
de la nuera. Ésta será entonces una viuda con hijos renun-
ciante~,indignos o desheredados, pero viuda con hijos que
no estará comprendida en el art. 3776.
Consideremos una última posibilidad: la situación de
la nuera viuda qúe se hallare embarazada al momento de la
apertura de la sucesión. En tal caso deberá esperarse el alum-
bramiento, y si éste se produce naciendo la criatura con vida,
el eirento funcionará como condición resolutoria del derecho.

Se ha dejado de considerar, por inadvertencia acaso, el

procedimiento a realizarse en los supuestos de concurrencia
con otros sucesores.
El método a emplearse tendrá que ser el siguiente: de-
berá previamente realizarse una distribución ficticia de los
bienes para determinar cuál es el monta de lo que en ella
le hubiese correspondido al hijo, si viviera. De ese monto
determinar la cuarta parte, que será la que debe asignarse
a la nuera, y el resto se adj'udicará a los restantes sucesores.
Importa advertir que el procedimiento deberá comple-
tarse en algunos supuestos con una doble operación. En
efecto, en los casos de concurrencia donde la asignación esté
condicionada al origen de los bienes, habrá que realizar ope-
raciones por separado con respecto a los bienes propios y
gananciales y detraer de cada uno de ellos la respectiva
porción, para luego atribuír el saldo a los otros sucesores.

La última parte del nuevo artículo establecía las cau-

sales de exclusión sucesoria disponiendo: Este derecho no
podrci ser invocado por la mujer en los c a o s de los arts. 3573,
3 5 7 4 y 3 5 7 5 o si hubiere incurrido en actos de notoria incon-
ducta moral.
Los supuestos referidos al matrimonio in extrewis y a
la separación de hecho no ofrecían dificultad alguna. Pero
éstas sí aparecían cuando se hacían juyar las palabras de la
parte final de la norma con lo establecido en el art. 3574. En
efecto, en éste se establece que el cónyuge inocente perdería
el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o en
actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sen-
tencia de divorcio, mientras que en el art. 3 5 7 6 bis se hablaba
de actos de notoria inconducta moral. Cabía preguntar en-
tonces si la norma preceptuaba dos situaciones distintas o
si, por e1 contrario, se había incurrido en una desafortunada
redundancia.
De estar a los términos literales, había que distinguir
dos circunstancias: la de la nuera viuda divorciada y la de la
que no lo estaba. Para la primera se requerirían los actos
graves, mientras que para la segunda la inconducta debería
ser notoria. No parece que ésta podía ser la interpretación
válida, debiendo entenderse que la repetición en que incurría
el agregado era otro desacierto más en que se incurrió con el
uso muy descuidado del lenguaje.
De todas formas, la discusi6n ya no tiene relevancia. La
ley 23.5 15 ha modificado el art. 3 5 7 6 bis, estableciendo como
causales de exclusión de la nuera viuda las previstas en los
arts. 3 5 7 5 , 3 5 7 4 y 3 5 7 5 .
 VIII. SUCESIÓN DE LOS COLATERALES

A. La vocación de los colaterales

El último rango de herederos está constituído por los

colaterales, habiendo variado la extensión que se ie ha con-
ferido.
Es un hecho evidente, mostrado por la realidad social,
que la familia abraza como parentesco a un grupo de per-
sonas que a través de los tiempos se ha ido reduciendo cada
vez más, y ese fenómeno ha incidido con singulares conse-
cuencias en la legislación.
Una de ellas se traduce en la restricción del llamamiento
sucesorio en la línea colateral, tránsito que se percibe en los
distintos ordenamientos civiles que muestra el derecho com-
parado. Así, mientras en el antiguo derecho francés ,la suce-
sión en la línea colateral no tenía límites, el Código Napoleón
la restringió al 12" grado y una ley dictada en 1917 la redujc
al 6". Este grado de parentesco, que es también el exigido
por las legislaciones de Chile y de Italia, se ha reducido
aún más en otros países; España, Méjico y Perú limitan la
vocación de los colaterales al cuarto grado.
A esa evolución no ha sido extraña nuestra legislación
civil, y si el Código de Vélez restringió al sexto grado el
derecho que las leyes de Partidas, vigentes hasta su sanción,
otorgaban hasta el décimo, el tránsito prosigue con la refor-
ma realizada en 1968. La vocación emergente del parentesco
colateral se ha limitado al cuarto grado. El art. 3585, en
la redacción que le dio la ley 17.71 1, disponía: N o habiendo
descendientes ni ascendientes, ni zliudo o viuda, ni hijos extra-
matrimoniales, heredarán al difunto sus parientes colaterales
más próximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho
de representación para concurrir los sobrinos con sus tios. Los
iguales en grado heredarán por partes iguales.
 Como a su tiempo se verá, la mención a los hijos extra-
matrimoniales ha sido suprimida por la ley 23.264, como un
corolario obligado de la equiparación de filiaciones.

Según la redacción de Vélez, el hermano de padre y

madre excluía en la sucesión del hermano difunto al medio
hermano que sólo lo era de padre o de madre. La nota del
art. 3586 pone de manifiesto que el codificador contempló
las distintas soluciones que los sistemas legislativos habían
dado a la cuestión. Y así, entre la de Nápoles, Luisiana y
Vaud, que no concedían preferencia al doble vínculo; la
francesa, que sin otorgarla tampoco, divide la herencia en
dos partes, y sin dejar de recordar la opinión de Garcia Go-
yena, afirmó que no veía razón alguna para apartarse de la
tridición jurídica vigente entre nosotros. El privilegio de
los hermanos germanos establecido por el Código, concuerda
con la regulación que habían dado las Partidas, el Fuero
Real y la novela 118.
El extremo rigor de la solución de Vélez ofrecía críti-
cas, puesto que si es admisible que los hermanos bilaterales
pueden tener mejor derecho que los que sólo tienen un
vinculo simple, resulta excesivo privar a estos últimos de
todo derecho hereditario. Con buen sentido, la reforma
de 1968 corrigió la injusta situación, y siguiendo el ejem-
plo del art. 1614 del Código brasileño, que había sido reco-
gido ya por Bibiloni y por el anteproyecto de la Comisión,
estableció la vocación de los medios hermanos en concurrencia
con los de doble vínculo. Así, lo dispuso el art. 3586 en la
redacción dada por la ley 17.71 1 : El medio hermano en
concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la
mitad de lo que corresponde a éstos.
Convendrá formular dos aclaraciones. La primera es
que si no existen hermanos de doble vínculo, los medios
hermanos se repartirán la herencia por partes iguales. La
segunda es que funcionando el derecho de representacibn,
los descendientes de los hermanos tendrán referida su cuan-
tía a la porción del representado.

Según las noticias sobre los debates y consultas que pre-

cedieron a la actual ley de adopción, es fácil conjeturar que
no estuvo en el propósito de los redactores la comprensión
de otros supuestos de relaciones sucesorias que aquellos que
expresamente regularon. Ello no obstante, una disposición
de la ley 19.134 permite afirmar que se ha creado un nuevo
orden hereditario.
En efecto, según lo establece el segundo apartado del
art. 20, los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán
considerados hermanos entre si. Va de suyo, entonces, quc
entre las consecuencias obligadas. de esa conceptuación está
el establecimiento de la recíproca vocación sucesoria. Si
alguna duda pudiera suscitar la afirmación que dejamos he-
cha, ella se desvanecerá advirtiendo que ese mismo articulo
es el que otorga la vocación del adoptado en la sucesión del
adpptante al conferirle la posición de hijo, como se la con-
fería el art. 12 de la derogada ley 13.252, al considerarlo
como hijo legítimo.
Tal el principio que aparece claramente. Sii embargo,
el laconismo de la disposición nos lleva enseguida a interro-
gantes de ardua respuesta. El primero de ellos estará en deter-
minar si son aplicables las normas que rigen la sucesión entre
colaterales, las que evidentemente han sido imaginadas en
función de otros planteamientos. Entendemos que ésa es la
única solución posible, aunque en determinadas circunstan-
cias su aplicación resulte en extremo singular. Y así, a guisa
de ejemplo, en ciertos supuestos deberá atenderse a la unila-
teralidad o bilateralidad del vínculo para determinar las pro-
porciones de concurrencias que establece el art. 3586 del
Código Civil; tal el caso en que concurrieran a la sucesión
 del hijo adoptivo de dos cónyuges, un hermano adoptivo
adoptado por esos mismos cónyuges y otro hermano adop-
tado por uno solo de ellos.
Cabe entender, por otra parte, que los descendientes del
.hijo adoptivo estarán beneficiados por el derecho de repre-
sentación otorgado a la primera colateral y podrán, por ende,
representar a su padre en la sucesión del hermano de adop-
ción.

B. Régimen anterior a la ley 23.264

El art. 3585, en la redacción que le dio el codificador,

no hacia distinciones sobre el parentesco. La omisión suscitó
discrepancias, aunque la tesis predominante en doctrina y
jurisprudencia se inclinó en favor de la vocación sucesoria
de los hermanos naturales. La doctrina judicial, iniciada con
una vista fiscal del doctor Gerónimo Cortés, al conferir el
recíproco llamamiento de los hermanos naturales respetaba
la tradición jurídica vigente hasta la sanción del Código.
La vigorosa corriente tuvo consagración en la ley 17.711,
que resolvió la situación mediante una fórmula indirec-
ta, que ofrecía objeciones, agregando al art. 3585 el siguiente
párrafo: El derecho de herencia entre colaterales extramatri-
moniales queda limitado a los hermanos, saluo el derecho de
representación de los descendientes legítimos del hermano
prefallecido.
La simple lectura del precepto evidenciaba los defectos
de técnica, puesto que en lugar de haber realizado un llama-
miento expreso, éstt se obtenía indirectamente de la prohi-
bición impuesta a los colaterales extramatrimoniales más ale-
jados. Lo indicado hubiera sido aludir al supuesto en un
artículo especifico y por separado, respetando de esa .forma
el método del Código, que ha considerado en capítulos dis-
tintos cada uno de los órdenes sucesorios.
 Como se verá, el párrafo agregado a que hemos hecho
mención ha sido suprimido por la ley 23.264.

Según lo que disponía el ahora derogado srt. 3582 del

Código, el hijo natural nunca heredaba a los abuelos natu-
rales ni a los hijos y parientes legítimos del padre o la madre
que lo habia reconocido; ni los abuelos naturales, ni los hijos
legítimos y parientes de su padre o madre, tampoco here-
daban al hijo natural.
Es decir que si el causante era hijo extramatrimonial,
en el régimen anterior a la ley 23.264 no podia heredarlo su
hermano que fuera hijo legítimo, pues lo impedía la primera
parte del entonces vigente art. 3782, como tampoco podía
suceder al causante que fuera hijo legítimo de uno de sus
padres, por aplicación de la segunda parte de la misma norma.
Esta regla, que exigía la homogeneidad del vhculo entrc
los hermanos y que era uniformemente mantenida por la
doctrina al analizar el sistema del Código, no habia sufrido
modificaciones con la reforma de 1968. La cuestión fue
objeto de observaciones críticas, sosteniendo Llambías que
ella constituía una solución injusta que debió reformarse, para
que la filiación legítima no resultara un impedimento para
heredar y para que la filiación extramatrimonial no se eri-
giera en una categoría privilegiada. Discurría, sostenierido sil
afirmación, que conforme al régimen que había establecido
la ley 17.711, fallecido un hijo extramatrimonial podia here-
darlo un hermano unilateral extramatrimonial, pero no lo
podían heredar sus hermanos de padre y madre, si ellos eran
legítimos o hubieran sido legitimados por el matrimonio de
sus padres, circunstancia, esta última, que podría no haber
alcanzado al causante por haber sido concebido mediando un
impedimento : el obstáculo que impedía el derecho heredi-
tario era el título legítimo, lo que carecía de toda explicación,
 La cuestión planteada respecto de la posibilidad de que
los sobrinos naturales heredaran al hermano de su padre, mo-
tivó en nuestra doctrina y en los pronunciamientos judiciales
respuestas encontradas.
Una corriente, decididamente mayoritaria, se mostró
adversa al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los
sobrinos. La conclusión derivaba de un razonamiento cuya
línea argumenta1 partía de lo preceptuado por el art. 365,
derogado por la ley 23.264, norma que establecía una nítida
separación entre la familia legítima y la natural. Según
sus sostenedores, la prohibición que establecía el art. 3582
no era más que un corolario de ese principio, y ella no había
sido alterada con la sanción de la ley 14.024, dado que la
aclaración de ésta se refería a los descendientes y que no
entraban en su ámbito los colaterales, para quienes ia regla
mantenía todo su alcance normativo inicial.
Para otros, en cambio, esos argumentos no resultaban
suficientes para destruír la vocación sucesoria del sobrino ile-
gítimo, sosteniendo que Vélez no había impedido la repre-
sentación en la familia natural.
La discusión, en el régimen anterior, fue zanjada por
la ley 17.711, mediante la modificación que introdujo al texto
del art. 3585, que limitó el llamamiento de los colaterales
extramatrimoniales a los hermanos, salvando el derecho de
representación de los descendientes legítimos del hermano
prefallecido.

C . Régimen de la ley 23.264

El art. 3585, en su nueva redacción, dispone: No ha-

biendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, here-
darán al difunto sus pa~ientescolaterales más próximus hasta
el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación
para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado
heredarán -por partes iguales.
Como se advierte, el llamamiento se produce sin atender
a la calificación del vínculo y con abstracción de su homo-
geneidad. Desde una perspectiva pura, resulta desusado este
extremado llamamiento. Empero, por constítuír un orden de
herederos no forzosos, la exagerada latitud puede quedar
morigerada por las disposiciones testamentarias del causante.

Aun con riesgo de repeticiones, pero buscando la cla-

ridad, convendrá puntualizar los supuestos de concurrencia:
a) Si conciirren hermanos de doble vínculo, cualquiera
que sea la naturaleza del vínculo, dividen la herencia por
cabeza.
6 ) Si concurren hermanos de doble vínculo con herma-
nos de vínculo simple, estos últimos reciben la mitad de lo
que corresponde a los primeros, cualquiera que sea la filia-
ción de unos y otros.
c ) Si concurren medios hermanos exclusivamente, divi-
den la herencia por cabeza, también sin atender a la calidad
de su filiación.
d) Si concurren hijos adoptivos de un mismo causante
a la herencia de su hermano de adopción, dividirán la heren-
cia por cabeza. Pero existe la posibilidad de que la concu-
rrencia deba integrarse con hermanos o medios hermanos
por consanguinidad, caso en el cual serán de aplicación los
dos primeros supuestos examinados.
e ) Si concurren tíos del causante, heredarán sin distin-
guir a la calificación de los vínculos que pueda ofrecer la
escala ascendente y descendente.
f ) De igual forma ocurrirá cuando concurran primos
del causante.
g ) Por fui, y tal como lo prescribe el art. 3585 en su
nueva redacción, los sobrinos podrán ejercer el derecho de
representación, careciendo de relevancia alguna la calidad
de los vinculos. Como se ha visto, este derecho queda lirni-
tado en su extensión por los arts. 3551 y 3585, esto es, se
detiene en los nietos del hermano prefallecido cuya repre-
sentación se ejercita.

IX. SUCESIdN DEL FISCO

En ausencia de parientes con vocación sucesoria, los bie-

nes hereditarios son recogidos por el fisco. Así lo dispone
cl art. 3588, estableciendo: A falta de los que tengan dere-
cho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los
bienes del difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren
cn el territorio de la República, ya sea extranjero o ciuda-
dano argentino, corresponden al fisco, provincial o nacional,
según fzreren las leyes que rigieren a este respecto.
A su vez, precisando las consecuencias de la adquisición,
se agrega en el art. 3589: Los derechos y las obligaciones del
Estado en general o de los Estados particulares, en el caso
del articulo anterior, serán los mtsrnos que los de los here-
deros.
Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes de
una sucesión vacante, el juez debe entregarlos bajo inven-
tario y tasación judicial.
El fisco sólo responde por la suma que intportan los
bienes.

Ya hemos tenido ocasión de manifestar que entre las dis-

tintas concepciones sobre la manera en que el Estado inter-
viene en las sucesiones, nuestro codificador ha optado clara-
mente, y según la solución dada, es incuestionable que el
fisco no hereda, sino que, procediendo jure occupationis,
toma los bienes porque éstos no tienen dueño. El concepto
es explícitamente aceptado por Vélez, quien en la nota al
art. 3588 señala que el Estado en realidad no es un heredero
ni un sucesor en el sentido técnico de la palabra, porque 61
adquiere los bienes de un muerto precisamente en virtud de
un título que supone que no haya herederos (supra, nP 17).
A lo dicho en ese lugar nos remitimos.

44 1. HERENCIA
VACANTE.

Los juicios de herencia vacante han sido regulados por

disposiciones del Código Civil y de los ordenamientos pro-
cesales, debiendo distinguirse dos etapas: a ) la reputacibn
de vacancia, y b) la declaración de vacancia.

A. Reputación de vacancia
442. PLAZOS LEGALES.

Dispone el art. 3739: Cuando, despuks de citados por

edictos durante treinta días a los qite se crean con derecho a
la sucesión, o despuks de pasado el tkrmino para hacer inven-
tario y deliberar, o cuando habiendo repudiado ta herencia
el heredero, ningún pretendiente se hubiese presentado, la
sucesión se reputará vacante.
Como bien se ha observado, la frase ningún pretendiente
se hubiese presentado, empleada por el artículo, debe enten-
derse como qile ninguno hubiese justificado su carácter de
heredero, pues de lo contrario bastaría una mera interven-
ción, sin mayor antecedente, para que no pudiera produ-
cirse la vacancia. Conviene advertir, sin embargo, que
ocasiones el plazo de 30 días puede resultar exiguo para acm-
ditar la condición hereditaria. De aiií que los ju- puedm
otorgar una ampliación de dicho plazo a efectos de que se
pruebe el vínculo correspondiente (arts. 726 del Código Pro-
cesal nacional y 73 5 del bonaerense).

443. DESIGNACI~N
DE CURADOR.

cumplidos los supuestos del precepto trascrito, corres-

ponde la designación del curador. Al respecto, dispone el
art. 3540: Todos los que tengan reclamos que hacer contra
la sucesión, pueden solicitar se nombre un curador de la he-
reficin. El juez puede tambikn nombrarlo d e oficio a soli-
citud del fiscal.
El Código Procesal de la provincia de Buenos Aires
prevé dos pasos en la curatela, disponiendo que denun-
ciada una herencia como vacante, se designará curador
provisional al fiscal de Estado o al letrado que lo re-
presente, sin perjuicio de la intervención que le corres-
ponda al ministerio público hasta que la herencia sea repu-
tada en aquel carácter. Hecho el llamamiento de here-
deros y acreedores por edictos, y vencido su ténnino sin que
se presente ninguno que justifique su título y acepte la he-
rencia, ésta se reputará vacante y el juez designará el curador
hasta entonces provisional en el carácter de definitivo. De
igual manera se obrará aun cuando la sucesión no haya sido
denunciada como vacante, si finalmente resulta que los pre-
suntos herederos no pudieron justificar el título alegado, ni
se ha presentado ningún otro aceptando la herencia.
Por su 'parte, el código procesal santafecino dispone que
reputada vacante una herencia y nombrado el curador de
la lista de abogados, se continuarán los trámites con éste, el
ministerio fiscal y el Consejo de Educación. Los derechos y
obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la
declaración de vacancia y sus efectos se regirán por el C. Ci-
vil, aplicándose como supletorias, en lo pertinente, las dispo-
siciones sobre administración de la herencia contenidas en
el ordenamiento adjetivo (arts. 627 y 628).
 La ley 163, dictada con anterioridad al Código Civil,
dio intervención a los cónsules en las sucesiones. Según su
art. 1, falleciendo ab intestato algún extranjero sin dejar
descendientes, ascendientes ni cónyuge legítimos, pública-
mente reconocidos como tales, residentes en el pais, o con
testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen
ausentes, y ausente tambikn el albacea testamentario, el cón-
sul de su nación podrá intervenir en su testamentaria. En los
artículos siguientes se limita la intervención consular redu-
ciéndose a ciertas medidas conservatorias y al nombramiento
de un representante, debiendo desempeñarse juntamente con
el curador.
Discrepa nuestra doctrina sobre la vigencia de esta ley.
Algunos, como Fornieles, entienden que ella ha quedado
virtualmente derogada por la sanción del Código Civil, en
mérito de las previsiones del art. 22 de éste. En cambio,
otros, como Rébora y Lafaille, afirman que no ha sido dero-
gada y que varios tratados posteriores han venido a confir-
mar, dándole así valor contractual.
Canviene advertir que el Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Provincia de Buenos Aires dispone en su art.
772: Cuando en uirtud de las leyes de la Nación correspondd
la intervención de los cónsules extranjeros, se aplicarán las
disposiciones procesales de aquellas leyes y, subsidiariamente,
las de este Código.

El art. 3541 del Código Civil prevé las facultades del

curador imponiéndole, como primera obligación, la facción
del inventario de los bienes de la herencia, que deberá reali:
zarse ante escribano público y dos testigos.
En cuanto a los alcances de su gestión, el mismo precepto
agrega: Ejerce activa y pasitlanzente los derechos heredita-
rios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha
aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero no
puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen.
Cualquier dinero correspondiente a la herencia debe ponerse
en depósito a la orden del juez de la sucesión.
Sin perjuicio de la remisión a las facultades de adminis-
tración conferidas al heredero beneficiario (supra, no" 160
y SS.), debe advertirse que la pretendida asimilación con éste
no es exacta. Al respecto, deben señalarse dos diferencias
sustanciales: la primera es que el cuiador no puede recibir
pagos, como el heredero beneficiario; la segunda, que los
actos prohibidos que realizara el curador son nulos, mientras
que los hechos por el beneficiario tienen validez, sin perjuicio
de las sanciones pertinentes.

Como se desprende*del precepto trascrito, la prohibi-

ción de percibir las sumas debidas a la sucesión es absoluta.
El art. 3543, completando la solución, prevé la suerte de los
actos cumplidos en contravención al disponer: Los pagos
que hicieren los deudores hereditarios al curador de la he-
rencia, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la
suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de
la sucesión.
De manera tal que quedará a los deudores que indebi-
damente hubieran realizado el pago, tan sólo el derecho de
repetir o, en su defecto, de escudarse en el enriquecimiento
sin causa para obligar a los herederos.
447. APARICI~N
DE HEREDEROS CON DERECHOS
A' LA SUCRSIÓN.

El Código ha contemplado la posibilidad de la apari-

ción de herederos con derecho a la sucesión, disponiendo en
el art. 3542: Establecido el curador de la sucesión, los que
después vengan a reclamarla están obligados a tonlar las
cosas en el estado en que se encuentren por efecto de las
operaciones regulares del curador.
Conviene advertir, como lo señala la doctrina, que por
operaciones regulares deben entenderse aquellos actos reali-
zados en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley o
autorizadas por el juez.

B. Declaración de vacancia

Dispone el art. 3544 que cuando no hubiere acreedores

a la herencia, y se hubieren vendido los bienes hereditarios,
el juez de la sucesión, de oficio o a solicitud del fiscal, debe
declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y
el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada
al gobierno nacional o al gobierno provincial, según fueren
las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes
al fisco.
No obstante que la mencionada norma habla de la
venta de los bienes y de la entrega del precio al fisco, nada
empece a que éste pueda tomar los bienes en especie si así
conviniere.

LOSefectos de la declaración de vacancia han sido regu-

lados por el art. 771 del Código de Procedimientos de la
Provincia de Buenos Aires, estableciendo: La declaración
de vacancia se entenderá siempre hecha sin perjuicio d e la
acción de petición de herencia que pueda entablar en pro-
ceso ordinario quien se pretenda heredero. Reconocidos los
títulos de los que reclaman la herencia después de la declara-
ción de z)acancia, estarán aquéllos obligados a tomar las cosas
en el estado que se encuentran por efecto de las operaciones
regulares del curador. E n todos los casos quedarán a salvo
los derechos del fisco por los trabajos útiles que hayan resul-
tado de beneficio para el heredero.

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del segundo grado, "L.L.", t. 72, p. 467; Vocacidn hereditaria del sobrino
natural (hijo natural de hermano legitimoj, "L.L.", t. 78, p. 280.
P o v i f i ~ .Horado L.: Sucesión de los cdnyuges y de los parientes colaterales,
Bs. As., 1973.
PR~YAUT,Jaques: LOS derechos rucesofior resultantes de la adopción y & ley
francesa del 11 de julio de 1966, "Recueil Dalloz-Sirey", París, 1966, cuad.
42, secc. crónica, p. 173.
SALAS,Adeel E.: Derecho sucesorio del cdnyuge y bienes gananciales, "J.A.",
t. 52, p. 974; Vochción hereditaria de los parientes colaterales naturales,
"J.A.", t. 1953-111, p. 401; Lo sucesidn de la nuera, "J.A.", t. 1968-IV,
p.431.
T E ~ LOMAS, N Roberto: L<i vocación hereditaria de los colaterales extramatri-
moniaier: incidencia de la ley 14.367, "L.L.", t. 126, p. 1021.
V ~ A TLA Q U I N ICarlos:
, De alguna cuestiones sucesorias ante la concurrencia
del cdnyuge, "L.L!', 197642, p. 198; El derecho real de habitacidn del
cdnyuge suplrstite, "Rev. del Notariado", nq 743, set.-oct., Bs. h.,1975.
ZANNONI,E d d o A.: Vocacidn hereditaria de los parientes colateralas ndura-
les, "L.L.", t. 123, p. 537; Sucesión del cdnyuge, "L.L.", t. 134, p. 1176;
El derecho real de habitacidn conferido al cdnyuge suplrstite por el art.
3573 bis del Cddigo Civil, "J.A.", 1976, t. 111, p. 91.
Notas de jurisprudencia: Sucesidn da los cónyuges cuando media matrimonio "in
extrernrc", "E.D.", t. 1, p. 664; Exclusión del cónyuge separado de hecho,
respecto de la sucesión del cdnyuge causante, "E.D.",t. 1, p. 779.
 LA LEGfTIMA

1. NOCIONES GENERALES

Puig Brutau señalaba, con suma agudeza, que en temas

jurídicos acaso sólo haya dos cuestiones que tienen pleno sen-
tido. Una consiste en averiguar cómo deciden los tribunales
casos de un tipo determinado; la otra estriba en discutir si
sería preferible resolverlos de otra manera. Dicho de otra
forma, lo primero consiste en exponer el derecho positivo,
y lo segundo en especular sobre cuestiones de política jurí-
dicct, expresadas con tanta sinceridad como claridad. Pero
también resulta inadecuado e irreal extender la investiga-
ción a lo que hay menos interés práctico en discutir.
Con el jurista español decimos: "No intentaremos, pues,
ser historiadores en unas páginas, filósofos en otras, y sólo
expositores de la legislación vigente en las restantes, sino que
vamos a concentrar nuestra atención en este último sector,
que ya exige en muchos casos recurrir a consideraciones de
política jurídica para que se advierta lo que tiene de racio-
nal la aplicación en uno u otro sentido de los preceptos del
derecho positivo".
Por ello no habremos de especular, en lo que sigue, e*
torno del problema de la libertad de testar, sino que parti-
remos del dato cierto de que nuestro ordenamiento combina
esta facultad con la protección de los parientes más próximos
del causante.

Convendrá, inicialmente, formular una aclaración co-

mún en la doctrina italiana referente a la terminología. Su-
cesión legítima y sucesión de los legitimarios podrían con-
fundirse, ya que los tCnninos empleados para designar a
ambas tienen en común la radical y encuentran su funda-
mento, no en el testamento, sino en la ley; sin embargo, la
primera es sucesión legítima, mientras que la segunda es
sucesión en la legitima, de modo que en el primer caso
legftima es adjetivo, y en el segundo sustantivo.
La legítima es un derecho de sucesión sobre determi-
nada porción del patrimonio del causante, protegido por la
ley. El mismo Rébora ha tenido ocasión de precisar que este
derecho no es idéntico a la vocación hereditaria, con la cual,
sin embargo, concierta: la vocación hereditaria que la ley
atribuye tanto a los descendientes, a los ascendientes o al
cónyuge, como a los parientes colaterales, es un llamamiento
a la sucesión formulado sin tener en cuenta desprendimientos
que se hayan operado por anteriores enajenaciones a titulo
gratuitb o que deban operarse, abierto el juicio sucesorio,
por causa de disposiciones adoptadas en el testamento; el
derecho a la legítima es la afirmación de ese llamamiento
en términos según los cuales el derecho que abarca no puede
ser afectado por desprendimientos resultantes de enajenacio-
nes anteriores, ni por desprendimientos que puedan resultar
de disposiciones contenidas en el testamento del causante.
 a) Derecho romano.
En el primitivo derecho romano, la voluntad del cau-
sante era soberana y no tenía restricción alguna. Con una
potestad tan absoluta como la que gozaba el padre sobre sus
hijos, o el propietario sobre la cosa, el causante podía dispo-
ner de sus bienes para despuCs de su muerte con la misma
libertad que disfrutaba en vida. Tal lo que parece indicar
la disposicián de la Ley de las XII Tablas: uti legmsit pater
familias super pecunk tutelare rei sue, ita jus esto.
Más tarde, pareció contrario a los sentimientos natu-
rales que los parientes m Unea recta pudieran desheredarse
mutuamente y donar o legar todos sus bienes a otras perso-
nas. Surgieron así restricciones dirigidas a limitar los pode-
res del causante. En primer término, se exigió la deshere-
dación expresa de los sui heredes, los que no podían ser
olvidados o pasados en silencio por el testador, llegándose
con posterioridad a prescribirse la desheredación nominal
para todos los sui y liben'. Sin embargo, este derecho a la
herencia forzosa fonnal no ofrecía, ni en la reglamentación
civil ,ni en la pretoria, una garantía segura contra el arbitrio
del testador. La necesidad de una reforma se pone de rnani-
fiesto cuando desaparece la idea de la sucesión en la potestad
doméstica y en la propiedad familiar, y la corrupción social
de fines de la República rompe con las primitivas costum-
bres testamentarias.
Con un sentido más positivo, aparece la nueva cancep-
ción testamentaria que impone la necesidad de deiar algo a
los herederos forzosos (porción legítima), la que cobra vigen-
cia a fines de la época republicana. Se abre paso, entonces,
la idea de que el testamento que no favorecía en nada o
en parte muy pequeña a los parientes más próximo5 del
testador era contrario a la piedad, inofficiosum, y por tanto
impumable. Aparece así instituida una acción especial, la
querela inofficiosi testamenti, que hacía caer el testamento
como si su autor hubiera estado privado de razón, quasi non
s a n a mentis fuhset.
El principio de la querela, aplicado por el tribunal de
los centunviros, presentaba el grave inconveniente de anular
el acto en su totalidad. Para atenuar sus efectos se decidió,
más tarde, que la querela quedaba eliminada cuando el tes-
tador había dejado a su heredero natural un cuarto, como
mínimo, de su parte ab intestato. Este cuarto era la legítima,
portio legisbus debita. Más tarde, la cuantía de la legítima
fue aumentada por Justiniano en favor de los descendientes,
estableciéndola en un tercio cuando había cuatro h i j a y en
la mitad cuando el número era superior.
Sin embargo, esa anulación del testamento pareció una
sanción demasiado rigurosa para ser aplicada en todos los
casos. Se. decidib que cuando el heredero recibía algo, pero
menos de su porción legítima, estaba dotado únicamente dc
una condictio ex lepe, simple acción personal para obtener
el complemento de su legítima.
Igual cosa sucedía con las donaciones entre vivos, quo
podían anularse por inoficiosidad, expresión, ésta, prove-
niente de la frase contra officium pietatis factum.
Esta concepción de la legítima, como correctivo contra
la libertad de testar, tuvo en definitiva un carácter diverso
de la sucesión mortis causa, ya que se confería para defender
los derechos nacidos del vínculo de sangre, con abstracción
de la calidad de heredero. De donde el titular del derecho,
aun renunciando a 14 herencia, conservaba su derecho a la
legítima, porque ésta le correspondía por causa distinta de
la sucesoria. De ahí su caracterización como par$ bonorum.
6) Derecho germano.
Junto a esta concepción, el derecho muestra otra, de
origen germánico, llamada la reserva.
Con esta denominación se mienta, en el derecho de las
costumbres, a una parte de la herencia que estaba fuera de
la facultad de disposición del causante. -Tal como lo destaca
Guaglianone, la reserva feudal, unida a las reglas paterna
paternis, materna maternis, y propres ne remontent p&t,
son los pilares en que se asienta el sistema político y familiar
de la Edad Media, defendido vigorosamente por los señores
contra la tendencia a las disposiciones piadosas, que a su
vez eran favorecidas por la poderosa influencia del clero.
La reserva, así, no era otra cosa que la herencia ab intestato,
o sea, la trasmisión hereditaria legal, sobre la cual no podía
operarse ninguna modificación mediante testamento. Quien
la recibía, por tanto, debía investir necesariamente la cali-
dad de heredero, y era imprescindible integrarla con bienes
hereditarios. Por estos dos matices esenciales se la calificaba
de pars hercditatis.
c) Derecho francés.
Fue en el territorio francés donde se mostraron típica-
mente ambas concepciones. En las regiones del norte y del
oeste, donde imperó el derecho consuetudinario, se aceptó
la concepción germánica de la reserva, esto es, la pars here-
ditatis. En la región del mediodía, en cambio, imperaba
el derecho escrito, esto es, el derecho romano, y por tanto la
legítima era concebida como pars bonorum.
Al dictarse el Código Civil francés, en 1804, los legisla-
dores echaron mano a una y otra 'figura, aunque la resul-
tante conservó la denominación de reserva. Sobre su natura-
leza, la generalidad de la doctrina civil francesa, siguiendo
las enseñanzas de Aubry y Rau, concuerda en el carácter
de pars hereditatis.

-41legislar sobre el tema, Vélez se valió de reglas de dis-

tinta procedencia. La disparidad de fuentes originó incohe-
rencias que motivaron respuestas encontradas en nuestra
autores, cuando debieron caracterizar la naturaleza de la
legítima adoptada por el C6digo Civil.
Como es natural, las posturas se polarizaron en dos posi-
ciones: la que la conceptuó como pars hereditatis, y la que la
concibió como pars bonorum. La discrepancia giraba en tor-
no de dos artículos del Código, que aparecían en contradic-
ción. Según el art. 3354, los que tengan una parte legitima
en la sucesión pueden repudiar la herencia sin perjuicio de
tomar la legitima que les corresponda. Por su parte, en el
art. 3 591 se estableció: La legitima de los herederos jorzosos
es un derecho de sucesión limitado a determinada porción
de la herencia.
La caracterización de la legítima como pars hereditatis
ha sido defendida, entre otros, por Lafaille, Bibiloni, Borda
y Fomieles. Sostiene este último que la definición dada por
el art. 3591 tipifica el instituto como un derecho de sucesión
limitado a determinada porción de la herencia, con lo cual se
consagra expresamente la tesis de la pars hereditatis. Aduce
que el art. 3354, que adoptaba el principio de la pars bono-
rum, debía tenerse por no escrito, dado que contradecía la
economía general del Código en esta materia; tales las nor-
mas que tienen al renunciante como si nunca hubiera exis-
tido, las que impiden la aceptación parcial de la herencia, y
la que dispone que el renunciante sólo puede retener las
donaciones impiitándolas a la porción disponible, pero no a
la legítima.
La tesis de la pars bonorum ha sido sostenida por Pra-
yones, Guaglianone y Rébora. Este último, en un trabajo
realizado en colaboración con Grünberg, aduce en defensa de
su posiciGn distintos argumentos. Sostiene, en primer lugar,
que la definición contenida en el art. 3591 es impropia de
un código. Además, arguye que en este artículo no se dice
que la legítima sea pars hereditatis, ya que el precepto indica
que es un "derecho de sucesión", lo cual no supone necesa-
riamente la existencia de heredero, pues cabe que el sucesor
revista calidad distinta de la hereditaria. En cuanto a la
segunda frase del art. 3 591, "limitado a d e t e m a d a por-
ción de la herencia", sólo quiere expresar que se trata de un
derecho cuya proporción se establece en función del monto
de la herencia. Agrega que lo referido a la presunta contra-
dicción con los textos sobre la renuncia no es tal, ya que
dichos textos son generales para cualquier clase de herede-
ros renunciantes, con la limitación de que si se trata de un
legitimario, sus determinaciones sólo se refieren a que los
sustitutos toman la herencia circunscrita a la cuota dispo-
nible, respecto de la cual se juzga que el renunciante nunca
ha existido.

La vieja polémica fue zanjada por la ley 17.711, que

derogó el art. 3354. Con la supresión de esta norma, que
establecía el carácter creditorio de la legítima, se ha borrado
la evidente contradicción existente entre ésta y la primera
parte del art. 3591.
Debe advertirse que no obstante la intención de los refor-
madores de suprimir la figura del legitirnario no heredero,
ella se ha desvirtuado por otra creación de la ley 17.71 1.
Al considerar el derecho otorgado a la nuera viuda (supra,
nb 16), hemos señalado la aparición impensada de un nuevo
legitimario no heredero.

La porción hereditaria que no está comprendida en la

legitima puede ser materia de disposiciones a título gratuito.
Constituye, por tanto, la porción disponible del causante, y
con ella, éste puede realizar 10s 1 ados que desee o mejorar
7
a los herederos de llamamiento o n m . Conviene advertir
que estas liberalidades pueden efectivizarse mediante la dis-
posición testamentaria, como también efectuarse en vida del
aus8nte e imputarse luego su valor a la porci6n disponible.
 Como se advierte, legítima y porción disponible son
entidades complementarias, ligadas por una relación inversa-
mente proporcional: en la medida en que la primera crece,
disminuye la segunda. Como se ha enseñado, la delimitación
de ambas porciones supone la determinación de una norma
abstracta y la realización de una operación concreta. La
norma abstracta, que debe corresponder a la jerarquía del
legitimano, sirve para establecer la fracción aritmética de
la universalidad (cuatro quintos, dos tercios, la mitad), mien-
tras que la operación concreta se proyecta a determinar el
valor de la masa sucesoria y delimitar en ella la zona a la cual
se extiende la protección.

La mejora es una institución nacida en el derecho espa-

ñol, luego de la caída del Imperio romano, y que aparece
legislada en las leyes visigóticas. El padre tenía así, primero,
una porción disponible -por ej., el quinto de los bienes-,
y luego, sobre el resto, una segunda, que generalmente com-
prendía el tercio. La primera podía adjudicarla a cualquiera,
inclusive a extraños, no así la segunda, que estaba reservada
Únicamente para los hijos.
La operación es explicada por los autores españoles de
esta manera: se dividía el acervo sucesorio en quince partes,
llamadas onzas. De ellas es extraído el quinto, es decir, tres,
para formar la cuota libre, y de las doce restantes la mejora
consistía en el tercio, o sea, cuatro. De esta forma el cau-
sante tenía sobre tres de las quince onzas plena disposición,
pudiendo legarlas aun a extraños; pero si quería además
beneficiar a un hijo podía asignarle de las doce restantes el
tercio, es decir, cuatro onzas.
El instituto, que tuvo vigencia en nuestro país hasta la
sanción del Código Civil, fue dejado de lado con la categó-
rica disposición del art. 3605, donde se establece: De la #m-
ción d~polribieel testador puede hacer los legados qw estime
conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legitimas.
Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para
mejorar a los herederos legítimos.

Como ha de verse, el legislador ha cuidado de defender

vigorosamente el derecho a la legitima, consagrando a ese fin
distintos medios de proteccibn.
Coherentemente con lo dispuesto en el art. 3714, donde
se define a los legitimanos como aquellos a quienes se re-
serva en los bienes del difunto una porción de la cual no
pueden ser privados sin justa causa de desheredación y con
la limitación de facultades preceptuada por el art. 3591, que
impide al testador disponer más allá de su porción, se enfa-
tiza en el art. 3598 la inviolabilidad de la legítima.
Dispone la norma citada: El testador no puede imponer
gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas decla-
r a d a en este titulo. Si lo hiciere, se tendrán por no escrita.
Conviene advertir que el codificador, consecuente con
la solución general adoptada en materia testamentaria en el
art. 3608, se ha apartado aquí de lo resuelto con relación a
las condiciones prohibidas, que dejan sin efecto el acto jurí-
dico (arts. 530 y concs.) .
Conviene advertir, también, que en rntrito a la posibi-
lidad de establecer indivisiones testamentarias por el cau-
sante, permitidas por el art. 51 de la ley 14.394 (supra,
nQ293), el principio de intangibilidad de la legitima deja de
ser absoluto frente a la derogación que aquella norma htm-
duce.

Otra norma vinculada a la anterior, que ampara

legftima, es el art. 3599. Alií se dispone que toda en^^
o pacto sobre la legitima futura entre aquellos que la declaran
y los coherederos forwsos, es de ningún valor.
El precepto resulta, a su vez, un corolario de la prohi-
bición de pactos sobre herencias futuras establecida por los
arts. 1175 y 3311 (supra, nQ7).
La segunda parte de la norma trascrita prevé el su-
puesto de que la renuncia hubiera sido onerosa, estable-
ciéndose: Los herederos pueden reclamar su respectiva legi -
tima; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido
por el contrato o renuncia.
Como a su tiempo lo advirtió Segovia, la restitución por
el legitimario debe hacerse colacionando el valor de lo reci-
bido, es decir, imputándoselo a su legítima como si fuera
un anticipo de ella.
11. LEGITIMARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO

A. Régimen anterior a la ley 23.264

Según lo establecido en el art. 3592, tienen una porción

legitima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden
y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título
anterior.
De modo tal que, conforme a la enunciación que hacía
el Código con anterioridad a la ley 23.264, completada con
las previsiones de la ley 19.134, reguladora de la adopción,
los legitimarios en nuestro derecho eran los siguientes: a ) des-
cendientes legítimos; 6 ) hijos adoptivos; c ) descendientes
legítimos o extramatrimoniales del hijo adoptivo; d ) ascen-
dientes legítimos; e) padres adoptivos; f ) cónyuge; g) hijos
extramatrimoniales; h ) padre natural; i ) nuera viuda.
 La porción asignada a cada orden de legitimarios era
la siguiente:
a ) Descendientes legítimos.
La legítima asignada a los descendientes legítimos com-
prendía las cuatro quintas partes de la herencia (art. 3593,
en su anterior redacción).
Conviene destacar qiie la cuota asignada por nuestro
Código, la más alta de la legislación comparada, se elevaba
aun más en el caso de concurrencia de hijos legítimos con
extramatrimoniales. En efecto, con deplorable técnica legis-
lativa, en la derogada ley 14.367 se establecía que en el su-
puesto la porción disponible del causante se reducía a la
décima parte de su acervo (art. 9 ) .
b ) Hijos adoptivos y sus descendientes.
El hijo adoptivo, por la asimilación establecida por la
ley 19.134, tenía derecho a la misma porción legítima que
los descendientes legítimos. A su vez, los descendientes legí-
timos q extramatrimoniales del adoptado heredaban por re-
presentación al adoptante y eran herederos forzosos (art. 25,
ley 19.134).
c) Ascendientes legítimos.
Tenían asignada como legítima las dos terceras partes
de la herencia (art. 3594, ahora sustituido).
d ) Padres adoptivos.
La legítima de los padres adoptivos era igual a la de
los padres legítimos. Debe advertirse, no obstante, que 10s
adoptantes no heredan los bienes que el adoptado hubiera
recibido a titulo gratuito de su familia de sangre (art. 24
de la ley 19.134). De manera que de existir dicha clase de
bienes en el patrimonio hereditario, debían excluírse a los
fines de determinar la legítima.
e ) Cónyuge.
El cónyuge tenía asignada como porción legítima, al
igual que en el sistema vigente, la mitad de los bienes de
la herencia, aunque fueran gananciales. Aquí debía tenerse
en cuenta, también, que en caso de concurrencia con descen-
dientes legitimos, el cónyuge era excluído de los bienes ga-
nanciales que hubieran correspondido al causante (art. 3576,
en su redacción anterior).
f ) Descendientes extramatrimoniales.
Conforme al art. 3596, ahora derogado, la legítima
de los hijos extramatrimoniales era la mitad de los bienes de
la herencia. Convendrá tener presente que tratándose de
nietos extramatrimoniales, que heredaban por representación,
su legítima había que referirla a la de su representado. Y
así, el nieto extramatrimonial tenía una legítima de cuatro
quintos si era hijo extramatrimonial de un hijo legítimo del
causante, y de la mitad de la herencia si era hijo legitimo
de un hijo extramatrimonial.
g ) Padres naturales.
Según lo establecía el derogado art. 3597, la legítima
de los padres naturales que hubieran reconocido al hijo na-
tural, cuando éste no dejare descendientes legítimos ni cón-
yuge sobreviviente ni hijos naturales, era la mitad de la he-
rencia. Si sólo hubiera quedado viudo o viuda, la legítima
del padre natural era un cuarto de la sucesión.
h ) Nuera viuda.
Aun desconociéndole la calidad de heredera, es indiscu-
tible que la nuera viuda y sin hijos constituye una legiti-
maria.
En el régimen anterior a la ley 23.264, su legítima esta-
ba referida a la asignada a su cónyuge y, por tanto, había
de distinguirse. Y así, si el marido premuert6 era hi,jo legí-
timo del causante, su legítima la constituían los cuatro quintos
de los bienes de la herencia; por tanto, la legítima de la
nuera era la cuarta parte de aquélla, es decir, un quinto. En
cambio, si el marido premuerto era hijo extramatnmonial
del causante, su legítima la constituía la mitad de los bienes
y, por ende, la legítima correspondiente a la nuera viuda
alcanzaba a un octavo de la masa.

B. Régimen de la ley 23.264

46011. Los LEGITIMARIOS.

Como un corolario obligado de la equiparación estable-

cida por la ley 23.264, aparece una nueva integración de los
órdenes de legitimarios. El número de éstos ha quedado
reducido como consecuencia de la derogación expresa de los
arts. 3596 y 3597, y la sustitución de los arts. 3593 y 3594.
Conviene advertir, además, que por inadvertencia no se mo-
dificó el art. 3592, el que ahora debe leerse sustituyendo la
mención cinco primeros capítulos del titulo anterior por la de
tres primeros capítulos del titulo anterior, en virtud de la
derogación de los arts. 3577 a 3584, que integraban los capí-
tulos cuatro y cinco de dicho título.
De manera tal que, conforme a la enunciación que esta-
blece el nuevo sistema del Código, completado con las pre-
visiones de la ley de adopción, también éstas debidamente
adecuadas, actualmente los legitimarios en nuestro derecho
son : a) descendientes; b ) ascendientes; c ) padres. adoptivos ;
d ) cónyuge; e ) nuera viuda.

a ) Descendientes.
Tal como lo dispone el art. 3593, en su nueva redacción
que elimina las calificaciones de filiación, la porción legítima
de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes
a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado,
observándose en su distribución lo dispuesto en el art. 3570.
Aunque parezca ocioso señalarlo, los descendientes del
adoptado, cualquiera que sea su filiación, ejerciendo la repre-
sentación gozan de la misma porción que su ascendiente.
b ) Ascendientes.
Según el nuevo art. 3594, la legítima de los ascendientes
es de dos tercios de la sucesión-y de los bienes donados,
observándose en su distribución lo dispuesto por el art. 3571.
c ) Padres adoptivos.
La legítima de los padres adoptivos sigue siendo dos ter-
cios de la sucesión, con la misma limitación que en el régi-
men anterior, esto es, que en su cálculo deben excluírse los
bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito de
su familia de sangre.
d ) Cónyuge.
Como en el régimen anterior tiene asignada como por-
ción legítima la mitad de los bienes de la herencia, aunque
fuesen gananciales. Debe advertirse que, en el régimen actual,
la' concurrencia de descendientes, cualquiera que sea su filia-
ción, excluye al cónyuge de los gananciales correspondientes
al causante (art. 3576).
e ) Nuera viuda.
Su le@ima, desde la vigencia de la ley 23.264, es siem-
pre la quinta parte de los bienes de la herencia, ya que
resultan improcedentes las distinciones que determinaba el
régimen anterior.
 Corolario de la aplicación de los principios que rigen
la sucesión ab intestato, según lo determina el art. 3592, son
las dos consecuencias que a continuación se examinarán.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los órde-
nes que excluyen a otros, privan a éstos de legitima. Así,
concurriendo descendientes, los ascendientes carecerán de por-
ción legitima.
En segundo lugar, concurriendo distintos órdenes no ex-
cluyente~,los que tengan asignada una legítima menor que-
darán amparados 'por la ley, conforme a la presencia del
legitimario de mayor porción, dentro de la fraccik aritmé-
tica de este último. Importa recoger aquí la observación
de Rébora, quien señalaba que la expresión de que "la legí-
tima menor se toma de la mayor", es inexacta, a pesar de la
boga que ha alcanzado; no es exacto, en efecto, que estable-
cida la fracción que como legítima corresponde a los des-
cendientes y dentro de esta fracción (4/5), haya qiie tomar,
por ejemplo, la porción que corresponde al cónyuge (1/2).
Lo exacto sería decir que dentro de los límites 4 que se
extiende la protección otorgada por la ley -límites que se de-
terminan conforme al derecho del heredero que tenga asegu-
rada una porción mavor- se establece la fracción pertene-
ciente a cada heredero.

111. MODO DE CAJ,CULAR LA LEGITIMA

A diferencia de otras soluciones que ofrece el derecho

comparado, entre nosotros la legítima es siempre de domi-
nio: el legitimario recibe una porción: del ~atrimonioen
plena propiedad. En otros ordenamientos, en cambio, el de-
recho puede traducime en una adjudicación en usufructo, 10
que complica extraordinariamente la trasmisión y división
de los bienes.

El Código indica, en la primera parte del art. 3602, el

modo de determinar la legítima. Allí se establece: Para fijar
la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por
muerte del testador. Al valor líquido de los bienes heredi-
tarios se agregará e2 que tenían l a donaciones, aplicando las
normas del art. 3477.
De manera tal que la formación de la masa atenderá a
lo siguiente: a ) la determinación de los bienes en poder del
causante, a su fallecimiento; b ) la deducción de las deudas;
c ) la determinación de los bienes donados por actos entre
vivos; d ) la valuación de esos bienes.

464. a ) DETERMINACI~N
DE LOS BIENES EXISTENTES
AL FALLECIMIENTO.

Todos los bienes que formaban el patrimonio del di-

funto, a su fallecimiento, han de computarse para la for-
mación del caudal. Es la masa hereditaria, con el sentido
que ha sido examinada al tratar el contenido de la sucesión
(supra, no" 30 y SS.), con la particularidad de que de ella
han de deducirse las deudas.
Convendrá advertir que dentro de la masa deberán com-
putarse los bienes existentes al fallecimiento, no importando
que el causante hubiera dispuesto de ellos por legados, aunque
se considere que el legatario es propietario del legado desde
la muerte del causante (art. 3766). De igual forma, deberán
tomarse en cuenta los créditos del causante contra uno de
los herederos, aunque estos créditos se extingan por confu-
sión cuando la aceptación es pura y simple.
Como se comprende, es imposible ofrecer una enumera-
ción pormenorizada de todos los bienes a computarse. Más
sencillo, en cambio, resulta destacar algunos supuestos de
exclusión.
Deben excluírse, en primer término, los créditos que
resulten incobrables por la insolvencia del deudor, ya que
su valor es nulo. Sin embargo, deberá distinguirse el su-
puesto de aquellos cuya efectivi-ción es simplemente du-
dosa, los cuales deberán ser tomádos por su valor venal, y
b
no por el nominal.
En cuanto a los créditos condicionales, ellos carecen de
valor actual, y por tanto, no pueden tomarse en considera-
ción. En caso de que se cumpliera la condición, cobrarán
valor y deberá hacerse, por ende, una liquidación comple-
mentaria.
Tampoco deberán computarse las cosas comunes de la
herencia, mentadas en el art. 3473, es decir, los títulos hono-
ríficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos que
deje, retratos de familia, etc. Esto es, quedap comprendidas
dentro de la restricción las condecoraciones militares, títu-
los académicos o diplomáticos, los originales de una obra
científica o literaria de la cual fuera autor el causante, y
todos aquellos objetos cuyo valor es esencialmente de afec-
ción y no pecuniario.
En cuanto a los frutos, solamente deberán computarse
los civiles ya vencidos y los naturales percibidos al momento
de la mwrte. Va de suyo que los producidos con posterio-
ridad al fallecimiento del causante son de propiedad de los
herederos desde el momento de la apertura y están, por ende,
excluídos de la masa a computarse.

De los bienes a que se ha hecho referencia, deberán

deducirse las deudas para establecer, tal como lo ~receptúa
el art. 3602, el valor líquido de ellos. Aunque parezca ocio-
SO, importa señalar que la deducción se hace de los bienes
que integran el patrimonio del causante, y no sobre las dona-
ciones, ya que éstas no están afectadas al pago de las deudas
de aquél.
Uniformemente nuestra doctrina cuida de señalar que
las deudas deben ser probadas fehacientemente, y que no
basta el mero asentimiento de los herederos para tenerlas por
válidas. El motivo es bien simple, ya que si se admitiera el
simple reconocimiento de los herederos, éstos podrían simu-
lar deudas en favor de los terceros y disminuír así la porción
disponible en detrimento de los beneficiarios de legados o
donaciones.
Interesa advertir que la deducción no comprende las
cargas de la sucesión. Como ya se ha visto (supra, nQ280),
éstas son obligaciones que nacen con posterioridad al falleci-
miento del causante, originadas como un efecto necesaric
de la sucesión. Asumen la cansideración de cargas, por tanto,
todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias
para determinar qué bienes son los que integran el patri-
monio del causante, cuál es el valor de ellos, cómo han de
distribuírse y, por ende, el honorario correspondiente a las
labores de los profesionales que han llevado adelante el trá-
mite sucesorio.
En cuanto a los gastos de sepelio, el art. 3795 establece
que deberán sacarse de la porción disponible.

A los bienes existentes en el acervo del causante, habrá

que agregar los que éste hubiera donado en vida. Se obtiene
de esa forma la reconstrucción total del patrimonio, aunque
de manera ficticia.
Conviene remarcar que habrán de tomarse todas las do-
naciones, sea a herederos o a extraños, y cualquiera que
fuera su índole.
Debe advertirse que si se tratara de donaciones remu-
neratorias, estarán exentas de la computación, salvo que
excedieran el justo valor del servicio que las motivara, en
cuyo caso el excedente quedará alcanzado. De igual forma,
quedarán comprendidas las donaciones con cargo, en la parte
que excedan el valor de éste si fuera apreciable ei dinero.

467. d ) VALUACIÓN DE LOS BIENES.

Para determinar el valor de los bienes, deberán tasarse

al momento de la apertura de la sucesión. Ha de tenerse en
cuenta que esa diligencia debe practicarse con intervención
de todos los interesados, no bastando el avalúo que se hu-
biera hecho en el juicio sucesorio con la sola presencia de
los herederos.
En cuanto a las donaciones, el sistema original del C6-
digo ha sufrido modificaciones, ya que en aquél los valores
se determinaban al tiempo en que la liberalidad se había
realizado. La solución de Vélez, que siguió a la letra lo esta-
blecido por el art. 648 del proyecto español, era perfecta-
mente admisible en tiempos de estabilidad económica. Em-
pero, las vicisitudes de nuestra moneda, en un proceso de
constante desvalorización, pusieron de resalto las consecuen-
cias injustas derivadas de ese criterio.
¡h ley 17.711 ha modificado la noma, estableciendo
en el art. 3602 que la determinación de los valora debe
hacerse al momento de la apertura de la sucesión. Como
surge del mismo texto, la solución concuerda con la adop-
tada en materia de colación (supra, nQ. 350 y SS.).

Hemos dicho al definir la legitima (supra, nQ451), que

ella constituye un derecho vigorosamente protegido por el
legslador con diversos remedios, algunos de los cuales han
sido ya examinados.
Se han visto, en primer lugar, las acciones de ~~
y reducción conferidas contra la partición hecha por testa-
mento (supra, n 9 7 2 ) . En. los parágrafos precedentes se ha
examinado la prohibición impuesta al testador de establecer
gravámenes o condiciones a la legítima, asegurando de esa
forma su intangibilidad (supra, nQ457), y la irrenunciabi-
lidad a la legitima futura e invalidez de los actos que se reali-
zaran contraviniendo la norma (supra, nQ458).
Dichos remedios no agotan las previsiones del legislador
tendientes a proteger la legítima. Junto a ellos, el Código
prevé otros medios de resguardo que son los siguientes: a) la
opción conferida al heredero en el supuesto de legados de
usufructo a de renta vitalicia; b) la presunción de gratuidad
de determinadas trasmisiones hechas por el causante en fa-
vor de sus legitimarios; c) la acción de complemento de la
legítima; y d) la acción abierta en el supuesto de preterición
de herederos legitimarios.
En lo que sigue habremos de ocuparnos de las tres pri-
meras. La restante será examinada al considerar las dispo-
siciones testamentarias (Urfra, nq 659) .
IV. LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA
VITALICIA

Puede ocurrir que el causante, en lugar de disponer la

plena propiedad del bien, haya realizado un legado de usu-
fructo o de renta vitalici~. El supuesto plantearía el difícil
problema de determinar si la disposición lesiona o no la
porción legítima de los herederos, ya que resulta imposible.
precisar inicialmente el valor de una liberalidad sometida
a un tCrmino de duración incierto.
Para resolver la dificultad nuestro Código ha apelado a
una solución tomada del derecho francés, consistente en
otorgar al heredero una opción en el cumplimiento d e la
manda. Dispone el art. 3603: Si la dtSposzclón testamenta-
ria es & un usufruct~,o de una renta vitalicia, cuyo valor
 exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos
legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamen-
taria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible.
Los alcances de la opción conferida al heredero han
provocado discrepancias, tanto en la doctrina francesa como
en la nacional.
Para una posición, el carácter excepcional de la dispo-
sición sólo autoriza a aplicarla restnctivamente. Por tanto,
el heredero únicamente podrá ejercer la opción cuando de-
muestre que el bien cuyo usufructo se ha legado o la renta
vitalicia exceden la porción disponible y lesionan su legí-
tima. Si no lo demostrare deberá cumplir la manda testa-
mentaria.
Para otra posición, que compartimos, la opción otor-
gada al heredero cobra vigencia en todos los supuestos que
enfrente un legado de usufructo o de renta vitalicia, sin nece-
sidad de apelar a probanza alguna. Como bien se ha obser-
vado, se despeja de esa manera cualquier incertidumbre y
se evitan discusiones sobre valores. Resulta lógico que sea
el heredero el juez de sus intereses, y nada agravia al legata-
rio si se le entrega toda la porción disponible, esto es, todo lo
que el causante hubiera podido legarle.

470. DIFICULTADES
QUE PLANTEA LA EXISTENCIA DE VARIOS
HEREDEROS.

Va de suyo que si todos los herederos concuerdan en

ejercer la opción no se produce ninguna dificultad. Ella;
surgen, en cambio, cuando se enfrenta la posibilidad de que
unos herederos quieran ejecutar la disposición testamentaria
y otros se acojan a la opción.
La doctrina ha ensayado distintas respuestas, tratando
de zanjar la dificultad. Una primera posición sostiene que
deberá estarse a lo que decida la mayoría. Otra, en cambio,
deiiva la decisión al juez. Una tercera tesis opina que debe
dividirse la manda en proporción a h parte de cada here-
 dero y, de esa forma, unos cumplirán con el pago propor-
cional del usufructo o de la renta, mientras que los otros se
liberarán con la entrega de la parte correspondiente de la
porción disponible. Para otros, por Último, no existiendo
unanimidad desaparece la opción conferida.
Por nuestra parte, compartimos la opinión de Borda,
que ha manifestado: pensamos que no es posible la división
del legado, a menos que haya consentimiento del legatario;
no es justo subordinar hasta tal punto los intereses de éste
al arbitrio contradictorio de los legitimarios. Tampoco nos
parece aceptable entregar la decisión a la mayoría o al juez,
pues la opción establecida en el art. 3603 sólo se concibe
er, caso de acuerdo de los herederos. Es una facultad que
puede ser ejercida conforme al libre arbitrio del legitima-
rio, que pesa su conveniencia, su comodidad y decide con-
forme a ello. Es, además, un remedio de carácter otcepcio-
nal, porque lo ordinario es cumplir la manda tal como lo
ha dispuesto el causante, sin alterar su naturaleza. No pue-
de ponerse en manos del juez lo que es una facultad arbitra-
ria del heredero; si la opción no se hace por la única per-
sona a quien la ley autoriza a cambiar la naturaleza del be-
neficio, el juez no puede sustituirlo. El desacuerdo hace
imposible la opción. Cabe señalar que el Código italiano ha
adoptado precisamente la solución inversa: basta el reque-
rimiento de uno solo de los legitimarios para que los demás
estén obligados a entregar la porción disponible. Esta solu-
ción, que no carece de lógica, se funda en que es preciso
dejar siempre a salvo el derecho a la plena propiedad de la
legítima, sin cargas de ninguna naturaleza. Si uno solo de
los legitimarios lo quiere así, los otros deben respetar su
derecho.

Como observa Trasbot, la índole jurídica del abandonb

de la cuota de íibre disposición es bastante dificil de deter-
minar. Parece constituír una medida de ejecución de la pn-
mitiva liberalidad, y no una sustitución de una nueva libe-
ralidad a la hecha por el difunto, aun cuando la realidad
sea algo distinta. El mismo autor se interroga sobre cuál será
el modo de ejecución, respondiendo que la tendencia es a
considerarlo como una dación en pago, si bien ello presenta
dificultades, ya que la dación en pago supone el acuerdo
de voluntades, y en este caso no se exige el consentimiento
del beneficiario de la liberalidad. Por todo ello, no se trata
de una dación en pago. Lo único que puede verse es una
operación destinada a simplificar la partición, y no un acto
que influya en el fondo del derecho mismo; es una opera-
ción de partición entre el beneficiario y el heredero legítimo.
Corolario de lo expuesto, resulta que el legatario habrá
de responder por las deudas hereditarias en la medida en
que debiera hacerlo por su beneficio originario, y que las
cargas y condiciones que pudieran haber pesado sobre la
manda originaria conservan plena vigencia.

S e plantea el interrogante, frente a la redacción del art.

3603, si la opción puede comprender también el supuesto de
que el legado sea de uso o habitación La mayoría de la
doctrina se inclina por la respuesta afirmativa, fundándose
en la naturaleza equivalente de esas servidumbres personales
con la referente al usufructo (arts. 2949, 2966 y 2969 d d
C. Civ.). De manera tal que resulta procedente la opción,
aunque no esté contemplada expresamente por la norma.

473. EXTENSI~N
DE LA O P C I ~ NA LAS DONACIONES.

De igual forma, el precepto mentado contempla exclu-

sivamente el us~~fmcto y la renta vitalicia constituídos me-
diante disposición testamentaria, sh tener en cuenta la posi-
bilidad de que dichos derechos hayan sido establecidos por
contratos celebrados en vida del de cujus.
Entendemos que nada indica que deba seguirse un cri-
terio distinto y, por tanto, la opción conferida al heredero
incluir&también los supuestos de usufructo o renta vitalicia
nacidos por donación del causante.

V. TRASMISION DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS

La posibilidad de maniobras del causante que, con el

objeto de beneficiar a alguno de sus herederos, ocultara la
gratuidad de la trasmisión de bienes bajo el velo de una
apariencia onerosa, no escapó a las previsiones de Vélez. El
codificador, siguiendo la enseñanza francesa, estableció pre-
sunciones para determinados actos, sometiéndolos a reduc-
ción. Pero, como hemos de verlo, no fue consecuente con su
modelo e incurrió en una infidelidad que originó arduas
dificultades de interpretación.

475. ANTECEDENTES FRANCESES.

En el antiguo derecho francés las normas protectoras

de la reserva no alcanzaban a los actos onerosos realizados
entre el causante y alguno de sus herederos, aunque el ca-
rácter no gratuito derivara de la imposición .de un usufructo
o de la constitución de una renta vitalicia.
Posteriormente, como un corolario de la igualdad esta-
blecida entre todos los hijos y para evitar que ella fuera
burlada por actos simulados, se estableció la prohibición de
las enajenaciones hechas por el causante en favor de sus he-
rederos cuando fuera con cargo de renta vitalicia o imputar
el precio a fondo perdido. La ley del 17 nivoso, año 11, que
tan violentamente reaccionó contra los antiguos privilegios
feudales, al establecer la prohibicibn dejó exceptuada de
ella la hipótesis de las enajenaciones consentidas por los he-
rederos. En el art. 26 disponía: "Todas las donaciones con
cargo de una renta vitalicia o ventas a capital perdido (d
fonds perdu), en línea directa o colateral a uno de los here-
deros presuntivos o a sus descendientes, quedan prohibidas,
a menos que los parientes del mismo grado del adquirente o
de los grados más próximos intervengan en ellas y las con-
sientan".
Esta disposición es el antecedente tomado por los re-
dactores del Código Napoleón, quienes debieron reaccionar
ante una ley del Consulado dictada en marzo de 1800, que
parecía haber derogado la restricción anterior. Poniendo
coto a las posibles maniobras elusivas y echando mano al
antecedente del 17 nivoso, se dispuso autorizar los actos entre
el causante y sus legitimarios, siempre que estuvieran den-
tro del alcance de su porción disponible y reputándolos gra-
tuitos. Pero, superando las previsiones del antecedente, se
agregó a ellas el supuesto del usufructo.
Se estableció así en el art. 918 del Código francés: "El
valor en plena propiedad de los bienes enajenados, sea con
cargo de renta vitalicia, sea a fondo perdido o con reserva
de usufructo a un heredero en la línea recta, se imputará en
la parte disponible y se hará colacibn del resto, si lo hay, a la
masa general. Esa imputación y colación no podrán pedirla
aquellos sucesores en línea recta que hubiesen consentido
tales enajenaciones y en ningún caso por los sucesores de la
línea colateral".
Con la disposición trascrita se persigue la protección
de los legitimarios, presumiendo la gratuidad de los actos de
trasferencia. Dadas las circunstancias connotadas por la nor-
ma se invierte el mus probandi, exceptuando a los legiti-
manos interesados de la obligación de probar el vicio. Im-
porta advertir que, para muchos autores, la presunción es
jhrú et de jure, no admitiendo prueba en contrano, f u ~ ~ d á n -
dose para ello a más de la d;sposición de marras 10 esta-
blecido en el art. 1352 del mismo Código, según el cual no
se admite probanza alguna contra las presunciones legales
cuando en virtud de ellas se anulan ciertos actos. Los autores
modernos se han vuelto contra ese criterio interpretativo,
sosteniendo que el carácter excepcional de la disposición del
art. 918 debe conducir a reconocer a la presunción instituída
un carácter simple y a permitir al sucesor que ha tratado con
el de cujus que pruebe el sentido sincero de la operación
que, en el caso especial, ha tenido lugar a título onerosa.
Éstos son los antecedentes franceses. Hemos de ver, en
lo que sigue, cómo fueron trasvasados a nuestro código.

Como ya hemos dicho, Vélez se apartó del modelo fran-

cés al encarar la solución del problema. Tal como lo redac-
tó, el art. 3604 del Código disponía: Si el testcuior ha entre-
gado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno
de los herederos legítimos, aunque sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bie-
neJ será imputado sobre la porción dGponible del testador,
y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta
imputación y esta coluión no podrán ser demandadas por
los herederos legítimos que hubiesen consentido en la enaje-
n d n , y a ningún caso por los que no tengan designada
por la ley una porcwn legítima.
La simple comparación entre el precepto de Vélez y el
art. 918 del Código francés pone de manifiesto la diferen-
cia existente entre ambos. Nuestro codificador no se redujo
simplemente a traducir el vocablo soid del modelo, sino que
le antepuso la conjunción adversativa aunque, con lo cual la
norma evadía notoriamente .los l í í t e s previstos por la regla
francesa. 'Este aditamento originó no pocas dificultades en
ra tarea de los intbrpretes y los ensayos de explicación se
perfilaron en dos direcciones.
 Un sector de nuestra doctrina consideró que el art.
3604 era simplemente una reproducción del texto francés
que creaba, como éste, una presunción de gratuidad para las
trasferencias revestidas externamente de caracteres onerosos,
por tener como contraprestación el usufructo o la renta
vitalicia. No obstante la aparente enfatización que surgiría
del vocablo aunque, intercalado en el período gramatical, la
interpretación histórica, lógica y sistemática de la norma no
autorizaría a comprender otros supuestos. Se aducía, ade-
hás, en defensa de esta tesis, que adoptar la posición con-
traria implicaría tanto como consagrar una incapacidad para
contratar entre el causante y sus legitimarios, ya que no
podrían hacerlo sin requerir la conformidad de los otros suce-
sores como lo requiere el final del precepto. Por otra parte,
se hacia notar que resultaba absurdo que un código que
peca de casuísmo apelara a un medio tan indirecto y epi-
sódico para establecer semejante incapacidad. Finalmente,
junto al razonamiento de que si la norma se aplicara a cual-
quier enajenación sin comprender la calificación prevista
por ella, carecería de fundamento puesto que no habría ra-
zón para presumir la gratuidad, y que ella resultaría i n j ~ s t a
en los casos de evidente reciprocidad.
Otros, en cambio, entendieron que el texto en cuestión
comprendía a toda clase de contratos onerosos. Se fundaron
para ello en la interpretación gramatical del articulo, adu-
ciendo que la inclusión de la conjunción aunque no prove-
nía de una inadvertencia del codificador ni de una infide-
lidad en la traducción, sino de un deliberado propósito de
dar al precepto un alcance distinto del modelo. Además de
la referencia hecha por la nota a los contratos onerosos,
entendían que la aplicación del artículo a todos los supues-
tos de contratos no gratuitos era indispensable para lograr
la finalidad de proteger a los le,itimarios contra las simula-
f
ciones encaminadas a otorgar v ntajas indebidas. Dichas si-
mulaciones podían realizarse no sólo en la forma prevista
por el modelo francés, sino también apelando a cualquier
otra, y bastaría ello para que -al eludir los dos supuesta
particulares- los legitimarios se vieran en la necesidad de
probar la simulación, con todos los inconvenientes que ese
temperamento traería aparejados.
Los términos de la discusión que dejamos apuntados, fue-
ron los mismos que exhibió la doctrina jadicial. La disputa
ha sido zanjada con la modificación introducida por la ley
17.711 al controvertido texto.

El art. 3604, en la nueva redacción dada por la ley

17.711, establece: Si el testador ha entregado por contrato,
en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos
forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalt¿k o con
reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado
sobre la porción dkponible del testador, y el excedente será
traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta cola-
ción no podrán ser demandadas por los herederos forrosus
que hubiesen consentido: en la enajenación, y en ningún caso
por los que no tengan designada por la ley una porción le-
gítima.
Como se advierte, la conjunción adversativa aunque
-motivo de las discrepancias- ha sido sustituída por el tér-
mino cuando, con lo cual la norma asume idéntico sentido
en cuanto a sus alcances que el modelo francés, es decir
que ha quedado restringida a las trasferencias realizadas con
cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo. Además,
en una corrección de carácter formal, se ha cambiado en la
calificación de los herederos que pueden entablar la acción
el término legítimos por forzosos.
Desgraciadamente, tan sólo en ello se ha detenido la
reforma, soslayando otras imperfecciones que debieron co-
rregirse.
En efecto, la desafortunada traducción de Vélez no fin-
cb exclusivamente en el aditamento del tan criticado aunque,
sino que su infidelidad se proyectó más allá. En el art. 918
del Código francés se dispone que el valor en plena propie-
dad de los bienes enajenados será imputado a la porción dis-
ponible y se hará colación del resto, concepto muy distinto
del que surge de la redacción de nuestro codificador, quien
se refirió a la entrega por contrato en plena propiedad de
bienes a uno de los herederos. La contradicción conceptual
entre trasferencia en plena propiedad de bienes con reserva
de usufructo que había apuntado Segovia, subsiste.
Por otra parte, en el modelo francés se hace mención a
las trasferencias realizadas en favor de los descendientes en
la línea recta, lo que explica la prohibición de accionar a los
sucesores de la línea colateral. Este matiz debió ser tomado
en cuenta por los reformadores para que, en lugar de la
simple sustitución de legittmos por fmzosos, se diera un giro
distinto a la redacción descargando al precepto del ocioso
períodq con que finaliza. En punto también a correcciones
gramaticales debe señalarse, aunque ello no reviste mayor
importancia, que debió sustituírse la mencibn testudor por
la de causante, expresión que es Ia correcta dentro de la not-
ma destinada a funcionar tanto en la sucesión intestada como
en la testamentaria.

478. BENEFICIARIO
DEL USUFRUCTO O DE LA RENTA
VITALICIA.

Según el texto del art. 3604, en su primitiva redacción,

se había planteado el problema sobre la titularidad del usu-
fructo o de la renta vitalicia. La dificultad giraba en torno
de establecer si la norma estaba referida tan s610 al supues-
to de que el beneficio se diera en favor del causante o si,
al contrario, ella funcionaba también cuando el destinatario
del usufructo o de la renta vitalicia fuera un tercero.
La discusión se vinculaba íntimamente a los alcances
amplios o restrictivos que se le asignara a la aplícabilidad
de1 precepto.
En efecto, si se conceptuaba que el art. 3604 re& plra
todos los supuestos de enajenación, hubiera o no la consti-
tución de una renta vitalicia a la reserva de un usufructo, la
titularidad de estos beneficios resultaba totalmente indife-
rente. Lo esencial del acto radicaría en computar el carácter
de la operación, con abstracción del titular de la reserva
o del cargo.
En cambio, si se aceptaba el carácter restrictivo de la
norma, la titularidad del usufructo o de la renta por parte
del causante constituía el elemento esencial para que fuera
procedente la imputación y la colación.
Como es obvio, ésta es ahora, con la corrección reali-
zada por la reforma, la única interpretación válida.

Nuestro Código, siguiendo la fuente francesa, admite

que los coherederos puedan pactar, renunciando, con ante-
rioridad a la apertura de la sucesión, a la presunción estable-
cida. Así lc prevé la Última parte del art. 3604, al disponer
que la imputación y la colación no podrán ser demandadas
por los herederos forzosos que liubieren consentido la ena-
jenación.
Como bien se ha observado, las palabras del precepto
no se refieren al consentimiento prestado a la enajenación,
porque dicha conformidad es innecesaria para el acto en sí,
frente al derecho que tiene todo propietario de trasmitir sus
bienes a quien le plazca, mientras no existan incapacidades
de derecho entre las partes. Lo que se quiere mencionar es
el consentimiento al carácter oneroso de la enajenación.
Agrega Laje que si todos o algunos de los coherederos
saben que el acto es sincero, o sea, si les consta que la con-
traprestación pertinente ha ingresado o ingresará en el pa-
trimonio del enajenante, no hay perjuicio para ellos y, por
lo tanto, es inadmisible que se opongan a la operación, en el
sentido de que posteriormente impugnen el-acto. En conse-
cuencia, nada impide que declaren su conformidad con la
naturaleza onerosa de la trasmisión. El mismo autor señala
que la exteriorización de la voluntad de reconocer dicho
carácter no está sujeta a forma alguna, por no exigirla la ley.
Por lo tanto, rige el principio de la libertad (art. 974). La
manifestación puede ser expresa o tácita (arts. 917 y 918).
La primera puede operarse en el momento del acto o con
posterioridad, y nada se opondría a que fuera previa a él. No
altera la situación el hecho de que los coherederos prestaran
su conformidad a cambio de algún beneficio recibido del
enajenante o del adquirente.
Finalmente, convendrá observar, como en su momento
lo acotamos (supra, nQ7 ) , que el reconocimiento de onero-
sidad por los legitimarios implica una posibilidad deroga-
toria de la genérica prohibición de pactos sobre herencia
futura establecida por los arts. 1175 y concs.

VI. ACCIONES DE COMPLEMENTO Y

DE REDUCCIdN

A. Acción de complemento

Como se ha dicho (supra, nv 453), la nueva concepción

sucesoria que aparece a fines de la república en Roma, abre
paso a la idea de que el testamento que no favorecía en nada,
o en parte muy pequeña, a los parientes más próximos del
testador era contrario a la piedad, resultando inoficioso e
Impugnable. Aparece así instituída la querela hofficiosi tes-
tanenti, como acción especial, que hacía caer el testamento
como si su autor estuviera privado de razón. Los retóricos
que informaban ante el tribunal decenviral presentaban el
testamento, en estos casos, como obra de dementes, puato
que solamente así se podía explicar la preterición de 10s pa-
rientes pr6ximm.
La quereh inofficwsi t e s ~ m e n t ise dirigía contra el
 heredero instituído que hubiera adquirido la herencia, y
con ella se obtenía la anulación del testamento declarado
inoficioso, llamándose al heredero forzoso a la sucesión intes-
tada, pero en todo lo demás el testamento no perdía pura y
simplemente su eficacia. Aunque los romanistas concuerdan
que en este punto la tradición es pobre y oscura, se tiene por
cierto que la medida de la invalidez del testamento era
cuestión a determinar por el tribunal, que podía conservar
en todo o en parte las instituciones y la vigencia de otras
disposiciones.
Justiniano sólo concedió la querela al heredero forzoso
que hubiera sido completamente omitido en el testamento.
Si recibía algo, pero menos de la cuota que le correspondía,
podía pedir únicamente a los herederos instituídos el com-
plemento de su legíti~liamediante la actio mi supplendam
legitimam. Esta respetaba íntegramente al testamento y no
era una acción de herencia, sino una personal para obtener
la diferencia entre lo dejado por el testador y la porción
legítima.

Dispone el art. 3600: El heredero forzoso a quien el

testador dejase por cualquier titulo, menos de la legitima,
sólo podrá pedir su complemento.
Aunque la nota del precepto alude a las Partidas y a
la Instituta, la fuente inmediata es el art. 645 del Proyecto
español, del cual el nuestro constituye la trascripción casi
literal.
Justificando la disposición escribía García Goyena: "Por
derecho romano y patrio, para que tuviera lugar la disposi-
ción de este artículo, era preciso que lo dejado fuese por
título de heredero; faltando éste, el testamento era nulo,
.
aunque se dejase íntegra la legítima . . se atendía más al
honor del título, que a la realidad de la cosa o al valor de
lo dejado". Y agregaba: "En el caso de preterición puede
d
 presumirse ignorancia o falta de memoria en el testador;
en el de este artículo, no: deben, pues, ser diversos los efectos
y de mayor trascendencia en el primero que en el segundo
caso".
Convendrá advertir que la norma está ubicada a conti-
nuación del art. 644, donde se establecía: "La preterición
de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta,
sea que vivan al otorgarse el testamento o nazcan después,
aun muerto el testador, anula la institución de herederos;
pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inofi-
ciosas".
Como se ve, García Goyena imaginó una ordenación
donde, siguiendo las directivas romanas y de las Partidas, el
precepto aparecía atenuando los rigurosos efectos asignados
a la preterición. Dicho de otra forma, si el heredero era
preterido se anulaba la institución, pero si en el testamento
recibía por cualquier título menos de su legítima, ya no
podía impetrar la nulidad y sólo le quedaba el recurso de
reclamar el complemento de aquélla.

Como veremos al considerar el tema en particular (infra,

no" 662 y SS.), Vélez reguló la preterición mediante una
norma que trascribía, casi a la letra, el artículo proyectado
por García Goyena. Si hubiera sido fiel al modelo, el art.
3600 debió ubicarlo a continuación del art. 3715, dando al
precepto el sentido lógico de completar las soluciones para
los dos aspectos de una misma cuestión.
E n lugar de ello lo colocó precediendo inmediatamente
a la acción de reducción que regula el art. 3601, tomado del
código francés, convirtiéndola en una norma sobreabundante.
En efecto, si se pudo discutir durante el primitivo sis-
tema del Código el alcance del art. 3600, ya que exigir el
complemento de la legitima equivale a solicitar que se mo-
132 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

deren o reduzcan las disposiciones testamentarias que afecten

la porción protegida por la ley y acaso, también, las dona-
ciones realizadas por el causante, el tema ha quedado supe-
rado por la nueva redacción dada al art. 3715. La previsión
del art. 3600 queda ahora subsumida en los genéricos alcances
de la primera parte del art. 3601.

B. Acción de reducción

Cuando las liberalidades que hubiera realizado el cau-

sante, ya sea mediante disposiciones testamentarias o por
donaciones efectuadas en vida, lesionen la porción legitima
del heredero, deberán reducirse hasta dejar intacta ésta.
Para ello se confiere al heredero la acción de reducción,
que podrá dirigirse contra las disposiciones testamentarias o
contra las donaciones hechas en vida o, en determinados
supuestos, contra ambas a la vez.
El art. 3601 dispone que las dlsposin'ones testamenta-
rias que mengüen la legitima de los herederos forzosos, se
reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos. A su
vez, los arts. 1830 y 1831 establecen que se reputa donaciones
inoficiosas las que exceden la parte que el donante podía
disponer, y que sus herederos forzosos podrán demandar la
reduc~iónde ellas, hasta quedar cubiertas sus legítimas. Por
último, en la segunda parte del art. 3602 se determina que
no se llegará a las donacwnes mientras pueda cubrirse la le^-
tima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuera
necesario, lar disposiciones testamentarias.
Convendrá destacar que, no obstante la forma de men-
tarla, la reducción podrá ejercerse no solamente por vía de
acción, sino también como excepción. Elío ocurrirá cuando
el legitimario, en posesibn de la.herencia, se negare a cum-
plir las disposiciones testamentarias lesivas de su legítima.
 Si el codificador se hubiera mantenido consecuente con
los principios generales que adoptó en esta materia, habría
caracterizado a la reducción como una mera acción personal,
tal como 10 hizo con su semejante, la acción de colación.
Sin embargo, apartándose del modelo español y exage-
rando, tal vez, las soluciones francesas, eligió un criterio dis-
tinto. Conviene advertir que la cuestión aparece resuelta en
una norma destinada a un tema secundario, cual es el de
determinar el momento en que comienza a correr el término
de prescripción. En efecto, en el art. 3955 se dispone: La
acción de reivindicación que compete al heredero legítinzo,
contra los terceros adquirentes de innuebles comprendidos en
una donación, sujeta a reducción por comprender parte de
la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la
muerte del donante.
El mentado precepto reconoce su fuente en Aubry y
Rau, y es la trascripción casi literal de uno de sus pasajes,
donde dichos autores resuelven el problema del dies a quo
de la prescripción.
Como observa nuestra doctrina, si el Código hubiera
dicho sencillamente la prescripción de la acción de reduc-
cEón comienza desde el fallecimiento del cauante, no ha-
bría surgido ninguna dificultad. Pero ha agregado declara-
ciones que asignan a este remedio un carácter manifiesta-
mente persecutorio al llamarla acción de reivindicación, que
resulta extensible a los terceros.
Algunos autores han pretendido desconocer los efectos
reales de la acción, arguyendo que el único valor que tiene
el art. 3955 es el de fijar el comienzo del término de prescrip-
ción Pero como observa Lafaille, cuya opinión comparti-
mo% dicha interpretación tropieza con un gravisimo han-
veniente henneeéutico: habría que limitar el precepto a una
pa* y declarar, lo que es muy serio para el intérprete, la
derogación práctica del resto, que es precisamente lo funda-
mental.
Tal vez, la recta inteligencia del precepto se encuentre
en advertir en la reducción una aglutinación de acciones.
En ese sentido convendrá tener presente que la doctrina
francesa distingue en la reducción una acción personal y otra
real. Considera que toda donación incluye, implícitamente,
la condición de que ella se resolverá si excede la porción dis-
ponible del causante, y que la reducción opera sobre la base
de esta cláusula tácita. Pero al mismo tiempo, triunfante el
heredero en esta acción personal, se abre para él una acción
real que le permite recuperar los bienes de cualquier mano
en que se hallen.
Esta interpretación que formulamos, permite compati-
bilizar la expresa previsión del art. 3955 y las ideas expuestas
por Vélez en la nota al art. 4023, destinado a legislar sobre
las acciones personales, donde el codificador declara com-
prendidas entre ellas el derecho para pedir la legitima que
corresponde por ley.
Acaso convenga recordar, por último, que éste es tam-
bién el pensamiento de Aubry y Rau, inspiradores de nues-
tro art. 3955. En efecto, los mencionados autores, al consi-
derar las acciones, clasifican la de reducción entre las que
siendo personales tendrán la virtualidad de resolver sobre la
existencia de un derecho real (Cours, 3+ ed., t. VI, p. 298,
S 746).

El objeto de la acción de reducción lo constituye, en

primer término, los legados y, en segundo lugar, las dona-
ciones.
Con relación a estas últimas, convendrá marcar que las
comprendidas son lag previstas por el art. 1789, es decir,
cuando haya trasferencia gratuita de la propiedad de una
cosa.
 Convendrá recordar, también, que la donación debe ser
gratuita, y no remuneratoria o con cargo, salvo en cuanto a
.la parte que revistiera dicha calidad, tal como lo prevé el
art. 1832.

485. LEGITIMACI~N
ACTNA.

Losrlegitimados activamente, en primer lugar, son los

herederos forzosos del causante.
Interesa advertir que en el sistema originario del Có-
digo, la reducción de las donaciones sólo podía ser deman-
dada por los herederos ascendientes y descendientes del do-
nante, que ya existían al tiempo de la donación.
Esta solucibn, tomada con algunas variantes del art.
2174 de Freitas, se prestaba a la crítica. La restricción de
la titularidad de la acción a los ascendientes y descendientes
establecida por el art. 1832 era notoriamente impropia, puesto
que quedaba excluído de ella el cónyuge, no obstante tener
una porción legítima de la cual no puede ser privado.
La ley 17.711 se hizo eco de esas críticas, modificando
el texto del art. 1832, cuya redacción ha sido sustituida por
la siguiente: La reducción de las donaciones sólo puede ser
demandada:
1 ) por los herederos forzosos que existían en la época
de la donación; empero, si existieren descendientes que tuvie-
ren derecho a ejercer la acción, también competerd el derecho
de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de
la donación;
2 ) si las donacwnes fueren gratuitas, y no cuando fuesen
remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean
gratuitas.
Como se advierte, la ampliación del número de los legi-
timados activamente para el ejercício de la acción se proyecta
en dos sentidos. Por una parte, la sustitución del enunciado
ascendientes y descendientes por el de herederos fonosos
corrige la exclusión del h y v :que resultaba de la norma
 primitiva. Por otra, se permite que la reducción sea ejercida
por descendientes que hubieran nacido con posterioridad al
momento de la donación. Sin embargo, es de hacer notar
que este último supuesto está condicionado a la existencia
de descendientes nacidos con anterioridad a la realización de
la liberalidad.
En segundo lugar, la acción compete a los acreedores de
los herederos legitimarios, en uso de la facultad subrogatoria
conferida por el art. 1196. No es necesario observar que los
acreedores del causante carecen de legitimación, ya que no
podrían atacar las donaciones, que habrían salido válida-
mente del patrimonio de aquél, y en cuanto a los legados
gozan de la prioridad para lograr el cobro de sus créditos.

486. LE~IT'IMACI~N PASIVA.

La acción puede dirigirse contra los beneficiarios de

legados o de donaciones.
Conviene advertir, sin embargo, que tratándose de do-
naciones no será procedente la reducción cuando los bene-
ficiarios de ellas sean coherederos forzosqs, ya que en ese su-
puesto la acción ejercible será la de colación (supra, nQ340).

Como se ha visto, el art. 3602 preceptúa que la acción

de reducción, cuando se haya lesionado la legítima de los
herederos forzosos, afectará en primer término a los legados,
y si reducidos éstos no se satisficieran los derechos de los
legitirnarios, se irá contra las donaciones.
La explicación de la regla es simple y lo advierte nues-
tra doctrina: entre un derecho potencial, en expectativa, y
otro adquirido, debe tener preferencia este último, puesto
que de esa forma se atiende a la seguridad de las transac-
ciones, protegiendo también los eventuales derechos de ter-
ceras adquirentes.
 Interesa advertir que, pese a la letra del art. 3602, la
reducción de los legados no ha de operarse necesariamente
por medio del prorrateo, ya que habrá de utilizarse una
pauta establecida por el Código para el pago de ellos. En
efecto, según lo dispone el art. 3795, si los bienes de la heren-
cia o la porción de la que puede disponer el testador, no
alcanzase a cubrir los legados, se observará lo siguiente: pri-
mero se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos
en compensación de servicios, y el resto de los bienes o de
la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata
cntre los legatarios de cantidad. De manera tal, entonces,
que aplicando la regla sentada habrá de seguirse el camino
inverso para la reducción, esto es, primero se reducirán los
legados de cantidad, luego los remuneratorios de servicios y,
por último, los de cosa cierta. Va de suyo, por aplicación del
mismo art. 3795, que dentro de la misma categoría de legados
la reducción ha de hacerse a prorrata.
Con relación a esto último, convendrá advertir que tra-
tárqdose de Iegados de cosa cierta, la reducción se operará
mediante la entrega, por parte de los legatarios a los legiti-
marios, de las cantidades que compensen el excedente, de
manera que permanezca intangible la legítima. Esto sig-
nifica que el legado de cosa cierta no podrá trasformarse
nunca en un legado de cantidad, ni los legitimarios podrán
restar de la cosa una parte física, aunque admita cómoda
división, o pretender establecer sobre ella un condominio.
Dicho en otros términos, el legado de cosa cierta no es redu-
cible en especie.
Debe tenerse presente que la pauta establecida en el
art. 3795 constituye una regla supletoria de la voluntad del
causante, la que habrá de aplicarse en ausencia de disposi-
ciones de éste en contrario. Si el testador hubiera dispuesto
otro orden en la prelación del pago, deberá estarse a 10 dis-
puesto por él, ya que su voluntad, en la órbita de la porción
disponible, es soberana.

489. ORDEN
DE REDUCCIÓN DE LAS W N A C I O N E S .

A diferencia del Código Civil francés, donde existen

normas expresas, nuestro ordenamiento ha omitido deter-
minar el orden en que habrán de reducirse las donaciones.
La ausencia de textos no ha impedido que se admita,
pacíficamente, el criterio de efectuar la reducción siguiendo
el orden inverso a la fecha de otorgamiento de las dona-
ciones, empezando por las últimas y remontándose a las
anteriores. Para ello se tiene en cuenta que son las últimas
liberalidades las que han dado lugar al excedente sobre la
porción disponible, siendo justo que la reducción enipiece
por ellas. Si hay varias donaciones que hubieran sido efec-
tuadas en un mismo momento, habrán de reducirse a prorrata.

La insolvencia de alguno de los donatarios puede plan-

tear dificultades en algunas circunstancias. Si se tratara de
donación de inmuebles no habrá problema alguno, dado el
carácter reipersecutorio de la acciór, de reducción (infra,
no 493). Pero si la donación hubiera consistido en una suma
de dinero o cualquier otra cosa consumible o fungible, el
legitimario podría enfrentarse con la insolvencia del dona-
tario, y en ese caso se plantea el interrogante: ltendrá que
sufrir la insolvencia el heredero legitimario o, por el con-
trario, podrá dirigirse contra el donatario anterior como si
la donación posterior no se hubiere efectuado?
El mismo problema ha suscitado la preocupacióii de la
doctrina francesa y son válidas para nosotros, por tanto, algu-
nas de las respuestas ensayadas por ella proponiendo dis-
tintas soluciones. Unas opiniones se han inclinado por el sa-
crifi~iodel heredero legitimario, haciéndole cargar con la
insolvencia del donatario. Otro sistema propugna no com-
prender la donación realizada al insolvente en la masa dc
cálculo, posibilitando impugnar la donación anterior; cans-
tituye ésta una solución mixta, con la cual se llega a la dis-
tribución de la insolvencia entre el legitimario y el donata-
rio anterior. Para otra tesis, por fin, es exclusivamente el
donatario quien ha de sufrir la pérdida; por consiguiente,
el heredero forzoso podrá dirigirse contra el donstario ante-
rior sin tener en cuenta la donación posterior.
Compartimos el pensamiento de Trasbot, quien afirma
que si se desecha la solución mixta - q u e ofrece todos los
inconvenientes de su falta de nitidez-, debe elegirse como
válida la Última de las enunciadas, ya que se inspira en un
justificado favor hacia la legítima y armoniza con el efectivo
resguardo de ésta.

Los ordenamientos legislativos ofrecen distintas maneras

de concebir la acción de reducción, la que puede traducirse
en la restitución del valor de lo donado con si pago en
dinero, o bien, obligando al reintegro de la cosa en especie.
Tanto en el derecho romano corno en el españo!, la do-
nación quedaba en suspenso, y declarada inoficiosa, el domi-
nio de la cosa donada pasaba al heredero, ya que se consi-
deraba que el causante había carecido de facultades para
realizar la liberalidad. En el caso de que la reducción fuera
parcial, se originaba un condominio entre el donatario y el
heredero sobre la cosa donada, en la proporción del interés
de cada uno. De igual forma, en el derecho francés se ad-
mite la reducción en especie, produciéndose la resolución total
o parcial del dominio de la cosa donada.
Las soluciones precedentes son las que sigilió García
Goyena, inspirador de Vélez en esta materia. G ~ KYaJ se
ha visto al examinar la -tia jurídica de la acción (supf'a*
nq 483), el art. 3955 ha conferido efectos reipersecutorios a
ésta.
Por las distinciones que pueden ofrecerse, será conve-
niente examinar por separado los efectos de la acción entre
partes, y con relación a terceros.

Como lo señala Fornieles, debe aceptarse como punto

de partida, siguiendo las ideas corrientes, que la acción de
reducción resuelve el dominio en la medida necesaria para
cubrir la legítima. Es verdad que el Código sienta el prin-
cipio de que toda donación es irrevocable, sin admitir más
que dos excepciones: inejecución de las cargas o ingratitud,
mas ésta es una figura jurídica distinta, que todos los auto-
res tratan separadamente. Agrega que el significado propio
de reducir, es disminuír, limitar, y en materia de donacio-
nes traerlas al límite en que pudieron hacerse, dejándolas
sin efecto en cuanto al exceso, sin que existan razones para
que haya un apartamiento del uso común del vocablo.
Ello no obstante, para el mencionado autor debe reco-
nocerse al donatario la facultad de detener los efectos de la
acción, desinteresando al legitimario por medio del pago de
la suma necesaria hasta completar su legítima. Funda su po-
sición, que compartimos, en las siguientes razones :
a ) La acción, existente en principio, queda destruída
por falta de interés en quien la intenta. El derecho del legi-
timario es el de recibir un valor equivalente a la cuota partc
que la ley le asigna, sin que sea de necesidad que lo tome
en determinada clase de bienes. El padre que hace partición
por testamento puede colocar en el lote de uno de sus hijos
bienes raíces y en el lote del otro exclusivamente dinero. Tal
acto sería rescindible si no salvara las legítimas -arts. 3536
y 3 5 3 7 , pero no lo sería por la manera de hacerse la dis-
tribución -nota al art. 3 5 1 6 , lo que demuestra la posibi-
lidad de cubrir las legítimas con dinero.
 b) Al lado de esta consideración, se presenta otra: el
padre pudo enajenar a título oneroso, trasformando las cosas
en dinero, y tal actitud habría sido inobjetable. La razón
de que se le prohiba donar, es que disminuye su patrimonio
en perjuicio de sus herederos forzosos. La donación es enton-
ces nula como tal, pero nada impide que valga como acto
oneroso en que el adquirente debe pagar el precio. Es indu-
dable que el donante quiso trasmitir el dominio, y esa vo-
luntad debe jurídicamente respetarse, porque descansa en
un derecho incuestionable; lo que no pudo es trasferirlos
gratuitamente; con exigir entonces el pago, se respetan todos
los derechos.
No se diga, agrega Fornieles, que el argumento prueba
demasiado, porque conduciría a colocar el dominio en cabeza
del donatario, no dando al heredero más que un crédito. El
donatario no tiene el dominio, sino el derecho a adquirirlo
mediante el pago de la suma necesaria para completar la
legitima, que es precisamente la misma suma dentro de
la cual el acto no podía ser gratuito. Aquí, el importe con
que se completa la legítima desempeña el papel del precio
necesario para adquirir una cosa prometida por el causante.
c ) La solución adoptada armoniza dentro del Código
con lo que éste resuelve en materia de revocación por ineje-
cución de las cargas. Según el art. 1857, los terceros pueden
impedir los efectos de la revocación, ofreciendo ejecutar l a
obligaciones impuestas. Del mismo modo los donatarios y
los terceros impiden los efectos de la accibn de reducción.
completando la legítima del heredero.
d ) Las ventajas prácticas son tan grandes, concluye, que
ante el silencio del Código, bastan para decidir. Dan esta-
bilidad a la adquisición, evitan constituciones de condomi-
nios, diferencias en la apreciación del vglor de los bienes,
discusiones sobre mejoras, etc. Aun en Francia, dice Planiol.
las partes mismas prefieten voluntariamente recurrir a esta
medida, siendo frecuente que el reservatario se haga reembol-
sar en dinero el valor de los objetos donados o de la pa*e
atacada por la reducción.
142 MANUALDE DER7CHO SUCESORIO

493. RESTITUCI~N
DE FRUTOS Y PAGO DE MEJORAS.

Aunque la donación resultase inoficiosa, el donatario

tiene derecho a los frutos, los que hace suyos a titulo de
dueño, y no de mero poseedor. Como se observa, la distinción
tiene importancia porque el poseedor de buena fe sólo hace
suyos los frutos percibidos por él (art. 2423), mientras que
el dueño hace suyos los frutos devengados aunque no per-
cibido~.
Con relación a los frutos posteriores a la apertura de la
sucesión, se ha suscitado alguna duda, refiriéndose el pro-
blema al criterio que se acepte sobre el momento en el cual
se revoca el dominio. O dicho de otra manera, si el domi-
nio se revoca de pleno derecho desde la muerte del causante,
tal como lo sostuvo García Goyena, o si la revocación se
produce al interponerse la demanda de reducción. Debe
entenderse que es válida la segunda proposición, ya que
las donaciones tendrán toda su eficacia mientras los here-
deros no ejerzan la acción de reducción, que es, para ellos,
facultativa.
De manera tal que la restitución deberá operarse desde
el momento de interposición de la demanda. Convendrá
recordar la enseñanza de Demolombe, quien escribía: "Es
cierto que el donatario no ignora el vicio de su título y debe
saber que en su origen estaba expuesto a reducción por la
muerte del donante, si afectara la reserva; pero, tconoce
esa muerte? Y admitiendo que la conozca, esabe si la reser-
va, dadas las fuerzas de la sucesión, se halla comprometida?
Y en todos los casos, está seguro que los herederos intentarán
la reducción? Y si éstos demoran en ejercerla, dejándolo en
aquella confianza, cno es duro obligarle a restituir los frutos
de varios años, cuando puede ser excusable que no los haya
conser~ado?".
El mismo carácter de dueño que debe reconocerse al'
donatario determina, como corolario obligado, que tenga
derecho a ser indemnizado por todas las mejoras que hubiere
introducido en la cosa, sean éstas necesarias, útiles, o sirnple-
mente voluntarias.

Los efectos reipersecutorios conferidos a la acción de

reducción determinan que, en caso de trasmisión de inmue-
b l e ~donados a terceros adquirentes, &tos deban sufrir los
mencionados efectos y restituir el bien, en la medida en que
se haya agraviado la legítima.
Frente a la categórica solución que prevé el art. 3955,
se suscita en la actualidad un problema interpretativo, de-
rivado de la nueva redacción dada al art. 1051 por la ley
17.711, por la cual se establece: Todos los derechos reales
o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por
una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del
acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser recla-
madbs directamente del poseedor actual, salzlo los derechos
de loc rerceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea
el acto nulo o anulable.
Agudamente señala Guastavino que, a fin de precisar
el alcance del párrafo final del art. 1051 en esta materia,
conviene señalar cuál es estrictamente la vicisitud que afecta
la eficacia de la donación en caso de inoficiosidad.
Sostiene el mencionado autor que la vicisitud que afec-
ta a las donaciones inoficiosas determinando su ineficacia
no es la nulidad propiamente dicha, sino la resolución de
los actos que las originaron. Tales donaciones no presentan
en el tiempo de su otorgamiento un vicio capaz de causar su
nulidad. La inoficiosidad y, por ende, la ineficacia de las do-
naciones, depende de acontecimiento futuro e incierto que
puede o no ocurrir, como es la circunstancia de existir al
tiempo de la muerte del donante, sucesores habilitados Pam
Promover la demanda de reducción por surgir, recién al mo-
mento de la muerte del donante, que se ha dispuesto
de 10 que permite el respeto a la legítima. S610 por el kven.
 tario de los bienes del donante fallecido puede determinarse
la inoficiosidad, y sólo por la .existencia de legitimarios habi-
litados para la promoción de la acción procederá la reduc-
ción, todo lo cual es incierto al momento de efectuarse la
donación (arg. arts. 1831 y 1832, C. C. ) . Por ello, la doctri-
na considera que en toda donación está implícita la condi-
ción resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo
de la muerte del donante. Desde el punto de vista del am-
paro a los terceros adquirentes consagrado en el art. .lo51,
también interesa destacar la índole resolutoria y no anula-
toria de la vicisitud' que afecta a la donación inoficiosa, pues
no siendo estrictamente un problema de nulidad no cae den-
tro del campo de aplicación de esa norma y, en consecuencia,
no podrían los terceros adquirentes detener la acción reiper-
secutoria fundada en el art. 3955 alegando la protección de
su buena fe del art. 1051.
Añade Guastavino, cuyas conclusiones compartimos en
su totalidad, que en razón del carácter resolutorio de la vi-
cisitud que afecta a las donaciones inoficiosas, debe interpre-
tarse que la cláusula agregada por la reforma de 1968 al
art. 1051 en materia de nulidades no afecta, estrictamente,
la vigencia del art. 3955, que concede reipersecutoriedad a la
acción de reducción contra terceros adquirentes, hayan estos
Últimos adquirido el dominio a título gratuito o a título
oneroso.
Discurre que, aun prescindiendo de la índole resoluto-
ria de la vicisitud analizada, existen otros motivos para con-
siderar que sigue vigente el art. 3955. Tanto la protección
de los subadquirentes en el art. 1051 como la protección de
los legitimarios interesa al orden público; en un caso por la
necesidad de garantizar el tráfico negocial, y en el otro por
la necesidad de asegurar la legítima cuyos fundamentos de
orden público son incuestionables. Desde el punto de vista
de la jerarquía de los pr&cipios interesados, no hay funda-
mento para 'elevar uno sobre el otro.
Tampoco existe justificación para preferir el principio
del art. 1051 por encima del principio del art. 3955, desde
el punto de vista de los sujetos. Es cierto que el primero de
estos preceptos protege a 10s terceros porque no han sido
partes en el acto inválido y, por tanto, no son culpables del
vicio ca&te de invalidez; pero también cabe considerar
que los herederos forzosos son terceros en relación al acto de
disposición inoficiosa.

Corolario de lo expresado al considerar la esencia jurí-

dica de la acción de reducción (supru, nQ483), es que ésta
prescribe a los di& años (art. 4023 y su nota). No incide
sobre ello que se origine a posterirni, como consecuencia dc
la revocación del dominio, una acción reivindicatoria. Dicho
más claramente, una v a operada la prescripción de la ac-
cidn contra el donatario por el trascurso de los diez años,
queda cerrado e! camino de la acción reivindicatoria.
Lo expresado tiene vigencia, tanto cuando se demanda al
donatario que conserva la cosa en su poder, como cuando
la ha trasmitido a un tercero, caso en el cual habrá de accio-
narse contra ambos. Convendrá remarcar que lo expresado
no ,implica hacer prescriptible la acción reivindicatoria, ya
que ella es imprescriptible como el dominio que protege,
sino que la imposibilidad de ejercicio derivará de la pres-
cripción de la acción personal que la precede y la sustenta.
De manera tal que la única defensa que podría oponerse
para llegar al dominio indiscutido de la cosa, sería el cum-
plimiento del t é d n o de usucapión, contado desde el falle-
cimiento del causante.
La posibilidad de que la donación haya sido encubierta
bajo un acto a título oneroso, plantea características espe-
ciales. En efecto, en el supuesto habrán de deducirse dos
acciones: la de simulación, como paso previo, y la de reduc-
ción. Va de suyo que si la primera hubiera prescrito por el
trascurso del término bienal, no podrá tener andamiento la
segunda.
 Finalmente, el art. 4028, con una solución que no guar-
da coherencia con las adoptadas, establece que la acción de
reducción conferida a los herederos contra la partición reali-
zada por los ascendientes se prescribe por el trascurso de
cuatro años.

Nada impide que en virtud de lo establecido por el

art. 19 del C. Civil, la acción de reducción pueda renun-
ciarse, y que la dejación de la facultad pueda operarse
expresa o tácitamente (art. 873 ) .
Con relaci6n a esta última forma, debe recordarse la
vigencia del principio que establece que la renuncia no se
presume y, por tanto, la voluntad debe surgir inequívoca-
mente de los actos del heredero. Vinculado a esto Último se
presenta el problema planteado acerca de si la entrega de un
legado que lesiona la legítima, implica la renuncia tácita de
la acción de reducción. Compartimos la oposición de quienes
entienden que en el caso sólo podrá tenerse como renuncia
válida cuando se demostrare que el heredero tenía conoci-
miento de la cuantía de los bienes y que, no obstante saber
que el legado agraviaba la legítima, cumplió la manda del
causante.

VII. LOS BIENES RESERVABLES

Los arts. 115 y 116 de la Ley de Matrimonio Civil, que

reprodujeron los que llevaban los números 237 y 238 en la
redacción de Vélez, y el 3590 del Código, regulaban la insti-
tución de los bienes reservables. Según ella, el viudo o la
viuda que contraía nuevas nupcias estaba obligado a reser-
var a los hijos de un primer lecho los bienes que hubiera
recibido en herencia de alguno de aquéllos.
 Esta protección otorgada a los hijos del primer o ante-
rior matrimonio, reconoce sus orígenes a partir de Constan-
tino y fue tomada por Vélez de la Novísiia Recopilación,
siguiendo la tradición de las leyes castellanas. La idea madre
que envuelve el instituto consiste en que el cónyuge binubo
debe conservar los bienes en su poder, manteniéndolos fuera
del comercio o sin poder gravarlos ni trasmitirlos, para que
ellos sean heredados por lm hijos de su primer lecho. Se
establece así, en beneficio de los reservatarios, una sucesión
forzosa, con una regulación que supera en rigores a la pro-
tección de la porción legítima.
Pero si la idea que motivó el instituto respondía a prin-
cipios de justicia, ellos no fueron traducidos eficientemente.
En efecto, la reserva en la forma que la legisló nuestro codi-
ficador ofrecía muchos blancos para la crítica que son, en
definitiva, los mismos que la han hecho desaparecer de casi
todos los ordenamientos modernos. La excepción puede en-
contrarse en el Código español, que ha regulado minuciosa-
mente la institución, no obstante lo cual la uniformidad no
es, precisamente, la que identifica la doctrina de los comen-
taristas de aquel país.
No es extraño entonces que Bibiloni proyectara su su-
presión, aduciendo que la institución limitativa del derecho
hereditario era económicamente perjudicial e inconciliable
con un buen sistema hipotecario. Idénticas directivas siguió
el Proyecto de la Comisión de 1936.

Las soluciones de Bibiloni y del Proyecto han sido reco-

gidas por la ley 17.71 1, que derogó los arts. 1 1 7 y 116 de la
Ley de Matrimonio Civil, y el art. 3590 del Código.
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p. 46.
Nota de jurisprudencia: Preterición de herederos forzosos, "E.D.", t. 2, p. 358.
 TESTAMENTO

1. GENERALIDADES. CARACTERES JURIDICOS

Con anterioridad se ha visto que la fuente del llamamien-

to determina distintas clases de sucesiones, pudiendo dis-
tinguirse la sucesión legitima, o intestada, y la sucesión tes-
tamentaria. Esta última es la que se regula mediante la vo-
luntad del causante, formulada en el acto unilateral del tes-
tamento.
La cuestión referida a la procedencia de las fuentes, y
a la compatibilidad y prelaciones existentes entre ellas, ha
sido ya examinada. A lo dicho nos remitimos (supra, no'. 374
y 375).
Convendrá recordar que mientras que en la sucesión
legítima se sucede, salvo supuestos de excepción, en el todo
o en una parte alícuota de la herencia, la sucesión testamen-
taria puede implicar el llamamiento al todo, a una parte
alícuota o, también, a bienes particulares. Dicho de otra ma-
nera, en la sucesión legitima se sucede siempre a título uni-
tersal, en tanto que en la sucesidn testamentaria puede su-
cederse a título universal o a título singular.

Se ha observado que sería penoso exponer y valorar las

distintas doctrinas que se han ensayado para explicar 10s fun-
dainentos del derecho de testar. Acaso no sea ocioso señalar
que, ptrsiguiendo la explicación de la sucesión testamen-
taria, ia doctrina giraba en torno de los fundamentos filo-
sóficos y racionales del derecho de testar, pero sería más ajus-
tado decir que lo que se buscaba era su fundamento político.
El tema resulta tremendamente seductor, pero excede-
ría los márgenes de esta obra. Baste por ello aceptar el tes-
tamento como una realidad histórica, estrechamente vincu-
lada con la estructura jurídica y social alcanzada por el
hombre.
Agudamente se ha señalado que si debe haber un su-
cesor, la ley, consagrando una experiencia histórica, puede
designarlo directamente, dentro del círculo de parientes
del de cujz~s,o puede delegar en éste la disposición total o
parcial de su herencia. Cualquiera que sea la opción o la
combinación que de dichas posibilidades exista, el derecho
de testar no es un derecho natural, en el sentido de catego-
ría eterna y absoluta, que se imponga al ordenamiento po-
sitivo prefijándole necesariamente su contenido.
Fundamenta entonces, el testamento, consentir al hom-
hre la posibilidad de establecer de manera jurídicamente re-
levante el destino de la parte disponible de sus bienes para
despues de su muerte.

Con notas coxnuxies, la generalidad de los ordenamien-

tos j~irídicosdefihe el testamento como un acto de última
voluntad, de disposición de bienes, esencialmente revocable.
En nuestro Código, los arts. 3606 y 3607 nos permiten
señalar sus condiciones generales, completando dichas pre-
visiones con las respectivas normas concordantes.
Dispone el art. 3606 que toda persona legalmente capaz
de tener una voluntad y de manifestarla, tiene la facultad d~
disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a .las dis-
posiciones de este Código, sea bajo el título de institución de
llerederos, o bajo el titulo de legados, o bajo cualquiera otra
denominación propia para expresar su voluntad.
Por su parte, definiendo la figura, establece el art. 3607:
El testainento es Iin acto escrito, celebrado con las solemni-
dades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o
parte de stls bienes para desp~tésde su muerte.
Esta definición marca algunos de los caracteres del tes-
tamento, aunque no agota todos. En lo que sigue, tratare-
mos de precisar e1 alcance de cada uno de éstos.

El testamento responde a la conceptuación del acto ju-

rídico establecida por el art. 944, donde se defíne como tales
a los actos voluntarios licitos, que tengan Por fin inmediato
c.stablecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, mo-
dificar, trasj~rir,conservar o aniquilar derechos.
Convendrá precisar que el testamento ha de mantener
su naturaleza y su unidad como acto juridiico, no obstante
la posibilidad de que pueda contener distintas disposicio-
nes, ya sea de índole patrimonial o extrapatrimonial, como
podría ser el reconocimiento de hijos extramatrimoniales,
la designación de tutor, etc. Va dicho con ello, que rechaza-
mos la conceptualización que alguna doctrina ha ensayado,
expresando que la posibilidad de diversos contenidos quita
a la figura el carácter de negocio típico, convirtiéndolo en
un documento que reúne una pluralidad de negocios, uni-
ficados sólo por la forma y por determinados caracteres co-
munes.
Esta caracterización del testamento como acto jurídico
es fecunda en consecuencias, ya que le serán aplicables, co-
mo tal, todas las disposiciones generales que rigen a este,
aunque con la debida adeciiación que impone naturalmente
su índole particular.
503. FSRITURA: EXCLUSIÓN DEL TESTAMENTO
NUNCUPATIVO.

Se exige, en todo caso, que la voluntad del causante

conste en un acto escrito. Se busca, de esa forma, establecer
la certeza de la expresión del testador, eliminando las incer-
tidumbres que surgirían, inevitablemente, si se admitiera
la prueba de testigos o las presunciones.
Como lo señala el codificador en la nota al art. 3607,
los intérpretes, siguiendo el derecho romano, llamaban tes-
tamento nuncupativo al testamento hecho de viva voz, forma
que también aceptó la legislación de Partidas. Contra esa
posibilidad se volvió Vélez, expresando en la citada nota:
"Aunque esta forma pueda ofrecer ciertas ventajas, no la ad-
mitimos, porque juzgamos imprudente autorizar a los mo-
ribundos a confiar sus últimas disposiciones, comúnmente
muy importantes, a la incertidumbre o a la fragilidad de la
memoria de los testigos, cuando sean muchas las disposicio-
nes del testador, y a todos los peligros de la prueba testimo-
nial".

El testamento es un acto solemne, ya que la voluntad

no consigue el efecto juridico al cual tiende si no se mani-
fiesta mediante las formalidades impuestas por la ley. Se tra-
ta, pues, de exigencias prescritas ad substantiam.
Como se ve, la ley no se ha limitado a exigir un acto
escrito, sino que además ha impuesto especiales formalida-
des para cada una de las variedades de testamento, exigien-
do que el cumplimiento de ellas resulta intrinsecamente de
&te. Así lo dispone el art. 3627, donde se lee: úr F e b a de
la observancia de las formalidades prescritnr para la validez
de icn testamento, debe resultar del testamento mismo, y no
de los otroi actos f~obadospor testigos.
La solemnidad se justifica por la misma importancia
del testamento. C m o bien se ha señalado, es una adverten-
tia al testador sobre la decisión que va a tomar, desviando la
trasmisión de sus bienes del cauce señalado por la ley. De esa
forma da la seguridad de que se ha llegado a una decisión
definitiva, superando la etapa de los proyectos y de las in-
decisiones, robusteciendo la certeza de las intenciones y evi-
denciando que éstas se manifestaron libremente, sin presio-
iies ilícitas o influencias ajenas.

Discrepa nuestra doctrina sobre el contenido del testa-

inento, perfilándose dos posiciones: la que le adjudica una
extensión amplia, y otra que restringe su caracterización a la
exclusiva disposición de bienes.
Para quienes adoptan la conceptuación amplia, el tes-
tamento puede contener tanto disposiciones patrimoniales
como extrapatrimoniales. Aún más, aceptan como testamen-
to a un. acto de última voluntad. desprovisto de contenido
patrimonial, si este está revestido de las formalidades testa-
mentarias. Aducen que si bien el testamento tiene normal-
mente un contenido patrimonial, excepcionalmente el acto
que abarque otras disposiciones tambiCn será testamento si
reúne sus formas.
Otros, en cambio fundándose en los precedentes y en
la preceptiva del Código, entienden como testamento el ac-
to de contenido patrimonial, por el cual el causante dispone
de todo o parte de sus bienes para después de su muerte. El
testamento sería, por tanto, una subespecie dentro de la es-
pecie actos de Última voluntad.
Aceptamos como válida esta última interpretación, en-
tendiendo que en nuestro ordenamiento pueden tipificar-
se, diferenciadamente, actos de última voluntad testamenta-
rios y actos de últinia voluntad no testamentarios. A estos
últimos habrá que referir todos 10s que no tengan conteni-
do patrimonial, tales como las instrucciones sobre el desti-
no del cadáver, el reconocimiento de hijos extramatrimonia-
l a , la designación d e tutor, eta
 4 afirmación precedente reconoce su sustento en dos
normas del Código. La primera es el art. 3607, donde se da
la definición legal, inenthndose expresamente el contenido
patrimonial. La segunda es el art. 383, donde se prevé la de-
signación de tutor por los ascendientes mediante testaxneli-
to o por escritura'pública, para que tenga efectos después
del fallecimiento, lo que importa diferenciar conceptual-
mente dos tipos de actos.

El testamento es un acto estrictamente personal, es de-

cir, que la voluntad debe ser expresada personalmente por
el testador, y no por otra persona.
En el derecho antiguo y en el espanol era admitido que
se delegase, bajo la f o m a de fideicomiso, la facultad de tes-
tar. hi,era frecuente que el causante dejara una suma de
dinero a su ejecutor testamentario, para que éste la aplica-
ra según sus instrucciones.
Esta posibilidad ha sido expresamente descartada por
nuestro Código, establecikndose en el art. 3619: La dispo-
siciones testamentarias deben ser la expresión directa de la
voluntad del testador. A t e no puede delegarlas ni dar poder
a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposiciones al
arbitrio de un tercero.

El derecho romano posibilitaba que el testador se remi-

tiera, para la determinación del sucesor o de los bienes en
que éstos debían suceder, a otra declaración de su voluntad,
que poda formularse con anterioridad o con posterioridad
al testamento, y sin formalidad alguna. Cuando dichas re-
niisiones se hacían con referencia a la institución de herede-
ros, recibían la denominación de heredes institutio mistico,
)r si lo eran con relación a los legados la de legato mistico.
Ambas denominaciones sc unificaron en el derecho inter-
medio bajo el nombre común de testamento Per relationem.
El Código argentino. siguiendo las inspiraciones del
Proyecto español de 1851, ha prohibido expresamente esa
forma testamentaria, imponiendo que la voluntad del cau-
sante quede totalmente expresada en el testamento, indivi-
dualizando con precisión al sucesor y los bienes que ha de
recibir. Dispone el art. 3632: U n escrito, aunque estuviese
firmado por el testador, en el C W ~ n o anunciase sus distosi-
ciones sino por la simple referencia a u n acto destituido de
las formalidades requeridas por los testamentos, será de nin-
giin valor.
Debe tenerse preaente, como se ha observado, que la
especialidad no se viola si el testamento está integrado por
más de un acta revestido de las formas testamentarias, en
tanto todos ellos mantengan unidad y las dispiciones pos-
teriores no resulten incompatibles con las anteriores. Pero
es necesario que todas ellas revistan formas testamentarias.
Tal como lo preceptúa el art. 5620, toda disposición que so-
hre institución de heredero O legados haga el testador, refi-
ritndose a cédulas o papeles privados que &spu¿s de su
muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, ser¿
de ningrln valor, si en lnc cédulas o papeles n o concurren los
reqickitos exigidos para el testamento oldgrafo.
Conviene observar que la especialidad no se viola si es
necesario acudir a pruebas extrínsecas, siempre que éstas sean
meramente aclaratorias de la genuina voluntad del causante'
expresada en el testamento (infra, no 539).

508. UNILATERALIDAD:
I ~ R O H I B I C DE
I ~ ~LOS
~ TEST AMEN^
CONJUNTOS.

Hasta la unci6n de nuestro sigo estaban perriiitidos

10s testamentos conjuntos o mancomunad^, cs decir, 1-
otorgados por más de una persona en un mismo acto testa-
mentario. Dentro de esta variedad de testamento pueden dis-
tinguirse tres especies: a) testamento simultáneo, que se ex.
tiende en un mismo acto, sin que medien otras circunstan-
cias que vinculen entre sí las expresiones de voluntad, y dis-
poniendo cada tesador en forma distinta e independiente;
6 ) testamento recíproco, que es aquel por el cual los otor-
gantes se instituyen recíprocamente; y c) testarncnto corres-
pectivo, cuando las disposiciones del uno están fundadas en
las del otro, en recíproca relación.
Vélez prohibió los testamentos conjuntos, estableciendo
en el art. 3618: U n testamento no pzcede ser hecho en el mis-
mo acto por dos o más personas, sea en favor de un tercero,
sea a título de disposición recíproca y mutua.
Interesa' destacar que la prohibición no debe conside-
rarse extendida a los testamentos que puedan hacer varios
testadores, en actos separados, y por los cuales se benefician
recíprocamente, o lo hagan en favor de idénticos beneficia-
rios. Como lo observa la doctrina, la mancomunación tiene
que ser necesariamente material, en el sentido de tratarse
de un solo testamento otorgado por dos o más personas. Pe-
ro ello no impide la unión meramente física, tal la que re-
sultaría de haber testado dos personas en una misma hoja
de papel, una a continuación de la otra.
Con referencia al fundamento de la prohibición, anota
Cicu que es doctrina común que ella se basa en el fin de ga-
rantizar la espontaneidad de la voluntad y la libertad de la
revocación. La espontaneidad del querer desaparecería en el
testamento conjunto, porque éste supone un previo acuerdo
y por lo mismo una influencia reciprota de las volun'tades,
refiriéndose la prohibición al rechazo del pacto sucesorio.
La libertad de revocación seria atacada, porque el acuerdo
de hacer el testamento supondría acuerdo de no modificarlo
más que de común consentimiento.
508 / 1. VALIDEZDE TESTAMENTOS CON JU- REI)ACTADOS
E N EL EXIRAN JERO.

Lo expuesto precedentemente está referido a los tes-

tamentos otorgados en nuestro país. Las dificultades se sus-
citan cuando debe determinarse la validez, entre nosotros,
de un testamento conjunto redactado en otro pats que admi-
ta esa posibilidad.
El debate en la doctrina francesa, que se ha ocupado
extensamente del tema, gira en tomo de si el problema se
traduce en una cuestión de fonna o de fondo. Para un sector,
que pareciera mayoritario, el art. 968 del Código Napoleón
-fuente de nuestro art. 3618- impone una mera regla de
forma, y no de fondo.
Desde esa perspectiva, admitiendo que si el motivo sus-
tancial de la prohibición se inspira en garantizar la genuina
espontaneidad del querer, resulta de plena aplicabilidad el
adagio locus regit actum, puesto que la ley del pais donde el
testamento se ha otorgado es la que decide cuáles son las
formas que pueden comprometer la libertad - testamentaria.
El único pronunciamiento judicial que conocemos, un
fallo de la Cámara 2a de la Capital, admitió la validez & un
testamento conjunto realizado en Dinamarca, en el cual am-
bos cónyuges se instituian recíprocamente.
?onvendrá advertir, como lo hace Fomieles, que lo ex-
presado se vincula exclusivamente con la forma. Nada em-
pece, por tanto, a que si las disposiciones contenidas en el
testamento afecten el orden público, el juez argentino puc-
da declarar su inaplicabilidad.

SUPRESIÓN DE LAS CLAUSULAS DE

509. REVOCARILIDAD: Cm-
TELA Y DEROGATORIA.

La generalidad de los ordenamientos tipifica al testa-

mento como un acto esencialmente revocable. Gmcor-
dantemente, nuestro C6digo establece en el 3824: El
testamento es revocable a voluntad del testador hasta su
muerte. Toda renuncia o restricción a este derecho es de
ningún efecto. El testamento no confiere a los instituidos
ningún derecho actual.
Explica Vdlez, en la nota a este precepto, que "el tes-
tador no podrá aún, por una declaración expresa de volun-
tad, dar al testamento el carácter de irrevocabilidad. Tal
cláusula vendría a hacer predominar una voluntad inás
antigua sobre una voluntad más reciente; es decir, hacer
perder a un testamento el carácter de un acto de última vo-
luntad, carácter que debe ser esencial en las disposiciones
testamentanas".
La solucibn aceptada por el codificador reconoce fun-
damentos históricos. En efecto, en el derecho intermedio se
admitió la validez de la llamada cláusula derogatoria, esto es,
la cláusula por medio de la cual el testador, temiendo pre-
siones o coacciones, trataba de protegerse de ellas declarando
en el testamento, o en instrumento aparte, que todo otro tes-
tamento posterior habria de ser considerado extraño a su
voluntad, o bien declarando que debia considerarse válido
íinicamente el testamento que tuviera particulares contra-
señas. C ~ m ose ve, se trata de dos cláusulas que no deben
confundirse: por la derogatoria se quita validez a todas las
disposiciones futuras; por la ad cautelam se deroga única-
mente la revocación futura que no tuviera determinadas
contraseñas.
Estas cláusulas se consideraron válidas, puesto que apun-
taban al mismo fin a que se dirige la revocabilidad, es decir,
garantizar la libertad del testador. El empleo muy común
de ellas fue acremente censurado por la doctrina, que advir-
ti6 que dicha garantia no dejaba de ser ilusoria, puesto que
existia la pibilidad de que también estuviera coartada la
voluntad declafada en el testamento en que se insertaba la
cláusula. Ello sin contar que el testador podía modificar es-
pontáneamente su testamento sin acordarse de que habia in-
sertado la cláusula, o de poner la contraseña exigida, o aun
que ésta hubiera sido añadida por terceros interesados.
 No es extraño, entonces, que las críticas doctrinales ter-
ininaran por imponerse, y que al llegar la codificaciSn, di-
chas cláusulas fueran abolidas.

11. CAPACIDAD PARA DISPONER POR TESTAMENTO

A,' Nociones gen~rales

La capacidad para disponer por testamento ha sido re-

gulada por el codificador con la inclusión de normas especí-
ficas. Ello no implica que se haya creado un régimen espe-
cial, con abstracción del sistema general del Código.
Por ello, aparece como redundante la disposición del
art. 3606, cuya primera parte establece que toúu persona
legalmente capaz dc tener una voluntad y de manifestarla,
liene la facultad de disponer de sus bienes per testamento.
A más de ello, el precepto resulta incorrecto, pues debió refe-
rirse a las personas de existencia visible, ya que las perso-
nas ideales, aunque legalmente capaces de tener voluntad
y de expresarla, están autorizadas para disponer de siis bienes
para, después de su disolución, pero no pueden hacerlo por
testamento.

En el derecho romano se hace necesario distinguir la

esfera de la testamentifactio (capacidad de hacer el testa-
mento que se relaciona con el status personarum), de todos
10s demás casos de incapacidad que sucesivamente fue admi-
tiendo la ley. En lo que se refiere a la típica testamentifact:o,
como la falta de ésta excluía la plenitud de capacidad jurí-
dica y la cabal titularidad de las relaciones de derecho, era
principio general exigirla tanto en el momento de la confec-
ción -al igual que en todm los actos jurídicos- como en el
de la miierte del disponente, ya que el testamento, como acto
ntortis causa, adquiere consistencia jurídica con el falleci-
miento del testador. Si éste perdía su capacidad, ya no era
titular de relaciones jurídicas. Por consiguiente, según el
jus civile, el testamento se hacía nulo cuando el testador,
aun siendo capaz en el momento en que realizó el acto, mo-
ria en estado de incapacidad. De igual forma, no valia nin-
guna convalidación cuando el disponente incapaz hubiera
dejado de serlo y muriera capaz.
El principia, que rigió durante mucho tiempo, causaba
grandes dificultades originadas por las frecuentes nulidades
que aparejaba su aplicación. Vélez, siguiendo las inspiracio-
nes de García Goyena, se apartó de aquél estableciendo en el
art. 3613: Para calificar la capacidad de testar, se atiende sólo
al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o
falte la capacidad al tiempo de ia muerte.

-
Como se observa, poco interesa que la persona pierda
su capacidad luego de haber testado, puesto que se considera
que persistió en su voluntad mientras tuvo aptitud, que-
dando privado de la posibilidad de modificarlo cuando
brevino la incapacidad. La misma solución debe aplicarse
en el supiiesto de la edad, ya que si testa una persona de 18
años y luego se eleva el límite a 21 años, el testamento será
igualmente válido. Inversamente, si testa un menor de 18
años o un demente, el acto será nulo aunque con posteriori-
dad a su realización hubiera alcanzado la edad requerida o
recuperado la salud mental.

5 12. LEYQUE RICE LA CAPACIDAD.

1.0s conflictos de leyes, en el ámbito territorial, han

sido previstos por el art. 361 1. Allí se establece: La ley del
actual domicilio del testado?, al tiempo de hacer su testa-
mento, es la que decide de SU ca&acidad o incapacidad para
testar.
 Debe entenderse que la ley personal rige la capacidad
referente a' la aptitud mental o física. Pero si se tratara de
incapacidades de derecho, como podrian ser las derivadas de
la nacionalidad o muerte civil, se impondría la aplicacibn
del art. 949 que somete la validez del acto a las leyes argen-
tinas.

El Código ha establecido tres supuestos generales de

incapacidad. Ellos determinan como incapaces a los menores
de 18 años, a los privados de razón, y a los sordomudos que
no saben darse a entender por escrito.
Convendrá precisar que las enumeradas precedente-
mente son las incapacidades genéricas, que comprenden toda
clase de testamentos. Junto a ellas, el Código ha previsto in-
capacidades específicas, referidas a determinadas formas de
testamento. Así, por ejemplo, el sordo, el mudo y el sorde
mudo, sepan o no darse a entender por escrito, no pueden
testar por acto público (infra, nQ 596), ni puede el analfa-
beto hacerlo mediante la forma ológrafa (infra, nQ578).

B. Edad para testar

La solución romana, que inspiró también la legislación

de partidas y la canónica, era que la capacidad para testar se
adquiría con la pubertad, esto es, a los catorce años en el
hombre y doce en la mujer.
Las legislaciones posteriores han abandonado ese cri-
terio, pero siguiendo un tradicionalismo jurídico, han otor-
gado la capacidad testamentaria a una edad en que todavfa
la persona no ha alcanzado su plena aptitud legal. Como se
verá, también iiuestro Código se ha mantenido fiel a esa
tradición.
 Según lo dispone el art. 3614, no pueden testar los me-
no. de dieciocho años de uno u otro sexo.
Justificando la solución adoptada por el legislador ar-
gentino, ha escrito Fassi que. siendo opinión generalizada
que el testamento exige un mayor grado de razón que los
actos entre vivos, criterio que nuestro Código acoge al exi-
gir una perfecta razón, parece contradictorio que se otorgue
la facultad de tesLar al menor de edad sometido a una incapa-
cidad relativa. No es extraño, entonces, que la habilidad
para testar concedida a los menores suscite controversias y
criticas, se afirme que carece de sólida justificación y se la
considere el fruto de un tradicionalismo anterior a las gene-
ralizaciones de los códigos sobre los actos jurídicos. Sin em-
bargo, si casi todos los códigos, inclusive los más modernos,
aun no coincidiendo en la solución, admiten la facultad de
testar del incapaz por su minoridad desde una determinada
edad, no puede ser por puro tradicionalismo, ni para con-
trariar la exigencia de un mayor discernimiento que cuando
se trata de consentir un acto jurídico entre vivos. Ese acor-
tamiento de la inhabilidad obedece a que, siendo el testa-
mento un acto personalisirno, privar al menpr de su ejercicio
supone privarlo del derecho mismo. Además, casi siempre, el
menor que alcanzó los 18 aiios tiene desarrollada su afectivi-
dad, y está en condiciones de querer razoiiablemente favore-
cer a determinadas personas o destinar sus bienes a ciertos
fines. Finalmente, tiene, como el capaz, una limitada libertad
de testar si concurren herederos forzosos, que es cuando una
equivocada decisión resultaría mzis grave,

516. D ~ A
EN EL CI!AL COMIENZA L.4 CAPACIDAD PARA TESTAR.

El momento en el cual comienza la capacidad para tes-

tar ha suscitado discrepancias en nuestra doctrina.
 Para algunos, los 18 alios deben reputarse cumplidos a
partir de la hora cero del día siguiente al del curnpleaíios,
conforme a las reglas sobre cómputo de los intervalos de
tiempo (arts. 24 y SS. del C. Civil). Para otros, en cambio,
por aplicación de lo dispuesto por el art. 128, la capacidad
para testar se adquiriría el mismo día en que se cumplen
los 18 años.
Entendemos como válida esta última posicióri, ya que
la regla sentada por el art. 128 no debe limitarse sólo a la
adquisición de la mayoridad, sino que debe referirse a todas
las edades requeridas por la ley para actos determinados.

Según el nuevo régimen que sobre emancipacibn ha in-

troducido la ley 17.7 11, debe considerarse que la limitación
de 10s dieciocho años no rige para los menores emancipados.
El art. 133, en su nueva redacción, establece que la eman-
cipación habilita para todos los actos de la vida civil, salvo
las limitaciones impuestas por los arts. 134 y 135. El primero
de ellos se refiere a los tres actos que los emancipados no
pueden realizar, ni aun con autorización judicial, y el se-
gundo a los alcances de la facultad de administración y dis-
posición conferida a aquéllos, estableciendo: Los emancipa-
dos adquieren capacidad de administración y disposición
de s w bienes, pero respecto d e los adquiridos por titulo gra-
tuito antes o despuks de la cmancipacion, sblo tendrhn la
administración; fiara disponer de ellos deberán solicitar auto-
rización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cón-
yuges y uno de éstos fuere mayor de edad.
Estudiando los alcances de la limitación, finamente ha
observado Quinteros que "de la redacción del artículo surge
que la norma se refiere a los actos entre vivos, y fundamos
esta opinión en que se mencionan los de administración Y
Se exige para el acto de disposición la autorización judicial,
611~0cine inediare acuerdo de ambos cónyuges Y uno de ést-
le4 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

fuera mayor de edad; referencias normativas ambas, que

llevan implícita la exclusión de los actos de última volun-
tad entre las excepciones, por la obvia razón de que en éstos
es inconcebible la facultad de administración y porque tra-'
tándose de un acto personalísimo que no admite representa-
ción ni intervención extraña de ninguna especie, no se con-
cibe, igualmente, que el emancipado deba solicitar autoriza-
ción judicial, ni tampoco que pueda requerirse para ello,
acuerdo de annbos cónyuges, y tan se refiere a los actos entre
vivos, que el artículo siguiente, el 136, al limitar la facultad
judicial, dice que la autorización no será dada sino en caso
de absoluta necesidad o de ventaja evidente. En atención a 10
expuesto y con enfoque racionalista, se puede llegar a la con-
clusión de que la excepción mentada en el art. 135 no com-
prende a los actos de última voluntad y, por tanto, esa ex-
cepción no limita el amplio principio consagrado por la
reforma en la primera parte de los arts. 133 y 135. En con-
secuencia, el otorgamiento de la facultad de testar quedaria
dentro de la permisión a los casados menores de 18 años de
realizar todos los actos de la vida civil, pese a lo dispuesto
por el art. 3614".

C . Ausencia de razón .

Establece el art. 3615: Para poder testar es preciso que

la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo po-
drán hacerlo en los intemlos lúcidos que sean suficiente-
mente ciertos y prolongados para asegurarse que la enferme-
dad ha cesado por entonces.
La petfecta razón mentada por esta norma, alude al
discernimiento, el cual consiste, según lo enseñaba Salvat,
en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones; en tér-
minos más breves y expresivos, añadía, podría decirse que
es la aptitud de saber lo que se hace.
 Con relación al discernimiento en materia testamenta-
ria, el art. 3616 presume que toda persona está en su sano
juicio mientras no se pruebe lo contrario. Faltará el discer-
nimiento cuando la persona padezca alienacibn, o semialie-
nación, o esté privada accidentalmente de raz6n.

519. CONCEPTO
DE DEMENCIA.

El codificador, siguiendo las ideas científicas de la época,

da su noción del concepto demencia en la nota al art. 3615.
Allí escribe: "La demencia es la expresión genérica que
designa a todas las variedades de la locura; es la privación
de la razbn con sus accidentes y sus fen6nlenos diversos. To-
das las especies de demencia tienen por principio una en-
fermedad esencial de la razbn, y por consiguiente falta de
deliberacibn y voluntad. La demencia es el gknero y com-
prende la locura tranquila o delirante, el furor, la mono-
manía, el idiotismo, etc.".
Como se observa, desde la época en que se formularon
tales enunciaciones ha progresado tremendamente la psiquia-
tria, y los estados de alienación mental han sido clasificados,
aunque no uniformemente, con mayor precisibn. De todas
formas, debe tenerse presente que la determinación de la
alienación mental que quita eficacia al testamento, está refe-
rida a la privación de las facultades mentales que impi-
de realizar con discernimiento las disposiciones de última
voluntad.

La segunda parte del art. 3615 admite que los demente

pueden testar en los intervalos lúcidos, con tal que éstos
sean lo suficientemente ciertos y prolongados que asegu*n
qiie la enfermedad ha cesado por entonces.
 Iliscrepa la doctrina sobre si la permisión está referida
exclusivamente a los dementes no declarados tales, o si ella
comprende también a los interdictos.
Quienes se ubican en la primera posición aducen, para
fundarla, una serie de argumentos que, sintéticamente ex-
puestos, son los siguientes:
a) El interdicto es un incapaz absoluto, sometido a tina
representación necesaria (arts. 54 y 57, C. C.). Los actos j i i -
rídicos otorgados por personas absolutamente incapaces, poi
su dependencia de una representación necesaria, so11 nulos
(art. 194b).
b) Si se admitiera que los arts. 3615 y 3617 establecen
excepciones a la incapacidad absoluta de obrar, se privaría de
toda eficacia al instituto de la interdicción, y el incapaz que-
daría desprotegido respecto del acto que más se presta a
interferencias extrañas.
c) Si el art. 472 establece que luego de declarada la
interdicción son de ningún valor los actos de administración
que el interdicto celebrare, debe concluírse que, a fortiori,
serán inválidos los actos de disposición.
d) La invalidez de los actos jurídicos de los interdictos
sólo cede cuando lo prevé una norma expresa, tales como los
arts. 275, 283, 286, etc., no habiéndose establecido excepción
en materia de testamentos.
e) Según los términos del art. 3606, la aptitud para
otorgar testamento la tienen las personas legalmente capaces
de tener voluntad y de expresarla. El interdicto está incapa-
citado legalmente, en forma absoluta.
f) El art. 3615 no contiene una excepción explícita al
sistema legal de la interdicción, que es coherente y armónico.
Quienes admiten que el interdicto puede testar en in-
tervalo lúcido, tesis que compartimos, fundan sil posición en
las siguientes razones:
a) Si bien es cierto que el interdicto es un incapaz abso-
luto, sometido a una representación necesaria, ello no supone
que carezca totaliiicnte de voluntad, no sólo en la esfera de
10s actos ilícitos (art. 1070), sino también en la de los actos
jurídicos. Y así, el Código autorizaba a casarse al sordomudo
iiiterdicto. Debe tenerse presente, además, que tanto el Có-
digo como la Ley de Matrimonio autorizaban el casamiento
de la mujei a partir de los doce años, no obstante ser una
incapaz absoluta.
h) El art. 1041 no puede aplicarse indiscriminadamen-
te. Si los supuestos que se apuntan en el parágrafo anterior
contienen excepciones, es válido concluír que el art. 3615
establecer otra excepción más.
c) Resulta discutible que si se admite que los arts. 3615
a 3G 17 contienen excepciones, quede desprotegido el inca-
paz y se mine toda la eficacia protectora del instituto de la
iilterdicción. Así, se ha escrito: "Desde su nacimiento el indi-
viduo físico está obligado a anudar y desanudar relaciones
jurídicas. En la esfera de los actos voluntarios, ello supone
iin discernimiento que se va alcanzando paulatinamente en
el curso de la vida, pero que es posible que no llegue o se
pierda como consecuencia de enfermedades o-prturbaciones
de la mente. Para que nadie aproveche de la inferioridad del
inenor o del demente, o del sordomudo que no sabe darse a
entender por escrito, se estatuye sobre su incapacidad y se le
dan órganos de representación necesaria. Así no quedará pri-
vado del goce de sus derechos, ni quedará borrado de los
sujetos que compran, venden, administran, pleitean, etc.
Sólo que obrarán en su nombre, para protegerlo, sus repre-
sentantes necesarios. Pero si se extiende la incapacidad a la
facultad de testar, como ésta es personalísima, se priva al ín-
terdicto del goce y ejercicio del derecho mismo; en materia
testamentaria será como si no hubiera nacido. (Es razonable
que se le prive decese derecho indelegable, si en el curso de
la interdicción llega a recuperar una perfecta razón?
d ) No resulta válido el argumento a fortiori fundado
el art. 472. No obstante las referencias de la nota, su fuen-
te CS el Proyecto español. A diferencia del código francés que
anula todos los actos, Vélez restringió la nulidad a los actos
de administración.
e ) La segunda parte del art. 3615 debe interpretarse en
concordancia con el art. 472, ya que ambos reconocen !a
misma fuente y se explican recíprocamente. Si el art. 472
dispusiera la nulidad de todos los actos de los interdictos, el
S615 debió ser más terminante si quiso exceptuar los testa-
mentos. Pero si el art. 472 limitó los efectos anulatorios a
los actos de administración, no había necesidad de aclarar
que en la mención dementes del art. 3615 están enunciados
los interdictos y los no interdictos. Hay, por tanto, una ex-
cepción tan computable como la del art. 10 de la Ley de Ma-
trimonio Civil.
f ) No es necesario, por último, que el art. 3615 aclare
que su segunda parte se refiere también a los dementes in-
terdictos. No lo es, en virtud del principio que prohibe
a: intérprete distinguir donde la ley no distingue. Además,
resultaria paradójico que cuaiido dicha norma menciona a
los dementes excluya precisamente a los únicos que según el
art. 140 pueden ser habidos pr tales.

521. SITUACI~N
DE LOS INHADILITADOS.

Con relación a los inhabilitados, no cabe discusión alguna

sobre su capacidad para otorgar testamento, ya que la inha-
bilidad se ha limitado a los actos de disposición entre vivos
(art. 152 bis). Innecesario parece selialar que, ello no obs-
tante, la validez del testamento podrá atacarse por no haberse
hallado el inhabilitado en su perfecta. razón al tiempo de
otorgarlo.

522. OTROSSUPUESTOS DE A P I F N C I A DE PERFECTA RAZÓK.

Junto a la demencia, eii<cndirii como enfermedad con
caracteres de permanencia, existen otros estados que pueden
privar al testador de la perfecta razón.
 Así, los estados fronterizos o de semialienación, en la
en que la debilidad mental implique la alteración
de1 discernimiento, impidiendo que el otorgante sepa lo que
hace. O si por la ingestión de alcohol, el estado de embria-
guez prive de la perfecta razón, no importando que la alte-
~aciúnsea accidental, espontánea o provocada. De igual for-
ma, si la alteración mental es debida al consumo de estupe-
facientes.
Con relación a la senilidad, conviene establecer preci-
siones, debiendo tenerse en cuenta que la ancianidad no
priva, por sí misma, de la aptitud testementaria. Pero ello
siempre que no se produzca una involución que remate en
un estado de semia1ier;ación o de demencia senil. Inteiesa
rnarcar que la falta de discernimiento podrá existir aunque
el anciano se maneje con un aparente buen juicio en su vida
de relación, ya que, como se observa, "estos enfermos tienen
una aptitud rutinaria para observar las convenciones sociales
y seguir los hábitos contraídos desde largo tiempo atrás, a
condicidn de que ellos no cesen de vivir en un círculo muy
restringido donde no tengan, por así decir, necesidad de nin-
guna iniciativa".
Finalmente, debe tenerse presente que las enfermedades
físicas no privan por si solas de la capacidad testamentaria.
Ello, siempre que la índole misma de la dolencia no importe
la ausencia de la razón, como podría ocurrir con un delirio
febril o la obnubilación mental originada por una intoxia-
ción urémica.

Establece el art. 3616: La ley presume que toda persona

e~t(ien SU sano. juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al
411e Pidiese la nulidud del testamento, le incumbe probar que
el tcstador no se hallaba en su completa razón al tiempo de
hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo un-
* d e testar se hubiese hallado notoriamente en estado habi-
t w l de demencia, el que sostiene la validez del testamento
debe probar que e2 testador lo ha ordenado en un interualo
lúcido.
Como se observa, el deber impuesto a quien peticiona
la nulidad puede en ocasiones tornarse en algo práctica-
mente imposible, sobre todo cuando la articulación se realiza
aííoa después del fallecimiento, y sin que se pueda contar con
el examen del enfermo. De ahf se explica que el Código tra-
te de facilitar la prueba, invirtiendo la carga de ella, cuando
la demencia hubiere sido notoria al tiempo de testar.
Resulta de interks, además, comparar las previsiones
del Código en esta materia, con las adoptadas con relacibn a
los actos entre vivos.
Según lo dispuesto por el art. 474, después que una per-
sona haya fallecido no podrán ser impugnados sus actos en-
tre viva, por causa de incapacidad, a no ser que ésta resulte
de los mismos actos, o que se hayan consumado después de
interpuesta la demanda de incapacidad. La disposición no
regirá, según el agregado establecido por la ley 17.711, si se
demosnare la mala fe de quien contrató con el fallecido. Por
consiguiente, los actos celebrados son inconmovibles, klvo
las tres excepciones establecidas por el precepto: nulidad ma-
nifiesta en el acto, o celebración después de interpuesta la
demanda de interdicción, o mala fe del tercero contratante.
Corno observa la doctrina, seria muy peligroso exten-
der esas mismas reglas a las disposiciones de última voluntad,
porque ello equivaldría tanto como impedir casi por com-
pleto las demandas respectivas, con grave perjuicio para los
herederos ab intestcito, ya que debe tenerse en cuenta que
l a testamentos no se hacen públicos y no llegan a conoci-
miento de loa herederos, en la generalidad de los casos, sino
después de la muerte del causante.
 D. Sordomudos

Sordomudas son aquellas personas que a causa de es-

tar privadas totalmente o en forma muy considerable del
sentido del oído, tampoco pueden hablar.
Como anota Orgaz, el sordomudo propiamente dicho
no está privado de discernimiento, sino sólo de la expresión
de su voluntad: esto explica que, aun interdicto, la ley le
permita contraer matrimonio. Cuando la sordomudez obe-
dece a lesiones destructivas cerebrales, el sujeto es propia-
inente un insano y corresponde que la interdiccidn se declare
por ese concepto.
Agrega Orgaz que el sordomudo incapaz es el que no
puede expresar por escrito su voluntad. Esta limitación del
Código se explica por la época en que fue sancionqdo; ac-
tualmente, los sistemas educativos permiten a los sordomu-
dos desarrollar su inteligencia y suplir su falta de percepción
aiiditiva y, por este medio, alcanzar una expresión suficiente.

Establece el art. 36 17: No pueden testar los sordomudos

que no sepan leer ni escribir.
Como se ve, el Código se aparta sustancialmente de la
fórmula usada en los arts. 153 y 153 para caracterizar la in-
capacidad. Una cosa es saber leer y escribir y otra, particular-
mente en los sordomiidos, es darse a entender por escrito.
Ribiloni recuerda, en una de sus notas, que los tribunales
franceses han tenido que jiizgar la condición de un sordo-
mudo, a quien sc 11:ii)i.i Iiecho copiar un testamento. Sabía,
Pues, escribir, y tairibibil Icci. Ante el tribunal se le obligó a
esmibirlo de nuevo sin inodelo y no ~ u d poner
o una línea: no
sabía 10 que escribía porque no tenía coinprensi6n mental.
E n como un niño peqtieiio que copia y que no sabe 10 que
 Debe entenderse, entonces, que lo exigido no es sola-
mente la lectura y la escritura, sino la comprensiáp de lo leí-
do y escrito.
Como se observa, la inhabilidad para testar de los sordo-
mudos obedece exclusivamente a la prohibición del art. 36 17,
esto es, cuando ellos no saben leer y escribir conscientemen-
te, carecen de las aptitudes psicofísicas necesarias para otorgar
testamento, con prescindencia de su interdiccibn.
Convendrá tener presente que, sabiendo expresarse por
escrito, podrán únicamente valerse de la forma ológrafa
s de la cerrada, ya que su sordera les impedirá hacerlo por
acto público.

111. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

Sabida es la critica que se formula a 'ia concepcián clá-

sica de los vicios del consentimiento en cuanto, tradicional-
mente, éstos han sido considerados en relación exclusiva
con los contratos. Con justicia se le ha hecho el reproche de
que en el desarrollo de sus deducciones ha quedado a mirad
de camino, por cuanto lo que se afirma sobre el consenti-
miento en los contratos es válido para toda clase de actos
jurídicos, ya que el otorgamiento de un testamento o el reco-
nocimiento de una filiación, pueden ser obra también de un
consentimiento viciado.
Sabido es, tambidn, que de esa crítica esti exento Vélez
Sarsfield, quieñ, siguiendo las inspiraciones del Esbozo, ima-
ginb una teoría general de los vicios de la voluntad, escin-
dida de los contratos. Y así, preceptuó en el art. 922 que los
actos serán reputados practicados sin intención, cuando fue-
ren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecuta-
.rcn por fuerza o, intimidación. A su vez, en el art. 954, declaró
inválidos los actos practicados con los vicios de error, de dolo,
de simulación o fraude.
 El testamento como acto jurídico, por tanto, puede estar
viciado por los vicios de error, dolo, violencia y simulación. En
1q que sigue habremos de ocuparnos de cada una de ews
causas de invalidez.

No obstante la afirmacicín formulada en el parágralo

anterior, convendrá destacar alguna reserva que se ha for-
mulado en nuestra doctrina, En efecto, sostiene Fassi: "El
Código argentino contiene una teoría general sobre los he-
chos producidos por ignorancia o error. Siendo el testamento
un acto jurídico, habría que concluír que también lo al-
canza. Pero es dable observar que las disposiciones respectivas
contemplan principalmente los actos juridicos bilaterales,
que son además los que tienen en mira los juristas cuando los
interpretan, y los qae están en el pensamiento de Vélez Sars-
field trasuntado en las notas. Entendemos así, que esas nor-
mas podrán servir como reglas aplicables por analogía, pero
que el error vicio tiene su régimen propio en el testamento,
dado principalmente por el art. 3832: T o d a disposición testa-
mentaria, fundada en una falsa causa o en una causa qve no
tiene efecto, queda sin valor alguno".
Pues bien, entendemos que pese a la reserva formulada
y cualquiera que sea el camino que se adopte, puede llegarse
a similares resultados.
Habrá error causante de nulidad cuando aquél verse SQ
bre el motivo determinante de la liberalidad, siempre que
éste sea el fundamento mismo de la voluntad del testador.
Éste podrá referirse a la persona del instituído, a los vincu-
lados con la naturaleza del acto testamentario, o, finalmente.
error en la cosa legzda (in corpore o in ybstantia).
Algunos ejemplos, ya clásicos, que ilustran la enuncia-
ción formulada son: la elección de un sucesor por la falsa
creencia de que ha dejado de existir otro, a quien se hubiera
beneficiado; o cuando se yerra sobre la cualidad, comó 3j la
disposición testamentaria se fundara en un parentesco que
no es tal; o si se legare un objeto en la creencia que es de co-
bre, cuando realmente es de oro.
Interesa recordar la observación de Albaladejo sobre el
supuesto de concurrencia de motivos. Así, si han concurrido
diversas motivaciones y una de-ellas es solamente la determi-
nante, su falsedad anula la disposición. Si varias han sido las
determinantes, es menester que todas ellas sean falsas. Si la
determinacih obedeció a un complejo de motivos, se requie-
re el error en el complejo, y no en alguno de sus ingredientes
que no sean de por si decisivos.
Debe advertirse, finalmente, que el error de derecho en
el motivo determinante anula la disposición. No es de aplica-
ción en la especie lo dispuesto por los arts. 20 y 923, ya que lo
tenido en cuenta por esas disposiciones, como se observa, es
que la persona no pueda escudarse en su ignorancia de la ley
para lesionar derechos ajenos. Pero cuando crea esos derechos,
como obra exclusiva de su voluntad, no se resiente el orden
jurídico porque aquellos pierdan valor si son el fruto del
error.

En materia de disposiciones testamentarias, el dolo adop-

t i habitualmente en la práctica formas especiales que llevan al
causante a tomar sus decisiones, inspirándole odio hacia sus
herederos naturales, o un afecto profundo por el autor de las
maniobras. Como se ve, la acción doiosa se proyecla en la
silgestión o captación de la voluntad.
Desde Troplong en adelante, la doctrina establece los
elementos distintivos entre la captación y la sugestión. La
primera se vale de las complacencias, las asiduidades, los
favores, y de toda maniobra teñida de una afección caririosa
y devota. La sugestión se ,vale de insinuaciones e inspiraciones
que van dominando al testador, para introducir en su ánimo
determinada voluntad.
 Conviene advertir que la valoración de este tipo de ma-
niobras no ha sido uniforme en el tiempo ni a través de las
legislaciones. Sin detenemos en las distintas alternativas expe-
rimentadas por el concepto, bástenos decir que en la actua-
lidad, tanto jurisprudencia como doctrina admiten que la
sugestión y la captación solamente constituyen causa de iiuli-
dad si configuran dolo, y consisten en hechos graves y deter-
iriinantes de la voluntad testamentaria.
,4sí, se ha observado que de la necesidad de las manio-
bras dolosas en el sentido ordinario de la expresión, se deduce
que no habrá lugar a la nulidad cuando iio se presente ningún
hecho característico del fraude, y por ellas el beneficiario sola-
mente haya tratado de asegurarse la benevolencia del dispo-
nente For muestras de afecto, por lisoiijas, cuidados o servi-
cios prestados, con exagerado celo, aun cuando su interesada
complacencia hubiera podido engañar al testador en cuanto
a la existencia del afecto.
En cambio, conio anota 'Trasbot, liabrá que decretar la
invalidez cuando la liberalidad haya sido otorgada como con-
secuencia de maniobras dolosas caracterizadas. A veces con-
sistirán en que quien las pone en práctica procura inspirar
al disponente odio hacia sus propios herederos naturales, o
bien trata de desarrollar en él una aversión previa. Otras ve-
ces, el autor de tales maniobras dolosas utiliza medios enca-
minados a procurar el absoluto dominio de la voluntad del
disponente, tales como la intercepción de su correspondencia,
el alejamiento de su familia y de sus amigos, el despido de
sus sirvientes, la incesante injerencia en sus asuntos.
Finalmente, debe remarcarse que para que la captación
6 la sugestión constituyan causa de invalidez no bastan las
meras nianiobras dolosas, ya que es menester que esa actua-
ción sea la causa determinante de la disposición. Además, por
aplicación de lo dispuesto en el art. 935, la nulidad será pro-
cedente tanto cuando el dolo provenga del beneficiario como
cuando sea obra de un tercero.
 Como todo acto jurídico, el testamento podrá anularse
si ha sido obtenido por medio de la violencia. Serán de apli-
cacibn, naturalmente, los principios generales establecidos
por los arts. 936 y siguientes del Código y, por tanto, podrá
invocarse la violencia fisica o la moral, siempre que tenga una
fuerza irresistible, que se proyecte sobre el testador o sobre
las personas de su cónyuge, ascendientes o descendientes, no
importando aquí, tampoco, que ella sea obra del beneficiado
o de un tercero.
Interesa destacar que no son incompatibles los vicios
de dolo y de violencia. Por ello, serán acumulables ambas
invocaciones contra la validez del testamento si para lograrlo
se ha apelado a la captación y a la fuerza.

En nuestro derecho, la simulación es aplicable tanto a

los actos unilaterales corno a los bilaterales, y no requiere,
como en otros ordenamientos, el acuerdo de voluntades. El
vicio, por tanto, será admisible en materia testamentaria y de
aplicación lo dispuesto por el art. 953: La simulación tiene
lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo
la apariencia de otro, o cuundo el acto contiene c1Úwula.s que
no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
Ll se constituyen o trasmiten derechos a personas interpues-
t a , que no son aquellas para quienes en realidad se constttu-
yen o trasmitan.
Como se observa, el supuesto que reviste importancia
practica es el de la interposición de personas, que suele usar se
para esconder al real beneficiario de la liberalidad, o para
eludir la incapacidad de ciertos sujetos para recibir por testa-
mento del causante (infra, no'. 544 y ss.).
53 1. CARÁCTER DE LA NIJLIDAD FUNDADA EN LQS VICIOS DEL
' CONSENTIMIENTO.

Establecer si la disposición ha sido h t o de uga volun-

tad viciada dependerá de una investigación de hecho; por
tanto, cabrá la anulabilidad y el acto valdrá mientras no se
d m e t e su invalidez (arts. 1045 y 1046). Es posible, tambikn,
que el vicio no afecte la integridad del acto, sino sólo una o
algunas de sus disposiciones, en cuyo aso procederá la nuli-
dad parcial.

532. A C C I ~DE
N I M P U C N A C I ~ N . LEGITIMACI~N
ASTIVA
Y PASIVA.

La legitimación activa en !a accibn de nulidad fundada

en los vicios del consentimiento, compete a a q u e ? ?a, quienes
~
hubieran pasado 10s bienes en caso de no ser váiida la dispo-
sición.
Como dichm vicios no se presumen, debeián ser p m
bados por quienes alegan su existencia, adrnit'+ndaw t d a
clase de pruebas,
Legitimados pasivamente serd~.106 knefirrarios de las
disposiciones testamentarias, o todo aquci que tenga interés
en la validez de e i h .

En todos los casos de consentimiento viciado, será de

aplicación el plazo de prescripción de doe años, previsto por
el art. 4030. La misma solución es la procedente en los su-
puestos de simulación.
Debe tenerse presente que en virtud de 10 dispuesto por
el art. 3953, el mencionado plazo comenzaríi a correr desde
el momento de la apertura de la sucesión, ya que ello no es
que una aplicación de la regla actio non ncrtur non Praes-
*bStur.
 La nulidad del testamento, o de alguna de sus disposicio-
nes, puede ser subsanada por la confirmación que realicen
los legitimados activamente.
La confirmación puede ser expresa o tácita. Esta última
resultará de la ejecución de la disposición testamentaria por
parte del heredero, probándose que coilocia el vicio que la
invalidaba.
Respecto de la confirmación, conviene tener presente
que el hecho de que el testador deje subsistentes las disposi-
ciones, luego de cesado o de conocido el vicio que las afectaba,
no podrá considerarse como una ratificación tácita de ellas. A
lo sumo, impugnado el testamento, el juez podrá deducir de
la abstención una presunción de hecho, indicadora de que el
vicio alegado por los accionantes no ha tenido la entidad sufi-
ciente como para determinar, por sí solo, la voluntad del cau .
sante.

IV. INTERPRETACION DE LOS TESTAMENTOS

Cuando se examina la voluntad y el valor de su rnani-

festación en el acto jurídico, resulta ineludible la referencia a
las dos concepciones antagónicas que se muestran sobre el
tema.
Para la concepción clásica, llamada también doctrina de
la ;oluntad, formulada por Savigny y que viene del derecho
romano, la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o
interna, en los casos en que ella no concuerda exactamente
con la que aparece en su manifestación o declaración. Se adu-
ce que ésta no constituye sino un medio de revelación del
querer del otorgante, con valor secundario, por tanto, en re-
lación a la voluntad efectiva que trata de exteriorizar.
 Se ha criticado esta doctrina, sosteniéndose que su apli-
cación puede llevar a soluciones injustas al amparar por ente-
ro a uno solo de los contratantes, desprotegiendo al otro, cu-
y<wderechos y expectativas podrían ser afectados por la mala
fe o culpa de aquél.
Basándde en estas críticas ha aparecido otra concepción,
antagbnica, denominada doctrina de la declaración, según la
cual debe darse primacía absoluta a la declaración, ya que
ella produce por sí sola los efectos jurídicos, con prescinden-
cia de que corresponda o no al efectivo querer del declarante.
Con agudeza ha señalado Orgaz que las dos teorías no
pueden mantenerse en toda su pureza en una disciplina que,
como el derecho, atiende tanto a las circunstancias concretas
de la vida, agregando que el pensamiento dominante en la
actualidad acepta una conciliación de ambas, con predominio
de la cllica o subjetiva, sin embargo, y estableciendo esta
distinción fundamental:
a) En los actos entre vivos, donde la manifestación tie-
]?e como destinataria otra persona, la doctrina subjetiva cons-
tituye el principio; por tanto, debe atenderse a la voluntad
real del declarante, pero no libremente conjeturada, sino
solamente deducida de la declaración misma y de las demás
circunstancias del caso. La doctrina objetiva, en cambio, se
aplicará en todas aquellas situaciones de excepción en que la
discordancia entre la voluntad interna y la declarada se deba
al dolo o a la culpa del declarante.
b) En los actos de última voluntad, donde la manifes-
tación del otorgante sólo tiene por efecto hacer conocer esa
voluntad -y no ligarlo propiamente a otra persona-, la vo-
luntad interna prevalece sin excepciones sobre lo declarado.
Ello siempre que esa voluntad interna tenga alguna expre-
sión. así sea incompleta, en la declaración. Como es obvio,
en 10s testamentos los terceros no pieden invocar un interés
autónomo en que prevalezca la voluntad sólo aparente sobre
la efectiva del testador.
ri)ts-
 Corolario obligado de lo expuesto resulta que en materia
testamentaria deberá atenderse a lo querido por el otorgante,
aun cuando la expresiun de su voluntad no haya sido acertada.

Los ordenamientos civiles muestran distintas soluciones

sobre el tema. Así, mientras algunos cddigos incluyen dis-
posiciones referidas a los actos jurídicos en general, otros
lo hacen con relación a los contratos. Puede encontrarse un
ejemplo de los primeros en el Código alemán, y de los se-
gundos en los códigos francks y español, entendiendo la doc-
trina de esos paises que las respectivas normas so2 extensi-
bles a los testamentos.
Entre los cddigos que establecen normas especificas,
puede mencionarse el mejicano, cuyo art. 1302 expresa: "Tda
disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido
literal de las palabras, a no ser que aparezca con manifiesta
claridad que fue otra la intencibn real del testador. En caso
de duda sobre la inteligencia o interpretacibn de una dispo
sición testamentaria, se observará lo que aparezca más con
forme a la intención del testadsr, segbn ei tenor del testa
mento y la prueba auxiliar que a este respecto pueda ren
dirse por los interesados",

537. h N NUESTRO
S O L U C ~ ~EN C ~ D I CCIVIL.
O

El Código Civil argentino ha incluido normas de inter-

pretación de la voluntad presunta del testador, cuando éste
no la ha expresado, en casos específicos. Asi, por ejemp1o;lIas
referidas a la sustitución recíproca (art. 37271, a las cargas
que pesan sobre el heredero sustituto (art. 3729), a la prela-
ción en el pago de los legados (art. 3795), al ejercicio de1
albaceazgo (art. 3870) ,etc. En todos los supuestos, el codifica-
dor ha dado normas especiales para suplir la voluntad de?
causante cuando la ha omitido. Pero si éste hubiera expre-
sado una voluntad contraria, prevalecerá ella sobre la pre-
sumida por la ley.
Pero así como el Código ha dado riormas para dsos es-
pecíficos, ha omitido regular principios generales de inter-
pretación. Éstos habrán de encontrarse en las formiilaciones
realizadas por la doctrina y la jurisprudencia.

538. REGLAS
GENERALES DE INTERPRETACI~N.

Sin pretensión de agotar todos los supuestos, pueden

enunciarse algunos de los principios interpretativos unifor-
memente aceptados.
En primer término, la .interpretacibn debe conducir a
desentrañar el genuino pensamiento del testador. Pero ello
no implica que, so pretexto de interpretarla, se cree la volun-
tad del causante o se la modifique. Como se ha observado, el
juez no es un corrector, sino qué modestamente ha de aceptar
el testamento tal como está redactado y establecer su verda-
dero sentido, aplicando las reglas de la sana critica al elemento
material en que la voluntad debe descubrirse.
segundo lugar, para determinar la genuina voluntad
del causante habrá de estarse al uso de sus palabras, esto es, al
significado que aquél les asignaba, que no siempre ha de
Concordar con el sentido técnico de ellas. Convendrá recoger
aqui dos observaciones. Una, que deberá atenderse a las im-
propiedades de expresión, que son frecuentes en el léxico
corriente, y más todavía en nuestro medio en que abundan
10s extranjeros. La otra, que suelen usarse palabras que en
su significación técnica contradicen la naturaleza de la dis-
posición, tal como cuando nominando legado, el testador ha
realizado una cabal institucibn de herederos.
En tercer lugar, la interpretacibn de cada clAusula debe
formularse mediante su correlaci6n con las demás, ya que el
m g m e n t o constituye una unidad. Si existen dispiciones
"amirrairtlctorias, se tratará de armonizarlas, y s610 si la contra-
dicción es insuperable no obstante los intentos de concilia-
cibn, ellas se neutralizarán y quedarán sin efecto.
En cuarto lugar, un principio de vieja prosapia se pro-
nuncia por el favor testamenti, esto es, por la conservación
del acto. Tal como lo formuló Pothier en una de sus reglas,
una disposición debe entenderse preferentemente en el sen-
tido por el cual ella pueda tener efecto, que en el sentido se-
gún el cual no pueda tener ninguno.
Ello no obstante, recogemos la observación de Fassi y
creemos admisible el principio cuando hay una interpreta-
ción razonable que permite cumplir la voluntad del testador.
Pero no cuando se oponen dos interpretaciones posibles y
contradictorias, y se han agotado infructuosamente los esfuer-
zos de razonamiento y prueba para disipar la duda sobre la
verdadera voluntad del testador. En ese caso, debe preferir-
se la tesis contraria, que frente a una duda insalvable deja
sin efecto la disposición discutida. Ello está fundado en que
de esa forma se evita el absurdo de que pueda beneficiarse
quien en realidad no estuvo en la intención del testador fa-
vorecer, o que se beneficie más allá de lo que éste quiso. Todo
ello en desmedro de los herederos legítimos, cuyo Ilamamien-
to sólo puede ceder ante una voluntad indudable del testa-
dor. Esto constituye, además, el espiritu de nuestro derecho
sucesorio, como lo atestigua el an. 3712, por el cual la duda
sobre la persona instituída priva del llamamiento, o el art.
3765, en el cual se dispone que la duda sobre la mayor o me-
nor cantidad o valor de lo legado, se resuelve en la forma me-
nos onerosa para el heredero.

539. .~DMISIBILIDADDE LA PRUEBA E X ~ N S E C A .

La.vieja cuestión planteada sobre la admisibilidad o

rechazo de pruebas extrínsecas, ha sido resuelta en la actua-
lidad en el primer sentido. La antigua concepción repudia-
ba s~ procedericia, temiendo que de esa forma se desvirtua-
a la genuina voluntad del causante. Pero a través de una
 constante evolución se ha llegado a uha conceptuación libe-
ral y menos formalista, que admite la eficacia de pmebas ex-
trañas al testamento.
Ello no importa dejar de lado el principio general, sien-
pre vigente, de que el testamento es un documento autónomo
que debe autobastarse. Pero cuando sus previsiones no sean
suficientes y persistan dudas que no puedan resolverse por el
testamento mismo, deberá acudirse a la probanza extrínseca.
Ella se hará apelando a todos los procedimientos de in-
vestigación, inspirándose en la posición social del testador, en
sus relaciones con la familia y con los legatarios, en sus cos-
tumbres, en suma, en todo aquello que permita determinar
su auténtica voluntad.
Será admisible todo medio de prueba, La única limita-
ción estará dada por el art. 3620, es decir, la remisión a cé-
ciulas o papeles privados que haga el testador (supsa, nQ 507).

V. CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO

La capacidad para recibir por testamento es la aptitud

para ser beneficiario de una institución de herederos, de le-
gatarios, o de cargos.
Hemos tenido ocasión de manifestar que al establecer
las incapacidades sucesorias, Vélez no ha sido muy feliz en el
uso del lenguaje, ya que los supuestos considerados no se en-
marcan en la genuina noción de incapacidad. Tenemos di-
cho, también, que si se examinan las normas respectivas, y
Pese a la terminología que se emplea, se advierte que para
impedir la captación que podrían lograr ciertas personas en
mérito a su situación, la ley anula la disposición testamenta-
ria que las favorece. No debiera hablarse, en rigor, de inca-
pacidad, ya que nada obsta a que las mismas personas puedan
recibir válidamente, si en ausencia del testamento heredaran
, 37).
-ab-intestato ( s u p r ~no
184 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

54 l . LEYAPLICABLE.

La ley aplicable ha sido considerada al tratar la capaci-

dad para suceder, examinando la aparente colisión entre los
arts. 3283 y 3286.,Alo dicho allí nos remitimos (supra, nQ 38).

El sistema de nuestro Código refiere la adquisición de

los derechos al instante de la muerte del testador, apartán-
dose asi de la solución imperante en Roma, donde, en virtud
de la regla catoniana, era necesario tener capacidad al tiempo
en que el testamento se realizaba y al momento del falleci-
miento del causatite.
El principio está sentado en el art. 3287, según el cual
la capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al mo-
mento en que la sucesión se defiere.

La regla general es que toda persona concebida puede

recibir por testamento. Tal lo dispuesto por el art. 3733, que
expresa: Pueden adquirir por testamento todos los que, es-
tando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean
declarados por la ley incapaces o indignos.
Convendrá formular un par de aclaraciones sobre el pre-
cepto. La primera es la referencia a los declarados incapa-
ces; a su respecto debe tenerse en cuenta que no existe nin-
gún texto que la declare con carácter general. La segunda es
con relación a los concebidos, debiéndose advertir que en el su-
puesto corresponde hablar de existencia, y no de capacidad.
Respecto de esto último, interesa destacar que lo exigido
es 1.a concepción de la persona al tiempo de la apertura de la
sucesión, no importando que ella no hubiera estado conce-
bida en el momento en que el testamento se redactó. Como
lo expresa el codificador, en la nota al art. 3733, "el tes-
tamento no tiene efecto sino a la muerte del que lo ha hecho,
y es s610 en esta epoca cuando la propiedad pasa a quien el
testador la da. El testamento siempre lleva la condicibn tácita
de que el disponente persiste en sus disposiciones hasta su
muerte; es, .pues, su muerte y la perseverancia de su volun-
tad hasta ese momento, lo que da vi& v efecto al testamento.
Sin el concurso de estas dos circunstancias el acto es ineficaz.
Por consiguiente, la capacidad del heredero o legatario es in-
útil antes del concurso de dichas dos circunstancias, y basta
tenerla al tiempo de la muerte del testador".

5-14. Los SUPUESTOS DE.INCAPACIDAD, C A ~ C T EY RALCANCE.

El C a i g o establece prohibiciones de recibir por testa-
mento, en virtud de la relación jurídica o fáctica existente en-
tre el causante y el instituido, impidiendo que determinadas
personas puedan heredar a otras.
La prohibición puede variar, ya que en algunos supues-
tos tendrá efectos absolutos, mientras que en o t m estará re-
ferida a formas testamentarias específicas, como el caso de los
oficiales marinos que no pueden ser beneficiarios del testa-
mento marítimo, pero que si p d r i a n serlo de uno ológrafo.
Dado el carácter excepcional de estas prohibiciones, de-
berá tenerse en cuenta que no podrán admitirse otras que las
expresamente establecidas, y no serán, por tanto, extensibles
por analogía.
Convendrá marcar, tambikn, que la sanción se circuns-
cribe al acto prohibido, siendo válidas las otras disposiciones
que el testamento pudiera contener.
Cuatro son las prohibiciones enunciadas por el Caigo:
la de 10s tutores; h ) la de los confesores; c) la del escriba-
no Y 10s testigos en el testamento por acto público; d) la de
10s oficiales del buque en el testamento marítimo.
De cada uno de los supuestos habremos de ocuparnos e*
fos siguientes.'
186 MANUALDE DERECHO. SUCESORIO

Dispone el art. 3736: Los tutores de los menores de edad,

no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los mc-
notes que mueran bajo su tutela. Aun después que hubieren
cesado en la tutela nada plteden recibir por el testamento de
los menores, si las cuentas de S ~ Ladministración no están
aprobadas.
Esta norma resulta coherente con todo el régimen de la
tutela y se funda en la protección del menor, considerando el
estado de subordinación y dependencia en que éste se halla
respecto del tutor, lo que hace que se resguarde su libre de-
terminación que de otra manera podría estar afectada. La
ley presume, sin admitir prueba en contra, que una liberali-
dad en tales condiciones es fruto de la coacci6n.
Conviene tener presente que la prohibición subsiste, no
obstante haber concluido la tutela, mientras las cuentas de
administración no estén aprobadas. Mis: la imposibilidad
subsistirá aun cuando, rendidas y aprobadas, con posteriori-
dad la aprobación sea declarada nula.
El art. 3737 establece una excepci6n al principio dispo-
niendo: Exceptúanse de la disposición del articulo anterior,
los ascendientes que son o han sido tutores de s w descendien-
tes. La razón del precepto debe encontrarse en que el ascen-
diente, que acaso sea también heredero forzoso del pupilo, no
puede estar sospechado de captación. Debe advertirse que la
excepción no puede extenderse a los demás parient'es de san-
gre llamados por la ley a la tutela (art. 390), y así, por tanto,
los hermanos -no obstante la proximidad del parentesco-
estarán alcanzados por la prohibición.
Dado el carácter restrictivo de la interpretación, debe
entenderse que la prohibición no alcanza a los curadores de
los mayores de edad interdictos, como tampoco a los tutores
especiales.
Finalmente, señalemos que la prohibición establecida
por el art. 3738 referida al padrastro, ha sido derogada por
la ley 11.357. Convendri recordar, como lo observa nuestra
doctrina, que es indudable que la relación intima existente
entre el padrastro y el menor se presta a captación, pero es
necesario probarla, sin que pueda beneficiarse el impugnan-
te con ninguna presunción legal, sin perjuicio de la relevan-
cia que el hecho, unido a las demás circunstancias del proce-
so,habrá de tener en la ponderaci6n judicial.

Establece el art. 3739: Son incapaces de suceder y de re-

cibir legados: los confesores del testador en su última enfer-
medad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, sc no
fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen
empleados, con excepción de la iglesia panoquial del testodm,
y las comunidades a que ellos perteneciesen. A su vez, el ar-
ticulo siguiente agrega: T i e n e h mkma incapacidad el mi-
nistro protestante que asiste a1 testador en SU Última enfer-
medud.
La prohibición del precepto se extiende a los parientes,
dentro del cuarto grado, siempre que estoa no sean parientes
del testador, puesto que en este caso la presunci6n de apta-
ci6n cederá. Debe entenderse que los parientes mentados son
tanto los consanguineos como los afines.
También están inclufdas la iglesia o el templo en que
presta servicios el sacerdote, ya que ello podría constituir un
camino indirecto para obtener el beneficio. Sin embargo, está
exceptuada la iglesia parroquia1 del testador, explicándoseello
Pmque la disposición puede estar determinada por razones
de afecto, independientes de la acción desplegada por el con-
fesor.
La parte final del articulo se refiere a las comunidad-
a que el confesor perteneciere, y si bien la frase está colocada
a continuación de la reserva sobre la parroquia del testador,
._gen la redacción de la norma deben considerarse incluidas
en la prohibición.
 Para finalizar, es necesario hacer mención al criterio sus-
tentado por algunos sectores de nuestra doctrina, sostenien-
do que los arts. 3739 y 3740 han de entenderse con referen-
cia al ministro de cualquier culto que sea, cuando presta au-
xilios espirituales durante los postreros instantes del testador,
circunstancia en cuya virtud podría, consciente o inconscien-
temente, ejercer influencia sobre el ánimo del moribundo.
Coherentes con nuestra afirmación de que no pueden admi-
tirse por analogía otras prohibiciones que las expre,camente
establecidas, rechazamos esa interpretación extensiva.

Según lo dispone el art. 3664, el escribano y testigos en

vn testamento por acto público, sus esposas, y parientes o
afines dentxo del cuurto grado, no podrdn aprovecharse de lo
que en 41 se disponga a su favor.
Como lo atestigua la nota puesta por el codificador al
mencionado precepto, contrariamente a la interpretación dada
por el ordenamiento francds, según la cual el testamento que
contuviera instituciones en favor de las mencionadas perso-
nas seria totalmente nulo, nuestro artfculo reduce los efectos
de la nulidad a la invalidez de la clAusula que contuviera la
disposición prohibida. Expresa Vklez: "Nosotros decimos con
Goyena, que un testamento es una cosa muy grave para decla-
rarlo absolutamente nulo por sólo la sospecha de un interes
personal que puede recaer en algtina de las mandas, sin afec-
tar en nada, por lo demás, la veracidad o idoneidad del escri-
bano, o testigcd"'
Aqui tambikn ha sido propiciada por la doctrina una in-
terpretación extensiva, sosteniéndose que la limitación se
manifsstarfa inclusive con relación a un escribano adscrim,
cuando actuara en el testamento el escribano titular, y afec-
tarla al escribano titular cuando actuara én su l u p r el ads-
crito, por hallarse comprendidos, ambos, en el texto respec-
L~VO,bajo e l enunciado general contenido en la palabra es-
cribano. Por las razonks ya dadas, rechazamos la extensión y
entendemos que la prohibición está dirigida exclusivamente
al escribano que ha intervenido en el testamento, autorizán-
dolo.
La limitación alcanza también, como lo expresa la nor-
ma, al cónyuge y a los parientes dentro del cuarto grado, sean
consanguíneos o por afinidad.

548. OFICIALES
DEL BUQUE EN EL TESTAMENTO MARITIMO.

Establece el art. 3686: Son nulos los legados hechos en

testamento marítimo a los oficiales del buque, si no fuesen
j~arigntes&l testador.
Como explica Demolombe, la prohibición obedece a la
misma presunción de captación, originada en causa legal de
iiulidad, que rige respecto del escribano que interviene en el
testamento por acto público, considerándose que los oficiales
del buque, en razón de su autoridad absoluta y de los peligros
de la navegacibn, pueden presionar sobre el testador para ha-
cerse otorgar testamento.
Convendrá realizar dos aclaraciones para precisar los al-
cances del articulo. La primera es que con el vocablo oficiales
se alude al comandante y a los oficiales superiores del bu-
que. La segunda está referida al alcance de la disposición, de-
biendo entenderse que no solamente están prohibidos los le-
gados, sino también, y c m mayor razón, la institución de he-
rederos.
Interesa señalar, como ya se ha advertido, que la prohi-
bición rige con respecto al testamento maritímo. Nada empe-
ce, por tantol a que los oficiales pudieran ser beneficiados por
las disposiciones de un testamento realizado a bordo median-
te la forma oldgrafa.
549. SANCIÓN
DE NULIDAD Y RESGUARDO CONTRA LAS SIMU-
LACIONES.

Para asegurar el efectivo cumplimiento de las prohibicio-

nes, el Código ha establecido severas sanciones, que se extien-
den a los actos simulados que pretendan eludir las previsio-
nes legales. Asi se ha dispuesto, en la primera parte del art.
3741, que toda di$@osicióna beneficio de u n incapaz es de
ningún valor, yo se disfrace bajo la forma de un contrato one-
roso, o ya se haga bajo el nombre de persona interpuestas.
No existe acuerdo sobre la referencia a los actos onero-
sos, ya que al estar incluida en las normas testamentarias, pa-
ra algunos debe entenderse exclusivamente referida a las dis-
posiciones del testamento, mientras que para otros incluiría
también los actos intervivos a titulo gratuito, disfrazados con
la apariencia de acto oneroso. Y así, para estos últimos, si el
causante c~ntemporánearnente con el testamento hubiera
vendido un inmueble al confesor de su última enfermedad, la
donación encubierta seria nula.
Con relación al empleo de prestanombres, la segunda
parte del articulo establece una presunción: son reputadas
personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descen-
dientes, y el cbnyi~ge& h persona incapaz. Como lo expresa
Vélez en la nota, "las afecciones que unen a los ascendientes
con los descendientes, al esposo con la esposa, hacen que sus
intereses sean comunes, y por esto la ley presume que lo que
se ha dado al esposo o esposa, al padre y a los descendientes
de una persona incapaz, se juzga dado al incapaz mismo".
Aunque parezca ocioso señalarlo, el precepto se aplica a
todos los alcanzados por la prohibición, esto es, incluye tam-
bién a los parientes de los parientes del confesor, y a los pa-
rientes de los parientes del escribano y los testigos.
La parte final del articulo establece que el fraude a la ley
puede probarse por todo ge'nero de pruebas. Ello no es más
que la reproducción de la regla general en materia de simula-
ción y fraude, otorgando privilegios probatorios.
 Finalmente, se ha considerado la condición de) benefi-
ciario de las disposiciones prohibidas, a quienes se conceptúa
poseedores de mala fe y en -mora legal. Preceptúa el art. 3742:
Las personas interpuestas sobre que dispone el articulo an-
terior, deberán dcuolver los frutos percibidos de los bienes
desde que entraron en posesión de ellos.

El título que venimos consideraiido finaliza con iina nor-

ma donde se reitera la desafortunada confusión conceptual
que ya ha sido señalada. Dispone el art. 3743: Toda disposi-
ción testamentaria cadt~cara,si aquel a cuyo favor se ha hecho
no sobrevive al testador.
Como se observa, no se trata de incapacidad sino de in-
existencia. La disposición no tendrá efecto porque falta la
persona que debe recibir, y no hay trasmisión hereditaria si
el sucesor no existe al momento de la apertura.

Corolario de la regla general es que las personas jurídi-

cas tienen igual aptitud que las personas naturales para re-
cibir por testamento, sean aquéllas de existencia necesaria
(Estado, provincias, municipalidades, iglesias) o de existen-
cia posible.
Convendrá tener presente, sin perjuicio de lo que se exa-
minará en el parágrafo siguiente, que al igual que las peno-
nas físicas deben tener existencia al tiempo de la apertura de
la sucesión.
Dado que la capacidad constituye la regla, no es necesario
que sus estatutos contengan autorización expresa para reci-
bir por testamento. Apuntemos, de paso, que si los estatutos
vedaran la incorporación al patrimonio de ellas de bienes P r o
venientes de sucesión testamentaria, sería la única incapacl-
dad absoluta de recibir mortis causa concebible en nuestro
ordenamiento.

552. LASFUNDACIONES.

Hasta aquí hemos hecho reiterada alusión a la exigencia

establecida en el art. 3287, según la cual la capacidad para
adquirir una sucesión debe tenerse en el momento en que ella
se defiere.
No obstante, el principio cede a una excepción. Concor-
dantemente con lo dispuesto en los arts. 47 y 1806, se estable-
ce en el 3735: Pueden, sin embargo, recibir por testamento
las corporaciones que no tengan el carácter de Personas juri-
dicas, czlando la sucesión que se les defiere o el legado que se
haga, sea con el fin d e fundarlas, y requerir después la com-
petente autorización.
La norma trascrita implica la recepción por nuestro de-
recho de un instituto de vieja prosapia, el legado modal, ad-
mitido en Roma en la época cristiana con finalidades piadosas.
Su desarrollo ha sido, sustancialmente, obra del derecho fran-
cts, y tanto, que la doctrina de aquel.país lo concebía como
la única forma de erigir fundaciones.
Como se advierte, nuestro Código, que ha seguido en este
punto las inspiraciones de Freitas, admite las fundaciones y la
constitucibn de ellas por medio de disposiciones testamenta-
rias o de donaciones con cargo.
Nuestra doctrina señala, como lo indica la lectura del
precepto, la necesidad de una declaración categórica por par-
te del testador. Se elimina, asi, el criterio m& amplio, pero
también m L riesgoso, sustentado por Troplong, quien sos-
tenia que cuando se dejaba cierto valor determinado o u r
suma de dinero en favor de una entidad inexistente, impli-
citamente se queria significar que ella debia obtener la ptr-
soneria luridica. El Código ha sido cuidadoso y establece que
la dispbsición testamentaria vale, exclusivamente, cuando ha
sido hecha con la finalidad de erigirla y peticionar luego la
competeilte autorización. Ello no implica que la disposición
tenga que ser expresa ni que esté sometida a términos sacra-
mentales, pero debe surgir indudablemente del acto.
El prmcipio general del art. 3674 está sometido a uiia
excepción. La establece el art. 3734 al disponer: No pueden
~dqfririrpor testamento la corporaciones no permitidas por
la ley. Recogemos la observación de Lafaille y admitimos que
el texto se presta a confusión, pero debe tenerse presente que
&te no tuvo en mira las entidades ilfcitas, como podría infe-
rirse de la fórmula no permitidas, sino que ha considerado las
no aiitorizadas, es decir, aquellas que no reúnen los extremos
exigidos por los arts. 45 y siguientes.

BIBLIOCRAFlA ESPECIAL

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Nota de jurisprudencia: Capacidad mental requerida para testar, "E.D.", t. 2,
p. 507.
 XII
CAP~TULO

FORMA DE LOS I'ESTAMENTOS

1. PRINCIPIOS GENERALES

A. Generalidades

T a l como lo preceptúan los arts. 3607 y 3632, el testa-

mento es un acto que requiere necesariamente para su vali-
dez la observancia de las disposiciones de forma impuestas por
la ley.
Como advierte Vélez, en la nota al art. 3622, "las forma-
lidades testamentarias no son prescritas como pruebas, sino
como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula
el testamento". Ellas han sido erigidas en elementos visce-
rales del acto, y su inobservancia, por tanto, acarrea la inva-
lidez de éste. Se ha procurado con ello, atendiendo a la im-
portancia social del testamento, garantizar una seria reflexión
que asegure su genuinidad y ponderación.
Este carácter de las formalidades, exigidas ad solemnila-
tem, y no ad probationem, no impide que se admita que el
testador elija entre múltiples maneras, llamadas también for-
mas, de testar. Convendrá, entonces, distinguir entre las for-
malidades o soletnnidades, que son requisitos exigidos para la
validez del acto, de las formas o maneras de testar aiitorizadas
Por la ley. Así, el testamento ológrafo, que constituye tina de
las formas admitidas de testar., requiere la maniiscripción del
testador coino una de las formalidades para si1 validez.
 Según lo dispuesto por el art. 3627, la prueba de la 06-
seroancia de las formalidades #rescritas para la ualidez de ttn
testamento, debe resultar del testanlento mismo, y no de los
otros a c t o s , p ohados por testigos.
Como lo anotaba Segovia, precisando la verdadera fuen-
te del artículo, la segunda parte de tste debe entenderse como
con mayor propiedad se expresa en el modelo, esto es, que la
prueba no debe resultar de otros actos ni de la probanza
testimonial. Así, por ejemplo, uno de los requisitos de vali-
dez del testamento por acto público es que aparezca el escri-
bano dhndole lectura de aquél al testador (art. 3658) . Si el
notario hubiera omitido hacerlo constar, no podrá subsanar-
se esa omisi6n apelando a la prueba testimonial ni a ninguna
otra, por más concluyente que ellas fueran.
Se obseva que para dichas cwstancias el mencionado
precepto no impone el uso de frases o fórmulas sacramentales,
ni que deban utilizarse los mismos términos usados por la ley
para prescribirlas, ni que sean indispensables los giros nota-
riales impuestos por la costumbre, pudiendo reemplazarse por
otras equivalentes, siempre que resulte indudable que la
formalidad requerida ha sido cumplida.

555. FORMALIDADES
SUPERFLUAS.

Suele ocurrir que se inserten en el testamento mencio-

nes que la ley no exige. Asi, por ejemplo, la declaración de 13
religión a la cual pertenece el testador, o la enumeracióil dc
los bienes que componen su patrimonio, o el uso de formulis-
mos notariales.
L.a inserción de menciones superfluas no reviste conse-
cuencia alguna, pues su existencia en nada afecta a la validcz
del acto. En ese sentido, dispone el art. 3628: El empleo de
formalidades in~itilesy sol>reahztndantes 710 vicia un testa-
mento, por otra parte regular, azinqlte esas formalidades en
el caso de haberlas supuesto necesarias, n o pudiesen ser consi-
deradas como cumplidas válidnmente. Asi, u n número mayor
de testigos del que exige la ley, no vicia el testamento, qzte
qtteda vdlido a pesar de la incapacidad de alguno de ello;,
cuando suprimiendo el número de testigos incapaces queda
un nrimero suficiente de testigos capaces.

Establece el art. 3624 que toda persona capaz de disponer

por testamento puede testar a su elección, e n una u otra de
lar formas ordinarias de los testamentos; pero es necesario que
posea las cualidades fisiccis e intelectuales requeridas para
aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones.
Este precepto consagra la libertad de elección de las for-
mas, acogiendo un principio que viene del derecho romano,
y tiende, de esa manera, a facilitar la facultad de testar.
Las únicas limitaciones a la elección provienen de la
falta de aptitudes físicas o intelectuales que impiden realiza;
determinado testamento. Como acota Vélez en la nota al ar-
tículo mentado, un sordomudo o un ciego pueden hacer su
testamento ológrafo si saben escribir. Pero un mudo no puede
testar por acto público, pues se halla en la imposibilidad de
dictar sus disposiciones. Lo mismo el sordo, que no puede oír
la lectiira del testamento. El testamento cerrado no puede ser
]lecho sino por las personas que saben leer y escribir.
Convendrá advertir qiie la regla rige para las formas or-
dinarias, pero no para las especiales. En cuanto a éstas, el otor-
gante no puede escoger, y podrá apelar a ellas íinicamente
cuando se den las particulares circunstancias exigidas.

Las solemnidades de cada una de las formas testamenta-

n sido minuciosamente regladas por el Código, que
198 MANUAL
DE DERECHO SUCESOR10

además ha establecido el principio de la especialidad de cada

una de ellas.
Dispone el art. 5626: La forma de una especie de testa-
mento no puede extenderse a los testamentos de otra especie.
Aclarando ideas, escribe Vblez en la nota: "Así, por ejemplo,
no se podrá aplicar a las firmas 'de los testamentos cerrados o
de los testamentos ológrafos, lo que se dispone respecto a las
firmas de los testamentos por acto público que pueden ser a
ruego por otra persona".
Como se observa, la autonomía de las formas de cada
testamento no debe entenderse solamente en el sentido de no
ser exigibles mayores solemnidades que las establecidas para
cada especie de ellos, so pretexto de ser necesarias en otra,
sino también que no es excusable la carencia de las propias.
La especialidad significa, por tanto, que las distintas formas
se mantengan independientes, sin mezclarse, confundirse, o
completarse las unas por las otras.

558. CI.ASIFICACI~N
DE LAS FORMAS.

Las formas testamentarias se clasifican en ordinarias o

comunes; y en extraordinarias o especiales o privilegiadas. Las
primeras son aquellas que el testador puede usar en cualquier
circunstancia. Las especiales, en cambio, son las autorizadas
en situaciones particulares a determinadas personas, y que
muestran como característica específica lo limitado de su dii-
ración. Convendrá remarcar esto último, señalando que los
testamentos ordinarios se distinguen de los especiales en que
aquéllos subsisten mientras no sean revocados, en tanto que
los segundos caducan si el testador sobrevive a determinados
plazos (arts. 3631, 3676 y 3684).
Las formas ordinarias de testar son: el testamento ológra-
fo, el testamento por acto público y el testamento cerrado.
Las formas especiales las constituyen el testamento militar y
el testamento marítimo.
 Interesa advertir, para disipar posibles confusiones, que
no son formas especiales el testamento en lazareto ni el tes-
tamento redactado a bordo de una aeronave. El primero que-
da asimilado al testamento por acto público. En cuanto al
segundo, aunque debiera constituír una forma especial por
las circunstancias en que se otorga, no lo es por sus efectos,
pues no está sometido a plazo de caducidad, quedando asi-
milado. también, a los realizados por acto público.
La diferencia de formas no importa variaciones de con-
tenido. Tal como lo establece el art. 3623, todos están so-
metidos a las mismas reglas en lo que concierne a la natu:
raleza y extensión de las disposiciones que contengan, y go-
zan de la misma eficacia jurídica.

B. Firma
559. LAFIRMA DE LOS TESTAMENTOS.

Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma

del otorgante. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que lío
en todos los testamentos Ia exigencia funciona de modo peren-
torio, ya que en algunos supuestos (testamento por acto pÚ-
blico y testamentos especiales) se admite la firma a ruego
cuando el testador no supiere o no pudiere hacerlo.
Dispone el art. 3633: En los testamentos en que la ley
exige la firma del mismo testador, debe ésta escribirse con
todas las letras alfabéticas que componen su nombre y ape-
llido. El testamento no se tendrá por firmado ~ n d sólo o se
ha suscrito el apellido, o con letras iniciales, nombre y ape-
llidos, ni cuando en lugar de s~iscribire1 apellido propio se
l pertenece el testado^.
ha puesto el de otro familia o lo n ~ n no
El precepto, tomado de Aubry y Rau, muestra una re-
dacci~ndemasiado extensa y complicada. Como observa la
doctrina, en principio se impone que las personas utilicen
las letras qiie componen sii nombre y apellido: Pero
"Ir»-.basca m que sean colocadas en una línea más 0 n~enos
horizontal para que haya firma. L,a firma es la manera co-
rriente de estampar el nombre y apellido para expresar una
conformidad, y es válida la signatura de aquellos que acos-
tumbran a abreviar las denominaciones. De ahí que la Glti-
ina parte del mencionado art. 3633 establezca: Stn embargo,
tina firma irregular e incompleta se considerara suficiente
c~uandola persona esluviese acostumbrada a jirmnr de esa
manera los actos públicos y privados.
En rigor, ésta es genuinamente la firma, sin importar que
no estén completas todas las letras por supresión voluntaria
del otorgante. Constituye casi un lugar común en esta ma-
teria la cita del ejemplo francés, donde se admitió como vá-
lida la firma de monseñor h4assillon, celebre orador sagrado,
consistente en una cruz scguida de las iniciales y la indica-
ción de la dignidad eclesiástica del firmante (obispo de
Clermont).
Finalmente, como acota Kipp, es suficiente que la fir-
ma consista-en el nombre que el testador lleva de hecho en
la vida civil, aunque no le corresponda legalmente. De ma-
nera que un seudónimo artístico puede ser válidamente
usado para firmar el testamento, presuponiendo que el cau-
sante haya acostumbrado usarlo en la vida civil para desig-
nar su persona. Va de suyo que también es válido el acto si
cl testador ha usado su nombre auténtico, ocultado durante
sil vida. En cambio, no serán suficientes expresiones como
"vuestro fiel padre" o "tu esposo" puestas al pie del testa-
mento.

C . Testigos

560. NECESIDAD
E IMPORTANCIA.

Salvo en el testamento ológrafo, que no requiere la

presencia de testigos, ellos son imprescindibles en las otras
formas testamentarias, variando su número. Así, cinco son
los testigos requeridos en el testamento cerrado, tres en el
 por acto público y en el marítimo, y dos en el
consular.
Aunque no ha faltado la opinión que niega la impor-
tancia de su participación, sosteniendo que su manteni-
Iniento se debe más que nada a un respeto de la tradición
jurídica, la doctrina encarece el interés de su presencia. Se
funda, para ello, en que los testigos constituyen una garan-
tía de la seriedad del acto, contribuyen a su solemnidad, y
robustecen la fe dada por el escribano sobre la autenticidad
de que el testamento traduce fielmente la voluntad del otor-
gante.

La cuestión planteada acerca de si las reglas sobre tes-

tigos testamentarios establecidas por los arts. 3696 y SS.cons-
tituyen u0 régimen autónomo y específico, o si, por el con-
trario, son aplicables además los preceptos generales relati-
vos a los testigos de los instrumentos públicos, ha suscitado
respuestas encontradas en nuestros autores.
Para algunos, como Machado y Lafaille, debe enten-
derse que siendo el testamento por acto público una escri-
tura pública corresponde combinar las disposiciones pro-
pias de aquél con las referidas a ésta, en tanto dichas nor-
mas no entren en colisión. Deberán computarse, entonces,
las incapacidades previstas por el art. 990 que no hayan
sido expresamente derogadas en materia testamentaria, y
por ello, resultarán inhábiles como testigos de un testamen-
to 10s que por sentencia estén privados de serlo en cualquier
acto, los comerciantes fallidos no rehabilitados, y los reli-
giosos.
Otros, en cambio, no admiten la aplicación de las re-
glas generales. Esa tesis, que puede considerarse mayoríta-
ria en nuestra doctrina, se sustenta en un razonamiento apo-
yado en sólidas razones: en primer lugar, la minuciosidad
*las incapacidades previ5tas en los arts. 3696 y SS. que
repiten, enmiendan y derogan las reglas del art. 996; en se-
gundo término, si Yélrz hubiera entendido que era apli-
cable esta norma, se hubiera remitido a ella, modificándola
en lo que creyera pertinente; por último, como observa
Fassi, la comprobaci6n de que k materia jurídica resiste a
las generalinciones, lo que se evidencia no sólo en la espe-
cialidad de' la regulación matrimonial, sino aun de la testa-
mentaria; tal como sucede con la incapacidad para disponer
por testamento.

La regla general es la capacidad y está estab1,ecida en

el art. 3696, donde se dispone: Pueden ser testigos bn los tes-
tamentos, to& las personas a quienes la ley no les prohibe
serlo.
Además, la segunda parte de este precepto agrega que
la incapacidad no se presume, imponiendo la carga de la
prueba a quien funde su acción en ella.
Debe advertirse que, tal como lo preceptúa el art. 3698,
la capacidad de los testigos debe existir al tiempo de la for-
mación del testamento. No importa, por tanto, que aquél
hubiera sido inhábil con anterioridad al otorgamiento del
acto, o que hubiera caído en incapacidad con posterioridad
a él.
En preceptos sucesivos, la regla general se limita me-
diante la previsi6n de incapacidades, algunas referidas a
cualquier clase de testamentos y otras que comprenden a
ciertos supuestos particulares.
 Son incapaces de actuar como testigos testamentarios:
a) Los menores de edad.
Según lo establecía el art. 3705, los testigos de un testa-
mento deben ser varones mayores de edad. Convendrá for-
mular dos observaciones: la primera, referida a la incapa-
cidad derivada del sexo, es que ella ha desaparecido desde
la sanción de la ley 11.337; la segunda es que la aptitud debe
extenderse a los menores emancipados, dada la amplinid
de facultades que el nuevo régimen establecido por la ley
17.71 1 les ha concedido (si~pra;nQ 5 17).
Interesa destacar que la regla cede en el supuesto de
!os testamentos militares, donde se admite que pueden ser
testigos los mayores de dieciocho años, si tuvieren el grado
de sargento en adelante.
b) Los que estén privados de rnrón.
Según.10 establece el art. 3709, no pueden ser testigos
los que estén privados de szi razón por cualquier causa que
sea. Los dementes no pueden serlo ni aun en los interuaios
lúcidos.
Como se observa, la ~rivaciónde la razón no está refe-
rida a la demencia únicamente, sino que comprende cual-
quier supuesto que determine la ausencia del cabal juicio,
tal como la ebriedad o la intoxicación por ingestibn de dro-
gas. En cuanto a los dementes, el precepto se aparta de la
solución admitida para el testador en el art. 3615, impidien-
do que aquéllos puedan actuar ni aun en los intervalos 1ú-
cidos. J-.a prohibición es razonable, ya que si en el caso del
testador demente se sacrifica la seguridad jurídica en aras
del ejercicio de un derecho personalísímo, nada justifica
que se admita la posibilidad de un testimonio sospechoso
que debilite la certeza del acto.
 c) L.os ciegos, los sordos y los mudos.
Al pie del art. 3708, donde se establece la prohibicibn,
anotaba Vélez que ella obedece a que cuando la explicaciGn
de los testigos fuere necesaria, sería únicamente por signos
equívocos que no podrían nunca dar al juez evidencia de lo
que en el .testamento habían visto o entendido.

Diversos preceptos establecen incapacidades específicas

referidas al otorgante o al acto en particular. Ellas son:
a) N o tener residencia en el distrito donde se otorga el
testamento.
La norma se justifica en la necesidad de facilitar la
identificación del testigo. Importa destacar que lo mentado
con el vocablo distrito en el art. 3701, es la vecindad, esto
es, la residencia en la misma población urbana o en el mis-
nio distrito rural.
b) N o entender el idioma nacional y el idioma en que
se extendió el testamento.
La exigencia del art. 3700, referida a los testamentos
realizados en idioma extranjero, pareciera un tanto innece-
saria, dada la intervención de intérpretes. Ello no obstante,
su presencia constituye una mayor garantía para la validez
dei acto.
c ) Se7 uscendiente o descendiente del testador
La prohibición la establece el art. 3702. La misma nor-
ma agrega que pueden serlo, en cambio, los colaterales o
rs siempre que el testamento no contenga alguna dispo-
sición en su favor.
 d) Ser beneficiado por el testamento.
No pueden ser testigos los herederos instituídos en el
testamento, ni los legatarios, rii los que rc.c iben algiin favor
por las disposiciones del testador (art. 37ii0). La jnhabili-
dad se funda en que los beneficiados, por ra7ones obvias,
carecerían de la imparcialidad necesaria.
Importa observar que la violación de lo preceptuado
no implica la nulidad del testamento, sino tan sólo la del
beneficio otorgado al incapaz, tal como resulta de lo dis-
puesto en el art. 3664 ( r i l p r a , nQ 547).
e) Ser pariente, dependiente o doméstico del escribano.
La prohibición está referida a los parientes del escri-
bano, dentro del cuarto grado, a los dependientes de su ofi-
cina, y a sus domésticos (art. 3707). No comprende, por
tanto, a los dependientes de otro escribano, como para los
instrumentos públicos en general lo establece el art. 990.

565. ERRORCOMÚN SOBRE LA CAPACIDAD DEL TESTIGO.

Según lo establece el art. 3697, u n tcstigo incapaz debp

ser considerado como capaz, si según la opinión común \?te-
re tenido como tal.
La previsión, que adopta una solución coherente con
la referida a los instrumentos públicos en general por el
art. 991, es aclarada por Vélez en la nota respectiva. Dice
el codificador que la capacidad putativa puede establecerse
110 sólo por la creencia general, sino por una serie de actos
que formen como una posesión de estado. Poco importa,
Por ejemplo, que el testigo se diga mayor de edad; si tal
declaración hubiere de valer siempre, vendría a ser de estilo
Y serviría para eludir a la ley.
De manera tal, entonces, que lo que aquí importa es
la creencia generalizada sobre la habilidad del testigo, y n o
el mero error del escribano (sobre la diferencia entre el
tin y la apariencia del derecho ver supra, no 252).
206 ANUAL DE DERECHO SUCESORIO

566. CONOCIMIEN'TO
DE LOS TESTIGOS POR k'I. ESCRIBANO.

Dispone el art. 3699: Los testigos det~t~íl

ser conocidos
del escribano. Si éste no los conociese, pzede exigir antes
de otorgar el testanzento, que dos indivitiuos aseguren la
identidad de sus personas y la residencia ae ellos.
La previsión, según froplong, está eiiderez-da a a ase-

gurar el acto mediante la certeza del escribano sobre la

habilidad del testigo.
Interesa observar que el requisito del conocimiento es
impuesto tan sólo cuando el testamento se otorga ante escri-
bano, y que no rige cuando se trata del cc nsular, del hecho
cn lazareto, del militar o del marítimo.

D. Confirmación del testamento nulo por

vicios de forma

La primera parte del art. 3629 dispcme: El testador no

puede confirmar por u n acto posterior lac disposiciones con-
tenidas e n u n testamento nulo por sus formas, sin reprodu-
cirlas, aunque dicho acto esté revestido tEc todas las formali-
dades requeridas para la validez de los testamentos. La pre-
visión se reitera en el art. 3829, donde se establece: El tes-
tador n o puede confirmar sin reproducir las disposiciones
contenidas e n itn testamento nulo por ius formas, aunque
el acto esté revestido de todas las forrnaliaades requeridas para
la validez de los testamentos.
Ambos preceptos resultan sobreaburidantes, ya que, como
a su tiempo lo destacó Segovia, no son más que corolarios
del principio establecido en el art. 3632. Su sentido lo dan
Aubry y Rau, de quienes han sido torriados, los que justifi-
caban la solución de este modo: "Admitir que se pueda, por
un acto revestido de las formalidades piescsitas para los tes-
tamentos, confirmar, sin reprodiicirlas, ,d; disposiciones con-
tenidas en un testamento nulo por sus formas, sería admitir
que se pueda testar por simple relación a un acto anterior, lo
que no es sostenible".
Como se observa, la confirmación exige dos requisitos.
En primer lugar, el testamento posterior debe reunir todas
las formalidades de una especie determinada de testamento.
En segundo lugar, es necesario que el nuevo acto contenga en
sil integridad las disposiciones testamentarias, sin que haya
ninguna remisión al testamento nulo.

Como observa Demolombe, el nuevo testamento se bas-

ta a sí =ismo y para nada necesita del a:to anterior, con el
cual no se complementa. De manera tal que si en el testa-
mento nulo figuraba una modalidad no reproducida en el
segundo, respecto a disposiciones que figuran en ambos, y
ella no está reproducida en el posterior, no tendrá vigencia.

569. EJECUCIÓN
VOLUNTARIA POR LOS HEREDEROS DE U N TES-
TAMENTO NULO.

No obstante el carácter absoluto de la nulidad originada

en los vicios de forma, si el acto que adoleciera de ese vicio
hubiera sido cumplido voluntarianlente por los herederos,
no podrán arrepentirse y pretender que se deje sin efecto
la ejecucióil de la manda.

E. Prescripción d e la acción (le nu'lidad

1-a aLción de nulidad de un testamento por vicios de

?form? es impres~ri~tible.Y o obstante, cl sucesor que haya
recibido los bienes en virtud del acto anulado podrií oponer
la prescripción adquisitiva de ellos.

F. Ley aplicable a las formas

El principio tempus regit nctum ha sido consagrado en

el art. 3625, donde se establece: La validez del testamento
depende de la observancia de la ley que iija a l tiempo de
hacerse.
No ixnporta que la ley posterior sehdictada viviendo el
testador, puesto que ella no traerá cambio alguno. Como
observa nuestra doctrina, esta regla, lógica en cuanto atañe
a nuevas leyes que contienen formalidades no exigidas en el
momento de testar, es injusta e irrazonable si se la aplica
también a las nuevas leyes que eliminan alguna formalidad
anteriormente requerida. No hay razón alguna que justifi-
que que se anule un testamento redactado de conformidad
con la ley vigente en la actualidad, en mérito a la ausencia
de una formalidad que ya n o es exigida.

Con relación a la ley aplicable a las formas, en cuanto

~11Iilgar, nuestro Código ha aceptado, aunque no cabalmen-
te. el principio loc~tsregit actum.
1.a preceptiva, en esta materia, distingue entre los tes-
tamentos otorgados en nuestro país y los hechos en el ex-
tran jero.
Con relación a los primeros se dispone en el drt. 3634:
Idos te.rtamento.c he-hos en el territorio de la Repuhlzca.
deben serlo en a l g ~ r ~ lrn l ~las formas estal)lecidas e n este
Código, bien sean lo7 tv\tridores argentinos o extranjeros.
 En cuanto los testamentos otorgados fuera de la Repú-
blica se impone una nueva distinción, segiín se trate de un
extranjero que se ha ausentado de su país o de un argentino
que testa en el exterior.
El primer supuesto está contemplado en el art. 3638,
donde se establece: El testamento del que se hallare fuera
de su país, sólo tendrá efecto e n la República, si fuese hecho.
en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o
según las formas que se obervan e n la nación a que pertenez-
ca, o según las que este Código designa como formas legales.
En cambio, si se trata de un argentino que testa en el
extranjero, al coincidir la ley argentina con la de la nacio-
nalidad, las tres opciones del artículo anteriormente tras-
crito se reducen a dos. Según el art. 3635, cuando u n argen-
tino se enc~ientreen pais extranjero, está autorizado a testar
en alguna de las formas establecidas por la ley del país en
que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el
testador vuelva a la Reptiblica, y en cualquier época que
muera. De manera tal que el testador podrá optar eqtre las
formas del país en que se halle o las de nuestro Código.

11. TESTAMENTO OLóGRAFO

A. Generalidades

El testamento ológrafo está caracterizado por el art.

3639. Allí se establece: El testamento ológrafo para ser vá-
lido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero,
fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta
(le alguna de estas formalidades lo anula en todo su con-
tenido.
 La forma ológrafa reconoce un viejo linaje y su uso se
remonta a los romanos, coincidiendo su difusión con la de
la escritura.
En el antiguo derecho .irancks fue admitido por los
países de la Costumbre, no así en el Mediodía, donde sola-
mente se autorizaba para algunas disposiciones en favor
de los hijos. El Código napoleónico lo aceptó, y la doctrina
elaborada al respecto, sustancialmente la de las obras de
Aubry y Rau, Troplong y Demolombe, ha sido la inspira-
dora de las soluciones de nuestro codificador.

El testamento ológrafo constituye la forma más simple

y cómoda de testar, ya que el otorgante puede redactarlo
en el momento más conveniente, y sus previsiones perma-
necen en secreto. Esto último permite soslayar las influen-
cias extrañas, a la vez que aventa posibles antipatías y ren-
cillas familiares originadas en mezquinos intereses. Ade-
más de ello, constitiiye la forma más siinplificada, por la
sencillez de sus requisitos, y la más económica, pues se evi-
tan los gastos de escritura y honorarios notariales. Por ú1-
timo, el testador puede valerse de cualquier lengua, lo que
le permite el uso del idioma más familiar y con ello la mejor
expresión de su voluntad.
Éstas son algunas de sus bondades. Sin embargo, pue-
den formularse reparos. En primer lugar, se objeta que,
siendo el testamento el más serio y grave de los actos jurí-
dicos, pueda prescindirse de las solemnidades que se exigen
para negocios entre vivos menos importantes. En segundo
término, existe la posibilidad de su destrucción por los que
no resultaren favorecidos en las disposiciones. Se agrega
que esa forma facilita la captación y que con ella se priva
la útil intervención del escriba110 y de los testigos, posibili-
 tando que se teste en ausencia de una perfecta razón. No
obstante, como se advierte, ninguno de los inconvenientes
apuntados. son tan decisivos e insuperables, y la creciente
difusión de la forma ológrafa atestigua que las ventajas su-
peran a los inconvenientes.

Nuestro ordenamiento exige que el testamento consti-

tuya un acto independiente de cualquier otro, que revista
individualidad y significados propios. Así, en el art. 3648
se dispone: El testamento ológrafo debe ser un acto separado
de otros escritos y libros en que el tcstador acostumbra escri-
bir sus negocios. I.as cartas por expresas que sean respecto a
la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento
ológrafo.
La cuestión ha suscitado dificultades interpretativas,
ya que de atenernos rigurosamente a los términos de la nor-
ma se llegaría a consecuencias inaceptables, puesto que el
testamento extendido en un libro de contabilidad o en una
libreta de apuntes no tendría validez. Pacíficamente se admi-
te que no es razonable atribuír a las hojas adheridas al libro
un valor distinto del que tendrían si estuvieran separadas,
y se observa que habría bastado arrancarlas para que el acto
fuera eficaz, lo que subordinaría la suerte de él a circuns-
tancias en extremo triviales. Debe concluírse, entonces, que
la exigencia de la norma va enderezada a que no cualquier
anotación en los libros del testador o en sus apuntes cons-
tituya un testamento, sino a que el acto tenga una definida
independencia intelectual. \' así, judicialmente se ha resuel-
to que un testamento incluído en libros de contabilidad no
valdría si formara parte de un asiento contable, pero ten-
dría eficacia si se escribiera en una hoja en blanco no for-
mando cuerpo con los asientos que el libro contiene.
..- 1.0s mismos ~rincipiosdebemos aplicar c0.i relación a
h s cartas misivas. Es indudable que la norma se refiere a las
epístolas enviadas a terceras personas que no importan la
voluntad seria y definitiva del causante. En cambio, si lo
que realmente se quiso fue testar y así resulta en forma in-
dudable del escrito, estaremos en presencia de un testamen-
to, no obstante su apariencia formal de carta.

B. Requisitos

Los requisitos formales del testamento ológrafo son tres:

maniiscripción, fecha y firma. En lo que sigue habremos de
ocuparnos de cada uno de ellos.

a) Cuerpo de la escritura

Según lo dispone el art. 3639, para ser válido el testa-

mento ológrafo debe ser escrito todo entero por la mano
misina del testador.
Cicu observa que esta expresión plantea un problema,
puesto que habitualmente no se escribe simplemente con
la mano, sino mediante un instrumento con el cual aquélla
lo hace: pluma, lápiz, tiza, etc. El medio empleado puede
ser de tal naturaleza que sirva para hacer los signos de la
escritura o bien que contenga en sí los caracteres ya forma-
dos, de manera que la mano no haga sino imprimirlos.
También en este supuesto pareciera que la escritura es obra
de la mano. Sin embargo, la doctrina está de acuerdo en
excluir este caso, por desaparecer la razón que la ley busca
para exigir la autografía: que se pueda probar que lo escri-
bió el testador. Lo escrito con tipos de imprenta o dactilo-
grafiado no es un escrito hecho por la mano del testador, en
el sentido del requisito exigido por la ley.
 Según lo establecido en el art. 3641, el testametzto oló-
grafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabéticos.
El precepto no establece distinciones entre los diversos
caracteres que son propios de cada idioma. De allí que se
observe que la expresión caracteres alfabéticos no resulta
correcta, ya que existen lenguas que emplean figuras ideo-
Ibgicas, representando cada una de ellas una palabra com-
pleta. Un testamento redactado en chino y escrito en carac-
teres ideológicos sería, por tanto, válido. Lo prohibido es
el uso de caracteres taqiiigráficos, o criptográficos, o de sig-
nm del alfabeto morse, los que no ofrecerían la garantía de
la exactitud de la escritiira común y obstarian, además, a la
comprobación de la certeza del acto.

Tal como dispone la segunda parte del art. 3641, el

testamento 016grafo puede escribirse en cualquier idioma.
Al examinar las ventajas de la forma hemos marcado que
esta posibilidad permite la más auténtica expresión del
testador.

De atenernos a los términos del art. 3639, bastaría

una mera interpolación hecha por extraños para que el tes-
tamento ológrafo fuera inválido. Sin embargo, debemos es-
tar a lo dispuesto por el art. 3640, donde se precisa: Si hay
algo escrito por una mano extraña, y si la escritura hace par-
te del testamento mismg, el testamento será nulo, si 10 es-
crito ha sido por orden o con~entimientodel testador.
De manera tal que es necesaria, como lo exige el pre-
cepto, la concurrencia de dos requisitos para que proceda
IfTn*idez: que la ~scrituraextraña forme parte del tes-
tamento, y que ella obedezca a tina orden o consentimiento
del testador. El ejemplo clásico se da cuando el causante, no
pudiendo concluír el testamento por no dominar sus mano\,
requiere la colaboracihn ajena.
Convendrá señalar que si la escritura extraiía rio forriia
parte del testamento por haber sido interlineada o estampa
da al margen, no afectará su validez, ya que pudo hacerse
maliciosamente para perjudicar a los instituídos. T'ampoco
se viciará el acto si lo agregado no ha sido pedido o consen-
tido por el causante.

b) Fecha

582. EXIGENC~A
E IMPORTANCIA.

Otro de los requisitos esenciales para la validez del tes-

tamento ológrafo es la fecha. Ella permitirá establtcer si
el testador era capaz al tiempo de otorgar el acto, y también,
en el caso de existir varios testamentos, determinará cuál de
ellos prevalece.

Ordinariamente la fecha se enuncia, entre nosotros,

con la mencióii dí.1 día, iiics y año correspondientes al calen-
dario gregoriano.
Sin embargo, no es indispensable que se adopte esa
forma, siendo válidas las enunciaciones perfectamente equi-
valentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento
(art. 3642). Así, por ejemplo, la exigencia quedaría cum-
plida si se determinara con referencia a una celebración re-
ligiosa (navidad de 1975), o cívica (día de la independencia
de 197.5). De igual manera sería eficaz si se adoptara, en
lirgar del calendario gregorizno, el cómputo ruso o el hebreo,
aiiiique n o rijan en el lugar del otorgamiento.
 -4 su vez, el art. 3643 prevé las posibilidades de una
fecha defectuosa, estableciendo: Una fecha errada o incom-
pleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio que
presenta es el resultado (le una simple inadvertencia de par-
te del testador, y existen en el testamento mismo, enuncia-
ciones o elementos materiales que fijan la fecha de una
manera cierta. El juez Puede apreciar las enunciaciones que
rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se obtengan fue-
ra del testamento. Vélez cita, en la nota respectiva, dos ejeiii-
plos judiciales franceses donde se admitió la validez de fc-
chas incompletas: uno tenia la fecha mil sept trente neuf,
y el otro mil sept soixante qualre, habiendose omitido en
ambos la palabra cent.
Con relación a la omisión del día en la enunciación de
la fecha, la Siiprema Corte de Buenos Aires ha decidido que
no procede anular un testamento ológrafo que sólo consig-
na el mes y el año de otorgamiento, si la omisión carece en
el caso de significación porque el testador no tuvo ningún
perfodo de incapacidad que obligue a determinar si obró
dentro o fuera de él, ni existe otro testamento que por raz6n
de la fecha pudiese juzgarse posterior y llamado, por tanto,
a prevalecer sobre aquel. Se sostuvo, además, que de otro
modo se asignaría a cada uno de los elementos que compo-
nen la fecha (día, mes y año) la calidad de formas indepeti-
dientes.

58.1. COLOCACI~N
DE 1.A FECHA.

Normalmente, en la práctica, la fecha se coloca al co-

mienzo del acto o al final, antes de la firma. La duda se
suscita cuando aquélla se ubica luego de firmado el testa-
mento. La opinión predominante, tanto en la doctrina de
10s autores como en la judicial; se inclina por la validez del
feStamento, aduciéndose que la mayor garantía de que esa
indicación pertenece al testador consiste en la letra, de ma-
-J&la que si se llega a establecer que ella es auténtica, no
bastaría para decidir la ineficacia del acto que él se cerrara
con la fecha.

Ida unidad de tiempo en la redacción del testamento

es totalmente innecesaria. Dispone el art. 3647: El testador
no esta obligado a redactar su testamento de una sola vez,
ni bajo la misma fecha. S i escribe sus disposicimzes en épocas
d i jcrentes, Puede datar y firmar cada una de ellas sepuraaa-
mente, o poner a todas la fecha y la firma, el día en qlip tpr
mine su testamento.
Si un testamento ológrafo apareciera firmado, pero .in
fecha, y a continuación tuviera un agregado que reuniera
ambos requisitos, el conjunto es valido, ya que en ,-!adita-
mento se manifiesta la conformidad con el acto de su inte-
gridad. Así lo preceptúa el art. 3646: Cuando muchas dis-
posiciones están firmadas sin ser fechadas, y una última
disposición tenga la firma y la fecha, esta -@ha hace valer
las disposiciones anteriormcnte escritas, cualquiera que sea
el tiempo.

Si bien la costumbre más generalizada muestra la enun-

ciación de la fecha precedida por la indicación del lugar, es-
te no forma parte de aquélla ni constituye su complemento.
Tal como lo dispone el art. 3644, el testador puede dispen-
sarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y el
error que cometa en la indicación de ese lugar, no influye
en la validez del acto.
 FORMA DE LOS TESTAMENTOS

c) Firma

.387. L,.\ FIRMA.

Como observa Lafaille, la firma del testamento ológrafo

representa, quizá, su elemento más esencial y característico,
y desde luego es el que demuestra la conformidad definiti-
va del causante con las últimas disposiciones, que no basta-
rían con que fueran de su puño y letra y que tuvieran la
fecha para considerarse como jurídicamente eficaces.
Convendrá observar que la firma cierra el testamento;
de ahi que si se le hicieran agregados deberán reunir todas
las condiciones del testamento ológrafo para ser eficaces. Es
lo que establece el art. 3645: Lar disposiciones del testador
escritas después de su firma deben ser fechadas y firmadas
para que puedan valer como disposiciones testamentarras.

Las cuestiones concernientes a la firma han sido trata-

das con anterioridad (supra, nQ 559). A lo dicho allí nos re-
mitimos.

d) Formalidades superfluas

Los tres requisitos formales examinados son esenciales

para la eficacia del testaniento ológrafo. A mas de ellos, el
C6digo enuncia otras previsiones que deja al libre arbitrio
del disponente, estableciendo en el art. 3649: El testador
Puede. si lo juzgara más conveniente, hacer autorizar el tes-
tamento con testigos, ponerle su sello, o depositarlo en poder
de un escribano, o usw de cualquiera otra medida que dé
7
seguridad de que es su última voluntad.
 C . T/alor probatorio

El art. 3623 confiere a todas las formas testamentarias

autorizadas la misma eficacia jurídica. Por su parte, el art.
3630 preceptúa: El testarnento ológrafo vale como acto Pú-
blico y solemne; pero puede ser atacado por su fecha, firma
o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aqtte-
110s a quienes se oponga, pudiendo éstos seruirse de todo gé-
nero de pruebas.
El valor de acto público y solemne, atribuído por la
norma al testamento ológrafo, ha suscitado discrepancias so-
bre su naturaleza. Una opinión, predominante en la doc-
trina francesa e italiana, entiende qiie es un acto privado, ya
que se realiza sin la intervención del oficial público. Coro-
lario de ello resulta que la prueba de la autenticidad recae
sobre quien la invoca.
Para otros, en cambio, coiistituye un acto público. Adu-
cen para ello que la tesis que ve en él un acto privado parte
de la idea de que el instrumento público, para ser tal, requie-
re ser otorgado con intervención de un oficial público. Sos-
tienen que esta conceptuación es errónea, ya que aunque nor-
malmente ello es lo que sucede y esa intervención es lo que
hace lógico reconocer la autenticidad, no es menos cierto
que a veces la intervención del oficial público es suplida por
la ley por otras exigencias formales. Concliiyen, en suma, que
l o que configura un instrumento piiblico, no es la interveri-
ción del oficial público sino sil autenticidad.
No nos parece válida esta afirmación, y recogemos la
observación que de esta forma se está confundiendo natu-
raleza jurídica con analogía de efectos. El testamento oló-
grafo no está incluido en el art. 989, ni hay enunciaciones
sobre las cuales el oficial público dé fe. Por tanto, todo lo
escrito no es más que mera enúnciación del testador y no
puede valer más que las declaraciones del otorgante de un
instrumento público, que pueden ser atacadas sin redargu-
ción de falsedad.

T a l como lo disponen los arts. 3691 y 3692, el testa-

mento ológrafo debe presentarse, en la forma en que se ha-
lle, al juez del último domicilio del testador. Si estuviese
cerrado, será abierto por el juez y procederá al examen de
testigos que reconozcan la letra y firma del. testador. Resul-
tando identidad, en concepto de los testigos, el juez rubri-
cará el principio y fin de cada página, y mandará que se en-
tregue con todas las diligencias hechas al escribano.
Precisando las disposiciones de la ley de fondo, los
códigos procesales de la Nación y de la provincia de Bue-
nos Aires (arts. 730 y 739, respectivamente) disponen: Quien
presentare testamento olbgrafo deberú ofrecer dos testtgos
para q u e reconozcan la firma y letra del testador. El juez
señalarn' audiencia a la que citara a los beneficiarios y a los
presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y
al escribano y testtgos si se tratare de testamento cerrado. Si
e1 testamento olhgrafo se acompañare e n sobre cerrado, el
juez lo abrirá en dicha audiencia en presencia del secretario.
En el artículo siguiente de ambos ordenamientos se agrega:
Si los testigos reconocieren la letra y fjrma del testador, el
juez rubricará el principio y fin de cada una de las páginas
del testamento 11 designará u n e~crihanopara que lo proto-
colice.
Por su parte, el código procesal de Santa Fe dispone en
SU art. 677: Presentado el testamento ológrafo, el juez Tu-
tricarci el principio y el fin de cada pagina y designará au-
diencia para la comprobncicín de la letra y firma del t e s t a d ~ r .
Si estuviere cerrado, se procederá a S I L apertura en la forma
determinada precedentemente. Se& citados a la audien-
t i a , el agente fiscal, los herederos al, intestato que se halla-
ren presentes y con domicilio conocido, los herederos insti-
tuidos y el defensor respectivo si hubiere incapaces o ausen-
tes. El articulo siguiente agrega que, acreditada la autenti-
cidad de la letra y firma, se dictará auto mandando proto-
colizar el testamento.

El art. 732 del Código Procesal de la Nación y el art.

741 del bonaerense prevén la oposición a la protocolización,
estableciendo: Si reconocida la letra y la firma del testador
por los testigos, se formularen objeciones sobre el cumpll-
miento de las formalidades prescritas, o reclamos que no se
refieran a la validez del testamento, la cuestión se swtancia-
rá por el trámite de los incidentes.

111. TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO

A. Otorgamiento por acto notarial

La intervención del oficial público en la redacción del

testamento fue conocida en la época del imperio romano,
admitiéndose oficialmente en una constitución de Teodo-
sio y Honorio en el año 413. En la legislación española apa-
rece en la Novísima Recopilación, como una de las formas
del nuncupativo o abierto.
Como observa Trasbot, este procedimiento debió gene-
ralizarse por la falta de instrucción de las personas, que las
hacia recurrir a los profesionales. Así, en Francia, el dere-
cho de las costumbres permitía que el testamento fuera re-
cibido por un escribano y dos testigos, o por dos escribanos,
o bien por el cura asistido de tres testigos.
 FORMADE LOS TESTAMENTOS 22 1

El testamento por acto publico, denominado eii el de-

recho comparado testamento abierto, e s aquel que se otor-
ga ante un escribano, por escritura pública, y en presencia
de testigos. Convendrá advertir, como más adelante se verá,
que en circunstancias excepcionales la persona del escriba-
no puede ser suplida por otra, investida para.ese supuesto
de funciones análogas a las notariales.

Al examinar las ventajas del testamento ológrafo (supra,

nQ 575). manifestamos que constituye la forma más simpli-
ficada, por la sencillez de requisitos, y la más económica,
pues se evitan los gastos de escritura y honorarios notariales.
-4demás de ello, sub previsiones permanecen en secreto.
El testamento por acto público, por su parte, ofrece la
ventaja de que la intervención del notario aleja la posibili-
dad de que se hagan mandas inoficiosas o ineficaces, en las
ciiales podría incurrir el testador por su desconocimiento
jurídico. A la vez, brinda mayor seguridad, ya que su des-
trucción por terceros interesados no será posible.
Pero, a la par, aparecen los inconvenientes. La pormeno-
rizada y severa ritualidad de su regulación lo expone fácil-
mente a caer en la nulidad, pese a la intervención de un fun-
cionario que se presume idóneo. A más de ello, la participa-
ción y necesario conocimiento de su contenido por muchas
personas, impide mantener el secreto del testamento.

Toda persona capa7 puede, en principio, otorgar testa-

mento por acto piihlico. I,a regla queda limitada, sin etll-
. b r g o . en fiincitiii dc aptitiides físicas. Dispone el art. 3651:
El sordo, el m u d o y el sordomudo n o pueden testar por ac-
to pziblico.
La incapacidad del sordo se debe a que no puede cs-
cuchar la lectura del testamento, requisito ineludible según
los términos del art. 3658. En cuanto a la del mudo, resulta
injustificada y sólo se debe a que Vélez siguió literalmente
las disposiciones del derecho francés, donde el testamento
debe ineludiblemente dictarse al escribano; en nuestro or-
denamiento, en cambio, no es necesario que el testador ha-
ble, ya que puede dar el testamento escrito en su integridad
o las disposiciones que debe contener para que el escriba-
no las redacte en la forma ordinaria (art. 3656). De ahí que
no exista razón alguna para impedir al mudo que escriba sus
disposiciones y luego, con la lectura, se cerciore de la correc-
ta traslación al acto notarial.
Con relación a los ciegos, el art. 3652 les confiere ex-
presamente la capacidad de testar por acto público. La nor-
ma resulta tan categórica como sobreabundante, ya que sin
riecesidad de ella podrían hacerlo por aplicación de los prin-
cipios generales.

Al escribano le son aplicables las reglas establecidas por

los arts. 980 a 983, esto es, debe reunir las calidades exigi-
das y actuar en los límites de su competencia. A su vez, ga-
rantizando la independencia de su intervención, el art. 3653
reitera, aunque en forma menos rigurosa, la previsión esta-
blecida en el art. 985, dispotiiendo: El escribano pariente del
testador e n linen recta e n clralquier grado que sea, y e n la
linea colateral harta el tercer grado de consanguinidad o afi-
nidad inclusive, no puede concurrir a la redaccibn del te,-
tamento.
 Según lo prescribe el art. 3656, el testador puede dic-
tar el testamento al escribano, o díirselo ya escrito, o sólo dar-
le por escrito las disposiciones q u e debe contener para que
lns redacte e n la forma ordinaria.
Como se observa, son tres los modos posibles de orde-
nar las disposiciones. En cuanto al primero de ellos, convie-
rie advertir que la palabra dictar n o debe tomarse en un sen-
tido rigurosamente literal, reduciendo la intervención del
escribano a la mera trascripción mecánica de las expresiones
del testador. Nuestra doctrina judicial tiene establecido que
no es necesario que el otorgante dicte sus disposiciones pa-
labra por palabra, siendo suficiente que aquél exprese su
voluntad en forma clara y espontánea a fin de que el escri-
bano haga la redacción en la forma ordinaria.
En cuanto a los dos modos posibles restantes, debe ad-
vertirse que no es necesaria la conservación de las instruc-
ciones, pudiendo ser destruídas después de otorgado el tes-
tamento, También con relación a las instrucciones escritas,
el escribano puede variar su forma, siempre q u e mantenga
la fidelidad de su contenido.

El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas

comunes a las escrituras públicas. A más de ello, deberá es-
tarse a lo dispuesto por el art. 3657, donde se establece: El
escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, desig-
nar el lugar e n que se otorga, su fecha, el nombre de los tes-
tigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si
sólo ha recibido por escrito sus disposiciones.
La indicación del lugai, requisito no exigido en la for-
nia ológrafa, obedece a la necesidad de determinar si el es-
cribano ha actuado dentro de sil órbita territorial. Interesa
*ertir que el li~gnr1177es donde se escribe el testa~nento,
sino el correspondiente a aquel en que se otorga, pudiendo
ser la oficina del notario, el domicilio del testador, o cual-
quier otro sitio.
En cuanto a la fecha, ella debe corresponder al acto fi-
lial, pudiendo ser, tal como lo dispone el art. 1001, la de
cualquier día del año, sea domingo, feriado o fecha religiosa.
Con relación a las enunciaciones referidas a los testigos,
existe una discrepancia, tanto en la doctrina de nuestros au-
tores como en la de los fallos judiciales, ya que para algunos
la designación de la edad debe consistir en la mención de los
años cumplidos o la fecha de nacimiento, mientras que para
otros resulta suficiente aludir a la mayoría de edad.
Finalmente, ha de resultar del instrumento i;i;siii<, si
las disposiciones fueron dictadas al escribano o si éste recibib
las instrucciones por escrito. Como se observa, el requisito
constituye una exigencia ociosa, ya que toda la etapa de la
preparación queda cubierta por la lectura de la escritura
al testador y su ratificación.

El art. 3658 prevé el desarrollo del acto final, disponieii-

do: Bajo pena d e nulidad, el testamento debe ser leido al
testador en pre.rencin de testigos, que deben verlo; y firmado
por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los testi-
gos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escri-
bano debe e x p e s a r esta circunstancia.
Como se observa, la prescripción constituye uri medio
más para afianzar la seriedad del procedimiento, y obtener
la certeza de que lo insertado en el protocolo representa
fielmente la última voluntad del causante.

'I'al como lo prescribe el trascrito art. 3658, el testarneii-

to debe ser firmado por el testador, los testigos y el escriba-
 no. Convendrá tener presente que éste constituye el princi-
pio general, que puede ceder a algunas excepciones, salvo eii
lo que respecta al escribano, cuya firma es imprescindible.

Los arts. 3659 a 3662 contemplan lo relativo a la firma

del testador. Allí se prevén cuatro hipótesis: a) que no sepa
firmar; b ) que no pueda hacerlo; c) que manifieste falsamen-
te no saber firmar; y d ) que no complete su firma.
a) Según el art. 3661, si el testadm no supiese firmar,
puede hacerlo por él, otra persona o alguno de los testigos.
En este último caso dos de los testigos por lo menos deben
saber firmar.
b ) Es posible, dadas las circunstancias en que suele otor-
garse el testamento, que no obstante saber el testador firmar
no pueda hacerlo. En esta hipótesis se procede como en la
anterior, prescribiendo el art. 3662: Si el testador sabe firmar
y no lo pudiere hacer, puede firmar por él otra persona, o
uno de los testigos. En este cato, dos de los testigos por lo me-
nos deben saber firmar. El escribano debe expresar la causa
por que n o puede firmar el testador.
Con referencia a la última parte del precepto, hay que
tener en cuenta que debe expresarse cuál es la causa que im-
pide la firma, no siendo procedente una mención genérica.
-4si1si el notario asentara escuetamente que el testador ma-
nifiesta no firmar por no poder hacerlo, ello sería insufi-
ciente y el acto adolecería de nulidad.
C ) El art. 3660 establece: Si el testador sabiendo firmar.
dijere que n o firmaba el testatnento por no saber firmar, el
testamento será de ningún valor, aunque esté firmado a su
ruego por alguno de los testigos, o por alguna otra persona.
La explicación es lógica, yarque, como lo observa la doc-
trina, se enziende que cuando el testador sabiendo firmar
dijo lo contrario, incurrió conscientemente en un engaño,
+ndo de esa forma él mismo un motivo de nulidad para
eludir las maniobras practicadas contra su voluntad. La in-
eficacia del acto deriva, además, de la omisión de un requi-
sito necesario, de la implícita negativa del causante enciibier-
ta en la falsa afirmación.
d) La última hipótesis a contemplar es la de la firnia
incompleta, prevista en el art. 3639, donde se lee: Si el tes-
tador muriese antes de firmar el testamento, sercí este de nin-
gún ualor aunque lo huhiere principiado a firmar.
Como expresa Marcadé, a quien remite la nota, Ia per-
fección del acto se alcanza con la firma y, por tanto, la per-
sona que muera antes de haber firmado, bien pudo morir
con la intención de testar, pero. ella ha muerto sin haber
realizado esa intención.

Como se ha expresado, u n o de los testigos, por l o me-

nos, debe saber firmar para suscribir el acto por los otros
dos. Cuando el testador n o supiere o n o pudiere firmar, es
necesario q u e los testigos firmantes sean dos.
En cuanto a la firma del escribano, ella debe producir-
se en último término, dando fe del otorgamiento y de haber-
se cumplido todas las formalidades.

Establece el art. 3fi58, en'iu primera parte, q u e bajo pe-

na de nulidad, el testamento dehe ser Icido al testador e n
pre.rencin de testigos, y ?le deben verlo. í;omo se desprcridc
dc los tcrminos del precepto, los testigos n o dcbcri vcr al
testador simplcrncntc, sino (juc ticncn que presenciar la lec-
tiira del testamento. Kl curripljfiiicnto de cse rccjuisito debe
dejarse docuincnt.ado en el instriirricnto, n o bastando qiic
sc cxprc:sc cluc cl tcstarrierito luc leído al tcstador y a lo.; tcs-
tigos.
 FORMA
DE LOS TEFTAMENTOS 22 7

Compartimos el pensamiento de Lafaille, quien sostie-

ne que la verdadera interpretación consiste en que los testi-
gos no sólo han de asistir a la lectura, sino que deben hallar-
se suficientemente próximos para apreciar la fidelidad de
ella y la conformidad del testador. N o basta, pues, con que
permanezcan a la distancia y contemplen la escena entre el
escribano y el otorgante, por cuanto ello podría de esta suer-
te convertirse en una parodia.

Siguiendo el modelo prusiano, nuestro código establece

en el art. 3663: Si el testador no puede tcs?ar sitio en un idio-
ma extranjero, se requiere la presencia d e dos intérpretes
que harán la traducción en castellano. y el testamento debe
en tal caso escribirse en los dos i d i o m a . Los testigos deben
entender trno y otro idioma.
La justificación del precepto se encuentra en la necesi-
dad de posibilitar a quien no conozca !a lengua nacional el
otorgamiento del testamento. Lo destaca Vélez en la nota
respectiva: el caso del artículo puede suceder todos los días
en estos países, donde la corriente de inmipacion trae tan-
tas personas de diversos idiomas.
Convendrá formular algunas observaciones. En primer
lugar, debe advertirse que solo pueden actuar como intkr-
Pretes los habilitados para el ejercicio de esa profesión. En
segundo lugar, su intervención comieiiza desde la faz prepa-
iatoria del testamento, recibiendo con e! escribano las ins-
trllcciones del otorgante y traduciéndolas para que aquél
las traslade al protocolo. Por últiino, debe seííalarse que si
el testador posee varios idioliias piiede utilizar cualquiera
de ellos, aunque iio ;ea el de su nacionalidad.
 B. Otras formas de otorgamiento

Hasta aquí hemos visto la forma ordinaria de ocorgar el

testamento por acto público, la que supone la necesaria pre-
sencia del escribano. Sin embargo, en ocasiones singulares,
el concurso del notario puede resultar difícil o imposible.
De allí que niiestro Código autorice formas excepcionale~,
en las cuales el escribano puede ser sustituído por otro t u n -
cionario.
La primera de ellas se presenta cuando en el distrito de
la municipalidad no exista escribano a cargo de registro Dis-
pone e! art. 3655: En los pueblos de campafia y en la campa-
fin, n o habiendo escribano en el distrito de la municipalidad
donde se otorgar4 el testamento, debe éste ser hecho ante el
juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municl-
pio. Si el juez de par no pudiese concurrir, el testamento de-
be hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad
con tres testigos.
La ley n o ha determinado el alcance de la expresión
miembros de la municipalidad. Por aplicación de lo expre-
sado en e1 art. 5690, donde se menciona al oficial municipal, y
en atención al fin de la norma que tiende a facilitar el otor-
gamiento del testamento, entendemos que cualquier em-
pleado de la municipalidad puede actuar como autorizante.

Otro supuesto donde las condiciones excepcionales de

otorgamiento justifican la sustitución del escribano, es el del
testamento en caso de peste o epidemia. La norma, que re-
sulta explicable en los tiempos en que se redactó niiestro Có-
digo, carece de vigencia práctica en la actualidad, puesto que
los progresos de la medicina han aventado casi por completo
las posibilidades en ella previstas.
 FORMA DE LOS TESTAMENTOS 229

Dispone el art. 3689: Si por causa de peste o epidemia n o

se hallare en pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda
hacerse el testamento por ucto público, podrá hacerse ante
un municipal. o ante el jefe del lazareto, con l a demás so-
lemnidades prescritas para los testamentos por acto público.
Debe advertirse que, no obstante su ubicación, la nor-
ma trascrita no establece una £orma de testamento especial,
sino que tan sólo autoriza el reemplazo del escribano por
otro funcionario autorizante (suprn, nQ 558).

El art. 85 del Código Aeronáutico establece: El coman-

dante de la aeronave registrará en los libros correspondiet~-
tes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos,
ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia
auténtica a la autoridad competente.
La norma, que no se caracteriza por su acierto, es la rei-
teración del art. 80 del primer Código Aeronáutico. Se-ha
-limitado la preceptiva al mero enunciado, cuando hubiera
sido deseable una mayor regulación, o la reiiiisión a figuras
análogas. Sin duda, el propósito de los legisladores fue crear
un testamento especial, pero en la regulación dada iio dcja
de constituír una forma ordinaria, sólo qiie se lia reeiiipla-
zado al escribano por el comandante de la aeronave coiiio
oficial autorizante.
Debe observarse qiie piiede otorgarlo ciialquiera qiic
esté a bordo de la aeronave, sin necesidad de qiie se IialIe en-
fermo o en peligro de niiierte.

El testamento consular esti autorizado por cl art. 363íi

donde se dispone: Es ~~cilido el t~stnnwratoescrito hecho e n
Pais extranjero por ttn nrgen.tincr. o por 1171 f~trflrijerodo-
zicilindo en el Estado, atile ~ o rninistro
i plenipotenciario
gobierno d e la Republtca, u n etlcargado de negoctos, o un
cónsul, y do3 tesitgos argentinos o extranjeros, domrcilzados
e n el lugar donde se otorgue el te~tamento,teniendo el tns-
tiumento el sello de la legación o co?~s~tlado.
La ley 47 12, al organizar las funciones consulares, otor-
ga a los cjnsules la facultad de autorizar los mismos actos que
en nuestro país se realizan ante escribanos públicos. Debe en
tenderse que esa disposición no es derogatoria del art. 3636,
sino que lo ratifica. De allí que si bien el testamento debe otor-
garse ante el cónsul, pues según el art. 15 de dicha ley ella
es una de sus funciones específicas, sera tambiin válido el
que se .extendiere ante el ministro o el encargado de nego-
cios.
El testador puede otorgar su testamento por acto públi-
co o recurrir a la forma cerrada. En cuanto a las formalida-
des, el art. 3636, además del funcionario autorizante, ha es-
tablecido algunas diferencias. De ellas, la sustancial es la re-
ducción del número de testigos a dos, en lugar de los tres
o de los cinco exigidos para el testamento por acto público o
el cerrado. El ait. 3637 agrega que el testamento abierto se-
rá rubricado al principio y al fin de cada página por el jefe
de la legación o por el cónsul, si no hubiese legación. En lo
dernás, deben entenderse aplicables las formalidades propias
de la forma por la cual se hubiere optado.
La segunda parte del art. 3637 prevé la protocolizacion
y seguridad del testamento consular. Allí se lee: El jefe de
legación, y a falta de éste, el cónsul, remttirá una copia del
testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro
de Relaciones Exteriores de la Repziblica, y éste, abonando
la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo re-
mitirk al juez del ultimo domicilio del difunto e n la Repú-
blica, para que lo haga incorporar e n los protocolos de u n es-
cribano del mismo dotnicilio. N o conociéndose el domicilio
del testador e n la República, el testamento será remitido por
el ministro de Relaciones Exteriores a u n juez de primera
instancia de la Capital para su incorporación e n los protoco-
los de la escribanía que el mismo j~iez desig-ne.
 IV. TESTAMENTO CERRADO

610. CONCEPTO
Y CARACTERES.

El testamento cerrado, llamado también mistico, es el

que el testador presenta al escribano, en pliego cerrado, eri
presencia de testigos, manifestando que éste contiene su tes-
tamento, redactándose en su cubierta un acta que ha,re cons-
tar esa expresión.
Es, por la intervención del escribano, un acto notarial.
Además, por la forma de otorgarse es secreto, ya que la vo-
luntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha dt:
abrirse a su muerte.

6 1 1. ANTECEDENTES.
VENTAJAS
E INCONVENIENTES.

Sus antecedentes se remontan al derecho romaiio, donde

aparece como una modalidad consistente en que la nuncu-
patio se limitaba a la manifestación de que las tabulas conte-
nían el testamento, sin que los testigos se enteraran de su re-
dacción. En Francia lo admitieron los paises de la Costumbre,
y de allí lo recogió el código napoleónico, ctiyas soluciones
han inspirado nuestra regulación.
Como observa Fassi, el secreto es su principal ventaja.
El testador evita las recriminaciones o mala voluntad de quie-
nes esperaban ser favorecidos o mejor tratados en e! testa-
mento. Aventaja también al testamento ológrafo en que este
requiere que'el testador sepa y pueda escribir, mientras que
en el cerrado es bastante saber leer y firmar. Respecto de
aquél, tiene el inconveniente de su onerosidad, v una adi-
cihn de formalidades que de no cumplirse hacen fracasar la
1701untaddel causante. Con relación al testamento por acto
~ ú b l i c o ,tiene la desventaja de que ~ u e d eincurrirse eii de-
fectos técnicos e ini~ropiedadesdel lenguaje que tal v e z 1111-
hiera evitado el notario.
mmw#=-
 23 2 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

La capacidad queda regida por los principios generales

(supra, nQ .510), a los que deben agregarse ciertas limitacio-
nes derivadas de la peculiaridad de esta forma.
En primer lugar, es necesario que el testador sepa leer.
Así lo dispone el art. 3665: El que no sabe leer no puede oto?--
gnr testamento cerrado, aclarando la nota respectiva que no
es preciso que sepa escribir: puede dictar el testamento y ve-
rificar, leyéndolo, si está bien escrito.
En segundo lugar, es imprescindible que el testador
tenga la seguridad de que el contenido del pliego constituye
su genuina voluntad. De allí que el ciego, que no puede leer,
se halle en la misma situación de quien no sabe leer. Em-
pero, si el testamento hubiera sido redactado mediante la
escritura,Braille no habría obstáculo para admitir la validez.
En cambio, los sordos y los mudos pueden otorgar tes-
tamento cerrado. Con relación a los primeros, establece el
art. 3669: El sordo puede otorgar testamento cerrado. Como
se observa, es la única forma que no le está vedada al sordo
que sabe leer y firmar pero que no sabe escribir. En cuanto
% a los mudos, el art. 3668 dispone: El que sepa escribir aun-
que no pzteda hablar, puede otorgar testamento cerrado. En
este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de
escribir, debiendo redactar el testamento de puño y letra
como lo establece el precepto mentado.

El otorgamiento del testamento cerrado se realiza en dos

etapas, siendo la primera la redacción del pliego interior,
que debe respetar las siguientes formalidades:
 a) Escritura.
A diferencia del ológrafo, que requiere la manuscrip-
ción, el testamento cerrado puede ser escrito a máquina o
dictado a un tercero.
Convendrá tener presente, como ya hemos advertido,
que si el otorgante es mudo la redacción necesariamente de-
berá ser hecha de puño y letra del tcstador (art. 3668).
b ) Firma.
T a l como 10 dispone el art. 3666, el testamento cerrado
debe ser firmada por el testador. Quien no sabe o no puede
firmar, está impedido de testar en esta forma.
Interesa advertir que, a diferencia de lo que ocurre en
la forma ológrafa, no se requiere la fecha en el pliego inte-
rior. La fecha del testamento es la que figurará en la cubier-
ta y corresponderá a la realización del acto notarial, siendo
ella la que deberá tenerse en cuenta a todos los efectos (re-
vocación, capacidad, etc.j.

Según el art. 3666, el pliego que lo contenga debe entre-

garse a u n escribano público, en presencia de cinco testigos
residentes e n el lugar, expresando que l o contenido en aquel
pliego es su testamento.
El sobre o pliego vendrá cerrado, o deberá cerrarse en
presencia de los testigos antes de dar comienzo al acto.

Con relación al acta que debe extenderse en la cubierta,

el mismo art. 3666 continúa disponiendo: El escribano dará
fe de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la
cubierta del testamento, ?I la firmarcin el testador y todos los
testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los
otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos
qtce firmen por sí. S i el testador no pudiere hacerla por al-
guna causa que /e haya sobrevenido, jirmarcí por él otra
person~i o alguno de los testigos. El tscribano debe expre-
sas al extender el acta en la cubie~tadel testamento, el nom-
bre, n$ellids y residencia del test-rdor, de los testigos, y del
que htcbiere firmado por el teslzdor, como t~mbge"nel ¿u-
gar, día, mes y aiio cn que el acto pasa.
Con relación al desarrollo *del acto notarial, e: art. 3667
preceptúa que la entrega y suscripción del testamento cerrado
no puede estar interrumpida por ningun otro acta extraño,
a no ser por breves intervalos cuando algún accide~telo
exigiere.
LG exigencia de la unidad de tiempo d d acto notarial
está justificada por la nota al precepto, donde se aduce que
de otra manera el pliego que csn~~váese el testamento podría
ser cambiado. Por tanto, la interrupción admitida debe ser,
además de breve, justificada.

El testamento cerrado puede quedar en poder del escri-

b a n o - ~del testador, ya que ninguna norma establece que
necesariamente aquél sea su depositario. Pero si se diera
el primer supuesto, será de aplicaci6n el art. 367 1: El escri-
bano que tenga en su poder O en SU registro un testamento,
de c~ldquierespecie que sea, esta obligado, cuando muera
el testados, a ponerlo en noticia de las personas interesadus,
siendo responsable de los daños y perjuicios que su ornistón
les ocasione.
El testamento cenado deberá presentarse al juez del
ríltimo dom~iiliodel testador (art. 3691). NO podrá abrirse
sino despuh q u ~el escribano y los testigos reconozcan ante
el juez sus firmas y la del testador, declarando al mismo
tiempo si el testamento está cerrado como lo estaba cuando
el testador lo entregó. Si no pueden comparecer todos los
testigos por muerte, o ausencia fuera de la provincia, bas-
tará e1 reconocirnient~de la mayor parte de ellos y del es-
cribano (art. 3694) Si por iguales causas no pudieren com-
parecer el escribano. el rrayor nUmero de los testigos, o todos
ellos, el juez lo liará constar así, y admitirá la prueba por
cotejo de Ietm (art. 31395).
Cumplida esta dliigencia, el juez rubricará el pr,ccipio
y- fin de cada página, v mandará prorcsslizar el restar;r-ntr) y
dar a los Interesados las copia: que pidiesen (art. 3635).

Como observa Fassi, ea1 el testzmenio ce~rfiduh ~ ydos

actos que la integan: el cuerpo del testamento y ei acta de
la cubierta. Es indxidable que esta ultima es un instrvmenlo
público. Pero siendo el ruerFa del testamento UP actí: ajeno
a la iritervención del escribano, ~ U Pemana exc~usivzmente
del eestador, no se extiende a él dicha natirraicza y es ut",
instr~~rnr.nts pttz*ado. S613 valdrá como escrittm p ibiica
después de la prorr~ol;zocii>n,siendo aplirz5k p r a:21q$a
lo dispiiesto en el art. 3550.

Según lo establece et art. 3670, el testamento cerrado

que n o pudiese valer c o m ~tal por falta de alguna de iris
solemnidades que debe tener, valdrá como tlistamenro d o -
g r a f ~si, estuviere todo e'2 escrito y firmado Por el testador.
Esta norma no aclara si el instrumento, para valer como
ol&afo, debe también ser fechado. Compartimos el pensa-
miento de que ello es necesario, aunque no este dicho en
forma expresa por el texto legal, por la simple concordancia
d"ispiciones ya conocidas, en particular las que
236 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

contienen los arts. 3639, 3642, 3643 y siguientes de nuestro

Código.

V. TESTAMENTOS ESPECIALES

Los testamentos privilegiados o especiales tienen su

antecedente en el derecho romano. Constituyen actos de
emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impi-
den cumplir los requisitos corrientes, los que son dispen-
sados por ese motivo.
Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y
trascurrido u11 término prudencial, el acto carece de efica-
cia. Esto constituye el distintivo esencial de su caracteriza-
ción: se trata de actos transitorlos, limitados a un período
dado, a cuyo vencimiento caducan (arts. 3676 y 3684).
Los testamentos especiales, en nuestro derecho, son el
militar y el marítimo.

A. Testamento militar

620. QUIÉNESPUEDEN USAR DE ESTA FORMA.

El testamento militar responde a las circunstancias ex-

cepcionales que rodean al otorgante. Así, dispone el art.
3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una
expedición militar, o en una plaza sitiada, o en u n cuartel
o guarnición fuera del territorio de la República, y asimis-
mo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos mi-
litares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivande-
ros, 10s hombres de ciencia agregados a la expedicicin, y los
d e m h individuos ,que vutr acompafiando o sirviendo a di-
chas personas, podrcín testar ante u n oficial que tenga a lo
menos el grado de capitcín, o ante u n intendente del ejér-
cito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento
debe designar el lugar y la fecha en que se hace.
 Como .se observa, el uso de esta forma supone el tiem-
po de guerra, lo que implica no sólo las hostilidades con el
extranjero, sino también la guerra civil. La enunciación
de quienes pueden usar el privilegio es amplia, ya que que-
dan asimilados al cuerpo general los auxiliares, los prisio-
neros y los simples acompañantes.

Coino lo establece .la norma trascrita, el testamento mili-

tar puede otorgarse ante un oficial que tenga al menos el grado
de capitán, o ante un intendente del ejército o ante el
auditor general. Pero si el que desea testar estuviese enfer-
mo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o ciru-
jano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el
oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de
capitán (art. 3673).

El art. 3672 exige la presencia de dos testigos solamente,

agregando el 3675 que deben ser varones mayores de edad,
si fuesen s610 soldados; pero basta que tengan dieciocho años
cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante.
Como se advierte, este artículo y sus correlativos deben
considerarse modificados, en cuanto a la exigencii del sexo,
en virtud de la capacidad otorgada a la mu'jer a partir de
la ley 11.3.57.
En cuanto a las,condiciones del acto, se dispone en el art.
3674: E2 testamento será firmado por el testador, si sabe y
puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y
por los testigos. S i el testador no sabe o izo puede firmar, se
expresará así y firmará por kl uno de los testigos. De los tes-
tigos uno a lo menos debe saber firmar. Además de ello,
como se ha visto, el art. 3672 establece los requisitos de fc-
cha y lugar.
Conviene advertir que éstos son los únicos requisitos
exigidos, desapareciendo los demás que son de rigor eri las
formas ordinarias.

El art. 3678 autoriza el empleo de la forma privilegiada

o del testamento cerrado, lo que no implica prescribir las
otras formas, como la ológrafa, posibilitada expresamente
por el art. 3687.
'Tratándose de testamento cerrado, la presencia del es-
cribano público es sustituída por cualquiera de las personas
ante quienes se puede otorgar el testamento militar (art.
3678).

Salvo en la hipótesis de que el testador falleciera den-

tro del plazo fijado por la ley, el testamento militar no es
definitivo.
Establece el art. 3676: Si e2 testador falleciere antes de
los noventa días subsiguientes a aquel en que hubiese-n cc-
sudo con respecto a él las circunstancias que lo habilttan
para testar militarmente, valdrá su testamento como si hu-
biese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador so-
hreviviere a este plazo su testamento caducará.
El plazo se comienza a contar desde que cesaron para el
otorgante las circunstancias excepcionales que posibilitaron
la forma privilegiada, y no desde el momento de sil otorga-
miento.
 FORMADE LOS TESTAMENTOS 239

Acaecida la muerte del otorgante, debe protocolizarse

el acto. Según lo dispone el art. 3677. el testamento otorgado
en la forma prescrita, st el testador falleciere, deheya ser
remitido al cuartel getleral y con el z~trtobueno del jefe de
estado mayor, que uc:-~ditcel grado o calidad de la persona
ante quien se ha hecho, y se mandasi clb Ministerio de la
Guerra, y el rninistro de este departamento lo remitira al
juez del último domicilio de! testndnr pera que lo haga pro-
tocoliurr. Si no se conociere d o m i c i l t ~nI testador, lo remitirá
a ilno de los lzrc~-er de la Capital. parn que lo haga protoco-
limr en la oficina qrie e! JWZ ciicpongo.

B. T e s t a n c n t ~marítimo

El testamento marítimo es el que se permite otorgar a

bordo de un barco, sea de guerra o mercante, navegue por
mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer
a su dotación.
Establece el art. 3679: Los que nawegwn en u n btrque
de guerra de la República, sean o no indiuiduos de !a oficia-
lidad o tripulación, podrbn testar ante el comandante del
buque y tres testigos de los cuales dos a lo menos sepan fgr-
mar. El testamento debe ser fechado. Se extenderá u n dupli-
rudo con las rnisntns jirrnm que el original. Por SU par:e, eI
art. 3683 extiende la posibilidad a los buques mercantee. PA
su vez, el art. 3688 contiene una opción, disponiendo que
los militares embarcados en buque del Estado para una
expedición militar, pueden testar militarmente, o bajo la
forma de testamento marítimo.
Cmviene apuntar que para la procedencia de la forma
privilegiada es necesario que el acto se realice en un lugar
donde no exista escribano ni ningún otro funcionario que
pueda sustituir10, prescribiendo el art 3 6 8 5 - El tertamenco
710 se repirtará hecho en el mar, si en la época en que se
otorgó Se hallaba el buque en pue~todonde hubiese cónsul
de la República.

En buque de guerra actuará como autorizante el co-

mandante. Si se tratare de buque mercante, el testamento
se hará ante el capitán, su segundo o el piloto (arts. 3679 y
3683).
Debe observarse que el testamento marítimo requiere
la presencia de tres testigos. Existen más facilidades para
obtener su presencia que las que justifican la reducción de
su número en el supuesto del testamento militar.

La imparcialidad de los funcionarios intervinientes se

asegura mediante la prohibición de ser beneficiados por las
disposiciones del testador. Establece el art. 3686: Son nulos
los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales
del buque, si no fllesen parientes del testador.

T a l como lo prescribe el art. 3680, el testamento será

custodiado entre los papeles más importantes del buque, y
se hará mención de él en el diario de navegación.
Por su parte, el art. 3681 dispone: Sr el buque, antes de
volver a la Repziblica, arribare a u n puerto extranjero en que
haya u n agente diplomático o u n cdnsul argentino, el coman-
dante entregará a este agente u n ejemplar del testamento,
y el agente lo remitir4 al ministro de Marina, para los efec-
tos que re ha dispuesto respecto al testamento militarl Si
el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del
puerto, para que lo remita a igtiales efectos al Ministerio de
filarina.

El acto tiene un valor eminentemente circunstancial

y transitorio, ya que valdrá sólo cuando el testador hubiese
fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa días
siguientes al desembarco, según lo establece el art. 3684. La
misma norma, precisando sus alcances, agrega que no se
tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo
para reembarcarse en el mismo buque.

Al igual que los que pueden testar miiitarmente, quie-

nes estuvieren embarcados pueden optar por otras formas.
El art. 3687 autoriza la forma ológrafa, y en cuanto a la ce-
rrada, el 3682 prevé: Si el que puede otorgar testamento
marítimo prefiriere hacerlo cerrado, se ot>seroarán las solem-
nidades prescritas para rsta clase de testarnentos. actuando
como ministro de fe el comandante del buque o su segundo
ante tres testigos, de los c~lnlesa lo menos dos sepan firmar,
observándose lo demás di~puestoen este capitulo para el
testamento mnritimo.

A c v h A N ~ O R E ~Arturo:
A, iPuede21 validarse loc legados heclios a parienlcs de
u n o d e los testigos del tesfainento otorgado por acto público?, "L.L.", t . 120,
p. 174.
DoFF1 Bocce~o,Luis Xfaria: Comentarior sol,re la protocolizacion del teslptriento
d d g r a f o , "Revista Sotarial", La Plata, noviernl,re 1946, p. 787.
C~CU,Antonio: El testomcnto, trarluccitin y notas al derecho espaíiol por Vanile1
Fairén hfartinez, Madrid. 1959.
DASSEN,Julio: 1.0 feclia del / ~ $ / n , r i e n t ool4,qriifo, "L.L.", t. 8, p. 103G.
LAJF,Ediiardo' J.: El tr\t,i,rictilo por arto l,!iblito otorgado en lengua fxlrflnle-
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 no en.tiende el idioma casieliano, "Rey. del Noiariado", Bs. As., a ó o LV,
nv 611, =t.-oct. de 1953, p. 447.
LLCÚN, Fernando: Equ~porocion:uridica de !ar foriiias ordinarias de testar, "J.A.",
t . 49, p. 274.
MORF.NODuso~s,Eduardo: El requisito de la cxprtsidti de edad de !as testigos
del acto en el testamcnto por acto pliblico. Su correcta hertneneutica, "LL.',
t. 130, p. 649.
SWTA, Alberto 6.: La ofi~isidnde ia edad de los testigos teslatncntartos y la ir%-
eficacia del testamento por acto P ú b l i i ~ ,"],A.", t. 1946-IV. F. 360.
Notas de jurisprudencia: Formas andmalas de! testamen'lo oldgrnfo, '.L.L.", t. 55.
p. 555: Designacidn de esnibarso para la potocoirrncian del t e s l a m e n ! ~
oidgrafo, "LL". t, 59, p. 98; Vali&t del tesiomento por acto pzíblico que
no cxpresn ¡a edad de los testigh, "L.L.", t. 63, p. 115; El defecto de fecha
en el tesramenlc oldgrofo, "L.L.", t. 74, p. 642; i'icios y oriiisiones referentes
a lor ress:gos del tesiarnaeto por a:io púb!icu, que lo vicien de nulidad,
"L.L.", i. 68, p, 651: La fecha del tcslomen~ooldgrafo, "E.l).", t. 2, p. 165.
 XIII
CAII~TULO

DISPOSICIONES 1'ESTAME'N'TARlAS

J. CONTENIDO DEL TESTAMENTO

En el capítulo anterior ( s u p ~ anQ

, 505) hemos manifes-
tado que en nuestro ordenamiento pueden distinguirse actos
de última voluntad testamentarios y actos de última voluri-
tad no testameritarios, refiriéndose a estos últimos todos los
que no tengan contenido patrimonial, tales como las instruc-
ciones sobre ei destino del cadáver, el reconocimiento de
hijos extramatrimoniales. designación de tutores, etc.
El testamento es el acto de contenido patrimonial, por el
cual el causante dispone en todo o parte de sus bienes para
después de su muerte.
Esta tipificación, que distingue dos subespecies dentro
de la especie actos de última volut~tad,reconoce su sustento
legal en dos preceptos. El primero es el art. 3607, donde la
definición legal mienta expresamente el contenido patrimo-
nial. El segundo es el art. 383, donde se prevé la designa-
ción de tutor por los ascendientes mediante testamento o
escritura pública, lo que importa diferenciar conceptual-
mente dos tipos de actos.

633. FORMASDE 1)ISI'ONF.K DE LOS BIENES.

Las disposiciones testamentarias piteden asumir distiil-

tss foririas: a j ili.ctit~rciOnde Iz~redero,es decir, el llatrianiien-
to a alguien a la totalidad o a una parte alícuota del patri-
monio, pero con una vocación potencial expansiva al todo;
b) legado de cuota, que tiene lugar cuando al llamado se le
asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecimiento; c) le-
gado particular, consistente en la atribución de una cosa o
de un bien.
Como se ha visto, el art. 3607, admitiendo una pauta
universal en la actualidad, permite que la disposición pue-
da ser parcial o total. Ello constituye un apartamiento de
los principios romanos, donde imperaba la regla nemo pro
parte testntus pro parte intestatus decedere potest (nadie
puede morir en parte testado y en parte intestado), que im-
pedía la coexistencia de la sucesión intestada con la testa-
mentaria.

Concordantemente con lo dispuesto en el art. 3283, se

establece en el art. 3612: El contenido del testamento. su va-
lidez o invalidez legal, se juzga según ln ley en vigor en el
domictlio del testador al tiempo de su muerte.
Tratándose de disposiciones que han de producir efec-
to a la muerte del testador, es lógico que todo lo referido
a su objeto quede regido por la ley vigente en ese momento.
En la nota al prec'epto, que remite a Savigny y a Marcadé,
acota el codificador: Supóngase que un testador dispusie-
ra gravando la legítima de los hijos, o disponiendo de sus
bienes sin consideración a las legítimas que debe reservar;
tal disposición sería nula si no fuese conforme a la ley de
su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legítima hu-
biese sido diferente al tiempo de hacer el testamento.
 11. MODAWDADES DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

El testamento puede otorgarse de manera que sus dis-

posiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero también
el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que
condicionen, demoren o graven su voluntad. O dicho de otra
forma, el testamento, como cualquier acto jurídico, puede
contener condiciones, plazos o cargos. Serán de aplicación,
entonces, los principios generales referentes a las modali-
dades de los actos jurídicos, sin perjuicio de las peculiarida-
des propias impuestas por la particular característica del
testamento.
Es sabido que en esta materia el Código no se destaca
por su acierto metodológico, ya que las modalidades han sido
tratadas en materia de obligaciones, en lugar de legislarlas
al considerar el acto jurídico en general.
I,a misma falta de rigor metodológico se reitera en ma-
teria sucesoria. Si bien la condición ha sido tratada de modo
general, el plazo y el cargo se han regulado con referencia a
los legados exclusivamente, no obstante que las previsiones
son genéricas para todas las disposiciones testamentarias, ya
que podrán aplicarse también a la institución de herederos.

A. Condición

Según 10 preceptúa el art. 3610, a las disposiciones tes-

tamentarias, hechas bajo condición, es aplicable lo establecido
respecto a las obligaciones condicionales. Convendrá, sin em-
bargo, formular una reserva a lo absoluto de la remisión, Ya
que la asimilación n o puede ser total.
Habrá condición, entonces, cuando la existencia, el cum-
plimiento, o la extinción de la disposición testamentaria esre
246 MANI:AI.
DE DERECHO SUCE!X)RIO

subordinada al acaecimiento de un acontecimieilto futuro

e incierto.

Establece el art. 3608 que toda condición o carga, legal

o físicamente imposible, o contraria a lar buenas costumbres,
anula ¿a disposición a que se halle impuesta.
Con esta solución, concordante con la establecida en el
art. 530 en materia de obligaciones, nuestro codificador ha
cptado por una de las dos posiciones que desde el derecho
romano dividen las respuestas de doctrina y legislación. En
efecto, la primera discrepancia se muestra en Roma, ya que
mientras los proculeyanos sostenian que la condición impo-
sible anulaba la disposici6n, los sabinianos entendían q u e
ella debía tenerse por no escrita, lo cual convertía a la dis-
posición testamentaria en pura y simple. Este criterio fue
el acogido por Justiniano, imperó en el antiguo derecho fran-
cbs y en el español, y es también la solución adoptada por el
Código napoleónico.
En la nota al art. 3608, explicando su apartamiento,
escribió Vélez: "En los contratos onerosos toda condición,
toda.cláusula imposible en su cumplimiento, contraria a las
buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efec-
to la obligación. Así lo dispone el mismo Cód. francés en el
art. 1172, y nosotros hemos establecido lo mismo en el art.
530 de este Código. (Por qué, pues, disponer lo contrario en
los t~stamentos?Porque así lo ordenaba la ley romana. Pero
en Roma era un deshonor morir intestado, y esta idea ha-
cia decidir que las condiciones imposibles o ilícitas, fuesen
como no escritas en los testamentos a fin de que pudiese
existir la disposición testamentaria. Se reconocía ciertamente,
dice Marcadé, sobre el art. 900, que en principio y buena
rlogica, la condición física o9legalmente imposible, hacía
imposible el cumplimiento de la disposición testamentaria.
(Así, si habéis ordeiiado que Sr, ::-r.nio sea vuestro heredero
 toca el cielo con sus manos, como vos sabéis que jaiiiás
puede tocar el cielo, decís por esto mismo que no queréis
que sea vuestro heredero".

Ida primera parte del art. 3609 dispone que son especial-
mente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531
del Código. Ellas son:
1) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la
elección de domicilio a la voluntad de un tercero;
2) mudar o no mudar de religión;
3) casarse con determinada persona, o con aprobación
de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o no
casarse;
4) vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada, o divorciarse.
Vélez advierte que los escritores se extienden en discu-
tir las condiciones que pueden encontrarse en los testamen-
tos, pero que es imposible establecer una ley para cada
una. Por eso, siguiendo el consejo de Marcadé, dispuso en
la segunda parte del art. 3609 que ccirresponde a los jueces
decidir si toda otra condición o carga entra en una de las
clases enunciadas en el art. 53 1.

La calificación de algunas condiciones, que suelen ser

usuales en materia testamentaria, suscita dudas. Pueden ci-
tarse, a guisa de ejemplo y sin que ello agote todas las posi-
bilidades, los siguientes supuestos:
a) Condición de no enajenar.
Tal como lo dispone el art. 3781, la cláusula que im-
pusiere la condición prohibiendo la enajenación se tendrá por
248 MANUAL
DE DERECHO SUCESORIO

no escrita. El art. 2613 permite, sin embargo, que se impori-

pa la no enajenación por el término de diez años. La apa-
lente contradicción entre ambos preceptos debe resolverse,
como lo hace nuestra doctrina, así: si la cláusula de no ena-
jenar no fija término, debe tenerse por no escrita; si fija un
tértnino menor al decenal, será válida; si lo fija mayor, de-
berá reducirse al término de diez años.
b) Condicidn de no impugnar el testamento.
La condición impuesta por el testador de que el here-
dero instituido se abstenga de impugnar el testamento, sus-
cita respuestas encontradas en nuestros autores. Hay quien
sostiene que debe tenerse por no escrita. Por nuestra parte
compartimos la tesis de su validez, ya que si el instituido
quiere aceptar el llamamiento deberá acatar el testamento
que crea su vocación, Como se observa, puede haber otros
legitimados para atacar los posibles vicios del testamento, y
.si el instituido es, además, heredero legitimo, entonces nada
se opone a que en su calidad de tal impugne el testamento,
haciendo caer, si fuera necesario, la institución que confir-
ma o modifica su vocación legitima.
c) Condición "si sine liberis decesserit".
Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento
con la condición de que si a la muerte del heredero o lega-
tario, éste no ha tenido descendencia, la institución o el le-
gado se resuelvan, pasando a otro beneficiario.
Como observa Fassi, no es una sustitución fideicomi-
saria, puesto que el destino final de los bienes no depende
de la muerte del primer instituído, sino de su deceso siti
descendencia. De donde resulta que en la sustitución fidei-
comisaria, más que una verdadera condición hay un plazo
incierto, el de la muerte del instituído en primer lugar,
mientras que en la cláusula sine liberis decesserit se impone
una verdadera condición futura e incierta: la muerte siii
descendencia.
 DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS 249

De manera tal que habrá que entender que la cláusula

contiene una condición resolutoria respecto del primer lla-
mado, y una suspensiva con relación al segundo. Pero si ella
encubriera una verdadera sustitución fideicomisaria, sería
nula.
d) Condición captatoria.
Los romanos consideraban nula la condición por la cual
el testador subordinaba su disposición a que el beneficiado,
a su vez, hubiera dispuesto en favor de aquél. Igual solución
adoptan, en la actualidad, los códigos italiano, español y
portugués.
Creemos que en nuestro ordenamiento esa condición
es válida. La prohibición de la ley está referida a los testa-
mentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones
independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva
su derecho de revocarlas.
e) Otras condiciones.
Deben considerarse' condiciones ilícitas: la condición de
no ejercer los derechos derivados de la patria potestad o del
estado de familia, la de no entablar acciones de estado, la
de abstenerse de ejercer los derechos cívicos, la de desempe-
fiar una profesión inmoral.

No hay duda de que los legados pueden someterse a

condición suspensiva o resolutoria, ni de que la institución
de herederos puede subordinarse a una condición suspensi-
va. La dificultad se plantea respecto de si esta última puede
subordinarse a condición resolutoria.
Según una opinión, sustentada por Segovia, esa posi-
bilidad debe descartarse, pues se opondría al principio fun-
damental de lo indeleble de la calidad hereditaria. Aduce,
en apoyo de su tesis, los arrs. 3341 y 3408, que a si1 jii~cio
consagrarian el principici semei heres, semper heres.
Entendemos que la objeción no es válida, ya que el
principio sentado por el art. 3341, tal como lo ilustra SL!
nota, se dirige sustancialmente a la irrevocabilidad de la
aceptación. Por tanto, es de aplicación e! are. 3610, que per-
mite someter a condición las disposiciones testane~tarias.
sin distinguir entre legados o institución de herederos, :il
entre condiciones suspensivas o resolutorias.

Deberá distinguirse, pues variarán 10s efectos según se

trate de condición suspensiva o resolwtoria.
Si se trata de una condición suspensiva y ella está pcn-
diente, el llamado tiene un derecho que se convertirá en
puro y simple si aqirélla se cumple. Corolario de ello resvl--
tan, enrre otras, las siguientes consecuencias: a) puede ejer-
cer el derecho de opción, pero la aceptacibn quedará subor-
dinada al cumplimiento de la condición; bj puede ceder s?ls
derechos, quedando la trasmisión subordinada 7~ lzs mis
mas posibilidades de caducidad; cj debe +ir al momento
del ciimplimienro de Ia condicibn, no pc'dlendo, por tataiiito,
trasmitir sus derechos mortis causo, pues con su deceso ellos
habrían caducado (an. 3'799); d j está facultado para ejercer
los actos conservatorios de su derecho (art. .5773), pudien-
do solicitar embargos, inhibición de bienes, depósito judi-
cial, etc.; e) por asimilación a los acreedores condicionales
podr6, asimismo, solicitar Ia separación de patrimonios (arts.
3433 y 3436).
Cumplida la condición, la disposición testamentaria se
convierte en pura y simple, con efecto retroactivo al tnomen-
to de la apertura de la sucesión. y de pleno derecho (art. 543).
Tratinciore de una condición resolutoria, Pendente con-
ditionem, la sucesión ha de deferirse como si el heredero o
e1 legatario no estuvieran sometidos a ella. Éstos podrán dis-
poner de sus derechos por actos entre vivos o lnortzs causa,
pero con las limitaciones legales (arts. 3270, 2670 y 2671).
Si !a condición impuesta deja de poder cumplirse, los
derechos del heredero o legatario se perfeccionan ron retro-
actividad al momento de la apertura de lz sucesión. En cam-
bio, si ella se cumple, los sucesores pierden la calidad de ta-
les y la trasmisión habrá de operarse como si ellos no hubie-
ran existido.
Convendrá advertir, sin embargo. que la necesidad de
atender a las relaciones jurídicas que el sucesor condicional
pudo haber anudado, impone algunas limitaciones al rigor
del principio en~nciado.Y así, si el sucesor condicional hu-
biese dispuesto de bienes muebles será de aplicacihn el art.
267 1: Ida revocación del dontinto sobre cosas muebles no tie-
ne efecto contra terceros adqutrente~,usufructuarros, o acree-
dores pignoraticios, stno en c~lantoellos, por razón de su
mala fe, tuvieren una obligación per~onalde restituir la co-
sa. En cuanto a los actos de administración que hubiese rea-
lizado, tendrán plena validez, así como los alquileres o arren-
damientos qUe hubiese hecho (art. 2670). Finalmente, en
cuanto a los frutos, deberá estarse a lo dispuesto por el art.
557: Verificadcz la condición resolutoria n o se deberán los
frutos perrihidos en el tiempo intermedio.

R. Plazo
642. CLASES.
La ciicposici6n testamentaria puede estar modalizada
por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro
y fatal.
Una primera clasificación permite dividir el plazo en
inicial o ~uspensivosegíin que el derecho se adquiera o se
haga exigible a su término, y final o resolutorio, cuando a
su vencimjento aquél se pierde.
Desde otro punto de vista, el plazo puede establecerse
respecto dzl nacimiento del derecho, o con relacibn a su
ejercicio o exigibilidnd. Eli el prii~icrcaso, el derecho nace-
rá cuando venza el plazo: En el segundo, el derecho tiene
nacimiento desde la apertura de la sucesión, pero no podrá
exigirse hasta que haya vencido el plazo.
Finalmente, la clasificación puede atender a la preci-
sión de la fecha en que debe ocurrir el vencimiento del
plazo. Así, es cierto el plazo cuando de antemano se conoce
el momento de SUrealización, o como dice el Código, cuan-
d o fuese fijado para terminar en designado año, mes o dia,
o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación,
o de otra fecha cierta (art. 567). En cambio, el plazo es in-
cierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro
necesario, para terminar el dia en que ese hecho necesario
se realice (art. 568).

Ninguna discusión existe en cuanto a la aplicación del

plazo a los.legados. La discrepancia se suscita sobre la posi-
bilidad de que la institución hereditaria pueda sujetarse a
esa modalidad.
Para una posición, que inspiró las soluciones del dere-
cho romano, de la antigua legislación española, y que reco-
gen en la actualidad los códigos italiano, mejicano y brasi-
leño, la institución hereditaria no puede sujetarse a plazo.
F.sa tesis, que cuenta con la mayoría de sufragios en nuestra
doctrina, ha sido defendida aduciéndose: a ) la falta de una
norma que disponga para el plazo lo que el art. 3610 esta-
blece para la condición, no siendo válido conjeturar que se
innovara respecto de la legislación vigente sin establecer
una regla clara e inequívoca; b) lo inconciliable que re-
sultaría la concurrencia simultánea de dos vocaciones, la
del instituído a plazo y la del legítimo, uno soinetido a pla-
zo suspensivo y el otro a resolutorio, lo que surgiría de que
el plazo no difiere el nacimiento del derecho sino sólo su
exigibilidad; c) que de admitirse, se posibilitaría una susti-
tución fideicomisaria prohibida.
 Para otra posición, en cambio, la institución de herede-
ros puede someterse a plazo. Admiten la modalidad el códi-
go espaííol y el alemán, entendiéndose en este último que
el soinetimiento a término importa una sustitución fidei-
coinisaria.

Serán de aplicación en materia testamentaria los prin-

cipios generales relativos al plazo en los actos jurídicos.
Convendrá destacar, sin embargo, que en materia de
legados el plazo incierto se asimila a la condición suspen-
siva. Así, en el art. 3771 se establece que los legados subor-
dinados a una condición suspensiva o a un término incierto,
no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cum-
ple la condición, o desde que llegue el término, El art. 3799,
por su parte, dispone que el legado caduca cuando su eje-
cución está subordinada a una condición suspensiva o a un
término incierto, y el legatario muere antes del cumplimien-
to de la condición o del vencimiento del término.

C. Cargo
645. CONCEPTO.
NORMAS
APLICABLES.

En la nota al art. 558, Vélez, luego de advertir que lo

qiie en el capítulo se llama cargo en las leyes romanas se de-
nominaba modo, trascribe la definición de Mackeldey: "En-
tiéndese por modo toda disposición onerosa por medio de la
cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exi-
giendo de él, y obligándole a una prestación en cambio de
lo que recibe".
Sin perjuicio de las referencias realizadas por los arts.
3781. 3805, 3807, 3811 y 3849, el art. 3774 contiene una
remisión, reiterada en el 3842, disponiendo: Los legados
254 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

]!.echos con cargas son regidos por las disposiciones sobre las
donaciones entre vivos de la misma naturaleza.
Convendrá recordar, asimismo, que el art. 3608 esta-
blece los límites del cargo, disponiendo que aquellos que
fueran legal o físicamente imposibles, o contrarios a las bue-
Ras costumbres, anularhn la disposición a que se hallaren
irnpuestos.

Para recortar los perfiles del cargo resultará útil señalar

sus diferencias con otras figuras que se le asemejan.
a) Diferencias con los consejos o ruegos.
Como acota el codificador en la nota al art. 558, "es
preciso no confundir el modo con aquellas declaraciones de
voluntad que no encierran obligación jurídica. Si una suma
de dinero, por ejemplo, es legada para que el legatario cons-
truya una casa, esta declaración debe sólo considerarse como
la expresión de un consejo o como la ocasión que da lugar
a la liberalidad. Para admitir una obligación serían necesa-
rias circunstancias particulares que hicieran verosímil la in-
tención de imponerla".
b) Diferencia con la condición.
La misma nota al art. 558 da los caracteres difereii-
ciantes: "La distinción entre el modo y la condición puede
reducirse a lo siguiente: la condición es suspensiva pero ~ i o
coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspeiisivo. Así
el modo no impide la adquisición del derecho, y no expone
al peligro de una pérdida total".
Como se observa, la distinción resulta simp!e: si la con-
dición no es cumplida, se pierde la liberalidad; en cambio,
la inejecución del cargo faculta al legitimado para reclamar
su cumpliniiento (art. 560).
En ocasiones pueden suscitarse dudas sobre si la inten-
ción del testador ha sido la de imponer un cargo o una
condición. Habrá de desentrañarse ciiál ha sido su genuina
intención, interpretando el testamento, con la pauta estable-
cida por el art. 558: si la duda resulta invencible se juzgará
que existe cargo, y no condición.

El cargo puede gravar a los herederos instituídos o a los

legatarios, y se trasmite a los sucesores universals de los
originariamente gravados. Sin embargo, debe advertirse que
en este último supuesto la obligación es intrasmisible cuan-
do consista en una prestación que sólo puede cumplir el gra-
vado, en cuyo caso se extinguirá con su muerte.
También puede ser gravado el beneficiario de un car-
go. El ejemplo clásico se formula así: instituyo heredero a
Tizio, con cargo de alimentar a Cayo, con cargo de que éste
cuide mi sepultura.
Habiendo pluralidad de gravados, cada uno de ellos
deberá el cargo en su totalidad, si es indivisible, y en pro-
porción a su parte si es divisible.

El cargo puede establecerse en beneficio del testador, del

gravado con el cargo, o de un tercero.

L.a inejecución del cargo puede dar origen a dos accio-

nes: una acción personal, exigiendo la ejecución, y otra re-
vocatoria del legado.

í)1>0. . ~ C C I ~1)E
N CUAIPLIMIENTO.

Corno observa Gangi, la acción personal de ciirnpli-

miento, más que el ejercicio de un derecho de crédito, es la
exigencia de tina obligación jiirídica tendiente a actualizar
la voluntad del causante, convirtiéndose el accionante en un
órgano ejecutor de esa voluntad.
El principio es que la legitimación activa está conEerida
a todo aquel que aduzca un interés legítimo. No obstante,
deberán formularse algunas distinciones necesarias. Así, si
el cargo ha sido establecido en favor de la memoria del tes-
tador, su ejecución podrá ser reclamada por el albacea, o
por los herederos. Si se hubiera establecido en favor de ter-
ceros, su cumplimiento puede ser demandado por éstos, o
por sus acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria, o
por los herederos. En el supuesto de que el cargo estuviera
dirigido a un fin de bien pírblico, además del albacea y los
herederos, tendrá legitimación el Estado mediante sus repre-
sentantes.
La acción de cumplimiento es de carácter personal.
Para que el cumpliniiento pueda exigirse, es necesario
que el gravado haya sido constituído en mora, dado que el
incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido
ipso jure.

En principio, la inejecución del cargo sólo da lugar a

exigir su cumplimiento. Sin embargo, tal como lo dispone el
art. 3841, los legados pueden ser revocados, después de la
muerte del testador, gor la inejscución de los cargos tmpues-
los al legatario, cuando éstos son la causa final de S I L dispo-
stción.
Por la remisión efectuada por el art. 3842, serán de
aplicación las disposiciones relativas a la revocación de las
donaciones entre vivos por inejecución de los cargos irn-
puestos (arts. 1850 a 1837, 2667 y 2665).
Para que la acción sea procedente es nicnester la pre-
sencia de dos circunstancias: a) qiie el cargo haya sido el
motivo principal y detci iiiiiiante de la disposición testamen-
taria; b) que sil incumplimiento se deba a ciilpa o dolo del
gravado.
 Sin embargo, con relación al segundo requisito debe
hacerse una salvedad establecida por el art. 1850. En efec-
to, la reveación será procedente aunque la inejecución haya
llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias coni-
pletamente independientes de la voluntad del gravado, siem-
pre que éste haya sido constituído en mora antes de sobre-
venir la imposibilidad.
Finalmente, convendrá tener presente que la inejecu-
ción parcial no se traduce necesariamente en la revocación
de la institución o del legado, quedando al arbitrio judicial
determinar las consecuencias del incumplimiento.

652. L E C I ' ~ I M A C I Ó NACTIVA.

Al no haberse dado una regulación especial para el ejer-

cicio de la acción revocatoria, la aplicación extensiva de las
reglas de las donaciones entre vivos suscita algunas dificul-
tades. En efecto, en éstas la relación se anuda entre tres su-
jetos: el donante, el donatario y el beneficiario del cargo.
Constituido el donatario en mora, el donante tiene acción
para pedir la revocación de la donación, pero esa acción sólo
corresponde al donante o a sus herederos (arts. 1849 y 1852).
Los terceros a beneficio d e los cuales las carga han sido im-
pztestas, sólo tienen ~ t n aacción personal contra el donatario
para obligarle a cumplirlas (art. 1853).
Tratándose de un cargo testamentario, el testador ocu-
pa el lugar del donante, y como la revocación deberá deman-
darse después de su muerte, va de suyo que no podrá ejer-
cer la acción, trasfiriéndose el ejercicio a sus herederos. Por
tanto, si el gravado es un legatario, la revocación podrá soli-
citarla el heredero. Pero si es éste el obligado con el cargo
incumplido, n o habrá legitimados para solicitar la revoca-
ción y el beneficiario sólo podrá demandar el cumplimiento.
 Decretada la revocación de la disposición testamenta-
ria, sus efectos se retrotraen al momento de la apertura. Por
lo tanto, se anulan los actos de disposición sobre los inmue-
b l e ~que hubiere reaiizado el 'gravado (art. 1855). En cuan-
to a los miiebles, la revocación tendrá las niisnias consecuen-
cias si el tercer adquirente conocía las cargas impuestas y
sabía que ellas n o estaban cumplidas.
Con relación a los frutos, se trata de un dominio reso-
luble y será de aplicación lo dispuesto por el art. 557, no
afectando la revocación, por tanto, los percibidos por el he-
redero o legatario hasta la interposición de la demanda.
Por último, conviene advertir que el que sustituya al
heredero o legatario en la propiedad de los bienes como con-
secuencia de la revocación, queda gravado con el ciimpli-
miento del cargo, salvo que éste solamente pudi, cum-
plirse por el primitivamente obligado en mérito a sus con-
diciones personales.

En las VI1 Jornadas de Derecho Civil, realizadas en

Buenos Aires en setiembre de 1979, se aprobó la siguiente
recomendación :
1) Si el testador no ha fijado plazo para la ejecución
del cargo y de las disposiciones testamentarias no surge su
exigibilidad inmediata, corresponde que se lo fije judicial-
mente, según la naturaleza de la prestación y las circuns-
tancias del caso.
2) Queda sometido al arbitrio judicial dar por cum-
plida la prestación impuesta en el cargo, de acuerdo con la
voluntad verosímil del testador y la causa final del legado.
3) La mora en el cumplimiento del cargo se produce,
en los cargos de exigibilidad inriicdiata, por la interpelacibn,
y en los sujetos a plazo, por el vencimiento de Gsre, se2 q k Y r
haya sido fijado por el testador o judicia!mrnte,
4) La acción de cumplimiento del clrgn y ia ?cc,632
de revocación de los legados For ~ncumplimien,nde! r%;.gc
prescribe a los diez aiíos dc la exlgibilidc?d de! cargo.
5 ) NO puede exigirse el cumplirnirr~roLe1 c?rgy, ie i Q n
do resulta imposible por causd anterior a j i cí?i?<r - . i i r ~ íe~
(~
mora.

La institución de heredero es !a b . c p ~ f i l í i - , i i = : r - - +

taria por la cual el causante llama a c n r ; $+-$rVr--5 ' ' - 5

derlo en la universalidad de 1 3 s hier,es o -r, L.-)- - - Y * '-
ellos con vocación eventual ai t ~ r i o T - ) F arrri ~ p c : ~ -F . y
para saber si una persona es h e r e r l ~ ~ ha . ~ .-j l , - p r P g . - - i r ; c
+lué sucedería si las otras disposiclr~n~': 4-1 i ~ ~ ~ i ;3 - r :a~ -
ducaran? 2Pasan a esa persona, q1iebando d e r í + ~ i.da > l? 5 .
hita de sil insritiición) Entonces es heredero. En - u i ~ ~ q7 t o;fi
qiie se le da, ya sea iin bien particular, ya rea Una c u ~ ? ? -
parte del conjunto de los bienes, queda siempre i r u ~ y? nc.
experimenta aumento o disminuci6n por la aiteraciov de
las otras disposiciones, n o hav i n c t l t l l c i í í ~de ).?rede-oc s i 9 6
legado.
En el derecho romano. la i n ~ t i t n r c l i r l d a h ~ r ~ d era e r ~
considerada u n reqiiisito ineludible paTa la r ~ i s r v r i adel
tescaiiieiito. Segiin la exprcsitiii de Gavo. rapllt * t ffin-
. .
(Inmentllm testnmentt. Debía ser colocada a l prrricrp::,. '7
(lue presidía todas las otrai disposiciones, hecha erj t i r - i ~ r l f * -
sacramcntales, empleando f<íririii!as estaL.!et ida4 pqr !a !ey
Y testáiidose para la totalidad de los bienes, pi-les n o podía
haber a la vez iiicesitiii c!b intestnto y sucesión w s r a n i p r i r a T 1 P '
N ~ n z opro p a r l e / P ~ I L I I I / J/., ) o purte ~ r z t ~ t ~ n t( <u( c ' ~ p ' !r , * , i r c +
 Durante la Edad Media el sistema sufrió modificacio-
nes. En Francia, mientras que las regiones de derecho escrito
conservaron las reglas romanas, en las de derecho consue-
tudinario no se admitió la institución de heredero testamen-
taria. Se advierte en ello un signo cierto de la hostilidad de
las costumbres contra el testamento, no admitiéndose la
idea que pueda haber otros herederos que los parientes con.
sanguineos. La frase de Glanville se convierte en adagio:
Solus Detis heredem fncere potest, non homo.
Al redactarse el código napoleónico, aunque no se adop-
taron las soluciones consuetudinarias, los legisladores per-
manecieron fieles a la idea de que el testador no puede crear
herederos, reservando esa denominación para el sucesor in-
testado unido por vínculos sanguíneos, y creando la figura
del legatario universal, o sea, del instituído, aunque más
allá de esa diferencia de principio se suprimieron casi todas
las distinciones entre ambos.
El pensamiento de Vélez traduce la influencia del sis-
tema francds, aunque, liberado de la carga histórica que
pesaba sobre éste, se exterioriza con un retorno a la termi-
nologia romana. Y así, el art. 3606 expresa: Toda persona
legalmente capar de tener voll~ntady de manijestarla, tiene
la jacziltad de disponer de sus bienes por testamento, con
arreglo a los disposiciones de este Código, sea bajo el titulo
(le institución de herederos, o bajo el titulo de legados, o
bajo cualquier otra denominación propia para expresar su
voluntad.
Además, el art. 3710 confiere carácter facultativo a la
potestad, ya que el testador puede instituir o dejar de instt-
tuír heredero en s u testamento. Si no instituye heredero,
sus disposicione.r deben, cumplirse; y en el remanente de
sus bienes se sucedertí como se ordena en lar sucesiones intes-
tndas. Como se advierte, es la enunciación del principio,
contrario al romano, según el cual puede morirse parte tes-
tado y parte intestado, que se refirma en la expresión del
art. 3280: Puede también deferirse la herencia de tina mis-
ma persona, por voluntad del hombre en una parte, y e n
otra por disposición de la ley.

La institución de herederos está condicionada a la ob-

servancia de los siguientes requkitos: a) empleo de la for-
ma testamentaria; h ) designación, iloi. e1 testador ; c) determi-
nación inequívoca del instituído.
a) Empleo de la forma testamentaria.
Tal como lo dispone el art. 3710, la institución de here-
dero ptiedti ser hecha sólo por testamento.
Coino se ha visto al analizar el carácter de la especia-
lidad del testamento (supra, nQ 507), toda disposición que
sobre institución de herederos haga el testador refiriéndose
a papeles privados que después de su muerte aparezcan entre
los suyos, o en poder de otro, será de ningún valor si en ellos
no concurren los requisitos exigidos para el testamento o16
grafo (art. 3620).
b) Designación por el testador.
El segundo requisito, común a todas las disposiciones
testamentarias, también ha sido analizado al considerar el
carácter personalísimo del testamento (supra, nQ 506) y lo
preceptuado por el art. 3619. Reiterando ese principio, el
art. 3711 dispone: El testador debe nombrar por si mismo
al heredero. Si se refiere al que otro nombrará por encargo
suyo, la institución n o vale.
c ) Determinación ineq~civoca del instituido.
El tercer requisito lo establece el art. 3712, donde se
dispone: El heredero debe ser designado con palabras claras,
que n o dejen duda alguna sobre la persona instituida. S: la
institución dejare duda entre dos o más i n d i v i d ~ o s ,ninguno
de 2113~3::il t c t l i d ~P u ~
hr?r~deru.b , t a dtsposzctdn rige igual-
mente por& I L I ) legados.
C O I ~ se
~ G~ctserua,cate precepto Iio impone que 1% per-
somi del iri5cicutdo se determine con su nombre y apellido,
sino que se si~m1nlsrrt.nlos elementos q u e permitan indivi-
d~81iLdrfar OTI p1 c c l s i i i ~ i A ~ Iseiía
, valida la disposiciói~,usan-
do el e j e r i i ~ hL ~ ~ S I LvOabligzdo, por la cual el causante ins-
ritiiy. t ~ e t e r ~ ~ r 10 o primera persona que acuda el día d e
,'- 3?!pt4ia *
( .iri,\ i;:ri a U $L L r:l ci rc establece la ultima
t;il conm lo
rrdrte dei cuando
n i ; i ~ , ~ i~xdii~if~adtr
o la institiichjn es eqiií
: ' c c ~y 1 tl L L ' !c
~ f.t!~dx ~ I t ' c ~dd~ e i i ade quién es el 11a

i71ad6 ~;i:TbuP'i" c b e i ~ 2q)leElo.

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L~acgxac 5it:::;kr IOC p1111cip1~5 generales? t i C d i g o dis

UfslgJr i6s cacrgc,rías de disposiciories, s e p a r a i l d ~la institu-
LLOÁ-Ide hcredr-io~dc los legados, conforme a los caracteres y
ex:er13:;í, dc aquellas. Ha ctlidado, además, para superar
pc?sibi$s cu;.ta,-\c?rirs d t p r ~ c i s á rties supuestos que impor
t a n ir,srlsu,iorrcs ind:rr~tás de herederos. Ellos son: a ) dis-
poaiciórt 8 2 riilQa p ~ d p i e d a dy de xsufructo; h ) institución
en el r@raaalrcnre,C) legadas con derechos de acrecer.
En 10 ~ us ~i g t ~hemos
t. de ccsnsiderar en particular cada
urro de dirklos s~apat-stos.

a ) D i ~ f i o j i c i o nde n u d a propiedad y (de uszrfru~to.

Según lo establece el art 3717, la dlsposlcrón t e ~ t u
m c n t a n a por la cuai el restador da a u n a o muchas personas,
la u.r~rversaltuadd e íos brenes q u e deja a su ntzierte, tmporta
arrstttutr heredrros a la.$ personas designadas, a u n cuando
según los térmrnos del testamento, la dtsposlciun se encuentre
testrzngtda a la n u d a propiedad, y q u e separadamente el
u s u f r ~ i c í ose ha)a dado dado a -otra persona.
 El supuesto constituye una aplicación del usufructo uni-
versal, previsto por el art. 2827. Como se observa, nada im-
pide la existencia de un sucesor universal en la nuda pro-
piedad; en cambio, aunque el usufructo se extienda a la
totalidad de los bienes, el carácter temporario de aquél no
permite que el beneficiario adquiera la calidad de heredero.
b) Institución en el remanente.
Dispone el art. 3720: Si después de haber hecho a una
o mzichas personas legados particulares, el testador lega lo
restante de sus bienes a otra persona, esta úllima disposicion
importa la institución de heredero de esa persona, cualqute-
ra que sea la importancia de los objetos legados respecto a la
totalidad de la herencia.
Como se advierte, la solución del precepto es la lógica,
ya que el favorecido es un sucesor universal, puesto que
recibe una universalidad de la que solamente se han exrep-
tuado cosas individualizadas. Pero, en cambio, si los legados,
en lugar de ser de cosa cierta, fueran de parte proporcional,
es evidente que por una simple sustracción ya no se tendría
la universalidad dentro del sistema del Código, sino simple-
mente un legado de cuota. Así, por ejemplo, si el testador
dejare un cuarto de sus bienes a Pablo, otro cuarto a Pedro,
el remanente a Diego, no hay duda de que éste no es un
heredero, puesto que su llamado se enmarca en los límites
precisos de su porción: será un legatario de cuota en los
dos cuartos de la herencia.
c) Legados con derecho de acrecer.
El art. 37 18 preceptúa: Si las disposiciones testampnta-
r2a-s absorbieran e n legados la universalidad de los bienes
d ~ 1testador, sólo se tendrrin por institución de herederos,
cllnndo exista entre los diversos legatarios una conjuncion
921' Pttedn dar lugar al derecho ¿ie acrecer entre ellos.
Corno anotaba Segovia, el derecho de acrecer viene a
caracterizar a los legados como institución de heredero, por-
que esos diversos títiilos que aparecen singulares son expan-
sivos, y uno solo de ellos puede llegar a absorber el patri-
monio del difunto o la universalidad hereditaria en virtud
de la voluntad implícita o explícita del testador, que es el
alma del derecho de acrecer y demás derechos hereditarios.

El art. 3716, tomado de García Goyena y del Código

de Chile, establece que el heredero instititido en cosa cierta
y determinada, es tenido sólo por legatario.
Como se observa, en la hipótesis'se plantea una contra-
dicción irreductible entre la denominación usada y el objeto
legado, que es un bien particular. La norma puede parecer
sobreabundante. Sin embargo, su inclusión debe explicarse
por motivos históricos, ya que tiende a aventar el principio
romano, que mantuvo la antigua legislación española, se-
gún el cual'el instituido irz re certa recogía la herencia como
heredero.

6.58. INSTITI~CIONES ESPECIALES: A LOS POBRES O A L ALMA

DEI. TESTADOR.

Apartándose de la regla sentada en el art. 3712 (supra,

nQ 654), el codificador reguló $os institutos muy difundidos
en su época: la institución a los pobres y la institucióii al
alma del testador.
a) Institución a los pobres.
A ella se refiere el art. 3722, estableciendo: L a institu-
ciOtz de herederos n los pobres, o al alma del testador, im-
porta en el primrr caso, sólo u n legado a los pobres del pueblo
de su rpsidencia; y en el segundo, la aplicación que se debe
hacer en sujragios y linzosnas.
La norma se dirige a interpretar la voluntad del testa-
dor que n o resulta precisa en cuanto al beneficiario, ya que n o
 hay nada más lato que "los pobres", y ni siquiera puede
saberse los de qué lugar tuvo en miras aquél. El Código
reconoce la validez de la institución, entendiendo que los
favorecidos son los menesterosos del pueblo de su residencia.
La Corte Suprema ha expresado que la institución de here-
deros a los pobres importa un legado a los del pueblo de la
residencia del testador, agregando que ello no es incompa-
tible con lo resuelto en el sentido de que el Estado es, en el
caso, el titular del legado, encargado de. hacerlo llegar a los
beneficiarios por intermedio de sus instituciones de benefi-
cencia y previsión social.
b) Institución al alma del testador.
La institución al alma se traduce en un cargo impuesto
al heredero o legatario para aplicar los fondos en limosnas
y sufragios.

Prescribe el art. 371 3 : Los herederos instituidos gozan,

respecto de tercero y entre si, de los mismos derechos que los
herederos legítimos, menos en cuanto a la posesión heredi-
taría. Pueden ejercer todas las acciones que podría ejercer
un heredero legitimo: pueden entablar las acciones que com-
petían al difunto, aun antes que tomen posesión de los bie-
nes hereditarios; pero no están obligados a colacionar lm
donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el
lestador.
Convendrá advertir que la primera distinción que se
establece, referida a la posesión hereditaria, no es exacta.
Como se ha visto (supra, no 220), la posesión hereditaria de
pleno derecho se confiere a los ascendientes y descendientes
y al cónyuge. Fxisten, por tanto, otros herederos legítimos
que deben solicitarla judicialmente (art. 3412).
La misma reserva puede hacerse en cuanto a la últi-
ma frase del articulo. En efecto, la dispensa de colación Po-
día significar una diferencia en el sistema originario del Có-
digo, donde la obligación pesaba sobre todos los herede-
ros, pero no ahora, puesto que desde la reforma de 1882
la colación es impuesta a los herederos forzosos exclusivamen-
te, como en su oportunidad se vio (supra, no 339). Existen,
por ende, herederos legítimos que tampoco deben colacionar.

660. INSTITU.CI&N
DE LOS HEREDEROS FORZOSOS

Ocurre con frecuencia que el causante nombra a sus

herederos forzosos, adjudicándoles la totalidad de la heren-
cia, o llamando en su porción disponible a otras personas.
Como lo advierte nuestra doctrina, su inclusión permite
conferir al testamento el gobierno total de la sucesión, y
que ésta se tramite por el procedimiento de las testamenta-
rias, haciendo innecesarias la publicación de edictos y la
declaratoria de herederos. Además, en ocasiones, ello podrá
facilitar la prueba del parentesco, sin que dicha eficacia pr*
batoria pueda extenderse a un juicio posterior.

661. CUESTIÓNACERCA DE LA COEXISTENCIA DE HERE~IEROS

TESTAMENTARIOS Y FORZOSOS.

La posibilidad de concurrencia de herederos forzosos

coi1 herederos instituidos ha provocado respuestas encontra-
das, tanto en la doctrina de nuestros autores como en la
judicial.
Para una posición, tenazmente defendida por Kébora,
dicha coexistencia es imposible en mérito a los alcances q u e
tadjiidica. a los arts. 3710 y 3280. Aduce, además, que de
admitirse tendría que reconocerse que el Código habría acep-
tado, en una misma sucesión, dos tipos de herederos: uno.
el legitimario, amparado por acciones de colación y de re-
ducción, con vocación a la porción vacante por la ineficacia
de la vocación de legitimarios que no quieren o n o pueden
 DISPOSICIONLS
TLS r A M ENTARlAB 267

figurar en ei cuadro de los heredcios y qiie n o estén repre-

sentados; otro, el iiistitiiído, desprovisto de dichas acciones
y de aquella vocación; uno, el lcgitimario, libre de toda obli-
p c i ó n que pueda traducirse en el ciiniplimiento de legados
que afecten su legítima, y otro, el iiistituído, obligado a so-
portar el ciimplimiento de los legados particulares con su
p t r i m o n i o particular si no hubiera limitado sil responsa-
bilidad mediante la aceptación beneficiaria.
Para otra posición, que compartimos, dicha coexisten-
cia es posible. Como se observa, dado que en nuestro dere-
cho no existe la regla nemo pro parte t$$tatus, el causante
puede llamar a la sucesión en carácter de herederos a los for-
zosos y a quienes n o l o sean. Estos últimos, en concurrencia
con aquéllos, sólo recibirán la porción disponible, pero si
de los términos de la institucihn surge u n llamamiento even-
tual a la universalidad, deben reputarse herederos. En otras
palabras, si los herederos forzosos n o quieren o n o pueden
aceptar la herencia, el heredero instituído para recibirla
con ellos extenderá su porción hasta absorber toda la uni-
versalidad. Pero, como observa Fassi, será un acrecimiento
mediato, si Iiubiera Iierederos forzosos de grado menos pre-
ferente. En ese caso, los herederos institiildos n o forzosos
serin favorecidos con la caducidad del llamamierito prefe-
rente, en la medida de la porci0ii disponible, si los llamados
en reemplazo de los de grado preferente tienen una legítima
menor, pero los instituídoi recibirán toda la herencia si tam-
POCO aceptan los nuevos ilamados.
El mismo autor agrega que n o puede computarse con-
tra esta solución el diferente réginien a que quedarían some-
tidos los herederos forjrosos y los instituídos, en cuanto a la
colación, a la reducción, a la responsabilidad respecto del
pago de los legados, etc. En ninguna parte de nuestro Có-
digo se establece que todos los herederos estarán eii la mis-
ma sitiiación jurídica, corno lo atestigua el hecho de qiie
.una misina siicesión sc puede deferir a herederos pilros Y
sirnples y a herederos que hayan aceptado coii beneficio de
inventario ( s u p r u , no 126).
 IV. PRETERICIóN DE LEGITIMARIOS

La preterición de legitimarios ha sido prevista por el

art. 3715. El supuesto se presenta cuando el testador, al otor-
gar sus disposiciones, omite a un heredero forzoso que existe
al momento de manifestarlas, o que riace con ulterioridad.

La preterición de herederos forzosos fue resuelta por

nuestro codificador mediante un precepto que era la tras-
cripción, casi a la letra, de la solución proyectada por Gar-
cía Goyena. No abrigamos el propósito de puntualizar nii-
nuciosamente el trasvasamiento del instituto a través de sus
fuentes: bástenos con señalar que el jurista español abrevó
en la doctrina sentada en la ley 24 de Toro, la cual, a su vez,
había seguido las soluciones del derecho justinianeo.
Según el sistema de Vélez, en el art. 37 15 se establecía:
La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos
en la línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento,
o que nazcan,, muerto el testador, anula la instituci6n del
heredero; pero valdrrin las mandas y meloras en ctcanto no
sean inoficiosas.
La norma tenía una diáfana y concisa redacción. Seiia
fácil concluír, frente a ello, que su interpretación no entra-
llaba problema alguno. Sería fácil, pero también equivoca-
do, puesto que un repaso de ios repertorios jurisprudencia-
les y de la doctrina nos exhibe las arduas discrepanaias
existentes acerca de los efectos de la preterición. En líneas
generales y soslayando matices, puede afirtnarse que las in-
terpretacioncs se proyectan polarizadas en dos sentidos: uiia
tesis denominada restrictiva y, contrapuesta a ella, otra cali-
ficada como amplia. Por la incidencia que la discusibii ha
tenido en la reforma del art. 37 15, conviene recordar -aun-
que somerainente- los t6rrnirioh dc clla.
 L,a doctrina civil argentina mostró durante largo tiem-
po gran homogeneidad en la interpretación restrictiva del
art. 37 15, la que fue rota por la aparición de enjundiosas
rnonografías que pos~ularonuna concepción más equitativa.
Desde un comienzo, los comentaristas distinguieron dos
posibilidades, derivadas del hecha de que el heredero insti-
tiiído fuese o no heredero legitiniario. En el primer supues-
to, a la solución se llega sin mayores dificultades, dado que
ambos tienen, en últirna instancia, una vocación emergen-
te de la ley, lo que hace que ninguno sea apartado de la
sucesión. Pero, si aquel a qiiieri instituyó heredero el tes-
tador carece de la calidad de legitimario, la acción del pre-
terido estará dirigida a excluírlo de la herencia anulando
para ello la institución.
Se observd, adeiiiás, que la preterición Constituiría un
supuesto de desheredación sin causa, lo que está prohibido
por el art. 3745.
Dentro de esta corriente se halla Lafaille, quien, aun-
que sostiene la nulidad de la institución, n o deja de adver-
tir ciertas circunstancias desvaliosas en el criterio ortodoxa.
Como de alguna forma en su pensamiento se insinúan las
razones que motivaron la reacción interpretativa, conviene
trascribirlo. Luego de enumerar los efectos de la aplicacibn
del art. 3715, nuestro civilista se pregunta: "La preterición
de un legicimario, ¿produce de un modo total y absoluto la
niilidad de la cláusiiia donde se instituye heredero? Si, por
ejeinplo, el causante, después de haberlo designado, esta-
blece mandas por una cuantía inferior a la cuota libre, ¿pue-
de pretenderse que, cubierta la legítima y cumplidos los
legados, la diferencia corresponde al sucesor universal nom-
brado por el autor?".
"Si atendemos a la finalidad que se propuso el legis-
lador, rio tiabría fiindamento para ~ r i v a rde todo derecho
a quien cl de crclirs trat6 de favorecer con la universalidad
de los bienes. Sc trata, en cfecto, de proteger al denominado
heredero forzoso, y obtenida esta consecuencia, las dispo-
siciones deben conservar su plena validez. Aunque en el
caso planteado, ese remanente no aparece como manda, sino
como corolario de una institución, n o es menos cierto q u e
debemos atenernos a la voluntad del testador, aun cuando
éste n o hubiera ernplc-do la términos técnicamente corrcc-
tos (arg. del art. 5606, íilti~iiaparte, y de los 371G, 3717,
5718 y correlativos). Cabría decir entonces, conforme a este
criterio, que el otorgante habría querido dejar a ese bene-
ficiario todo aquello que le permitiera la ley, es decir, has-
ta la concurrencia de su porción disponible".
Sin embargo, no deja de advertir q u e son muy pode-
losas las razones derivadas de los textos q u e hacen más pro-
cedente la tesis contraria. "La fórmula empleada por la ley
--afirma- n o se concilia con una sanción de nulidad par-
cial y los legados que deja subsistentes son aquellos inde-
pendientes y distintos de la institución misma. Son muy cla-
ros en dicho sentido los precedentes de Goyena y de la ley
de ?'oro".
El ilustre civilista completaba su pensamiento manifes-
tando que el criterio adverso, si es discutible dentro de la
ley vigente, se ajusta más a la intención del testadoi- y a la
economía del régimen testamentario, por lo cual debe pre-
valecer en caso de futuras reformas.
La tesis restrictiva era tambií.11 sostenida por Prayones,
Rébora, Díaz de Guijarro, De Gásperi y Colombo, entre
otros.

Las consecuencias inequi~ativasderivadas de la aplica-

ción estricta de lo preceptuado por el art. 371.5, y que fiic-
ron observadas por Lafaille, hicieron que la iiiterpretaci0n
realizada por nuestros tribunales n o mostrara la misma ho-
mogeneidad q u e la doctrina de los autores. En la búsqueda
d e una comprensión más jtista, y apoyada en la reacción
jurisprudencia!, se proyecta 13 tarea & q C , i; ' < , Y
Ion que la norma no p ~ d í aaplicar~eliteralmente.
y así, para Llambias, la clái1srila por la r i ~ a ~c l 1 lgtiáiiye
heredero con pretericihii de un l e g i t i r r ~ a x ; ~nr) . *,;?'p ,,uio 1

institución hereditaria, rerri s i c v n c diq)?*>~1~16111s prl-

ción dispnrrit>le írsrarinr i.ri h ñ t l , r A-1 t * i r t ; t a i : . i f f 2
veración e s t i fiirid3da erl ~ I T I ;rl?ttl;4
'27 ).t 1% 2 : ',-p :
, ~ - b a

mental recorrc lrls slglEifxr:trqt\ i k ' " '

a) El principio fundairiental de i r i t f r t-\rr-.r?. :
teria testamentaria es q u e si 17 v o l i l i i f ~ c !iir i ' .
idóneamente expresada. ella debe ser acatada ( l r . r l 1 1 , . ~ P I
ámbito de su capacidad, es decii, en 1 0 s Iírnitps en qri~'710
lesione la porción de los legitimarios, sin que eyta conclvzihn
quede enervada por el fiincionamien!~ i n d e p e n d i e n t ~ del
art. 3715. Es decir, que n o puede privarse totalmente a
qiiien el causante quiso dejar rl todo de s u i bienes, y ~ L I C
si este ~ x c e d i Gsu capacidad disponiendo de 10 q u e n q rto
-
día, n o por ello merece menrig r o g p c s t r i c r i c , j i 1 t l t 7 1 i2 -71

medida de su porciím disyoniblr.

.,
b ) La nulidad es s l r i c ~ r l r 116. t y j gT~vp'{.3d
i1.11 q'ir qí1ti

puede ejercer s i i acción destrlirtora e:> la, 6lrectióo y rrl e1

ámbito deseado por la ley De allí q l i e c i i ~ n d ohay q i i c esta
blecer una incidencia de la sanr;círi de nulidad respcctc\ dc
un acto determinado, es preciso determinar previ3rnenre
cuál es el fin apetecido, puesto que ñ_lcawadn éste, no ser5
legítimo proyectas el efecto aniquilatorio más a l l i de lo qiir
la ley ha querido destruir.
La norma del art. 3715 invalida una disposición de
bienes qiie prescinde de los herederos fo~zos.¿rs,fundártdosc
en q u e si esa disposición se hace rneriiarite la institución de
heredero, el título con vocación total creado por el testador
es incompatible con la atribución de una porción de esa mis-
ma herencia a los legitimarios. La objeción s~istancialal
acto está iio eii la omisión de sus herederos fol-zosos, sino
en haber pretendido disponer d e la porción intaxlgible
a ellos les pertenece. Si éca es la razón q u e h a tenido en
cuenta la ley para invalidar la iiistitiición de herederos. n o
hay motivo para mantener la ineficacia de la voluntad del
testador, dado que las porciones de los legitimarios quedan
a salvo.
c) Cuando la ley invalida una trasmisión de derechos
sólo en razón de la magnitud de su objeto, debe entenderse
que no existe la reprobación cuando ella queda restriiigida
a la porción que la misma ley autoriza. No sería razonable.
entonces, respetar la voluntad del testador en la medida
d e su porción disponible tratándose de legados, y no ha
cerlo cuando éste ha querido instituír un heredero y dejarle
el máximo posible de sus bienes.
d) La nulidad de la institución de herederos no se fiin-
da en el error del testador, puesto que la simple aplicacibli
de los arts. 926 y 3882 haría ociosa la disposición del 37 15.
La nulidad se funda en que los títulos de heredero legiti-
mario y de heredero instituído son incompatibles, y en la
intangibilidad de la porción legítima.
e) En la especie sería aplicable la teoría de la conver-
sión de los actos jurídicos inválidos, según la cual un acto
nulo y que, por tanto, no produce sus efectos propios, puede
valer, sin embargo, como otro acto diferente si es que reúne
los elementos esenciales de este último, y si es que la conver-
sión está determinada por la ley o puede entenderse que-
rida por las partes que han creado el acto en su ser primitivo.
Si la teoría mencionada tiene un papel de aplicación redii-
cido en el ámbito contractual, por lo difícil que resulta de-
terminar el genuino fin querido por las partes, infinitamen-
te amplio es sil cainpo cuando se la aplica para fijar los al-
cances de actos unilaterales como el testamento, donde el
principio rector es la voluntad del causante. Y si la expre-
sión de esta voluntad ha tropezado con iin escollo legal,
salvado que sea éste habrá que mantener aquélla en su con-
tenido residual. De allí que si la iiistitución de heredero
es nula en cuanto tal, podrá validarse como legado de cuota
en favor del institiiído.
Han defendido taiiibikn la interpretación amplia del
precepto Mario Bciideisky y Salvador Fornieles, aiitor, éste,
qiie caiiibiti sil anterior pos~iiraiiiaiiifestada eii las edicioiies
de sii 7 ' ~ d ( ~ t l ~ .
Heinos ciiidado de puiitiializar las interpretacioiics del
art. 37 15 originario, para mostrar si1 incidencia en el ~ i u c ~ o
tcxto establecido por la reíoriiia.

Segilii la iiiieva redacción dada por la ley i7.7 1 1 , el

art. 3715 establece: 1.u p r e l e ~ - i t i ¿ )d~e ( i l g l ~ ~ ioo tudos los
hetederos forzosos, sea que uivrln a la fecha del testatnento o
que nazcan después de otorgado, no inualida la i>~stitiicion
tiereditaria; saluada que sea la legitinla y pagadas las ~ n a n -
das, el resto debe entregarse al heredero instituido.
Como se advierte, la nueva norma abandona la san-
ción de nulidad que impoiiía Vélez, adoptando -aunque
por otro camino- la tesis que postulaba la interpretación
amplia.
Por otra parte, la redacción que se lia dado al precepto
implica reformas que se proyectan en dof aspectos.
Conocidas son las objeciones que se hacían sobre e%
pri~nitivo'art.3715 al excluír de su conceptuaciitn al cón-
yuge, dado que en él se hablaba estrictamente de los here-
deros forzosos en la línea recta. Nuestra doctrina, casi uni-
nimemente, aceptaba que la defectuosa redacciOn obedecía
a la fuente, donde el esposo y la esposa iio son lierederos
forzosos. 1.a inadvertencia del codificador, al trasladar ti11
precepto desariiiónico con el sistema que adoptaba, inotivo
que no pocos proiiuiiciamientos jiidiciales rechazaran Iris
pretensiones de los cóny iiges fundadas en su pretericióii. El
defecto ha sido subsanado con la supresión del aditatneilto
e71 1n 'línea rectcl: el cóiiyiige. qiie es un heredero forzoso.
pero no en la línea recta, está, ahora comprendido en las'
previsiones de la norma.
Importa tairibikn un acicrto la siistitucitiii dc la frase
sen que vivan o1 otorgrirsc el tcstíiniento, o que nazcan. muer-
t:~ ej restado,-, pol Iá q u e ahoia d i c e sea que tlualz a la
f e c h ~ id e l 7esl,zrr,evt~ c. qi:c nazca% d e s p u é s de o t o l g a d o En
1a nueva rtidacciúa Estan incluidos, como en el proyecto de
Gariía C-ayel-) loí herederos nacidos entre la fecha de i e
;Ba-,_lc)n :'re) -~.':-t;rier;~oj ld muerte del causante, los q u e
L i. ' - . ter, la enrinciacibn de Vele7
lf-83

L; -i;l--<;a :< z. :T 37 l i,cn su nueva redaccióii, no ha

1

v i - 1 r i: ;,6,i-bA::ei2b dt: id zupeinacencia de hijos, o de

Ea t .is-irc:t i c ectos rgriorado por e1 testador. La omisión,
a! t l c j ? .- e +!,,l;,1-3 PI1~pt?ri~ior,es testamentarlas no obstan-
~ J C~dd:c.-í ~ r i c ~ ~ r ; r s elae n preterición de aquellos he-
~ ~ O L Y O -m;:::. -. i i l i oster,sibie desajuste normativo con el
. T

S r r :1 1 J = LCíKI:go e11 esta materia. En efecto, las

T .

3íati::?
~ t i : ~ l , z;,a ~ i , : - > =ut Q ~ ! c ~ n i l i ~lz a i irevocación del tesramen-
~ r porl i i r ~ ~ ; é ; ~natrrrnonio
or de2 testador, se manifiestan
eri 11 i~.:,<~ti~r~ de la ;ripernacericio de un hijo y, por tanto,
is s.~lu<i-~;: dr:e:k ver idefbtica.
I ~ p i : r t z advertir que ei supuesto ha sido expresamente
p .?,:sto p r e? 9; drnawnieoirío civil itaíiáno. El Código de
3342 r ~ ; ~ r í de-. ~ -su i ~art. 567 uiia disposición que ya figu-
raba en e! ti;~4igs, de 1855, seghn la cual hay revocación
p--estrrnida par !a ley en el caso de sobreveniencia de hijos al
icstacfor que no los tenía cuando testó, o cuando errónea-
mente creía r,o tenerlos.
Ha de aceptarse, por tanto, que las inequitativas consc-
cuericias que podrían derivarse de esta iinprevisión deben
encontrar su remedio por otro camino. Jugará entonces, no
ya la preterición, sino lo dispuesto por el art. 3832: T o d a
disposicidn testamentaria, fundada e n u n a falsa cuusa o e n
?inri causa q u e no tiene efecto, queda sin valor algzino.
 La caracterización del preterido ha motivado respues-
tas dispares en nuestra doctrina.
Para una tesis, la solucicín dada por la nueva norma
determina que coexistan herederos instituídos y preteridos,
posibilidad que había sido negada porRebora (supra, nQ661).
Desde otra perspectiva, Guastavino ha afirmado que
pese a los términos del actual art. 3715, el comportamiento
real de las vocaciones sucesorias comprendidas en la hipó-
tesis demuestra que el legitimario preterido en el testa-
mento es heredero con vocación a la totalidad de la legítima
que constituye su herencia, y que el denominado "heredero
instituído" es legatario de cuota, en principio. Se fui da,
para ello, en la naturaleza de las instituciones sucesorias
debidamente correlacionadas y en el art. 3605, según el cual
de la poi-ción disponible el testador puede hacer legados o
mejoras, sin aludir a institución de herederos por testamen-
to; en que si surgen nuevos bienes, acrecientan proporcio-
nalmente la cuota legítima y la de libre disposición; en que
el beneficio del llamado heredero instituido significa prác-
ticamente un legado si es un extraño o una mejora si es
heredero forzoso; en que si concurren dos legitimarios con
un heredero instituído la renuncia o indignidad de uno de
aquéllos no beneficia al último, que sólo es realmente here-
dero en caso de no recoger su porción ningún legitimario;
en que si renuncia o es indigno el heredero instituído no
hay vacancia de la sucesión sino que la recogen los legiti-
marios por su vocación al todo; y en que la expresión aun-
que n o sean instituidos en el tectamento, insertada en el art.
3714 y que no figura en la fuente, no es superflua sino clue
concuerda con el comportamiento real de las vocaciones
sucesorias de los legitimarios.
Belluscio, por s u parte, ha postulado otra interpreta-
ción. Para él, la sol~icicínde la nueva norma no es la misma
que había aceptado aiitcrioi-mente la j~lris~riidencia.Para
esta, la institución -niila como tal- iaIia como mejora si se
instituía a un legitimario y como legado de porción dispo-
nible si favorecía a otra persona, y los legitimarios asumían
el carlcter de herederos. Sostiene que para la reforma, en
cambio, son los instituídos quienes conservan el carácter de
herederos, con lo que se extiende a todos los casos el criterio
antes vigente en la jurisprudencia respecto de la preterición
del cónyuge: el legitimario preterido, a su vez, es un legi-
timario no heredero.
Tratando de refutar la tesis de Guastavino, sostiene que
si bien es cierta que el art. 3605 establece que de la porción
disponible el testador puede hacer legados o mejorar a sus
herederos legítimos, es preciso armonizar esa disposición con
la del nuevo texto del art. 371.5, que expresamente valida la
institución de herederos aunque existan legitimarios. Por
tanto, afirma, a partir de la ley 17.71 1 el testador no sólo
puede' destinar la porción disponible a legados o mejoras,
sino que también puede inslitiiir herederos que la recibirán
después de salvada la legítima, sea por las propias d i s p o s i c i ~
nes testamentarias, sea por el progreso de la acción de en-
trega de la legítima reconocida por el art. 371.5.
Respecto de la circunstancia de que la aparición de
nuevos bienes beneficia tanto a los legitimarios como a here-
deros instituidos, entiende qiie ello nada aporta a la tesis
que contradice y sostiene qiie lo mismo ocurre cuando hay
herederos y legatarios de cuota, y n o por eso éstos se trasfor-
man en herederos.
Tampoco comparte el criterio de que en la prhctica la
institución funcione como legado y el derecho de los legiti-
marios como institución. Afirma que si se contempla el caso
iriverso -dos o más herederos instituídos y uno o más legiti-
marios- se advierte que los primeros son verdaderos herede-
ros, porque la renuncia o indignidad de algunos de ellos be-
neficia exclusivamente a los demás, y n o a los legitimarios. En
cambio, dice, cuando hay pluralidad de legitimarioe, si al-
guno de ellos renuncia a la legítima o es declarado indigno.
los demás acrecen aiinqiie no sean hercdeios, n o por efecto
de la vocación universal propia de éstos, sino por la simple
circunstancia de que su porción legítima se calcula entonces
con prescindencia de la de sus colegitimarios renunciantes o
indignos. Por último, afirma que si fallase totalmente la ins-
titución, por renuncia o indignidad del único instituído o de
todos los iristituídos, los legitimarios no reciben la porción
disponible por la vocación universal derivada de sil calidad
de tales, sino porque en tal caso desaparece el obstáculo para
que se abra la siicesión intestada, que era la institución vá-
lida, y entonces adquieren el carácter de herederos.
Aun reconociendo qiie el tema se muestra en extremo
opinable, rechazamos esta concepción, entendiendo que en
los términos del nuevo art. 3715, el comportamiento real de
las vocaciones sucesorias demuestra que el legitimario pre-
terido en el testamento es heredero con vocación a la totali-
dad de la legítima que constituye su herencia.

V. SUSTITUCION DE HEREDEROS

Hay sustitución cuando dos o más personas son llama-

das no contemporánea, sino sucesivamente, como herederos
o legatarios por el testador.
Interesa advertir que en la sucesión ab intestato el lla-
mamiento es sucesivo, dependiendo del orden en que están
ubicados los herederos: salvo los supuestos de concurrencia,
los órdenes posteriores actualizan su vocación en ausencia de
los anteriores. En la sucesión testamentaria, es el testador
quien establece el orden, y aunque llame a varias personas,
puede determinar un orden para todas o para algunas, deno;
minándose el orden de los llamados sustitución: instituyo
heredero a Pedro y nombro como sustitutb a Diego.
278 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

Corolario del individualismo romano y de la extrema

amplitud reconocida a la voluntad del testador, son las siisti-
tuciones, que le permitían a éste gobernar el destino de sus
bienes mucho más allá de su muerte, a través de varias gene-
raciones.
T a l como lo recuerda Vélez en la nota al art. 3724, en
el derecho romano y en el espaííol se enumeraban las seis
sustituciones siguientes: a) m ~ l g a r ,cuando se subrogaba
alguno al heredero para cuando éste no quisiera o no pudiera
aceptar la herencia; b) pupilar, que era la que podían hacer
los padres con relación a sus hijos y descendientes directos
para el supuesto de que murieran impiiberes; c ) cuasipupilar
o ejemplar, denominada así porque fue creada por Jiisti-
niano a ejemplo de la anterior, era aplicada a los hijos de-
mentes para el caso de que murieran sin haber recuperado
la razón; d) reciproccz, que tenía lugar entre todos los here-
deros instituídos, llamándose los unos a falta de los otros,
sea vulgar, pupilar, o ejemplarmente; e ) compendiosa, era
la que abarcaba una sustitución vulgar y otra fideicomisaria;
f ) fideicomisaria, que tenía liigar cuando el testador instituía
a una persona dándole el encargo de pasar sus bienes, a su
muerte, a otra. Por la importancia de esta última, va que
históricamente es la que más relevancia ha alcanzado, con-
vendrá detenernos en ella.

Como se ha visto, la sustitución fideicomisaria consiste

en la trasmisión acompañada de la carga, para el sucesor, de
conservar los bienes trasmitidos durante toda su vida, sin ena-
jenarlos ni gravarlos, para entregarlos a su muerte a otra per-
sona que por mandato del disponente la sustituye, y que no
es preciso que esté concebida al momento de la muerte del
causante.
 Se observa que ella aparece como u n medio para el cau-
sante de regular la trasmisión, determinando por su única
voliintad las personas en quienes han de recaer esos bienes a
]a iniierte del favorecido, durante varias generaciones. Como
observa Colin, llevando al extremo tal combinación es fácil
ver q u e por medio del procedimiento de la sustitución fidei-
coriiisaria podría llegar una persona, si el legislador n o se
opiisiera, a regular a perpetuidad el ordo successiuus de los
bieiies de una manera rnás eficaz q u e la rnisma ley, puesto
que al mismo tiempo el testador impediría la enajenación
de los bienes trasmitidos por la carga de conservarlos, que
habría de pesar indefinidamente sobre los sucesivos posee-
dores.
El mismo autor advierte que ése ha sido el medio usado
en otros tiempos por las familias nobles, para conservar la
integridad de sus fortunas a través de las generaciones, y ase-
gurar la trasmisibn al primogénito, representante del ape-
llido y poseedor de sus títulos. El derecho de primogenitura
por sí solo era insuficiente para garantizar la conservación
de los bienes raíces que constituían el patrimonio del título,
pues si esta institución impedía el reparto de esos bienes tras-
mitidos al primogénito, n o los protegía contra los actos de
prodigalidad del mismo heredero, pues éste podía contraer
deudas, gravar los bienes con cargas y arruinar así definiti-
vamente a la familia. h'o había otro recurso q u e la sustitu-
ción para pievenir contra ese peligro, muy de temer para
una clase cuya autoridad social se fundaba en la posesión de
la tierra y en la riqueza. Por esto, la sustitución fideicomi-
saria ha sido iina de las piedras angulares de la antigua cons-
titución de la nobleza.

672. F:I.EMENTO\~
L)E 1.A S U S T I T I ~ C I Ó NFIDEICOMISARIA.

I'acíficarricntc se adiiiitc. por la doctrina, la presencia de

tres clcniciiios coiitigiii-ati~o~ dc la sustitución fideiconlisa-
ria. k:llos son: u ) t i 1 1 iiiiiltiplc llariianiierito respecto de 10s
mismos bienes, a título de propiedad, y en virtud de iina vo-
liintad única; h ) obligación de conservar esos bienes para
traiferirlos, a la muerte, al sustituto; c) u n orden sucesivo.
refiriéndose la obligación de trasferir al momento de la muer-
te del primer sucesor.

Se ha dicho, valorando las siistitiiciones fideicoinisarias,

q u e desde un punto de vista político, ellas son incoinpacibles
con un régimen q u e proclama la igiialdad d e los ciiidadanos
ante la .ley y no reconoce ningún privilegio a las pretendidas
clases aristocráticas. Estrín también en oposición con el prin-
cipio de la igiialdad de los hijos a la herencia de sus padres,
ya q u e de admitirse, se luce ievivir el derecho de primoge-.
nitura y el privilegio de masciilinidad. Las razones económi-
cas n o son menos decisivas: es opuesto al interés general qiie
haya bienes sustraídos a la libre circulación durante varias
generaciones. Adernás, esa inalienabilidad a que quedan su-
jetos los bienes objeto de la siistitución, n o es favorable a su
buena administración, porque reducido el heredero fiducia-
rio al papel de iin simple usufructiiario, sólo piensa en obtener
cl -provecho personal rnavor, sin mejorar aqiiéllos.

67-1. S~JSTITUC~ONF.S
IIROH IUIDAJ I'OR NUESTRO CÓDIGO.

Siiestro Código, en el ari. 3724, Iia prohíbido las sustitii-

ciories, con excepcióii, úiiicaiiieiitc, de la vulgar. Se remarca
así lo dispuesto en el art. 3723: El derrcllo d e i~lstitrtírrtn he-
redero no importa el dcreclro de dar n c.ste itn suceso?..
Fundando el rechazo de las s~istitiicioiles.escribib Vélez.
eii la nota al precepto: "La lideicoinisaria. q u e es la principal
y la íinica qiie por los csct-itores franceses se llatna sustitu-
ción, tiene el carácter partictilar de la carga que impone al
heredero de devclver a si1 iiiuerte los bienes al heredero ins-
tituído, estableciend'o así un orden de sucesión en las fami-
lias. Esta sustitución es un obstáculo i n m e n s ~al desenvolvi-
miento de la riqueza, a la mejora misma de las cosas dejadas'
por el testador. Tiene, lo que se creía una ventaja, la conser-
\ación de los bienes; pero para esto es preciso una inmovili-
dad estéril en lugar del movimiento que da la vida a los inte-
reses económicos".

Según lo preceptúa el art. 3730, la nulidad de la swtitu-

ción fideicomtsaria no perjudica la validez de la institucion
del heredero, ni los derechos del llamado antes. En otras pa-
labras, lo único inválido es la institución ulterior, mantenien-
do el heredero instituído en primer término todos sus dere-
chos y trasmitiendo, a su muerte, los bienes a sus sucesores
legítimos o testamentarios.

Puede ocurrir que la disposición testamentaria, tratando

de eludir la prohibición, adopte formas que encubren una
siistitución fideicomisaria. Convendrá, por tanto, examinar
algunas de ellas para determinar si caen dentro de la ex-
clusión.
a) Disposiciones condicionales.
Como se lia visto, las disposiciones condicionales son
válidas, se trate de institución hereditaria o de legados. Como
se observa, el funcionamiento de la condición importa el
reemplazo de un sucesor por otro, ya que tratandose de una
condición resolutoria, acaecido el evento el llamado por el
testamento deberá entregar los bienes al heredero legítimo:
10 contrario ocurrirá si la condición es sus~ensiva.Pero, como
se advierte, hay en esto una diferencia sustancial con la sus-,
/
titución fideicomisaria, ya que la trasmisión n o está referida
al fallecimiento del llamado, sino a un acontecimiento futuro
e incierto.
b) Condición "si sine liberis decesserit".
Por lo dicho anteriormente, no habrá fideicomiso prohi-
bido cuando se instituye heredero con la condición resoluto-
ria de que su derecho se resolverá en el caso de que muera
sin hijos.
c) Legados a término.
El legado a término puede ofrecer una marcada simili-
tud con la sustitución fideicomisaria, sobre todo cuando se
lega en propiedad y por un largo lapso. Se diferencia de la
sustitución, empero, en que no se da un heredero al herede-
ro, ya que la resolución se produce por el cumplimiento del
término, y con entera abstracción de la muerte del bene-
ficiario.
Pero si el legado se hubiera subordinado al término in-
cierto d e la muerte del legatario, estaríamos en presencia de
iina sustitución prohibida, ya que se darían los caracteres de
iin verdadero fideicomiso.
d) Legado de ~ t s ~ f r ~ l c t o
Es posible que la disposición testamentaria divida el be-
neficio, otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda pro-
piedad a otro. En el caso, se observa también una seniejanza
con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibirá
el goce pleno d e los bienes a la muerte del usufriictuario. No
obstante, la diferencia es sustancial, ya que se trasmiten dos
derechos distintos. Además, el llamado a la niida propiedad
es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en
la especie, por tanto, los caracteres de la sustitiición prohibida
(szipra, nQ 67 1).
 El art. 3732 establece una regla complementaria de la
prohibición del fideicomiso. Se establece allí: Son de ningún
zlalor las dtsposrciones del tesiador, por las que llame a u n
tzrcero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir
el heredero znstituido, y por las que declare inenajenable el
todo o parte de la herencra.
La sustitución en el remanente es una institución cono-
cida desde el derecho romano (ex eo ut superit: de la que
restare después). Por ella, el heredero instituído, si bien pue-
de enajenar libremente por actos entre vivos los bienes re-
cibidos, no puede disponer de ellos mortts causa. Como se ve,
quedaría a su libre arbitrio que existiera o no un remanente,
pero de todas formas sus facultades estarian restringidas. La
prohibición apunta, por ende, no a la inmovilización de los
bienes, sino al respeto del orden sucesorio.

Como ya se ha dicho, la única sustitución que el C a i g o

admite es la vulgar. Dispone el art. 3724: El testador puede
s~ibrogaralguno al heredero nombrado en el testamento, para
cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar la he-
rencia. Sólo esta clase de sustitución es permitida e n los tes-
tamentos.
Las dos posibilidades que prevé la norma responden a
iguales categorías del derecho romano: casus impotentiae y
cnsus noluntatis. La disposición es completada con lo estable-
cido en el art. 3725, que agrega: La sustitución simple v sin
expresión de casos comprende los dos: el caso e n que el here-
dero instituido n o quiera aceptar la herencia, y el caso cn que
n o pudiera hacerlo. L a sustitución para u n o de los dos ca-~os
comprende también al otro.
La excepción a la prohibición de las sustituciones, (]"e
cstablecc el art. 3724, reconoce como fundamento que no se
entorpece con ella la circulación de los bienes, ya que ellos no
han llegado a poder del primer instituído, ni tampoco el
orden sucesorio, puesto que no habiendo éste heredado iio
puede trasmitir derechos a ninguno.

Tratándose de la sustitución vulgar, el Código ha dado

amplitud a las facultades del testador. T a l como lo establece
el art. 3726, pueden ser sustitz~idasdos q mtis personas a una
sola, y por el contrario, una sola a dos o más personas.
Además, siguiendo los precedentes romanos y españoles.
se permite la sustitución recíproca de los herederos, siempre
dentro de los límites de la vulgar. Aclara, en ese sentido, el
art. 3727: Cuando el testndor .sustituye recíprocamente lo<
herederos instilztídos en portes desig~mles,tendrán éstos en
ln szistitz~cirjn las mismas partes que en la institución, si col
testador no ha dispt.testo lo cmztrario. Si el causante ha Ila-
mado a un legatario de cuota a los dos quintos de su patri-
monio, y a otro a un tercio, puede sustituírlos recíprocamen-
te y, en tal supuesto, cada uno de los. sustitutos tendrá los
derechos que se adjudicaban a su antecesor.

Siempre dentro de la sustitución vulgar, el testador piie-

de instituir un sustituto del sustitiito, y en esc supuesto aclara
el art. 3728: El sustituto del sustitzito se entiende también
serlo del heredero nombrado en primer lugar.
De manera tal que, por ej., si se instituye heredero a
Pedro, sustituto a Pablo, y sustituto de éste a Diego, el últitrio
sustituirá a ambos si &tos no quieren o no pueden aceptar
la herencia.
68 1. C O N D I C IDEL
~N SUSTITUTO.

La condición del sustituto es, en principio, idéntica a

la del sustituído, reemplazándolo en todos sus derechos y
obligaciones.
Es posible que el testador haya hecho una institución
modal, añadiéndole una sustitución. En tal supuesto será de
aplicación el art. 3729, donde se dispone: El heredero sztsti-
tzrto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impues-
tas al instituido, si n o aparece claramente q u e el testador
quiso limitarlas a la persona del instituido.
En la nota respectiva, el codificador explica su sentido
aduciendo que no debe presumirse que el testador quiso fa-
vorecer más al sustituto que al heredero, y debe, por tanto,
entenderse repetidas en aquél las cargas y condiciones im-
puestas a éste.
Va de suyo que la trasmisibilidad de las condiciones se
operará en la medida en que ello haya sido la voluntad del
testador, o que aquéllas no hayan sido impuestas en mérito
a las condiciones personales del instituído.

B I B L I O G R A F I A ESPECIAL

BELLUSCIO, Augusto C.: Vocación sucesoria, Bs. As., 1975.

R F N D P R S K YMario
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rición d e legitimarios, "L.L.", t. 102, p. 560.
COLMO,Alfredo: De las obligaciones e n general, Bs. As., 1920.
COLOMBO,Leonardo A.: Efectos d e [a preterición testamentaria de1 heredero
forzoso, "L.L.", t. 74, p. 781.
D i ~ zDE GUIJARRO,Enriqiie: 1.n nulidnd del testamento por preterición de here-
deros forzosos: prirrcipios básicos, "J...\.", t. 73, p. 652.
F ~ s s r ,Santiago C.: El derecho hereditario del cónyuge q u e h a disuelto su tnatri-
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G ~ r r r ,Hugo: Modalidadec d e la uoluntad testamentaria, "Revista d e la Facultad
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p. 849.
GOYENACOPI!U.O, Héctor R.: L a deroqnctdn del art. 3354 del C. Ctuil Y la san-
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GUACLIANONL, Aquilm H.: L a condicidn del legitimario n o heredero, en Estudioc
jurídicos e n homenaje al profesor Enrique Martínez Paz, Bs. As., 1957, p. 259;
La pretericidn d e legitimarios antes y despuds d e la re/orma civrl, Bs. As..
1971.
GUASAVINO,Ellas P.: Algunos aspectos d e lnr reformas e n derecho sucesorio,
"Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", año x, no 21, julio-diciembre
de 1968. p. 425.
L u w a i ~ s ,Jorge J.: La pretericidn d e h e ~ e d e ~ oforzoso.^
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tucidn hereditaria, "J.A.", t. 1953-IV, p. 426.
P O V I ~ ~Horaao:
A, Suslitucidn fideicomisaria, "Revista de la Facultad de Derecho",
Universidad Nacional de TucumPn. 1954, no 11. p. 71.
SALVA?,Raymundo M.: Obligaciones e n general, scxta edicibn actualizada por
Ennquc V. Galli, Bs. As., 1952.
ZANNONI,Eduardo: Legado de ronanente: su naturaleur, "LL.", t. 143. p. 105.
Nota de juncprudencia: Prelericidn d e herederos forzosos, "ED.", t. 2, p. 358.
 XIV
CAP~TULO

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
(continuación)

1. 1,EGADO DE PARTE ALICUOI'A

Al ocupamos del sucesor (supra, nQ 14), hemoa dicho

que nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos catego-
lías definidas de sucesores mortis causa: los herederos y los
legatarios.
El heredero, según la caracterización de la ley argenti-
na, es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el he-
redero es el llamado a recibir la sucesión y, conforme al con-
cepto romano, continúa la persona del difunto, tiene voca-
ción al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.
El legatario, por su parte, se muestra como un sucesor sin-
gular que no va a continuar la persona del causante, ni va a
confundir su patrimonio con el de aquél, que va a recibir un
objeto determinado, y cuya responsabilidad habrá de exten-
derse únicamente al valor de la cosa legada.
Entre ambas categorías se ubica el legado de cuota, que
tiene liigar cuando el testador realiza una disposición testa-
mentaria por la cual deja al legatario una parte proporcional
de su herencia, sin especificación concreta de cuáles le c o
rresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.).
Como ya hemos advertido, las escasas normas que el a-
digo dedica al legado de cuota están lejos de ser claras. y la
ausencia de una regulación suficiente hace dificil su caracte-
rización. En otro lugar heinos referido las posturas encon-
tradas qiie muestra la doctrina, y las razones qiie nos deter-
minan a coiiceptuarlo coiiio un sucesor iiniversal en los bie-
nes. A l o dicho allí 110s reiiiitimos (siiprri, n(! 15).

683. » I S T I S C I ~ N C O S I.:\ I N S ~ ~ I T U C I Ó
1)E
N f1EKEI)ERO.

El legatario de cuota y el heredero itistituido son llania-

dos a una parte alícuota del patrimonio Iiereditario. Siti ein-
bargo, existen entre atiibos dos diferencias siistanciales. En
primer tkrmino, rnieritras qiie el heredero institiiído tiene el
derecho de acrecer, cl legatario tlc cuota carece de él, piiesto
que su llaniarniento queda confinado en los límites pi.ecis»s
de su porci0ri. En segtirido liigar, el heredero deberi, en al-
gunos supuestos, respoiider 111trauirfs:el legatario de cuota,
en cambio, en riingíiri caso tciidrá una responsabilidad inás
extensa qiie la dada por lo recibido

684. N 1.A I3R0I>IEL)AI) DE 1.h CUOTA.

A D Q U I ~ I C I ~ >DE

Si el legatario de ciiota tiene un llamaniiento puro y

simple, adquirirá la cuota desde el inoniento de la apertura
de la sucesión. Si su derecho estuviera subordinado a una
condición suspensiva o a un tériiiino incierto, no la adqiiiri-
i á hasta que se ciimpla la condición o el térniino.
Como se observa, adquiere la propiedad de la cuota, iio
u n crédito o cantidad. Es decir, debe recibir sil ciiota de los
créditos divisibles, y entra en coiniinidad coi1 los demás lega-
tarios de cuota y herederos en los bienes sujeto? a partición.
Siendo propietario de aqii¿-lla, puede disponerla por actos
entre vivos o por testamento.
685. ACEPTACION
Y' RENUNCIA.

Como todo sucesible, el legatario de cuota puede optar

entre la renuncia o la aceptación de su llamado. Sin embargo,
el Código no ha resuelto expresamente cuál es su situación
mientras no ha ejercido la opción. En otras palabras, debe
decidirse si se aplica lo establecido por el art. 3804 y se lo
presume aceptante, aunque con derecho a renunciar, o si
debe estarse a lo dispuesto por el art. 3313, que no lo tiene,
en ese período, ni como aceptante ni como renunciante.
Estimamos que debe presumirse su aceptación, ya que
el art. 3804 constituye una norma genérica, de aplicación a
toda clase de legados.

Los legatarios de cuota tienen derecho a l a frutos de la

herencia en proporción a su parte, discrepando nuestra doc-
trina sobre el momento desde el cual aquéllos tienen derecho
a su percepción.
Hay quienes entienden, siguiendo las soluciones france-
sas, que el derecho a los frutos s610 nace desde que el lega-
tario de cuota hubiera reclamado la entrega del legado, ad-
virtiendo que para interponer el reclamo no es necesario
esperar a la partición.
Rechazamos esa conceptuación, entendiendo que el le-
gado de cuota hace suyos los frutos desde la apertura de la
sucesión. Convendrá señalar que el sistema argentino difiere
del francés, ya que en este la demanda de entrega del legado
es requisito necesario para el goce de los frutos, como regla
general, comprendiendo no solamente los legados articula-
res y a titulo universal, sino también los legados universales;
equiparables a nuestra institución hereditaria, cuando exis-
ten herederos forzosos o reservatarios. En nuestro de*ho,
en cambio, el heredero instiiuído, el legatario de cosa cierta,
? el legatario de un crédito, gozan de los frutos desde la aPer-
tura de la sucesión. Como se observa, no es posible admitir en
el pensamiento del codificador una contradicción tan osten-
sible como la que resultaría de apartarse de esas soluciones,
que aparecen como un sistema armónico. Además, como se
ha marcado, el legatario de cuota, como todo sucesor urii-
versal, es también sucesor particular en la copropiedad de los
bienes que ihtegran la comunidad hereditaria, y su derecho a
los frutos no puede ser distinto del de sus comuneros.

Se advierte en los pronunciamientos judiciales una cons-

tante tendencia a admitir, cada vez con mayor amplitud, la
intervencibn del legatario de cuota en el juicio sucesorio.
Está legitimado para preparar la iniciación del juicio
testamentario, solicitando la protocolización del testamen-
to que lo instituye. Abierta la testamentaría, tiene el carác-
ter de parte y, por tanto, participa con los coherederos en
la administración de la masa en un pie de igualdad. Así,
puede solicitar medidas conservatorias y promover inciden-
tes sobre inclusión de bienes, decidir en la designación de
administrador, participar en las operaciones de inventario
y avalúo, debiendo ser oído en el nombramiento de par-
tidor, etc.

T a l como lo preceptúa el art. 3499, los legatarios de

una parte determinada de la sucesión están obligados al
pago d e Zas deudas en proporción a lo que recibieren. Los
acreedores Pueden también exigirles lo que les correspon-
de e n e2 crédito, o dirigirse sólo contra los herederos. Éstos
tendrán recurso contra los legatarios por lo parte en razón
de la cual están obligados a contribuir al pago de las deudas.
 Convendrá formular dos aclaraciones. En primer lugar,
la obligación del legatario de cuota existe en todos los casos
y no es de aplicación, por tanto, el art. 3796, que rige exclu-
sivamente para los legatarios particulares. En segundo lugar,
SU responsabilidad es sólo intra vires, gozando de esa limi-
tación de pleno derecho.

11. LEGAIIOS PARTICULARES

La gran variedad de hipbtesis que posibilitan los lega-

dos particulares impide formular una definición precisa de
ellos. No es extraíio, entonces, encontrar en la doctrina en-
sayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo
que el legado particular no es. Bástenos, por tanto, remitir-
nos a un concepto que nos sirva de aproximación al tema,
diciendo que es la disposición testamentaria por la cual se
llama al beneficiario a uno o más objetos singulares que
existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.

Puede caracterizarse el legado particular en función de

las siguientes notas:
a) Es una disposición realizada por causa de muerte y
que requiere, por tratarse de un acto de última voluntad, la
forma testamentaria.
b) Es iina disposición a título gratuito. Este carácter
no desaparece aun en aquellos casos en que se imponen car-
gas que pueden insumir todo su valor, ya que el propósito
de beneficiar debe presumirse siempre.
C) Recae sobre bienes particulares que se separan de
la universalidad hereditaria, careciendo el legatario de ti-
túlo con irirtualidad expansiva a otros bienes.
 El legado presenta semejanzas con otras figuras, por lo
que convendrá recortar sus perfiles para distinguirlo de
ellas.
Se diferencia de la donación en que mientras ésta es un
acto jurídico bilateral entre vivos, en principio irrevocable,
consistente en la tasfcrencia gatuita de la propiedad de
una cosa con miras de beneficiar al donatario, el legado es
un acto jurídico unilateral, revocable, y de última voluntad,
Con relación al cargo es donde las diferencias apare-
cen más desdibujadas. No obstante, en el intento de estable-
cer distinciones, señalemos con Gangi que el legado es una
disposición autónoma, que vale por sí misma, independien-
temente de la institución de herederos y que puede constituír
el único contenido del testamento. El cargo, en cambio, es
un elemento accidental de la disposición testamentaria, acce-
sorio de la institución de heredero o del legado, dirigido a
satisfacer iin fin posible o lícito querido por el testador.
Debe tenerse en cuenta que mientras que el legatario no
puede ser incierto, puede existir incertidumbre sobre el bene-
ficiario del cargo. Por último, en nuestro ordenamiento, el
legado grava a todos los herederos, en tanto que el cargo
puede pesar sobre todos o algunos de ellos, sobre el legata-
rio de cuota, o sobre los legatarios.

111. SUJETOS DEL LEGADO

A. Sujeto gravado

El cumplinliento del legado pesa sobre los herederos y

legatarios de cuota. Tal como lo dispone la primera parte
del art. 3798, todos 10s que son llarnados a recibir la suce-
sibn o una parte alicuota de ella, sea en virtud de la ley, sea
en virtud de testamento, están obligados al pago de los le-
gados en proporción a su parte, salvas stemprc las legítimas
de los herederos fonosos.
Como se advierte, la obligación pesa sobre el llamado a
la universalidad, sin tener en cuenta la persona gravada como
tal. Por ello, si cae una institución hereditaria por invalidez,
el heredero legítimo que ocupe el lugar del instituido debe
cumplir los legados que estaban a cargo de este.
Convendrá remarcar lo apuntado en el parágrafo pre-
cedente: si la disposición no grava a todos los sucesores uni-
versales, sino a alguno de ellos o a otros legatarios, estaremos
en presencia de un cargo, no de un legado.

B. Sujeto beneficiado

693. D E T E R M I N . ~DEL
C I ~LEGATARIO.
N
El legatario debe ser designado con la precisión sufi-
ciente que no deje diidas sobre la persona del beneficiario.
Según lo preceptuado por el art. 3712, aplicable también a
los legados, si la disposición dejare dudas entre dos o más
individuos, ninguno de ellos será tenido por legatario.
El testador puede, por medio de un llamamiento plu-
ral, llamar a más de una persona a un mismo objeto. Los
colegatarios recibirán, salvo que el causante hubiere asig-
nado porciones distintas, partes iguales.
Interesa advertir que la exigencia de la determinación
del beneficiario presenta características especiales en tres
categorías de legados: los hechos en favor de parientes inde-
terminados, los de beneficencia, y los de sujeto alternativo.

Si el testador dispusiera un legado a los parientes, sin

expresar quiénes han de ser los beneficiarios, dicha manda
%ría inváiida si se aplicaran los principios Sin em-
bargo, el Código ha establecido una excepción, contemplan-
d o el supuesto en el art. 3791, donde se establece: Lo que
se legue indeterminadamente a los parientes, se entenderá
legado a los parientes consangttineos del grado más próximo,
según el orden de la sucesión "ab intestato", teniendo lu-
gar el derecho de representactón. Si a la fecha del testamen-
to hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo,
se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inme-
diato.
Como se ve, la vaguedad de la mención parientes es limi-
tada con su remisión a la proximidad del grado según el orden
hereditario. En segundo lugar, la alusión al derecho de repre-
sentación no significa un apartamiento de la regla que es-
tablece que el instituto rige exclusivamente en la sucesión
intestada (supra, nQ 382), sino que ello no es más que una
interpretación supletoria de la voluntad del causante. Por
último, la solución contenida en la parte final del precepto
resulta justa, pues se interpreta que el testador ha expre-
sado claramente su voluntad de beneficiar a varias perso-
nas, y no a una sola.

También en el caso de los legados de beneficencia, se

admite un apartamiento de la regla según la cual el lega-
tario debe ser designado directamente por el testador, sin
que pueda delegar en otro su nominación. Y así, nuestra ju-
risprudencia ha admitido la validez de legados hechos en
beneficio "de los pobres". o "de sociedades de beneficencia",
entendiendo que esos legados gozan de un régimen de favor
dentro del Código, disminuyendo la rigidez formalista y
correspondiendo a los jueces inquirir con amplitud inter-
pretativa la verdadera voluntad del testador. Bien se ha
dicho, por la Sala B de la Cámara Nac. Civil, que todos los
preceptos legislativos, como los adoptados por Velez, que
tiendan a favorecer la beneticencia pública y privada, así
como la caridad de las personas, deben apoyarse con tcxia
firmeza, ya se trate de obras asistenciales o de cultura, inves-
tigación científica, etc., máxime en nuestro pais, donde, a
diferencia de otros, la generosidad testamentaria y las do-
naciones son poco frecuentes.

696. LEGAD~S
DE LLAMAMIENTO ALTERNATIVO.

La disposición por la cual el testador dispusiera el lla-

mamiento alternativo de dos o más legatarios, tal si dijera
"lego mi casa a Pedro o a Pablo", suscita dificultades sobre
su validez.
La controversia en el derecho romano fue resuelta por
Justiniano, quien dispuso que en el supuesto la conjunción
aut se leyera como et, entendiéndose que en lugar de un
llamamiento alternativo se había realizado uno conjunto
(El ejemplo dado se traduciría, entonces, en "lego mi casa a
Pedro y a Pablo").
Idéntica solución ha sido propiciada entre nosotros, no
obstante la ausencia de textos que prevean el supuesto. Para
otros, debe rechazarse y dejar la soluci4n al arbitrio del juez,
presumiendo que la enunciación del llamamiento supone
un orden preferente.

El derecho romano conoció la categoría del prelegado,

Consistente en el legado hecho en favor del heredero y a car-
60 de la herencia. No existe ningún impedimento en nues-
tro Código para su validez, y aun más: su existencia está
expresamente prevista para los herederos forzosos en el art.
3605, con el nombre de mejora. Convendrá advertir que
para asumir la categoría de prelegado, la disposición debe
pesar sobre la herencia, ya que si gravara a alguno de 10s
'ucesores habría tan sólo un cargo.
 El beneficiario del prelegado disfrutará de un doble lla-
mamiento: uno como heredero y el otro como legatario. Co-
iolario de ello, resultan las siguientes consecuencias: a ) tiene
un derecho de opción independiente para cada llamado, de
modo que puede aceptar la herencia y renunciar al legado, o
aceptar el legado y renunciar a la hercric;ri; 1)) puede enajc-
nar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad
del otro; c) las condicioms o cargos impiiestos a la inst~tu-
ción hereditarya n o importan su extei-lsión al legado, y recí-
procamente, las que gravan a éste no alcanzan a aquélla; d )
su responsabilidad en el pago de las deudas funcionará de
manera independiente, ya que como prelegatario sólo estari
obligado si se hace necesaria la coritribución de los legatarios.
El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero,
además de su cuota en la universalidad, a otro i i otros obje-
tos particulares. Si se tratara de la atribución de un bien
dentro de su cuota, habría una determinación de la partición,
y no un prelegado (tal, por ej., si el causante dijera que ins-
tituye herederos a Pedro y a Pablo, debiendo incluirse en la
porción del último su biblioteca). Como se observa, no siem-
pre será sencillo determinar si se ha establecido un prelegado
o atribuído u n bien a determinada hijuela, l o que deberán
resolver los jueces como cuestión de hecho. Si la duda fuera
insalvable, será preferible mantener la igualdad entre los
coherederos y considerar que se ha querido atribuir la cosa
individualizada con imputación a la cuota del sucesor.
Debe observarse, finalmente, que en sus relaciones con
los otros coherederos el legatario tiene los derechos y obli-
gaciones del legatario común. Por tanto, puede pedir el cum-
plimiento del legado sin aguardar a la partición.
 IV. OBJETO DE LOS LEGADOS

A. Principios generales

698. REGLAS
GENERALES.

El Código establece, repitiendo una regla que viene

desde el derecho romano, que pueden legarse todos los bie-
nes negociables, aun los de existencia futura. Dispone el art.
3751: Pueden legarse todas las cosas y derechos que están en
el comercio, aun las que no existen todavia, pero que exis-
tirán después.
En segundo lugar, el objeto legado debe ser designado
por el testador, en principio, pues como lo establece el art.
3759, no puede dejarse aquél al arbitrio de un tercero.
En teicer lugar, la cosa legada debe pertenecer al tes-
tador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada.
Por último, tal como lo dispone el art. 3765, en caso de
duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido le-
gado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es
la de menor cantidad o valor. Juega en ello el principio de
que las liberalidades son de interpretación restrictiva, y que
la duda debe resolverse en favor del heredero.
Convendrá advertir que algunas de estas reglas no son
absolutas, y que su enunciado genérico puede ceder a ciertas
excepciones.

B. Legado de cosa cierta

a) Reglas generales

El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone

de un objeto material, cierto, y determinado (por ej.: mi
automóvil, mi casa, mi quinta). Como se observa, no que-
298 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

dan comprendidas en esta categoría la disposición de bienes

en su sentido específico, porque son incorporales, ni tampoco
las cosas designadas por sir especie o género exclusivamente
(trigo, vino, etc.).
Este legado es mentado por el C d i g o con diferentes
nominaciones: legado de cosa determinada (art. 3766), de
cosa determinada en su individualidad {arts. 3775 y 3803j,
cuerpo cierto (art. 3778) y cosa cierta (arts. S780 y 3795).

El Código prevé en distintos preceptos el contenido del

legado de cosa cierta, estableciendo como regla general en el
art. 3761: La especie legada se debe en el estado que existe
al tiempo de ta muerte del testador, comprendiendo los útiles
necesarios para s u uso, que existan en ella.
La norma no es sino un corolario del principio de que
los testamentos producen sus efectos al momento de la muer-
te del causante. Empero, la regla cede en algunos supueazdos,
como a continuación se verá.

La primera derogación del principio aparece al conside-

rarse el legado de un predio al cual se incorporan, más tar-
de, nuevos terrenos y edificios.
La solución, que no se caracteriza por su acierto, está
dada por el art. 3762, donde se dispone: Si la cosa legada es
u n predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador
le haya agregado después del testamento n o se comprenden
e n el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo
demás, al tiempo de abrirse la sucesión, u n todo que no pue-
da dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen
más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al
legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá
 DISPOSICIONES
TESTAMENTARUS

todo ello al legatario, con el cargo de pagar el walm de las

agregaciones, plantaciones o mejoras.
Corno acota Lafaille, esta solucibn no solamente dero-
e;. normas bisias, sino también el criterio genera! en cuya
virtud las disposiciones de íiltima voluntad deben cumplirse
con referencia al momento de la muerte. Aquí se prdilcisia
un ciirisso efecto retroactivo a 12 fecha del testamento, que en
cierto modo revesiiria valor desde el dia mismo en que frie
otorgado. La Única razcín dada por el edificador en la nora,
es el carácter restrictivo de las liberalidades. No es menos
cieno, sin embargo, que el causante ha tenidc, opanunidzd
de modificar o restringir en vida aquella dispasicidn, y que
su silencio no puede ser interpretado mis que en e1 sentido
de mantener el testamento existente,

E! Código ha precisado en e1 aa-t. 2523 lo que debe en-

tenderse por muebles de ana c m , aclaraodía c;Se en k rneei-
ción no están comprendidm el dineri;, 1- cwasrnerrtw y
papeles, las cdecciones cientificas G artistlcas, 1.9s librm g. sus
estantes. las rneclalias, las amas, Tm instaimewos de artes y
oficios, las joyas, ninguna clase de ropa 2,o z s , los pnos,
caldos, mercaderias, ni en general otras CWJ que las que Por-
man el ajuar de una casa.
Si el legado comprendiera esm muebles, o se refiriera a
una casa son sus niuebles, su extensión estarfa dada por el
citado precepto. Con relación al segundo supuesto, establece
el art. 3763 en su primera parte: Si se lega una c m con JW
muebles o con. todo lo que se encontrace en ella, no se enten-
derán comfirendidos en el legado sino los muebles que for-
man el ajuar de la casa y que se encuentran en ella.
Referente al legado de un establecimiento rural, el mis-
mo precepto continúa diciendo que si se legase de lo 971L~ma
manera una hacienda de campo, no se entender¿ que el le-
gado comprende otras cosas que las que sirven para el culti-
vo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella.

No entraña perjuicio alguno la inexacta designación

del objeto, siempre que éste pueda ser individualizado. Dis-
pone el art. 3764: El error sobre el nombre de la cosa legada,
n o es de consideración alguna, si se puede reconocer cual es
la cosa que el testador ha tenido la intención de legar.
Así, por ejemplo, si dijera "lego el cuadro de Spilim-
bergo que está sobre la chimenea", confundiendo el autor,
ya que la obra pertenece a otro pintor, el legado tendrá va-
lidez, puesto que no existe dificultad en interpretar la volun-
tad del causante, pese a su error.

b) Legado de cosa ajena

Según lo dispone el art. 3752, el testador no puede legar

sino sus propios bienes. Es de ningún valor todo legado de
cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no
es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella.
Como se ve, la nulidad se produce sepa o no el testador
que la cosa no es suya. Nuestro Código ha adoptado las solu-
ciones del derecho francés, apartándose del sistema romano,
que hacía un distingo. En éste, si el testador ignoraba que la
cosa era ajena, el legado era ineficaz; en cambio, si lo sabía,
la disposición podía ser válida, siempre que se entendiera
que aquél quiso ordenar al heredero que adquiriese la cosa
para entregarla al legatario. Vélez, señalando su apartamien-
to, recuerda en la nota la opinión de Marcadé: el legado de
cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa
no es suya; si lo ignoraba, hay un error sustancial en el acto.
 Interesa remarcar que la prohibición comprende exclu-
sivamente el legado de cosa cierta y determinada. El mismo
vélez aclara, al pie del precepto, que la disposición no se apli-
ca a los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de
cosas genéricas, o legados alternativos. Por tanto, no será vá-
lido el legado del caballo Bucéfalo si él no pertenecía al
testador, pero valdrá si el causante dijera "lego un caballo",
aunque no hubiera ninguno en su patrimonio.

705. A D Q U I S I C I ~ NULTERIOR DE LA COSA.

La parte final del art. 3752 contiene una solución desar-

mdnica con el sistema adoptado por el Código en materia
de contratos y de derechos reales, al establecerse que el le-
gado de cosa ajena es nulo aunque el testador adquiriese des-
pues la propiedad de ella.
Como lo señala nuestra doctrina, casi con uniformidad,
lo indicado seria que si la cosa ajena legada ingresara des-
pués al patrimonio del causante, la disposicibn fuera válida,
así como en la situación inversa, quedara sin efecto el legado
de cosa propia cuando el testador la hubiese trasmitido en
vida.

Vinculada con lo anterior aparece la norma del art. 3734.

Allí se dispone: Si el testador ordennre que se adquiera una
cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe
adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla
porque el dueño de la cosa reht~sareenajenarla, o pidiese por
ella un precio excesivo, el heredero estará sólo obligado a dar
en dinero el jwto precio de la cosa.
S i la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por
legatario antes del testamento, no se deberá SU p ~ ~ Sin0 i o
cz~andola adquisición hubiese sido a titulo oneroso, y a pre-
cio equitativo.
Como se ha observado, la solución concuerda con las
reglas dadas respecto de las condiciones imposibles. Si el
heredero debiera efectuar un gasto desproporcionado para
adquirir la cosa, el resultado sería beneficiar no ya al lega-
tario sino a un tercero, y por ello la ley lo libera pagando
el justo precio de ella. Es acertada, también, la solución
dada por la última parte del precepto, aunque hubiera sido
preferible referir la adquisición a la muerte del causante,
y no a la fecha de redacción del testamento.

c) Legado de cosa indivisa

Dispone la primera parte del art. 3753: El legado d e

cosa que se tiene en comunidad con otro, vale s81o por la
parte de que es propietario el testador.
Como observa nuestra doctrina, el principio estable-
cido es mucho más razonable que el consignado en el art.
1331 con relación a la venta de la cosa por uno de los condó-
minos, donde el Código se ha dejado llevar por una lógica
aparente y llega a una conclusión desarmónica, 'decretando
la nulidad de la enajenación, aun en lo relativo a la cuota del
vendedor.

708. CESACIÓN
DE LA COMUNIDAD CON POSTERIORIDAD
AL TESTAMENTO.

El Código no ha previsto la posibilidad de que, luego

de redactado el testamento, cesara la comunidad y la cosa
pasara integramente al patrimonio del testador.
El supuesto ha motivado discrepancias en la doctrina.
Para algunos, al no establecer distinciones el art. 3753, sería
 DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS 303

de estricta su texto y, por tanto, el legado seria

únicamente por la parte alícuota de la cual era titular
el causante al momento de testar.
No nos parece válida esa interpretación. Como bien se
ha observado, no cabe argumentar con el texto del art. 3753,
pues lo que está en juego son los principios generales rela-
t i v o ~al condominio. Todo acto de disposición de la totali-
dad, sea entre vivos o mortis causa, está subordinado al re-
sultado de la partición, dotada de efectos retroactivos. De
allí que ella habría conferido el derecho de propiedad plena
desde un comienzo al comunero y, por tanto, el legado sería
válido.

d) Legado de bien ganancial

El art. 3753, luego de establecer la limitación anali-

zada, en su redacción originaria, continuaba: . . .con excep-
ción del caso en que el marido legue alguna cosa que corres-
pon& por gananciales n marido y mujer. La parte de la
mujer sera salvada en la cuenta de división de la sociedad.
.El precepto resulta doblemente desafortunado, ya que
además de contemplar dos situaciones disímiles, hace apare-
cer la segunda como una excepción del principio estable-
cido por la primera. La norma resulta inconciliable con las
reglas de la lógica y con los principios adoptados por Vélez
al regular el régimen patrimonial del matrimonio, donde el
derecho de los cónyuges sobre los bienes que integran la so-
ciedad conyugal no es el mismo que el de los integrantes de
un condominio.
Como se advierte de su lectura, la norma contempla el
supuesto de que el testamento se hubiese redactado mien-
Jras estaba vigente la sociedad conyugal, y que su falleci-
miento se hubiera producido también durante la vigencia
de ella.
710. INCIDENCIA
DE LA LEY 11.357 SOBRE EL ART. 3753.

En el sistema del Código, la facultad de legar un bien

ganancial estaba otorgada exclusivamente al marido. San-
cionada la ley 11357, las modificaciones introducidas por ella
al régimen patrimonial del matrimonio convirtieron la dis-
posición en una norma desarmónica con el nuevo sistema,
donde las adquisiciones realizadas por cada uno de los cón-
yuges van a integrar dos masas de bienes, perfectamente di-
ferenciadas, sobre las cuales los respectivos adquirentes tie-
nen amplias facultades de administración.
Desde entonces y frente a ello, la interpretación que
consultara los principios de la equidad tenía que ser la que
entendiera que la facultad del marido se reducía al legado de
cosas que integraran la masa de gananciales que él adminis-
traba, y que el mismo derecho era extensivo a la mujer so-
bre las cosas de su administración.

La ley 17.711 ha corregido la situación, modificando el

art. 3753 así: El legado de cosa que se tiene en comunidad
con otro, vale sólo por la parte de que es ProPietario e2 tes-
t a d o ~ con
, excepción del caso en que algún cónyuge legue
un bien ganancial cuya administración le esté reseruada. La
parte del otro cónyuge serú salvada en la cuenta .de división
d e la sociedad.
Como se advierte, la modificación se proyecta también
en otro aspecto, ya que se ha sustituído el concepto cosa por
el enunciado más amplio de bien.
Pero, la norma persiste en el desacierto de considerar a
los bienes gananciales como un supuesto de comunidad o
copropiedad, cuando no hay tal situación, sino una mera
.propiedad menos plena, sometida a las restricciones al dere-
cho de disponer que establece el art. 1277.
 El bien debe corresponderle al testador por gananciales
debe estar bajo sii administración, caliEicación que deberá
hacerse al momento de testar.
Si el objeto del legado es una cosa cierta, ella queda
excluída de la indivisión hereditaria y deberá ser entregada
al legatario sin esperar la partición, ya que será su propie-
tario desde el instante mismo de la muerte del causante. Ello
no obstante, el beneficiario no podrá entrar en dominio de
ella sin solicitarla al heredero y al cónyuge supérstite, quien
podrá oponerse a sil entrega atacando la validez del legado,
o la naturaleza de la cosa por no haber integrado la masa de
gananciales, o no haber estado bajo la administración del
testador.

La eficacia del legado realizado por uno de los cónyu-

ges respecto de un bien ganancial de la titularidad del otro,
ha suscitado respuestas encontradas.
U n sector de nuestra doctrina entiende que se trata del
legado de cosa -que integra una comunidad jurídica indivi-
sa, constituída a la muerte del causante, por la que la solu-
ción aplicable sería la referida a tal tipo de legados. Para
otros, en cambio, el supuesto debe interpretarse como una
orden de adquisición de cosa ajena, que grava a los herederoa
e n su cumplimiento.
Por nuestra parte, entendemos que se trata de una sim-
ple hipótesis de legado de cosa ajena, con la consecuente nu-a
lidad que determina el art. 3752 (slipra, nQ 701) .
713. IMPUTACI~N
DEL LEGADO.

Si el testador deja a su muerte bienes propios y ganan-

ciales, se hace necesario determinar a cuáles habrá de im-
putarse el legado. Comúnmente se admite que si se trata de
un legado de cosa cierta, se extrae de la masa a la cual per-
tenece; en cambio, si consistiera en el legado de una suma
de dinero pesará proporcionalmente sobre ambas masas.

e) Legado de cosa gravada

Dispone el art. 3755: Si la cosa legada estaba cmpeña-

da o hipotecada antes o desputs del testamento, o pavada
con un urufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el
heredero no está obligado a - librarla de lar cargas que la
gravan.
Pacíficamente se admite que cuando la cosa está gra-
vada con una servidumbre, un usufructo, o cualquier dere-
cho real que no sea de garantía, el heredero n o está obligado
a liberar la cosa, y el legatario debe recibirla con la carga
que la grava.
La controversia se plantea, en cambio, cuando se trata
de un derecho real de gdrantia (hipoteca, prenda, etc.), ha-
biéndose ensayado distintas respuestas.
Para unos, debe entenderse que si bien el heredero no
esta obligado a librar el legado de la hipoteca o prenda,
debe pagar la obligación, o responder de la pérdida de la
cosa que pueda sufrir el legatario como consecuencia de la
~ccibnhipotecaria ejercida contra él.
Para otros, el art. 3755 ha adoptado una posición ori-
ginal, apartándose de todos los precedentes, según la cual
~1 legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente
debe soportar el derecho real de garantía, sino que además
debe pagar la obligación garantizada. Ésta es, por otra parte,
la solución acogida por la doctrina judicial.
 Nuestra opinión, compartida con Fassi, es que el lega-
tario debe recibir la cosa con el gravamen, no pudiendo exi-
gir de los herederos o sucesores universales que extingan el
derecho real que pesa sobre ella. Pero debe advertirse que
la obligación debe ser pagada por el heredero, si se trata de
una deuda del testador. De allí que, ejercida la acción hipo-
tecaria, el legatario tendrá la situación jurídica de un ter-
cer poseedor. Por tanto, si paga la deuda tendrá acción para
repetir contra los herederos; si no paga, y por ello pierde
la cosa. también tendrá acción contra aquéllos para resar-
cirse el perjuicio sufrido.

C . Legado de género

La clasificación, como operación lógica, constituye uno

de los principales métodos de exposición y sistematizacioh,
ordenando los objetos. Para ello, incluye los individuos en
las especies, éstas en los géneros, los géneros en otros supe-
riores. La especie reúne a los individuos que no difieren
sino en notas de peculiaridad individual. Las especies afi-
nes dan lugar a géneros, y éstos, a su vez, a otros géneros.
Como el género de determinadas especies, resulta a su
vez especie de un género más amplio, la ley equipara am-
bas categorías dándoles igual tratamiento.
Además, la ley distingue entre géneros y especies dados
por la naturaleza, y géneros y especies creados por el hom-
bre (ejemplos de los primeros serían: árboles; animales, gra-
nos, etc.; de los segundos: máquinas, casas, cuadros, etc.).

Prescribe el art. 3756 en su primera parte: El legado de

cosa indeterminada, pero comprendida en algún género 0
especie determinada por la naturaleza, es válido, aunque
n o haya cosa de ese género o especie en la herencia.
Corresponde formular sobre el precepto dos observa-
ciones. En primer lugar, resulta decisivo determinar si el
genero o la especie están dados por la naturaleza, o resul-
tan del hecho del hombre, ya que el legado de aquéllos
será válido aunque no existan en el patrimonio del causante.
En segundo lugar, la indeterminación debe tener 1í-
mites razonables, pues el género o la especie no pueden
darse mediante un enunciado tan lato que impida una ade-
cuada traducción, tal si aludiera a animales, sin precisar
alguna especie, como vacunos, equinos, etc. Pero, como se
observa, el legado de animales puede tornarse determinable,
aun no indicando la especie, cuando la elección estuviera
facilitada por el contexto de la disposidón o del testamento,
como si en el legado de un establecimiento rural se inclu-
yera el número de animales de trabajo que se necesitaren.
En el supuesto, quedará a decisión del juez la detrrmina-
ción del número y la especie de animales que el heredero
deberá entregar.

El testador puede delegar la determinación, debiendo

estarse a lo dispuesto por el art. 3757: Siempre que el tes-
tador deje expesamente la elección al heredero o al legata-
rio, podrá el heredero en el primer caso, dar lo peor, y en
el segundo, el legatario escoger lo mejor.
Si el testador no hubiese expresado quién debe hacer
la elección, deberá aplicarse la segunda parte del art. 3736,
que emplea el criterio relativo a las obligaciones de dar cosas
inciertas. Se dispone allí: La elección será del heredero,
quien cumplirá con dar una cosa que n o sea de Ea calidad
superior o inferior, habida con consideración al caf~italhe-
feditnrio, y a las circunstancias personales del legatario.
 D . Legado de cosas t i c ~ i g i l ~ lo~ sde cantidad

La indeterminación produce, ~ainbiénaquí, la invali-

dez de la disposición. Establece el arr. 5760, en su primera
parte: El legado de cosa flingthle, c q a cantldad no se deter-
n l i n ~de nlglilz modo, es de 1ii11giinvalor.
Las cosas fungibles son aquellas que se individualizaii
por sil peso, medida o número (arts. 606'y 2324), y si no
mediara tal especificación el legado sería nulo (tal, si el
testador legara vino, o trigo. sin otro aditamento). Pero la
exigencia del precepto no es tan severa, pues lo que prohíbe
es la indeterminación absoluta, ya que si el legado se pudie-
ra determinar de algún modo, sería válido (por ej., si se
legara vino para el consumo habitual de la casa del legatario).
La segunda parte del articulo prevé otra forma de obte-
iier una determinación relativa, disponiendo: Si se lega la
cosa ftlngible, señalando el lugar en que ha de encontrarse,
se deberá la cantidad que alli se encuentre al tiempo de la
muerte del testador, si él no ha designado la cantidad; y si
la ha designado, hasta la cantidad designada en el lista-
mento. S i la cantidad existente fuese menor que la desig-
nada, sOlo se deherri la existente, v si no existe alli cantidad
algrdna de la cosa fungible, nada ;e d e b e d .

Como una categoría diferenciada puede distinguirse,

dentro del legado de cosas fungibles, el de sumas de dinero.
Debe tratarse de una suma de dinero comente. Como
observa Fassi, su naturaleza no cambia por la circunstancia
de que para satisfacer el legado ,sea necesario enajenar bie-
nes hereditarios; en tal caso, la herencia debe soportar 10s
gastos que demanden las enajenaciones, inclusive 10s im-
buestos que las gravan. Tampoco cambia su naturaleza, aun
cuando se disponga que el importe del legado se invierta
en la compra de determinados títulos de crédito, y ellos y
sus intereses se depositen para ser entregados al legatario
cuando llegue a la mayoría de edad.

E . Legado de objeto alternativo

Se denomina legado alternativo aquel que posibilita

al heredero, o en su caso al legatario, elegir entre dos o más
objetos (Lego a Juan el cuadro de Spilimbergo o el de Sol-
di, que están en mi biblioteca).
Según lo prescribe el art. 3758, en los legados alternati-
vos se obseroará lo dispuesto para las obligaciones alterna-
trvas. Por tanto, en principio, la eleccion corresponde al
heredero (art. 637), aunque el causante puede otorgar esa
facultad al legatario (art. 641).
Estando la elección a cargo del heredero, si uno de los
objetos no pudiera prestarse, exista o no culpa de aquél,
deberá darse el que queda. Si ninguno de ellos puede pres-
tarse, y el uno ha sido por culpa del heredero, éste tiene la
obligación de entregar el valor del último que hubiere dejado
de poder ser prestado (an. 639).
Si la elección fuera dejada al legatario, y una de las
cosas se hubiere perdido por culpa del heredero, el legatario
puede reclamar el valor de la una o de la otra (art. 641).
Si la prestación se ha hecho imposible sin culpa del here-
dero, el legado queda extinguido (art. 642).

F . Legado de crédito

el cual puede ser objeto del legado todo '.

Coherentemente con lo dispuesto por el art. 3751, según
que ' en el
 DISPOSIC~ONES
TESTAMENTARIAS 311

comercio, se permite que el causante disponga en beneficio

del legatario los créditos que tuviere contra terceros. Esta-
blece el art. 3786: El legado de un crédito a favor del testador,
comprende sólo la deuda suh~istentey los intereses vencidos
a la muerte del testador. El heredero 710 es responsable de la
insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones
que tendría el heredero.
La alusión a la deuda subsistente al momento de la
muerte del testador, es un corolario de los principios gene-
rales, ya que es entonces cuando la voluntad cobra eficacia.
El legatario recibirá el bien tal como se hallaba a la apertura
de la sucesión, de manera que si estaba perjudicado por cual-
quier circunstancia, así se le trasmitirá, de la misma forma
que deberá reconocer las sumas que se hubieran pagado a
cuenta, o las modalidades que condicionaran la obligación,
por aplicación del art. 3270.
Convendrá aclarar el posible equívoco que desliza la
frase sólo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la
ntuerte del testador. Como oportunamente lo advirtió Ma-
chado, el vocablo sólo alude exclusivamente a lo que subsiste
de la deuda, pues de otro modo se llegaría al absurdo de que
los intereses posteriores a la apertura no serían debidos al le-
gatario.
Importa advertir que la trasmisión se opera directamen-
te del causante al legatario. De allí que el deudor sólo podr;l
ampararse en la compensacióri que hubiera podido oponer
contra el causante, pero no la de los créditos que tuviera con-
tra los herederos.

G . Legado de Ziberacion

El legado de liberación consiste en la remisión de la

deuda que hace el causante a su deudor, por medio del te*
tamento.
312 MANUALDE DERECIIO SI~CI:SORIO

Dispone el art. 3782: Legado el insi?i~nzentode la deuda,

ksta se entiende remitida; legada la cosa tenida en prenda, se
entiende también remitida la deuda, si no hay documento
público o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se en-
tiende sólo remitido el derecho de prenda.
Como un corolario obligado del principio de la in~er-
pretación restrictiva de las liberalidades, a renglón seguido
el Código establece, en el art. 3783, que la remisión de la
deuda que hiciera el testador a su deudor, no comprende las
deudas contraídas después del testamento.
Por su parte, los arts. 3784 y 3785 repiten reglas comu-
nes con relación a solidaridad y fianza.
Según lo establecido en el art. 707, si el testador libera
a uno de las codeudores solidarios, esa liberación favorece a
todos los codeudores. Lo reitera el art. 3784: El legado de la
deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si n o es restrin-
gido a la parte personal del legatario, cama la liberación de
los codeudms.
Respecto a la fianza, dispone el art. 3785: El legado
hecho al deudor principal, libra al fiador, mas el legado hecho
al fiador no libra al deudor principal.

H . Legado de deuda

Tal como lo establece el art. 3788, el reconocimiento de

una deuda, hecho en el testamento, es 1r:putado como un
legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revo-
cado por un testamento ulterior.
Observa Lafaille que el legado de deuda produce, a pri-
mera vista, una impresión extrafia. Parece miiy singular que
tina persona deje al propio acreedor la deuda por la cual está
obligada, consigná,ndolo asi en el testamento. Pero, aunque
es una forma un tafyto alambicada, puede significar una ven-
taja, ya que a veces falta el documento constitutivo de la obli-
gaci6n, o la prueba se presenta como difícil, o el título es
 DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS 313

discutible. Otras veces, no está determinada la cantidad, como

10s servicios profesionales en la situación prevista en el art.
1627. De esta manera, el títido que se le concede al acreedor
por vía de legado complementa o reemplaza al existente, y
siempre entraña una facilidad mayor para el pago.
Sin embargo, debe tenerse presente que la categoría de
legado apareja las siguientes consecuencias: a) el reconocido
como acreedor no ocupa en la liquidación sucesoria el rango
de tal, sino el de legatario; b ) los herederos forzosos podrán
solicitar la reducción, si el legado afecta su porción legítima.

El art. 3789 aparece como una reiteración de lo previsto

en el art. 796 con relación a las llamadas obligaciones puta-
tivas, al disponer: Si-el testndor manda pagar lo que cree de-
ber, y no debe, la disposición se tendra por no escrita. Si en
~ n z ó nde una deuda determinada se manda pagar m& de lo
que ella importa, el exceso no es debido, ni como legado.
Convendrá marcar que la presunción contenida en el
art. 3788 es juris tantum y, por ende, cabe al acreedor la
demostración de la existencia de la deuda.

El Código resuelve, siguiendo la solución francesa, una

controversia de viejo cuño, ya que mientras algunos soste-
nían que cuando el legatario era acreedor del testador no
debía suponerse la compeniación, otros creian que en algún
supuesto la presunción era roced den te. El art. 3787 acepta
el primer temperamento, disponieiido: Lo que el testador
legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda.
El precepto supone al testador deudor del legatario, Y
establece que no se producirá la compensación, sin hacer dis-
tinción entre legados remuneratorios de servicios 0 Pura-
mente gratuitos.
m
 1. Legado de prestaciones periódicas

El lega* de prestaciones periódicas es aquella disposi-

ción por la cual se otorga al legatario el derechode recibir la
manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en
perfodos determinados por el testador. .Las formas típicas
en que se manifiesta esta categoría son el legado de alimentos
y el legado de renta vitalicia.
La nota que tipifica la categoría, como lo acota Macha-
do, es que no se trata de un legado, sino de tantos como pe-
riodoa sucesivos deben pagarse, ya que están subordinados a
que el beneficiario viva cuando se inicia cada periodo.
Preceptúa el art. 3793: Si es legada una cantidad deter-
minada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en
cada año, el primer término comienza a la muerte dcl testa-
dor, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad de-
bida por cada uno de los términos, aunque sólo haya sobre-
vivido al principio del mismo término.
Convendrá distinguir el legado de prestaciones peri0di-
cas, del legado de una suma cierta cuyo pago se fija en diversos
t4rminos. Como lo expresa el codificador en la nota al art.
3794, en el segundo supuesto no hay sino un solo legado. y
no es preciso que el legatario tenga aptitud tantas veces como
t4rminos haya para el pago: basta que la tenga a la apertura
de la sucesión.

La prescripción que puede invocar el heredero para libe-

rarse del pago es múltiple, ya que el legado se traduce eri
tantas obligaciones como períodos existan. Por lo tanto, aquél
no podrá aducir que por haberse prescrito la prestación de
un período ha quedado eximido de las sucesivas. Es lo que
dispone el art. 3794, donde se lee: En los legados anuales o a
términos designados hay tantos legados como años o térmi-
nos. Una sola prescripción no puede extinguirlos: son nece-
sarias tantas prescripciones, como haya años o términos.
J . Legado de alimentos

Como ya se ha dicho, el legado de alimentos constituye

una de las variedades en que puede manifestarse el legado
de prestaciones periódicas. Lo define el art. 3790 en estos
términos: El legado de alimentos comprende la iwtrucción
correspondiente a la condición del legatario, la comida, el
vestido, la habitación, la asistencia en las enfermedadcq hasta
la edad de dieciocho años, si no fuese imposibilitado' para
poder proctcrarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durará
la vida del legatario.
. . La pormenorizacihn en que incurre el articulo no resulta
feliz, ni acertada, y hubiera bastado con asignar el contenido
descrito en el are. 372.
Como se observa, estos legados no se presentan general-
mente bajo la forma prevista por el Código, ya que lo usual
es que el testador determine la cantidad que deberá suminis-
trarse como manda alimentana.
El legado de alimentos guarda semejanza con la obliga-
ción alimentaria emergente del parentesco (arts. 367 y SS.),
aunque la distinta fuente determina distinciones. La funda-
mental es que mientras en los alimentos debidos entre pa-
rientes, el alimentante no puede fijar per se la cantidad, en el
legado de extensión queda al arbitrio del testador.
Empero, ello no impide que las reglas referentes a la
obIigación alimentaria sean aplicadas subsidiariamente.

K . Legado de beneficencia

Según lo establece el art. 3792, si el legado se destinase

a u n objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, canti-
dad o especie, éstas se determinarán conforme a la naturaleza
ael objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el tes-
tado~.
Más atrás hemos considerado el apartamiento, en este
tipo de legados, de la regla que impone la designación del
legatario por el testador ( s u p a , no 692). En ese aspecto, se
justifica cierto aflojamiento de la rigidez. Sin embargo, al
analizarse el precepto trascrito, resulta atendible la observa-
ción formulada en nuestra doctrina de que el Código llegue,
acaso, demasiado lejos. Como bien se ha dicho, indudable-
mente es una tendencia que debe fomentarse la de contribuír
al progreso colectivo con mandas de ese carácter, pero si el
testador no ha indicado la suma que desea invertir, ni la forma
en que ha de ser oblada, es en extremo vago dejar a los here-
deros o personas que intervengan en la ejecución del testa-
mento la facultad de determinar la cuota, la cantidad y la
especie.

L. Legado de universalidades jurídicas

Puede darse el supuesto de que el restador disponga por

medio de un legado de sus derechos a la universalidad o la
parte alícuota de una herencia a la cual hubiere sido llamado.
Como advierte Messineo, debe observarse que para la
validez de tal legado es necesario que se haya producido la
aceptación, con la consiguiente penetración con los bienes del
llamado; por tanto, la herencia no constituye ya una unidad,
y la expresión legado de herencia podrá ser solamente una
expresión de comodidad, para indicar, abreviadamente, el
conjunto de los bienes relictos, y no un universum ius.
 V. ADQUISICIdN Y ENTREGA DEL LEG.4DO

731. ADQUISICI~N
DEL DERECHO AL LEGADO Y DEL DERECHO
SOBRE EL OBJETO LEGADO.

Señala Borda que en la adquisición del legado es preciso

distinguir entre el derecho al legado y el derecho sobre e2
objeto legado. El primero se adquiere desde el momento mis-
mo de la muerte del causante, cualquiera que sea la natura-
leza d e j a manda; importa la facultad de exigir de los here-
deros la entrega del bien.
Distinta es, en cambio, la adquisicion del objeto legado,
que presentará matices diferenciales según sea su categoría.
,Así, en el legado de cosa cierta, el legatario adquiere el domi-
nio de ella desde la muerte del testador (art. 3766), con todas
las consecuencias anejas. De igual forma, en los legados de
remisión de deuda, los efectos se producen desde la apertura
de la sucesión, y el legatario ni siquiera está obligado a pedir
la entrega del titulo en que conste la obligación, aunque tiene
la facultad de hacerlo (art. 3769). Pero, si se tratara de lega-
dos que no fueran de las dos categorías aludidas (por ej., le-
gados de cosas indeterminadas, o de cosas fungibles, o de
crtditos, etc.), ellos importan un derecho creditorio del lega-
tario, que se traduce en la facultad de exigir a los herederos
su entrega, sin que se produzca la trasferencia inmediata y
directa de la propiedad.

La segunda parte del art. 3804 establece: Se presume

siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido
repudiado.
Como lo aclara Vélez en la nota respectiva, recordando
el pensamiento de Troplong, cuando el donatario entre vivos
muere antes de haber aceptado la donación, ésta queda sin
efecto, porque la donación es iin contrato que no subsiste sino
por el concurso de dos voluntades legalmente manifestadas.
Si al contrario, el legatario muere antes de haber hecho co-
nocer su aceptación, trasmite, sin embargo,. a sus herederos
la cosa legada que había adquirido, porque el legado no for-
ma un contrato entre testador y legatario.
La norma se completa con las previsiones sobre repudia-
ción, que más adelante serán analizadas' (infrn, no*.753 y SS.).

Conforme a lo ya dicho (supra, nQ 730), deberá distin-

guirse. Si se trata de legados de cosa cierta, ella sólo se per-
derá por la prescripción adquisitiva de quien la posee, siendo
procedente la reivindicación mientras aquélla no se haya
operado. En cambio, si se trata de legados que originan un
derecho creditorio contra el heredero, será de aplicación la
prescripción decena1 prevista por el art. 4023, salvo que se
tratare de mandas de prestaciones periódicas, en cuyo caso
habrá de estarse a lo dispuesto por el art. 4027.
L.a prescripción, como es natural, comienza a correr desde
la apertura de la sucesión. Sin embargo, no será oponible al
legatario cuando éste ignorare, por culpa del heredero, su
llamamiento.

Tal como lo establece el art. 3767, el legatario no puede

tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea. Ade-
más, el artículo siguiente impone la petición, aunque los lega-
tarios estén a la muerte del testador en posesión, por un título
cualquiera, de los objetos comprendidos en su legado. Debe
señalarse que están exceptuados de esa disposición los legados
de,liberación, aunque el legatario puede pedir el titulo de la
deuda si existiere (art. 3769).
La obligación de solicitar la cosa aun cuando se esté en
posesión de ella, aparece indiscretamente tomada del ordena-
miento francés, donde se halla justificada. En nuestro dere-
cho, en cambio, los frutos son del legatario desde la apertura
de la sucesión. No tiene sentido, por ello, que quien es pro-
pietario ipso jure de la cosa y está en posesión de ella, deba
pedir su entrega al heredero.
El sujeto obligado a la entrega del legado será el here-
dero, o en su caso el albacea, como ejecutor testamentario.

Como la adquisición del derecho al legado se produce

desde la apertura de la sucesión, la exigibilidad del pago no
está subordinada a la partición, y la acción queda expedita
desde el momento del fallecimiento. Naturalmente, deberá
respetarse el novenario de llanto y luto. Además, si los here-
deros no tuvieran la posesión de pleno derecho de la heren-
cia, se les deberá conferir un término prudencial para obte-
ner la investidura judicial.
Convendrá tener presente, sin embargo, que distintas cir-
cunstancias podrán diferir el pago. Así, el caso en que los
acreedores formularan la oposición prevista por el art. 3398,
o cuando procediere la acción de reducción por haberse agra-
viado la legitima, o se arguyere la nulidad del testamento, o
cuando debieren realizarse bienes de la herencia para efec-
tivizar el pago.

En ausencia de normas específicas, son de aplicación las

reglas relativas a las obligaciones en general. En consecuencia,
tal como lo prescribe el art. 747, si se tratare de un cuerpo
cieno, el pago debe hacerse donde se hallaba la cosa al mo-
mento de nacer la obligación, es decir, al momento de la aper-
tura de la sucesión; en los otros supuestos, en el'domicilio del
deudor en el momento en que la obligación debe cumplirse,
esto es, en el último domicilio del causante.
Con respecto a la forma, establece el art. 3770: La entre-
ga volitntaria del legado que quiera hacer el heredero no está
sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tácita-
mente por la ejecución del legado.

El art. 3767 dispone, en su última parte, que los gastos

de la entrega del legado son a cargo de la sucesión. Vélez, en
la nota al precepto, justifica la solución recordando que los
gastos para hacer un pago son siempre a cargo del deudor.
Conviene precisar que los gastos mencionados por la
norma, son aquellos que se hacen necesarios para que el le-
gatario sea puesto en posesión del legado, comprendiendo los
de su entrega material, los de su traslado, los que hubiera
que hacer para recuperar la cosa de terceros detentadores, etc.
Debe señalarse que el impuesto a la trasmisión gratuita de
bienes no importa un gasto relativo a la entrega, sino que pesa
sobre el legatario. Ello no obsta a q u e el testador imponga
su pago a los herederos, habiendo interpretado nuestra juris-
prudencia que ése es el alcance que debe asignársele a la cláu-
sula libre de todo gravamen, de uso frecuente en las disposi-
ciones testamentarias.

738. RESPONSABILIDAD
DEL HEREDERO Y DEL LEGATARIO DE
CUOTA.

Si el heredero ha aceptado pura y simplemente y no es

legitimario, puede quedar obligado con su propio patrimonio
al pago de los legados. Si se hubiera acogido al beneficio de
inventario, su responsabilidad será intra vires y, por tanto,
sólo responderá en la medida de lo recibido, límite que siem-
pre tendrá el legatario de cuota.
 Dispone el art. 3776: Los herederos están obligados per-
sonalmente al pago de los legados en proporción de su parte
hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no ad-
mite divisibn. Convendrá formular dos observaciones con re-
lación a la norma. La primera es que los alcances de la res-
ponsabilidad se condicionan a lo dicho al comienzo del
parágrafo. La segunda se refiere a la calificación de ésta, ya
que no se trata en rigor de tina solidaridad, sino de una iridi-
visibilidad de la obligación. De todas maneras, lo que indica
el precepto es que el legatario puede reclamar la cosa, cuando
ella no admita división, de cualquiera de los herederos. Esta
extensión de la responsabilidad continúa aun después de la
partición, disponiendo el art. 3778: Si, legado u n cuerpo cier-
to, por el efecto de la partición hubiese sido comprendido eh
el lote que le hubiere correspondido a u n o d e los herederos,
los otros continuaran, sin embargo, obligados al pago del
legado, sin perj~liciode la acción del legatario para perseguir
por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote.

Como acota nuestra doctrina, en punto a los riesgos hu-

biera sido inás claro referirse a las normas generales, sin otra
diferencia que adoptar como punto de partida el deceso del
causante, y no la tradición, aplicando la doctrina emergente
de.10~arts. 577, 578 y concordantes.
Según se advierte, y así lo resuelve el art. 3766, resulta
lógico que el periculum pese sobre el adquirente desde la
apertura de la sucesión. Pero ello no excluye las consecuen-
cias derivadas de la culpa o de la mora, y así lo prevé el art.
$779 al disponer: Idos heretleros o personas encargadas del
cldmplimiento de los legados, responden al legatario de 10s
deterioros o pérdida de la cosa legada y de sus accesorios,
ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su
*~4!$ao por haberse cbnstituido en mara de entregarla, a me-
nos que en este iiltimo caso. 1n.t pr'rdidas o los deterioros hu-
I~iesenigualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hu-
biese sido entregada al legatario.
Interesa advertir que, tal como lo preceptúa el art. 3777,
si la cosa ha perecido por hecho o culpa de uno de los here-
deros, sólo responde del legado el responsable de la pérdida.

La responsabilidad del heredero no está alcanzada por la

obligación de garantizar la evicción del objeto legado, cuando
Cste es de una cosa cierta.
Dispone el art. 3780: El legatario de cosa cierta no tiene
derecho a la garantia de la micción; pero si el legado fuese
de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas
bajo alternativa, sucedida la evicción puede demandar la
otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas com-
prendidas en la alternativa.
En realidad, en las prestaciones indeterminadas no se
trata ya de una garantía, sino de la aplicación de una de las
reglas de las obligaciones, según la cual género y cantidad
nunca perecen; desaparecida una de las obligaciones alter-
nativas, la prestación se concentra en la otra.

El Código se ha colocado en el supuesto de que los bie-

nes de la herencia, o la porción disponible del testador, no
fueran suficientes para satisfacer los legados, estableciendo
en el art. 3795 un orden de prelaciones en el pago. Allí se dis-
pone: Si los bienes de la herencia o la porción de que puede
drsponer el testador, no alcutrzase a cubrir los legados, se ob-
~ervardlo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa
hereditaria, y los gastos funerarios de la porción disponible;
enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los
hechos e n compensación de servicios, y el resto de los bienes
 DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS 323

o de la porción disponible, en su Caso, se distribuirá a pro-

fruta entre los legatarios & cantidad.
Las cargas comunes pesan sobre la masa hereditaria.
como ya se ha visto, las cargas son las obligaciones que na-
cen con posterioridad al fallecimiento del causante, originán-
dose como un efecto necesario de la apertura de la sucesión
y siendo, por su naturaleza, verdaderas deudas de ésta (su-
pra, nQ 280).
En cuanto a la imputación de 1.0s gasxos funerarios a la
porción disponible, la solución no aparece acertada, ya que
ellos constituyen genuinas cargas de la sucesión.
Con referencia a ' h legados, tal como lo prescribe el ar-
ticulo trascrito, primero se pagarán los de cosa cierta, luego
los remuneratorios de servicios, y por último, los demás le-
gados a prorrata. Convendrá formular dos observaciones se
bre el precepto. Una, es que el concepto de legado de cosa
cierta no es extensible a otras categorías, aunque ellas ten-
gan un objeto determinado. La otra, que el orden estable-
cido por la norma es supletorio de la voluntad del causante,
ya que nada obsta a que éste establezca una prelación para
el pago.
Interesa remarcar que los legatarios deben subordinar-
se a la preferencia establecida en favor de los acreedores del
causante. También tendrán prelación los acreedores del he-
redero cuando éste hubiera aceptado la herencia sin beneficio
de inventario, salvo que los legatarios hubieran ejercido la
separación de patrimonios (supra, nQ 198).
En síntesis, deben ser pagadas las deudas del causante y
las cargas de la herencia, apartarse la porción legítima de
10s herederos forzosos, y sobre el remanente seguir el orden
de pago de los legados previsto por el art. 3795.

a ) El legatario tiene una acción personal contra el here-

dero por la entrega del legado, sea éste de cosa cierta 0 inde-
3 24 MANU%L DE DERFCHO SUCESORIO

terminada, o de cantidades de cosas. Si se tratare de un legado

de remisión de deuda, el pedido de la entrega del título es
facultativo (art. 5769).
b ) Además de la acción personal, los legatarios de cosa
cierta son titulares de las acciones reales originadas corno
consecuencia del traspaso del 'dominio, operado desde la
muerte misma del causante (art. 3766). Con relación a esto
dispone el art. 3775: Cuando el legado sea de u n objeto de-
terminado e n su individualidad, e¿ legatario esta autorizado
n reivindicarlo de terceros detentadores con citación del
heredero.
Como se observa, la dificultad ticnica de reconocer esta
facultad al legatario estriba en que éste n o tiene la posesión
de la cosa, ya que debe solicitarla al heredero. Vélez se hace
cargo de ella, acotando en la nota al precepto, que se salva
citando al juicio al heredero, el cual puede excepcionar so-
bre la validez del legado o incapacidad del legatario, y pue-
de también aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa
legada.
C) Si el legado no puciiera cumplirse por culpa del he-
redero, el legatario tendrá contra aquél una acción por repa-
ración de los daños y perjuicios sufridos.

Los legatarios pueden ejercer distintos medios de ga-

rantía, entre los cuales merecen citarse:
a) La acción de separación de patrimonios, tendiente a
evitar que los acreedores del heredero satisfagan sus créditos
con preferencia a ellos (art. 3436).
b) El embargo preventivo de los bienes de la herencia
(art. 3773, C. Civil; art. 209, inc. 2, C. Proc. de la Nación y
de la Prov. de Bs. As.).
c) La garantía de evicción, que ya ha sido considera-
da (supra, nQ 740).
 d ) Pueden intervenir, aunque no asumirán el carácter
de partes, en el juicio sucesorio. Lo harán para la defensa de
derecbs, vigilando los actos que puedan causar desme-
dro a ellos, tal como el pago de las deudas del causante.

VI. RESPONSABI1,IDAD DEL LEGATARIO

Consagrando un principio universalmente admitido, el

art. 3796 establece: Cuando la sucestón es solvente, los lega-
tarios no son responsables por las deudas y ca-as de la su-
cesión, aunque las deudas hubiesen ido contraidas para la
adquisici8n, conseroación o mejora de la cosa legada.
Interesa advertir que este precepto no importa una nor-
ma del orden público. Por tanto, el testador podrá poner a
caigo del legatario el pago de determinadas deudas. Pero si
no l o hiciera, no pesará sobre éste ningún pasivo, ni aun
aquellos gastos derivados de la conservación de la cosa le-
gada hechos con anterioridad a la-apertura de la sucesión.
Sí responderá por los gastos conservatorios producidos a pos-
teriori de la muerte del tesrador.
Con referencia a los horiorarios comunes y gastos causí-
dico~,debe señalarse que tampoco el legatario debe contri-
buír a su pago, excepto en el caso de que el haber hereditario
0 la porción disponible fueran insuficientes.

Establece el art. 3797: Cuando la sucesión es insolvente,

los legados no pueden pagarse hastu que estén pagadas b
deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduc-
ción proporcional hasta dejar salvas los legidimns.
El precepto recoge las reflexiones de Troplong, quien
escribía: "El título oneroso es siempre más favorable que el
título gratuito. De aquí la máxima nemo liberalis nisi libe-
ratus. De aquí todavía esta otra regla: Bona non dicintur
nisi d e d ~ c t i oaere alieno. Se sigue de estos principios que
los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesión un dere-
cho preferente a los legatarios, y estos últimos no pueden re-
cibir sus legados sino en tanto que los primeros sean desinte-
resados".
Así como las disposiciones del testador no pueden oca-
sionar desmedro a los derechos de sus acreedores, tampoco
pueden agraviar la porción legítima de los herederos forzo-
sos. Si lo hicieran, sufrirán la reducción necesaria, y ocaso su
extinción total, hasta dejar intangibles los derechos de los
legitimarios (supra, noB.48 1 y SS.).

VII. DERECHO DE ACRECER

El art. 381 1 define la figura en estos términos: El dere-

cho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la
zoluntad presunta del difunto a u n legatario o heredero, de
aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando
este no la recoge.
Convendrá tener presente que en lo que sigue se con-
siderará el instituto como figura típica de la sucesión a títu-
lo particular, recogiendo la observación formulada por el
codificador en la nota al art. 3812, donde dice: "Hay una
gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la
institución de herederos, y el que sucede en los legados par-
ticulares. En estos últimos el acrecimiento está subordinado
a las condiciones rigurosas de conjunción puestas por la ley;
pero entre los herederos universales estas condiciones espe-
ciales no son necesarias. El carácter universal de la disposi-
ción testamentaria las reemplaza por su latitud. El acreci-
miento se causa n o precisamente por las palabras que for-
 DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS 327

man la conjunción, sino en viaud de la universalidad del

título que absorbe todo, por lo mismo que es universal".
Como se desprende de la lectura del precepto trascrito,
la definición limita el derecho de acrecer a la sucesión testa-
mentaria. Por tanto, él no rige en la sucesión legitima, ya
que si se origina la concurrencia de herederos legítimos por
haber fallado total o parcialmente la institución de herede-
ros, será en virtud de las normas que rigen aquélla, y no por
las previsiones de esta figura, que se regulará el llamamien-
to de los herederos.
Interesa destacar que las normas establecidas por el C&
digo tienen un carácter subsidiario, y están destinadas a su-
plir la ausencia de voluntad del testador. Éste, mediante una
manifestación expresa, puede excluírla totalmente o estable-
cerla en aquellos casos en que la ley no lo determina. Tal
como dispone el art. 3819, si el testador haciendo un legado
que según las normas dadas debiese ser reputado hecho con-
juntamente, hubiera prohibido todo acrecimiento, o si ha-
ciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere
establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su
disposición debe prevalecer sobre las previsiones del Código.

Cinco requisitos tipifican e1 derecho de acrecer. Ellos

son :
a) Unidad de objeto. Debe tratarse de un legado único,
aunque él pueda traducirse en objetos o prestaciones plu-
rales.
b ) Llamamiento plural. Los sujetos beneficiarios del le-
gado deben ser varios.
c) Conexión entre los sujetos. Debe existir entre ellos
una conexión que derivará de la voluntad del testador, o de
las presunciones de la ley.
d ) Desaparición de uno o mtis colegalarios. Es necesario
que el colegatario no recoja su parte, sea por fallecimiento,
renuncia, etc.
328 MANUALDE DFRI CHO SI'CFSORIO

e ) T/oluntad del causante. Es menester la voluntad del

causante, ya sea que esté manifestada o que la ley la pre-
suma. El derecho de acrecer no podrá funcionar si el caiisan-
te expresamente se ha opuesto a él.

Como se ha dicho, el derecho de acrecer tiene lugar

cuando así lo establece expresamente el causante. En defecto
de esa expresión, la ley determina su procedencia en los si-
guientes casos:
a) Conjunción "re et verbis".
Está consagrada por el art. 38 12, donde se dispone. Ha-
bra acrecimiento e n las herencias y legados, cuando diferen-
tes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a
~ t n amisma cosa e n el todo de ella.
Como se ve, es necesaria la conexión de sujetos y la uni-
dad de las cosas, esto es, lo que los romanos llamaban con-
junción re et verbis. La norma trascrita queda completada
por la descripción contenida en el art. 3813: L a disposición
t~stamentariaes repictada hecha conjuntamente, cuando el
mismo objeto es dado a varias personas, sin asignación de la
parte de cada u n o de los legatarios o herederos e n el objeto
de la institución o legado.
Habrá conjunción re et verbis, y por tanto derecho de
acrecer, si el testador dijera: "Dejo a Marta y a Emilia mi
discoteca". N o la habrá, en cambio, si asignando partes dis-
pusiera: "Dejo a Marta la mitad de mi discoteca, y a Emilia
la otra mitad".

b) Conjunción "re tantum".

A diferencia de la anterior, que exige el llamamiento
en una misma disposición testamentaria, la conjunción re
tnntumse presenta cuando por cláusulas distintas se da el mis-
mo objeto a varios legatarios.
 Dispone el art. 3816: El legado se reputa htcho conjun-
tamente en todos los casos en que u n solo y mismo objeto,
susceptible o n o de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado
en el testamento a muchas personns, sea por disposiciones
separadas del mismo acto, o sea por actos diversos.
Así, se configurará la conjunción re tantum si el testa-
dor dijese en una cláusula: "Lego mi discoteca a hlarta", y
en otra cláusula distinta: "Lego mi discoteca a Emilia".

N o habrá lugar al derecho de acrecer cuando el vinculo

resulta tan sólo de la expresión usada para abreviar la mani-
festación testamencaria, tal como si dijese que lega su disco-
teca por mitades a Marta y a Emilia.
Constituye ello la conjunción verbis tantum. Se hacía,
recuerda el codificador en la nota al art. 3812, cuando el tes-
tador llamaba a muchas personas a la misma cosa, señalando
a cada una la parte que debía tener: " T t t i o et Mevio fundum
Tusculanum do lego aequis parti bus".

Solucionando una cuestión que en su tiempo dividid a

la doctrina francesa, dispone el art. 3818: Cuando el legado
de uszsfructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido
aceptado por ellos, la porción del uno, que después ha que-
dado vacante por su muerte, no ircrece al otro, sino que se
consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, ex-
presa o implicitamente, hubiese manifestado la intención de
hacer gozar al sobreviviente de Ea integridad del wufructo.
La solución, tomada de Aubry y Rau, n o modifica 10s
efectos normales del acrecimiento, que han de producirse
antes de la adquisición del legado por cada uno de los lega-
tarios, de modo que si uno de ellos n o quiere o no puede
aceptar, el usufructo acrece en beneficio del otro. pero el
testador pudo disponer, además, que si luego de aceptado
falleciere uno de los legatarios, el usufructo acreciera la por-
ción de los otros usufructuarios, y no la del titular de la nuda
propiedad, pero para ello su voluntad debe aparecer clara-
mente manifestada con términos expresos o implícitos.

75 1. EFECTOSDEI ACRECIMIENTO.

El efecto natural del acrecimiento está establecido en

la última parte del art. 381 1: la porción no recogida por el
legatario aprovecha a sus otros colegatarios.
Convendrá tener en cuenta que si el acrecimiento se ha
dado en beneficio de varios sujetos, no producirá consecuen-
cias solidarias, sino que se proyectará en la medida de los
respectivos intereses. Así lo preceptúa el art. 3820: Cuando
tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante de uno
de los colegatarios se divide entre todos los otros, en propor-
ción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar
en el legado,
Éste es el efecto normal del acrecimiento. En otros su-
puestos, el codificador ha creído conveniente regular su fun-
cionamiento atendiendo a las peculiaridades del caso, tal en
la sustitución y en el cumplimiento de los cargos. De estos
supuestos particulares hemos de ocuparnos en lo que sigue.

El Código ha resuelto de manera expresa que el legado

no pierde su naturaleza conjunta, a pesar de que mediare
sustitución de los beneficiarios. Así lo dispone el art. 3817:
El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun
cunñdo el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los
legatarios conjuntos.
Como se observa, la duda se presenta en cuanto a si debe
cumplirse primeramente la sustitución, o si ella queda sin
efecto como consecuencia del acrecimiento. La despeja la
 DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS 331

nota al art. 3817, donde el codificados expresa: "Así, por

el legado establecido en los términos siguientes:
#Lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos llega a mo-
rir antes que yo, su parte pasará a sus hijos por represenea-
ciónr>,se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre Pe-
dro y Pablo, como entre sus hijos. La caducidad del legado
en la persona de uno de los legatarios, no dará lugar al dere-
cho de acrecer si la sustitución hecha a beneficio de este lega-
tario tiene su efecto. Pero si esta sustitución misma llega a ca-
ducar, el otro legatario o sus hijos recibirán la totalidad del
legado".

Apartándose de la solución preconizada por Aubry y

Rau, e inclinándose por la postulada por Troplong y Demo-
lombe, el codificador dispuso en el art. 3821: El derecho al
acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la
porción caduca en la persona de uno de ellos, la obligación
de cumplir l a cargas que le estaban impuestas.
Este es el principio. Sin embargo, atendiendo a razones
lógicas, cede a una excepción que prevé el are. 3822: Si las
cargas fuesen por su naturalexa meramente personales al le-
gatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasas a los
otros colegatarios.
Resulta lógico que si el testador quiso fomentar, por
ejemplo, la producci6n cientifica o artística, imponiendo
para ello el cargo al legatario de realizar determinada obra,
41 no pasará al otro colegatario cuyas condiciones personales
no han sido tenidas en cuenta en la disposición.

Coherentemente con el principio establecido en el arte,

3316, según el cual el sucesor universal o articular trasmi-
te a sus sucesores el derecho de opción, se dispone en el art.
3823: Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre 0 pue-
de abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos
con las porciones que en el legado les pertenecen.
Aubry y Rau, citados en la nota, esclarecen el concepto
así: "cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas
es puro y simple en cuanto a una y condicional en cuanto a
la otra, y la primera muere pendente conditione, ella trasmi-
te a sus sucesores universales el derecho de acrecimiento de
la segunda porción, si la segunda viene a faltar".

VIII. RENUNCIA DEL LEGADO

La renuncia del legado no se presume, requiriendo una

declaración expresa del beneficiario. Dispone, en ese sentido,
el art. 3804: El legado caduca por la repudiación que de él
haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado
mientras n o con.ste que ha sido repudiado.
En cuanto a la forma, ninguna exigencia contiene nues-
tro ordenamiento. Por tanto, la renuncia puede ser escrita
o verbal, y aun tácita. Sin embargo, dada la presunción le@
de aceptación, los actos que permiten inferir la repudiación
deben ser inequívocos y juzgados restrictivamente.

El legado puede renunciarse en todo tiempo. aun des-

pués de haber sido aceptado. Empero, si tuviere cargas que
lo gravaran no puede repudiarse por las modalidades que
lo hicieran oneroso (art. 3805).
Como observa Machado, la solución adoptada por la
ley resulta equívoca, ya que si se permite el abandono, es
inadmisible que no se conceda la renuncia posterior a la acep-
tación por la existencia de cargas. Lo razonable sería admi-
tir la renuncia en todo tiempo, sin perjuicio del derecho de
los herederos y beneficiarios de cargos por los deterioros y
disminuciones de valor que puede experimentar el bien
mientras estuvo en poder del heredero.
 Tal como lo dispone el art. 3806, el legatario puede re-
tirar 511 renuncia al legado, mientras no ha internenido un
acto de partición entre los herederos.
Se acota en nuestra doctrina que podría darse el caso, si
se aplicara estrictamente la norma, de que habiendo repu-
diado la manda cuando comenzó a tramitarse la sucesión, o
si se quiere con motivo de la muerte del causante, un día antes
de aprobarse la cuenta particionaria, se intentara volver so-
bre la renuncia. Evidentemente, esto no es lo que ha querido
la norma; sin embargo, es lo que surge de su letra.

Como en todas las liberalidades, el legatario puede li-

brarse de los cargos por medio del abandono. Ello es un coro-
lario de que la medida de su responsabilidad está dada por
la misma cosa (arts. 1854 y 3774).

El legatario no puede aceptar una parte del legado y

repudiar la otra, pues de esa forma estaría condicionando
la voluntad del testador a su propio arbitrio.
Establece el art. 3807: N o puede repudiarse una parte
del legado y aceptarse otra. Si hubiese dos legados al murno
legatario, de los cuales uno fuese con cargo, el legatario no
podrá aceptar el legado libre y repudiar el otro.
Observa Lafaille que cabría sostener que el testador,
al dejar ambas mandas, tuvo en mira que una sola persona
debía recogerlas, y le impuso prestaciones cabalmente por-
que la recompensaba con mayor largueza. Sin embargo, no
creó ningún vínculo entre ambas cláusulas y parece arbitra-
rio presumirlo, estableciendo una indivisibilidad. Los car-
gos son evidentemente accesorios del respectivo legado, 10
que no autoriza para extender esta dependencia a 10s demás
artículos contenidos en el acto.
334 MANUALDE DERECHO 5I:CESORIO

Con una solución similar a la adoptada al regular la

i.enuncia de la herencia (suprn, nQ 121), se establece en el
art. 3808: Los acreedores del legatario pueden aceptar el le-
gado que él hubiese repudiado.
Como se advierte, el precepto envuelve el juego de dos
acciones. Por una parte constituye un caso típico de la ac-
ción paiiliana (arts. 961 y SS.),y por la otra, el ejercicio de la
acción subrogatoria (art. 1196).

Bl BLlOGRAFfA ESPECIAL

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Nota de juriqrudencia: Nnturaleza del legado de parte alicuota, "L.L.", t. 57.
p. 219.
 INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

1. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Señala Llambías que "la nulidad es una sanción de la

ley que recae sobre un acto jurídico real o existente, es de-
cir, que reúne los elementos esenciales de tal, a saber: sujeto,
objeto y forma específica o esencial.
"La inexistencia es una noción conceptual -no legal-,
que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no
obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales
por carecer de algún elemento esencial de ellos, sea el sujeto,
sea el objeto, sea la forma específica. A este n o ser acto jurí-
dico se lo designa adecuadamente con la denominación de
acto jurid ico inexistente.
"Las nulidades constitiiyen medidas de resorte legal,
cuyo régimen está determinado por la misma ley. Es así
que ella establece si la nulidad es una cuestión que deba ser
articulada por la vía de la acción judicial; quién es el titu-
lar de la acción de nulidad; si el juez puede declarar la nu-
lidad de oficio; si el ministerio fiscal puede aducirla en el
interés de la moral y de la ley; si la acción de nulidad es
Prescriptible; si se puede subsanar el vicio del acto nulo:
cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad;
etc.
 "En cambio, nada de esto puede reglarse tratándose
de la categoría racional de actos jurídicos inexistentes: es
sólo nuestro entendimiento el que nos muestra que si algo
no es acto jurídico aunque aparente serlo, no es posible tra-
tarlo como lo que no es, ni imputar a ese algo los efectos
propios de los actos jurídicos efectivos y reales".
La diferenciación conceptual establecida se traduce er?
que la inexistencia, como caregoría, apareja las siguientes
consecuencias: a) Es posible alegarla judicialmente por todo
interesado y en cualquier estado del proceso. b) Los jueces
tienen la facultad de comprobarla y aplicar de oficio las
consecuencias anejar a tal declaración. c) Dándose el supues-
to, serán inaplicables las previsiones referentes a los efectos
de los actos nulos o anuladm. d) Tampoco será procedente,
en la hipótesis, la teoría de la conversión del acto jurídico.

762. A P L I C A C I DE
~ N LA INEXISTENCIA AL TESTAMENTO.

En zlgunos supuestos, el hecho puede asumir la apa-

riencia del acto jurídico testamentario, pero no será tes-
tamento, no obstante aquélla, por carecer de los elementos
esenciales para su existencia.
En lo que sigue se examinarán los casos que pueden
encuadrarse en la categoría de testamentos inexistentes.

763. INEXISTENCIA
DEL TESTAMENTO POR AUSENCIA DE
FORMA.

Pese a que la falta de forma produce, en principio, la

nulidad, y no la inexistencia del acto jurídico (art. 1044),
tratándose de testamentos se presentan peculiaridades que
hacen procedente la inexistencia. Más atrás hemos referido
la diferencia entre formas y formalidades (supra, nQ 553),
estableciendo que aquéllas constituyen elementos viscerales
del acto, Por tanto, cabe concluír que la ausencia de forma
testamentaria importa la inexistencia del acto.
 INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 337

Por ello, será inexistente el testamento nuncupativo u

oral, ya que se exige, en todo caso, que la voluntad del cau-
sante conste en un acto escrito. Se persigue, de esa manera,
la certeza de la expresión del causante, elirninan-
do las incertidumbres que surgirían, inevitablemente, si se
admitiera la prueba de testigos o la de presunciones.
Respecto de esto se suscita la duda sobre la suerte del
legado verbal hecho por el testador y cumplido por sus he-
rederos. Hay quienes entienden que el legado verbal ha ori-
ginado, en la especie, una obligación natural, de manera
que el heredero que lo cumple voluntaria y conscientemen-
te carece de acción de repetición. La afirmación encuentra
su sustento en lo preceptuado en el inc. 3 del art. 515, don-
de se considera como obligación natural pagar un legado
dejado en un testamento al cual faltan formas swtanciales.
Entendemos, por nuestra parte, que el cumplimiento
de una disposición de última voluntad expresada de pala-
bra no es una ratificación de un acto nulo, sino un acto es-
pontáneo del heredero, que desborda el marco de !as obli-
gaciones naturales.

764. INEXISTENCIA
DEL TESTAMENTO POR AUSENCIA DEL
SUJETO.

La ausencia del sujeto determina la inexistencia del

testamento en tres supuestos: a) falsedad del testamento; b)
otorgamiento por mandatario o representante legal; c ) tes-
tamento mancomunado o conjunto.
a) Falsedad del testamento.
Sin perjuicio de lo que más adelante se verá (infra,
no" 768 y SS.), debe advertirse que en algunos supuestos la
falsedad del testamento encubre su inexistencia, al no haber
sido otorgado por quien aparece como testador. T a l 10 que
ocurriría en el supuesto de falsedad material de un testa-
ológrafo, prodiicida por la acción de un tercero que
ha imitado la firma y la letra del presunto causante, o en
el de falsedad intelectual del testamento por acto público,
si el notario diera como comparecido a quien no concurrió
a otorgarlo.
b ) Otorgamiento por mandatario o representante legal.
También sería inexistente, por falta del sujeto otor-
gante, el testamento redactado por mandatario, o por el
representante legal del incapaz en su nombre.
Como ya se ha visto (supra, nQ 506), el testamento es
un acto estrictamente personal del testador, es decir, que
la voluntad debe ser expresada personalmente por el testa-
dor, y no por otra persona. Asl lo establece el art. 3619: Lar
disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa
de la voluntad del testadar. A t e no puede delegarlas ni dar
Poder a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposicio-
nes al arbitrio de u n tercero.
c ) Testamento mancomunado o conjunto.
Los testamentos mancomunados o conjuntos contrarían
los caracteres de unilateralidad y revocabilidad con que la
ley tipifica el acto.
En efecto, el testamento es un acto jurídico unilateral
(art. 946) o, más aún, individual (art. 3618), carácter que
resulta un corolario obligado de la genérica prohibición de
los pactos sobre herencia futura. Como se observa, el acto
de disposición de bienes para después de la muerte, otor-
gado con el concurso de dos o más personas, constituiría un
pacto sobre herencia futura y, como contrato, no sería uni-
lateralmente revocable. Se contrariarían, por tanto, la uni-
lateralidad y la revocabilidad.
El testamento mancomunado es inexistente por ausen-
cia de sujeto, pues aun cuando la voluntad de los sujetos
otorgantes existe, la vinculación de la de cada uno de ellos
con la del otro, implica que no se trata de la voluntad indi-
vidual y desligada de toda otra, q u e es la que nuestra ley
admite como formativa del acto testamentario.
 INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIW 339

Debe conceptuarse también inexistente la instituci6n

mística. Ese alcance tiene el art. 3620, cuando dispone: Toda
disposición que, sobre institución de heredero o legados
haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que
después de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder
de otro, será de ningún valor, si en las cédulas o papeles no
concurren los requisitos erigidos para el testamento oldgra~o.
Como acota Fassi, la previsión comprende no s610 el
acto formalmente válido como testamento en el cual hubie-
ra una delegación total de las disposiciones testamentarias a
otros papeles privados, sino también el supuesto de que la
remisión sea respecto de a! persona del heredero o legatario.
Si esa remisión es parcial, habrá testamento, pero será de nin-
gún valor la disposición que sólo cobre contenido acudiendo
a dichos papeles privados.
Interesa advertir que la sanción, tal como ha sido men-
tada en la norma, elude la precisión técnica. En efecto, será
de ningún valor es una expresión que puede adecuarse tanto
a la inexistencia. como a la nulidad absoluta.

Convendrá señalar dos supuestos que no encuadran en

la categoría de inexistencia. Ellos son: la frustración de la
voluntad testamentaria y la voluntad testamentaria no per-
feccionada.
a) Voluntad testamentaria frustrada.
Si la voluntad testamentaria se ha frustrado por la obra
de alguien que ha impedido, mediante dolo o violencia, que
el causante otorgara el acto, no procede hablar de inexisten-
cia. Se trata meramente de una intención no materializada
en los hechos, donde el proceso formativo del acto jurídico
*uiera ha tenido comienzo de ejecución.
 Interesa marcar que ello no impide que se abra la posi-
bilidad de iiiia acción resarcitoria en favor del perjudicado
contra el responsable de la frustración. De igual forma, pue-
de quedar tipificada la causal de indignidad prevista por el
art. 3296 (supra, nQ 50).
b) Voluntad testamentaria no perfeccionada.
"Tampoco puede hablarse de inexistencia cuando la
voluntad testamentaria no ha quedado perfeccionada por re-
sultar inconcluso el proceso formativo del acto testamenta-
rio. Tal, por ej., si luego de entregada la minuta al escribano
no llegara a redactarse la escritura, o si falleciere durante la
realización del acto notarial".

767. ~ N S E C U E N C I A SDE LA INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO.

A más de las diferencias especificas con la nulidad, la

inexistencia del testamento se proyecta particularmente en
dos aspectos. Ellos son:
a) Protocoliración.
Corolario de la facultad del juez de verificar en cual-
quier momento la inexistencia y aplicar de oficio sus conse-
cuencias, es que él puede negar la protocolización si el testa-
mento es manifiestamente inexistente; tal, por ej., si' se pre-
sentara un testamento redactado por mandatario.
Convendrá acotar que nada obsta para que, aun proto-
colizado, se articule la inexistencia del. testamento.
b) Confirmación.
El testamento inexistente no es confirmable. La ejecu-
ción voluntaria de legados por parte de los herederos consti-
tuiría una donación, sin que ello importara confirmar las
disposiciones.
Esto último cobra particular importancia en dos as-
pectos. Uno, que la liberalidad ejecutada por el heredero
 INEFICACIADE LAS DlSrOSlCIONES 'TESTAMENTARIAS 341

q e d a r á sometida a todas las reglas que rigen las donaciones

(inoficiosidad, revocación, etc.). Otro, que desde el punto
de vista impositivo habrá dos trasmisiones (del causante al
heredero, y del heredero al legatario) y, por tanto, dos actos
imponibles.

11. FAISEDAD DEL TESTAMENTO

Habrá falsificación cuando el testamento ológrafo sea

hecho por otra persona, imitando los signos de autenticidad
propios de aquel a quien se le atribuye, es decir, la manus-
cripción y firma. Pero como bien se observa, como n o se pue-
de someter el reconocimiento del testamento ológrafo a quien
es atribuído, sino que aquél se hará por testigos, n o es nece-
saria la imitación, bastando para la falsedad que se lo extien-
da y firme con el nombre de aquel a quien se atribuye, con-
tando con la complicidad o complacencia de quienes atesti-
guarán sobre su autenticidad en el proceso de la protocoli-
zación.
La adulteración se producirá cuando los signos de auten-
ticidad sean aprovechados para referirlos a otro contenido
distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo
documento. Así, el testamento quedará adulterado cuando se
le agreguen fechas o disposiciones que. aquél no contenía,
imitando la letra del testador.
Esto con respecto a la falsedad material. En cuanto a la
ideológica, es decir, las manifestaciones engañosas, deberá
observarse que no configurarán una falsedad instrumental.
Así, el testamento antedatado o posdatado por el testador, o
el que atribuya al instituído un pavntesco inexistente, 0
reconozca una deuda que no es tal, n o será falso.
La distinción es importante desde el punto de vista pe-
ya que mientras la falsedad material constituyk delito,
la ideológica no está incriminada. Desde el punto civil ca-
rece de relevancia, pues ni aun tratándose de falsedad mate-
rial es necesaria acción especial para atacar la validez del
acto. En ese sentido, dispone el art. 3650 que el testamento
ológrafo, aun después de la protocolización, Puede ser ata-
cado por su fecha, firma o escritura, por todos aquellos a
quienes se oponga, pudiendo éstos seroirse de todo género
de pruebas.

El testamento por acto público es una escritura pública

y queda sometido, por tanto, a las reglas propias de ésta en
cuanto a su fuerza probatoria, a su £alsedad, y a las formas de
impugnación (supra, no'. 593 y SS.). De igual forma, queda
sometida a las mismas reglas el acta que el escribano inserta
en la cubierta del testamento cerrado (supra, nQ 615).
En ambos, la falsedad puede configurarse por adultera-
ción o por creación. Habrá la primera cuando se altere la
escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el
testimonio difiera del texto de la escritura matriz. Se crea un
testamento falso cuando no ha sido dado por quien aparece
otorgándolo, o cuando no ha pasado ante el escribano que
figura autorizándolo.

También puede configurarse la falsedad intelectual en

el testamento por acto público y en el acta del cerrado, dada
la intervención del escribano como fedatario. La habrá cuan-
do figuren cumplidas formalidades que no se dieron, o si la
fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al testador
manifestaciones que éste no hizo.
Pero deberá tenerse presente que la falsedad intelectual
no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el testa-
 INEFICACIADE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAEIN 343

mento, sino tan sólo a las constancias que éste prueba erga
omnes. De manera quc el acto no será falso por la circuns-
tancia de que el testador haya mentido al expresar su volun-
tad diciendo, por ej., que carece de herederos forzosos o que
reconoce una deuda inexistente. Dicho de otra forma, cuan-
do se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes,
habrá una simulación, pero no una falsedad.
Por la misma razón, no habrá falsedad cuando sean in-
exactas las expresiones del escribano relativas a hechos que
no puede verificar por sí mismo, sino que debe estar a las
manifestaciones que se le hacen; tal, por ej., la de no poder
firmar, y la causa de ello, por parte del testador. Tampoco
la habrá cuando sean inexactas las manifestaciones del escri-
bano sobre circunstancias que no estA obligado a consignar,
como, por ej., que el testador se hallaba en perfecta razón.

La falsedad podrá configurar supuestos de inexistencia

(i de nuIidad.de1 testamento.

Si ella consiste en un acto que no fue otorgado por

quien figura testando, como si apareciera compareciendo, ante
el escribano alguien que no concurrió en realidad, o se falsi-
ficara un testamento ológrafo imitando la letra y firma del
testador, encubrirá un supuesto de inexistencia. Bastará com-
probar la falsedad para declarar inexistente el testamento.
En otros casos, la falsedad encubrirá una nulidad. Como
acota Fassi, la falsedad, sobre todo la intelectual, se encamina
generalmente a ocultar un vicio invalidante del testamento.
El escribano manifiesta que el testador le dictó las disposi-
ciones cuando no pudo hacerlo. O dice conocer a aquél o a
10s testigos, cuando los desconoce. En todos estos supuestos
las acciones de falsedad y nulidad son acumulables, exigien-
do la segunda que prospere la primera, por medio de la que-
rella de falsedad.
 Tal como lo dispone el art. 993, el injtrumento público
hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil
o criminal, de 10 existtmcia material de los hechos que el ofi-
cial público hubiese anunciado'como cumplidos por él mis-
mo, o que han pasado en su presencia.

La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado

por los arts. 292 y 293 del C. Penal.
La acción penal no excluye la civil, y puede intentarse
antes de esta o mientras se halla pendiente su tramitación.
En ambos casos habrá de estarse a lo dispuesta en el art. 1101,
donde se establece: S i la acción criminal hubiere precedido
a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, n o habrá
condenación en el juicio civil antes de la condenación del
a m a d o en el juicio criminal, con-excepción de los casos
siguientes: 1) si hubiere fallecido el acwado antes &ser juz-
gada la acción criminal, e n cuyo caso la acción civil puede
ser intenta& o continuada contra los resfictivos herederos;
2) en caso de ausencia del acwado, en que la acción criminal
no puede ser intentada o continuada.
En la doctrina judicial se ha impuesto, luego de algunas
vacilaciones, que lo prohibido es que se dicte sentencia en lo
civil mientras se halle pendiente el proceso penal, por lo que
resulta procedente el trdmite de aquél hasta la providencia
de llamamiento de autos para sentencia, inclusive. Importa
destacar que la promoción de un juicio penal por falsedad
de testamento no obsta a que éste pueda ser impugnado ci-
vilmente por otra causal de invalidez, tramitándose ambos
procesos independientemente.
774. AI.CANCE
DI? LA SENTENCIA PENAL.

El Código prevé los alcances de la sentencia dictada en

lo penal sobre el juicio civil, en dos preceptos. Dispone el
art. 1102: Después de la condenacidn del acusado en el juicio
criminal, no se podra contestar en el juicio civil la existencia
del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la
cillpa del condenado. Por su parte, el art. 1103 agrega: Des-
pués de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar
en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual
hubiese recaido la absolución.
Por tanto, si se condena al imputado por falsedad de tes-
tamento, éste carecerá de cualquier efecto civil, sin necesidad
de reiterar juzgamiento. Como anota Vélez: "La jurisdic-
ción civil no puede declarar que no existe el hecho crimi-
nal que la jurisdicción criminal ha tenido por tal, ni juzgar
inocente de ese hecho al que la otra jurisdicción ha decla-
rado culpable".
De igual forma, si el imputado hubiese resultado absuel-
to por no existir falsedad, no podrá invocarse ésta civilmen-
te. "Así -dice Vélez-, cuando-el tribunal criminal ha juz-
gado que el hecho atribufdo a Pedro no existe, la persona
que se dice dañada por ese pretendido hecho, no puede, aun-
que no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a
probar en el tribunal civil la existencia del hecho".
Convendrá tener presente que si la acción penal fuere
intentada luego de haber concluido el juicio civil, los resul-
tados de éste no se alterarán por lo que se resuelva en aqué-
lla. Establece el art. l 106: C d q u i e r a que sea la sentencia
Posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterim dada
en el juicio civil pasada en cosa juzgada, consewarú todos sW
efectos. De modo tal que si civilmente se consideró válido
el testamento, la sentencia penal ulterior que lo declarara
falso no tendr4 efecto alguno &re la trasmisión heredita-
ria que como consecuencia de 61 se hubiera operado.
 Como hemos dicho ( s u p a , no 773), la acción civil pue-
de iniciarse aun cuando esté pendiente la penal, pero no
podrá dictarse sentencia hasta que ésta haya concluído. La
doctrina judicial ha establecido que habiendo sentencia pe-
nal, procede hacer lugar a la cosa juzgada en lo civil, aun
cuando ella no haya sido opuesta como defensa, ya que se
trata de una cuestión de orden publico. En otro caso, se ha
resuelto que la sentencia absolutoria de un imputado de fal-
sedad de testamento no es óbice para la admisión de la prue-
ba pericia1 en el juicio civil sobre falsificación de testamento,
sin perjuicio de lo que oportunamente se decida al respecto.
La acción debe deducirse ante el juez de la sucesión, de-
biendo acreditar quien la promueva su legitimación activa.
No tratándose de una acción personalísima, podrd ser ejer-
cida por los acreedores del legitimado en uso de la subroga-
ción (art. 1196).
La prueba de la falsedad pesa sobre el actor. Pero, como
se acota, la prudencia ordena que el demandado no se desen-
tienda de la prueba y acredite la ausencia del vicio imputado.
Sin embargo, cuando se pretende hacer valer un testariiento
ológrafo contra quien está en posesión de la herencia y éste
niega la autenticidad de la firma del testador, a quien invoca
el testamento le incumbe la prueba de que la firma es ver-
dadera.
Toda clase de prueba es procedente. Si lo que se aduce
es la falsedad material, la que mayor relevancia alcanzará
será la de peritos, demostrando la pericia caligráfica si la
letra o la firma pertenecen o no al testador, o la química si
el testamento fue objeto de adulteraciones.
Conviene tener presente que la amplitud probatoria
reconoce limites impuestos por ,el mismo Código. En efecto,
el art. 902 establece: Los testigos de tin instrumento y el
oficial público que lo extendió no pueden contradecir, va-
riar ni alterar el contenido de 41, si no alegasen que testifica-
ron el acto por dolo o violenciu que se les hizo, en cuyo caso
el instrumento público no valdrci. Sin embargo, la prohibi-
ción cederá cuando aquéllos aleguen que testificaron o auto-
rizaron el acto víctimas de dolo o violencia.

Si los que se valen del testamento conocen su falsedad,

el hecho dará lugar a responsabilidad solidaria por los daños
que se hubieren causado, por aplicación de lo dispuesto en el
art. 1081.

La ejecución voluntaria del testamento falso no importa

la renuncia del derecho a impugnarlo. La ausencia de con-
firmación deriva de que al cumplir un testamento que sabe
falso, el heredero no obra en función de la voluntad del cau-
sante, sino de la propia. La liberalidad es por tanto suya, no
de aquel.

Siendo posible, ser5 procedente la reconstrucción del

texto original. Y así, si se hubiera lavado el nombre del he-
redero instituido y se hubiera escrito otro en su lugar, será
admisible la prueba de la institución verdadera, y la heren-
cia deberá trasmitirse al beneficiado genuino.
 111. NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El testamento es una especie del acto jurídico. Por tan-

to, le serán aplicables las reglas generales de nulidad de
aquél, sin perjuicio de la debida adecuación y de la proce-
dencia de causales especificas.
Queda dicho con ello, entonces, que en materia testa-
mentaria habrá de estarse también a la distinción entre nu-
lidad total y parcial, entre testamentos nulos y anulables, y
entre nulidad absoluta y relativa, como se verá en lo que
sigue.

Cuando la invalidez apunta a atacar el acto mismo, la

nulidad será total. Pero si ella se concentra en las disposicio-
nes contenidas en aquél, puede ser total o parcial.
El art. 3630 prevé la distinción, estableciendo: La nuli-
dad de un testamento pvr vicio en sus formas, cawa la nu-
lidad de todas lar disposiciones que contiene; pero si se han
llenado ¿as formas, la nulidad de la institución de herederos
por cualquier cawa que fuere, no anula sus otras dispo-
siciones.
Como a su tiempo lo advirtii Segovia, el testamento,
como cualquier otro acto jurídico, es en cuanto a su forma
indivisible, y no podría ser en parte nulo y en parte válido.
En cuanto a la segunda parte del precepto trascrito, ella
n o es más que tina reiteración de lo establecido en el art.
1039, donde se dice que la nulidad parcial de una disposi-
ción en el acto, no periiidica a las otras disposiciones válidas,
siempre que sean separables. Como lo sefiala la doctrina, la
 INEFICACIA DF LAS DISPOSICIONESTESTAMENTARUS 349

aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos ju-

rídicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse di-
versos actos jurídicos, cada uno de los cuales tiene objeto o
agentes propios. En tal caso se presenta el problema de esta-
b l e c e en qué grado la nulidad de uno de los factores puede
significar la nulidad del conjunto.
Lo expresado tiene aplicación en distintos supuestos. Y
así, habrá nulidad parcial que se limitará a la disposición
inválida, cuando el testamento por acto público contenga
un legado en favor del escribano autorizante o cuando la dis-
posición se haya gravado con una tnrga imposible o contra-
ria a las buenas costumbres o si se tratara de una sustitución
fideicomisaria, etc. Es que las disposiciones testamentarias,
como el mismo Segovia apuntaba, no constituyen por su na-
turaleza un todo indivisible; pueden unas ser válidas y otras
nulas, a no ser que el testador haya expresado su intención
en contrario.

El testamento será nulo cuando su invalidez aparezca

manifiesta, sin depender de una investigación de hecho para
su declaración. 'Tal, por ej., si el testamento ológrafo careciera
de firma o de fecha, o si el realizado por acto público no con-
tuviera las enunciaciones requeridas por el art. 3658.
Será anulable, en cambio, cuando la nulidad no apa-
rezca manifiesta y requiera, por tanto, su reclamación, prueba
y sentencia. El ejemplo más elocuente lo constituye la inva-
lidez fundada en la falta de perfecta razón.
Un autorizado sector de nuestra doctrina ha restado
importancia a la distinción, propiciando su abandono. NOS-
otros creemos, en cambio, compartiendo el pensamiento con
Fassi, que ese criterio no sólo desconoce la importancia que
el derecho actual concede a la certeza en las situaciones jurf-
dicas, sino que resulta contradicho por lo que la práctica
enseña en materia testamentaria. Supóngase que la nulidad
sea manifiesta; en tal caso, el testamento no será declarado
válido en cuanto a su forma y h sucesión se deferirá a aque-
llos a quienes corresponda, al no computarse el testamento
nulo.
Así sucederá, acota Fassi, "si se presenta iin testamento
d6grafo escrito a máquina, o un testamento por acto público
en que no conste que su lectura se le hizo al testador y testi-
goa que vieron a aquél. Los herederos a quienes el testamento
excluía, sin molestias ni pérdida de tiempo entrarán en pose-
si6n de la herencia, y los instituidos en el pretendido testa-
mento, si siguen reclamando la herencia, tienen que intentar
una acción ordinaria por peticibn de herencia. Si la nulidad
es no manifiesta, es decir, se invoca que el testamento es
anulable, como en el caso de falta de la perfecta razón, el
testamento será declarado vAlido en cuanto a su forma, los
instituida en él recibirán la posesión de la herencia y quie-
nes esarían llamados a recogerla, de prosperar la causal de
anulabilidad, resultarán privados de la herencia hasta la
promoción y sustanciación de un latgo proceso ordinario. Es
decir que si las categorías nulidad absoluta y nulidad relativa
tienen primordial importancia, por la diferencia del bien
protegido y de loa efectos, las categorías nulo y anulable tam-
bién la tienen desde otro Angulo, en cuanto en un caso la
nulidad es cierta, no requiere investigación de hecho, y pue-
de prescindirse del testamento sin dilación, y en el otro exige
la investigación de hecho con todas las garantías del debido
proceso".

La invalidez testamentaria puede derivar de una nuli-

dad absoluta o relativa. Para distinguir la especie dentro de
la clasificación, deberemos estar a las enseñanzas de nuestra
doctrina referidas al acto jurídico. Y así, la nulidad absoluta
se diferenciará de la relativa por la mayor intensidad de la
sanción legal de invalidez, calidad que a su turno depende de
que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden pú-
blico o las buenas costumbres. El acto contrario al orden
pííblico o a las buenas cosrumbres, anota Llambias, adolece de
nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción
legal. En cambio, el acto nulo o anulable que no afecta al
orden público ni a las buenas costumbres, sólo presenta una
nulidad relativa establecida para la protección de un interés
particular. Lógicamente, en este caso, la imperfección del
acto podrá subsanarse si el interesado, o sea, la persona en
cuyo favor se ha establecido la sanci6n de nulidad, confirma
el acto viciado, o si prescribe la accibn pertinente.
Lo dicho puede traducirse en un par de ejemplos: ha-
brá nulidad relativa si el testamento estuviera afectado por
vicios del consentimiento; habrá nulidad absoluta, por ser
contraria al orden público, cuando la disposicibn contenga
una sustitución fideicomisaria.

783. CONFIRMACI~N
DE U N TESTAMENTO NULO POR VICIO DE
FQRMA.

Establece el art. 3629, en su primera parte: El testudor

no puede confirmar por un acto posterior lar disposiciones
contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin repro-
di~cirlas.aunque dicho acto esté rcuestido de todas.1a.s for-
malidades requeridas para la validez de los testamentos.
La solución se reitera en el art. 3829, donde se dice: El
testadar no puede confirmar sin reproducir las disposiciones
contenidas en u n testamento nulo por sur forvns, aunquc el
acto esté revestido de todas las formalidanGs requeridas para
la validez de los testamentos.
Los alcances y requisitos de ambos preceptos ya han
sido examinados (supra, nQ 567). A lo dicho nos remitima.
784. CONFIWACI~N
DEL TESTAMENTO NULO WR CAUSA DIS-
TINTA DEL VICIO DE FORMA.

Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una

causa distinta del vicio de forma, es posible su confirmacibn
mediante un nuevo testamento que haga remisión al pri-
mero.
Asf, un testamento nulo por haber carecido el testador
de la perfecta razón al otorgarlo, puede confirmarse cuando
la recupere, mediante un testamento que exprese que man-
tiene las disposiciones del acto inválido. Como enseña De-
molombe, no se ha testado por relación a un acto carente
de las f o m testamentarias, sino que se remite a un tes-
tamento válido en cuanto a la forma, haciendo desaparecer
el obstáculo extrínseco que hubiera podido impedir su eje-
cución.

Tratándose de una nulidad absoluta, la acción que per-

siga la invalidez es imprescriptible. Ello no es más que la con-
secuencia obligada Qe la imposibilidad de confirmar el acto,
puesto que de otra forma se estaría admitiendo la psibili-
dad de hacerlo tácitamente por el mero trascurso del tiempo.
En cambio, si la nulidad es relativa podrá prescribirse
la acción. Será de aplicación el art. 4030: La acción de nu-
lidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidución,
dolo, error, O fa& caiwa, se prescribe por dos años, desde que
la violencia o intimidación hubiese cesado, y des& que el
error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Fuera de los
supuesta mentados en la norma, será de aplicación la pres-
cripción decena1 prevista por el art. 4023.
786. C U M P L I ~ ~ I E DEL
N T OTESTAMENTO VICIADO.

No obstante el vicio, en algunos supuestos las partes le-

gitimadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de
un testamento, confirmándolo mediante su ejecución.
Si se trata de vicios de forma, la solución encuentra su
asidero en tres preceptos del Código. El primero es el art.
1047, que prohíbe alegar la nulidad al que ha ejecutado el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
El segundo, el art. 1065, que habla, aunque incidentalmen-
te, del efecto retroactivo que produce la confirmación de los
actos nulos, y dice que tiene lugar el día del fallecimiento
del disponente en los actos de última voluntad. Por último,
el inc. 3 del art. 515, que considera entre las obligaciones
iiaturales las provenientes de actos jurídicos carentes' de las
solemnidades exigidas para su validez, como es ¿uobliga-
ción de pagar un legado dejado en un testamento al cual
faltan formas sustanciales.
Como se observa, para que se opere la confirmacidn es
imprescindible que el legitimado no sólo conozca la causa
invalidante que afecta al acto, sino que además lo cumpla
con la voluntad cierta de prescindir de ese vicio. Pero de-
berá señalarse que no basta la ejecución parcial como con-
firmación total, ni el pago de una manda obliga al cumpli-
miento de otra contenida en el mismo testamento.
En cuanto a la nulidad proveniente de la falta de per-
fecta razón, "no cabe suponer que alguien esté en mejor
situación que el heredero para juzgar el grado de incapaci-
dad del causante, y saber en qué medida le impidió apreciar
razonablemente la liberalidad que instrumentaba. Si el he-
redero la creyó razonable y justa, decidiéndose a pagarla,
ha cumplido con un deber moral imborrable".
En cambio, si la invalidez proviene de una ilicitud, no
quedará confirmado el testamento por su cumplimiento v e
luntario, y procederá la repetición, pues de otra forma, como
acota Rarde, se daría el absurdo de que se prohibiera un
acto y se protegiera, al mismo tiempo, su ejecución.
 La acción de nulidad debe deducirse ante el juez del
sucesorio, aun cuando el trámite del juicio testamentario
hubiere terminado. Puede ejercerse como principal, pero
también puede ser objeto de una demanda reconvencional
0 de una excepción.
La legitimación activa está conferida a todos aquellos
a quienes beneficie la declaración de nulidad. En todo caso,
se necesita tener interks para poder ejercer la acción, ya que
de no haberlo, ella no podrá entablarse. El interés puede
ser condicional, pero es necesario que haya nacido y que no
sea eventual.
Tratándose de una nulidad absoluta y manifiesta, el mi-
nisterio fiscal estará legitimado para solicitarla, máxime si
decretada se actualizara el llamamiento del fisco.
Convendrá señalar que carecen de legitimación activa
quienes no tienen un interés jurídico protegido por otras
acciones, y cuyas pretensiones no podrían satisfacerse con la
mera declaración de nulidad.
Tendrán legitimación pasiva todos aquellos a quienes
beneficie el testamento. Si son varios, se originará un litis-
consorcio necesario entre ellos, resultando nula la sentencia
si el juicio se hubiera sustanciado sin la presencia de todos
los litisconsortes.
La acci6n deberá tramitarse por la vía ordinaria, salvo
que las partes expresamente consintieran la vía incidental.
Como se ha visto, si alguna de las personas beneficiadas por
el testamento no ha sido citada a juicio, los efectos de la
nulidad no le serán oponibles. Pero, como se ha observado,
"el actor puede perseguir deliberadamente ese fin, cuando
sólo le interesa la nulidad de algunas y no de todas las dis-
posiciones testamentarias, lo que logrará no incluyendo en
el proceso aquellas que quiere dejar intangibles, ya que
h i s t e la de una nulidad parcial del testamento,
en cuanto a su contenido".
 Debe señalarse, por último, que judicialmente se ha
resuelto que la promoción del juicio no impide la protoco-
lización del testamento, ni la declaración de validez en cuan-
to a sus formas.

IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS

Antes de avanzar en el tema, convendrá precisar las dis-

tinciones que existen entre la caducidad y la revocación de
las disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas cau-
san la extinción de éstas, cubren circunstancias que no se
superponen.
Para la eficacia de la disposición testamentaria es me-
nester que el testador haya perseverado en la manifestación
de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma
expresa o tácitamente, habrá revocación.
La caducidad, en cambio, se produce como resultado
de circunstancias independientes de la voluntad del testa-
dor, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir
la disposición testamentaria.
Ambas difieren, también, en cuanto a sus consecuen-
cias. 1.a revocación extingue definitivamente la disposición,
y la liberalidad sólo recobrará su eficacia si existe una nue-
va manifestación testamentaria del causante. Contrariamen-
te, la caducidad de la disposición no obsta a que ésta reco-
bre su eficacia si desaparece el motivo que determinó su
extinción. A guisa de ejemplo, y sin adelantarnos a lo que
inás adelante se verá, puede seiíalarse: la enajenación vo-
luntaria de la cosa es un supuesto de revocación, que ex-
tingue la disposición testamentaria aunque la cosa vuelva
al dominio del testador (art. 3838); la enajenación forzosa,
en cambio, es un supuesto de caducidad, que no impide la
eficacia de la disposición si la cosa vuelve al dominio del
testador (art. 3840).
789. SUBSISTENCIA
Y REVOCACIÓN DE LA VOLUNTAD TESTA-
MENTARIA.

Tal como lo prescribe el art. 3631, el testarnent~hecho

con las formalidades de la ley vale durante Ia vida del tes-
tador, cualquiera que sea el tiempo que p a ~ edesde su for-
mación. Mientras n o esté rmocado, se presume que el tes-
tador persevera en la m i s m uoifc.ntad,
La revocación podrá provenir de una manifestación de
voluntad expresa, o bien puede ser presunta. La primera se
dará cuando el testador otorgue un nuevo testamento, expre-
sando que revoca el anterior. Habrá revocación presunta
del testamento cuando el causante contraiga matrimonio,
cancele o destruya el testamento oliigrafo, o rompa el pliego
exterior del testamento cerrado.

A. Revocación por mat~imonio

El art. 3826 establece: Todo testamento hecho por per-

sona que no esté actualmente casada, queda revocado desde
que contraiga matrimonio.
La ley supone, en ese caso, que por el solo hecho de
las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se
crean nuevas afecciones y un vínculo que origina un here-
dero forzoso que no tenía ese carácter cuando se redactó el
testamento preexistente.
Los alcances del precepto han suscitado discrepancias
que se proyectan en dos sentidos.
En primer lugar, la discusión gira en torno de la pre-
sunción contenida. Para unos, tendrá el carácter de juris tan-
t u m y sería procedente, por ende, la prueba de que el testador
no ha querido que su matrimonio invalidara el testamento
preexistente, El criterio opuesto, que aceptamos, conceptúa
que se trata de una presunción j u ~ eet de jure, y es la tesis
que informa los pronunciamientos judiciales.
 INEFICACIA
DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS 357

En segundo lugar, difieren las opiniones sobre la inteli-

gencia de la mención actzlnlmente casada, realizada en la
norma. Como lo acotó Bibiloni al redactar su Anteproyecto,
el artículo es una infiel traducción del modelo, pues en éste
se dice que el testamento quedará sin efecto cuando el otor-
gante contraiga matrimonio.
Según se observa, el causante pudo estar casado cuando
redactó su testamento y luego, disuelto ese matrimonio, ce-
lebrar otro. De atenernos a la letra del precepto, en la es-
pecie el testamento sería válido. Sin embargo, entendemos
que la situación es equiparable por completo a la de quien
otorgó su testamento siendo soltero, pues obran los mismos
fundamentos invalidantes. Por tanto, siempre el matrimonio
ulterior válido hará perder eficacia al testamento preexis-
tente, cualquiera que haya sido el estado civil del testado1
al otorgarlo.

Si el testador ha celebrado matrimonio, y éste, con pos-

terioridad, es declarado nulo, recobrará validez el testamen-
to que las nupcias habían revoiido.
Sin embargo, el juego del matrimonio putativo impone
limitaciones a lo categórico de la afirmación. En efecto, si
ambos cónyuges eran de buena fe y la sentencia de nulidad
se dicta luego de abierta la sucesión, como el matrimonio
produce hasta el momento de aquélla todos los efectos del
vínculo válido, el testamento resultará revocado. De igual
forma, si únicamente el cónyuge supérstite hubiera sido de
buena fe, se producirá la revocación de la disposición.

No obstante que el matrimonio sea in extremis, tiene

igualmente efectos revocatorios sobre el testamento preexis-
tente.
 Como ya se ha visto (supra, nQ 414), el art. 3573 con-
tiene una presunción juris tantum dirigida a aventar los
propósitos captatorios de las uniones celebradas en esas con-
diciones, estableciendo la exclusión hereditaria del cónyuge
supérstite. Pero esa limitación no se extiende a los efectos
del matrimonio, que en todos los aspectos restantes tiene las
consecuencias de la unión válida. Por tanto, también las ten-
drá con respecto al testamento.

B. Revocación por testamento ulterior

El codificador, al considerar la vigencia de testamentos

sucesivos, adoptó el sistema patrio, según el cual todo testa-
mento posterior revocaba al anterior, excepto que la nueva
manifestación contuviera una confirmación expresa. Justi-
ficando la solución, manifestaba Vélez en la nota respectiva:
"Seguimos la disposición de la Ley de Partida, porque el
hecho de proceder a un nuevo testamento, induce natural-
niente la presunción de que el testador obra como si antes
no hubiese testado. Evítanse así las innumerables cuestiones
que se ven en los comentadores del Código francés, sobre la
incompatibilidad intencional del testador con sus dispo-
siciones".
Según el sistema del Código, se establecía una presun-
ción por la cual la existencia de un testamento posterior im-
plicaba la revocación, que no exigía ser expresa ni requería
que ambas manifestaciones de voluntad fueran contrarias o
incompatibles. Así lo establecía el art. 3828 en la redacción
de Vélez: El testamento posterior anula el anterior en todas
SUS partes, si no contiene confirmación del primero.
 INEFICACIA
DE LAS D I S P O S I C I O N E ~TESTAMENTARIAS 359

La intención del codifica.dor de evitar las innumera-

bles cuestiones que la interpretación del precepto había ori-
ginado en los tribunales franceses, y que recogieron los co-
mentaristas, no impidió que su fórmula originara no pocas
dificultades y discrepancias. Y así, aunque una corriente que
puede calificarse como mayoritaria, ateniéndose literalmen-
te a los términos del art. 3828 hacía una aplicación rigurosa
de la norma, no faltaron las interpretaciones que en la bús-
queda de criterios más justos, sostuvieron la necesaria fle-
xibilidad de la previsión.
Esta polarización de direcciones que muestra la doc-
trina se ofrece tanibién en los pronunciamientos judiciales.
De éstos, sin duda, el más importante ha sido el fallo ple-
nario de la Cámara Nacional Civil de la Capital dictado en
1061. En él se sentó como doctrina que la redacción de un
testamento no importa necesariamente la revocación de otro
no mentado en aquél, anteriormente -otorgado por el mis-
mo testador, si por las circunstancias del caso parece indu-
dable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener
la eficacia de las disposiciones primitivas ("La Ley", t. 102,
p. 34).
Dicho pronunciamiento fue adoptado por la unanimi-
dad de los jueces y se fundó en un enjundioso voto del doc-
tor Llambías, quien, sosteniendo la posibilidad de la con-
firmación tácita, afirmó que el art. 3828 preceptúa que el
testamento posterior -como principi* revoca al primitivo
del cual nada dice, a menos que por la manifiesta compa-
tibilidad entre las disposiciones debe entenderse que las pri-
meras han sido confirmadas implícitamente por las Últimas.
 La reforma introducida por la ley 17.71 1 se vuelve
contra la pi imitiva solución, enrolándose en el sistema fran-
cés, que es también el que han adoptado las legislaciones
de Chile, Uruguay, Perú, Brasil, Portugal e Italia.
El art. 3828 dispone en su nueva redacción: El testamcn-
l o posterior reooca al anterior, sólo e n cuanto sea incompa-
tihle con las disposiciones de este.
Habrá, entonces, revocación tácita cuando el testador
haga disposiciones incompatibles con las formuladas en el
testamento anterior. Importa seíialar que es acertada la sus-
titución del verbo anular, empleado en la norma primitiva,
por el revocar ahora usado, puesto que aquélla era una ex-
presión a todas luces inexacta, como lo atestiguaba su juego
con el art. 383 1.
La solución dada por la reforma ha sido criticada, obje-
tándose que el criterio francés recogido en la nueva redac-
ción, que en los casos de duda se inclina por la ejecución si-
multánea de los dos testamentos, es tan fluído que corre el
riesgo de caer en la arbitrariedad judicial. Se señala así, que
la solución de Vélez, con los alcances dados por la jurispru-
dencia plenaria, aventaba esos peligros, pues bastaría que la
duda sobre la intención cierta del testador se suscipase con
fuerza suficiente para que el primer testamento se estimase
revocado. En ese sentido se ha señalado que a lo que corres-
pondería atender es a la voluntad del testador, y n o a la com-
patibilidad de las disposiciones que puede n o coincidir con
aquélla. Para Llambías, lo criticable del art. 3828 era la in-
terpretación literal que consideraba irrefragable la presun-
ción de voluntad revocatoria, pero es objetable también la
misma presunción rigurosa de mantenimiento de la voluntad
anterior por la sola compatibilidad de las disposiciones.

La incompatibilidad de las disposiciones será la resul-

tantc 2: un juicio lógico donde se compruebe la imposibi-
lidad de la ejecución simultánea de ella, y surgirá de la
interpretación comparativa de dos ó más testamentos.
Según las características de la imposibilidad, habrá que
distinguir entre la incompatibilidad material y la incompa-
tibilidad jurídica. Usando ejemplos clásicos, existirá la pri-
mera en el caso de que el testador haga en su primer testa-
mento un legado de liberación a su deudor, y en otro pos-
terior legue ese crédito a un tercero. La incompatibilidad
jurídica está ejemplificada en el supuesto de que el testa-
dor después de haber legado a alguien la plena propiedad
de un inmueble, le lega en un testamento posterior la nuda
propiedad, ya que resulta de esto la revocación del legado
en cuanto al usufructo.
La calificación de la incompatibilidad de las disposicie
nes, como resultado del juicio lógico comparativo que com-
prueba la imposibilidad de vigencia simultánea de ellas,
constituye una cuestión de hecho. La decisión judicial no po-
drá atacarse, por tanto, por la vía de los recursos de incons-
titucionalidad o inaplicabilidad de ley. La irrecurribilidad
no ha de regir, claro está, si la calificación derivara de una
absurda apreciación que desnaturalizara las disposiciones
testamentarias.

797. NULIDAD,
CADUCIDAD,
RETRACTACI~N Y R E V O C A C I ~ N DEL
TESTAMENTO POSTERIOR.

T a l como lo dispone la primera parte del art. 3830, si el

testamento posterior se declarase nuloaporvicio de forma, el
anterior subsiste. La solución, lógicamente, ha de ser la mis-
ma si el testamento posterior se anula por incapacidad s@
breviniente del testador o por vicios de la voluntad.
En la solución de Vélez, como se ha visto, la sola exis-
tencia del testamento posterior revocaba las disposiciones an-
teriores. De ahí lo establecido en la segunda parte del art.
?830: Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testa-
mento posterior fallasen por razón de incapacidad de los he-
rederos o legatarios, o llegasen a caducar por cualquier cama,
valdría siempre la reuocación del primer testamento cau-
sada por la existencia del segundo.
Como se advierte, teniendo en cuenta la reforma intro-
ducida al art. 3828, la caducidad de las disposiciones conte-
nidas en el testamento posterior h o afectan la revocación, si
estas revocaban las anteriores por incompatibilidad. Pero si
la caducidad se produce respecta de una disposición poste-
r ior compatible con la del primer testamento, las disposicio-
nes de éste no estarán afectadas y conservarán su eficacia.
En cuanto al testamento especial que caduca por el tras-
curso del tiempo, debe entenderse que aquél, pese a su cadu-
cidad, ha evidenciado un cambio en la voluntad del testador
y, por tanto, producirá efectos revocatorios.
Con referencia a la retractación del acto revocatorio, el
art. 3831 establece: La retractacibs hecha en forma testamen-
taria por el autor del testamento posterior, hace reuivir sin
necesidad de declaración expresa s w primeras disposiciones.
Pero si la retractación contuviese nuevas disposicio7us, no
hace entonces revivir las que contenía el p i m e r testamento,
si no hubiese expresado que tal era su intención.

C. Revocación por cancelación o destrucción

Sentando una excepción a la regla según la cual un tes-

tamento no puede ser revocado sino por otro posterior, se
establece en el art. 3833: La canceUación o destrucción de u n
testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra
persona de su orden, importa su revocación, cuando no exis-
te sino un solo testamento original, Si fuesen varios, el testa-
mento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido
o cancelado todos sus originales.
La destrucción o cancelación puede realizarse. de diver-
Oas maneras: quemando el testamento, o rompiéndolo en pe-
queños pedazos, o trazando sobre (él barras o rayas, o supri-
miendo la firma, etc.
 INEFICACIA
DE LAS DISPOSICIONES TESTAMEMARLAS 363

Observa Lafaille que no media aquí, como se advierte,

una revocación expresa, pero ambas figuras son bastante
aproximadas. Es una manifestación de voluntad tan categó-
rica en el sentido de privar de eficacia al testamento, que
sustituye a una manifestación pública y manifiesta de revo-
cación, máxime cuando suprime toda prueba. Bajo otro as-
pecto, agrega, entraría siempre dentro de la forma tácita,
pues con ello el testador, sin decirlo, revela su propósito de
volver sobre las disposiciones ya dictadas. Pero, en realidad,
es algo más que todo esto: significa aniquilar el testamento,
tornar imposible su ejecución.

799. PLVRALIDAD
DE EJEMPLARES.

Es posible que el testador, previniendo fraudes, redacte

su testamento en varios ejemplares y que los deposite en lu-
gares distintos. En ese caso, tal como lo prescribe la última
parte del art. 3833, es necesario que se cancelen o destruyan
todos los ejemplares para que se produzca la revocación.
La solución se justifica, según la doctrina francesa, en el
hecho de que la supresión de un solo ejemplar no hace pre-
sumir necesariamente la voluntad revocatoria, pues el tes-
tador pudo razonablemente creer que era suficiente para
mantener sus disposiciones la subsistencia de un instrumento
solamente, resultando los demás inútiles.
Como se advierte, la disposición ha sido prevista para
los supuesti en que no mediando una expresa y clara v e
luntad del 'testador, ésta deba presumirse sobre la base de
actos o hechos que importen una manifestación tácita de esa
voluntad. De ahí que la Cámara Nacional Civil de la Capi-
tal haya resuelto que debe considerarse revocado el testa-
mento si uno de sus dos ejemplares -que quedó en poder
del testador- contiene una nota expresa en tal sentido, ex-
tendida de puño y letra del causaxite, de la cual carece el
otro ejemplar que quedó en manos de la beneficiaria.
 La cancelación o destruccibn debe ser fruto de la deci-
sión del testador, quien puede realizarla personalmente o
delegarla, mediante mandato, en un tercero. Éste, al eje-
cutar el mandato, dbra legítimamente y ho incurre, por tan-
to, en responsabilidad delictual o cuasidelictual.
Respecto de esto, acota Deinolonbe que el mandato
para ejecutar la destrucción luego de la muerte del testador
es inadmisible, ya que desde el momento de ella están defi-
nitivamente fijados los derechos de 1- sucesores y, sustan-
cialmente. con el deceso se ha producido la caducidad de la
delegación.

80 1. CANCELACIÓN PARCIAI..

La 'posibilidad de que el testador cancele parcialmente

las disposiciones testamentarias suscita dificultades, debien-
do precisame si se mantienen vAlidas las no alcanzadas por el
acto de aquél.
Entendernos.que debe estarse a la solución dada por la
doctrina clásica francesa, la que distingue entre la cancela-
cidn o rotura, limitada a una parte del testamento, hecha con
la intención de dejar sin efecto alguna de las disposiciones,
y la que recae sobre una enunciación exigida legalmente bajo
sanción de nulidad. Si se trata del primer supuesto, la r e v e
cación será tan sólo parcial, en tanto que en el segundo el
testamento sería totalmente inválido.

$02. AI~TERACIONES
POR ACCIDENTE O POR HECHO DE UN
TERCERO.

Para que la cancelación o destrucción tengan el efecto

revocatorio, ellas deben obedecer a decisión del testador. No
lo tendrán, por tanto, cuando resulten ajenas a su voluntad.
 INEFICACIA DI: LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAIUAS 365

Establece el art. 3834: Las alteraciones que u n testamen-

to pueda haber sufrido por u n simple accidente, o por el
hecho de zin tercero sin orden del testador, no influyen en
el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las
disposicio?tes que contenga.

La destrucción del testamento por caso fortuito o fuer-

za mayor ha sido prevista por el art. 3837. Allí se establece:
Si el testamento hubiese sido enteramente destruído por u n
caso fortuito o fuerra mayor, los herederos instituidos o los
legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones que
el testamento contenía.
El precepto es terminante. No podrán admitirse, por
ello, las cláusulas de un testamento anterior, ni los borrad*
res que pudieron redá.,tarse antes del otorgamiento, ni copias
fotográficas.

Dado que la cancelación o destrucción del testamento

producen su revocación cuando son la obra del testador, re-
sulta decisiva la prueba de la autorfa. Para facilitarla, el ara.
3835 establece una presunción juris tantum disponiendo:
Cuando u n testamento roto o cancelado se encuentra en la
casa del testador, se presume que ha sido roto y cancelado
por él, mientras no se pruebe lo contrario.
Convendrá advertir que la presunción ha de regir tam-
bién, aun cuando el testamento cancelado o destruido este
fuera de la casa del testador, si se trata de un lugar donde
solamente éste tuviera acceso, como podría serlo la caja de
seguridad de un banco.
 Apartándose de las fuentes que cita, el codificador ha
dedicado una norma,poco feliz a la revocación del testamento
cerrado. Dice el art. 3836: La rotura hecha por el testador
del pliego que encier~au n testamento cerrado, importa la
revocación del testamento, aunque el pliego del testamento
quede sano y reúna las formalidades requeridas para los tes-
tamentos ológrafos.
Como advierte nuestra doctrina, la disposición no armo-
niza con la lógica ni con otros preceptos del Código, ya que
si un testamento tiene los requisitos del acto ológrafo, y el
testador lo lleva luego a un escribano para someterlo a las
formalidades del cerrado, el documento debiera valer de las
dos formas.

V. REVOCACTON DE LEGADOS

A. Enajenación de la cosa legada

Siguiendo una tradición que arranca en el derecho ro-

mano, que se continúa en el antiguo derecho español, en el
antiguo derecho francés, y en el Código Napoleón, se dispone
en el art. 3838: Toda enajenación de la cosa legada, sea por
titulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la
evocación del legado, aunque la enajenación resulte nula, y
aunque la cosa vuelva al dominio del testador.
En la nota al precepto, el codificador reproduce a Trop-
long, quien decía: "Es preciso penetrarse de una verdad, y es
que no basta la enajenación para revocar el legado, sino la
voluntad de enajenar manifestada por el testador. Cuando
hago una donación a un incapaz, no hay enajenación; y sin
embargo, el legado es revocado por la razón de que mi volun-
tad no concurre ya con la liberalidad que había hecho".
 Como se observa, lo que decide la solución no es la pér-
dida del dominio, sino la voluntad revocatoria traducida en
la enajenación.

807. LEGADOS
A LOS CUALES SE APLICA.

La disposición está referida a los legados de cosa cierta.

No será aplicable, por tanto, al resto de los legados que no
quedarán revocados por la enajenación de cosas particdares,
sin perjuicio, claro está, de que ellos pierdan su eficacia por
haberse agotado con esas enajenaciones la porción disponible.

Varios ordenamientos civiles, entre ellos el francés y el

italiano, distinguen según que la enajenación haya sido total
o parcial, reduciendo la revocación, en este último caso, a la
porción enajenada.
Aunque nuestro Código no ha establecido la distinción,
pacíficamente nuestra doctrina admite que si la enajenación
ha sido parcial debe considerarse-subsistente la voluntad del
testador respecto de lo no enajenado. Así, si se legó un cam-
po y luego el testador enajenó una fracción de él, el legad9
subsistirá sobre la superficie restante.
Alguna dificultad puede presentarse cuando lo enaje-
nado es lo principal y se conserva solamente lo accesorio. En
el supuesto, deberá indagarse si la conservación importa una
persistencia de la voluntad testamentaria. Como observa Fassi,
ello dependerá en gran parte de lo accesorio conservado. Y
así, legada una casa, no parece que después de su v e n t ~el
legado conserve eficacia respecto de algunos materiales que
antes de la venta hubieran sido separados de la construcción
y se conservaran. En cambio, si se ha legado un caballo, con
valiosos arneses, vendido aquél y conservados los arneses, sub-
sistirá el legado respecto de éstos.
809. ACTOSDE LOS CIJA1,ES RESULTA,

La revocación resulta de la enajenación, sea el acto a

título gratuito u oneroso.
Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad
de beneficiar, y exteriorizada, la revocación se producirá aun
cuando el donatario sea incapaz de recibir la donación o no
la acepte. Pero si la donacihn fuera en favor del legatario, y
no tuviera eficacia, el legado subsistirá, ya que resulta evi-
dente que no hubo voluntad de privarlo de la liberalidad.
Apartándose del derecho romano, que atemperaba la
presunción en caso de enajenación onerosa, nuestro Código
la equipara a la gratuita, reinarcando que ella tendrá efecto
revocatorio aun cuaiido se hubiera reaiizado con pacto de
retroventa.
Debe advertirse que la revocación tendrá lugar aunque
el acto de enajenación estuviera subordinado a condición,
sea ésta suspensiva o resolutoria.

Si la enajenación resultara forzosa, ya sea por ejecución

judicial o por expropiación, el acto no responderá a la valun-
tad del testador y, por ende, no producirá la revocación del
legado. Habrá, en el supuesto, caducidad de la disposición.
La solución es establecida en el art. 3840, donde se dispone:
La venta hecha por disposición judicial de la cosa legada a
instancia de los acreedores del testador, no revoca el legado,
si la cosa vuelve al dominio del testador.

En principio, la ineficacia de la enajenación no priva al

acto de los efectos revocatorios sobre el legado. Aunque in-
válida, la enajenación supone un cambio en la voluntad del
testador.
 Sin embargo, la regla no es absoluta, ya que cederá en
distintos supuestos. La primera excepción la marca Vélez en
la nota dl arr. 3838, donde escribe: "Pero podemos decir con
Demante, que se llegaría a consecuencias contrarias a los prin-
cipios rriás elementales del derecho y de la razón, si exageran-
do la doctrina de! artículo se diese efecto revocatorio a una
enajenación nvla por vicio de consentirnienta. {Cómo una
voluntad impotente para trasferir la propiedad, podría tener
la fuerza de revocar un legado? Si la enajenacibn lleve al vicio
de violencia o de error, {será posible atribuir algún efecto a
un acto semejante?". Convendrá zdvertir que los vicios del
consentiniiento debecán referirse a la intencijri de enajenar,
ya que los referidos a la naturaleza del arto o a la persma
del adquirence no privarán de los erecta5 sevocacoria
Tratándose de simulacibn, deberá distinguirse. Si la ena-
jenación constituyer;r, una simulación absoluta, declarada la
nulidad y no habiendo existido una real voluntad 6.e enaje-
nar, r i s habrá revocación. En cambio, si la simulac;ión fue
relativa, encubraet.rdo - p r ej,- una dorsacirCln bajo h apa-
riencia de venta, ga nulidad no privaría al acta de sl;: efectos
revocatorres sobre i-1 lepdo.
Si la nulidad p'cr~iniera de la falca de bíscerr.:rniento,
rl acec, tarnpcsco teri&ra efectos retrwatorios.

Ltss efectos del boleto de compraventa, referidos a la

cosa legada, han suszieads opiniones encontradas en nuestra
doctrina y en las fallos judiciales.
Para una primera opinión, él no tendría efectos revoca-
torios, ya que se trataria de un simple proyecto, y no de un
acto corisurnado. La intención simplemente manifestada, pero
no perfeccionada, no bastaría para revocar el legada.
La posición contraria, que sustentamos, asigna al boleto
de compraventa efecta revocatorios: Corno se observa, esta
solución es la que mejor se ajusta a la esencia de 12 revoca-
ción, ya que lo que importa a la indagaci6n de la voluntad
presunta del testador, y es obvio que cuando éste ha suscrito
un boleto ha expresado su voluntad de enajenar la cosa lega-
da. No hay una mera intención, sino un acto negocia1 que
obliga a la trasmisión del dominio.

8 13. CONSTITUCI~N
DE GRAVAMEN.

El Código ha previsto expresamente que la constitucióri

de derechos reales de garantía sobre la cosa legada no altera
la eficacia de la manda. Aunque en el derecho se dice que la
hipoteca es una manera de enajenacibn, escribe Vélez, es, sin
embargo, una enajenación impropia, que no hace salir la cosa
del dominio del testador, y por esto no revoca el legado.
Concordante con ese pensamiento, dispone el art. 3839:
La hipoteca de la cosa legada, o la constitución de ella en
prenda, en seguridad de una obligación, no cama la revoca-
ción del lrgado: pero 10 cosa pma al legatario con la hipoteca
o prenda que la grava.

B. Trasformacicin de la cosa legada

El Código no ha reglado el supuesto de trasformación de

la cosa como causa de ineficacia del legado, no obstante que
la nota al art. 3803, siguiendo a Troplong, asimila al pereci-
miento el haber dejado de existir en la especie que tenia. Allí
se ejemplifica con el caso de que luego de haber legado lana,
el testador trasforma esta en paños, o un legado de ma-
dera que después hubiese empleado en la construcción de
un buque.
No obstante el pensamiento de Vblez, que asimila la tras-
formación al perecimiento de la cosa, convendrá establecer
distinciones para precisar la especie.
Si la trasformación se produce por un hecho ajeno a la
voluntad del testador, como seria el caso fortuito o la obra de
un tercero, habrá efectivamente caducidad del legado. Pero
si la trasformación se opera por un acto voluntario del tes-
tador, habrá revocación, ya que ello indica que no ha persis-
tido en la liberalidad.
La distinción no es ociosa, puesto que como ya se ha visto
(supra, n9 788), si se ha operado la caducidad, recuperando
la cosa su especie o forma original podrá revivir el legado.
En cambio, tratándose de revocación, la manda perderá defi-
nitivamente su eficacia, aun cuando la cosa retorne a su
estado primitivo por obra del propio testador.

C. Znejecztción de cargas

8 15. Los TEXTOS LEGALES. REMISIÓN.

Establece el art. 3841: Los legados pueden ser revocados,

después de la muerte del testador, por la inejecución d e las
cargas impuestas al legatario, cwzndo éstas son la causa final
de su disposición.
Por su parte, el art. 3842 agrega: La revocación de los
legados por inejecución de las cargas impuestas, es regida por
las disposiciones respecto a la revocación por la misma causa
de las donaciones entre vivos.
Lo referido a la acción revocatoria, sus efectos, y la legi-
timación activa para entablarla, han sido considerados al
examinar el cargo (supra, no*.651 y SS.).A lo dicho alli nos
remitimos.

D. Ingratitud del legatario

Al igual que las donaciones, los legados pueden ser ob-

jeto de revocación fundada en la ingratitud del favorecido.
Como se observa, el Código ~ u d referirse
o a Ias causales esta-
blecidas por el art. 1858 relativa a las donaciones, en lugar
de enunciar en el art. 3843 otras que n o coinciden con
aquéllas.
El mencionado artículo dispone: La revocación por causa
de ingratitud no puede .tener lugar sino en los casos siguien-
tes: 1) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2)
si ha ejercido sevicia, o cometidb delito o injurias graves con-
tra el testador después de otorgado el testamento; 3) si ha
hecho una injuria grave a su memoria.
La primera de las causales, tentativa de homicidio, no
requiere la condenación en juicio, como en materia de in-
dignidad lo exige el art. 329 1.
En cuanto a la segunda, el enunciado de seviciar, delitos
o injziria~graves comprende, en su extrema latitud, cualquier
acto que pueda resultar lesivo de la dignidad del testador.
Queda, por tanto, librado al arbitrio judicial calificar si la
conducta del sucesor ha podido privarlo del llamaniiento.
La ultima de las causales no está referida a los agravios
hechos al testador en vida, sino a los actos que luego de muer-
to tienden a menoscabar el biien nombre y honor que hubiera
merecido.

El Código ha previsto expresamente la pzescripeE6n de

la acción revocatoria. Dispone el art. 4034: Ea acción de inju-
ria hecha al difunto, para pedir la revocación de un legado o
donación, se prescribe por zin año, contado desde el dia en
que la injuria se hizo, o desde que llegó al conocimiento de
los nerederos.
Pese a la impropiedad de los términos usados, ya que
debió referirse a la revocación de un legado por ingratitud,
como lo hace su fuente, la norma comprende todos los siipues-
tos del art. 3843. No sería coherente que la acción de revo-
cación del legado procediera por caiisa de injuria, como dice
el texto del art. 4034, y no lo fuera porque el legatario causó
la muerte del testador.
 INEFICACIA
DE LAS DISI*OSICIONES TESTAMENTARIAS 375

La prescripción comienza su curso desde el día en que

sucedió el hecho injurioso, salvo que los herederos del testa-
dor adiijeian y probaran que solo tuvieron conocimiento de
la injuria dentro del año que promovieron la acción.

VI. CADUCIDAD DE LAS DISPOS1C;IONES

TESTAhIENT.\RIi-\S

Bajo el título "Caducidad de los legados" el Código

agrupa, a partir del art. 3799, una serie de normas que exce-
den ese marco, ya que muchas de ellas son aplicables también
a la institución de herederos.
En lo que sigue habrá de considerarse la caducidad de
las disposiciones testamentarias por premoriencia del benefi-
ciado, por incumplimiento de la condición, por pérdida o
destrucción de la cosa legada, por renuncia del beneficiario;
y los efectos de la caducidad.

A. Premoriencia del beneficiario

Según lo establece el art. 3799, el legado caduca cuando

el legaturio mvere antes que el testador. La disposición reitera
lo que preceptúa; con más amplitud, el art. 3743, donde se
lee: Toda disposición testamentaria caducara, si aquel a cuyo
jnvor se ha hecho no sobrmive al testador.
Fundamentando el precepto, acota Velez en su nota: "El
legado, como la afección que lo dicta, es esencialmente per-
sonal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte
no puede recrbirlo, naturalmente caduca".
Convendrá observar que la caducidad también habrá
de producirse cuando la beneficiaria fuere una persona por
nacer y hubiese nacido sin vida. De igual manera, caducará
el legado si se diera el supuesto de conmoriencia entre testa-
dor y legatario.
 Siguiendo a Aubry y Rau, que fue su fuente, el art. 3799
agrega que el legado tambiGn caducará cuando la ejecución
esta subordinada a una condición' swpensiua o a u n térmtno
incierto, y muere antes del cumplimiento de la condición o
del vencimiento del término.
Interesa remarcar que la condición suspensiva es la im-
puesta a la adquisición del legado, ya que si se tratara del
ejercicio del derecho cobrará vigencia el art. 3772: Si una
condición suspensiva o u n término incierto es puesto, no a la
disposición misma sino a la ejecución o pago del legado, éste
debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisi-
cicín y trasmisión a los herederos del legatario.
De la comparación de ambas normas resulta evidente
que en la primera se ha deslizado un error al mentarse la ejc-
cución, ya que la referencia sin duda se dirige a la adquisición
del legado.

El art. 3799 mienta exclusivamente a las personas indi-

viduales. Sin ernbargo, asimismo debe comprenderse en él a
las personas jurídicas.
Como lo expresa Vélez en la nota al precepto, el legado
caducará si la persona jurídica hubiese dejado de existir.
De igual forma, si la disposición testamentaria hubiere
tenido por objeto una fundación, no pudiendo hacerse ésta,
caducará el legado.

Según lo prevé el art. 3800, si el legado ha sido hecho a

tcna persona y a s.lis herederos, la muerte de esa persona antes
 INEFICACIA
DE LAS DI>POSICIONES TESTAMENTARIAS 375

de las épocas designadas e n el articulo anterior, n o causa la

caducidad del legado, y éste pasa a sus herederos.
T a l vez la norma resulfe superflua, ya que no es sino un
supuesto de sustitución implícita. Como a su tiempo lo ob-
servó Segovia, los herederos adquieren el legado directamente
del testador, y no del legatario, ni por intermedio suyo. Esa
adquisición es independiente de la exclusión del legatario
de la herencia por renuncia, indignidad, o desheredación.
Convendrá advertir que al no hacer distinciones el pre-
cepto, el llamamiento de sustitutos podrá comprender tanto
a los herederos legítimos como a los testamentarios del lega-
tario. Va de suyo que ello será en ausencia de una voluntad
expresa del testador referida a quienes ha querido beneficiar.

Tampoco habrá de producirse la caducidad del legado,

no obstante la premoriencia del legatario, cuando aquél haya
sido hecho, no tanto en favor de la persona, sino del cargo o
funciones que ésta desempeña.
Dispone el art. 3801: Ln muerte del legatario, antes de
las mismas épocas, no cazun Ea caducidad del legado, si éste
hubiere sido hecho al titulo o a la cualidad de que el legatario
estaba investido, m h que a su persona.
Así, por ejemplo, si el testador deseara dejar una suma
de dinero a la Facultad de Derecho, en lugar de hacer la
disposición nominándola a ella, podría hacerlo en la persona
de SU decano. Como la voluntad del testador ha sido favore-
cer al establecimiento, y no a la persona de su representante,
aunque éste falleciera con anterioridad a la adquisición del
legado, no por ello perdería la Facultad su derecho a la
manda.
Conviene tener presente que ésta es una materia sujeta
5 la apreciación judicial, ya que en algunos supuestos el sol0
hecho de consignar el título o la cualidad del legatario puede
no importar que la liberalidad esté dirigida a la institución,
sino a individualizar con mayor pfecisión la persona del lla-
mado. Así, por ej., si se dijera "lego a Fulano, que se desem-
peria en la Facultad de Derecho", es evidente que la disposi-
ción no traduce la intención de favorecer a la entidad.

B. Incitmplimiento de la condición suspensiva

824. CADUCIDAD
DE LOS I.EGADOS CONDICIONALES.

Notoriamente superflua. también, resulta la norma que

contempla el supuesto de legados subordinados a condición.
Se dispone en el art. 3802: E1 legado cadltcará cuando falte la
condición suspensiva a qzte estaba silhordinado.
Como se advierte, se reitera lo previsto por el art. 548,
ya que es la consecuencia obligada del inciimplimiento de la
condición: se considera la obligación como si niinca se hu-
biera formado, y el derecho se desvanece.

C. Pérdida de la cosa legada

Coincidiendo con una norma común a la mayoría de los

códigos, se establece en el art. 3803: El legado caduca tam-
bién, c~randola cosa determinada e n su individualidad, que
jormabn el objeto del legado, perece e n su totalidad antes de
la muerte del testador, sea o 7 1 0 por hecho del testador, o por
caso fortuito; o después de muerto el testador y antes de lle-
gada la condicidn, por caso fortuito. .
La caducidad sólo tiene lugar si la cosa, determinada en
su individualidad, perece antes de la muerte del testador, o
despiiés de ella y antes del cumplimiento de la condición. Si
la cosa perece luego, se habrá perdido para el legatario qiie
era ya su dueño. Por tanto, si el evento ha sido obra culposa
o dolosa de un tercero, el legatario tendrá contra él las co-
rrespondientes acciones resarcitorias.
 Si se tratara d e legados alternativos, la caducidad ~610
tendrá lugar cuando se tratara de objetos ciertos y hubieran
perecido todos.
Convendrá tener presente, por último, que la causa del
perecimiento es indiferente, ya que el legado caducará igual-
mente si aquél se debe a hecho del testador, de un tercero,
o sea obra del caso fortuito.

626. CADUCIDAD
POR E S P E C I E I C A C I ~ NO T R A S F O R M A C I ~ N

La ineficacia de la disposición testamentaria derivada de

la especificación o la trasformación, ha sido examinada al
considerar la revocación de los legados, distinguiendo entre
la que resulta del hecho voluntario del testador y la del ajeno
a él. A lo dicho allí nos reniitiinos (supra, nQ 814).

Si la cosa ha perecido parcialmente, la inanda tendrá

eficacia por lo que subsista de ella. Así, si se legó una biblio-
teca y ésta se quemó en su casi totalidad, el legado se debera
respecto de los libros que quedaren.
Cuando se tratare del legado de una casa, la destrucción
total de ésta suscita dudas sobre la suerte de la disposición,
aunque es mayoritaria la opinión de que ella subsiste sobre
el terreno, puesto que lo edificado .era tan sólo un acceso-
rio de él.
Acota Fassi: "La duda nace de que el legado no caduca
en la parte que no ha perecido cuando ésta puede tener el
niisrno sentido, aunque en medida restringida, que tenía la
cosa entera. La casa sirve para habitarla, el terreno no. Si se
ha donado la casa y no el terreno o el inmueble, y la intención
del testador fue asegurar al legatario vivienda, podría soste-
nerse fundadamente que el legado no subsiste por falta del
objeto. hlantiene la iiiccr~idiiiiibrela nota al art. 3803, que
menciona el caso, pero al parecer con referencia al pereci-
miento posterior a la apertura de la sucesión, es decir, cuando
ya el legatario adquirió el legado puro y simple. Todos estos
argumentos no nos parecen suficientes para privar al legata-
rio del terreno. Éste satisface en no escasa medida, el propó-
sito del causante, y debe ser mantenido a su respecto el legado,
salvo una clara manifestación en contrario del testador".

D. Cnducitlttd por renuncia

La última causal de caducidad de los legados contem-

plada por el Código es la renuncia que de él haga el legata-
rio (arts. 3804 y 3808). Lo referente a ello ha sido examina-
do al considerar la renuncia al legado, en el capítulo ante-
rior (supra, no.. 755 y SS.).Allí nos remitimos.

E. Efectos de la cadzlcidud

Los efectos de la caducidad del legado han sido contem-

plados en el art. 3809. Allí se dispone: La caducidad de un
legado resziltante de una causa cualqztiera, que no sea la pér-
dida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitución, a
los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los
cuales hubiese de perjudicar su ejecución.
El precepto, exceptuando el caso de perecimiento de la
cosa que no aproveclia a nadie, contempla cuatro supuestos.
En primer lugar, habiendo sustitución vulgar, la cadu-
cidad del primer llamamiento beneficiará al sustituto, que
actualizará su vocación.
En segundo término, los perjudicados por la ejecución
del legado habrán de beneficiarse con preferencia a los obli-
gados a su pago. El concepto queda aclarado por la nota del
codificador al precepto, donde ejemplifica: "Así, el legatarie
de la nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado
de usufructo de los objetos comprendidos en la disposición
hecha a su favor".
En tercer término, si hubiera lugar al derecho de acre-
cer en virtud del funcionamiento de las conjunciones, la ca-
ducidad beneficiará a aquellos en cuyo favor se hubiera esta-
blecido el acrecimiento.
Por último, la caducidad habrá de beneficiar a quienes
estaban obligados al pago del legado, esto es, a los herede-
ros y legatarios de cuota.

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Nota de jiirisprudencia: La nccibn de rmocaci6n de u n testamento anterior por
uno posterior, "E.D.", t. 1, p. 474.
 XVI
CAPÍTULO

ALBACEAS

1. GENERALIDADES

Aunque se discute su existencia en el derecho romano,

la figura del albacea o ejecutor testamentario tiene una vie-
ja prosapia. Su origen se refiere, comiinmente, al derecho
germánico, atribuyéndose principalmente su difusión en los
países romanizados a la influencia del derecho canónico.
Conforme a su nombre, es el encargado de ejecutar las
disposiciones contenidas en el testamento. No obstante, dada
la configuración actual del instituto, esa función no agota el
contenido de la figura ni resulta, tampoco, esencial. Según
se observa, el albacea debe normalmente ejecutar las dispo-
siciones de última voluntad del testador, para cuya finalidad
tiene todas las facultades que, no siendo contrarias a las leyes,
expresamente le haya otorgado aquél; pero si el causante no
las ha determinado, la ley le confiere estatutariamente algu-
nas. Como a su tiempo se verá, nuestro ordenamiento ha re-
gulado en forma insuficiente el instituto. lo que justifica que
jurisprudencialmente deban ir llenándose los vacíos legales.
En trance de definir el albaceazgo podemos apelar a
Royo Martínez, quien precisaba el concepto así: "es una posi-
ción o situación jurídica, conferida por voluntad unilateral
mortis causa, que inviste a quien la acepta de facultades, a
las que van anejos deberes, para realizar determinadas fun-
ciones o, genérica~iiente,para velar por la conservación del
patrimonio hereditario y para complir o ejecutar la última
voluntad del de cujus, con sujeción a dicha voluntad y a la
ley, a través de las incidencias que la sucesión suscite".

La caracterización de la esencia jurídica del albaceazgo

ha suscitado discrepancias doctrinales. Entre los intentos en-
sayados pueden citarse, entre otros, los siguientes:
a) Teoria del mandato.
Para una primera opinión, que puede calificarse como
mayoritaria, el albaceazgo constituiría una especie del man-
dato, de carácter post mortem, y que refiere su nacimiento
al poder otorgado por el causante para que el albacea eje-
cute sus disposiciones de última voluntad.
b) Teoria de la representación.
Algunos autores, en cambio, han visto en el albacea a
un representante, aunque difiriendo sobre respecto de quien
es ejercida la representación, ya que para unos el represen-
tado es el difunto, mientras que para otros lo es el caudal
relicto.
c ) Teoria del oficio.
Ida moderna doctrina italiana, inspirándose en las solu-
ciones del Código vigente, caracteriza al albaceazgo 'como
un oficio. Según ella, el ejecutor testamentario es titular de
un cargo de derecho privado y, como tal, no es representan-
te, sino algo diverso y de mayor importancia; a él, por con-
siguiente, no se le aplican los principios relativos a la repre-
sentación.
d) Teoría de la figura con propia sustantividad.
No han faltado, por íiltimo, quienes sostuvieron que el
albaceazgo tiene una caracterización propia, que rechaza su
asimilación a otras figuras. Con menos lagunas legales, es-
cribe Piiig Brutau, puede sostenerse que el albaceazgo es
simplemente el albaceazgo, como el mandato es el mandato,
o la tutela es la tutela.

Reducido el problema a nuestro derecho, el pensamien-

to de Gélez Sarsfield, expuesto en la nota al art. 3844, sim-
plifica la cuestión. Dice allí el codificador que "Zachariae y
otros jurisconsultos enseñan que el albacea es mandatario
de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que
lo es del testador y no de los herederos". Por otra parte, al
comienzo de la misma nota advirtió: "Téngase presente que
en el art. 1870, no 7, está resuelto que las disposiciones de
este título son aplicables a los albaceas testamentarios o da-
tivos". Además, convendrá tener presente que el art. 1980
prevé que la muerte del mandante no pone fin al mandato,
cuando el negocio que forma el objeto de este debe ser cum-
plido o continuado después de su fallecimiento.
El albaceazgo, por tanto, puede- -tipificarse en nuestro
derecho como un mandato Post morkm. Debe advertirse,
sin embargo, que sus características peculiares determinan
diferencias que lo distinguen del mandato común.
En primer lugar, la designación del mandatario común
no es formal, ya que puede ser nombrado verbalmente o por
escrito, y de manera expresa o tácita (art. 1873). El albacea,
en cambio, sólo puede designarse de manera expresa y bajo
la forma solemne de un testamento (arts. 3845 y 3848).
En segundo lugar, el mandato es un acto jurídico bi-
lateral, ya que, como contrato, requiere el acuerdo de volun-
tades y sólo se perfecciona con la aceptación del mandatario.
El albaceazgo, por el contrario, participa de la unilateralidad
del testamento.
En tercer lugar, la designación de mandatario puede
hacerse en la persona de un incapaz (art. 1897), mientras que
el albacea debe ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el
albaceazgo (art. 3846).
En cuarto lugar, el mandato puede ser sustituido por el
mandatario (art. 1924), no así el albaceazgo, ya que el alba-
cea no puede delegar las funciones que ha recibido (art. 3855).
En quinto lugar, la solidaridad en el caso de nombra-
miento plural de mandatarios existe únicamente cuando hu-
biera sido impuesta de manera expresa (art. 1920). En cam-
bio, cuando varios albaceas hubiesen sido designados para
obrar de común acuerdo, son solidarios (art. 3870).
En sexto lugar, el mandato es revocable a voluntad del
mandante (art. 1970), mientras que el albacea s610 puede
ser destituído por causa fundada una vez que hubiera acep-
tado sus fiinciones (art. 3864).
En séptimo lugar, el mandante puede otorgar al man-
datario los poderes que desee (arts. 1879 a 1881). En el alba-
ceazgo, el testador puede conferir poderes especiales al eje-
cutor, o dejar de hacerlo; si no le hubiese dado facultades
especiales, el albacea tendrá las que le otorga la ley.
Por último, el mandato, salvo supuestos de excepción,
termina con la muerte del mandante. El albaceazgo, en cam-
bio, sólo comienza producido el fallecimiento del testador,

El albaceazgo tiene los siguientes caracteres: es volun-

tario, indelegable, oneroso y temporal.
a) Voluntariedad.
La designación de albacea es voluntaria, ya que el car-
go no es imprescindible para el proceso de la trasmisión he-
reditaria. Como se observa, el carácter potestativo de la fun-
ción está consignado en el art. 3844, donde se dice que el tes-
tador puede designar a uno o varics albaceas.
Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el
nombramiento, no necesitando en este último caso fundar
las causales de su negativa. La aceptación puede ser expresa,
como cuando comparezca a juicio ejerciendo sus funciones, o
tácita, cuando realice actos que induzcan su decisión de
aceptar.
La aceptación del cargo no le impide que, a posterior;,
pueda renunciar a sus funciones. Así lo admite la última par-
te del art. 3865,que prevé como causa de cesación del alba-
ceazgo la dimisión voluntaria.
b) Zndelegabilidad.
La indelegabilidad se proyecta en dos sentidos. En pri-
mer término, tal como lo dispone el art. 3855, el albacea no
puede delegar el mandato que ha recibido, ni por SU muer-
te pasa a sus herederos. Convendrá advertir, no obstante, que
cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado
ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que
le sucede en la función (art. 3866).
Pero la prohibición no importa que el albacea no pueda
otorgar mandatos, ya que el citado art. 3855 agrega: Pero
no está obligado a obrnr personalmente: puede hacerlo por
mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo de
los actos de éstos.
La indelegabilidad está referida, además, a la facultad
de designación, ya que debe ser hecha personalmente por el
testador. Por tanto, no tendría validez la cláusula testamen-
taria que atribuyera las funciones a la persona que designara
un tercero.
c) . Onerosidad.
A diferencia de lo que ocurría en el antiguo derecho
francés, donde el albacea no podía reclamar remuneración
alguna, en nuestro ordenamiento se establece, en principio,
la onerosidad del albaceazgo. Dispone el art. 3872: El albacea
tiene derecho a una comisión que se gradúa según su trabajo
y la importancia de los bienes de la sucesión.
 Volveremos sobre el tema al considerar la retribución
del albacea (infra, no".856 y SS.).
d) Temporalidad.
Constituye un cargo temporal, ya que su duración está
referida al cumplimiento de Ia misión, sin que la ley haya
señalado término a sus funciones.

Según lo establece el art. 3844, el testador puede nom-

brar una o más personas encargadas del cumplimiento del
testamento.
El precepto debe concordarse con lo establecido en los
arts. 3870 y 3871. En el primero de ellos se dispone: Cuando
son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denomi-
nación que lo sean, el albnceargo será ejercido por cada uno
de los nombrados en el orden en que estuviesen designados,
a no ser que el testador hubiese dispuesto expresamente que
se ejerciera de común acuerdo entre los nombrados. En este
líltimo caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan
nacer serán dirimidas por el juez de la sucesión. Por su par-
te, el art. 3871 aclara que si hay varios albaceas solidarios, uno
solo podrá obrar a falta de los otros.
Como se ve, el Código faculta al testador para hacer una
designación plural, citando así lo requirieran las necesidades
del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En ese
caso, la ley ha dado normas supletorias interpretativas de la
voluntad del causante estableciendo, a falta de una mani-
festación expresa de su parte, el orden de actuación de los
albaceas.
Siguiendo a Cafferata, podemos distinguir cinco posi-
bilidades en los modos de acción, cuando hay pluralidad de
albaceas. Ellos son: a) albaceas sucesivos; b ) albaceas desig-
nados para obrar de común acuerdo; c) albaceas solidarios;
d) albaceas conjuntos; ): e ) pluralidad de albaceas para desem-
peñar cada uno distintas funciones.
a) Albaceas sucesivos.
Como ya se ha visto, el art. 3870 prevé que cuando son
varios los albaceas nombrados, bajo cualquier denominacibn
que lo sean, el albaceazgo será ejercido por cada uno de los
nombrados en el orden en que estuviesen designados.
Cafferata recoge la observación de Rébora, señalando
que el art. 3870, en su primera parte, sólo se ha propuesto
dar normas de solución para el caso de que existan dos o
más albaceas, designados sin expresa indicación del modo
como debían desempeñar sus funciones, "Si bien existen vá-
rios ejecutores, sin embargo puede darse, y en la práctica se
da frecuentemente, que en realidad sea uno solo el que ac-
túe. Esta situación se producirá, cuando el albacea designado
en primer término sea el que ejecute íntegramente las dis-
posiciones del testador. Pero si aquél no pudiera o no de:
seara desempeñar su cometido, entraría en funciones el se-
gundo, y así sucesivamente".
b) Albaceas designados para obrar de común acuerdo.
El mismo art. 3870 agrega: . . . a n o ser que el testador
hlthicse dispuesto expresamente que se ejerciera de común
acuerdo entre los nombrados. . . Las discordius que puedan
nacer serán dirimidas por el juez de la sz~cesion.
La norma contempla el supuesto de que sea el propio
testador quien ha determinado la forma de actuar de los al-
baceas. Con referencia a ella se impone formular dos obser-
vaciones. La primera, que la expresión de común acuerdo
mentada en el precepto impiica que los ejecutores tienen
que obrar de conformidad, y n o conjuntamente. Usando pa-
labras de Rebora, podemos decir que la expresión significa
simplemente ausencia de discordia, o sea, opiniones confor-
mes, actos concordes, asentimiento, psividad. La segunda,
que en caso de discordia, el albacea cuyo criterio hubiera
sido aceptado por el juez podría actuar con prescindencia
de los demás, vinculándolos con sus actos.
c) .4 lhaceas solidarios.
El art. 3871 establede que si hay varios albaceas solida-
rios, uno sólo podrá obrar a falta de los otros.
Como se observa, la solidaridad se refiere a la responsa-
bilidad, y n o a la manera de actuar. De allí que, n o obstante
establecerse ella, no es menester que los albaceas actúen con-
juntamente.
d) Albaceas conjuntos.
Si el testador hubiera designado varios albaceas para
que actuaran conjuntamente, en ausencia de previsiones es-
pecíficas, serán de aplicación las reglas del mandato. Y así
deberá estarse a lo dispuesto por los arts. 1899 y 1900. En
el primero se dice: Cuando en el mismo instrumento se hu-
biesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que el
nornbrnmiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de
los nomhrador, con las excepciones siguientes: 1 ) cuando hu-
hieren sido nombrados fiara que funcionen todos o algunos
de ellos conj.irntamente. . . En ese supuesto, el art. 1900 de-
termina que cuando han sido nombrados para funcionar to-
dos, o algunos de ellos conjuntamente, no podrá el mandato
ser aceptado separadamente.
De manera tal que si varios albaceas hubieran sido desig-
nados para actuar conjuntamente, sería necesario que todos
aceptaran el cargo, ya que no podrían hacerlo separadamente,
i i i tampoco actuar con independencia unos de los otros.

e) Plziralidad de albaceas designados para desempeñar

cada uno 'distintas funciones.
El art. 3870 no contempla la hipótesis de que el testador
haya nombrado z varios albaceas, seiialando a cada uno la
fiinción que deberá desempeñar. No se opone ningún texto
del Código, y ella puede caber en los términos latos del art.
3P34. Por tanto, eii cl siipricsto, habrá de reputarse que hay
~ 1 1 1albacea para cada función, de la que cada uno será per-
sonalmente responsable.

s35. LAI>ACIDAI)
PARA SER NOMBRADO ALBACEA.

Establece el art. 3846: El testador no puede nombrar

por albacea sino a personm capaces de obligarse al tiempo
de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del
nombramiento.
Explicando el apartamiento de lo dispuesto en el art.
1397, que permite conferir válidamente poderes a una per-
sona incapaz de obligarse, escribe Vélez en la nota al pre-
cepto: " . . .aunque el ejecutor testamentario sea un manda-
tario, la ley debe exigir que el testador elija personas capa-
ces de obligarse. En el mandato ordinario él es sólo quien
sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el
recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras
que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los he-
rederos o legatarios a los cuales la incapacidad del albacea
puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nom-
bramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo".
Como en algunos supuestos la aptitud legal para des-
empeñar las funciones puede originar dudas, convendrá exa-
minarlos, aunque sea en forrna sucinta.
a) Menores emancipados.
Vigente el primitivo sistema del Código, aunque algunos
aceptaron la posibilidad de que el menor emancipado pu-
diera ser designado albacea, n o faltaron quienes la rechaza-
ran. La ampliación de su capacidad; otorgada por la ley
17.7 11, despeja las dudas y es indiscutible que puede desem-
peñar el albaceazgo. Ya no existen las prohibiciones de estar
en juicio y de obligarse por más de $ 500 que le hacían dar
a nibiloni una respuesta negativa.
990 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

b) Mujeres casadar.
En virtud de lo dispuesto por las leyes 11.357 y 17.711,
debe considerarse derogado el art. 3877. Por tanto, no existe
impedimento alguno para que la mujer casada pueda desem-
peñar el albaceazgo, sin que necesite autorización marital o
venia supletoria.
c ) Fallidos y concztrsados.
Pueden ser designados albaceas los fallidos y concursados,
ya que no son incapaces. Empero, el art. 3864 faculta a los
herederos a pedir la destitución del albacea cuando éste hu-
biera quebrado en sus negocios.
d) Personas jztridicas.
El art. 3844 emplea el termino persona, al referirse a
quien puede ser designado albacea, sin distinguir entre per-
sonas individuales y personas iuridicas. A su vez, el art. 3846
mienta a personas capaces de obligarse, enunciado compren-
sivo de ambas especies. Por tanto, debe admitirse la posibili-
dad de que la función sea asignada a una persona jurídica.
Hay quienes rechazan la procedencia de esa designación,
fundándose en que el cargo se discierne en función de la con-
fianza que dispensa una persona humana. Contra ello se
observa que no es esto únicamente lo que puede determinar
la elección, ya que se admite la designación de albacea aten-
diendo al cargo que desempeña el nombrado, establecién-
dose que cuando éste cese en sus funciones los poderes pasa-
ran a su reemplazante (art. 3866).
e) Inhabilitados.
La severa restricción a la capacidad de obligarse que
pesa sobre los inhabilitados les impide el desempeño del al-
baceazgo. A más de ello, debe tenerse en cuenta que la dis-
minución psíquica que motiva la inhabilitación -salvo el
caso de prodigalidad-, los priva de la aptitud necesaria para
la función.
 f) Indignos.
No existe acuerdo sobre la aptitud del indigno para
desempeñar el albaceazgo. Para algunos, la indignidad no
priva de la calidad de albacea, pues no se trata de una inca-
pacidad para obligarse y no está comprendida en la prohibi-
ción del art. 3846.
Si bien es cierto que desde una perspectiva estrictamente
legal la respuesta es ajustada, no parece admisible que quien
ha sido excluído de la sucesión por los serios agravios infe-
ridos al causante pueda convertirse en el ejecutor de su vo-
luntad testamentaria.

Dispone el art. 3845 que el nombramiento de un eje-

czito, testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas
para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el
testamento mismo, cuya ejecución t i m e por objeto asegurar.
T a l como resulta de la norma, la designación puede ha-
cerse en cualquiera de las formas admitidas para testar, ya
que todas ellas tienen la misma eficacia legal, conforme a lo
prescrito por el art. 3623.
Coherentemente, si es exigida la forma testamentaria
para la designación, la revocación sólo podrá hacerse me-
diante un nuevo acto que revista esas formas. Por tanto, el
testador no podrá revocar el nombramiento por medio de
un escrito privado o de una escritura pública.
Como se observa, el ejecutor debe ser individualizado
suficientemente, para disipar dudas sobre su persona, aun-
que dicha individualización no tiene mayores exigencias que
las requeridas para nominar al heredero instituido o al
legatario.
39 2 MANUALDE DERECFIO SUCESORIO

Ya se ha visto que la designación puede hacerse no en

razón de la persona misma, sino de las funciones que ella
desempeña. Nada obsta a que el nombramiento se haga, por
ejemplo, en la persona del decano de la Facultad de Derecho.
Regirá, en el supuesto, el art. 3866: Cuando u n funcio-
nario hn sido en esta calidad nombrado ejecutor testamenta-
rio, sus poderes pasan a la persona que le sucede e n la función.
Troplong, a quien cita la nota, acotaba que la elección
lia sido determinada únicamente por la calidad, que no mue-
re y que pasa de individuo a individuo. Empero, debe en-
tenderse que el nombramiento queda sin efecto si desapa-
rece la función tenida en cuenta para hacerlo.

Además del albacea testamentario, cuya designación por

el testador hemos considerado, nuestro ordenamiento reco-
noce otras dos formas impropias del albaceazgo: el albacea
nombrado por los herederos y legatarios, y el albacea con-
sular.
La primera de estas formas impropias está prevista por
el art. 3867. Allí se dispone: Cuando el testador n o ha nom-
brado albacea, o czla~zdoel nombrado cesa e n sus funciones
Por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pue-
den ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamen-
tario; pero si n o lo hicieren, los acreedores de la sucesión u
otros interesados, n o pueden pedir el nombramiento de al-
bucea. %a ejecución de las disposiciones del testador corres-
ponde a los herederos.
Como a su tiempo lo observó Machado, el precepto re-
siilta contrario a la doctrina del Código, ya que si el albacea
es mandatario del testador, y no de los herederos, y si no es
necesario que actúe un ejecutor testamentario, nada justifica
que los sucesores puedan designarlo. Si los herederos y los
legatarios conciertan en nombrar a alguien que ha de tener
a su cargo el trámite sucesorio y el cumplimiento del testa-
mento, en rigor, no hacen otra cosa que designar un man-
datario. Ergo, serán aplicables las normas del mandato co-
mún, y no las del albaceazgo. Por tanto, sus poderes tendrán
los alcances que los mandantes le hubieran conferido, y no
los previstos por el Código para el albacea. De igual forma,
cesará en sus funciones cuando así lo decidan herederos y le-
gatarios, siendo inaplicable en la especie lo establecido en
los arts. 3864, 3865 y 3868.
Por su parte, la ley 163 prevé el segundo supuesto de
slbaceazgo impropio. En ella se faculta a los cónsules extran-
jeros a nombrar albacea dativo cuando falleciera a b intestato
un connacional sin dejar ascendientes, descendientes, ni cón-
yuge legítimos residentes en el país, o con testamento, si fue-
ren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausente
también el albacea testamentario.
Con anterioridad nos hemos referido a la intervención
de los cónsules extranjeros y al problema suscitado sobre la
vigencia de la ley 163. A lo dicho allí nos remitimos (supra,
nQ 444).

11. FACULTADES DEL ALBACEA

Las facultades del albacea variarán según que el testador

las haya fijado, o hubiese omitido hacerlo. A su vez, en este
último supuesto habrá de distinguirse atendiendo a la pre-
sencia de herederos, o a su inexistencia.
 A. Facultades fijadas por el testador

840. PRINCIPIO
GENERAL.

En la primera parte del art. 3851 se establece el prin-

cipio general sobre las atribuciones reconocidas, al dispo-
nerse: Las facultades del albacea serán las que desigve el tes-
tador con arreglo a las leyes.
Este precepto, que es traslación literal del art. 728 del
Proyecto español de 1851, faculta al testador a determinar la
medida de los poderes, aunque estableciendo límites, ya que
no se admite una extensión discrecional de ellos. Como lo
advierte Vélez en la nota respectiva, "el mandato hecho al
albacea, restringe los derechos de administración y libre
disposición que pertenecen a los herederos en su calidad de
propietarios, y por tanto, no puede extenderse más allá de las
disposiciones de la ley y de los límites indispensables a su
objeto. Decimos con «arreglo a las leyes,, pues que el testa-
dor no podría, por ejemplo, darle facultad para que distri-
buyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposición seria
a favor de personas inciertas".
Por ello, y sin adelantarnos a lo que más adelante se
verá, no podría el testagior facultar10 para reconocer deudas
y pagarlas sin el consentimiento de los herederos, o para ven-
der bienes sin que ello sea indispensable para el cumplimien-
to del testamento y exista conformidad de los herederos, o
eximirlo de la rendición de cuentas, etc.

Siendo los herederos los propietarios de los bienes que

componen el acervo, son ellos quienes deben decidir sobre
su suerte. Sin embargo, el testador puede limitar esa potes-
tad, mediante una facultad excepcional conferida al ejecu-
tor. La posibilidad está dada por el art. 3856, donde se dis-
poiie: El testador puede dar al albacea la facultad de ven-
der sus muebles o innuebles: pero el albacea no podrá usar
de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecución
del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado
por juez csnzfletente.
Debe remarcarse la exigencia del precepto, que requiere
que la venta sea indispensable para la ejecución del testamen-
to. Ello ocurrirá cuando no existan en el acervo fondos nece-
sarios para sufragar las deudas y cumplir con los legados.
La decisión deberá contar con el asentimiento de los
herederos, y con el de los legatarios de cuota, si los hubiere.
No lográndose, será el juez de la sucesión quien deba decidir.
Pacíficamente se adniite que, dispuesta la venta, corres-
ponde a los sucesores universales determinar cuáles son los
bienes que habrá de enajenarse y, de ser varios, el orden en
que ello se hará.
La venta deberá hacerse en pública subasta, salvo que los
siicesores, mayores y capaces, unánimemente decidieran la
realización en forma privada.
En cuanto a la adquisicihn de los bienes, interesa re-
cordar el art. 1361, donde se dispone: Es prohibida la com-
pra, aunque sea en remate público, por sí o por int~rpuesta
persona. . . a los albaceas, de los bienes de las testtzmtntariar
que estuviesen a su cargo. Pero debe advertirse que la pro-
hibicih no regirá cuando el albacea sea, además, sucesor
universal, ya que en el supuesto la venta puede constitufr un
modo de la particibn, con los efectos declarativos propias
de ella.

B. Facultades cuando no han sido fijadas

par el testndor

Ya se ha dicho que las facultades del albacea varían se-

@n concurran o no herederos a la sucesión. Como observa
Cafferata, cuando hay herederos, más que un verdadero eje-
cutor, es la persona de confianza elegida por el testador para
que realice el control del cumplimiento de sus últimas vo-
luntades por parte de aquéllos. Su misión será, en principio,
por tanto, de vigilancia, porque su actuación no tendría
objeto si los herederos se apresuraran a cumplir las disposi-
ciones testamentarias. Pero si ello no sucede, esas Euncio-
nes se concretarán en una actividad positiva.
En lo que sigue se han de considerar sus atribuciones.

Según lo dispone la segunda parte del art. 3852, habien-

do herederos forzosos, o herederos instituidos en el testa-
mento, la posesión de la herencia corresponde a los herederos,
pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella,
cuanta fuese necesaria para +agur las deudas y legados.. .
Comúnmente se admite q u e la entrega de bienes persi-
gue dos propósitos: en primer término, evitar las posibles
pérdidas o sustracciones que pudieran perjudicar a legata-
rios y acreedores; en segundo, facilitar al albacea el cumpli-
miento de la ejecución; evitandole tener que solicitar en
cada caso el objeto del legado.
Pero debe observarse que la sustanciación de la testa-
mentaria es siempre judicial, lo que impone al legatario que
solicite al juez el pago del legado, requiriéndose, además, la
conformidad del heredero. De allí que la entrega de bienes
no aparezca como cosa usual.
Interesa advertir que el albacea no puede entrar de
hecho en posesión de los bienes, sino que tendrá que solici-
tarlos a los herederos. Deberá, por tanto, probar que ellos
son necesarios para efectivizar el pago y la procedencia de
éste.
Finalmente, conviene observar que no obstante las men-
ciones efectuadas por el codificador en la nota al precepto,
sosteniendo que los bienes qiic quedan en poder del albacea
lo son en calidad de depósito o secuestro, dicha tipificación
no es acertada. Las facultades del ejecutor exceden las que
podría ejercer quien tuviera bienes en razón de secuestro o
como mero depositario.

Dispone el art. 3859: El albacea debe pagar las mandas

con conocimiento de los herederos; v si éstos se oputieren al
pago, debe suspenderlo hasta la resolución de la cuestión en-
tre los herederos y legatarios.
El sentido de la norma es claro y simple. Solamente los
herederos pueden hacer el reconocimiento juridico válido
del derecho del legatario, en su condición de propietarios
de la herencia, ya que podrían alegar la incapacidad del bene-
ficiario, el agravio de sus legítimas, o cualquier otra circuns-
tancia que obstara a la eficacia de la manda.
De ahí que la demanda requiriendo el pago del legata-
rio, como bien se observa, convendrá dirigirla simultánea-
mente contra el heredero y el albacea, pues si sólo se acciona
contra este último, él deberá dar intervención a aquéllos si
desea soslayar una eventual responsabilidad por los daños y
perjuicios posibles.
Tratándose de legados de beneficencia pública, o desti-.
nados a obras de piedad religiosa, el art. 3860 dispone que
el albacea deberá ponerlos en conocimiento de las autori-
dades que presiden esas obras o que están encargadas de 1-
objetos de beneficencia pública.

No obstante lo dispuesto en el art. 3852, el albacea no

está facultado para reconocer deudas ni para proceder a su
pago, ya que el sentido del precepto está enderezado exclusi-
 398 MANIJAL
nE DCRECHO SUCESORIO

vamente a asegurar la cantidad de bienes necesaria para

afrontar las obligaciones.
En efecto, en cuanto al reconocimiento, se acota en la
nota al art. 3862: "Aunque el albacea tuviese facultad para
pagar las deudas, no puede reconocer un crédito contra la
sucesión, cuando hay herederos legítimos o instituídos en el
testamento; porque no tiene mandato para representar a los
herederos sino en las cosas que derivan del testamento, o
que están confiadas a su cuidado".
En lo que se refiere al pago, tal como afirma Demolom-
be, el principio es que esta operación no entra en las fun-
ciones del albacea, ya que ella no concierne a la ejecución del
testamento. De ahi lo dispuesto en la última parte del art.
3862: mas no puede interuenir en los pleitos que promue-
van los acreedores de la sucesión, u otros terceros, en los cuales
sólo son parte los herederos y legatarios.

Observa nuestra doctrina que el testador válidamente

ha podido tomar previsiones sobre sus exequias y sepultura,
o los sufragios
- .y misas en favor de su alma, traduciendo esa
preocupación en un cargo impuesto a sus sucesores. A falta
de un sujeto de derecho que pueda reclamar el cumpliAerito,
establece el art. 3861: El albacea puede demandar a los he-
rederos y legatarios por la ejecución de la carga que el testa-
dor les huhiere impuesto en su propio interés.
Va de suyo que el vocablo interés no tiene en la especie
iina connotación material y utilitaria, sino que se ha usado
atendiendo a apetencias espirituales. De allí que convenga
recordar el comentario de Demolombe, quien afirmaba que
por el interés moral protegido, la misión del albacea no debe
ser únicamente la de intervenir en contestaciones plantea-
das por otros interesados, sino la de tomar la iniciativa, pro-
moviendo la acción, aun cuando existiera el concierto de he-
rederos y gravados para no cumplir la carga, o ésta se hubiere
iiiipuesto a todos los sucesores y ellos se mostraran remisos.
En cuanto a los cargos impuestos en interés de terceros
no existe acuerdo en doctrina, ya que mientras algunos otor-
gan la facultad de exigir su cumplimiento al albacea, otros
la niegan.
Entendemos que salvo que el testador hubiera confia-
do esa tarea al albacea, éste debe limitarse a poner en cono-
cimiento de los beneficiarios la existencia del cargo, a qrrienes
incumbirá exigir su cumplimiento.

A LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO.

En esencia, la misión del albacea es el cumplimiento de

la voluntad del testador y, por tanto, su primera labor será la
defensa del testamento donde aquélla ha sido expresada.
De ahí, entonces, que el art. 3862 comience diciendo:
Tiene derecho a intervenir en las cotttestaciones relativas n
la validez del testamento.
Importa formular dos observaciones sobre el precepto.
1.a primera, sobre el alcance de él, es que se refiere a la de-
fensa de la eficacia y validez del testamento en que ha sido
nombrado; por tanto, n o sólo comprende el supuesto en que
se persiga su nulidad sino también cuando se pretenda la
I evocación.
La segunda es que dicha intervención es facultativa, Y
no obligatoria, ya que pueden existir causas de ineficaci?
del testamento que el albacea advierta y determinen que, arti-
cilladas, se abstenga de contestarlas. De todas formas, aunque
la acción de invalidez debe ser dirigida contra los herederos,
tendrá que notificarse al albacea, puesto que de otro modo
]a sentencia que se dicte no alcanzará a su respecto el valor
de la cosa juzgada.
Conviene advertir, aunque parezca ocioso. que si se de-
mandara la invalidez parcial del testamento, también tendrá
el albacea legitimación para defender la eficacia de las dispo-
siciones impugnadas.

No existe una clara y uniforme decisión judicial sobre

las facultades del albacea para interponer demandas. En al-
gunos casos se ha admitido que accionara para incorporar
bienes a la sucesión y poder cumplir, así, el cometido enco-
mendado. Empero, será un extraño en los juicios promovidos
por los herederos.
En cuanto a la contestación de demandas, como ya sc
ha visto, ello le está vedado por el art. 3862, que le impide
intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la
sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los he-
rederos y legatarios.

Tal como lo preceptúa el art. 841, en su inc. 4, los al-

baceas no pueden hacer transacciones en cuanto a los dere-
chos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización
dei juez competente, con previa audiencia de los interesados.

850. SI!PUESTODE INEXISTENCIA DE HEREDEROS.

Cuando el testador no ha instituído herederos y hubiere

agotado su patrimonio mediante mandas particulares, será de
aplicación el art. 3854, donde se establece: Cuando las dispo-
stciones del testador tuviesen sólo por objeto hacer legados,
no habiendo herederos legitinzos o herederos instituidos, la
posesión de la herencia corresponde al albacea.
Importa advertir que la posesión a que hace referencia
la norma no es la hereditaria, sino la simple atribución de la
tenencia de los bienes. En cuanto al carácter con que ellos le
son entregados, ya hemos mencionado el alcance que debe
darse a la calificación usada por Vélez en la nota al precepto
(supa, nQ 84 1).
La ausencia de herederos amplía decididamente las fa-
cultades del albacea, ya que, sin ser un sucesor, deberá repre-
sentar todos los derechos de la testamentaría. Será, por tan-
to, el administrador natural de ella, los legatarios deberán
dirigir contra él sus acciones, y podrá provocar la verita de t e
dos los bienes que sea indispensable para cumplir su cometido.

111. OBLIGACIONES DEI, ALBACEA

$51. MEDIDASDE SEGURIDAD.

Obviamente, la ejecución de la voluntad testamentaria

importa la necesidad d e resguardar el patrimonio del cau-
sante, evitando la desaparición del dinero, alhajas, :ítulss de
créditos, o cualquier otro bien que lo integre.
De allí la obligación impuesta por la primera parte del
art. 3857: El albaceu debk hacer ascgurazr los bbiene dejados
por el testador.
Las medidas de seguridad a adoptarse paeden ser tanto
extra-ajudicia!cs come jíidiclales. C o ~ acota
o Fassi, poner en
seguridad los bienes de la herencia no supone necesariamen-
te e1 ejercicio de medidas decretadas judicialmente, ya que si
el albacea no encuentra oposición para tomar providencias
quedará cumplido e i trn de la ley. Puede notificar el falleci-
miento al banco donde está la caja de seguridad, constituirse
en depositario de ciertos bienes o entregarlos inventariados
a depositarios de confianza, sellar la caja de seguridad y en-
tregar la llave a los herederos, etc.
En cuanto a las medidas judiciales, son las previstas por
10s ddigos procesales (embargos, inscripción de ellos en 1-
registros, depósito de bienes muebles, etc.), las que d e k a n
decretarse inmediataiiiente, sin trámite alguno, y sin mayores
rigores para admitir sil procedencia.
 Continúa diciendo el art. 3857 que el albacea deberá
proceder al inventario de los bienes con citación de los he-
rederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos
ausentes, menores, o que deban estar bajo de una curatela,
el inventario debe ser judicial.
Como se observa, la obligación impuesta por la ley cons-
tituye un necesario complemento de las medidas de seguridad
que de?xn adoptarse al abrirse la sucesión. Su sentido caute-
lar ha sido precisado por la doctrina judicial, estableciendo
que él sólo prueba que se ha tomado razón de los bienes que
se consignan, en cuanto a la presencia de los que tuvieron a la
~ i s t alos inventariadores, no asegurando la real existencia
de los que se enunciaron por denuncia de los intervinientes,
ni prejuzgando tampoco sobre su propiedad.
En cuanto a su forma, tal como resulta del precepto, el
inventario puede ser privado o judicial. Si todos los herede-
ros son capaces y están presentes. podrá realizarse privada-
mente, con citación de la totalidad de los interesados.
Pero habiendo herederos ausentes, menores, o que de-
ban estar bajo de una cusntela, el inventario debe ser judicial.
En ese caso, tambien los tribrlnales tienen dicho que él debe
ser hecho por el albacea o por su mandatario, pero no puede
delegarse su preparación, recabando de oficio la designa-
ción de escribano inventariador, sin perjuicio de que los he-
rederos hagan practicar otro por su cuenta, si lo estiman
conveniente.

Tomando partido en la discusión suscitada en la doctri-

na francesa sobre la posibilidad de soslayar el inventario, Vé-
lez expresamente estableció en el art. 3858: El testado+ no
puede dispensar al albacea, de la obligación de hacer el in-
ventario de los bienes de la sucesión.
 En la nota al precepto, luego de recordar las enseñanzas
de Marcadé y de Troplong sobre la posibilidad de que el
albacea sea dispensado de hacer el inventario, sin que ello
prive de la formalidad que puede ser llenada por todos los
que tengan un interés en la sucesihn, afirmaba: "Pero es muy
fácil que entonces queden los bienes sin ser inventariados,
lo que puede traer cuestiones con los herederos y legatarios o
entre éstos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores
de la herencia. Creemos, pues, más conveniente que el alba-
cea, en todo caso, esté obligado a formar inventario de los
bienes".
Debe entenderse, dado el carácter inexcusable de la obli-
gación, que tampoco sería válida la dispensa dada por los
herederos. Empero, judicialmente se ha admitido que si se
ha hecho inventario a pedido de los herederos, legatarios, o
cualquier otro interesado, el albacea está relevado de esa obli-
gación. Aún más: si él ha sido citado en forma a la iealiza-
ción del inventario solicitada por herederos y legatarios y no
concurre a la diligencia, ella es válida y suple la eYgencia
del art. 3858.
Si el albacea no cumplimentara la obligación de inven-
tariar es responsable por los daños y perjuicios que la omisión
pudiera ocasionar, sin perjuicio de ser removido en sus £un-
ciones.

Dispone el art. 3868: El albacea está obligado a dar cuen-

ta a los herederos de su administración;aunque el testador
lo hubiese eximido de hacerlo.
Al pie del precepto escribió Vélez, fundándolo: "Damos
la resolución del artículo contra Pothier, Toullier, Aubry Y
Raii, porque tal dispensa autoriraria al albacea, habiendo
herederos legítimos, a tomarse el sobrante de las legítimas,
y cuando sólo haya herederos voluntarios, a darles lo que
quisiera, contra el espíritu del testador. El ejecutor testamen-
tario es un mandatario, y la rendición de cuentas es una de
las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si
fuese exonerado de dar cuentas, vendría a ser un verdadero
propietario, y no puede presumirse que el que riombra un
albacea, haya tenido la intención de instituír un verdadero
legatario si 61 quisiera hacerse tal".
Como se observa, lo vedado es la eximición de rendir
cuentas. Pero la prohibición no alcanza a las disposiciones
testamentarias que determinen cómo ellas han de rendirse, o
que se legue al albacea el saldo favorable que resultare, siem-
pre que se satisfagan las deudas y legados, y no se agravie la
porción legítima de los herederos forzosos.
Aunque el Código habla de la obligación de dar cuenta
n los herederos, uniformemente se admite que ella es debida
también al fisco, a los legatarios, y a los acreedores.
La rendición de cuentas puede pedirse, al no haberse
establecido termino alguno por el Código, en todo tiempo.
La obligación se trasmite mortis causa y pesa, por ende, sobre
los sucesores universales del albacea.
Presentada la rendición de cuentas, el albacea tiene de-
recho a deducir los honorarios que se hubiesen regulado, así
como los gastos que hubiese originado el cumplimiento de
su misión (arts. 3872 y 3873).
La rendición será sometida por el juez a los respectivos
interesados, resolviendo sumariamente las contestaciones que
ella pudiera motivar. Dispone en ese sentido el art. 3874:
Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y de-
ducidas las expensas legitimm, el albacea pagará o cobrará
el saldo que en SIL contra o en su favor resultare, según lo dis-
puesto respecto de los t ~ ~ t o r en
e s iguales casos.
Convendrá advertir que en función de la remisión efec-
tuada por la última parte del precepto, tal como lo dispone
el art. 466, los saldos de las cuentas devengarán el interés le-
gal, es decir, las tasas establecidas por el Banco de la Nación
para las operaciones de descuento.
 Según lo dispone el art. 3869, el albacea es responsable
de su administración n los herederos y legatarios, si por falta
de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido
sus intereses.
Convendri formular dos aclaraciones sobre los alcances
del precepto. La primera es que su responsabilidad se ex-
tiende no sólo sobre los actos de administración de bienes,
sino con relación a todos los que hubiera ejecutado en el
ejercicio de sus funciones. La segunda, que resultará respon-
sable no solamente ante herederos y legatarios, sino que res-
ponderá ante cualquier perjudicado por su gestión, como po-
drían serlo los acreedores o los beneficiarios de cargos.
Debe agregarse, finalmente, qus el testador no puede
exonerar al albacea de responsabilidad por el desempeño de
sus funciones. En ese sentido, ha de entenderse que el art.
3869 constituye una limitación expresa a las facultades que
puede otorgar el testador, que deben serlo con a~regloa las
leyes, tal como lo dispone el art. 385 1.

IV. RETRIBUCIóN DEL ALBACEA

Hemos manifestado ya, que uno de los caracteres del

albaceazgo es la onerosidad. El Código se ha enrolado en la
tendencia predominante en los ordenalnientos modernos, es-
tableciendo en el art. 3872: El albacea tiene derecho a una
comisión que se gradúa según su trabajo y la importancia de
los bienes de la sucesión.
En doctrina se ha planteado la p i b i l i d a d de que el
testador hubiera dispuesto que el desempeño fuese gratuito,
discutidndose si frente a ello tendría el albacea derecho a
comisión. Creemos que el reclamo no seria procedente, ya
que al aceptar la función lo ha hecho en los términos esta-
blecidos, y, de no haberle conve'nido, pudo rechazarla.

La fijación de los honorarios puede provenir de la de-

terminación que el causante hubiese realizado en el testa-
mento, o, a falta de ella, de la decisión judicial.
Si los honorarios estuviesen determinados en el testa-
mento, el albacea no podrá impugnarlos por bajos, ni re-
nunciar a ellos solicitando la fijación judicial, por las razo-
nes que dimos en el ~arágrafoanterior. Tampoco podrán
impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran
una liberalidad y se tradujeran en un agravio a la legítima.
Va de suyo que los honorarios fijados por el testador
suponen el cumplimiento completo de su misión. Si ella
hubiere sido parcial, como podría ocurrir en el caso de
renuncia o destitución, la comisión ha de reducirse proijor-
cionalmente atendiendo a la tarea realizada.
En ausencia de previsiones del testador, los h~norarios
deberán ser regulados por el juez, siguiendo las pautas esta-
blecidas en el art. 3872: trabajos realizados e importancia
de 10s bienes de la sucesión. Además de ello, deberán com-
putarse circunstancias especiales, y en ese sentido nuestros
tribunales han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del
albacea para determinadas tareas especificas, como puede
ser su profesión de abogado y la intervención, como tal, en
juicios que interesen a la herencia.

Cualquiera que sea el origen de la determinación de

los honorarios, éstos constituyen una carga de la herencia.
859. LETRADO
Y APODERADO DEL ALBACEA.

El patrocinio letrado es imprescindible para actuar en

juicio, sea éste voluntario o contencioso, de allí que el alba-
cea deba hacerse patrocinar y que los honorarios profesio-
nales sean soportados por la sucesión. Si él es abogado, tie-
ne derecho a una doble retribución originada en las dos cali-
dades en que actúa, y si se hace patrocinar por otro letrado
percibirá su comisión como albacea e incluirá los de aquél
en los gastos que debe soportar la masa hereditaria.
Si el albaceazgo se hubiere desempeñado gratuitamen-
te, ello no impedirá que los letrados que hubieran patroci-
nado al .ejecutor perciban sus honorarios.
Aunque el art. 3855 faculta al albacea a nombrar man-
datarios que actúen bajo sus órdenes, no existe acuerdo sobre
quién debe responder por los honorarios de aquéllos. Para
algunos, la facultad otorgada importa también la de hacer
pesar su retribución sobre la herencia, aunque admitiendo
que como esa -tarea descarga las del albacea, corresponde
disminuír la comisión de éste.
La tesis contraria, que es la predominante en los fallos
judiciales, sostiene que los honorarios del apoderado están a
cargo del albacea, y no de la sucesión. Se aduce que el alba-
ceazgo, en principio, es indelegable, y si el ejecutor testa-
mentario designa por comodidad, o incluso por necesidad,
un apoderado, no puede hacer pesar esos honorarios sobre
la masa, sino que debe soportarlos personalmente.

En la generalidad de los casos, el albaceazgo se enco-

mienda a una persona de confianza del testador y cercana a
sus afectos. Es usual, entonces, que éste quiera compensar
sus molestias y trabajos dejándole un legado, lo que en de-
recho francés se conoce por el diamante.
408 MANUAL
DE DERECHO SIICFSORIO

Nuestro Código, recogiendo esa tradición, dispone en

el art. 3849: Si el testador ha hecho un legado al albacea en
mira de la ejecución de su testamento, el albacea no puede
pretender el legado sin uccptur las funciones de ejecutor
testamentario.
. Sin embargo, es posible tainbiéri que la liberalidad haya
sido motivada por una simple razón de afecto, y sin tericr
en cuenta las labores a desei~ipeiiar.Las dificultades habrá11
de presentarse cuando el testador no haya sido suficiente-
mente claro en sus disposiciones, quedando en ese caso librdda
a la apreciación judicial la determinación del carrícter de la
manda. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales
suministra algunas pautas interpretativas, y así se ha resuelto
que si el legado figura eii una cl;íi~sirIaque se reduce a
mencionar el carga conferido al albacea y el importe de el,
debe presumirse que la liberalidad se hizo eii fuiicibn de
la ejecución del testamento; o qiic si Iiay pareni1,sc.o y iii1.a
gran vinculación entre el testador y el albacea, debe supo
nerse que el legado no tuvo c ~ 1ii;t.a
i la l a b o ~ciicoiiiciid3da.
Otra dificultad qiic siiscita el precepto se prcscnta en
el caso de que el albaceazgo Iiaya sido ciiiiiplido parcial-
mente. Algunos sostieneii qiie cl a1bacc.a carccc de iodo
derecho al legado, ya que éste sólo es dcbido cuaiido 12 ini-
sión se ha ciimplido acabadamente. Para otros, cuy1 posi-
ción compartimos, debe adoptarse tina solución cciui tativa
entregando al albacea una parte proporcional a 'la labor
realizada. Aceptamos, taoibién, que si el legado fiiere indi-
visible no podrá ser reclamado por el albacea, y sil dcrccho
se reducirá a solicitar que se regiile sil comisión.

Según lo dispone el art. 3850, es válido el legado hecho

c un individuo que no p~cede ser ejecutor testamentario,
aunque el mandato no tenga efecto.
 Esta norma importa una contradicción con las solucio
nes del Código, ya que según lo previsto en el art. 3608 la
carga imposible anula la disposición a que se halle impuesta.
Conviene advertir que el supuesto n o debe confun-
dirse con la retribución fijada por el testador, considerada
como tal y no como legado, al llamado a desempeñar el alba-
ccazgo y que por su incapacidad n o pudo hacerlo. En este
caso, extraño a la idea de liberalidad, la remuneración no
podrá ser percibida.

V. FIN DEL ALBACEAZGO

Establece el art. 3865: El al6aceazgo acaba por la ejecu-

ctón comp ata del testamento, por la tncapacidad sobrevinien-
te, por la mrlertr r l ~ lalbacea, por la destitución ordenada
por el juez, y por dtmision volzinturiu.
Debe señalarse que en doctrina se ha considerado, ade-
niás, coi~iocausa de terriiinación del albaceazgo, la nulidad
del testamento en que las funciones estaban asignadas. Aun-
que, en rigor, la riulidad aniquila el nombramiento mismo, el
albacea pudo cumplir actos eficaces en función del testa-
mento aparentemente válido y tendría, por tanto, derecho
a una comisión. Puede admitirse, entonces, que la nulidad
importa en cierta manera unz causa de terminación del
albaceazgo.

La ejecución completa del testamento constituye la for-

ma normal de finalización de las tareas del albacea.
Cuando se han cumplido todas las disposiciones del tes-
tador. el ejecutor n o tiene ya tarea alguna para realizar. Sin
410 MANUALDE DERECHO SUCESORIO

embargo, como se observa, no es necesario que se haya con-

sumado la ejecución para que la cesación se produzca, bas-
tando con que los herederos aseguren de manera efectiva el
cumplimiento de los legados. Así, por ejemplo, si aquellos
depositan el importe de las mandas, o ponen a disposición
de los legatarios el objeto de la liberalidad, o acuerdan el
modo de cumplimiento, ya que de esa forma se establece una
relación directa entre beneficiarios y obligados que hace
innecesaria la tarea del albacea.
De igual forma, como judicialmente se ha resuelto, debe
darse por terminadas las funciones del albacea si en el tes-
tamento no se establecen legados o cargos de ninguna espe-
cic, y los herederos instituídos se han presentado en el su-
ceiorio a asumir sus derechos.
De todas formas, convendrá tener presente que la de-
trrminación constituye una cuestión de hecho que habrá de
i-esolverse conforme a las circunstancias del caso.

La incapacidad sobreviniente del albacea determina el

cese de sus funciones, cualquiera que sea su causa: interdic-
ei6n por demencia, sometimiento a la curatela derivada de
condena penal superior a tres afios, etc.
La invocación de la incapacidad pertenece a cualquier
interesado, debiendo declararse judicialmente. En caso de
ser manifiesta, puede el juez declarada de oficio.

El art. 3855 confiere al albaceazgo el carácter de cargo

personalísimo e intrasmisible a los herederos. Consecuencia
obligada de ello es que la muerte concluye con la misión
del albacea, sin perjuicio de que la obligación de rendir
cuentas se trasmite a sus sucesores.
 Importa recordar, como se ha visto más arriba (supra,
nQ 835), que cuando un funcionario ha sido nombrado en
esta calidad ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la
persona que lo sucede en la función (art. 3866). En el su-
puesto, por tanto, la muerte no pondrá termino al albaceazgo.

Establece el art. 3864: Los herederos pueden pedir la

destitucibn del albacea, Por SU incapacidad para el cumpli-
miento del testamento, o por mala conducta en sus funcio-
n&, o por haber quebrado en sus negocios.
Con respecto a la primera de las previsiones, debe
apuntarse que ella no está dirigida a la incapacidad física o
jurídica aludida en el art. 3863, sino que comprende la
carencia de aptitudes para cumplimentar el mandato.
En cuanto a la mala conducta, ella esta referida al cum-
plimiento de sus funciones, no interesando si tiene una mo-
tivación culposa o dolosa. Como observa Parry, la mala con-
ducta comprende y excede la "mala gestión", como si el al-
bacea provocara cuestiones inútiles, obstaculizara la marcha
del juicio sucesorio, distrajera fondos, o aun cuando fuera
moroso extendiendo excesivamente el término de sus fun-
ciones.
La última previsión comprende tanto la quiebra como
el concurso civil, y no operará ipso jure, sino que deberá
resolverse judicialmente a petición de parte.
Importa advertir, finalmente, que no obstante que el
precepto sólo menciona a los herederos, la legitimación acti-
va para solicitar la destitución no se reduce a ellos, ya que
también están facultados para pedirla los legatarios, los acree-
dores, y en algunos supuestos el fisco.
 El albacea puede renunciar al cargo en cualquier mo-
mento, sin necesidad de justificar su decisión, ya que s u
misión es esencialmente voluntaria.
Deberá, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que
impone el mandato, en particular las establecidas por los arts.
1978 y 1979. Por tanto, podrá hacerlo dando aviso, pero si
lo hiciese en tienipo indebido, sin causa suficiente, deberá
satisfacer los perjuicios que la renuncia causare. Además,
aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus ges-
tiones, si no le es del todo imposible, hasta quc se puedan
tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.

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APÉNDICE
 TESTAMENTO OLÓGRAFO

Fdrmula I .
Mediante este testamento, y no teniendo herederos forzosos,
dispongo de toda mi herencia en favor de Marta Piñeyrúa, a quien
instituyo mi Única heredera. La Plata, 23 de diciembre de 1979.
Jorge Aguirre.

Yo. Jorge Aguirre, que firmo J. Aguirre. en pleno uso de m h

facultades mentales y no teniendo herederos forzosos ni voluntad
de que me hereden mis parientes legitimos, dispongo de mis bienes
en la siguiente forma: Primero: Lego mi autom6vil a mi ahijado Pa-
blo Ruiz. Segundo: Lego mi biblioteca a la Universidad Nacional
de La Plata. Tercero: Instituyo como heredero al Dr. Nicolás Garcia,
encargándole que cumpla fielmente mi voluntad. La Plata, 23 de di-
ciembre de 1979. J. Aguirre.
 T E S T A M E N T O POR ACTO PÚBLICO

En la ciudad de La Plata, capital d e la provincia de Buenos

Aires, a los veinte días del mes de diciembre d e mil novecientos
setentinueve, ante mi, escribano piiblico autorizante y testigos que
se expresarán, siendo la hora nueve, compareció a mi escribanía si-
tuada en la calle 49, n? 876, de esta ciudad, don Jorge Aguirre, li-
breta d e enrelamienta 4.507.922, persona hábil, mayor de edad,
soltero, de mi coiiocimiento, domiciliado en Ia calle 32, no 666, de
esta ciiidad, quien me rnaiiitiesta sil deseo de otorgar testamento
por acto público disponiendo dc sus bieiies para después de su
muerte, a cuyo efecto dictó sus disposiciones que redacto en la forma
y en el orden siguiente: Primero: @le se llaina como queda dicho, y
firma sus actos J. Aguirre, siendo hijo legitimo de Juan Aguirre e
Isabel Spince, ambos fallecidos, habiendo nacido el 7 de marzo d e
1932. Segundo: Que n o le sobrevive pariente alguno en la lima iectd
ascendente ni descendente. Tercero: Qile lega a su fiel servidor J u a n
Garcia, l~ casaquinta ubiciida en City Rell, partido de La .Plata.
Cuarto: Que 1epn r sii hermano legitimo Juan Aguirrc la mitad in
tlivisa que le, corresponde sobre el torillonlinio de la bóveda familiar
ubicada en el cemegterio (le 1.a I'lata. Quinto: Que en el remanente
de sus bienes institiiye'como Iieredera a sii sobrina Isabel .4guirre,
con cargo de entregarle en contepto de ;ilimentos a sil hermana hlar-
ta, la cantidad de 500.000 pesos mensiisles. .No teniendo el otor-
gante otras disposiciones que dictarme, procedí a dar lectura en voz
alta del acto al testador, quien se ratilich del contenido en presencia
de los testigos don Alberto Gbmez, de treinta años, domiciliado eii
la calle 43, np 7.37, de esta ciudad, don Lttis Paredes, de cuarenta
años, domiciliado e n la calle 51, no 565, de esta ciudad, y don José
García, d e treinticinco años de edad, domiciliado en la calle 7, n9 344.
d e esta ciudad, todos de mi conocimiento y capaces, quienes vieron
al testador y a este testamento en el acto de lectura, y lo oyeron al
 ?'ESTAMENTO POR ACTO I>~ÍBLICO 42 1

testador ratificarse de toclo $11 contenido, comprobando ademds que

este acto iio ha sido iiiteriuinpi(lo por otro extraño. En prueba de
coriforniitlad firma el tr\t.i(lor. :triLe ~ i i í ,tsri presencia de los expre-
s;idos testigos, doy le.
 TESTAMENTO CERRADO

En la ciudad de La Plata, a veinte días del mes de diciembre

de mil novecientos setentinueve, ante mí, el escribano, comparece
don Jorge Aguirre, de cuarenta años de edad, soltero, natural de
Adroguk, domiciliado en la calle 49, no 876, de esta ciudad, hribil, de
mi conocimiento, doy fe, y en presencia de los testigos que suscriben
me entrega en este acto un pliego cerrado y lacrado que contiene,
dice, su testamento con sus últimas disposiciones, agregando que
me lo presenta para que haga constar esta declaración en su cubierta,
formalidad que se verifica. Con lo que termina el acto y, previa lec-
tura, firma el testador con los testigos don Alberto Gómez, de treinta
años, domiciliado en la calle 43, nQ 737, de esta ciudad, don Luis
Paredes, de cuarenta años, domiciliado en la ralle 51. nQ 565, de esta
ciudad, don Josk García, de treinticinco años, domiciliado en la calle
3, nQ 344; don Luis Rodríguez, de veinte años, domiciliado en la
calle 45, nQ 846, de esta ciudad. y don Pedro Pérez, de treinta años,
domiciliado en la calle 44, nQ 1290, de esta ciudad, todos vecinos há-
biles y dS mi conocimiento, doy fe, como también que la entrega y
suscripción se efectúa en un solo acto, que no ha sido interrumpido
por otro extraño, y que este pliego queda en mi poder a pedido del
testador, cosido en sus extremos, lacrado y sellado. (Firmas del tes-
tador, testigos y escribano).
 PROTOCOLIZACIdN DE TESTAMENTO

La Plata, 15 de mayo de 1979.

Autos y vistos: Habiendo los testigos (acta de f. 26) reconocido
la letra y firma del testador, en orden a lo dispuesto por los artfcu:
los 739 y 740 del C.P.C., decrktase la protocolización del testamento
rubricado obrante a f. 11 por intermedio del escribano Emilio Laz-
cano, quien. previa aceptabón del cargo ante el actuario, procederi
a llenar su cometido.
 DECLAUCION DE VALlDEZ DE TESTAMENTO
OLOGRAFO

La Plata, SO de octubre de 1979.

Autos y vktos: Atento a lo solicitado a f. 15, lo dictaminado por
el ministerio fiscal a f. 17 y lo dispuesto por el articulo 743 del
C.P.C., declárase válido en cuanto a sus formas el testamento o l e
grafo otorgado por el causante don Juan Ptrez, que fue protocoli-
zado ante el escribano don Nicolis Rodriguez, y cuyo testimonio obra
a f. 56,
 DECLARACí6N DE VALIDEZ DE TESTAMENTO
NOTARIAL

La Plata, 30 de octubre de 1979.

Autos y vistos: Atento a lo~solicitadoa f. 36, lo dictaminado por
el ministerio fiscal a f. 38 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C.,
declárase válido en cuanto a sus formas el testamento otorgado por
el causante, don Juan Pkrez, con fecha 26 de mayo de 1976, aríte el
escribano del partido de L i n d l n don Josk Garcia, cuyo t e s t i m i o
obra a f. 9.
 DECLARATORIA DE HEREDEROS

Buenos Aires, 10 de octubre de 1979.

Y vistos: Estos autos para dictar declaratoria de herederos.
Rimero: Con la partida de foja 2 (tomo primero X. número
1135) ac acredita el fallecimiento de don MANUELGONZALEZ, OCU-
m d o en esta Capital, el 9 de agosto de 1969.
Segundo: Con la de fojas 314 (número 424, sección Nueva Chica-
go) w acredita el matrimonio del causante con doña ISABEL SECURADO,
celebrado en esta Capital Federal, el 21 de noviembre de 1931.
Terceo: Con las de foja 5 (número 2191, seccibn Nueva Chica-
go), foja 6 (nhmero 1831, sección Nueva Chicago). foja 7 (ntímero
1052, sección Nueva Chicago) y foja 8 (número 1697, sección Nueva
Chicago) se acreditan los nacimientos de sus hijos: MARINA, MANUEL,
RICARDO Y ALICIAROSAL~A GONZALEZ Y SECURADO, ocurridos en esta
Capital Federal, el 8 de octubre de 1933, el 20 de setiembre de 1936,
el 26 de mayo de 1958 y el 11 de junio de 1945, respectivamente.
Cuarto: Con los diarios y recibos de fojas 44 y 1 se acredita la
publicaci6n de edictos por el termino de ley, sobre cuyo resultado
certifica el actuario a foja 42 vuelta.
Por las precedentes consideraciones, dictamen favorable del se-
fíor agente fiscal de foja 43 vuelta, y lo determinado en los articulas
3565, 9570 y 3576 del Código Civil, se declara, en cuanto ha lugar
por derecho y sin perjuicio de terceros, que por fallecimiento de don
MANUELGQNZALEZ le suceden en caricter de herederos sus hijos
MARINA, MANUEL, RICARDO y ALICIAROSAL~A GONZALEZ Y SEGURADO
y la cónyuge supérstite, doña ISABEL SEGURADO DE GONZ~LEZ, en cuan-
to a los bienes propios, si los hubiere, y sin perjuicio de los derechos
que, en su cardcter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. Cese
la intervención del señor agente fiscal (artículo 726 del Código
Procesal).
 CUENTA PARTICIONARIA

Señor juez:
Juan Pkrez, perito partidor, en los autos "González, Manuel,
s/siicesi6n", con domicilio constituido en la calle Tucumán, nQ 1025,
a V. S. respetuosamente digo:
Vengo a presentar la cuenta particionaria que se me encomendó
(auto de f. 174), en los teminos que siguen.

1. El causante, don Manuel González, falleció en esta Capital

Federal el 9 delagosto de 1968, según resulta de la partida obrante
a f. 2.
Era de estado casado con doña Isabel Garcia, según acta de f. 3,
matrimonio que se celebró en esta capital el 21 de noviembre de 1931.
De esa uni6n nacieron los hijos Marina, el 8 de octubre de 1935
(f. 5). y Manuel, el 20 de setiembre de 1936 (f. 6).
2. Abierto el proceso sucesorio, y previa publicación de edictos.
a f. 44 se dictó dedaratorja de herederos en favor de sus hijos legi-
timos. antes nombrados, Marina y Manuel González y Garcia, y de la
cónyuge supérstite doña Isabel Garcia de González, en cuanto a 10s
bienes propios si los hubiere y sin perjuicio de los derechos que, en
su caricter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales.
3. A f. 172, todos los participes en la comunidad me proponen
perito partidor, designación que se hace a f. 174 vta., donde tambikn
consta la aceptación del cargo.
4. El total del acervo esti integrado por bienes de carácter ganan-
cial. Para la adjudicaci6n he seguido las pautas suministradas por l a
comuneros, a quienes he escuchado antes de formular esta cuenta
particionaria, sustancialmente en cuanto a la casa-habitaci6n del yu-
sante, la que por deckión unánime se otorga a la cónyuge su*"t1te.
 Esti compuesto por los bienes muebles e inmuebles oportuna-
mente denunciados, y son los siguientes:
Partida 1. Inmueble ubicado en
la Capital Federal, calle Mur-
guiondo, nQ 1546, planta ba-
ja, unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con en-
trada independiente, tiene
una superficie cubierta de
85,83 mtsl, una superficie se-
micubierta de 11,78 mts2 y
otra superficie descubierta de
6 mtst, lo que hace una su-
perficie total de 103,61 mtsz,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 18,59 por cien-
to; partida 1.186.393. Corres-
pondió al causante por com-
pra que efectuó a don Do-
mingo Salustro, según escri-
tura del 16 de diciembre de
1957, otorgada ante el escri-
bano Fernando G. Ríos en
el Registro 131, inscrita el
44 de diciembre de 1937 en
Zona Sud, tomo 449, folio
173. finca 81.821. Su valor $ 73.000.000.-
Partida 2. Inmueble ubicado en
Capital Federal, calle Alsi-
na. nQ 1051, primer piso.
Comprende la unidad 7 de
vivienda, con entrada inde-
pendiente por el nQ 1771 de
la calle Alsina, que se desamo-
Ila en planta baja y primer
piso, y tiene una superficie

Trasporte $ 73.000.000.-
 Trasporte $ 73.000.000.-
cubierta de 1,70 mts2, más una
superficie superpuesta "esca-
lera" a la unidad 1, de 5,91
mtsz, haciendo un total de
7,61 mtsZ en planta baja; y
en primer piso una superficie
cubierta de 96,ll mtsa y otra
superficie descubierta de
42,62 mts2, más un balc6n de
6,89 mts2, haciendo una su-
perficie de 145,64 muZ; y
en la planta alta o azotea,
otra superficie descubierta de
89,ll mts2, todo lo que hace
un total de 24236 mtss de
s u ~ r f i c i e ,habiendosele ad-
judicad~ un porcentual del
32,277"; partida 1.183.699.
Correspondi6 al causante por
compra que realizb a don
Jos6 Traverso, según escritu-
ra del 18 de noviembre de
1938, otorgada ante el escri-
bano Emilio Lascano en el
Registro 125, inscrita el 23
de diciembre de 1938 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173,
finca 81.821. Su valor . . . . . . $ 150.000.000.-
Partida 3. Inmueble ubicado en
la provincia de Buenos Aires,
partido de Matanza, paraje
denominado Villa Don Bos-
co, calle General San Mar-
tin, formando esquina con la
calle Cisneros, lote 1 de la
manzana 45. Mide: 8 mts. de
frente al N.E.,4,24 mts. en la

Trasporte $ 223.000.000.-
 Trasporte $ 223.000.000.-
ochava al N., 27 mtS. al N.O.,
11 mts. al S.O. y 30 mts. al
S.E., lo que hace una superfi-
cie de 525,50 mt9, lindando:
por su frente al N.E. con la
calle General San Martin, al
N.O. con la calle Cisneros, al
S.O. con con el lote 12 y al
S.E. con el lote 2, nomencla-
tura catastral: circunscripción
11, seccibn L. manzana 67,
parcela 1. Correspondib al
causante por compra que hi-
zo a don Alberto Funes y
otros, según escritura del 11
de agosto de 1961, pasada
ante el escribano Julio He-
mera, en el Registro 314,
inscrita el 20 de octubre de
1958, bajo el nQ 6740 del Re-
gistro de Matanza. Su valor $ 78.000.000.-
Partida 4. Inmueble ubicado en
la provincia de Buenos Aires,
partido de Matanza, paraje
denominado Villa Don Bos
co, calle San Martin, entre
las de Cisneros y Malabia, lo-
te 2 de la manzana 45. Mide:
12 mts. de frente al N.E.,por
30 de fondo al S.E., lo que
hace una superficie de 360
mts*, lindando: por su frente
al N.E. con la calle General
San Martin, al S.E. con el
lote 3, al S.O. con el
lote 11 y al N.O. con el lote

Trasporte S 301.000.000.-
 CUENTAPARTICIONARIA

Trasporte $ 301.000.000.-
1 Nomenclatura catastral:
11, sección L.
manzana 67, parcela 2. CO-
rrespondió al causante por
compra efectuada a Jos6 E s
poma, según escritura del 8
de setiembre de 1961, otorga-
da ante el escribano Enrique
Vattuone, en el Registro 9,
inscrita el 22 de noviembre
de 1961, bajo el nQ 6918 del
Registro de Matanza. Su valor $ 73.000.000.-
Partida 5. Automóvil marca Peu-
geot, modelo 504, año 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1250.204. Su valor ........ $ 30.000.000.-
Partida 6. Dinero depositado en
autos, proveniente de la su-
basta ordenada en estas ac-
tuaciones (fs. 79 y 81) . . . . . $ 350.000.000.-
Total del cuerpo general de bie-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 756.000.000.-

a) Deudas de lo sucesión:
Partida 7. Gastos de la última
enfermedad del causante (ho-
norarios mkdicos y factura
del sanatorio Lister, fs. 68/71) $ 2.500.000.-
Partida 8. Factura honorarios es-
cribanía Elizondo (f. 87) . . $ 500.000.-
b) Cargas:
Partida 9. Honorarios correspon-
dientes al letrado patroci-
"ante .................... $ 75.700.000.-

Trasporte $ 78.700.000.- $ 756.000.000.-

 Trasporte $ 78.700.000.- $ 756.000.000.-
Partida 18. Honorarios del peri-
to partidor . . . . . . . . . . . . . . . $ 10.000.000.-
Partida 11. Gastos pendientes (ta-
sa de justicia, inscripcibn de
bienes en la provincia de Bs.
As.,etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 3.270.000.-
Total de las bajas generales . . $ 91.970.000.-
IV. SALDOPARTIBLE
Cuerpo general de bienes ...... $ 756.000.000.-
Bajas generales ............... $ 91.970.000.-
Resta un saldo partible de . . . . $ 664.030.000.-

Sumas iguales ................ $ 756.000.000.- $ 756.000.000.-

El acervo debe dividirse en la siguiente manera: un cincuenta

por ciento corresponde a la c6nyuge supérstite por su participaci6n
en la sociedad conyugal. o sea, la cantidad de $ 332.015.000: del resto,
que constituye el patrimonio trasmitido, corresponden $ 166.007.500
a cada uno de los dos hijos, lo que totaliza el saldo partible de
$ 664.030.000. t
1

Para satisfacer su pago se formulan las siguientes hijuelas de adju-

dicaci6n:
Hijuela 1. Para doña Isabel García de Gonz<ilez.
Le corresponden .............. $' 332.015.000.-
Se le adjudica en pago:
Partida 12. Inmueble ubicado en
la Capital Federal, calle Mur-
guiondo nQ 1546, planta baja,
unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con en-
trada independiente, tiene
una superticie cubierta de

Trasporte $ 332.015.00U.-
 Trasporte
85,83 mts2, una superficie se-
rnicubierta de 11,78 mts2 y
otra superficie descubierta de
6 *ts2, lo que hace una su-
perficie total de 103,61 mts2,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 1839 %; par-
tida 1.186.393. Correspondió
al causante por compra que
efectu6 a don Domingo Sa-
lustro, según escritura del 16
de diciembre de 1937, otor-
gada ante el escribano Fer-
nando G. Ríos en el Regis-
tro 131, inscrita el 24 de
diciembre de 1937 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, fin-
ca 81.821. Su valor . . . . . . $ 73.000.000
Partida 13. Inmueble ubicado en
Capital Federal, calle Alsina,
nQ 1051, primer piso. Com-
prende la unidad 7 de vi-
vienda, con entrada indepen-
diente por el nQ 1771 de la
calle Alsina, que se desarrolla
en planta baja y primer piso,
y tiene una superficie cubier-
ta de 1,70 mtss, más una su-
perficie superpuesta "escale-
ra" a la unidad 1, de 5,91
mtsw, haciendo un total de
7.61 mw2 en planta baja; y
en primer piso una superficie
cubierta de 96.11 mtsa y otra
Superficie descubierta de
42.62. más un balcón de 6.89
muy,haciendo una superficie

Trasporte $ 73.000.000.- $ 332.015.000.-

 Trasporte $ 73.000.000.- $ 332.015.000.
de 145.64 mts2; y en la planta
alta o azotea, otra superficie
descubierta de 89,ll mts2,
todo lo que hace un total
de 242,36 mts*, habiéndosele
adjudicado un porcentual de
32,27 yo; partida 1.183.699.
Ckirrespondib al causante por
compra que realizb a don
José Traverso, según escritu-
ra del 18 de noviembre de
1938, otorgada ante el escri-
bano Emilio Lazcano en el
Registro 125, inscrita el 23
de diciembre de 1938 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, fin-
ca 81821. Su valor . . . . . . . $ 150.000.000.-
Partida 14. Autombvil marca Peu-
geot, modelo 504, año 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1.250.204. Su valor ........ $ 30.000.000.-
Partida 15. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bie-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 79.015.000.-
Sumas iguales . . . . . . . . $ 332.015.000.- $ 332.015.000.-
Hijuela 2. Para doña Marina Gonzdlex y Garcia.
Le corresponden .............
Se le adjudica en pago:
Partida 16. Inmueble ubicado en
la provincia de Bs. As., par-
tido de Matanza, paraje de-
nominado Villa Don Bosco,
calle General San Martin,
formando esquina con la calle
Cisneros, lote 1 de la manza-
na 45. Mide: 8 mts. de frente

Trasporte $ 166.007.500.-
 Trasporte
al N.E., 4,24 mts. en la ocha-
va al N., 27 mu. al N.O., 11
mu. al S.O. y 30 mts. al S.E.,
lo que hace una superficie de
325,50 mts'. Linda: por su
frente al N.E. con la calle
General San Martín, al N.O.
con la calle Cisneros, al S.O.
con el lote 12 y al S.E. con el
lote 2; nomenclatura catas-
tral: circunscripción 11. sec-
ción L, manzana 67, parcela
1. Ccrrespondió al causante
por compra que hizo a don
Alberto Funes y otros, se-
gún escritura del 11 de agos-
to de 1961, pasada ante el es-
cribano Julio aerrera. en el
Registro 314, inscrita el 20
de octubre de 1958, bajo el
no 6740 del Registro de Ma-
tanza. Su valor . . . . . . . . . . $ 78.000.000.-
Partida 17. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bie-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 88.007.500.-
Sumas iguales . . . . . . . . . . . . . . . . S 166.007.500.- $ 166.007.500.-
Hijuela 3. Para don Manuel ConIólez y Carcia.
Le corresponden .............. $ 166.007.500.-
Se le adjudica en pago:
Partida 18. Inmueble ubicado en
la provincia de Bs. As., parti-
do de Matanza, paraje deno-
minado Villa Don Bosco,
calle San Martín, entre las
de Cisneros y Malabia, lote

Trasporte $ 166.007.500.-
 Trasporte
2 de la manzana 45. Mide: 12
mts. de frente al NE, por
30 de fondo al S.E., lo que
hace una superficie de 360
mal; linda: por su frente al
N.E. con calle General San
Martín, al S.E. con el lote 3,
al S.O. con el lote 11 y al
N.O.' con el lote 1. Nomen-
datura catastral: circunscrip-
ción 11, sección L, manzana
67, parcela 2. Correspondió
al causante por compra efec-
tuada a José Espoma, según
escritura del 8 de setiembre
de 1961, otorgada ante el t,-
aibano Enrique Vattuone, en
el Registro 9, inscrita el 22
de noviembre de 1961, bajo
el nQ 6918 del Registro de
Matanza. Su valor ......... $ 75.000.000.-
Partida 19. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bie-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 91.007.500.-
Sumas iguales ................ $ 166.007.500.- $ 166.007.500.-

Con esto dejo terminada la presente cuenta de partici6n. la

que solicito se ponga de manifiesto en Secretaria y, de no formularu
observaciones, oportunamente se apruebe.
Proveer de conformidad 'serd jurticis.
 Se terminó de imprimir
en febrero de 1999.
en TALLERES
GRÁFICOS MAKT~NEZ ESQIJI\'EL S.R.L.,
Manuel García n"56, Buenos Aires.

Tirada: 1500 ejemplares