LA DOBLE INSTANCIA CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADA Y EL

RECURSO DE CASACION.

Por NESTOR A. OROÑO

a. CSJN – “Casal, Matías E. y Otro”. 20.09.2005

(Síntesis).

1- Debe dejarse sin efecto la resolución por la cual

la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el
recurso de casación interpuesto contra la sentencia
condenatoria, por entender que el recurrente
pretendía la revisión de cuestiones de hecho y
prueba –en el caso, se cuestionó la efectiva
existencia del arma presuntamente utilizada en el
robo- a fin de que se modifique la calificación
atribuida al hecho endilgado pues la interpretación
restrictiva del alcance de la materia de casación,
con la consiguiente exclusión de las llamadas
cuestiones de hecho y prueba, viola el derecho del
imputado a recurrir la sentencia condenatoria
consagrado en el art. 8.2 h) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B,
1250).
2- La interpretación del art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación conforme la teoría del máximo
rendimiento, la cual exige al tribunal competente
en materia de casación agotar su capacidad
revisora, archivando la impracticable distinción
entre cuestiones de hecho y derecho, implica un
entendimiento de la ley procesal penal vigente,
 acorde con las exigencias de la Constitución
Nacional y la jurisprudencia internacional.
3- No existe razón legal ni obstáculo alguno en el
texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación para excluir de la materia de casación el
análisis de la aplicación de la sana crítica en la
valoración del material probatorio en el caso
concreto, es decir, para que el tribunal de
casación revise la sentencia a efectos de
establecer si se aplicó dicha regla y si esta
aplicación fue correcta.
4- Lo único que los jueces de casación no pueden
valorar es aquello que surge directa y únicamente
de la inmediación propia del juicio oral, es decir,
que se trata de una limitación fáctica puesto que
no es posible valorar lo que no se conoce.
5- A partir de una interpretación integradora del art.
8.2 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos y del art. 456 del Código Procesal Penal de
la Nación, debe concluirse que en nuestro derecho
resulta aplicable la teoría del agotamiento de la
capacidad de revisión o de la capacidad de
rendimiento, lo cual produce como consecuencia, el
abandono de la limitación del recurso de casación a
las llamadas cuestiones de derecho.
6- Una cuestión de hecho puede convertirse en una de
derecho y viceversa, lo cual obedece a que no sólo
una falsa valoración de los hechos lleva a una
incorrecta aplicación del derecho, sino que la
misma valoración errónea de los hechos depende de
que no se hayan aplicado o se hayan aplicado
 incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen
a los jueces para formular esa valoración.
7- Para cumplir con una verdadera revisión de la
sentencia condenatoria en la instancia casatoria no
debe atenderse a una distinción meramente formal en
el nomen juris de las cuestiones expresadas en los
agravios, como así tampoco de los incisos del art.
456 del Código Procesal Penal de la Nación
invocados para la procedencia del recurso, sino
que, por el contrario, deben analizarse los motivos
de manera complementaria, con independencia de su
clasificación.
8- No pueden aplicarse al recurso de casación los
criterios establecidos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad,
pues, satisfecho el requisito de la revisión por el
tribunal de instancia superior mediante el recurso
de casación entendido en sentido amplio, el Máximo
Tribunal se reserva sólo la función de corregir los
casos en que resulte una arbitrariedad intolerable
al principio republicano de gobierno.
9- En materia de prueba, el tribunal de casación debe
entender en todos los casos valorando si se aplicó
correctamente la sana crítica, mientras que incumbe
entender a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en aquellos supuestos excepcionales en los
cuales directamente no se haya aplicado la sana
crítica.
10- El art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación
debe interpretarse en el sentido de que habilita
una revisión amplia de la sentencia condenatoria,
 todo lo extensa que sea posible conforme a las
posibilidades de cada caso particular y sin
magnificar las cuestiones reservadas a la
inmediación.
11- Resulta formalmente admisible el recurso
extraordinario deducido contra la denegatoria del
recurso de casación interpuesto frente a la
sentencia condenatoria, ya que la resolución
impugnada reviste carácter de definitiva, proviene
del tribunal superior de la causa –Cámara Nacional
de Casación Penal- y suscita cuestión federal
suficiente, toda vez que se debate el alcance
otorgado al derecho del imputado a recurrir la
sentencia condenatoria consagrado por el art. 8.2 h
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B; XLVI-B, 1107).
12- Mientras el Estado nacional argentino no cumpla con
su obligación de sustituir el recurso de casación
por un recurso ordinario que permita al tribunal
superior un examen integral de la decisión
recurrible a través del amplio conocimiento de la
causa, corresponde a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación asegurar la aplicación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla,
XLIV-B, 1250), por lo cual el recurso de casación
debe interpretarse con la mayor amplitud que el
régimen procesal vigente permita, esto es,
permitiendo la revisión integral de la sentencia
recurrida con la sola excepción de la prueba
 recibida oralmente y no registrada. (Del voto de la
doctora Highton de Nolasco).
13- Un recurso de casación que sólo habilita la
revisión de las cuestiones de derecho con el
objetivo político de unificar la interpretación de
la ley, resulta violatorio del derecho del imputado
a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en
el art. 8.2 h de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107). (Del voto del
doctor Fayt).
14- El tribunal de alzada nunca puede, sin violar el
derecho a la doble instancia, dejar de considerar
un argumento de la defensa cuyo tratamiento es
posible, objetando que no está permitido su examen
en la instancia de revisión. (Del voto de la
doctora Argibay).
15- El art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación
no resulta contrario a la garantía de la doble
instancia en materia penal, en tanto no prohíbe que
las sentencias dictadas por los tribunales orales
puedan ser revisadas integralmente por la Cámara
Nacional de Casación Penal. (Del voto de la doctora
Argibay).
16- Pese a la posibilidad de revisión integral que debe
brindar el recurso de casación, la Cámara de
Casación se encuentra impedida de conocer aquellas
cuestiones que el tribunal sentenciante haya
aprehendido en virtud de la inmediación. (Del voto
de la doctora Argibay).
 17- El derecho de revisión del fallo condenatorio
implica que todo examen solicitado por la defensa
al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser
llevado a cabo. (Del voto de la doctora Argibay).
18- El carácter integral de la revisión material del
recurso de casación no implica que el examen que
realice el tribunal del recurso respecto de la
sentencia condenatoria, deba extenderse más allá de
las cuestiones planteadas por la defensa. (Del voto
de la doctora Argibay).
19- Un individuo que ha sido condenado penalmente tiene
un derecho constitucional a que la sentencia sea
revisada por un tribunal superior y dicha revisión
debe comprender todos aquellos argumentos en los
que se sustentó la condena, es decir, aquellas
premisas cuya modificación tiene aptitud para
alterar la condena o la pena a favor del
recurrente. (Del voto de la doctora Argibay).
20- El carácter integral que debe tener el derecho de
revisión de la condena veda la posibilidad de
realizar distinciones que predeterminen la materia
a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos,
como ocurre con la clasificación entre cuestiones
de hecho y de derecho. (Del voto de la doctora
Argibay).

b. Las normas de índole constitucional.

Al determinar el orden de prelación normativo

interno en el Derecho argentino, el artículo 31 de la
Constitución Nacional coloca el Derecho federal por sobre
el Derecho Público provincial. El Derecho federal no sólo
se integra con la Constitución, sino también con las
leyes que en su consecuencia dicte el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras.
La reforma constitucional de 1994 ha superado una
vieja discusión entre monistas y dualistas y ha
determinado en el artículo 75, inciso 22, que los
tratados internacionales están por encima de las leyes.
Siguiendo a la doctrina francesa y española en la
materia, se ha dado en denominar bloque de
constitucionalidad federal a la normativa comprendida por
la Constitución, los tratados y las leyes, aun cuando
entre nosotros no existan las leyes orgánicas o leyes
especiales de nivel constitucional.
Sí, en cambio existen los tratados de Derechos
Humanos con jerarquía constitucional, aun cuando los
mismos no pueden derogar los artículos de la primera
parte de la Constitución y sólo son complementarios de la
misma. De este modo, la existencia de ese bloque en nada
disminuye la supremacía de la Constitución que continúa
siendo la norma superior del ordenamiento por imperio del
artículo 31. Algunos autores como Bidart Campos, piensan
en cambio que el vértice de la pirámide jurídica se ha
achatado y que después de la reforma hay una meseta
conformada por la Constitución y los tratados como bloque
de constitucionalidad.
Sin embargo, es preciso recordar que el artículo 31
se refiere a la prelación normativa en el orden público
interno y que los límites constitucionales a la
aprobación de tratados internacionales continúan
determinados por el artículo 27 que reafirma el principio
de supremacía de la Constitución Federal.
En definitiva, la Constitución preserva la facultad
soberana de decisión por parte de los poderes
constituidos tanto en la aprobación, como en la
incorporación de normas a nuestro ordenamiento interno.
En ese marco, y abordando la temática propia de este
trabajo, podemos decir que el artículo 18 consagra el
derecho a la jurisdicción, vale decir el derecho a
ocurrir ante un órgano imparcial e independiente para
solucionar una controversia, función que es exclusiva del
Estado y, dentro del mismo, el Poder Judicial de manera
específica; al igual que la garantía del debido proceso
para asegurar la defensa en juicio de la persona y los
derechos con el objeto de obtener de una sentencia justa.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacto Internacional sobre derechos Civiles y
Políticos, incluyen la garantía de recurrir, lo que
significa que en el juicio penal debe existir la doble
instancia provocada por recurso.

c. El recurso de casación.

Nuestra tradición y experiencia jurídica nos

evidencia que la Casación está destinada a permanecer
como un híbrido entre un instituto delineado por
Calamandrei en función de intereses generales y un
remedio creado para responder al interés privado de las
partes para obtener un reexamen de la sentencia de
mérito.
 Taruffo nos dice, al cabo, que las Cortes de
Casación, desde hace tiempo, se encuentran en una
encrucijada, inmersas en un conflicto entre hipótesis
epistemológicas y gnoseológicas que contrastan entre sí,
porque respecto del conocimiento jurídico, la verdad
jurídica objetiva, la paradoja o mito de dividir el
juicio de hecho o del derecho, de aferrarse a un marco
rígido que es desbordado en tanto el abroquelarse en las
funciones que defiende no brinda la deseada solución a
los fines del servicio de justicia.
La Casación, para desempeñar eficazmente el rol que
le está asignado -los tradicionales, control del
derecho, defensa de la legalidad y unificación de la
jurisprudencia- debe asumir inexcusablemente el control
acabado del juicio de hecho, que, necesariamente, es
también una de las funciones que le competen, cuando se
ha acreditado debidamente la lesión al proceso justo por
error patente o los vicios reconocidos en los repertorios
jurisdiccionales y que se enmiendan por la vía de la
casación.
A partir de tales ideas, puede decirse que el
recurso de casación tal como está legislado es un medio
de impugnación ineficaz contra una sentencia condenatoria
y no cumple con los requisitos constitucionales de la
doble instancia.
Es sabido que una de las garantías básicas y
elementales que tiene todo individuo sometido a un
proceso penal es la garantía del doble conforme o de la
doble instancia. Ahora bien, sentado ese principio
fundamental, cabe preguntarse si realmente esto se cumple
en nuestro país, a través de los medios de impugnación
que nos proveen nuestros códigos procesales, o si bien,
existen circunstancias que tornan inviable la posibilidad
de acceder a ese derecho del doble conforme.
Desde ya adelanto que mi postura abona en el sentido
de la inobservancia a la garantía mencionada. Es que,
actualmente, el Código Procesal Penal de la Nación,
ofrece como posibilidad para atacar una sentencia
condenatoria el recurso de casación.
Pero a poco que se analice el articulado del citado
código, se podrá observar que aquél remedio procesal
resulta insatisfactorio a tales fines. Tal como se
encuentra concebido, el de casación es un recurso
extraordinario para cuestiones de derecho sustancial y
procesal que tiene por fin la uniformidad de la
jurisprudencia, la defensa de la ley y la obtención de
una sentencia justa para el caso concreto.
“Casar”, equivale a suprimir la resolución
recurrida, proviniendo del latín cassare, de cassus,
vano, nulo, significando en el lenguaje forense, anular,
abrogar, derogar. Se pretendía con éste recurso, la
unificación de la interpretación de la ley, produciendo
una homogeneidad interpretativa en todo el territorio
nacional. Pero esa función se encuentra lejos de los
requisitos actuales, en materia de respeto al doble
conforme.
Así las cosas, se puede decir que la discusión
acerca de cuál es el medio idóneo para satisfacer el
derecho del imputado a la revisión de la sentencia
condenatoria antes de que pase en autoridad de cosa
juzgada no es nueva para la doctrina ni para la
jurisprudencia. El recurso de casación, en su
configuración tradicional, no contribuye a asegurar la
vigencia uniforme del derecho objetivo.
Anteriormente, el sistema interamericano consideró
que la casación penal tradicional era adecuada para
satisfacer este derecho, siempre que las reglas de
admisibilidad y procedencia de la casación no fueran
interpretadas con excesivo formalismo. Esto ya implicó un
primer llamado de atención para el régimen tradicional de
la casación, dotado por definición de un insólito rigor
formal.
El Comité de DDHH de la ONU fue más categórico y, a
partir del caso “Gómez Vázquez”, comenzó su serie de
amonestaciones contra la casación penal española, es
decir contra el sistema tradicional de la casación penal.
El reproche fue más allá de los aspectos
formales y se dirigió también a la imposibilidad de
revisión de los errores fácticos de la sentencia.
En nuestro código federal, la casación es concebida
como un remedio impugnatorio mediante el cual, por
motivos de derecho específicamente previstos por la ley,
una parte postula la revisión de los errores jurídicos
atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica,
reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o
la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o
sin reenvío a nuevo juicio. Estos son, a grandes rasgos,
los elementos esenciales de la institución que se
analiza: el recurso se refiere únicamente a las
cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, lo cual
implica en principio la exclusión de las cuestiones de
hecho y, por lo mismo, de todo problema atinente a la
valoración de las pruebas. Supone un interés de la parte
que lo hace valer, por la cual la sentencia debe causarle
gravamen; el tribunal de casación puede resolver anulando
la sentencia impugnada cuando releva vicios formales, o
bien puede ejercer competencia positiva adecuando la
interpretación de la ley, que emite en sede del recurso,
a los hechos definitivamente fijados.
Ahora bien, desde la vigencia de la Constitución de
1994 (art. 75, inciso 22) ha quedado claro que el derecho
de recurrir a una instancia superior forma parte de la
misma Ley Fundamental, en virtud de lo establecido por el
artículo 8º, 2 “h” de la Convención Americana de Derechos
Humanos, como además de lo previsto por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo
14, nº 5, aunque con mayor claridad que aquél, dado que
éste se refiere al condenado por un delito.
De este modo, podemos concluir, por un lado, que el
condenado posee como otro instrumento más de protección
contra la potestad punitiva del Estado, el derecho a que
su sentencia sea revisada por un tribunal superior al que
se la impuso, y por el otro, que ya no sea una facultad
del procesado, sino por el contrario que sea un auténtico
derecho a la “doble conformidad” como condición de la
ejecución de la condena.
A poco que se analicen los mandatos constitucionales
con la normativa vigente en cuanto a la impugnación de
sentencias condenatorias, fácilmente se podrá observar la
discordancia.
Así, una interpretación rigurosa de los artículos
456, 463 y concordantes del CPPN nos señalaba que la
Cámara Nacional de Casación Penal, sólo tenía habilitada
su jurisdicción para subsanar vicios en la aplicación del
derecho de fondo (in iudicando) y en el procedimiento (in
procedendo). De ahí entonces, que para acceder a esa
instancia deban sortearse obstáculos formales que lo
convierten en un tribunal extraordinario, eliminando de
su faena el análisis de hechos y pruebas, que sólo en
algunos casos somete a su estudio sentencias
“arbitrarias” .
Un recurso que ataque una sentencia penal
condenatoria o contra las decisiones recurribles en la
etapa de la instrucción, debe ser amplio. Con lo cual,
debe permitir el estudio de todas las cuestiones que
merezcan revisión para garantizar el derecho de defensa y
el debido proceso, sean ellas sobre el análisis de la
prueba, de los hechos, o relacionadas con errores en la
aplicación u observancia del derecho procesal o de fondo.
La garantía de la doble instancia fue incorporada a
nuestro derecho sustantivo a través del juego de los
arts. 8º, apartado 2º, inciso “h” de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 14º, inciso 5º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y la
obligatoriedad de los tratados internacionales
incorporada a la Constitución Nacional mediante el
artículo 75, inciso 22.
Esta garantía procesal debe conducir necesariamente
a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una
persona, se necesite una doble conformidad judicial. Este
principio no es propio del derecho penal; en Italia se lo
reconoce con origen en el derecho estatutario y se
advierte la exigencia de la “triple sentencia conforme”,
procedente del derecho judicial germano anterior a la
revolución liberal.
 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
órgano de interpretación de la Convención, en el caso
“Maqueda” (informe 17/1994, caso 11.086), le ha dado un
alcance aún más amplio a la garantía del doble conforme,
considerando que la misma no contaba únicamente para
fallos condenatorios, sino que era extensiva a “todos
los autos procesales importantes”.
Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación el
criterio de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos “debe servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida que el Estado
argentino reconoció la competencia de aquella para
conocer en todos los casos relativos a la interpretación
y aplicación de la Convención Americana” (fallo
“Giroldi”).

d. Evolución de la jurisprudencia en el ámbito

nacional.

Previo a “Casal”, nuestro Máximo Tribunal de

Justicia tuvo oportunidad de expedirse, mostrando
criterios, que analizados restrospectivamente en su
conjunto, pueden calificarse como zigzagueantes.
Trataré en los siguientes párrafos de formular una
breve reseña de los principales fallos, hasta llegar a
“Casal”.

“Jáuregui”. En el caso "Jáuregui, Luciano A." (fallo

nº 40.929 de fecha 15.03.88), la Corte recordó una vez
más su hasta entonces conocida doctrina, conforme con la
cual “La doble instancia judicial no constituye, por si
misma, requisito de naturaleza constitucional... (Fallos
246:363; 250:753; 289:95; 290:120; entre otros)", así
como que "...la doble instancia judicial no puede
suprimirse arbitrariamente cuando el legislador la ha
establecido...".
En lo que particularmente interesa a este trabajo,
el doctor Petracchi sostuvo en su voto que el requisito
previsto en el artículo 8º apartado 2 inciso “h” de la
Convención Americana de Derechos Humanos -Ley 23.054-,
que establece el derecho de toda persona inculpada por un
delito a recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior, se halla satisfecho con la existencia del
recurso extraordinario ante la Corte Suprema.
Para los ministros Fayt y Bacqué, tal requisito
"...sólo debe ser considerado en los supuestos de la
sentencia definitiva de la causa u otra resolución
asimilable a ella, extremo que se da en el presente
proceso; en casos como el sub exámine aquella exigencia
se halla por otra parte satisfecha por la existencia del
recurso extraordinario ante esta Corte".
El doctor Caballero, por su parte, señaló que dicha
garantía "...sólo corresponde ser considerada en los
supuestos de la sentencia definitiva en la medida en que
las partes legitimadas en el proceso puedan recurrir
ante esta Corte", dejando constancia que el
pronunciamiento recurrido no lo era.
El ministro Belluscio, finalmente, se remitió a un
anterior voto suyo y rechazó la queja. Como se advierte,
la mayoría de la Corte –entonces de cinco miembros- había
entendido allí que el recurso extraordinario federal
satisfacía por sí la garantía consagrada en la Convención
aludida.
Bidart Campos, fue crítico a este fallo, expresando
entre otros argumentos, que recurrir el fallo ante
tribunal superior supone poder someterlo a revisión en
toda la extensión; un recurso como el extraordinario, es
de alcance muy limitado, porque se ciñe a las cuestiones
federales exclusivamente, por ende, no abre campo para la
referida revisión amplia. El recurso asegurado en doble
instancia por los pactos internacionales, debe
posibilitar la revisión de todas las cuestiones de hecho
y de derecho atendidas en la sentencia que se recurre.

“Giroldi”. (fecha 07.04.95, Fallos 318:514). Es

importante resaltar este precedente, por cuanto el
criterio reseñado en “Jáuregui” perduró hasta él. En
“Giroldi”, al aludir a la vinculación del Estado
Argentino al derecho transnacional, la Corte acogió el
pensamiento de Bidart Campos al subrayar el carácter de
acto federal complejo que investía la recepción en el
derecho interno de un tratado internacional, que el Alto
Tribunal asumió recién en “Fibraca”.
El doctor Boggiano, al emitir su voto concurrente en
“Cafés La Virginia”, lo señaló de este modo: “los
tratados no son leges, en el sentido del adagio latino.
En efecto, como afirmó John Jay, con referencia al art.
VI de la Constitución de los Estados Unidos, que
constituye el antecedente directo de nuestro art. 31:
‘Otros, aunque conforme que los tratados se celebren de
la manera propuesta, no lo están con que se los
considere como la Ley Suprema de la Nación. Sostienen y
hacen profesión de creer que los tratados, como los
demás actos de una Asamblea Legislativa, debería poder
revocarse cuando parezca conveniente ... Estos señores
harían bien en reflexionar que el tratado es solo otro
nombre que se aplica a un contrato y que sería imposible
encontrar una Nación dispuesta a celebrar cualquier
contrato con nosotros, que las comprometiera a ellas de
modo absoluto y a nosotros solo tanto tiempo y hasta el
grado que se nos antojara ... no olvidemos que los
tratados están hechos no sólo por una de las partes
contratantes, sino por las dos y, consiguientemente, que
así como el consentimiento de ambas fue indispensable
para su conclusión original, así también lo es siempre
para alterarlos o cancelarlos’ (El federalista, n° 64,
pág. 275, México)”.
Se afirma en el precedente analizado, que la reforma
constitucional de 1994 ha conferido jerarquía
constitucional a varios acuerdos internacionales
-artículo 75, inciso 22, segundo párrafo-, entre ellos la
Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya
recordado artículo 8, párrafo 2, inciso “ h”, dispone que
toda persona inculpada de delito tiene derecho “de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
Esta aseveración de la Corte implica reconocer, que
la reforma constitucional de 1994 conmovió la parte
dogmática a pesar de estarle vedado ello a la Asamblea
Constituyente de Santa Fe-Paraná por la ley nº 24.309 que
declaró la necesidad de la reforma. En tal sentido, hay
quienes señalan que la Asamblea incurrió en contrabando
normativo y que al modificar la parte dogmática de la
Constitución, conllevaría su nulidad por contrariar la
citada ley. Otros, se esfuerzan por encontrar el
equilibrio, interpretando los alcances de la reforma de
modo de no alterar, en el punto, la pirámide consagrada
desde 1853-1860 en el artículo 31 de la Carta Magna.
Esta doctrina de la Corte ha tenido ratificación más
recientemente en los fallos “Arancibia Clavel”,
“Espósito” y “Simón” con su actual composición.
Cabe añadir además, en relación con la jerarquía y
efectos vinculantes de los tratados, que el máximo
Tribunal de Justicia no sólo se refirió al texto, sino a
las condiciones en que ellos rigen en el ámbito
internacional y a las interpretaciones que de ellos hacen
los tribunales internacionales competentes para su
aplicación; de ahí que la aludida jurisprudencia deba
servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino
reconoció la competencia de la Corte Interamericana para
conocer en todos los casos relativos a la interpretación
y aplicación de la Convención.
A partir de “Giroldi”, acaecida ya la reforma
constitucional, la doctrina de la Corte, sentada antes en
“Fibraca” y otros precedentes, así como hoy la que se
proyecta desde “Casal”, vincula a las provincias en base
al art. 75, entendiendo que los tratados
constitucionalizados conforman un bloque de
constitucionalidad con la jerarquía del artículo 31 de la
Constitución Nacional. Así, los jueces provinciales no
podrían, con sustento en las autonomías locales en
materia de procedimientos judiciales, desconocer ese
alcance, a menos que declararan la nulidad de la cláusula
constitucional (artículo 75 inc. 22, C.N.), entendiéndose
autorizados para ello, o la entendieran con otro alcance.
En segundo lugar, se destaca en “Giroldi”, el
alcance de la obligación de garantizar por los estados
signatarios de la Convención el ejercicio de los derechos
reconocidos en ella, citando a la Corte Interamericana en
cuanto señaló que "garantizar" implica el deber del
Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover
los obstáculos que puedan existir. Y añadió, garantizar
entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos".
En tercer lugar, el Alto Tribunal sentó claramente
que el recurso extraordinario no constituye un remedio
eficaz para salvaguardar la garantía de la doble
instancia que debe observarse dentro del marco del
proceso penal como garantía mínima para toda persona
inculpada de delito.

e. El caso “Herrera Ulloa” resuelto por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

Antes de abordar el análisis de “Casal”, es

conveniente recordar algunos conceptos e ideas plasmados
por el Tribunal internacional referenciado en el caso
Herrera Ulloa de fecha 2 de julio de 2004. Del mismo
recogemos:
* Que el derecho de recurrir del fallo es una garantía
primordial que se debe respetar en el marco del debido
proceso legal, en aras de permitir que una sentencia
adversa pueda ser revisada por “un juez o tribunal
distinto y de superior jerarquía orgánica”. El derecho
de interponer un recurso contra el fallo debe ser
garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de
cosa juzgada (párrafo 158).

* El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la

Convención, no se satisface con la mera existencia de un
órgano de grado superior al que juzgó y condenó al
inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
Es preciso que el tribunal superior reúna las
características jurisdiccionales que lo legitiman para
conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el
proceso penal es uno solo a través de sus diversas
etapas, incluyendo la tramitación de los recursos
ordinarios que se interpongan contra la sentencia
(párrafo 159).

* De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana,

cual es la eficaz protección de los derechos humanos
(artículo 31.1, Convención de Viena sobre el derecho de
los Tratados – 1969, se debe entender que el recurso que
contempla el artículo 8.2.h. debe ser un recurso
ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal
superior procure la corrección de decisiones
jurisdiccionales contrarias al derecho (párrafo 161).
* Si bien los Estados tienen un margen de apreciación
para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la
esencia misma del derecho de recurrir del fallo: no
basta con la existencia formal de los recursos sino que
éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados
o respuestas al fin para el cual fueron concebidos
(párrafo 161)

* La garantía enunciada debe ser accesible, sin requerir

mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.
(párrafo 164) e independientemente de la denominación que
se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo
importante es que dicho recurso garantice una examen
integral de la decisión recurrida (párrafo 165).

* En el caso analizado, el Tribunal interpretó que los

recursos de casación presentados contra la sentencia
condenatoria no satisficieron el requisito de ser un
recurso amplio de manera tal que permitiera que el
tribunal superior realizara un análisis o examen
comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas
y analizadas en el tribunal inferior (párrafo 167).

f. El fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación.

La Corte Suprema en el voto de la mayoría

(Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti), consideró
reunidos los requisitos propios del recurso
extraordinario. Así, estimó que la sentencia impugnada
revestía el carácter de definitiva y ponía fin al pleito;
que provenía del tribunal superior de la causa, ya que se
impugnaba un pronunciamiento de la Cámara Nacional de
Casación Penal, y que había una cuestión federal
suficiente, toda vez que se debatía el alcance otorgado
al derecho del imputado a recurrir la sentencia
condenatoria consagrado por el art. 8.2 “h” de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art.
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
A su vez, existía relación directa e inmediata entre
las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento
impugnado, y la decisión era contraria al derecho federal
invocado por el recurrente.
Luego, el Alto Tribunal pasó a analizar el alcance
en materia de interpretación del art. 456 del CPPN. La
cuestión quedó centrada en relación a si la casación era
un recurso limitado conforme a la versión originaria, en
la cual tenía por objeto la unificación de los criterios
jurisprudenciales, o bien, si era un recurso más amplio,
y en que medida.
Para ello debía considerarse hasta dónde la amplitud
de su materia podía apartarse de la limitada versión
originaria sin afectar la oralidad del juicio, pero dando
cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2
“h” y 14.5 de los tratados internacionales ya citados en
función del art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.
Que, en su versión originaria la casación había
surgido como el resultado del control político que en
tiempos de la Revolución los legisladores franceses
quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que
desconfiaban. Posteriormente, en el Imperio se montó un
poder judicial organizado en forma piramidal que había
sido entrenado para la estricta y repetitiva aplicación
de las leyes, lo que motivó su inclusión como cabeza del
poder judicial, y para no sobrecargar sus funciones es
que la casación era una instancia que no conocía de los
hechos, sino sólo de la interpretación de la ley. Este
modelo es el que se extendió por Europa y se mantuvo casi
invariablemente hasta la finalización de la segunda
guerra mundial.
Sin embargo, el modelo adoptado por el constituyente
de 1853, es el norteamericano en el cual no se
desconfiaba de los jueces, sino del poder central federal
que se creaba. Se otorgó a estos jueces la facultad de
poder ejercer el control de constitucionalidad de las
leyes (control difuso).
Que, la Corte Suprema había también admitido la
interpretación progresiva que se iba dando. En un primer
momento, antes de la reforma constitucional y en vigencia
del denominado viejo código de procedimientos en materia
penal, entendió que el recurso extraordinario era apto
para garantizar el derecho al recurso del condenado.
Después, y con la incorporación de la Convención
Americana al bloque constitucional (conf. art. 75
inc.22), estimó que el recurso extraordinario no
satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art.
8.2.h de la misma, dado que las reglas y excepciones que
restringen la competencia apelada de la Corte impedían
que este recurso cubriera de manera eficaz el contenido
de esta garantía.
 Que, un recurso que sólo habilitase la revisión de
las cuestiones de derecho con el objetivo de unificar la
interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en los
tratados internacionales. Pero, principalmente, que la
propia letra de la norma admite tanto una interpretación
restrictiva como amplia.
Que la inobservancia de las normas que el Código
establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad, abarca aquellas que afectan a las sentencias, y
dentro de este concepto se pueden analizar su
fundamentación, la cual puede ser nula si faltare o fuere
contradictoria -art. 404 del CPPN-, y vinculado a esto,
la cuestión de la sana crítica (art. 398 del mismo).
Una interpretación restrictiva con la exclusión de
las llamadas cuestiones de hecho y prueba, resulta no
solo contraria a la Constitución sino también a la ley
procesal; por lo tanto, nada impide que el art. 456 del
CPPN sea interpretado en forma amplia, llegando así a un
resultado análogo al consagrado en la doctrina y
jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la
leistungsfähigkeit, esto es, agotamiento de la capacidad
de revisión.
Se abandona de este modo, la limitación al abordaje
de las llamadas cuestiones de hecho en el recurso de
casación. Lo único no revisable sería lo que surja
directa y únicamente de la inmediación, para no cancelar
el principio de publicidad, y también por la falta de
conocimiento de lo sucedido, exclusivamente reservado a
quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio
oral.
 Que, en cualquier caso puede convertirse una
cuestión de hecho en una de derecho y viceversa; el
concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y
derecho, vicios in indicando y vicios in procedendo,
vicios de la actividad y vicios del juicio o cualquier
otra clasificación diferencial sobre las materias ha
deformado la práctica recursiva ante la Cámara de
Casación Penal, por cuanto en gran parte de los planteos
se discuten problemas vinculados con los hechos, con la
prueba y su valoración, a los fines de demostrar la
existencia o no de algún elemento del tipo objetivo, del
dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que
conforman el tipo penal.
También se aclara que pese a la objeción doctrinaria
que considera que hay una incompatibilidad entre el
sistema de juicio oral y esta amplia revisión que se
establece por el fallo, no es mucho lo que presenta la
característica de conocimiento exclusivamente proveniente
de la inmediación, más allá de que esto sólo pueda
establecerse en cada caso.
Resalta el diverso alcance del concepto de
arbitrariedad en el análisis de la casación penal y
respecto del recurso extraordinario. No es posible
aplicar los mismos criterios existentes en la Corte
Suprema, la cual se reserva la intervención en los casos
en que haya una arbitrariedad intolerable al principio
republicano de gobierno. Entonces la extensión exigida
por la Constitución Nacional (garantía de revisión) para
el recurso de casación es diferente de la materia de
arbitrariedad reservada a la Corte, complementaria y
supletoria de la anterior garantía, aunque no requerida
expresamente por el derecho internacional incorporado a
la Constitución.
Que, en general la diferencia se da, en cuanto a que
la casación debe entender en todos los casos valorando
tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus
principios se aplicaron correctamente, mientras que la
Corte entiende sólo en los casos excepcionales en que
directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es
la Convención Americana la que garantiza este recurso de
arbitrariedad ante la Corte Suprema sino la propia
Constitución Nacional.

g. El futuro del recurso de casación.

El criterio plasmado por la Corte Suprema en el caso

analizado convierte al recurso de casación en un
instrumento ordinario de impugnación, por medio del cual
es posible revisar integralmente todos los aspectos de la
sentencia cuestionados por el recurrente, siempre que la
materia no importe relación directa con percepciones
exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral.
De tal manera, queda muy poco de la casación en su
concepción originaria, la cual ya había sido puesta en
tela de juicio en importantes precedentes emanados de
Tribunales supranacionales por su naturaleza limitativa
del derecho de defensa (vgr. “Herrera Ulloa”, de la Corte
Interamericana).
La Corte propicia en “Casal” una interpretación
amplia de dicho recurso, que deriva de su aplicación
progresiva por los tribunales, tanto europeos como
americanos. Esta interpretación choca no solo con la
tradición, de la que hace adecuado mérito el Tribunal,
sino con la regulación legislativa actual de ese remedio.
Sin embargo, el Alto Tribunal aplicando la doctrina
alemana del agotamiento de la capacidad de revisión -con
la cual pretende se agote el esfuerzo por revisar todo
lo que pueda revisar- interpreta que los arts. 8.2 “h” de
la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo
aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes
hayan estado presentes como jueces en el juicio oral; lo
único que los jueces de casación no pueden valorar. Se
trata directamente de una limitación fáctica, impuesta
por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en
cada caso.
No obstante, es preciso recordar que al tribunal de
casación le está absolutamente prohibido determinar los
hechos de la causa. Estos llegan a él definitivamente
fijados por el tribunal del juicio, por cuanto el primero
permanece ajeno al desenvolvimiento del proceso
probatorio de la causa en el debate oral.
Por el contrario, el examen de la inobservancia o de
la errónea aplicación de la ley sustantiva por el
Tribunal de juicio, sea por mala inteligencia de aquélla,
sea por mala consideración jurídica del caso resuelto,
entra en el ámbito de las facultades del tribunal de
casación. De esta cuestión se ocupó la Corte en el caso
analizado (considerando 25), entendiendo “que se plantea
como objeción, que esta revisión es incompatible con el
juicio oral, por parte del sector doctrinario que
magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si
bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo
cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta
la característica de conocimiento exclusivamente
proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de
la prueba se halla en la propia causa registrada por
escrito, sea documental o pericial. La principal
cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos.
De cualquier manera es controlable por actas lo que
éstos deponen. Lo no controlable es la impresión
personal que los testigos pueden causar en el tribunal,
pero de la cual el tribunal debe dar cuenta
circunstanciada si pretende que se la tenga como
elemento fundante válido, pues a este respecto también
el tribunal de casación puede revisar criterios; no
sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase
en una mejor o peor impresión que le cause un testigo
por mero prejuicio discriminatorio respecto de su
condición social, de su vestimenta, etc”.
Creemos en definitiva que no existe incompatibilidad
entre el juicio oral y la revisión amplia en casación.
Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera
magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la
medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o
sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea
posible revisar. Rige a su respecto un principio general
del derecho: la exigibilidad tiene por límite la
posibilidad o, dicho de manera más clásica,
impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los
jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer,
sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que
su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el
caso concreto.
 La casación, o por decir de alguna manera lo poco
que queda del recurso de casación a partir de “Casal”, es
el medio -que según la Corte-, la Constitución Nacional
asegura al imputado como garantía de revisión o doble
conforme, quedando reservada para el Alto Tribunal, la
materia de arbitrariedad a través el Recurso
Extraordinario (considerandos 28 y 29).

Bibliografía consultada:

- Bacigalupo, Enrique; "La impugnación de los hechos

probados en la casación penal y otros estudios",
Editorial Ad Hoc, Bs. As. 1999.

- Calvete, Federico H.; “El derecho a la doble instancia

en el proceso penal”; DJ 2006-2, p. 476.

- Carrió, Genaro y Alejandro; “El recurso extraordinario

por sentencia arbitraria", Abeledo-Perrot, Bs. As. 1994.

- Dalla Vía, Alberto Ricardo; “Constitución, legalidad y

debido proceso”; en Revista de Derecho Procesal Penal,
Rubinzal Culzoni Editores, 2005, p. 515.

- De la Rúa, Fernando; “Teoría General del Proceso”,

Editorial Depalma, Bs. As. 1991.

- Heredia, José Raúl; “¿Casación o un nuevo recurso? De

Jáuregui a Casal”, en www.acader.unc.edu.ar.
- Maier, Julio B.; “Derecho Procesal Penal”, Editorial
del Puerto, Bs. As. 1996.

- Taruffo, Michele; “El vértice ambiguo. Ensayos sobre la

casación civil”, trad. Juan J. Monroy Juan F. Monroy
Galvez; Palestra, Lima, 2005.