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MANUAL DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
II
1ª reimpresión
Asesores editoriales
Marcelo Altamirano
Armando S. Andruet (h)
Manuel Cornet
Raúl E. Fernández
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Sánchez Torres
Guillermo P. Tinti
DISCUSIÓN Y SENTENCIA
1. DISCUSIÓN
1.1. Concepto
1.2. Contenido
Como hemos señalado, el escrito de los alegatos no tiene una formalidad especial impuesta
por la ley ritual; sin embargo se acostumbra comenzar —luego de cumplir todos los requisitos
formales del art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial— con una relación sumaria de los
hechos de la causa, en donde se enuncien las pretensiones, y luego se prosigue con el análisis de
la prueba rendida, la que es valorada positivamente o negativamente, según sea la posición del
sujeto que la formula.
En la discusión, las partes se encuentran con la plenitud de los poderes frente al juez para
proporcionarle todos los elementos útiles, a fines de que pueda pronunciarse con la mayor
capacitación posible en cuanto a los intereses, que cada una de las partes pretenda hacer en el
proceso.
La argumentación lógica para lograr el acogimiento de las pretensiones debe hacerse en
esta oportunidad, intentando un razonamiento que permita, a través de la valoración de la
prueba rendida, convencer al tribunal del aserto de sus pretensiones.
Al analizar críticamente la prueba, deben ordenarse los elementos probatorios tal como
luego serán analizados, esto es, medio por medio.
Luego se procede a la valoración de la prueba. Se trata del momento fundamental de
“discusión”, en el cual interesa convencer al juez sobre la certeza de las afirmaciones en función
de la eficacia de la prueba propia y de la ineficacia de la prueba rendida por la contraparte.
Las partes realizan una valoración de carácter parcial subjetivo; en efecto, no se puede
exigir imparcialidad, salvo, por ejemplo, cuando intervienen integrantes del ministerio público,
por ejemplo, asesores que actúan en representación promiscua de los menores, quienes
intervienen en defensa de las instituciones protegidas por un interés público. Este sujeto, que
no es parte en el proceso en sentido estricto, ha de ser imparcial en atención a que actúa con un
criterio funcional.
En esta oportunidad las partes podrán impugnar el informe de los peritos y los dichos de los
testigos.
El último capítulo de la discusión, que normalmente es el más importante, se concreta con
la exposición jurídica del caso, cuyo estudio se hace desde tres puntos de vista del derecho:
primero, en la norma, luego incorpora reseñas de doctrina y, por último, de la jurisprudencia
que le es favorable a sus argumentaciones.
Recordemos que, conforme lo prescribe claramente el art. 377 del Código Procesal de la
Nación, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas
que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Por tanto, la actividad
alegatoria debe estar enfocada, en tratar de convencer al juzgador que ese objetivo ha sido
cumplido.
El hecho de que las partes concluyan pidiendo y que se haga lugar a sus pretensiones, no
implica sino repetir lo que se ha dicho en la demanda y en la contestación, de modo que no es
indispensable, si bien es común hacerlo.
El tribunal en un proceso por los límites que le impone el sistema dispositivo, carece de
facultades de investigación autónoma; esto es, por regla general no puede incorporar más
pruebas que las que las partes han ofrecido, pero la ley lo autoriza expresamente para que,
sobre la base de los medios ofrecidos e incorporados, pueda ordenar medidas para mejor
proveer, para el mejor dictado de la sentencia.
Cuando el tribunal se avoca al estudio de una causa para dictar sentencia, puede
encontrarse con alguna duda que surge en forma directa de los elementos introducidos en el
proceso; ello sucede porque no son del todo claros, o porque son confusos, y en ese caso la ley lo
autoriza para ordenar medidas para mejor proveer.
Estas medidas son de carácter excepcional y restrictivas ya que el tribunal no puede, a
través de estas medidas, suplir la negligencia probatoria de una de las partes, porque estaría
rompiendo el necesario equilibrio de los justiciables. Así, por ejemplo, si una parte ofreció
prueba testimonial, pero no la instó a los fines de recepcionarla oportunamente, entonces ha
sido negligente, y no puede el tribunal por medio de estas medidas, suplir su negligencia. Es
decir, no puede llamar a esos testigos supliendo la negligencia de la parte que no lo hizo en su
oportunidad, pues, de esta forma, estaría rompiendo el equilibrio procesal que debe existir en
forma permanente entre las partes. El tribunal debe ser imparcial. Muy diferente es el caso, si
el testigo ofrecido ha declarado oportunamente, pero de su declaración surgen dudas y por lo
tanto es considerado insuficiente por lo que el sentenciante está autorizado para citarlo a una
nueva audiencia a fin de ampliar o aclarar lo dicho oportunamente.
En este sentido el juez puede ordenar las medidas que estime convenientes conforme lo
establece claramente el art. 325 del Código Procesal Civil y Comercial, que establece que una
vez concluida la causa, los tribunales podrán, para mejor proveer:
1) Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente
para esclarecer el derecho de los litigantes.
2) Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la
cuestión.
3) Ordenar reconocimientos, avalúos u otras diligencias periciales que reputen necesarias.
4) Disponer que se amplíen o expliquen las declaraciones de los testigos y, en general,
cualquier otra diligencia que estimen conduncente y que no se halle prohibida por el derecho.
5) Agregadas las medidas para mejor proveer, deberá correrse traslado a cada una de las
parte por tres días para que meriten dicha prueba.
6) Ordenadas estas medidas para mejor proveer, se suspende el plazo para dictar
sentencia hasta que sean diligenciadas. El tribunal puede disponer de oficio todo lo conducente
a que éstas se diligencien lo más rápido posible. Luego del diligenciamiento debe correrse
traslado a las partes para que aleguen sobre su mérito; dicho traslado debe correrse aun en el
caso del procedimiento abreviado, en donde no hay alegatos porque el legislador, en el art. 325,
no distingue para qué tipo de procedimiento, ni establece excepción alguna. Si el legislador no
distingue, el intérprete (tribunal) tampoco debe distinguir.
4. SENTENCIA
4.1. Concepto
La sentencia es la resolución del tribunal que pone fin al procedimiento, luego de su integral
tramitación; como resolución es una especie de acto jurídico procesal, formal, que reviste los
caracteres de un instrumento público; ello es así ya que se trata de un acto otorgado por un
funcionario público, en ejercicio de sus atribuciones y en las formas que las leyes prescriben
(art. 979, inc. 2, CC).
A través de la sentencia, la voluntad abstracta de la ley se hace real y operante en lo
concreto. El poder del juez es amplio y fuerte. Él no es la ley, pero lleva la palabra de la ley, es
la voz del Estado, que dice la justicia en el caso particular. Su decisión produce modificaciones
en la realidad, y el conjunto de las que pronuncian los distintos jueces tiene amplia repercusión
social. La paz de una colectividad depende en gran medida de su justicia, y se pone en riesgo
cuando esa justicia no convence o deja flotando sentimientos de arbitrariedad2.
La sentencia constituye un acto de inteligencia y de voluntad en el juez que debe prevalecer
el juicio crítico, la apreciación razonada, pero también inciden en las conclusiones del órgano
jurisdiccional valoraciones psicológicas, impresiones y actos de pura voluntad. Por este motivo
la sentencia no puede encerrarse en el esquema rígido del silogismo clásico, que ponía a la ley
como premisa mayor y a los hechos como premisa menor para llegar a la conclusión decisoria.
Los hechos tienen por sí mismos, en la apreciación técnica del juez, significación jurídica, y la
sentencia es el producto de una labor de síntesis en el que razonamiento y voluntad se
combinan3.
La sentencia es, en sí misma, un juicio; una operación de carácter crítico. El juez elige entre
la tesis del actor y la del demandado (o eventualmente una tercera), la solución que le parece
ajustada al derecho y a la justicia; esa labor se desenvuelve a través de un proceso intelectual
cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que la doctrina llama formación o
génesis lógica de la sentencia4.
“Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnóstico
concreto: ya no se trata de la mera descripción de los sucesos sino de su calificación jurídica.
Esto lo realiza mediante un esfuerzo de abstracción intelectual, por el que el juez trata de
configurar lo que, en lenguaje de los penalistas, se llama el tipo (tatbestand). Una vez reducidos
los hechos a tipos jurídicos, corresponde entrar a la determinación del derecho aplicable”5.
Sin embargo, es de destacar que el juez se encuentra formalmente limitado: así, en el
proceso civil los hechos controvertidos fijados por las partes imponen una primera limitación;
también lo restringen las pautas que debe utilizar en su razonamiento y los presupuestos
procesales que regulan su decisión. Esto es necesario para que la sentencia reúna a la vez el
valor intrínseco de justicia a que se aspira y el rigor formal a que debe ajustarse como
exteriorización de un sistema de garantías. Esto significa que para la justicia no basta la
decisión ni se piensa justamente, sino que deben respetarse formas esenciales de control y
garantía previstas para que esa voluntad se manifieste válidamente. La ley no admite que el
juez busque como él quiera la justicia, sino que fija el camino que debe transitar, porque si
renunciara a las formas procesales daría lugar al puro arbitrio y abriría paso a la injusticia y la
inseguridad”6.
Por ello la ley exige, en primer lugar, una estricta correspondencia entre el contenido de la
sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es
obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio
(sujeto, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia,
que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo. Si la sentencia resolviera
más allá de las pretensiones de las partes, estaría viciada; sería extra petita o ultra petita, lo
que se manifiesta cuando, no obstante mantenerse la sentencia en el ámbito de la cuestión o
cuestiones pertinentes, va más allá del límite cuantitativo fijado por las partes7.
Se ha expresado, además, que la sentencia no se agota en una operación mental basada en
las reglas de la lógica; la valoración de la prueba reclama, además, la utilización de las
máximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las
cosas. La determinación de la norma legal aplicable, tampoco implica una pura operación
lógica, por cuanto reclama al magistrado, además, algunos juicios históricos, análisis cierto
sobre la vigencia de las leyes, su interpretación y coordinación, y, en definitiva, la
determinación de sus efectos. Por ello, acertadamente se ha dicho que la lógica juega un papel
preponderante en toda esa actividad intelectual, pero su función no es exclusiva. Ni el juez es
una máquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una
operación humana, de sentido preferentemente crítico, pero en la cual la función más
importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una
sustitución de la antigua logicidad de carácter puramente deductivo, argumentado,
conclusional, por una logicidad de carácter positivo determinativo, definitorio”8.
Se explica, entonces, que para la validez de la sentencia se exija el cumplimiento de
determinados requisitos, de los cuales depende su eficacia. Así es necesario distinguir lo que se
denomina como formalidades extrínsecas de las denominadas formalidades intrínsecas.
La sentencia debe contener mención del lugar y la fecha en que se dicta ya que ello es así
conforme lo dispuesto por el art. 42 del Código Procesal Civil y Comercial: “Las actuaciones
judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad [...]”; regla que también
comprende a los actos que el juez realice en este carácter. La indicación de la fecha permite
establecer si fue pronunciada en día hábil y si lo fue dentro del plazo que la ley le fija para el
efecto (art. 121, CPCC). En los autos, en toda clase de juicios y las sentencias en juicios
abreviados, ejecutivos y especiales, el plazo para resolver es de veinte días hábiles; en las
sentencias en juicios ordinarios es de sesenta días hábiles (plazo fatal: art. 122, CPCC). El
vencimiento del plazo es causal de recusación para juzgador (art. 17, inc. 14, CPCC), pero, si no
ha sido articulada, la resolución que se dicte luego de vencido el plazo es plenamente válida.
La fecha debe ser completa, consignando mes y año, con claridad y exactitud, expresada en
letras y no en números, debiendo corresponder al día en que se firmó la sentencia (art. 36,
CPCC).
4.2.2. Idioma
Como toda resolución que el juez dicta, la sentencia debe pronunciarse en los mismos autos
y transcribiéndosela luego en un libro especial, del que podrá obtenerse testimonio en caso
necesario. Debe ser escrita a máquina en tinta negra, en no más de veinticinco renglones, en
papel oficial con el escudo de la Provincia de Córdoba.
4.2.4. Firma
Es requisito formal de las sentencias, como todas las resoluciones judiciales, la firma del
juez o de los integrantes del tribunal. Algunos códigos y reglamentos judiciales exigen la firma
entera del titular o titulares del órgano que pronuncia la sentencia, así como su aclaración (art.
120, CPCC): “Las sentencias y autos serán suscriptos por el juez o los miembros del tribunal, en
doble ejemplar, incorporándose uno al protocolo correspondiente y agregándose el otro al
expediente. En el caso del tribunal colegiado, si por impedimento ulteriror a la deliberación,
algunos de los miembros no pudiera firmar, se hará constar por el secretario y la sentencia será
igualmente válida”.
4.2.5. Foliatura
5. FORMALIDADES INTRÍNSECAS
Los requisitos intrínsecos de la sentencia son los que se refieren a su contenido (art. 329,
CPCC).
La sentencia en su estructura deberá contener una relación de la causa, que comprende el
nombre de los litigantes, el objeto de ésta, los hechos alegados pudiendo referirse a los escritos
de las partes, el derecho aplicable y la resolución que sea su consecuencia. De acuerdo con la
máxima, “según lo alegado y probado”, el Código fija las reglas para la redacción de las
sentencias y de ellas resulta que debe comprender: a) la decisión en los hechos; b) la decisión en
el derecho, y c) la decisión final.
Esta primera parte de la sentencia es llamada “vistos”, porque se consigna en ella lo que
resulta de los autos; en ellos el juez hace un resumen de la demanda y contestación, así como de
los trámites cumplidos en el expediente hasta el llamamiento de los autos, y su omisión total
causa la nulidad de la sentencia. Debe contener:
a) Indicación de las partes actuantes: son partes, el que promueve la acción y aquel contra
quien se deduce. Si las partes actúan por representantes, se hará constar esta circunstancia. Si
se tratase de representante legal, se le mencionará en la misma forma que a la parte, pero si
fuese representante convencional, será suficiente hacer constar que actúa por apoderado.
b) Descripción de los hechos: el juez hará un resumen de los hechos expuestos por el actor en
la demanda y por el demandado en su contestación. Pero no es necesario que se refiera a ellos
detalladamente, sino en cuanto tengan importancia con relación al objeto del litigio.
c) Pretensión del actor: es indispensable establecer el objeto de la demanda porque
constituye uno de los elementos de la cosa juzgada y a él debe referirse expresamente la
sentencia: la pretensión del actor y la actitud asumida por el demandado.
d) Descripción de las defensas opuestas: las defensas o excepciones esgrimidas por el
demandado deben ser descriptas con exactitud porque hace a la identificación del thema
decidendum, es decir, a la cuestión sobre la que el sentenciante se pronunciará en la parte
resolutiva respetando el principio de congruencia.
En esta segunda parte de la sentencia, llamada “considerandos”, el juez fija los hechos y
efectúa razonamientos lógicos y valorativos indispensables para poder aplicar la ley al caso
concreto. Ramiro PODETTI con acierto destaca: “La exteriorización del razonamiento del juez se
hace en los considerandos y constituye el fundamento de la sentencia. Es una característica del
proceso moderno y la mejor garantía contra la arbitrariedad judicial. Ella permite la
verificación de la legalidad y justicia del fallo, sea por el tribunal ad quem, sea por los
profesionales, litigantes y todos aquellos que se interesan por la justicia del caso”. Según
ALSINA, esta operación comprende tres partes: el examen de la prueba; la determinación de la
norma aplicable, y el examen de las condiciones de la acción9.
“Respecto de la fundamentación lógica de la sentencia, se ha expresado que también es
necesario precisar el alcance de la locución ‘lógica’. En tal sentido, la fundamentación lógica de
las resoluciones no se rigen por las reglas de la lógica formal, sino que su afirmación incluye lo
que se denomina como la “teoría de la argumentación”. Es decir que no se limita a la aplicación
de los principios lógicos clásicos, que tradicionalmente son enunciados como: principio de
identidad, de tercero excluido, de no contradicción y de razón suficiente”10.
El principio de identidad expresa: “lo que es, es”; de contradicción constituye una derivación
del anterior y se expresa diciendo que: “una cosa es o no es” o que: “entre dos cosas
contradictorias no cabe término medio”; el tercero (el de tercero excluido) es la expresión
negativa del de identidad y se explicita expresando que: “la misma cosa no puede ser y no ser a
la vez y bajo el mismo aspecto y en la misma relación; por fin, el de razón suficiente señala que:
“todo lo que es tiene su razón de ser o, en el plano lógico, todo juicio tiene razón de ser”11.
A estos principios clásicos de la lógica debe agregarse la teoría de la argumentación, que
consiste en realizar una serie concatenada de razonamientos convenientemente expuestos, con
el fin de persuadir al destinatario sobre la veracidad o validez de una tesis que, por lo general,
no está demostrada fehacientemente o para hacer labor de divulgación persuasiva sobre una
verdad o validez ya demostrada pero aún no conocida por todos. De este modo queda claro que,
siguiendo las enseñanzas aristotélicas, remozadas modernamente, podemos distinguir un tipo
de razonamiento analítico, propio de las ciencias físicas o naturales, cuyo esquema básico es la
demostración del razonamiento dialéctico que se sitúa en la órbita de lo probable, de lo
opinable. Se trata, se ha afirmado, de un razonamiento práctico y a este tipo de razonamiento
práctico pertenece el judicial, el que se constituye por tal motivo como un razonamiento débil
en tanto, y cuanto, permite que, mediante la argumentación, las proposiciones sobre las que se
asienta, sean mejoradas o fortalecidas. Pero el que sea un razonamiento débil no significa que
tolere la arbitrariedad, pues éste debe realizarse respetando las reglas propias de la “teoría de
la argumentación”12.
El juez utiliza también, al efectuar la motivación de la sentencia reglas de la experiencia; se
trata de las reglas de experiencia común o general, y no de aquéllas que, por los particulares
conocimientos del juzgador, puedan ser hechas valer en juicio.
Así, debe tratarse de reglas de experiencia aceptadas generalmente por la comunidad, tales
como que si un objeto lanzado a gran velocidad choca contra otro objeto, necesariamente va a
producirse un daño13. Por último, el juez también utiliza reglas de la psicología y los datos que
puedan proporcionarle otras ciencias como datos históricos, psicológicos, económicos, etcétera.
Para la reconstrucción de los hechos el juez actúa como lo hace un historiador: examina
documentos, analiza las declaraciones de los testigos, aprecia los informes de éstos, etc. Ello le
permite comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por el actor y el
demandado, y establece si ellos han sido alegados en tiempo oportuno, si son conducentes a los
efectos de la litis y si la prueba rendida se ajusta a las prescripciones legales. Sin embargo, en
este sentido la actividad del órgano jurisdiccional tiene restricciones: sólo puede tomar en
cuenta los hechos alegados por las partes, prescindiendo de aquéllos de que haya tenido
conocimiento individual; y, además, únicamente puede referirse a la prueba rendida en autos.
Establecidos los hechos, el juez procede a valorar su significación jurídica. Para eso el juez
comienza por ubicarlos dentro de los tipos que la ley considera al formular las categorías de los
actos jurídicos, lo que le conduce a la calificación de la acción y a la determinación de la norma
aplicable. El juez, a ese efecto, actúa con independencia del derecho invocado por las partes, en
virtud del principio iura novit curia. Puede, en consecuencia, apartarse de los términos de las
acciones deducidas, y rectificar la calificación que de ellas hicieren las partes, o aplicar una
norma diferente o la que hubieran invocado.
Establecidos los hechos y determinada la norma que rige la cuestión en litigio, el juez
resolverá sobre la procedencia o improcedencia de la acción deducida. El acogimiento de la
demanda en la sentencia está supeditado a la concurrencia de tres condiciones: derecho, calidad
e interés mencionadas por ALSINA.
a) Derecho: en primer lugar es necesario que la situación concreta, que la demanda plantea
esté amparada por una norma legal.
b) Calidad: la calidad es la conformidad entre el sujeto que deduce la demanda y aquél a
quien la norma ampara (legitimación activa); y la conformidad entre el sujeto a quien se
demanda y aquél contra el cual la norma ampara (legitimación pasiva). La demanda no
prosperará si el actor no es el acreedor o el demandado no es el deudor, aunque esté probado el
hecho constitutivo de la obligación.
c) Interés: no basta justificar el derecho, sino que es necesario tener interés en el
pronunciamiento: sin interés no hay acción.
La moderna doctrina jurídica nos enseña que el juez en los considerandos da las razones de
su resolución. Así, como se ha expresado, la denominada “teoría de la argumentación jurídica”,
nos dice que el tribunal intenta con sus razones convencer a su auditorio (las partes), señalando
o amojonando el camino del razonamiento que lo lleva a la conclusión (parte resolutiva), para
que el agraviado por la resolución, pueda recorrer el camino inverso utilizado por el juez en su
razonamiento, a través de los medios impugnativos (recursos).
Es en esta parte, llamada dispositiva o resolutiva, donde el juez pronuncia su fallo y es ella
la que produce los efectos de cosa juzgada. Dice el art. 327 del Código Procesal: “La sentencia
deberá contener la decisión expresa con arreglo a la acción deducida en el juicio, declarando el
derecho de los litigantes, dictando la condenación o absolución a que hubiere lugar y el
pronunciamiento sobre costas y honorarios.
Salvo disposición legal en contrario, los tribunales formarán su convicción respecto de la
prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la
sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren
esenciales y decisivas para el fallo de la causa”. Por lo tanto, la sentencia definitiva —dice
Hugo ALSINA14— deberá contener los requisitos que se enuncian a continuación.
El juez no puede dejar de fallar por silencio, insuficiencia u oscuridad de la ley (art. 15, CC).
En este sentido es anulable la sentencia que deje a salvo los derechos del actor para hacerlos
valer en otro juicio sobre la misma cuestión o que la resuelva en forma condicional.
El primero de los parámetros a los que debe ajustarse la sentencia, según la norma en
estudio, es que contenga una decisión expresa, de acuerdo a la “acción” deducida en juicio. Sin
embargo, la acepción destacada debe entenderse como “pretensión” deducida, esto es, el
contenido concreto del poder de acción.
No debe haber dudas de que, en caso de silencio u oscuridad de la sentencia, las partes
pueden pedir la aclaración de ella (art. 336, CPCC).
Debe haber conformidad entre la sentencia y la demanda (y la reconvención en su caso), en
cuanto las personas, el objeto y la causa, porque el juez no puede apartarse de los términos en
que ha quedado planteada la litis en la relación procesal.
Este principio se establece expresamente en el art. 330 del Código Procesal Civil y
Comercial. Ello expresa que, conforme el principio dispositivo, la plataforma fáctica del litigio
es fijada por las partes, sea el actor en la demanda o el demandado en la contestación (a lo que
se añaden los supuestos de reconvención).
Ese ámbito no puede ser invadido por el tribunal, so riesgo de incongruencia; ello porque el
tribunal debe fallar secundum allegata et probata. En cambio, en materia jurídica, rige el iura
novit curia, conforme al cual, aun cuando las partes no hubiesen invocado normas de derecho o
lo hubiesen hecho incorrectamente, la tarea del tribunal es aplicar las que correspondieren. El
principio de congruencia, asentado en la garantía de defensa en juicio (art. 18, CN), procura
que exista correlación entre la pretensión deducida, su oposición y lo que el tribunal debe
decidir en la sentencia.
Siendo así, debe atenderse a los tres elementos configurativos de la pretensión, esto es:
sujetos, objeto y causa15.
El principio de congruencia, según expresa GUASP, significa la “conformidad que debe existir
entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la
oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto”. De lo dicho se infiere que la
observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los
sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición. En primer
lugar, y en cuanto a los sujetos, nos dice PALACIO, la sentencia sólo puede contener
pronunciamiento con respecto a quienes hayan revestido en el proceso la calidad de partes. En
lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita
pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y
oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y
cuantitativos. De ello se infiere que el fallo incurre en incongruencia cuando omite decidir sobre
alguna pretensión u oposición, conteniendo por lo tanto menos de lo pedido por las partes.
Existe incongruencia desde el punto de vista cualitativo cuando, habiendo mediado
acumulación de pretensiones, el juez se pronuncia solamente sobre alguna o algunas de ellas
solamente. Desde el punto de vista cuantitativo, la incongruencia por omisión resulta
configurada cuando, habiéndose reclamado una suma determinada, la sentencia fija una menor
sin enunciar las razones que justifiquen la reducción. Por su parte, transgrede el principio de
congruencia el fallo que excede las peticiones contenidas en la pretensión o la oposición (ultra
petita), concediendo o negando más de lo reclamado por las partes. Cualitativamente, incurre
en el vicio mencionado, vgr., la sentencia que frente a una pretensión de rescisión de contrato
declara la rescisión y condena, además, a pagar una indemnización por daños y perjuicios.
Cuantitativamente, adolece del vicio ultra petita la sentencia que acuerda una suma superior a
la reclamada en la pretensión. Finalmente se halla afectado de incongruencia el fallo que se
pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (extra
petita), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó. Tal ocurriría, por ejemplo,
si frente a una pretensión por nulidad de matrimonio se declara el divorcio de los cónyuges. En
lo que respecta a la causa, el fallo debe adecuarse para no incurrir en incongruencia, a la
concreta situación de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los términos de su
pretensión u oposición. De allí que adolecería de aquel vicio la sentencia que ordenara entregar
al actor una cosa a título de dueño, no obstante haberla, aquél, reclamado a título de locador.
5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos, intereses, daños o perjuicios
6. CLASES DE SENTENCIA
7. EXTINCIÓN DE LA JURISDICCIÓN
Antes de notificada la sentencia a las partes, aun cuando estuviera firmada, el juez puede
modificarla sin restricción alguna, pues, hasta ese momento, sólo constituye una expresión de
su pensamiento sobre el cual todavía aquéllas no han adquirido ningún derecho de contralor.
Pero una vez notificada la sentencia concluye la jurisdicción del juez respecto del pleito y no
puede hacer en ella variación ni modificación alguna. Ello, sin embargo, no le impide continuar
actuando en el proceso para las diligencias ulteriores (concesión de recursos, medidas
precautorias, ejecución de la sentencia, etc.), pues la extinción de su jurisdicción se refiere sólo
a la cuestión decidida.
También está facultado el juez para aclarar, corregir o subsanar una omisión en la
sentencia, a pedido de cualquiera de las partes, para lo cual, éstas deben interponer la
aclaratoria de la sentencia.
Así establece el art. 336 del Código Procesal Civil y Comercial: “Pronunciada y notificada la
sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, pero podrá corregir cualquier
error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión, siempre que se solicite
dentro de los tres días siguientes al de la notificación”.
Lo dispuesto sobre la conclusión de la competencia del tribunal, no obsta para que pueda
interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo, a mérito de la ejecución de ésta o de un
juicio contradictorio sobre su inteligencia (art. 338, CPCC).
Toda sentencia es declarativa en cuanto ella no tiene otro efecto que el de reconocer un
derecho que el actor ya tenía cuando inició la demanda, y que el demandado había desconocido,
o el de establecer que el demandado no se encuentra sometido al poder jurídico del actor,
siendo, en consecuencia, infundada la demanda. En algunos casos el interés del actor se
satisface con la declaración contenida en la sentencia (reconocimiento de filiación, absolución
del demandado, etc.), y, entonces, la sentencia es meramente declarativa. En otros es necesario
imponer además una prestación al demandado (dar, hacer o no hacer) y en ese caso la sentencia
contiene una condena. Por último, la declaración puede importar la constitución de un nuevo
estado jurídico (divorcio, separación de bienes, etc.), sentencia constitutiva.
9. RETROACTIVIDAD
Como consecuencia del carácter declarativo de la sentencia, sus efectos se proyectan hacia el
pasado, porque el transcurso del tiempo durante la tramitación del juicio no debe perjudicar a
quien tenía derecho, sino a quien obligó al litigio para reconocerlo.
Los efectos de la sentencia, en cuanto al tiempo, varían según la naturaleza de la
pretensión.
En las meramente declarativas: se extienden hasta el momento de la constitución del
derecho. Por ejemplo, el que es reconocido como hijo no tiene este carácter desde el día de la
sentencia, ni siquiera desde la interposición de la demanda, sino desde el día en que nació.
En las sentencias de condena: unas veces los efectos se remontan a la época de la
interposición de la demanda y otras al día en que la sentencia pasa autoridad de cosa juzgada.
Las sentencias constitutivas proyectan sus efectos para el futuro.
10. COSTAS Y HONORARIOS
Otro efecto del carácter declarativo de la sentencia es el reintegro de los gastos ocasionados
en la defensa. Su nombre genérico es el de “costas”.
11. OBJETO
Si observamos cuál es el fin que las partes persiguen en el proceso, vemos que no es otro que
el de obtener del juez una declaración por la cual se decida definitivamente la cuestión litigiosa,
de manera que no sólo no pueda ser discutida de nuevo en el mismo proceso, sino en ningún
otro futuro (non bis in idem); y que, en caso de contener una condena, pueda ser ejecutada sin
nuevas revisiones. Este efecto de la sentencia, sin duda alguna el más importante, es el que se
designa con el nombre de cosa juzgada, que significa “juicio dado sobre la litis”, y puede ser
opuesta como una excepción. Esto está condicionado por la exigencia de que la acción a la cual
se oponga sea la misma que motivó el procedimiento. Este proceso de identificación se hace por
la comparación de los elementos de ambas acciones y la excepción de cosa juzgada procederá
cuando en ellas coincidan: a) los sujetos; b) el objeto, y c) la causa. Basta que una sola difiera
para que la excepción sea improcedente (teoría de la identidad de las pretensiones). Este efecto
de la sentencia (cosa juzgada) se traduce en dos consecuencias prácticas:
1) La parte condenada, o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una nueva
instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto negativo).
2) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin
que a ningún juez le sea permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisión (efecto positivo).
Es necesario distinguir entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.
Vemos la distinción que existe entre cosa juzgada y preclusión: la primera es propia de la
sentencia definitiva y proyecta sus efectos fuera del proceso; la segunda se produce dentro del
proceso y uno de los modos por los cuales se manifiesta es el pase de una etapa a otra, produce
el cierre o clausura de la anterior impidiendo que pueda retrotraerse el procedimiento. La
preclusión puede darse tanto por el vencimiento del plazo como por el consumo del acto para el
cual el plazo estaba ordenado o corriendo.
Por otro lado, las resoluciones interlocutorias (autos), una vez firmes, adquieren el carácter
de cosa juzgada formal, aunque no siempre es exacto decir que la interlocutoria tiene fuerza de
cosa juzgada formal, desde que ésta supone un pronunciamiento dictado al final del incidente,
que en algunos casos pone fin al proceso o impide su prosecución, en cuyo caso tienen la misma
fuerza que la sentencia definitiva y producen efecto de cosa juzgada material.
La cosa juzgada es el efecto más importante de la sentencia. La sentencia puede ser injusta,
en cuanto sus conclusiones se aparten de la regla establecida en la norma sustancial, pero, una
vez pasada en autoridad de cosa juzgada, vale como si fuese justa, puesto que ni el juez ni las
partes pueden modificarla (inmutabilidad).
La cosa juzgada puede ser invocada por cualquiera de las partes, independientemente de su
posición en el litigio anterior; y, así, el demandado podrá oponerla, por ejemplo, contra el actor
que pretende en un nuevo juicio reclamar un derecho que le fue desconocido en el primero, y el
actor podría oponerla al demandado que intentase una defensa que ya le ha sido rechazada.
La cosa juzgada supone la irrecurribilidad de la sentencia y tiene como consecuencia la
inmutabilidad de la decisión. La primera condición que constituye la cosa juzgada formal,
resulta de la inadmisibilidad de los recursos ordinarios y extraordinarios o del desistimiento de
los recursos interpuestos.
Para que la sentencia haga cosa juzgada debe haber sido dictada en juicio contradictorio.
Respecto de las sentencias recaídas en juicio ordinario no existe dificultad.
En cuanto a los juicios abreviados, producen cosa juzgada material. Tratándose del juicio
ejecutivo, es muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia la cuestión de si en ciertos
casos la sentencia tiene efecto de cosa juzgada. Como ya vimos, la sentencia dictada en juicio
ejecutivo no causa estado. No obstante ello, deben apreciarse las particularidades de cada caso,
pues resulta posible la existencia de supuestos de excepción, en los que, dada la amplitud
otorgada a las partes en la defensa de sus derechos, la repetición de estas cuestiones en iguales
condiciones en el juicio ordinario por repetición de las sumas abonadas en aquél, pudiera hacer
procedente la excepción de cosa juzgada.
13. EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA
Con la sentencia el juez pone fin al proceso y de esta circunstancia derivan efectos jurídicos
con relación al juez, las partes y la cuestión litigiosa, como son:
1) Extinción de la jurisdicción.
2) Retroactividad.
3) Cosa juzgada.
Capítulo XVII
1. DESISTIMIENTO
Para determinar la naturaleza jurídica del desistimiento como institución del derecho
procesal, es necesario recorrer caminos que nos señala la teoría general del proceso.
En tal sentido deben recordarse que las posiciones clásicas acerca de la acción procesal la
identificaban con el derecho material; también que a partir del reconocimiento científico del
derecho procesal se independiza el concepto de acción procesal y se la desvincula del derecho
sustancial; desde este momento se distingue entre acción y derecho. Ello es así ya que se
identifica conceptualmente a la acción como institución procesal autónoma21.
La evolución del concepto lleva a la desvinculación de los institutos procesales del derecho
formal. Así, la acción se manifiesta como un poder de presentar y mantener ante el órgano
jurisdiccional una pretensión fundada en hechos jurídicamente relevantes. Es decir, se reconoce
la autonomía de este poder como un instituto del derecho procesal de naturaleza abstracta; sin
embargo, se señala que su contenido es una pretensión jurídica y ésta es la que la vincula con el
derecho sustancial; por último, debe recordarse que se manifiesta en la vida judicial por medio
del instrumento técnico denominado demanda, que debe reunir los requisitos y condiciones que
establece la ley procesal (art. 175, CPCC).
La acción, en su enfoque procesal, se manifiesta como un poder jurídico de hacer valer la
pretensión. La pretensión es el contenido de la acción procesal que se manifiesta como, “la
afirmación de hechos jurídicamente relevantes” que esgrime al actor.
Por otra parte, la acción se manifiesta como una expresión del derecho constitucional de
peticionar, y en el ámbito del proceso civil constituye una simple facultad que puede ejercer el
actor.
Es decir que en el ámbito de los derechos disponibles se manifiesta como una opción legal
que tiene quien siente que se le ha vulnerado un derecho subjetivo; este sujeto es libre de
ejercitarlo en cualquier tiempo y el único plazo que lo limita es el de la prescripción del derecho
sustancial. Sin embargo, esta facultad se transforma y adquiere una naturaleza diferente; es
decir, una vez que el actor entabla su demanda y ésta es admitida por el juez o tribunal, el
pretensor queda involucrado por la relación procesal. Es decir que desde ese momento la
“simple” facultad inicial se transforma en carga procesal y pesa sobre el actor el deber de instar
el trámite y mantenerlo hasta su agotamiento por el dictado de la sentencia.
Como se ha expresado, el desistimiento es una institución procesal con efecto sobre la
relación litigiosa, por lo que constituye una renuncia tendiente a extinguir tal relación. Esta
primera aseveración permite arribar a la conclusión de que nos encontramos con un acto
procesal de parte que importa una renuncia.
En consecuencia, puede ser calificado como acto procesal de disposición y, en la medida en
que deba requerirse la conformidad del accionado, su asentimiento implicará también una
renuncia a ejercer su derecho a peticionar y a obtener una sentencia. Desde este punto de vista
tendremos dos actos procesales de disposición en los que cada una de las partes abdica a su
derecho de acción22.
1.3. Clases
El desistimiento puede asumir dos formas: desistimiento del proceso del trámite o del juicio,
y el desistimiento del derecho.
Efectuaremos una distinción teniendo en cuenta los diferentes efectos que uno u otro
producen sobre el derecho material que se autoatribuye el actor en un trámite judicial.
El desistimiento del derecho equivale a su renuncia, en tanto que el desistimiento del
proceso, en principio, afecta únicamente la relación procesal dejando incólume el derecho
sustancial invocado23.
En consecuencia, el desistimiento del juicio permite una nueva demanda que ejerce la
pretensión concreta planteada en el proceso extinguido. Por tal motivo si esta forma de
desistimiento es formulada después de notificada la demanda, debe requerirse la conformidad
de la otra parte24. La anuencia de este último puede ser expresa o tácita; esto tiene lugar
cuando corrido el traslado, la contraria no lo evacúa por lo que se presume su asentimiento
tácito (hipótesis del art. 349, segunda parte, CPCC).
El desistimiento debe manifestarse en forma expresa de forma tal que no deje lugar a
dudas. Los actos que lo configuran deben ser interpretados en forma restrictiva.
Respecto de las formalidades que se requieren para su validez, es necesario distinguir entre
desistimiento del juicio y desistimiento de un solo acto del procedimiento; el primero importa la
extinción de la relación procesal, en tanto que el segundo sólo tiene consecuencia respecto del
acto al cual se refiere, y que según las circunstancias del juicio puede ser realizado por el actor
o por el demandado. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se desiste de un recurso, de un
incidente o de cualquier petición que se formule en el curso del proceso25.
Desde otro punto de vista, el desistimiento de la acción y el del derecho puede efectuarse en
forma expresa o tácita. El desistimiento tácito de la acción resulta del abandono del juicio
durante el plazo establecido por la ley para mantener la instancia.
El desistimiento expreso implica un acto positivo que deberá ser aceptado por el
demandado, quien podrá presta o negar su conformidad.
El desistimiento debe ser efectuado por escrito, en términos claros y precisos, de los cuales
pueda deducirse sin lugar a dudas sobre el propósito del acto volitivo. Ello no implica que se
requieran fórmulas sacramentales al efecto, sino tan solo el establecimiento de reglas generales
que, en caso de requerir una interpretación, deberá efectuarse con carácter restrictivo ya que el
acto implica una liberalidad.
La jurisprudencia señala una valiosa regla en el sentido de que la manifestación de
voluntad abdicatoria de un derecho no puede inferirse de un solo acto, sino del conjunto de
actitudes y omisiones que permitan tener certidumbre acerca de la finalidad querida. En tal
sentido, estos actos o conjuntos de actos deben resultar determinantes de las circunstancias
que traslucen la intención de renunciar y los hechos deben presentarse como categóricos a fin
de producir efectos en tal sentido. Constituyen un principio emergente de interpretación en
materia del desistimiento, la regla sentada en el art. 874 del Código Civil referida a la renuncia
y que expresa que ella no se presume por cuanto la interpretación de los actos que induzcan a
su prueba debe ser restrictiva. Por otra parte, el artículo en comentario consagra el principio de
que el desistimiento del derecho puede revocarse mientras no exista pronunciamiento judicial.
Como señala la doctrina, el texto legal ha sido construido a partir del art. 875 del Código Civil,
de tal suerte que la aceptación de la renuncia tiende a impedir su revocación26.
1.5. Efectos
En cuanto a los efectos debe decirse que el desistimiento del derecho trae como consecuencia
la extinción de la pretensión jurídica; de tal manera que si el actor pretendiese renovar su
demanda en otro juicio, el demandado podría oponerle válidamente la excepción de cosa
juzgada. En consecuencia, operado el desistimiento no puede promoverse en lo sucesivo otro
juicio por el mismo objeto y causa. Tanto cuando las partes desistan del proceso de común
acuerdo, como cuando el demandado preste su conformidad al desistimiento del actor,
corresponde dictar pronunciamiento, decretando la extinción del proceso y ordenando el archivo
de las actuaciones27.
En cambio, en el desistimiento del juicio, al importar solamente una renuncia al trámite,
podrá el renunciante entablar otro juicio por el mismo y por la misma causa.
2. CONCILIACIÓN
2.1. Concepto
La conciliación es una institución antigua que se encuentra incluida con distintos alcances
en casi todos los cuerpos formales. Ha sido prevista siempre en las leyes adjetivas, pero no es
frecuente su utilización por los tribunales.
Así, el art. 58 del Código Procesal Civil y Comercial expresa que “En cualquier estado de la
causa, los tribunales podrán decretar audiencias para aclarar puntos dudosos o procurar
avenimiento o transacciones [...]”.
Esa formulación clásica contenida en las leyes procesales es apta para pacificar los
conflictos y superar las diferencias. Similar formulación tiene el art. 36 del Código Procesal de
la Nación, etcétera.
En su realidad fáctica implica la actividad del tribunal, dirigida a la autocomposición del
litigio y para su eficacia deben reunirse personalmente los sujetos procesales, con el fin de
lograr un avenimiento.
El principal objeto de la conciliación es la desactivación del litigio o la eliminación del
conflicto; también su misión se dirige al reajuste de las pretensiones de las partes por acuerdos
parciales.
Así, por medio de la conciliación, puede acordarse la totalidad de lo discutido o sólo algún
aspecto del objeto litigioso. En este último caso limitará los términos de la litis y la contienda se
reducirá sensiblemente; es decir que, producida la conciliación parcial, el acuerdo puede ser
homologado por el tribunal y el trámite continuará respecto de los puntos en los que no hubo
avenimiento.
El acuerdo parcial que eventualmente se logre funcionará además como una regla de
acercamiento entre las partes que puede resultar propicia para zanjar los conflictos y operar en
diferentes ámbitos del juicio; así, por ejemplo, respecto de aspectos meramente procedimentales
como de la pretensión de derecho sustancial.
Desde otro punto de vista, la conciliación puede abarcar la pretensión principal, las
accesorias o conexas. En algunos casos las técnicas de conciliación implican el señalamiento por
parte del tribunal a las partes sobre la posibilidad de utilizar caminos procesales más simples o
menos traumáticos30.
El acuerdo tendrá efecto obligatorio o vinculante, sólo cuando los acuerdos alcancen a
derechos disponibles.
Es importante destacar que este instituto, que supone la vigencia efectiva del principio de
inmediación, cumple un beneficio adicional para el trámite. En tal sentido debe ponderarse el
rol clarificador que cumple el juez en la conciliación, donde realiza también una función docente
orientando y aconsejando a las partes o indicando cuáles son sus derechos y obligaciones.
La conciliación intraprocesal se diferencia de otras, que se llevan a cabo ante distintos
funcionarios tales como asesores, consejeros, mediadores, jueces de paz, etcétera.
La conciliación en algunas leyes es prevista como etapa previa u obligatoria, o
prejurisdiccional optativa. Por último, también se manifiesta como una atribución que puede
ejercer el juez en diversos aspectos en las audiencias.
La conciliación como etapa pre-procesal generalmente es limitada por la ley en su tiempo de
duración, fijándose plazos máximos y en su caso etapas secuenciales para su realización.
Para el éxito de la conciliación se requiere un estudio previo por parte del juez, quien con un
conocimiento acabado de las pretensiones deducidas puede operarla de forma eficaz para el
juicio.
El juez debe actuar convencido de sus ventajas, lo que se traducirá en una actitud positiva
de operador de la conciliación, fijando al efecto tantas audiencias como lo estime conveniente
durante el trámite del proceso.
En este punto debe señalarse que en los códigos y proyectos actuales la conciliación está
incluida como primera función de la audiencia preliminar.
La conciliación, desde otro punto de vista, se presenta como una figura análoga a la
transacción. Su resultado implica, la más de las veces, el sacrificio recíproco característico de la
transacción, y como ella es un sucedáneo de la sentencia que pone fin al pleito con autoridad de
cosa juzgada. Pero se diferencia de aquélla en la forma o técnicas de su realización.
3. TRANSACCIÓN
Etimológicamente la voz transacción proviene del verbo latín transactio, onis, acción y efecto
de transigir. En su sustantivación, deviene de transactio, transactionis, equivalente a trato o
acuerdo. Desde el punto de vista de la semántica, transacción es acción y efecto de transigir y,
según la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA significa trato, negocio, pacto31.
Es así que, en su acepción vulgar, el vocablo transacción se emplea para designar cualquier
convenio o acuerdo celebrado entre dos o más personas. Se habla entonces de transacciones
financieras, bursátiles, inmobiliarias, etcétera.
Ahora bien, aproximando el vocablo a su significación jurídica, aparece la idea de
otorgamiento o asentimiento. Así se dice que transacción es la concesión que se hace al
adversario, a fin de concluir una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razón o
justicia propia32.
La transacción constituye un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose
concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, CC).
Es un acto jurídico bilateral porque supone la existencia de dos sujetos con posiciones en
conflicto.
La capacidad para transar, las condiciones relativas al objeto de la transacción, y también
las que se refieren a sus efectos, se rigen por las disposiciones del Código Civil.
En el ámbito del proceso civil, la transacción es tratada sólo como un modo de extinción del
proceso por lo que sólo analizaremos las disposiciones de la ley sustancial que influyen en el
trámite procesal.
En primer lugar, cuando la transacción versa sobre derechos litigiosos se requiere para su
validez la presentación del convenio ante el juez de la causa.
El acuerdo así logrado puede producir efectos procesales y sustanciales: su homologación
implica la finalización anticipada del pleito y, por otra parte, extingue los derechos y
obligaciones a los que los litigantes hubieren renunciado; por último, produce los efectos
propios de la autoridad de cosa juzgada.
Desde el punto de vista procesal la interpretación de la transacción es de carácter
restringido ya que contiene renuncias recíprocas. En tal sentido configura una especie de los
denominados negocios jurídicos sustanciales bilaterales de naturaleza declarativa, puesto que a
través de ella no se transmiten derechos, sino que tan sólo se los reconocen (art. 836, CC).
La transacción, en sus efectos, alcanza sólo a los contratantes, vale decir a las partes, pero
sus efectos se extienden a los herederos y sucesores universales; sin embargo, resulta
inoponible a terceros ya que en este sentido funciona la regla “res inter alios acta”.
La transacción se presenta como una figura compleja; desde el punto de vista de su
finalidad y constituye uno de los medios regulados por la ley de fondo idónea para extinguir las
obligaciones; en sustancia contiene un acuerdo de voluntades, es decir, un contrato. En cambio,
desde el punto de vista procesal es considerado como un sucedáneo de la sentencia e igual que
ella produce el efecto de extinguir la pretensión. En efecto, producida la transacción se da por
finalizado el pleito y en consecuencia se dicta a su respecto una sentencia homologatoria.
El art. 353 del Código Procesal Civil y Comercial regula la transacción y establece las
condiciones requeridas para que produzcan consecuencias procesales, estableciendo: “Las
partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio
o suscripción del acta ante el tribunal. Éste se limitará a examinar la concurrencia de los
requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción y la homologará o no. En este
último caso, continuarán los procedimientos del juicio”.
Debe destacarse, además, que si la transacción versa sobre derechos litigiosos, no es válida
si no es presentada al juez con la firma de los interesados; además, la transacción no se
considerará concluida y en consecuencia los interesados podrán desistir de ella hasta su
presentación a juicio (art. 838, CC).
En cuanto a su forma, la transacción puede hacerse por escritura pública o por documento
privado, pero, en cualquiera de los dos casos, no produce efecto sino desde el momento de su
presentación al juez de la causa, pudiendo las partes hasta entonces desistir de ella. Puede
celebrarse también verbalmente en presencia del juez, levantándose acta que firman las
partes33.
4. PERENCIÓN DE INSTANCIA34
Nuestros mayores —con esa visión enciclopédica del Derecho que tenían— señalaban que
“las acciones prescriben, los derechos caducan y las instancias perimen [...]”, como una forma de
distinguir acabadamente esos institutos jurídicos, que son diferentes y que muchas veces los
juristas confunden.
El Código Civil nos dice que la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una
acción por el solo hecho de que quien la entable ha dejado durante un lapso (de tiempo)35 de
intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3949). Transcurrido el plazo legal
de inactividad, prescribe la acción para reclamar, pero queda subsistente el derecho bajo la
forma de una obligación natural.
El maestro LLAMBÍAS nos enseña, con esa claridad que lo caracteriza, que la caducidad es
un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo
prefijado por la ley o la voluntad de los particulares.
La perención de la instancia es el aniquilamiento o muerte de ésta por la inacción en el
proceso durante el tiempo establecido por la ley, de la parte que tenía la carga procesal de
impulsarlo.
En función de los conceptos enunciados más arriba, debemos decir que es un “error” utilizar
como sinónimos los conceptos de perención y de caducidad, ya que se trata de dos institutos
diferentes que resulta necesario distinguir. Si bien en el léxico jurídico en general, los conceptos
tienen más de un significado (ambigüedad). Sin embargo, en el léxico jurídico procesal, las
palabras tienen una significación precisa, estipuladas de antemano por el legislador, por lo que
resulta imperioso conocer el significado de las palabras, para no confundir los institutos.
El propio ordenamiento procesal prevé plazos de “caducidad”, por ejemplo, en el art. 485 in fine,
al referirse a las medidas preparatorias, el legislador sanciona con la “caducidad” de las
medidas preparatorias diligenciadas, sino se dedujere la demanda dentro de los treinta días de
su realización. También, el art. 435 determina la caducidad de las medidas cautelares previas a
la demanda, si el peticionante no deduce la demanda en un plazo de diez días a contar de la
traba de la medida cautelar. Para una mayor diferenciación de ambos institutos, vemos que si
la medida preparatoria ha sido peticionada, pero no se ha instado su diligenciamiento, la parte
contraria puede acusar perención de instancia, si ha tomado conocimiento de tal petición y si
ha transcurrido el plazo de un año de inactividad previsto en el art. 339 del Código Procesal
Civil y Comercial. Igual criterio, con relación al embargo preventivo anterior a la demanda. Si
quien solicitó la cautelar no insta su diligenciamiento durante el plazo de un año, la contraria
puede acusar la perención de la instancia.
La conclusión del proceso presenta una doble manifestación: normalmente termina con el
pronunciamiento definitivo: la sentencia. Pero los códigos legislan otros modos de extinción del
proceso que no son comunes, y que se producen por voluntad de alguna de las partes —actor o
demandado— (allanamiento, desistimiento, conciliación y transacción), o por circunstancias
distintas, fundadas generalmente en inactividad del actor (perención de instancia). Así, el
Código Procesal Civil y Comercial (ley 8465), en las secciones 2ª y 3ª del capítulo V ha
denominado a estas modalidades anticipadas de conclusión del proceso con el nombre de
“modos anormales”, incluyendo entre ellos a la perención.
Algunos autores han criticado la denominación diciendo que, en realidad, habría que
incentivar la transacción y la conciliación como una forma común de resolución de las disputas,
dejando la tramitación del proceso, como última ratio a la que deben acudir los litigantes, a fin
de evitar el desgaste de actividad jurisdiccional, que importa la tramitación integral de un
proceso judicial.
Etimológicamente, el vocablo perención proviene del latín, del verbo “perimire”,
“peremptum” que significa extinguir, destruir, matar, hacer morir o fracasar; e instancia de
“instare” que es palabra compuesta de la preposición “in” y el verbo “stare”.
En función de lo expuesto podemos enunciar el siguiente concepto: la perención es el
aniquilamiento o muerte de la instancia, por la inacción en el proceso, durante el tiempo
establecido por la ley, de la parte que tenía la carga procesal de impulsarla.
Habíamos destacado más arriba que, en realidad, la actividad procesal idónea de cualquiera
de las partes del proceso, como así también la actividad del tribunal, purgan la perención.
4.3. Fundamento y finalidad del instituto
La definición misma del proceso civil nos habla de “una serie gradual, progresiva y
concatenada de actos jurídicos procesales [...]”, es decir, la dinámica propia del proceso, importa
que su instrucción, acto por acto, nos lleve hacia su conclusión con el dictado de la sentencia.
Y precisamente esa dinámica se le atribuye a una de las partes en el proceso, a la cual el
legislador la inviste con la carga procesal de hacer avanzar el mismo hacia su resolución. El
legislador quiere que una vez excitada la actividad jurisdiccional, quien realizó el impulso
inicial, debe sostenerlo hasta la consecución de la litis, esto es, hasta que se resuelva el
conflicto de intereses. Sin embargo, en función del principio dispositivo que rige en el proceso
civil, nada obsta a que la contraria instruya la litis, a fin de que la causa concluya
naturalmente en la sentencia y no por perención de la instancia.
Entonces, mientras las partes impulsen el proceso, éste continúa la trayectoria establecida
para arribar a su fin; pero si ellas se abstienen voluntariamente, el proceso se paraliza, y
transcurrido cierto lapso en este estado de inactividad, se produce lo que se llama “perención” o
abandono de la instancia, con los efectos que ut-infra veremos.
La doctrina36 es conteste en señalar que el fundamento de la perención reside en la
presunción iure et de iure de abandono de la instancia por parte de quien tenía la carga de
impulsarla.
La perención de instancia es un instituto procesal que, entre otras cosas, reglamenta los
derechos constitucionales de propiedad y de defensa en juicio, estableciendo pautas e
imponiendo plazos razonables para su ejercicio.
Es un instituto procesal impuesto por razones de “orden público” que opera cuando se ha
abandonado el procedimiento durante un determinado lapso a fin de no perturbar la
administración de justicia y dar certidumbre a las relaciones jurídicas cuya suerte está
pendiente en el pleito37.
En síntesis, el instituto de la perención de instancia tiene su fundamento en una presunción
iure et de iure de desinterés por la prosecución de la instancia, de la parte que tenía la carga
procesal de instarla y su finalidad no es otra que dar seguridad jurídica y estabilidad a las
relaciones jurídicas impidiendo que los procesos se eternicen, evitando indefinidamente la
resolución de las controversias.
Abierta la instancia (principal o incidental), son las partes las encargadas de hacer
progresar el proceso mediante peticiones, a las que el tribunal provee conforme a la ley. Sin
embargo, sólo a una de las partes, el legislador le impone la “carga procesal” de instar el
proceso. Entendida ésta como un imperativo del propio interés de la parte, cuyo
incumplimiento le trae aparejada consecuencias negativas, en este caso, el aniquilamiento de la
instancia, con la consecuente imposición de costas.
Pero el concepto mismo de instancia origina en la praxis judicial algunos problemas para su
real determinación.
El maestro ARBONÉS38 nos dice que en el derecho procesal se le otorga a este vocablo
diversas acepciones o significados. Señala que la voz instancia, desde el punto de vista procesal,
tiene tres significados: a) como acción de impulsar el proceso, mediante la postulación de un
acto formal a cargo de la parte; b) como grado de la jurisdicción o atribución de competencia:
primera instancia, segunda instancia, etc.; c) como etapa procesal, o sea la actividad que se
realiza entre un pedimento y una resolución jurisdiccional, que puede ser definitiva o
incidental, pero que cierra un período procesal completo. Y se podría agregar un cuarto
significado, esto es como la actividad propia del juez, equiparada al concepto de potestad
jurisdiccional.
Una acepción más restringida de la voz instancia es la que se refiere a cada una de las
etapas del proceso y que se extiende desde la demanda principal (o incidental) hasta la
sentencia; o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se
dicte. Se habla entonces de primera o de segunda instancia.
Esta última acepción de la voz instancia es la que reviste importancia a los fines del estudio
de la perención.
Sin embargo, dentro de la última acepción de la voz instancia, tanto en doctrina como en
jurisprudencia, existen diferencias que tienen una marcada repercusión práctica.
La diferencia sustancial entre ambas tesituras radica en que, dejando de lado por ahora el
análisis del momento de conclusión exacto de la instancia —tema que será estudiado infra—, la
primera tesis sostiene que la instancia es el conjunto de actos procesales que se realizan en un
período de tiempo que se extiende desde una “petición” procesal (principal o incidental), hasta
el dictado del pronunciamiento que la resuelve (PALACIO), mientras que la segunda sostiene
que para que haya instancia es menester que además exista un “derecho controvertido”, o que
se trate de procedimientos encaminados a lograr mediante la sentencia el fin de una
“contienda” suscitada entre las partes, o la decisión judicial de una “litis”.
La importancia práctica de la diferencia, señalada precedentemente, consiste en que si la
instancia presupone necesariamente la existencia de una “controversia” que deba ser resuelta
judicialmente, en aquellos procedimientos “no contradictorios” en los cuales no hay “partes” en
sentido procesal, ni “controversia de intereses” que deba ser dirimida, no puede hablarse de
caducidad de instancia, tal como sucede con el beneficio de litigar sin gastos la prueba
anticipada, las medidas preparatorias, la preparación de la vía ejecutiva, etcétera.
Por el contrario, si se acepta como válido el concepto de instancia que no incluye
necesariamente la existencia de una “controversia” judicial entre dos partes, la caducidad
puede operarse aun en procedimientos que no sean “contradictorios” o “contenciosos”, pues,
siguiendo esta línea de pensamiento, la instancia nace con la petición y fenece con la decisión
del órgano encargado de administrar justicia. En consecuencia este concepto de instancia
abarca por su amplitud a las medidas cautelares, preparatorias, etc., comprendiendo tanto al
proceso principal como a sus incidentes, contenciosos o no.
Para esta corriente en la que nos enrolamos, la instancia comienza con la presentación del
escrito inicial del juicio, sea cual fuere la naturaleza de éste, entendiendo por instancia a los
efectos de poder declarar la perención, a toda petición o solicitud tendiente a obtener una
decisión judicial.
El concepto amplio de la voz “demanda” ha sido utilizado desde antaño, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia, para señalar que cualquier actividad fehaciente del acreedor,
tendiente a recuperar su crédito, debe ser interruptivo del plazo de prescripción. Desde ese
enfoque se ha sostenido que la petición de diligencias preliminares sean éstas medidas
preparatorias o de aseguramiento de pruebas, como así también las medidas cautelares pedidas
con anterioridad a la demanda, son consideradas genéricamente como una “demanda” y por
ende, con efecto de interrumpir el plazo de prescripción.
La mayoría de los autores (por no decir todos), conceptualizan a la demanda judicial como
una “petición”. Pero, modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye
propiamente la manifestación tangible del derecho constitucional de peticionar a las
autoridades. Porque la “petición” es cualquier requerimiento de satisfacción de un interés
individual o colectivo, pero que se agota en el acto de pedir, sin que el resultado que se espera
sea obligatorio para la autoridad39.
Nosotros preferimos conceptualizarla como un acto de “postulación” que no significa sólo
pedir, sino que tiene el sentido de reclamación o queja con derecho a una respuesta concreta.
Respuesta que compete al Estado a través de sus órganos jurisdiccionales.
La demanda judicial, entonces, constituye la materialización del derecho a la acción, que el
Estado debe satisfacer abriendo una instancia y obligándose a decidir sobre la pretensión que
constituye el objeto material o jurídico de la acción.
Por aplicación de lo prescrito en el art. 15 del Código Civil, los jueces no pueden dejar de
sentenciar, bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes; esto significa que
cuando el Estado ha asumido el monopolio de la decisión jurisdiccional, ha contraído
consecuentemente, la obligación de responder a toda petición que los particulares lleven a su
conocimiento, sean de carácter preparatorio del proceso que luego va a iniciar; de naturaleza
cautelar, para asegurar el resultado del futuro proceso o directamente de carácter principal.
En la vereda opuesta encontramos a los que definen el concepto de instancia válido, a los
efectos de la perención como el conjunto de actos procesales realizados desde que una
pretensión (principal o incidental) es presentada, hasta que ésta es resuelta mediante un
pronunciamiento judicial que ponga fin a la contienda suscitada entre las partes40.
Con lo cual para estos autores, la existencia de una controversia, constituye un elemento
esencial de la instancia en orden a su perención.
La amplia solución que nosotros propiciamos encuentra asidero en la legislación positiva, en
el juego armónico de lo dispuesto por el art. 339 in fine del Código Procesal Civil y Comercial, y
lo normado por el art. 465, último párrafo, que señala textualmente: “El pedido de medidas
previas tiene los efectos de la demanda [...]”.
El art. 340 del Código Procesal Civil y Comercial establece: “Los plazos se computarán desde
la última petición de parte o actuación del tribunal que tuviere por efecto impulsar el
procedimiento. Para el cómputo de los plazos no se contará el tiempo en que el procedimiento
hubiere estado suspendido por acuerdo de partes, por fuerza mayor o por disposición del
tribunal, salvo que en este último caso la reanudación del trámite quedare supeditada a actos
procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso.
Para los plazos de seis meses o menores, salvo los de prescripción, no se computará la feria
del mes de enero”.
El plazo de perención de la instancia se computa de conformidad a lo dispuesto por los arts.
25, 28 y 29 del Código Civil, no deduciéndose los días inhábiles, ni los feriados judiciales.
El plazo de la perención de instancia comienza a correr el día siguiente a aquel en que se
cumplió el último acto de impulso, no computándose a tal fin el día en que hubo actividad, pues
según los principios generales —dies a aquo non computatur in termino— (art. 45, CPCC).
El art. 311 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es similar al art. 340 del
Código provincial, pero el primero, a diferencia del segundo, contempla entre los actos de
impulso a partir de cuya fecha debe computarse el plazo de perención, a los provenientes no
sólo del juez o tribunal —tal como hace el art. 340 citado—, sino a los del secretario u oficial
primero, a quienes el art. 38 del Código Nacional, en su actual redacción, les confirió
considerables facultades en materia decisoria.
Otra diferencia importante radica en que el art. 311 del Código Procesal de la Nación
excluyó los días que correspondan a las ferias judiciales del cómputo del plazo de perención, en
razón de que las partes no pueden, durante su transcurso, realizar actos de impulso y porque la
solución contraria ocasiona una manifiesta desigualdad, según el momento procesal en que
corresponda aplicar los plazos de perención previstos por la ley, pues para algunos litigantes se
operaría una reducción superior al término de inactividad.
En cambio, el art. 340 del Código Procesal de Córdoba no contempló la exclusión prevista
por el Código Procesal de la Nación, con lo cual el legislador cordobés adhirió al criterio de que
los plazos de perención corren durante el período de las ferias judiciales. ZAVALA DE GONZÁLEZ
afirma que es lógico que los plazos para cumplimentar determinados actos procesales sólo
comprendan días hábiles, tal como lo dispone el art. 311 del Código Procesal de la Nación, pues
únicamente en tales días pueden realizarse esos actos; pero en el caso de la perención sostiene
que es distinto, ya que se valora la existencia de una inactividad procesal genérica durante un
período extenso, en cuyo transcurso el interesado ha tenido amplia posibilidad de actuar por
incluir numerosos días hábiles, de modo que deviene en intrascendente que el plazo de
perención comprenda días inhábiles desde que ellos no han coartado la carga de impulsar el
proceso.
En el único caso en el que no se computa la feria del mes de enero, es cuando se trata de
plazos de perención de seis meses o menos (art. 340, último párrafo, CPCC).
El art. 343 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba dispone:
“Pueden pedir la declaración de perención:
1) En primera o única instancia: el demandado o reconvenido.
2) En los procedimientos incidentales: el contrario de quien los hubiera promovido.
3) En segunda o ulterior instancia: la parte recurrida”.
La justificación de esta norma, que establece expresa y concretamente la parte que puede
pedir la perención de instancia en cada caso, reside en la razonable suposición de que el actor
carece de interés jurídico en provocar la extinción de una instancia que él mismo ha abierto. Lo
contrario sólo se explicaría, según lo puntualiza PODETTI, “como un medio —reñido con la
lealtad y probidad que deben presidir el debate judicial—, de enmendar errores de hecho o de
derecho, en un nuevo proceso”. Claro está que la legitimación activa para solicitar la perención
depende de la forma en que está legislado el instituto en cada ordenamiento procesal; de allí
que los códigos en los cuales no existe una disposición expresa como la del art. 343 del Código
Procesal Civil y Comercial, aluden genéricamente a que a la perención la pidan “los litigantes”
o “las partes” o “el solicitante”. Nada impide que el actor o incidentista se encuentre facultado
para pedir la perención que el mismo ha provocado, con fundamento en que la carga de
impulsar el proceso recae genéricamente en ambas partes y cuando el actor pide, en los
ordenamientos que lo admiten, la perención de la instancia, debe advertirse, como sostenía
ALSINA que ese pedido no es de la perención de la propia instancia, sino de la única instancia de
naturaleza común e indivisible, teniéndose en cuenta que el único requisito para declarar la
caducidad es la “inactividad de las partes” independientemente de quien la solicite.
4.10. Primera y segunda instancia
4.12. Efectos
El art. 346 del Código Procesal Civil y Comercial establece que operada la perención en
primera instancia o única instancia, no perjudica el derecho que en ella se hiciera valer.
Esto implica que operada la perención de la instancia, el derecho material o sustancial,
invocado por el actor, permanece incólume conservando la plenitud de su eficacia, entre la cual
cabe señalar la posibilidad de “accionar” para exigir su cumplimiento (art. 515, CC).
5. MEDIACIÓN41
Los métodos alternativos de resolución de conflictos cobran gran actualidad a partir del año
1980. Ello se hace necesario ante el aumento del número de causas en los tribunales, los altos
índices de adversarialidad de los litigantes y el abuso de instancias, recursos e incidentes en
tribunales de primera instancia, que son impotentes para dar una respuesta oportuna.
Los medios alternativos de solución de conflictos se manifiestan por medio de instituciones y
procedimientos que operan preventivamente o resuelvan las controversias en el menor tiempo
posible y con un costo razonable. Se propone, a tal efecto, la conciliación, el arbitraje, en un
diseño simple y actual, y la mediación como técnica aprobada para desactivar el conflicto.
La mediación es una alternativa que en la actualidad se afianza en la legislación. Así se
dictan en el orden nacional la ley 24.573 de Mediación y Conciliación y en la provincia de
Córdoba la ley 8858 de Mediación con vigencia desde el año 1998.
La mediación es un método no adversarial de resolución de conflictos y que se presenta
como una técnica que adquiere diferentes modalidades en el procedimiento judicial, según lo
pactado entre las partes o lo que la ley disponga. Esta institución tiene caracteres propios que
hacen a su utilización como técnica o a su incorporación como método alternativo de resolución
de conflictos. En este último caso se manifiesta como una actividad complementaria del trámite
judicial. Constituye un esfuerzo pautado y facilitador de la comunicación entre las partes, al
que pueden acudir voluntariamente los justiciables con el fin de evitar el pesado camino
judicial42.
La mediación tiene como objetivo final alcanzar un acuerdo que resulte superador de la
disputa con raíces en reglas de cooperación por la comprensión del problema entre dos sujetos
involucrados en un conflicto. De tal manera la decisión a la que se arribe se ajustará a los
intereses de las partes43.
5.3. Fundamento
La mediación encuentra fundamento en la ineficiencia del sistema judicial frente a una gran
acumulación de causas en su ámbito; ello se suma a otros factores que inciden en la lentitud y
morosidad de los tribunales; se buscan, entonces, alternativas para superar este problema que
representa una de las mayores quejas de la sociedad.
El mecanismo clásico de la mediación procura encontrar soluciones distintas y dirigidas a
mejorar las que propone el sistema judicial. En tal sentido, procura el logro de una adecuación
entre el resultado propuesto y los componentes del conflicto que a veces no encuentran el punto
de inflexión en el sistema adversarial.
Así, la mediación implica un proceso de comunicación permanente entre las partes dirigidas
por un mediador, que a la vez mantiene durante todo el trámite el control, decisión y términos
en que se desarrollará. Este mecanismo contribuye a lograr fluidez en las relaciones
interpartes y apunta a arribar a una decisión conjunta con el auxilio de un tercero aceptado.
También su fundamento está plasmado en la función preventiva que cumple.
En esta idea se crean organizaciones destinadas a cumplir con la mediación, con el propósito
de disminuir los conflictos judiciales.
La aceptación y utilización de este instituto apareja una disminución del material litigioso
dentro de la administración de justicia y en definitiva contribuye a su descongestionamiento.
La mediación es idónea para cambiar la postura encontrada de las partes en conflicto, y
potenciar su actitud conciliadora; puede ser utilizada como alternativa de solución para
cualquier tipo de conflictos. Sin embargo, esta regla encuentra su límite cuando la controversia
afecte intereses que integren el orden público. Así es recomendada especialmente para
solucionar disputas cuando las partes no desean litigar o no les conviene llevar su problema a
los tribunales. En estos casos existe una predisposición natural en los sujetos a resolver cuanto
antes el diferendo sin tener que transitar el camino judicial.
La mediación también puede ser utilizada cuando el conflicto ofrezca diversas opciones de
solución, ya que permitirá analizar una mayor gama de probabilidades de finiquitar la disputa.
Si los involucrados tienen un homogéneo nivel cultural y económico se facilita el empleo de la
mediación, ya que ambos hablarán un lenguaje semejante y asequible y permitirá un mejor
entendimiento47.
La mediación puede ser pública o privada. Es pública cuando se la institucionaliza como una
alternativa regulada por el Estado, para que los particulares puedan acordar una solución en
virtud de un procedimiento libre. Ello no equivale a jurisdiccionar la mediación, sino
simplemente insertarla mediante una previsión legal como forma idónea para resolver
conflictos. En cambio, la privada es impartida por personas que se dedican a su práctica y que
por sus condiciones de idoneidad cumplen la labor de acercamiento entre las partes.
La mediación puede estar prevista en la ley como una instancia prejudicial o jurisdiccional:
es decir, puede realizarse antes de la iniciación del juicio o durante su sustanciación.
En el primer enfoque se lo instrumenta como una etapa que puede ser cumplida antes de la
presentación de la demanda. En el marco de la ley nacional 24.573 del año 1995 se estableció
como etapa obligatoria antes de la iniciación de los juicios en el fuero civil y comercial; las
partes sólo quedan exentas del trámite de la mediación cuando existió trámite anterior con un
mediador registrado.
Debe señalarse que la opción legal del legislador nacional es poco feliz, ya que impone la
obligatoriedad de la instancia mediadora; esta forma de implementación resulta contraria a su
naturaleza que es esencialmente consensual.Los fundamentos de esta decisión, que implica
falta de rigor técnico, han apuntado a razones de política legislativa; es decir, a propósito de
formar una conciencia distinta en el estamento de los operadores jurídicos procurando
transformar la cultura pleitista y de divergencias en consensuada. Se estimó que con la
imposición obligatoria da oportunidad al justiciable que podrá conocer y valorar las ventajas de
la institución: cumple así una función preventiva, y reduce los costos y el tiempo. Por eso se ha
expresado que proporciona soluciones a medida de los intereses de las partes y actúa como
subsidiaria de la jurisdicción52.
La ley nacional, además, en forma implícita, asigna a la instancia de mediación el carácter
de orden público, ya que las partes no pueden renunciar a esta instancia por lo que deviene en
indisponible.
También se la prevé como una instancia dentro del trámite; en ese sentido puede constituir
una herramienta útil adoptándola como un iter posible en el camino procesal; es decir, que
puede ser incorporada al procedimiento como instancia alternativa o eventual; así podrá
preverse fijándola, en un punto determinado de la secuencia procesal o dejando para que su
oportunidad sea determinada por el juez. En este sentido puede utilizarse la técnica de
mediación en un juicio en diferentes momentos procesales:
1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos.
2) Durante el trámite del juicio: en este caso deberá ser propuesta por el juez en ciertos
estadios del pleito. Así podrá fijarse en el capítulo de la mediación, por ejemplo, después de
trabada la litis y antes de la apertura a prueba y de los alegatos.
3) En cualquier momento del juicio, cuando el juez advierta como propicias sus
circunstancias para llegar a un acuerdo o a petición de ambas partes.
Existe consenso en el sentido de que la mediación puede ser utilizada para todo tipo de
juicios en el que se discutan derechos de contenido patrimonial.
Si las partes actúan dentro del ámbito dispositivo sustancial, ellas mismas pueden acordar
la solución a su problema con eficacia vinculante para el tribunal. En caso contrario se requiere
del proceso jurisdiccional y específicamente del procedimiento probatorio como método para
comprobar la verdad de los hechos afirmados.
5.7. Procedimiento
MEDIOS IMPUGNATIVOS
INCIDENTES.
RECURSOS ORDINARIOS Y AUXILIARES
El objeto del presente estudio será, pues, exponer y analizar, dentro de lo que hemos
denominado la “teoría general de las impugnaciones”, aquellas que se utilizan para atacar los
efectos de las “resoluciones jurisdiccionales”, es decir los recursos.
Cuando aludimos a una “teoría general” estamos reconociendo que existen institutos
comunes a todos los medios impugnativos, y que éstos se relacionan con los sujetos legitimados,
con los actos procesales impugnables y con los efectos de las impugnaciones, entre otros.
El poder de impugnación puede ponerse en práctica a través de las denominadas “vías o
medios impugnativos”. Ellas son: a) el incidente; b) el recurso en sentido estricto; c) la acción
impugnativa, y d) la excepción o defensa. Y tiene como finalidad lograr la anulación o la
revocación (modificación, sustitución) del acto procesal viciado.
a) El incidente impugnativo ataca actos procesales que no sean resoluciones jurisdiccionales
(vgr. incidente de nulidad) implica, por regla, la no devolución a otro tribunal de superior
jerarquía, procurándose, por vía del incidente, que el mismo tribunal donde se realizó el acto
procesal impugnado o el acto defectuoso, declare la nulidad de éste (en el caso del incidente de
nulidad: arts. 76 y ss., CPCC) o revoque por contrario imperio el acto viciado.
El nuevo Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba eliminó el incidente de “rescisión”
previsto en los anteriores arts. 460 a 467, pasando a constituir este instituto uno de los tantos
motivos del incidente de nulidad.
b) El recurso procede solamente contra las resoluciones judiciales (sentencias, autos o
decretos) y persigue la revocación, modificación, sustitución o invalidación (nulidad) de la
resolución impugnada. Los medios recursivos son la reposición o revocatoria, la apelación, la
casación, la inconstitucionalidad y el directo.
c) La “acción impugnativa” importa el ejercicio del poder de acción procesal cuyo contenido
es una pretensión invalidatoria contra la cosa juzgada írrita, fundada en los motivos previstos
por la ley (art. 395, CPCC), que se interpone y tramita ante el Tribunal Superior de Justicia
(art. 397, CPCC), sustanciándose por el trámite previsto para el juicio ordinario. La
competencia del Tribunal Superior en la revisión no es funcional (como es la competencia del
tribunal ad quem, frente a un recurso de apelación o casación), sino una competencia
originaria.
CLARIÁ OLMEDO opina que la “acción impugnativa”, además de atacar una sentencia que ha
pasado en autoridad de cosa juzgada (revisión), también puede dirigirse contra la ilegitimidad
de una decisión dictada por la Administración Pública, que ha quedado firme luego de haberse
agotado la vía administrativa, que es lo que se conoce como demanda contencioso-
administrativa. Nosotros nos limitaremos a analizar la revisión, en el modo y con el alcance,
regulado por nuestra ley ritual.
d) Las excepciones procesales —que técnicamente constituyen medios impugnativos—
atacan la legitimación para obrar o del obrar en un proceso determinado y tienen por objeto
posibilitar una adecuada traba de la litis. Es una de las formas de plantear la nulidad en el
proceso, ya que cuando se articula una excepción procesal, se está denunciando un vicio de
“forma”, con la pretensión de que el acto viciado, no siga produciendo efectos en el proceso, vgr.,
la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, denuncia que el acto procesal
“demanda”, no reúne los requisitos formales previstos en la norma del art. 175 de nuestro
Código Procesal de Córdoba.
En cambio, no podemos llamar “impugnaciones” a las excepciones sustanciales o
perentorias, porque éstas constituyen nominaciones concretas de específicos medios de
oposición, que genéricamente se denominan “defensas” porque atacan al derecho sustancial de
la relación jurídica.
2. INCIDENTES
De conformidad lo define el art. 426 del Código Procesal Civil y Comercial, los incidentes son
cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con
él.
Sabemos que durante el curso del proceso normalmente pueden originarse conflictos que
requieren ser sustanciados y resueltos con independencia de la cuestión que constituye la
materia principal o medular del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir que el
incidente es pequeño pleito dentro del proceso principal.
Existe en ellos una demanda (demanda incidental) que contiene esa pretensión que se
encuentra relacionada con la cuestión principal; una contestación de demanda; una etapa
probatoria generalmente eventual y una etapa resolutoria que culmina con el dictado de un
auto o resolución interlocutoria.
Las pretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de negligencia a la contraria, el
pedido de sustitución de una medida cautelar, la nulidad de un acto procesal por vicios de
forma, el planteo de perención de la instancia, etcétera.
2.2. Clasificación de los incidentes
La demanda incidental tiene los mismos requisitos formales que la demanda principal (art.
175, CPCC), pero el legislador ha facultado al tribunal a rechazar in limine la demanda
incidental si la pretensión que contiene no tiene sustento jurídico es lo que se denomina
improponibilidad objetiva, es decir, la demanda, si bien ha cumplido con todos los requisitos
formales exigidos para su admisibilidad —la “manifiesta” improcedencia de lo peticionado—
autoriza al tribunal a rechazarlo in limine litis —sin sustanciación— (confrontar argumento
del art. 430 in fine del CPCC).
3.1. Terminología
El problema del uso del significado de las palabras, reclama esta materia una consideración
particular. La irregularidad del acto procesal; esto es, el desajuste entre la forma establecida de
antemano por la ley y la forma del acto procesal en el proceso, es una cuestión de matices, que
corre desde el apartamiento gravísimo alejado en absoluto de las formas requeridas hasta el
apartamiento apenas perceptible (COUTURE).
“El acto absolutamente irregular es absolutamente ineficaz, el acto gravemente irregular es
gravemente ineficaz, el acto levemente irregular es levemente ineficaz. En ese sentido se han
distinguido siempre, tres grados de ineficacia: en un primer grado de ineficacia máxima: la
inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones muy
especiales: la nulidad absoluta; en un tercer grado con mayores posibilidades de producir efecto
jurídico: la nulidad relativa. Esas tres categorías pueden considerarse aplicables al derecho
procesal”.
Por razones de brevedad no voy a referirme a la inexistencia del acto sino a la declaración
de nulidad del mismo. Es necesario dejar en claro que nuestro Código Procesal ha receptado
algunos principios, como el principio de legalidad de las formas y también, a manera de
excepción, el principio de elasticidad, flexibilidad o adecuación de las formas del proceso y sí de
manera expresa el principio de instrumentalidad o finalismo de las formas generales.
Las formas de los actos procesales son establecidas previamente por el legislador, y la tarea
del juez consiste en arbitrar entre las partes para evitar (y sancionar en su caso) que las formas
sean violadas. Este principio encuentra su fundamento en el hecho de que las formas
preestablecidas constituyen una garantía para la defensa de los derechos subjetivos de las
partes. Tienen su origen en el período formulario del derecho romano, que se mantuvo casi sin
cambio desde Augusto hasta Deoclesiano. Como bien se ha manifestado “la fórmula es una
instrucción escrita con la que el magistrado nombra el juez, y fija los elementos sobre los cuales
este deberá fundar su juicio, dándole a la vez el mandato, más o menos determinado, para la
condenación eventual o para la absolución en la sentencia” (PETIT).
En este esquema el papel del juez deja de ser meramente arbitral para convertirse en un
papel activo de dirección del proceso con posibilidad de determinar por sí, las formas del mismo
por una suerte de delegación legislativa.
Es decir que le da, el legislador al juez, un margen considerable para que resuelva por sí
mismo.
En líneas generales este principio postula que los actos procesales son válidos en la medida
que cumplan con la finalidad para la cual se realiza.
Este incidente nominado previsto por el nuevo Código Procesal tiene un alcance mayúsculo
y nos sirve para cuestionar los vicios de procedimiento distinto de los contenidos en una
resolución jurisdiccional. Este incidente de nulidad abarca lo que anteriormente se conocía
como el incidente de rescisión y el anterior recurso de nulidad por vicios cometidos en el
procedimiento.
En definitiva, para lograr la anulación de un acto del proceso (que no sea una resolución
jurisdiccional) debe acudirse al incidente de nulidad, cualquiera sea la etapa o instancia en que
se encuentre la causa.
El incidente de nulidad tiene como condición de admisibilidad el cumplimiento de alguno de
los siguientes requisitos por parte de quien lo promueve, a saber: a) que exprese el perjuicio
sufrido, o b) que mencione la defensa que se vio impedido de oponer, c) dicho incidente debe ser
promovido dentro de los cinco días de conocido el acto viciado fuera de ese plazo se considera
convalidado el acto.
Antes de continuar con el análisis del incidente de nulidad es necesario hablar sobre los
presupuestos de la nulidad procesal: estos presupuestos, vitales para la tipificación de la
nulidad, son los mismos que los establecidos para la nulidad en el derecho civil.
a) Principio de especificidad: el primero de ellos es el principio de especificidad, a través del
cual podemos indicar que no hay nulidad sin un texto legal que la conmine o que la declare.
Este requisito se encuentra en el art. 76 del Código Procesal, que nos dice: “Procederá a la
nulidad de los actos procesales cuando la ley prevea expresamente esa sanción [...]”. Sin
embargo, debemos destacar, que la nulidad en materia procesal, no es sólo procedente cuando
exista un texto expreso de la ley que así la conmine, sino que este principio general reconoce
excepciones; por ejemplo, cuando la nulidad es la consecuencia de la omisión de formalidades
esenciales del acto, también procedería en ese caso su declaración, aunque no este
expresamente conminada en un texto legal. Es lo que la doctrina conoce como nulidades
implícitas (o nulidades virtuales).
Se ha dicho con razón que, sin necesidad de una norma expresa por escrito, a partir de toda
norma que consagra un deber siempre podremos derivar una norma implícita que reconoce el
permiso de cumplir la conducta debida; esta excepción está expresamente consagrada también
en el art. 76 del Código Procesal, cuando nos dice “[...] o cuando el acto carezca de los requisitos
indispensables para la obtención de su finalidad [...]”. Consiguientemente el principio de
especificidad viene a integrarse con el que podría denominarse el principio de finalidad
incumplido.
Como bien lo habíamos señalado al principio, en el ámbito de las nulidades del derecho civil,
el art. 1037 del Código Civil dispone que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los
actos jurídicos que las que en este código se establecen; interpretándose de ésta norma que la
nulidad como sanción no puede ser establecida sino por la ley; es decir, sólo la ley puede
pronunciar la conminación de invalidez de un acto.
b) Principio de trascendencia: otro de los principios que nutren el tema presupuestos de la
nulidad, es el denominado de “trascendencia”, plasmado en la antigua máxima “pas de nulites
sans grief”, que significa que las nulidades no existen en el mero interés de la ley: no hay
nulidad sin perjuicio. Se requiere que quien invoque el vicio formal, alegue y demuestre que tal
vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el
acogimiento de la sanción de nulidad.
Este principio está consagrado en el art. 77 del Código Procesal, que nos dice que la nulidad
se declarará a petición de parte, quien al promover el incidente deberá expresar el perjuicio
sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia a nivel del Tribunal Superior de Justicia como de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han declarado reiteradas veces que la existencia de
perjuicio debe ser concreta y debidamente evidenciada. Es decir, la mera declaración genérica
de que se ha violado el debido proceso legal o la defensa en juicio no es requisito de
admisibilidad exigido por este art. 77; conjuntamente con el perjuicio sufrido debe tenerse
interés personal en la declaración de la nulidad, es decir que solamente las partes tienen
legitimación activa para peticionar este incidente de nulidad. En el término genérico de partes
podemos incluir a los terceros interesados de conformidad con los arts. 431 y subsiguientes —
CPCC— y a los sujetos esenciales del proceso como puede ser el Ministerio Público, en aquellos
supuestos donde es necesaria su intervención. En el mismo sentido el art. 1048 del Código Civil
dispone que la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte,
ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en sólo interés de la ley ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.
Encontramos que en la reforma realizada por la ley 8465 al incidente de nulidad, se
modifica la conjunción copulativa “y” por la conjunción disyuntiva “o”; es decir que este art. 77
de la ley 8465 establece que los requisitos de admisibilidad formal o las condiciones de
admisibilidad de éste que debe observar la demanda incidental de nulidad, son expresar el
perjuicio sufrido, o mencionar las defensas que no ha podido oponer.
El problema al establecer una opción al incidentista, es que opte por la segunda posibilidad:
que en la demanda incidental exprese cuáles son aquellas defensas que se vio privado de
oponer y deje de expresar cuál ha sido el perjuicio sufrido. Nos encontramos con que el
incidentista violaría este principio de trascendencia, pero dicha violación estaría autorizada
expresamente por el art. 77 que no establece ya como condición de admisibilidad la expresión
del perjuicio sufrido. Algunos autores señalan que el sólo expresar las defensas que se vio
privado de oponer, importa per se un perjuicio.
Creemos desacertada la reforma legislativa en relación al texto anterior; la fuente de este
art. 77 es el art. 365 ter de la ley 1419. Quizá se haya tratado de un error tipográfico,
subsanable a través de una “fe de erratas” y no haya sido intencional la modificación de la
conjunción copulativa “y”, por la conjunción disyuntiva “o”, en el caso de que la intención del
legislador haya sido que las condiciones de admisibilidad formal sean menos requisitos, en este
supuesto estaremos violando aquellos principios generales, requeridos por toda la doctrina y el
resto de las legislaciones, para que proceda la declaración de nulidad de los actos procesales.
La casuística jurisprudencial ha señalado que es condición esencial la existencia del
perjuicio para declarar la nulidad, éste debe ser concreto y debidamente acreditado, y que
además no corresponde declarar la nulidad si quien la articula no alega un perjuicio
patrimonial injusto aunque se le hubiere privado de alguna defensa legítima.
c) Principio de convalidación: se podría expresar de manera general que el principio de
convalidación es, en función del carácter excepcional y restrictivo de las nulidades de
procedimiento, por el cual se admite que éstas puedan ser saneadas por el consentimiento de
las partes, manifestado éste de manera expresa o tácita. Sea que se ratifique el acto o que
transcurra el plazo establecido por la ley para poder impugnar el acto de nulo.
El art. 78 del Código Procesal Civil y Comercial establece que “El incidente debe ser
promovido dentro de los cinco días de conocido el acto viciado. Transcurrido dicho plazo se
entenderá que ha sido consentido por la parte interesada en la declaración de nulidad [...]”. Es
decir que, aunque concurran en el caso concreto todos los presupuestos de la nulidad, la
declaración de esta sería improcedente si la parte, que podía plantearla consintió (ya sea de
manera expresa o tácita), el acto viciado.
Actos inexistentes: este principio de convalidación, sin embargo, no juega tratándose de
actos inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por vicios substanciales
(incapacidad, error, dolo, violencia, fraude, simulación).
En este supuesto debemos hacer una salvedad con respecto a los actos procesales que
contengan vicios substanciales, ya que podemos hablar de vicios extrínsecos y de vicios
intrínsecos de los actos procesales. Los vicios extrínsecos son aquellos que hacen referencia a la
forma o al contenido de los actos procesales y se derivan precisamente de violaciones estatuidas
por la ley, en cambio los vicios intrínsecos son consecuencia de la falta de los requisitos de
fondo, requisitos substanciales a saber: discernimiento, intención y libertad. Respecto de estos
últimos no podemos convalidar el acto por haber vencido el plazo perentorio establecido por la
ley para plantear el incidente de nulidad (digo respecto de estos últimos de los vicios
sustanciales).
¿Cuáles son las normas que los rigen? Pensamos que los códigos procesales deberían reglar
expresamente el punto.
3.8. Jurisprudencia
“La nulidad procesal requiere la existencia de un vicio, que esté expresamente prevista la sanción,
o que el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad y además
que no haya podido lograr la finalidad a que estaba destinado. Esto último se conecta con la
finalidad, que no es simplemente hacer respetar la ley, sino resguardar la defensa en juicio. Dicho
de otro modo, no hay nulidad sin perjuicio” (Cám. Civ. Com. San Francisco, 22/10/93, en autos
“Trosero, Víctor J. y otra”, Semanario Jurídico, t. 70, 1994-A-445).
“Los cinco días que establece el art. 365 quater (hoy 78) del CPCC, rigen solamente para quien
tomó participación en el juicio, pero nunca para el rebelde, cuya rebeldía nace como consecuencia
de un acto viciado (notificación en un domicilio que no corresponde). Para esos efectos, nuestra ley
ritual ha instrumentado el recurso de rescisión que no es otra cosa que el incidente de nulidad del
rebelde” (Cám. 5ª Civ. Com. Córdoba, 21/04/95, en autos “López, Carlos Rubén c/ Jorge Olivero y
otros”, Semanario Jurídico, t. 74, 1996-A-696).
4. RECURSOS ORDINARIOS
El proceso civil es, en definitiva, un conjunto de actos jurídicos procesales producidos por
todas las personas que intervienen en éste —jueces, partes, terceros, auxiliares, funcionarios,
etc.—; es por tanto una obra del hombre y éste es esencialmente falible. Todos los seres
humanos cometemos errores y precisamente, el presupuesto o motor propulsor de los recursos,
es el error humano. Son instituciones o herramientas que la ley le otorga a las partes (en
sentido lato), para enmendar el error que ha cometido el tribunal al instruir el proceso
(decretos) o al resolverlo (autos, sentencias).
Existe la posibilidad de la “revocatoria de oficio” (art. 129, y en alguna medida el art. 338,
ambos del CPCC), que permite al tribunal, por contrario imperio y de oficio, “revocar”, esto es,
dejar sin efecto –que incluye la posibilidad de “anular”, cuando la providencia o la resolución
tenga vicios de forma que la invaliden–, o “modificar”, es decir, ampliar, cambiar el alcance, el
sentido o los efectos de la resolución (tanto de las providencias simples –decretos–, como de las
resoluciones –autos–), siempre que hayan sido dictadas “sin sustanciación” y mientras ninguna
de las partes del proceso esté notificada. Una vez conocida la resolución por las partes, ingresa
en el campo impugnativo de éstas y sale del ámbito de disposición (revocatoria de oficio) del
tribunal.
Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el recurso es un acto jurídico procesal que
pertenece a las partes —o terceros equiparados a las partes en el proceso—, que tiende a
enmendar un error del tribunal producido en una resolución jurisdiccional (decretos, autos o
sentencias). Es, en definitiva, una facultad o un derecho subjetivo del litigante, el cual no puede
ser renunciado in abstracto.
Se ha dicho muchas veces que, etimológicamente, la palabra recurso significa “regreso al
punto de partida” o recorrer de nuevo el camino andado, mediante otra instancia superior
(efecto devolutivo) o mediante una nueva revisión por el tribunal que dictó la resolución
impugnada.
Dijimos que es una especie de facultad o derecho subjetivo de los litigantes, no una
obligación ni un deber, pues en nuestro derecho si la parte no recurre, nadie puede compelerlo
u obligarlo a que lo haga. No existe el denominado “recurso en interés de la ley”. Así como el
órgano jurisdiccional no actúa sino es excitado mediante una demanda (nemo iudex sine actori),
tampoco hay una revisión de lo instruido o resuelto sin un recurso. No debe confundirse lo
dicho con la obligación que tiene el mandatario de recurrir en algunos casos, o la misma
obligación impuesta por la ley al Ministerio Público en determinados supuestos. Esas son
circunstancias diferentes.
Podemos definir al recurso como el medio60 que la ley procesal le acuerda a los litigantes
para requerir la revocación o anulación de una resolución que le cause agravio, al mismo
tribunal que la dictó o a otro de superior grado.
La finalidad del recurso es enmendar errores del tribunal, pero éstos no garantizan una
justicia infalible y algunas posturas extremadamente garantistas hacen prevalecer una
superposición de controles que le impiden a las resoluciones adquirir firmeza, atentando contra
la celeridad del proceso judicial.
También se los ha definido como los remedios procesales establecidos para destruir los
efectos perjudiciales de una resolución61.
a) Partes: el art. 354 de nuestra ley ritual prescribe que sólo podrá recurrir “la parte” que
tuviere un “interés directo”, ampliando luego la legitimación a los “terceros” afectados por una
resolución o por su ejecución.
La norma citada amplía el espectro de los sujetos legitimados para interponer recursos, con
relación a la jurisprudencia clásica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que entendía
que únicamente las partes en el proceso estaban legitimadas para recurrir62.
Entendemos como “parte” en el proceso civil a aquél que demanda en nombre propio, o en
cuyo nombre se demanda la satisfacción de una determinada pretensión (actor), y aquél contra
quién se hace valer dicha pretensión en el proceso (demandado).
El supuesto de litis consorcio (acumulación subjetiva de pretensiones), en cualquiera de sus
formas (activa, pasiva o mixta), en nada altera el concepto de parte.
También debemos incluir en el concepto de parte a los sucesores universales o singulares del
litigante.
b) Terceros: nuestra ley procesal equipara los terceros63 que intervienen en el proceso (arts.
431 y ss, CPCC) a las partes de éste, y por tanto también están legitimados para interponer
recursos.
Existen dos formas de intervención de terceros en el proceso civil. La intervención
“voluntaria”, que podemos subdividir en tres tipos, a saber:
1) Que el tercero invocare que la sentencia podría afectar un interés propio.
2) Que el tercero sostuviere que habría podido demandar o ser demandado.
3) Que el tercero pretendiere, en todo o en parte, la cosa o el derecho objeto del juicio.
Y la intervención “coactiva”, en donde el actor con la demanda o el demandado en su escrito
le responde, peticionan que el tercero sea traído al proceso, para que la sentencia que dicte le
produzca efectos.
Ambas clases de terceros, tienen legitimación para recurrir.
c) Tercero extraño a la litis: nuestro legislador va más allá permitiendo que cualquier
persona que resulte afectada por una resolución judicial o por su ejecución, está legitimado
para recurrir, debiendo peticionar su participación en el proceso, invocar el carácter que
inviste, manifestar el agravio que le produce la resolución e impetrar el recurso en los mismos
plazos64 y formas previstas para las partes del proceso.
Una interpretación literal de la norma contenida en el art. 354 del Código Procesal Civil y
Comercial nos lleva a creer que la resolución que ha quedado firme (cosa juzgada), para las
partes del proceso, no adquiere firmeza para el tercero, quien, aun estando firme la resolución,
puede recurrirla a partir de que toma conocimiento de ella.
Sin embargo, entendemos que esta circunstancia es muy excepcional, ya que si la resolución
afecta los intereses de un tercero que no ha participado del proceso, porque el medio
impugnativo adecuado es el “incidente de nulidad” (arts. 76 y ss., CPCC), por cuanto debió ser
citado oportunamente al proceso, a fin de que pueda intervenir en éste y ejercer su derecho
constitucional de defensa en juicio. Derecho que no se limita a la facultad de recurrir, sino que
incluye la posibilidad de “alegar y probar”, circunstancia ésta que se vería restringida en la
instancia recursiva, ya que la prueba en los recursos es excepcional y limitada.
d) Ministerio Público: la ley autoriza o impone la intervención del Ministerio Público, sea
fiscal (fiscal civil) o pupilar (asesor letrado), a través de funcionarios llamados a resguardar la
legalidad del trámite o el denominado “orden público procesal” en el caso del fiscal civil, o
aquellos que intervienen en defensa de los pobres, incapaces y ausentes (asesor letrado). En
cualquiera de sus formas, muchas veces esos funcionarios se encuentran legitimados para
recurrir e incluso, las normas que regulan su actuación en el proceso, le imponen recurrir en
determinadas circunstancias. Es decir, la legitimación para recurrir no deviene del agravio
sufrido, sino porque la ley lo autoriza.
Hemos sostenido que cada clasificación que se realiza es siempre parcial y tiene más sabor
docente que esencia diferenciadora y tiene mucho que ver con los puntos de vista que cada
autor utilice para formular la clasificación. Por ello, para emplear un criterio práctico, vamos a
tomar la que ha realizado el legislador en nuestro Código Procesal de Córdoba.
La clasificación de los recursos en nuestro Código Procesal es la siguiente:
La doctrina predominantemente distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios.
- Recursos ordinarios son “aquellos que la ley arbitra con el objeto de permitir al justiciable
la impugnación genérica de una resolución por errores “in procedendo” o “in iudicando” dentro
de las instancias regulares del proceso, previstas en la organización judicial”.
- Recursos extraordinarios: son aquellos en que las causales de procedencia están
taxativamente enumeradas en la ley adjetiva, y versan generalmente sobre cuestiones de
derecho, rara vez de hecho.
4.5.1. Concepto
La ley 8465 y de conformidad al art. 129 le da la facultad expresa al tribunal para que
revoque por contrario imperio (o modifique) aquella providencia que hubiese sido dictada
contrariando las prescripciones formales, pero también las “resoluciones” dictadas sin
sustanciación y mientras las partes no estén notificadas, es decir, que esta norma tiene un
alcance mayúsculo y pone en manos del tribunal la facultad de ser un verdadero director del
proceso al otorgarle la posibilidad de (si ha advertido el error y no se encuentre en el ámbito de
impugnación de las partes, por estar éstas notificadas), modificar o revocar aquella providencia
o resolución que contravenga las formas del proceso civil.
Si la resolución ya ha entrado en el ámbito de impugnación de las partes, sólo puede ser
modificada o revocada por el mismo tribunal que la dictó si ha sido impugnada mediante el
recurso de reposición.
Hemos cambiado la opinión que sostuviéramos con anterioridad65, donde habíamos
sostenido que la reposición era un incidente y no un recurso por carecer de efecto devolutivo.
Repensando la cuestión, y como lo señaláramos anteriormente, lo que distingue
sustancialmente a un incidente de un recurso es el objeto impugnado, y como la reposición
ataca resoluciones judiciales, estamos frente a un recurso y no frente a un incidente como
erróneamente lo sostuviéramos en aquella oportunidad.
También consideramos a la reposición como el medio impugnativo establecido por la ley
ritual para cuestionar tanto los vicios in procedendo como in iudicando de la resolución
impugnada. Es decir, no compartimos aquella opinión con recepción jurisprudencial que dice
que la reposición no es la vía adecuada para plantear vicios formales, puesto que la nulidad
procesal sólo procede cuando no hay consentimiento, y el recurso de reposición importa la
convalidación de los vicios formales que pudiera haber66.
Para nosotros la reposición es el medio impugnativo establecido por la ley para cuestionar
también los vicios de forma de la resolución recurrida y no puede de ninguna manera, el
planteamiento recursivo, importar convalidación. Por otro parte, el incidente de nulidad sería
manifiestamente improcedente para cuestionar los vicios de forma de una resolución judicial,
salvo que ella sea la consecuencia de una cadena de actos procesales viciados de nulidad.
4.5.2. Trámite
4.5.3. Efectos
4.6. Apelación
El art. 363 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia dispone que si el decreto o
auto de que se trate no hubiere sido sustanciado, el recurso de apelación podrá interponerse en
subsidio del de reposición.
La jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales ha sostenido que cuando la ley
adjetiva combina la deducción simultánea de dos actos procesales (reposición y apelación: art.
363, CPCC) establece, al propio tiempo, un orden para su conocimiento ad eventum (principio
de eventualidad procesal). Por ello, cuando en los casos generales se ha obviado la reposición
previa, la apelación directa contra un proveído dictado sin sustanciación es inatendible. El
orden de los recursos pertenece al sistema de la ley y no es disponible por la voluntad del
particular.
La segunda parte del art. 363 aclara que quien plantee la reposición con apelación en
subsidio sólo podrá apelar la decisión sobre el recurso por los agravios nacidos con motivo de la
resolución, en razón de que la apelación subsidiaria se dirige a atacar la misma resolución
contra la que se dirige la reposición, y no la resolución que se dicte sobre el recurso de
reposición.
La única excepción a ese criterio es que la resolución que decide la reposición ocasione al
recurrente un agravio, vgr., cometa un error en la imposición de las costas, en cuyo caso el
impugnante, excepcionalmente, podrá apelar ese pronunciamiento.
El art. 365 establece que el recurso será concedido con efecto suspensivo, a menos que la ley
disponga lo contrario (vgr., arts. 105, 442, 458, 452, 558, 559, 562, 564, 777, 779-3, 823, 829,
832-3, y 857, CPCC).
4.6.3. Concesión
El art. 368 del Código Procesal de Córdoba establece que el tribunal proveerá sobre el
recurso sin sustanciación. La resolución en que se conceda el recurso no será recurrible pero
podrá ser revocada por el superior a solicitud de parte o reformada en cuanto al efecto en que
haya sido concedido (por ejemplo, si el recurso fue concedido por el tribunal “a quo” con efecto
no suspensivo cuando debió ser concedido con efecto suspensivo).
Esta reclamación se hará dentro de los tres días de la notificación del primer proveído que
dicte el tribunal “ad quem”, quien resolverá, dentro del plazo de diez días, previo traslado a la
contraria (art. 368 citado).
El tribunal deberá tener en cuenta las causales de inadmisibilidad del art. 355, primer
párrafo, del Código de rito, que hubieran sido invocadas o no por el reclamante, en cuanto ellas
constituyen una cuestión que atañe al orden público inherente al derecho procesal.
En consecuencia, si el interesado está en desacuerdo con la concesión del recurso o con los
efectos que le fueron asignados por el “a quo”, no puede recurrir ese decreto, sino esperar que el
expediente llegue al “ad quem” (CÁMARA) y allí efectuar dentro de los tres días de la primera
providencia, el reclamo previsto en el art. 368 del Código.
4.6.4. Trámite
4.6.5. Adhesión
4.6.7. Oportunidad
El art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, inc. 1, dispone que las partes
podrán ofrecer en los escritos de expresión de agravios prueba en segunda instancia, sin
perjuicio de lo dispuesto para las pruebas confesional y documental, las cuales tienen un
régimen especial en el Código Procesal de Córdoba, y por tanto pueden ofrecerse luego de esa
oportunidad (concordancias: arts. 375, inc. d, y 241, inc. 2, CPCC).
4.6.8. Procedencia
Según el art. 375, inc. 2, del Código Procesal de Córdoba, el ofrecimiento de prueba en
segunda instancia será procedente en los siguientes casos:
a) Si por motivos no imputables al oferente no se hubiese practicado en primera instancia la
prueba por él ofrecida, por ejemplo, si el testigo ofrecido viajó al exterior, o no se conoce su
domicilio, o el bien sobre el cual debe realizarse la pericia desapareció.
b) Si se alegare algún hecho nuevo conducente al pleito, ignorando antes o posterior al plazo
de prueba en primera instancia (véase al respecto lo dispuesto por el art. 179 del CPCC).
c) Cuando en juicio abreviado o ejecutivo se hubiere denegado indebidamente la apertura a
prueba o alguna medida de prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores
para el primero.
En realidad, este último inciso alude únicamente a la denegación de medidas de prueba,
pues, como dice VÉNICA, la resolución que abre a prueba la causa no existe en los procesos
abreviados y ejecutivos, debiendo entenderse que el inc. c citado se refiere al decreto por el cual
se deniega una prueba ofrecida en esos procesos en tiempo y forma; destacándose, que a los
fines de evitar la preclusión, el interesado en la producción de la prueba denegada
indebidamente por el tribunal, deberá impugnar el proveído denegatorio dictado en primera
instancia mediante recurso de reposición.
4.6.9. Procedimiento
El art. 375, inc. 3, apartado a, del Código Procesal Civil y Comercial expresa que si el
oferente de la prueba fuere el apelante, el apelado podrá expedirse sobre el pedido y ofrecer
prueba en la contestación de agravios. En el caso inverso, esto es que ofrezca prueba el apelado,
se correrá traslado por seis días al apelante a los mismos fines.
Cumplidos los trámites anteriores, se admitirá o rechazará la prueba (art. 375, inc. 3,
apartado b, primera parte, CPCC).
4.6.10. Plazo
El art. 375, inc. 3, apartado c, del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba establece
que si la prueba se admite, el plazo para su producción será de veinte días, salvo el caso del inc.
2, apart. c (juicio abreviado o ejecutivo), donde el plazo será el correspondiente a esa clase de
juicio.
4.6.11. Absolución de posiciones
El ofrecimiento de esta prueba en segunda instancia, de acuerdo al art. 375, inc. 3, apartado
d, del Código Procesal de Córdoba, será admisible hasta la oportunidad del art. 377 del Código
Procesal Civil y Comercial de Córdoba (que regula cuándo los autos pasan a estudio) y sólo
podrá referirse esta prueba a hechos o circunstancias que no hubieran sido objeto de prueba
con anterioridad. La tramitación se limitará a la fijación de la audiencia para su recepción.
Pero ha quedado un grave problema, que es el de determinar cuántas veces en un mismo
proceso puede ofrecerse la absolución de posiciones. El Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación ha solucionado este inconveniente estableciendo en el art. 137 que la absolución de
posiciones puede ofrecerse una vez por cada parte en cada instancia (ARBONÉS).
En lo demás relativo a la producción de la prueba en segunda instancia regirán las
disposiciones de primera instancia (art. 375, inc. 3, apartado d, CPCC).
El art. 376 del Código Procesal de Córdoba dispone que “Las pruebas producidas en primera
instancia en tiempo oportuno, que se recibieren diligenciadas luego de la resolución recurrida,
se agregarán a los autos, siendo en su caso aplicable el art. 213”.
El art. 377 del Código Procesal de Córdoba prescribe que “Evacuados los traslados o en su
caso producida la prueba, se pasarán los autos a estudio”.
4.6.14. Alegatos
El art. 378 del Código Procesal de Córdoba establece que “Habiéndose diligenciado la
prueba, dentro de los seis días de notificada la providencia del artículo anterior, las partes
podrán presentar un escrito sobre el mérito de aquélla”.
Con el escrito de mérito de la causa, o sin él, y firma al decreto de autos a estudio previsto
por el art. 379 del Código Procesal Civil y Comercial, la causa queda conclusa para definitiva y
entra a conocimiento del tribunal para que dicte la sentencia, la cual, por tratarse de un
tribunal pluripersonal (Cámara Civil y Comercial), debe dictarse de conformidad al
procedimiento establecido por los arts. 379, 380 y 382.
Según el art. 126 del Código Procesal de Córdoba: “Vencido el plazo en que debe dictarse
cualquier providencia o resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el
interesado podrá pedir pronto despacho, y si dentro de tres días posteriores a la fecha de su
presentación no lo obtuviere, procederá el recurso de retardada justicia, por ante el superior
inmediato, en los términos, plazos y procedimientos dispuestos por los arts. 402 y 403.
Cuando corresponda, podrán ser condenados el juez o los miembros de la Cámara, a una
multa disciplinaria en la medida autorizada por la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
El art. 127 establece que “La decisión a que se refiere el último párrafo del artículo anterior,
puede ser impugnada por los jueces en vía directa ante el Tribunal Superior de Justicia y por
los magistrados de Cámara, mediante recurso de reconsideración ante la misma autoridad que
impuso la sanción”.
4.7.2 Aclaratoria de sentencia
Según el art. 336 del Código Procesal Civil y Comercial, pronunciada y notificada la
sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, pero podrá corregir
cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión, siempre que
se solicite dentro de los tres días siguientes al de la notificación.
Con respecto al trámite, el art. 337 menciona que “Solicitada la aclaración o corrección de la
sentencia, el tribunal resolverá, sin sustanciación, en el plazo de diez días.
El plazo para recurrir se computará desde la notificación a cada parte de la resolución
aclaratoria o que deniegue la misma”.
La interpretación de la sentencia se rige de acuerdo con el art. 338 del Código Procesal
provincial.
Lo dispuesto sobre la conclusión de la competencia del tribunal, no obsta para que pueda
interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo, a mérito de la ejecución de ésta, o de juicio
contradictorio sobre su inteligencia.
Capítulo XIX
MEDIOS IMPUGNATIVOS
RECURSO EXTRAORDINARIO.
CASACIÓN68
1. INTRODUCCIÓN
2. FINES
3. MOTIVOS
3.1. Generalidades
3.2.1. Sentencia dictada en violación al principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer
supuesto, CPCC)
3.2.2. Sentencia dictada en violación a los principios de fundamentación lógica y legal (art. 383,
inc. 1, segundo supuesto, CPCC)
a) Motivación aparente
Este grupo engloba a aquellas sentencias que aparentemente se encuentran motivadas, pero
que cuando se procura desentrañar la médula de su fundamentación se advierte que en
realidad, la motivación es sólo una ficción, pues está conformada sólo por afirmaciones
dogmáticas, que en definitiva ocultan la realidad.
La fundamentación que la ley exige, requiere la ponderación crítica de los elementos
probatorios que sirven de base a las conclusiones a las que se arriba. La mera enunciación de
una conclusión —vgr., “la cosa riesgosa existió porque todos lo reconocen: las partes, etc.”—, no
constituye motivación, toda vez que impide verificar si el íter recorrido por el sentenciante para
llegar a aquélla, ha sido en observancia de las reglas de la sana crítica racional.
b) Motivación insuficiente
1) Principio de razón suficiente lógico
Este supuesto abarca aquellas resoluciones judiciales que violan el principio lógico de razón
suficiente89.
Para ingresar al tema es necesario previamente, tener presente algunos conceptos que
pueden ser útiles para la comprensión de la cuestión.
De modo general el principio de razón suficiente implica que nada hay sin razón suficiente.
Pero este principio, puede manifestarse de dos maneras: a) desde el punto de vista lógico y b)
desde el punto de vista ontológico, según que se tengan en cuenta los enunciados o los entes
respectivamente, partiendo del hecho que tenemos un mundo real, constituido por cosas,
conductas, hechos (entes reales), y un mundo jurídico procesal que sólo está integrado por lo
que ha sido incorporado a la litis (entes jurídico-procesales)90.
El grupo de decisiones que nos ocupa entonces en este lugar, es aquél en que el vicio de la
sentencia finca en el itinerario racional que el sentenciante ha seguido para arribar a la
conclusión (principio de razón suficiente lógico), y no aquéllas resoluciones en las que el vicio
proviene de una omisión en la consideración de un hecho dirimente o en la errónea percepción
de un elemento probatorio (principio de razón suficiente ontológico), que serán objeto de
tratamiento en un punto diferenciado.
Efectuada esta digresión, y siguiendo a la doctrina precursora en la materia, incluimos en el
grupo de resoluciones con “motivación insuficiente”, sólo a aquéllas que violan el principio de
razón suficiente lógico. De tal modo —en este grupo— el control en casación se focaliza en los
“enunciados”, es decir que no se analizan aquí los entes en sí mismos, sino lo que el juez ha
dicho de esos entes, procurando “llegar a saber qué ha dicho, si lo ha dicho bien y, sobre todo, si
ha dicho lo suficiente para que se considere motivada la sentencia”, por cuanto el “principio
lógico de razón suficiente exige que sea suficientemente fundado el argumento del juez para
que a través de él pueda valorarse la valoración (valga la redundancia) que el juez ha hecho de
la prueba”91.
De tal manera, los supuestos en que el tribunal de segunda instancia no brinda en la
sentencia las razones por las que infiere de una premisa una determinada conclusión, importan
violación al principio de razón suficiente lógico. Este quiebre en la estructura lógica del
decisorio, habilita el control por el Tribunal Superior, a través del recurso de casación que
regula el inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba92.
1) Principio de no contradicción
Este principio puede enunciarse diciendo que “nada puede ser y no ser al mismo tiempo”, y
que en el mundo de los conceptos se lo singulariza sosteniendo que “no se puede afirmar y
negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto”97.
De tal modo, si la sentencia de segunda instancia viola este principio, será susceptible de ser
impugnada por la vía casatoria del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial.
Sin embargo, cuadra remarcar que no cualquier contradicción tiene eficacia invalidatoria
del pronunciamiento, sino que para que tenga tal virtualidad, deberá versar sobre un mismo
objeto y en una misma relación. En consecuencia, el principio en análisis no se ve conculcado
cuando los juicios contrarios se referieren a distintos objetos, o sobre éstos, pero en relaciones
temporales diversas.
Para que se configure tal vicio nulificante del fallo se requiere por su parte, que la
contradicción lo sea entre los argumentos principales o sustentadores del resolutorio (dictum),
razón por la que si el antagonismo versa entre el dictum y lo señalado por el tribunal a mayor
abundamiento (obiter dicta) no habrá contradicción, salvo que los argumentos no sean
independientes el uno del otro98.
En otras palabras, la contradicción con eficacia para enervar la motivación del fallo debe
mediar entre los distintos argumentos que componen el dictum de la sentencia, o bien entre el
dictum y el obiter dicta, cuando entre estas dos clases de argumentos existe una relación de
conexidad o dependencia.
Ahora bien, en este último supuesto —contradicción entre dictum y obiter dicta— para
saber cuándo estamos frente a argumentos independientes, debemos recurrir al método de
supresión mental hipotética de los argumentos brindados.
Éstos serán dependientes y su prescindencia afectará de manera fundamental a la
motivación del fallo, cuando si mentalmente se los excluyera, las conclusiones pudieran haber
sido distintas. Y a contrario, serán independientes cuando haciendo abstracción de ellos, la
conclusión se mantiene incólume. En este punto sólo se considera violación a la contradicción,
cuando el antagonismo entre dictum y obiter dicta, no fueren independientes entre sí, de modo
que suprimido alguno de ellos, no podría mantenerse la conclusión del razonamiento.
A su vez, la violación al principio de contradicción como vicio descalificador del fallo, debe
ser real, no bastando al respecto un juicio que in abstracto pueda aparecer como contradictorio,
sino que la contradicción debe surgir al analizar ese juicio con el resto de la resolución.
En consecuencia, no basta para la procedencia del recurso de casación por esta causal, la
transcripción de frases que, fuera de contexto, puedan aparecer como contradictorias, sino que
resulta necesario demostrar que se han formulado en el pronunciamiento, razonamientos
encontrados que impiden arribar a una conclusión válida99, y que además tal vicio del
razonamiento ha sido determinante en el tenor del fallo sin que existan fundamentos
independientes, susceptibles de dar base legítima para justificarlo.
2) Reglas de la experiencia
El tema relativo a la violación de las reglas de la experiencia es uno de los que presenta
cierto grado de dificultad, por cuanto no hay consenso en torno a la delimitación de su
contenido. Por tal motivo, comenzaremos “amojonando” algunas nociones sobre éstas, para a
partir de allí, recorrer la senda que nos permita conocer cuándo la violación a tales reglas es
susceptible de habilitar el control casatorio.
En tal orden cuadra señalar que el art. 327 del Código Procesal de Córdoba establece que los
tribunales —salvo disposición en contrario— formarán su convicción respecto a la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, respecto a las que se ha señalado que “[...]
aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben
guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad
absoluta del juzgador. Se trata por un lado de los principios de la lógica y, por otro lado de las
máximas de experiencia [...]”100.
Por su parte, las reglas o máximas de la experiencia han sido conceptuadas como “los
principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano”101. No se trata
aquí de los conocimientos que pueda poseer el juez a título personal, sino de la objetivación de
ciertas reglas extraídas del acontecer cotidiano de los hechos. En consecuencia, el sentenciante
invocando una máxima de la experiencia, no podría resolver una cuestión de responsabilidad
extracontractual —vgr., accidente de tránsito— basado en los conocimientos personales que él
posee como aficionado al automovilismo sobre los sistemas de frenos de los automotores, y
señalar –en base a tales conocimientos y a su “experiencia”, que el siniestro ocurrió, vgr., por
los defectos que tenían los frenos del vehículo embistente; sino que la “regla o máxima de la
experiencia” debe tratarse de un principio que pueda conocerse por la generalidad de las
personas de un nivel medio de cultura, en función de la experiencia diaria.
Cuando el tribunal de segunda instancia se aparta de manera ostensible de las reglas o
máximas de la experiencia, y tal vicio del razonamiento es determinante en la suerte de la
decisión, incurre en violación a la fundamentación de la sentencia incumpliendo el mandato
legal (art. 326, CPCC), y habilita así la posibilidad de interponer el recurso de casación por la
causal del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba.
De tal modo, la inobservancia a tales reglas de la experiencia, es susceptible de ser
controlada por el órgano casatorio.
3.2.4. Sentencia dictada en violación a la cosa juzgada (art. 383, inc. 2, CPCC)
Es oportuno tener presente que la cosa juzgada consiste en la autoridad y eficacia de una
sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan
modificarla112, constituyendo asimismo el derecho logrado a través del proceso, es decir la ley
del caso concreto113.
Sustancialmente, la cosa juzgada produce la inmutabilidad de los efectos de la sentencia
que goza de tal atributo, por lo que ningún órgano jurisdiccional podrá alterar los términos del
pronunciamiento que se encuentre revestido de tal autoridad114.
En consecuencia, la cosa juzgada viene a operar como una garantía de certidumbre jurídica
para el justiciable, de raigambre constitucional, consistente en un valladar infranqueable al
doble juicio entre las mismas partes, sobre un mismo objeto, y causa. Tales características,
permiten señalar que esta institución integra el orden público.
El art. 383, inc. 2, del Código Procesal Civil y Comercial establece en forma expresa que el
recurso de casación procederá en los supuestos en que se hubiere cometido el error in
procedendo de violación a la cosa juzgada, en la sentencia de la alzada.
Tal infisión puede producirse cuando se altera lo resuelto en un decisorio que ostenta la
virtualidad de cosa juzgada, lo cual puede configurarse desde una doble perspectiva, teniendo
en cuenta las consecuencias prácticas que produce este instituto que son dos como con claridad
explica ALSINA: “1°) La parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una
nueva instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto negativo). 2°) La parte cuyo derecho ha
sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningún juez le sea
permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisión (efecto positivo)”115.
En consonancia con lo expuesto, el decisorio de Cámara viola la cosa juzgada cuando vuelve
a decidir una cuestión ya resuelta en ese juicio o en otro116 y que goza del referido carácter, o
bien cuando se niega a reconocer la decisión que tiene una resolución investida de tal autoridad
y eficacia.
Corresponde tener presente además, que en razón del carácter de orden público que reviste
la cosa juzgada, siempre quedará la posibilidad de que ésta pueda ser alegada por las partes o
declarada de oficio, en cualquier estado y grado del juicio (art. 141, CPCC)117.
3.2.5. Sentencia fundada en una interpretación de la ley contraria a la efectuada dentro de los
cinco años anteriores a la resolución recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC)
Para morigerar la eventualidad del dictado de resoluciones judiciales con criterios dispares
—o eventualmente contradictorios— entre los distintos tribunales sobre idénticas normas
jurídicas, el recurso de casación se yergue como la herramienta idónea al efecto, al contar entre
uno de sus fines con el de la uniformación de la jurisprudencia.
De no existir esta función “uniformadora” en el instituto de la casación, una misma norma
jurídica podría ser interpretada de manera contradictoria por los distintos tribunales, en
desmedro de la certidumbre jurídica118.
Ahora bien, por esta causal casatoria son censurables las resoluciones dictadas por las
Cámaras de Apelaciones (mencionadas por el art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial de
Córdoba), que se funden en una interpretación de la ley contraria a la hecha por el propio
tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelación en lo civil y
comercial, u otro tribunal de apelación o de instancia única de esta provincia.
Por su parte, resulta imprescindible para que pueda habilitarse la intervención del Tribunal
Superior por esta causal casatoria, que exista analogía fáctica y una disímil interpretación
jurídica entre los pronunciamientos nominados como antitéticos119.
De tal modo, la contradicción entre las dos sentencias debe referirse a la interpretación de la
ley, quedando en consecuencia descartada la posibilidad de recurrir por esta vía, aquellos
supuestos en que la diversidad de las decisiones sea consecuencia de las diferentes situaciones
de hecho juzgadas en cada caso, siendo a cargo del recurrente la alegación y demostración de la
paridad fáctica y desigualdad jurídica en las resoluciones que se confrontan, de forma tal que se
justifique la intervención de la sala casatoria ejerciendo su función de nomofilaquia y
unificación120.
A su vez, la sentencia contradictoria debe provenir necesariamente de los tribunales
enunciados en la norma, por lo que si el fallo que se invoca como antagónico fue dictado por un
juez de primera instancia, por más que éste se encuentre firme, el recurso es inadmisible.
Finalmente la ley establece un límite temporal al disponer que la resolución que se imputa
contradictoria debe haber sido dictada dentro de los cinco años anteriores a la resolución
recurrida. El cómputo de dicho plazo, se cuenta en forma retroactiva desde la fecha de la
sentencia recurrida.
3.2.6. Sentencia que contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal Superior
de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC)
Esta causal casatoria persigue idénticos fines a los señalados precedentemente, es decir que
por esta vía se pretende no sólo establecer la “genuina inteligencia legal” sino, como
consecuencia residual, superar la distinta interpretación jurisprudencial existente, rindiendo
tributo a la seguridad jurídica”121.
Son aplicables aquí las condiciones de admisibilidad señaladas en el inciso precedente
referidas a que para poder uniformar la interpretación legal, debe tratarse de plataformas
fácticas análogas entre la resolución atacada y la que se dice contradictoria. Pues de lo
contrario el recurso resultará inadmisible.
Por su parte, y en cuanto al órgano del cual emana la resolución que ha efectuado de
manera antagónica la interpretación de la ley en relación a la sentencia que se recurre, es
necesario que tal interpretación haya sido efectuada por el Tribunal Superior de Justicia, en
oportunidad de resolver un recurso de casación fundado en el inc. 3 del art. 383 del Código
Procesal Civil y Comercial.
En consecuencia, ese motivo de impugnación sólo es admisible si el fallo contradictorio ha
sido dictado por el Tribunal Superior —no por la Corte Suprema de Justicia—, actuando como
juez de la casación y siempre que el objeto de la decisión haya sido unificar la jurisprudencia
contradictoria de las cámaras122.
Cabe acotar que a diferencia del límite temporal de cinco años impuesto para la resolución
que se invoca como contradictoria en el supuesto del inc. 3 del art. 383, el recurso de casación
motivado en el inc. 4 no prevé tal restricción, pudiendo ser el precedente traído como
antagónico, de cualquier antigüedad en la medida en que se cumplan las restantes condiciones
de admisibilidad mencionadas.
La norma que comentamos, equipara con la sentencia definitiva a los “autos que pongan fin
al proceso, hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable”, pudiendo
contra tales resoluciones interponerse recurso de casación.
En estas hipótesis, la ley atiende al efecto que el auto impugnado proyecta sobre la suerte
del proceso. La norma equipara estos autos a las sentencias definitivas —a los efectos de la
casación—, por cuanto aquéllos, contienen un juicio sobre los derechos controvertidos o bien
porque hacen imposible continuar el juicio.
Dentro de esta categoría de autos —equiparables a las sentencias definitivas a los fines de
la casación—, que generalmente son dictados en incidentes, encontramos, vgr., el auto que
decide hacer lugar a una excepción de cosa juzgada o el que declara la deserción de un recurso
de apelación interpuesto contra una sentencia de primera instancia, o que declara la perención
de la segunda instancia, los dictados en las tercerías, etcétera.
El enfoque se traslada en este punto, a determinar qué debe entenderse por gravamen
irreparable.
Si bien tal cualificación, deberá ser justipreciada en cada caso en particular, entendemos
que la ley circunscribe la posibilidad de interponer recurso de casación invocando esta vía, a
aquellos supuestos excepcionales tales como cuando el auto que se pretende recurrir, es
susceptible de ocasionar al quejoso un perjuicio irreparable, es decir, de imposible o insuficiente
reparación ulterior.
En otras palabras, el auto será recurrible por esta vía, cuando pudiere ocasionarse al
justiciable un gravamen de tal magnitud que no pueda ser reparado por un hipotético fallo en
su favor.
La norma que se analiza, en su último párrafo establece qué debe entenderse por sentencia
no definitiva, prescribiendo que es aquélla que no obsta a la posibilidad de promover otro juicio
sobre el mismo objeto.
Es decir que cuando al recurrente le queda la posibilidad de reeditar el debate en otro juicio,
la sentencia dictada por la Cámara no puede ser recurrida en casación por no ser definitiva.
La norma bajo examen al establecer que el recurso de casación deberá ser interpuesto por
escrito, guarda coherencia con la solución establecida por el ordenamiento adjetivo para otras
vías impugnativas (apelación: art. 366; inconstitucionalidad: art. 393; revisión: art. 397, etc.)124.
La deducción del recurso de casación, no requiere reserva alguna, pues la ley no la exige ni
la ha impuesto la jurisprudencia del Tribunal Superior125; lo único que la ley requiere en este
sentido es que el recurrente no hubiere concurrido a producir la violación que acusa, que no
hubiese aceptado los actos nulos, o que éstos, no obstante la irregularidad hayan logrado su
finalidad (arg. art. 383, inc. 1, último párrafo, CPCC).
Por su parte, cabe resaltar que el recurso de casación sólo puede ser interpuesto en forma
principal, por no estar prevista en la ley la posibilidad de recurrir en casación por vía adhesiva.
De tal modo, en caso de vencimientos recíprocos, cada parte deberá interponer su propio
recurso de casación, independientemente de la actitud que adopte su contraparte, siendo
inviable la alternativa de adhesión126.
5.2. Plazo
La ley 8465 amplió el plazo para recurrir en casación estableciendo que el recurso deberá
interponerse dentro de los quince días de notificada la sentencia (en la legislación derogada el
plazo era de diez días —art. 1277, ley 1419 y sus modificatorias—).
El plazo a los efectos de la interposición del recurso de marras por imperio de lo normado en
el art. 49 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba es fatal, y se computa desde la
notificación de la resolución impugnada.
El recurso de casación, será incoado ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se
impugna, quien tendrá a su cargo disponer —en su caso— la sustanciación y el examen de
admisibilidad del recurso en los términos del art. 386 del Código Procesal local.
En consecuencia y a tenor de lo dispuesto por el art. 384, el recurso de casación es admitido
exclusivamente contra las resoluciones allí enunciadas, pronunciadas por las Cámaras de
Apelaciones y las dictadas por árbitros en las condiciones del art. 646 del Código Procesal Civil
y Comercial, siendo inadmisible, vgr., el recurso de casación interpuesto contra una resolución
dictada por el juez de primera instancia por cuanto el decisorio que se impugna debe emanar de
la Cámara de Apelaciones.
5.4. Indicación del motivo y argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC)
La norma bajo análisis establece en primer término, que el impugnante deberá indicar el
motivo del recurso en que se basa, bajo pena de inadmisibilidad.
Si bien la exigencia legal es clara en cuanto impone al quejoso la carga de expresar el
motivo del recurso con precisión, bajo pena de inadmisibilidad, el Tribunal Superior, con buen
criterio, ha flexibilizado tal recaudo, y aplicando el principio iura novit curia, considera
cumplido el requisito mencionado aun frente al yerro del quejoso en cuanto al encuadre jurídico
del motivo alegado, siempre que el impugnante haya explicitado la causa petendi de la
impugnación, es decir las razones que sostienen el recurso deducido127.
Es decir que en base a tal postulado, el tribunal casatorio puede superar la errónea cita del
motivo invocado, cuando el procedente es otro correspondiente al mismo recurso (vgr., el
quejoso invoca el motivo del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial, pero el
que correspondía citar era el inc. 2). Sin embargo, el Tribunal Superior ha entendido que la
aplicación del iura novit curia en cuanto a la posibilidad de reencuadramiento o recalificación
jurídica del motivo esgrimido, sólo juega en relación a los distintos motivos de un mismo
recurso, pero no respecto de los motivos contemplados en otro recurso, pues no procede el
recurso indiferente128. En virtud de tal doctrina se veda la posibilidad del Tribunal Superior de
reencausar, vgr., un recurso motivado en el inc. 1 del art. 383 —casación—, en el motivo
previsto en el inc. 1 del art. 391 —recurso de inconstitucionalidad129.
A su vez, la ley impone al recurrente la carga de señalar los argumentos sustentadores de los
motivos que invoca en el recurso, expresando con claridad cuáles son los vicios en que incurre
la decisión atacada, susceptibles de ser censurados por el órgano casatorio, bajo pena de
inadmisibilidad. Tal carga debe ser necesariamente cumplida por el impugnante, y no puede
ser suplida en ningún caso de oficio por el Tribunal Superior.
En otras palabras, el recurso de casación en cuanto vía impugnativa que procura la
anulación de la sentencia pronunciada, deberá estar correctamente redactado, conteniendo una
crítica razonada, y precisa del resolutorio que causa los agravios.
Tal exigencia tiene por fin que el órgano casatorio, pueda efectuar —en su caso—, la
enmienda al pronunciamiento atacado, de los vicios endilgados en el libelo impugnativo.
5.5. Aplicación e interpretación del derecho pretendida. Copia o cita de la
publicación (art. 385, inc. 2, CPCC)
El recurso de casación motivado en las causales previstas en los incs. 3 y 4 del art. 383 del
Código Procesal Civil y Comercial, se encuentra sujeto a especiales recaudos de forma.
El recurrente debe indicar la aplicación e interpretación del derecho pretendida,
explicitando de tal modo la solución que debe suministrarse al caso.
A tal fin, no satisface tal carga el escrito impugnativo en el que sólo se indica que el
decisorio atacado es antitético al dictado en otra causa. Tampoco basta señalar que entre la
resolución recurrida y la que se pretende antagónica, existe analogía fáctica y una disímil
interpretación jurídica, sino que será menester además, indicar cuál es la interpretación del
derecho que se pretende.
Ello por cuanto para que el Tribunal Superior pueda ejercer su función uniformadora, será
menester que ante situaciones fácticas análogas, las soluciones de derecho hayan sido diversas,
por haberse interpretado idéntico precepto en forma antagónica130.
Por su parte, el casacionista deberá acompañar copia de la resolución de la que surge la
contradicción, suscripta por el letrado actuante en las condiciones del art. 90 del Código
Procesal Civil y Comercial, o citar con precisión la publicación especializada de amplia difusión
en la provincia donde fue íntegramente reproducida, no siendo necesario demostrar que el
precedente se encuentra firme.
La norma bajo examen requiere, cuando se trate de recurso de casación fundado en lo
previsto en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial, se acompañe copia
del decisorio del cual surge la contradicción. A tal fin, no será necesario autenticar la copia de
la resolución que se adjunte, sino que bastará que tal copia se encuentre suscripta por el
letrado actuante con los requisitos previstos por el art. 90, segundo párrafo, del mismo cuerpo
legal131.
La ley otorga al recurrente la alternativa de citar con precisión la publicación especializada
de amplia difusión en la provincia, donde fue íntegramente reproducida la resolución
contradictoria, no siendo necesario demostrar que el precedente se encuentra firme132.
De tal modo no bastará una cita genérica del lugar en que se ha efectuado la publicación,
sino que se deberá individualizar dónde se ha reproducido íntegramente el precedente
antitético. Tampoco se cumple con este recaudo si se cita una publicación que contiene, vgr., la
síntesis del fallo pretendido como contradictorio.
La ley procesal vigente, modifica tal regulación estableciendo que el recurso de casación se
interpone y tramita ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, a semejanza del
sistema que tiene previsto el recurso extraordinario federal (art. 257, CPCCN)133.
En efecto, el art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial regula lo concerniente al trámite
del recurso de casación ante la Cámara de Apelaciones (tribunal a quo).
Ahora bien, sabemos que para que el recurso de casación pueda cumplir con su objetivo de
lograr la descalificación del decisorio que es su objeto de ataque, deberá trasponer una doble
línea de obstáculos, referida a la admisibilidad y procedencia del recurso.
Tal valladar, importa en la práctica un doble control, que acaece en momentos
cronológicamente diversos, y se refiere a cuestiones también distintas.
El control de admisibilidad, verifica que en el recurso se hayan cumplido los recaudos previstos
en el art. 385 del Código Procesal de Córdoba y los referidos en general a todo acto de parte.
Los requisitos de admisibilidad apuntan a los aspectos netamente rituales o procedimentales,
atinentes al modo en que debe ejercerse el medio de impugnación, y en general a los requeribles
a todo acto de parte, determinando su ausencia, la inadmisibilidad del recurso.
Por su parte, las condiciones de procedencia hacen a la fundabilidad del recurso y son las
que determinan quién tiene razón en definitiva, pues atañen a la existencia misma del recurso
de que se trata. Entre ellas, pueden mencionarse: la legitimación o interés para recurrir; y la
existencia de un motivo legalmente autorizado134. La ausencia de las referidas condiciones,
determina el rechazo del recurso por su improcedencia.
Corolario de lo expuesto, es que la ausencia de los requisitos formales que deben observarse
al interponer el recurso de casación, determina su inadmisibilidad, mientras que la falta de las
condiciones sustanciales, su improcedencia.
Por otro lado, si bien es cierto que la denegación del recurso de casación, sea por
inadmisibilidad o por improcedencia, importa en definitiva el rechazo de la pretensión del
quejoso de rescindir el decisorio impugnado, la distinción apuntada —como se ha señalado—,
no es meramente teórica sino que reviste importantes efectos prácticos, como es el relativo a la
fecha en que el fallo adquiere firmeza que es de mucha trascendencia por ejemplo para
determinar cuál es la ley aplicable a la relación controvertida135.
Así entonces, la fecha en que el decisorio de la Cámara se encuentra firme, variará según el
recurso se rechace por ser “formalmente” inadmisible o por ser “sustancialmente”
improcedente.
En el primer supuesto —inadmisibilidad—, el decisorio adquiere firmeza a la fecha de su
pronunciamiento, pues éste no es susceptible de ser atacado por la vía propuesta. Por lo tanto,
si se interpone un recurso de casación, obviando las condiciones formales, su rechazo tiene
efecto retroactivo a la fecha del fallo atacado.
En la segunda hipótesis —improcedencia— el pronunciamiento atacado adquiere firmeza a
la fecha en que el Tribunal Superior dispone el rechazo del recurso intentado por ser
improcedente, es decir por ser infundado.
Como se adelantó, este punto fue especial objeto de reforma en la ley 8465, que estableció
que el trámite del recurso de casación se realiza ante la Cámara de Apelaciones.
En efecto la norma bajo examen, establece que una vez presentado el recurso de casación, el
tribunal decretará traslado a la contraparte138 por el plazo fatal de quince días para que lo
conteste, quien deberá constituir domicilio dentro del radio de la ciudad de Córdoba si el
tribunal que dictó la resolución atacada tuviere su asiento en otro lugar, bajo apercibimiento de
efectuarse las notificaciones como si estuviere rebelde. Cabe recordar que no es factible la
adhesión al recurso de casación, por las razones expuestas a las que corresponde remitir139.
Cuadra resaltar que si bien tanto una contestación al recurso elaborada en forma
incompleta o defectuosa, como la falta de contestación a la casación interpuesta, no producirán
efecto sobre las probabilidades de triunfo del recurso intentado, pues éste deberá ser juzgado en
definitiva por el órgano casatorio, libre de todo vínculo con una eventual postura defensiva del
decisorio impugnado, ensayada —o no— por la parte no recurrente, es recomendable efectuar
la contestación al recurso interpuesto, pues si el Tribunal Superior decide ulteriormente
revocar la sentencia impugnada, el no recurrente no podrá ser oído después cuando se juzgue
nuevamente el fondo del asunto. A veces la prescripción contenida en el art. 332 in fine del
Código Procesal Civil y Comercial puede no constituir suficiente garantía al respecto.
Una vez vencido el plazo para contestar el traslado del recurso, el tribunal a quo, dictará el
decreto de autos. Con la notificación de este decreto, se inicia la última etapa del procedimiento
impugnativo ante el referido tribunal quien resolverá sobre la admisibilidad de la casación
dentro de los quince días de fenecido el plazo últimamente mencionado.
7. RESOLUCIÓN
8. EFECTOS
Por regla, el recurso de casación tiene efecto suspensivo (art. 388, primer párrafo, primer
supuesto, CPCC).
El art. 388 establece en forma expresa que el recurso de casación tiene —como regla— efecto
suspensivo (primer párrafo, primer supuesto). Esta solución consagrada en la reforma de la ley
8465, importó un giro copernicano en la materia con relación a la solución prevista en el
ordenamiento derogado, que permitía —como regla— la ejecución de la sentencia atacada
mediante el recurso de revisión144.
A tenor de la norma vigente, el recurrido encuentra como consecuencia de este efecto, la
imposibilidad de ejecutar la decisión impugnada, mientras el recurso no haya sido resuelto. Tal
solución se explica por cuanto la sentencia de la Cámara al estar recurrida en casación, no ha
adquirido firmeza, y por lo tanto —en principio—, no es susceptible de ser ejecutada.
El efecto suspensivo también ha sido consagrado en el Código Procesal Civil y Comercial —
como regla— para otras vías impugnativas. Así gozan de tal efecto suspensivo, la reposición
(art. 360), apelación (art. 365) e inconstitucionalidad (art. 394, con remisión al art. 388).
8.2. Primera excepción: no tiene efecto suspensivo en los casos enunciados por el art.
388, primer párrafo, segundo supuesto, Código Procesal de Córdoba
La resolución que dicte el Tribunal Superior en la oportunidad del art. 387 del Código
Procesal Civil y Comercial puede admitir o rechazar el recurso de casación.
El rechazo del recurso, por improcedente o por inadmisible, produce como efecto la
confirmación del decisorio atacado, quedándole al vencido la alternativa de interponer, el
recurso extraordinario federal dentro del plazo de 10 días computado a partir de la notificación
de la resolución desestimatoria del planteo casatorio (art. 257, CPCCN).
Por el contrario, el resolutorio del tribunal admitiendo el recurso de casación, produce como
efecto la revocación de la resolución recurrida, total o parcialmente, en la medida del
acogimiento de la impugnación deducida.
Tal función meramente negativa o iudicium rescindens cumplida por el tribunal, consiste en
la anulación de la sentencia impugnada y el reenvío de la causa a otro juez o tribunal para que
decida nuevamente la cuestión. Esta función rescisoria encuentra su génesis en los orígenes de
la casación pura, por cuanto el tribunal de cassation ubicado al lado del Poder Legislativo para
ejercer un contralor sobre los jueces, al ser un organismo político, no dotado de poder
jurisdiccional, cuando dejaba sin efecto un fallo dictado al margen de la ley, debía
necesariamente ordenar el reenvío de la causa a un tribunal para que resolviera la cuestión.
El Código establece un supuesto en particular, que es el de la casación por nulidad en el
procedimiento. En tales casos, luego de rescindida la sentencia de la Cámara, el Tribunal
Superior de Justicia no puede resolver el fondo de la cuestión sino que tal decisión deberá ser
realizada por el tribunal de reenvío.
El art. 389 del Código Procesal de Córdoba contempla —como pudimos observar— la
hipótesis de la resolución que al declarar nulo el procedimiento, impone el reenvío (iudicium
rescindens). En tal supuesto, la actividad del órgano casatorio queda circunscripta a una
función o tarea meramente negativa o rescisoria.
La función negativa del Tribunal Superior puede o no, según los casos, estar acompañada de
una función positiva que, cuando es necesaria, consiste en sustituir la sentencia revocada por
otra nueva146.
Cuando esta función positiva o iudicium rescissorium es realizada por el órgano casatorio, el
recurso es juzgado sin reenvío, al contrario, cuando tal fase es delegada a otro tribunal, el
recurso es resuelto con reenvío.
Nuestro sistema casatorio permite al tribunal ad quem —excepto en el supuesto del art. 389
del Código Procesal local— realizar la función negativa o anulatoria del fallo dictado al margen
de la ley (iudicium rescindens) y además —luego de casar el fallo—, componer positivamente el
litigio (iudicium rescisorium), abrevando en este punto en el sistema de la casación española,
también conocida como bastarda.
De tal modo, en los supuestos en que la decisión del Tribunal Superior declare la nulidad de
la sentencia recurrida salvo la hipótesis del art. 389 ib., el tribunal ad quem cuenta con dos
alternativas: a) revocar el fallo y resolver sin reenvío el fondo de la cuestión, y b) casar la
sentencia, haciendo las declaraciones correspondientes y disponer el reenvío. La facultad del
tribunal casatorio de efectuar las declaraciones, opera en los casos de sentencia que viola la
interpretación legal: sentencias contradictorias.
La decisión del Tribunal Superior siempre es vinculante para el tribunal del reenvío, en
cuanto a este último, no le está permitido apartarse de la doctrina sentada por el Tribunal
Superior. Se entiende que el carácter vinculante a que hacemos referencia, tiene plena vigencia
en relación a sentencias casadas por interpretación contradictoria de la ley aunque no existe en
el Código una norma expresa que así lo establezca, porque es la consecuencia del orden
jerárquico de las instancias y de la necesidad de evitar actividades procesales inútiles147.
Cabe acotar que puede ocurrir que habiéndose revocado el fallo de la Cámara, el pleito
concluya con la sentencia dictada por el Tribunal Superior, sin que sea necesario efectuar el
reenvío.
Tal caso podría presentarse por ejemplo, cuando el alto cuerpo hace lugar al recurso de
casación y a su vez, declara prescripta la acción. En tal supuesto, al haberse agotado el juicio
con la sentencia rescindente, no habrá reenvío.
Una primera reflexión sobre el sistema legal vigente, podría indicar que es ineficaz la figura
del reenvío que contempla el art. 390 ib., por la pérdida de tiempo que éste importa, cuando
para el justiciable resultaría más beneficioso que el propio Tribunal Superior al anular el fallo,
resuelva el fondo del asunto, evitando de tal modo el dispendio de tiempo que significa que la
causa se reenvíe al tribunal a quo para ser resuelta.
Sin embargo, el sistema vigente que acuerda al Tribunal Superior de Justicia la alternativa
de reenviar o resolver el fondo de la cuestión (art. 390, ib.), aunque desde un ángulo teórico
podría ser considerado desventajoso por el dispendio de tiempo que importa para el justiciable
reenviar la causa al tribunal a quo para que la resuelva; de no existir, traería como
consecuencia inexorable el recargo de la ya recargada tarea del Tribunal Superior quien se
vería desbordado en su capacidad de respuesta en la resolución de las cuestiones sometidas a
su conocimiento.
Por su parte, la decisión del máximo tribunal provincial que ordena el reenvío frente a vicios
en la sentencia recurrida, permitirá al justiciable interponer contra la nueva resolución del
tribunal de reenvío, un recurso de casación, alternativa con que no cuenta cuando la resolución
es dictada sin reenvío por el Tribunal Superior, pues la única vía impugnativa que cabría
contra la resolución dictada por el referido tribunal sería el recurso extraordinario federal.
De tal modo la norma en comentario consagra un reenvío facultativo dejando al arbitrio del
Tribunal Superior la libertad de escoger qué supuestos reenviar y qué otros resolver, debiendo
justipreciar antes de optar, el tiempo de tramitación que ha insumido la causa, y la complejidad
de la cuestión en debate —entre otras cuestiones.
Capítulo XX
MEDIOS IMPUGNATIVOS
RECURSO EXTRAORDINARIO.
INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL148
1. INTRODUCCIÓN
4. LA SENTENCIA ARBITRARIA
5. RESOLUCIONES RECURRIBLES
La norma del art. 392 del Código Procesal Civil y Comercial establece cuáles son las
resoluciones susceptibles de ser atacadas por el recurso de inconstitucionalidad, indicando que
lo son las previstas en el art. 384, primer párrafo, con la limitación impuesta por la última
parte de tal norma. Este precepto —art. 384— ya ha sido objeto de análisis, por lo que allí
corresponde remitir, a fin de evitar inútiles repeticiones.
6. TRÁMITE
Son aplicables en cuanto al trámite del recurso, las normas ya estudiadas en el recurso de
casación relativas a: interposición por escrito, plazo, tribunal, indicación del motivo y
argumentos sustentadores, sustanciación del recurso ante el tribunal a quo, admisibilidad y
procedencia. Si bien corresponde remitir al análisis efectuado en el comentario a tales puntos,
es del caso tener presente que el recurso deberá: a) deducirse en el término de ley, y b) estar
suficientemente motivado.
En cuanto al primer recaudo, el plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad es
dentro de los quince días contados desde la notificación de la resolución de la Cámara de
Apelaciones en que se haya decidido la cuestión constitucional. El tribunal de segunda
instancia, de manera liminar, examinará si se ha planteado y resuelto una cuestión
constitucional y si el recurso ha sido interpuesto oportunamente. Si el recurso careciere de
alguno de estos recaudos, podrá ser rechazado in limine por aplicación de lo dispuesto en el art.
386, última parte, del Código Procesal Civil y Comercial; caso contrario, le imprimirá el trámite
previsto en la norma citada.
En relación a la motivación con que debe contar el recurso, si bien debe cumplirse con los
parámetros relativos a la autosuficiencia que se establecen para el recurso de casación —que ya
hemos analizado— atento la remisión que efectúa el art. 392 debe observarse además lo
relativo al caso constitucional.
Así como al plantear la cuestión constitucional en la oportunidad debida, se debió indicar
cómo la ley cuya aplicación se censura es conculcatoria de determinada garantía constitucional,
la motivación de este recurso requiere “relacionar sumariamente esos antecedentes,
demostrando así por qué media o no inconstitucionalidad, y por ende, cómo el fallo comete una
infracción a la Constitución al acoger o al rechazar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
alegada”190.
En consecuencia, el embate debe apuntar a la inconstitucionalidad de la norma aplicada en
el fallo, indicando cuál es la cláusula constitucional que se vulnera, teniendo en cuenta que hay
que atacar dos déficits, uno del legislador, por dictar un precepto inconstitucional, y otro del
juez, por utilizarlo como basamento de su decisorio191.
En otras palabras la exigencia de autosuficiencia del recurso requiere que el escrito
mediante el cual se articula el recurso de inconstitucionalidad, demuestre la presencia de la
cuestión constitucional, cuya solución no ha logrado satisfacer las expectativas del recurrente.
Si bien la correcta fundamentación del recurso de inconstitucionalidad no exige el empleo de
fórmulas sacramentales, sí requiere en cambio que se demuestre compatibilidad entre la
cuestión constitucional y las quejas que se denuncian.
En tal orden, no será ocioso recordar que la Cámara de Apelaciones es quien efectuará el
primer control de la concurrencia de los recaudos formales, y que si los juzga cumplidos en la
especie, concederá el recurso para ante el Tribunal Superior de Justicia.
Como vemos, si bien el recurso de inconstitucionalidad tramita como el de casación según la
remisión efectuada por el art. 393 del Código Procesal Civil y Comercial, se diferencia de aquél
—además de su objeto—, por cuanto en la instancia del Tribunal Superior, se deberá correr una
vista al fiscal general por el plazo de diez días, para que dictamine sobre la impugnación
constitucional planteada. Luego, el Tribunal Superior de Justicia examinará la procedencia del
recurso, como culminación de la instancia extraordinaria.
7. EFECTOS Y REENVÍO
Teniendo en cuenta que la norma establece que en lo relativo a los efectos del recurso y al
reenvío resulta de aplicación lo previsto para esas cuestiones en el recurso de casación, y que
dichos puntos fueron objeto de estudio supra, corresponde remitir a lo desarrollado en la parte
de casación. En este lugar examinaremos si las consecuencias de la admisión o del rechazo del
recurso de inconstitucionalidad en cuanto a la ley reputada constitucional o no, sólo son
aplicables al caso o si sus efectos son de aplicación erga omnes.
Cuando el Tribunal Superior de Justicia considerare que no ha existido aplicación de una
ley contraria a la Constitución, ni infracción a alguna cláusula de ésta, así lo declarará y
desestimará el recurso, independientemente que en primera y segunda instancia se hubiere
hecho lugar al planteo de inconstitucionalidad, por ser el cimero tribunal local, quien tiene la
última palabra en el orden provincial a la hora de decidir si una ley, decreto, ordenanza o
reglamento es o no contrario a ella.
Con esta declaración que señala que la ley, decreto, o reglamento, no es inconstitucional,
concluye la discusión sobre el tema en el juicio, y por lo tanto la norma jurídica que había sido
cuestionada, mantiene toda su eficacia proyectando sus efectos dentro del juicio. Sin embargo,
tal declaración de “constitucionalidad” de la ley, sólo tiene efecto inter partes, por lo que no
habrá ningún obstáculo a que en otro juicio pueda ser tachada de inconstitucional.
Si en cambio, el Tribunal Superior de Justicia hace lugar al recurso de inconstitucionalidad,
por encontrar configurado el “caso constitucional”, declarará la ineficacia de la ley en el caso.
Esta declaración sólo tendrá efecto inter partes por lo cual no tendrá aplicación en el proceso
en que recayó. Sin embargo, tal declaración, no tendrá efectos generales y futuros, erga omnes:
la ley subsistirá y podrá ser aplicada en otro proceso si se la invoca y no se la resiste192.
Finalmente cabe acotar que la resolución del Tribunal Superior de Justicia que resuelve el
recurso de inconstitucionalidad, sólo podría ser impugnada —de reunirse los presupuestos
legales— mediante el recurso extraordinario federal que se plantea ante el citado tribunal local
y que de admitirse —o rechazado y ocurriendo el interesado en vía directa—, resolverá en
definitiva la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Capítulo XXI
MEDIOS IMPUGNATIVOS
ACCIÓN IMPUGNATIVA.
INAPLICABILIDAD DE LA LEY
La revisión, en sentido estricto, no constituye un recurso como lo denomina el art. 395 del
Código Procesal Civil y Comercial, sino una demanda (acción) de impugnación que contiene una
pretensión de invalidación contra la sentencia definitiva firme o pasada en autoridad de cosa
juzgada.
En principio, contra la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada no procede
ningún recurso; precisamente el efecto de la sentencia es el de la preclusión de las
impugnaciones (cosa juzgada formal). Sin embargo, el ordenamiento procesal prevé ciertos
supuestos extraordinarios en que es posible la anulación de una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, auténtico “iudicium rescisorium”, fundado en consideraciones de índole
humanitarias, de justicia y de trascendencia social, que vienen a corregir la imperfección del
proceso.
Los motivos que justifican la revisión son extraordinarios porque se materializan por medio
de circunstancias extrínsecas con referencia al proceso donde recayó la sentencia impugnada;
de allí que no se trate de errores “in iudicando” o “in procedendo” cometidos por el juez en el
trámite del proceso o al dictar sentencia definitiva, como sucede con los motivos que justifican
las otras clases de impugnaciones.
El art. 395 del Código Procesal de Córdoba establece las causales que tornan procedente el
“recurso” de revisión, disponiendo: “El recurso de revisión procederá por los siguientes motivos:
1) Cuando la sentencia haya recaído en virtud de documentos:
a) Que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes que estuvieran reconocidos
o declarados falsos.
b) Que se reconocieran o declarasen falsos, después de la sentencia.
En ambos supuestos en fallo irrevocable.
2) Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de testimonios declarados falsos en
fallo irrevocable.
3) Cuando después de pronunciada la sentencia, se obtuviesen documentos decisivos
ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a
cuyo favor se hubiere dictado aquélla.
4) Cuando la sentenciase hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u
otra maquinación fraudulenta”.
Por este medio son recurribles las sentencias definitivas o autos que pongan fin al proceso o
hagan imposible su continuación, con la limitación establecida en el art. 384 del Código
Procesal de Córdoba, cualquiera haya sido la instancia en que hayan quedado firmes (art. 396,
CPCC).
El art. 397 del Código Procesal Civil y Comercial cordobés establece que el recurso se
interpondrá no ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, como sucede con los otros
recursos, sino ante el Tribunal Superior de Justicia, dentro de los treinta días (plazo procesal)
desde que se tuvo conocimiento del motivo que justifica la revisión, agregando —art. 397,
segundo párrafo, CPCC— que en ningún caso se admitirá el recurso pasado cinco años desde la
fecha de la sentencia definitiva.
La doctrina, como dice FONTAINE, en general considera inconstitucional este término
máximo de cinco años para interponer revisión, porque el mismo transcurre con independencia
del conocimiento que tenga el interesado de la existencia de alguno de los motivos que
justifican la revisión.
El art. 397 dispone que este recurso se interpondrá por escrito ante el Tribunal Superior,
dentro de los treinta días contados desde que se tuvo conocimiento de la falsedad o del fraude, o
se obtuviesen los documentos.
En ningún caso se admitirá el recurso pasados cinco años desde la fecha de sentencia
definitiva.
1.3. Forma
El art. 398 del Código Procesal Civil y Comercial provincial establece que “En el escrito de
interposición se deberá denunciar los domicilios constituido y real actual del contrario,
observándose en lo que fuera aplicable, lo dispuesto en el art. 385. Deberá acompañarse copia
del fallo que se impugne y, cuando corresponda, copia de la sentencia que declaró la falsedad, el
cohecho o la violencia en las condiciones del art. 385. En el supuesto previsto en el inc. 3 del
art. 395, se agregarán los documentos o, en su defecto, se indicará en forma precisa, donde se
encuentran”.
El art. 399 del Código Procesal Civil y Comercial expresa que dentro de los diez días de
interpuesto el recurso, el Tribunal Superior de Justicia resolverá sobre su admisibilidad,
disponiendo el art. 400 que el recurso se sustanciará por el trámite del juicio ordinario, siendo
aplicable lo dispuesto por los arts. 377, 379, 380, 381 y 382 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba.
1.5. Efectos
El art. 401 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que como regla el recurso de
revisión no tiene efecto suspensivo, pero a petición del recurrente, a modo de excepción, el
Tribunal Superior de Justicia podrá ordenar la suspensión de la ejecución, previa caución, que
a juicio del tribunal sea bastante para responder por las costas y por los daños y perjuicios que
pudieren causarse al ejecutante si el recurso fuere rechazado. Del ofrecimiento de caución se
correrá vista a la contraparte.
La suspensión de la ejecución solicitada por el recurrente tiene el carácter de una autentica
medida cautelar, en la que el solicitante debe acreditar “prima facie”:
1) La verosimilitud del derecho, “fumus bonis iuris”, que estará dada por la seriedad o
procedencia de los fundamentos esgrimidos en el “recurso” de revisión.
2) El peligro en la demora, “periculum in mora”, derivado de los perjuicios que puede irrogar
el recurrente, la ejecución de la sentencia impugnada por él mediante la revisión.
3) La contracautela para responder por las costas y daños y perjuicios ocasionados por la
suspensión de la ejecución.
La sentencia recurrida debe contradecir a otra dictada por una sala distinta del mismo
tribunal. Si la contradicción es con otro fallo de la misma sala, el recurso es inadmisible.
La doctrina que surge del precedente contrario no debe haber sido modificada por la sala
que lo dictó. Si dicho precedente ha perdido virtualidad, porque con posterioridad la sala
adecuó su criterio a las pautas sentadas en el pronunciamiento recurrido, el recurso no procede
pues tal circunstancia excluye la contradicción.
2.3. Trámite
El recurso debe interponerse, debidamente fundado, dentro de los diez días de notificada la
sentencia, ante la misma sala que la pronunció.
En la fundamentación se señalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se
mencionará el escrito donde se invocó el precedente jurisprudencial y se expresarán los
argumentos que demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos recaudos
determinará la inadmisibilidad del recurso.
Del escrito de interposición se dará traslado a la contraria por el plazo de diez días para que
lo conteste (art. 292, CPCCN).
El presidente de la sala remitirá el recurso al presidente de la sala que le sigue en orden
para que realice el análisis de admisibilidad formal del mismo. Si lo inadmite lo devolverá a la
sala de origen; si lo admite, concederá el recurso con efecto suspensivo, remitiendo los autos al
presidente del tribunal. En ambos casos, la resolución es irrecurrible.
Recibido por el presidente el recurso admitido, se dicta el decreto de autos y se redacta el
cuestionario (tema del plenario). El presidente convocará al acuerdo dentro del plazo de
cuarenta días, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán
constituidas las mayorías y las minorías.
2.4. Sentencia
Cuando la sentencia plenaria dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se pasarán las
actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo a la
doctrina plenaria establecida (art. 300, CPCCN). La cámara en pleno actúa como tribunal de
casación con reevío; es decir, que no resuelve el litigio sino que fija solamente la doctrina
aplicable.
La interpretación de la ley que surja de una sentencia plenaria será obligatoria para la
misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aquélla sea
tribunal de alzada; pero esto no impide que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo se
podrá modificar dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303, CPCCN).
Capítulo XXII
1. PROCESOS DE COGNICIÓN
La mayoría en la doctrina procesal moderna, prefiere hablar de procesos de declaración o
declarativos. Sin embargo, nosotros hemos preferido la denominación “procesos de cognición”,
pues en los procesos declarativos hay algunos que tienden a la mera declaración de situaciones
jurídicas, pero también hay otros que se dirigen a su constitución o a su imposición a la parte,
lo que nos obligaría a estar distinguiendo entre procesos declarativos “strictu sensu” y procesos
declarativos “lato sensu”, por el contrario la denominación “procesos de cognición” es
comprensiva de ambos supuestos.
El proceso de conocimiento es aquel que parte de una pretensión incierta —una mera
narración de hechos a los cuáles el actor le asigna relevancia jurídica— y requiere que el
tribunal reciba la prueba y resuelva, mediante la aplicación de las normas jurídicas
pertinentes, en correspondendecia con los hechos alegados por las partes. La característica de
este tipo de procesos, que no puede faltar y de la cual deriva su nombre, es el conocimiento por
el tribunal de fondo de la cuestión debatida, cuya denominación técnica es cognitio judicial. Y
el nombre común como se lo conoce en la doctrina a esta primera categoría de procesos, es el de
“juicio declarativo”.
2. PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso de ejecución es parte de un título o de una sentencia que goza de una presunción
de autenticidad que le otorga la ley, en dónde la pretensión del actor se resume en que el
tribunal ordene o despache directamente su ejecución. Como bien se ha señalado, tiene su
origen en la mixtura del “processus executivus” del Derecho Romano, que privilegiaba la
coacción al servicio del acreedor y el Derecho germano, que repudiaba la violencia en la defensa
de los derechos privados193.
Se trata de un proceso en donde la prueba está prácticamente pre-constituida en el título
que sirve de base a la ejecución, por lo que no hay contestación de la demanda, sino que
directamente se lo cita al deudor de comparendo y de remate.
Sabemos que los títulos de crédito están destinados a circular y la agilidad en su realización
es una característica necesaria para el cumplimiento de sus fines específicos; por tanto el
legislador le otorga a su tenedor una herramienta procesal ágil y sumaria para lograr el cobro
de su acreencia en el menor tiempo posible.
Pero presenta este tipo de procedimientos una característica especial y es que la sentencia
que en él se dicte produce el efecto de cosa juzgada formal; es decir que puede ser revisada en el
juicio declarativo posterior.
4. JUICIO ABREVIADO
El art. 418 del Código Procesal (texto según ley 9459) establece que: “Se sustanciará por el
trámite de juicio abreviado:
1) Toda demanda cuya cuantía no exceda de doscientos cincuenta (250) jus, con excepción de
las que persiguen la condenación de daños y perjuicios que, cualquiera sea su monto, se
tramitará por el juicio ordinario.
2) La consignación de alquileres.
3) La acción declarativa de certeza.
4) El pedido de alimentos y litis expensas.
5) Los incidentes.
6) Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sumario u otra
expresión equivalente.
7) Los demás casos que la ley establezca”.
Inc. 1. “Toda demanda cuya cuantía no exceda de doscientos cincuenta (250) jus, con
excepción de las que persiguen la condenación de daños y perjuicios que, cualquiera sea su
monto, se tramitará por el juicio ordinario”.
En el inc. 1 del artículo transcripto arriba, el legislador responde a un criterio cuantitativo
para la determinación del trámite por el que habrá de sustanciarse el procedimiento,
disponiendo que deben tramitarse por juicio abreviado los procesos de conocimiento en los que
el valor reclamado o cuestionado no exceda los doscientos cincuenta jus. Teniendo en cuenta
sólo la entidad económica del reclamo contenido en el escrito de postulación, con la excepción de
aquéllos que persigan la condenación al pago de daños y perjuicios.
Algunos inconvenientes pueden suscitarse con relación a la determinación de la cuantía del
litigio para saber si debe sustanciarse por el trámite del juicio abreviado o por el del juicio
ordinario. Por ejemplo, si en la demanda se reclama una suma de dinero X, agregándole la
típica fórmula “con más sus intereses y costas”, nos preguntamos: ¿El tribunal determina el
trámite del procedimiento, teniendo en cuenta únicamente el capital o debe también añadir los
intereses y las costas? Lo primero que se nos ocurre responder es que los intereses sí deberían
computarse, pero qué tasa aplicamos; quién debe realizar el cálculo de los intereses: ¿el
tribunal o el actor?; y ¿desde cuándo son debidos? Creemos que el cálculo de los intereses
reclamados debe realizarlo el tribunal teniendo en cuenta la tasa que aplica de ordinario como
“interés legal” y desde la fecha en que el actor manifiesta que le son debidos. Sin embargo, en la
práctica los tribunales tienen en cuenta únicamente el monto del capital reclamado sin
computarse los intereses.
En relación a las costas, entendemos que no se deben tener en cuenta para determinar la
cuantía económica del proceso a sustanciarse, en razón de tener una naturaleza estrictamente
procesal, ya que nacen con el proceso mismo y no son preexitentes a éste.
Otro de los problemas que puede plantearse es que se reclame también “los frutos
devengados”, en cuyo caso el actor deberá estimarlos de conformidad a lo establecido por el inc.
3 del art. 175 del Código Procesal Civil y Comercial.
Si son varios los rubros reclamados por el actor y uno de ellos es daños y perjuicios, por más
que sea el “menor” de todos los reclamados, debe sustanciarse el procedimiento por el trámite
del juicio ordinario. Lo mismo ocurre si los daños y perjuicios son accesorios del reclamo
principal, vgr: si se reclaman de manera conjunta: a) la repetición de impuestos y servicios
abonados por el locador pero que correspondían al locatario según el contrato de locación, y,
además, b) daños y perjuicios por encontrarse desperfectos en el inmueble locado.
En caso de duda sobre la verdadera cuantía del litigio deberá sustanciarse el procedimiento
por el trámite del juicio ordinario, de conformidad al art. 420 del Código Procesal Civil y
Comercial que prescribe: “En caso de duda sobre el procedimiento que deba adoptarse, los
tribunales procederán por el más amplio”. Sigue siendo el juicio ordinario, en la ley 8465, un
procedimiento “residual” como lo era en el código derogado y la razón procesal de la opción por
el ordinario en caso de duda, radica en que dicho procedimiento, por su amplitud, es el que
mejor garantiza el derecho de defensa en juicio de las partes intervinientes.
Debemos tener en cuenta también que, conforme lo prescribe el art. 421: “Cuando la
cantidad objeto de la demanda forme parte de un crédito mayor que sea contestado, se
determinará por la importancia de éste el procedimiento a seguir”.
Es importante el control de admisibilidad formal de la demanda que debe realizar el
tribunal, pues de su lectura importa también determinar no sólo el cumplimiento de los
requisitos de forma para ese acto previstos en el art. 175 del Código Procesal Civil y Comercial,
sino el trámite a imprimir para ese juicio.
Si se trata de acciones acumulables debemos estar a lo previsto en el art. 422 que
determina: “Si las acciones, los demandantes o demandados fueren varios, la cuantía del juicio
se determinará por el importe total de la demanda, cualquiera que sea la naturaleza de la
obligación”.
Inc. 6. “Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sumario u otra
expresión equivalente”.
La ley sustantiva, con una habitualidad mayor a lo aconsejable, suele establecer la forma en
que deberá sustanciarse o el trámite a imprimirse a tal o cuál institución. En muchos casos
utilizan expresiones tales como “procedimiento sumario”, “sumarísimo”, “breve”, etc.; en todos
estos supuestos debe sustanciarse por el trámite del juicio abreviado, como por ejemplo: a) la
autorización de venta de bienes gananciales (art. 1277, CC); b) la oposición a la celebración del
matrimonio; c) las variaciones del proyecto en la locación de obra (art. 1633 bis, CC); d) la
acción confesoria (art. 2796, CC), etcétera.
4.2. Estructura
4.3. Rebeldía
Se ha establecido una especie de rebeldía automática en el art. 509 del Código Procesal Civil
y Comercial, “si el demandado no compareciere en el plazo de la citación, se lo tendrá por
rebelde sin declaración alguna”. Similar a la previsión del art. 431 del Código derogado para el
supuesto de inasistencia del demandado a la audiencia del juicio verbal.
El art. 510 del Código Procesal de Córdoba establece que “Si se opusieren excepciones, se
correrá traslado al actor por el plazo de seis días para que las conteste y ofrezca la prueba
pertinente, bajo pena de caducidad [...]”.
El legislador no distingue si se trata de excepciones “procesales” o de excepciones
“sustanciales”, sólo utiliza la alocución genérica de “excepciones”. Parte de la
doctrina202 manifiesta que se trata de excepciones procesales por ser las únicas nominadas por
la ley ritual y por el hecho que las excepciones perentorias son todas las defensas de que se vale
el demandado que se agotan en el acto mismo de su interposición; sin embargo, en el juicio
ejecutivo en el art. 547 del CPC, nomina como “excepciones” tanto las defensas de fondo como
las procesales, por tanto entendemos que si el legislador hubiera querido que el traslado se
corra únicamente ante la interposición de una excepción procesal o dilatoria, lo hubiere
expresado en la norma como lo hace claramente en otros supuestos (por ejemplo: art. 184 del
CPCC, o en el Título del Capítulo II del Libro Primero, etc.). Entendemos que el legislador ha
querido otorgar una posibilidad clara a la parte contraria, para que, ante cualquier defensa que
introduzca su adversario en contra de la pretensión incoada, tenga la posibilidad de contestarla
y ofrecer la prueba que hace a su argumentación. Por tanto, y quizá sin quererlo, ha instaurado
lo que tantas veces ha sido reclamado por la doctrina para el juicio verbal: la posibilidad que
exista réplica y dúplica.
4.5. Prueba
Sabido es que hay una connotación directa entre la prueba rendida en autos y el contenido
de la sentencia, ya que el paso previo a la aplicación de la norma al caso concreto que realiza el
juzgador es la fijación de los hechos a través del análisis y valoración de la prueba rendida en
autos.
Sin embargo, no es nuestra intención realizar aquí un pormenorizado análisis de la
“actividad probatoria”que realizan los sujetos del proceso, ni de toda la regulación procesal en
materia de prueba; sino simplemente señalar las particularidades que presentan algunos
medios probatorios en la sustanciación del trámite del “juicio abreviado”.
Uno de los temas que me interesa destacar, en razón de que puede ser fuente de
inconvenientes durante la sustanciación del juicio abreviado, es la siguiente: el segundo párrafo
de la norma contenida en el art. 510, establece que “Dentro del plazo de tres días contados
desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o reconvención en
su caso, el actor o reconviniente podrá ampliar su prueba con respecto a hechos nuevos
invocados por la contraparte”; es necesario saber cómo se notifica la resolución del tribunal que
tiene por contestada la demanda o la reconvención.
a) Si se han opuesto excepciones u ofrecido prueba, no hay problema porque se notifica al
domicilio constituido.
b) Si no se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se introducen “hechos nuevos”,
ese decreto se notifica a la oficina (por ministerio de la ley), por no estar comprendido dentro de
los arts. 144 y 145, ambos del Código Procesal Civil y Comercial, pero eso puede causar la
pérdida de un derecho por más diligente que haya sido la contraria, vgr., si se le corre traslado
al demandado para que conteste la demanda (seis días) y éste la contesta al día siguiente de
recibir la cédula e introduce “hechos nuevos” en su contestación de demanda. El actor —siendo
diligente— irá al tribunal el séptimo día después de las dos primeras horas de oficina, para ver
si el demandado ha comparecido y contestado la demanda, y se encontrará allí, no sólo que ha
sido contestada, sino que se han introducido en la contestación “hechos nuevos” muy
importantes para la resolución de la causa y que se le ha vencido el plazo de tres días que tenía
para ofrecer prueba en relación a esos “hechos nuevos”, por estar firme el decreto que tiene por
contestada la demanda, al haberse notificado “ministerio legis”.
Lo aconsejable sería que el tribunal utilizara las facultades que le confiere el art. 145, inc.
14, última parte, del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, y disponga que esa
resolución se notifique al domicilio constituido.
El plazo de prueba en este tipo de juicio es de quince días y se trata de un plazo perentorio y
fatal. Como no hay decreto de apertura a prueba, dicho plazo empieza a correr a partir de la
última notificación del decreto que provee toda la prueba ofrecida por las partes en los escritos
de demanda, contestación de demanda, reconvención, contestación de las excepciones o hechos
nuevos y contestación de la reconvención. Salvo lo dispuesto en los arts. 218 y 241 del Código
provincial de procedimientos, sobre la absolución de posiciones y la documental que tienen un
tratamiento especial, es decir, un régimen más amplio que el resto de las pruebas.
La limitación al número de testigos (cinco por cada parte) que establece el art. 512 del
Código Procesal Civil y Comercial no rige cuando se trata de reconocimiento de prueba
documental. Nos preguntamos qué pasa cuando se ofrecen más de cinco testigos y no hay que
reconocer prueba documental. Entendemos que el ofrecimiento de la prueba es válida y como en
el procedimiento laboral, quedarán limitados a los cinco primeros.
En cuanto a la limitación a un solo perito establecida en el art. 513 no impide que las partes
propongan peritos contraloreadores o como se los denomina ahora, asesores técnicos de parte.
Respecto a la prueba en la alzada se rige por el art. 375 del Código Procesal Civil y
Comercial, teniendo en cuenta lo preceptuado por el art. 515. Es decir, que no se encuentra
restringida sólo a la prueba testimonial del anterior art. 441 del Código derogado.
El inc. 2 del art. 375 prevé expresamente que se pueda pedir apertura a prueba cuando en el
juicio abreviado se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de
prueba durante la sustanciación en la primera instancia.
Podría alegarse la existencia de una “laguna” normativa entre lo regulado en el art. 180,
última parte del Código Procesal provincial y el art. 375, inc. 2, apart. b; en el supuesto de la
prueba del “hecho nuevo”.
La primera de las normas aludidas (art. 180, CPCC), nos autoriza a introducir el “hecho
nuevo” ampliatorio de la demanda, hasta tres días después de la apertura a prueba de la causa,
que en el juicio abreviado opera a partir de la última notificación del decreto que provee la
prueba ofrecida.
La segunda de las normas referidas (art. 375, inc. 2, apartado b, CPCC); nos dice que “si se
alegare algún hecho nuevo (mismo supuesto que la norma del art. 180) conducente al pleito,
ignorado antes o posterior al plazo de prueba en primera instancia”.
La laguna normativa estaría dada en el supuesto que el “hecho nuevo conducente al pleito”,
ocurriere entre el día tres de la apertura a prueba y el final del período probatorio; en ese
supuesto nuestra ley ritual no contempla la posibilidad de introducirlo válidamente al proceso.
Es importante destacar que una vez apelada la sentencia definitiva, rige el procedimiento
establecido para el recurso de apelación sin las particularidades del juicio abreviado, es decir,
que no hay otros plazos fatales que los que la ley procesal prevé expresamente para la
sustanciación de este recurso para todo tipo de juicios.
El trámite está regulado en los arts. 361 a 382 del Código Procesal Civil y Comercial.
La primera parte del art. 515 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que “[...] En la
segunda instancia se podrán reparar los agravios causados en los incidentes o en el
procedimiento”, la pregunta es ¿Podríamos introducir en la apelación un vicio de “nulidad” del
procedimiento —si el incidente de nulidad planteado nos fue adverso—, violentando de esa
forma la norma contenida en el art. 362?
Con el art. 362 se operó una modificación importante con relación al Código de
Procedimiento anterior (hoy derogado). En aquel ordenamiento ritual el recurso de nulidad era
procedente para cuestionar los vicios formales, sea en el procedimiento anterior a una
resolución jurisdiccional o en la sentencia. Si se acogía el recurso, cuando existía nulidad por
errores in procedendo en el procedimiento, había necesariamente reenvío para que un nuevo
juez (por excusación del anterior en virtud del art. 1085, inc. 3, del Código derogado), tramite
ese procedimiento nuevamente. Si la nulidad residía en la sentencia, el tribunal ad quem, la
declaraba nula y entraba a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa.
¿Qué pasa ahora con la ley 8465? En primer lugar, no se mantiene el recurso de nulidad con
el carácter “autónomo” que antes tenía. Este Código se adscribe a las modernas tendencias
procesales que dicen que el recurso de apelación sirve, no sólo para enmendar los errores de
juicio (in iudicando), sino también los errores in procedendo, pero no como en el Código anterior
(en el procedimiento y en la sentencia), sino solamente en la sentencia. Es lo que CARNELUTTI
ha denominado “el principio de absorción de la invalidación por la impugnación”.
¿Qué pasa entonces con el procedimiento anterior a la sentencia?: todos los vicios de
procedimiento, distintos de los contenidos en una resolución jurisdiccional, van a ser
cuestionados a través del “incidente de nulidad” que tiene la misma plenitud que en el Código
anterior, pero, además, comprende el desaparecido “incidente de rescisión” y lo que conocíamos
como el “recurso de nulidad por vicios en el procedimiento”.
Pero cuidado, en el procedimiento del “juicio abreviado” el art. 515 al establecer la apelación
diferida, permite introducir como “agravios”, que sustenten la apelación de la sentencia
definitiva, los causados en los incidentes o en el procedimiento (conf. art. 515, CPCC); es decir
que nos permitiría introducir en la apelación los vicios in procedendo del procedimiento anterior
(si hemos planteado oportunamente el incidente de nulidad y resultamos vencidos en él).
Nos encontraríamos, entonces, frente a una excepción a la norma del art. 362.
4.7. Sentencia
PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN
1. PROCESO EJECUTIVO
El proceso ejecutivo que nuestro Código Procesal Civil y Comercial regula encuentra cierta
similitud al previsto en el sistema de la Nación.
Como principio general puede decirse que el procedimiento ejecutivo es el instrumento
acordado por el legislador que permite, a través de una sustanciación ágil, obtener la
realización del crédito plasmado en un título que reúne características especiales. Por ello se ha
dicho que “se lo denomina como juicio especial, sumario en sentido estricto y de ejecución, cuyo
objeto consiste en una pretensión tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación
documentada en algunos de los títulos ejecutivos extrajudiciales (convencionales o
administrativos) que en razón de su forma o contenido autorizan a presumir la certeza del
derecho del acreedor”204.
Así se ha expresado que: “nuestro proceso ejecutivo es un verdadero juicio, siempre
jurisdiccional, con etapas necesarias de conocimiento (el examen del título por el juez),
bilateralidad y posible contienda (cuando el ejecutado excepciona)”205.
El fundamento de este tipo de proceso reside en razones de necesidad, referido
especialmente a las relaciones comerciales. De este modo se procura una vía idónea y rápida
para el cobro de las obligaciones.
Se implementa un trámite sumario procurando la celeridad y efectividad con trámite que
responda a las expectativas del cobro de papeles de comercio.
En el planteo y regulación del juicio ejecutivo en el Código Procesal Civil y Comercial, se
advierte un desfasaje entre la letra de la ley y la realidad. Esto es así porque el trámite admite
el abuso en la secuencia defensiva (oposición de excepciones infundadas) que deben ser
admitidas o resultan toleradas por los tribunales y por la ley, quizá por un excesivo garantismo
que a la postre desnaturaliza el trámite querido por el legislador.
En el horizonte que se avizora al final del milenio se manifiestan otros tipos de
procedimientos más ágiles y que no resultan, en verdad, totalmente novedosos, como es el caso
del “juicio monitorio” y del incipiente “proceso urgente que proveen a la existencia de trámites
idóneos para el logro del valor eficacia en el proceso”.
3. TÍTULO EJECUTIVO
El legislador, en el art. 317 del Código Procesal Civil y Comercial, ha establecido las notas
características de la ejecutividad. Así, el título ejecutivo es un documento que contiene una
obligación exigible de dar una suma de dinero líquida o liquidable por las mismas pautas que
proporcione el instrumento. Por consiguiente, la liquidez y la exigibilidad son condiciones
esenciales del título.
La exigibilidad alude a que la obligación sea de plazo vencido y su cumplimiento no se
subordine a una condición suspensiva.
ALSINA expresa que el título por sí debe ser autosuficiente; en tal sentido “nada debe
investigar el juez que no conste en el título mismo, por esa razón, y como lógica consecuencia,
es necesario que el título se baste a sí mismo, es decir que reunía todos los elementos
necesarios propios del título ejecutivo”207.
Además de los requisitos objetivos que debe exhibir el título, cabe tambien relevar los de
índole subjetiva, que se verifican en la legitimación sustancial. En tal sentido, quien deduzca la
pretensión ejecutiva, deberá poseerla en forma activa y ello debe surgir del propio texto del
título.
4. ENUMERACIÓN
El art. 518 del Código Procesal Civil y Comercial realiza una enumeración de los títulos a
los que la ley acuerda fuerza ejecutiva, sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de otros
dotados de fuerza ejecutiva por leyes particulares.
La doctrina distingue entre títulos completos o incompletos; estos últimos requieren de una
tramitación auxiliar para lograr un recaudo faltante. También los títulos ejecutivos pueden
distinguirse entre públicos o privados, según la calidad de quien los otorgue.
Los cuerpos formales admiten formular abiertas en la previsión de títulos ejecutivos, que
resultan prácticas para admitir otros que por necesidades del comercio o de la vida jurídica
puedan merecer reconocimiento posterior.
Así, el inc. 8 del art. 518 admite atribuir fuerza ejecutiva a otros títulos que leyes
posteriores así lo dispongan.
La ley sustancial, en sucesivos artículos (del 994 al 996 del CC), precisa al instrumento
público, asignándole notas especiales en orden a la fe pública que ellos implican.
En este caso su mérito probatorio o el cuestionamiento sobre su certeza debe ser atacado
“por redargución de falsedad referida a la existencia material de los hechos que el oficial
público hubiese enunciado como cumplido por él mismo, o que hubieren pasado en su
presencia”208.
En este enfoque el instrumento público para que sea considerado título ejecutivo, además de
ser otorgado por un oficial público, debe reunir los requisitos propios de los títulos ejecutivos en
general: deuda líquida, exigible y de plazo vencido.
En cambio, los instrumentos privados para constituir título ejecutivo, requieren del
reconocimiento de firma por parte del deudor ya sea en forma expresa o ficta. Ello se satisface
por el trámite de la preparación de la vía ejecutiva.
El reconocimiento de la firma determina sin mas el éxito en la preparación de la vía
ejecutiva; sin embargo, ello no impide que el demandado luego, en la etapa pertinente, alegue
falsedad si existiere adulteración de algunos de los otros requisitos extrínsecos del título
ejecutivo, la que deberá introducirse por la correspondiente excepción.
El inc. 2 del art. 518 establece que traen aparejada ejecución: “Los créditos por alquileres o
arrendamientos de inmuebles”.
En rigor “lo que constituye título ejecutivo es la deuda por alquileres vencidos y pendientes
de pago, por lo que se requiere la presentación del último recibo de pago en el trámite de
preparación para preparar la vía ejecutiva”209. Los arriendos por vía ejecutiva resultan
suceptibles de ser reclamados en base a lo dispuesto por el art. 1581 del Código Civil, tanto al
locatario, como a los herederos y sucesores procesales, subarrendatario, sus herederos,
sucesores o representantes.
En los créditos derivados de arrendamientos las diligencias preparatorias se realizan a fin
de que el demandado reconozca su calidad de locatario y exhibirá los recibos correspondientes a
los alquileres que se reclaman; el texto legal requiere el cumplimiento de ambas actividades.
Los títulos de crédito se rigen para su existencia por los principios de literalidad, autonomía
y abstracción. Además, según sea el tipo de instrumento, la ley regula otros requisitos
esenciales propios de cada tipo de título, cuya ausencia en la mayoría de los casos los torna
inhábiles.
El principio de autonomía implica que el derecho que obtiene cada tenedor del documento en
su circulación es completamente nuevo e independiente, desvinculado de toda situación jurídica
que tenía el transmitente, como si lo hubiera habido directamente del librador.
La literalidad supone que debe atenerse, a los fines de la ponderación del título, a su propio
texto sin que resulten necesarias otras diligencias.
La abstracción que significa la validez del título, está desvinculado de la causa origen que
motivó su creación, vale decir, de la relación personal que dio origen a la obligación.
4.3.1. Cheque
El cheque es un título de pago que goza de fuerza ejecutiva, en base a lo dispuesto en el art.
1º, apartado 1, del decreto-ley 4776/63. Esta noción se completa con la del art. 798 del Código de
Comercio y, en virtud de ambas disposiciones, constituye un instrumento formal de pago.
La ley determina cuáles son sus requisitos esenciales: a) escrito; b) debe contener la
denominación “cheque”; c) debe llevar el número de orden impreso en su cuerpo y en los
talones, si los tuviere, salvo que se tratase de cheques internacionales; d) debe indicar la fecha
de emisión; e) debe expresar el nombre del banco contra el cual se libra; f) debe contener la
orden pura y simple de pagar, expresada en letras y números, especificáncose la especie de
moneda, y g) debe contener la firma del librador.
A estos requisitos tradicionalmente fijados en la ley, cabe agregar que para el caso del
cheque diferido se requiere, además, la indicación de la fecha de pago, que no puede exceder un
plazo de trescientos sesenta días (art. 54, inc. 4, modificado por la ley 24.760).
4.3.2. Pagaré
Se ha dicho que “la naturaleza de los títulos de crédito, en especial la letra de cambio y el
pagaré, exigen que su circulación sean coincidente con la técnica peculiar del comercio, por lo
que debe proceder la vía ejecutiva”210.
El pagaré debe presentar los requisitos fijados por el art. 101 del decreto-ley 5965/63 que
establece los elementos formales del título, a fin que tenga eficacia como tal.
Las expensas derivadas del giro del consorcio de un inmueble son entendidas como los
costos comunes que derivan de la operatividad del régimen de propiedad horizontal. Los
conceptos que la integran, habitualmente, surgen del reglamento de copropiedad y
administración que es el que rige la vida comunitaria.
El cobro regular y puntual de las deudas del consorcio resulta de vital importancia para su
desenvolvimiento; de allí que habitualmente se prevé en el reglamento, sanciones para
constreñir al deudor moroso a pagar en término. El título ejecutivo está constituido por el
certificado emitido por el administrador, según las pautas fijadas por el reglamento.
El certificado debe atenerse a los siguientes recaudos, “contener una constancia del saldo
acreedor por parte del consorcio, el lugar y la fecha, períodos o cuentas que comprende la firma
y aclaración del emisor”212.
El art. 1º del decreto-ley 15.354/46 incorporó un tercer apartado al art. 793 del Código de
Comercio por el que se atribuye el carácter de título ejecutivo a las constancias de los saldos
deudores en cuenta corriente bancaria, firmados por el gerente y contador del banco. De tal
modo que su cobro puede realizarse por el procedimiento del juicio ejecutivo.
El inc. 8 del art. 518 del Código Procesal Civil y Comercial es una norma amplia, abierta,
que permite el ingreso al régimen ejecutivo de cualquier otro título al que la ley le asigne tal
carácter, siempre que no tenga especificado un procedimiento especial. Es el caso, por ejemplo,
de las ejecuciones prendarias reguladas por la ley nacional 12.962.
El inc. 8 del art. 518 establece el carácter enunciativo de los supuestos previstos en dicha
norma por lo que los títulos ejecutivos no se agotan con la enunciación contenida en el artículo.
Ello, sin embargo, no implica conferir atribuciones a los particulares para la creación de títulos
ejecutivos sin basamento legal expreso en tal sentido. FALCÓN expresa que “debe tenerse
presente que como regla el título ejecutivo no nace por convención de las partes sino por
disposición de la ley”213.
Los títulos ejecutivos, como se ha visto, pueden ser completos o incompletos. Estos últimos
son nominados de esta manera porque su fuerza ejecutiva depende del cumplimiento previo de
un trámite indispensable previsto en el art. 519 del Código Procesal Civil y Comercial
denominado “preparación de la vía ejecutiva”.
Los casos en que corresponde la preparación de la vía ejecutiva son: cuando el crédito conste
en instrumentos privados, o cuando derive de arrendamientos de inmuebles y, por último,
cuando sea necesario fijar el plazo de cumplimiento de obligaciones que carecen de él.
El primer inciso del art. 519 se refiere a títulos privados en los que no se tiene certeza sobre
la autenticidad de la firma, por lo que debe ser citado el suscriptor a los fines de que la
reconozca. Ello deriva del principio fijado en la ley sustancial que establece “que existe una
obligación legal de reconocer su propia firma (argumento a contrario sensu de los arts. 1014 y
1031 del CC).
Es decir, que si el demandado reconoce expresa o tácitamente la firma, la vía ejecutiva
queda preparada y el título ha sido completado; pero si el suscriptor del documento la
desconociera fracasa la preparación de la vía y, en consecuencia, el acreedor sólo podrá entablar
una demanda ordinaria.
El inc. 2 regula la preparación para la ejecución de créditos por alquileres o arrendamientos;
estos derivan del contrato de locación y se trata siempre de completar un título.
La preparación de la vía ejecutiva es en rigor, un trámite auxiliar del juicio ejecutivo y ello
es relevante a la hora de dilucidar cuáles son las reglas que regulan la actividad recursiva en
este segmento. Ello se sostiene en un enfoque finalista, puesto que las medidas preparatorias
son llevadas a cabo para perfeccionar el título ejecutivo siendo entonces aplicables las normas
del art. 559 del Código Procesal.
También es necesario perfeccionar títulos que carecen de plazo para el cumplimiento de la
obligación. En este caso debe ser fijado por el juez (arts. 509, 618 y 751, CC).
La convocatoria del demandado es al solo efecto de fijar el plazo, por ello sus alegaciones
deben estar referidas exclusivamente sobre este punto.
6.1. Trámite
La ley establece que el demandado será emplazado para que cumplimente las diligencias
requeridas “en la forma ordinaria” (art. 523, CPCC); esto es conforme a las reglas generales
previstas en los arts. 161 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial cordobés.
El demandado citado, conforme a las previsiones legales, tiene la carga de contestar en
forma clara y precisa, y su incumplimiento o cumplimiento defectuoso por ambigüedad conduce
a la aplicación del apercibimiento previsto en el art. 523 del Código Procesal Civil y Comercial
de la provincia.
Citado el demandado, pueden presentarse diversas hipótesis. Si el requerido no comparece,
será pasible de los apercibimientos establecidos en el art. 523 del Código Procesal de Córdoba,
dándosele por reconocida la firma y por acreditada la calidad de deudor o de locatario y de este
modo quedará preparada la vía ejecutiva. Si el demandado comparece y exhibe los recibos
correspondientes a los arrendamientos que se le reclaman, el accionante no podrá entablar la
demanda ejecutiva; si el citado acredita el pago de parte del crédito reclamado, queda
preparada la vía por la diferencia y sólo por ello podrá demandarse ejecutivamente.
El acto de reconocimiento de firma es una diligencia que debe cumplir personalmente el
citado; puede efectuarse por simple nota de su puño y letra realizada en el expediente, o en
forma de escrito.
Presentada la demanda ejecutiva, el juez deberá realizar un análisis de los requisitos del
título en orden a su suficiencia e integración para habilitar la sede ejecutiva. Además, deberá
ponderar la legitimación activa y pasiva en base a los datos que suministre el propio título; este
“examen preliminar no reviste el carácter definitivo ni genera, en consecuencia, preclusión
alguna, pues puede volver a efectuarse, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones, en
oportunidad de dictarse la sentencia”214.
Si el examen previo es positivo, la primera orden del juez será la de ordenar el
mandamiento de ejecución y de embargo sobre bienes del demandado suficientes para cubrir el
crédito que se reclama, con más, sus accesorias y en el mismo acto se ordenará la citación de
comparendo y de remate.
La citación de comparendo y de remate tiene por efecto imponer al demandado de las cargas
correspondientes y para el ejercicio de su derecho de defensa en juicio, que presenta las
características de estar acotado por el tipo de defensas oponibles.
Debe decirse, en primer lugar, que el embargo que autoriza el texto legal, es el denominado
embargo “ejecutivo”, que libera de ofrecer contracautela en la extensión económica de la
pretensión ejecutiva que determina el tribunal.
La inactividad del demandado frente a la citación de remate conduce, sin más, al dictado de
la sentencia. Como el plazo concedido para la oposición de las defensas es perentorio fatal,
vencido aquél, corresponde certificar la circunstancia negativa de inactividad y dictar
sentencia. Debe decirse que sólo en este caso se concreta la sumariedad y brevedad en el
trámite del juicio ejecutivo.
7.1. Excepciones
7.1.1. Incompetencia
7.1.6. Compensación
7.1.7 Compromiso
La excepción de compromiso en sede ejecutiva, aparece acotada por la doctrina clásica como
aquella derivada de un acuerdo por el cual las partes someten la cuestión litigiosa a la decisión
de árbitros o amigables componedores224. Tal tesitura imposibilita que ella sea atendida puesto
que implica incursionar en la causa del título, ámbito ajeno a la instancia ejecutiva. Sin
embargo, estimamos que la excepción de compromiso se presenta cuando existe un convenio
que obsta a la ejecución, de tal manera que debe referirse expresamente al título, estipulando
modalidades que le quitan fuerza ejecutiva. Configura en rigor un hecho obstativo al progreso
de la ejecución sin extinguir el crédito. Claro está que el compromiso debe haberse formalizado
documentadamente, lo cual supone la confección de un convenio que tiene como función
enervar la fuerza ejecutiva del título. Por ello es que el compromiso debe referirse al título en sí
y no a la relación contractual que dio motivo a su creación.
7.1.8. Prescripción
En el derecho sustancial la transacción se define como “un acto jurídico bilateral, por el cual
las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”(art.
832, CC). Para que la transacción sea admitida a manera de excepción en sede ejecutiva debe
constar en un acuerdo independiente del título, posterior a él y con referencia concreta a aquél,
por el cual ejecutante y ejecutado extinguen la obligación plasmada en el documento base de la
acción.
La espera supone la existencia de un nuevo plazo otorgado por el acreedor en beneficio del
deudor para satisfacer el crédito plasmado en el título ejecutivo. Por ello se ha dicho que “esta
excepción sólo puede fundarse en la concesión de un plazo otorgado al deudor con posterioridad
a la creación del título.
La quita es la renuncia o remisión parcial de la deuda “y en consecuencia debe haber sido
otorgada por el acreedor en beneficio del deudor con posterioridad al acto de constitución del
crédito, por lo que no puede fundarse en los antecedentes del negocio que dio origen a la
obligación”225.
La novación está regulada por el art. 801 del Código Civil, que establece que “es la
transformación de una obligación en otra”. Se ha dicho que “mediante esta transformación la
obligación primitiva queda sustituida por la que resulta del hecho de la sustitución. Por ello se
enuncia a la novación como un modo extintivo de la obligación primitiva, pero al propio tiempo
aparece la novación como una causa de la nueva obligación. La transformación puede resultar
de una innovación en el sujeto, en el objeto o en la causa”226.
Es aceptado, sin embargo, que “la novación debe presentarse documentada y no se presume.
Es preciso que la voluntad de las partes se exprese claramente en la nueva convención o que la
existencia de la obligación sea incompatible con la nueva”227.
La remisión de la deuda está contemplada en el art. 877 del Código Civil y se manifiesta
cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título en el que conste la obligación.
Por ello se ha sostenido, y con razón, que la remisión importa la renuncia que el acreedor hace
a favor del deudor de la totalidad del crédito.
PODETTI señala que la remisión de deuda “debe ser entendida conforme las antiguas leyes
españolas, es decir, en el sentido amplio de renuncia que incluye también, como es obvio, la
entrega del título”228.
La renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior; puede tener lugar aun tácitamente;
sin embargo, la ley exige que en ciertos casos ella sea manifestada de una manera expresa (art.
873, CC). Por cierto que la renuncia debe ser interpretada restrictivamente, vale decir, que la
voluntad, en tal sentido, debe ser inequívoca, “puesto que la intención de renunciar no se
presume y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874,
CC)”229.
8. SENTENCIA
La hipoteca ha sido definida como “una garantía real otorgada por el deudor o un tercero en
seguridad del cumplimiento de una obligación sobre un inmueble (u otros bienes a los que la ley
admite ser objeto de este gravamen), sin entregarlo al acreedor, conservando su uso y goce”237.
Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tiene la vía ejecutiva para la ejecución de la
garantía real, pero con las modalidades previstas por la ley de fondo y por el Código Procesal
Civil y Comercial. Se ha sostenido que al no contener la ley de fondo mayores preceptos en
cuanto al trámite, como la ley procesal sola hace referencia al caso de la existencia de terceros
poseedores, la ejecución hipotecaria ha quedado absorvida por la normativa del juicio ejecutivo
general.
La ejecución hipotecaria se regirá por las disposiciones del Código Procesal Civil y
Comercial. Así lo deriva el art. 528 de dicho cuerpo legal. En tal sentido son reglas especiales
del Código provincial los siguientes:
1) En la citación de remate deberá incluirse la intimación de pago del capital y los intereses
y se requerirá al ejecutado para que denuncie el nombre y domicilio de terceros poseedores del
inmueble hipotecado.
2) En la misma providencia se ordenará requerir del Registro General informe nombre y
domicilio de terceros poseedores o de otros acreedores hipotecarios, y preceda a una anotación
preventiva de la existencia de la ejecución.
3) Si resultare la existencia de terceros poseedores, se ordenará su citación de comparendo y
de remate de acuerdo con el primer párrafo del art. 526 del Código Procesal Civil y Comercial,
para que en el plazo indicado pague la deuda, abandone el inmueble u oponga excepciones.
4) Los terceros poseedores, posteriores a la anotación preventiva prevista en el inc. 2 no
serán especialmente citados, pero podrán tomar intervención en cualquier estado de la causa,
sin retrotraerse el procedimiento.
Dispone el art. 3204 del Código Civil que “habrá constitución de prenda cuando el deudor,
por una obligación cierta o condicional, presente a futuro, entregue una cosa mueble o un
crédito en seguridad de la deuda”.
Debe decirse que por necesidad de perfeccionamiento de las instituciones y por los
trastornos e inconvenientes que presentaba la entrega al acreedor del bien prendado, se creó el
sistema de la “prenda sin desplazamiento”, es decir, que implica que el objeto prendado quede
en poder del deudor para su uso o aprovechamiento.
La evolución de las normas legales culminó con la creación de la denominada “prenda con
registro”, regulada por el decreto-ley 15.348/46, convertido en ley 12.962, modificada por el
decreto-ley 6810/63 y las leyes 21.412 y 21.338 y su decreto reglamentario 10.574/46, reformado
parcialmente por los decretos 8572/60 y 11.774/60. Dicha ordenación sobrevino como
consecuencia de modificaciones al régimen del decreto ley 15.348/46, emanadas del decreto
2284 del 31 de octubre de 1991 —denominado de desregulación económica—, ratificado por el
art. 29 de la ley 24.307 y de la Ley de Convertibilidad 23.928.
El Código Procesal no establece el trámite especial para la ejecución prendaria, por lo que
debe acudirse a las disposiciones de la legislación de fondo que contiene normas procesales, que
resultan de aplicación supletoria en todos los supuestos no contemplados por aquélla, el Código
Procesal de la provincia en la regulación del juicio ejecutivo general.
En tal sentido, la legislación de fondo establece un procedimiento “sumarísimo, verbal y
actuado” (conf. art. 26, decreto-ley 15.348/46), donde el deudor tiene taxativamente limitadas
las defensas que puede oponer, y como en todo juicio ejecutivo, no pueden oponerse aquellas
defensas relacionadas con la causa de la obligación.
La ejecución prendaria se diferencia del juicio ejecutivo general en los siguientes aspectos:
1) La intimación de pago no constituye, como en el hipotecario, diligencia esencial.
2) Con la citación de remate se ordena además el secuestro del bien prendado.
3) El número de excepciones admisibles es más reducido.
4) En principio no hay apertura a prueba; en la sentencia que manda llevar adelante la
ejecución se ordena también la venta de los bienes prendados; el plazo para apelar la sentencia
se reduce a dos días y el recurso no tiene efecto suspensivo, aunque se hubieren opuesto
excepciones; entre otras diferencias.
El tribunal competente está determinado por el art. 28 del régimen legal de la prenda que
modifica el inc. 2 del art. 6º del Código Procesal Civil y Comercial, estableciendo como juez
competente al del lugar de pago, o el del lugar de situación de los bienes o el domicilio del
deudor, todo a opción del acreedor.
El certificado de prenda constituye el título base para intentar la acción ejecutiva para
cobrar el crédito y sus accesorios.
Presentada la demanda con el certificado prendario, el juez debe librar mandamiento de
ejecución y embargo. El embargo se deberá notificar al encargado del registro y a las oficinas
que perciban patentes o ejerzan el control sobre los bienes prendados. En el mismo acto se
citará de remate al deudor por el término de tres días (plazo fatal) para que comparezca y
oponga excepciones; todo bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecución y de la venta del
bien prendado.
En la primera providencia debe el tribunal ordenar el secuestro del bien prendado.
Las únicas excepciones admisibles son: a) incompetencia; b) falta de personería en el
demandante, en el demandado o en su representante; c) renuncia del crédito o del privilegio
prendario por parte del acreedor; d) pago; e) caducidad de la inscripción, y f) nulidad de la
prenda.
Las excepciones a, e y f deben resultar del contrato prendario. La b de las constancias de
autos, y las c y d de un documento emanado del acreedor prendario y presentado a juicio por el
deudor al momento de oponer excepciones.
PODETTI nos dice que debería correrse traslado de las excepciones al actor para que las
conteste y ofrezca la prueba que haga a su derecho y, en caso de haberse ofrecido prueba, abrir
un período probatorio limitado.
La ley dispone que la sentencia será apelable (en nuestro caso sólo para el deudor que
hubiere opuesto excepciones), en un plazo de dos días y el recurso no tiene efecto suspensivo.
En la misma sentencia que ordena llevar adelante la ejecución, el tribunal debe ordenar la
venta de los bienes prendados.
En cuanto a la forma de realizarse la venta de los bienes el art. 31 dispone: “La subasta de
los bienes se anunciará con diez días de anticipación mediante edictos que se publicarán tres
veces. Cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer
a la persona que realizará la subasta, el juez designará para esto a un rematador. Para la
designación se preferirá a los que estén domiciliados en el lugar donde se realizará la subasta o
en las cercanías. La base de la venta será el importe del crédito garantizado con la prenda”.
9.4. Ejecución extrajudicial
Cuando el acreedor prendario sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una
entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una institución
bancaria o financiera de carácter internacional, la ley ha previsto un procedimiento especial de
naturaleza extrajudicial en su art. 39.
En este caso, ante la presentación del certificado de prenda, el juez ordenará el secuestro de
los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El
acreedor procederá a la venta de los objetos prendados en la forma prescripta por el art. 585 del
Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los
derechos que tenga que reclamar al acreedor. El trámite de la venta extrajudicial no se
suspenderá ni por embargo de los bienes, ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor.
Capítulo XXIV
DECLARATIVOS ESPECIALES.
JUICIO DE DESALOJO
El actual Código Procesal Civil y Comercial regula en el Capítulo Quinto, Título Primero,
dentro del marco de los “juicios declarativos especiales”, al desalojo (cfr. arts. 412, 750, ss. y
cc.).
Muchísimo, y bien, se ha escrito respecto al tema en cuestión, razón por la que no queda
demasiado “espacio” para decir lo que —insisto—, doctrina y jurisprudencia han dicho ya, sobre
el juicio de desalojo.
No obstante ello, nos proponemos abordar aquí algunos aspectos procesales de la materia
citada, a partir, especialmente, de la entrada en vigencia de la ley 8465.
1. CONCEPTO
“La acción de desalojo, procede no solamente cuando las partes están vinculadas por un contrato
que genera la obligación de restituir sino, también, cuando la deduce el propietario ante otros
ocupantes que carecen de título idóneo para oponerse a dicha restitución” [CNCiv., Sala Y,
27/12/96, en autos: “Yaca, Diana c/ García, María E.”, en LL, edición del 14/08/98, p. 4, fallo
97.642].
2. TRIBUNAL COMPETENTE
La materia es civil, por lo tanto son competentes los jueces de primera instancia en lo civil y
comercial; el problema se plantea cuando la locación se da con motivo de una relación laboral.
Por ejemplo, el empleado que realiza tareas de vigilancia y vive en la fábrica o el encargado de
un edificio de propiedad horizontal. ¿Cuál es el tribunal competente, el laboral o el civil y
comercial? La solución propiciada por la doctrina indica que alegada la relación laboral por el
demandado en el juicio de desalojo, debe obrarse al igual que en el supuesto en que el
demandado afirma ser poseedor y llevar la discusión a un juicio que permita mayor amplitud
de debate y prueba239. Nosotros entendemos que si el empleado ha dejado efectivamente de
cumplir las funciones que realizaba, habiendo desaparecido, aparentemente, el vínculo laboral,
la cuestión debe tramitarse ante el juez civil y comercial.
La competencia federal en razón de la materia se encuentra limitada a los casos previstos
en la Constitución Nacional (arts. 116 y 117); destacando que la competencia federal es
renunciable por aquellos a quienes se les acuerda.
El art. 7º del Código Procesal Civil dispone, en su inc. 3, que es juez competente el que
conoció en el primer juicio, para todos los demás derivados de una misma relación locativa. Es
decir, que si se había iniciado primero el juicio por el cobro de alquileres, es competente este
tribunal para el desalojo.
3. PROCEDENCIA
4. CAUSALES DIFERENCIADAS
Como todo contrato se establece un tiempo límite de duración, constituyendo éste el modo
normal de expirar de la locación. Prevalece aquí la denominada “autonomía de la voluntad”
para determinar el plazo de vigencia del contrato de locación. Sin embargo, la ley 23.091,
modificatoria del art. 1507 del Código Civil, establece un plazo mínimo para los contratos de
locación, siendo de dos años para las locaciones destinadas a vivienda y de tres años para las
comerciales u otro destino. A su vez, el Código Civil, en su art. 1505, establece como máximo un
plazo de diez años para los contratos de locación, cualquiera sea su finalidad. Si el contrato se
pacta por un plazo menor al establecido en la ley 23.091 o mayor al fijado en el Código Civil, el
contrato es válido, lo nulo es la cláusula que establece el plazo, siendo remplazada ésta por el
mínimo o máximo legal establecido, por tratarse de una cuestión de orden público.
De conformidad a lo que prescribe el art. 2º de la ley 23.091, quedan excluidos de los plazos
mínimos legales: a) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos
internacionales, como así también las destinadas al personal diplomático y consular o
pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de viviendas con muebles
que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; c) las ocupaciones de
espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros objetos y los garajes y
espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran
sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehículos u otros objetos; d)
las locaciones de puestos de mercados o ferias, y e) las locaciones en que los Estados, nacional o
provincial, los municipios o entes autárquicos sean parte como inquilinos.
Una vez vencido el plazo pactado o el legal, y cuando el locador intima de manera fehaciente
a la restitución del inmueble al inquilino y éste no devuelve el inmueble arrendado, queda
expedita la vía judicial para iniciar el desalojo. El art. 1622 del Código Civil prescribe: “Si
terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se
juzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación concluida, y bajo sus
mismos términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa; y podrá pedirla en
cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la
cosa”. También puede iniciarse el juicio de desalojo con anterioridad al vencimiento del plazo
contractual, tema que abordamos más adelante.
La sola desocupación del inmueble, por parte del inquilino, no lo desobliga
contractualmente, es necesario la entrega del bien al locador y la recepción de éste, en lo
posible mediando un recibo por escrito.
Si el locatario modifica el destino de la locación del inmueble objeto del contrato, cuando se
había pactado expresamente el destino de la cosa locada o el cambio de destino es contra la
naturaleza de la cosa locada, el locador puede demandar la rescisión del contrato y el
consiguiente desalojo del inmueble de conformidad a lo prescripto por el art. 1559 del Código
Civil.
En general todo incumplimiento contractual por parte del locatario, a saber: no realizar las
mejoras prometidas en el inmueble, el cambio de destino de la cosa locada, el uso abusivo del
bien locado o la cesión de la locación, como así también el no pago de los alquileres, impuestos o
gastos comunes del inmueble, puede constituir causal de rescisión del contrato y originar el
juicio de desalojo.
“El uso abusivo es la utilización del inmueble por parte del locatario o sublocatario, en forma
arbitraria, deshonesta, ilegal, violatoria de las cláusulas contractuales o normas legales, que causa
perjuicio al locador o daña a terceros” [Cám. Nac. Esp. Civ. Com., Sala IV, 05/10/78, en autos:
“Calfatti Olaso de Solari, Marta C. y otra c/ Donoso, Jesús O.”, en Rep. LL, XXXIX, J-Z, Nº 1343,
sum. 42].
“La formalidad del art. 5º de la ley 23.091 no es constitutiva de mora si el deudor había arribado a
ese estado en forma automática, desde que existía plazo expreso, determinado y cierto para el
pago; su única finalidad es dar al moroso una última oportunidad para redimir su mora. Y de no
haber recibido la intimación puede depositar lo adeudado al contestar la demanda y, en su caso,
cuestionar el cargo de las costas” [Cám. Nac. Civ., Sala G, 07/11/90, en autos: “Univen S.A. c/
Bechara Zamudio, José A. y otros”, LL, 28/10/91, 1991-E-245].
“En el desalojo basado en la causal de cambio de destino del inmueble locado, no cabe el abuso por
parte de la actora. De modo que la modificación de marras, para habilitar la acción, se debe tener
en cuenta por los contratantes, amén de configurar un perjuicio real o potencial respecto a los
intereses del propietario. Pese a los términos de los arts. 1554, 1555 y 1559 del Código Civil, en el
desalojo basado por cambio de destino del inmueble locado es esencial averiguar si existió o no
perjuicio real para el propietario; ello máxime luego del nuevo art. 1071 del referido código de
fondo” [Cám. Paz Letrada Rosario, Sala I, 29/06/78, en autos: “Knor de Fasciolo, Martha C. c/ Cano
Moreno, María J.”, Rep. LL, XL, A-I, Nº 882, sum. 122 y 123].
4.2.1. La intrusión
“En el juicio de desalojo no se ventila una cuestión real, ni posesoria, sino el derecho a disponer
(usar y gozar de la cosa), el que es ejercitable contra quien carece de un derecho o situación
jurídica que oponer contra los acreditados por el actor. La controversia se ciñe, pues, a la
preferencia para ocupar la cosa. De tal modo, inclusive quien sólo tiene un derecho personal a que
la cosa se le entregue, puede reclamar el desalojo contra cualquier ocupante sin derecho alguno”
[Cám. 8ª Civ. Com., Córdoba, sentencia Nº 109, tribunal de origen: Juzg. Civ. Com. y Fam., Carlos
Paz, en autos: “Boam, Carlos Luis c/ Edelmiro Ares Millán y otro - desalojo”, en Semanario
Jurídico, t. 75, 1996-B].
“El desalojo no resulta la vía idónea para el debate del derecho de posesión, toda vez que la actora
tiene expeditas las acciones reales o posesorias ante la demostrada posesión por la demandada del
inmueble en litigio y de fecha anterior al título dominial de la actora” [Del voto de la Dra. Lima,
Cám. Apel. Noreste Chubut, 12/03/98, en autos: “Martínez, María E. c/ Lipiansky de Couto,
Catalina, LL, edición del 18/08/98, p. 6, fallo 97.651].
4.2.2. El precario
“El juicio de desalojo es el instrumento idóneo, por su sumariedad, para reintegrar en el uso de la
cosa a quien reclama su libre disposición, excluyendo a los que ningún título pueden invocar para
su ocupación” [Cám. 7ª Civ. Com. Córdoba, Diario Jurídico, 16/05/84].
4.2.3. El comodato
El art. 2255 del Código Civil nos dice que: “Habrá comodato, o préstamo de uso, cuando una
de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con
facultad de usarla”. Destacamos que el comodato es un contrato real que se perfecciona con la
entrega del inmueble. Una de las características de este instituto que lo diferencia del precario,
es que en esta última figura el concedente puede requerir la devolución del bien a su voluntad,
en cualquier tiempo. En cambio, en el comodato la regla general es que se conviene
contractualmente el tiempo del disfrute y, por lo tanto, de la obligación de restituir el inmueble.
Conforme lo prevé el art. 751 del Código Procesal Civil y Comercial, el trámite procesal para
la demanda de desalojo es el del juicio abreviado, con las modificaciones que el propio título de
la norma establece.
En consecuencia se aplican los arts. 507 y concordantes del Código Procesal Civil y
Comercial; es decir, con la demanda debe ofrecerse toda la prueba de la que haya de valerse el
actor, salvo la confesional y documental (a cuyo efecto rigen los arts. 218 y 241, CPCC); la
misma carga rige para el accionado; no hay declaración de rebeldía; la prueba debe
diligenciarse en un plazo de quince días; los testigos no pueden exceder el número de cinco,
salvo para el reconocimiento de la documental; la designación de perito debe recaer en una sola
persona; y solamente la sentencia es apelable (salvo las resoluciones que pongan fin a los
incidentes no suspensivos). Procede, por cierto, el recurso de reposición, difiriéndose para la
segunda instancia, al conocer de lo principal, la posibilidad de enmendar los agravios causados
en los incidentes o en el procedimiento (“inapelabilidad de las interlocutorias”).
Todos los plazos son fatales. Pero el desalojo tiene consagradas en los arts. 751 y
concordantes, una serie de especificaciones modificativas del trámite propio del juicio
abreviado, que son las siguientes: en el desalojo no hay reconvención (de ningún tipo), pudiendo
el demandado hacer valer sus derechos en acción independiente, que no interrumpirá los
trámites ni suspenderá la ejecución de la sentencia de desalojo (por tanto, no hay posibilidad
alguna de plantear “litispendencia” para evitar el desahucio).
Ahora bien, pese a no haber “reconvención”, el accionado puede plantear el “derecho de
retención” por mejoras (conforme lo autoriza el art. 1547 del Código Civil) en la contestación de
demanda. A esta postulación deberá conferírsele el trámite del primer párrafo del art. 510 del
Código Procesal Civil y Comercial: traslado por seis días al actor para que conteste y ofrezca
pruebas. La cuestión se decide en la sentencia.
El pronunciamiento, en tal caso, resolverá sobre la procedencia de la acción de desalojo, y —
en caso de prosperar— respecto a la legitimidad del derecho de retención.
Si se acogiera este último, el accionante podrá igualmente efectivizar el lanzamiento,
pagando las mejoras de que se trate, u ofreciendo garantía por su monto, en cuyo caso, lo
resuelto sobre este último no hará cosa juzgada en el juicio por cobro de las mejoras (es decir, el
pronunciamiento respecto del alcance de la caución, no importa que el eventual proceso para el
resarcimiento por mejoras quede circunscripto al “monto” garantizado en el desalojo).
Las partes deben expresar en la demanda y contestación, si existen subinquilinos o terceros
ocupantes, precisamente para garantizarle a éstos, de existir, la posibilidad de participar en el
proceso, evitándose un despojo judicial.
El art. 753 establece una suerte de excepción a lo previsto en el art. 144 del mismo
ordenamiento adjetivo.
En efecto, la citación al demandado se hará por cédula en el domicilio contractual, y
(siempre) en el inmueble objeto del juicio.
En caso de no haber domicilio establecido en el contrato, será “suficiente” la citación en el
inmueble de que se trate.
De la misma forma se notificará la sentencia que declara el desalojo y la providencia que
ordena el lanzamiento.
Es decir, no hay aquí prescripción que obligue notificar la citación y emplazamiento a estar
a derecho, y a contestar la demanda y ofrecer prueba (cfr. art. 508, CPCC), al domicilio “real”
del demandado (adviértase que el destino de la locación no siempre es de vivienda; y aun así,
puede haber casos donde el asiento principal de la residencia y de los negocios del demandado
no sea el del inmueble locado).
La norma prevé dos lugares de anoticiamiento: el domicilio que eventualmente se haya
fijado en el contrato (domicilio contractual), y —siempre— el del inmueble objeto del juicio. Si
faltare el primero, sólo cabe notificar a este último (obviamente, si el domicilio contractual
fuera el del inmueble objeto del juicio, habrá una sola notificación).
De igual manera debe notificarse la sentencia que declare el desalojo (o, agregamos, lo
rechace), y la providencia que ordena el lanzamiento.
Esto es, al domicilio fijado en el contrato, y al inmueble objeto del juicio; o, solamente aquí,
de no haber domicilio contractual.
La previsión comprende todas las hipótesis de desalojo (pues no se señalan distinciones).
Por ende, está incluido en la disposición normativa, con las particularidades que más adelante
veremos, el proceso por abandono (art. 767, CPCC).
La citación se hará bajo el apercibimiento de que, ante la falta de comparendo, o de
contestación de la demanda, se procederá de acuerdo al art. 755 del Código Procesal Civil y
Comercial; esto es, el tribunal dictará sentencia, haciendo o no lugar al desalojo, a menos que
estimare necesario recepcionar prueba.
En rigor de verdad, lo que resulta crucial —a fin de evitar el desalojo “inmediato”— es
contestar la demanda; o, dicho de mejor manera, “controvertir” la pretensión de desahucio.
Si el demandado comparece, pero nada cuestiona, o se allana, su suerte estará, en principio,
sellada.
Por su parte, el art. 754 establece los requisitos de validez de la notificación del decreto que
habilita el trámite del juicio de desalojo, cuyo cumplimiento es inexorable, en función del
alcance previsto para la sentencia, en el art. 756, ambos del Código Procesal de Córdoba.
La norma del art. 754 exige el anoticiamiento del “juicio de desalojo” a cada uno de los
sublocatarios u ocupantes presentes en el acto (de la notificación), aunque no hubiesen sido
denunciados (por el actor), advirtiéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos
contra todos ellos y que, dentro del plazo fijado para contestar la demanda, podrán ejercer los
derechos que estimen corresponderles (es decir, controvertir o resistir la pretensión de
desahucio).
Esta exigencia sólo se observará cumplida, en la medida en que el primer párrafo del art.
754 del Código Procesal Civil y Comercial sea “transcripto” en el “cuerpo” de la cédula de
notificación.
De lo contrario, el acto procesal notificatorio es susceptible de ser invalidado (cfr. arts. 76 y
cc., CPCC: “nulidad de actos procesales”).
La prescripción citada tiene como norte, precisamente, evitar la consumación de un despojo
judicial, preservando la garantía de defensa en juicio, a quien se considere con derecho a
resistir la postulación restitutoria articulada en juicio.
“La exigencia es aplicable respecto a cualquier ocupante, aunque carezca de vínculo jurídico con el
actor (por ejemplo, la esposa del demandado, que vive sola en el inmueble) y, desde luego, a pesar
de que la demanda no haya sido promovida en su contra. Contrario sensu, el incumplimiento de
esos recaudos debe acarrear la inoponibilidad de la sentencia contra los terceros ocupantes. El
requisito en cuestión no es vacuo ni puramente ritualista, pues su finalidad esencial es
salvaguardar el derecho de defensa en juicio”244.
Por lo tanto, la irregularidad de la notificación (en tanto se inobserve la prescripción del art.
754, CPCC), limitará el alcance que para la sentencia prevé el art. 756; sus efectos no podrán
hacerse extensivos a los sublocatarios u ocupantes a quienes no se les haya hecho saber, en la
forma prevista en la norma citada, de la existencia del juicio de desalojo.
El oficial notificador debe “identificar” a quienes se hallen presentes en el acto de la
notificación, e informará al tribunal sobre el carácter que invoquen y, también, deberá señalar
acerca de otros sub-locatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las
manifestaciones de aquéllos.
La ausencia de sublocatarios u ocupantes en el acto de la notificación, no suspenderá el
trámite del juicio y la sentencia producirá efectos también respecto de ellos (salvo la hipótesis
que adelantamos en apartados anteriores, de notificación irregular que pueda derivar en la
promoción de una incidencia nulificatoria con efectos suspensivos sobre el trámite del
principal).
Es importante destacar aquí la naturaleza jurídica de la participación de los subinquilinos o
terceros ocupantes en el juicio de desalojo; aunque la norma expresamente no lo mencione, los
subinquilinos y terceros ocupantes son “parte” en el juicio de desalojo contra el inquilino
principal.
Es decir, que la intervención del subinquilino o tercero ocupante, se produce en el mismo
juicio de desalojo y no en un “incidente de intervención de terceros”.
A los fines de definir esta participación, podría hablarse de una forma de litisconsorcio o
legitimación pasiva colectiva con interés diverso. Tomado conocimiento, sea por denuncia del
actor en la demanda o por el informe del oficial notificador, de la existencia de subinquilinos o
terceros ocupantes en la finca, e identificados, se les deberá correr traslado de la demanda, a
los fines de que puedan ejercer los derechos que estimen corresponderles. Es necesario que este
tercero ocupante que se presente a la controversia en el juicio de desalojo, debe acreditar su
calidad de subinquilino o de ocupante de la finca a fin de tener la base de hecho y de derecho
necesaria para poder oponerse a la pretensión de desocupación del inmueble por parte del
actor.
El art. 756 del Código Procesal Civil y Comercial es claro y terminante en cuanto al alcance
de la sentencia que se dicte en el juicio de desalojo. Ella se hará efectiva contra todos los que
ocupen el inmueble.
El art. 755 establece el dictado inmediato de la sentencia de mérito (haciendo o no lugar al
desalojo), en caso de incomparecencia o incontestación de demanda (art. 508, CPCC), salvo —
puntualiza la norma— que el juez estimare necesario recepcionar prueba.
Aquí puede ocurrir que el sentenciante, sea tanto para acoger cuanto para desestimar la
pretensión restitutoria, no cuente con suficientes elementos de juicio para dictar una
resolución, en uno u otro sentido, pese a la falta de controversia.
En este caso, es dable advertir que ha primado el criterio según el cual el actual art. 192
(contenido de la contestación de demanda) sólo opera en los supuestos en que la acción ha sido
contestada, y no se han negado categóricamente los extremos en que se funda, ni la
autenticidad de los documentos atribuidos a la contraparte (o la recepción de las
comunicaciones a ella dirigidas). Pero —conforme el temperamento expuesto— la norma no es
de aplicación al caso de incontestación de la demanda.
De allí que, en la hipótesis del art. 755, primer párrafo, del Código Procesal Civil y
Comercial, no obstante la presunción que se genera en contra del accionado al no evacuar el
traslado de la demanda, el juez puede —de estimarlo indispensable para fallar conforme la
verdad jurídica objetiva—, ordenar el diligenciamiento de la prueba ofrecida por el actor (que
es, conforme la estructura del juicio abreviado, el único que pudo haberla ofrecido), e inclusive
(entendemos nosotros), dictar medidas de mejor proveer (art. 325, CPCC).
En realidad, tal como lo tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia, la necesidad de prueba
en el proceso se presenta siempre que un hecho alegado como base de la acción o excepción sea
contradicho, pero no cuando no hay contienda sobre aquél. Ello, toda vez que no integra la
relación litigiosa245.
De tal guisa, si el demandado no contesta la demanda, técnicamente no habrá hechos
controvertidos, de lo cual se deriva la innecesariedad de prueba.
Pero, repetimos, este temperamento —de acuerdo a la letra del art. 755 del Código Procesal
de Córdoba— sólo deviene aplicable para el caso de contestación efectiva de la demanda.
La segunda parte de la norma no ofrece dificultad alguna; el plazo para la desocupación —
mediando sentencia firme— es de diez días, salvo los casos en que el demandado tenga derecho
a uno mayor (cfr. art. 1509, CC). En la condena de futuro, la ejecución de sentencia podrá
habilitarse al vencimiento del plazo contractual de la locación (objetivo que anima al que así ha
planteado la demanda).
En cuanto a los alcances de la sentencia, ésta se hará efectiva —reza el art. 756 del CPCC—
en contra de “todos” los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la
diligencia de la notificación o no se hubiesen presentado en el juicio.
Ese efecto, previsto en el plexo legal antedicho, supone inexorablemente el cumplimiento
acabado de la previsión normativa del art. 754, en tanto debe preservarse la garantía de
defensa en juicio, brindándole a quien se considere con derecho a controvertir la pretensión de
desahucio (sublocatario u ocupante del inmueble), de hacerlo valer en el proceso, cuya
resolución se prevé extensiva en los términos antedichos.
Finalmente, el art. 757 prescribe la limitación de la prueba frente a una demanda de
desalojo por falta de pago de alquileres, y la acumulación de acciones (acumulación de autos) en
caso de consignación ante otro juzgado.
En cuanto a lo primero, la ley restringe la posibilidad de probar el abono de las mercedes
locativas, a la confesión judicial del actor, o al reconocimiento de los recibos que respalden el
pago invocado por el demandado.
La limitación no merece objeciones, en tanto la naturaleza sumaria del juicio de desalojo, y
la característica propia de la causal invocada para el desahucio (que entraña un estricto
resguardo del valor seguridad jurídica), justifican que la circunstancia obstativa al progreso de
la acción (rectius, el pago de los alquileres) sea acreditado únicamente por uno de los dos
medios señalados246.
Debemos destacar que la limitación probatoria es en relación al pago, pero no al contrato
mismo de locación, para el cual, si ha habido principio de ejecución, se admite cualquier medio
probatorio.
De acuerdo a las normas genéricas sobre “prueba de los contratos”, no teniendo la locación
formas determinadas, porque es absolutamente consensual, no solemne y ni siquiera formal, no
es dudoso que pueda probarse por cualquiera de los medios señalados en el art. 1190 del Código
Civil; la limitación especial impuesta a la prueba de testigos por el art. 1193 del mismo cuerpo
legal —según el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor de diez mil pesos
“deben hacerse por escrito y no pueden probarse por testigos”—, desaparece cuando el contrato
ha tenido principio de ejecución o cumplimiento, como ocurre cuando el inquilino recibió la casa
locada y aprovecha su uso y goce247.
Por lo tanto, en nuestro ordenamiento procesal civil, fuera de la confesional y documental
señaladas (art. 757), cualquier otra prueba con la que se pretenda probar el pago de los
alquileres, será desestimada in limine litis, conforme lo autoriza el art. 199 in fine del Código
Procesal Civil y Comercial.
En cuanto a los recibos, al tratarse de instrumentos privados, deberá observarse el trámite
previsto en los arts. 197, 242 ss. y cc., del Código Procesal Civil y Comercial (arts. 1012, 1026
ss. y cc., CC).
En relación con la confesional, en tanto sea ella expresa, no habrá inconvenientes; el
problema se presenta cuando se trata de confesión ficta. ¿Es suficiente la ficta conffesio del
actor para rechazar la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres?
El art. 222 prevé que el que hubiere de declarar deberá ser notificado de la audiencia, bajo
apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa “podrá” ser tenido por confeso en
la sentencia (debiéndose transcribir en la cédula respectiva el texto de la norma citada).
El art. 225 reitera la “posibilidad” de tener por confesa a la parte que no concurre a
declarar; que se niega a declarar, o brinda respuestas evasivas (a pesar del apercibimiento que
se le haga).
De aquí se ha interpretado que la confesión ficta no basta por sí sola para acreditar los
extremos de la demanda, debiendo ser ponderada en función de las demás constancias de autos,
pues resulta una “presunción iuris tantum”; de otro lado, se ha expuesto que las posiciones
dadas por absueltas por incomparecencia injustificada del absolvente producen plena prueba,
salvo que exista prueba en contrario248.
De nuestra parte, entendemos que, no obstante el “rigor” con que el legislador ha previsto la
prueba del pago de las mercedes locativas, en el caso de mediar cumplidos los recaudos
formales para la citación del absolvente, y no mediando prueba en contrario, la confesión ficta
será suficiente para acreditar la circunstancia obstativa al progreso de la postulación
restitutoria basada en la falta de abono de alquileres.
Las manifestaciones formuladas en la demanda, sin prueba que las avale, no son suficientes
para destruir el valor probatorio que emerge de las posiciones dadas por absueltas, por la
incomparecencia injustificada de la parte, correctamente anoticiada del acto procesal
pertinente.
En primer lugar, el art. 757 no señala que la confesión de parte deba ser “expresa”, razón
por la que descartar la absolución “ficta” de posiciones, por su condición de tal, no encuentra
respaldo en el texto de la norma citada.
En segundo lugar, la utilización del vocablo “podrá” (arts. 222 y 225, CPCC), no empece la
conclusión anotada, en tanto la decisión de tener por confeso al absolvente depende de tres
circunstancias: a) adecuada notificación; b) incomparecencia injustificada, y c) ausencia de
prueba contraria a las posiciones fictamente absueltas, las que, obviamente, deben referir a un
hecho personal del absolvente, o al conocimiento de un hecho, expresada en sentido afirmativo,
con claridad y precisión. La concurrencia de tales factores habilita al juzgador a tener por
confeso en sentencia al absolvente. Por lo tanto nos preguntamos, ¿cuál sería la “razón” para no
decidirlo de ese modo?
El art. 758 del Código Procesal Civil y Comercial estipula como requisito de admisibilidad
del recurso de apelación (hoy omnicomprensivo del de nulidad, art. 362, CPCC), en contra de la
sentencia que acoge el desalojo o de resolución posterior a ella, el pago —dentro del plazo para
recurrir— (o la consignación en el tribunal) de los alquileres vencidos y los que, con arreglo al
contrato, deba pagar por adelantado.
No puede el recurrente pretender la apertura de la instancia superior sin dar estricto e
ineludible cumplimiento al requisito legal (pago o consignación de las mercedes locativas), para
debatir en la alzada lo que atañe a lo sustancial del pleito. Otra cosa es la relativa a la
apelación deducida por honorarios fijados al apoderado de la demandante, para cuya discusión
ante la cámara no existe observancia o regla —de la naturaleza de la cuestionada— que
cumplir249.
El precepto señala que bastará al recurrente presentar el recibo otorgado por el locador o
depositar a la orden del tribunal el importe mensual que corresponda, conforme a lo estipulado
en el contrato para esos períodos o lo que surja del último recibo con los incrementos que
establezca la ley de la materia en el caso.
El incumplimiento de esta “carga”, en tiempo y forma, genera la consecuencia de tener por
firme la sentencia o resolución apelada, pudiéndosela ejecutar (art. 759, CPCC).
De igual modo, operará la deserción del recurso interpuesto por el demandado, cualquiera
sea su estado, si durante su sustanciación dejara de pagar los períodos que venzan o los que
deba adelantar, conforme lo dispuesto en el art. 758 del Código Procesal Civil y Comercial (art.
760, CPCC).
Coincidimos con Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, en cuanto a que las normas citadas tienen
como fin evitar recursos dilatorios mientras se mantiene el inmueble ocupado sin el pago de la
contraprestación por esa ocupación250.
Ahora bien, los preceptos señalados resultan de aplicación sólo en aquellos casos en que la
obligación de pagar por el uso y goce de la cosa no es materia de controversia.
Los supuestos en que el debate verse sobre si la relación entre las partes genera
efectivamente esa obligación, no están comprendidos en la ratio iuris de la norma.
Por ejemplo, si el accionado alega ser poseedor no puede exigírsele que abone o consigne
supuestos alquileres (para apelar la sentencia), en tanto esa defensa excluye, per se, cualquier
obligación de pagar por el uso y goce de la cosa.
En definitiva, insistimos, el requisito de admisibilidad del art. 758 supone la falta de
controversia respecto del deber de abonar mercedes locativas por el uso y goce del inmueble.
Un caso algo complejo se plantea cuando la controversia sobre ese punto la genera el propio
actor.
En la mayoría de las hipótesis el enfoque abarca al demandado.
¿Qué ocurre cuando el accionante plantea la acción de desalojo alegando que el accionado es
un intruso, y éste se defiende sosteniendo que es locatario?
En rigor de verdad, en este supuesto, la obligación misma de abonar alquileres por el uso y
goce de la cosa, es el punto controvertido (aunque por el propio actor), lo cual, en principio, debe
conducir a la apertura de la instancia apelatoria para el demandado, sin la exigencia previa del
art. 758. En tanto la percepción de las mercedes locativas, de resultar vencido el accionante,
podrán ser materia de reclamo por otra vía judicial, diferente a la del desalojo (art. 765, CPCC).
En el caso que la controversia no gire ya sobre el deber de pagar alquileres, sino en relación
con su monto, el accionado deberá consignar la suma que entiende adeudar, y abonar las que se
venzan o las que deba adelantar, durante la sustanciación del recurso (bajo apercibimiento de
deserción de la impugnación).
En la hipótesis en que el apelante recurra a los recibos de pago para acreditar la carga
impuesta por el art. 758, entendemos que tratándose de un mero instrumento privado en el
que, a tenor de lo establecido en los arts. 1012 y concordantes del Código Civil, su validez
depende de su reconocimiento, es dable arbitrar, antes de la concesión de la apelación o, luego,
durante su sustanciación, el mecanismo legal previsto en el Código Procesal Civil y Comercial,
para los documentos privados, pues ello resulta compatible no solamente con las exigencias
normativas atinentes a la “existencia” y “validez” del instrumento, sino con un elemental
principio de seguridad jurídica, evitándose que, mediante la presentación de supuestos recibos
extendidos por el supuesto locador, se violente el mandato legal antedicho.
Creemos que la redacción del art. 758, en este punto, no ha sido feliz pues, hubiera bastado,
para la cobertura del requisito de admisibilidad del recurso, con exigir que el apelante
“consignara” a la orden del tribunal, el importe de las mercedes locativas adeudadas y las que,
durante la sustanciación del recurso, deba abonar.
8. RECLAMACIONES EXCLUIDAS
El art. 765 estipula claramente que ni el cobro de alquileres, ni las mejoras, ni los deterioros
del inmueble serán materia del juicio de desalojo.
En cuanto a las mejoras, la pretensión para su cobro se debe inexorablemente tramitar por
el juicio independiente que corresponda, sin perjuicio de lo previsto en el art. 762 del Código
Procesal Civil y Comercial.
Esto es, en la contestación de demanda (y aunque la causal de desalojo fuera la falta de
pago de alquileres) puede el accionado postular el derecho de retención sobre el inmueble, con
base en las mejoras introducidas en él, a cargo del actor.
Pero, este planteamiento, que conlleva como objetivo inmediato impedir el lanzamiento
hasta tanto el demandante pague o afiance dichas mejoras (y no convertirse en una
circunstancia obstativa de la “causal” de desalojo invocada), tiene algunas consecuencias que
debe precisarse.
El art. 762 in fine establece que, en el caso de caución, lo resuelto sobre su monto no hará
cosa juzgada en el juicio por cobro de mejoras.
Es decir, independientemente del monto caucionado, en el proceso posterior podrá debatirse
a cuánto ascienden las mejoras, efectivamente.
Pero, a contrario sensu, habrá cosa juzgada sobre la “obligación” de abonar las mejoras tanto
en el caso de desestimarse como de acogerse el postulado derecho de retención (art. 3939, CC).
Ya sea porque las mejoras no son tales, o porque no es a cargo del demandante su pago, el
juez rechazará el invocado derecho de retención.
Caso contrario, de haber mejoras y obligación de abonarlas por el actor, lo receptará.
En cualquiera de estas dos hipótesis, el pronunciamiento que se dicte —no obstante lo
establecido en el art. 765— producirá efectos de “cosa juzgada” entre las partes que
intervinieron en el debate respecto del tópico en cuestión. Ello es así toda vez que el
acogimiento o el rechazo del derecho de retención involucra un pronunciamiento necesario
sobre los extremos fundantes, como son, en el caso, la existencia de mejoras y el deber de
pagarlas a cargo del actor.
En consecuencia, resueltas ambas cuestiones en el desalojo, no hay posibilidad válida
alguna de reeditarlas en un proceso posterior (entre las mismas partes).
Por ende, postulado el derecho de retención en los términos del art. 762, el fallo que se dicte
al respecto impedirá la reapertura del debate acerca de la existencia de las mejoras invocadas,
y del obligado a su pago, en juicio posterior entre las mismas partes (e identidad de objeto y
causa), salvo, la excepción establecida respecto al “monto” por el cual se haya brindado la
caución pertinente (lo que supone fallo favorable al derecho de retención).
Las cuestiones atinentes al embargo por costas, y a su pago, no ofrece mayores dificultades
(arts. 763 y 764, CPCC).
El primer precepto prevé la posibilidad de embargo y secuestro de bienes del desalojado, de
más fácil realización, suficientes para atender el pago de las costas (a su cargo) y las diligencias
propias del desahucio.
Ello opera, a nuestro entender, mediando pedido de parte.
Por su parte, el art. 764 establece que si el demandado no abonase las costas en el acto
mismo de lanzamiento se procederá a la venta de los bienes embargados, en la forma
estipulada para el juicio ejecutivo (arts. 561, ss. y cc., CPCC).
La norma del art. 767 del Código Procesal provincial plantea el caso de desalojo por
“abandono del inmueble”.
La hipótesis es la que menciona el art. 1564 del Código Civil; esto es, la desocupación
material de la cosa unida a la falta de previsiones materiales tendientes a evitar que pueda
deteriorarse en perjuicio del dueño251.
La ausencia de cualquiera de estos extremos (desocupación material del inmueble y falta de
recaudos mínimos para su preservación, en perjuicio del dueño) sella la suerte de la pretensión
restitutoria fundada en el abandono de la finca.
El procedimiento que prevén los arts. 1564 del Código Civil y 775 del Código Procesal Civil y
Comercial (art. 767, ley 8465), opera mediante abandono del inmueble por parte del locatario.
El concepto de abandono debe ser apreciado en el sentido técnico que le asignan los arts. 1562,
inc. 2, y 1564 del Código Civil, que consiste en la desocupación material de la finca unida a la
falta de previsiones tendientes a evitar que pueda deteriorarse en perjuicio del dueño. No es la
sola ausencia del inquilino lo que caracteriza esta situación, sino el riesgo de que el inmueble se
deteriore, por no haber nadie que pueda ocuparse de su conservación252.
Ahora bien, el art. 767 prevé un procedimiento “especial” para tramitar el desalojo por dicha
causal.
Postulado el abandono, el juez —que indica la norma— realizará una información sumaria,
y ordenará la verificación del estado del inmueble por medio del oficial de justicia, quien deberá
inquirir a los vecinos acerca de la existencia y paradero del locatario.
Si no obtuviere razón de su paradero se entregará provisoriamente el inmueble al locador,
previo inventario de los bienes que hubiere, los que quedarán depositados judicialmente a cargo
del locatario.
Pues bien, la entrega “provisoria” del bien al actor (locador), es siempre a título de medida
cautelar.
Pero, entendemos que el punto merece algunos señalamientos aclaratorios, pues la norma
no es lo suficientemente explícita respecto al tema referido (en orden a la correcta
“conceptualización” que merece el término “abandono”, como causal de desalojo).
De nuestra parte sostenemos que si al momento de practicarse la “información sumaria”; o,
dicho de otro modo, en el acto de verificación del estado del inmueble, el oficial de justicia no
obtuviera razón del “paradero” del locatario, y —agregamos— el inmueble presentare, además,
signos “evidentes” de estar materialmente desocupado, sin haberse tomado las previsiones
mínimas encaminadas a evitar su deterioro, recién entonces entregará provisoriamente la finca
al locador.
De lo contrario, tanto sea si se obtuviera razón del paradero del locatario o el inmueble no
presentare —prima facie— el aspecto antedicho, la medida cautelar no podrá válidamente
efectivizarse (esto es, el demandante no podrá “recuperar inmediatamente” la cosa),
quedándole, no obstante, la posibilidad de sustanciar el juicio de desalojo por supuesta causal
de abandono253.
Ello así, pues, aunque el precepto citado pareciera exigir, solamente que no se halle razón
del paradero del locatario, para la entrega provisoria del inmueble al locador, esa medida
cautelar no podrá válidamente efectivizarse si la finca no se exhibe materialmente desocupada
sin las previsiones destinadas a evitar su deterioro.
Estos dos últimos extremos deben concurrir no sólo para la entrega definitiva del inmueble
(“abandono”), sino también cuando se pretenda su recuperación inmediata, aun a título
provisorio, desde que un temperamento contrario deja sin sentido la exigencia misma de
“verificar” el “estado” de la propiedad. Precisamente, este recaudo encuentra su razón de ser en
el hecho de que el oficial de Justicia debe constatar —además de requerir a los vecinos por la
existencia y paradero del locatario— que el inmueble exhiba, prima facie, la intención de aquél
de desprenderse de su uso y goce.
De lo contrario se plantearía una situación harto delicada, con eventuales derivaciones
innecesariamente perjudiciales para el demandado, pues bastaría con que los vecinos (que
pueden o no saber, a “ciencia cierta”, sobre el paradero del locatario) no dieran una respuesta
positiva sobre el punto, para que aquél perdiera inmediatamente la tenencia de la cosa.
Por tanto, esa situación se evita si, al hecho de la requisitoria mencionada, se le suma la
“condición” de aparente abandono en la que se encuentre el inmueble que es, en última
instancia, lo que justifica su entrega provisoria, pues con ella se tiende a asegurar la protección
“inmediata” de la cosa que evite su deterioro.
Ahora bien, si la entrega provisoria del inmueble se llevare a cabo, en razón de no hallarse
al locatario, presentando la finca signos evidentes de estar abandonada, pueden ocurrir dos
cosas.
Si en el contrato el locatario hubiera establecido un domicilio diferente al del inmueble
objeto del juicio, se seguirá el trámite del juicio abreviado previsto en los arts. 508 y
concordantes del Código Procesal, con las modificaciones establecidas en los arts. 751 y
concordantes.
Si, en cambio, esa circunstancia no se verifica en el caso concreto, el trámite procesal
antedicho no debe observarse.
En esta última hipótesis, si el demandado no niega el abandono dentro de los diez días de
haberse entregado provisoriamente el inmueble al actor, el tribunal dictará sentencia dentro de
los cinco días declarando, si correspondiera, disuelto el contrato y disponiendo la entrega
definitiva del inmueble al locador.
Si hubiese domicilio contractual, y el accionado no comparece y niega el abandono (“contesta
la demanda”), conforme el trámite previsto en los arts. 508 y concordantes del Código Procesal
Civil y Comercial, el tribunal procederá de igual manera: dictará sentencia dentro de los cinco
días declarando, si correspondiera, disuelto el contrato y disponiendo la entrega definitiva del
inmueble al locador.
En cualquier caso, la causa debe sustanciarse si el locatario niega, en “tiempo y forma”, el
abandono, pudiendo, si lo solicitara, restituírsele la tenencia del inmueble.
Ahora bien, la “sustanciación”, en caso de falta de domicilio contractual, es la del juicio
abreviado, con las modificaciones establecidas en los arts. 751 y siguientes del Código Procesal
Civil y Comercial, lo que supone que el demandado haya comparecido dentro de los diez días de
haber perdido la tenencia del inmueble, negando el abandono.
Así, deberá corrérsele traslado de la demanda (por seis días) a fin de que pueda contestarla,
y ofrecer prueba.
En el supuesto de existir domicilio contractual, como el trámite, ab initio, debe ser el
previsto en los arts. 508 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial (con las
especificaciones previstas en los arts. 751 y concordantes), negado oportunamente el abandono,
la causa se sustanciará por el carril procesal estipulado ya en las normas adjetivas antedichas.
No hará falta, por ende, un nuevo traslado de demanda.
En todos los casos rige —en la medida que corresponda— la norma establecida en el art. 753
del Código Procesal Civil y Comercial (notificaciones).
Por ejemplo, si el accionado no tuviera domicilio “contractual” y no hubiera negado el
abandono, la notificación de la sentencia no obstante la entrega provisoria al actor del
inmueble objeto del juicio, se practicará válidamente a este último sitio.
Capítulo XXV
DECLARATIVOS ESPECIALES.
ACCIONES POSESORIAS, DIVISIÓN DE COSAS COMUNES Y
RENDICIÓN DE CUENTAS254
1. ACCIONES POSESORIAS
El art. 2351 del Código Civil nos dice que “[...] habrá posesión de las cosas, cuando alguna
persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad”.
Con el mencionado art. 2351 se inicia el tratamiento de lo que VÉLEZ denominaba “las
relaciones reales” que incluía, por una lado, las “relaciones de hecho” (posesión y tenencia), por
contraposición a las “relaciones de derecho” (dominio, usufructo, uso, locación, comodato, etc.).
La denominación “relaciones de hecho” proviene de la naturaleza jurídica de la posesión que, al
decir de SAVIGNY, es “un simple hecho, en sí misma, y un derecho en sus efectos dinámicos,
cuando es violada de un modo específico”. Para este autor, en la posesión se advierten dos
elementos: a) el corpus, que no es otra cosa que el poder físico, la potestad de hecho sobre la
cosa, y b) el “animus domini” o ánimo de dueño de la cosa. En cambio, en la tenencia sólo se
verifica el primero de los elementos, el corpus.
Por otra parte, el art. 2468 del Código Civil establece un principio general en materia
posesoria, y es que un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la
posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición,
tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales. “En esta disposición se
traduce uno de los fines perseguidos por la ley al regular el sistema del amparo posesorio, cual
es el de proscribir toda tentativa de hacer valer un derecho a la posesión por la sola resolución
y fuerza de su titular, en cuanto esa actitud llevaría implícita la consumación de las vías de
hecho en una de sus modalidades: la justicia por mano propia”255.
Sin embargo, en la práctica, vemos que quien se considera con un título válido (o no) sobre
la cosa, utiliza las vías de hecho para obtener la posesión de la cosa. En virtud de ello, el
legislador otorga al poseedor o tenedor la posibilidad de ejercer la defensa privada de la
posesión ante esa “turbación arbitraria”.
Ante ello, el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar
la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia
llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin
intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa (art. 2470, CC). Ello
es así porque la posesión constituye, dentro de la legislación nacional, un derecho (sin entrar en
la polémica de su naturaleza jurídica: hecho o derecho) jurídicamente protegido, con total
independencia del dominio.
Claramente la ley establece como requisitos de la defensa privada de la posesión que: a) el
auxilio de la fuerza pública no hubiera llegado a tiempo; b) la acción de repeler o recobrar sea
inmediata a la turbación o a la desposesión, es decir, sin solución de continuidad, y c) la acción
de repeler o recobrar no exceda los límites de la propia defensa. Como se ha señalado, la
defensa privada de los bienes tiene más requisitos que los exigidos por el Código Penal para la
defensa de la persona, ya que lo previsto en el punto “a” no es necesario para la defensa
privada.
Compartimos la crítica de VALDÉS y ORCHANSKY, pues en muchos casos la persona no puede
saber si van a desposeerlo de sus bienes o van a agredirlo a él o a su familia256.
El requisito de la inmediación excluye el uso de la fuerza frente a la intromisión clandestina
tan de moda en estos tiempos, pues no encontramos en ella el hecho de la violencia en la
desposesión.
El art. 2469 del Código Civil establece que cualquiera sea la naturaleza de la posesión,
nadie puede turbarla arbitrariamente. La disposición está ampliamente justificada, porque la
paz social se vería seriamente alterada si se permitiese la turbación de la posesión a través de
las vías de hecho. El mismo artículo que comentamos prescribe que “[...] si ello ocurriere, el
afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en
la forma que determinen las leyes procesales” (art. 2469, CC).
Es necesario precisar un poco los conceptos a fin de entender qué se entiende por “turbación
arbitraria”; gran parte de la doctrina le atribuye mayor amplitud a este concepto,
entendiéndose por turbación arbitraria de la posesión “todo acto llevado a cabo contra ella por
las vías de hecho y de propia autoridad de quien lo ejecuta, incluyéndose, aun dentro de la
noción de actos turbatorios, a las resoluciones judiciales o administrativas, cuando ellas han
sido dictadas de un modo irregular”257.
Nos preguntamos cuál es el fundamento de esta tutela a la posesión y a la tenencia que
brinda el art. 2469 del Código Civil. Creemos que, entre otros, el legislador tuvo en miras la
importancia económica y social del aprovechamiento de la tierra. Existiendo en nuestro país
latifundios cuyos propietarios eran el Estado nacional o provincial, y los particulares residentes
en la ciudad de Buenos Aires, quiso privilegiar a quien efectivamente explotaba la tierra para
hacerla productiva, sin importarle los títulos o la ausencia de títulos para poseer dicha tierra.
Esta concepción de que la tierra debe estar en manos de quien la trabaja, que parece
ideológicamente socialista, no se condice —aparentemente— con las ideas liberales del
legislador, donde la propiedad tiene su raigambre romanista con la facultad de utendi, fruendi
et abutendi; sin embargo, esas ideas eran renovadoras y provenían del concepto europeo de
producción de la tierra que nuestros hacendados no poseían, ya que éstas eran usadas
únicamente para el pastoreo de ganado, sin realizar en la tierra ningún tipo de cultivos ni
mejoras.
La mayor parte de la doctrina sostiene que las acciones posesorias pueden clasificarse en: a)
acciones posesorias strictu sensu, incluyendo en este tipo a las de “recobrar” y “mantener” la
posesión, y b) acciones posesorias “lato sensu o policiales”, entre las que se encuentran la de
“despojo”, la de “mantener la posesión”, junto con la de “obra nueva”. Las primeras se
denominan “acciones posesorias”, y las segundas “interdictos”, tramitando las acciones
posesorias por el procedimiento del juicio “sumario” y los interdictos por “juicio sumarísimo”,
ambos según el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación.
Nosotros creemos que con la reforma al Código Civil, introducida por la ley 17.711, y por la
regulación establecida en la ley 8465, que prevé un solo tipo de procedimiento tanto para los
denominados interdictos como para las acciones posesorias propiamente dichas, la norma
prevista en el art. 2473 del Código Civil, que exige, como requisitos para promover las acciones
posesorias, la anualidad y la ausencia de vicios, ha quedado abrogada.
No tiene sentido intentar una acción de recobrar la propiedad o acción posesoria strictu
sensu, que tramita por juicio abreviado con la exigencia de acreditar la anualidad y la falta de
vicios en la posesión; si se pueden intentar las acciones posesorias “lato sensu o policiales”, que
también tramitan por juicio abreviado, sin necesidad de acreditar los requisitos enunciados.
La contradictoria y deficiente regulación, tanto del Código Civil (que es contradictoria por
obra y gracia de la reforma —ley 17.711— que no derogó el art. 2473), como del Código Procesal
Civil (ley 8465), que otorga a los interdictos el mismo trámite que a las posesorias (juicio
abreviado), y que en su art. 779, inc. 2, complica aún más el panorama al decir: “Contra las
sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469, CC) y de despojo, no
procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la
posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le
correspondan”.
Cómo puede explicarse ese desgaste jurisdiccional inútil de que, quien inició un juicio de
despojo, que tramita por juicio abreviado, y fue vencido en dicho juicio, pueda iniciar una acción
posesoria de mantener la posesión que tramita por juicio abreviado, acreditando la anualidad y
la falta de vicios de su posesión, y si también es vencido en ésta, pueda iniciar el petitorio de
reivindicación de dominio. Tres juicios sucesivos, entre las mismas partes, con dos que son casi
iguales, no tiene sustento jurídico alguno.
BORDA, con acierto, nos dice: “supongamos que con la preocupación de respetar los textos no
derogados expresamente, admitamos la existencia de las siguientes acciones: a) las posesorias
propiamente dichas, que exigirían la anualidad y falta de vicios; b) la de despojo, que protege la
posesión actual aun viciosa, y c) los interdictos. También admitiendo esta interpretación,
debemos aceptar que las acciones posesorias propiamente dichas, sino derogadas, están
muertas. ¿Quién sería tan irrazonable de intentar una acción de recobrar la posesión si tiene a
su disposición la de despojo? ¿Quién intentaría las acciones de manutención o de obra nueva si
tiene a su disposición los interdictos de retener y de obra nueva?”258
Nosotros le agregamos que nuestra ley ritual yerra al regular un único trámite (juicio
abreviado) para las acciones posesorias, para el despojo y para los interdictos.
Oportunamente hemos criticado esta regulación por lo lento del trámite del juicio abreviado
para resolver cuestiones como el despojo, que necesitan de la celeridad judicial, a semejanza del
amparo. Consideramos acertada la regulación contenida en el Código Procesal derogado (ley
1419), que establecía un procedimiento sumarísimo para resolver estas cuestiones con la
urgencia que las caracteriza (arts. 793 y ss.).
También criticamos que el legislador procesal no haya regulado sobre el “despojo judicial”
que contenía el inc. 2 del art. 793 del Código derogado, que prescribía: “Compete la acción de
despojo: al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese sido privado de su posesión, tenencia u
ocupación en virtud de sentencia o resolución dictada en juicio o trámite judicial en que no
haya sido parte”. Por ello hemos incluido en la noción de “turbación arbitraria” o “actos
turbatorios” a las resoluciones judiciales o administrativas, cuando ellas han sido dictadas de
un modo irregular, o cuando el tenedor u ocupante no ha sido parte en la sustanciación del
trámite.
Estos casos ocurren seguido en nuestra provincia, porque en los juicios de desalojo algunos
oficiales notificadores no cumplen con las prescripciones del art. 754 del Código Procesal Civil y
Comercial, de hacer saber de la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes
presentes en el acto de notificación, aunque no hubieren sido denunciados por el actor,
previniéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos contra todos ellos; de
identificar a los presentes e informar al tribunal sobre el carácter que invoquen y acerca de
otros sublocatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaciones de los
presentes. Muchas veces se cumple el acto arrojando la cédula en el interior de la vivienda y
colocando el notificador una plancha o sello donde manifiesta que “notificó bajo
apercibimiento”. Y ese apercibimiento no tiene ningún valor por estar en el informe del
notificador y no en la estructura de la cédula de notificación.
“Si bien es verdad que los actos emanados de autoridades judiciales no son turbatorios en el
sentido del art. 2384 del Código Civil, ello es así cuando se ha respetado el derecho de defensa,
y no cuando la desposesión, llevada a cabo mediante un acto judicial ejecutoriado, deriva de un
trámite irregular en el cual se vulneró ese derecho”259.
1.3. Despojo
Siempre habíamos considerado al despojo como un recurso urgente y sumario, cuya tutela, a
semejanza del amparo, debe proveer el Estado a través del órgano jurisdiccional, sin necesidad
de realizar un juicio de conocimiento pleno, y cuyo objeto es restituir en la posesión o la
tenencia a quien ha sido privado de ella.
Algunos autores consideran al despojo como una norma de orden público, civil y procesal,
encaminada a restablecer —con la mayor celeridad— el orden perturbado260.
Sin embargo, con la regulación dispuesta por la ley 8465, el trámite del despojo se ha
tornado excesivamente lento, engorroso, donde en el mejor de los casos puede obtenerse una
sentencia en seis o siete meses, luego de tramitar un juicio de conocimiento pleno como es el
juicio abreviado.
Vemos en los noticieros, a diario, casos donde alguien se va de vacaciones por una semana
con su familia, y al regresar encuentra su casa ocupada por varias familias. ¿Cómo podemos
explicarle al afectado que la vía judicial más rápida con la que cuenta es un engorroso juicio
abreviado que va llevarle un tiempo considerable? Para cuando la justicia se expida, su casa
estará semidestruida, y de sus muebles y efectos personales no quedará nada.
Es necesario y urgente (antes que la realidad social y económica nos desborde) volver a
crear un proceso interdictal (en el sentido puro del término), sumarísimo, que provea las
soluciones de conformidad a las necesidades, pues sino el tan declamado fin del proceso, de
garantizar la paz social, quedará en una simple declamación, provocando el descreimiento de la
gente en sus instituciones.
En primer lugar se trata de determinar si nos encontramos frente a una acción real o
personal. De la sola lectura de los textos normativos parece inferirse que nos encontramos
frente a una acción personal, a saber: el art. 2757 del Código Civil realiza una enumeración de
las acciones reales: la acción de reivindicación, la acción confesoria y la acción negatoria. El art.
2482 del mismo ordenamiento distingue: “El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o
despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las
acciones posesorias [...]”; dejando de lado a la acción de despojo, como si se tratase de una
tercera categoría; el mismo criterio utiliza el art. 779, inc. 2, del Código Procesal de Córdoba:
“Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469, CC) y de
despojo no procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del
derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o
petitorias que le correspondan”.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina se inclina por considerarlas como “acciones reales”,
justificando que “reúnen de modo inequívoco todas las notas que tipifican la acción real: a) se
dan en protección de un derecho real, la posesión; b) su objeto es mantener al poseedor en el
goce de su derecho, y no el de extinguir el derecho por el ejercicio de la acción; c) se dan, no
contra determinada persona, el deudor, sino contra cualquiera que turba el derecho y cuantas
veces éste sea turbado, y d) se dan no sólo contra el despojante, sino también contra sus
sucesores a título particular (art. 2490, CC), es decir, confieren el ius persequendi [...]”261.
En contra de esta posición mayoritaria, y siguiendo lo normado por el legislador,
encontramos entre otros, a Jorge J. LLAMBÍAS y a Jorge ALTERINI262.
Sin embargo, no es nuestra intención analizar con profundidad los argumentos a favor de
una u otra posición; creemos como más acertada la posición que considera que debe
equiparárselas a las acciones reales263, y por tanto es tribunal competente, de conformidad a las
reglas establecidas por el art. 6º, incs. 1 y 2, del Código Procesal Civil y Comercial, el del lugar
en donde se encuentre el bien litigioso, sea inmueble, mueble o ambos a la vez, con la opción a
favor del actor de elegir el domicilio del demandado (art. 6º in fine, CPCC).
ALSINA nos dice que esta regla cede cuando el despojo es consecuencia de una acción entre
coherederos, lo que otorga competencia al juez de la sucesión en virtud del fuero de atracción264.
En nuestra ley ritual puede inferirse del juego armónico de los arts. 7º, inc. 1, 455 y
concordantes, todos del Código Procesal Civil y Comercial.
Tampoco se alteran las reglas establecidas para la competencia federal.
Sin duda la norma beneficia a todo poseedor (aun vicioso), cualquiera fuera la índole de su
posesión, frente al turbador y al tenedor, con la excepción establecida en la última parte del art.
2490 del Código Civil (el tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia,
hospedaje u hospitalidad).
Los arts. 2490 y 2491 del Código Civil prescriben que el despojo procede contra el
despojante, sus sucesores (universales y los particulares de mala fe) y cómplices, aunque fueren
dueños del bien.
VÉNICA nos dice que al término cómplice debe dársele el alcance del Código Penal, es decir,
aquellos que ayudan a cometer un delito, dividiéndolos en cómplices primarios y secundarios265.
Evidentemente, las normas contenidas en los arts. 2490 y 2491 del Código Civil están
negando la acción reipersecutoria, al excluir al sucesor particular de buena fe, con la excepción
contenida en el art. 2488 del mismo cuerpo legal (que se traten de cosas muebles robadas o
perdidas).
BORDA señala una particularidad de esta acción de despojo: puede dirigirse contra el
despojante, aunque afirme actuar a nombre o en interés de un tercero266.
1.9. Procedimiento
De conformidad a lo que prescribe el art. 779, inc. 1, del Código Procesal Civil y Comercial,
el despojo y las acciones posesorias se sustanciarán por el trámite del “juicio abreviado” (arts.
507 a 516, CPCC), con las particularidades previstas en el mismo art. 779 y en el Código Civil,
que presenta alguna regulación en relación al procedimiento, como el régimen de las costas que
veremos más abajo.
Hemos criticado la regulación contenida en la ley 8465 para el despojo, por entender que el
trámite del juicio abreviado es excesivamente lento para resolver la cuestión planteada,
perjudicando sin lugar a dudas al despojado.
Aunque la normativa procesal no lo disponga expresamente, entendemos que no procede la
reconvención, al igual que en el “juicio de desalojo”, por la naturaleza sumaria del trámite
mismo, y porque la sentencia que se dicta no causa estado sobre la situación de fondo (el
derecho a poseer), dejando a salvo del vencido el derecho a intentar las acciones petitorias que
correspondan.
El actor debe ofrecer con la demanda toda la prueba que haya de valerse bajo sanción de
caducidad (con excepción de la confesional y la documental que poseen un régimen más
amplio), dicha prueba debe estar encaminada a acreditar tres supuestos fundamentales: a) el
hecho de la posesión o de la tenencia, sin importar que sea viciosa o no; b) que ha sido privado
de su posesión o tenencia por algún medio ilegítimo (el despojo), y c) el tiempo en que el
demandado cometió el despojo (este requisito se relaciona con el plazo de prescripción de la
acción, que de conformidad al art. 2493 del Código Civil es de un año a contar desde el día del
despojo o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él). Se ha señalado con
razón que es errónea la exigencia de este último requisito, ya que la “prescripción es una
excepción cuya alegación y prueba corresponde al demandado. Y por ello creemos que, en rigor,
al actor le basta con probar la posesión y el despojo, ya que mientras el demandado no oponga
la prescripción, la acción del despojado es igualmente procedente, cualquiera sea el tiempo en
que él se produjo”269.
Para acreditar los extremos señalados el actor puede valerse de cualquier medio probatorio,
“debiendo la prueba versar, desde luego, esencialmente sobre la situación de hecho en la cual
apoya su derecho el reclamante”270.
Las actitudes que puede asumir el demandado son las mismas que hemos tratado en el
juicio abreviado, al cual nos remitimos.
El plazo de prueba es de quince días, y vencido éste la causa está en estado de ser resuelta.
Recordemos que todos los plazos son fatales; se aplica también el art. 515 del Código
Procesal Civil y Comercial, de la inapelabilidad de las interlocutorias, pero a diferencia del
régimen anterior, contenido en el Código derogado, hoy es susceptible de plantearse reposición,
ya que las resoluciones interlocutorias son inapelables pero no “irrecurribles”.
VÉNICA señala con claridad que en la sentencia el tribunal, si se han acreditado los extremos
exigidos por la norma del art. 2494 del Código Civil, “debe mandar reponer en la posesión,
tenencia u ocupación al actor, caso contrario mantendrá al demandado en el status
existente”271.
De prosperar la acción, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos
sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses, y de los gastos
causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias (art. 2494, CC). En lo que
respecta a los daños y perjuicios que de conformidad al art. 418, inc. 1, del Código Procesal
Civil y Comercial, tramitan siempre por juicio ordinario, la sentencia sólo debe limitarse a
establecer el derecho que tiene el actor a su percepción, mas no fijar su importe por necesitar
éste punto de mayor debate y prueba. Es decir, deja a salvo el derecho a iniciar el juicio
ordinario posterior para determinar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos. Sobre si es
posible diferir la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios para la etapa de
ejecución de sentencia, entendemos que del juego armónico de los arts. 333, 334 y 335 surge la
imposibilidad de diferirlos, teniendo necesariamente que determinarse en el juicio ordinario
posterior.
1.11. RECURSOS
El inc. 2 del art. 779 del Código Procesal Civil y Comercial nos dice que “Contra las
sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469, CC) y de despojo no
procederá recurso alguno [...]”.
Consideramos desacertada y rayana en la inconstitucionalidad la norma que comentamos,
como bien lo ha señalado Mariano ARBONÉS, de conformidad con la incorporación del Pacto de
San José de Costa Rica como norma con jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), y
según el art. 31 del mismo cuerpo legal, conforme el cual la Constitución es ley suprema de la
nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.
De tal guisa, su preeminencia deviene indiscutible, y su infracción genera agravio
constitucional suficiente para mantener un recurso federal. En dicha norma de rango
constitucional se garantiza el derecho al “recurso” (art. 8º, inc. 2, apartado h). En consecuencia,
el cercenamiento recursivo instituido por el art. 779 del Código Procesal Civil y Comercial
deviene írritamente inconstitucional, pues entra en colisión con una ley de rango constitucional
superior, en función del orden jerárquico establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional.
Por tanto, la restricción que nos ocupa afecta directamente la garantía de la defensa en
juicio y del debido proceso legal, que consagra no sólo los arts. 18 y 33 de la Constitución
Nacional, sino los arts. 39 y 40 de la Constitución provincial.
Por otro lado, la restricción contenida en el art. 779 del Código Procesal Civil y Comercial
entra en conflicto con la norma del art. 361 del mismo cuerpo, que permite la apelabilidad de
toda resolución que cause un gravamen irreparable.
Por último, si tomamos la inteligencia que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en los casos “Strada” y “Di Mascio”, el máximo tribunal ha declarado inconstitucional cualquier
obstancia que contengan los códigos adjetivos locales, que impidan el acceso de una causa al
máximo tribunal jurisdiccional local. Y si no se permite la apelación, la causa del despojo nunca
podrá llegar al Tribunal Superior de Justicia, salvo por revisión.
En el Capítulo III del Libro Cuarto del Código Procesal (arts. 725 y ss.) se regula lo relativo
a la división de condominio. Se trata de un procedimiento declarativo especial que tramita por
juicio abreviado con las particularidades previstas en este capítulo.
Dispone el art. 725 que “La demanda de división de cosas comunes se sustanciará y
resolverá por el procedimiento del juicio abreviado.
La sentencia deberá contener, además de los requisitos generales, la decisión expresa,
cuando fuere posible, sobre la forma de la división, de acuerdo con la naturaleza de la cosa”.
Decimos, entonces, que el juicio de división de condominio es un proceso de cognición plena,
constitutivo, de trámite especial, que tiende a obtener la división o reparto de una cosa común
entre sus titulares o propietarios. Lo que se pretende es la modificación del estado jurídico de
indivisión que tiene la cosa común.
Es juez competente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 6º del Código Procesal Civil y
Comercial, si se trata de inmuebles, el del lugar donde esté situado el bien. Si la acción se
refiere a varios inmuebles de diversa ubicación, o a uno solo, pero situado en más de una
circunscripción o competencia territorial, es competente el juez del lugar en que se halle
cualquiera de ellos, o alguna de sus partes, que coincida con el domicilio del demandado, o de
uno de los demandados si fueran varios. No concurriendo tales circunstancias, será el juez del
lugar en que esté situado cualquiera de los bienes, a elección del actor.
Cuando se trate de bienes muebles será competente el juez del lugar en que se encuentren, o
el domicilio del demandado.
2.2. Legitimación
Se ha dicho con razón que los presupuestos para la procedencia de la acción de división de
condominio son: “a) preexistir o mediar una copropiedad debidamente reconocida, ya que si el
demandado desconoce su existencia, el titulado copropietario tendrá que acudir a la acción de
reivindicación para hacer valer sus derechos, y b) no hallarse sometida la cosa a una indivisión
forzosa”272.
Concluimos entonces que sólo están legitimados para solicitar la división de condominio los
que posean la cosa común en virtud de un título que justifique la calidad de condómino en
relación a ésta, y aquellos a quienes se reconozca, sin contradicción alguna, el carácter de
comuneros.
Sin embargo, está legitimado quien, aunque la calidad de comunero le sea negada, tenga la
posesión de la cosa y exhiba justo título que conste en instrumento público, y que este
instrumento no sea redargüido de falso.
2.3. Peritos
Dispone el art. 726 que “Ejecutoriada la sentencia, se citará a las partes a una audiencia
para el nombramiento de un perito partidor y tasador en su caso, o martillero, según
corresponda, y para que convengan la forma de la división, si no se hubiere establecido en la
sentencia. Para su designación y procedimientos ulteriores, se aplicarán las disposiciones
relativas a la división de herencia, en el primer caso, o las del juicio ejecutivo, en el segundo”.
Las disposiciones a las que se remite la norma han sido analizadas en los respectivos
capítulos, por lo que nos remitimos a ellos.
Simplemente queremos destacar que el perito es el sujeto procesal (generalmente abogado o
martillero) designado por las partes o por el tribunal por sorteo, a falta de acuerdo de partes,
para que realice las operaciones de partición de la cosa común.
A veces es necesaria la designación de otro perito para proceder a la tasación del bien a
dividir, o puede concedérsele facultades de tasador al perito antes designado.
Dispone el art. 727 del Código Procesal Civil y Comercial que “Si se pidiere la aprobación de
una división de bienes hecha extrajudicialmente, el tribunal, previas las ratificaciones que
correspondieren, y las citaciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola”.
Se trata del supuesto en que los condóminos han procedido extrajudicialmente a realizar la
división, y procuran de esta forma su aprobación judicial y su homologación.
Si fracasara la división extrajudicial por cualquier motivo, podrá recurrirse a la división
judicial de la cosa común.
3. RENDICIÓN DE CUENTAS
3.1. Concepto
En las acciones de rendición de cuentas es competente el tribunal del lugar donde éstas
deban ser rendidas o presentadas y no estando éste determinado, el juez del domicilio del
demandado (art. 6º, inc. 9 y última parte, CPCC).
3.3. Trámite
El art. 769 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba prescribe que “La demanda por
rendición de cuentas seguirá el trámite del juicio abreviado, a menos que integrase otras
pretensiones que debieren sustanciarse en juicio ordinario [...]”.
Este procedimiento consta de tres partes (en algunos casos), el primero es cuando se discute
la obligación misma de rendir cuentas, si la resolución declara la obligación de rendirlas, le
otorgará un plazo al obligado para realizar la rendición. El segundo, es cuando la obligación de
rendir cuentas surge directamente de la ley y el requerido las rinde voluntariamente, de dichas
cuentas se le correrá traslado al actor por diez días, para que las impugne. Si deja vencer el
plazo sin impugnarlas, se consideran aprobadas. La tercera parte sería cuando el actor
impugna las cuentas, allí se inicia propiamente el juicio de cuentas, cuya demanda se considera
al escrito de impugnación y se le dará el trámite del juicio declarativo que corresponda.
Capítulo XXVI
DECLARATIVOS ESPECIALES.
JUICIO SUCESORIO273
1. INTROITO
De conformidad a lo que dispone el art. 3262 del Código Civil, “las personas a las cuales se
transmiten los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en
su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del
individuo en cuyos derechos suceden”.
Sabemos, también, que existen dos grandes categorías de sucesores:
a) El sucesor universal, que es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio
de otra persona (art. 3263, primera parte, CC); es el heredero o legatario que asume ese
carácter por el fallecimiento del causante, vale decir que la sucesión se origina por la muerte de
una persona. Esta sucesión puede producirse por ministerio de la ley (ab intestato o legítima:
art. 3280, CC), o por voluntad exteriorizada en forma fehaciente y legal del causante
(testamentaria: art. 3280, CC).
b) El sucesor singular, que es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los
bienes de otra persona (art. 3263 in fine, CC); es aquel a quien se le transmite un bien u objeto
determinado, normalmente, a través de un acuerdo de voluntades (vgr., un contrato de
compraventa).
La palabra sucesión es un término amplio, comprensivo tanto de las transmisiones entre
vivos como por causa de muerte, por tanto, para distinguirlo, al referirnos a esta última
hablaremos de “sucesión propiamente dicha”.
El art. 3279 del Código Civil define a la sucesión propiamente dicha como “la transmisión de
los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona
que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesión
se llama heredero en este Código”.
Es nuestra intención analizar aquí sólo los aspectos procesales de este instituto, es decir, el
procedimiento denominado “juicio sucesorio”, en todas sus fases, a saber: a) las medidas
preventivas; b) la declaratoria de herederos; c) el juicio sucesorio propiamente dicho, y d) la
administración de la herencia.
2. MEDIDAS PREVENTIVAS
Las medidas preventivas del juicio sucesorio pueden conceptualizarse como arbitrios o
resoluciones, de naturaleza cautelar, tendientes a preservar y resguardar los bienes que
integran la sucesión.
Son medidas meramente conservatorias que se adoptan aun cuando el vínculo invocado por
el peticionante no se haya acreditado en forma fehaciente, bastando al efecto acreditar el
fallecimiento del causante, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. Si el
tribunal lo considera necesario dispondrá que se otorgue contracautela.
Están reguladas en el Capítulo II, Sección 1ª, del Libro Tercero (arts. 649 y ss., CPCC).
Dispone el art. 649 del Código Procesal Civil y Comercial que los tribunales deberán
(destacamos el sentido imperativo de la norma) adoptar medidas conservatorias sobre los
bienes de una sucesión:
a) Cuando lo solicite alguna persona invocando su calidad de heredero, legatario de parte
alícuota, acreedor o albacea.
b) De oficio, cuando no hubiere herederos conocidos o todos ellos estuvieren ausentes,
cuando fueren incapaces y no tuvieren representante legítimo.
c) Cuando lo solicite el asesor letrado en nombre de un incapaz.
Se ha señalado correctamente que esta enumeración de los sujetos legitimados para solicitar
las medidas preventivas, no puede considerarse taxativa, sino meramente enunciativa, por lo
que no puede rechazarse o inadmitirse la solicitud de medidas preventivas solicitadas por otro
interesado, invocando peligro en la demora, verosimilitud del derecho invocado y ofreciendo
contracautela. Por ejemplo, el acreedor de un heredero, frente a la desidia o inactividad de éste;
o el cónsul, en caso de fallecimiento de un extranjero.
El legislador exige que el solicitante “invoque” su calidad de legitimado, sin pedirle que
“acredite” tal condición. Tampoco parece exigirle contracautela para solicitar medidas
preventivas, sin perjuicio de que si la medida puede ocasionar algún daño (a criterio del
tribunal) éste puede exigirle al solicitante que previamente preste caución en la forma prevista
para la solicitud de medidas cautelares.
El art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial realiza una enumeración descriptiva (a
nuestro entender) de las medidas de carácter urgente que deberán adoptar los tribunales, a
saber:
a) Providencias indispensables para la seguridad de los bienes, libros y papeles de la
sucesión.
b) Inventariar los bienes, de no haberlo efectuado el juez de Paz respectivo, y depositarlos en
persona responsable, prefiriendo al cónyuge, si hubiere convivido con el difunto, o a los
parientes más próximos de éste.
c) Hacer conocer inmediatamente el fallecimiento del autor de la sucesión y las medidas
adoptadas a los interesados, si fueren ciertos y estuvieren en lugar conocido o, de lo contrario,
hacer un llamamiento por edictos en la forma ordinaria a todos los que se consideren con
derecho a la herencia, para que comparezcan dentro de los veinte días siguientes al de la
última publicación del edicto, con los justificativos de su parentesco o de su crédito.
Decíamos más arriba que puede solicitarse con carácter de urgente cualquier otra medida
preventiva que el legitimado considere necesaria para asegurar los bienes de la sucesión. En
cuanto al inc. 2 del art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial, más que un inventario, en la
práctica lo que se realiza es un simple recuento de bienes para evitar la sustracción de éstos.
En los lugares donde no hubiere juez letrado, el juez de Paz respectivo es quien practicará el
inventario de los bienes y los asegurará provisoriamente (designando, en su caso, depositario),
dando cuenta de todo lo actuado al tribunal que será competente para entender en la sucesión,
remitiéndole las diligencias realizadas (art. 653, CPCC).
En cuanto al depósito, establece la norma un orden de prelación para la persona del
depositario, prefiriéndose al cónyuge si hubiere convivido con el causante, o, en ausencia de
éste, a los parientes más próximos. Las facultades del depositario están limitadas únicamente a
efectuar los actos indispensables para la conservación de los bienes (art. 652, CPCC).
El art. 651 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que las medidas de seguridad
comprenderán la expresión del nombre del depositario y la prestación de juramento de los que
habiten el domicilio del causante, de no haber tomado, visto o sabido que se haya tomado objeto
alguno de los pertenecientes a la sucesión.
4. DECLARATORIA DE HEREDEROS
De conformidad a lo que dispone el art. 3284 del Código Civil, es juez competente para
entender sobre la sucesión el del último domicilio del difunto y, como la declaratoria de
herederos deberá preceder siempre al juicio de la sucesión, ésta debe entablarse ante dicho
juez. La norma prevista en el art. 3285 del Código Civil prescribe: “[...] si el difunto no hubiere
dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este
heredero, después que hubiere aceptado la herencia”. La norma pareciera disponer una
excepción a la regla de la competencia; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha dicho que “aun cuando el causante deje un solo heredero, la sucesión debe promoverse ante
el juez del último domicilio del difunto”274.
Igualmente, dispone el art. 3284 el desplazamiento de la competencia hacia el juez de la
sucesión (fuero de atracción), de: a) las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta
la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra
sus coherederos; b) las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y
las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición; c) las demandas relativas a la ejecución
de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, o sobre la entrega de los
legados, y d) las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la
herencia.
Vemos que en este segundo supuesto el fuero de atracción se ejerce sobre las acciones
personales patrimoniales pasivas, es decir, sobre aquellos en que el causante o los herederos
son demandados (no en los que son actores), siempre que respecto a uno de ellos, por lo menos,
proceda este desplazamiento de la competencia.
La atracción por el tribunal del sucesorio se produce aun cuando la demanda deba
entablarse ante fueros especiales, como el federal, en cuyo caso la competencia es desplazada
hacia el juez de la sucesión.
El fuero de atracción es de orden público, por lo que no puede ser prorrogado ni dejado sin
efecto por acuerdo de partes, ni aun en el caso de que el instrumento que vinculaba al causante
con el actor se haya convenido una competencia distinta.
El fuero de atracción cesa una vez que se han practicado y aprobado las operaciones de
partición de los bienes del acervo hereditario (art. 3284, inc. 1, CC).
6. REQUISITOS DE PETICIÓN
Dispone el art. 655 del Código Procesal Civil y Comercial que con la declaratoria de
herederos deberán acompañarse los documentos relativos al título que se invoque y los que
acrediten el fallecimiento del causante. Estos últimos son documentos “habilitantes de la
instancia”, por tanto el tribunal no puede proveer a lo peticionado hasta tanto se acompañen.
El documento que acredita el fallecimiento es la partida de defunción; los documentos que
acreditan el vínculo invocado pueden ser ampliados con posterioridad.
Deberá también el peticionante de la declaratoria de herederos, en el mismo escrito,
denunciar a los otros coherederos y sus domicilios, si los conoce.
Están legitimados para solicitar la declaratoria de herederos:
a) El heredero o sus sucesores: denominamos heredero al sucesor universal, que es aquel a
quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona (art. 3263, primera parte,
CC); es el heredero o legatario que asume ese carácter por el fallecimiento del causante. Esta
sucesión puede producirse por ministerio de la ley (ab intestato o legítima: art. 3280, CC), o por
voluntad exteriorizada en forma fehaciente y legal del causante (testamentaria: art. 3280, CC).
Ante el fallecimiento del heredero están legitimados para iniciar la declaratoria los
sucesores de éste.
b) El cesionario de la herencia o de una parte alícuota, a nombre del cedente: el cesionario al
que hace referencia la norma del art. 656 del Código Procesal Civil y Comercial es el cesionario
de una herencia ya diferida, porque, de conformidad al art. 3311 del Código Civil, “las
herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden
hacerse sino después de la apertura de la sucesión”.
c) Los legatarios: pueden existir dos clases de legatarios: los legatarios de una parte alícuota
y el legatario en especie. El primero es aquel a quien el causante dona una parte alícuota
(fracción aritmética) de la herencia, haya o no herederos forzosos; el segundo es aquel a quien
se dona un bien determinado en especie y cantidad. El derecho de los legatarios en especie, a
promover la “división de la herencia”, caducará si se les hiciere entrega efectiva de la cosa
legada o se les diere garantía de entregársela en su oportunidad (art. 668, CPCC).
d) Los acreedores del heredero, en defecto de éste: los acreedores del heredero, ante la
inactividad de éste y ejerciendo una especie de acción oblicua, están legitimados para pedir la
declaratoria de herederos. El derecho de los acreedores de un heredero a promover la “división
de la herencia” caducará si éste les diese fianza suficiente para responder de sus créditos.
También caducará cuando los créditos estuvieren asegurados con hipoteca u otra garantía
suficiente (art. 667, CPCC).
e) Los albaceas: se denomina albacea al mandatario del testador que tiene a su cargo
asegurar el cumplimiento de las disposiciones testamentarias.
Los acreedores de la sucesión no se encuentran legitimados para solicitar la declaratoria de
herederos, pero podrán solicitar medidas preventivas sobre los bienes de la sucesión, formación
de inventario, que se llame a los interesados y, en su caso, se nombre curador de la herencia,
que se fije un plazo para que el heredero acepte o repudie la herencia, justificar sus créditos
ante el tribunal de la sucesión, etcétera (art. 657, CPCC).
Presentada la solicitud de declaratoria de herederos se oficiará al Registro de Juicios
Universales a fin de que éste tome conocimiento del inicio de los trámites e informe si no se han
iniciado con anterioridad.
Luego el tribunal llamará por edictos (que se publicarán cinco veces, y el emplazamiento
será de veinte días y correrá desde el último día de su publicación, en un diario de circulación
del lugar del último domicilio del difunto, a sortearse, y en el boletín oficial) a todos los que se
creyeren con derecho a la herencia, si no hubieren sido llamados anteriormente con motivo de
las medidas preventivas, para que comparezcan en el plazo antes referido, sin perjuicio de que
se hagan las citaciones directas a los que tuvieren residencia conocida (art. 658, CPCC).
Los edictos deben ser suscriptos por el secretario del tribunal, e indicar el nombre completo
del causante el juzgado donde se tramita la sucesión y el plazo de la citación. Su publicación se
acredita con el recibo del diario y del boletín oficial, y se incorpora una copia de la publicación.
Transcurrido el plazo de los edictos citatorios, el tribunal convocará a una audiencia a los
que se hubieren presentado, al Ministerio Público Fiscal y, si hubiere incapaces, al asesor
letrado, para que discutan el derecho a la sucesión (art. 659, CPCC).
La convocatoria a la audiencia se hará con seis días de intervalo, durante los cuales estarán
de manifiesto en la oficina los documentos de cada interesado, para que los demás, el
Ministerio Público Fiscal o el asesor letrado, en su caso, puedan examinarlos. Los documentos
que acreditan la vocación hereditaria son: para el caso de los hijos, las correspondientes
partidas de nacimiento o la sentencia que declarase el parentesco; en el caso del cónyuge, el
acta de matrimonio respectivo, y en el supuesto de las sucesiones testamentarias, el
correspondiente testamento. Si los peticionantes son cesionarios de la herencia, deben
acompañar la escritura de cesión, y si son acreedores del heredero, los documentos que
acrediten tal condición.
En el día, hora y lugar indicado (estando todas las partes notificadas: herederos, albacea,
legatarios y acreedores presentados), el perito dará comienzo a las operaciones levantando un
acta en la que se hará constar las circunstancias de lugar, fecha, hora y personas
intervinientes; inmediatamente se procederá a inventariar los bienes. “Llámase inventario la
descripción que se hace de los bienes dejados por el causante con el objeto de individualizarlos y
establecer su existencia al momento de su fallecimiento”275. El art. 674 del Código Procesal Civil
y Comercial establece el siguiente orden para el inventario: 1) dinero; 2) efectos públicos; 3)
alhajas; 4) semovientes; 5) muebles; 6) inmuebles, y 7) derechos y acciones. Sin embargo
aclaramos que este orden no es absoluto, ni produce nulidad su inobservancia. Con la misma
precisión, y en el mismo acto, el perito hará un inventario especial de las escrituras,
documentos y papeles de importancia que se encuentren (art. 675, CPCC).
El inventario contendrá también la declaración jurada del tenedor de los bienes, si lo
hubiere, de que no existen otros en su poder pertenecientes a la sucesión, y será firmado por el
perito, el funcionario interviniente y los interesados, si quisieren hacerlo (art. 676, CPCC).
10. AVALÚO
Avalúo es la operación por la cual el perito, luego del inventario, le asigna a cada bien un
valor monetario. También se denomina “tasación de los bienes”. El art. 677 del Código Procesal
Civil y Comercial prescribe que dentro de los quince días de finalizado el inventario, el perito
deberá presentarlo junto con la tasación de los bienes, bajo apercibimiento de remoción a
pedido de cualquiera de las partes. El plazo podrá ser ampliado hasta por otros quince días
más, mediando razones fundadas.
Nuestra ley ritual no contiene normas expresas sobre la forma en que el perito debe realizar
la tasación, así que se presume que debe ser de conformidad a su leal saber y entender, puesto
que no es un idóneo ya que dijimos que no se exigen cualidades o condiciones especiales para
ser perito. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que el tasador debe asignarle a los bienes
un valor actual, con independencia del valor que tuviera el bien al ser adquirido por el
causante. Tampoco los inmuebles pueden ser tasados a un valor inferior a la base imponible del
impuesto de rentas a los inmuebles, etcétera.
12. PARTICIÓN
La partición consiste en la adjudicación de los bienes, a cada heredero, que realiza el perito
partidor con arreglo a las alícuotas que legalmente le corresponden a cada uno o a las que
hubiere indicado el causante en su testamento, o las descriptas en el legado, en su caso. Se
trata de una etapa eventual (no necesaria) del proceso; por ejemplo, en el caso de que exista un
solo heredero, no habiendo entre quienes dividir, se procede a la anotación de los bienes a
nombre de éste.
También puede ocurrir que los herederos no deseen dividir los bienes, en cuyo caso la
sucesión puede permanecer indivisa, quedando los bienes en condominio.
Aprobado el avalúo, cualquiera de los interesados podrá solicitar la partición de los bienes
que no estén sujetos a litigio sobre inclusión o exclusión del inventario, o que no hubieren sido
reservados a solicitud de los acreedores (art. 682, CPCC).
La tarea de partición recae generalmente en el mismo perito tasador e inventariador, pero
nada obsta a que las partes por unanimidad designen otro perito. De no existir acuerdo de
partes, lo designará el tribunal por sorteo sobre la lista de abogados para nombramientos de
oficio que posee el Tribunal Superior de Justicia. Nada dice este Código sobre la posibilidad de
recusar al perito partidor (el Código anterior contenía la prohibición expresa de recusar al
perito partidor en el art. 568), por lo que entendemos que puede ser recusado de conformidad a
las causales sistematizadas en el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial.
El perito partidor, una vez aceptado el cargo, previo juramento, recibirá el expediente y
demás papeles y documentos relativos a la herencia, todo bajo inventario y recibo, y procederá
a hacer la partición dentro del plazo que las partes le fijen.
De no existir acuerdo de partes para la fijación del plazo, éste será determinado por el
tribunal.
Para hacer las adjudicaciones el perito oirá a los interesados, a fin de obrar de conformidad
con ellos en todo lo que estén de acuerdo, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art.
685, CPCC).
“En ausencia de disposiciones específicas, la doctrina ha sentado algunas directivas que
orientan al partidor en su función. Se ha subrayado, ante todo, que la división opera sobre una
masa hereditaria de la cual se hacen varias fracciones, y no sobre cada uno de los bienes en
particular. Esta masa la constituyen los bienes dejados a la muerte del causante, más los que
los herederos deben colacionar (art. 3469, CC), y todas las acreencias de la sucesión, contra
terceros o contra los propios herederos.
De la masa sucesoria debe separarse la mitad de los bienes gananciales correspondientes al
cónyuge supérstite a título propio, y no como sucesor, tras lo cual se apartarán los bienes
suficientes para pagar las deudas de la sucesión, es decir, las contraídas por el causante, así
como las cargas surgidas tras el deceso del de cujus: gastos funerarios, expensas necesarias
para la conservación, liquidación y partición de la herencia, esto es, se procederá a la
liquidación o determinación del líquido partible. No existiendo dinero en efectivo para
sufragarlas habrá que imputarlas a la hijuela de bajas o gastos comunes que se integrará con
bienes suficientes para atenderlas. Asimismo, si el causante hubiese hecho mandas o legados y
mediasen herederos forzosos, se imputarán a la porción disponible y serán pagados con ella sin
tocar la legítima, procediéndose como lo indica el art. 3795 del Código Civil, en caso de no
alcanzar la porción disponible a cubrir los legados.
Una vez decantado el líquido partible se procederá a la formación de lotes o hijuelas”277.
BALDASARRE sistematiza la labor del perito partidor en la denominada “cuenta
particionaria”, que consta de seis items, a saber:
a) Prenotados: es un resumen completo de lo actuado en el juicio sucesorio. Dicho resumen
debe ser tan completo que permita interpretar la cuenta particionaria sin necesidad de revisar
el expediente.
b) Cuerpo general de bienes: contiene la relación del activo de la sucesión, con transcripción
del inventario y avalúo.
c) Las bajas comunes o pasivo de la herencia: que especifica con claridad las deudas y cargas
que deben ser soportadas en común por todos los herederos.
d) El líquido partible: una vez balanceado el activo y el pasivo, queda el remanente que es el
saldo a repartir entre los herederos.
e) La división: es la determinación de la parte alícuota que le corresponde a cada heredero.
f) La adjudicación: importa la formación de hijuelas o asignación a cada heredero de los
bienes suficientes para cubrir su haber hereditario. Las adjudicaciones deben hacerse por
partidas: un bien a continuación del otro, con expresión de sus indicaciones y avalúo según el
cuerpo general de bienes.
Concluida la partición, el perito la presentará y el tribunal ordenará ponerla de manifiesto a
la oficina, por un plazo de cinco a diez días fatales, para que puedan examinarla los
interesados. Si el tribunal no determina el plazo, éste será de diez días a contar de la
notificación a la oficina de la providencia que ordena poner de manifiesto la partición. Puede el
tribunal, por la importancia del acto y de conformidad a lo normado por el art. 145, inc. 14, del
Código Procesal Civil y Comercial, ordenar la notificación a domicilio de dicho proveído.
Pasado el plazo sin que se hubiese deducido oposición, el tribunal aprobará la operación, sin
recurso alguno (art. 687, CPCC).
13. OPOSICIÓN
En el caso de que alguno de los interesados presente oposición, el tribunal los convocará,
junto con el perito partidor, a una audiencia en donde se procurará un acuerdo sobre la
operación. La audiencia tendrá lugar con cualquier número de asistentes (art. 688, CPCC). El
Código establece que si los impugnantes no concurren a dicha audiencia se los tendrá por
desistidos de su impugnación, y si el perito no asiste, perderá su derecho a cobrar honorarios
(art. 693, CPCC).
Si en la audiencia los interesados que hubieren asistido no llegaren a un acuerdo, la ley
tiene en cuenta la naturaleza de la cuestión discutida, pues si ésta versare sobre la legitimidad
de la partición, es decir, sobre si la partición estuviere o no hecha con arreglo a las
disposiciones del Código Civil, se pasarán los autos por seis días a los opositores, conjunta o
separadamente según corresponda, sustanciándose la oposición con los que estuvieren
conformes, por el procedimiento del juicio abreviado (art. 689, CPCC).
Si la oposición versare sobre los lotes asignados, el tribunal procederá al sorteo de aquellos
que fueren objeto de cuestión entre los respectivos adjudicatarios, a menos que los interesados
prefieran la venta de los bienes en ellos comprendidos para que la partición se haga en dinero
(art. 690, CPCC). El sorteo se verificará haciendo tantos lotes como veces la cuota mayor de los
cuestionados pueda caber en la herencia, adjudicándose al heredero la mayor cuota de los
disconformes, el lote que designe la suerte (art. 691, CPCC). El supuesto del art. 691, que
acabamos de analizar, es para el caso de que los lotes no fueran iguales; si la cuota mayor
excediere la mitad del caudal de la herencia, el sorteo se hará tomando por base la cuota
menor, y al adjudicatario de ella se dará el lote indicado por la suerte (art. 692, CPCC).
Dispone el art. 694 del Código Procesal de la provincia que, aprobada definitivamente la
partición, se procederá a ejecutarla, entregando a cada interesado las constancias
correspondientes. RAMACCIOTTI nos dice que una vez cumplido con el precepto del art. 694,
podemos afirmar que el sucesorio ha concluido, cesando asimismo el fuero de atracción.
14. ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA
En muchos casos, y frente a la demora que implica la tramitación del juicio sucesorio, será
necesario realizar actos de administración de los bienes de la sucesión; vgr., percibir alquileres
de inmuebles, disponer de cosas perecederas o de muy difícil conservación, abonar impuestos,
proceder a realizar reparaciones urgentes en inmuebles, etc. Todos estos actos hacen necesaria
la designación de un administrador judicial de los bienes de la sucesión, que se encargue de
realizar dichas gestiones para evitar un perjuicio a la sucesión y para la continuación de la
gestión del causante, con la finalidad de que sus negocios no se paralicen con los consecuentes
daños y perjuicios que ello puede ocasionar.
Para ello el Código Procesal ha previsto, en la Sección 6ª del Capítulo II del Libro III, la
figura de la administración de la herencia (arts. 695 y ss.). El origen de esta institución lo
encontramos en la normativa del art. 3451 del Código Civil, que dispone que “Ninguno de los
herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del
mayor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En
tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la
sucesión”. Es decir que el administrador judicial es en realidad un ejecutor de la voluntad de
los herederos o del juez, en caso de falta de acuerdo, y que sus facultades se limitan a realizar
actos de simple conservación y administración dentro del marco que determina la ley procesal y
sustancial.
El art. 695 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que “La administración de la
herencia se sustanciará en pieza separada y se subdividirá en los ramos que resulten
necesarios”, criterio plausible para conservar el buen orden procesal y evitar dilaciones o
confusiones con el trámite mismo de la sucesión.
El momento para el nombramiento del administrador será en la junta prescripta para el
nombramiento de inventariador o en una audiencia especial, si no fuere posible en aquélla. El
tribunal propondrá a los interesados que designen de común acuerdo a un administrador,
siempre que no haya albaceas o, habiéndolo, no le corresponda la posesión de la herencia (art.
696, CPCC).
Se discute si puede solicitarse como medida preventiva la designación de un administrador.
Es interesante transcribir la opinión del Dr. Adán FERRER: “Tampoco creemos que sea
limitativa la enumeración de las medidas urgentes que contiene el art. 650, siendo admisibles
otras que, aunque no enumeradas en la norma, resulten necesarias en función de las
circunstancias del caso. En particular, puede ser precisa la designación de un administrador de
la herencia, alternativa que el nuevo Código pospone para después de la declaratoria de
herederos, pese a que suele ser la más necesaria y urgente medida a tomar frente al
fallecimiento del causante. En la práctica algunos tribunales vacilan en designar un
administrador provisorio antes de que sean declarados los herederos, error que subsistirá con el
nuevo Código y que provoca insalvables dificultades para administrar el patrimonio del
causante, ínterin se sustancia la declaratoria de herederos”278.
Si no hubiere acuerdo de las partes interesadas, el tribunal nombrará administrador al
cónyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea más apto y ofrezca más garantías para
el desempeño del cargo. Media consenso entre la doctrina sobre que el hecho de la separación o
no convivencia no es causal suficiente para excluir al cónyuge de la administración de los
bienes. Sólo cuando éste haya cometido actos dolosos, ocultado bienes hereditarios o esté
físicamente inhabilitado procederá su exclusión.
En desmedro del cónyuge la ley prefiere al heredero más apto; entendemos que el juez, entre
otras cosas, meritará al propuesto por la mayoría de los herederos, criterio que en alguna
medida estaría dando la pauta de ser el más apto.
El tribunal no podrá nombrar administrador a un extraño salvo que, por razones especiales,
no resulte conveniente la designación de un heredero (art. 698, CPCC). Es decir que el
legislador ha previsto la designación de un extraño como la última alternativa a la que debe
acudir el tribunal, frente al manifiesto desacuerdo de los herederos y a la profunda divergencia
de intereses.
La resolución que se dicte nombrando administrador judicial de la herencia será apelable.
Sin embargo, la ley dispone que en cualquier momento los interesados, de manera unánime,
podrán convenir en nombrar a otra persona para administrar la herencia, cesando en su cargo
el designado por el tribunal (art. 700, CPCC).
El administrador nombrado deberá aceptar el cargo bajo juramento de desempeñarlo
legalmente. Si éste fuese un tercero deberá prestar fianza, salvo que sea relevado de ella
unánimemente por los interesados.
El tribunal ordenará que el dinero efectivo se deposite en el establecimiento público
destinado al efecto, y que se entreguen al administrador todos los demás bienes de la herencia,
con excepción de los muebles que fueren de uso personal de los herederos, y de los raíces que
estuvieren en poder de alguno de ellos (art. 702, CPCC).
Se ha dicho que las facultades están limitadas por la ley y abarcan principalmente todo
aquello que haga a la buena conservación de los bienes que integran el acervo hereditario.
Para poder alquilar un inmueble de la sucesión, el administrador debe solicitar el acuerdo
de los herederos presentes o frente a la negativa de ellos, solicitar la autorización al tribunal. Si
algún heredero está interesado en arrendar el inmueble, será preferido sobre cualquier tercero,
en igualdad de circunstancias. Si se trata de un inmueble de valor considerable o que se
encuentre en condiciones especiales, el tribunal podrá disponer que el arriendo se haga en
pública subasta, con toda la publicidad conveniente.
En cuanto a los contratos que puede realizar el administrador, éstos encuentran su límite
en que las condiciones no pueden obligar a los herederos después de la partición.
En cuanto a las facultades de enajenación, éstas están restringidas especialmente: durante
el juicio sucesorio no se podrán enajenar los bienes inventariados, con excepción de los
siguientes:
a) Los que puedan deteriorarse o depreciarse prontamente, o sean de difícil o costosa
conservación.
b) Los frutos para cuya enajenación se presenten las circunstancias que se estimen
ventajosas. En este caso el administrador podrá vender en época y sazón oportunas los frutos
que recolecte como producto de su administración, y los que recaude en concepto de rentas de
los bienes de la herencia, verificándolos por medio de un corredor. Deberá depositar sin
dilación, a disposición del tribunal en el establecimiento destinado al efecto, el importe líquido
de los frutos enajenados y las rentas percibidas en efectivo, los comprobantes correspondientes
se entregarán en secretaría.
c) Los que sean necesarios para cubrir los gastos de la sucesión.
d) Cualquier otro respecto de cuya enajenación estuvieren conformes todos los interesados.
De no existir conformidad, la solicitud de venta será sustanciada por el trámite del juicio
abreviado, y la enajenación se hará en remate público y en la forma prescripta para el juicio
ejecutivo. Puede existir conformidad de los interesados en evitar la subasta y que la venta se
realice en forma privada, requiriéndose la aprobación del tribunal, si hubiere incapaces o
ausentes.
El administrador está obligado a rendir cuentas de su gestión, al finalizar ésta o cada vez
que se lo exija cualquiera de los interesados por intermedio del tribunal.
Las cuentas se agregarán al expediente de la administración y serán puestas a la oficina por
un plazo de cinco a diez días, vencido el cual no se admitirá reclamación alguna. Todo incidente
o reclamación en relación a las cuentas o a la gestión de la administración tramitará por juicio
abreviado.
17. HONORARIOS DEL ADMINISTRADOR
El administrador tendrá derecho, como única remuneración, a un tanto por ciento sobre el
monto del capital recibido y de los valores líquidos percibidos o realizados en razón de su
administración. La retribución será fijada por el tribunal, no pudiendo exceder del cinco por
ciento. Para su determinación se deberán tener en cuenta la calidad de los bienes
administrados, el tiempo y demás circunstancias de la administración (art. 716, CPCC).
Capítulo XXVII
DECLARATIVOS ESPECIALES.
JUICIO ARBITRAL279
1. CONCEPTO
Se ha caracterizado al juicio arbitral como “aquel en el que las partes, sea por propio
designio o por imposición legal, sustraen el conocimiento y decisión de la controversia a los
órganos jurisdiccionales del Estado para llevarla a terceros, por ellos elegidos, que reciben el
nombre de árbitros”280.
Técnicamente no podemos hablar de una “jurisdicción arbitral” porque, aunque los árbitros
tengan la facultad de juzgar, de resolver la cuestión que se les trae a su conocimiento, la
“jurisdicción” pertenece al Estado, potestad que es delegada a los órganos jurisdiccionales que
conforman el Poder Judicial281.
Desde ese punto de vista, ALSINA nos dice que “los árbitros reciben sus facultades
directamente de las partes; sólo con relación a éstas revisten el carácter de jueces y no pueden
pronunciarse más que sobre las cuestiones que ellas les propongan”282.
El antecedente histórico inmediato de esta institución reglada en nuestro Código Procesal es
la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, y con muy similar regulación ha sido
incorporada en el Título I, Capítulo I, Sección I, del Libro Tercero, arts. 601 y siguientes.
Encontramos en esta regulación una gran división entre arbitraje “voluntario” y arbitraje
“forzoso”. La primera, como su nombre lo indica, depende de la voluntad de las partes, sin que
con anterioridad existiera entre ellas un compromiso de someter la cuestión a arbitraje que
pudiera hacer exigible este procedimiento; la segunda proviene de la voluntad de la ley,
teniendo en cuenta principalmente la índole de las cuestiones controvertidas.
Existe una tercera hipótesis que estaría dada cuando las partes, con anterioridad al
conflicto de intereses, convienen, mediante lo que se denomina una cláusula compromisoria, la
obligatoriedad de someter cualquier cuestión que se suscite entre ellas, en el futuro, a arbitraje.
Para algunos autores ésta sería una categoría más dentro del arbitraje legal, por aquello de que
las convenciones en los contratos son como ley para las partes. En cambio, para la mayoría
estaríamos en la hipótesis del arbitraje convencional, porque precisamente nace de un acuerdo
de voluntades de las partes.
2. REGULACIÓN LEGAL
El art. 601 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe que “Toda controversia entre
partes, haya sido o no deducida en juicio, y cualquiera sea el estado de éste, podrá, de común
acuerdo de interesados, someterse a la decisión de tribunales arbitrales, si no hubiere
disposición legal que lo prohíba”.
La posibilidad temporal de someter una cuestión a arbitraje es amplísima, refiriendo la ley
en cualquier estado del juicio, es decir, sin importar el estado en que se encuentre, puede ser
incluso después del decreto de autos para definitiva, y algunos autores dicen que después de la
sentencia misma, porque ésta es renunciable por las partes. Resumiendo, la cuestión o
controversia puede ser sometida a arbitraje antes del juicio, durante la sustanciación de éste,
cualquiera fuere su estado, y luego, en la etapa de apelación o estando pendiente de resolución
un recurso extraordinario y, en casos excepcionales, después de dictada sentencia firme, ya que
ésta puede ser renunciada por la parte gananciosa.
En cuanto a la materia a someter a arbitraje, el art. 602 del Código Procesal Civil nos dice
que “No podrán ser sometidos a arbitraje los derechos que, según la legislación de fondo, no
puedan ser objetos de transacción”. Estarían excluidas del arbitraje todas aquellas cuestiones
en donde está comprometido el orden público y todas aquellas que, de conformidad al Código
Civil o a la ley de fondo en general, no puedan ser objeto de transacción; vgr., las cuestiones
sobre el estado civil y la capacidad de las personas, las cosas que están fuera del comercio y los
derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención (art. 844, CC), etcétera.
También es importante señalar que no sólo debemos tener en cuenta la materia, sino
también las personas, porque hay personas que están impedidas de transigir.
Dispone la norma del art. 603 del Código Procesal Civil y Comercial de nuestra Provincia de
Córdoba que deberán someterse a arbitraje:
1) Los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos.
2) Todas las cuestiones que deban decidirse por árbitros conforme la legislación de fondo.
El inc. 1 hace referencia a los “juicios declarativos generales”, excluyendo por tanto los
juicios ejecutivos y los declarativos especiales, como un desalojo o una división de condominio.
El inc. 2 se refiere a aquellos casos en que la legislación de fondo determina el sometimiento
a arbitraje, como el supuesto del art. 1627 del Código Civil de la Nación que prescribe: “El que
hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque
ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo
de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por
árbitros”.
De conformidad al art. 604 del Código Procesal de la provincia, la resolución del tribunal
(auto) que ordene el sometimiento de la cuestión a arbitraje forzoso es apelable. Nosotros le
agregamos que si ésta fue dictada sin sustanciación nada obsta a que sea recurrible por vía de
reposición con apelación en subsidio.
Dejamos en claro que cuando hacemos referencia a la naturaleza jurídica de una institución
no es nuestra intención pesquizar su esencia, sino simplemente determinar el marco conceptual
que la caracteriza para distinguirla del resto de las instituciones jurídicas. Hecha la aclaración,
habíamos señalado más arriba que no podemos hablar de una jurisdicción arbitral porque la
jurisdicción es una potestad que el Estado delega en el Poder Judicial. Los árbitros carecen de
imperium y de poder coercitivo, característica de los jueces ordinarios; sin embargo, algunos
autores como CLARIÁ OLMEDO le atribuyen a los árbitros el carácter de órgano jurisdiccional con
sus facultades limitadas.
Por nuestra parte, consideramos al arbitraje como una institución propia, de raigambre
privatista en unos supuestos, y de origen legal en otros, tendiente a la tutela de intereses que el
legislador considera superiores.
Es importante destacar la opinión del Prof. Mariano ARBONÉS, quien señala que el proceso
arbitral constituye una excepción al principio de juez natural, constituyendo casi una comisión
especial, prohibida por el art. 18 de la Constitución Nacional283.
En cuanto al objeto, adelantamos más arriba que es muy amplio: toda controversia que se
suscite entre las partes, con exclusión de aquellas que afecten el orden público o traten de
derechos indisponibles por las partes.
4. CLASES
Habíamos señalado que la cláusula compromisoria es la obligación que contraen las partes
de someter sus diferendos a la decisión de árbitros (AMAYA), pudiendo ésta formalizarse por
escritura pública o en un instrumento privado, ya sea un contrato de compraventa o un
contrato social; también puede establecerse, en el reglamento de propiedad horizontal, que las
divergencias que surjan sean solucionadas por árbitros.
De surgir con posterioridad el diferendo, y en cumplimiento de la cláusula compromisoria,
debe celebrarse el compromiso.
Es decir que la cláusula compromisoria es preventiva y sólo está sujeta a las formalidades
de los contratos, ya que la ley no establece una forma o formalidad determinada para su
realización.
6. ÁRBITROS
Podemos conceptualizar a los árbitros como terceros imparciales elegidos por las partes para
solucionar el conflicto de intereses que éstas le traen a su conocimiento y resolución.
Como bien se ha señalado, “entre los árbitros se distinguen los que se denominan árbitros
iuris o de derecho, y los amigables componedores. Los primeros resuelven los conflictos con
arreglo a las leyes y con sujeción a los procedimientos establecidos por los cuerpos adjetivos. En
cambio, los amigables componedores dirimen la contienda de acuerdo a su leal saber y
entender, y por regla general sin sujeción a las formas legales284.
Sabemos que la jurisdicción que poseen los jueces es un poder delegado por el Estado a sus
órganos jurisdiccionales, otorgándoles, por consiguiente, el poder de imperium, es decir, la
facultad de hacer cumplir sus decisiones. Los árbitros reciben sus facultades de las partes y en
los límites que éstas se los conceden, careciendo del poder de imperium y de algunos otros
atributos de la jurisdicción.
Nuestro ordenamiento procesal recepta ambas modalidades (árbitros y arbitradores o
amigables componedores), aunque no en títulos separados, sino que en la Sección 5ª, el art. 633
nos dice: “El arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable composición y los árbitros
deben fallar las causas ex aequo et bono moderando, según las circunstancias, el rigor de las
leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que les corresponda por
derecho”; indicando entonces que en el arbitraje forzoso actuará un “arbitrador o amigable
componedor”. En cambio, el art. 634 prescribe que “El arbitraje voluntario es de estricto
derecho y los árbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, a menos que los
interesados convinieren lo contrario”.
La ley adjetiva no exige condiciones especiales para ser árbitro, señalando únicamente que
el nombramiento deberá recaer en personas mayores de edad, que sepan leer y escribir y que
estén en pleno ejercicio de su capacidad civil, es decir, que excluye a los menores de edad,
dementes declarados en juicio, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los
pródigos, penados, etcétera (art. 611, CPCC). Pero cuando alguno de los obligados a hacer el
nombramiento no compareciera o cuando no pudiesen ponerse de acuerdo, la designación se
realizará de oficio por el tribunal, debiendo recaer en abogados de la matrícula de conformidad
a la lista que haya confeccionado con anterioridad el Tribunal Superior de Justicia, en ejercicio
de su función de superintendencia. También es lícito dar a los jueces ordinarios el carácter de
árbitros en los asuntos que sean de su competencia.
Es importante destacar que el nombramiento de árbitro debe recaer en una persona física,
por sus propias calidades como ser humano, excluyendo por tanto a las personas jurídicas.
8. DESIGNACIÓN
Los árbitros son designados por las partes generalmente cuando se formaliza el compromiso
arbitral, pero si existe cláusula compromisoria previa, ella puede contener el nombre del o de
los árbitros que laudarán en el futuro, pero debe destacarse que si el árbitro nombrado en la
cláusula no acepta o no puede desempeñar el cargo, en este supuesto la cláusula compromisoria
queda sin validez285.
El número de árbitros previsto por la ley ritual es de uno o tres, nombrados de común
acuerdo por las partes. Si no hubiere acuerdo en cuanto al número, en el arbitraje forzoso y en
el de origen voluntario, pero de cumplimiento obligatorio por contrato, el tribunal determinará
si actuará uno o tres árbitros, de acuerdo a la importancia del asunto a resolver, y la resolución
que dicte será irrecurrible.
Recordemos que al formalizarse el compromiso arbitral debe éste contener, bajo sanción de
nulidad, el nombre de los árbitros que laudarán, por lo que no puede diferirse el nombramiento
de un árbitro para después del compromiso arbitral.
Una vez efectuado el nombramiento, judicialmente o en instrumento de compromiso, el
tribunal ordenará que se notifique a los nombrados para su aceptación jurada, sin cuyo
requisito no podrán desempeñar sus funciones (art. 617, CPCC). El juramento debe realizarse
ante el juez de la causa. Si el designado árbitro es el juez, la Cámara 4ª Civil y Comercial de
Córdoba, con el voto del Dr. Manuel Rodríguez Juárez, en autos “Manubens Calvet, Ramón c/
Manubens, José - escrituración”, decidió “que el juramento prestado como magistrado judicial
dispensa de un nuevo juramento específico para desempeñarse como árbitro propuesto por las
partes [...]”286. Sin embargo, debe aceptar el cargo en forma expresa.
La no aceptación en el tiempo indicado por el tribunal o consensuado por las partes, importa
dejar sin efecto el nombramiento realizado.
La aceptación del cargo por los árbitros da derecho a las partes para compelerlos al
desempeño de su cargo, bajo responsabilidad de daños y perjuicios (art. 618, CPCC).
Si alguno de los árbitros nombrados de común acuerdo no aceptase el cargo o si, habiéndolo
aceptado, fuere menester reemplazarlo, esto es, suscitarse los casos de renuncia, fallecimiento,
impedimento, recusación o excusación, el nombramiento quedará sin efecto con respecto a todos
los nombrados. En este supuesto habrá que realizar una nueva designación, es decir, un nuevo
compromiso arbitral, salvo que las partes, de común acuerdo, decidan dejar subsistente el
compromiso anterior y proceder a realizar una nueva designación.
9. RECUSACIÓN. INHIBICIÓN
Dispone el art. 619 del Código Procesal Civil y Comercial que los árbitros son recusables por
las mismas causales que los jueces ordinarios, por lo que hay que remitirse a lo normado por el
art. 17 del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, es necesario distinguir “entre los árbitros designados de oficio, que pueden ser
recusados por causas anteriores a su nombramiento, y los nombrados de común acuerdo, los
que sólo lo serán por causas nacidas o conocidas después de la designación, según lo prevé la
última parte del precepto, diferencia lógica, puesto que respecto de estos últimos es obvio que si
mediaban causales de recusación le hubiera bastado a la parte interesada con oponerse a su
nombramiento, de manera que si no lo hizo se supone que se conformó con su integridad y
renunció a hacerla valer”287.
El incidente de recusación debe interponerse ante los mismos árbitros, dentro de tres días
desde que fuere conocida la causa, o ante el tribunal, si no hubieren aún aceptado el cargo (art.
620, CPCC). En la demanda incidental de recusación debe expresarse la causal en que ésta se
funde, junto con el ofrecimiento de toda la prueba que haya de valerse. De ella se correrá
traslado al recusado, y si éste no se inhibe, el incidente será remitido para su decisión al
tribunal, a quien correspondería el conocimiento del asunto si no se hubieren nombrado
árbitros (art. 621, CPCC). El plazo para dictar el laudo no correrá mientras se tramita el
incidente de recusación (art. 623, CPCC), todo sin perjuicio de que se dicten las medidas
urgentes con carácter de interinas.
Es aplicable a los árbitros lo establecido por la ley sobre el deber que tienen los jueces de
inhibirse (excusación) del conocimiento del asunto, cuando se hallen comprendidos en algunas
de las causales de recusación del art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial.
10. COMPETENCIA
11. PROCEDIMIENTO
De conformidad al art. 624 del Código Procesal Civil y Comercial, los árbitros,
inmediatamente aceptado el cargo, si fuesen tres, nombrarán su presidente que dirigirá el
procedimiento y dictará por sí solo las providencias de mero trámite.
“Careciendo los árbitros de imperio, no pueden trabar embargo, ordenar secuestros o
medidas precautorias, imponer multas (salvo las estipuladas por los interesados), compeler a
las partes, testigos u otras personas que intervengan en el juicio, ni dirigirse directamente por
oficio u exhorto a los tribunales ordinarios, todo lo cual debe hacerlo por intermedio del juez a
quien correspondería conocer en el asunto y a quien se dirigirán solicitándole que mande
practicar la medida ordenada por el tribunal”288.
Las actuaciones se harán ante un actuario (para que dé fe de sus actuaciones) nombrado por
las partes en la misma forma y simultáneamente con la designación de los árbitros.
Cuando se ha constituido el tribunal, elegido su presidente (si fueran tres árbitros) y
designado el actuario o secretario, da comienzo el procedimiento arbitral.
Este procedimiento debe estar previsto en el compromiso arbitral; si el compromiso no
contuviese estipulación respecto a la forma en que los árbitros deben conocer y fallar el asunto,
éstos lo harán formando tribunal y según el procedimiento del juicio declarativo que
corresponda (art. 626, CPCC).
Generalmente, en la práctica el compromiso arbitral no contiene reglas de procedimiento, y
si se procura uno sumario, ágil, debe acudirse al trámite del juicio abreviado, pero cualquiera
sea el procedimiento elegido por el tribunal (abreviado u ordinario), tiene reglas propias, a
saber: no podrán deducirse excepciones en forma de artículo previo, y podrá producirse prueba
desde la aceptación del cargo por parte de los árbitros hasta el llamamiento de autos para
definitiva (arts. 627 y 628, CPCC). Además, cuando se dé la circunstancia de que el demandado
haya sido citado por edictos y declarado rebelde, será de aplicación el art. 113, inc. 3, del Código
Procesal Civil y Comercial provincial, es decir, se designará como representante al asesor
letrado, quien podrá responder sin admitir ni negar los hechos expuestos.
13. RECURSO
Dispone el art. 640 del Código Procesal Civil y Comercial, que “Cuando el arbitraje fuese
voluntario procederán contra la sentencia arbitral los mismos recursos que contra las dictadas
por los tribunales ordinarios, a menos que hubieren sido expresamente renunciados”.
Nosotros agregamos que en el caso de arbitraje obligatorio por contrato, éste sigue el mismo
régimen que el voluntario.
En los casos de arbitraje forzoso la sentencia es inapelable, salvo que contenga vicios de
nulidad que la invaliden.
Cuando se hubiese estipulado el pago de una multa para interponer el recurso de apelación,
se tendrá por no deducido en tiempo y forma si transcurriere el plazo sin haberse pagado
aquélla o consignado a la orden de la contraria (art. 641, CPCC).
Están exentos de pagar la multa si son las dos partes las que apelan la resolución. En caso
de apelar uno y luego la otra parte adherirse al recurso, se devolverá al apelante el importe de
la multa.
Los recursos serán interpuestos en tiempo y forma ante el tribunal por cuya orden se
hubiere notificado la sentencia.
El recurso de apelación por vicios de nulidad de la resolución recurrida es irrenunciable y
procederá en los siguientes casos:
a) Por ser nulo el compromiso.
b) Por haberse pronunciado la sentencia, violando el derecho de defensa de los interesados.
c) Por haberse dictado la sentencia fuera del plazo.
d) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el juicio.
Será tribunal competente para tramitar y resolver el recurso de apelación, el tribunal que
hubiere conocido de los recursos, si la causa se hubiere fallado por la justicia ordinaria, es decir,
la Cámara de Apelaciones. Los recursos tramitarán de la misma forma en que deban serlo los
que procedan contra las sentencias de los tribunales ordinarios.
Si se hubiere comprometido en árbitros un asunto en única instancia, la sentencia arbitral
será definitiva si hubiere sido dictada por árbitros iuris, sin perjuicio de los recursos
extraordinarios (art. 646, CPCC).
14. NUEVAS CONCEPCIONES SOBRE ARBITRAJE
La ley 8465, que reformó el Código de Procedimiento Civil y Comercial de Córdoba, ley
1419, perdió una oportunidad histórica de incorporar a nuestra ley ritual las modernas
tendencias sobre arbitraje, imperantes en los países más avanzados, y lo único que hizo fue
repetir lo normado anteriormente, adecuar algunos artículos, uniformar la terminología y
suprimir el anacronismo de que las mujeres no podían ser árbitros.
En general, el juicio arbitral regulado en nuestro Código Procesal no ha tenido buena
recepción ni una opinión favorable de los operadores del derecho —léase jueces, abogados y
auxiliares—, y mucho menos entre los usuarios o partes enfrentadas.
“Se lo considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los
litigantes, en el que los árbitros, en lugar de ser jueces, se convierten en defensores de las
partes que los nombran, respetándose rara vez sus pronunciamientos”290.
Las modernas tendencias sobre arbitraje parten de un error conceptual que es necesario
aclarar. Pretenden hacer del arbitraje un “medio alternativo para la resolución de conflictos”,
como una manera de descongestionar la actividad jurisdiccional, y eso es un error.
Compartimos la opinión del Dr. Mariano ARBONÉS, ex titular de cátedra de esta materia y
autor de un proyecto de ley de arbitraje, cuando nos dice que el arbitraje no es un “medio
alternativo de resolución de conflictos”, sino un instituto autónomo del derecho procesal para la
solución de conflictos concretos de intereses.
“El término alternativo conlleva la capitis diminutio, que significa considerarlo subsidiario o
complementario, en el mejor de los casos, de la jurisdicción judicial, e incluso propuesto para
descomprimir las exigencias de jurisdiccionalidad en una sociedad crecientemente conflictiva y
decrecientemente ética”291.
“La tendencia moderna tiene sus defensores y propulsores en la Argentina, que parecen ser
los menos pero que enjundiosamente están bregando por el cambio de la concepción tradicional
del arbitraje —que impera en la legislación procesal del país, tanto en la Nación cuanto en las
provincias— ante el letargo en que se encuentran quienes tienen la obligación de concretar en
normas dicho cambio. Un ejemplo de esto en nuestro país es que entre los treinta y seis Estados
miembros de la Uncitral (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional), que preparó la ley modelo, no figura la Argentina. No obstante, los propulsores
del cambio sostienen que las nuevas condiciones imperantes, a partir de la estabilidad del signo
monetario, están haciendo ver a los deudores cuán caro resulta pleitear en sede judicial, por lo
que se comienza a buscar otras maneras de litigar en forma menos onerosa, búsqueda que se
hace más imperiosa ante la crisis sin precedentes en que se encuentra el sistema judicial
argentino”292.
Entre nosotros, quien ha estudiado el tema con profundidad es la Dra. Cristina GONZÁLEZ
DE LA VEGA DE OPL, adjunta de la cátedra de Derecho Procesal, en cuya tesis doctoral vemos
una propuesta de ley de arbitraje, manifestando allí que “la reforma legislativa sobre arbitraje
debe insertarse teniendo en cuenta el marco histórico-cultural, y que por ello debe responder a
las exigencias sociales del momento en que va a operar”.
La institución debe estructurarse en torno a los principios procesales, pero poniendo acento
también en otras reglas que le son propias y que derivan de su esencia y naturaleza.
Para la regulación de la institución es necesario tener en cuenta que el Estado tiene
potestad absoluta sobre la administración de justicia, y determina, por ende, las reglas de
competencia al dictar la ley procesal. Además, la ley adjetiva es la que debe establecer las
modalidades del arbitraje, a veces en forma meramente autorizadas, y en otros impuestas.
Se trata de un medio independiente y distinto al judicial para la resolución de conflictos; el
arbitraje como medio tiene identidad propia, y se hace necesario, por lo tanto, diseñar un
procedimiento diferente de aquél, complementario y privado293.
Nosotros pensamos que es necesario ir más allá y dotar al árbitro de imperium, haciendo del
arbitraje un proceso cuasi jurisdiccional, con facultades coercitivas, como, por ejemplo, la de
tomar medidas cautelares, conservatorias y urgentes.
Capítulo XXVIII
MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL294
Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia
que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea eludida haciéndola de
imposible cumplimiento. CARNELUTTI295 denomina cautelar “al proceso cuando, en vez de ser
autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso
(definitivo)”. Sin embargo este autor señala sólo un aspecto de la institución.
LOUTAYF RANEA296, con más precisión, expresa que la pretensión cautelar es aquélla en la
cual el “específico pronunciamiento jurisdiccional que se solicita, consiste en la declaración de
verosimilitud del derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida precautoria que
asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva de mérito en el supuesto que ésta
reconozca definitivamente el derecho en cuestión”.
Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como los arbitrios o resoluciones judiciales
que tienen como fin garantizar el resultado del proceso o anticipar, durante la sustanciación de
éste, la probable resolución que pueda dictarse al resolverse la cuestión principal297.
Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera no existe un criterio uniforme en cuanto
a la denominación y a la naturaleza de las medidas cautelares. Los autores se refieren a ellas
como providencias cautelares, medidas precautorias, medidas provisionales, providencias
conservatorias, medidas urgentes, etcétera.
Los distintos ordenamientos procesales y sustanciales suelen apelar indistintamente a estas
denominaciones. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el Capítulo III (art. 195),
se refiere a ellas como providencias cautelares; sin embargo, en los arts. 196 a 199 el mismo
ordenamiento las denomina medidas precautorias, en tanto en otras disposiciones normativas
(arts. 202 y 203, entre otros), las individualiza como medidas cautelares. Nuestro Código
Procesal (ley 8465), por su parte, dedica el Título V, Capítulo VI, del Libro Primero, a partir del
art. 456, a las llamadas medidas cautelares.
La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada por
ley 22.921, en su art. 1º establece que para los efectos de dicha convención las expresiones
“medidas cautelares” o, “medidas de seguridad” o “medidas de garantía”, se consideran
equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a
garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las
personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en
procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y penales, en cuanto a la reparación civil.
También la doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista298; esto es,
como acción, como sentencia o providencia, o como proceso. Desde esta perspectiva se podría
hablar de una acción cautelar, de una sentencia o providencia cautelar o de un proceso cautelar.
Por nuestra parte, no concebimos una identificación de este instituto con la acción o
pretensión de fondo deducida en el proceso, por lo que debemos excluir necesariamente el
concepto de acción cautelar.
También debe excluirse la denominación de sentencia o providencia cautelar, pues no nos da
la idea de su objeto ni de su resultado.
Más difícil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es o no un proceso cautelar.
Parte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar, aunque estableciendo
su dependencia al proceso principal del cual es accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que
desde ese punto de vista no puede hablarse de un proceso cautelar, por su carácter de sirviente
del proceso principal, ya que si bien las medidas cautelares tienen un objeto propio (asegurar el
resultado del proceso principal), no se agotan con dicho objeto sino que son accesorias y están
sujetas a caducidad.
Actualmente se advierte la existencia de un proceso autónomo en las denominadas medidas
autosatisfactivas que, a nuestro modo de ver, aparecen como independientes; es decir, aquellas
medidas que tienen un objeto propio y que el proceso se agota con dicho objeto. No son
sirvientes ni dependientes de ningún proceso principal, porque el único proceso que se intenta
es el que emana de la misma pretensión. Con ellas se busca una solución urgente que dé una
respuesta adecuada a situaciones que reclaman una rápida e inmediata intervención del
órgano judicial. Desde este punto de vista podría decirse que asistimos a la presencia de un
verdadero proceso autónomo, pero que, fundamentalmente, además de ser autónomo es, desde
nuestro punto de vista,“no cautelar”.
Más allá de las disquisiciones terminológicas, y de si se trata o no de un verdadero proceso,
coincidimos con NOVELLINO299 en el sentido de que la denominación utilizada de medidas
cautelares impuesta por J. Ramiro PODETTI en su Tratado de las medidas cautelares, es la que
mejor nos da la idea del objeto y su resultado.
Otro punto álgido en doctrina e íntimamente relacionado con lo señalado, es establecer si
este instituto goza de autonomía. Parte de la doctrina entiende que estas medidas no
constituyen verdaderos procesos autónomos, sino que son accesorias de un proceso principal300.
Otros sostienen su autonomía por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y
particular, y por la provisionalidad de sus resoluciones301.
Sostenemos por nuestra parte la autonomía de las medidas cautelares, más allá de que si
constituye o no un “proceso”, pues como instituto se le reconoce objeto, fundamentos y
caracteres propios. En efecto, la pretensión cautelar es diferente de la pretensión o petición que
se realiza en el proceso, y tiene naturaleza, caracteres y requisitos propios, sin que lo dicho
signifique que estas medidas no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el
sentido de que se encuentran al servicio de una pretensión de fondo principal que puede existir
como una verdadera pretensión, o bien como una simple petición procesal (pues sabemos que
las cautelares pueden solicitarse tanto en procesos contenciosos como en actos de jurisdicción
voluntarios).
Por tanto reiteramos nuestra posición en el sentido de que la pretensión cautelar es
autónoma por su naturaleza específica, por sus fundamentos propios, porque su objeto es
diferente a la pretensión o petición de fondo principal, y además, porque tiene caracteres
distintivos que le son propios, porque sus presupuestos de admisibilidad son diferentes, y
porque la causa que le da origen no requiere la demostración de la existencia de un derecho
cierto, sino la comprobación de una mera verosimilitud o apariencia de buen derecho.
Antes de analizar el objeto de las medidas cautelares es necesario hacer una distinción
entre lo que la doctrina entiende por medidas cautelares de carácter asegurativas y de carácter
satisfactivo o anticipatorio302.
Durante el lapso que transcurre desde la iniciación de un proceso hasta el pronunciamiento
de la decisión final puede sobrevenir cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la
ejecución o torne inoperante los efectos de la resolución definitiva. Por ejemplo, ello ocurriría si
desaparecieran los bienes del deudor o disminuyera su responsabilidad patrimonial o se
alterara el estado de hecho al tiempo de interponerse la demanda o se produjera un daño
irreparable a la integridad física o moral de las personas. A proteger estos riesgos se dirigen las
medidas cautelares denominadas “asegurativas”, cuya finalidad se reduce a garantizar la
eficacia práctica de la resolución definitiva. Encontramos entre ellas al embargo preventivo, el
secuestro, la inhibición general de bienes, la intervención judicial, etcétera.
Pero además de la finalidad asegurativa de las medidas cautelares, encontramos aquellas
que tienen un carácter “satisfactivo”, mediante las cuales no se procura garantizar el resultado
del proceso principal, sino lograr durante o antes de la sustanciación del proceso, una
anticipación de la probable resolución a dictarse en él, como sucede, por ejemplo, con la fijación
de cuota alimentaria provisoria durante el proceso alimentario o la exclusión del marido del
hogar conyugal. En este supuesto lo que se procura es evitar el perjuicio que puede significar
retardar la pretensión invocada por el solicitante de la medida cautelar hasta el momento en
que se dicte la sentencia definitiva.
Realizadas estas precisiones podemos decir que el objeto de las medidas cautelares
denominadas asegurativas es resguardar el resultado de un proceso declarativo o ejecutivo a
fin de que éste no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre
demanda y sentencia303. De allí que son preventivas; es decir, al ser dictadas no se juzga sobre
el derecho que le asiste a quien la solicita. Mientras que el objeto de las medidas cautelares de
carácter satisfactivo o anticipatorio, como hemos manifestado, es anticipar antes o durante la
sustanciación del proceso, la probable resolución a dictarse en éste.
La finalidad de estas medidas es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quienes las
solicitan atento a que durante el tiempo que transcurre entre quien inicia una demanda y se
dicta resolución definitiva se puede producir la insolvencia o desapoderamiento de los bienes de
quien resulte en definitiva condenado con sentencia firme, y por lo tanto frustrarse el derecho
de la parte a cuyo favor se dictó el pronunciamiento.
En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar (o anticipar) el
resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la
justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento304.
Podemos decir que las medidas cautelares tienen los siguientes caracteres:
1) Son instrumentales, por cuanto no tienen un fin en sí mismas sino que constituyen un
accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez aseguran el cumplimiento de la
sentencia que vaya a dictarse. De allí la denominación de accesorias por cuanto su tramitación
está al servicio de otro proceso principal del cual dependen.
Es importante resaltar que la instrumentalidad de las medidas cautelares es en relación a
la existencia de otro proceso judicial —definitivo o principal— y en absoluto en relación a otra
pretensión, pues puede no existir una pretensión sino una mera petición procesal, como por
ejemplo en un proceso sucesorio305. Es por ello que a pesar de este carácter distintivo
destacamos el carácter autónomo de las cautelares como señalamos supra.
Parte de la doctrina entiende que la ausencia de este carácter, o en aquellos supuestos en
los que la tutela se alcanza definitivamente sólo con la pretensión cautelar, ésta dejaría de ser
tal, hallándonos en presencia de otro tipo de proceso urgente, cualquiera fuese la denominación
que se le acuerde, como por ejemplo el amparo306. Coincidimos con esta postura.
Dentro de estos procesos urgentes debemos destacar la existencia de las denominadas
sentencias satisfactivas que no son cautelares, y por lo tanto carecen de los caracteres de
accesoriedad o instrumentalidad propias de ellas, pues no acceden a un proceso principal, sino
que tienen un fin en sí mismas. Ya anticipamos que las modernas tendencias doctrinarias las
denomina “medidas autosatisfactivas”. Lo que caracteriza a estas medidas es precisamente que
no son auxiliares de un proceso principal, sino que constituyen un proceso autónomo, pues el
objeto de la pretensión se agota con el dictado de la medida solicitada, no existiendo un
“reclamo principal” que efectuar, por lo que no tienen plazo de caducidad.
Encontramos entonces una primera distinción entre las “medidas cautelares” (que pueden
ser asegurativas o anticipatorias), y cuyo carácter distintivo es la accesoriedad a un proceso
principal de las “medidas autosatisfactivas” que carecen de instrumentalidad y que tienen un
fin en sí mismas y se agotan con ellas.
2) Son mutables o modificables, es decir, que las medidas cautelares pueden ser ampliadas,
mejoradas o sustituidas toda vez que se justifique que las existentes no cumplen en forma
adecuada la función de garantía a la cual estaban destinadas. Este carácter significa que la
medida puede ser modificada a petición fundada de parte.
La mutabilidad de las cautelares está expresamente prevista en nuestros ordenamientos
procesales. Así, en el Código Procesal de la Nación esta disposición está contenida en los arts.
201 (mejora de la contracautela), 203 (modificación), 204 (facultades del juez), 205 (peligro de
pérdida o desvalorización), etc.; mientras que en nuestro Código provincial, en los arts. 461
(mejora de contracautela), 463 (modificación de la medida cautelar decretada) y 473
(sustitución de embargo preventivo), etcétera307.
Por lo tanto la sustitución es la regla general en materia de medidas cautelares a los fines
de prevenir posibles perjuicios y siempre que se garanticen suficientemente los derechos del
acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para asegurar su derecho.
3) Son provisionales, lo que significa que la medida cautelar trabada se mantiene siempre
que continúe la situación de hecho que le dio origen y en base a la cual se ordenó.
Por otra parte, las medidas cautelares caducan y por tanto, podrá pedirse su levantamiento
o cancelación cuando ha recaído sentencia firme o ejecutoriada en el proceso principal que
desestima la pretensión, puesto que éstas operan como accesorias y al sólo efecto de garantizar
el cumplimiento de una eventual condena.
Esto implica que las medidas subsistirán hasta el momento en que la sentencia definitiva
adquiera ejecutoriedad o mientras perduren las circunstancias fácticas que dieron origen a su
dictado, pudiendo solicitarse el levantamiento de la medida en tanto dichas circunstancias
hayan cesado o se hubiesen alterado.
En este sentido, el art. 202 del Código Procesal nacional establece que “las medidas
cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron”. Y continúa
diciendo ese mismo artículo que “en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir
su levantamiento”. En tanto nuestro ordenamiento procesal provincial (ley 8465) contiene una
disposición similar en el art. 462308.
Podemos concluir que la resolución que dispone la medida cautelar es siempre provisional y
debe o puede ser modificada o suprimida atendiendo a la variación de las circunstancias sobre
cuya base se decretaron309. Las medidas cautelares por esencia no son definitivas310 lo que nos
lleva a distinguir una vez más este instituto con las denominadas “medidas autosatisfactivas”,
por cuanto las decisiones en estos procesos no son “provisionales” como en las cautelares, sino
“definitivas”.
La verosimilitud del derecho significa la aparente existencia del derecho a proteger (fumus
bonis iuris). No se requiere para la procedencia de una pretensión cautelar un examen de
“certeza” sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo una verosimilitud del derecho a
proteger, en el sentido de “probabilidad” de su existencia (“apariencia de buen derecho”), de
manera tal que justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la demanda
instaurada312.
Obviamente que la “certeza” de la existencia de ese derecho sólo se logrará (o no) luego de
agotarse el trámite del proceso de fondo, pero, es indispensable, para su procedencia, la
acreditación prima facie de la apariencia del derecho que invoca.
Así, nuestro Código Procesal Civil y Comercial provincial establece dentro de los requisitos
de procedencia de las medidas cautelares que “el escrito debe expresar el derecho que pretende
asegurar [...]” (art. 456)313.
Ahora bien, la prueba de tal verosimilitud no requiere que sea acabada, pues el derecho
invocado habrá de ser materia del juicio principal. Bastará para ello que se lo acredite
sumariamente y en la forma que la ley procesal determina314. Para ordenarlas no se exige una
prueba plena y concluyente sino provisoria.
En algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógica y coherente de la pretensión, en
otras, la ley ritual exige además que se aporten ciertos elementos probatorios indispensables
para la admisión de la cautelar por el tribunal315, como lo establece el art. 457 del Código
provincial y 197 del nacional316.
La verosimilitud del derecho se obtiene analizando los hechos referidos por el peticionante,
la documentación acompañada y los demás elementos probatorios aportados.
Sin embargo, la parte se encuentra dispensada de acreditar la “verosimilitud del derecho”
cuando el ordenamiento procesal o sustancial lo eximen expresamente de tal recaudo. En este
sentido el art. 466 del Código Procesal de Córdoba autoriza al acreedor, en cualquier estado de
la causa y aun antes de entablar la demanda a solicitar embargo preventivo sobre bienes del
deudor, “sin necesidad de acreditar la deuda”, pero con la condición de prestar una adecuada
contracautela317.
En algunos casos, la verosimilitud del derecho se presume legalmente, como sucede cuando
se trata de lograr una pretensión cautelar contra quien hubiese obtenido una sentencia
favorable, aunque estuviera recurrida o contra la parte que fue declarada en rebeldía. Esto
puede deducirse, a nuestro juicio, de los arts. 63 y 212 del Código Procesal Civil de la Nación318.
Además, cuando no se trata de derechos de índole patrimonial, sino personal, el requisito de
la “verosimilitud del derecho” se flexibiliza por el interés que está en juego y el daño
irreparable que puede sufrir el interesado319. Esto sucede, por ejemplo, con las “medidas de
seguridad” que el juez puede disponer a pedido de parte aún antes de la iniciación del juicio de
separación personal o de divorcio vincular para evitar que la administración o disposición de los
bienes por una de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, previstas en el art. 233 del Código Civil o bien en los supuestos de
medidas cautelares solicitadas en procesos de familia.
1.4.3. Contracautela
Una de las características esenciales de las cautelares en el proceso civil es que son dictadas
inaudita parte327, esto es, sin previa audiencia de la parte afectada, es por ello que la ley ritual
exige, además de los ya aludidos requisitos de “verosimilitud del derecho” y la acreditación del
“peligro en la demora”, el otorgamiento por parte de quien solicita la medida, de una adecuada
“contracautela” (esto es prestar fianza u otra caución), que según el caso, sea adecuada para
responder por las costas y los daños y perjuicios ocasionados, si resultare que el derecho que se
pretende asegurar no existe.
Dada su naturaleza y finalidad, se requiere que este recaudo sea cumplido en forma previa
a la ejecución de la cautelar dispuesta.
La contracautela consiste en la “garantía” que deben suministrar quienes solicitan una
medida cautelar a fin de asegurar la reparación de los daños que pueden ocasionarse al
afectado cuando hubiese sido decretada indebidamente.
Cierta doctrina entiende que más que un presupuesto de fundabilidad de las medidas
cautelares, la contracautela constituye un requisito para la traba efectiva de éstas328. Los
sostenedores de esta postura, entienden que en realidad, para admitir una medida cautelar
sólo cabe estudiar si se da la concurrencia del derecho verosímil y del peligro en la mora, y
recién después de corroborada su existencia y decretada la traba de la medida, su efectivización
queda condicionada a la prestación de una contracautela329. Pero más allá de si entendemos que
éste es un presupuesto de fundabilidad o de efectivización de la medida, lo cierto es que la
contracautela es un requisito ineludible, previsto normativamente en los ordenamientos
procesales (art. 459, CPCC; art. 199, CPCCN)330.
La fianza o caución que exigen los códigos rituales, no se refieren al resultado o monto del
proceso principal, sino a los posibles daños y perjuicios que puede ocasionar la medida cautelar
solicitada indebidamente, o lo que es lo mismo, por quien no tiene derecho.
La ley no determina el tipo y monto de la caución o fianza a prestar, por lo que, en principio,
ello quedará librado a la apreciación judicial. A esos efectos, el juez tiene facultades
discrecionales para determinarla331, de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso, a
cuyo fin, deberá tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, el
peligro en la demora, el valor presunto de los bienes afectados por la medida, etc. Como regla
general se establece que a mayor verosimilitud del derecho, menor será la exigencia de una
contracautela, porque, como vemos, la única finalidad que tiene este requisito es el responder
por los eventuales daños y perjuicios que puede irrogar la medida cautelar solicitada
incorrectamente. Lo cierto es que la caución no puede ser nunca tan gravosa como para frustar
el derecho del solicitante.
Existen distintas clases de contracautela.
a) Caución real, que constituye la afectación de un bien mueble o inmueble de propiedad del
solicitante de la medida, (depósito de bienes, valores, prenda, hipoteca, etc.), para responder
por los daños que se puede ocasionar con ella. Cabe aclarar que la responsabilidad de quien
solicita esa medida, no se limitará exclusivamente al valor de los bienes caucionados, sino que
responderá además, con todos los bienes que integren su patrimonio.
b) Caución juratoria332, que es el juramento que presta el propio solicitante de la pretensión
cautelar de responder patrimonialmente por su adopción.
Según J. Ramiro PODETTI333, es la “declaración bajo juramento del que la presta, haciéndose
responsable de los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, si no resultare fundada”.
La doctrina entiende que este juramento no tiene, en la práctica, mayor relevancia ya que la
responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados al afectado por la medida, existe aunque
no se formule aquél334.
Ya hemos anticipado que la ley no exige en todos los casos la concurrencia de los tres
requisitos a los fines del otorgamiento de una cautelar. En algunos casos podrá requerir
únicamente la acreditación del peligro en la demora, en otros se exigirá además que se
demuestre la verosimilitud del derecho. En algunos casos se solicitará contracautela, en otros,
como ya hemos visto, esta obligación no se exige o se está exenta de ella. Ello dependerá
ciertamente, del tipo de medida solicitada, de lo que establecen las propias previsiones
normativas y de la discrecional apreciación judicial en cada caso particular348.
También puede decirse que por la naturaleza de la pretensión cautelar, en algunos casos la
ley “presume” la existencia de la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora. Piénsese
por ejemplo en los supuestos de violencia familiar o alimentos provisorios. Lo cierto es que para
que sea procedente una medida cautelar, uno o más de estos requisitos deberá ser invocado —y
en su caso acreditado— por la parte interesada, para que el juez luego de analizado y valorado,
ordene la ejecución de la pretensión cautelar pedida.
Si bien cuando se efectuó el análisis del objeto de las medidas cautelares se anticipó en
cierta forma este punto al decir que las medidas cautelares podían ser asegurativas o
anticipatorias, en este momento de nuestro esfuerzo investigativo trataremos de profundizar la
cuestión, no sin antes advertir, que si bien doctrinariamente existen infinidad de criterios
clasificadores de las pretensiones cautelares, nos limitaremos sólo a aquellos que consideramos
trascendentes para la comprensión global del instituto.
a) Medidas cautelares para asegurar bienes o para mantener el statu quo respecto de
bienes o cosas: tutelan la integridad o el valor económico de los bienes o cosas, como por
ejemplo: “embargo preventivo” (arts. 466 a 474, CPCC; arts. 209 a 220, CPCCN); “secuestro”
(art. 221, CPCCN); “inhibición general de bienes” (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN);
“intervención judicial” (arts. 475 a 480, CPCC; arts. 222 a 227, CPCCN); “anotación de litis”
(art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); “prohibición de innovar” (art. 483, CPCC; art. 230, CPCCN)
y “prohibición de contratar” (art. 231, CPCCN).
b) Medidas cautelares para asegurar personas: tienen por objeto la protección de la
integridad física o moral de las personas y la satisfacción de sus necesidades urgentes. Dentro
de esta categoría encontramos a la “guarda de personas” (arts. 853 a 858, CPCC; arts. 234 a
237, CPCCN).
c) Medidas para asegurar elementos probatorios: son aquellas que pueden ser solicitadas en
forma anticipada, en un proceso de conocimiento, cuando quien pretenda demandar, o quien
con fundamento prevea ser demandado, tuviere motivos para temer que la producción de
ciertas pruebas pudieran resultar imposibles o muy dificultosas en el período probatorio
respectivo (art. 486, CPCC; art. 326, CPCCN)349.
a) Medidas cautelares de carácter asegurativo: son aquellas que tienen como fin tratar de
garantizar el resultado del proceso declarativo o ejecutivo, a fin de que éste no se torne de
imposible cumplimiento durante el largo período que puede llevar su desarrollo hasta el dictado
de la resolución final. Estas medidas tratan de evitar que el posible desapoderamiento o
insolvencia del deudor que puede sobrevenir durante el transcurso del juicio, afecte o frustre
las expectativas del acreedor. Algunos autores hablan de ellas como “medidas cautelares de
carácter conservativo”, pues mediante ellas se pretende conservar o inmovilizar una situación
de hecho, para impedir sus cambios que pudieran frustrar después el resultado práctico del
proceso principal (por ejemplo, embargo preventivo; inhibición general de bienes; secuestro,
etc.).
b) Medidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio: son las que tratan de lograr,
durante la sustanciación en el proceso, una anticipación de la probable resolución a dictarse
dentro de él. Con ellas se procura evitar el perjuicio que podría significar para el peticionante
de la medida, la demora en la satisfacción de la pretensión hasta el momento en que se dicte la
resolución definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de este tipo de medidas, la fijación de
cuota alimentaria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los
menores en una separación o divorcio vincular; la exclusión del hogar conyugal de uno de los
cónyuges, etc. Algunos autores, se refieren a estas medidas como un proceso cautelar
innovativo, en donde consideran que se comprometería el resultado del proceso principal si,
desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se presenta
como modificación anticipada de una situación jurídica350. Creemos, sin embargo, que su
caracterización como medidas cautelares anticipatorias, definen con mayor precisión el
instituto.
Imaginemos, entrando en el plano hipotético, que alguien ha comprado con mucho esfuerzo
un departamento en un edificio de propiedad horizontal. Imaginemos además, que dicho
propietario trabaja desde muy temprano en una empresa y que su labor requiere suma
concentración y esfuerzo. Supongamos que el propietario de uno de los departamentos del piso
superior, un joven fanático de la música, toca junto a sus amigos un instrumento musical —la
batería— causando ruidos molestos todas las noches desde las doce hasta las cuatro o cinco de
la mañana. Que pese a las súplicas y quejas ante el consorcio, el joven, lejos de desistir, ha
incrementado las horas de dedicación a su hobby. ¿Qué podría hacer en este caso el
damnificado? Su único interés es que cesen los ruidos molestos no tiene ninguna intención de
obtener una recompensa económica ni de iniciar la correspondiente acción judicial (art. 2618,
CC)367. Si consulta a un abogado, seguramente este le informaría que, según nuestra legislación
actual, podría solicitar al juez, como una medida cautelar innominada, (de las reguladas en
nuestro actual art. 484), que el joven cese de realizar los ruidos molestos. Seguramente el
tribunal, en esas circunstancias y acreditada debidamente la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora, ordenaría la medida. Pero además, le diría, sin lugar a dudas, que
conforme lo establecido en nuestro art. 465, por ser una medida cautelar decretada antes de la
demanda, estaría obligado a promover la correspondiente acción judicial (prevista en el art.
2618 del Código Civil) dentro de los diez días posteriores a la traba de aquélla (la que
tramitaría como juicio abreviado). Obviamente, la intención del damnificado no es iniciar
ninguna demanda, no quiere ninguna complicación en su vida, simplemente quiere poder
dormir todas las noches sin esos horribles ruidos molestos. Si nos atenemos a la concepción
clásica de la doctrina cautelar vemos que esto no sería posible.
En efecto, para la doctrina cautelar ortodoxa o clásica, las diligencias cautelares constituyen
siempre algo accesorio de otro juicio principal, y si éste no se promueve en el tiempo y el modo
que establecen los ordenamientos procesales, como hemos visto, las mismas caducan.
Pero esto sí sería factible si, como postulamos, se reconoce la existencia de las medidas
autosatisfactivas de carácter no cautelar. Vemos que este tipo de medidas son adecuadas para
remover, tal como dice PEYRANO368, situaciones de hecho sin tener que recurrir a la postulación
de diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemente requieren la iniciación de una
pretensión principal, que, a veces, no desean promover los justiciables. Advertimos que respecto
a ellas, el instituto de la caducidad no opera, porque no hay demanda que entablar.
La medida autosatisfactiva constituye un mecanismo que tiene por objeto dar una respuesta
jurisdiccional rápida a situaciones urgentes, sin necesidad de tener que promover una demanda
principal. Tienen un fin en sí mismas, no son accesorias ni instrumentales y, lo que es más
importante, no revisten naturaleza “cautelar”.
Uno de los rasgos distintivos de este tipo de proceso es, justamente, su carácter de urgente.
Es decir, surge de la necesidad imperiosa de que el órgano jurisdiccional intervenga lo antes
posible para evitar la irreparabilidad del perjuicio que acarrearía la demora.
Otra de las características, en la que estamos todos de acuerdo, es que deben ser dictadas
inaudita parte. Sin embargo, todavía falta un consenso en relación a como van a estar
reguladas, a como vamos a asegurar al destinatario de la medida un adecuado ejercicio de su
derecho de contradicción y defensa en juicio, y qué medios impugnativos podría interponer,
etcétera.
Obviamente que es impostergable incorporar este instituto a nuestra ley y prácticas
procesales. Ello traerá seguramente, como una lógica consecuencia, un procedimiento civil
menos apegado al formalismo y más sensible a los requerimientos de los tiempos que corren.
Para la aplicación de tales medidas no sólo basta la petición de parte, sino que es cardinal la
figura del juez. Estamos convencidos que para la aplicabilidad de ellas, el juzgador va a tener
que apartarse de su rol de mero espectador o árbitro, para convertirse en casi un director del
proceso, pues deberá ir mas allá de la mera observancia de los requisitos de fumus bonis juris,
periculum in mora y contracautela. Su análisis se centralizará fundamentalmente en indagar
la irreparabilidad del daño inflingido por la situación de hecho o de derecho que se pretende
innovar, y que se produciría indefectiblemente si no se dictara la medida en forma urgente.
Este último aspecto, constituirá, a nuestro modo de ver, el recaudo característico y propio de las
medidas autosatisfactivas.
2. REGULACIÓN ACTUAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES EN EL CÓDIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA Y EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
La función jurisdiccional del Estado tiene asignado como contenido, entre otros, la
satisfacción del derecho a la justicia mediante el ejercicio de las funciones de declaración (en
sentido lato) y de ejecución del derecho, sirviéndose del proceso declarativo (o cognitorio) y del
de ejecución; como así también de los denominados actos de jurisdicción voluntaria. Pero
también cumple una función que se conoce como cautelar o preventiva.
Esta función cautelar o preventiva no tenía en el Código Procesal Civil y Comercial de
Córdoba derogado (ley 1419) una parte especial destinada a su regulación sistemática, sino que
sus normas se encontraban diseminadas por todo el Código. El legislador procesal en la ley
8465, con una mejor técnica legislativa, ha sistematizado la regulación de las medidas
cautelares, en forma similar a la establecida en el actual Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación.
Nuestra ley 8465 contempla en el Libro Primero (Parte general), Título V, Capítulo VI, las
“Medidas cautelares”, legislando en la Sección Primera las “Disposiciones generales” (arts. 456
a 465), en su Sección Segunda el “Embargo preventivo” (arts. 466 a 474); en la Sección Tercera
la “Intervención judicial” (arts. 475 a 480) y en la Sección Cuarta “Otras medidas cautelares”:
inhibición general de bienes (art. 481); anotación de litis (art. 482); prohibición de innovar (art.
483) y medidas cautelares no enumeradas (art. 484). Asimismo, regula en el Libro Segundo,
Título II (referido al juicio ejecutivo), en el Capítulo II, Sección Segunda al “Embargo ejecutivo”
(arts. 532 a 544). Y por último, en el Libro Cuarto (actos de jurisdicción voluntaria), en su
Título II (actos relacionados con incapaces), en el Capítulo IV regula la llamada “Guarda de
personas” (arts. 853 al 858), culminando de esta forma la regulación de este instituto de las
medidas cautelares, tanto para asegurar bienes como para asegurar personas.
Es nuestro propósito en esta etapa de investigación hacer un breve recorrido por las
medidas cautelares tradicionales para asegurar bienes, reguladas por nuestro actual Código
Procesal Civil y Comercial de Córdoba, y establecer las pautas diferenciadoras con respecto a
las mismas cautelares reguladas en el Código nacional y proponer lineamientos para una
nueva legislación procesal en esta materia, que pueda plantearse como alternativa superadora
de la vigente.
El embargo preventivo, dice PODETTI369, es aquella medida cautelar que afecta un bien
determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura,
individualizándolo, limitando las facultades de disposición y goce de éste hasta que se dicte la
pertinente sentencia.
Para PALACIO370 consiste en la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno a
varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución,
con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos.
Lo que caracteriza al embargo es que no importa un desapropio del bien, pues la cosa
continúa siendo de propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su secuestro o venta
forzosa en remate público, por orden de juez competente. Su fin es justamente asegurar la
indisponibilidad del objeto embargado, reduciendo las potestades de su propietario a partir de
su traba. Ahora bien, esa indisponibilidad no es absoluta, ya que los arts. 1174 y 1179 del
Código Civil permiten la enajenación de tales bienes, pero condicionado a que se declare la
existencia del embargo. El comprador, obviamente deberá responder por la suma embargada.
Debe diferenciarse el embargo preventivo del ejecutivo, que es el que se ordena ante la
presunción de certeza emanada de un título que reúne determinados requisitos legalmente
establecidos y del ejecutorio, que se dispone ante una sentencia firme en vías de ejecución371. Al
respecto, es interesante señalar que mientras el embargo ejecutivo sólo procede en los
supuestos en el que se demanda el cobro de una suma de dinero, el embargo preventivo se halla
autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o
cosas ciertas y determinadas, así como también de hacer o de no hacer.
A pesar de esta distinción, es aplicable a los embargos preventivos, lo dispuesto en relación
a los embargos ejecutivos sobre todo lo relacionado al mandamiento de ejecución, el modo de
cumplirse y las ampliaciones a que hubiere lugar (arts. 472, CPCC, y 213, CPCCN)372.
Esta medida cautelar puede trabarse en cualquier grado del proceso, incluso antes de la
demanda y también después de la sentencia. Como hemos visto, si se solicita un embargo
preventivo antes de la demanda, la ley establece un plazo de caducidad para presentarla, que
es de diez días (arts. 465, CPCC, y 207, CPCCN).
Para la traba de esta medida cautelar, nuestro Código dispone en el art. 466 que: “En
cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el
embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola
condición de prestar fianza de conformidad con el art. 1998 del Código Civil o dar otra caución
equivalente por cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daños y
perjuicios, si resultare que la deuda no existe”.
En cuanto a los presupuestos de admisibilidad, vemos que no es necesario acreditar prima
facie el derecho para trabar embargo preventivo, pues, como dice la norma, sólo basta que el
interesado otorgue una contracautela o caución adecuada. Si bien la norma no exige acreditar
la verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tribunal que es lo que debe el
demandado en virtud de lo cual se entabló o se entablará la correspondiente demanda.
Ahora bien, si el embargo se pide en virtud de una deuda sujeta a condición o pendiente de
plazo, el que lo solicita está obligado a acreditar sumariamente que el deudor trata de enajenar,
ocultar o transportar sus bienes, o bien que ha disminuido notablemente su responsabilidad
después de contraída la obligación (art. 467, CPCC). En estos casos de deudas sujetas a plazo,
sí está obligado el peticionante a acreditar “el peligro” que podría significar la demora en el
otorgamiento de la cautelar.
A diferencia de lo que establece nuestro ordenamiento procesal local, el Código Procesal
Civil de la Nación exige, para la procedencia del embargo preventivo, que el interesado en
obtener la medida precautoria no sólo invoque sino también acredite sumariamente la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que puede aparejar el lento
tránsito de la causa hacia la sentencia definitiva (arts. 209 a 213, CPCCN).
Respecto a cuál es el límite del embargo, los ordenamientos procesales establecen con
precisión, que el embargo preventivo se limitará a los bienes necesarios para cubrir la deuda,
intereses y costas provisorias (art. 471, CPCC; art. 213, CPCCN). En efecto, el monto del
embargo debe ser proporcional a la deuda en virtud del cual se solicita la medida.
Es evidente que si el embargo recayera sobre bienes muebles y no se dispusiera el secuestro
o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar con el uso normal de
los bienes embargados (art. 213, CPCCN). Y si bien nuestro ordenamiento procesal no contiene
una disposición que expresamente establezca esta previsión, consideramos, que en virtud de la
finalidad a que está destinada esta medida cautelar, resulta innecesario decirlo. Siempre que el
embargo recaiga sobre bienes muebles e inmuebles, el propietario podrá continuar en posesión
de éstos y seguir con el uso normal, salvo que, tratándose de bienes muebles, se hubiera
designado depositario a un tercero (arts. 534 y 535, CPCC). El legislador ha dado preferencia al
propio embargado para designarlo como depositario cuando los bienes muebles estuvieren en su
casa, negocio o establecimiento, y siempre que las circunstancias lo hicieren posible. Caso
contrario, designará a una persona de la casa o a una persona de responsabilidad, secuestrando
los bienes, si fuere necesario al efecto (art. 534, CPCC). También se faculta a nombrar un
veedor que inspeccione y dé cuenta al tribunal del estado de los bienes o bien a cambiar de
depositario cuando exista temor fundado de que el deudor pueda destruir o degradar los bienes
embargados (art. 535).
Uno de los presupuestos para el otorgamiento del embargo preventivo es la prestación de
una fianza u otra caución equivalente por la cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante
para cubrir los daños y perjuicios, si resultare que la deuda no existe (art. 466 in fine, CPCC).
Vemos que la ley no fija el monto de la caución a prestar, por lo que ésta quedará librada, en
principio, a la apreciación judicial, a cuyo fin habrá de tener en cuenta el valor presunto de los
bienes afectados por ésta, la que, además, deberá ser proporcional al contenido de la
responsabilidad que cubre, pero cuidando a la vez que este presupuesto no resulte tan gravoso
como para que constituya un obstáculo para la efectiva tutela del derecho.
La ley permite pedir embargo preventivo sin prestar caución a quienes hubieran obtenido
una sentencia favorable; al cónyuge, en los juicios de nulidad de matrimonio, divorcio,
separación personal o separación de bienes373; a los coherederos respecto de los bienes de la
sucesión374; a los comuneros, en los juicios de división de cosas comunes375; a los socios, en la
liquidación de las sociedades376 y al que requiera alimentos, en el juicio alimentario377 (art. 469,
CPCC). También se exime de prestar caución a la Nación, la provincia378, las municipalidades,
los entes oficiales autárquicos379 (pues se presume su solvencia), y a quien litigue asistido por
asesor letrado o con beneficio de litigar sin gastos380 (art. 460, CPCC). Los acreedores a quienes
las leyes de fondo acuerden privilegio sobre ciertos bienes381, pueden exonerarse de la fianza
acreditando su calidad de tales respecto de la persona contra quien se pida el embargo y
justificando, además, que los bienes de que se trata están afectados al privilegio (art. 470,
CPCC). De igual modo en los juicios ejecutivos, la solicitud de esa medida cautelar no se
encuentra condicionada a la previa prestación de una contracautela (art. 526, CPCC).
Si el embargo se trabare sobre bienes registrables, se ordenará al registro respectivo
anotarlo e informar sobre dominio y gravámenes382. Por el contrario, si se traba embargo sobre
bienes muebles, como hemos visto, el acreedor podrá solicitar además, que se designe
depositario judicial (art. 532, CPCC). Si el embargo recae sobre créditos, se hará saber el
embargo al deudor de ellos, por el ejecutor o por cédula, previniéndolo que al vencimiento de la
obligación deberá depositar el importe a la orden del tribunal interviniente (art. 536).
En el mandamiento de embargo se incluirá siempre la autorización para que los funcionarios
encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento del domicilio
en caso de resistencia y si fuere necesario para su cometido (art. 533, CPCC; art. 214, CPCCN).
Puede solicitarse asimismo al tribunal la habilitación de día y hora inhábil para la ejecución de
la medida, cuando hubiere riesgo de que ésta pudiera frustrarse por la demora (art. 44, CPCC).
El mandamiento se expedirá por duplicado y se dejará la copia, juntamente con una del acta de
embargo al embargado o a persona de la casa o dentro de ella si no hubiera quien la recibiera
(art. 533, CPCC).
El embargo generalmente se traba inaudita parte, esto es, sin darle audiencia a la
contraria, para no frustar su finalidad, en caso que el deudor decida ocultar, enajenar sus
bienes, o bien insolventarse, pero una vez cumplida la medida debe comunicarse al embargado,
para que éste pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa383, o bien pedir su
sustitución. La providencia que admite o deniega el embargo preventivo es recurrible por
reposición y apelación subsidiaria, si la medida fue decretada sin sustanciación. Por el
contrario, si fue sustanciada, procederá la apelación en forma directa (art. 458, CPCC).
El demandado que se hubiera opuesto a las pretensiones del actor, también podrá pedir
embargo sobre los bienes de éste, que asegure el importe de las costas del juicio, y los daños y
perjuicios, siempre y cuando ofrezca una contracautela suficiente (art. 468, CPCC). Esta
norma, introducida por la ley 8465 a nuestro Código Procesal recepta un criterio que resulta
beneficioso para poner fin a numerosas demandas aventuradas al permitir que, aun sin
reconvención y por el solo hecho de que el demandado se oponga a las pretensiones del actor,
pueda solicitar el embargo de los bienes de este último, aun cuando se trate de pretensiones no
dinerarias384. La jurisprudencia, antes del dictado del presente Código, en general receptaba la
solución opuesta, esto es, que no cabía el embargo solicitado por el demandado no reconviniente
sobre bienes del actor en concepto de costas presuntas.
Atento al carácter provisional que tienen las medidas cautelares en general y al embargo
preventivo en particular, el deudor puede requerir la sustitución de la medida cautelar por otra
que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del
acreedor (art. 463, CPCC)385. Podrá asimismo pedir la sustitución por otros bienes del mismo
valor. Lo importante es que el bien sustituto debe revestir suficiencia económica para alcanzar
una eficacia similar (aunque no sea exactamente igual) a la del bien embargado, a los efectos de
cubrir la cuantía de la deuda y sus accesorios. Si se trata de un juicio ejecutivo, o un proceso de
ejecución, sólo podrá pedirse esa sustitución por otros bienes que sean suficientes y de “fácil
realización”, a juicio del ejecutor (art. 538, CPCC). Ello se justifica atento la naturaleza
acelerada de estos tipos de proceso, lo que no ocurre cuando se trata de juicios declarativos.
El demandado podrá solicitar también la sustitución del bien embargado por fianza
personal equivalente, siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio o en los
que las leyes acuerdan privilegios (art. 473, CPCC). Como regla general, debe admitirse la
posibilidad de sustituir la medida cautelar por fianza personal, si aquélla no recae sobre bienes
objeto del juicio y con tal que el fiador tenga solvencia, en adecuada confrontación con la
entidad del valor a asegurar386.
El tribunal decretará, a solicitud del actor y sin sustanciación alguna, la ampliación del
embargo, si estimare que los bienes embargados serían de dudosa suficiencia para responder a
la ejecución. También podrá decretar la ampliación cuando su petición se funde en haberse
deducido tercería o cuando se limite a bienes especialmente afectados a la seguridad del crédito
que se reclama. El demandado también podrá pedir la liberación de parte de los bienes
embargados cuando su valor exceda lo necesario para responder a la ejecución (art. 543,
CPCC)387. El pedido tramitará como incidente.
Dispone el art. 537 de nuestro Código Procesal, que en todo embargo, el ejecutor levantará
un “acta” de lo obrado, por duplicado, que firmará con el depositario, pudiendo también hacerlo
el actor y el demandado o las personas que los representen. El original se reservará en
secretaría, y se agregará la copia a los autos dejándose el duplicado en manos del embargado en
la forma prevista en el art. 533. También al depositario se le dejará una constancia de lo
obrado.
En principio, podemos decir que los bienes que pueden ser susceptibles de embargos deben
ser de propiedad del deudor o sujeto pasivo del proceso, si se trata de un juicio contencioso.
Sabemos también que los embargos pueden solicitarse también en procesos de jurisdicción
voluntaria, y en estos casos, y si se trata de un juicio sucesorio, esta medida cautelar puede
afectar bienes de propiedad del causante.
En general, son susceptibles de embargo la totalidad de los bienes materiales e inmateriales
que siendo apreciables en dinero forman el patrimonio de una persona, de conformidad con lo
que disponen los arts. 2311 y 2312 del Código Civil, como tal prenda común de los acreedores,
con las excepciones que la ley determina (art. 2312 y su nota, CC)388.
En cuanto a qué bienes pueden ser concretamente susceptibles de embargo y cuales no,
debemos tener especialmente en cuenta las disposiciones establecidas tanto en los
ordenamientos sustanciales como en los procesales. Es importante tener en cuenta que las
reglas sobre la inembargabilidad deben ser siempre de interpretación restrictiva, por lo que en
caso de duda, debe prevalecer el criterio sobre la embargabilidad de los bienes389. Recordemos a
este respecto que los bienes del deudor constituyen la garantía de los acreedores.
El objeto del embargo no se limita exclusivamente a cosas en el sentido estricto del vocablo,
sino que se extiende a otros bienes, por lo que se ha aceptado la traba de embargos sobre
derechos y acciones del deudor en una sucesión indivisa390, o los que posee el deudor en una
causa judicial donde pretende usucapir un inmueble391. También se ha dicho que “el derecho
nacido de la posesión tiene un contenido económico y como tal es componente del patrimonio de
una persona, desde que los derechos y acciones son integrantes del patrimonio del deudor.
Siendo un derecho que integra el patrimonio del deudor, que constituye la prenda común de los
acreedores, y no habiendo una disposición expresa de la ley que prohíba su enajenación (arts.
1327 y 1435, CC), es dable ordenar embargo sobre los derechos que pudieran corresponder a la
actora sobre las porciones de campo que dice poseer. La ejecución forzada sólo será procedente
una vez que tal derecho haya sido declarado judicialmente, pues hasta tal momento
únicamente hay uno en expectativa que debe ser reconocido y declarado a través de un
pronunciamiento judicial para que sea capaz de producir las consecuencias dadas por la ley”392.
Para establecer el orden de los bienes a embargar debemos remitirnos a los dispuesto para
el embargo ejecutivo, en el art. 538 del Código Procesal Civil y Comercial. En este sentido, la
norma expresa:
“El embargo de bienes se hará en el orden siguiente:
a) Dinero en efectivo.
b) Efectos públicos.
c) Alhajas, piedras o metales preciosos.
d) Bienes muebles o semovientes.
e) Bienes raíces.
f) Créditos o acciones.
g) Sueldos, salarios y pensiones”.
El deudor puede variar el orden establecido precedentemente, siempre que presente bienes
suficientes y de fácil realización a juicio del ejecutor. En este sentido se ha dicho que “Si se varía
el orden establecido en la norma, el embargado puede pedir que se corrija la alteración
mediante sustitución, en este caso, las costas son a cargo del embargante (Cám. 5ª Civ. Com.
Córdoba, A.I. Nº 6, 21/02/79)”. Ya hemos visto que el requisito de “fácil realización” es sólo
para el embargo ejecutivo y el ejecutorio, pero no cuando se traba un embargo preventivo en un
juicio declarativo.
Por su parte, la ley procesal local establece limitaciones cuando el embargo hubiere de
trabarse en bienes muebles pertenecientes a establecimientos industriales, comerciales o de
servicios, que los necesiten para su funcionamiento, pues establece que no podrán sacarse del
lugar donde se hallen ni distraerse del destino que tengan, por la sola razón y motivo del
embargo (art. 541, CPCC)393. Ahora bien, en estos casos, el actor podrá solicitar, en caso de
temerse degradaciones o destrucciones en los bienes embargados en poder del deudor, el
nombramiento, a su costa, de un veedor que inspeccione y dé cuenta al tribunal del estado de
los bienes y daños que se hubieren producido o se produjeren. Y si el embargante acredita
sumariamente que el embargado tratare de enajenar, ocultar o deteriorar esos bienes, el
tribunal podrá designar como depositario a un tercero (art. 535, CPCC).
El principio según el cual los bienes del deudor constituyen la garantía de los acreedores no
es absoluto, en razón de la cantidad de bienes que tanto los ordenamientos procesales como los
sustanciales han establecido que son inembargables.
Así, el art. 542 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial local ha dispuesto que:
“No se podrá trabar embargo sobre:
1) Ropas, enseres y muebles de uso del demandado y su familia”394. Esta norma encuentra su
antecedente en el art. 951 de la ley de enjuiciamiento civil española de 1885 que establecía: “No
se causarán nunca embargos en el lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos; en las ropas del
preciso uso de los mismos [...] ningunos otros bienes se considerarán exceptuados”. El
fundamento de esta disposición radica en que resulta lesivo al orden social permitir que quien
se ve impedido de afrontar el pago de una deuda sea privado por su acreedor de aquello que le
es indispensable para llevar, junto con su familia, una existencia humana digna. Tal
inembargabilidad está basada en el respeto a la persona humana y a sus derechos esenciales.
La norma que anotamos no hace enumeración de los bienes que revisten el carácter de
inembargables. En consecuencia, para determinar su inembargabilidad, será necesario, en cada
caso, establecer si por su naturaleza o por el uso al que está destinada se encuentra o no
comprendida en dicha norma, circunstancia que normalmente recién puede establecerse al
cuestionarse el embargo395. Atento lo expuesto, evidentemente el legislador ha dejado un
margen de apreciación al magistrado a los fines de determinar, en cada caso concreto si alguno
de los bienes embargados encuadra o no en la hipótesis de este inc. 1 del art. 542 del Código
Procesal Civil y Comercial. Al margen de ello, no debemos olvidar que el nuevo art. 542, inc. 1,
eliminó la expresión “[...] que no se consideren suntuarios”, que estaba en la redacción del
anterior art. 847 del Código Procesal Civil derogado”. Los llamados “bienes suntuarios”, serían
“todos aquellos de los cuales, en el ámbito individual o doméstico, se puede prescindir o de
algún modo reemplazar sin un notorio menoscabo del bienestar mínimo al que tiene derecho,
según pautas abstractas, el deudor y su familia en nuestra sociedad”396. Antes de la vigencia de
nuestro actual Código, la jurisprudencia cordobesa expresaba que “Sólo quedan excluidos del
embargo aquellos bienes cuyo uso sea indispensable para el deudor y su familia y no revistan el
carácter de ‘suntuarios’. Debiendo entenderse este término como referido a los bienes ‘no
necesarios’, que pueden prescindirse de acuerdo al nivel medio de vida logrado por la
comunidad”397. En la nueva concepción del art. 542, inc. 1, la jurisprudencia ya se ha
pronunciado en el sentido de que “ahora, el análisis debe efectuarse con prescindencia sobre si
el bien embargado es o no suntuario y centrar la cuestión sobre si es o no de ‘uso’ del afectado o
de su familia por la medida del embargo. En ese entendimiento, sólo quedan excluidos de la
protección legal aquellos bienes superfluos o de mero adorno, o sea aquello que, concretamente,
‘no se usa’ o no sirve al normal desenvolvimiento de la vida hogareña, tomándose como
parámetro el ‘nivel medio de la población’, y no el peculiar del embargado, ni el que
corresponda a su posición social. Se ha considerado así a las ropas, enseres y muebles de uso de
la familia, como un ámbito excluido de la agresión de los acreedores”398. Coincidimos
plenamente con esta interpretación.
2) Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios para el ejercicio personal de
la profesión, arte u oficio del demandado y su familia399. Será el deudor quien deba acreditar la
actividad que realiza a los fines de la inembargabilidad de los muebles, herramientas,
instrumentos o libros utilizados para su arte o profesión o el de su familia. Como hemos dicho
al comentar el inciso anterior, el legislador no ha enumerado los bienes inembargables, por lo
que en última instancia, esa determinación quedará librado al prudente arbitrio judicial.
Queda claro que la inembargabilidad prevista se limita a los elementos requeridos para el
desempeño personal de la actividad de que se trate o bien a la de su familia. Por consiguiente,
si la actividad que desarrolla el deudor se desenvuelve como una “empresa”, dichos bienes
podrán ser objeto de embargos preventivos, atento la interpretación restrictiva que debemos
dar a las normas sobre inembargabilidad. En este orden de ideas se ha dicho que “El
patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, quedando afectados al
cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, algunos de ellos son excluidos legalmente,
resultando inembargables, lo cual tiene lugar por razones de orden público. Tanto el art. 542,
inc. 2, del Código Procesal Civil, como el 3878 del Código Civil (con párrafo agregado por ley
12.296) no efectúan una enumeración taxativa de los bienes inembargables; por lo tanto es sólo
el juez quien debe decidir luego de ponderar con criterio restrictivo, por tratarse la
inembargabilidad de una excepción, cuáles son los bienes que se encuentran sujetos a
inembargabilidad. Ello queda librado exclusivamente a la apreciación judicial. Sobre el
particular, el iudicante goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar en cada
caso concreto si los bienes sujetos a desapoderamiento se encuentran atrapados en el supuesto
de inembargabilidad. No se ha acreditado en autos elemento suficiente que permita, por sí
mismo, ubicar la actividad del demandado como empresa, con el consiguiente carácter de
empresario del titular de la licencia de taxi y la exclusión de la protección de los arts. 542, inc.
2, del Código Procesal Civil y Comercial, y 3878 del Código Civil. La existencia de choferes no
excluye que el automotor taxi sea manejado por el demandado y constituya una herramienta de
su trabajo (arte u oficio), atento la naturaleza misma del bien. Por tanto, el bien de que se
trata, en este caso concreto, se encuentra atrapado por el beneficio de inembargabilidad
previsto en las normas legales citadas, correspondiendo hacer lugar al pedido de levantamiento
de embargo”400.
3) Las pensiones alimentarias y litis expensas. Se entiende por alimento “lo necesario para la
subsistencia de una persona”. En este sentido, el art. 374 del Código Civil establece que el
derecho a los alimentos no puede ser “embargada por deuda alguna”. Del mismo modo, dispone
el art. 2076 del mismo ordenamiento legal que “La renta que constituya una pensión
alimentaria no puede ser empeñada ni embargada al acreedor”. La finalidad de la norma es el
de evitar que con el embargo se ponga en peligro la subsistencia mínima indispensable del
alimentado. Ni siquiera es admisible el embargo parcial de la pensión alimentaria401.
4) El usufructo que tuvieren los padres sobre los bienes de sus hijos, en la medida que fueren
indispensables para atender las cargas respectivas. Recordemos que el padre y la madre tienen
el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o de los extramatrimoniales
voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de a) Los adquiridos
mediante su trabajo, empleo, profesión o industria aunque vivan en casa de sus padres; b) Los
heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres, y c) Los adquiridos por
herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo
corresponde al hijo (art. 287, CC).
5) Los sepulcros, salvo que se reclamare su precio de venta, construcción o reparación402. Este
derecho se reconoce en razón al particular destino de los sepulcros y en consonancia con los
fines religiosos, sentimentales y éticos que los justifican. Sin embargo esta norma dispone
asimismo de excepciones, y se ha establecido que “El constructor puede embargar y enajenar el
sepulcro para hacer efectivo el saldo de su crédito por construir la obra”403, y que “La
municipalidad puede embargar una sepultura cuando se trata de la ejecución de un crédito a su
favor originado en las refacciones hechas en ésta y en ejercicio del poder de policía que tiene en
materia de higiene, seguridad, salubridad y moralidad”404.
6) Los bienes afectados a cualquier culto reconocido. Como en el caso de los sepulcros, la
finalidad de la norma radica en salvaguardar el sentido religioso y ético de este tipo de bienes.
7) Los bienes que se hallen expresamente exceptuados por otras leyes405. Podemos mencionar
dentro de éstos, la inembargabilidad de las indemnizaciones laborales, parte sustancial del
salario y haber previsional (art. 1º, ley provincial 7849, y art. 23, inc. 5, CCba.); la
inembargabilidad de la vivienda única (art. 58, CCba., y ley provincial 8067)406; la
inembargabilidad del bien de familia407 (arts. 38 y 39, ley nacional 14.394 y ley provincial 6074);
la inembargabilidad del inmueble destinado a vivienda única hipotecada por el Banco
Hipotecario Nacional (art. 35, ley nacional 22.232)408; la inembargabilidad de bienes de clubes
deportivos afectados al servicio de la comunidad (art. 4º, ley provincial 8258); Inembargabilidad
de los bienes del municipio y de las comunas afectadas directamente a la prestación de un
servicio público (art. 230, Ley Orgánica Municipal Nº 8102)409 ; la inembargabilidad de los
sueldos de los empleados públicos (decreto 6754/43); la inembargabilidad de los haberes
jubilatorios (art. 14, inc. c, ley nacional 24.241)410; la inembargabilidad de los bienes afectados
al servicio de radiodifusión (art. 63, ley nacional 22.285)411, etcétera.
Los embargos sobre salarios, saldos, pensiones, jubilaciones o retiros se harán efectivos en
la medida y proporción establecidos por la ley. Cuando se tratare de ejecución de créditos por
alimentos o litis-expensas, la proporción será fijada prudencialmente por el tribunal en cada
caso (art. 542 in fine, CPCC).
Expresa el art. 218 del Código Procesal Civil de la Nación que “El acreedor que ha obtenido
el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a
cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en
el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare
después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores”.
Desde luego el embargo no impide que otro acreedor, aun de fecha posterior, realice la
subasta; pero ésta no puede lesionar el derecho del primer embargante, que se transfiere al
precio obtenido, salvo mejor preferencia412.
Nuestro Código ritual no contiene alguna disposición similar a la establecida en el art. 218
del Código Procesal Civil de la Nación, es por ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia
de Córdoba no se ponen de acuerdo en si existe, para nuestro procedimiento la prioridad del
primer embargante.
En sentido adverso a la procedencia de la referida prioridad se ha pronunciado, en un fallo
reciente la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de la ciudad de
Córdoba, en cuanto dispuso que “El ejecutante tiene derecho a la satisfacción integral del
crédito” (art. 594, CPCC), derecho que sólo cede frente a acreedores con privilegio. Ahora bien,
en nuestro sistema procesal no existe el privilegio del primer embargante y a pesar de las
sucesivas reformas que han sufrido nuestras leyes procesales en los últimos tiempos, nunca
incorporó esa preferencia que desde tiempo atrás existe en el Código Procesal Civil de la
Nación. En efecto, el art. 594 del Código Procesal Civil y Comercial sólo excluye toda
posibilidad de pago a quien no tenga preferencia al ejecutante, pero eso no significa crear un
privilegio, sino reconocer preferencia al crédito con preferencia. Los arts. 2º y 17 de la ley
17.801 tampoco crean alguna preferencia de pago a quien haya embargado primero y resulta
claro que no puede haber preferencia sin que haya una ley que así lo disponga. Las quejas del
apelante parten del falso supuesto de tener un privilegio que no tiene; no existiendo ese
derecho, es inútil entrar a considerar los agravios que sólo se refieren a las circunstancias que
tendrían trascendencia sólo de existir ese derecho”413.
Por el contrario, otras cámaras se han pronunciado a favor de la existencia de la referida
preferencia414. En este sentido, la Cámara de apelaciones en lo Civil y Comercial de 5ª
Nominación de la ciudad de Córdoba expresó que “De la combinación de los arts. 3889, 3919 a
3922 y 3210 del Código Civil, resulta que la propia legislación de fondo establece la prioridad
en provecho del primer embargante”. Y agregó: “Es cierto que la preferencia del primer
embargante no es un privilegio en estricto sentido, pero no es menos cierto que el mencionado
derecho preferencial tiene, stricto sensu, una analogía intrínseca con los privilegios y que su
existencia, no es derecho pretoriano, ni contra legem. Si el patrimonio del deudor es la prenda
común de los acreedores, es de absoluta razonabilidad y equidad que quien inicialmente actuó y
efectuó la traba de la medida cautelar mostrando una precisa intención, sea atendido en su
crédito con antelación a quien, por caso, ejecuta la cosa siendo embargante posterior [...] La
prerrogativa del primer embargante se debe a que, estando los bienes sometidos a la
jurisdicción del juez que los embargó, en cuanto sea necesario para satisfacer la deuda que
originó la medida, no pueden al mismo tiempo estar a merced de otros jueces y ser destinados a
la extinción de otras obligaciones”415.
Para crear un aspecto aún más confuso al asunto, el art. 594 de nuestro Código Procesal
local dispone que “sin estar pagado completamente el crédito del ejecutante, no podrán
aplicarse a otro objeto las sumas realizadas, a menos que sea para el pago de las costas de la
ejecución o de otro acreedor con preferencia”. Y nos preguntamos ¿A qué otro acreedor con
“preferencia” hace alusión el legislador? ¿Será al primer embargante? ¿O sólo a aquellos que
tienen un “privilegio”? Conforme lo establece el art. 3875 del Código Civil, el derecho dado por
la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio.
De modo tal que esa “preferencia” para obtener la satisfacción de un crédito con preferencia de
otros, sólo puede surgir de la ley. Vemos entonces que el embargo no constituye un privilegio,
pues no está comprendido entre los que establece el art. 3876 del Código Civil.
En este sentido, se ha dicho que “siendo solamente la ley la que puede crear el privilegio, ni
el juez ni el intérprete están autorizados a establecer o introducir otros privilegios, por vía de
analogía, sean cuales fueren las circunstancias de semejanza o de identidad que pudieran
existir entre una situación no prevista y un privilegio consagrado en forma expresa. Este
criterio interpretativo debe ser tenido especialmente en cuenta, cuando se aborda el estudio de
los privilegios. No es posible crear un solo privilegio por vía de analogía, por más que la
equidad y la justicia así lo aconsejen, pues es preferible una solución injusta al desorden
jurídico que significaría el quebrantamiento de la institución y del sistema legal que lo
reglamente”416.
Coincidimos con esta postura. Obviamente es la ley la única que puede crear privilegios y
esa facultad le está vedada a los jueces. Creemos sin embargo en la justicia de una norma que,
como la establecida en el art. 218 del Código Procesal Civil de la Nación otorgue preferencia a
los que embargaron primero. Pero, como hemos visto, nuestro legislador no ha introducido una
disposición similar a nuestro procedimiento, por lo que resulta inaplicable en nuestra
provincia.
Si nos preguntamos quien tiene más derecho, si el que embargó primero o quien llegó antes
a la ejecución, ello dependerá ciertamente de las circunstancias que rodean cada uno de los
casos particulares, pero no serán los jueces los que tengan que resolver esta contienda sino los
legisladores.
Ahora bien, y a pesar de lo dicho, debemos reconocer que el derecho de preferencia del
primer embargante ha sido aceptado mayoritariamente por nuestra doctrina y por nuestros
tribunales locales, siendo que en realidad no está sustentado en ninguna norma legal. Por esta
razón, proponemos una modificación en este aspecto en nuestro Código Procesal, que
introduzca una norma que, como la del Código Procesal Civil de la Nación, establezca la
“prioridad del primer embargante”, para poner fin a tantos años de discusiones estériles.
Para PALACIO, la intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud “una persona
designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad
económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para
impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes”417.
Nuestra nueva legislación procesal (ley 8465), ha incorporado y regulado minuciosamente
esta medida cautelar, no contemplada en nuestro anterior ordenamiento derogado, y, con buen
criterio, siguió en términos generales, los lineamientos que para esta medida cautelar regula el
vigente Código Procesal Civil de la Nación.
Establece nuestro art. 475 del Código Procesal local418 que, “además de las medidas
cautelares de intervención o administración judiciales autorizados por las leyes sustanciales,
que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en
los artículos siguientes”. Estas son: la de “interventor recaudador” e “interventor informante”.
Como vemos, en nuestra ley procesal encontramos dos clases de intervención judicial:
1) La intervención con fines de recaudación, que es la cautelar que puede solicitar el
acreedor a falta de otra medida más eficaz o como complemento de la dispuesta, siempre que se
disponga sobre bienes productores de rentas o frutos (art. 476, CPCC; art. 223, CPCCN). La
función del interventor recaudador se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte
embargada, sin injerencia alguna en la administración. El juez es el que debe determinar el
monto de la recaudación, que, para nuestro derecho, no podrá exceder del veinte por ciento de
las entradas brutas419 y su importe deberá ser depositado a la orden del tribunal, dentro del
plazo que éste determine.
No se trata simplemente de una medida auxiliar o meramente complementaria de un
embargo ya trabado, sino que procede también en forma directa y conjunta con el embargo
preventivo, en tanto se demuestre la ineficacia de éste u otra medida cautelar420.
Este tipo de intervención judicial no es procedente sólo respecto de sociedades comerciales,
sino que también puede aplicarse a comercios y a particulares que posean bienes productores
de rentas o frutos.
La limitación a un porcentaje reducido (no puede superar el veinte por ciento de los ingresos
provenientes de un “embargo de caja” de alguna empresa, fábrica, comercio, negocio o
establecimiento comercial o industrial), se funda en que “no puede afectarse la totalidad de los
ingresos, para no poner en peligro (ni siquiera potencial) la subsistencia misma del
establecimiento afectado por la medida”421.
2) La intervención con fines de información, es aquella medida cautelar en la que el juez, de
oficio o a petición de parte designa a un interventor informante o veedor, para que dé noticias
acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la
periodicidad que la providencia que lo designe establezca (art. 477, CPCC; art. 224, CPCCN).
Es importante destacar, que la intervención judicial, en sus dos modalidades, no procederá
siempre que lo solicite el acreedor sino que el tribunal apreciará su procedencia con criterio
restrictivo y en caso de duda optará por la no concesión de la medida, atento su naturaleza,
pues puede entorpecer el funcionamiento o actividad normal de la entidad ante la cual se la
solicita.
Este tipo de medida es de carácter excepcional, y si hubiera otra más idónea para asegurar
el resultado del proceso, el juez deberá negarse a autorizarla, a fin de no provocar un daño
mayor que el que se quiere evitar. En este sentido se ha expresado que “el criterio restrictivo
que debe observarse para la procedencia de la intervención judicial, asume mayor operancia
tratándose de sociedades anónimas, por la complejidad estructural de este tipo social”422. En
razón del criterio excepcional que tiene esta medida, la resolución por la cual se ordena no será
por decreto, sino por auto fundado.
Además, son presupuestos de admisibilidad de esta medida cautelar, la demostración de la
verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora que puede aparejar el lento
tránsito de la causa hasta el dictado de la sentencia definitiva. Debe ser solicitada juntamente
con la demanda o después, nunca antes de ésta (art. 456, CPCC) y para su ejecución, es
necesario que el peticionante preste una adecuada contracautela, que se fijará teniendo en
cuenta la clase de intervención, los perjuicios que pudiera irrogar y las costas.
La designación del interventor judicial recaerá, en lo posible por sorteo, en una persona que
posea los conocimientos necesarios para desempeñarse en el cargo, atendiendo la naturaleza de
los bienes o actividades en la que intervendrá, debiendo ser una persona totalmente ajena a la
sociedad, comercio o asociación intervenida. Obviamente, debe tratarse de una persona
imparcial, quien deberá cumplir la misión encomendada en la forma y plazos establecidos en la
resolución.
El interventor estará obligado a desempeñar personalmente el cargo y cumplir las directivas
impartidas por el tribunal y deberá presentar informes periódicos y uno final, al concluir su
cometido (arts. 479, CPCC, y 226, CPCCN). Si así no lo hiciere, podría ser removido, aun de
oficio, por el tribunal.
El interventor tiene derecho a cobrar honorarios por la gestión que realice, una vez
aprobado judicialmente el informe final de su gestión, salvo que su actuación se prolongare
durante un plazo que a criterio del tribunal, justificara el pago de anticipos. El tribunal fijará el
porcentaje de su regulación teniendo especialmente en cuenta la naturaleza, modalidades,
monto de las utilidades realizadas y la importancia y éxito de su gestión.
La inhibición general de bienes, como apunta PALACIO423, “constituye una medida cautelar
que se traduce en la interdicción de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, inmueble o
mueble registrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la
medida, o que adquiera con posterioridad”.
Esta medida cautelar, como señala NOVELLINO424, “aparece como una previsión de excepción
y substitutiva desde que tiene fundamento por carencia, insuficiencia o desconocimiento de los
bienes del deudor a los efectos de un embargo”.
Es una medida sucedánea del embargo y se halla condicionada a la circunstancia de que no
se conocieran bienes del deudor. La particularidad de ella, es que no se otorga en contra de una
persona sino que constituye una limitación a la facultad de disponer de ciertos bienes cuyo
dominio conste en registros públicos.
Nuestro art. 481 del Código Procesal Civil y Comercial, siguiendo en términos generales la
redacción actual del art. 228 del Código nacional, dispone que “En todos los casos en que
habiendo lugar a embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no contarse bienes del deudor, o
por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición
general de disponer de sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a
embargo bienes suficientes o diera caución bastante.
El que solicita la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así
como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los demás requisitos que
impongan las leyes”.
Según la redacción de la norma procesal que comentamos, interpretamos que esta medida
cautelar es de carácter excepcional y supletoria de otra, cual es, el embargo preventivo, y sólo
procederá cuando, peticionado un embargo preventivo, éste no pudiera efectivizarse atento la
inexistencia de bienes registrables del deudor o cuando, aun existiendo éstos, sean insuficientes
para cubrir el importe del crédito reclamado.
La finalidad de la inhibición es la de impedir que el deudor “disponga” o, como expresa el
Código nacional, “venda o grave” los bienes que puedan ingresar a su patrimonio. Cabe señalar
que la inhibición, únicamente puede afectar a aquellas cosas sobre las cuales no puede
transmitirse, constituirse, modificarse o cederse un derecho real, sin la previa certificación,
extraída del correspondiente registro425, de allí que no sólo comprenda a los inmuebles sino
también a los automóviles, buques, embarcaciones, artefactos navales y aeronaves.
Es importante tener en cuenta, que el art. 540 del Código Procesal local426, establece que: “Si
no se conocieren bienes embargables o los conocidos fueren insuficientes para responder por la
suma demandada y sus accesorios, podrá ordenarse la anotación de una inhibición general del
demandado para disponer de sus bienes, en los registros habilitados para ello según las leyes
que los rijan. La medida expresará el monto de la obligación y sus accesorios, a los efectos que
hubiere lugar.
Podrá disponerse que la anotación de la inhibición sea practicada subsidiariamente en caso
que del informe que se requiera conforme el artículo precedente a los fines del embargo, resulte
la inexistencia de los bienes embargados”.
Vemos entonces, que conforme la norma procesal transcripta, la inhibición también es
viable, en el juicio ejecutivo, aunque en tal caso, y como sucede con el embargo ejecutivo, la
medida no se halla condicionada a la previa prestación de una contracautela (conf. art. 526,
CPCC).
En cuanto a los requisitos, y por ser una medida cautelar supletoria del embargo, podemos
decir que son los mismos que los requeridos para el otorgamiento de aquella medida cautelar,
por lo que remitimos a lo dicho en el punto respectivo. Lo que sí se exige, para su procedencia,
es que el embargo preventivo haya sido previamente autorizado y que éste no haya podido
hacerse efectivo por no existir bienes del presunto deudor o por resultar ellos insuficientes para
cubrir el importe del crédito que se reclama. En este sentido, parte de la doctrina entiende que
es necesario para acreditar la “inexistencia de bienes del deudor” un informe de los registros
respectivos, que indique esa circunstancia427. En sentido contrario, se ha sostenido que resulta
suficiente, para disponer la medida, la sola manifestación del peticionario en el sentido de
desconocer la existencia de bienes del deudor428.
Adherimos a la posición de MARTÍNEZ BOTOS429, quien sostiene que, conforme la doctrina
mayoritaria, cuando la inhibición se solicita en virtud de no conocerse bienes del deudor, basta
para decretar la simple manifestación en tal sentido del peticionante, mientras que cuando se
requiere la medida en razón de la insuficiencia de los bienes embargados, es menester acreditar
sumariamente esa circunstancia, siendo suficiente, un informe de los registros respectivos o
bien el oficio de embargo en donde consta que el bien sobre el que se requiere el embargo no es
de propiedad del deudor.
Otro requisito que se solicita para su otorgamiento es que el peticionante exprese el nombre,
apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio
de los demás requisitos que impongan las leyes430.
Establece la norma que se podrá dejar sin efecto esta medida cautelar siempre que se
presentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante. En ambos casos, el
levantamiento de la medida se halla supeditada a la previa audiencia de la contraria y a la
prueba de la suficiencia de los bienes otorgados en sustitución o de la caución, no pudiendo
decretarse dicho levantamiento hasta tanto se efectivicen esas medidas.
Las inhibiciones, conforme lo preceptúa el apartado 2 del art. 207 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, “se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el
registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento
del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso”. Si bien nuestro ordenamiento procesal
no contiene una disposición similar a la del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
resulta plenamente aplicable dicho plazo, en relación a los bienes inmuebles, atento que éste,
coincide con el previsto por el art. 37, inc. b de la ley 17.801, con referencia a las anotaciones
practicadas en el Registro de la Propiedad Inmueble431.
2.4. Secuestro
Esta medida cautelar “se dirige a asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes
inmuebles, para el supuesto de que las sentencias que en ellos se dicten hayan de ser opuestas
a terceros adquirentes del bien litigioso a cuyo favor se constituya un derecho real sobre
éste”442.
La anotación de litis no estaba prevista en el anterior Código de Procedimientos (ley 1419),
por lo que resulta de suma utilidad su incorporación a nuestra legislación procesal, siguiendo
en términos generales, los lineamientos que para esta medida adoptó el Código Procesal Civil
de la Nación.
En efecto, dispone el art. 482 del Código Procesal Civil y Comercial443: “Procederá la
anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la
modificación de una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil.
Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelará con la terminación del
juicio”.
Como vemos, esta medida cautelar tiene por objeto la publicidad del pleito frente a terceros,
sin restringir las facultades de disponerlo por parte del propietario de la cosa sobre la que recae
la medida. La única finalidad que tiene la anotación de litis es la de advertir a los terceros
sobre la existencia de un juicio sobre el bien, previniéndolos sobre cualquier operación que
puedan realizar, aunque sin impedir su libre disposición.
A diferencia de lo que sucede con el embargo preventivo, el dueño del bien no se ve impedido
de gravar o enajenar el bien, pero configura un modo de dar a conocer la existencia de un juicio
sobre aquél, a los fines de impedir que quien lo adquiere o constituya un derecho real sobre éste
se ampare válidamente en la presunción de buena fe que como principio general establece el
art. 3262 del Código Civil444. Su finalidad radica en “advertir al posible comprador del bien que
en caso de éxito del actor en el juicio tendrá que enfrentar el pronunciamiento y someterse al
efecto de la anotación, que lo conceptuará a él como a un adquirente de mala fe”445.
La anotación de litis sólo puede peticionarse una vez deducida la demanda de fondo o
simultáneamente con ésta, pero nunca en forma previa (art. 456, CPCC). Por tanto, “la
existencia efectiva del pleito y no la simple posibilidad de que exista, es un requisito esencial de
este tipo de medida, a diferencia del embargo preventivo”446. Además, está condicionada a dos
requisitos específicamente contemplados en la ley procesal (art. 482, CPCC): a) que se trate de
una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el
registro correspondiente, y b) que el derecho fuera verosímil. Además de la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora se desprende de la misma finalidad de la anotación de litis, por
lo que el juez debe valorarlo como requisito previo a su otorgamiento. Con relación a la
exigencia de una adecuada contracautela, consideramos que tiene plena vigencia lo establecido
en el art. 459 del Código Procesal, y debe exigirse como presupuesto de procedencia de la
medida, porque aunque la disponibilidad del bien no resulta afectada con la cautelar, puede
acarrearle un perjuicio a su propietario, pues obviamente la cosa se verá desvalorizada por la
existencia de la mencionada anotación.
Una cuestión debatida en doctrina es, si la anotación de litis sólo procede cuando se
dedujera una pretensión que pudiera traer como consecuencia la modificación de una
“inscripción en el registro de la propiedad inmueble” o bien también sobre “muebles
registrables”, como por ejemplo un automotor, o un buque. La redacción de la norma
transcripta, parece no limitarse sólo a los inmuebles, pues expresa “registro correspondiente” y
si hubiese querido limitarse a los inmuebles, lo habría expresado en forma precisa. En este
sentido se ha dicho que “la norma transcripta es clara en el sentido que la anotación preventiva
no debe considerarse circunscripta solamente a los bienes inmuebles, sino que comprende
cualquier bien registrable”447 y que “no debe quedar circunscripta la publicidad que de ella se
deriva exclusivamente a los inmuebles, pues tal como queda manifestado al tratar la inhibición
general, por existir iguales razones, ha de comprender todos los otros bienes que cuenten con
registración y publicidad específica”448.
Procede el levantamiento de la anotación de litis, cuando, de la misma forma que ocurre con
las otras medidas cautelares, han cesado las circunstancias de hecho que han ocasionado su
traba (462, CPCC). La solicitud de cancelación de la medida en estos casos, se hará siempre por
mandato judicial, emanado por quien decretó la cautela. Nuestro Código Procesal expresa a su
vez que cuando la demanda hubiere sido desestimada, “esta medida se cancelará con la
terminación del juicio”, es decir que en estos casos, el demandado triunfante puede pedir la
extinción de esta cautelar, pues no existe fundamento alguno para mantener trabada la medida.
Asimismo, no podemos dejar de mencionar que esta medida cautelar caduca de pleno
derecho a los cinco años desde la toma de razón, tratándose de bienes inmuebles (art. 37, inc. b,
ley 17.801), de modo que si aún no ha finalizado el pleito en ese tiempo, el actor deberá solicitar
su renovación.
La prohibición de innovar es una medida cautelar que tiene por objeto el mantenimiento de
la situación de hecho existente al tiempo de ser decretada con relación a las cosas sobre las que
versa el litigio449. Su finalidad consiste en impedir que la sentencia se haga de imposible
cumplimiento mediante la alteración por las partes de dicha situación de hecho durante el
curso del litigio.
Este tipo de medida cautelar está dirigido a preservar, durante el sustanciamiento del
proceso principal, la inalterabilidad de una determinada situación de hecho o de derecho.
Como lo señala DE LÁZZARI450, “transitando los fecundos senderos del derecho romano
profundizados por el canónico y por las viejas leyes españolas, en particular las de Partidas,
doctrina y jurisprudencia han convertido en lugar común la concepción de que mientras se
sustancia la litis, las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto que signifique un
cambio o alteración de la cosa o situación jurídica que se controvierte.”
El fundamento axiológico de la medida, ha dicho la Corte Suprema, es el de asegurar la
igualdad de las partes ante la contienda judicial pues, pendiente un pleito, no puede cambiarse
de estado la cosa objeto del mismo para que no sea trabada la acción de la justicia y pueda ser
entregada la cosa litigiosa al que deba resarcirla (fallos: t.122, p. 255).
En este sentido, puede decirse que aun sin norma expresa que regulara esta medida
cautelar, (pues no estaba prevista en la legislación procesal nacional que rigió hasta el 31 de
enero de 1968, ni en nuestra legislación procesal —hoy derogada— ley 1419), tanto nuestros
tribunales como la doctrina en general, “reconocieron su procedencia para impedir que la
alteración del estado de cosas existente al momento de la notificación de la demanda pudiese
obstar el estricto cumplimiento de la sentencia”451.
Así, los autores del Proyecto del Código Procesal Civil y Comerical de la Nación que luego se
convertiría en el actual (ley 17.454) expresaron en la exposición de motivos que “aparte de la
nueva sistemática que introduce, este ordenamiento contiene la regulación de numerosos
aspectos del proceso civil no regulados por la legislación vigente. Tales entre otros, los
referentes a la ‘prohibición de innovar’. En todos los casos nos ha servido de guía la elaboración
jurisprudencial y las soluciones adaptadas por los Códigos sancionados por las provincias en los
últimos años”.
Podemos decir que en la actualidad, esta medida precautoria se encuentra regulada en casi
la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país.
En cuanto a la regulación legal del instituto, el actual Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación dispone en el art. 230 que: “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase
de juicio, siempre que:
1) El derecho fuera verosímil;
2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o
de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz
o imposible”.
3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”.
Por su parte, y como hemos dicho, nuestro actual Código Procesal Civil y Comercial local
(ley 8465) incorporó esta cautelar por primera vez a nuestra legislación procesal, reproduciendo
textualmente en el art. 483, la disposición contenida en el art. 230 del Código Procesal Civil de
la Nación transcripto.
Cabe aclarar que la prohibición de innovar, tal cual está redactada la norma, no tiene
únicamente una finalidad de mera conservación o mantenimiento de la situación de hecho, sino
que se ha admitido también como un medio de alteración de dichos estados. Es por ello que
podría peticionarse asimismo esta medida con efectos de innovación o alteración de las
circunstancias de hecho o de derecho vigentes al momento en que se la solicita.
En efecto, la medida de no innovar, en la forma en que está legislada por nuestro
ordenamiento procesal, aprehende, como expresa KIELMANOVICH452, dos nítidas modalidades:
por un lado, opera como una cautelar típicamente “conservativa”, pues tiene por finalidad el
mantenimiento de los estados de hecho o de derecho vigentes al momento de solicitarla y por
otro como una clara y clásica medida “innovativa”, esto es, que importa una verdadera
alteración o modificación de la situación de hecho o de derecho establecida al momento de
solicitarse la cautelar.
Criticamos en este sentido la poco feliz redacción de la norma porque, la medida innovativa
tiene una naturaleza diferente al statu quo que implica la prohibición de innovar. En efecto, la
medida innovativa, expresa PEYRANO453 es una medida excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado. Es una medida que se
traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden
de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas
de una actividad de igual tenor. En este sentido, expresa el autor “a diferencia de la mayoría de
las otras, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (vgr. embargo,
prohibición de contratar, inhibición, etc.), ni tampoco impera que se mantenga el status
existente al momento de la traba de la litis (como ocurre con la prohibición de innovar). Va más
lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situación existente”. Como vemos la expresión
prohibición de innovar se contrapone a lo que la doctrina moderna entiende por medida de
innovar, por lo que propiciamos la incorporación de esta medida a la legislación procesal
argentina como una figura cautelar autónoma y distinta de la prohibición de innovar y una
modificación en la redacción de la norma analizada.
A diferencia de otras medidas cautelares, la medida de no innovar debe ser aplicada con
criterio restrictivo454 y siempre que la “cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida
precautoria”. Además, como toda otra medida cautelar referida a bienes, sólo puede decretarse
a pedido de parte.
La medida de no innovar sólo puede solicitarse durante el transcurso del pleito o
simultáneamente con la interposición de la demanda, nunca antes de ella, de conformidad a lo
establecido en nuestro ordenamiento procesal local (art. 456, CPCC).
En cuanto a los requisitos de procedencia de la medida de no innovar, al igual que el resto
de las cautelares, se requiere la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado para el
otorgamiento de la medida. Pero en el caso de la prohibición de innovar, la excepcionalidad de
su procedencia impone juzgar con mayor severidad y estrictez la verificación de este requisito.
Ello no exige de los magistrados un examen de certeza sobre la exigencia del derecho
pretendido, pero sí es necesario que se proporcione una presunción del derecho invocado. En
este sentido se ha dicho que “el presupuesto en cuestión no se cumple con la sola consideración
a priori de que le pudiere asistir la razón al peticionario, sino que es necesario, además, que esa
razón, pueda tener acogida por vía de la acción entablada, pues debe reconocerse como recaudo
la justiciabilidad de la causa, sin la cual aquel accionar no podría desenvolverse ni
frustrarse”455. Por lo tanto, si no existe ningún elemento de juicio tendiente a acreditar prima
facie el derecho invocado, no procede decretar la prohibición de innovar.
Asimismo debe desprenderse el peligro en la demora que se derivaría del no otorgamiento
de esta precautoria. En este sentido, debemos decir que no basta invocar eventuales perjuicios
que resultarían de no decretarse la medida, sino que es menester “demostrar que cualquier
cambio a producirse en la situación existente significaría la posibilidad de convertir la decisión
definitiva a dictarse, de cumplimiento ilusorio”456.
También debe exigirse como presupuesto de esta medida, que se preste una adecuada
contracautela que sea eficaz para salvaguardar los derechos de la parte afectada, en la
hipótesis de que no prosperara la acción deducida.
A diferencia de lo establecido en el actual art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, nuestro ordenamiento procesal no ha incorporado la denominada medida cautelar de
“prohibición de contratar”, que importa, al decir de PALACIO457 una modalidad atenuada de la
prohibición de innovar, desde que apunta a obtener que la parte afectada no pueda celebrar
uno o más contratos determinados sobre el o los bienes objeto de la litis, independientemente
de si encuentren embargados o no. Si bien esta cautelar fue incorporada a la legislación
procesal nacional, es poco usada en la práctica tribunalicia. Quizás ésta fue la razón que llevó
al legislador a no incorporarla a nuestro ordenamiento procesal local (ley 8465), como lo hizo
con otras, (intervención judicial, la anotación de litis y la misma prohibición de innovar), que
tampoco estaban vigentes en el código derogado (ley 1419) pero que fueron incorporadas a
nuestro actual ordenamiento.
Ha establecido el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Cuando por
ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la
prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida.
Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros
correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante.
La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de
cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su
improcedencia”.
Conviene tener presente que en muchos casos, esta prohibición de “contratar”, aparece
directamente consagrada por la ley sustancial, así, por ejemplo, la norma establecida en el art.
3157 del Código Civil, en cuanto dispone que: “El deudor propietario del inmueble hipotecado,
conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede,
con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión
(léase disposición) material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado”. Podemos mencionar otras disposiciones contenidas en la
legislación de fondo que establecen prohibiciones de contratar en los arts. 1277, 1295, 1358 a
1361, 1449 a 1451, del Código Civil.
Además, y en virtud del principio de “autonomía de la voluntad” las partes pueden acordar
libremente por vía convencional, disposiciones de este tipo (por ejemplo que el locatario no
pueda subarrendar el inmueble, o la prohibición de alquilar establecida en un mutuo con
garantía hipotecaria, etc.).
Fuera de estos casos específicamente contemplados en la ley o en los contratos, las partes
pueden peticionar esta cautelar cuando sea necesaria “para asegurar la ejecución forzada de los
bienes objeto del juicio” o, en general, el cumplimiento de la sentencia definitiva.
Es criterio doctrinario que la prohibición de contratar por su gravedad, al igual que la
medida de no innovar, es de carácter excepcional y restringida, por lo que sólo puede decretarse
cuando esté perfectamente acreditada la verosimilitud del derecho y exista el peligro de que si
no se decretara la medida pudiera convertir en ineficaz o ilusoria el cumplimiento de la
sentencia. Además es necesario acreditar que la cautela no puede obtenerse a través de otra
medida precautoria.
Debe distinguirse esta medida cautelar de la inhibición general de bienes, pues mientras
esta última sólo traba la disposición de bienes registrables, en cambio la contemplada en el art.
231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación opera en punto a la prohibición de
celebrar contratos sobre el bien o bienes objeto del proceso458. Así, se ha dicho que “la medida
precautoria por la que se prohíbe la celebración de contratos de compraventa y préstamos
gratuitos u onerosos de jugadores por parte de la institución, constituye una verdadera
prohibición de contratar que resulta ajena al ámbito de la inhibición general de bienes que sólo
traba la disposición de bienes registrables”459.
A pesar de no estar legislada en forma expresa en nuestro ordenamiento procesal local,
creemos que es plenamente posible peticionar este tipo de medida, porque, como hemos
estudiado, la prohibición de contratar, más que una medida cautelar autónoma, constituye una
modalidad de la medida de no innovar. En este sentido, acertadamente expresa MORELLO460,
que se trata de una ‘especie’ dentro del género ‘prohibición de innovar’. Siendo ello así, nuestros
magistrados podrán decretarla, si concurren los presupuestos exigidos en el art. 483 de nuestro
Código Procesal Civil y Comercial.
Se denominan así a aquellas medidas que pueden ser dispuestas para satisfacer una
necesidad de aseguramiento provisional específica a cuyo respecto resulten insuficientes o
excesivas las medidas precautorias expresamente contempladas en la ley procesal461.
Nuestro actual Código Procesal no sólo ha incorporado nuevas medidas cautelares
(intervención judicial, anotación de litis, prohibición de innovar), sino que además, ha
introducido una norma que permite el otorgamiento de otras medidas precautorias, de
seguridad o urgentes, no tipificadas específicamente, siempre que “según las circunstancias,
fueran las más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. La
incorporación de esta medida, expresa acertadamente la Dra. FERREYRA DE DE LA RÚA462,
“responde a una necesidad, y encontramos antecedentes de ella en leyes de fondo y de forma
(art. 232, CPCCN; arts. 231 y 233, CC)”.
Esta medida cautelar genérica, llamada también innominada, es la que “puede dictar el
juez, conforme las necesidades del caso cuando no existe en la ley una norma específica que
satisfaga la necesidad de aseguramiento”463. En este sentido se ha expresado que este tipo de
previsión normativa no sólo habilita la posibilidad de adoptar medidas absolutamente
diferentes a las reguladas en forma específica por la ley procesal, sino además admite una
flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas, mediante su adaptación a las particulares
situaciones de hecho que se tienen en mira, o en la combinación de dos o más medidas464. Sin
embargo, debemos agregar, que si bien el juez puede disponer en forma discrecional el
otorgamiento de alguna de estas medidas, debemos recordar, que aunque no estén tipificadas
en la ley, conservan su naturaleza cautelar, por lo que para procedencia se requerirá el
cumplimiento de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y
contracautela.
Expresa nuestro actual art. 484, siguiendo en términos generales los lineamientos del art.
232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que “Fuera de los casos previstos en los
artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior
al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más
aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.
Coincidimos con NOVELLINO465 en que si bien la norma anotada parecería facultar
ilimitadamente a las partes para la obtención de medidas cautelares genéricas o no enumeradas
no previstas especialmente en los ordenamientos procesales, entendemos que esta amplitud no
puede llevar a extremos absolutos a punto tal que el juez esté obligado a concederlas
indiscriminadamente. En este sentido, podemos decir que en relación al criterio de admisión de
estas medidas, “ello dependerá de la cautelar que en definitiva y en lo esencial se adopte,
teniendo en cuenta, por un lado, la naturaleza del acto, la persona o los intereses que podrían
verse afectados por aquéllas, y por otro, la gravedad, intensidad o irreversibilidad de los efectos
que la cautela es susceptible de producir”466.
3. ANTICIPACIÓN DE TUTELA
Existe un proceso urgente, cuando concurren situaciones que exijan una particularmente
rápida respuesta y solución jurisdiccional. En este sentido, se incluyen dentro de este tipo de
procesos al amparo, el hábeas data, el supuesto de la emisión anticipada de la sentencia de
segunda instancia que contempla el art. 200 del Código General del Proceso de Uruguay467,
etcétera.
Expresa PEYRANO468 que la tutela de urgencia o “proceso urgente” reconoce en la actualidad
tres tipos de principales mecanismos diferenciados entre sí: las medidas cautelares, las
medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria.
La categoría de proceso urgente es más amplio que el campo de lo cautelar, pues incluye no
sólo las medidas cautelares propiamente dichas, tanto específicas, como la medida cautelar
genérica o innominada, sino también la tutela anticipatoria y las medidas autosatisfactivas de
carácter no cautelar.
Si bien existe una diversidad terminológica y doctrinaria en cuanto a qué se entiende por
proceso urgente, el objeto de este trabajo no gira en torno a desentrañar cada una de las
posturas, sino en analizar y distinguir claramente estos institutos:
Las medidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio son las que tratan de
obtener, durante la sustanciación del proceso, una anticipación de la probable resolución a
dictarse dentro de él. Con ellas se procura evitar el perjuicio que podría significar para el
peticionante de la medida, la demora en la satisfacción de la pretensión hasta el momento en
que se dicte la resolución definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de este tipo de
medidas, la fijación de cuota alimentaria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia
provisional de los menores en una separación o divorcio vincular; la exclusión del hogar
conyugal de uno de los cónyuges, etc. Incluimos dentro de esta categoría lo que la doctrina
conoce como medida cautelar “innovativa”. Este tipo de medidas son revocables o confirmables
por la sentencia definitiva.
3.1.3. La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar
Esta tutela es conocida como medida autosatisfactiva) que no tiene naturaleza anticipatoria
ni cautelar. Se trata de un requerimiento “urgente”, formulado al órgano jurisdiccional por los
justiciables que se agota —de ahí lo de autosatisfactiva— con su despacho favorable, no siendo
entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o
decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se
la haya calificado erróneamente, como una cautelar autónoma471. Como vemos, constituye de
una especie —aunque de mayor importancia— del género de los procesos “urgentes”.
Hemos afirmado que la moderna doctrina procesal distingue las medidas cautelares
conservatorias o, como las hemos denominado “asegurativas”, de las llamadas cautelares
anticipatorias o doctrinariamente conocidas como “medidas cautelares innovativas”.
Las primeras tratan de conservar (inmovilizar) una situación de hecho, para impedir que los
cambios de ella, pudiesen frustrar más adelante el resultado práctico del proceso principal.
Las segundas, por el contrario, parten del supuesto de que se comprometería el resultado
del proceso principal, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado
de hecho, razón por la cual se ordena la modificación anticipada de una situación jurídica.
Constituyen, por así decirlo, una suerte de “anticipo cautelar de la sentencia de mérito” o, lo
que es lo mismo, una “sentencia anticipatoria de carácter cautelar”.
Sin embargo, no nos agrada esta última denominación porque puede llevarnos a una
confusión del instituto. Ello así, pues no debemos asimilar este tipo de medidas con el dictado
de la sentencia de fondo; la que obviamente supone la debida sustanciación en el proceso. En
efecto, no podemos dar por definitivo lo que todavía no ha sido juzgado.
El fin de estas medidas anticipatorias, es justamente evitar un posible daño irreparable,
pues sabemos que toda diligencia cautelar presupone la existencia de un riesgo relativo a que si
el órgano jurisdiccional no actúa de inmediato, es probable que nunca más pueda hacerlo con
eficacia.
En nuestro derecho, se puede mencionar como medidas cautelares anticipatorias, la fijación
de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (art. 375, segunda parte, CC); o en el juicio de
divorcio o separación personal (art. 231, CC); la exclusión del hogar conyugal de alguno de los
cónyuges en las acciones de separación personal o de divorcio vincular; (art. 231, CC); el
otorgamiento provisorio de la tenencia de los hijos en el juicio de divorcio (art. 231, CC); la
entrega anticipada del inmueble al accionante en los juicios de desalojo por intrusión (art. 680
bis, CPCCN); el levantamiento del embargo previa caución, en una tercería de dominio (art. 99,
CPCCN); el beneficio provisional de litigar sin gastos (art. 83, CPCCN), etcétera475.
Las mencionadas “medidas anticipatorias” revisten naturaleza “cautelar”, requiriendo, como
se advierte en algunas de las normas legales enunciadas, la necesidad de acreditar la
“verosimilitud del derecho”, el peligro en la demora y el cumplimiento de una adecuada
“contracautela” para su otorgamiento. Esto es, su despacho está inexorablemente vinculado a la
observancia de los recaudos de todas las medidas precautorias, sin perjuicio de las
particularidades que cada uno de ellos reviste en la medida analizada.
Todas las medidas cautelares enunciadas son accesorias de un proceso principal y la
pretensión no se agota con el dictado de la medida, sino que requieren luego de ello, la
sustanciación en el proceso principal. Con la sentencia de mérito dictada, puede revertirse lo
resuelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada, puede incluso, solicitarse
la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con ella.
Reiteramos, este tipo de medidas tienen naturaleza cautelar, y como tal, revisten los
caracteres de instrumentalidad o accesoriedad; el de provisionalidad y el de mutabilidad o
flexibilidad, propios de las medidas cautelares.
Pero existen también “sentencias satisfactivas” que no son cautelares; esto es, no acceden a
un proceso principal sino que tienen un fin en sí mismas. Constituyen una especie dentro de los
“procesos urgentes”, en donde se da una suerte, al decir de PEYRANO476, de una “tutela judicial
sustantiva no cautelar”, vale decir, con autonomía propia y con la finalidad de preservar ciertas
y determinadas situaciones jurídicas. Las conocemos como “medidas autosatisfactivas”.
Estas llamadas medidas autosatisfactivas, se caracterizan por ordenarse dentro de un
proceso “autónomo” que no es ni provisorio ni accesorio, como sí lo es la tutela anticipatoria
cautelar. Con mayor precisión, podemos decir que son autosatisfactivas, aquellas diligencias
que no son cautelares pese a que solucionan cuestiones de urgencia, pero que se agotan en sí
mismas satisfaciendo al requiriente y sin generar un proceso accesorio o sirviente de otro
principal que no es menester promover477.
La medida autosatisfactiva o tutela satisfactiva autónoma consiste en un requerimiento
urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota —de allí lo de
autosatisfactiva— con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de
una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento478.
Advertimos que se diferencian de las llamadas medidas cautelares anticipatorias o
sentencias anticipatorias de carácter cautelar, porque no son instrumentales o accesorias de un
proceso principal y porque no son provisionales, sino definitivas. Se asemejan a ellas en el
aspecto en que ambas se inician con una petición de que se despache favorablemente e inaudita
el altera pars la medida.
Para PEYRANO479 existe una distinción entre estas medidas y las providencias cautelares por
cuanto:
a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de que lo
pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la
cautelar.
b) Su dictado acarrea una satisfacción “definitiva” de los requerimientos del postulante,
(salvo, claro está, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las
impugnaciones del caso).
c) Se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida autosatisfactiva), que es
autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí
mismo.
Con relación a la exigencia de la contracautela en este tipo de medidas, ello dependerá de
las circunstancias del caso, y de lo que dispongan los ordenamientos jurídicos que las regulen.
En efecto, esas disposiciones son las que determinarán si su despacho estará condicionado o no
y en qué casos, al otorgamiento de una fianza u otro tipo de caución.
Es necesario aclarar que la satisfacción en forma “definitiva” de este tipo de medida, se
alcanzará cuando ésta sea consentida, o cuando transcurran los plazos que los ordenamientos
procesales establezcan sin que se hayan interpuesto las vías impugnativas correspondientes.
Si bien la jurisprudencia ha admitido este tipo de medidas, creemos, y este será uno de
nuestros objetivos, que una correcta regulación procesal que dé un marco jurídico adecuado a
esta figura será una meta indispensable de todo ordenamiento procesal moderno que se precie
de tal.
Sabemos que, la tutela satisfactiva autónoma, o adoptando el nomen iuris signado por el
procesalista PEYRANO, la “medida autosatisfactiva” constituye una solución jurisdiccional
urgente, autónoma, despachable inaudita altera pars y requiere para su procedencia que medie
una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible.
Ya hemos adelantado nuestra postura sosteniendo que este tipo de medidas no tienen
carácter cautelar, porque como anticipáramos, no están al servicio ni son accesorias de un
proceso principal. En este sentido se ha dicho que constituyen una especie dentro de los
procesos urgentes pero que deben distinguirse de otros, como por ejemplo, de las diligencias
cautelares clásicas480.
También hemos manifestado el carácter “autónomo” de esta medida, pues no es accesorio ni
asegurativo respecto de otro, sino que se agota en sí mismo.
Sin embargo, antes de continuar con el análisis de este instituto, creemos que es
conveniente afirmar, aun con el riesgo de equivocarnos, que la medida autosatisfactiva tal como
la estamos desarrollando, tiene naturaleza contenciosa, en el sentido que por intermedio de ella
se trata de dirimir una contienda o un conflicto planteado en la sociedad. No consideramos
adecuado incluir a estas medidas dentro de la categoría en los actos de jurisdicción voluntaria,
pues si bien son despachables inaudita parte, no por ello podemos concluir que en ella está
excluida la etapa del contradictorio (en aparente violación del principio de bilateralidad propia
de todo proceso de naturaleza contenciosa), sino, que ésta, y por razones de urgencia atendibles,
será desplazada para luego de dictada la medida.
Existen diferencias y semejanzas entre las autosatisfactivas y las cautelares. Se asemejan
porque para la procedencia de las medidas autosatisfactivas es imprescindible el cumplimiento
de dos de los requisitos de fundabilidad que se exigen para las cautelares: peligro en la demora
y (en líneas generales) prestación de una adecuada contracautela. Pero a diferencia de la
simple verosimilitud del derecho que se exige para las medidas cautelares, las autosatisfactivas
requieren además una fuerte probabilidad de la existencia de ese derecho. Se asemejan,
además, porque ambas figuras son despachables inaudita parte. Se diferencian porque
mientras las medidas cautelares tienen carácter “instrumental”, esto es, son accesorias de un
proceso, pretensión o petición principal, las autosatisfactivas, son, como hemos visto,
autónomas. Se distinguen además, porque mientras las cautelares tienen carácter provisional
(pues puede pedirse el levantamiento de la medida en cualquier momento luego de la cesación
de las circunstancias que la determinaron), el dictado de una medida autosatisfactiva acarrea
una satisfacción definitiva de los requerimientos del peticionante (salvo que el destinatario de
la autosatisfactiva hubiera articulado en tiempo, forma y exitosamente la impugnación que
corresponda).
Como conclusión de lo analizado, podemos sostener que la medida autosatisfactiva
constituye un proceso urgente, autónomo, despachable inaudita parte, dictada in extremis, de
carácter no cautelar y de naturaleza contenciosa, que tiene por objeto dar una pronta y eficaz
respuesta a una situación que requiere una inmediata intervención del órgano jurisdiccional.
3.4.2. Paralización de un viaje en la frontera por falta de autorización de los padres de la menor
para viajar a la República de Chile482
El caso: Los medios de comunicación hicieron un hecho de pública notoriedad que el día
24/09/98, siendo la hora 15, cuarenta jóvenes de Pergamino, componentes de un conjunto coral,
se encontraban paralizados en Los Horcones, Cordillera de los Andes, por falta de autorización
para viajar a la República de Chile de una de las menores. Consideró el tribunal que son hechos
de pública notoriedad los riesgos que corre cualquier viajero que sea sorprendido por la noche
en medio de la cordillera.
La doctrina del fallo: Expresó en esa oportunidad el juez de Pergamino, que “Haciéndose eco
del clamor de los justiciables que requieren un servicio de Justicia que proporcione soluciones
efectivas en tiempo oportuno, los juristas están introduciendo en el proceso figuras jurídicas
novedosas como las medidas autosatisfactivas, la tutela anticipada, el daño temido, el proceso
monitorio, etc., a través de las cuales, se solucionan problemas, inclusive —a veces— inaudita
parte. De ello se han ocupado con especial dedicación los más destacados procesalistas reunidos
en el corriente año, en las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en
Brasilia”. Agregó el magistrado que las medidas autosatisfactivas “no tienen hasta el momento
consagración legislativa, pero se ha impuesto en la doctrina y la jurisprudencia [...] ”. Sostuvo
el juez que “para que se pueda resolver favorablemente el pedido que se tramita inaudita parte,
son necesarios tres presupuestos: 1) peligro en la demora; 2) fuerte probabilidad de que los
planteos sean atendibles (no basta con la verosimilitud) y 3) contracautela, en la medida
necesaria [...]”. En el caso, consideró el magistrado que el peligro en la demora surgía de la
naturaleza propia del problema. Entendió que no había tiempo para dar traslado al padre que
vivía a más de ciento diez kilómetros de Pergamino, ni siquiera para recabar la opinión de la
asesora de incapaces atento que era un día feriado en la ciudad. Estableció que el antecedente
acompañado (autorización para viajar a México el año anterior en similares circunstancias)
creaba una “fuerte probabilidad de que los planteos fueran atendibles” en un proceso ajustado a
los pasos ortodoxos. Y en lo que se refería a la garantía, consideró que sólo era necesaria a los
fines de asegurar el cumplimiento del art. 21 de la ley 6716, ya que se encontraban fuera del
horario bancario.
La resolución: Resolvió en base a estas pautas, ampliar la autorización otorgada
oportunamente a la menor para viajar, extendiéndola para hacerlo a la República de Chile,
integrando el coro municipal de niños y jóvenes de Pergamino, acompañada por el director de
ese conjunto y autorizándola a permanecer allí hasta el día 10 de octubre de 1998.
3.4.3. Petición de una medida cautelar “innovativa” y otorgamiento por el tribunal de una
“medida autosatisfactiva” en virtud del principio iura novit curia483
El caso: Faiart Argentina S.A. promovió una medida cautelar (que llamó innovativa y
supeditada a una posterior y principal acción social de responsabilidad contra sus ex directores)
a los fines de que se ordenara a los Bancos Bisel S.A. y Comercial Israelita el no pago de ocho
cheques de pago diferido correspondientes a sus propias cuentas corrientes. Fundó tal petición
en la existencia de abuso de facultades por parte de los mencionados representantes, pues el ex
presidente y vicepresidente de dicha sociedad dejaron de ocupar sus cargos a partir del 20 de
agosto de 1998 y libraron como representantes legales esos cheques a favor de sí mismos en
concepto de “honorarios como director” por el período enero/agosto de 1998, sin tener relación
de dependencia ni haber sido fijados esos honorarios de conformidad al art. 261 de la Ley de
Sociedades. Alegó perjuicio irreparable consistente en el inminente cierre de las cuentas
corrientes debido a una crisis económica por la que atravesaba la sociedad, así como el peligro
en la demora y la imposibilidad de introducir la demanda en forma simultánea con la medida
peticionada. Ofreció además contracautela.
Decisión judicial de primera instancia: La pretensión fue rechazada por la Sra. Juez de
primera instancia, pues consideró que no se encontraban reunidos los presupuestos necesarios
para el dictado de una medida de esa naturaleza por no advertir ni verosimilitud en el derecho
ni verificable la irreparabilidad del perjuicio. Al rechazar la revocatoria considera que no se da
el bonus fumus iuris de la pretensión cautelar con la simple invocación del art. 261 de la Ley de
Sociedades, ni se hallaba acreditado un obrar ilegítimo, resultando insuficientes los elementos
probatorios arrimados. Agregó que en el caso de medidas innovativas se requería algo más que
el aludido “bonus fumus iuris” y que la verosimilitud debía surgir de manera manifiesta de los
elementos obrantes en la causa.
Revocación del fallo: la Cámara revisora (Cám. Civ. Com. Rosario, Sala 2ª) revocó la decisión
en base a estos argumentos. Consideró que la cautelar no se promovió simultáneamente con la
acción principal, conforme sería esperable por el art. 289 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Santa Fe. Expresó que si bien era cierto que se acreditó el impedimento de
demandar por resultar necesaria previamente la asamblea societaria que habilitara la acción,
no era menos cierto que aún no se hallaba expresada la voluntad societaria de promover el
correspondiente juicio de acción social de responsabilidad. Consideró por tanto que “ese juicio
sólo tiene relativa conexidad con la medida y ésta importa alcanzar anticipadamente el objeto
pretensional sustancial”. Frente a esto agregó “se yergue con toda su fuerza la realidad
incontrastable del caso. En él se revelan los elementos propios de la urgencia, el perjuicio
irreparable y más que la probabilidad fuerte del derecho o ilegitimidad de la acción, la
invocación de normas legales impeditivas de las conductas sindicadas como ilegítimas y
causantes del perjuicio irreparable. En tal virtud, aplicando los principios del iura novit curia,
es dable advertir que nos hallamos en un terreno particularísimo que la doctrina ha dado en
llamar “medidas autosatisfactivas”. Desde esta óptica vio que estaban reunidos los elementos
propios de la urgencia o del peligro en la demora —pues los libradores de los cheques eran
extranjeros sin bienes en la república—, el perjuicio irreparable —consistente en el cierre de
las cuentas corrientes— y la fuerte probabilidad del derecho invocado en razón de que se
acreditó que los referidos ex representantes carecían de remuneración aprobada a percibir.
La resolución: en base a dichos argumentos se hizo lugar al recurso de apelación y se ordenó
(como medida cautelar autosatisfactiva —que se agota en sí misma— y no como medida
innovativa), llevar adelante la medida, ordenando que los Bancos Bisel S.A. y Comercial
Israelita S.A. se abstengan de pagar los cheques de pago diferido referidos, siempre que fueran
presentados al cobro por sus beneficiarios en persona (a los fines de proteger los derechos de
eventuales terceros de buena fe).
No es nuestro objetivo analizar el acierto o desacierto de las resoluciones reseñadas. Más
allá de la coincidencia o no que se pueda tener con respecto a los argumentos que llevaron a
estos tribunales a decidir en la forma que la han hecho, lo cierto es que merece destacarse que
fallos como los comentados, que son cada vez más numerosos, nos hacen abrir los ojos hacia
una incontrastable realidad: la necesidad de cubrir los vacíos u oscuridades legales en torno a
la regulación de este instituto denominado doctrinariamente como “medidas autosatisfactivas”.
En efecto, cada vez con mayor asiduidad la sociedad requiere de los órganos jurisdiccionales,
una solución más rápida, autónoma y adecuada para cuestiones urgentes, sobre todo cuando,
como hemos visto en los fallos analizados, las medidas cautelares tradicionales —aun las
llamadas innovativas— no pueden dar la respuesta deseada, por tener que supeditar éstas a
una simultánea o posterior pretensión principal que, seguramente, los peticionantes no desean
promover. Su incorporación legislativa seguramente “disipará las dudas que genera en quienes
temen los excesos judiciales, ven peligrar el principio constitucional de defensa en juicio o, más
egoístamente, prefieren lo conocido para evitar bucear en las profundidades de nuevas
estrategias”484.
Capítulo XXIX
INCIDENTES. TERCERÍAS
1. INCIDENTES
De conformidad lo define el art. 426 del Código Procesal Civil y Comercial, los incidentes son
cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con
él.
Sabemos que durante el curso del proceso, normalmente pueden originarse conflictos que
requieren ser sustanciados y resueltos con independencia de la cuestión que constituye la
materia principal o medular del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir, que el
incidente es un pequeño pleito dentro del proceso principal.
Existe en ellos una demanda (demanda incidental) que contiene esa pretensión que se
encuentra relacionada con la cuestión principal, una contestación de demanda, una etapa
probatoria generalmente eventual y una etapa resolutoria que culmina con el dictado de un
auto o resolución interlocutoria.
Las pretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de negligencia a la contraria, el
pedido de sustitución de una medida cautelar, la nulidad de un acto procesal por vicios de
forma, el planteo de perención de la instancia, etcétera.
1.2. Clasificación
La demanda incidental tiene los mismos requisitos formales que la demanda principal (art.
175, CPCC), pero el legislador ha facultado al tribunal a rechazar in limine, la demanda
incidental, si la pretensión que contiene no tiene sustento jurídico; es lo que se denomina
improponibilidad objetiva, es decir, la demanda si bien ha cumplido con todos los requisitos
formales exigidos para su admisibilidad, la “manifiesta” improcedencia de lo peticionado,
autoriza al tribunal a rechazarlo in limine litis (sin sustanciación), Fr. argumento del art. 430
in fine del Código Procesal Civil y Comercial.
2. TERCERÍAS
Si bien la estructura misma del proceso judicial presupone la existencia de dos partes
enfrentadas, en algunos casos la complejidad de las relaciones jurídicas, hace que durante la
sustanciación de la litis, con determinados actos procesales (vgr., un embargo) se afecten los
derechos subjetivos de terceros ajenos al proceso que se sustancia.
En las tercerías, el interés del tercero radica en oponerse a la realización, en favor del
ejecutante, de un bien embargado, sosteniendo o que es suyo (tercería de dominio) o que a él le
corresponde su producto, en caso de subasta, con preferencia al ejecutante (tercería de mejor
derecho).
El citado art. 436 del Código Procesal de la provincia distingue entre tercería de dominio y
tercería de mejor derecho, con la denominación —ajusta a nuestro criterio— de “derecho
preferente”.
Luego dispone cuándo deben o pueden articularse: la de dominio antes de otorgarse la
posesión de los bienes; la de derecho preferente, antes de que se haya efectuado el pago.
Es oportuno aclarar que ello no empece para que luego de esas oportunidades se promueva
un juicio de reivindicación o una acción resarcitoria de cualquier naturaleza, sea contra el
acreedor, sea contra el deudor, o contra ambos, por colusión; pero no tercería, por lo tanto no
procederá como incidente, sino como acción.
No nos explicamos por qué no se reprodujo el sabio art. 1050 del ex Código Procesal
provincial, que es el 103 del Código Procesal nacional, en cuanto a que disponía que, en caso de
colusión fraudulenta, debían remitirse los antecedentes a la justicia del crimen. Creemos que
han pensado —los reformadores— que eso debía ser motivo de una denuncia penal.
2.3. Caducidad
La tercería debe articularse dentro de los diez días. Así se ha establecido legislativamente:
“[...] desde que se tuvo o debió tener conocimiento del embargo o la ejecución [...]”, y sólo en el
caso de tercería de dominio.
La sanción por presentación después de ese plazo es la de cargar con las costas por
presentación tardía. Tal como está redactado el tercer párrafo del art. 436 del Código Procesal
Civil y Comercial, parece que el tercerista, aunque gane el incidente, siempre que lo hubiera
articulado pasado el plazo de diez días, debería cargar con las costas del mismo.
El art. 437 del Código Procesal Civil dispone que deben acompañarse, con la articulación de
la tercería, los elementos que acrediten la legitimación sustancial.
La ausencia de aquéllos debe ser suplida por fianza, que sólo responderá por los perjuicios
que pueda producir la suspensión del principal.
Pero ocurre que la suspensión del principal no se opera en el principal, salvo el remate, si es
de dominio, o el pago, si es de preferencia (excepto lo que dispone el art. 474 del Código
Procesal Civil y Comercial sobre venta anticipada de bienes perecederos).
Si es de dominio, parecería que se le da trámite de incidente; si es de mejor derecho,
parecería que es trámite verbal, porque dice: “con audiencia de las partes” (art. 438, inc. 2,
CPCC), más fianza. Sin embargo ese procedimiento se encuentra abrogado en la ley 8465, por
lo que para su trámite habrá que estar al juicio declarativo que corresponda.
Hay numerosos autores que consideran que la tercería no es un incidente, sino un proceso
autónomo; no es nuestra intención adentrarnos en la discusión de la naturaleza jurídica de este
instituto, ya que la ley no ha clarificado el tema, y son atendibles, tanto los argumentos de los
que afirman que se trata de un proceso autónomo, y por tanto debe resolverse mediante una
“sentencia”, como los de aquellos que señalan que es un típico incidente, ya que para que haya
tercería tiene que existir un proceso anterior donde se haya trabado un embargo.
El trámite está determinado por el valor de bien o crédito de que se trate la tercería, o sea
menos de 100 jus, abreviado, y más si es ordinario (art. 418, CPCC). El tema es regulado por el
art. 439 del Código Procesal Civil y Comercial.
Pero ha dejado pendiente un problema fundamental; el del valor que determine la tercería:
éste será el del bien afectado o del embargo, cuando se trate de medidas cautelares
mensurables, desde luego.
Se da esta paradoja: si alguien ha trabado un embargo por valor de 30 jus, sobre un bien
que supera los mil jus, las costas y los gravámenes promocionales ¿serán los que corresponden
al monto del embargo o al valor de bien en disputa?
La última parte del art. 439 del Código Procesal Civil y Comercial es una disposición sagaz,
porque tiende precisamente a evitar relaciones colusorias entre le actor y el demandado,
obviamente en perjuicio del tercerista. Dicha norma prescribe que el allanamiento y la
confesión del ejecutado no podrán ser invocadas contra el ejecutante. Por eso se excluyen el
allanamiento y la confesión, pero lo que no dice es si se trata de ello en el juicio principal o en el
incidente de tercería.
El art. 440 no está mal al consignar que no debe hacerse nuevo emplazamiento al rebelde,
pero, claro, en los arts. 110 y 116 del Código Procesal de la provincia no se reprodujo el art. 449
del código derogado, que fijaba las condiciones de intervención del rebelde, pago de costas, etc.
El art. 441 del Código Procesal Civil y Comercial reproduce el ex art. 1038 1/2: “[...]
acreditando in continenti su posesión actual, en conformidad con el título de propiedad, según
la naturaleza de los bienes”.
La pregunta es: ¿y si ha perdido la posesión por secuestro o por ejercicio de derecho de
retención (art. 3939, CC)? ¿Qué es lo que protege este instituto: la posesión o la propiedad?
Establece, como trámite, una vista al embargante, que debemos entender es por tres días, y
no admite la apertura a prueba.
Es cierto que deja la posibilidad de deducir la tercería, pero, sobre todo, tratándose de cosas
muebles, en las que debe regir el art. 2412 del Código Civil, la única posibilidad probatoria es la
documental que se debe agregar con el planteo.
Anexo
a) determinación de la norma aplicable; b) lugar y fecha; c) aplicación del derecho; d) idioma; e) indicación
de las partes actuantes; f) firma; g) examen de las condiciones de la acción; h) foliatura; i) descripción de
los hechos relatadas por las partes; j) fijación de los hechos por el tribunal; k) doble ejemplar; l) exposición
de los hechos; m) decisión final; n) pretensión del actor; ñ) escritura; o) descripción de las defensas
opuestas; p) examen de la prueba; q) pronunciamiento del fallo.
1) Busque los artículos del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba
que regulan el recurso de casación, identifique y explicite los requisitos de admisibilidad de
dicho remedio impugnativo.
2) Cuáles son las causales de procedencia del recurso extraordinario de casación.
3) ¿En todos los casos, el recurso de casación debe interponerse contra una sentencia
definitva o auto asimilable a tal? Justifique su respuesta.
4) De los ejemplos que se transcriben infra, señale con una cruz cuándo estamos, por vía de
principio, en presencia de sentencias definitivas o autos equiparables a las mismas, o que
causen un gravamen irreparable, a los fines del recurso de casación
a) Sentencia dictada en primera instancia.
b) Auto que declara la deserción del recurso de apelación.
c) Auto que declara desistido el recurso de apelación.
d) Sentencia de Cámara recaída en un juicio ejecutivo y se pronuncia sobre el fondo de la
cuestión litigiosa.
e) Auto recaído en materia de litis expensas.
f) Auto que resuelve admitir o denegar un beneficio de litigar sin gastos.
g) Auto que declara perimida la segunda instancia.
h) Auto que declara perimida la primera instancia.
i) Sentencia que resuelve hacer lugar a una acción posesoria.
5) Constituye jurisprudencia constante de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior
de Justicia que para que resulte admisible la casación al amparo del inc. 1 del art. 383 del
Código Procesal provincial, la resolución impugnada debe ser definitiva o interlocutorio
equiparable a ella (art. 384, CPCC). En tal sentido se resolvió que “la índole cautelar del fallo
impugnado no obsta a las consecuencias insalvables que el mismo puede producir”, y admitió la
casación deducida contra una resolución que negaba la procedencia de una anotación de litis
(cfr. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Maidana, Manuel Antonio - filiación (cuerpo de
fotocopias) - recurso de casación”, A.I. Nº 261, del 20/8/98). Induzca cuál pudo haber sido el
fundamento por el cual el Tribunal Superior ha considerado admisible el recurso de casación
contra un auto que recae sobre una medida cautelar.
6) ¿En qué consisten las funciones nomofiláctica y uniformadora del recurso de casación?
7) Remontándonos a la Francia postrevolucionaria y colocándonos en la hiótesis de que
usted es miembro del tribunal de casación, explique cómo ejerce usted el control nomofilático?
8) Especifique en qué consiste el “iudicium rescindens” y el “iudicium rescisorium”.
9) ¿Qué son los “vicios in procedendo” y los “vicios in iudicando”?
10) Caso práctico: en su escrito recursivo, los demandados fundan la casación en el inc. 1 del
art. 383 del Código Procesal Civil, por contener la resolución impuganda —a su criterio— un
vicio in iudicando, por inobservancia o errónea aplicación de la ley. Fundan su recurso en la
causal de violación de las formas y solemnidades prescriptas para el dictado de sentencia,
argumentando que, el tribunal ha omitido la correcta aplicación de la ley al no encuadrar como
un “allanamiento a sus pretensiones”, lo que entiende como conformidad prestada por la actora
a lo solicitado por su parte, al contestar sobre el mérito de la prueba pericial en los alegatos.
Asuma el rol de vocal de Cámara Civil y Comecial y analice la admisibilidad formal, por la
causal invocada, del recurso de casación articulado.
11) El tribunal de segunda instancia, actuando como a quo, ha denegado un recurso de
casación por considerarlo formalmente inadmisible, con el siguiente argumento: “El
casacionista a continuación de endilgar al fallo ausencia de motivación, ha omitido, a través de
un análisis sistemático y estricto del razonamiento atacado, indicar cual es la regla lógica
violada en el razonamiento como asimismo cual es la trascendencia dirimente del supuesto
vicio en la solución legal dada a la cuestión controvertida”. Extraiga del párrafo precedente,
cuál ha sido el requisito formal que, a juicio del tribunal de segunda instancia, no observado
por el casacionista en la confección de su recurso.
12) ¿Qué tipo de plazo es el que concedido por la ley para contestar el recurso de casación?
13) ¿En qué causal puede encuadrarse la omisión de valorar una prueba dirimente para la
solución del litigio, como motivo de casación, para provocar la apertura de la instancia
casatoria? Explique el método de la inclusión mental hipotética.
14) Explique con un ejemplo, en qué consiste el requisito de identidad fáctica y disímil
interpretación jurídica, como condición de admisibilidad del recurso de casación fundado en las
causales previstas en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial.
15) Distinga el recurso extraordinario de casación por sentencias contradictorias, del
recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley.
16) ¿Cuál es la teleología que inspira al recurso de inconstitucionalidad provincial?
17) Enumere las causales por las que procede el recurso de inconstitucionalidad regulado en
la ley adjetiva local.
18) Busque en las publicaciones jurídicas conocidas, las causas “Strada y Di Mascio” dentro
de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, relativo al
deber de los máximo tribunales de provincia de pronunciarse sobre la “cuestión constitucional
nacional”. Luego, elabore un sumario y extraiga la doctrina judicial de ambos fallos.
19) Caso práctico: en un juicio de escrituración se condena en costas al demandado,
difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base
para ello. A tales fines (determinación de la base económica), el letrado de la actora inicia un
incidente de regulación de honorarios, planteando en la demanda incidental la
inconstitucionalidad del art. 107 de la ley arancelaria 8226, en cuanto prescribe: “Toda
actuación destinada a la determinación de honorarios, no devenga, a su vez, honorarios para
ninguno de los abogados o procuradores actuantes, sin perjuicio de los convenios entre letrados
y partes. En los casos de plus petitio inexcusable, o cuando la oposición exceda los límites
razonables de la defensa, las costas se impondrán al abogado peticionante o al abogado del
oponente respectivamente.
La retribución de los peritos no puede exceder el uno por ciento (1%) del valor de los bienes
que sirven de base a su determinación y, en ningún caso pueden superar el treinta por ciento
(30%) de los honorarios a regular al letrado.” El tribunal resuelve la incidencia rechazando por
extemporáneo el planteo de inconstitucionalidad. El incidentista apela dicha resolución, la que
es confirmada por la Cámara Civil. ¿Es correcta la resolución de los tribunales de primera y
segunda instancia? ¿Qué medio impugantivo permite la revisión de la decisión de este último?
20)¿Cuáles son las causales sustanciales y formales del recurso de revisión?
21) Reflexione sobre el siguiente pensamiento: “La necesidad de firmeza debe ceder en
determinadas condiciones ante la necesidad que triunfe la verdad” (COUTURE, Eduardo,
Fundamentos de derecho procesal civil, p. 401) ¿Qué valor ha priorizado el legislador al
instaurar el recurso de revisión, en desmedro del valor de seguridad jurídica —entendida como
certeza a favor de derechos adquiridos— tutelado con el instituto de la cosa juzgada?
22) Señale las diferencias existentes entre el recurso de revisión, y la acción autónoma de
nulidad en cuanto: a) fuente legal; b) efecto; c) oportunidad de su ejercicio; d) legitimación
activa; e) casuales de procedencia; f) procedimiento.
23) Ante qué tribunal debe interponerse el recurso extraordinario federal.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES AL CAPÍTULO XX
7) Caso práctico: Marcos Purcilini ha sido demandado por la Sra. Fernanda Pérez, en virtud
de un contrato de compra venta, por el que el primero le transfiriera la propiedad de un equipo
de gas, al segundo, sin otorgarle la respectiva documentación habilitante. Por lo que, la Sra.
Pérez acciona por la suma de pesos un mil ($ 1000) contra Puricilini con la finalidad de obtener
el cumplimiento del contrato de compraventa, más los daños y perjuicios que del
incumplimiento se derivaron. Asuma el rol de tribunal de la causa y redacte el primer decreto
con el que se le imprima trámite a la demanada.
8) Caso práctico: en un juicio ejecutivo, se ha trabado embargo sobre el inmueble de
propiedad del demandado. Dictada la sentencia de remate en el juicio sustanciado en rebeldía,
y habiendo el actor iniciado su ejecución, comparece el demandado rebelde, pide participación y
solicita el levantamiento de embargo sobre el bien de su propiedad. ¿Qué trámite corresponde
imprimir a la petición del demandado? Responda con fundamentación legal.
9) ¿Cómo se notifica la resolución del tribunal que tiene por contestada la demanda o la
reconvención en el juicio abreviado, en los supuestos infra mencionados? Marque con un cruz la
respuesta correcta:
a) Si se han opuesto excepciones u ofrecido prueba:
Al domicilio constituido.
Al domicilio real.
Ministerio legis.
Edictos.
b) Si no se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se introducen “hechos nuevos”:
Al domicilio constituido.
Al domicilio real.
Ministerio legis.
Edictos
10) Una con flechas:
11) Redacte una demanda de un juicio abreviado por cobro de pesos un mil cien.
12)Discuta en clase la reforma al art. 415 del Código Procesal realizada por la ley provincial
8838, tomando como base los siguientes artículos doctrinarios: a) ¿Prueba anticipada en el
juicio abreviado y declarativos especiales? de Raúl Fernández publicado en Semanario
Jurídico, N° 1330, del 01/03/01, y b) Sí, prueba anticipada en el juicio abreviado y declarativos
especiales de Rubén Remigio, también publicado en Semanario Jurídico, N° 1334, del 29/03/01.
13) ¿Es apelable la resolución que ordena sustanciar el juicio por el trámite de juicio
abreviado? Responda con fundamentación legal.
1) Realice una clasificación de los medios impugnativos previstos en el Código Procesal Civil
y Comercial, especificando: a) objeto impugnable; b) ante quien deben interponerse; c) tribunal
competente para emitir el juicio de admisiblidad; d) tribunal competente para conocer los
agravios y resolver en definitiva.
2) ¿Qué significa el efecto devolutivo de un recurso? ¿Qué medios impugnativos que tengan
efecto devolutivo, conoce Ud.?
3) Entre los autores locales, se ha planteado la siguiente discusión en torno al alcance del
art. 362 del Código Procesal Civil y Comercial. Por una parte, una posición entiende que “A
diferencia de lo que se había previsto originariamente, por la comisión redactora del Proyecto
de reforma al antes vigente Código de Procedimientos Civiles y Comerciales (ley 1419 y sus
modificatorias) en que si bien el recurso de anulación desaparecía, de modo autónomo y
quedaba absorvido por la apelación, pero que conservaba el doble alcance de referirse a los
vicios de la sentencia o del procedimiento anterior, el actualmente vigente sólo permite alegar
vicios de la sentencia y no vicios del procedimiento anterior (art. 362, CPCC)” (FERNÁNDEZ,
Raúl Eduardo, “El recurso de nulidad en el juicio ordinario (art. 362, CPCC)”, en Foro de
Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Año I, N° 1, Advocatus, Córdoba, 2001, ps. 13/20).
Por la otra: FONTAINE, Julio, en Código Procesal de Córdoba comentado, de FERRER MARTÍNEZ Y
OTROS, Córdoba, Advocatus, 2002.
Analice la norma interpretada e indique cuál es el alcance que tiene el recurso de apelación
allí legislado, con relación a los vicios de nulidad.
4) Realice un escrito de una reposición en contra de un decreto que deniega una medida de
prueba.
5) ¿Cuáles son los principios que rigen las nulidades procesales?
6) Que entiende Ud. por “formas procesales” y “formulismos procesales”. Busque en el Código
Procesal Civil y Comercial normas que, a su criterio revelen un mayor o menor apego a las
formas. A los fines de su ilustración, citamos como ejemplo los arts. 1259 y 1260 del Código
derogado (ley 1419) que, entre las condiciones de admisiblilidad del recurso directo imponía
como exigencia acompañar copias legalizadas (esto es autenticadas por el secretario) de la
resolución recurrida, del escrito recursivo y de la resolución denegatoria. Con la reforma
introducida por al ley 8465 se flexibilizó dicho requisito, eliminándose la exigencia de
legalización , bastando ahora la sola suscripción de tales copias por el letrado del recurrente
bajo la responsabilidad del art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial. Sobre el punto en
cuestión, desde la doctrina se ha tratado de superar los excesos de rigor formal proponiendo a
los fines de evitar la declaración de inadmisibilidad por un deficit formal en la interposición de
recursos extraordianrios, que resultaría conveniente la institución del “despacho saneador”
(similar al establecido en art. 176 del Código Procesal Civil y Comercial) (PERRACHIONE, Mario
C., “Un caso donde la disputa ‘formalismo’ vs. ‘formulismo’ es resuelta correctamente mediante
la doctrina del ‘excesivo rigor formal’ ”, nota a fallo, Semanario Jurídico, N° 1291, 2000-619) .
7) Caso práctico: Fernanda Pérez, nacida en Villa María (Provincia de Córdoba), se radica la
ciudad de Córdoba con la intención de iniciar sus estudios universatarios. A tales fines celebra
con la Sra. María Peralta, un contrato por el cual esta última cede en locación un inmueble de
su propiedad, comprometiéndose la primera a cumplir las obligaciones contractualmente por
ella asumidas. En el mismo contrato, la abuela de Fernanda, con domicilio real en Villa María,
se constituye en garante, solidaria, lisa y llana y principal pagadora de todas las obligaciones
emergentes del mismo, constituyendo domicilio especial en la ciudad de Córdoba. Ante el
retraso en el pago de las mercedes locativas, María inicia contra Fernanda y su abuela dos
juicios, uno, de desalojo y otro, ejecutivo, este último para obtener el cobro compulsivo de su
crédito. Sustanciados ambos juicios en rebeldía, la abuela de Fernanda comparece en el juicio
ejecutivo, que se encontraba tramitando las diligencias previas a la subasta, articulando formal
incidente de nulidad de todo lo actuado con fundamento en vicios de la citación inicial, por
haberse omitido su notificación al domicilio real y haberse practicado en el domicilio especial.
En su escrito denuncia haber tomado conocimiento de un juicio seguido en su contra,
totalmente tramitado y finalizado, en ocasión de practicarse la constatación del inmueble en el
que habita —que es el mismo que ofreció en garantía de la locación— por el oficial de justicia,
como paso previo a la subasta.
Asuma el rol de letrado de las partes y busque argumentos a favor de una y otra postura.
Luego, emita su propia opinión sobre el punto.
8) Suministre un concepto de recurso de reposición.
9) Analice el siguiente planteo: en un juicio ordinario, Ud. es apoderado de una de las
partes, y ha ofrecido prueba testimonial en la etapa procesal oportuna, la que es denegada por
el tribunal mediante el dictado de una providencia simple ¿Qué recurso procede contra dicha
resolución?. De las siguientes opciones, señale la que estime correcta, fundamentando su
elección:
Reposición
Reposición y apelación en subsidio
Apelación directa
10) Analice la siguiente discusión doctrinaria, suscitada en torno a la oportunidad legal
para expresar agravios en la apelación subsidiaria a la reposición y, luego, señale las ventajas y
desventajas de adoptar uno u otro sistema:
a) Considera que, una vez concedida la apelación en subsidio, en la alzada se corren los
traslado de ley, primero, al apelante, para que exprese agravios y luego a la contraria para que
los conteste, al igual de lo que sucede con el procedimiento seguido en la apelación directa.
b) Confuta esa tesis afirmando que, en la hipótesis mencionada la apelación subsidiaria ya
se encuentra fundada en oportunidad de interponerse el recurso de reposición, no requiriendo
de una nueva fundamentación. Pues, la efectuada en la reposición, sirve de expresión de
agravios, con lo cual la causa estará en condiciones de ser elevada al tribunal ad quem para que
éste resuelva el planteo recursivo.
11) ¿Cuál es la oportunidad, a su criterio, para ofrecer prueba en el recurso de reposición?
12) Señale con una cruz la opción correcta:
A) Tratándose de una resolución dictada sin sustanciación, durante el curso de una
audiencia, el interesado podrá:
a. Interponer en ese mismo acto la reposición (y, en su caso, la apelación en subsidio) , la
que debe tramitarse allí mismo.
b. Interponer recurso de reposición dentro de los tres días de concluida la audiencia.
B) Tratándose de una resolución hubiera estado precedida de sustanciación, durante el
curso de una audiencia, y tuviera idoneidad suficiente para causar un agravio irreparable, el
interesado podrá:
a. Interponer en ese mismo acto la reposición (y, en su caso, la apelación en subsidio) , la
que debe tramitarse allí mismo.
b. Interponer apelación directa (art. 361, CPCC).
13) En reciente fallo, el máximo órgano judicial de la Provincia de Córdoba, ha sentado la
siguiente doctrina judicial: “Establecida la irreparabilidad del gravamen como única condición
para que pueda apelarse, se ha producido un trocamiento del sentido y alcance del texto del art.
1241 Código Procesal Civil y Comercial (derogado), que hoy reitera sin modificaciones el primer
párrafo del actual art. 363, la norma que anteriormente importara una condición insoslayable
para apelar providencias dictadas sin sustanciación, hoy se presenta como una doble
alternativa de impugnación que se ofrece al agraviado, quien podrá optar por deducir
reposición con apelación en subsidio...o por apelación directa” (TSJ,Sala Civil y Comercial, en
autos “ICI Argentina S.A.I.C. c/ Metalcarp S.A.I.C. - ordinario - recurso directo”, A.I. N° 303,
del 20/12/00, publicado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Año I, N° 1,
Advocatus, Córdoba, 2001, ps. 103/110). Analice las ventajas y desventajas de la adopción de un
criterio como el precedentemente transcripto.
14) Caso práctico: una persona que afirma tener vocación hereditaria y haber sido excluida
de la herencia del causante, pretende articular una acción de petición de herencia, a fin de ser
declarada heredera, conjuntamente con los demás herederos declarados tales. A tal fin, solicita
al Tribunal en el que se tramitó la declaratoria de herederos, una serie de medidas cautelares
tendientes a conservar el patrimonio del causante. Ante tal petición, el tribunal prové:
“Córdoba, 22 de agosto de 2004. De la cautelar solicitada, vista a los herederos”. Ud. es
apoderado de la peticionante excluida de la declaratoria ¿Qué actitud asumirá frente a lo
proveído por el tribunal?
15) ¿Cuáles son los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación?
16) ¿Qué formas de deducir el recurso de apelación conoce?
17) Indique la verdad o falsedad (V o F) de las siguientes premisas:
a) El plazo para interponer el recurso de apelación es de cinco días fatales.
b) El cuestionamiento de los efectos de la concesión del recurso de apelación, debe efectuarse
ante el tribunal ad quem en oportunidad de expresar agravios.
c) En el recurso de apelación se realiza un único juicio de admisibilidad, el que está a cargo
del tribunal a quo.
d) Los agravios del apelación pueden consistir en vicio in iudicando e improcedendo
contenidos en la sentencia impuganda.
e) Los vicios de nulidad contenidos en la sentencia sólo pueden ser reparados mediante el
incidente de nulidad.
f) La adhesión al recurso de apelación es un instituto procesal que permite agraviarse de la
resolución apelada por la contraria.
18) Explique con sus palabras qué debe entenderse por gravamen irreparable.
19)Caso práctico: contra la sentencia de desalojo por la falta de pago de alquileres vencidos,
el demandado interpone recurso de apelación, el que es concedido por el tribunal. Ud. es el
apoderado del actor y manifestará su desacuerdo con la concesión del recurso, por no concurrir
los requisitos del art. 758 del Código Procesal Civil y Comercial provincial. Utilice la vía
impugnativa idónea para cuestionar el mentado decreto de concesión.
20) Caso práctico: la sentencia recaída en juicio ejecutivo, en su parte dispositiva, resuelve:
“I. Hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por el ejecutado. II. Rechazar la
excepción de pago opuesta por el ejecutado. III. Rechazar en todos sus términos la demanda
incoada. IV. Imponer las costas a cargo de la parte actora vencida (art. 130, CPCC) [...]”. El
actor, agraviado por dicha resolución, interpone recurso de apelación en su contra. Ud. como
apoderado del demandado, se ha visto obligado a seguir litigando, por lo que, elevada la causa
al tribunal de alzada, advierte que aún existe una oportunidad para someter al conocimiento
del tribunal de alzada el agravio que le produciría, en caso de la eventual revocación del fallo
recurrido, haber dejado firme el rechazo, por el tribunal de origen, de la exepción de pago
opuesta por su parte.
21) Elabore un cuadro sinóptico relativo a la prueba en la alzada, debiendo consignarse:
oportunidad; procedencia: casos; procedimiento.
22) ¿Tiene el tribunal de alzada facultades precalificativas de la prueba ofrecida ante esa
sede? Justifique legalmente su respuesta.
23) Interprete qué es lo que quiso decir el legislador local al regular la admisibilidad del
ofrecimiento de la prueba de absolución de posiciones en segunda instancia (art. 375, inc. 3,
apartado d, CPCC): a) que sólo podrá referirse a hechos o circunstancias que no hubieran sido
objeto de cualquier prueba con anterioridad; b) que sólo podrá referirse a hechos o
circunstancias que no hubieran sido objeto de la misma prueba con anterioridad.
24) Caso práctico: en un juicio de filiación, el tribunal de primera instancia hace lugar a la
demanda, con fundamento en el fuerte valor indiciario de la negativa del demandado a
someterse a la producción de la prueba biológica, la que, por otra parte, había sido ofrecida en
primera instancia por la parte actora. Tal pronunciamiento, que le fue notificado al presunto
padre, es apelado por éste y, en oportunidad de expresar agravios, ofrece pruebas documental y
pericial (prueba biológica), solicitando la apertura a prueba en la alzada. El tribunal de
Apelaciones dicta un decreto mediante el cual se deniega dicha petición, por no concurrir los
requisitos exigidos por el art. 375, inc. 2, del Código Procesal Civil de Córdoba. Sin embargo,
procurando evitar una decisión que filie a un hijo procesal, antes que a un hijo biológico, origen
y punto de partida del derecho de indentidad, ordena como medida para mejor proveer que se
practique la prueba biológica solicitada (Cám. Civ. Com. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores,
15/04/99, A.I. Nº 35, en autos “A.M.F. c/ J.O.T. - filiación”, publicado en Semanario Jurídico, Nº
1278, edición del 17/02/00, p. 221).
Conteste los siguientes interrogantes: ¿porqué consideró el tribunal que no era admisible la
apertura a prueba en segunda instancia? ¿qué principios ha querido privilegiar en el caso
comentado?
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ÍNDICE
CAPÍTULO XVI
DISCUSIÓN Y SENTENCIA
CAPÍTULO XVII
MODOS NO COMUNES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO
1. Desistimiento: 1.1. Concepto de desistimiento. 1.2. Naturaleza jurídica. 1.3. Clases. 1.4. Forma
del desistimiento. 1.5. Efectos. 2. Conciliación: 2.1. Concepto. 2.2. Alcance y contenido. 3.
Transacción. 4. Perención de instancia: 4.1. Prescripción. Caducidad y perención. 4.2. Concepto
de perención de instancia. 4.3. Fundamento y finalidad del instituto. 4.4. El concepto de
instancia. 4.5. Fundamento y objeto de la perención. 4.6. Forma de declaración de la perención.
4.7. Perención del incidente de perención. 4.8. Cómputo del plazo. 4.9. Legitimación de la
solicitud de la perención. 4.10. Primera y segunda instancia. 4.11. Casos en que no se opera la
perención. 4.12. Efectos. 5. Mediación: 5.1. Medios alternativos de solución de conflictos.
Mediación. 5.2. Concepto y caracteres. 5.3. Fundamento. 5.4. El mediador. Condiciones. 5.5.
Principios proce-
sales. 5.6. Regulación legal. 5.7. Procedimiento. 5.8. Síntesis final ........... 35
CAPÍTULO XVIII
MEDIOS IMPUGNATIVOS.
INCIDENTES.
RECURSOS ORDINARIOS Y AUXILIARES
CAPÍTULO XIX
MEDIOS IMPUGNATIVOS.
RECURSO EXTRAORDINARIO.
CASACIÓN
1. Introducción. 2. Fines. 3. Motivos: 3.1. Generalidades. 3.2. Los motivos de casación en la ley
8465. Análisis en particular: 3.2.1. Sentencia dictada en violación al principio de congruencia
(art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC). 3.2.2. Sentencia dictada en violación a los principios de
fundamentación lógica y legal (art. 383, inc. 1, segundo supuesto, CPCC). 3.2.3. Sentencia dictada
con violación a las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia (art.
383, inc. 1, tercer supuesto, CPCC). 3.2.4. Sentencia dictada en violación a la cosa juzgada (art.
383, inc. 2, CPCC). 3.2.5. Sentencia fundada en una interpretación de la ley contraria a la
efectuada dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC).
3.2.6. Sentencia que contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal Superior
de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC). 4.
Resoluciones recurribles por vía del recurso extraordinario de casación: 4.1. Sentencia definitiva.
4.2. Autos equiparables a la sentencia definitiva: 4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable.
4.3. Sentencia no definitiva. 5. Interposición del recurso de casación: 5.1. Interposición por
escrito. 5.2. Plazo. 5.3. Tribunal (art. 385, primer párrafo, CPCC). 5.4. Indicación del motivo y
argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC). 5.5. Aplicación e interpretación del derecho
pretendida. Copia o cita de la publicación (art. 385, inc. 2, CPCC). 6. Concesión del recurso de
casación: 6.1. Sustanciación del recurso ante el tribunal a quo. 6.2. Admisibilidad y procedencia.
6.3. Oportunidades del juicio de admisibilidad: 6.3.1. Rechazo in limine. 6.3.2. Sustanciación (art.
386, primer párrafo, primera parte, CPCC). 7. Resolución: 7.1. Trámite ante el Tribunal Superior.
8. Efectos: 8.1. Regla general. 8.2. Primera excepción: no tiene efecto suspensivo en los casos
enunciados por el art. 388, primer párrafo, segundo supuesto, del Código Procesal de Córdoba.
8.3. Segunda excepción: no tiene efecto suspensivo si se interpone contra una sentencia que
condena al pago de una suma de dinero (caución) (art. 388, segundo párrafo, CPCC). 9. Casación
con
reenvío: 9.1. Reenvío facultativo. ............................................................... 109
CAPÍTULO XX
MEDIOS IMPUGNATIVOS.
RECURSO EXTRAORDINARIO.
INCONSTITUCIONALIDAD
PROVINCIAL
1. Acción impugnativa. Revisión. Objeto. Procedencia. Trámite: 1.1. Las resoluciones recurribles.
1.2. Interposición. Plazo. 1.3. Forma. 1.4. Admisibilidad y trámite. 1.5. Efectos. 2. Recurso de
inaplicabilidad de la ley: 2.1. Concepto. Regulación legal. 2.2. Causal de procedencia. 2.3.
Trámite. 2.4. Sentencia. 2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios. 2.6. Los fallos plenarios y el
recurso extraordinario
federal ......................................................................................................... 177
CAPÍTULO XXII
PROCESOS DE CONOCIMIENTO GENERAL.
EL JUICIO ABREVIADO
CAPÍTULO XXIII
PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN
1. Proceso ejecutivo. 2. Diferencias con el juicio ordinario. 3. Título ejecutivo. 4. Enumeración: 4.1.
Instrumentos públicos o privados. 4.2. Créditos por alquileres. 4.3. Títulos de crédito: 4.3.1.
Cheque. 4.3.2. Pagaré. 4.3.3. Facturas conformadas. 4.4. Créditos por expensas. 4.5. Títulos
fiscales. 4.6. Certificado de saldo deudor. 5. Otros títulos ejecutivos. 6. Preparación de la vía
ejecutiva: 6.1. Trámite. 7. Demanda en juicio ejecutivo: 7.1. Excepciones: 7.1.1. Incompetencia.
7.1.2. Falta de personería. 7.1.3. Falsedad e inhabilidad. 7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada.
7.1.5. Pago. Plus petición. 7.1.6. Compensación. 7.1.7. Compromiso. 7.1.8. Prescripción. 7.1.9.
Transacción. Espera y quita. 7.1.10. Novación y remisión. 7.2. Trámite de las excepciones. 8.
Sentencia. 9. Juicios ejecutivos especiales: 9.1. Ejecución hipotecaria. 9.2. Régimen especial de
ejecución especial
(ley 24.441). 9.3. Ejecución prendaria. 9.4. Ejecución extrajudicial ......... 209
CAPÍTULO XXIV
DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO DE DESALOJO
1. Concepto. 2. Tribunal competente: 2.1. En razón de la materia. 2.2. En razón del territorio. 2.3.
Forum conexitatis. 2.4. Fuero de atracción. 3. Procedencia. 4. Causales diferenciadas: 4.1.
Desalojo mediando contrato de locación: 4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del término
convenido. 4.1.2. Causal de desalojo por daños o destrucción de la cosa locada. 4.1.3. Causal de
desalojo por culpa del locatario. 4.2. Desalojo sin mediar contrato de locación: 4.2.1. La intrusión.
4.2.2. El precario. 4.2.3. El comodato. 5. Trámite. 6. Participación de los subinquilinos o terceros
ocupantes en el juicio de desalojo. 7. Recurribilidad de la sentencia que ordena el desalojo.
8. Reclamaciones excluidas. 9. Desalojo por abandono ............................. 237
CAPÍTULO XXV
DECLARATIVOS ESPECIALES.
ACCIONES POSESORIAS, DIVISIÓN DE COSAS COMUNES Y RENDICIÓN DE CUENTAS
1. Acciones posesorias: 1.1. El amparo de la posesión. 1.2. Las acciones posesorias. 1.3. Despojo.
1.4. Juez competente. 1.5. Legitimación activa. 1.6. Legitimación pasiva. 1.7. Actos que importan
despojo. 1.8. Despojo judicial. 1.9. Procedimiento. 1.10. Contenido de la sentencia. 1.11. Recursos.
2. División de cosas comunes: 2.1. Tribunal competente. 2.2. Legitimación. 2.3. Peritos. 2.4.
División extrajudicial de bienes. 3. Rendición de cuentas: 3.1. Concepto. 3.2. Juez
competente. 3.3. Trámite ........................................................................... 263
CAPÍTULO XXVI
DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO SUCESORIO
1. Concepto. 2. Regulación legal: 2.1. Arbitraje voluntario. 2.2. Arbitraje forzoso. 3. Naturaleza y
objeto del juicio arbitral. 4. Clases. 5. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral: 5.1.
Requisitos del compromiso. 5.2. Requisitos de la cláusula compromisoria. 6. Árbitros. 7.
Condiciones para ser árbitro. 8. Designación. 9. Recusación. Inhibición. 10. Competencia. 11.
Procedimiento. 12. Sentencia arbi-
tral o laudo. 13. Recurso. 14. Nuevas concepciones sobre arbitraje ........ 301
CAPÍTULO XXVIII
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
1. Criterios para la caracterización de las medidas cautelares: 1.1. Medida, acción, proceso
cautelar o resolución. Posibles criterios para su diferenciación. 1.2. Objeto de las medidas
cautelares. 1.3. Caracteres de las medidas cautelares. 1.4. Requisitos de fundabilidad: 1.4.1.
Verosimilitud del derecho. 1.4.2. Peligro en la demora. 1.4.3. Contracautela. 1.4.4. Valoración de
los tres requisitos analizados. 1.5. Clasificación de las medidas cautelares: 1.5.1. Atendiendo a la
materia sobre la cual se practican. 1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen. 1.5.3.
Atendiendo a la forma en que están regladas normativamente. 1.6. Caducidad de las medidas
cautelares. 1.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad. 2. Regulación actual de las medidas
cautelares sobre bienes en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba y en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación: 2.1. Embargo preventivo: 2.1.1. Bienes susceptibles de
embargo. 2.1.2. Bienes inembargables. 2.1.3. Prioridad del primer embargante. 2.2. Intervención
judicial. 2.3. Inhibición general de bienes. 2.4. Secuestro. 2.5. Anotación de litis. 2.6. Prohibición
de innovar y prohibición de contratar. 2.7. Medida cautelar genérica. 3. Anticipación de tutela:
3.1. Los llamados procesos urgentes: 3.1.1. La tutela de urgencia cautelar conservatoria. 3.1.2. La
tutela de urgencia cautelar anticipatoria. 3.1.3. La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar.
3.1.4. La tutela satisfactiva autónoma. 3.1.5. El proceso monitorio. 3.2. Distinción entre la
“medida cautelar anticipatoria” de la llamada “tutela satisfactiva autónoma” o “medida
autosatisfactiva”. 3.3. Naturaleza jurídica de la medida autosatisfactiva. 3.4. La realidad jurídica
actual de las medidas autosatisfactivas (análisis jurisprudencial): 3.4.1. Conflicto judicial por
viaje de una joven a Jerusalén. 3.4.2. Paralización de un viaje en la frontera por falta de
autorización de los padres de la menor para viajar a la República de Chile. 3.4.3. Petición de una
medida cautelar “innovativa” y otorgamiento por el tribunal de una
“medida autosatisfactiva” en virtud del principio iura novit curia .......... 319
CAPÍTULO XXIX
INCIDENTES. TERCERÍAS
60 Es sin lugar a dudas, una especie dentro del género de los actos jurídicos procesales.
Algunos le denominan “remedio”, otros, sólo denominan “recursos” al medio de impugnación
que permite un nuevo examen de lo resuelto por un órgano superior y “remedio” al que permite
el reexamen por el tribunal que dictó la resolución (vgr., revocatoria).
61 AYÁN, Manuel, Actividad impugnativa en el proceso penal, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 19.
62 Véase JA, t. X, p. 5.
63 El concepto “tercero” es muy amplio, ya que cualquiera que circunstancialmente interviene
en el proceso, por ejemplo el testigo que presta declaración, es un tercero. Sin embargo, los
terceros equiparados a las partes —legitimados para recurrir—, son los que solicitan intervenir
en éste (intervención voluntaria) y aquellos que son llamados por las partes al proceso
(intervención coactiva).
64 Los plazos se computan desde que toman conocimiento de la resolución que los perjudica.
65 Véase comentario al art. 358 en RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO,
Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8435. Comentado,
concordado y con esquema de jucios, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1996, p. 183.
66 Conf. ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel y otros, Recursos ordinarios, Marcos Lerner Editora
Córdoba, Córdoba, 1999, p. 122, y Cám. 1ª Civ. Com. Córdoba, A.I. Nº 156, del 27/05/97, en
autos “Crespín, Sergio Daniel c/ Turturro, Alberto Hugo - ejecutivo”.
67 Conf. Cám. 3ª Civ. Com., A.I. Nº 156, del 25/06/97, en autos “Gómez, Carmen del Valle c/
Silvio Eufemi y otra - daños y perjuicios”.