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Lectura 1 Derecho Concursal Argentino PDF
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Introducción al
Derecho Concursal
En el derecho romano sólo aparecen algunos rudimentos de la materia
concursal. En Roma, la característica principal era la severidad del régimen
jurídico, donde las sanciones se dirigían hacia la persona del deudor para
forzarlo en su ánimo a cumplir, incluso lo podían vender ‐lo que lo
convertía en esclavo‐ o compensar sobre su cuerpo. A partir de las XII
Tablas (S. V a C) comienza un largo proceso de flexibilización de estas
medidas en contra del deudor.
Así, la bonorum venditio permitió efectivizar medidas en contra de los
bienes del deudor, vendiendo la universalidad de los mismos; la bonorum
distractio que era una especie de ejecución universal pero vendiéndose los
bienes uno por uno. De esta época se menciona también el pactum ut
minus solvatur dirigido a herederos de un acervo excedido en deudas,
mediante el cual se podía convenir con los acreedores alguna reducción,
institución que luego se extendió a otros deudores. También aparecen las
moratorias destinadas a retardar el cumplimiento del deudor.
Pero el procedimiento falencial con los tintes que actualmente lo
conocemos tiene su origen en el derecho estatutario de las ciudades
italianas de la Alta Edad Media. En esta etapa surge el falimento con los
contornos que, a grandes rasgos, aún hoy conserva, a saber: intervención
de órgano jurisdiccional, oficiosidad del procedimiento, la verificación de
créditos, etc.
Se conoce también en esta etapa el concordato preventivo, instituto que
cayó en desuso y recién reaparecería en la ley Belga de 1887. A pesar del
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progreso, el fallido seguía siendo considerado un delincuente, y sufría
incapacidades y sanciones varias. Se acuño la frase Decoctor, ergo
fraudator Incluso en Francia se los castigaba con la muerte.
La palabra bancarrota y juntamente su odiosidad traen su origen de la
antigua y famosa feria de Medina del Campo, villa situada en el corazón de
Castilla, y en otros tiempos una de las principales plazas de comercio de
Europa. Los gerioveses, que eran los que allí ejercían él giro de letras y el
cambio de monedas, se colocaban en la plaza principal con sus mesas y
mostradores y un banquillo de madera para sentarse; y cuando alguno de
ellos faltaba maliciosamente a la buena fe, los cónsules o magistrados de la
feria le imponían, entre otras penas, la de hacer quebrar solemnemente
ante el gentío inmenso el citado banquillo, declarándole al mismo indigno
de alternar con los hombres de bien y excluyéndole para siempre de la feria
de Medina. Este rompimiento de la banca o banquillo dio lugar a la
formación de la palabra banca‐rota (Enciclopedia Omeba).
El derecho comercial surgido en las ciudades italianas se propagó al resto
de los países europeos, en especial a Francia a través de las Ordenanzas de
1673. Este cuerpo normativo comercial fue incompleto en materia de
quiebra –único instituto regulado‐, aspecto que tuvo su corrección con el
Código de Comercio de 1807 –con más de 150 artículos dedicados a la
quiebra‐y su reformulación en 1838 mejorando y simplificando el trámite
procesal.
En nuestro país, rigieron las Ordenanzas de Bilbao sancionada en 1737 las
que tienen influencia de la Ordenanza francesa. Si bien algunas provincias
adoptaron el Código de Comercio de España de 1829, la sanción del Código
de Comercio para Buenos Aires en 1859 v su extensión a toda la Nación en
1862 marcó un hito fundamental en nuestro derecho. Se regulaba la
quiebra con posibilidad de un concordato resolutorio, aunque por sus
deficiencias prácticas se apuro su reforma en el año 1889. Luego, en 1902
la ley 4.156 modifica en su totalidad el régimen, además de incorporar el
concurso preventivo. Su corte privatístico y los abusos cometidos por los
acreedores determinaron la reforma en 1933 por la ley 11.719, donde se
produjo una profunda modificación con neta orientación publicística, ley
que permaneció vigente por casi cuarenta años cuando en 1972 entró en
vigor la ley 19.551, reformada en 1983 por la ley 22.917 ‐que agregó un
nuevo procedimiento concursal: el acuerdo preconcursal‐. Esta ley de
notable factura, sirvió de base para la reforma de 1995, sancionándose una
nueva ley de concursos y quiebras Nº 24.522. La ley 25.589 y 26.086
introdujeron modificaciones en unos pocos artículos pero la importancia y
trascendencia de los mismos han hecho variar considerablemente los
efectos de ciertos institutos concursales. Finalmente, la ley 26.684
publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 30.06.2011 ha
venido a modificar una serie de artículos propugnando acentuar la defensa
de los derechos de los trabajadores en los procesos concursales,
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sintetizando la misma una serie de proyectos que estaban para ser tratados
por los legisladores nacionales.
1.2-Ejecución individual
y colectiva. Diferencias.
La obligación implica un vínculo de carácter patrimonial que une a un
deudor con un acreedor. El supuesto de normalidad de las relaciones
implica que la se cumplirá espontáneamente.
El incumplimiento de la misma genera la posibilidad de que el acreedor
ejecute coactivamente parte o todo el patrimonio de su deudor para
satisfacer su acreencia y los daños sufridos. Así, el patrimonio del deudor
se convierte en la prenda común de los acreedores. Pero el problema surge
ante la insuficiencia del patrimonio para atender la totalidad de las
ejecuciones.
Si bien en ambos procesos se trata una actuación coactiva de la ley, se
debe tener en cuenta que entre ambas ejecuciones no existe una
diferencia de grados. Por el contrario, existen diferencias notorias, entre
otras, las siguientes:
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1.3- Procedimientos
concursales.
1.3.1- Clases.
En nuestra legislación concursal encontramos varios procedimientos
concursales:
1) La quiebra cuya finalidad es la liquidación patrimonial y desarticulación
de la empresa en manos del fallido. Esto es, hay ejecución coactiva de la
totalidad de bienes del deudor. También se utilizan las expresiones
bancarrota o falencia.
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2) Concurso preventivo: este instituto se trata de evitar la liquidación
patrimonial. Los primeros autores que estudiaron este tema sostenían que
era una declaración condicional de quiebra. También se lo denomina
concordato preventivo. Implica una renegociación de las condiciones
originarias de contratación entre deudor y acreedor. El ofrecimiento se
hace a la generalidad de acreedores que deben concurrir obligatoriamente
al proceso para hacer valer sus derechos, y si es aprobado aquel acuerdo
en forma mayoritaria se impone incluso a quienes no adhirieron a la
propuesta. Por ello, se requiere una serie concatenada de actos que
desemboque en un período de negociaciones que culminarán con el
acuerdo y su posterior homologación judicial. En caso de fracaso del
acuerdo, se debe declara la quiebra ‐como principio general‐.
3) Finalmente, frente a estos clásicos institutos se perfiló un tercer
procedimiento que tuvo su incorporación legislativa en 1983 y que adquirió
un protagonismo inusitado con la sanción de la ley 25.589. Estamos
haciendo referencia a los “acuerdos preconcursales” o “acuerdo
preventivo extrajudicial”, donde el deudor tiene la más amplia facultad
para negociar con sus acreedores, y luego de obtenidos los mismos el
deudor solicitará la homologación judicial.
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actúan como “vallas de contención” evitando que las soluciones de otras
ramas jurídicas prevalezcan sobre las propias.
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supuesto, que la misma ley contempla la exclusión de algunos de esos
bienes sujetos a desapoderamiento (por ej: art. 108 LCQ).
1.5.2- Unicidad:
Respecto de cada sujeto de derecho, persona física o jurídica sólo puede
tramitarse una causa concursal. Cada persona tendrá un expediente
concursal y no podrán acumularse liquidaciones de varios sujetos. También
tendremos juez único y fuero de atracción de otras causas individuales.
1.5.3- Oficiosidad:
También llamado de “inquisitoriedad”. Su paradigma son los juicios
criminales que impulsados, delimitados y finalizados de manera oficiosa. En
nuestro caso, se ha dicho que es predominantemente inquisitivo, por las
facultades que posee el juez de impulsar el trámite hacia su conclusión, a
diferencia de los procesos dispositivos donde el impulso se encuentra a
cargo de las partes.
1.5.4- Colectividad
Todos los acreedores de título o causa anterior a la presentación del
procedimiento concursal deben promover sus verificaciones de créditos
para hacer valer el mismo en el proceso. Caso contrario, quedarán
excluidos del pasivo concursal.
1.5.5- Igualdad
También llamado pars conditio creditorum. Según este rasgo, todos los
acreedores deberán ser tratados de manera igualitaria. Opera desde un
doble punto de vista: los acreedores no pueden aventajar a otros
acreedores, y a su vez es una directiva al deudor porque no puede
conceder ventajas a unos acreedores en perjuicio de otros. Sin embargo, a
poco que comenzamos a andar el estudio del derecho concursal, veremos
que se dan situaciones especiales: acreedores privilegiados, la posibilidad
de categorizar a los acreedores en el concurso, etc. En definitiva, vemos
que se ha redimensionado este rasgo, y en sintonía con el pensamiento de
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la C.S.J.N se puede decir que se una igualdad entre iguales o relativa: no se
puede admitir que acreedores de una categoría determinada reciban más
que otros. Se debe recordar que el artículo 180 del Código Penal que
castiga tanto al acreedor como al deudor incurso en este tipo de
conductas.
1) Perentoriedad de los plazos: el inciso 1º del art. 273 dispone que todos
los términos son perentorios y se consideran de cinco días, salvo la
existencia de un plazo distinto. La perentoriedad de los plazos implica que
su mero vencimiento imposibilita fatalmente la futura producción del acto
del que se trate. Dicho de otro modo, el acto no cumplido en término no
puede ser cumplido después. Sin embargo, existen algunas excepciones,
como por ejemplo al síndico, para que subsane las omisiones incurridas.
Otra excepción: se relaciona con el período de exclusividad en el concurso
preventivo, donde se otorgan plazos adicionales con el fin de auspiciar la
concreción de la solución preventiva, vehiculizando con ello el principio
rector de la conservación de la empresa, aún a costa del incumplimiento de
los plazos legales fijados en el art. 43 LCQ ‐aunque hay casos
jurisprudenciales que han resuelto lo contrario‐. También se hace
referencia al plazo de gracia del artículo 124 del Código Procesal; en
general se ha resuelto su admisión.
2) Cómputo de los plazos. Días hábiles judiciales: se computan
exclusivamente los días hábiles judiciales, tal como lo establece el inc. 2º
del art. 273, salvo excepción legal expresa en contrario en la misma ley de
quiebra, como por ej:
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a) en el art. 190 LCQ en las quiebras con eventual continuidad de
explotación, se requiere del síndico un informe detallado debe ser
presentado al juez en el término de 20 días corridos contados a partir de la
aceptación del cargo;
b) en el art. 144, que regula los efectos de la quiebra sobre los contratos
con prestaciones recíprocas pendientes y prescribe que dentro de los 20
días corridos de la publicación de edicto;
c) en el art. 196 la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo,
sino su suspensión de pleno derecho por el término de 60 días corridos;
d) en el art. 197 cuando dispone que una vez resuelta la continuación de la
empresa, el síndico debe decidir, dentro de los 10 días corridos a partir de
la resolución respectiva,
e) en el art. 25 se le encomienda al concursado y, en su caso, a los
administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad
concursada, que comuniquen al juez del concurso, su viaje al exterior, el
que no podrá extenderse por un plazo superior a 40 días corridos,
3) Inapelabilidad: (inc. 3º del art. 273). Se aplica indistintamente al
concurso preventivo y a la quiebra. Y su inclusión apunta a impedir que la
celeridad y agilidad de los trámites concursales.
• Excepciones legales: las hipótesis en las que la ley ha previsto
expresamente las excepciones a este principio rector, permitiendo
la apelación, son las siguientes:
9 decisión que rechaza la petición de concurso preventivo (art. 13
LCQ),
9 admisión y denegatoria del pronto pago laboral (art. 16),
9 separación de la administración en el concurso (por el deudor con
efecto devolutivo y si se deniega puede apelar el síndico) (art. 17
LCQ) (ver además los siguientes artículod que la admiten
expresamente: art. 24, 51,58, 59, 61, 63, 65, 94 y sgtes, 96, 103,
117, 118, 144, 191, 206, 214, 232, 255, 272, 281, 285).
Excepciones judiciales: cuando no constituya una traba para el normal
desarrollo del iter concursal; que la decisión que se pretende revisar,
decida definitivamente sobre aspectos graves en la esfera patrimonial de
los protagonistas e irremisibles además por otra vía; cuando la
inapelabilidad consagrada constituye una severa restricción al derecho del
reclamante, violatoria al derecho constitucional de defensa en su sentido
amplio. Más concretamente, la jurisprudencia ha contemplado
excepciones, que se apartan de la regla genérica, consagrando la apelación
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en los siguientes supuestos: la resolución de categorización; la decisión
concerniente al cumplimiento o no de la propuesta efectuada por un
tercero en los términos del art. 48, la resolución que intimó a satisfacer una
cuota concursal bajo apercibimiento de quiebra, la denegación del pedido
de prórroga del período de exclusividad; la que dispuso la desafectación de
un inmueble del régimen de bien de familia; etc.
Finalmente cabe consignar que, en caso de ser admitida la apelación, se
concede en relación y con efecto suspensivo, de acuerdo a la previsión
legal contenida en el inc. 4º del art. 273.
4) Sistema de notificaciones: la citación a las partes se hace por cédula y
las restantes notificaciones son automáticas, esto es, por nota o de
acuerdo a lo que disponga el Código Procesal de la provincia (inc. 5º). Sin
embargo, es aceptado por la jurisprudencia que el juez concursal, en su
carácter de director del proceso, y en uso de las facultades instructorias
que le acuerda la ley ostenta atribuciones suficientes para establecer
expresamente, y para un caso determinado, la notificación personal o por
cédula. Además existen supuestos en los cuales el sistema automático de
notificaciones resulta claramente insuficiente y perjudicial. Respecto de la
notificación de la resolución que se dicta en el marco incidental de la
revisión divide a la jurisprudencia actual, siendo aceptado por la CSJN, el
TSJ de Córdoba, la SCJ Bs. As. y una parte importante de la doctrina la
notificación por cédula. En cambio, la SCJ de Mendoza se ha expedido por
la procedencia de la notificación ficta de la sentencia que resuelve el
incidente de revisión.
5) Domicilio procesal: el inciso 6º establece que el domicilio constituido
subsiste hasta que se constituya otro o por resolución firme quede
concluido el concurso. La norma agrega que cuando el domicilio se
constituye en edificio inexistente o que desapareciere después, o en caso
de incumplimiento por el fallido o administradores de la sociedad
concursada de la obligación impuesta por el art. 88 inc. 7 se tendrá por
constituido su domicilio en los estrados del tribunal, sin necesidad de
declaración o intimación previa, lo cual significa que las notificaciones
serán en todos los casos automáticas o por nota. Idéntica previsión –y
sobreabundante por cierto‐ contempla la hipótesis de concurso preventivo
(art. 12).
6) Gastos del concurso: Diferimiento de pago: el inciso 8º del artículo 273,
dispone que en el concurso, las transcripciones y anotaciones registrales y
de otro carácter que resulten imprescindibles para la protección de la
integridad del patrimonio del deudor deben ser hechas sin necesidad del
pago previo de tasas, aranceles y otros gastos (por ej, publicación de
edictos, arancel del Registro de la Propiedad, del Registro del Automotor,
etc.), sin perjuicio de que los ingresos omitidos deban ser considerados
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como gastos de justicia en los términos del artículo 240 de la LCQ. No es
correcto hablar de “gratuidad del trámite”, desde que no se libera del
deber cancelatorio, sino la postergación de su pago.
7) Carga de la prueba. Normas comunes: el inciso 9º dispone que la carga
de la prueba en cuestiones contradictorias se rige por las normas comunes.
Sin dudas el mayor campo de aplicación de esta regla se ubica en la etapa
de verificación de créditos.
8) Actuación del Ministerio Público: el art. 276 contempla la actuación del
Ministerio Público en el concurso, estableciendo que es parte en la alzada
en los supuestos de impugnación del acuerdo preventivo (art. 51).
Agregando la norma que también en los trámites ante la alzada deberá
dársele vista en las quiebras cuando se hubiere concedido recurso en que
sea parte el síndico. Sin embargo y pese a la aparente estrictez de la
legitimación concedida por la ley, la jurisprudencia se ha encargado de
extender el ámbito de intervención del Ministerio Público, como por
ejemplo, en las hipótesis en las que pueda ser planteada la
inconstitucionalidad de una norma o en los casos en que esté
comprometido el orden público o los intereses del Estado, y debe
intervenir dictaminando fundadamente respecto de la procedencia o no de
los recursos de los cuales se le corre vista.
9) Perención de instancia: la regulación contenida en el art. 277 impide la
conclusión del proceso concursal abierto ‐concurso preventivo o quiebra‐
por perención de la instancia. Estableciendo luego que, en todas las demás
actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres
meses. Queda claro que en materia falencial, corresponde excluir el
período de feria judicial del mes de enero del cómputo del plazo de
caducidad de instancia. Ello, de conformidad con la interpretación
sistemática y armónica de los artículos 273, inciso 2º, 277 y 278 de la ley
24.522 y de las normas rituales provinciales que así lo dispongan. Una de
las hipótesis que plantea cierto conflicto interpretativo refiere a los
procedimientos de carácter previo a la apertura del trámite, aunque en la
jurisprudencia prevalece ampliamente la tesis que admite la caducidad
prefalencial por aplicación del art. 277 LCQ.
Cabe destacar que ‐fuera del trámite principal del concurso o la quiebra‐ la
caducidad de instancia que dispone el artículo 277 de la ley 24.522 alcanza
a todas las demás actuaciones (acciones o incidentes) promovidos por el
síndico, el fallido, acreedores ‐incluso el laboral‐ o terceros, desde que
todos ellos se encuentran en la misma situación en este aspecto.
Desde otro costado resulta procedente que el juez decrete de oficio la
perención de la instancia, desde que cuenta con atribuciones suficientes
para ello (art. 274). Con relación a este aspecto, resulta de utilidad destacar
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la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en la materia,
según la cual, si bien en los supuestos del art. 277 de la ley de quiebras el
órgano judicial puede declarar por propia iniciativa ("ex officio") la
caducidad de la instancia luego de transcurrido el plazo legal, no lo podrá
hacer una vez que se impulsare el procedimiento y la actividad fuere
consentida (purga de la perención)
10) Leyes procesales locales: La pretendida autosuficiencia de la ley
concursal tropieza naturalmente –y a diario‐ con situaciones a resolver que
no encuentran una regulación expresa en el plexo falencial. Con ese fin, el
art. 278 prevé la aplicación subsidiaria de las normas procesales de la ley
del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del
trámite concursal. La ley concursal contiene normas procesales que
prevalecen sobre el régimen procesal local, pues la sanción de una ley de
bancarrotas ha sido expresamente diferida por la Constitución al Congreso
Nacional (art. 75, inc. 12, CN).
El proceso concursal transita por los carriles rituales que traza su propia
legislación, por eso, de acuerdo a este esquema, prevalecen ‐en primer
orden‐ las reglas procesales previstas en la ley 24.522; en defecto de
norma expresa debe acudirse a la aplicación analógica de otra norma
procesal concursal, si existiera; y, en último término, si la cuestión no
puede solucionarse dentro del ordenamiento concursal, ha de acudirse a
las leyes procesales locales, en la medida de su compatibilidad, con la
rapidez y economía del trámite concursal. Así tenemos las siguientes
reglas:
11) Legajo de copias: el art. 279 legisla sobre el legajo de copias destinado
a la consulta de las constancias del expediente, que se forma con copia de
todas las actuaciones fundamentales del juicio y las previstas
especialmente por la ley concursal. Dicho legajo debe estar
permanentemente a disposición de los interesados en secretaría y
constituye falta grave del secretario la omisión de mantenerlo actualizado.
Todas las copias glosadas en él deben llevar la firma de las personas que
intervinieron. Cuando se trate de actuaciones judiciales, consisten en
testimonios extendidos por el secretario. Las citas, remisiones y
constancias que deban hacerse de piezas del juicio, deben corresponder
siempre a las del original.
Incidentes
Tal como venimos diciendo, la ley concursal ha estructurado los procesos
concursales principales. Pero se ha tenido en cuenta que existen distintas
cuestiones que no pueden tramitarse en el expediente principal. De ahí
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que los art. 280 a 287 han estructurado un procedimiento tipo a través del
cual se encauzan toda cuestión que tenga relación con el concurso y que, a
su vez, no tenga un trámite especial. Fundamentalmente, se canalizan por
esta vía las verificaciones tardías y los incidentes de revisión. Se encarrilan
pretensiones sustanciales. Por eso, no debe confundirse a este
procedimiento con aquellos que tienen la nomenclatura en los Códigos de
Procedimientos pues en ellos se canalizan contingencias procesales del
proceso principal.
El trámite esta previsto en el art.281: con la demanda se debe ofrecer toda
la prueba. Si comparamos este procedimiento con el juicio ordinario de los
CPC vemos que el ofrecimiento de prueba se produce en una etapa
posterior. Aquí, ambos van unidos: demanda y ofrecimiento de prueba.
El rechazo liminar de la demanda incidental que prevé el art.281 2º párr.
LCQ es una facultad que en la práctica no se utiliza con frecuencia en razón
de la posible afectación del derecho de acceso a la justicia y el derecho de
defensa del incidentista.
Admitido el incidente, se corre traslado por 10 días, el que se notifica por
cédula, y quien conteste debe también ofrecer toda la prueba y agregar la
documental.
El término máximo de prueba será de 20 días, pudiendo ser menor de
acuerdo a la prueba ofrecida. Las partes son las encargadas de urgir el
diligenciamiento de las mismas.
A su vez, el art.283 fija una directiva respecto a la prueba pericial: solo un
perito puede actuar salvo que la cuestión sea compleja, en cuyo caso se
pueden designar tres. El art.284 limita el número de testigos a cinco por
parte, salvo complejidad de la causa, en donde se admite un número
mayor.
Se admite el recurso de apelación sólo respecto de la resolución que pone
fin al incidente. Respecto de las otras cuestiones que se plantearán en el
expediente, pueden ser subsanadas por el Tribunal de alzada. Ya hemos
visto (punto 1.5.6, punto 4) la controversia respecto del sistema de
notificación de la resolución que pone fin a la incidencia.
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1.6- Presupuestos de acceso a los
concursos
Se hace referencia a dos presupuestos esenciales para la apertura de los
procesos concursales:
a) Presupuesto objetivo (cesación de pagos), y
b) presupuesto subjetivo (sujetos concursales)
1.6.1-Cesación de pagos
En el año 1934, fue Mauricio Yadarola quien introdujo en la República
Argentina la noción del estado de cesación de pagos, la cual fue expuesta
generosamente por Raymundo Fernández.
Durante la vigencia de la ley falimentaria del año 1933, la exigencia del
presupuesto objetivo concursal determinante de la apertura del juicio
concordatario aparecía controvertida, pues el art. 11 establecía que la
solicitud debía presentarse "antes" de la cesación de pagos o "hasta tres
días después", en armonía con el art. 10 inc. 5°, que exigía indicar la fecha
de la cesación de pagos "si ésta se hubiera producido”.
Tanto la ley 19.551 como la actual ley falimentaria establecieron, de
manera indubitable, como uno de los presupuestos esenciales para la
apertura de los procesos concursales (32), la existencia del estado de
cesación de pagos, encontrándose perfectamente determinados los
supuestos donde su presencia es relevada por expreso mandato legal
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La cesación de pagos ha sido definida como el estado patrimonial
generalizado y permanente que refleja la imposibilidad de un sujeto de
pagar, de manera regular, obligaciones exigibles, cualquiera sea la
naturaleza de las mismas y las causas que lo generan. Económica y
jurídicamente es el estado de un patrimonio que se revela impotente para
hacer frente a los compromisos que sobre él pesan. Se trata esencialmente
de un estado.
Es la situación de endeudamiento y de exigibilidad inmediata que no puede
ser afrontada normalmente con el producido de la actividad económica, ya
sea por falta de generación de flujos de fondos necesarios para cubrir sus
costos y pagar sus deudas o por la pérdida del crédito comercial necesario
para continuar operando. No es un mero desequilibrio aritmético o déficit
de activos.
Sus características esenciales son:
a) Que el activo disponible sea insuficiente con relación al pasivo
corriente;
b) Que no exista una estructura de tesorería para asegurar los pagos;
c) La imposibilidad de remediar tal situación (ausencia de crédito).
De allí que su apreciación judicial debe efectuarse con la máxima prudencia
y objetividad, ponderando todos los elementos aportados en orden a la
justificación adecuada de la real existencia del estado de cesación de
pagos. A ese fin, el juzgador acude a los hechos "reveladores" que
inevitablemente tienen que ser graves y concordantes, debiendo ser
analizados en su conjunto, y tales hechos deben traducir una serie de
circunstancias susceptibles de aprehensión con la necesaria objetividad
como para transferir su constancia a actuaciones judiciales.
La generalidad es uno de los rasgos tipificantes del presupuesto objetivo
concursal, el cual hace referencia a la impotencia del patrimonio del
deudor en su conjunto para hacer frente a las obligaciones asumidas.
El otro rasgo tipificante del estado de cesación de pagos es la
permanencia, por oposición a transitoriedad. Sin embargo, esta cualidad
no se la debe identificar con perpetuidad ni con situaciones de dificultades
económicas financieras temporales.
Finalmente, debe ser entendido que el estado de cesación de pagos en el
concurso preventivo es prima facie subsanable, pues cuando el deudor
solicita la formación del concordato de acreedores confía en que la
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reestructuración empresaria cumplirá el objetivo propuesto: superar la
insolvencia.
El estado de cesación de pagos es el presupuesto objetivo de los procesos
concursales. Sin embargo, se discute en doctrina la necesidad de la
instrumentación de mecanismos no sólo preventivos de la liquidación sino
de la insolvencia misma, anticipándola a estadios anteriores, tales como
crisis o dificultades económicas. Esta inquietud tuvo su recepción
legislativa a través de la incorporación del Acuerdo Preventivo Extrajudicial
(A.P.E.), de modo que su presupuesto de apertura son las dificultades
económicas o financieras de carácter general.
Pero además del A.P.E., existen otros supuestos de procesos concursales
en los que los sujetos no se encuentran en estado de cesación de pagos, a
saber:
i) Concurso de agrupamiento (art.66).
ii) Quiebra declarada con apoyo en sentencia concursal extranjera (art.4 1º
Párr. LCQ).
iii) Extensión de quiebra (art.160 y SS. LCQ).
Precedente El Dorado (ED, 18‐611): Uno de los antecedente más
controvertido sobre el tema se dio cuando se resolvió la apertura del
concurso preventivo a pesar de la expresa confesión del presentante de no
encontrarse en cesación de pagos.
Se trató del caso El Dorado Colonización y Explotación de Bosques Ltda. S.A.
en el que el deudor, a fin de evitar la continuación del trámite de un pedido
de quiebra derivado del incumplimiento de una obligación impuesta en un
juicio ejecutivo, solicitó la convocatoria de acreedores, reconociendo que no
se encontraba en cesación de pagos ni presentaba dificultad alguna para
cumplir con sus obligaciones.
La Cámara Nacional Comercial, sala A, revocó el auto homologatorio del
acuerdo con fundamento en la injuria que supondría al orden público la
adopción de un temperamento distinto, decretándose la quiebra de la
deudora, por la conducta antijurídica y reprochable de su actuación.
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El maestro Maffía criticó la resolución del tribunal, aseverando que el caso
fue una comedia de equivocaciones, donde el juez no debió abrir el
concurso, y la Cámara debió revocar la sentencia de apertura del
concordato preventivo, y no la sentencia de homologación.
En la práctica, la confesión judicial que realiza el deudor al presentarse en
concurso preventivo solicitando la declaración de la propia quiebra, se los
considera como los más poderosos hechos que demuestran la existencia de
cesación de pagos. Y en la quiebra se recurre como hecho revelador a
limitarse a probar la falta de pago de una obligación a su vencimiento
(luego se amplía este punto en el punto 6.1.4.).
Se debe saber que en doctrina Maffia ha sido crítico a esta idea de hechos
reveladores del estado de insolvencia (ver: ED del 03/06/04).
En este sentido, también es importante la tesis del tratadista Heredia
(2000/2002, pág. 207 y ss.), quien advierte que el tradicional carácter
confesorio que se le ha asignado a la demanda de concurso preventivo
(circunstancia que exime al deudor de probar su cesación de pagos), crea el
serio riesgo que el deudor cuya situación económica real no justificaría la
apertura de un proceso preventivo, solicite el trámite con la única
intención de trasladar sus pérdidas a los acreedores, transfiriéndoles el
riesgo empresarial y obligándolos a llegar a un acuerdo que en situación "in
bonis" no aceptarían. Con ello se brindaría una útil herramienta a los
deudores inescrupulosos para eludir su plena responsabilidad comercial.
Ante esta realidad, sugiere el autor, un sistema legal que, dejando de lado
el carácter confesorio de la demanda de apertura del deudor, establezca
también para esta hipótesis una etapa de previa comprobación del estado
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de cesación de pagos. Esta preferencia es reiterada en varias
oportunidades cuando aborda la temática concerniente al cumplimiento de
los requisitos del art. 11 y cuando analiza el presupuesto objetivo de
acceso a los concursos.
ARTÍCULO 78.‐ Prueba de cesación de pagos. El estado de cesación de
pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el
deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus
obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo
generan….
2) Mora en el cumplimiento de una obligación.
3) Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la
sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios
suficientes para cumplir sus obligaciones.
4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el
deudor desarrolle su actividad.
5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago.
6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores.
7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos.
1.6.3-Sujetos
El art. 2 LCQ nos está dando el puntapié para analizar los sujetos
concursables:
a) El principio general respecto de personas de existencia física, sin
distinción entre comerciantes o no comerciantes.
b) Una excepción al principio de personalidad jurídica que rige respecto de
los concursables es el art.2 2º párr. 1) que establece la posibilidad de que el
patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado de los sucesores
puede concursarse. A su vez, el art.8 estipula la posibilidad de que
cualquiera de los herederos solicite la formación del concurso, pero tal
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pedido debe ser ratificado por la totalidad de los herederos en el plazo de
30 días bajo apercibimiento de tenerlos por desistido.
c) El art. 8 establece la posibilidad que los incapaces e inhabilitados
soliciten la formación de concurso, pedido que deberá ser ratificado por el
juez de la tutela, curatela o el juez competente.
d) Deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes
en el país at.2 2º párr. 2). Esta es una norma de jurisdicción de Derecho
Internacional Privado.
e) El concurso puede solicitarse por apoderado, que ha de ser abogado
matriculado, y el poder debe tener facultad especial para solicitar el
concurso (Art.9 LCQ)
f) Las personas jurídicas pueden concursarse, entre otras:
ii. Las asociaciones mutuales reguladas por la ley 20.321 estaban
excluidas de la posibilidad de concursamiento y la ley 24.522
receptó tal imposibilidad. Sin embargo, la ley 25.374 modificó el
art.37 ley 20.321 permitiendo el acceso al proceso concursal. La
falta de adecuación del texto del art.2 de la ley 24.522 no impide
entender la inclusión de las mismas como sujeto concursables.
iii. De carácter público: sociedades del Estado Nacional, Provincial o
Municipal, cualquiera sea que fuere el porcentaje de su
participación, por ej: sociedades del Estado, sociedades de
economía mixta, S.A. con participación estatal mayoritaria, etc.
g) El pedido de concursamiento debe ser solicitado por el representante
legal (por ej: en la S.A.: presidente del directorio) de la persona jurídica,
previa resolución del órgano de administración (directorio). En caso de que
no exista resolución del órgano de administración el juez debe rechazar in
limine el pedido de formación de concurso. Pero a su vez, el órgano de
gobierno (Asamblea) debe ratificar la presentación concursal dentro de los
30 días subsiguientes. Si no se ratifica se producen los efectos del
desistimiento del art.31 in fine LCQ que luego desarrollaremos (art.6 LCQ).
Respecto de las exclusiones, tenemos:
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1) Compañías de seguros: el art.51 ley 20.091 establece un sistema especial
de liquidación forzosa de las mismas. No pueden concursarse ni ser
declaradas en quiebra bajo el sistema de la ley 24.522.
2) Las A.F.J.P. no podían concursarse. Con el cambio del sistema
previsional, esta exclusión se convierte en una anécdota.
3) Entidades financieras: éstas no puede acceder al concurso preventivo.
Prevén un sistema especial de liquidación. El pedido de quiebra lo puede
hacer el liquidador forzoso cuando advierte que la entidad se encuentra en
estado de cesación de pagos, o pueden hacerlo los terceros después de los
60 días de la revocación de la autorización para funcionar por parte del
B.C.R.A. Sin perjuicio de lo anterior, existen en nuestro país al menos dos
concursos preventivos de ex entidades financieras, en la que se admitió tal
pedido con fundamento principal en el cambio fundamental del objeto de
la sociedad a raíz de la revocación de la autorización para funcionar.
No cabe duda alguna que a partir del retiro de la autorización para
funcionar, ya no nos encontramos frente a una entidad financiera, que no
está en condiciones –claramente‐ de conducirse en el mundo negocial
desarrollando su objeto, de modo tal que lo que continúa para un ente en
tales condiciones consiste en procurar el cobro de aquellas acreencias
pendientes y el buen cuidado del activo que se posee con el ánimo de
atender del mejor modo y cuantía posible a sus acreedores, o sea, a
aquellos acreedores de los que no se ha hecho cargo el BCRA al tiempo de
dar nacimiento a “Nuevo Banco de Suquía S.A. , actuando lo normado en el
inciso a) del apartado II del art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras nº
21.526 y con motivo del art.44 (retiro de la autorización para funcionar).
(Juzgado de 1º Inst. y 13º Nom. C. y C. in re: Banco Suquía Concurso
preventivo, Sentencia 660 del 23.10.02)
4) Respecto de la banca de hecho o mesas de dinero, si bien se encuentra
dividida la doctrina y la jurisprudencia, en general se admite el criterio
seguido por Martorell en el sentido que no puede concursarse
preventivamente ni convertir la quiebra.
6) Sociedades accidentales o en participación
8) Sociedad conyugal tampoco puede concursarse como tal.
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1.7-Juez concursal
El magistrado concursal cumple un rol clave en el desenvolvimiento del
proceso y en ocasiones, su actuación ha permitido vehiculizar soluciones
razonables a crisis empresarias delicadas, aunque naturalmente, esto
último no pertenece a la órbita de su desempeño funcional.
El art. 274 establece las atribuciones del juez del concurso. “El juez tiene la
dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la
causa y de investigación que resulten necesarias. A tales fines puede
disponer, entre otras cosas:
1) La comparecencia del concursado en los casos de los artículos 17 y 102 y
de las demás personas que puedan contribuir a los fines señalados. Puede
ordenar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada;
2) La presentación de documentos que el concursado o terceros tengan en
su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos
controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante”.
La norma en comentario atribuye al juez la dirección del proceso y
precisamente, en función de tal prerrogativa, está provisto de poderes
oficiosos. Ello se justifica en el carácter inquisitivo y publicístico que
caracteriza al proceso concursal.
Y la naturaleza inquisitiva u oficiosa del trámite permanece vigente hoy aún
cuando la ley 24.522 pretendió otorgarle un rol protagónico a los
acreedores, principalmente en el concurso preventivo.
Las facultades del juez concursal se hallan contempladas en numerosas
normas que exteriorizan su poder en el proceso.
1.7.1-Competencia
La competencia efectiviza uno de los principios fundamentales del derecho
constitucional cual es el de juez natural. A través de este instituto se
determina que tribunal debe intervenir. Se distingue entre:
1) Competencia material
El art.3 de la LCQ establece que “Corresponde intervenir en los concursos al
juez con competencia ordinaria...” En primer lugar, alcanza a todas las
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personas domiciliadas en el territorio nacional, con la excepción del art.2
inc.2° que ya veremos.
Al expresar “ordinarios” la ley 24.522 define una cuestión de raigambre
constitucional. El art.75 inc.12 CN expresa que el Congreso puede dictar
especialmente una ley de bancarrotas, o sea, fuera de los llamados Códigos
de fondo. Y el art.126 CN establece que las Provincias no pueden dictar
leyes especiales sobre bancarrota. Dos son razones que abonan la
naturaleza federal de esta ley: 1) interpretación literal del texto
constitucional, y 2) su antecedente, la C de EEUU así lo dispone
(fundamento: asegurar el libre comercio y evitar la dispersión de leyes).
La postura contraria afirma que: a) nada hay de federal en la ley de
quiebra, es decir, no se afecta al régimen federal, y b) se ha dicho que las
disposiciones de EEUU no sirven de guía pues se afirma fue el fruto de un
error). Esta postura fue seguida por nuestra práctica legislativa, avalada por
la opinión de la CSJN.
2) Competencia territorial
Respecto de lo atinente a este tema hay que efectuar algunas aclaraciones,
tal como lo hizo la CJSN:
(1) Tiene modalidades propias, atento la naturaleza del proceso, y tiende a
asegurar su regular funcionamiento.
(2) No son simples normas de distribución de causa sino que atienden a la
naturaleza del procedimiento (universalidad activa y pasiva), por las
consecuencias que trae su apertura: afectación del patrimonio al control
judicial, la sujeción forzada de los acreedores a un procedimiento especial
de carácter sumario y de plazos limitados, intervención de terceros
auxiliares.
(3) Es de orden público, a diferencia de las leyes procesales, pues no está
permitida la prórroga convencional de la competencia.
(4) Las excepciones están contempladas en la misma ley concursal, y son
supuesto de interpretación restrictiva, vg.: art.67 y 161 donde establecen
reglas particulares.
(5) Debe ser tomada aún cuando estuviera avanzado el proceso.
3) Análisis particular de los casos (art.2 y 3 LCQ)
a) Personas de existencia visibles
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Interviene el juez del lugar de la sede de la administración de sus negocios:
hay presunción de que aquí se encuentra la mayoría de los acreedores,
asegurando la concurrencia e igualdad de trato. Se refiere a aquellos
sujetos comerciantes. Sede de la administración es el lugar donde el
deudor tiene sus oficinas y dirige la empresa y centraliza la contabilidad.
Normalmente, si es comerciante matriculado, se puede estar a lo que
resulte de la inscripción. Por supuesto que esta presunción puede dejarse
sin efecto si se prueba otro domicilio como sede de la administración. A
falta de aquel, rige el lugar del domicilio del deudor: es una solución en
subsidio de la anterior; y es el domicilio real.
En caso de varias administraciones, entiende el juez de la sede de la
administración del establecimiento principal. En subsidio, el juez que ha
prevenido: es el que primero abrió el concurso, no ante el primero que se
hubiere solicitado.
b) Personas de existencia ideal
El art.3 inc.3° LCQ establece que las personas de existencia ideal de
carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el
Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte ‐con las exclusiones
previstas en el Artículo 2 ‐ entiende el juez del lugar del domicilio.
Para las corporaciones, establecimientos y asociaciones: es el determinado
en los estatutos o en la autorización otorgada por el Estado. En su defecto,
donde se halle la administración de la persona.
Domicilio inscripto es el de la ciudad o jurisdicción del registro público.
Si por cualquier omisión éste no existiera (omisión no es causal de nulidad
del contrato de sociedad) puede tenerse por domicilio el lugar de la
dirección o administración.
Pero la regla del art.3 inc.3° no puede aplicarse si se comprueba el carácter
ficticio del domicilio social. Así, se ha resuelto jurisprudencialmente que:
a) domicilio constituido al sólo efecto de dificultar la acción de los
acreedores o para eludir la competencia de determinados tribunales
b) cuando la sociedad realizaba la totalidad de sus actividades y tenía la
casi totalidad de su activo en otra jurisdicción, y el domicilio inscripto era
ficticio.
c) Es competente el juez donde la sociedad está tramitando la inscripción
del nuevo domicilio y tiene allí la empresa, se encuentran la mayoría de los
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acreedores y los juicios en su contra; y no el domicilio que tiene inscripto
en otra jurisdicción según constancias registrales.
Ahora bien, todos estos supuestos son excepciones al principio general del
art.3 inc.3° LCQ, y por lo tanto si no está probado que el domicilio era
ficticio, NO podemos apartarnos de aquel principio.
Respecto de las sociedades no constituidas regularmente, se debe estar: 1)
el domicilio social, 2) para las irregulares, el de su administración, y en
defecto de lo anterior, 3) lugar del establecimiento o actividad principal.
Para los deudores con domicilio en el exterior se establece un orden de
prioridad (art.3 inc.5°): 1) lugar de la administración, o 2) o el lugar del
establecimiento. Este inciso 5° regula la competencia del juez argentino
ante la insolvencia transfronteriza, interna en materia concursal.
En cambio, el art.2 inc.2° establece que “...2) Los deudores domiciliados en
el extranjero respecto de bienes existentes en el país”. Esta norma
establece el criterio atributivo de jurisdicción internacional.
1.7.2-Atribuciones y deberes
A lo largo de todo el articulado de la LCQ, vemos las distintas atribuciones
que tienen los jueces concursales.
En el concurso preventivo, entre otras, goza de las siguientes atribuciones:
a) resuelve la apertura del concurso preventivo o su rechazo (art. 13)
b) despacha de oficio –y también a pedido de interesado‐ el pronto pago
laboral (art. 16)
c) decide la autorización al deudor concursado para realizar ciertos actos
que exceden la administración ordinaria (art. 16)
d) juzga sobre la viabilidad de intervenir a la sociedad concursada; (art. 17)
e) en la ejecución de créditos con garantía real, tiene atribuciones para
ordenar la suspensión provisional de la subasta y de las medidas
precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada (art. 24)
f) autoriza el viaje al exterior cuando la ausencia del deudor y/o
administradores supere el plazo de 40 días (art. 25)
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h) decide sobre la categorización de los acreedores (art. 42)
i) decide sobre la procedencia de la homologación del acuerdo preventivo y
sus impugnaciones (arts. 51 y 52);
j) fija la forma en que se aplicarán los efectos del acuerdo homologado ya
ocurridos respecto de los acreedores tardíos (art. 56)
En la quiebra, los poderes oficiosos del juez se incrementan notablemente
en directa relación con el debilitamiento de las facultades de
administración y disposición del deudor respecto de sus bienes, y también
respecto de su actuación en el proceso (vgr. arts. 88; 102; 103; 117; 118;
144; 146; 162; 166; 176; 177; 183; 184; 186; 189; 190; 191; 192; 200; 204;
205; 206; 207; 208; 212; 213; 214; 216; 221; 222; 226; 228; 230; 231; 233;
263; 281; 282; 283).
Pero también la ley le ha fijado deberes.
La ley 24.522 consagra en el último párrafo del art. 273 el deber de los
jueces y síndicos de respetar rigurosamente los plazos establecidos en la
ley. La prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal
desempeño del cargo. La previsión legal apuntada encuentra conexión con
el art. 217 que establece que el proceso liquidativo se debe cerrar en el
plazo de 4 meses. La imposibilidad de cumplir dicho (piénsese por ej: que
los distintos oficios que se envían a reparticiones públicas suelen tener una
demora superior a dicho plazo, como el Registro de la Propiedad) ha hecho
que se interpretara dicho plazo como simplemente ordenatorio y no
perentorio.
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