Comentario de la docente.

En la República Argentina desde el año 2004 en adelante la suprema

Corte de Justicia de la Nación ha dado muestras de su adhesión al principio
de “progresividad” dictando fallos superadores de la doctrina laboral
tradicional.
En este caso, ha innovado en cuanto a la calificación de “REUNERATORIOS
O NO” respecto de los conceptos económicos que percibe todo empleado
en el marco de un contrato de trabajo

La doctrina y jurisprudencia debaten sobre la naturaleza jurídica de los

importes económicos devengados en el marco del contrato de trabajo,
todo lo que se ha cumplimentado teniendo en miras el Convenio de la OIT
nro. 95, que dispone: que es REMUNERATORIO todo concepto que
implique ganancia para el trabajador y que se genere por el hecho y como
consecuencia de un contrato de trabajo.

Con la influencia de este convenio relacionado, es que se generó una

corriente jurisprudencia que ha vuelto a debatir sobre qué concepto
integra el salario del trabajador y cuál debe quedar afuera.

Se proponen fallos que tratan el tema los que se ponen a vta.

consideración

Previo a cada fallo se inserta un comentario

Invitamos su lectura
Patricia Sansinena
 En este caso el fallo dictado en el año 2011 trata una cuestión de pedido de reajuste
jubilatorio que fuera planteado con la vigencia de la ley de jubilaciones para
empleados anterior a la ley 24241- El antecedente de la ley 18037 era claro en el
concepto de Remuneración cuando expresa que aún no fuera sujeta a aportes, si es
una suma de dinero que se percibe con motivo de la actividad personal del
trabajador en el marco de su contrato, siempre será “ remuneratorio”

La Corte Suprema de la Nacion

dispuso que los rubros no
remunerativos son parte de la
jubilacion
La Corte Suprema de Justicia confirmó hoy un fallo que dispuso el reajuste de una jubilación
en base a los rubros mencionados como "no remunerativos" en el recibo salarial.
Así lo dispuso el Alto Tribunal, al considerar que "cuando una cifra se repite mes a mes, es
decir, que se paga reiteradamente, tiene carácter remunerativo" y, en consecuencia debe
formar parte del monto total del cual se obtienen los cálculos previsionales, según
informaron fuentes judiciales.
Los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Enrique
Petracchi, Raúl Zaffaroni y Carmen Arbibay avalaron lo dispuesto por la Sala III de la Cámara
Federal de la Seguridad Social.

En el fallo, los jueces resolvieron "disponer que las sumas certificadas por la ANSeS como
remuneraciones sin aportes sean incorporadas al haber inicial del beneficio, sin perjuicio
den los descuentos y contribuciones pertinentes"
.
"Lo que en materia laboral se declara remunerativo también debe serlo en materia
previsional", señalaron las fuentes, al hacer referencia al caso de Juana Teresa Rainone de
Ruffo quien demandó a la ANSeS
.
Los jueces evaluaron que en la causa no estaba en discusión el carácter salarial de las sumas
abonadas a Rainone, dado que habían sido certificadas por la ANSeS como remunerativas y
su inclusión en el haber inicial no había sido objetada por el organismo al contestar la
demanda.

Fallo

Buenos Aires , 02/03/2011 Revista: Ediciones Especiales

Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ ANSeS s/ Reajustes varios

CSJN. JUBILACIONES Y PENSIONES. Haber inicial. Movilidad. Beneficio. Artículo 49 de la Ley
Nº 18.037. Ley Nº 24.463.

“Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ ANSeS s/ Reajustes varios”.

Buenos Aires, 2 de marzo de 2011

Vistos los autos: “Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ ANSeS s/ Reajustes varios”.
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social que
confirmó el fallo de la instancia anterior que había ordenado el recálculo del haber inicial de
la actora y su posterior movilidad, las partes dedujeron sendos recursos ordinarios de
apelación que fueron concedidos (Artículo 19 de la Ley Nº 24.463).

2) Que asiste razón a la recurrente cuando aduce que las instancias anteriores omitieron
resolver el planteo referente a la incorporación de las sumas certificadas por la ANSeS
como “remuneraciones sin aportes” en el cálculo del haber inicial (fs. 3), ya que la cuestión
había sido introducida en sede administrativa y mantenida en todas las instancias, sin que
haya sido objeto de tratamiento por los tribunales anteriores.

3) Que la actora tiene derecho a que se tengan en cuenta todas las sumas efectivamente
percibidas en actividad a los fines del cálculo del haber inicial del beneficio de acuerdo
con lo dispuesto en el Artículo 49 de la Ley Nº 18.037, norma a cuyo amparo obtuvo la
jubilación y según la cual “el haber mensual de las jubilaciones ordinaria y por invalidez
será equivalente a un porcentaje...de las remuneraciones actualizadas”, disposición que
debe ser interpretada en concordancia con el Artículo 10 de ese estatuto, que prevé que
debe considerarse remuneración “todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o
especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con
motivo de su actividad personal...”.

4) Que en tales condiciones, y habida cuenta de que la propia demandada ha calificado

tales retribuciones como “remuneraciones” en la certificación respectiva y que, al contestar
la demanda, no se ha opuesto de manera concreta y específica al cómputo de dichas
sumas, corresponde admitir la pretensión de la recurrente y ordenar que dichos montos
sean incorporados en el cálculo del haber inicial ordenado por el juez de primera instancia,
sin perjuicio del cargo por aportes omitidos y de las contribuciones que deban realizarse
con destino a la seguridad social.

5) Que los agravios de la demandante atinentes al reajuste de haberes solicitado a partir del
mes de abril de 1995 hasta fines del año 2006, resultan procedentes de acuerdo con lo
resuelto por esta Corte en el precedente “Badaro” (Fallos: 329:3089 y 330:4866), a cuyos
fundamentos corresponde remitir por razón de brevedad, sin perjuicio de que al practicar la
liquidación se descuenten las sumas que pudieran haberse percibido en virtud de los
decretos del Poder Ejecutivo que dispusieron incrementos en las prestaciones en el período
indicado.

6) Que las objeciones de las partes relacionadas con la tasa pasiva de interés encuentran
adecuada respuesta en el antecedente “Spitale” (Fallos: 327:3721), al que cabe remitir por
razón de brevedad.

7) Que los cuestionamientos de la actora vinculados con la constitucionalidad del Artículo

21 de la Ley Nº 24.463, guardan sustancial analogía con cuestiones que han sido tratadas
 por el Tribunal en la causa “Flagello” (Fallos: 331:1873), votos concurrentes y disidencias, a
cuyas consideraciones cabe remitir por razón de brevedad.

8) Que los planteos de la jubilada referentes a la actualización monetaria de las diferencias

adeudadas no se hacen cargo de lo dispuesto en el Artículo 4 de la Ley Nº 25.561, cuya
validez constitucional no ha sido objetada, aspectos que llevan a declarar la deserción del
remedio intentado al respecto.

9) Que resulta abstracto el tratamiento de los agravios de la ANSeS relacionados con el

plazo y las modalidades de pago de la sentencia, pues el Artículo 22 de la Ley Nº 24.463 ha
sido modificado por la Ley Nº 26.153. En virtud de la entrada en vigencia de la última norma
citada, el cumplimiento de esta sentencia deberá efectuarse en el plazo allí previsto (conf.
Artículo 2, Ley Nº 26.153).

10) Que los restantes temas introducidos por el organismo previsional no se refieren a
aspectos específicos de la sentencia cuestionada, por lo que carecen del requisito de
fundamentación.
Por ello, el Tribunal resuelve: declarar procedentes los recursos ordinarios deducidos,
ordenar el cumplimiento de la presente en el plazo establecido por el Artículo 2 de la Ley
Nº 26.153, confirmar la sentencia apelada respecto de la tasa de interés y las costas en
concordancia con los precedentes “Spitale” y “Flagello” mencionados y disponer que las
sumas certificadas por la ANSeS como remuneraciones sin aportes sean incorporadas al
haber inicial del beneficio -sin perjuicio de los descuentos y contribuciones pertinentes- y
que la movilidad por el lapso indicado en el fallo “Badaro”, se practique de conformidad
con el índice allí fijado, salvo que los incrementos dispuestos por los decretos del Poder
Ejecutivo durante igual período arrojasen una prestación superior, caso en el cual deberá
estarse a su resultado. Notifíquese y devuélvase.

Ricardo Luis Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Carlos S. Fayt - Enrique Santiago
Petracchi - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Carmen M. Argibay.

Parte Actora: Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta

Parte Demandada: ANSeS
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Jurisdicción: Nacional

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Este fallo cuestiona los decretos relacionados dictados durante la vigencia de la presidencia de
Kirchner, que dispusiera para reactivar los ingresos de los trabajadores sumas en concepto de
no remunerativas, que impactaron en la falta de ingresos a los sistemas de la seguridad social,
pero reflejaban un genuino ingreso de dinero al bolsillo de todos los trabajadores.

Es importante la introducción del fallo cuando expone que los conceptos no salariales, por
revestir -conforme lo establecieron expresamente los decretos precitados- carácter “no
remunerativo”, no fueron tenidas en cuenta para determinar el importe de conceptos como
el sueldo anual complementario, las vacaciones, las horas extras ni las indemnizaciones por
despido, desde que el requisito común para integrar la base de cálculo de todos esos rubros
es que el importe de que se trate revista carácter “remunerativo”.

Tiene en miras sentencias que fueran dictadas en ocasión del tratamiento de los vales
alimentarios que también fueron cuestionados en su carácter no remuneratorio, precedente
que luego precedió a la reforma legislativa de los vales alimentarios que pasaron a ser
remuneratorios.
Destaco como importante, que la Corte sostiene que la naturaleza jurídica de un concepto no
depende de su denominación, sino de los elementos constitutivos que la caracterizan, de allí el
avance sobre diferentes bases determinantes de conceptos no remuneratorios aún sobre la
base de un contrato de trabajo.

Naturaleza jurídica de las sumas no

remunerativas
Fallo de la Corte Suprema sobre las
‘sumas no remunerativas’
17 junio 2010 Por Ed. Microjuris.com Argentina

Autor: Stefanoni Zani, Julio C

Fecha: 10-jun-2010

Cita: MJ-DOC-4748-AR | MJD4748

Sumario:

I. El decisorio. II. El antecedente inmediato: los vales alimentarios. III. Las proyecciones
del decisorio. IV. Los distintos ámbitos a considerar.

Doctrina:

Por Julio C. Stefanoni Zani

I. EL DECISORIO

En sentencia dictada el 19/5/2010 (1), el Más Alto Tribunal declaró la

inconstitucionalidad de los Decretos 1273/02 , 2641/02 y 905/03 , que en su
oportunidad establecieron la obligación de los empleadores de abonar a los
trabajadores comprendidos en convenio colectivo de trabajo sumas de dinero de
carácter alimentario, a las que entonces se calificó como “no remunerativas”.
Los importes mensuales que esos decretos impusieron fueron fijados en $ 100 (entre
el 1/7/2002 y el 31/12/2002); en $ 130 (entre el 1/1/2003 y el 28/2/2003); en $ 150
(entre el 1/3/2003 y el 30/4/2003) y en $ 200 (a partir del 31/5/2003).

Por revestir -conforme lo establecieron expresamente los decretos precitados-

carácter “no remunerativo”, las sumas en cuestión no fueron tenidas en cuenta para
determinar el importe de conceptos como el sueldo anual complementario, las
vacaciones, las horas extras ni las indemnizaciones por despido, desde que el requisito
común para integrar la base de cálculo de todos esos rubros es que el importe de que
se trate revista carácter “remunerativo”.

Pero lo decidido ahora por la Corte Suprema -si bien está concretamente referido a
decretos de larga data, a lo que se agrega que las sumas “no remunerativas”
establecidas por ellos terminaron finalmente incorporándose a los salarios del
trabajador por así haberlo dispuesto el Decreto 392/03 – tiene trascendencia más allá
del acotado límite temporal de los decretos precitados.

II. EL ANTECEDENTE INMEDIATO: LOS VALES ALIMENTARIOS

En rigor, un fallo como el que nos ocupa era por demás previsible, habida cuenta que
por sentencia del 1/9/2009 (2) la Corte Suprema de Justicia de la Nación había
declarado la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc.c LCT (texto según Ley 24.700),
relativo a los vales alimentarios, en cuanto el precepto negaba a estos naturaleza
salarial.

En otras palabras, si el Alto Cuerpo consideró inválido un expreso precepto legal que
negaba carácter salarial a los vales alimentarios entregados por el empleador al
trabajador (que tenían afectación específica, limitada a la adquisición de determinados
productos en supermercados), con mayor razón lo haría en el caso que nos ocupa,
pues las sumas no remunerativas a que se refiere el nuevo decisorio presentan las
siguientes diferencias con los vales alimentarios:

1. No tienen su origen en un precepto legal (como los vales), sino en Decretos de

Necesidad y Urgencia, pero que nunca fueron sometidos a control del Congreso.

2. Mientras los vales tenían una finalidad específica (solo habilitaban a la adquisición
de determinados productos en supermercados), las sumas dinerarias eran de libre
disponibilidad por parte del trabajador.

De modo que una vez declarada la invalidez de la norma legal que adjudicaba carácter
“no remuneratorio” a los vales alimentarios, era cuestión de tiempo que se invalidaran
preceptos dispuestos por decretos como los precitados que consagraban igual solución
(carácter “no remunerativo”) para sumas en dinero que el empleador debía otorgar al
trabajador, y respecto de las cuales el dependiente podía disponer libremente.

Para la actual doctrina de la Corte Suprema, la naturaleza jurídica de una institución

debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con
independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, sobre todo
cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje
del nomen juris sería inconstitucional, sin que tanto respecto de los vales alimentarios
como de las sumas dinerarias “no remunerativas”, se adviertan elementos -expresa el
Alto Cuerpo- que autoricen a diferenciar a esos institutos de un mero aumento de
salarios, siendo el distingo únicamente “ropaje”.

Es también destacable señalar que la invalidación de preceptos como los indicados

(que en el caso de los vales alimentarios data de 1996, y en las asignaciones dinerarias
“no remunerativas” de 2002 y 2003), fue decidida por la Corte Suprema en su actual
integración, atendiendo -en lo esencial- al Convenio (OIT) 98 que es de 1949, y que en
nuestro medio fue ratificado por el Decreto-Ley 11.594/56.

En otras palabras, se invalidan ahora preceptos que formaban parte de nuestro

ordenamiento jurídico desde hace varios lustros, en base a un convenio internacional
celebrado hace más de sesenta años y que se incorporó expresamente también a
nuestro ordenamiento interno hace más de medio siglo, lo cual resulta ciertamente
llamativo.

III. LAS PROYECCIONES DEL DECISORIO

El criterio del Más Alto Tribunal es preocupante por las proyecciones que puede tener,
pues si bien lo resuelto en el caso concreto respecto de los Decretos 1273/02 ,
2641/02 y 905/03 carecería al presente de mayor virtualidad (pues a la distancia
temporal de esas normas, se agrega que las sumas fijas “no remunerativas” que
impusieron en su momento terminaron finalmente siendo incorporadas a la
remuneración del trabajador por vía del Decreto 392/03), lo cierto es que en los
últimos años se asistió a una verdadera catarata de “sumas no remunerativas”, que
tuvieron diverso origen.

Así, en algunos casos esos importes fueron convenidos entre las partes signatarias de
un convenio colectivo de trabajo (en general, cámara o centro empresario y el
sindicato de la actividad) o bien, entre un empleador y la respectiva entidad gremial,
homologando la autoridad administrativa laboral esos rubros (que en general tenían
como única excepción al carácter “no remunerativo” acordado, hacer objeto a las
sumas respectivas del pago de aportes y contribuciones para la obra social, y
eventualmente pagos con destino al sindicato).

En otras ocasiones, fue la propia autoridad administrativa laboral nacional la que

impuso a los empleadores de determinada actividad (como la petrolera) el pago de
reiteradas asignaciones dinerarias “no remunerativas”, en el marco de situaciones que
se referían como de posible conflicto laboral (3).

También cabe recordar que el art.223 bis LCT expresamente contempla la posibilidad
de establecer asignaciones en dinero “no remunerativas”, entregadas en
compensación de suspensiones por falta o disminución de trabajo, no imputables al
empleador, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad
laboral.
Pero claro está, si se tiene en cuenta que la actual doctrina de la Corte Suprema en la
materia ha invalidado tanto el precepto legal que otorgaba carácter no remuneratorio
a los vales alimentarios, como los decretos que en general impusieron el pago de
sumas dinerarias “no remuneratorias”, puede suponerse con fundamento que ello
alentará la promoción de reclamos judiciales o administrativos por parte de
trabajadores en procura de que se decida considerar “salariales” los pagos en dineros
hasta ahora calificados de “no remunerativos” (sea pactados entre el empleador o el
centro empresario y el sindicato, o impuesto directamente por la autoridad laboral).

IV. LOS DISTINTOS ÁMBITOS A CONSIDERAR

Ahora bien, si un determinado importe (calificado en su momento como “no

remunerativo”) pasara por decisión judicial a revestir naturaleza salarial, ello podría
proyectar inicialmente efectos en tres ámbitos: el de la relación individual de trabajo,
el de la seguridad social y el impositivo.

Sin embargo, por las características del tema que nos ocupa, consideramos que la
incidencia de una decisión judicial como la indicada limitaría su proyección solo al
primero de los ámbitos indicados, no así en los dos restantes.

En efecto, de declararse que un determinado importe en dinero fue indebidamente

“arropado” como “no remunerativo”, la decisión de considerarlo parte de la
remuneración proyectaría efecto en la relación individual de trabajo, es decir, la que
vincula al dependiente con el empleador.

Desde esa perspectiva, la suma inicialmente considerada “no remunerativa” pero

finalmente declarada “salarial” podría incidir en el mayor importe del sueldo anual
complementario, de las vacaciones, de las indemnizaciones por despido, etc., tanto
hacia el futuro como por el pasado (pero en este último caso con la limitación del plazo
de prescripción, que es de dos años).

En cambio, en el ámbito impositivo no tendría mayor efecto, desde que aún cuando
inicialmente el importe en cuestión fue considerado “no remunerativo”, debió haber
sido incluido como un ingreso más del trabajador en la base de cálculo para el
impuesto a las ganancias a cargo del dependiente (como también ocurre con otras
prestaciones “no remunerativas”, como los beneficios sociales, como lo fueron en su
momento los vales alimentarios).

En materia de seguridad social (es decir, a los fines de determinar los aportes y
contribuciones destinados a ese régimen), el tema (por los importes abonados en el
pasado) también estaría -en nuestra opinión- razonablemente neutralizado.
Atendemos para ello que:

1. El trabajador no se encuentra legitimado para reclamar el ingreso de aportes y

contribuciones de la seguridad social (4), tema que compete exclusivamente a la
Administración Federal de Ingresos Públicos.
2. Pese a que la jurisprudencia actual de la Corte Suprema declara la invalidez
constitucional de preceptos legales o decretos que declaran “no remunerativos”
determinados institutos a los fines de la relación laboral individual, la AFIP no podría
prevalerse, en principio, de tal doctrina para reclamar sobre tal base el pago de
aportes y contribuciones a la seguridad social.

En el caso, la solución consagrada por la ley o los decretos (invalidados por la Corte)
estaría operando no frente a un trabajador en relación de dependencia sino respecto
de un organismo autárquico bajo la órbita del Ministerio de Economía y Finanzas
Públicas, como lo es la AFIP.

Señala la doctrina que las entidades autárquicas (tal la naturaleza que reviste la AFIP)
«como consecuencia de su encuadramiento en la organización administrativa, deben
respetar las disposiciones generales emanadas del Poder Ejecutivo» (5).

En rigor, resulta evidente que la administración no puede dictar reglamentos y acto

seguido incumplirlos o desconocerlos; no cumplir el propio reglamento parece una
auto-contradicción tan evidente que -como refiere la doctrina- «nadie
verdaderamente la ha sostenido nunca; es más bien al contrario, invocando el
principio de legalidad de la administración, que se postula que ella no puede nunca
violar sus reglamentos» (6).

Ha señalado la Procuración del Tesoro de la Nación (7) que el Poder Ejecutivo, en caso
de considerar que una ley es inconstitucional, puede adoptar cualquiera de las
siguientes actitudes: 1. ejercer el derecho de veto; 2. plantear su inconstitucionalidad
ante el Poder Judicial; 3. promover su derogación. Todo ello, sin perjuicio de la
inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se
realizan esos procedimientos.

En consecuencia, mal podría la AFIP (organismo autárquico bajo la órbita de un

ministerio del Poder Ejecutivo) plantear la inconstitucionalidad de la Ley de Contrato
de Trabajo (v. gr. del art.223 bis que permite pactar en determinados supuestos
asignaciones no remunerativas), o apartarse en sus decisiones -estando vigente la
norma, como es el caso- de las soluciones que en forma expresa consagra la misma.

Un principio jurídico básico de la organización administrativa es el de la jerarquía,

entendida esta como una relación de superioridad de los órganos superiores respecto
los inferiores (8).

Expresa la doctrina que

«el vínculo jerárquico se da sólo en la actividad administrativa. En la legislativa y en la

judicial no existe la relación jerárquica. Los órganos que forman el Poder Legislativo en
sus múltiples relaciones, se vinculan por procedimientos distintos en los que no media
la subordinación. Lo mismo ocurre en el orden judicial. Los jueces actuando como tales
no se vinculan jerárquicamente. La revisión de un proceso por un órgano de instancia
judicial superior es un examen técnico completamente ajeno a una primacía de
naturaleza jerárquica; es solo una garantía de justicia» (9).
De allí que es propio de la relación jerárquica el deber de obediencia que tienen los
órganos inferiores, que se origina precisamente en el vínculo de subordinación que los
une con los órganos superiores de la Administración.

Por consiguiente la AFIP, siendo un organismo autárquico en la órbita del Ministerio de

Economía, no podría alzarse contra un precepto legal o un decreto del Poder Ejecutivo
Nacional.

En nuestra opinión, aunque ello presente aristas más opinables, tampoco podría
cuestionar la AFIP la validez de una expresa resolución de una secretaría de Estado
(como la Secretaría de Trabajo de la Nación), que en su momento obligó a
determinados empleadores (como los de la actividad petrolera) al pago de
asignaciones no remunerativas bajo apercibimiento de considerarlos incursos en
infracción laboral.Es que para prescindirse de la solución expresa e inequívoca
establecida en un acto normativo se debería acudir a la declaración de
inconstitucionalidad de la ley, el decreto o la resolución administrativa de que se
tratara, y ello es una atribución exclusiva y excluyente del Poder Judicial; por ende, no
puede ser considerada por un funcionario administrativo, a quien solamente le cabe
aplicar la normativa vigente.

En definitiva, consideramos que aun de terminar considerándose que una suma “no
remunerativa” reviste en rigor carácter salarial, ello limitaría su incidencia al plano de
la relación individual de trabajo, pero no debería proyectar efectos (por el pasado) en
el ámbito de la seguridad social, mientras que en el impositivo la “suma no
remunerativa” ya habría sido considerada en la base de cálculo del impuesto a las
ganancias, por tratarse de un ingreso del dependiente más allá de su calificación
laboral.

———-

(1) Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “González Martín Nicolás c/
Polimat S.A. y otro”.

(2) “Pérez Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, 1/9/2009, en LL 2009-E-701.

(3) Puede citarse al efecto la Resolución (ST) 417/10 para la actividad petrolera.

(4) CNAT, Sala VIII, 27/2/1987, TySS, 1987, p. 457. En igual sentido, Cámara del Trabajo
de San Francisco (Córdoba), 14/4/1983, TySS, 1983, p. 979. Empero, cabe tener en
cuenta que el incumplimiento patronal en materia de obligaciones previsionales puede
constituir injuria que habilite al dependiente a colocarse en situación de despido
indirecto.

(5) CASSAGNE, Juan C.: Derecho administrativo, t. I, p. 362.

(6) GORDILLO, Agustín A.: Tratado de derecho administrativo. Parte general, 8ª ed.,
Buenos Aires, FDA, 2003, t. I, pp. VII-19.
(7) Íd., 2ª ed., t. I, pp. V-54.

(8) VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín: Derecho administrativo, t. II, p. 265.

(9) HUTCHINSON, Tomás: Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, p. 107.

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Esta nota de doctrina analiza en qué forma la Corte Suprema en sus fallos viene tachando
inconstitucional todo precepto, aún en el marco de la autonomía colectiva, que sea calificado
como “ no remunerativo” siempre que se acredite que la causa de su devengamiento es el
mismo contrato de trabajo.
Ver el análisis que se introduce respecto del CONVENIO 95 DE OIT.

La Justicia ordena incluir en la

indemnizacion las sumas no
remunerativas pactadas en convenios
16 junio 2011 Por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Autor: Basile, Federico M

Fecha: 16-jun-2011

Cita: MJ-DOC-5396-AR | MJD5396

Doctrina:

Por Federico M. Basile (*)

El fallo dictado por la Sala I de la CNAT en “Giusti Alfredo y otros c/ Telecom Argentina
S.A. s/ diferencias de salarios” sigue los lineamientos y fundamentos expuestos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “González c/ Polimat” de
mayo de 2010, en el que el Máximo Tribunal pronunció la naturaleza remuneratoria de
las asignaciones no salariales impuestas por el Poder Ejecutivo Nacional a partir de
2002.

El fallo también reproduce los argumentos que la Corte esgrimió en setiembre de 2009
cuando, en el precedente “Pérez c/ Disco” , declaró el carácter remuneratorio de los
vales alimentarios y de almuerzo. Y finalmente, aun sin referenciarlos, se vale de los
argumentos en base a los cuales la Sala X, en autos “Giménez c/ Blockbuster” de junio
de 2009, declaró la naturaleza salarial de las asignaciones no remuneratorias
acordadas en el año 2007 por los miembros paritarios del CCT 130/75 .
El criterio tan amplio, como en mi interpretación erróneo, que la Corte Suprema y
todas las salas que componen la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo vienen
asignando al concepto legal del salario permitía aventurar la propagación de la
interpretación judicial acerca de la inconstitucionalidad de las asignaciones no
remuneratorias pactadas a nivel colectivo.

Este criterio, que se extiende sobre casi todo beneficio, asignación o compensación
que los empleadores otorguen bajo tratamiento no remuneratorio, efectivamente es
alarmante porque exigirá un urgente replanteo de todas las estructuras de
compensaciones que presenten componentes no salariales, sea que estos hubieran
sido impuestos como resultado de una negociación colectiva o unilateralmente por el
empleador; o bien otorgados en el marco de la legislación vigente (art.103 bis de la
LCT).

No ingresaré en el análisis de los profundos cuestionamientos jurídicos que merece

específicamente la doctrina sustentada en “Guisti”, los que por lógica derivación son
muy similares a aquellos que oportunamente se sostuvieron en crítica de “González c/
Polimat” y de “Giménez c/ Blockbuster”, pero sí considero importante destacar el alto
nivel de inseguridad jurídica que han generado los fallos dictados en materia de
beneficios o asignaciones no remuneratorias fundamentalmente desde 2007 a la
fecha, y que han enmarcado, específicamente en cuanto a los beneficios de auto y
teléfono celular, una suerte de “plenario de hecho”.

Así como los vales alimentarios y de almuerzo, encuadrados en una ley dictada por el
Congreso de la Nación Argentina y reconocidos por los empleadores a sus trabajadores
dependientes por más de diez años bajo su naturaleza no remuneratoria,
arbitrariamente en mi criterio, fueron transformados en el símbolo más claro del
llamado fraude y salvajismo empresarial, las asignaciones no remuneratorias
convenidas o impuestas por acuerdo paritario, también paulatinamente o bien en
forma inmediata, deberían empezar a incorporarse al salario porque de lo contrario,
bajo la misma arbitraria calificación de fraude y en virtud de aquel criterio amplio del
salario, se transformarán en la mayor pesadilla de los próximos meses para el sector
empresario.

Más aún si frente a un pronunciamiento de alguna de las salas de la cámara que se

manifieste en sentido contrario a “Guisti” y “Giménez” -lo cual parece improbable-, a
alguien se le ocurre solicitar el pronunciamiento de un plenario para uniformar el
criterio judicial sobre la materia…

En sentido estrictamente jurídico solo me cabe destacar que el art.1 del Convenio (OIT)
95, que en todos los fallos se erige como el fundamento sustancial de la promulgación
de la naturaleza salarial de las asignaciones y los beneficios no remuneratorios, no
ostenta el grado de omnipotencia que se le ha asignado; y ello no solo porque las
directivas de la Organización Internacional del Trabajo únicamente constituyen pautas
o el marco de una regulación interna que nuestro ordenamiento vigente no contradice
ni vulnera sino además, fundamentalmente, porque la definición del salario contenida
en aquella disposición no resulta más amplia que la que pronuncia el art. 103 de la Ley
de Contrato de Trabajo ni consecuentemente es idónea para sustentar la naturaleza
salarial de tales asignaciones.

Para ambas normas, salario es contraprestación debida en el marco del contrato por
el trabajo prestado por el empleado, de modo que este principal fundamento resulta
arbitrario y equivocado.

Es hora de que todos asumamos las responsabilidades que nos competen para corregir
y superar el estado de incertidumbre, inseguridad e imprevisión que provoca la
constante revisión de los conceptos jurídicos más importantes de la normativa que
regula las relaciones de empleo privado.

———-

(*) Abogado, UNLP. Exprofesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, carrera de
Ciencias Económicas, UCA. Ha dictado también los módulos de esa materia en el
posgrado de Recursos Humanos de la UBA. Orador en cursos, conferencias y congresos
sobre la especialidad. Colaborador de opinión en diversos medios gráficos. Socio de un
estudio, tiene a cargo el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Ha desarrollado siempre su actividad profesional en el área del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, brindando asesoramiento a empresas nacionales y
extranjeras. Posee una amplia experiencia en la resolución de conflictos individuales y
colectivos de trabajo, así como también en materia de litigios. Ha participado
activamente como miembro paritario en la negociación de convenios colectivos de
trabajo de distintas actividades. Presidente del Comité de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Colidera la
Comisión de Recursos Humanos de la Cámara de Comercio e Industria Franco
Argentina. Miembro de la International Pension and Employee Benefits Lawyers
Association (IPEBLA), organización internacional con sede en Canadá, que promociona
el desarrollo y el estudio de las estructuras de compensaciones y beneficios laborales,
con acento en planes privados de jubilación.

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APORTES DEL FALLO

a) determinación de cómo se liquida el salario por enfermedad, integrando los conceptos fijos
y los variables.
b) derecho a la vigencia del mismo nivel salarial durante la enfermedad
c) El fallo define el concepto de SALARIO HABITUAL. Al establecer que las horas
suplementarias trabajadas se remunerarán con recargos del 50 % y del 100 % calculados
“sobre el salario habitual” el artículo citado emplea un término intergiversable. El salario
habitual no es otro que el frecuente, el repetido a menudo, el percibido de ordinario. Por
más que el adicional del art. 21 inc. “a” de la convención colectiva sea debido por el
cumplimiento integral del horario de labor diario, si el mismo fue devengado y cobrado con
habitualidad, no es dudoso que pasó a formar parte del “salario habitual” a base del cual han
de calcularse los recargos propios de las horas extraordinarias
d) Buen tratamiento del alcance del art 208 LCT hoy aplicable no sólo para los accidentes o
enfermedades inculpables, sino también para el cumplimiento de las prestaciones económicas
en el marco de la ley de riesgos del trabajo, en la I.L.T. y en la I.L.P.P.P.

C. M. A. c/ C. P. S.A. s/ cobro de pesos

– laboral
17 agosto 2012 Por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Partes: C. M. A. c/ C. P. S.A. s/ cobro de pesos – laboral

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew – Sala/Juzgado: A

Fecha: 20-nov-2008

Cita: MJ-JU-M-40285-AR | MJJ40285 | MJJ40285

El art. 208 de la LCT dispone no sólo que el trabajador tendrá derecho durante la
licencia por enfermedad o accidente inculpable a percibir su remuneración habitual en
cuanto a los rubros fijos, sino también las retribuciones variables.

Sumario:

1.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto de la

condena. Debido a que, conforme a lo dispuesto por el art. 208 de la LCT, el adicional
por presencia debe ser liquidado en los salarios por enfermedad, pues no se ha
probado que el trabajador no haya satisfecho los requisitos para devengarlo.

2.-Cabe considerar que el art. 208 de la LCT establece como principio rector el que ha
sido denominado de mantenimiento del nivel salarial, según el cual la remuneración
que debe percibir el trabajador durante su enfermedad no puede ser inferior a la que
hubiese percibido de no haber operado el impedimento.

3.-Es dable sostener que el adicional por presencia, presentismo o premio por
asistencia debe ser incluido en la liquidación de los salarios por enfermedad, a menos
que resulte acreditado que durante el período previo a la suspensión de sus servicios,
el trabajador no satisfizo los requisitos necesarios para devengar el plus en cuestión.

4.-Resulta cierto que el art. 208 de la LCT asimila, equipara, iguala estrictamente los
accidentes y las enfermedades inculpables, consciente el legislador que ambos
fenómenos tienen una misma raíz en causas no laborales, que impiden el uso de la
capacidad de trabajo del dependiente y producen un mismo resultado, la suspensión
de cierto efecto del contrato de trabajo: concretamente el deber de prestación de
servicios. No se columbra motivo alguno por el que las partes del pacto decidieran
someter ambos supuestos a regímenes diferentes.
5.-No habría lógica en que se hubiere previsto el cómputo del adicional de marras en
los casos de licencias por nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento de cónyuge o
parientes o para rendir exámenes, en tanto que, se lo excluyera en cambio de la
licencia por enfermedad inculpable, precisamente aquella referida a un lapso en que la
posición económica del trabajador es más lábil en razón de sus necesidades
asistenciales. Esta interpretación de la norma convencional conduciría así a un
resultado disvalioso, por lo injusto e ilógico

6.-Debe tenerse en cuenta que la necesidad a la que atendió el legislador al sancionar

los preceptos atinentes a las enfermedades inculpables, fue resguardar a los
trabajadores asegurándoles el mismo nivel salarial del día anterior al de suspensión de
sus servicios, de modo que puedan subvenir a sus necesidades, incrementadas durante
el período por su deficitario estado sanitario.

7.-Corresponde considerar que el art. 208 de la LCT dispone como pauta básica el
mantenimiento del nivel salarial por el trabajador enfermo durante su convalecencia;
sobre la base de este principio, el salario que debe percibir el trabajador durante su
enfermedad no puede ser inferior al que hubiese percibido si continuase en actividad.

8.-El art. 208 de la LCT estipula no sólo que el trabajador tendrá derecho durante la
licencia por enfermedad o accidente inculpable a percibir su remuneración habitual en
cuanto a los rubros fijos, sino también las retribuciones variables, dado que
expresamente prevé que, de percibirse estas últimas, se tomará un promedio de las
que hubiere tenido asignadas en los seis meses anteriores al goce de la licencia.

9.-Respecto de las condiciones de aplicación del art. 208 LCT se ha expuesto que ellas
son: que la enfermedad o accidente sea inculpable, es decir, que no se relacione con el
trabajo y no se haya producido por un acto intencional -dolo- del trabajador,
interpretándose el concepto de culpa en forma amplia en beneficio del trabajador,
excluyéndose del amparo las dolencias producto de la intención o producidos por la
temeridad por culpa grave de la víctima. La nota de inculpabilidad se debe mantener
en el transcurso del período de suspensión. Asimismo, la enfermedad debe ser
incapacitante y manifestarse durante la relación laboral; se incluye la enfermedad cuyo
origen es anterior a la celebración del contrato y el proceso reagravado o crónico,
sujeto a manifestaciones periódicas.

10.-En virtud de lo dispuesto por el art. 208 de la LCT, el adicional por presencia,
corresponde que sea liquidado en los salarios por enfermedad, pues no se ha probado
en autos que el trabajador no haya satisfecho los requisitos para devengarlo; y, en tal
caso, las propias normas del citado régimen expresamente contemplan la liquidación
de las formas variables de salarios y otras remuneraciones accesorias, a los efectos del
cálculo de los salarios por accidentes y enfermedades inculpables.

Fallo:

En la ciudad de Trelew, a los 20 días de noviembre del año dos mil ocho, se reúne la
Sala “A” de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y
presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Marcelo López Mesa, para celebrar acuerdo y
dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “C., M. A. c/ C. P. S.A. s/ Cobro de
Pesos – Laboral” (Expte. 125 – Año 2008) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados
resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la
sentencia apelada? y, SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y
expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 145.

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Velázquez expresó:

I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda por

diferencias salariales originadas en la errónea liquidación de las horas extraordinarias
laboradas y salarios de enfermedad del actor, así como por las diferencias habidas en
las indemnizaciones derivadas del despido directo injustificado del mismo y en los
rubros de la liquidación final; desestimó en cambio los reclamos de los agravamientos
indemnizatorios previstos en los arts. 1° y 2° de la ley 25.323.-

Ambas partes apelaron ese decisorio y fundaron sus respectivos recursos con las
piezas de fs. 135/136 vta. y 137/139 vta. -la segunda de ellas fue replicada a fs.
141/142, no habiendo sido en cambio contestado el traslado de la primera-, informes
donde expresaron los agravios que a continuación trataré.-

II.- Cuestionó la demandada que para liquidar las horas suplementarias de trabajo
aceptara la sentenciante de origen atender no sólo al valor de la “hora conformada” -el
de la normal con más el porcentual por zona desfavorable-, sino también a la
incidencia del adicional por presencia reglado en el art. 21 inc. “a” del C.C.T.372/04.

Alegó que tal plus constituye un suplemento a ser abonado únicamente si el trabajador
cumple la totalidad del horario de labor, de manera que no forma parte del salario
habitual a tener en cuenta para calcular los recargos propios de las horas extras según
el art. 201 L.C.T.-

Al establecer que las horas suplementarias trabajadas se remunerarán con recargos

del 50 % y del 100 % calculados “sobre el salario habitual” el artículo citado emplea un
término intergiversable. El salario habitual no es otro que el frecuente, el repetido a
menudo, el percibido de ordinario. Por más que el adicional del art. 21 inc. “a” de la
convención colectiva sea debido por el cumplimiento integral del horario de labor
diario, si el mismo fue devengado y cobrado con habitualidad, no es dudoso que pasó a
formar parte del “salario habitual” a base del cual han de calcularse los recargos
propios de las horas extraordinarias. Y así ocurrió en el caso del actor, pues surge de
los recibos que él anejara obrantes a fs. 4/42 -coincidentes con los allegados por la
demandada e incorporados a fs.1/49 de la documental reservada- que sobre las 37
quincenas cuyos pagos salariales quedaran documentados con dichos instrumentos
percibió el adicional de marras en 25 de ellas, mientras que en las 12 restantes no lo
devengó por haber hallado enfermo o accidentado.-

Ese presentismo constante debió entonces ser computado para el cálculo de las horas
extras (confr. C.N. Trab, sala VI, D.T. 1996-A-954).-
III.- También objetó la ex-empleadora la inclusión del adicional por presencia en la
liquidación de los salarios por enfermedad, señalando que en el acuerdo celebrado por
la cámara empresaria con el sindicato en mayo de 2005 sólo fue previsto hacerlo en
caso de accidentes de trabajo o inculpables y demás licencias especiales que surgieran
de la ley, licencias estas que únicamente son las normadas bajo tal denominación en
los arts. 158 y sgts. L.C.T.Añadió que la validez de tal acuerdo homologado no fue
impugnada por el obrero al demandar, de modo que no corresponde dejarlo de lado
por aplicación de los arts. 7 y 13 L.C.T. e insistió a la par en que el adicional por
presencia no forma parte de la remuneración normal y habitual a la que se refiere el
art. 201 de la misma ley.-

Ya en varias oportunidades hemos declarado que el art. 208 L.C.T. establece como
principio rector el que ha sido denominado de mantenimiento del nivel salarial, según
el cual la remuneración que debe percibir el trabajador durante su enfermedad no
puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento.
A la luz del mismo deben resolverse las distintas hipótesis conflictivas (esta sala, c.
21.416 S.D.L. 8/08, 21.853 S.D.L. 79/07;confr.: Fernández Madrid, “Tratado práctico de
derecho del trabajo”, 2da. ed., II-1956, “b”).

Emanación de tal principio es que el trabajador enfermo reciba un salario equivalente,

nunca inferior, al que venía percibiendo habitualmente al momento de la suspensión
de sus servicios. Pues bien, de los recibos de haberes incorporados a los autos surge
que en los períodos inmediatamente anteriores a los lapsos de enfermedad el
trabajador venía percibiendo el adicional por presencia: para la enfermedad padecida
entre la segunda quincena de octubre de 2005 y la segunda de diciembre del mismo
año, ver fs. 18 (fs. 14 de la doc. res.); para la dolencia sufrida durante ambas quincena
del mes de febrero de 2006, ver fs. 27 (fs. 22 doc. res.); para la afección soportada
desde la primera quincena de mayo de 2006 hasta la primera de junio de esa
anualidad, v. fs. 33 (fs. 29 doc.res.).

Denomínese al suplemento en cuestión adicional por presencia, presentismo o premio

por asistencia, él debe ser incluido en la liquidación de los salarios por enfermedad, a
menos que resulte acreditado que durante el período previo a la suspensión de sus
servicios el trabajador no satisfizo los requisitos necesarios para devengar ese plus
(confr.: C.N. Trab., sala V, D.T. 1989-B-1578), circunstancia que, cual vengo de apuntar,
no concurre en la especie.

Entiendo que esta conclusión no es conmovida por el pacto que la corporación sindical
y la empresaria celebraran el 20/5/05. Por innecesario no ingresaré siquiera al análisis
de la validez o nulidad de ese acuerdo a luz de los arts. 7 y 13 L.C.T., poniendo sin
embargo de resalto que a la causa no fue arrimada prueba alguna de la homologación
del mismo no obstante haberse previsto su presentación ante las autoridades del
trabajo a tal efecto (fs. 57, cláus. 12da.).

Basta con resaltar que una interpretación racional de lo convenido no conduce a la

conclusión que la demandada intenta extraer. “El pago del adicional por presencia será
considerado para el cálculo del promedio en los supuestos de licencia por accidente, ya
sea inculpable o de trabajo, y demás licencias especiales que surjan de la ley o del
C.C.T.”, se estampó en la cláus. 1era. (fs. 55). No creo que así estipularlo para la
licencia por accidente inculpable deje automáticamente al margen la de enfermedad
no laboral, ni que la alusión a las “demás licencias especiales que surjan de la ley” se
ciña estrictamente a las así llamadas en el Tít. V, Cap. II de la L.C.T. Nótese que el
art.208 de la citada ley asimila, equipara, iguala estrictamente los accidentes y las
enfermedades inculpables, consciente el legislador que ambos fenómenos tienen una
misma raíz en causas no laborales que impiden el uso de la capacidad de trabajo del
dependiente y producen un mismo resultado, la suspensión de cierto efecto del
contrato de trabajo, como reza el rótulo del Tít. X de la L.C.T., concretamente el deber
de prestación de servicios. No se columbra motivo alguno por el que las partes del
pacto decidieran someter ambos supuestos a regímenes diferentes.

A la interpretación amplia de la cláusula, comprensiva tanto de las licencias por

accidente como por enfermedad inculpables, se arriba cualquiera sea la regla
hermenéutica de la que se eche mano, sea la específica del derecho laboral o la del
derecho común.

De utilizar la primera, porque cualquier hesitación que, pese a los razonamientos

anteriores, la interpretación de la norma convencional suscite deben solventarla los
jueces a través de la pauta del art. 9 párr. 2° L.C.T., esto es inclinándose por el sentido
de la disposición más favorable a los intereses del trabajador, que en este supuesto
consiste en la inclusión del adicional por presencia en el cálculo de los salarios por
enfermedad.-

De emplear la segunda, porque las convenciones deben interpretarse “de buena fe y

de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión” (art. 1198 Cód. Civ.) y en el caso es inverosímil que
los estipulantes, actuando con las lógicas y presumibles prudencia y precaución en el
acto de celebrar el acuerdo con el que ponían fin a un conflicto (fs. 55, párr. 2º) y
comprometiéndose desde allí a mantener la paz social, canalizando cualquier reclamo
por la vía del diálogo y la composición de intereses (fs. 56, cláus.7ma), entendieran
equitativo y correcto dar tratamiento disímiles a fenómenos similares, y en detrimento
de los trabajadores enfermos.

En punto a la pauta propuesta por la demandada a propósito de la expresión “licencias

especiales”, entendiendo por tales sólo las previstas en el art. 158 L.C.T., la conclusión
extraída con la aplicación de ese método hermenéutico de exégesis literal no soporta
la crítica consecuencialista, esto es la que atiende al valor del resultado de la
interpretación (confr.: Llambías, “Parte general”, 2da. ed., I-115/116, n° 128, y sus
citas). No habría lógica en que se hubiere previsto el cómputo del adicional de marras
en los casos de licencias por nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento de cónyuge
o parientes o para rendir exámenes -licencias además sometidas al régimen salarial
propio de las vacaciones, por remisión del art. 159 L.C.T. a su igual n° 155, que
establece el cóm puto de todas las remuneraciones accesorias en su inc. “d”, con lo
cual lo pactado resultaría sobreabundante- y se lo excluyera en cambio de la licencia
por enfermedad inculpable, precisamente aquella referida a un lapso en que la
posición económica del trabajador es más lábil en razón de sus necesidades
asistenciales. Esta interpretación de la norma convencional conduce así a un resultado
disvalioso por lo injusto e ilógico.

En la interpretación de las normas jurídicas, legales o convencionales, no cabe

renunciar a la búsqueda de su sentido lógico y finalista, desentendiéndose de su
contexto general y de los fines que las informan (confr.: C.S.N., Fallos 260:171); por lo
contrario, ha de acudirse a un método hermenéutico iluminado por la lógica de lo
humano y de lo razonable, sin olvidar que el derecho positivo es por esencia una obra
humana circunstancial, cuyas normas nacen al conjuro de una cierta circunstancia
social que induce al legislador a dictar reglas tendientes a satisfacerla.Así entonces,
carecería de sentido desentrañar el alcance de un precepto jurídico desconectándolo
de la situación en que se originó y para el que fue destinado, ya que ha sido esa
experiencia vital e histórica la que llevó a su dictado y le confiere logicidad, en los
rigurosos términos del logos de lo razonable (confr.: Recaesens Siches, en
“Enciclopedia Jurídica Omeba”, To. XVI, págs. 559 y sgts., voz Interpretación del
derecho).

Pues bien, la necesidad a la que atendió el legislador al sancionar los preceptos

atinentes a las enfermedades inculpables fue resguardar a los trabajadores
asegurándoles el mismo nivel salarial del día anterior al de suspensión de sus servicios,
de modo que puedan subvenir a sus necesidades, incrementadas durante el período
por su deficitario estado sanitario. Por su lado, las partes del convenio de fs. 55/57,
perseguían la finalidad, según declararon allí mismo, de concluir un conflicto y alcanzar
la paz social. Ninguna de esas finalidades sería funcionalmente bien servida por una
interpretación que redujera la protección del trabajador enfermo y creara a la vez un
nuevo foco potencial de conflictos.

IV.- Su tercer agravio lo dirigió la demandada contra la decisión de la señora

Magistrada “a quo” de incluir en la base de cálculo de la indemnización reglada por el
art. 245 L.C.T. el adicional de presencia y las horas extras laboradas. Fundó la queja en
que ninguno de esos rubros era remuneración normal y habitual.-

Cuando el artículo indicado dispone tomar como módulo del cálculo de la

indemnización “la mejor remuneración mensual normal y habitual” del trabajador,
debe entenderse que con estos últimos adjetivos se refiere a los rubros que componen
el salario para excluir los de índole extraordinaria o infrecuentes.Esa característica no
pude en el subexamen predicarse respecto de las horas extraordinarias ni del mentado
adicional.

En varias ocasiones hemos decidido que integran el concepto de remuneración

mensual normal las horas suplementarias de labor si han sido percibidas con
habitualidad (esta alzada, c. 12.295 S.D.L. 46/97, c. 17.607 S.D.L. 6/02, etc.). Y harto
habitual ha sido en el caso el pago de horas extras, pues, cual se desprende de los
recibos anejados al proceso, a lo largo de 37 quincenas el actor trabajó y cobró
doscientas cincuenta y tres horas al 50 %, sesenta y nueve horas y media al 100 % y
treinta y seis horas al 150 %.-
Lo propio aconteció con el adicional por presencia, que, lo expresé ya, percibió en 25
de esas 37 quincenas, con el aditamento aún de que en las 12 que no lo devengó no
fue por inasistencia injustificadas, sino por causa de enfermedades.

V.- Expuso finalmente la ex-empleadora que no todos los tickets canasta que entregara
al obrero lo fueron en pago del adicional por presencia, sino que parte de ellos
constituyeron beneficios sociales de carácter no remunerativo, según el entonces
vigente art. 103 bis L.C.T., los que no cabe pues tener en cuenta para elaborar
promedio remunerativo alguno, según lo demostró en autos.-

No veo fundamento alguno a la recurrente en este agravio, por la sencilla pero

dirimente razón que ninguna probanza fue producida en el sentido que indica, de
forma que el dato fáctico apoyo de su argumento -la entrega de tickets como
beneficios no remuneratorios- no fue “demostrado”, contra lo que manifestara
inexactamente a fs. 136 vta., párr. 2º.

VI.- Atacó el actor el rechazo de su reclamo del agravamiento indemnizatorio reglado

en el art.1 de la ley 25.323, aseverando que ha concurrido el recaudo impuesto para
acogerlo, puesto que al momento del despido su relación laboral se encontraba
inscripta deficientemente en cuanto al monto de la remuneración.

Es curioso que la juzgadora del anterior grado, tras recordar con exactitud el supuesto
fáctico establecido para aplicar la disposición (fs. 125, párr. 2°), se limitara luego a
afirmar apodícticamente que “en el sub lite no se reúnen los presupuestos de
aplicación de la norma”, sin exponer razón alguna explicativa de porqué lo entendía así
(fs. 125 vta., párr. 2°). Sin embargo, la decisión desestimatoria debe ser mantenida,
pues promedia razón jurídica para ello.

Enlazado el art. 1 de la ley 25.323 con las previsiones de los arts. 8 a 10 la ley 24.013,
es evidente que entre los supuestos de registración “de modo deficiente” a los que se
refiere la primera de las recién citadas normas se cuenta el de hacer constar “en la
documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador”
previsto en el art. 10 de la Ley Nacional de Empleo. Pues bien, en esta litis,
comparados los recibos de haberes arrimados con las constancias del libro especial
donde se registró la relación (art. 7 inc. “a” de la ley 24.013) -constancias estas cuyo
resumen aportó la perito contadora a fs. 89- se advierte la coincidencia entre lo
percibido y lo registrado.El tipo legal establecido para la procedencia del agravamiento
indemnizatorio en tratamiento consiste en el pago clandestino de una parte de la
remuneración, pues la finalidad de la norma -y volvemos a la interpretación finalista
del derecho- es poner coto a la extendida práctica del pago salarial parcialmente “en
negro”; la disposición no sancionada la registración de un salario menor al
“devengado”, sino al “percibido”. De allí que la omisión de abonar determinadas horas
extraordinarias laboradas o el pagarlas según una liquidación de ellas inferior a la
correcta no implica registro deficiente, resultando entonces improcedente imponer
esta indemnización especial (confr.: C.N. Trab., sala IV, en autos “B., M. A. c/ I.S.E.
S.A.”, 14/4/08, La Ley Online, consulta del 13/11/08).
VII.- La siguiente queja la volcó el actor contra la desestimación de su petición del
incremento resarcitorio reglado en el art. 2 de la ley 25.323, que la Señora Magistrada
de Primera Instancia denegara por haber la empleadora abonado las indemnizaciones
en la medida que creyó correcta. Hallo aquí razón al demandante en su crítica.

El supuesto fáctico que para su aplicación el art. 2 de la ley 25.323 describe es el del
empleador que, fehacientemente intimado, no abona al trabajador las
indemnizaciones allí previstas. Esa previsión, por su latitud, comprende tanto el caso
de total falta de pago, cuanto el de pago incompleto, toda vez que la inejecución
relativa, parcial, de la obligación no por ello deja de ser inejecución (confr.: Cazeaux –
Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, 2da. ed., I-198).

Tal interpretación de la ley halla sustento no sólo en su clara letra, que no hace
distingos entre incumplimiento total y parcial, sino asimismo en su espíritu, en la razón
que condujo a su sanción, segundo de los elementos a los que alude el art. 16 Cód. Civ.
al fijar pautas para la hermenéutica legal.

En efecto, lo que llevó al legislador a sancionar el art.2 de la ley 25.323 fue el frecuente
caso de empleadores que omiten el pago temporáneo de las indemnizaciones debidas
al trabajador despedido, conducta que fuerza a éste, para lograr la percepción de su
acreencia, a recurrir a la justicia con el consiguiente desmedro para él, ya que afrontar
esos trámites importa para el ex-dependiente el sufrir pérdidas de tiempo y trastornos
no compensados suficientemente con el cobro posterior de intereses moratorios
(confr.: Posse, “Presupuestos para la aplicación del artículo 2° de la ley 25.323″, D. T.
2004-A-645). Esos perjuicios los padecerá el trabajador por igual si se ve en la
necesidad de litigar por el total de las indemnizaciones o por porciones insolutas de
ellas, de modo que el resarcimiento consagrado en el precepto de marras le debe ser
reconocido en ambos supuestos.

No columbro causas que, justificando el comportamiento de la empleadora, autoricen

a eximirla del agravamiento indemnizatorio o a reducir su importe. Por lo contrario,
resalta en el caso la conducta displicente ante la deuda guardada por la demandada,
que intimada telegráficamente por el actor a abonar las diferencias debidas (fs. 3)
guardó silencio frente a esa comunicación y resistió con énfasis en sede judicial la
procedencia del reclamo. Y el importe de las diferencias no significaba una suma nimia,
pues adicionados los saldos impagos de las indemnizaciones por antigüedad y
sustitutiva del preaviso omitido ellos alcanzaban a $ 4.052,36.-

Desde que el monto de este rubro debe alcanzar al 50% de las indemnizaciones
regladas en los arts.232 y 245 L.C.T., y estas ascendían respectivamente a $ 1.954,24 y
$ 5.378,38, en la especie corresponde fijarlo en $ 3.666,31.

VIII.- Por lo motivos expuestos propondré la parcial revocación del fallo impugnado, a
fin de elevar el monto del capital de la condena a la suma de $ 10.266,45,
confirmándolo en todo lo demás que fuera materia de agravios.
De ser compartido este criterio, habremos de adecuar a esta decisión la condena en
costas pronunciada y los honorarios regulados en la precedente instancia (art. 279
C.P.C.C.).-

A propósito de las primeras señalaré que en autos el actor resultó triunfante en cuatro
pretensiones de las cinco que acumulara -las de diferencias remuneratorios en cuanto
a horas extras y salarios de enfermedad, diferencias en los rubros de la liquidación
final, diferencias en las indemnizaciones derivadas del despido y agravamiento
indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323- y vencido en la restante -la relativa al
incremento resarcitorio previsto en el art. 1 de la ley 25.323-, de modo que quedó
delineado un vencimiento parcial y mutuo. En la prudencial distribución de las costas a
que da lugar el mismo (art. 71 C.P.C.C.) no debe imperar un criterio puramente
aritmético, aherrojado por la suma dineraria reclamada en la demanda y el monto de
la condena. Ha de resolverse en cambio esa cuestión con un enfoque global del
resultado del litigio y valorar las costas con criterio jurídico, cual en diversas ocasiones
declarara nuestro Superior Tribunal de Justicia (S.D. 7/91, 47/92, 57/92, 3/93, 9/96,
entre otras), en el que pesa tanto la entidad económica de cada una las pretensiones
acumuladas como el número de ellas que progresan o son rechazadas.Opino que el
balance final del litigio, sopesadas las cuestiones articuladas por su importancia
jurídica y contenido cuantitativo, conduce a distribuir las costas motivadas por el
trámite de las pretensiones deducidas imponiéndolas a la demandada en un 75% y al
actor en un 25%.

Si el colega me acompaña en esta conclusión, no será menester expedirse sobre el

agravio del demandante respecto de las costas (fs. 139 vta., pto. “c”), por cuanto,
perdida su actualidad, se transforma el mismo en cuestión abstracta, de aquellas que
los jueces no deben decidir.-

Atinente a los honorarios por los labores profesionales de primera instancia, vista la
extensión, calidad y resultado de ellas, propicio fijarlos en beneficio de los Dres. Emilio
M. Cacciavillani, Carolina Barreiro y Diego González Lernoud en las sumas respectivas
equivalentes al .%, al .% y al .% del monto total del proceso que surja de liquidación a
practicarse en la etapa de ejecución (arts. 6, 7 , 9, 10 , 19 , 47 del dec. ley 2.200).

Tocante a las costas de segunda instancia, el demandante logra triunfar en uno de sus
dos agravios, mientras que la demandada resulta derrotada en los tres que de su lado
expresara. También aquí pues acaece un vencimiento parcial y mutuo y sopesando
tanto el número de impugnaciones que progresan y son desestimadas, cuanto el
contenido patrimonial de ellas, considero que las costas de esta instancia deben
distribuirse de modo idéntico a las de la instancia anterior (art. 71 C.P.C.C.).

En lo que atañe a los emolumentos por los trabajos profesionales de alzada, por
aplicación de las mismas pautas apreciativas ya indicadas, propicio regular los
honorarios de los Dres. Emilio M. Cacciavillani, Carolina Barreiro y Diego González
Lernoud en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del antes mentado
monto del proceso (arts. cits.de la normativa arancelaria y su igual nº 14).

Me pronuncio pues en esta cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Marcelo LÓPEZ MESA, dijo:

Que los hechos de la causa han sido correctamente reflejados en su voto por el colega
preopinante, motivo por el cual no redundaré en dichos aspectos, remitiéndome en
ellos a su aporte al Acuerdo.

El art. 208 de la Ley 20744 dispone como pauta básica el mantenimiento del nivel
salarial por el trabajador enfermo durante su convalecencia; en base a este principio,
el salario que debe percibir el trabajador durante su enfermedad no puede ser inferior
al que hubiese percibido si continuase en actividad (CNTrab., sala I, 25/11/98, “Sagre,
Rosana E. c. Activa Anticipar AFJP S. A.”, DT 1999-B, 1806).

El art. 208 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) dispone no sólo que el trabajador
tendrá derecho durante la licencia por enfermedad o accidente inculpable a percibir su
remuneración habitual en cuanto a los rubros fijos, sino también las retribuciones
variables, dado que expresamente prevé que, de percibirse estas últimas, se tomará un
promedio de las que hubiere tenido asignadas en los seis meses anteriores al goce de
la licencia (CNTrab., sala IX, 28/11/06, “Delmas de Calcagno Porfiria y otros c. Empresa
Nacional de Telecomunicaciones”, La Ley Online).

Interpretando esta norma y respecto de las condiciones de aplicación del art. 208 LCT
se ha expuesto con acierto que ellas son: “1) Que la enfermedad o accidente sea
inculpable, es decir, que no se relacione con el trabajo y no se haya producido por un
acto intencional -dolo- del trabajador, interpretándose el concepto de culpa en forma
amplia en beneficio del trabajador, excluyéndose del amparo las dolencias producto de
la intención o producidos por la temeridad por culpa grave de la víctima. La nota de
inculpabilidad se debe mantener en el transcurso del período de suspensión.2) Que
sea incapacitante, es decir, que lo imposibilite de prestar tareas y 3) Que se manifieste
durante la relación laboral; se incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la
celebración del contrato y el proceso reagravado o crónico sujeto a manifestaciones
periódicas” (TOSTO, Gabriel, nota al art. 208 LCT, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Ley
de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada”, Edit. La Ley, Buenos Aires,
2007, T. IV, p. 7).

Llevados estos conceptos al plano de los hechos de esta causa, del análisis de ésta y de
los recibos de haberes incorporados a ella, surge manifiesto que, en los períodos
inmediatamente anteriores a los lapsos de enfermedad, el trabajador percibió un
adicional por presencia que no se aplicó al cálculo de sus licencias por enfermedad
(usufructuadas entre la segunda quincena de octubre de 2005 y la segunda de
diciembre del mismo año), conforme surge de fs. 18; ambas quincenas del mes de
febrero de 2006 -cfr. fs. 27 de autos- y la tomada entre la primera quincena de mayo
de 2006 hasta la primera de junio del mismo año -cfr. fs. 33).

En virtud de lo dispuesto por el art. 208 LCT, el adicional por presencia, corresponde
que sea liquidado en los salarios por enfermedad, pues no se ha probado en autos que
el trabajador no haya satisfecho los requisitos para devengarlo; y, en tal caso, las
propias normas del citado régimen expresamente contemplan la liquidación de las
formas variables de salarios y otras remuneraciones accesorias a los efectos del cálculo
de los salarios por accidentes y enfermedades inculpables (CNTrab., sala IV, 23/6/97,
“Satalia, Domingo Horacio Alberto y otros c. E.N.T.E.L. Empresa Nacional de
Telecomunicaciones”, La Ley Online).-

Y no corresponde en autos tomar en consideración el Acuerdo de fecha 20/5/05, a

tenor de la inderogabilidad por acuerdo del régimen protectorio imperativo que
establecen los arts.7 y 13 de la Ley 20744 y, además de ello, dado que no se ha
allegado a esta litis prueba alguna de su homologación.

La argumentación a contrario sensu del convenio glosado en copia simple a fs. 55 que
intenta el recurrente es insostenible. De la frase “El pago del adicional por presencia
será considerado para el cálculo del promedio en los supuestos de licencia por
accidente, ya sea inculpable o de trabajo, y demás licencias especiales que surjan de la
ley o del C.C.T.”, glosada en la cláusula primera in medio (cfr. fs. 55) no puede
extraerse válidamente otra interpretación que la de que ella refuerza lo establecido en
el art. 208 LCT, no siendo admisible -por falaz- la hermenéutica de que tal previsión
tendría por objeto establecer a contrario sensu que se ha dejado a un lado el supuesto
de la enfermedad no laboral.

Interpretar un texto normativo -o convencional, en este caso- es desentrañar su

sentido y alcances razonablemente comprendidos. Pretender extraer criterios
inverosímiles de una norma no es interpretar, es desinterpretar o conjeturar en
beneficio propio. Y ello no constituye una práctica heurística aceptable.

El efecto de esa frase del convenio que propone la recurrente no sería admisible ni así
la estableciera expresamente el acuerdo de fs. 55; ello pues, al chocar dicha tesitura
contra un contenido pétreo inderogable del régimen legal de protección obrera, no
sería oponible a éste. Y contrariando tal criterio frontalmente el art. 208 LCT, la
consecuencia es que lo que no podría establecerse expresamente, menos aún se
puede conjeturar sin texto expreso que lo autorice. De tal suerte el argumento deviene
descaminado y debe hacerse a un lado.

Nuevamente yerra la apelante en la interpretación propuesta de un texto, esta vez

pretendiendo reducir la expresión “licencias especiales” utilizada en el Acuerdo de fs.
55 sólo a las previstas en el art. 158 L.C. T. Se trata de un sensible error.La doctrina ha
definido a las enfermedades y accidentes inculpables encuadrables en el art. 208 LCT
con un criterio amplio. Un laboralista, a quien no puede tildarse de munificente con los
trabajadores como DE DIEGO, ha expuesto que se denominan enfermedades y
accidentes inculpables -en el marco del art. 208 LCT- a los eventos dañosos originados
en causas totalmente ajenas a la responsabilidad del empleador, contraídos u
ocurridos fuera del ámbito laboral. Indica luego el citado autor que el empleador tiene
una responsabilidad subsidiaria frente a eventos a los cuales es ajeno, y por los que no
debería responder. Sin embargo el legislador le asigna al empleador el deber de
mantener vigente el contrato de trabajo y, en su caso, el de abonar los salarios por
ciertos períodos predeterminados (DE DIEGO, Julián A., “Manual de Derecho del
Trabajo y de la seguridad social”, Bs. As, LexisNexis online, Nro. 1303/006726).-
Interpretando el art. 208 LCT se ha dicho que “conforme el actual diseño legislativo l as
remuneraciones que se abonan con motivo de la incapacidad responden a una
prestación de linaje laboral con base en la particular estructuración del contrato de
trabajo; sin embargo, parte de la doctrina las considera prestaciones de la seguridad
social que hoy están a cargo del empleador pero que en un futuro deberían ser
satisfechas con un sistema de seguridad social ya que son beneficios que se deben
extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación de
dependencia” (TOSTO, Gabriel, nota al art. 208 LCT, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge,
“Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada”, Edit. La Ley, Buenos
Aires, 2007, T. IV, p. 6).

-Se agregó allí que “los sistemas de seguridad social procuran redistribuir el riesgo
económico de las contingencias sociales en toda la comunidad, ya que la
compensación que percibe el trabajador se basa en el principio de solidaridad social
que trasciende el plano de las relaciones laborales.Entonces, no parece justificado que
el empleador tenga que responder por ellas abonando los salarios y, en su caso, las
indemnizaciones, sino que debería asumirlo la seguridad social nacional, regional o
sectorial. En suma, parte de la doctrina sostiene que son deberes de la seguridad social
puestos a cargo directo del empleador que no se basan en su responsabilidad
individual, sino en otra más amplia, de naturaleza social, que se funda en el objetivo de
preservar el bien común y el bienestar general. Grisolía argumenta que sin perjuicio de
tratarse de una prestación de la seguridad social, las asignaciones del arto 208, LCT,
configuran una manifestación evidente del principio protectorio, la LCT establece la
obligación del empleador de pagar al dependiente la remuneración -que no puede ser
inferior a la que hubiera ganado si hubiese estado trabajando- durante el tiempo en
que el trabajador no puede concurrir a trabajar por padecer un accidente o
enfermedad inculpable, hasta un plazo máximo que varía según la antigüedad y las
cargas de familia; vencidos los plazos de enfermedad retribuidos (tres, seis o doce
meses, según el caso), el trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y
comienza el plazo de reserva de puesto, que dura, como máximo un año; en ese lapso
el trabajador se puede curar y volver a trabajar, pero si continúa imposibilitado de
prestar tareas y transcurre el año de reserva, se aplica lo dispuesto en el arto 211 , LCT,
que establece que el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie;
en ese caso, no se paga indemnización (cfr. TOSTO, Gabriel, nota al art. 208 LCT, en
RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y
concordada”, cit, T. IV, p. 6).

La amplitud del concepto de enfermedad inculpable que recepta el art.208 LCT ha

llevado a que la jurisprudencia incluyese dentro de las licencias pagas a supuestos de
enfermedades o accidentes tales como las lesiones causadas por disparos de armas de
fuego, las alteraciones de la salud derivadas de adicciones, y hasta las alteraciones de
salud de origen psicológico (cfr. TOSTO, Gabriel, nota al art. 208 LCT, en RODRÍGUEZ
MANCINI, Jorge, “Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada”,
Edit. La Ley, Buenos Aires, 2007, T. IV, p. 8).

El intento interpretativo de la apelante, tendiente a que se reduzca el concepto de

enfermedad inculpable, de modo de extraer este caso de su ámbito carece de toda
apoyatura que no sea su voluntad e interés y no puede aceptarse, al tratarse de un
reduccionismo subjetivista, incompatible con el correcto alcance y sentido de la norma
que se intenta interpretar.

En varios pasajes de su recurso la apelante pretende realizar una interpretación de

normas que no es tal. sino una mera conjetura. Su tentativa de permanecer en la
corteza de las normas, sin ingresar a su núcleo, su pretensión de realizar
interepretaciones que trasciendan toda posible razonabilidad heurística, extendiendo
las normas a interpretaciones conjeturales o caprichosas, no puede ser aceptado en
esta alzada.

Con intención clarificadora debe advertirse que el elemento gramatical es uno, pero no
el único de la faena interpretativa. Conforme el maestro DE RUGGIERO, a quien seguía
en este punto el eminente jurista argentino Jorge Joaquín LLAMBÍAS, sostenía que “los
elementos que constituyen el proceso interpretativo que a su vez representan los
medios de que el intérprete se sirve son, substancialmente, cuatro: filológico o
gramatical, lógico, histórico y sociológico” (cfr. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “TRATADO DE
DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL”, Tomo I, Nro. 117).

Naturalmente el elemento gramatical es fundamental en la interpretación. Pretender

analizar un texto normativo sin prestar atención a él es un desatino, además de un
cabal incumplimiento de la manda del art.16 del Código Civil que indica que “las
palabras de la ley” constituyen el primer modo de aproximación al conocimiento de la
norma. En palabras de DE RUGGIERO “La primera indagación se dirige, naturalmente, a
la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas deben
deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, no considerando las palabras
aisladamente, sino en su conexión lógica y sintáctica (DE RUGGIERO, Rodolfo,
“Instituciones de Derecho Civil”, Madrid, t. I, p. 137, ap. 4 ).

Claro que analizar el elemento gramatical no puede significar uno de dos extremos:

1) prescindir conscientemente del texto legal. Sobre este aspecto, bien se ha resuelto
que “por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e
interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, fundamental en
el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no
consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley
respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto” (CSJN, Fallos 249: 425;
258: 17; 263: 460). Ambas Cámaras de Apelaciones platenses se expidieron de similar
manera, expresando que “cuando el texto de la ley es claro y expreso, no cabe
prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido
que resulta de su propio contenido” (Cám. 2ª CC La Plata, Sala 3ª, 15/3/90, causa
“Fideca Sociedad Anónima Comp. Financiera c/ Constructora e Inmobiliaria Vazquez-
Torres S.A. s/ Cobro prendario”, en Juba sum. B350379; Cám. 1ª CC La Plata, Sala 2ª,
27/6/91, “Concelebre S.A. s/ Inc. Realiz. Bienes en “Concelebre S.A. s/ Quiebra”, en
Juba sum. B350.379); y—2) apegarse tan estrictamente al texto, que ello torne
imposible toda hermenéutica elaborada y valiosa. No en vano el ilustre jurista
mexicano. Ignacio GALINDO GARFIAS criticaba a la Escuela de la Exégesis por
desnaturalizar la misión de la ley al atribuirle la función de agotar el derecho,
instalando una suerte de omnipotencia legislativa.Y enseñaba que la exégesis implica
inicialmente el acatamiento al texto de la ley, a la manera del orientalista que descifra
un pergamino (GALINDO GARFIAS, Ignacio, “Derecho Civil”, Primer Curso, Edit. Porrúa,
México, 1973, pp. 76 y 77).

Por otra parte, es exacta aquella aguda afirmación del maestro PUIG BRUTAU: “Si
generalizar es omitir, y legislar es generalizar, juzgar es volver a añadir parte, cuando
menos, de lo omitido” (PUIG BRUTAU, José, “La jurisprudencia como fuente del
Derecho”, Edit. Bosch, Barcelona, s/f., p. 179). Así, la misión del intérprete consiste en
desentrañar las implicancias que un texto general tiene en un caso concreto, cuidando
de no extender el mandato normativo más allá de sus posibilidades legítimas de
interpretación ni de retacear indebidamente su significado.

De tal manera, el texto normativo es la base de la interpretación, pero no radica en él

toda la interpretación. A la manera del lienzo del pintor, es la base de la obra, pero
sobre él debe realizarse una serie de pasos sucesivos, sin los cuales no existiría
propiamente la faena interpretativa, sino un ciego acatamiento de mandatos no
siempre perfectamente determinados en sus alcances.

Es así que, además del elemento gramatical, existen otros a considerar en la

interpretación. En segundo lugar está el elemento lógico; a su respecto, bien dice
LLAMBÍAS que “cuando el elemento gramatical resulta insuficiente o cuando es
menester verificar el resultado obtenido con la interpretación gramatical, se acude a la
investigación lógica de la norma que intenta la reconstrucción del pensamiento y de la
voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron, o
sea los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu
de la norma que se interpreta. A este espíritu de la ley se refiere, en segundo término,
el art. 16 del Código Civil” (cfr. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “TRATADO DE DERECHO
CIVIL. PARTE GENERAL”, Tomo I, Nro.118).

Y clarifica luego el maestro capitalino que “El motivo de la norma, o “ratio legis”, es la
razón que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la
norma busca y por consiguiente se erige en fin de su institución. Por tanto, motivo y fin
aparecen inseparablemente unidos, sobre todo en el momento de la sanción de la ley”
(cfr. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL”, Tomo
I, Nro. 118).

En esta línea, la Corte Suprema infinidad de veces ha sostenido que “Es regla de la
interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando
la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico
restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional y que en casos no
expresamente contemplados ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que
dificulta aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas” (CSJN, Fallos 303:248,
578, 600 y 957; en similar sentido CSJN, Fallos 143:118; 183:241; 189:248; 194:371;
281:146; 303: 612 y L.L. 1995-B-380).-El proceso lógico de la int erpretación busca,
para una corriente conservadora o clásica -al estilo de LLAMBÍAS-, reconstruir el
pensamiento y la voluntad del legislador, cuáles han sido los fines que se pensó
satisfacer con los medios establecidos en la norma sancionada. En cambio,
pertenecemos a la fracción de la doctrina que entiende que el elemento lógico
hermenéutico debe establecer no la intención del legislador sino la de la ley,
desvinculada de quien la sancionó (cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, “El Juez y la
Interpretación de la Ley. (Del señorío romano al vasallaje exegético y algo más allá)”,
en Revista El Derecho Tomo 170, pág.1004 y ss).

Adscribo plenamente a la opinión del maestro CASTÁN TOBEÑAS sobre que “Una vez
constituido el texto de la ley se desgaja de ésta el pensamiento del legislador para vivir
una vida propia independiente; se convierte en una entidad, separada de su fuente
directa y esencialmente subordinada al medio social y a sus transformaciones. Dada
esta objetivación de la ley, se comprende que ésta pueda llegar a tener -y tenga con
frecuencia- un sentido diverso del que pensaron sus autores, y pueda llegar a producir
resultados y consecuencias no previsibles en la época de su publicación. Como el
legislador estatuye para el porvenir y con vistas a las finalidades de armonía social que
son características del Derecho, no puede suponerse que su voluntad sea dictar
fórmulas cerdas, que no hayan de adaptarse, en una cierta medida, a las
circunstancias, necesidades y concepciones de cada época” (CASTÁN TOBEÑAS, José,
“Derecho Civil español, común y foral”, T. I, Introducción y Parte General, vol. I, 12ª
edic. revisada por José Luis de los Mozos, Edit. Reus, Madrid, 1984, pp. 546/547).

En nuestro país, similar idea sostuvo un ex Presidente de la Corte Suprema, el maestro

Luis María BOFFI BOGGERO, en su discurso de homenaje al Prof. Alfredo Colmo. Dijo el
citado jurista que “Muchas veces las soluciones de un Código se extraen mediante
planteamientos novedosos que surgen de doctrinas que les han sido ajenas. Los
códigos tienen una vida propia que se desprende en alguna medida del “pensamiento”
y “voluntad” de sus “autores” (BOFFI BOGGERO, Luis María, su discurso en “Homenaje
a la memoria del Prof. Alfredo Colmo”, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962, p. 16).

Lo propio ha sostenido un eminente jurista español contemporáneo, quien ha

expresado que “.La norma no es un mandato de sentido y alcance inalterables, que
siempre exija una misma interpretación, sino que por el contrario admite muy diversas
aplicaciones en función de las circunstancias cambiantes de la realidad social.Dicho de
otro modo, está superada hace tiempo la idea, fruto de un excesivo legalismo, de que
una misma norma no puede ser objeto sino de una interpretación siempre idéntica. La
observación de la norma, no como frío mandato, sino como instrumento encaminado a
la más efectiva y saludable organización social, conduce a la conclusión de que es
preciso dotarla en cada momento del sentido que mejor se acomode a las exigencias
prácticas. El juzgador, puede . (dar) a una norma o conjunto de normas la
interpretación que parezca más adecuada al momento que vive” (DE ANGEL YAGÜEZ,
Ricardo, “Introducción al estudio del Derecho”, Univ. de Deusto, Bilbao, 1988, p. 169).

Claro que esta interpretación evolutiva o evolución de la intención legislativa -es lo

mismo- no puede llevar a cualquier resultado ni terminar negando, por vía
interpretativa, lo que el texto expreso de la ley afirma claramente. Sin duda que se
puede aplicar a las situaciones nuevas o no previstas por el legislador los textos
existentes, con las adaptaciones que los hechos hagan necesarias -sistema que Saleilles
resumiera en una fórmula clásica: “Más allá del Código Civil, pero por el Código Civil”.
Sin embargo, esa interpretación evolutiva debe detenerse ante textos legales
expresos. Por vía de interpretación se pueden cubrir vacíos legales, pero no dar a las
normas un sentido contradictorio al de su texto, pues ello equivale a prescindir del
mismo, lo que en ningún caso significa una heurística aceptable, lo que no se ha tenido
en cuenta en las propuestas interpretativas de la recurrente de autos.Se aprecia así
que, en cualquier caso, la finalidad legislativa preside la interpretación de la norma,
pues no existe una interpretación correcta desvinculada de los fines que persigue el
cumplimiento de la ley analizada.

Y además de estos elementos, existen otros a considerar, tales como el elemento

histórico de la interpretación y el elemento sociológico de la interpretación.Y ello en
una perspectiva clásica, dado que desde un hontanar moderno, hay otros parámetros
de juicio a considerar, tales como los resultados efectivos de la decisión, etc. (cfr. a
mayor abundamiento, mis trabajos “El Juez y la Interpretación de la Ley. (Del señorío
romano al vasallaje exegético y algo más allá)”, en Revista El Derecho Tomo 170, pág.
1004 y ss y “Derecho, axiología y postmodernidad (La vuelta a los valores en un tiempo
de cambios)”, en Revista de Jurisprudencia Provincial de Edit. Rubinzal Culzoni, Nº de
Octubre de 1996, pp. 833/841) y sentencia interlocutoria de esta Sala, del 10/9/08,
dictada in re “Provincia del Chubut c/ Blint, Santiago Rolando s/ acción de amparo
(Expte. 14 – Año 2008, registrada al bajo el Nº de 2.008 – S.I.C).

De todo ello puede colegirse, a los efectos que a estos autos interesa, que el texto
legal o de un convenio no es el único elemento a considerar en la interpretación; y que
no puede extraerse de él cualquier significación, sino que debe tratarse de una que,
amén de compatible con su texto y espíritu, no sacrifique la voluntad legislativa ni
produzca severas consecuencias al ser aplicada.

Y en el caso de autos, no puede soslayarse que el legislador de la ley 20744 al

sancionar la ley, en especial, su art. 208, buscó resguardar a los trabajadores
asegurándoles el mismo nivel salarial del día anterior al de suspensión de sus servicios,
de modo que puedan subvenir a sus necesidades las que -no sólo son las mismas de
siempre- sino que pueden incrementarse en su convalecencia por los gastos que su
mejoramiento de salud torne necesarios.

Dicha finalidad tuitiva del texto legal no puede ser obviada al momento de interpretar
la norma, ni un convenio que pretenda oponérsele, pues ello implicaría una
hermenéutica sesgada e insatisfactoria. Y la interpretación que intenta el recurrente
del texto del acuerdo equivale a prescindir de la intención legislativa del art.208 de la
Ley 20744, por lo que no puede admitirse tal criterio.-

Otro agravio de la demandada intentó cargar contra la decisión de la a quo de incluir

en la base de cálculo de la indemnización del art. 245 LCT .el adicional de presencia y
las horas extras laboradas. Apuntó al efecto que ninguno de esos rubros configura una
remuneración normal y habitual.

El criterio del recurso es insostenible, así planteado. No pueden catalogarse a priori

tales rubros ni de normales y habituales ni de anormales y temporarios. Es que, las
remuneraciones variables integran la base de cálculo cuando son normales y
habituales. Y estos caracteres de normalidad y habitualidad no pueden predicarse en el
vacío o en abstracto, sino que se configuran o no en el caso específico. En palabras
llanas, si el empleado trabajó esporádicamente alguna hora extra, tal rubro no tiene
carácter de habitual y normal. Si en cambio regularmente las cumplía, si lo adquiere.
Depende del caso concreto, siendo descaminado el ataque intentado en base a
generalizaciones inconvenientes.

Analizando los recibos de sueldo del actor, coincido con el Dr.Velázquez que en el caso
que nos ocupa no puede negarse las categorías de normalidad y habitualidad ni a las
horas extraordinarias ni al adicional debatido en autos.

Si el actor desarrolló horas extras a lo largo de 37 quincenas, percibiendo 253 horas al

50 %, sesenta y nueve y media al 100 % y 36 horas al 150 %, se desprende de ello que
la inhabitualidad no es un carácter a asignarles a tales labores suplementarias.

Similar constatación surge de los recibos de sueldo, respecto del adicional por
presencia, que fue percibido en 25 de esas 37 quincenas.Cabe aclarar asimsimo que en
las doce quincenas que este adicional no se percibió no fue por inasistencia
injustificadas, sino justamente por haber sido descontado el adicional a causa de
enfermedades padecidas por el operario, justamente lo que se discute en autos, entre
otros rubros.

Por último, se agravió la demandada de que no se tuviera en cuenta que todos los
tickets canasta que entregara al obrero no se entregaron en pago del adicional por
presencia pues -en su criterio- parte de ellos constituyeron beneficios sociales de
carácter no remunerativo.

-No resulta acogible el agravio, pues ninguna prueba fue allegada a autos de tal
diferencia, ni de la entrega de parte de los tickets bajo conceptos no remuneratorios. Y
es sabido que sin prueba que los afirme, las alegaciones son solo tales y no pueden ser
tomadas en consideración.

En tal situación considero que el recurso de la demandada debe ser rechazado, dado la
inacogibilidad sustancial de sus planteos.

Ingresando al análisis del recurso del accionante, abordaré en primer término el

embate respecto del rechazo de su reclamo del agravamiento indemnizatorio reglado
en el art. I de la ley 25.323.

Analizada la cuestión, participo de la idea de que el rechazo del rubro debe

mantenerse pero por razones diversas a las esgrimidas en la instancia anterior, que no
fueron mucho más allá de la aseveración de que “en el sub lite no se reúnen los
presupuestos de aplicación de la norma”, sin brindar mayores pautas al respecto.

El caso es que si se confrontan los recibos de haberes adjuntados en esta causa con las
constancias del libro especial donde se registró la relación surge manifiesta la
concordancia entre lo percibido y lo registrado.
Y no puede soslayarse que el standard o fattispecie legalmente e stablecida para la
procedencia del agravamiento indemnizatorio que analizo es la clandestinidad del
pago total o parcial de una remuneración. Ello así, dado que el fin de la ley 24013 es
evitar el trabajo informal, desalentándolo por vía indirecta con un agravamiento
indemnizatorio en caso de ser descubiertas diversas prácticas previstas en la norma.

Y, en tal sentido, es claro de la lectura del art. 1 de la ley 25323 que lo punido en la
norma que analizamos es la registración de un salario menor al percibido, lo que aquí
no ocurre. Por tanto, la diferencia de sueldo consistente en no abonar algunas horas
extras o pagarlas según una liquidación inferior a la correcta no constituye un registro
deficiente, que torne procedente este agravamiento indemnizatorio. En esta línea se
ha resuelto que resulta improcedente la multa pretendida en base al art. 1 de la ley
25.323, desde que la irregularidad en que incurrió el empleador es la incorrecta
calificación profesional del dependiente, a quien registró y abonó el salario
correspondiente a una categoría inferior a la real, lo cual no conlleva una defraudación
al sistema previsional, ni configura la “clandestinidad” que la norma citada sanciona
(CNTrab., sala II, 10/9/08, “Cali, Horacio c. BC Producciones S.A.”, en La Ley Online).

Y, en similar senda, que es improcedente el reclamo de la indemnización prevista en el

art. 1 de la ley 25.323, en tanto el trabajador se encuentra inscripto en el libro del art.
52 de la LCT y la empleadora abonó las cargas y contribuciones correspondientes a los
regímenes de la seguridad social, pues la diferente registración en atención al convenio
colectivo de trabajo que regía la actividad cumplida por el actor, habilita al pago de las
diferencias salariales detectadas pero no de la sanción establecida en la norma citada
(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 4/8/08, “Chavero, J. M.
c.Miguel Valverde y otros”, en La Ley Online).

De ello se deriva la inacogibilidad del agravio, magüer la falta de fundamentación del

decisorio atacado en este aspecto.

Seguidamente se queja el actor del rechazo de su petición de incremento resarcitorio

reglado en el art. 2 de la ley 25.323, que la a quo rechazara.

Analizada la cuestión sub lite es del caso recordar que la imposición al patrón de una
multa encuadrable en el art. 2 ley 25323, según dicha norma, tiene tres presupuestos
básicos:

a) falta de pago de indemnizaciones debidas al trabajador por el patrón.

b) Que el trabajador se haya visto obligado a iniciar acción judicial para percibir su
crédito.

ones (cfr. mi voto de la causa “CHAVEZ, Christian Adrián c/ SUPERCANAL S.A. s/ Indem.
de ley”, fallada por esta Sala el 31/7/08, y registrada bajo el Nº 49 de 2.008 – SDL y
también mi aporte a la sentencia dictada in re “SAN PEDRO, Matías Fernando c/
ARGENOVA S.A. s/ dif. de hab. e indem. de ley” (Expte. n° 22.902 – año: 2008).
En similar línea se ha dicho que el art. 2 ley 25323 deviene aplicable a las
consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el
empleador debidamente intimado. Por lo tanto, son requisitos para su procedencia: la
intimación fehaciente y el inicio de las acciones judiciales o cualquier instancia previa
de carácter obligatorio para percibirlas. La norma en cuestión parece apuntar a
morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple con lo debido y a
poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones
previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aun sabiendo que debe
pagar (C. Nac. Trab., sala 7ª, 29/3/06, “Otero, Gabriel R. v.Gillette Argentina S.A.,
despido”, en AbeledoPerrot online).

Los tres presupuestos se dan en autos, no encontrando razones para adherir al criterio
de la juez de grado que rechazara este rubro y no siendo la creencia del empleador de
abonar correctamente los estipendios una causal de excusación de este agravamiento,
cuando se comprueba el pago en menos de obligaciones laborales. Ello así, pues la ley
no establece dicha causal de excusación y, de admitirse, ella sería una segura vía de no
aplicar la normativa en todos los casos, pues bastaría que los demandados expresaran
su convencimiento de haber pagado correctamente para que ellos se liberaran de
pagar este agravamiento, lo que con seguridad no es la intención legislativa.

En tal situación, en concordancia con lo propuesto por el Dr. Velázquez encuentro que
este agravio debe ser acogido, modificándose en tal aspecto la sentencia apelada.-Por
tales motivos y los dados por el juez de primer voto, prospera la modificación parcial
del fallo apelado, procediendo la elevación del monto de la condena a la suma de
pesos diez mil doscientos sesenta y seis con cuarenta y cinco ($ 10.266,45). En los
restantes aspectos cuestionados, el fallo será confirmado.

La modificación del fallo en el aspecto señalado produce la necesidad de adecuar la

condena en costas y los honorarios regulados en la instancia anterior (art. 279
C.P.C.C.).

Siendo ello así, y de acuerdo a un análisis panorámico – y sin caer en el criterio

puramente aritmético, que cuestionara el Máximo Tribunal Provincial- del resultado de
la litis, procede distribuir las costas de autos, asignándolas en un setenta y inco por
ciento a la demandada y en un veinticinco por ciento a la actora.

Tal determinación torna abstracto el cuestionamiento de la imposición de costas

introducido como agravio contra la sentencia de grado por el actor.

En cuanto a los honorarios por los trabajos profesionales de grado, teniendo en cuanta
la extensión, calidad y resultado de ellos, equitativo resulta establecerlos en los
siguientes porcentajes: para el Dr. Emilio M.Cacciavillani, en el .% y para la Dra.
Carolina Barreiro y el Dr. Diego González Lemoud, el .% para cada uno de ellos, en
todos los casos, a calcularse sobre el monto total del proceso que surja de la
liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (cfr. arts. 6, 7, 9, 10 y
19, Ley 2.200).
En cuanto a las costas de alzada, al salir vencedor la actora en uno de ellos, mientras la
accionada fracasó en todos, sus cuestionamientos, las costas de segunda instancia
deben distribuirse en el mismo porcentaje que las de grado (art. 71 C.P.C.C.).

Finalmente, los estipendios de alzada, se fijan en los siguientes coeficientes: para el Dr.
Emilio M. Cacciavillani, en el .% y para la Dra. Carolina Barreiro y el Dr. Diego González
Lemoud, el .% para cada uno de ellos, en todos los casos, a calcularse sobre el monto
total del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de
sentencia (cfr. arts. 6, 7, 9, 10, 19 y 47, Ley 2.200).

Por las razones expuestas con anterioridad, a la primera cuestión PARCIALMENTE POR
LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió:

Visto al acuerdo antes alcanzado, corresponde:

1) Revocar parcialmente la sentencia apelada, a fin de elevar el monto del capital de la

condena a la suma de diez mil doscientos sesenta y seis pesos con cuarenta y cinco
centavos ($ 10.266,45), confirmándola en todo lo demás que fuera materia de
agravios.-

2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en un 75% y al actor en un

25%.-

3) Fijar, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. Emilio

M.Cacciavillani, Carolina Barreiro y Diego González Lernoud, por sus tareas de primera
instancia, en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del monto total del
proceso que surja de liquidación a practicarse en la etapa de ejecución.

4) Regular los honorarios de los mismos profesionales y en idéntico orden, por sus
labores de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del antes
mentado monto del proceso.

ASÍ LO VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor Marcelo LÓPEZ MESA, dijo:

Visto el acuerdo alcanzado en la cuestión previa, el pronunciamiento que corresponde

dictar es el propuesto por el vocal de primer voto, lo que constituye fiel reflejo de
dicha coincidencia de criterios.

TAL MI VOTO.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se
dicta por dos miembros por haber coincidencia de opinión (art. 9 de la ley 1130, Texto
s/ ley 4550).
Trelew, 20 de noviembre de 2.008.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la Cámara de

Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A:

1) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada, a fin de elevar el monto del capital

de la condena a la suma de diez mil doscientos sesenta y seis pesos con cuarenta y
cinco centavos ($ 10.266,45), confirmándola en todo lo demás que fuera materia de
agravios.

2) IMPONER las costas de ambas instancias a la demandada en un 75% y al actor en un

25%.

3) FIJAR, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. Emilio M.

Cacciavillani, Carolina Barreiro y Diego González Lernoud, por sus tareas de primera
instancia, en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del monto total del
proceso que surja de liquidación a practicarse en la etapa de ejecución.

4) REGULAR los honorarios de los mismos profesionales y en idéntico orden, por sus
labores de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del antes
mentado monto del proceso.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dres. Carlos A. Velázquez y Marcelo J. López Mesa

REGISTRADA BAJO EL Nº 82 DE 2.008 – SDL.- Conste.

PAULO EDUARDO KÖNIG

SECRETARIO DE CAMARA

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Esta sentencia dispone que los conceptos de cobertura médica resultan no remunerativas
pues la prestación médica no se concede en función del tiempo del trabajador ni de su
rendimiento ya que es una protección que te otorga en ocasión y en la medida de
necesidades emergentes del trabajador
Nótese que a contrario sensu, el argumento que utiliza la Sala para otorgar el carácter de no
remunerativo, es justamente que no se devengue por el hecho del contrato de trabajo. Por
ello como ha dicho (incluso con anterioridad a la sanción de la ley 24700 ) que “.la prestación
médica no se concede en función del tiempo del trabajador ni de su rendimiento. No es una
contraprestación del trabajo sino una protección que se otorga en ocasión y en la medida de
ciertas necesidades emergentes del trabajador
Benvenuto Graciela c/ Wenger y
Asociados S.R.L. y otro s/ despido
26 agosto 2012 Por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 30-dic-2008

Cita: MJ-JU-M-74473-AR | MJJ74473 | MJJ74473

Las sumas abonadas por la demandada en concepto de cobertura médica resultan no

remunerativas pues la prestación médica no se concede en función del tiempo del
trabajador ni de su rendimiento ya que es una protección que te otorga en ocasión y
en la medida de necesidades emergentes del trabajador.

Sumario:

1.-No corresponde asignar carácter remunerativo a las sumas que la demandada

abonaba en concepto de cobertura médica pues la prestación médica no se concede
en función del tiempo del trabajador ni de su rendimiento ya que no es una
contraprestación del trabajo sino una protección que se otorga en ocasión y en la
medida de ciertas necesidades emergentes del trabajador.

2.-No corresponde entender que la actora se consideró despedida pues no se advierte

del telegrama remitido por ésta que hubiera siquiera insinuado considerarse
despedida, ya que en ese despacho no hay más que intimaciones destinadas a obtener
el cumplimiento de distintos débitos laborales, y esta circunstancia de ninguna manera
puede llevar, en una interpretación que tome en cuenta los arts. 63 y 10 de la LCT.,
que la trabajadora decidió ahí el distracto.

3.-No corresponde tener a la codemandada como empleadora de la actora puesto que

de ningún medio de prueba surge acreditada la prestación de tareas, durante el
período anterior a la fecha de ingreso en el que se sitúan la fecha denunciada por la
trabajadora y la que invoca como tal la demandada en estos actuados.

4.-El silencio observado durante el intercambio telegráfico por la codemandada resulta

inconducente y de ningún modo puede generar la aplicación de la presunción del art.
57 de la LCT. requerida por la actora, puesto que para que esta norma sea operativa
debía demostrarse que tal empresa revistió el carácter de titular de la relación jurídica
y eso no surge de la causa (art. 377 CPCCN.).
5.-El hecho de que surjan de la cuenta sueldo de la actora créditos que en conjunto
lleguen al monto pretendido en la demanda no termina de constituir prueba que
demuestre de forma concluyente que los montos que excedían a los insertos en los
recibos de haberes hubieran sido depositados por la empleadora o incluso por la
codemandada; máxime considerando que de las distintas respuestas remitidas por la
entidad bancaria a los informes, no surgen datos que permitan demostrar que los
montos depositados en concepto de transferencias entre cuentas pudieran imputarse
a las demandadas (art. 377 CPCCN.).

6.-No corresponde pronunciarse sobre la existencia de un conjunto económico toda

vez que no se advierten los efectos que se derivarían para la causa de tomar en cuenta
la existencia de un conjunto económico que, de hecho, no se encuentra discutido
atendiendo el reconocimiento que sobre esta cuestión formula la codemandada,
especialmente cuando las circunstancias relativas a la defectuosa registración del
vínculo en cuanto a fecha de ingreso y salario no lucen acreditadas.

7.-Corresponde confirmar el rechazo del incremento indemnizatorio contemplado en

el art. 16 de la ley 25561 pues al 31/12/2002, la demandada tenía en su plantel menos
empleados registrados que a la fecha de ingreso de la actora, lo que configura la
excepción establecida por el dec. 2639/2002 , que exime al empleador del pago de
esta multa.

8.-No corresponde admitir los haberes por enfermedad (art. 213 LCT.) pues si bien no
existen discrepancias entre las partes en el hecho de que al momento del distracto la
trabajadora no se encontraba en condiciones de retomar tareas, de esto no se sigue el
derecho a la percepción de esta indemnización con posterioridad a aquel momento
(art. 377 CPCCN.); máxime siendo que los documentos agregados a la causa no
acreditan que luego de que fuera despedida estaba imposibilitada de trabajar sino
simplemente que se encontraba bajo tratamiento o control psiquiátrico (art. 386
CPCCN.).

9.-No corresponde admitir el reclamo por daño moral puesto que se trató de un
despido injustificado que resulta resarcido por la indemnización tarifada; máxime
considerando que la indemnización civil sólo procede en aquellos casos excepcionales
en que el despido vaya acompañado de una conducta adicional que resulte civilmente
resarcible aun en ausencia de un vínculo contractual, y esta situación no ser verifica en
el caso de autos ya que la empleadora despidió sin ninguna causa a la trabajadora.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30.12.08 , reunidos

en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de
considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las
opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la
siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Guibourg dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia se alzan la codemandada Wenger y
Asociados SRL y la actora, de acuerdo a sus presentaciones de fs. 245/246 y vta. y
247/257. La perito contadora, por su parte, apela a fs. 242 la regulación de sus
honorarios, por baja.

La demandada se queja por la interpretación que hace la Juez respecto de la CD Nº

754247695. Sostiene que ella no disolvió ni intentó disolver el vínculo laboral ni cursó
intimación alguna sino que, con motivo de la confusa redacción del TCL 65452857
remitido por la actora, entendió que Benvenuto había dispuesto el despido indirecto,
por lo que puso a disposición la liquidación final.

La actora, en cambio, apela:a) porque el pronunciamiento omite el análisis de la

totalidad de las piezas procesales colectadas en autos y, a su vez, la interpretación de
las pruebas es errónea o tendenciosa; b) por el monto del sueldo considerado al fijar el
importe indemnizatorio, destacando que se ignoró el informe suministrado por la
Banca Nazionale del Lavoro de donde se desprende que las demandadas abonaban
mensualmente la suma de $ 1500; c) porque al establecer el salario se omitió valorar el
informe de la empresa OMINT; sostiene que debía al menos haberse adicionado la
suma de $ 181,42, monto que era satisfecho por una de las codemandadas y que
formaba parte de la prestación normal y habitual percibida; d) porque se omitió
valorar el vínculo existente entre las codemandadas, situación que, aunada con la
temeridad y el desparpajo con que se desenvolvieron éstas, debía llevar a tenerlas por
confesas con sustento en los principios generales del derecho; e) porque se hizo lugar
a la excepción de falta de personería respecto de la codemandada Aller Atucha SRL; f)
por el rechazo de la multa contemplada en el art. 16 de la ley 25561 y porque se
desconoció la situación de enfermedad cuando ella fue expresamente reconocida por
la demandada en su responde, por lo que se omitió respetar el plazo de conservación
de empleo previsto por el art. 208 de la LCT, en concordancia con los arts. 211 y 213 de
la LCT; g) porque se desestimó el reclamo en concepto de daño moral. Asimismo, se
queja por el modo y forma en que fueron impuestas las costas y cuestiona los
honorarios regulados a la representación letrada de la codemandada Aller Atucha SRL.

Corresponde iniciar el análisis de la presente causa a partir de la expresión de agravios

deducida por la codemandada Wenger y Asociados SRL. Adelanto que su queja no
habrá de prosperar.

En efecto, no advierto de la lectura del telegrama Nº 35452857 del 18/01/2006,

remitido por la actora (v. fs.155 y 158), que Benvenuto hubiera siquiera insinuado
considerarse despedida. En ese despacho no hay más que intimaciones destinadas a
obtener el cumplimiento de distintos débitos laborales, lo que de ninguna manera
puede llevar, en una interpretación que tome en cuenta los arts. 63 y 10 de la LCT, que
la trabajadora decidió ahí el distracto.

La actora se queja porque en la causa no se reconoció carácter de empleadora a la

codemandada Aller Atucha SRL, en especial cuando esta no contestó los diversos
requerimientos que le llegaron durante el intercambio telegráfico.
No asiste razón a la recurrente. La trabajadora planteó en la demanda que comenzó
trabajando para Aller Atucha SRL en marzo de 2003 y que en julio de ese año pasó a
Wenger y Asociados SRL. Sostiene además que era la encargada, entre otras labores,
de confeccionar presupuestos para ambas empresas, bajo órdenes de Jacinto Aller
Atucha.

Sin embargo, no advierto la existencia de elementos probatorios que avalen la

descripción de los hechos invocados en el inicio (art. 377 CPCCN). Los testigos Silvia
Fernández Moreno (fs. 123/126), Claudio Alejandro Lovecchio (fs.

127/128) y Sonia Fernández Moreno (fs. 129/131), aportados por la reclamante,

carecen, como bien dice la juez de grado, de conocimiento directo sobre los hechos
por los que declaran: todos hablan de la relación laboral de Benvenuto por
comentarios que ella les hizo (arts. 90 LO y 386 CPCCN) y así lo reconoce la apelante,
ya que en el recurso sólo les confiere valor probatorio para intentar demostrar la
situación del estado de salud que presentaba al momento en que se sucedió el
distracto (v. fs. 252 vta. 6to. párrafo).

Por lo demás, ningún medio de prueba acredita la prestación de tareas durante el

período comprendido entre los meses de marzo y noviembre de 2003, en el que se
sitúan la fecha de ingreso denunciada por la trabajadora y la que invoca como tal
Wenger y Asociados SRL.Destaco en este sentido que los detalles de cuenta remitidos
por la entidad bancaria BNL Banca Nazionale del Lavoro SA comienzan a partir de
diciembre de 2003 y esto es coherente con la fecha invocada por la empresa. Ninguna
constancia avala la prestación de tareas entre marzo y julio de 2003, período en que se
denuncia el trabajo en forma exclusiva a favor de la codemandada Aller Atucha SRL.

En estas condiciones, el silencio observado durante el intercambio telegráfico por esta

última codemandada resulta inconducente y de ningún modo puede generar la
aplicación de la presunción del art. 57 de la LCT requerida por la actora.

Para que esta norma sea operativa debía demostrarse que Aller Atucha SRL revistió el
carácter de titular de la relación jurídica y eso no surge de la causa (art. 377 CPCCN), lo
que a su vez decide la suerte del quinto agravio presentado por la recurrente.

Seguidamente examinaré el recurso presentado frente al salario adoptado en grado.

La trabajadora afirma en primer término que percibía mensualmente $ 1500 y que esta
suma era depositada en su totalidad en la cuenta sueldo abierta por las codemandadas
en la Banca Nazionale del Lavoro, situación que se acredita con el informe de
movimientos de cuenta remitido por la entidad bancaria a fs. 187/190.

Cabe destacar en este sentido que el hecho de que a partir de agosto de 2005 surjan
de la cuenta sueldo de la actora créditos que en conjunto lleguen a $ 1500 no termina
de constituir prueba que demuestre de forma concluyente que los montos que
excedían a los insertos en los recibos de haberes hubieran sido depositados por la
empleadora o incluso por la codemandada Aller Atucha SRL. De las distintas respuestas
remitidas por la entidad bancaria a los informes requeridos por este Tribunal durante
la substanciación de la medida para mejor proveer ordenada a fs. 273, no surgen datos
que permitan demostrar que los montos depositados en concepto de transferencias
entre cuentas pudieran imputarse a las demandadas como plantea la recurrente
(art.377 CPCCN).

Por lo demás, no puede dejarse de lado en el análisis que, de acuerdo al informe no

impugnado de la prueba de libros, no se verifican diferencias entre los datos de los
recibos y los asientos del libro de sueldos verificados (v. pregunta 5 de fs. 210 vta.),
como también que, de acuerdo con el mismo informe que invoca la actora para
sustentar su posición, se desprende la existencia de transferencias de créditos que
superan con holgura la suma de $ 1500 mensuales (abril de 2005).

Tampoco asiste razón a la recurrente en su queja relativa al carácter de las sumas que
la demandada abonaba a la firma OMINT en concepto de cobertura médica (v. fs.
182/183).

Esta Sala ha dicho (incluso con anterioridad a la sanción de la ley 24700 ) que “.la
prestación médica no se concede en función del tiempo del trabajador ni de su
rendimiento. No es una contrapretación del trabajo sino una protección que se otorga
en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del trabajador.
Constituye un modo de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social
que puede aleatoriamente afectar o no a sus empleados y por lo tanto no procede
otorgar a dicho concepto carácter remuneratorio (v. SD Nro. 59120 del 19.1.89, en
autos “Sansin, Eduardo Milton c/ Centro Médico del Sud SRL s/ despido”, SD Nro.
57054 del 18.10.88, en autos “Ramenzoni, Eduardo A. y otros c/ Sociedad Anónima La
Razón s/ despido”, Sd Nro. 70802 del 29.12.95, en autos “Kraus, Fernando O. c/ Gas
del Estado s/ diferencias de salarios”, todas del registro de esta sala).

Además, este tribunal recientemente sostuvo que: “Al enumerar los beneficios
sociales, el art. 103 bis en el inciso d) hace mención a los gastos médicos del trabajador
y su familia, asumidos por el empleador, previa presentación de comprobantes
emitidos por el médico o entidad correspondiente.Por lo cual, por aplicación analógica,
entiendo que el monto que pagaba mensualmente la demandada por “medicina
prepaga” no tiene carácter remunerativo.” (v. SD Nº 89286 del 30.11.07, causa Nº
11089/2005 “Saint Jean, Alejandro Roberto c/ Disco SA s/ Despido” , del protocolo de
esta sala).

La expresión de agravios debe consistir en una exposición jurídica que contenga el

análisis serio, razonado y crítico de la sentencia que se recurre, que demuestre la
errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida (art. 116
de la ley 18345).

Estos extremos no se ven satisfechos con las alegaciones contenidas en los agravios
cuarto y duodécimo segundo del memorial que examino, ya que en ellos no se indican
los pretendidos errores y omisiones que se atribuyen al pronunciamiento anterior sino
que, entre otras cuestiones, sólo se marcan (especialmente en el primero de ellos)
elementos para dar por cierta la existencia de un conjunto económico conformado por
las demandadas (idéntico domicilio, objeto social, actividad y representación legal).
Empero, no advierto los efectos que se derivarían para la causa de tomar en cuenta la
existencia de un conjunto económico que, de hecho, no se encuentra discutido
atendiendo el reconocimiento que sobre esta cuestión formula la codemandada Aller
Atucha SRL, especialmente cuando las circunstancias relativas a la defectuosa
registración del vínculo en cuanto a fecha de ingreso y salario no lucen acreditadas.

Tampoco merecerá mejor suerte la queja ante el rechazo del incremento

indemnizatorio contemplado en el art. 16 de la ley 25561 y de los haberes por
enfermedad.

En cuanto al incremento indemnizatorio, destaco que de la respuesta brindada por la

perito contadora a la pregunta Nº 8 de fs. 211 (no impugnada por la actora) se
desprende que, el 31/12/2002, Wenger y Asociados SRL tenía en su plantel 4
empleados y que en noviembre de 2003, fecha de ingreso de la actora, tenía 11
trabajadores registrados.De ahí que se configura la excepción establecida por el
decreto 2639/2002, que exime al empleador del pago de esta multa.

Respecto del reclamo sustentado en los términos del art. 213 de la LCT, si bien no
existen discrepancias entre las partes en el hecho de que al momento del distracto la
trabajadora no se encontraba en condiciones de retomar tareas, de esto no se sigue el
derecho a la percepción de esta indemnización con posterioridad a aquel momento
(art. 377 CPCCN). Los documentos glosados en sobre anexo a la causa (identificados
bajo números 8, 16, 19 y 20) no acreditan que luego de que fuera despedida
Benvenuto estaba imposibilitada de trabajar sino simplemente que se encontraba bajo
tratamiento o control psiquiátrico (art. 386 CPCCN).

Desestimaré también la queja presentada ante el rechazo del reclamo por daño moral.
Este Tribunal ha dicho que tal indemnización es susceptible de dos enfoques: el
contractual y el extracontractual. Si se trata del contractual, en el ámbito del contrato
de trabajo todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de
injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocado
oportunamente en los términos del art. 242 de la LCT. Desde el punto de vista
extracontractual, el daño moral procedería en los casos en que el hecho que lo
determina fuese producido por una actitud dolosa del empleador.

En el caso que nos ocupa se trata de un despido injustificado sin causa que, en
principio, resulta resarcido por la indemnización tarifada; la indemnización civil sólo
procede en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado de una
conducta adicional que resulte civilmente resarcible aun en ausencia de un vínculo
contractual (Sentencia 42.535 del 29/12/81 en autos “Cuello c/ Laboratorios
Promeco”, del registro de esta Sala), situación que no se verifica en el caso de autos ya
que aquí la empleadora despidió sin ninguna causa a la trabajadora.

Propongo, en cambio, modificar la forma en que fueron impuestas las costas en

grado.Así, en relación con las atinentes a la actuación de la codemandada Aller Atucha
SRL, auspicio imponerlas en ambas instancias por su orden dado que esta misma
empresa reconoce vinculación con la empleadora de la actora (v. fs. 33 vta.) y esta
situación de hecho pudo llevar a Benvenuto a considerarse asistida de mejor derecho
para reclamar (art. 68 2da. parte CPCCN).

En cuanto a las correspondientes a la codemandada Wenger y Asociados SRL, señalo

que es criterio de esta sala que en su distribución el juez debe guiarse por un criterio
jurídico y no meramente aritmético; en el caso se advierte que, aunque en una medida
significativamente menor a la reclamada, la demanda ha prosperado por el cobro de
las indemnizaciones derivadas del despido. Por ello propicio modificar lo decidido en
grado y disponer que las costas de ambas instancias sean soportadas por esta
codemandada, vencida en lo sustancial de la contienda (art. 68, CPCCN; en sentido
análogo ver, entre otras, sentencia del 29/4/98 en autos “Medina, David c.
Corrugadora Atuel S.A.” y sent. 78.100 del 30/12/98, “in re”: “Boaglio, Claudia
Verónica c. Goldman, Sergio y Pijampar Vilaporn Soc. de Hecho y otros”, del registro de
esta sala).

Considero que los honorarios regulados en autos para la representación y patrocinio

letrado de las partes y de la perito contadora son equitativos, en atención al mérito y
extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo
dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6°, 7° , 8°, 9° , 14 , 19 , 37, 39 y concs.de la
ley 21839.

Auspicio también regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta Alzada en
25 % de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en
la Sentencia Nro.

65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina

Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688″ , que el impuesto al valor agregado es indirecto y
por lo tanto grava el consumo y no la ganancia. En el mismo sentido se ha pronunciado
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de
Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al
sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las
costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la
aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del
profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del
impuesto”. Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá
adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales
actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien debe
retribuir la labor profesional.

Voto, en consecuencia, para que se confirme en el fallo de primera instancia en lo

principal que decide y se modifique disponiendo que las costas de ambas instancias se
encuentran a cargo de la codemandada Wenger y Asociados SRL, con excepción de las
relativas a la actuación de la codemandada Aller Atucha SRL que, en su caso, propongo
imponer para ambas instancias por su orden.Auspicio también confirmar los
honorarios fijados en grado y regular los emolumentos correspondientes a las
actuaciones realizadas por las representaciones letradas de las partes actora y
demandada por su actuación ante esta alzada en .% de lo que a cada una corresponda
percibir por sus trabajos en la instancia anterior, proporción que no incluye la
incidencia del impuesto al valor agregado.

La Doctora Porta dijo:

Que por idénticos fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I.

Confirmar el fallo de primera instancia en lo principal que decide; II. Imponer las costas
de ambas instancias a cargo de la codemandada Wenger y Asociados SRL, con
excepción de las relativas a la actuación de la codemandada Aller Atucha SRL que, en
su caso y por ambas instancias, se disponen por su orden; III. Regular los emolumentos
correspondientes a las actuaciones realizadas por las representaciones letradas de las
partes actora y demandada por su actuación ante esta alzada en .% de lo que a cada
una corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior, proporción que no
incluye la incidencia del impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Elsa Porta Ricardo A. Guibourg Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Leonardo
Bloise CGA Secretario

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Este fallo le asigna al otorgamiento de un vehículo y telefonía móvil el carácter remuneratorio,

sobre la base que constituyen ventajas patrimoniales para el empleado, al sostener: “ Cuando
un vehículo y teléfono móvil son suministrados por la empresa a un trabajador que, siendo
ejecutivo, por su posición social los tendría incorporados necesariamente a su estilo de vida, la
adjudicación de los mismos evita el gasto que de todos modos hubiera realizado y en
consecuencia importa una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación
salarial”

Gonzalez Gonzalez Genaro Jesus c/

Modulec SA y otros s/ despido
26 agosto 2012 Por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala/Juzgado: X

Fecha: 14-sep-2004

Cita: MJ-JU-M-3017-AR | MJJ3017 | MJJ3017

Sumario:

1.-Cuando un vehículo y teléfono móvil son suministrados por la empresa a un

trabajador que, siendo ejecutivo, por su posición social los tendría incorporados
necesariamente a su estilo de vida, la adjudicación de los mismos evita el gasto que de
todos modos hubiera realizado y en consecuencia importa una ventaja patrimonial que
debe considerarse contraprestación salarial.

Fallo:

Buenos Aires, 14 de septiembre de 2004

El Dr. GREGORIO CORACH, dijo:

Ambas partes apelan la sentencia de grado en cuanto al fondo. Se controvierten

también los honorarios asignados a los profesionales intervinientes.

Las codemandadas vencidas recurren mediante idéntica representación letrada y en

un mismo escrito lo resuelto por la señora jueza “a quo”.

Se agravian porque se sostiene que la codemandada Asea Brown Boveri SA se

encuentra incursa en la situación prevista por el art. 71 LO, pero dicha afirmación fue
corregida a fs. 95, revocándose por contrario imperio la resolución de fs. 93 puesto
que ambas accionadas contestaron demanda mediante la pieza procesal de fs. 74/82,
aportando similares defensas, que fueron contempladas en el curso del trámite, si bien
por un equívoco se reiteró en el texto del fallo la mención a la situación de rebeldía
(ver fs. 442, primer párrafo). Las aludidas defensas fueron materia de prueba y su
apreciación llega cuestionada a esta instancia.

Se critica el carácter remuneratorio otorgado al uso de automóvil y del teléfono celular

que la empresa había facilitado al actor – a quien en el responde se le reconoce “el
desempeño en un puesto gerencial de jerarquía” (ver fs. 77 apartado IV, punto A,
primer párrafo) y al respecto, considero que podría discutirse, en cierta forma, la
inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración, si el
vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea
o aún para agregarle un grado de confortabilidad, pero ello no ocurre cuando, como en
el caso, se trata de un ejecutivo que por su posición social tenía el automóvil y el
celular incorporados necesariamente a su estilo de vida.En tal contexto, la
adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto que de todos modos el actor
hubiera realizado y en consecuencia importó una ventaja patrimonial que debe
considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 LCT (en
igual sentido CNAT Sala 4rta 14/8/95 in re “Cabrera, Antonio c/ LLoyds Bank s/
Despido” Lexis NÝ 13/1400)

Al respecto los testigos Ponce, López Rivas, Juan Carlos del Valle, Smirlian y Lando;
coinciden en cuanto a que el actor utilizaba los elementos en cuestión libremente en
su vida laboral y privada, haciéndose cargo la accionada de todos los gastos ( ver fs
263/264; 270/271; 272/274; 276/277 y 279).-
Por lo expresado, propicio se mantenga lo decidido al respecto, y se incrementen los
rubros pertinentes en la suma de $ 1000 mensuales, asignada por los conceptos
remuneratorios mas arriba contemplados.

La sentenciante anterior hizo lugar al reclamo por el pago del bonus por los períodos
1998 y 1999, que constituían gratificaciones o liberalidades de la empresa; las
accionadas se agravian por ello argumentando que tales “bonus” estaban sujetos a
condiciones, sin explicitar y mucho menos probar, en que consistían y porque fueron
percibidos por el trabajador en 1995, 1996 y 1997 y no en los que se indican en el
escrito de inicio. En tales circunstancias considero aplicable el plenario NÝ 35 dictado
in re “Piñol c/ Genovesi” (art 303 CPCCN) y habré de confirmar su exigibilidad por la
suma de $ 31.250 (detalle de fs. 9, no desconocido en el responde).

En cuanto a la documentación requerida, es sabido que el art. 80 LCT menciona dos

instrumentos, el certificado de trabajo y la constancia de aportes y contribuciones,
obrando el primero en autos, queda pendiente la obligación de dar la segunda, a cuyo
respecto propicio se mantenga la condena a su entrega.En cuanto al monto de
condena, asiste razón a la demandada en cuanto a que debe descontarse lo ya
percibido, pero antes de determinar los guarismos finales corresponde resolver el
recurso de la actora que se agravia porque el tope legal dispuesto por el art. 245
versión 24.013 vulnera la protección contra el despido arbitrario y el derecho de
propiedad.

El recurso de la reclamante, deviene abstracto porque de la lectura de la sentencia se

advierte que hace lugar a la demanda por el capital total de $ 111.456,66 (que es el
monto reclamado) y es sólo retórica la alusión a la “constitucionalidad del tope” y no
existiendo agravio fundado de la demandada, mas que en lo relativo al descuento de
los rubros ya percibidos, propicio se modifique en tal sentido el capital adeudado que
asciende a $ 56.428,66 (corresponde restar lo documentado a fs. 17 y 18 como
recibido por el actor, quien firma a la izquierda en fecha 2/9/99 y no desconoce).-

La mención a la gratificación extraordinaria de $ 6.680 no puede ser descontada por

cuanto ello no fue motivo de petición expresa en el responde y al no ser materia
propuesta al juez de primera instancia no puede introducirse en la alzada (art. 277
CPCCN).

La modificación del monto de condena lleva a decidir respecto a costas y honorarios.

Las costas se imponen en ambas instancias a la demandada vencida.

Regúlanse los honorarios de los profesionales intervinientes por la actora y por las
demandadas en primera instancia en el 15% y 11% respectivamente, discriminándose
a favor de la letrada de la actora que suscribe la demanda y actúa en la producción de
la prueba un 9% y el 6% a quienes continúan su representación y patrocinio. Los
porcentuales que estimo ajustados a la naturaleza de la tarea y a las pautas
arancelarias vigentes se calcularán sobre el capital de condena y sus accesorios.Los
honorarios de los peritos contador, traductora y técnico en sistemas encuentro
equitativo establecerlos en el 6%, 6% y 6% respectivamente, sobre idéntico módulo de
cálculo.-

Los honorarios de los letrados intervinientes en la alzada se fijan en el 25% y 25%

respectivamente a calcular sobre los que correspondieren a la representación y
patrocinio de actora y demandadas por su desempeño en la etapa anterior.

Por lo expuesto voto 1) Confirmar la sentencia apelada, modificando el monto de

condena que se reduce a la suma de $ 56.428,66 (PESOS CINCUENTA Y SEIS MIL
CUATROCIENTOS VEINTIOCHO CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS) mas los accesorios que
llegan firmes. 2) Imponer las costas y regular los honorarios de primera instancia y de
alzada como se desprende del considerando pertinente.

El Dr. JULIO CESAR SIMON, dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.

El Dr. HECTOR. J. SCOTTI, no vota (art. 125 L.O.).-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la
sentencia apelada, modificando el monto de condena que se reduce a la suma de $
56.428,66 (PESOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO CON SESENTA
Y SEIS CENTAVOS) mas los accesorios que llegan firmes. 2) Imponer las costas y regular
los honorarios de primera instancia y de alzada como se desprende del considerando
pertinente. 3) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

ANTE MI.

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-

Este fallo ratifica el uso de telefonía dentro del concepto remuneratorio

Corvalan Sandra c/ Centarti &

Sanguinetti Asociados de Centarti
Miguel Angel y Sanguinetti Orlando
Raul y otros s/ diferencias de salarios
26 agosto 2012 Por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala/Juzgado: III

Fecha: 28-nov-2008
Cita: MJ-JU-M-41679-AR | MJJ41679 | MJJ41679

El gasto por uso de telefonía celular que realizaba la trabajadora debe ser incluido en
el concepto de remuneración, por el contrario, la cobertura médica no posee dicho
carácter.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia de primera instancia, aunque se

eleva el monto de la condena. Por su parte, se considera que el gasto por uso de
telefonía celular que realizaba la actora debe ser incluido en el concepto de
remuneración; en tanto que, la cobertura médica no posee carácter remunerativo.

2.-Cabe puntualizar que el salario es ante todo la contraprestación del trabajo

subordinado. En tanto que, toda prestación del empleador tiene ,en principio, carácter
salarial si constituye una ventaja patrimonial para el trabajador, que éste obtiene
como contraprestación de servicios desempeñados para aquél. Por ello, toda
prestación -en dinero o en especie- que el empresario otorga al trabajador en
concepto de ganancia, sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como
consecuencia del contrato laboral, consiste en una prestación remuneratoria arts. 103
, 105, 106 y 115 de la LCT.

3.-En lo que concierne a la cobertura médica cabe sostener que la misma no se

concede en función del tiempo de trabajo, ni del rendimiento del trabajador. Es decir,
no es una contraprestación del trabajo, sino una protección que se otorga en ocasión y
en la medida de ciertas necesidades emergentes del trabajador. Constituye un modo
de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social que puede
aleatoriamente afectar o no a sus empleados. Por lo tanto, no procede otorgar a dicho
concepto carácter remuneratorio.

4.-Respecto a la telefonía celular, si bien puede discutirse, en cierta forma, la inclusión

del uso del teléfono celular en el concepto de remuneración, éste se suministra al
trabajador para que cumpla con su tarea o, incluso, para agregar un grado que
conforma su calidad de vida acorde con sus ingresos. Pero ello no ocurre cuando se
trata de un empleado que por su posición social, derivada de su cultura e ingresos,
tiene el celular incorporado necesariamente a su estilo de vida. En tal contexto, la
adjudicación del mismo evita el gasto que de todos modos el trabajador hubiera
realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que puede y debe
considerarse contraprestación salarial, en los términos de los arts. 103 y 105 de la LCT.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 28.11.2008, reunidos

en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de
considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las
opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la
siguiente exposición de fundamentos y votación:
La doctora Porta dijo:

La actora, los demandados, los doctores Willa, Conte, Berenguer y el Sr. Perito
Contador recurren el fallo de grado (fs. 477, 479, 481, 482/vta. y 490/492).

Los demandados se quejan por el progreso de las asignaciones previstas en los

decretos 1347/03 y 2005/04 y el incremento del decreto 392/03, pues sostienen que la
actora era una trabajadora que se encontraba fuera de convenio.

En mi criterio no asiste razón a los quejosos.

Luego de que la ley 25.561 declarara la emergencia pública en materia social,

económica, administrativa, financiera y cambiaria (art. 1 y facultara al Poder Ejecutivo
a reactivar el funcionamiento de la economía, mejorar el nivel de empleo y de
distribución de ingresos (art. 1 inc. 2), con el dictado del decreto 1273/02 (B.O.
18/07/02) comienzan a sucederse diversas normas tendientes a “.corregir el deterioro
que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía
en especial.” (ver considerando 6). Sabido es que este primer decreto fija una
asignación no remunerativa de carácter alimentario (de $ 100 mensuales desde el
01/07/02 hasta el 31/12/02) “.para todos los trabajadores del sector privado que se
encuentren comprendidos en los convenios colectivos de trabajo.” (art. 1), excluyendo
a los trabajadores agrarios, del servicio doméstico y del sector público (art. 2). Sin
embargo, esta norma deja sin resolver varias cuestiones que pueden dar lugar a dudas
razonables y controversias, razón por la cual inmediatamente se dictó su decreto
reglamentario 1371/02 (B.O.01/08/02) y, ante su insuficiencia, la resolución 169/02 de
la Secretaría de Trabajo (B.O. 03/09/02).

Ambas normas reconocen la necesidad de reglamentar el decreto 1273/02 para

“.garantizar su correcta aplicación en el contexto en que ha sido dictada.” (ver
considerando 3 del decreto 1371/02 y considerandos 3 y 4 de la resolución 169/02) y
reiteran la exclusión de los trabajadores del sector público.

Para ese fin, el primero dispuso que “.Los empleadores podrán otorgar o extender la
asignación no remunerativa de carácter alimentario mensual. respecto de aquellos
trabajadores no comprendidos en el régimen legal de convenciones colectivas de
trabajo.” (art. 1). La resolución 169/02 reconoció como causa de su dictado las
“.diversas interpretaciones habidas a partir del dictado de la referida normativa y en
ejercicio de dicha delegación expresa, es competencia de esta Secretaría dictar las
medidas aclaratorias tendientes a su correcta aplicación e implementación.” y además,
“.en atención a la diversidad de relaciones de trabajo contempladas en nuestro
derecho positivo y a su articulación con diferentes institutos laborales que hacen a la
materia.” (ver considerandos 2, 3 y 4). En consecuencia, intenta resolver varias
situaciones dudosas, ratifica exclusiones y agrega beneficiarios. Aclara que el pago de
la asignación no remunerativa comprende “.a todos los trabajadores del sector
privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de negociación
colectiva, en los términos de la ley 14.250.”.
Posteriormente, el decreto 2641/02 (B.O. 20/12/02) como la resolución citada utilizó la
misma expresión para determinar el ámbito personal de aplicación de la asignación no
remunerativa dispuesta e incrementada luego por el decreto 905/03 (B.O. 16/04/03;
resolución 158/03, B.O.02/05/03; de $ 130 desde el 01/01/03 hasta el 28/02/03, de $
150 desde el 01/03/03 hasta el 30/06/03; de $ 200 desde el 01/05/03 hasta el
31/012/03). Este decreto contempló expresamente su aplicación a “.todos los
trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el
régimen de negociación colectiva, en los términos de la Ley 14250 y sus
modificatorias.”, concepto luego adoptado por el decreto 392/03 (B.O. 15/07/03;
incremento del salario básico) y ampliado aún más por el decreto 2005/04 (B.O.
06/01/05).

La sucesión normativa convalida la aplicabilidad de los decretos dictados por el Poder

Ejecutivo Nacional que dispusieron el pago de asignaciones no remunerativas a todos
los trabajadores en relación de dependencia, comprendidos o no en un convenio
colectivo de trabajo (excluidos únicamente los expresamente enunciados). Es preciso
reconocer que las últimas redacciones subsanaron la deficiente redacción del decreto
1273/02 que requirió del dictado de normas reglamentarias y aclaratorias ante sus
diversas interpretaciones.

La ley 14250, en su art. 1 determina su ámbito personal de aplicación en forma amplia

y prevé una regulación particular para los convenios colectivos de la función pública.
Luego, el art. 8 de la ley 25877 (B.O. 19/03/04) sustituyó el citado art. 1 para aclarar
que “.sólo están excluidos de esta ley los trabajadores comprendidos en las leyes Nº
23929 y Nº 24185, en tanto dichas normas regulan sus propios regímenes
convencionales.” (docentes y sector público nacional).

Por todo lo expuesto, entiendo que el personal “fuera de convenio” -como la actora-
está incluido en el régimen de la negociación colectiva porque, tal como lo sostiene la
sentenciante de grado, no se encuentra excluida. El último decreto no deja lugar a
dudas al respecto.Considero que, con independencia del amparo o no de un convenio
colectivo de trabajo en particular, lo que determina el ámbito de aplicación personal
de las normas reseñadas es que la trabajadora no se encuentre en las exclusiones
taxativamente determinadas. En conclusión, todo trabajador en relación de
dependencia se encuentra comprendido dentro del régimen de negociación colectiva
establecido por la ley 14250, independientemente de que se encuentre o no se
encuentre expresamente amparado por una convención colectiva de trabajo y, en
consecuencia, también está incluido en los decretos que dispusieron el pago de las
asignaciones no remunerativas (en sentido análogo, SD Nro. 87136 del 27.9.2005 en
autos Basso, Paula Marina c/ Sena & Berton Moreno Soc. Civil y otros”, SD Nro. 87668
del 18.4.2006 en autos “Zuccarelli, Lidia Nora c/ Belgrano Day School S.A.”, del registro
de esta Sala). Por las razones expuestas, propongo confirmar el fallo recurrido en este
aspecto.

El tratamiento de la queja relativa a la asignación prevista por el decreto 2005/04

resulta abstracto, atento que dicho rubro no fue acogido por el sentenciante con
fundamento en que el mismo había sido abonado por los recurrentes (fs. 206 y 472).
Tampoco puede prosperar la queja de los demandados relativa a las diferencias
salariales que se originaron por los descuentos practicados por aquéllos en concepto
de pago por telefonía celular y medicina prepaga. Los empleadores hacen hincapié en
que las sumas descontadas de la remuneración de la actora correspondían a que ellos
pagaban el teléfono celular y un plan mejorado de obra social de la trabajadora en
forma anticipada y luego lo deducían del salario.

Cabe puntualizar que el salario es ante todo la contraprestación del trabajo

subordinado. Esta Sala ha sostenido de modo reiterado que toda prestación del
empleador tiene -en principio- carácter salarial si constituye una ventaja patrimonial
para el trabajador, que éste obtiene como contraprestación de servicios
desempeñados para aquél.Por ello, toda prestación -en dinero o en especie- que el
empresario otorga al trabajador en concepto de ganancia, sin que se le exija
acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral,
consiste en una prestación remuneratoria (arts. 103 , 105, 106 y 115 de la L.C.T., en
igual sentido, sentencia Nº 72.960 del 29.11.96, en autos “Lucero, Fidel y otros c/
E.F.A. s/ diferencias de salarios”, sentencia Nº 76.336 del 29.4.98, en autos “Vera,
Domingo c/ Fe.Me S.A. s/ diferencias de salarios”, ambas del registro de esta Sala).

En lo que respecta a la cobertura médica, esta Sala que tengo el honor de integrar, aun
antes de mi incorporación y sin que estuviera vigente la ley 24.700 sostuvo que la
prestación médica no se concede en función del tiempo de trabajo ni del rendimiento
del trabajador. No es una contraprestación del trabajo sino una protección que se
otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del trabajador.
Constituye un modo de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social
que puede aleatoriamente afectar o no a sus empleados. Por lo tanto, no procede
otorgar a dicho concepto carácter remuneratorio (en igual sentido, SD Nro. 59120 del
19.1.89, en autos “Sansin, Eduardo Milton c/ Centro Médico del Sud S.R.L. s/ despido”,
SD Nro. 57054 del 18.10.88, en autos “Ramenzoni, Eduardo A. y otros c/ Sociedad
Anónima La Razón s/ despido”, SD Nro. 70802 del 29.12.95, en autos “Kraus, Fernando
O. c/ Gas del Estado s/ diferencias de salarios”, todas del registro de esta Sala).

Al enumerar los beneficios sociales, el art. 103 bis en el inciso d) hace mención a los
gastos médicos del trabajador y su familia, asumidos por el empleador, previa
presentación de comprobantes emitidos por el médico o entidad correspondiente (en
sentido análogo, SD Nro.89286 del 30.11.2007 en autos “Saint Jean, Alejandro c/ Disco
S.A.”, del registro de esta Sala).

En el caso, cabe apartarse de este principio general, porque la demandada no acreditó

fehacientemente cuál era la contribución a su cargo ni cuánto era lo que debía afrontar
la trabajadora por dicho concepto, ni tampoco las sumas efectivamente abonadas a la
empresa de medicina prepaga, ya que al respecto no requirió informes de la empresa
OSDE ni tampoco aportó documento alguno que respalde su afirmación. Para más, las
sumas descontadas a la actora según los recibos de sueldo agregados a la causa no
concuerdan con las que figuran en el listado traído por la demandada como pagos
supuestamente efectuados a OSDE ni tampoco con lo informado en el peritaje
contable. Así, según los recibos de sueldo correspondientes a los meses de febrero a
mayo de 2004, de agosto a octubre del mismo año y de abril, mayo y julio de 2005 los
demandados dedujeron en forma mensual la suma de $94,09 en concepto de OSDE 3%
(fs. 56 a 58 y fs. 2/8 que obra en sobre de pruebas de fs. 26), mientras que del listado
traído por aquéllos como del peritaje contable surge que la accionada supuestamente
abonó y descontó de la remuneración por aquel concepto las sumas de $42,18 en
febrero y marzo de 2004; de $69,91 en abril, mayo, agosto y octubre de 2004; de
$69,90 en septiembre de 2004; de $96,18 en abril, mayo y julio de 2005 (fs. 309 que
obra en legajo de pruebas reservadas que corre agregado por cuerdas a los principales
y fs. 367 del expediente).

En cuanto a la telefonía celular, es criterio de esta Sala que si bien puede discutirse, en
cierta forma, la inclusión del uso del teléfono celular en el concepto de remuneración,
éste se suministra al trabajador para que cumpla con su tarea o incluso para agregar
un grado que conforma su calidad de vida acorde con sus ingresos.Pero ello no ocurre
cuando se trata de un empleado que por su posición social, derivada de su cultura e
ingresos, tiene el celular incorporado necesariamente a su estilo de vida. En tal
contexto, la adjudicación del mismo evita el gasto que de todos modos el trabajador
hubiera realizado y en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que puede y
debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 LCT
(en sentido análogo, sentencia Nº 77.393 del 23.9.98, en autos “Rivadeo, Carlos c/
Seguridad y Custodia SRL s/ despido”, SD Nro. 89286 del 30.11.2007 “Saint Jean,
Alejandro Roberto c/ Disco S.A.”, del registro de esta Sala).

La situación planteada en el caso es diferente, porque los testigos traídos por la

demandada, de modo coincidente, dijeron que la empresa demandada había
contratado con CTI un plan corporativo, que esto beneficiaba a los trabajadores que
querían celular porque el costo era inferior al normal, que cada trabajador se hacía
cargo del consumo personal de cada línea, que esto se descontaba del sueldo, que la
ventaja existente era que entre los integrantes de la demandada no tenían costo de
comunicación, por lo que el único gasto que quedaba para los trabajadores era el de
los llamados personales fuera del trabajo (fs. 158/160, 161/162 y 175/177; arts. 386 y
456 del CPCC).

No obstante la empleadora no acreditó que las sumas descontadas correspondieran a

los gastos que efectivamente hizo la actora por telefonía celular, pues los guarismos
que figuran en el listado de importes descontados y supuestamente pagados a la
empresa de telefonía celular que trajo a los autos no concuerdan con el detalle que
también supuestamente emana de la empresa CTI Móvil, traído por la demandada.Así,
del mencionado listado resulta que en octubre de 2004 el descuento por uso de celular
fue de $13,53, mientras que CTI Móvil indica un gasto de $11,78 y en enero de 2005,
en la planilla realizada por los demandados figura un gasto de $18,58 mientras que la
mencionada empresa de telefonía celular informó para ese mes un gasto negativo de
$-90 (fs. 154, 367, 395/398 y fs. 309, 310, 312 y 313 que obran en sobre de pruebas
agregado por cuerdas a los principales).

Por último, señalo que la propia demandada al apelar reconoce que no instrumentaba
los descuentos de lo que ella denominaba adelantos de remuneración de conformidad
con lo establecido por el art. 130 de la LCT, ya que los adelantos de sueldo deben
instrumentarse mediante recibos, que deberán reunir los requisitos establecidos por
los arts. 138, 139 y 140 incs. a, b, g, h, i de la citada norma.

En consecuencia, auspicio confirmar la decisión de grado en el punto.

La demandante se queja porque el sentenciante rechazó su reclamo tendiente a

percibir la indemnización prevista en el art. 80, último párrafo , de la LCT (texto
conforme art. 45 de la ley 25345).

En mi criterio asiste razón a la apelante, ya que la actora intimó a la empleadora para

que entregase los certificados de trabajo mediante carta documento Nro. 785683125
del 10.3.2006, la que fue recibida y respondida por la contraria, conforme surge de la
carta documento Nro. 757781087 del 15.3.2005, sin que la accionada cumpliera con su
obligación (fs.12, 13, 51, 53).

Cabe señalar, en este sentido, que la entrega de tales certificados al dependiente en

oportunidad de la extinción de su relación laboral es una obligación del empleador que
debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación (esto es, en el tiempo que
razonablemente puede demorar su confección). No hay razones, pues, para considerar
que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto
temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento a
retirar los certificados (procedimiento normal), sino que corresponde entender que, en
caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar
judicialmente los certificados (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002 “Fraza,
María Aida c/ Storto, Silvia Noemí y otro”, del registro de esta Sala).

En el caso, la demandada manifestó que los certificados de trabajo estaban a

disposición de la actora, sin embargo aquellos documentos sólo fueron agregados con
la contestación de la demanda (fs. 48/49), circunstancia que no obsta a la procedencia
del reclamo de la actora, pues en tal oportunidad la indemnización prevista en la
citada norma, ya que se había tornado exigible (en sentido análogo, SD Nro. 87603 del
23.3.2006 en autos “Parodi, Pedro Héctor Jorge c/ Automotores D´Amato S.A. y otro”,
del registro de esta Sala).

Por ello, propongo revocar este aspecto del fallo apelado y acoger este reclamo por la
suma de $9.408,96 ($3.136,32 x 3), decisión que eleva el monto de condena a
$31.743,50, suma que deberá ser abonada por los demandados a la actora en la forma,
en el plazo y con más los intereses fijados en el fallo apelado, cuestiones que llegan
firmes a esta alzada.

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el

art.279(ref:LEG1312.279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de
costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder
a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el
tratamiento de los agravios sobre el punto.
Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por los demandados
vencidos (art. 68 de la normativa procesal señalada).

En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y

extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo
dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6 , 7, 8, 9 , 19 , 37, 39 y conc. de la ley
21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y de los
demandados, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para los Sres.
Peritos Contador y Calígrafa, en los respectivos porcentajes de . % (de los cuales se
establece 10% para los profesionales que actuaron hasta fs. 353/354 -Dres. Willa y
Conte- y . % para el Dr. Berenguer), . %, . % y . % a calcular sobre el monto de condena
con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta
alzada, en . % de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la
instancia previa.

En relación con la adición del I.V.A. a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en
la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos “Quiroga, Rodolfo
c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688″ , que el impuesto al valor agregado
es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe
calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor
profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A.s/recurso de apelación”
(C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener “que no admitir que el importe del
impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios
regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela
incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el
legislador concibió el funcionamiento del impuesto”. Ante lo expuesto, en caso de
tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto
de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado
que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Confirmar el fallo apelado en lo
principal que decide; II.- Elevar el monto de condena a la suma total de $31.743,50,
que deberá ser abonada por los demandados a la actora en la forma, en el plazo y con
más los intereses fijados en el fallo apelado; III.- Dejar sin efecto la imposición de
costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; IV.-
Imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos; V.- Regular los
honorarios de los letrados de las partes actora y de los demandados, en conjunto y por
sus trabajos en la instancia previa, y para los Sres. Peritos Contador y Calígrafa, en los
respectivos porcentajes de . % (de los cua les se establece 10% para los profesionales
que actuaron hasta fs. 353/354 -Dres. Willa y Conte- y . % para el Dr. Berenguer), . %, .
% y . % a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los
profesionales que intervinieron ante esta alzada, en . % de lo que, en definitiva, les
corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de
responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de
honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que
estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
El doctor Guibourg dijo:Que adhiere por análogos fundamentos al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide;
II.- Elevar el monto de condena a la suma total de $31.743,50 (treinta y un mil
setecientos cuarenta y tres pesos, con cincuenta centavos), que deberá ser abonada
por los demandados a la actora en la forma, en el plazo y con más los intereses fijados
en el fallo apelado; III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de
honorarios practicadas en la instancia anterior; IV.- Imponer las costas de ambas
instancias a los demandados vencidos; V.- Regular los honorarios de los letrados de las
partes actora y de los demandados, en conjunto y por sus trabajos en la instancia
previa, y para los Sres. Peritos Contador y Calígrafa, en los respectivos porcentajes de .
% (de los cuales se establece . % para los profesionales que actuaron hasta fs. 353/354
-Dres. Willa y Conte- y . % para el Dr. Berenguer), . %, . % y . % a calcular sobre el
monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que
intervinieron ante esta alzada, en . % de lo que, en definitiva, les corresponda percibir
por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables
inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los
profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de
quien debe retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Ricardo Guibourg. Juez de Cámara.

Elsa Porta. Juez de Cámara.

Ante mi:

Liliana Noemí Picón. Secretaria.

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Fallo importante para distinguir alcances remuneratorios o no .

Confirmaciones de la sentencia:
a) En tanto que, se entiende que los gastos de membresía de un club, de automóvil y del
teléfono celular poseen naturaleza remuneratoria, por ende, deben computarse a los fines de
la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la LCT

b) Cabe destacar que el pago de la membresía de un club formaba parte de la oferta de

empleo. Es decir, se trató de una contraprestación que percibía el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo -art. 103 de la LCT-, en tanto que, su naturaleza salarial
no se ve menguada por la mera circunstancia de que el actor fuera socio de la entidad civil, con
antelación a su ingreso a la firma, o por el hecho de que no fuera la empresa quien hiciera
efectivo el pago de la cuota
c) Debe considerarse contraprestación salarial, en los términos de los arts. 103 y 105 de la LCT,
la provisión del vehículo que la demandada suministró al actor para su uso, cuyo seguro y
gastos sufragaba. Siendo que, éste ocupaba un alto cargo ejecutivo y por la posición social del
empleado, el automóvil -de un nivel ciertamente superior- estaba incorporado necesariamente
a su estilo de vida. Es decir, evitó un gasto que, de todos modos hubiera realizado, lo que
importó una ventaja patrimonial (Del voto de la Dra. Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo –
mayoría).
d) Igual tratamiento se le asigna al uso de telefonía móvil

En cambio las posiciones de los jueces difieren respecto de las PARTICIPACIONES ACCIONARIAS
QUE SE ENTREGAN A CIERTAS CATEGORÍAS DE EMPLEADOS.

Un grupo de jueces: No puede considerarse que la posibilidad de participar en el plan

accionario -stock options- es un beneficio remuneratorio, pues el rubro no podría computarse
a los fines de la indemnización por antigüedad -art. 245 de la LCT-, porque en vista de cómo
funciona la operatoria del stock options, está ausente la mensualidad que exige tal preceptiva
(Del voto de la Dra. Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

Otra jueza en minoría: La posibilidad de participar en el plan accionario -stock options- de una
sociedad matriz o de una sociedad de un mismo grupo económico, que brinda la empleadora
al trabajador, en la medida que significa la posibilidad de obtener una ganancia financiera, se
exhibe como una ventaja patrimonial que está ligada al contrato de trabajo y que encuadraría
en la amplia conceptuación del art. 113 de la LCT, cual si bien lleva como título la voz Propinas ,
orbita más allá de éstas, pues es apta para alcanzar a cualquier otra chance de ganancia
habitual y no prohibida (Del voto de la Dra. Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

En mi caso adhiero a la postura mencionada en último término, porque este beneficio se

impone por el hecho del contrato y aún que resulte empleado jerárquico forma parte de su
remuneración habitual.

Diaz Valdez Carlos María c/ Avery

Dennison de Argentina S.A. s/
despido
26 agosto 2012 Por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala/Juzgado: VIII

Fecha: 10-jun-2008

Cita: MJ-JU-M-37306-AR | MJJ37306 | MJJ37306

Los gastos de membresía de un club, de automóvil y del teléfono celular poseen

naturaleza remuneratoria. En cambio, la posibilidad de participar en el plan accionario
-stock options- de una sociedad matriz o de un mismo grupo económico, que brinda la
empleadora al trabajador, no posee dicho carácter.
Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, fijando un nuevo monto

de condena. En tanto que, se entiende que los gastos de membresía de un club, de
automóvil y del teléfono celular poseen naturaleza remuneratoria, por ende, deben
computarse a los fines de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la
LCT (Del voto de la Dra. Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

2.-Resulta cierto que la frecuencia anual del bonus, aunque se la calificara como
retribución anual, la excluye de su inclusión en la base de cálculo de la indemnización
del art. 245 de la LCT, que se refiere inequívocamente a asignaciones de frecuencia
mensual (Del voto de la Dra. Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

3.-Cabe destacar que el pago de la membresía de un club formaba parte de la oferta

de empleo. Es decir, se trató de una contraprestación que percibía el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo -art. 103 de la LCT-, en tanto que, su naturaleza
salarial no se ve menguada por la mera circunstancia de que el actor fuera socio de la
entidad civil, con antelación a su ingreso a la firma, o por el hecho de que no fuera la
empresa quien hiciera efectivo el pago de la cuota (Del voto de la Dra. Vázquez al que
adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

4.-Debe considerarse contraprestación salarial, en los términos de los arts. 103 y 105
de la LCT, la provisión del vehículo que la demandada suministró al actor para su uso,
cuyo seguro y gastos sufragaba. Siendo que, éste ocupaba un alto cargo ejecutivo y por
la posición social del empleado, el automóvil -de un nivel ciertamente superior- estaba
incorporado necesariamente a su estilo de vida. Es decir, evitó un gasto que, de todos
modos hubiera realizado, lo que importó una ventaja patrimonial (Del voto de la Dra.
Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

5.-Corresponde colegir que los gastos del teléfono celular poseen naturaleza
remuneratoria. Siendo que, el teléfono móvil está incorporado al estilo de vida del
común de la gente, mucho más a la de un alto ejecutivo. En ese orden de pensamiento,
la adjudicación de un celular y el pago de los servicios de telefonía, le evitó un gasto
que igualmente hubiera efectuado. Por ello, en tanto ventaja patrimonial, corresponde
que se lo conceptúe como contraprestación salarial al amparo de los arts. 103 y 105 de
la LCT (Del voto de la Dra. Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

6.-La posibilidad de participar en el plan accionario -stock options- de una sociedad

matriz o de una sociedad de un mismo grupo económico, que brinda la empleadora al
trabajador, en la medida que significa la posibilidad de obtener una ganancia
financiera, se exhibe como una ventaja patrimonial que está ligada al contrato de
trabajo y que encuadraría en la amplia conceptuación del art. 113 de la LCT, cual si
bien lleva como título la voz Propinas , orbita más allá de éstas, pues es apta para
alcanzar a cualquier otra chance de ganancia habitual y no prohibida (Del voto de la
Dra. Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

7.-No puede considerarse que la posibilidad de participar en el plan accionario -stock

options- es un beneficio remuneratorio, pues el rubro no podría computarse a los fines
de la indemnización por antigüedad -art. 245 de la LCT-, porque en vista de cómo
funciona la operatoria del stock options, está ausente la mensualidad que exige tal
preceptiva (Del voto de la Dra. Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

8.-La finalidad prevista por la ley 25323 es castigar al empleador que despide sin
invocar causa o con causa injustificada y, asimismo, no paga oportunamente los
resarcimientos legales, privando al dependiente de la reparación tarifada oportuna. Sin
embargo, ese comportamiento social y jurídicamente reprochable, no se configura
cuando el principal abona las indemnizaciones que considera adeudar, en base a
criterios razonables, tal como ha ocurrido en el presente caso (Del voto de la Dra.
Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

9.-Puede concluirse que la base de cálculo que tiene que utilizarse a los fines de
cuantificar la indemnización, debe corresponderse con el 67% de la mejor
remuneración mensual, normal y habitual del último año (Del voto de la Dra. Vázquez
al que adhiere el Dr. Catardo – mayoría).

10.-La limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa -art.
245, párrafos 2 y 3, de la LCT- sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la
mejor remuneración mensual normal y habitual computable, pues lo contrario
significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber
inexcusable del art. 14 bis de la CN, acerca de que el trabajo gozará de la protección de
las leyes, cuales asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y
condiciones equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28
de la Ley Suprema (Del voto de la Dra. Vázquez al que adhiere el Dr. Catardo –
mayoría).

11.-Debe entenderse que la duplicación o la correspondiente proporción -según cual

sea la fecha del despido-, derivada del art. 16 de la ley 25561, sólo se aplica sobre la
indemnización cuantificada por el art. 245 de la LCT, que en el presente caso fue
pagada oportunamente por la demandada (Del voto de la Dra. Vázquez al que adhiere
el Dr. Catardo – mayoría).

12.-No corresponde incluir los gastos del automóvil y de telefonía celular en la base de
cálculo de ciertos créditos. Puesto que, si bien es obvio que el actor,
circunstancialmente, pudo utilizar el automóvil para satisfacer una necesidad personal
o familiar, y el teléfono, con idénticos propósitos, pero, en tales casos, se trataría de
naturales e inevitables situaciones marginales o accesorias, que no podrían desvirtuar
la naturaleza de verdaderas herramientas de trabajo de los mencionados beneficios
(Del voto del Dr. Morando – disidencia).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de JUNIO de 2008, se
reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y, de acuerdo con el resultado
del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA GABRIELA ALEJANDRA VÁZQUEZ DIJO:

I. La señora juez “a quo”, a fs.700/712, hizo lugar parcialmente a la acción y condenó a

la demandada a pagar al actor una diferencia en la indemnización por despido y otros
créditos de naturaleza laboral, todo ello con costas. Contra tal decisión se alza la
demandada, a tenor del memorial de fs.728/741, respondido a fs.758/769 y la actora,
a tenor de la memoria de fs.715/725.

II. Se agravia el actor: a) porque estima exigua la suma estimada en concepto de Bonus
proporcional correspondiente al año 2004; b) porque no se computó el Bonus Anual en
la base de cálculo de la indemnización por despido; c) porque no se computó el
régimen de stock options en el cálculo de la indemnización por despido; d) porque no
se admitió el reclamo orientado a que se extienda el plazo de ejercicio de las opciones
devengadas a su favor hasta diciembre de 2007 ó hasta el momento de dictarse
sentencia; e) porque se desestima la acreencia del artículo 2°(reF:LEG987.02) de la ley
25.323 y su duplicación según el artículo 16(reF:LEG1071.16) de la ley 25.561; f)
porque se rechazó su planteo de inconstitucionalidad respecto de la ley
23.928(reF:LEG824), según texto de la ley 25.561 y del decreto 214/02 y g) para que se
intime a la demandada a emitir nuevamente los certificados previstos por el artículo 80
LCT incluyéndose en la remuneración percibida la incidencia del uso de automóvil,
telefonía celular, stock options, membresía del Jockey Club yel bonus correspondiente.

III. La demandada se queja porque: a) se la condenó a pagar una suma de dinero en

concepto de bonus anual; b) porque se incluyó en la base salarial de cálculo la
incidencia del celular, el automóvil y la membresía del Jockey Club y en subsidio para
que se reduzca su monto a la suma de $ 467,2 mensual por todos los conceptos; c)
porque se aplica el precedente “Vizzoti” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
además sin calcular la base al 67% del salario mensual; d) porque se aplicó el recargo
de la ley 25.561 (artículo 16) a las sumas calculadas como derivación del precedente
“Vizzoti”; e) se le impusieron las costas. También apela por altos los honorarios de la
representación letrada de la actora (18%), los del perito contador (8%) y los del perito
traductor (8%), en todos los casos del monto del proceso con intereses.

IV. Bonus anual 2004. Proporcional: La señora juez “a quo” tuvo por probado que el
actor recibía como contraprestación un bonus anual que era pagado en marzo de cada
año y que correspondía a los resultados que arrojaba el período finalizado en
diciembre del año anterior. Según el artículo 56 LCT, estimó el proporcional
correspondiente al período del año 2004 trabajado por el actor (1-1-2004 al 18-6-
2004) en la suma de $ 65.000.La demandada se agravia sin razón de la condena
fundada en este concepto y la memoria, en este aspecto, no constituye una crítica
concreta y razonada del fallo atacado (artículo 116 ley 18.345). Efectivamente, no se
hace cargo en su memorial de todos los argumentos de hecho y de derecho sobre los
que la Magistrada de grado fundamentó su decisión condenatoria y hasta nada dice
acerca de la carta oferta del 8-4-1999 (agregada en el sobre 2578), traducida del inglés,
cuya condición de empleo n ° 2 es contundente, en el sentido de que la bonificación
anual sería “garantizada y prorrateada” según la fecha de comienzo de las funciones,
estipulación indicativa de que también debía prorratearse el concepto al fin de las
funciones. El agravio debe estimarse desierto por ausencia de puntual refutación
(artículo 116 ordenamiento adjetivo).

El actor se queja porque entiende que la suma de $ 65.000 es insuficiente. No le asiste

razón. El mero hecho de que el trabajador que ocupó la misma plaza laboral que dejó
el actor al desvincularse de la firma, haya percibido en concepto de bonus una suma
superior (aproximadamente u$s 40.000, según lo reconoció al declarar como testigo),
no alcanza para descalificar la suma dineraria estimada por la señora jueza “a quo”.
Ello es así, porque ese dependiente trabajó durante todo el año 2004 y al deponer en
la causa a fojas 228, aclaró que a ese monto se había arribado tras combinar lo que le
correspondía a su anterior función como Director de Tesorería de Every Dennison
Corporation. Por lo demás, la suma fijada no luce disonante, en proporción, con las
que percibiera en pesos el actor en base a anteriores ejercicios financieros (ver
dictamen pericial contable fs. 470, 473, 474). En esa inteligencia, la justipreciación
efectuada en grado con ajuste al artículo 56 LCT se exhibe adecuada y debe quedar al
abrigo de revisión.

V.Improcedencia del cómputo del bonus anual en la base de cálculo de la

indemnización del artículo 245 LCT: La parte actora se queja, sin razón, porque el
bonus anual no fue tomado en cuenta para la base de cálculo de la indemnización por
despido. A pesar del esfuerzo intelectivo encarado en la memoria de agravios, por el
que se pretende demostrar que dicho rubro remuneratorio se devenga mensualmente,
lo cierto es que de acuerdo al artículo 245 LCT para incluir una acreencia como base
sumatoria ésta debe ser de pago mensual. Así lo ha dicho reiteradamente esta sala
VIII: “La frecuencia anual del bonus, aunque se la calificara como retribución anual, la
excluye de su inclusión en la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la
ley de contrato de trabajo – DT, t. o. 1976-238 -, que se refiere inequívocamente a
asignaciones de frecuencia mensual (sentencia del 7-2-2005, “Baña, Horacio R. c/ Pall
Technologies S.A.” , DT, 2005, agosto, 1092 y sentencia del 28-3-2003, “Garramone,
Raúl O. c. Citibank N.A.”, DT, 2003-B, 1022).

VI. Naturaleza remuneratoria de lo abonado en concepto de uso de celular, automóvil

y membresía de club. Quantum. Incidencia en la base del artículo 245 LCT: Se agravia la
demandada porque la señora juez “a quo” otorgó naturaleza salarial al pago de
membresía del Jockey Club, que insumía $ 210 (doscientos pesos) mensuales. No le
asiste razón. Pasa por alto el apelante, sin controvertirlo ni de manera mínima, que el
pago de la membresía de un club formaba parte de la oferta de empleo (ver cláusula 7.
del documento de fecha 8-4-1999, agregado en el sobre 2578), a la que alude la
doctora Craig.Luego, se trató de una contraprestación que percibía el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo (artículo 103 LCT) y su naturaleza salarial no se ve
menguada por la mera circunstancia de que Díaz Valdez fuera socio de la entidad civil
con antelación a su ingreso a la firma o por el hecho de que no fuera la empresa quien
hiciera efectivo el pago de la cuota.

La demandada se queja porque se atribuyó estirpe remuneratoria a los gastos de

automóvil y a su uso. En subsidio, reprocha por elevado lo que se ha estimado por
dicho concepto y pide se lo limite a $ 157,20, teniendo en cuenta que el demandante
sólo pudo disponer del vehículo los fines de semana y mientras no viajaba al extranjero
donde pasaba gran parte del tiempo.

Entiendo que debe considerarse contraprestación salarial, en los términos de los

artículos 103 y 105(reF:LEG801.105) de la ley de contrato de trabajo, la provisión del
vehículo que la demandada suministró al actor para su uso, cuyo seguro y gastos
sufragaba. Éste ocupaba un alto cargo ejecutivo y por la posición social del empleado,
el automóvil – de un nivel ciertamente superior – estaba incorporado necesariamente
a su estilo de vida. Es decir, evitó un gasto que, de todos modos hubiera realizado y
ello importó una ventaja patrimonial.Obsérvese que en las condiciones de empleo que
se le ofrecieron al inicio, donde se fijaron las bases medulares de la remuneración (ver
documento del 8-4-1999, en sobre n ° 2578) se lee, en el apartado 5.: “Se le proveerá
de un automóvil de la compañía de acuerdo con la política de Aver Dennison, de
categoría y modelo equivalente a u$s 50.000)”. Por lo demás, no se ha criticado lo que
asevera la señora magistrado “a quo”, en cuanto a que de la prueba testimonial se
desprende de manera coincidente que el automóvil lo usaba con fines particulares y
que de la causa no surge que la firma discriminase los gastos o que sólo le reintegrase
los ocasionados durante la jornada de labor.

Idéntica naturaleza remuneratoria debe acordarse a los gastos del teléfono celular. El
teléfono móvil está incorporado al estilo de vida del común de la gente, mucho más a
la de un alto ejecutivo. En ese orden de pensamiento, la adjudicación de un celular y el
pago de los servicios de telefonía, le evitó un gasto que igualmente hubiera efectuado.
Por ello, en tanto ventaja patrimonial, corresponde que se lo conceptúe como
contraprestación salarial al amparo de los artículos 103 y 105 de la LCT.

Por otra parte, considero que la suma de $ 1790 (mil setecientos noventa) mensuales,
justipreciada en grado por los conceptos: automóvil (gastos y uso) y teléfono celular,
luce razonable a partir de las circunstancias del expediente.No se olvide que, aunque el
uso al margen de lo estrictamente laboral se ubicara los fines de semana o luego de
concluida la jornada de trabajo durante los días de semana, a Díaz Valdez se le proveyó
de un vehículo importado correspondiente a un segmento de alta gama en el mercado
automotriz (VW Passat 1.9 TDI), comprado en 1999 en la suma de $ 33.012, sin que
obste a la estimación de su valor de uso que se encontrare contablemente amortizado
en su totalidad, porque en definitiva, a julio de 2004, el rodado estaba valuado, a los
fines del seguro, en la suma de $ 42.000 (ver fs.491). Por otra parte, en la oferta de
empleo se le aseguró que se le entregaría en uso un automóvil valuado
aproximadamente en u$s 55.000 y el valor de uso y los gastos de un rodado de esa
categoría fijados en $ 1590 mensuales para la faz extra laboral son razonables.

En lo atinente al servicio de telefonía celular, la demandada no exhibió al perito

contador los detalles de facturas emitidas por Movistar (fs.491 vta.) y una suma de $
200 mensuales por las llamadas particulares luce normal y razonable, máxime si el
trabajador se desplazaba al exterior con asiduidad, porque para los llamados desde el
exterior en la tarifa tiene incidencia el valor del dólar norteamericano.

En síntesis, considero que la suma de $ 2000 establecida por la “a quo” como

comprensiva de los rubros de naturaleza remuneratoria: membresía del club, teléfono
celular, uso y gastos de automóvil para disfrute particular no merece reproche y
correspondería su confirmación (artículo 56 LCT).

VII. Stock options:La actora se queja porque en origen se desestimó o no se trató la

cuestión del carácter remuneratorio del derecho de opción de compra de acciones
(stock option) y porque se rechazó el reclamo orientado a extender el plazo de
suscripción en el programa hasta diciembre de 2007 o hasta la fecha de la sentencia.

La señora juez de grado juzgó procedente la defensa de falta de legitimación pasiva

que opusiera la demandada. Dijo que la demanda debió dirigirse contra la sociedad
que ofreció al actor el plan de suscripción de acciones, esto es, Avery Dennison
Corporation, una persona jurídica distinta a la demandada.

Este segmento de la sentencia debe quedar incólume. Digo esto porque, en lo atinente
a la postergación en el tiempo de la potestad de suscribir las acciones, no es discutible
que debió demandarse a la corporación oferente y autora del plan, única legitimada
pasiva. Nada podría decidirse acerca de las condiciones del stock options de Avery
Dennison Corporation sin haberse sustanciado la pretensión con esa persona jurídica,
porque ello implicaría violar sus garantías de defensa y propiedad (artículos 17 y 18
Constitución Nacional), ya que para admitir la postulación de la actora sería menester
que la jurisdicción se introdujera en el marco de un contrato sin la participación en el
proceso uno de los protagonistas de la negociación.

De más está decir que, con independencia de la ligazón económica, la demandada no

comparte la personalidad jurídica con Avery Dennison Corporation, razón por la cual
este aspecto del fallo debe ser confirmado.

Con referencia a la naturaleza salarial del derecho de acceso al plan accionario y a su

incidencia en la indemnización por antigüedad (artículo 245 LCT), el agravio no puede
ser admitido.En el caso a estudio, es cierto que la voluntad de otorgarle al stock
options características de contraprestación por la labor del trabajador, estaría dada
por el propio contenido de las condiciones de empleo ofrecidas por la empresa (ver
carta del 8-4-1999, en sobre reservado n ° 2578). Allí se enunciaron las bases
medulares del pacto remuneratorio y luego de tratarse en el apartado 1) el sueldo
básico y en el 2) el bonus anual, se lee en el 3): “Participará usted en el Plan Avery
Dennison de Compensación para Dirigentes Ejecutivos (ELCP), el cual le ofrece el
otorgamiento de opciones accionarias según lo determine el Comité de
Compensaciones del Directorio en diciembre de cada año. El otorgamiento previsto
alcanzará al 15% de su compensación total en efectivo”.

También en el documento reservado en el mismo sobre, folleto que contiene las

condiciones del Stock Options de Avery Dennison Corporation con sede en Pasadena,
California (USA), dice: “Su opción accionaria le es otorgada en adición a su paga básica
y plan de bonificación de incentivo. Si usted permanece en la Compañía y el precio de
las acciones de Avery Dennison aumenta, su opción puede representar una
significativa oportunidad de ganancia financiera”.
La posibilidad de participar en el plan accionario (stock options) de una sociedad matriz
o de una sociedad de un mismo grupo económico, que brinda la empleadora al
trabajador, en la medida que significa la posibilidad de obtener una ganancia
financiera, se exhibe como una ventaja patrimonial que está ligada al contrato de
trabajo y que encuadraría en la amplia conceptuación del artículo 113(reF:LEG801.113)
de la ley 20.744 el que, si bien lleva como título la voz “Propinas”, orbita más allá de
éstas, pues es apta para alcanzar a cualquier otra chance de ganancia habitual y no
prohibida.En los planes accionarios, el beneficio patrimonial está dado por la diferencia
existente entre el precio de la acción determinado al momento de otorgamiento del
derecho a adquirir y su precio de mercado al momento de ejercicio de la opción. El
precio de adquisición es normalmente inferior al de mercado a la fecha de ejercerse la
opción. Por ejemplo, se otorga una opción por un precio de 50 dólares la acción y, al
momento de ejercicio, en el mercado la acción vale 70 dólares. La ganancia es de 20
dólares y sería ésta la suma computable como remuneración.

Sin embargo, determinar la naturaleza de esta oportunidad de ganancia no es tan

sencilla porque el régimen de opción de compra de acciones, ya de la empleadora ya
de otra sociedad del grupo económico, no está legislado de manera especial en el
derecho argentino y no hay duda que el autor de la ley 20744 no la tuvo en mira, al
punto que si se la conceptúa como una oportunidad de ganancia, poco tiene de común
con la propina, que fue la plataforma básica que tuvo en consideración el legislador.

Digo esto porque más allá de las directrices de la ley de contrato de trabajo, existe un
instituto paralelo, aunque no idéntico, que denotaría que tal ganancia no debería ser
calificada jurídicamente como remuneración en el derecho argentino.

Se trata del que regula el artículo 43 de la ley de Obligaciones Negociables 23.576,

reglamentado por el artículo 15 y siguientes del decreto 156/89, es decir, los planes
gratuitos de participación del personal en relación de dependencia en los capitales de
las sociedades anónimas autorizadas a realizar oferta pública de sus acciones.Allí, la
sumas que las sociedades destinan a la suscripción o adquisición de sus propias
acciones para atribuirlas al personal “no serán consideradas partes de
indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los fines laborales, previsionales o
sociales, y por tanto estarán exentas de aportes y contribuciones de obras sociales o
nombre de sus beneficiarios familiares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro
concepto similar” (artículo 43 último párrafo de la ley 23.576).

Si en la hipótesis del artículo 43 de la ley 23.576, la sociedad resigna todo el precio de

la acción representativa de su capital y a esa erogación la ley niega naturaleza salarial;
parecería que, en el derecho argentino, tampoco debiera calificarse de salario a la
parte del precio que la sociedad de un grupo resigna como ventaja hacia sus
dependientes. Es captable cierta disparidad legislativa que no encontraría justificación
válida.

Sin embargo, aún aceptando como hipótesis la tesis de la actora, es decir, que tal
beneficio es remuneratorio, el rubro no podría computarse a los fines de la
indemnización por antigüedad (artículo 245 LCT), centro neurálgico de su agravio,
porque en vista de cómo funciona la operatoria del stock options, está ausente la
mensualidad que exige tal preceptiva. El propio demandante, cuando estima en la
demanda esa indemnización, omite toda alusión a esta partida (fojas 6 y 22).

VIII. Incremento del artículo 2° de la ley 25.323. Improcedencia: La parte actora se

queja, sin razón, porque se rechazó la acreencia del artículo 2° de la ley 25.323 que
sanciona al empleador cuando, fehacientemente intimado por el trabajador, no le
abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744
y consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia
previa de carácter obligatorio para percibirlas.

Como lo ha dicho la sala II de esta Cámara Nacional del Trabajo, según criterio que
comparto:”La finalidad prevista por la ley 25.323 es castigar al empleador que despide
sin invocar causa o con causa injustificada y no paga oportunamente los resarcimientos
legales, privando al dependiente de la reparación tarifada oportuna, mas ese
comportamiento social y jurídicamente reprochable no se configura cuando el
principal abona las indemnizaciones que considera adeudar en base a criterios
razonables” (Sentencia del 12-10-2007, “R., F. c. Cablevisión S.A.” , LL, 2008-A, Pág.266
y TySS, 2007, Pág.1071).

Desde tal perspectiva, memoro que el despido del trabajador se produjo el 18-6-2004,
es decir, con anterioridad al cambio de doctrina que la Corte Federal produjo a través
de la sentencia que dictara en la causa “Vizzoti” (Fallos 327:3677), con fecha 14-9-
2004. Por otra parte, la demandada invocó en su apoyo, para enervar la aplicación de
la doctrina de ese fallo, argumentos tales como el incremento dispuesto por el artículo
16 de la ley 25.561, lo que pudo tornar al menos debatible su repulsa a integrar
mayores sumas. En otro orden, también pudo creerse con derecho a desconocer la
naturaleza remuneratoria de los rubros antes analizados, frente a un contexto
jurisprudencial que no presenta voces unánimes.

Por lo expuesto, y con independencia de lo que se propiciará a continuación, juzgo

razonable el temperamento adoptado en grado, en tanto se excluye de los rubros de
condena la partida fundada en el artículo 2 ° de la ley 25.323, incluso por conducto de
lo que regla su último párrafo, que habilita la exclusión total del incremento punitivo
cuantificado en el 50% de los rubros 232, 233 y 245 LCT, frente a la existencia de
causas que justificaron, con visos de seriedad, la conducta del empleador.

Lo expuesto me releva de tratar el agravio concerniente a que no se incluyó esta

partida en la duplicación del artículo 16 de la ley 25.561 que también fue materia de
queja por parte del demandante.

IX. Precedente de la Corte Federal “Vizzoti”. Aplicación:La demandada se agravia

porque la juez de grado aplicó la doctrina de la CSJN del fallo “Vizzoti” (Fallos
327:3677) y añade que, de seguirse los postulados de ese precedente, debiera
calcularse la indemnización por antigüedad con base en el 67% del salario computable.

No concuerdo completamente con el razonamiento que arrima el quejoso Sólo

comparto que la base de cálculo que debe utilizarse a los fines de cuantificar la
indemnización, debe corresponderse con el 67 % de la mejor remuneración mensual,
normal y habitual del último año y no, como se hace en grado, en el 100% de aquélla.
Es decir, que la base de cálculo para la indemnización por antigüedad (artículo 245 LCT)
debe establecerse en $ 15.281,15 según la doctrina de la Corte Federal que el actor
solicitó en el inicio.

En efecto, el Máximo Tribunal sentó, como noción general, que: “La limitación a la
base salarial de la indemnización por despido sin justa causa -artículo 245, párrafos 2°
y 3°, ley de contrato de trabajo 20.744 (t. o. 1976) – sólo debe aplicarse hasta el treinta
y tres por ciento de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable,
pues lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo
con el deber inexcusable del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que
el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador
protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor,
contrariando el principio de razonabilidad del artículo 28 de la Ley Suprema”.

.No estoy de acuerdo con lo que afirma la demandada, que en el caso no debería
aplicarse esa doctrina jurisprudencial. En efecto, no está controvertido que el tope
empleado para fijar la tarifa implicó una mengua en la base de cálculo de más del 33 %
de su quantum. De modo que, en lo sustancial, el sub judice se corresponde con el
caso juzgado por la CSJN.Tampoco modifica lo expuesto que el actor se haya vinculado
laboralmente con otra empresa de manera inmediata a la extinción del contrato de
trabajo. Tal argumentación, relacionada con una potencial ausencia de daño, no es
admisible. Se contrapone a la naturaleza transaccional de la disciplina del trabajo y
tampoco resulta relevante para evaluar la constitucionalidad de la tarifa del artículo
245 LCT en el caso concreto pues, al margen de la fundamental y reconocida
naturaleza indemnizatoria de esta acreencia, el apelante pasa por alto que abriga
también aspiraciones orientadas a disuadir que el empleador no despida sin justa
causa. Idénticos fundamentos permiten desoír el otro razonamiento del quejoso, esto
es, que Díaz Valdez percibió la partida del artículo 16 de la ley 25.561, porque también
este incremento que, como se dirá infra, sólo debe aplicarse con estrictez a la tarifa
indemnizatoria legal, también contiene un ingrediente dirigido a desalentar los
despidos en tiempos de crisis, es decir que, en alguna medida, guarda cierta
independencia respecto de los daños que efectivamente hubiere padecido el
empleado a raíz del despido producido en una época de mayor índice de desempleo.

Por lo expuesto, considero que este agravio debe admitirse parcialmente, detrayendo
de la base salarial de cálculo tomada por la señora jueza que me precedió, el 33 % de
su quantum. La base que se fijó en origen en $ 22.807,69, debe ser reducida a $
15281,15 para calcular la partida del artículo 245 LCT.

X. Incremento del artículo 16 de la ley 25.561. Alcances.Improcedencia respecto del

incremento otorgado por aplicación del fallo “Vizzoti”: La doctora Craig admitió la
pretensión del actor y aplicó el incremento dispuesto por el artículo 16 de la ley 25.561
a las partidas debidas en concepto de diferencia indemnizatoria calculada con base en
el precedente “Vizzoti” de la CSJN (Fallos 327:3677).

Le asiste razón al demandado en su queja, orientada a que se detraiga del capital de

condena el rubro correspondiente a esta acreencia.
La duplicación o la correspondiente proporción – según cual sea la fecha del despido –
derivada del artículo 16 de la ley 25.561 sólo se aplica sobre la indemnización
cuantificada por el artículo 245 de la ley 20.744, que fue pagada oportunamente por la
demandada. Eso es así porque la letra de la ley es clara: “el doble de la indemnización
que…correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”. Es decir, se tuvo
en mira únicamente la tarifa legal y no las alternativas de una ulterior impugnación
jurisdiccional de la acreencia.

XI. Actualización de deudas de dinero. Constitucionalidad de la ley 23.928: Se agravia el

demandante porque se rechazó su pretensión de inconstitucionalidad de los artículos
7° y 10 de la ley 23.928, 4° de la ley 25.561 y 5° del decreto 214/2002. Peticiona que se
disponga la actualización de los créditos objeto de condena según el índice de precios
al consumidor que publica el INDEC.

La queja debe juzgarse desierta. El apelante no alcanza a explicitar por qué la tasa de
interés fijada en origen (activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el
otorgamiento de préstamos, según acta de esta CNAT 2357/02 y resolución 8/2002)
que en su dimensión contiene, a más del interés puro, un ingrediente orientado a
compensar el fenómeno inflacionario, le causa un perjuicio que avale la impugnación
constitucional.Por último, como lo ha puntualizado el Máximo Tribunal de la Nación, la
declaración de invalidez constitucional de un precepto de jerarquía legislativa
constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un
tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado
como ultima ratio del orden jurídico (Fallos 324:920). Por ello, sólo cabe formularla
cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su
aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos 321:441 ).

En ese marco conceptual, la sentencia debe ser confirmada en este aspecto.

XII. El capital de condena se modificará y fijará en la suma de $ 128.346,42, monto que

se corresponde con lo que ha sido considerado en los apartados anteriores y que
consiste en las diferencias que adeuda la empleadora por los rubros que
oportunamente percibiera el trabajador según la liquidación final pagada el 23 de junio
de 2004 (ver recibo agregado en el sobre 2578).

La pretensión articulada por la actora relativa a la emisión de nuevas certificaciones

según el artículo 80 LCT (fs. 725, apartado 6) no puede ser tratada por esta alzada pues
no fue tema de tratamiento en grado. No fue incluida en la demanda de inicio (artículo
277 CPCCN).

Partida Debido Pagado Diferencia

Integración $ 9123,07 $ 8323,08 $ 799,99

SAC s/integr. $ 760,25 $ 693,59 $ 66,66

Preaviso $ 45.615,38 $ 41.615,38 $ 4000

SAC s/ preaviso $ 3.801,28 $ 3467,94 $ 333,34

Ind. antigüedad $ 76.405,76 $ 20.807,69 $ 55.598,07

(5 períodos – Salario $ 15.281,15 = 67% de $ 22.807,69 según “Vizzoti”

Vacaciones no gozadas $ 9487,99 $ 8656 $ 831,99

SAC s/ vacaciones $ 790,66 – - – - – $ 790,66

SAC Proporcional $ 10.643,59 $ 9717,88 $ 925,71

Bono anual 2004 prop. $ 65.000 – - – - – $ 65.000

TOTAL: $ 128.346,42

XIII.A influjo de lo normado por el artículo 279 Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, corresponde una nueva decisión en materia de costas y honorarios. Teniendo
en cuenta el resultado del pleito y los vencimientos parciales y mutuos, propicio que
las costas por ambas instancias se impongan en un 90% a cargo de la demandada y en
un 10 % a cargo de la actora (artículos 68 y 71 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación), cuantificación que efectúo en base a criterios fundamentalmente jurídicos y
no estrictamente numéricos. Asimismo, teniendo en cuenta la importancia, extensión,
naturaleza y mérito de las tareas cumplidas, propicio que se regulen los honorarios de
la representación letrada del actor, de la demandada, por los trabajos de ambas
instancias, en el .% y .% respectivamente (artículos 6°, 7 , 9° , 14 y concordantes de la
ley 21.839) y los de los peritos contador y traductor en el .%, y .% respectivamente
(artículo 3° del decreto ley 16.638/57, 38 de la ley 18.345).

EL DOCTOR JUAN CARLOS E. MORANDO DIJO:

Adhiero en general, por sus fundamentos, al voto de la doctora Gabriela Alejandra

Vázquez. Sólo disiento en lo que concierne a la inclusión de los gastos del automóvil y
de telefonía celular en la base de cálculo de ciertos créditos. Resulta de las
declaraciones de fs. 217 y 229 que ambos elementos estaban asignados al
cumplimiento de las funciones propias del actor, director ejecutivo financiero, que
incluían frecuentes viajes al exterior y asidua vinculación con otras empresas. Es obvio
que, circunstancialmente, pudo utilizar el automóvil para satisfacer una necesidad
personal o familiar, y el teléfono, con idénticos propósitos, pero, en tales casos, se
trataría de naturales e inevitables situaciones marginales o accesorias, que no podrían
desvirtuar la naturaleza de verdaderas “herramientas de trabajo” de los mencionados
beneficios.EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO adhiere al voto de la Dra. Vázquez.-

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el capital

nominal en $128.346,42, suma a la que accederán los intereses establecidos en grado.
II) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios;

III) Imponer las costas por ambas instancias en un 90% a cargo de la demandada y en
un 10% a cargo de la actora;

IV) Regular los honorarios de los letrados de la actora y de la demandada, por los
trabajos de ambas instancias, en el .% y .% respectivamente; y los de los peritos
contador y traductor en el .%, y .% respectivamente, de la suma de capital e intereses;

V) Recordar a los obligados el cumplimiento del artículo 62, incisos 2 y 3 , de la Ley

1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Acordada C.S.J.N. 06/05 ).-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.

GABRIELA A. VAZQUEZ. JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS E. MORANDO. JUEZ DE CAMARA

LUIS ALBERTO CATARDO. JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

ALICIA E. MESERI. SECRETARIA

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Inconstitucionalidad de las sumas no remunerativas

19 de Julio de 2012 |

La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, resolvió declarar la

inconstitucionalidad de las cláusulas convencionales que regulan los rubros “Dgos. Exp. (MT)
1082247/03”, “Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de compra”,...

Bien sabido es que la Justicia Laboral no es proclive a confirmar el carácter no

remunerativo de pagos al trabajador resueltos por decretos del Poder Ejecutivo, o incluso por
acuerdos paritarios convencionales debidamente homologados por el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social. Esto, obviamente, en cuanto al contrato individual de trabajo.

En esta línea, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 13 de mayo

de 2011, en autos “G. A. I. c/Coto CICSA s/diferencias de salarios”, resolvió declarar la
inconstitucionalidad de las cláusulas convencionales que regulan los rubros “Dgos. Exp. (MT)
1082247/03”, “Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de compra”, en cuanto niegan a éstos su
indudable naturaleza salarial y vulneran -además- en el presente caso el derecho constitucional
del actor a la protección contra el despido arbitrario.
 Mediante la sentencia definitiva 73.112, la Sala, por 2 votos a 1, resolvió la
inconstitucionalidad de los rubros "Beneficio de compra", "Acuerdo 12/4/2006, art. 2" y "Acuerdo
12/4/2006, art. 4" (firmados por la empresa Coto ante el MTESS), que en su totalidad sumaban $
159,28, que no fueron incluidos en la base de cálculo de los rubros de liquidación que abonó la
empleadora al actor por considerárselos como beneficios no remunerativos.

En primera instancia, la Jueza doctora Ferdman rechazó la demanda convalidando lo

liquidado por la empresa, entendiendo que hubo una errónea valoración de la norma del artículo
103 bis de la ley de contrato de trabajo más diversos errores de fundamentación en cuanto al
planteo del pedido

La primera votante, la doctora María Cristina García Margalejo, convalidó aquella

sentencia indicando, entre otras cosas, que el actor se limitó a cuestionar el salario base que
utilizó la empleadora a los fines de fijar los rubros de su liquidación final, pero no porque
considerara errada la conformación de dicho salario en virtud del argumento ahora traído. Es
más, ni siquiera aludió allí a la existencia de rubros de naturaleza no remuneratoria, ni peticionó
su reconocimiento como salarial, no se hizo invocación de supuestos fácticos en relación con los
artículos 103 bis y 105 de la ley de contrato de trabajo, ni convenio internacional alguno en
cuanto a este tópico. Se planteó además que "...tales conceptos (no remuneratorios) fueron
otorgados por las partes colectivas como asignaciones no remunerativas... más allá de su acierto o
error..." y aclarándose que no cabía en tal contexto analizar su procedencia ante la falta de
cuestionamiento en la demanda por parte del demandante.

Sin embargo, más allá de los errores técnicos de la demanda y de la consideración de que
las sumas fueron aprobadas por la Autoridad de Aplicación en el marco convencional, los doctores
Oscar Zas y Enrique Néstor Arias Gibert entendieron lo contrario e hicieron lugar a la apelación
declarando inconstitucional el carácter no remunerativo de los rubros. Basaron sus votos en los
convenios internacionales a los que adhiere el país y su fuerza de ley a mano de la nueva
redacción de la Constitución Nacional del año 1994 y la irrenunciabilidad de los derechos por
parte del trabajador que no debe ceder ni siquiera ante una norma convencional o emanada del
Poder Ejecutivo, tal como lo consideró la Corte al declarar remunerativos los montos de los
decretos de necesidad y urgencia que fijaban incrementos salariales.

Sostiene este último Magistrado que "...las prestaciones que recibe el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo son tipificadas como remuneraciones por el legislador y sus
características son definidas por el artículo 103 del régimen de contrato de trabajo. Es de
reconocer sin embargo que, a partir de la ley 24700, parecería difuminar lo que es objeto de una
definición clara y precisa del artículo 103 bis del citado régimen. En el caso, esta duda razonable
queda descartada a partir de la reforma constitucional de 1994, que determina como normas
supralegales los tratados internacionales suscriptos por nuestra patria. En este orden de ideas,
ingresan en esta categoría los tratados vigentes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Con esta fuente, y lo establecido por los artículos 1 y 4 del convenio (OIT) 95/1949, no queda duda
de que toda contraprestación sea en dinero o en especie, que perciba el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo, es remuneración. Del nombre de la rosa no emana
perfume, por más que la imaginación lo evoque...".

En igual sentido se expidió la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo el

24 de junio de 2011, en autos “Barbisan, Ricardo Luis y otro c/E.F.A. Empresa Ferrocarriles
Argentinos s/diferencias de salarios”, al decir que “...la validez de los acuerdos colectivos no se
mensura en relación con su constitucionalidad, sino con su ajuste o desajuste con las normas de
rango superior y con la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo
resultan aplicables en la medida en que contengan beneficios adicionales o superiores a los
previstos en las disposiciones legales imperativas. La función tradicional de los convenios
colectivos consiste en establecer ‘mejores condiciones’ para el trabajador de la actividad que
regula, obviamente sin vulnerar los derechos y garantías consagrados en las fuentes de derecho
de jerarquía superior, tales como la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de índole
constitucional [art. 75, inc. 22), segundo párrafo], la ley de contrato de trabajo, etc. ...”. Igual
criterio se estableció en autos “Pombo Fernández, Antonio y otros c/Telecom Argentina SA
s/diferencias de salarios”, fallo de la Sala VI de fecha 29 de junio de 2011.

Se hace obvio señalar, entonces, que la corriente, de considerar remunerativos a todos

los pagos salariales, va "in crescendo" no a nivel de cotizaciones del sistema de la seguridad
social, pero sí respecto del derecho individual del trabajo, esencialmente en materia de base de
cálculo, a fin de liquidar las indemnizaciones por despido. No obstante, en los pocos acuerdos
paritarios que se están firmando en lo que va de este año 2012, se han incorporado sumas no
remunerativas, algunas por única vez y otras a convertirse en remunerativas a futuro.
G. A. I. C/ Coto C.I.C. S.A. s/
diferencias de salarios
26 agosto 2012 Por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala/Juzgado: V

Fecha: 13-may-2011

Cita: MJ-JU-M-66285-AR | MJJ66285 | MJJ66285

Resultan inconstitucionales las cláusulas convencionales que regulan asignaciones no

remunerativas, en cuanto niegan a éstos su naturaleza salarial, y vulneran además el
derecho constitucional del trabajador a la protección contra el despido arbitrario.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad de las cláusulas convencionales que

regulan los rubros Dgos. Exp. MT 10822447/03 , Acuerdo Dic. 03-MTSS y Beneficio de
Compra , en cuanto niegan a éstos su indudable naturaleza salarial, y vulneran además
en el presente caso el derecho constitucional del actor a la protección contra el
despido arbitrario, puesto que en primer lugar, la demandada no explica en concreto,
ni tampoco demuestra, en qué consistiría para el actor el mayor beneficio global
consagrado por el nuevo convenio colectivo y en segundo término, aun cuando por vía
de hipótesis se admitiera que el cambio es en conjunto más favorable para el
trabajador, ello de ningún modo justificaría la validez de una cláusula convencional
violatoria de normas de jerarquía constitucional o supralegal consagratorias de
derechos irrenunciables (del voto del Dr. Oscas Zas al que adhiere el Dr. Enrique Néstor
Arias Gibert – mayoría).

2.-El tratamiento del reclamo del trabajador, -respecto de los adicionales-, no vulnera
el principio de congruencia, pues tal principio (arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º, CPCCN.)
impone que exista correspondencia entre la acción promovida y la sentencia que se
dicta, vulnerándose cuando no media conformidad entre la sentencia y el pedimento
respecto a la persona, el objeto o la causa; y en el escrito de inicio, el actor afirma que
para el cálculo de la indemnización por despido la demandada debió haber tomado en
cuenta la remuneración por él indicada, con más la incidencia del S.A.C., es decir, que
el actor atribuye naturaleza remunerativa a los rubros reclamados, -y la demandada
no-, y pretende su inclusión en la base salarial para el cálculo de la indemnización por
despido; razón por la cual hay una alegación concreta del presupuesto fáctico de su
pretensión (del voto del Dr. Oscas Zas al que adhiere el Dr. Enrique Néstor Arias Gibert
– mayoría).

3.-En el caso había que determinar si los conceptos reclamados por el trabajador
accionante eran salariales o no remunerativos, para lo cual era menester indagar
acerca de la compatibilidad de las normas que los regulaban con las normas
pertinentes de jerarquía constitucional y supralegal y desde la perspectiva delineada,
surge que los derechos del trabajador exceden considerablemente el universo de lo
meramente patrimonial incluido en el ámbito de tutela del derecho de propiedad; es
decir, estamos en presencia de derechos irrenunciables, por lo que carecerán de todo
valor los actos de renuncia que efectúe el titular del derecho, en cuanto carece de la
facultad jurídica de desprenderse gratuitamente, sin contraprestación alguna, de los
derechos que las normas imperativas de jerarquía constitucional y supralegal le
conceden (del voto del Dr. Oscas Zas al que adhiere el Dr. Enrique Néstor Arias Gibert –
mayoría).

4.-Las propias manifestaciones vertidas por la empleadora demandada en el responde

revelan inequívocamente el carácter salarial de los montos percibidos por el trabajador
en concepto de Dgos. Exp. MT 10822447/03 , Acuerdo Dic. 03-MTSS y Beneficio de
Compra y nada impide en nuestro ordenamiento jurídico la declaración judicial de
inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la cláusula de un convenio colectivo de
trabajo violatoria de los derechos del trabajador amparados por normas de jerarquía
constitucional y supralegal, en el marco de un proceso incoado por aquél contra el
empleador (del voto del Dr. Oscas Zas al que adhiere el Dr. Enrique Néstor Arias Gibert
– mayoría).

5.-La naturaleza jurídica del salario debe ser definida, fundamentalmente, por los
elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los
particulares, le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se
pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional, y las cláusulas
convencionales, como las que regulan los rubros Dgos. Exp. MT 10822447/03 ,
Acuerdo Dic. 03-MTSS y Beneficio de Compra , y los califican como asignaciones no
remunerativas, son normas destinadas a regir las relaciones individuales de trabajo
que vinculan a todos los trabajadores y empleadores incluidos en su ámbito de
aplicación, una vez que los acuerdos que las contienen sean homologados o, en su
caso, registrados por la autoridad de aplicación (conf. arts. 4º , 5º y concs., ley 14250 -
t.o. dec. 1135/2.004 -; 1º, inc. c), 8 y 9 , LCT. -t.o.-) (del voto del Dr. Oscas Zas al que
adhiere el Dr. Enrique Néstor Arias Gibert – mayoría).

6.-Cabe declarar la inconstitucionalidad de la norma convencional en tanto considera a

las prestaciones como no remunerativas, pues las prestaciones que recibe el
trabajador como consecuencia del contrato de trabajo son tipificadas como
remuneraciones por el legislador y sus características son definidas por el art. 103 LCT.,
sin embargo, a partir de la ley 24700 pareciera difuminarse lo que es objeto de una
definición clara y precisa del art. 103 bis LCT., y en el caso, esta duda razonable queda
descartada a partir de la reforma constitucional de 1994 que determina como normas
supralegales los tratados internacionales, -ingresan en esta categoría los tratados
vigentes de la OIT-, por lo tanto, con esta fuente y lo establecido por los art. 1 y 4 del
Convenio 95, no queda duda que toda contraprestación sea en dinero o en especie,
que perciba el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo es remuneración
(del voto del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert por sus fundamentos – mayoría).
7.-Corresponde confirmar la procedencia del incremento previsto en el art. 16 de la ley
nacional 25561, puesto que la cesantía en el sub examine se produjo en mayo de 2007,
ello de conformidad con el criterio adoptado en el plenario dictado en los autos
Lawson Pedro José c/ Swiss Medical S.A. s/ despido , -plenario n° 324-, y según el cual
la condición prevista en el art. 4° de la ley nacional 25972, en lo referente a la
derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley nacional 25561, solo
debe considerarse cumplida a partir del dictado del dec. nacional 1224/07 .

8.-Corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en lo que se refiere a los

rubros sobre los cuales debería efectuarse el cálculo del incremento del art. 16 de la
ley nacional 25561, -la magistrada lo determinó en el 50% de la indemnización por
despido-, pues más allá de la confusión que pueda generar la redacción del dec.
nacional 2014/04 , debe entenderse que la télesis de éste es la de satisfacer el
mandato del art. 4 de la ley nacional 25972 de fijar un porcentual adicional, el cual -por
imperio de la ley- corresponde aplicar sobre la indemnización por antigüedad que
contempla el art. 245 LCT.

9.Puesto que en la demanda no se hizo invocación de supuestos fácticos en relación a

los arts. 103 bis y 105(ef:LEG801.105) LCT., ni convenio internacional alguno en cuanto
a este tópico, y dado lo dispuesto por los arts. 163 inc. 6º y 277 CPCCN. no es admisible
analizar este punto en Alzada, pues siendo ese y no otro el contexto de la litis, no
puede más que confirmar la conclusión de la sentencia de conformidad con los
principios de congruencia y de defensa en juicio; ya que el escrito de demanda debe
ser autosuficiente como para determinar los alcances de la pretensión y otorgar el
sustrato fáctico y de propuesta de la aspiración al juzgador para fallar en consecuencia,
y dentro del marco de la acción ejercitada (arg. art. 65 LO.) (del voto de la Dra. María C.
García Margalejo – minoría).

10.-Corresponde confirmar la desestimación del incremento indemnizatorio del art. 2

de la ley nacional 25323 respecto de las diferencias adeudadas, pues se encuentra
cumplida por la demandada de manera suficiente la carga que le imponen los arts. 71 y
82 LO. respecto de la documental adjuntada por el accionante al expediente y se
encuentra negada en forma puntual la autenticidad de la documental, y en especial
que el trabajador haya intimado por el plazo de dos días hábiles y que el demandado
haya contestado el supuesto envío, lo que por lógica, implica en forma clara y concreta
-no meramente genérica- un desconocimiento de su recepción; por ello, era carga del
trabajador accionante, interesado en este aspecto, producir la prueba informativa al
Correo Argentino a los fines de acreditar la autenticidad, envío y recepción de dichas
comunicaciones, lo que dicha parte no ha hecho (del voto de la Dra. María C. García
Margalejo – minoría).

11.-Corresponde confirmar la desestimación del incremento indemnizatorio del art. 2

de la ley nacional 25323 respecto de las diferencias adeudadas puesto que si la
intimación es -por imperativo legal- requisito esencial previo al reclamo, dicho
emplazamiento debe efectivizarse con anterioridad a la demanda y al trámite del
SECLO que es obligatorio antes de interponer aquella; puesto que el propio art. 2 ley
nacional 25323 hace referencia a que el empleador fehacientemente intimado no
abonare las indemnizaciones y por ello obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier
instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas (del voto de la Dra. María C.
García Margalejo – minoría).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a

los 13 días del mes de mayo de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para
dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue
sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

Contra la sentencia de fs. 279/284 que hizo lugar a la demanda parcialmente, apelan la
accionada a fs. 287/294, el actor y su letrado a fs. 296/297 y 299/306, escritos que
merecieron réplica de sus contrarias a fs. 310/324 y 328/336 respectivamente, y el
perito contador a fs. 298.

I. Por razones de método iniciaré el análisis de los agravios de la accionada, cuya

primera queja está dirigida a cuestionar la decisión por la cual se consideró procedente
el incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 (a fs. 287/289) y la que
rechazó el planteo de inconstitucionalidad de dicho artículo y del 4 de la ley 25.972 (fs.
289/290).

Pero los agravios no deberían prosperar.

En lo que atañe a la segunda de las cuestiones, ya esta Sala ha sostenido que es

facultad del legislador dictar las normas que resulten menester para garantizar la
adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario que resguarda el art. 14
bis de la Constitución Nacional, sin que en el caso se avizore que la normativa
cuestionada avasalle otros derechos resguardados por la Carta Magna (véase al
respecto el monto que emerge de fs. 283). Esa facultad ha sido reconocida
reiteradamente en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (Fallos 238:60 y
sus citas; y “Villarreal c/ Roemmers”, Derecho del Trabajo 1998-A pág.515) y la
decisión legislativa se presenta razonable atendiendo a que en determinadas
coyunturas luce objetivamente asequible que el despido provoque mayores perjuicios
a los trabajadores dependientes.

Misma suerte debería correr el planteo por la procedencia del incremento previsto en
el art. 16 de la ley 25.561, de conformidad con el criterio adoptado en el plenario
dictado en los autos “Lawson Pedro José c/ Swiss Medical S.A. s/ despido” (expte. n°
31.963/2007, de la Sala III), resuelto por la Cámara el 30-6-2010 (plenario n° 324) y
según el cual “La condición prevista en el art. 4° de la ley 25.972, en lo referente a la
derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, solo debe
considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07 “, por lo que la queja
deberá desestimarse, ya que la cesantía en el sub examine se produjo en mayo de
2007.

En lo que se refiere a los rubros sobre los cuales debería efectuarse el cálculo del
concepto (la magistrada lo determinó en el 50% de la indemnización por despido),
tópico éste que motiva queja específica del actor a fs. 304/305, es opinión de esta Sala
expuesta antes que ahora, en supuestos en los que debió analizarse la vigencia del
decreto 2014/04 y de la -anterior- ley 25.972 (ver entre otros “Dabalo, Elsa Mabel c/
Met AFJP S.A. s/ despido”, SD n° 70148 del 29.10.2007), que a partir de la vigencia de
la ley 25.972, conforme a lo dispuesto por el art. 4° (2° párrafo) de esta última, el
incremento en análisis debe aplicarse únicamente respecto de la indemnización del
art. 245 L.C.T.; aunque el posterior decreto 2014/04 hace mención en su art. 2 a que el
porcentual adicional determinado en el art.1 “.comprende todos los rubros
indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”, lo
jurídicamente relevante y que sirve para determinar la cuestión, consiste en que este
decreto P.E.N. ha sido dictado precisamente con el objeto de dar cumplimiento a la
facultad delegada en el antes mencionado art. 4, y que se acota en la determinación de
un “porcentaje adicional”, cuya base fue allí, como dijera, expresamente definida. En
otras palabras, y más allá de la confusión que pueda generar la redacción del decreto
2.014/04, debe entenderse que la télesis de éste es la de satisfacer el mandato del art.
4 de la ley 25.972 de fijar un porcentual adicional, el cual -por imperio de la ley-
corresponde aplicar sobre la indemnización por antigüedad que contempla el art. 245
L.C.T.; por lo que lo resuelto por la jueza de grado en este sentido debería mantenerse,
lo que determina el rechazo de la queja del actor en este sentido.

Luego haré referencia a la remuneración base de cálculo de los conceptos reclamados

en autos, y sobre lo cual se agravia el accionante y en lo que, adelanto, tampoco
consideraré procedente el planteo del memorial.

II. Apela la demandada a fs. 290/293 la aplicación de la tasa de interés prevista en el

Acta 2357; pero tampoco en este punto la queja será admitida por mi intermedio,
dado que la tasa fijada en la sentencia concuerda en definitiva con la que adoptó esta
Cámara de manera uniforme, por medio del Acta del año 2002 que se menciona en la
presentación recursiva y la Res. 8/02 modificatoria (fs. 283 punto II); ha sido escogida
entre las diversas que se utilizan en el mercado financiero, teniendo en cuenta que las
mismas son dinámicas y variables y que según los casos contemplan entre otros
elementos, los efectos del fenómeno inflacionario, y por ello ofrece resguardar en
forma adecuada y razonable el valor del crédito del trabajador incluso como acreedor
en general.Teniendo en cuenta su evolución, y que no hallo razones válidas para
otorgar al acreedor laboral que se vio impedido de disponer de su capital ante una
deuda de su empleador, una compensación menor a la que debería abonar en el
mercado en caso de tener que procurarse los importes que se le adeudan y a los cuales
aquí se lo considera acreedor, no considero que deba modificarse lo resuelto; es
apropiada la tasa dispuesta en grado y cuya observación a través de los últimos años
(1,55% mensual según planilla que emite la Prosecretaría Gral. de Cámara) revela que
no es exorbitante ni desproporcionada.

III. A fs. 293 y 294 la demandada apela también la forma en que fueron impuestas las
costas y los honorarios; pero su tratamiento será diferido.

IV. La primera queja del accionante está dirigida a cuestionar la decisión de la

magistrada en torno a los rubros “Beneficio de compra”, “Acuerdo 12/4/2006, art. 2°”
y “Acuerdo 12/4/2006, art. 4°”, que en su totalidad suman $ 159,28, que no fueron
incluidos en la base de cálculo de los rubros de liquidación que abonó la empleadora
por considerárselos como beneficios no remuneratorios, siendo ello convalidado por la
juzgadora en virtud de una errónea valoración de la norma del art. 103 bis L.C.T. según
se dice. En opinión del apelante, aun cuando debe dársele la razón a la sentenciante en
el sentido de que “.en el escrito inicial tales ‘beneficios’ no fueron cuestionados por
esta parte.”, no es menos cierto dice, que “.todo Magistrado.al revestir los créditos
reclamados un indiscutible carácter alimentario y que son, como regla,
irrenunciables.debe tener presente y darle, al tiempo de sentenciar, primacía a la
realidad.” (a fs.299 vta.).

Pero en el contexto de la causa y a tenor de los propios términos en que fue trabada la
litis -aunque en realidad debería decirse, de conformidad con la omisión incurrida en el
escrito inicial sobre los presupuestos de hecho que debían sustentar la pretensión-,
entiendo que lo resuelto por la Dra. Ferdman debería mantenerse en el caso concreto,
en especial porque no cabe alterar a esta altura los términos de la litis.

Digo ello porque, como se lo señala en el fallo en crisis, a fs. 281 primer párrafo, la
procedencia de tales conceptos no fue una cuestión traída a la causa por el actor en su
demanda, y ello queda en evidencia con la simple lectura del escrito de inicio, de
donde surge que no planteó ninguna controversia acerca de la naturaleza de tales
beneficios convencionales ni, en su caso, sobre la forma en que fueron otorgados.
Efectivamente, en su demanda, aquel se limitó a cuestionar el salario base que utilizó
la empleadora a los fines de fijar los rubros de su liquidación final, pero no porque
considerara errada la conformación de dicho salario en virtud del argumento ahora
traído; es más, ni siquiera aludió allí a la existencia de rubros de naturaleza no
remuneratoria ni peticionó su reconocimiento como salarial, no se hizo invocación de
supuestos fácticos en relación a los arts. 103 bis y 105 L.C.T., ni convenio internacional
alguno en cuanto a este tópico; así las cosas, y dado lo dispuesto por los arts. 163
inciso 6o y 277 C.P.C.C.N.no es admisible analizar a esta altura la cuestión en la forma
propuesta en el memorial recursivo.

Cabe puntualizar a mayor abundamiento que las referencias de la magistrada a tales

aspectos obedecieron exclusivamente al tratamiento de la postura opuesta por la
parte demandada en oportunidad de su responde en justificación de su obrar y la
prueba que en tal sentido produjo para avalar su tesitura; y surge claro del fallo
además, que fue desde esa exclusiva óptica que se analizó el tema, concluyéndose
desde esa perspectiva que “.tales conceptos fueron otorgados por las partes colectivas
como asignaciones no remunerativas.más allá de su acierto o error.” y aclarándose que
no cabía en tal contexto analizar su procedencia ante la falta de cuestionamiento en la
demanda por parte del demandante (ver fs. 280 in fine/281).

Siendo ese y no otro el contexto de la litis, entiendo que no puede más que
compartirse la conclusión de la sentencia de conformidad con los principios de
congruencia y de defensa en juicio; el escrito de demanda debe ser autosuficiente
como para determinar los alcances de la pretensión y otorgar el sustrato fáctico y de
propuesta de la aspiración al juzgador para fallar en consecuencia, y dentro del marco
de la acción ejercitada (arg. art. 65 L.O.).

V. Se agravia luego el actor – a fs. 301 vta./304- porque se desestimó el incremento

indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323 respecto de las diferencias adeudadas y ello
así, dice, sobre la base de una errónea apreciación de las comunicaciones telegráficas
acompañadas con la demanda y de la conducta procesal puesta de manifiesto por la
demandada en su responde, respecto de la carga procesal impuesta por el art. 356
C.P.C.C.N.

Conforme surge de la sentencia, el rechazo del concepto se sostuvo en el hecho de que

el hoy reclamante no produjo ninguna prueba tendiente a acreditar la autenticidad de
las cartas documentos obrantes a fs.8 (atribuída a la demandada) y 9 (cursada por el
actor), ambas desconocidas por la empleadora a fs. 97 y 129, lo cual constituía
presupuesto ineludible para la procedencia del incremento peticionado incluso en
virtud del carácter recepticio de las comunicaciones telegráficas; el quejoso cuestiona
esa decisión y, en concreto, peticiona que se les otorgue validez a las misivas porque
en cuanto a las acompañadas en la demanda el desconocimiento solo alcanzaría a las
que le fueran atribuidas al patrono, en tanto que respecto de las piezas enviadas por el
Sr. G. la carga era negar categóricamente la recepción (ver argumentos fs. 301
vta./302).

Pero en mi opinión el agravio no podrá prosperar. Principio por decir que la lectura del
escrito de responde impone tener por cumplida a la demandada de manera suficiente
la carga que le imponen los arts. 71 y 82 L.O. respecto de la documental adjuntada por
el actor al expediente: en ese sentido, a fs. 95 vta., 96 vta., a fs. 97 y reiterado en la
audiencia de fs. 129, se encuentra negada en forma puntual la autenticidad de la
documental, y en especial a fs. 95 vta. y 96 que el actor haya intimado por el plazo de
dos días hábiles y que “mi mandante haya contestado el supuesto envío del actor”, y
que este haya remitido telegrama TCL 67131653 (o sea fs. 9) y las misivas del 18/5/07 y
31/5/07 y del 11/7/07, lo que por lógica, implica en forma clara y concreta -no
meramente genérica- un desconocimiento de su recepción; por ello, concuerdo con la
jueza a quo en que era carga del actor, interesado en este aspecto, producir la prueba
informativa al Correo Argentino a los fines de acreditar la autenticidad, envío y
recepción de dichas comunicaciones, lo que dicha parte no ha hecho.

Pero a ello se suma que, en el caso, la accionada también desconoció (fs.96) haber
remitido los envíos que en la demanda se le imputan a ella -el que aquí interesa
porque guarda relación con el tópico, es el de fecha 16 de julio, de fs. 8- por lo que el
actor también debió con relación a este telegrama implementar los medios necesarios
para producir aquella informativa; su omisión, que no puede válidamente tenerse por
suplida con la presentación ante el SECLO (que si bien es un procedimiento
administrativo es parte necesaria previa y obligatoria del judicial), como se lo pide a fs.
304, impide acceder a la pretensión del memorial y sella la suerte negativa del agravio.

Es evidente que, si la intimación es -por imperativo legal- requisito esencial previo al

reclamo, dicho emplazamiento debe efectivizarse con anterioridad a la demanda y al
trámite del SECLO que como dije es obligatorio antes de interponer aquella; véase que
el propio art. 2 ley 25.323 hace referencia a que el empleador “.fehacientemente
intimado” no abonare las indemnizaciones y por ello “.obligare a iniciar acciones
judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.” (el
subrayado es mío).

VI. Ambas partes controvierten la forma en que fueron impuestas las costas de
primera instancia (60% a cargo del actor, 40% a cargo de la demandada); pero en este
aspecto, debe tenerse en cuenta que la demanda progresó por una suma ($ 6.440,49)
muy inferior a la pretendida (fs. 28 vta.$ 21.129,85; o sea prosperó por el 30% de lo
reclamado), lo cual determina que ambas partes hayan resultado vencidas y
vencedoras mutuamente en la contienda y desde el punto de vista numérico el
demandante vencido en mayor medida que su contraria; pero también debe
ponderarse que en parte la demanda progresó y que se trata de rubros
indemnizatorios provenientes de un despido; teniendo en cuenta así la solución dada a
las cuestiones fundamentales debatidas y la forma de resolverse el litigio, y aun
partiendo de la base de que no es forzoso atenerse a criterios estrictamente
aritméticos en este punto (según jurisprudencia predominante de esta Cámara a la que
me he plegado por razones de economía procesal), considero en las circunstancias del
caso equitativa la distribución de costas efectuada en primera instancia (art. 71
C.P.C.C.N.).

Las de alzada, propongo imponerlas según el orden causado, en atención a la suerte

adversa de ambos recursos (arts. 68 y 71 C.P.C.C.N.).

VII. Apela la accionada los honorarios por altos; por su parte, los recurren por bajos, la
representación letrada del actor por su derecho, y el perito contador.

Teniendo en cuenta las tareas desarrolladas, su extensión, mérito e importancia y el

valor económico del litigio -no viene cuestionada la base regulatoria- se aprecian
equitativos los porcentajes establecidos a favor de las representaciones letradas de las
partes; no así el correspondiente al perito contador, que propongo elevar al 8% (arts.
38 L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 ley 21.839, 3 decreto-ley 16.638/57).

Por los trabajos de alzada propongo regular al Dr. Juan C. Vasco Martínez 3,80% y al
Dr. José Gabriel Cabrita da Graça Rodríguez 3,80% sobre el monto definitivo de
condena por capital e intereses (art.14 L.A.).

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) Por análogos fundamentos adhiero a la solución propuesta por la Dra. García

Margalejo en los considerandos I), II) y V) de su voto.

II) En cambio, disiento respetuosamente de la conclusión sugerida por mi distinguida

colega preopinante en el considerando IV) de su voto por los fundamentos que
expondré seguidamente.

III) La jueza de grado señala en lo pertinente:

“.Con relación a los restantes conceptos antes mencionados ($ 75 por “Dgos. Exp. MT
1082247/03″, $ 10 por “Acuerdo Dic. 03, MTSS” y $ 74,28 por “Beneficio de compra”) y
que en su totalidad arrojan la suma de $ 159,28 corresponde destacar que la
demandada ha probado los hechos expuestos como fundamento de su defensa, esto
es que entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y la accionada se
firmó un acuerdo el que fue homologado por la autoridad de aplicación por el cual la
empresa se obligaba a otorgar ciertos beneficios a sus empleados en los términos de lo
normado por el art. 103 bis de la LCT (ver lo informado por el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social a fs. 158/232). Así con relación al beneficio de compra
según acuerdo obrante en el expediente nro.

1082247/03 de fecha 30 de diciembre de 2003 la demandada realizó un acuerdo con la

Federación Argentina de Empleados de Comercio mediante el expediente antes
individualizado, ratificando las partes los acuerdos anteriores donde con fecha 1 de
julio de 2003 se autorizó la sustitución de los denominados Bonos Coto por la Tarjeta
Beneficio Coto que se utiliza para la compra de mercadería con el alcance del art. 103
bis de la LCT (ver fs. 164/169), calificando las partes lo acordado como beneficio social
no remunerativo en los términos de lo normado por el art. 58 del CCT 139/75,
acordándose también la devolución de sumas que se adeudaban en concepto de
beneficio de compra correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2003 (ver
asimismo fs.190/232).” “Se advierte entonces que tales conceptos fueron otorgados
por las partes colectivas como asignaciones no remunerativas y más allá de su acierto
o error, entiendo que no cabe en el contexto de la causa analizar su procedencia toda
vez que tales beneficios convencionales otorgados en la forma antes indicada, no han
sido cuestionados por la actora en su escrito inicial. Lo contrario implicaría una
alteración a los términos en que quedó trabada la litis, los que no pueden variarse
porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de controversia (cfr. art. 34
inc. 4 y 163 inc. 6 C.P.C.C.N.). Es pacífica la jurisprudencia que la sentencia sólo puede
considerar los hechos oportunamente alegados por las partes ya que sólo de esta
manera se ve satisfecho el principio de congruencia.” (ver fs. 280/281).

IV) No coincido con la decisión adoptada por la magistrada de la instancia anterior,

pues a mi entender el tratamiento del reclamo del actor no vulnera el principio de
congruencia.

Se entiende por congruencia la conformidad que debe existir entre la sentencia y la

pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u
oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (conf. Guasp, “Derecho procesal”, I, p. 517,
citado por Santiago C. Fassi – César D. Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial
comentado, anotado y concordado”, Editorial Astrea, 3a edición actualizada y
ampliada, Buenos Aires, 1988, Tomo 1, p. 797, nota 195).

La relación jurídica procesal no sólo comprende las pretensiones del actor, sino que se
integra con la contestación de la demanda, de modo que las afirmaciones, las reservas
y las defensas contenidas en ella forman parte integrante de la litis. No se altera, pues,
esa relación cuando la sentencia resuelve teniendo en cuenta los hechos introducidos
al juicio en la contestación (conf. Fassi – Yañez, op. cit., Tomo 1, p. 800).
El principio de congruencia (arts. 34, inc. 4o y 163, inc.6o, C.P.C.C.N.) impone que
exista correspondencia entre la acción promovida y la sentencia que se dicta,
vulnerándose cuando no media conformidad entre la sentencia y el pedimento
respecto a la persona, el objeto o la causa. La exigencia ineludible de conformar la
sentencia y la demanda fija los límites de los poderes del juez, cuyo decisorio no puede
recaer sobre una cosa no reclamada o sobre un hecho que no ha sido propuesto a
decisión.

La congruencia impone la estricta adecuación de la decisión judicial a las cuestiones

articuladas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado, hallando límite
en las cuestiones debatidas por las partes de modo que exista plena conformidad
entre lo pretendido y resistido por un lado y lo sentenciado por el otro. Es la llamada
“litiscontestación”, la que constituye la “columna del proceso y base y piedra angular
del juicio”. Esta relación procesal se integra con los actos fundamentales de la
demanda y su contestación. Por tanto, el thema decidendum se integra no sólo con las
alegaciones de la actora, sino también con la oposición del demandado (conf. Roland
Arazi – Jorge A. Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado,
anotado y concordado con los códigos provinciales”, Segunda Edición Actualizada,
Rubinzal – Culzoni Editor, Tomo I, p. 122 y 125).

En el escrito de inicio y en lo pertinente, el actor afirma que para el cálculo de la

indemnización por despido la demandada debió haber tomado en cuenta la
remuneración de diciembre de 2006, que -según su parecer- asciende a $ 1.485,80,
con más la incidencia del S.A.C., es decir, $ 123,82, lo que hace un total de $ 1.609,62,
por lo que reclama las diferencias correspondientes.

Si se analiza el contenido del recibo de sueldo de diciembre de 2006 (ver doc. de fs. 15
acompañado por el actor y el texto idéntico adjuntado por la demandada a fs.76) surge
clara e inequívocamente que entre los rubros percibidos en ese mes y a los cuales el
actor atribuye naturaleza remunerativa están incluidos “Dgos. Exp. MT 10822447/03″
por $ 75, Acuerdo Dic. 03-MTSS” por $ 10 y “Beneficio de Compra” por $ 74,28.

Es decir, el actor atribuye naturaleza remunerativa a los rubros mencionados y

pretende su inclusión en la base salarial para el cálculo de la indemnización por
despido; razón por la cual hay una alegación concreta del presupuesto fáctico de su
pretensión.

Por otra parte, la demandada expone en el responde los argumentos en virtud de los
cuales los montos aludidos no deberían ser considerados para la determinación de la
remuneración computable para el cálculo del resarcimiento precitado, en lo
substancial que los mismos serían asignaciones no remunerativas.

De ahí que la controversia entre las partes sea clara y concreta: para el actor los
montos percibidos en concepto de “Dgos. Exp. MT 10822447/03″, Acuerdo Dic. 03-
MTSS” y “Beneficio de Compra” son remunerativos; en cambio para la demandada son
asignaciones no remunerativas.
En este contexto, la jueza de primera instancia debió haberse expedido acerca de esa
controversia jurídica, sin que ello implicara vulneración del principio de congruencia.

Como surge del tramo transcripto precedentemente, la propia magistrada sostiene

que “.la demandada ha probado los hechos expuestos como fundamento de su
defensa.”, es decir, los presupuestos fácticos descriptos en el escrito de inicio no
impidieron a aquella parte ejercer plenamente su derecho de defensa.En esta línea
metodológica, la sentencia analiza los argumentos esgrimidos por la demandada a la
luz de las pruebas arrimadas a la causa y llega a la conclusión de que los rubros
cuestionados fueron otorgados por las partes colectivas como asignaciones no
remunerativas.

Desde esta perspectiva, luce inconsistente la decisión de la jueza de abstenerse de

dilucidar la procedencia del reclamo con el argumento de que dichos conceptos no
habrían sido cuestionados por el actor en su escrito inicial.

Los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y
dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y
subsumiéndola en las normas jurídicas, con prescindencia de los fundamentos que
enuncien las partes (Fallos: 296:633; 298:429; 310:1536, 2173, 2733; 312:649;
313:924).

En esta inteligencia, la jueza a quo adoptó una postura formalista y omitió efectuar un
examen integral del tema dentro de los límites de su competencia, prescindiendo de
ese modo de considerar que no importa violación al principio de congruencia la
actividad del juzgador que subsume en la regla jurídica adecuada la pretensión
deducida (Fallos:321:2453 ).

V) No modifica la conclusión propuesta en el considerando precedente el hecho de que

la solución del conflicto planteado entre las partes implique el análisis de la
constitucionalidad y/o convencionalidad de las normas en las cuales la demandada
funda su defensa, y que en el presente caso el actor no haya impugnado su
constitucionalidad y/o convencionalidad en el escrito de inicio.

Por las razones que esgrimiré a continuación, la jueza de grado pudo pronunciarse de
oficio acerca de la constitucionalidad y convencionalidad de las normas invocadas por
la demandada como fundamento de su defensa.

Si bien es cierto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de

inconstitucionalidad de las normas en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta
en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en
pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la
parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión
de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes
no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia-
incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta
Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la
constitucional, desechando la de rango inferior.
No puede verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y
en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de
consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando
media petición de parte y sí cuando no la hay (conf. C.S.J.N., B. 1160. XXXVI,
19/08/2004, “Banco Comercial de Finanzas S.A.(en liquidación Banco Central de la
República Argentina) s/quiebra”).

Tampoco puede verse en ello menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si
así fuera debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma
legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse
sobre su aplicación al caso.

Cabe destacar que en el “sub-lite” las cuestiones fácticas que constituyen la

controversia entre las partes fueron debida y oportunamente planteadas y se trata de
determinar la naturaleza jurídica de los rubros “Dgos. Exp. MT 10822447/03″, Acuerdo
Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra”: remunerativos según la tesis del actor y no
remunerativos según la tesis de la demandada, sin que estemos en presencia de una
situación compleja cuya dilucidación dependa de magnitudes, variables u otros
elementos fácticos cuya omisión alegatoria por una de las partes pueda vulnerar el
derecho de defensa de la contraparte, y cuya presencia o ausencia pueda modificar la
solución del caso.

En definitiva: había que determinar si los conceptos precitados eran salariales o no

remunerativos, para lo cual era menester indagar acerca de la compatibilidad de las
normas que los regulaban con las normas pertinentes de jerarquía constitucional y
supralegal.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “es consciente que los
jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.Pero cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana (CIDH Serie C No 154, caso “Almonacid”, del 26 de
septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII.,
“Mazzeo, Julio Lilo y otros”).

Con posterioridad a lo resuelto en el caso “Almonacid”, el tribunal americano ha

profundizado este criterio en los siguientes términos:

“.Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención

Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel,
lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder
Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención Americana.” (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128,
Caso Radilla Pacheco vs.México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339,
Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219,
Caso Ibsen Cárden as e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1o de septiembre de 2010,
Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de
noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México,
sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia
de 24 de febrero de 2011, párr. 193).

En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal ratificó su propia doctrina acerca de la

posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de oficio de las normas y asumió
expresamente el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuesto
precedentemente en los siguientes términos:

“.cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas

inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los
jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año
2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa
naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117 ).”
“Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso “Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 30 de noviembre de 2007,
ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que
esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos
de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control
debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones.” (conf. C.S.J.N., V.
281.XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo” ).

Por otra parte, el derecho del actor a considerar remunerativos los montos percibidos
en concepto de “Dgos. Exp. MT 10822447/03″, “Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de
Compra” por aplicación de normas de jerarquía constitucional y supralegal es
irrenunciable, conclusión que no sólo se desprende del art. 12 de la L.C.T. (t.o.), sino
del art. 2o de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, cuyo texto reza
en lo pertinente:
“.Considérense como básicos en el derecho social de los países americanos los
siguientes principios:.” “.e)Los derechos consagrados a favor de los trabajadores no
son renunciables.” La eficacia jurídica de la Carta Internacional Americana de Garantías
Sociales ha sido reconocida por nuestro más Alto Tribunal (conf. C.S.J.N., A. 1792. XLII.,
24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo”, considerando 9o del
voto concurrente de los Jueces Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y E.
Raúl Zaffaroni y considerando 10o del voto concurrente de los Dres. Carlos S. Fayt y
Enrique Santiago Petracchi).

Es más, la Corte Suprema de Justicia de la Nación destaca que la Carta Internacional

Americana de Garantías Sociales fue adoptada por los Estados americanos al mismo
tiempo y en el mismo marco en que fueron adoptadas la Carta de la Organización de
los Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, relación esta por la cual, además, la primera debe servir para la adecuada
interpretación y el desarrollo de las normas de esta última, i.e., la Declaración
Americana (Gros Espiell, Héctor, “Estudios sobre derechos humanos II, IIDH/Civitas,
Madrid, 1988, p.110). La mencionada Carta tuvo por objeto “declarar los principios
fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el
mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin
perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles
otros más favorables” (art. 1; conf. C.S.J.N., A. 374. XLIII, 10/08/2010, “Ascua, Luis
Ricardo c/SOMISA” ).

Si las normas aplicables al caso violan normas de jerarquía constitucional y supralegal

que asignan o reconocen derechos irrenunciables porque el orden público se
encuentra interesado en que su titular (en este caso: el trabajador) los conserve y
ejerza, aun en contra de su voluntad (conf. arts. 2.e) de la Carta Internacional
Americana de Garantías Sociales, 12 de la L.C.T. y 872 , C. Civ.), aunque este último no
plantee la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de aquéllas, igualmente el juez
podrá declarar su inconstitucionalidad o inconvencionalidad de oficio (en un sentido
similar se pronuncia Horacio H. De La Fuente, “Orden público”, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 111).

El trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional, conclusión derivada no sólo

del propio texto del art. 14 bis de la Carta Magna, en tanto dispone que “.El trabajo [.]
gozará de la protección de las leyes.” y éstas “.asegurarán al trabajador.”, sino del
renovado ritmo universal que representan el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional
de 1994 (art. 75, inc. 22 , C.N.).

Cuando el art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone que las leyes asegurarán al
trabajador “.condiciones [.] equitativas de labor.”, enuncia un mandato que traspasa
este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los
restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también
son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor.Y “equitativo”
significa justo en el caso concreto.
Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la
Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy
resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que
aquélla le exige; admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban
ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a
estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere
la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos
rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones,
derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.

Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de
mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y
validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.

De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las
medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el
contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.

Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano “no constituye
una mercancía” (conf. C.S.J.N., Fallos:290:116, 118, considerando 4o; 14/09/2004,
“Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A.” ).

Desde la perspectiva delineada precedentemente, surge claramente que los derechos

del trabajador exceden considerablemente el universo de lo meramente patrimonial
incluido en el ámbito de tutela del derecho de propiedad.

Es decir, estamos en presencia de derechos irrenunciables, por lo que carecerán de

todo valor los actos de renuncia que efectúe el titular del derecho, en cuanto carece de
la facultad jurídica de desprenderse gratuitamente, sin contraprestación alguna, de los
derechos que las normas imperativas de jerarquía constitucional y supralegal le
conceden.

Por lo tanto, si las normas aplicables al caso vulneran normas de jerarquía

constitucional o supralegal que reconocen derechos irrenunciables porque el orden
público se encuentra interesado en que su titular los conserve y ejerza, aun en contra
de su voluntad, tales como los consagrados a favor de los trabajadores, el juez podrá
declarar de oficio, esto es, sin requerimiento de parte, la inconstitucionalidad y/o
inconvencionalidad de aquéllas.

A mayor abundamiento y sin perjuicio de lo expuesto, el carácter alimentario e

irrenunciable de los derechos de jerarquía constitucional y supralegal en juego, cuya
interpretación encuentra respuesta en recientes precedentes del Superior Tribunal
Federal a los que me referiré en el siguiente considerando, lleva a sostener, aun desde
una postura contraria a la sustentada en este voto, que resulta oportuna en el
presente caso la introducción de la cuestión constitucional en el memorial de agravios
del actor (ver fs. 299/301), planteo respondido por la demandada en el escrito de
contestación del traslado pertinente (ver fs. 329 vta./332), lo que implica el respeto de
la garantía de defensa en juicio de esta última (conf. C.S.J.N., R. 229. XXXI.,
29/04/1998, “Ricci, Oscar Francisco Augusto c/Autolatina Argentina S.A.y otro” ).

VI) La Corte Suprema ha señalado, con criterio que comparto:

“.Que, ciertamente, la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en

materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo,
concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo
cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la
persona humana en el vínculo laboral subordinado.”.

“.Lo antedicho se explica ni bien se percibe que la relación de trabajo muestra una
especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la
prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad human
a, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad. Son
éstas, entre otras, las “características” del trabajo humano “que imponen su
consideración con criterios propios” (“Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”,
Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que, la salarial, es una cuestión que no
ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad
que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos:
264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan
en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en
disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064).” “.Que,
en tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el
plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas
declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un
sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690;
“Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buen parte de su sentido y
efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su
identificación.Los derechos constitucionales, ha sostenido esta Corte al examinar una
cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados a ese campo, tienen un
contenido inserto en la propia Constitución pues, de lo contrario, debería admitirse
una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra todo control de
constitucionalidad: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser
llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio
conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad
de este último. Ello muestra que la determinación de dicho contenido configure,
precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional
(“Vizzoti”, cit., p. 3688; asimismo: “Sánchez c. ANSes”, Fallos: 328:1602, 1623/1624,
voto del juez Maqueda).” “Al respecto, aun cuando a conclusiones a las que
inmediatamente serán asentadas conduciría al estudio del art. 14 bis y de otras
normas del ya señalado bloque de constitucionalidad, corresponde centrar la atención
en los arts. 6o y 7o del PIDESC puesto que, al resultar “interdependientes” (Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general no 18. El Derecho al
Trabajo, 2005, E/C.12/GC/28, párr. 8), proporcionan, con entera sencillez y elocuencia,
pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada conceptualización y, por ende,
para resolver el sub lite. En efecto, dado que el primer precepto dispone que el
derecho a trabajar “comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo [.]” (inc.1o,.), y el segundo califica, cuando dicha
oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, como
“salario” o “remuneración”, la prestación debida por el empleador al empleado, es
necesario concluir, entonces, en que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de
estas últimas denominaciones una prestación que, como los vales alimentarios en
cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente, una “ganancia” y que, con no menor
transparencia, sólo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contrato o
relación de empleo.” “Llamar a dicho vales, en el caso, “beneficios sociales”,
“prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas”; mutar al
trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador; suplantar como causa del
crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del empleador ajeno a este
último; introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de
prestación gratuita por parte de una de éstas, el empleador, traduce una calificación
que, por repetir los términos de un precedente que guarda con el sub discussio un
estrecho grado de vinculación, resulta “poco afortunada, carente de contenido, y un
evidente contrasentido” (“Piccirilli c. Estado Nacional”, Fallos: 312:296, 300; asimismo:

Fallos: 323:1866, 1872).” “La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida,
fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del
nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de “Inta Industria
Textil Argentina S.A. s/apelación”, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando
cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del
nomen iuris sería inconstitucional (Fallos:329:3680 ).”.

“.Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un caso estrictamente

relacionado con el derecho del trabajo, que la obligación de respeto y garantía de los
derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los
Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, “también proyecta sus efectos en
las relaciones interindividuales”, lo cual alcanza al “marco de la relación laboral
privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus
trabajadores” (“Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”.
Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A no 18, párr. 146; asimismo: párr.
151).” “.Empero, tanto la voluntad del legislador o del empleador, cuanto la
espontaneidad de éste, son inválidas, aun cuando se motiven en propósitos tan
levantados como los antedichos, para modificar el título con el cual se corresponde
una prestación a la luz constitucional, mayormente cuando la evolución tutelar de la
disciplina laboral y los motivos que la impulsaron, ya señalados, han impuesto, entre
otras muchas consecuencias, que la determinación y alcances de las prestaciones
debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo, no obstante el marco de
reciprocidad que tipifica al contrato o relación laborales, rebasen el cuadro
conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una
igualdad estricta (“Nowinski, Elsa Alicia”, Fallos: 322:215 , 223), para estar regidas por
la justicia social (v., entre otros, además de los ya citados casos “Mansilla” y “Aquino”:
“Madorrán”, Fallos: 330: 1989 , 2002; “Prattico, Carmelo y otros c. Basso y Cía.”, Fallos:
246:345, 349 y “Roldán, José Eduardo c/Borrás, Antonio”, Fallos:250:46, 48/50 y sus
citas).” “.Que lo expuesto en los considerandos 3o, 4o y 6o es demostrativo de que la
relevancia de todo lo atinente al salario supera los límites del “llamado” mercado de
trabajo o, mejor dicho, somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la
dignidad de la persona y el bien común (“Vizzoti”, cit., ps. 3691/3692).”.

“.De consiguiente, así como es indudable que “salario justo”, “salario mínimo vital
móvil”, entre otras expresiones que han sido recordadas, bien pueden ser juzgados,
vgr., en punto a la relación adecuada entre los importes remuneratorios y las
exigencias de una vida digna para el empleado y su familia, también lo es que, además
de ello, el salario se proyecta con pareja intensidad a otro costado de la dignidad del
trabajador. Se trata, en breve de que es preciso y necesario que a la persona
trabajadora le sea reconocido, de manera tan plena como sincera, que se ha “ganado
la vida” en buena ley, que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a
consecuencia del empleo, resulta un salario, i.e., una contraprestación de este último
sujeto y por esta última causa.Sólo es calificable de “trabajo digno”, el que “respeta los
derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los
trabajadores en lo relativo a condiciones de [.] remuneración” (Observación general no
18., cit., párr. 7).” “Luego, dichos reconocimiento y contraprestación sólo pueden y
deben ser llamados, jurídicamente, salario, remuneración o retribución.”.

“.Que., atento a que la noción de remuneración que ha sido enunciada en manera

alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art.1o del
Convenio no 95 sobre la protección del salario, es oportuno hacer cita de las
observaciones dirigidas a la República por la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT.En efecto, a propósito del Convenio no 95
dicha Comisión.le recordó a la Argentina.que el art. 1o del citado convenio, si bien “no
tiene el propósito de elaborar un `modelo vinculante ´ de definición del término
`salario ´”, sí tiene como objeto “garantizar que las remuneraciones reales de los
trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas
íntegramente en virtud de la legislación nacional, respecto de las cuestiones que tratan
los artículos 3 a 15 del Convenio ¨. Acotando que, “[c]omo lo demuestra la experiencia
reciente, en particular con respecto a las políticas de `desalarización ´, practicadas en
algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de
los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de
subterfugios terminológicos”. Por el contrario, “es necesario que la legislación nacional
proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera
amplia y de buena fe” (Conferencia Internacional del Trabajo, 97a reunión, 2008,
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
(artículos 19 , 22 y 35 de la Constitución) Tercer Punto del orden del día: Informaciones
y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones Informe III (Parte 1A)
Informe general y observaciones referidas a ciertos países, 2008, p. 595).” “.Que, en
conclusión, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c de la Ley
de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700 ), relativo a los vales alimentarios, en
cuan to niega a éstos naturaleza salarial.Llamar a las cosas por su nombre, esto es, por
el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a
la “justicia de la organización del trabajo subordinado” (“Aceval, Héctor León c.
Industria Argentina de Aceros Acindar S.A.”, Fallos: 251: 21, 35), principio rector a cuya
observancia no es ajena “la empresa contemporánea” (“Zerbini, Elena y otros c. Cía. de
Acumulación de Ahorro La Metropolitana”, Fallos: 254:152, 155).” (conf. C.S.J.N., P.
1911. XLII., 1/09/2009, “Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.”, Fallos: 332:2043 ).

Posteriormente, el Supremo Tribunal Federal ratificó su criterio en un caso donde se

cuestionaba la constitucionalidad de los decretos 1.273/02 , 2.641/02 y 905/03 , en
cuanto calificaron como “asignaciones no remunerativas de carácter alimentario” a las
prestaciones dinerarias que establecían a favor de los trabajadores.

En ese caso, la Corte Suprema se remitió expresamente a las consideraciones y

conclusiones expuestas en “Pérez c/Disco S.A.”, y agregó en lo pertinente:

“.mal pudo dicha norma (el dec. 1273/02) dar naturaleza “no remunerativa de carácter
alimentario” a la “asignación” que dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el
carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a más que
conocida doctrina de esta Corte (Fallos: 311:1003 y 308:1336, entre otros). El salario,
apuntó el Tribunal en 1959, “constituye, substancialmente, una prestación tendiente a
proveer el sustento del trabajador y de su familia” (Fallos: 245:400, 405). Los decretos
2641/02 y 905/03 se basan en análogos motivos, acotando este último, sin rebozos,
que tendía a “continuar con la política de recomposición del poder adquisitivo de los
salarios de los trabajadores que fue generada a partir del dictado del Decreto
No.1273/02″.” “.Que en el presente litigio está fuera de todo debate que el
desconocimiento de la naturaleza salarial de la prestación dispuesta por los decretos
impugnados produjo una disminución en el importe del sueldo anual complementario.

Pero también lo hizo del correspondiente a las indemnizaciones por despido sin justa
causa., lo cual posibilita añadir las siguientes consideraciones.”.

“.resulta notorio que la calificación del concepto litigioso trastornó la finalidad

reparadora del régimen indemnizatorio (Ley de Contrato de Trabajo, art. 245),
reglamentario del art. 14 bis en cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra
el “despido arbitrario”, por cuanto condujo a que la indemnización termine
desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a
uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye
uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el
trabajador despedido (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3686).dicho Comité (encargado de
examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del
Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm.

95) y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), al
considerar qué debía entenderse por “indemnización adecuada” de la terminación de
la relación de trabajo injustificada, prevista en el art. 10 del mentado Convenio no 158,
sostuvo que, por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo venezolana establecía una
proporcionalidad entre la indemnización por dicha terminación y el importe del salario,
“las leyes y reglamentos por las que se crean o aumentan bonos o subsidios que no se
contabilizan a efectos de la definición del salario para el cálculo de las indemnizaciones
[.] provocan una reducción de la base de cálculo del importe [de éstas] y, por este
motivo, alteran el carácter adecuado de la indemnización” prevista en el citado art. 10
(Document No. (ilolex): 161997VEN095, 25-3-1997, párr. 26; en igual sentido respecto
de la “indemnización por fin de servicios”, párr.28). Tampoco cabe olvidar que el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el contenido y el
alcance del “derecho al trabajo” del art. 6o del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, tomó en cuenta el citado Convenio No 158 en
cuanto a que el régimen nacional debe prever el derecho a recursos jurídicos y de otro
tipo en caso de despido improcedente, al tiempo que expresó que todas las víctimas
de esas violaciones tienen derecho a una reparación “adecuada”, que puede adoptar la
forma de una “indemnización” (Observación general no 18 El Derecho al Trabajo, 2005,
E/C.12/GC/18, párrs. 11 y 48).” “.Que, en conclusión los decretos 1273/02, 2641/02 y
953/03 resultan inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las
prestaciones que establecen.” (conf. C.S.J.N., G. 125. XLII., 18/05/2010, “González,
Martín Nicolás c/Polimat S.A. y otro”).

Con anterioridad a las sentencias dictadas por el Supremo Tribunal Federal en los casos
“Pérez c/Disco” y “González c/Polimat”, me había pronunciado en el mismo sentido y
mediante argumentos substancialmente coincidentes con los expuestos por la Corte
Suprema (conf. C.N.A.T., Sala V, sent. no 69.764, 29/06/2007, “Sosa, Stella Maris
c/Segar Seguridad S.R.L.”, voto del suscripto).

VII) Las propias manifestaciones vertidas por la demandada en el responde, analizadas

a la luz de la doctrina expuesta en el considerando VI) de este voto, revelan
inequívocamente el carácter salarial de los montos percibidos por el actor en concepto
de “Dgos. Exp. MT 10822447/03″, Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra”.

En efecto, la parte pertinente del responde reza:

“.En relación al beneficio de compra según acuerdo expte. MTSS 1082247/03, mi

mandante con fecha 30 de Diciembre de 2003 realizó un acuerdo con la Federación
Argentina de Comercio y Servicios en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social, que se presentó ante el Ministerio mediante el expte.1.082.247/03
(continuador de los acuerdos homologados por S.T. 179/02 y S.T. 15/03) cuya
homologación ocurrió el 16/02/04 por ST 31/04.” “En el acuerdo primigenio firmado el
21/10/02 se acordó (expte. 1.060.788/02), se estableció que “.la FEDERACIÓN
ARGENTINA DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y SERVICIOS, es quien ejerce la
representación de los trabajadores alcanzados por las medidas dispuestas por la
empleadora y ambos sectores luego de haber realizado esfuerzos contundentes para
lograr un avenimiento, celebran el acuerdo que luce a fs. 192/193.” “Que las partes
acuerdan, en el marco de un Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresa, la
sustitución de los “Tickets Canasta” que actualmente la empleadora entrega a su
personal en carácter de beneficio social (sin que pierdan tal carácter) por vales para la
compra de mercaderías en igual valor nominal denominados “Bonos Coto.” “Que
también convienen que la asignación no remunerativa establecida mediante el Decreto
1273/02 podrá ser cancelada por la empresa y en los valores correspondientes,
mediante la utilización de los denominados “Bonos Coto”.” “Asimismo en relación al
segundo rubro mencionado (en la cláusula sexta del expediente arriba consignado se
estableció que: “Los trabajadores de 48 horas semanales y que actualmente perciben $
25 cuando son convocados a trabajar en días domingo, percibirán un beneficio no
remunerativo en las condiciones del art.58 del CCT 130/75 equivalente a pesos
argentinos veinticinco ($25) en la TMC (Tarjeta Magnética Coto), por cada domingo
efectivamente trabajado”.

“Referido a el (sic) “Acuerdo Dic-03-MTSS”, mi mandante en el mismo acuerdo

estableció la devolución de sumas que se adeudaban en concepto de beneficio de
compra (que reemplazó a los tickets) correspondientes a los meses de enero a
noviembre de 2003 (ver cláusula cuarta del mencionado acuerdo), siendo estos no
remunerativos, igual que aquellos, por cuanto se trata de una cuota de devolución de
los mismos, por lo que no cabe incluirlos en la base remuneratoria”.

“De lo transcripto surge que este rubro no tiene carácter remuneratorio, sino que
responde a un acuerdo instrumentado entre la Asociación Gremial que representaba
en su momento los intereses del actor, y mi mandante en los términos del art. 58 del
CCT circunstancia confirmada por el acuerdo no 1.084.780/04 de que fuera registrado
por el Ministerio de Trabajo de la Nación mediante resolución ST no 139/05.” “Por
último y referido a los rubros “Acuerdo 12/04/06″, “Art. 2 Ac. 12/04/06″ y “Art. 4o Ac.
12/04/06″ cabe decir que en fecha 12/04/06 el sector empresarial firmó un acuerdo
con la FAECYS (Expte. no 1.161.354/06 homologada por resolución Ministerio de
trabajo no 252/2006) a través del cual se instrumentó un aumento salarial para el
sector del 19%, devenga (sic) aunque el mismo se devengaría en forma gradual.” “En
tal sentido se acordó que el aumento se daría en tres etapas a partir de los meses de
abril, junio y agosto de 2006. Asimismo en el art.3o del referido acuerdo se estableció
que las referidas tendrían el carácter de asignación no remunerativa y que serían
liquidadas en el recibo de sueldo por rubro separado, denominado “Acuerdo 12 de
Abril de 2006″, adquiriendo carácter remuneratorio recién a partir del mes de
diciembre de 2006, tal como ocurrió con el actor, nótese que su mejor remuneración
es la devengada en dicho mes.” (ver fs. 97 vta./98).

La demandada reproduce la parte substancial de los argumentos transcriptos

precedentemente en el escrito de contestación del traslado del memorial de agravios
de la parte actora (ver fs. 329 vta./330).

Nada impide en nuestro ordenamiento jurídico la declaración judicial de

inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la cláusula de un convenio colectivo de
trabajo violatoria de los derechos del trabajador amparados por normas de jerarquía
constitucional y supralegal, en el marco de un proceso incoado por aquél contra el
empleador.

“.Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar “el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos” (Constitución Nacional, art. 75.23; “Vizzoti”, cit., p. 3688).
Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis
mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La
Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido
cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la
autonomía colectiva.” (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, M. 1488. XXXVI.,
3/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas” ).

Como fue señalado precedentemente, en la sentencia dictada en “Pérez c/Disco” el

Supremo Tribunal Federal afirmó en lo pertinente que la naturaleza jurídica de una
institución (en el caso:el salario) debe ser definida, fundamentalmente, por los
elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los
particulares, le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se
pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional.

Las cláusulas convencionales, como las que regulan los rubros “Dgos. Exp. MT
10822447/03″, Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra”, y los califican como
asignaciones no remunerativas, son normas destinadas a regir las relaciones
individuales de trabajo que vinculan a todos los trabajadores y empleadores incluidos
en su ámbito de aplicación, una vez que los acuerdos que las contienen sean
homologados o, en su caso, registrados por la autoridad de aplicación (conf. arts. 4o,
5o y concs., ley 14.250 -t.o. dec. 1.135/2.004- ; 1o, inc. c), 8 y 9 , L.C.T. -t.o.-).

El carácter normativo de las mencionadas cláusulas despeja toda duda acerca de la

posibilidad de su impugnación constitucional o convencional, pues como todas las
normas jurídicas, deben respetar las normas de mayor jerarquía en el sistema de
fuentes.No obsta a esta conclusión el hecho de ser fruto de la autonomía privada
colectiva, esto es, del acuerdo celebrado entre las partes legitimadas para la
negociación en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, pues la génesis del
instrumento que las contiene no determina su naturaleza jurídica.

Tampoco impide la descalificación constitucional o convencional el hecho de que no

haya sido cuestionado por la vía pertinente y por los sujetos legitimados para ello el
acto administrativo que dispuso la homologación, o en su caso, el registro, pues
aquella omisión sólo podría ser opuesta a los mencionados sujetos, entre los cuales no
está incluido el trabajador al cual se le pretende aplicar una cláusula convencional
violatoria de normas de jerarquía constitucional o supralegal, quien – naturalmente-
no fue parte en el procedimiento administrativo que concluyó con la homologación o
el registro del acuerdo colectivo.

Del mismo modo que en el marco de un proceso judicial entre un trabajador y su

empleador puede ser aplicada una norma legal más favorable al trabajador que una
cláusula convencional (conf. arts. 8o y 9o, L.C.T. -t.o.- y 7o, párr. 1o , ley 14.250 -t.o.
dec. 1.135/2.004-), aunque no haya sido cuestionado en sede administrativa y/o
judicial el acto administrativo que dispone la homologación, o en su caso, el registro
pertinente, con mayor razón puede ser declarada la inconstitucionalidad o
inconvencionalidad de la mencionada cláusula, máxime cuando la misma vulnera
normas de jerarquía constitucional o supralegal que consagran derechos
irrenunciables.

Por último, no modifica la conclusión propuesta la defensa introducida por la

demandada en el escrito de contestación del traslado de la expresión de agravios del
actor, en cuya virtud “.resulta válida la modificación posterior por parte de un acuerdo,
siempre y cuando de la totalidad de la comparación de los dos acuerdos se desprenda
que los trabajadores han logrado en su conjunto un beneficio en relación al acuerdo
anterior.” (ver fs.330 vta.), por las siguientes razones.

En primer lugar, la demandada no explica en concreto, ni tampoco demuestra, en qué

consistiría para el actor el mayor beneficio global consagrado por el nuevo convenio
colectivo.

En segundo término, y esto es decisivo y relevante, aun cuando por vía de hipótesis se
admitiera que el cambio es en conjunto más favorable para el trabajador, ello de
ningún modo justificaría la validez de una cláusula convencional violatoria de normas
de jerarquía constitucional o supralegal consagratorias de derechos irrenunciables.

Por las razones expuestas, corresponde declarar la inconstitucionalidad de las cláusulas

convencionales que regulan los rubros “Dgos. Exp.

MT 10822447/03″, Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra”, en cuanto niegan

a éstos su indudable naturaleza salarial, y vulneran -además- en el presente caso el
derecho constitucional del actor a la protección contra el despido arbitrario.

VIII) De prosperar mi voto, la mejor remuneración mensual, normal y habitual a los

efectos del art. 245, L.C.T. (t.o.) asciende a $ 1.430,25 ($ 1.270,97 -importe tenido en
cuenta por la demandada, ver sentencia, fs. 281- + $ 75 – Dgos. Exp. MT 1082247/03- +
$ 10 -Acuerdo Dic. 03 MTSS- + $ 74,28 -Beneficio de compra-).

En consecuencia, la demandada debió haber abonado por esa partida la suma de $

14.302,50. Toda vez que pagó $ 12.709,70 (ver sentencia -fs. 281-), adeuda una
diferencia de $ 1.592,80.

Asimismo, el incremento previsto en el art. 4o de la ley 25.972 será de $ 7.151,25.

Propicio, por ende, elevar la condena a la suma total de $ 8.829,59 ($ 1.592,80 -

diferencia de indemnización por antigüedad- + $ 85,64 -diferencia de indemnización
por falta de preaviso- + $ 7.151,25 -incremento del art. 4o de la ley 25.972-), la que
llevará los intereses fijados en la instancia anterior, criterio que propone confirmar la
Dra.García Margalejo en el considerando II) de su voto, a lo cual adhiero, conforme lo
señalé precedentemente.

IX) De acuerdo con la modificación que sugiero, corresponde dejar sin efecto lo
resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y pronunciarse al
respecto (conf. arts. 279 del C.P.C.C.N. y 155 , L.O.), por lo que deviene abstracto el
tratamiento de los recursos pertinentes.

Teniendo en cuenta los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, la naturaleza
alimentaria de los créditos del actor y que en la materia no cabe atenerse a criterios
aritméticos sino jurídicos, sugiero distribuir las costas de primera instancia en la
siguiente proporción: el 30% a cargo del actor y el 70% a cargo de la demandada (conf.
arts. 68 y 71, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).
Considerando la naturaleza, complejidad y monto del proceso, el resultado obtenido, y
la calidad, eficacia y extensión de los trabajos profesionales cumplidos, propicio
regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los
de la demandada y los del perito contador, en el 16%, el 13%, y el 8%, porcentajes
todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.;
6, 7, 9, 19, 37, 39 y concs., ley 21.839 y 3 y 12 , dec.-ley 16.638/57).

X) Auspicio distribuir las costas de la alzada en la misma proporción que las de primera
instancia (conf. arts. 68 y 71, C.P.C.C.N. y 155, L.O.), y que se regulen a la
representación y patrocinio letrado del actor, y de la demandada, el 25% de lo que a
cada uno le corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (conf. art.14, ley
21.839).

EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

I) Disienten mis distinguidos colegas preopinantes en torno a si la ausencia de reclamo

alguno en la demanda respecto a otorgársele naturaleza salarial a los rubros “Beneficio
de compra”, “Acuerdo 12/4/2006, art.2o” y “Acuerdo 12/4/2006, art. 4o”, que la
demandada abonaba como asignaciones no remunerativas, resulta un obstáculo para
proceder a la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 103 bis a tal efecto
sin incurrir en violación del principio de congruencia.

Así, la Dra. García Margalejo sostiene que la falta de invocación de los supuestos
fácticos en relación al art. 103 bis; 105 de la LCT y convenio internacional alguna en
cuanto a este tópico y en atención a lo dispuesto por los arts. 163 inc. 6o y 277 del
CPCCN, torna inadmisible acoger el reclamo que en tal sentido se impetra en el
memorial recursivo.

El Dr. Zas sostiene en cambio que, hacer lugar al reclamo del actor no vulneraría el
principio de congruencia pues la accionada argumentó al contestar la demanda como
fundamento de su defensa que dichos rubros eran asignaciones no remunerativas, es
decir que los presupuestos fácticos descriptos en el escrito de inicio no impidieron a
dicha parte ejercer plenamente su derecho de defensa, por lo que no importa violar el
princiio de congruencia la actividad del juzgador que subsume en la regla jurídica
adecuada la pretensión deducida. Finalmente aduce mi colega que podía la juzgadora
anterior haberse pronunciado de oficio acerca de la constitucionalidad y
convencionalidad de las normas invocadas por la accionada como fundamento de su
defensa.

II) En mi opinión debe tenerse en cuenta la incidencia de las denominadas

“asignaciones no remunerativas”. La diferencia radica fundamentalmente en la
categorización de las denominadas sumas no remunerativas dispuestas por las partes
convencionalmente.Esto es, un conflicto de derecho y no de hecho.

Para realizar adecuadamente la operación técnica de subsunción jurídica es menester

no atender al nombre que las partes o el mismo legislador acuerde a una prestación
dada, sino atender a su estructura y función. Esta operación se hace más relevante
cuando la norma nominada es objeto de una tipificación de orden público, sea de
dirección, de c oordinación o de protección, por parte de una norma de rango
superior.

Las prestaciones que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
son tipificadas como remuneraciones por el legislador y sus características son
definidas por el art. 103 RCT. Es de reconocer sin embargo que a partir de la ley 24.700
pareciera difuminar lo que es objeto de una definición clara y precisa del artículo 103
bis RCT.

En el caso, esta duda razonable queda descartada a partir de la reforma constitucional

de 1994 que determina como normas supralegales los tratados internacionales
suscriptos por nuestra Patria. En este orden de ideas, ingresan en esta categoría los
tratados vigentes de la OIT. Con esta fuente y lo establecido por los artículos 1 y 4 del
Convenio 95, no queda duda que toda contraprestación sea en dinero o en especie,
que perciba el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo es remuneración.
Del nombre de la rosa, no emana perfume, por más que la imaginación lo evoque.

La intervención del PEN o del legislador para establecer normas que regulen
imperativamente las relaciones de trabajo tienen siempre en cuenta consideraciones
políticas que competen exclusivamente, salvo supuestos de arbitrariedad manifiesta, a
los poderes que emergen directamente de la voluntad popular. No es el motivo del
legislador lo que tipifica una prestación jurídica (su utilidad está vinculado al criterio de
razonabilidad de las leyes conforme artículo 28 CN) sino su estructura y función.En
este sentido, las prestaciones creadas por las partes de forma convencional caen en la
definición de los artículos 1 y 4 del Convenio OIT 95 y 103 RCT.

Si entre la estructura y función de la norma y los efectos de la nominación arbitraria

existe incompatibilidad de cadenas significantes, la inconstitucionalidad a ese respecto
de la norma inferior debe ser declarada aún de oficio de acuerdo al criterio de la CSJN
en autos “Mill de Pereyra”, Criterio que es aplicable aún utilizando el criterio restrictivo
de aplicación que señalo en “Los límites de la declaración de inconstitucionalidad de
oficio de las leyes”, Revista Derecho del Trabajo, Junio 2007, Buenos Aires, páginas 625
y siguientes.

Por este motivo entiendo que se debe declarar la inconstitucionalidad de la norma

convencional en tanto considera a estas prestaciones como no remunerativas.

A partir de estas premisas y en el entendimiento de que efectivamente la Sra. Juez de

grado debió haber declarado la inconstitucionalidad de oficio de la norma
convencional que le otorgaba naturaleza no remuneratoria a los beneficios precitados,
es que he de adherir al voto del Dr. Oscar Zas, incluso en lo propuesto en no 37956/08
materia de costas y honorarios de primera y segunda instancia.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA
RESUELVE: I) Modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el
capital de condena a la suma de $8.829,59; con más los intereses fijados en la instancia
anterior los cuales se confirman en esta instancia. II) Dejar sin efecto lo resuelto en
primera instancia en materia de costas y honorarios. III) Distribuir las costas de primera
instancia en la siguiente proporción: el 30% a cargo del actor y el 70% a cargo de la
demandada. IV) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la
parte actora, los de la demandada y los del perito contador en el 16%, el 13% y el 8%,
porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses. V)
Distribuir las costas de la alzada en la misma proporción que las de primera instancia.
VI) Regular a la representación y patrocinio letrado del actor, y de la demandada, el
25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en la anterior etapa.
Reg., not. y dev.Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí,
que doy fe.

MMV

María C. García Margalejo

Juez de Cámara

Oscar Zas

Juez de Cámara

Enrique Arias Gibert

Juez de Cámara

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Fallo que cuestiona el carácter no remuneratorio de conceptos dispuestos por decretos de

necesidad y urgencia

Gonzalez Martín Nicolas c/ Polimat

S.A. y otro
26 agosto 2012 Por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 19-may-2010

Cita: MJ-JU-M-55106-AR | MJJ55106 | MJJ55106

Inconstitucionalidad de los decretos nacionales 1273/02, 2641/02 y 905/03, en cuanto

dispusieron que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones
colectivas de trabajo -con excepción de los agrarios y los del servicio doméstico-
debían percibir de su empleador una “asignación mensual no remunerativa de carácter
alimentario”.

Sumario:

1.-Son inconstitucionales los decretos nacionales 1273/02 , 2641/02 y 905/03 , en

cuanto dispusieron -entre otras cuestiones- que los trabajadores del sector privado
comprendidos en convenciones colectivas de trabajo -con excepción de los agrarios y
los del servicio doméstico- debían percibir de su empleador una asignación mensual no
remunerativa de carácter alimentario -fijada en $100, entre el 1º de julio y el 31 de
diciembre de 2002; $130, entre el 1º de enero y el 28 de febrero de 2003; $150, entre
el 1º de marzo y el 30 de abril de 2003; y $200, a partir del 1º de mayo de 2003-,
puesto que con ello se ha desconocido la naturaleza salarial de las prestaciones
establecidas, debiendo entenderse que salario, substancialmente, es una prestación
tendiente a proveer el sustento del trabajador y de su familia.

2.-Los decretos nacionales 1273/02, 2641/02 y 905/03, en cuanto dispusieron -entre

otras cuestiones- que los trabajadores del sector privado comprendidos en
convenciones colectivas de trabajo -con excepción de los agrarios y los del servicio
doméstico- debían percibir de su empleador una asignación mensual no remunerativa
de carácter alimentario , resultan constitucionalmente inválidos, pues su texto no
proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar
las asignaciones creadas de un mero aumento de salarios, lo cual tampoco surge de las
alegaciones del empleador ni de las circunstancias del proceso (De los fundamentos de
la sentencia de la Corte Suprema in re 332:2043 Pérez c/ Disco S.A. ).

3.-Los decretos nacionales 1273/02, 2641/02 y 905/03, en cuanto dispusieron -entre

otras cuestiones- que los trabajadores del sector privado comprendidos en
convenciones colectivas de trabajo -con excepción de los agrarios y los del servicio
doméstico- debían percibir de su empleador una asignación mensual no remunerativa
de carácter alimentario , trastornaron la finalidad reparadora del régimen
indemnizatorio contenido en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo 20744,
reglamentario del art. 14 bis de la CN., en cuanto ordena que la ley debe proteger al
empleado contra el despido arbitrario, por cuanto condujo a que la indemnización
termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de
limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e
inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario
realmente percibido por el trabajador despedido.

4.-La asignación mensual no remunerativa de carácter alimentario establecida por los

decretos nacionales 1273/02, 2641/02 y 905/03, respecto de los trabajadores del
sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo -con excepción de
los agrarios y los del servicio doméstico-, vulnera el Convenio 52 de la Organización
Internacional del Trabajo -ratificado por la República Argentina en 1950-, según el cual,
durante las vacaciones, el trabajador debe percibir su remuneración habitual -art. 3.a)-
.

Fallo:
Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

-I-

La Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó parcialmente la

sentencia del juez de grado que condenó en forma solidaria a las codemandadas al
pago de diferencias por despido incausado y rubros derivados, declarando la
¡nconstitucionalidad de los decretos nº 1273/02 , 2641/02 Y 905/03 (cfr. fs. 3221326).
Para asi resolver, en lo que interesa, se pronunció por la validez de los citados
preceptos por valorar, en suma, que no lesionan ninguna garantía constitucional,
eximiendo, por ultimo, de condena a una de las accionadas (fs. 344/347).

Contra dicha decisión el actor interpuso recurso extraordinano y denegado a fojas 380,
dando lugar a la (v. fs. 3481362), que fue contestado (v. fs. 3701376) presente queja
(fs. 29/40 del cuaderno respectivo).

-II-

En síntesis, el impugnante arguye la arbitrariedad del fallo con sostén en el

apartamiento de la normativa vigente, motivo por el que estima vulneradas las
garantías de los artículos 14bis , 16 a 18 , 31 y 75, inciso 22 , de la Constitución
Nacional. Dice que realiza afirmaciones dogmáticas en orden a la regularidad
constitucional de los artículos 1º y 6º de los decretos nº 1273/02 y 2641/02 Y 1º del
decreto nº 905/03. Expone que nuestra legislación adoptó un concepto amplio de
salario a través del articulo 103 de la LCT y que an virtud del principio protectorio no
puede preterirse la indole remunerativa de los incrementos habidos, toda vez que la
calíficación de “no remuneratorio” dispuesta en una norma emanada del Poder
Ejecutivo no puede modificar lo establecido por otras de jerarquía superior.Aduce que,
a todo evento, procede la aplicación del decreto nº 392/03 , que prevé la
incorporación progresiva al básíco, con carácter salarial, de las sumas perclbídas en al
contexto del decreto nº 905/03 (fs. 3481362).

III

En cuanto nos ocupa, el juez de mérito, con apoyo principal en los artículos 103 de la
LCT, 14 bis, 17, 31 Y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, 1º del Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo nº 95 y decreto NU nº 392/03, declaró la
invalidez constitucional de los preceptos cuestionados por el actor, en lo que concierne
al carácter “no remunerativo” de la “asignación alimentaria- (v. 18. 3221326).

La Cámara, a su tumo, basada -sintéticamente- en que detraída

la mejora nominal derivada de los textos anteriores, no se afectan 10$mínimos

inderogables del artículo 7 de la LCT y, por lo tanto, las garantías constitucionales del
actor, revocó en ese punto el decisorio (v. fs. 344, punto 1/1).
En mi parecer, situados en el plano de Fallos: 323:35 , donde se dispone priorizar el
tratamiento de lo referente a la taena de arbitrariedad, el pronunciamiento no se
sustenta como es menester.

Y es que la Cámara prescindió aquí de examinar lo medular del planteo introducido por
el actor (fs. 419), esto es, si con abstracción del origen o fuente de los aumentos
salariales, éstos revestían carácter remunerativo en el contexto legal propuesto, a la
luz, especialmente, de los artículos 103 de la LCT y 1º del Convenio de la OIT nº 95;
tanto más, frente a lo establecido por el decreto nº 392/03 (BO:15.07.03), que -prima
facie- viene paulatinamente a reconocer naturaleza salarial a los incrementos
dispuestos -cuanto menos- por los decretos nº 2641/02 y 905/03.

En tales condiciones, corresponde la ínvalidación de lo resuelto, sin que ello implique

anticipar un parecer sobre la solución que, en definitiva, deba adoptarse sobre el
fondo del problema, sin peljuicio que me exima de tratar los restantes agravios de la
adora.

-IV-

Por lo expuesto. estimo que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el
recurso, dejar sin efecto la sentencia y disponer que vuelvan los autos al tribunal de
origen. a sus efectos.

Buenos Aires, 20 de septiembre de 2007.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 19 de mayo de 2010

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa González,
Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al modificar el
fallo de primera instancia, redujo la condena por diferencias en las indemnizaciones
por despido y por vacaciones no gozadas, y en el sueldo anual complementario. Dado
que, según lo sostuvo, correspondía desestimar el planteo de inconstitucionalidad de
los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, en cuanto calificaron como “asignaciones no
remunerativas de carácter alimentario” a las prestaciones dinerarias que establecían
en favor de los trabajadores, era improcedente computar aquéllas para el cálculo de
los rubros aludidos. Contra ese pronunciamiento, la parte actora interpuso el recurso
extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

2º) Que la apelación federal es admisible porque, además de reunir los restantes
recaudos para tal fin, cuestiona las normas anteriormente citadas por vulnerar
derechos reconocidos al trabajador por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y por
preceptos contenidos en tratados internacionales con jerarquía constitucional, y la
decisión impugnada ha sido contraria a la pretensión fundada por la recurrente en
éstos (art.14.3 de la ley 48).

3º) Que los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, establecieron que los trabajadores
del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo -con excepción
de los agrarios y los del servicio doméstico- debían percibir de su empleador una
“asignación” mensual “no remunerativa de carácter alimentario”, que fue fijada en
$100 entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2002, en $130 entre el 1º de enero y
el 28 de febrero de 2003, en $150 entre el 1º de marzo y el 30 de abril de 2003, y en
$200 a partir del 1º de mayo de 2003. También dispusieron, por un lado, que en caso
de que la prestación del trabajador en el período de pago correspondiente hubiera
sido inferior a la jornada legal o a la establecida en convenio colectivo de trabajo, la
“asignación” se liquidaría en forma proporcional y, por el otro, que las empresas que
hubieran otorgado “otros incrementos carácter remunerativo o no remunerativo” -
durante el con período inmediatamente anterior que individualizaron- podían
compensarlos, hasta su concurrencia, con las sumas anteriormente señaladas.

4º) Que, en tales circunstancias, son de aplicación al sub lite las consideraciones y
conclusiones expuestas por esta Corte en “Pérez c/ Disco S.A.” (Fallos: 332:2043), de
manera que, en razón a la brevedad, los que suscriben remiten a los votos que
formularon en dicha oportunidad.

Más aún:el decreto 1273/02 parte, según sus considerandos, de la comprobación de

que se había “deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios
perjudicando a los trabajadores” y de la necesidad de recuperar el “ingreso
alimentario”, para tender “a corregir el deterioro que vienen padeciendo las
remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial”, no obstante
reconocer que la negociación colectiva sería la herramienta más idónea para generar
una “recomposición salarial”. Luego, mal pudo dicha norma dar naturaleza “no
remunerativa de carácter alimentario” a la “asignación” que dispuso, sobre todo
cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario,
con arreglo a más que conocida doctrina de esta Corte (Fallos: 311:1003 y 308:1336,
entre otros). El salario, apuntó “constituye, el Tribunal en 1959, substancialmente, una
prestación tendiente a proveer el sustento del trabajador y de su familia” (Fallos:
245:400, 405). Los decretos 2641/02 y 905/03 se basan en análogos motivos, acotando
este último, sin Acontinuar rebozos, que tendía a con la política de recomposición del
poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores que fue generada a partir del
dictado del Decreto No. 1273/02″.

5º) Que en el presente litigio está fuera de todo debate que el desconocimiento de la
naturaleza salarial de la prestación dispuesta por los decretos impugnados produjo una
disminución en el importe del sueldo anual complementario.

Pero también lo hizo del correspondiente a las indemnizaciones por despido sin justa
causa y por vacaciones, lo cual posibilita añadir las siguientes consideraciones.

Respecto del primero de estos dos últimos renglones, resulta notorio que la
calificación del concepto litigioso transtornó la finalidad reparadora del régimen
indemnizatorio (Ley de Contrato de Trabajo, art. 245 ), reglamentario del art.14 bis en
cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el “despido arbitrario”, por
cuanto condujo a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a
la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de
aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa
realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido (“Vizzoti” , Fallos:
327:3677, 3686). En este sentido, es oportuno recordar lo resuelto en el ámbito de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) por el “Informe del Comité encargado de
examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del
Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) y del Convenio sobre la
terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), presentada en virtud del
artículo 24 de la Constitución de la OIT”, puesto que atañe a una norma que, aun
cuando no ha sido ratificada, en nada resultaría más exigente que la citada protección
“contra el despido arbitrario” del art. 14 bis, tal como la regula el mencionado art. 245
de la Ley de Contrato de Trabajo. En ef ecto, dicho Comité, al considerar qué debía
entenderse como “indemnización adecuada” de la terminación de la relación de
trabajo injustificada, prevista en el art. 10 del mentado Convenio nº 158 , sostuvo que,
por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo venezolana establecía una proporcionalidad
entre la indemnización por dicha terminación y el importe del salario, “las leyes y
reglamentos por las que se crean o aumentan bonos o subsidios que no se contabilizan
a efectos de la definición del salario para el cálculo de las indemnizaciones .a provocan
una reducción de la base de cálculo del importe (de éstas) y, por este motivo, alteran
el carácter adecuado de la indemnización” prevista en el citado art. 10 (Document No.
(ilolex): 161997VEN095, 25-3-1997, párr.26; en igual sentido respecto de la
“indemnización por fin de servicios”, párr. 28). Tampoco cabe olvidar que el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el contenido y el alcance del
“derecho al trabajo” del art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, tomó en cuenta el citado Convenio Nº 158 en cuanto a que el
régimen nacional debe prever el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de
despido improcedente, al tiempo que expresó que todas las víctimas de esas
violaciones tienen derecho a una reparación “adecuada”, que puede adoptar la forma
de una “indemnización” (Observación general nº 18 El Derecho al Trabajo, 2005,
E/C.12/GC/18, párrs. 11 y 48).

A su turno, en el supuesto de las vacaciones, se suma a todo lo dicho el Convenio Nº 52

de la OIT de 1936, ratificado en 1950, según el cual, durante aquéllas el trabajador
deberá percibir “su remuneración habitual” (art. 3.a).

10) Que, en conclusión los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 resultan

inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que
establecen. En consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja y al
recurso extraordinario deducido, y se revoca el pronunciamiento apelado con los
alcances indicados, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación), por lo que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda,
sea dictado un nuevo fallo con arreglo al presente. Hágase saber, agréguese la queja al
principal y, oportunamente, remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S.
FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL
ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

ES COPIA

VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M.ARGIBAY

Considerando:

1º) La presente causa se inicia con la demanda de Martín González contra “Polimat
S.A.” y “Radya S.A.”, en procura del cobro de créditos salariales y otras
indemnizaciones derivadas del despido resuelto por la empleadora con fecha 9 de
octubre de 2003. Asimismo, el actor solicitó la declaración de inconstitucionalidad de
los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 en cuanto calificaron como “no
remunerativos” a los incrementos que dispusieron en los ingresos de los trabajadores
del sector privado comprendidos en las convenciones colectivas del trabajo y en el
régimen de la negociación colectiva, en los términos de la ley 14.250 y sus
modificatorias (fs. 5/17).

2º) La Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al modificar el fallo
de primera instancia, redujo la condena por diferencias salariales en las
indemnizaciones por despido y por vacaciones no gozadas, y en el sueldo anual
complementario.

Para así decidir, el a quo afirmó que cuando el art. 14 bis establece que “las leyes
asegurarán al trabajador una retribución justa”, pone en cabeza del legislador la
elección de los medios destinados a la obtención de ese objetivo. A renglón seguido
manifestó que en el caso el PEN, que no estaba obligado a hacerlo, dispuso un
incremento “no remunerativo y alimentario” en los decretos 1273/02, 2641/02 y
905/03. Agregó que, detraída la mejora nominal, no se afectaban los mínimos
inderogables (art. 7º de la LCT) y por lo tanto ninguna garantía constitucional resultaba
lesionada (fs. 344/347).

Contra este pronunciamiento, la parte actora interpuso un recurso extraordinario,

cuya denegatoria origina la presente queja.

3º) En su remedio federal, el recurrente aduce que no “no obstante haberlos calificado
de remunerativos”, los incrementos dispuestos por los decretos en cuestión debían
considerarse salariales por encuadrar en el dispositivo del art.103 de la Ley de
Contrato de Trabajo que adopta un concepto de salario como toda aquella
contraprestación que percibe el trabajador a consecuencia del contrato de trabajo.

Denuncia que privarlos de naturaleza salarial viola el art. 14 bis de la Constitución

Nacional que establece que el trabajo gozará de la protección de las leyes, las que
deben asegurar al trabajador una retribución justa, y condiciones dignas y equitativas
de labor. Así como también, el convenio 95 de la OIT con categoría “supra-legal” (art.
75, inciso 22) que en su art. 1 expresamente establece que: “la remuneración o
ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un
empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el
trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar por servicios que haya
prestado o deba prestar”.

Destaca, que esa es la única interpretación posible porque la obligación que el Poder
Ejecutivo puso a cargo de los empleadores del sector privado, no podía violar normas
de jerarquía superior (art. 31 de la Constitución Nacional), además que si la razón de
los incrementos fue la crisis económica y social por la que atravesaba el país en el año
2001, no existía fundamento para suprimirle la naturaleza remunerativa a los decretos
impugnados. Más aún si se tenía en cuenta que no habían sido modificados los
importes del salario mínimo vital y móvil ni las escalas salariales para las actividades
del sector privado entre los 5 a 10 años anteriores, según los casos.

4º) En autos se encuentra en discusión la validez de los decretos nacionales 1273/02,

2641/02 y 905/03, por resultar contrarios a una ley nacional y por ende violatorios de
la prelación normativa establecida por la Constitución Nacional, según la inteligencia
que de ellos hace el recurrente.En la medida que el pronunciamiento ha sido contrario
al derecho de este último, el recurso extraordinario resulta admisible en los términos
del art. 14, inciso 3º, de la ley 48.

5º) Los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, establecieron que los trabajadores del
sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo Ccon excepción de
los agrarios y los del servicio domésticoC debían percibir de su empleador una
“asignación” mensual “no remunerativa de carácter alimentario”, que fue fijada en
$100 entre lº de julio y el 31 de diciembre de 2002, en $130 entre el 1º de enero y el
28 de febrero de 2003, en $150 entre el 1º de marzo y el 30 de abril de 2003, y en
$200 a partir del 1º de mayo de 2003.

También dispusieron por un lado, que en caso de que la prestación del trabajador en el
período de pago correspondiente hubiera sido inferior a la jornada legal o a la
establecida en el convenio colectivo de trabajo, la “asignación” se liquidaría en forma
proporcional y, por el otro, que las empresas que hubieran otorgado “otros
incrementos con carácter remunerativo o no remunerativo” podían compensarlos,
hasta su concurrencia, con las sumas anteriormente señaladas.

Por su parte, el decreto 392/03 dictado con fecha 10 de julio de 2003, estableció que, a
partir del 1º de julio de 2003, los trabajadores del sector privado percibirían un
incremento paulatino de sus remuneraciones básicas de $28 mensuales durante el
lapso de 8 meses; que cada uno de estos incrementos remunerativos sería deducido
de la “asignación” antedicha hasta su extinción y que, durante el lapso aludido, el
importe remanente de esta última conservaría transitoriamente su carácter no
remunerativo y alimentario.

6º) Los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 adoptaron una decisión cuyo ámbito de
aplicación es el derecho privado, pues alcanza relaciones entre particulares como son
las derivadas del contrato de trabajo.Por tal motivo, quien tiene potestad legislativa en
la materia es el Congreso Nacional.

En la medida que la parte actora ha fundado su agravio en que el art. 103 de Ley de
Contrato de Trabajo le otorga derecho a considerar que todos los montos que recibe
como consecuencia de su prestación laboral tienen carácter remunerativo, no es una
respuesta válida la que da la cámara en cuanto acude a la “discreción legislativa” para
reglamentar el art. 14 bis de la Constitución Nacional en lo atinente al carácter que
deben tener tales pagos. Este argumento implica tratar de manera equivalente una ley
dictada por el Congreso y los decretos del Poder Ejecutivo en una materia que resulta
competencia del primero.

En consecuencia, el a quo ha reconocido al Ejecutivo atribuciones para dictar

disposiciones de carácter legislativo, en manifiesto apartamiento de lo dispuesto por el
art. 99.3, segundo párrafo de la Constitución Nacional en cuanto dispone: “El Poder
Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo”.

7º) Por lo expuesto, resulta una inteligencia inadecuada de la Constitución la que

utiliza el tribunal apelado como fundamento para revocar el pronunciamiento de
primera instancia, pues, como ya se dijo, iguala las normas dictadas por el Presidente a
las leyes, al utilizar para los primeros los mismos estándares que sirven para juzgar la
razonabilidad de las segundas. En efecto, el tribunal de alzada expresamente dijo: “La
Constitución Naciona l, en su artículo 14 bis, dispone que las leyes asegurarán al
trabajador ‘retribución justa’.

Deja librado a la discreción legislativa la elección de los medios destinados a la

obtención de ese objetivo.En el caso, el Poder Ejecutivo Nacional, dispuso un
incremento.”.

Sin embargo, de acuerdo con el régimen de división de poderes establecido por la

Constitución, el Presidente no cuenta con atribuciones -mucho menos con una “amplia
discreción”- para reglamentar de manera directa y autónoma los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional sino que esto debe ser hecho por las leyes, según lo
disponen sus arts. 14 y 28 .

8º) Resta señalar que un decreto de necesidad y urgencia no adquiere tal condición
por la mera decisión del Presidente de adjudicarle ese rótulo, sino cuando se han
seguido para su dictado los procedimientos establecidos en la Constitución Nacional,
especialmente, en sus arts. 99.3 y 100.13. En efecto, en el caso no se ha demostrado
que los decretos de necesidad y urgencia objetados hayan sido sometidos a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente, por cuanto a la fecha en que
fueron dictados no estaba constituida y por lo tanto, no hubo pronunciamiento
oportuno por parte de las Cámaras del Congreso.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja y al
recurso extraordinario deducido y se revoca el pronunciamiento apelado con los
alcances indicados. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación), por lo que la causa deberá ser devuelta a fin que, por quien corresponda, sea
dictado un nuevo fallo con arreglo al presente. Hágase saber, agréguese la queja al
principal y, oportunamente, remítase. CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por Martín Nicolás González, representado por el Dr.
Oscar Eduardo Simiele.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia

del Trabajo nº 44.

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Esta sentencia le niega a la negociación colectiva la autonomía para variar la naturaleza salarial
de ciertos conceptos. “Corresponde modificar parcialmente el fallo apelado y hacer lugar al
reclamo efectuado por los trabajadores en materia de asignaciones no remunerativas, en
tanto no resulta posible aceptar que por medio de un acuerdo de orden colectivo se atribuya
carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del
contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo por ellos prestado, ya que la directiva del
art. 103 de la LCT. tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación.”

Conforme lo dispuesto por el art. 103 de la LCT., no resulta posible

aceptar que por medio de un acuerdo de orden colectivo se atribuya
carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los
trabajadores en virtud del contrato de trabajo, por lo que se hace lugar
al reclamo efectuado por los trabajadores.

27 enero 2012 Por Ed. Microjuris.com Argentina

“ Giusti, Alfredo y otros c/ Telecom Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala: I Fecha: 11-abr-2011

Cita: MJ-JU-M-65942-AR | MJJ65942 | MJJ65942

Sumario:

1.-Corresponde modificar parcialmente el fallo apelado y hacer lugar al reclamo

efectuado por los trabajadores en materia de asignaciones no remunerativas, en tanto
no resulta posible aceptar que por medio de un acuerdo de orden colectivo se atribuya
carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del
contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo por ellos prestado, ya que la
directiva del art. 103 de la LCT. tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima
de aplicación.

2.-No puede mensurarse la validez de los acuerdos colectivos en relación a su

constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a
la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan
aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los
previstos en las disposiciones legales imperativas.

3.-En relación a la solicitud de los trabajadores a fin de que se considere el real

carácter remunerativo de las asignaciones de pago, debe considerarse que la
naturaleza jurídica de conceptos debe ser definida, fundamentalmente, por los
elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los
particulares, le atribuyan y, aún cuando el convenio colectivo sea la fuente de tales
beneficios, debiendo realizarse un juicio de compatibilidad a la luz de lo normado por
los arts. 7, 8, 9 y concordantes de la ley 14250, debiendo remarcarse que los convenios
colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuanto no violen el
orden mínimo legal o el orden público laboral.

4.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente ha declarado la invalidez

de los decretos 1273/02 , 2641/02 y 905/03 , en cuanto calificaron como asignaciones
no remunerativas de carácter alimentario a las prestaciones dinerarias que establecían
en favor de los trabajadores destinadas a corregir el deterioro que vienen padeciendo
las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial, en virtud de
lo cual corresponde hacer lugar a la queja interpuesta.

Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 11 días del mes de Abril

de 2.011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,

para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente
desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I)- La sentencia de fs.243/246 ha sido recurrida por ambas partes: por la actora a fs.
251/259 y por la demandada a fs.262/264.

La parte actora se queja porque fue rechazado su pedido de declaración de

inconstitucionalidad en materia de asignaciones no remunerativas y por la forma de
distribución de las costas. Por su parte, la demandada se agravia porque se hizo lugar a
la pretensión de los actores, declarándose la inconstitucionalidad del art. 103, incisos
b) y c) de la LCT, por la forma de distribución de las costas y por considerar elevados
los honorarios regulados.

II)- En primer lugar, corresponde destacar que la accionada, si bien cita algunos fallos
de esta Cámara en los que se considera que dicha norma no resulta violatoria del
orden constitucional, soslaya el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que ha aplicado el Sr. Magistrado de grado (“Pérez Aníbal Raúl c/Disco SA” ,
sentencia del 1º de setiembre de 2009, Fallos 332:2043) y que configura fundamento
suficiente para la acceder a la declaración de inconstitucionalidad planteada.

En tal sentido, se señaló que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida,
fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del
nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de “Inta Industria
Textil Argentina SA s/apelación”, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando
cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del
nomen juris sería inconstitucional. Asimismo, en relación al art. 103 bis inc.c), expresa
que no proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a
diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un
mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste. El distingo, entonces aparece
como un simple “ropaje”.

También valora el Alto Tribunal los instrumentos internacionales de jerarquía

constitucional (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22 , segundo párrafo) que se han
ocupado del salario.

Por lo demás, y tal como he señalado en casos similares al presente (ver, entre otros,
“Pabón Horacio Fabián y otros c/ Telecom Argentina SA s/ diferencias de salarios”,
Sentencia Definitiva nro. 86.274 del 15 de noviembre de 2010, del registro de esta
Sala), la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances
menores a la acuñada en el art. 11 del Convenio nro.95 sobre la protección del salario
y ello ha sido materia de reiteradas observaciones dirigidas a la República por el
órgano destinado a ejercer el control regular de la observancia por los Estados
Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado. A
propósito del Convenio nro.95 y con expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la
Argentina que el art.11 del citado convenio, si bien “no tiene el propósito de elaborar
un ‘modelo vinculante’ de definición del término ‘salario’”, sí tiene como objeto
“garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente
de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la
legislación nacional”, aludiendo a la experiencia reciente respecto a las políticas de
“desalarización”, practicadas en algunos países y a que las obligaciones derivadas del
Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden
eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos”. Por el contrario “es
necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera
sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe”.

Considero que no resulta posible aceptar que por medio de un acuerdo de orden
colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los
trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo por
ellos prestado, ya que la directiva del art .103 de la LCT tiene carácter indisponible y
resulta la norma mínima de aplicación. Así pues, la validez de los acuerdos colectivos
no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con
las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios
colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios
adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas.De tal
manera, no resulta trascendente lo que pueda haber establecido el CCT 567/03 E que
se invoca en la queja y tampoco en que los vales alimentarios hayan sido percibidos en
especie y no en efectivo, en tanto el convenio 95 de la OIT, ratificado por la Argentina
define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o
ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un
contrato de trabajo y, en caso de “pugna” debe prevalecer la disposición del Convenio
95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal.

Por los motivos expuestos, cabe estar a la declaración de inconstitucionalidad del art.
103 bis dispuesta en origen, desestimándose el agravio sobre el punto.

III)- Por su parte, se quejan los accionantes porque el Sr. Juez de grado declaró que la
totalidad de las asignaciones de dinero acordadas colectivamente entre los actores y
Telecom no tiene carácter remunerativo y rechazó la petición de los trabajadores al
respecto.

Discrepo con el criterio expuesto en el pronunciamiento de grado toda vez que

considero que los trabajadores han solicitado en tiempo y forma se considere el real
carácter remunerativo de las asignaciones de pago mensual y, a todo evento,
plantearon la inconstitucionalidad de las ‘actas acuerdos’ de negociación colectiva
suscriptas (ver relato inicial, especialmente fs. 43vta/47).

Sobre el punto, cabe reiterar lo antes expuesto acerca de que la naturaleza jurídica de
estos conceptos debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la
constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le
atribuyan y que, aún cuando el convenio colectivo sea la fuente de tales beneficios,
debe realizarse un juicio de compatibilidad a la luz de lo normado por los arts.7, 8, 9 y
concordantes de la ley 14.250, debiendo remarcarse – como se señala en el
pronunciamiento apelado- que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan
operativos y vinculantes en todo cuanto no violen el orden mínimo legal o el orden
público laboral.

Además, con relación a las “asignaciones no remunerativas” establecidas en el acuerdo

entre el Sindicato y la demandada, cabe poner de manifiesto que las mismas fueron
establecidas para mitigar la desvalorización de la moneda, vale decir, para proteger los
efectos de la desvalorización monetaria sobre el salario de los trabajadores, máxime si
se aprecia que entre las propias partes colectivas convinieron que la empresa debía
realizar contribuciones con destino a la obra social administrativa por el sindicato que
suscribió las actas y que avala la condición salarial apuntada en el fallo.

A lo expuesto, cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha

reciente y reafirmando la doctrina del precedente “Pérez Aníbal Raúl c/Disco SA”
(sentencia del 1º de septiembre de 2009, Fallos 332:2043, ya citado) ha declarado la
invalidez de los decretos 1273/02 , 2641/02 y 905/03 , en cuanto calificaron como
“asignaciones no remunerativas de carácter alimentario” a las prestaciones dinerarias
que establecían en favor de los trabajadores destinadas a corregir el deterioro que
vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en
especial (conforme “González Martín Nicolás c/Polimat S.A. y otros”(ref: MJJ55106),
sentencia del 19 de mayo de 2010, Fallos 333:699).

En consecuencia, propongo hacer lugar a este aspecto de la queja interpuesta y, en su

mérito, ordenar que también en la etapa prevista en oportunidad del art.132 LO el
Sr.perito contador interviniente determine los importes adeudados por tal concepto
en el período reclamado (es decir, agosto/2006 a enero/2008), con más los intereses
dispuestos en la decisión de grado.

En cuanto a las demás alegaciones del memorial recursivo, tengo en cuenta que es
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario
seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse
cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos 272:225;
274:113; 276:132; 280:320) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la
valoración realizada precedentemente.

IV)- A influjo de lo normado por el art.279 CPCC, corresponde una nueva decisión
sobre costas y honorarios. Propongo que las costas de ambas instancias se impongan a
cargo de la demandada, en su carácter de objetivamente vencida en el pleito (art.68
CPCC).

Con relación a la queja interpuesta por la demandada por considerar elevados los
honorarios regulados, advierto que no surge del pronunciamiento de grado regulación
de honorarios alguna, sino que tal determinación fue diferida para la etapa prevista
por el art.132 de la LO, criterio que estimo debe mantenerse.

V)- Por todo lo expuesto, propongo en este voto que: a) Se modifique parcialmente el
fallo apelado y se haga lugar al reclamo efectuado por los actores en materia de
asignaciones no remunerativas y, en su mérito, disponer que el Sr.perito contador
determ ine el monto de los créditos adeudados a los trabajadores en la etapa prevista
por el art.132 LO, conforme las pautas que surgen del presente; b) Se confirme el fallo
apelado en lo demás que decide; c)Se deje sin efecto la imposición de costas dispuesta
en origen; d) Se impongan las costas, en ambas etapas, a cargo de la demandada, en su
carácter de objetivamente vencida en el pleito y e) Se difirieran las regulaciones de
honorarios, para la etapa prevista en el art.132 LO.

El Doctor Vilela dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Modificar

parcialmente el fallo apelado y hacer lugar al reclamo efectuado por los actores en
materia de asignaciones no remunerativas y, en su mérito, disponer que el Sr. perito
contador determine el monto de los créditos adeudados a los trabajadores en la etapa
prevista por el art.132 LO, conforme las pautas que surgen del presente; b) Confirmar
el fallo apelado en lo demás que decide; c) Dejar sin efecto la imposición de costas
dispuesta en origen; d) Imponer las costas, en ambas etapas, a cargo de la demandada,
en su carácter de objetivamente vencida en el pleito y e) Diferir las regulaciones de
honorarios, para la etapa prevista en el art.132 LO.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gabriela Alejandra Vázquez – Jueza de Cámara -

Dr. Julio Vilela – Juez de Cámara -

Ante mi:

Dra. Elsa Rodríguez- Prosecretaria Letrada de Cámara -

En . de . de . ,se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

Dra. Elsa Rodríguez- Prosecretaria Letrada de Cámara -

En . de . de . , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

Dra. Elsa Rodríguez- Prosecretaria Letrada de Cámara -

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En igual sentido.

Declaran inconstitucional disposicion

de un convenio colectivo que fija
como “no remunerativos” rubros
salariales
Lo resolvió la Cámara del Trabajo. En el caso, una empresa no había contemplado esos
conceptos para el cálculo de una indemnización, al aducir que así había sido estipulado en el
convenio. Para los jueces, la decisión vulnera derechos constitucionales

Fallo completo 150.34 Kb.

La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo declaró la inconstitucionalidad de
las normas de un convenio colectivo que fijaban como “no remunerativos” algunos rubros del
salario de un trabajador.

En el caso, la empresa había omitido considerar esos rubros como parte del salario para el
cálculo indemnizatorio en un despido, argumentando que había sido acordado en el convenio
colectivo el carácter “no remunerativo” de los mismos.
Los jueces rechazaron ese argumento al indicar que “estamos en presencia de derechos
irrenunciables, por lo que carecerán de todo valor los actos de renuncia que efectúe el titular
del derecho, en cuanto carece de la facultad jurídica de desprenderse gratuitamente, sin
contraprestación alguna, de los derechos que las normas imperativas de jerarquía
constitucional y supralegal le conceden”.

“Como fue señalado precedentemente, en la sentencia dictada en ‘Pérez c/Disco’, el Supremo

Tribunal Federal afirmó en lo pertinente que la naturaleza jurídica de una institución (en el
caso: el salario) debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen,
con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan, sobre todo
cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del
nomen iuris sería inconstitucional”, agregaron.

Para concluir, los camaristas afirmaron que “aun cuando por vía de hipótesis se admitiera que
el cambio es en conjunto más favorable para el trabajador, ello de ningún modo justificaría la
validez de una cláusula convencional violatoria de normas de jerarquía constitucional o
supralegal consagratorias de derechos irrenunciables”.

ver pdf fallo sobre conceptos no remuneratorios incluido en junio 2013-06-07---------------------

La vivienda propiedad del empleador

otorgada en comodato desde el
comienzo de la relacion laboral no
integra la remuneracion

16 octubre 2012 Por Ed. Microjuris.com Argentina

Partes: Delavalle Ricardo Fernando c/ Transportadora de Gas del Sur S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: I

Fecha: 16-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74947-AR | MJJ74947 | MJJ74947

No corresponde incluir la vivienda a la base de cálculo indemnizatorio, -sin perjuicio de
haber sido otorgada desde comienzo de la relación laboral-, puesto que el art. 105 inc.
D) LCT. exceptúa al comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, que es
justamente, el tipo de contrato habido en el caso de autos.

Sumario:

1.-Corresponde considerar injustificado el despido del trabajador, con fundamento en

el faltante de cables sobrantes de una instalación y el uso de personal de la empresa
para actividades particulares-, puesto que la medida resulta desproporcionada e
irrazonable teniendo en cuenta que se trataba de un empleado que contaba con
dieciséis años de antigüedad con un legajo sin tachas; y en tales circunstancias la
empleadora, en ejercicio del poder de dirección con el que cuenta y las facultades
disciplinarias que le otorga para ello la Ley de Contrato de Trabajo, pudo imponer al
trabajador una sanción disciplinaria sin efecto de ruptura (hasta un plazo máximo de
30 días de suspensión).

2.-Toda vez que los testigos analizados han reconocido ser dependientes jerárquicos
de la demandada (Director y Gerente de Relaciones Laborales y Servicios de Recursos
Humanos respectivamente), los testimonios deben ser apreciados con criterio
restrictivo (art. 441 inc. 5to. CPCCN.) y, en el particular caso de autos, debe tenerse en
cuenta que los mentados declarantes se encontraban ligados a la decisión de despedir
al trabajador, lo que hace que sus dichos, luzcan animosos y carezcan de la necesaria
libertad para declarar imparcialmente (art. 456 2do. párr. CPCCN., art. 90 LO.).

3.-Corresponde confirmar la sentencia de grado respecto de la injustificada decisión

rupturista adoptada por la demandada, puesto que, en uso del poder de dirección, ni
siquiera hizo uso de la extensión máxima de suspensión permitida por la Ley sino que,
por el contrario, decidió disolver el contrato de trabajo contrario a los principios de
continuidad y subsistencia del contrato de trabajo (arts. 62 , 63 y 10 de la LCT.).

4.-No corresponde admitir el reclamo por horas extras puesto que el hecho de que el
trabajador hubiese estado sujeto a un control horario de ingreso y egreso del
establecimiento, llevado a cabo por personal de seguridad que contrataba la firma
demandada, responde a que todos los empleados debían registrar su ingreso y salida
de la empresa.

5.-No corresponde incluir dentro de la base de cálculo de la indemnización la parte

correspondiente al bono anual toda vez que la gratificación es una prestación de
carácter salarial que, -salvo que proceda de una norma obligatoria, como por ejemplo,
un convenio colectivo-, proviene de una decisión libre y voluntariamente adoptada por
el empleador quién, por tal motivo, se encuentra legitimado para establecer las
modalidades a las cuales ha de subordinar su reconocimiento en el caso concreto y a
denegar su pago si tales recaudos no se encuentran objetivamente justificados.

6.-No corresponde incluir la vivienda al salario, -sin perjuicio de haber sido otorgada
desde comienzo de la relación laboral-, puesto que sin bien el art. 105 de la LCT.
determina que las prestaciones complementarias en especie integran la remuneración
del trabajador, exceptúa en su inciso d) al comodato de casa-habitación de propiedad
del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la
locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda-, que es
justamente, el tipo de contrato relativo a la casa en cuestión.

7.-No corresponde admitir la indemnización prevista en el cuarto párrafo del art. 80 de

la LCT. (incorporado por el art.45 de la Ley 25345) pues su viabilidad no depende sólo
de la falta de entrega en término de las constancias aludidas por la norma citada, sino
también del requerimiento expreso formulado por el trabajador según lo previsto por
el art. 3º del dec. 146/2001, y en el caso, el actor intimó mediante el telegrama cuando
no se había cumplido aún el plazo establecido por el decreto (del voto de la Dra.
Gabriela Alejandra Vazquez al que adhiere el Dr. Vilela).

8.-Corresponde confirmar la condena al pago de la indemnización del art. 80 LCT., ya

que el empleador debe hacer entrega de los certificados en forma inmediata a la
desvinculación y en el tiempo que razonablemente demore su confección pero para
eximirse de responsabilidad, debe proceder a la consignación judicial (arg. art. 756 y
764 del CCiv.), y en el presente caso, la demandada insiste en haber efectuado la
consignación judicial de los certificados pertinentes pero omite consideración alguna
respecto de la insuficiencia de los mismos (del voto de la Dra. Gloria M. Pasten de
Ishihara – disidencia).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de agosto de 2.012,
reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar
sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede
a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I. La Sra. Jueza a quo hizo lugar parcialmente a la demanda orientada al cobro de

indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral (fs. 392/401).

II. Tal decisión es apelada por ambas partes. La actora, a tenor del memorial de fs.
409/422 y la demandada conforme lo expresado a fs. 425/433. Ambas presentaciones
merecieron oportuna réplica de su contraria a fs. 433/442 y 446/450 respectivamente.
Por su parte, la experta contable apela los honorarios que le fueron regulados por
considerarlos exiguos (fs. 423).

III. El actor, se alza contra el fallo porque la Sra. Jueza: a) no receptó el reclamo salarial
por horas extraordinarias; b) no incluyó en la remuneración la parte proporcional del
SAC, del bonos anual y la vivienda; c) no declaró la inconstitucionalidad del art. 245 LCT
y d) impuso parcialmente las costas a su parte.

Por otro lado, la demandada se queja porque quien me precedió: a) no consideró

justificada la decisión rupturista; b) hizo lugar a la multa prevista en el art. 2º Ley
25.323; c) calculó en su tesis defectuosamente las partidas correspondientes a los días
trabajados del mes de octubre del 2.009; la integración del mes de despido y el SAC; d)
hizo lugar a la multa del art. 80 LCT y a la entrega de los certificados de trabajo y e)
impuso que los intereses fueran calculados conforme la tasa activa del Banco
Nación.Finalmente se alza contra la imposición de costas y la regulación de honorarios
de la totalidad de los profesionales intervinientes por considerarla elevada.

Llega firme a esta Alzada que el actor ingresó a trabajar para la demandada el
01.11.1993 desempeñándose en varios cargos a lo largo de la relación siendo,
finalmente, el responsable de mantenimiento y servicios generales de la sede central.
También se encuentra acreditado, que el 06.10.09 la empresa le remitió una misiva
para comunicarle el despido con causa.

No obstante, quien me precedió en el juzgamiento entendió que las causas esgrimidas

no fueron probadas y que la desvinculación de un contrato de trabajo de más de
dieciséis años, debía sustentarse en razones que trascendieron las apreciaciones de los
superiores jerárquicos de la empresa y constituiría reales injurias que no consientan la
prosecución del vínculo laboral. Ante esta decisión se alza la demandada.

Comparto las apreciaciones de la Sra. Jueza a quo en cuanto afirma que las
imputaciones en modo alguno se encuentran corroboradas en autos con las
declaraciones de los testigos Sardi y Allasino.

Los cuatro pasajes de la declaración de Sardi (fs. 347/351) que destaca la demandada
no pueden conmover lo decidido en origen. Los primeros tres son descriptivos de la
relación, sin hacer alusión ninguna a las imputaciones endilgadas en la misiva
rescisoria. La cuarta, es un relato que se encuentra sustentado por “denuncias” en su
primer segmento y luego por comentarios de “Rodríguez” (de quien no se acuerda el
nombre y no fue presentado como testigo). Es jurisprudencia de esta Sala que no es
idónea la prueba testimonial si no proviene “propiis sensibus”. Es decir, que cuando
nos referimos a testigos hablamos de quienes han tenido conocimiento personal de los
hechos a acreditar, ya por haberlos visto, por haberlos escuchado o percibido de
alguna manera (cfr. Sala I, Martínez Héctor A. c/ Empresa Transp.Fournier SA, SD
58014 del 29/12/89).

Respecto del testimonio de Allasino, el apelante lo menciona genéricamente, y no hace

foco en aquellas afirmaciones que permitirían demostrar los errores en los que habría
incurrido la Sentenciante. Por el contrario, se limita a argumentar que de sus dichos se
desprendería la veracidad de las imputaciones vertidas contra el actor y que, el
dicente, expone claramente “la fuente de su conocimiento”. Pues bien, del relato de fs.
355/359, surge que al referirse a las causas del distracto, sus conocimientos fueron
incorporados porque “algunos de los empleados se acercaron al dicente en confianza”
contándole sobre ciertas irregularidades y que, ante ello, se le solicitó un descargo al
actor.

También, afirmó que por haber visto facturas, puede asegurar que la empresa realizó
compras irregulares mientras el actor se desempeñaba como responsable de
mantenimiento y servicios generales.
Obsérvese que los testigos analizados han reconocido ser dependientes jerárquicos de
la demandada (Director y Gerente de Relaciones Laborales y Servicios de Recursos
Humanos respectivamente). En tales condiciones, los testimonios deben ser
apreciados con criterio restrictivo (art. 441 inc. 5to. CPCCN) y, en el particular caso de
autos, debe tenerse en cuenta que los mentados declarantes se encontraban ligados a
la decisión de despedir al actor. Esto hace que sus dichos, luzcan animosos y carezcan
de la necesaria libertad para declarar imparcialmente (art. 456 2do. párr. CPCCN, art.
90 L.O.).

Por su parte, la pericial contable no logra validar las afirmaciones en las que se fundó la
decisión rupturista. Sostiene la demandada, que de su análisis se extrae que dentro de
la empresa rige una Política de Standares Eticos y Conflicto de Intereses y que las
compras denunciadas como irregulares tienen sustento en sus libros de comercio. Las
suscripciones, por parte del actor, a la política de la empresa no son un argumento que
revista mayor importancia e influyan en el decisorio. Las facturas que corroboró la
perito no pueden ser entendidas como más que eso, facturas.Su carácter irregular no
quedó comprobado y, menos aún, que el actor fuera el culpable de la compra.

Finalmente destaco que los “reconocimientos” a los que hace alusión la demandada
(fs. 131/135, reconocida a fs. 202) tampoco poseen la suficiente gravedad como para
encuadrar a la actitud de la demandada dentro de los parámetros del art. 242 LCT.

Memoro que el actor, en su descargo ante la empresa afirmó: a) haber tomado

conocimiento sobre el faltante de unos cables que sobraron de una instalación; b) no
recordar puntualmente que elementos habrían sido transportados hacía un mes; c)
utilizar personal de la empresa para actividades particulares. Aunque lo justifica
aduciendo el pago de esos gastos de su bolsillo y asume que, en caso que alguna
factura se hubiese traspasado hacia los gastos de la empresa fue un error suyo por no
notarlo.

Por el contrario, no existe reconocimiento por parte del actor respecto del uso del
automóvil fuera de los fines para los que se lo otorgó.

Considero que la denuncia del contrato de trabajo, por los motivos expuestos, resulta
desproporcionada e irrazonable teniendo en cuenta que se trataba de un empleado
que contaba con dieciséis años de antigüedad con un legajo sin tachas.

Por eso, si las razones que expuso el aquí actor en cada una de las respuestas
brindadas en su descargo no eran consideradas suficientes, la empleadora en ejercicio
del poder de dirección con el que cuenta y las facultades disciplinarias que le otorga
para ello la Ley de Contrato de Trabajo, pudo imponer al trabajador una sanción
disciplinaria sin efecto de ruptura (hasta un plazo máximo de 30 días de suspensión).
Sin embargo, ni siquiera hizo uso de la extensión máxima permitida por la Ley sino que,
por el contrario, decidió disolver el contrato de trabajo contrario a los principios de
continuidad y subsistencia del contrato de trabajo (arts.62, 63 y 10 de la LCT). Por lo
expuesto propongo confirmar lo decidido en grado respecto de la injustificada decisión
rupturista adoptada por la demandada.
El actor se alza contra el rechazo de las horas extraordinarias laboradas. Memoro que
se encuentran dentro de la excepción contemplada por el inc. a) del art. 3° de la ley
11544 diferentes casos de funciones de dirección, supervisión del personal y control en
general. Así se ha señalado que si el dependiente ocupa un rol importante, de
jerarquía en razón de su función, no debe ser considerado comprendido en el régimen
de limitación de la jornada de labor sino en las situaciones de excepción previstas en la
ley.

No le asiste derecho al cobro de horas extraordinarias al personal con facultades de

contralor de la labor de otros empleados del establecimiento y con la posibilidad de
impartir instrucciones, lo cual habla a las claras del ejercicio de facultades o poderes
inherentes al rol de empleador o jefe. Al respecto, cabe señalar que la excepción
contenida en el art. 3 inc a) de la ley 11544 encuentra su justificación en la asimilación
de aquellos que cumplen funciones gerenciales o directivas con el empleador mismo, a
quien representan. Esta circunstancia impide el sometimiento a las mismas
condiciones de responsabilidad que importa el cargo que ocupan, y que en el plano
retributivo se encuentra compensada con ingresos comúnmente más abultados que
los de aquellos (SD 87450 del 10/2/06, del registro de la Sala III Expte n° 19502/04
sent.”Díaz, Susana y otros c/ Supermercados Norte SA s/ despido”). En el sentido
expuesto, declararon los testigos y el propio actor ha descripto las funciones
gerenciales que desempeñaba.

No obsta a tal conclusión el hecho de que hubiese estado sujeto a un control horario
de ingreso y egreso del establecimiento, llevado a cabo por personal de seguridad que
contrataba la firma demandada, en tanto todos los empleados debían registrar su
ingreso y salida de la empresa (planillas de fs. 79/109).

Propongo, por lo expuesto, confirmar lo decidido en origen.

El actor se alza contra la exclusión del salario de la parte correspondiente al bono

anual. Sostiene, que su naturaleza es rem uneratoria y no puede abstraerse de ella
porque la demandada así lo decida.

Lo cierto es, que tal como señaló la magistrada, no corresponde incluirlo en la base de
cálculo para la indemnización. En efecto, conforme la doctrina que emana del Plenario
Nº 322 dictado por esta Cámara en autos “Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de
la República Argentina s/Ley 25.561″(rf:MJJ51327) del 19/11/09, que resulta de
aplicación obligatoria para los jueces (conf.art. 303 CPCCN), en su parte pertinente
dispone: “…2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral,
la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un
sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos
de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT”.

Si bien puede advertirse que la demandada reconoció el pago de tal concepto, afirmó
que para su percepción el actor -al igual que el restante personal jerárquico- debía
satisfacer requisitos personales, del área que tiene a cargo y de la compañía en
general.La gratificación es una prestación de carácter salarial que -salvo que proceda
de una norma obligatoria, como por ejemplo, un convenio colectivo- proviene de una
decisión libre y voluntariamente adoptada por el empleador quién, por tal motivo, se
encuentra legitimado para establecer las modalidades a las cuales ha de subordinar su
reconocimiento en el caso concreto y a denegar su pago si tales recaudos no se
encuentran objetivamente justificados.

Entre las circunstancias a las que más corrientemente se suele someter el pago de una
gratificación voluntaria se encuentran su frecuencia anual, que el dependiente se
encuentre cumpliendo servicios a la finalización del período a considerar y al
cumplimiento de determinados objetivos relacionados, por lo común, con la
evaluación del desempeño del trabajador en el año calendario o el rendimiento
económico de la empresa en el mismo lapso.

De lo expuesto, se extrae que, como se señaló en grado, no existe prueba que

determine la existencia de una conducta fraudulenta por parte de la demandada. Por
ello, propongo rechazar el planteamiento esbozado por el apelante.

El actor se alza contra la falta de incorporación de la vivienda al salario. Estima su

cuantía en un 30% de la remuneración percibida en dinero. Sostiene que la misma le
fue otorgada por el empleador en el año 1.994. La describe como cercana al lugar de
trabajo y necesaria para la prosecución del vínculo por su ubicación de difícil acceso
(Ruta 2 y Camino Centenario -Cruce de Alpargatas-).

Estas afirmaciones no son referencias críticas sobre lo que constituyó el fundamento

del razonamiento de la judicante de primera instancia y de su conclusión sobre el
particular. En efecto, disentir con la interpretación judicial pero sin fundamentar
debidamente la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, no es
expresar agravios (cnfr. doctr. art.116 2do párr. LO.), recuérdese al respecto que la
segunda instancia se inicia propiamente con la expresión de agravios y sin ella nuestra
legislación no hay juicio de apelación. Obsérvese que el quejoso omite hacerse cargo
de los motivos por los cuales la primer sentenciante consideró que la vivienda no debía
formar parte de la remuneración.

El art. 105 de la Ley de Contrato de Trabajo determina que las prestaciones

complementarias en especie, integran la remuneración del trabajador pero exceptúa
en su inciso d) al “comodato de casa – habitación de propiedad del empleador,
ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo; o la locación, en los
supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda”.

Por ello, el contrato de comodato obrante a fs. 19/21 y las afirmaciones vertidas por el
propio actor respecto de la ubicación de la casa me llevan a confirmar lo decidido en
origen.

Tal como lo decidió en grado la Dra. Barrionuevo, resulta improcedente incluir la

incidencia del aguinaldo en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad en
virtud de lo dispuesto en el fallo plenario 322 del 19 de noviembre de 2009 “Tulosai
Alberto c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561″.
El actor propone la declaración de inconstitucionalidad del tope previsto por el art. 245
de la Ley de Contrato de Trabajo. La resolución pretendida resulta la última ratio del
ordenamiento jurídico y no constituye un fin en sí misma, sino el medio para conjurar
una eventual lesión de garantías constitucionales, por ello no resulta necesario recurrir
a un remedio extremo y excepcional, que no puede ser utilizado en forma corriente
como en el presente, sin atentar contra de la supremacía del derecho federal. En el
caso, la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador fue de
$11.483,25 y el tope salarial del CCT aplicable era de $10.137,99.En estos términos, y
conforme las directrices trazadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente Vizzotti c/ AMSA (Fallos 327:3677), no existe un agravio que permita
atender el planteo de inconstitucionalidad ya que, en el caso, el tope propuesto por la
norma colectiva y receptada por el art. 245 LCT, no determina una quita que pueda
reputarse como confiscatoria y lesiva del derecho de propiedad del accionante.

La parte demandada propone recalcular las partidas correspondientes a los días

trabajados del mes de octubre, la integración del mes de despido y el SAC. Sostiene
que su cuantificación en primera instancia fue realizada dividiendo el mejor salario
($11.483,25) por 30 días mientras que, octubre, tiene 31 por lo que propone que la
remuneración diaria sea de $370,42.

Atendiendo el reclamo incoado, propicio modificar la decisión y diferir a condena las

siguientes partidas:

Días trabajados mes de octubre 2.009 (8 días): $2.963,36

Integración mes de despido (art. 233 LCT, 23 días): $8519,66

SAC sobre mes de despido: $709,97

SAC segundo semestre 2.009: $3.126

El art. 2° de la ley 25.323 será confirmado ya que los argumentos vertidos por la
demandada en su apelación no logran conmover lo decidido en grado. El actor intimó
de modo fehaciente a abonar las indemnizaciones legales adeudadas, y ante la falta de
pago de las mismas, se vio obligado a iniciar el presente reclamo judicial.

Ahora bien, conforme lo decidido respecto del recálculo de la integración del mes de
despido (art. 233 LCT), debe modificarse su cuantificación y reducirse a la suma de
$96.847 ($162.207,84+ $22.966,50+ $8.519,66×50%).

La demandada se alza contra la procedencia de la indemnización prevista en el cuarto

párrafo del art. 80 de la L.C.T.(incorporado por el art.45 de la Ley 25.345). Es sabido
que su viabilidad no depende sólo de la falta de entrega en término de las constancias
aludidas por la norma citada, sino también del requerimiento expreso formulado por el
trabajador según lo previsto por el art. 3º del dec. 146/2001. Ante la extinción del
vínculo el empleador está obligado a entregar al dependiente constancia documentada
del ingreso de los aportes retenidos y de las contribuciones a su cargo, así como un
certificado de trabajo con el contenido fijado por el tercer párrafo del art. 80 de la
L.C.T. y por el art. 1º de la ley 24.576 que incorporó el Capítulo VIII a la L.C.T. La norma
reglamentaria, que no fue impugnada desde el punto de vista de su validez
constitucional, fija en treinta días a partir de aquel evento el plazo para que el principal
extienda las certificaciones pertinentes, oportunidad en la que queda configurada la
mora.

Recién entonces el trabajador queda habilitado para cursar el emplazamiento

fehaciente por dos días a que alude la ley, circunstancia de la cual depende en forma
directa -en el supuesto de incumplimiento- la procedencia de la multa de marras. Ello
conduce a declarar la ineficacia de la intimación cursada mientras el plazo de treinta
días se hallaba en curso (cfr. esta Sala, “Armesto, Salomé c/ Rondo Difussion S.A. y otro
s/ Despido”, sentencia definitiva nro. 81.602 del 20.04.2004), pues lo sancionado es la
conducta omisiva posterior. En el caso, el actor intimó el día 26.10.10 mediante el
telegrama 127241475, es decir, cuando no se había cumplido aún el plazo establecido
por el decreto.

Por ello, atendiendo al criterio restrictivo que debe primar en materia punitiva,
corresponde hacer lugar a la apelación interpuesta y descontar de la condena la
partida correspondiente.

Corresponde tratar lo relativo a la entrega de los certificados del art. 80 LCT.Más allá
de la puesta a disposición de los mismos y la consignación realizada en el expte.
1.923/10 obrante en el anexo nº 2.770 agregado por cuerda, corresponde condenar a
la demandada TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. en su carácter de empleador, a
hacer entrega de los certificados reclamados conforme los datos que se extraen del
presente pronunciamiento, dentro del plazo de diez días de notificada la presente
sentencia bajo apercibimiento de fijar astreintes (art. 666 bis CC).

En definitiva de prosperar mi voto, la demanda prospera por los siguientes rubros:

Indemnización por antigüedad: $162.207,84

Indemnización sustitutiva de preaviso: $22.966,50

SAC sobre preaviso: $1.913,88

Días trabajados mes de octubre 2.009 (8 días): $2.963,36

Integración mes de despido (art. 233 LCT, 23 días): $8519,66

SAC sobre integración: $709,97

SAC segundo semestre 2.009: $3.126

Indemnización por vacaciones: $11.023,92

SAC sobre vacaciones: $918,66

Art. 2º Ley 25.323: $96.847 ($162.207,84+ $22.966,50+ $8.519,66×50%).

Total: $311.195,87

Llegan apelados los intereses dispuestos en grado. Deben correr intereses desde que
cada suma fue exigible y hasta la fecha de su efectivo pago. Este Tribunal aplica la tasa
de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de
préstamos (cnfr. Lo dispuesto por el Acta Nº 2357 del 07.05.05, y Resolución Nº 8 del
30.05.02, dictadas por la C.N.A.T.). En los sistemas nominalistas, es preciso que la
alícuota utilizada como interés absorva el envilecimento del signo monetario, además
del interés puro (art. 622 C.C.).

V. A influjo de lo normado por el art. 279(ef:LEG1312.279) CPCCN, corresponde emitir

un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, tornándose abstracto el
tratamiento de los agravios vertidos en su relación.

Las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada quien resultó

objetivamente vencida en lo principal (cnfr.Art. 68 CPCCN). En atención al mérito e
importancia de los trabajos cumplidos, lo normado en el art. 38 L.O. y normas
arancelarias de aplicación, regúlense los honorarios de la representación y patrocinio
letrado de la parte actora, de la demandada y de la perito contadora en el 16%, 14% y
6% respectivamente, a calcular sobre el monto de condena más intereses.

En cuanto a su actuación en esta Alzada, regúlense los honorarios de los letrados

patrocinantes de la parte actora y demandada en el 25% y 25% a calcular sobre lo que
en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.

VI. En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería, a) Confirmar lo decidido en

origen en lo principal que decide y reducir el monto de condena a la suma de
$311.195,87, con más los intereses dispuestos en el apartado correspondiente; b)
Condenar a la demandada a confeccionar y entregar los certificados de trabajo con el
apercibimiento establecido en el correspondiente acápite; c) Dejar sin efecto la
imposición de costas y regulación de honorarios dispuesta en origen -art. 279 CPCCN-;
d) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (art. 68 CPCCN) y e) Regular
los honorarios conforme lo dispuesto en el punto V del presente pronunciamiento.

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

Adhiero al voto propuesto por mi distinguida colega Dra. Gabriela A. Vázquez, con
excepción de lo expuesto en torno a la doctrina sentada por la C.S.J.N. en el caso
“Vizzotti Carlos c/ AMSA S.A. ” (Fallos 327:3677) y el tope indemnizatorio allí
dispuesto, en virtud de haber expresado mi opinión en sentido contrario en el
precedente “Cairone Constanza c/ Cencosud S.A. s/ despido”, Expte. Nº 26259/09, S.D.
87045 del 27 de septiembre de 2011, a cuyos fundamentos me remito.

También disiento respetuosamente con la propuesta en torno a descontar de la

condena dictada en origen, la indemnización prevista en el cuarto párrafo del art.80 de
la L.C.T., pues he sostenido en el Expediente Nº 21245/09 in re “Núñez Diana Gisela c/
Cruce Castelar s/ despido”, S.D. 86714 del 9 de junio del 2011 del Registro de esta Sala,
que el empleador debe hacer entrega de los certificados previstos por el art. 80 de la
L.C.T. en forma inmediata a la desvinculación y en el tiempo que razonablemente
demore su confección pero para eximirse de responsabilidad, debe proceder a la
consignación judicial (arg. art. 756 y 764 del Código Civil). En el presente caso, la
demandada insiste en haber efectuado la consignación judicial de los certificados
pertinentes pero omite consideración alguna respecto de la decisión adoptada por la
Sra. Magistrada de grado en torno a la insuficiencia de las actuaciones que obran en el
anexo 2790, por ello, más allá de las cuestiones adjetivas señaladas por mi colega,
considero que el agravio debería ser desestimado atento la ausencia de una crítica
fundada y razonada conforme lo exige el art. 116 de la L.O.

El Doctor Vilela dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. Vázquez, por compartir sus fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Confirmar lo

decidido en origen en lo principal que decide y reducir el monto de condena a la suma
de $311.195,87, con más los intereses dispuestos en el apartado correspondiente; b)
Condenar a la demandada a confeccionar y entregar los certificados de trabajo con el
apercibimiento establecido en el correspondiente acápite; c) Dejar sin efecto la
imposición de costas y regulación de honorarios dispuesta en origen -art. 279 CPCCN-;
d) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (art. 68 CPCCN) y e) Regular
los honorarios conforme lo dispuesto en el punto V del presente pronunciamiento.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gabriela A. Vázquez

Jueza de Cámara

Gloria M. Pasten de Ishihara

Jueza de Cámara

Julio Vilela

Jueza de Cámara Juez de Cámara

mig. Ante mi:

Elsa I. Rodriguez

Prosecretaria Letrada de Cámara

En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

Elsa I. Rodriguez
Prosecretaria Letrada de Cámara

En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

Elsa I. Rodriguez Prosecretaria Letrada de Cámara

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