LA PRUEBA EN EL PROCESO INMEDIATO

Un enfoque metodológico

Francisco Celis Mendoza Ayma

1. Introducción.
Una reciente sentencia expedida por la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, en
Segunda Instancia en un proceso inmediato con registro No. 186-2016-1- 1826, de fecha 16
de mayo del año dos mil dieciséis, permite apreciar con claridad quepara la procedencia del
proceso inmediato en situaciones de flagrancia delictiva, es necesario que la causa probable
esté configurada siempre con prueba directa. De manera esquemática para la procedencia
del proceso inmediato se requiere tres condiciones: i) la situación de flagrancia, ii) causa
probable, y iii) prueba directa. En ese orden, no procede el inicio del proceso inmediato,
aún en supuesto de flagrancia, si la causa probable está configurada con prueba indirecta o
indiciaria1, pues por su celeridad el diseño normativo del proceso inmediato limita a las
partes la producción amplia de prueba.
El eje central de la justificación del proceso inmediato, qué duda cabe, es la
información directa.En efecto, la realización de un hecho punible en situación de
flagrancia, con inmediatez temporal y personal,2 condiciona la configuración de una causa
probable, por la información directa producida por las fuentes. No se trata solo de un
supuesto de fácil e inmediata construcción de una imputación concreta, sino
fundamentalmente de la factibilidad de producción de esa información en juicio. Por esa
razón no procede el inicio del proceso inmediato por flagrancia delictiva, aún con causa
probable configurada, pero sobre la base de prueba indirecta.
El proceso inmediato está diseñado para emitir una pronta sentencia inmediata; empero
para ello requiere de un“caso fácil” con prueba directa y disponibilidad inmediata de sus
fuentes. Empero, requiere como presupuesto una imputación concreta configurada como

1 Podría dar lugar a otro tipo de proceso especial o, en su caso, la formalización de investigación preparatoria
2 00354-2011- PCH/TC «En este sentido cabe señalar que la flagrancia es un instituto procesal con
relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor.
Así, la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular
configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones.
En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la
libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de
la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta la necesaria intervención
policial». (FJ. 2
causa probable en una situación de flagrancia, con inmediatez temporal y personal, 3 e
información directa producida por las fuentes inmediatas.

El caso en resumen es el siguiente:

“Un lunes por la mañana en un condominio una escrupulosa madre baña a su menor hijo JSCL, de
de 7 años de edad; la madre percibe que el ano del menor se encuentra enrojecido, y pregunta que
es lo que pasó; el menor señala que el día anterior su vecino un sujeto apodado “Bigote” le
introdujo un dedo con saliva en el ano; alarmada y conjuntamente con los otros vecinos
aprehenden al sujeto apodado “Bigote”, es golpeado, interviene la policía; se practica se práctica
un examen y el resultado es que la parte peri anal del menor se encontraba rojiza”.

Se expide sentencia condenatoria en primera instancia, sobre la base de indicios;

el juzgado de primera instancia considera como fuente de prueba la declaración del
menor, y un certificado médico legal. Sin embargo, la sentencia de segunda instancia
Se hace necesario refrescar algunos conceptos básicos de Derecho Probatorio,
para comprender la dinámica de la prueba en el proceso inmediato por flagrancia
2.Información. Elementos de convicción y de prueba.
La información o datos de la realidad es el punto de referencia epistémico de todo el
derecho probatorio; en efecto, la información es el objeto común de los actos de
investigación y de actos de prueba.Esa información proviene del mundo de la realidad.Su
producción y procesamiento en los diferentes estadios es el objeto del derecho probatorio.
La información sobre hechos condiciona y configuran eldesarrollodel proceso. Se trata
de definidas y diferenciadas actividades de: i)descubrir fuentes de información; ii)evaluar
las fuentes de información;iii)evaluar la calidad de la información;iv)acopiar información
de las fuentes;v)preservar las fuentes de información, vi)documentar y perennizar la
información, vii)analizar y sintetizar la información, para construir una hipótesis de
imputación ; viii)procesar y sintetizarla información para construir una tesis de imputación;
ix); demostrar con la informaciónla realización del hecho punible.
En líneas generales,se trata de producción y manejo de información; en efecto, el
proceso penal, para su objeto limitante, contorna normativamentelas etapas de la
metodología de la investigación, para la búsqueda de la verdad con límites normativos

3 00354-2011- PCH/TC «En este sentido cabe señalar que la flagrancia es un instituto procesal con
relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor.
Así, la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular
configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones.
En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la
libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de
la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta la necesaria intervención
policial». (FJ. 2
infranqueables.Su configuración metodológica es centralmente limitante; en efecto, se trata
por un lado: i)evitar procesos penales cargados de sospecha, de prejuicios o mala
conciencia; en efecto, la aproximación razonable a la verdad –datos de la realidad- opera
como verdadero límite a la pulsión punitiva; por otro lado, ii)limitar racionalmente la
búsqueda de la verdad y demostración evitando la afectación de valores vitales de la
convivencia humana en civilización.En ese orden, la ley se instituye en una
necesariagarantía y límite normativo-nunca en su fundamento- en la búsqueda de la verdad
y su demostración. La búsqueda de la verdad y su demostración no debe exceder
determinados límites normativos y epistémicos, pues su desborde, cualquiera sea el costo,
distorsionaría la verdad operando en sentido opuesto a su aproximación.
3. Actos de investigación y actos de prueba.
La búsqueda de información requiere de actos de investigación; en efecto, se realiza
actos de investigación, porque “no se conoce”, porque “no se sabe”; su objeto es indagar
o averiguar. Conforme a ese objeto se configuran los actos de investigación; en efecto, si el
sujeto cognoscente no conoce, tiene duda o sospecha razonable sobre la realización del
hecho, entonces orienta su actividad en búsqueda de fuentes de información; y, una vez
halladas la fuentes de prueba se trata de obtener la información o datos que pueda proveer
esas fuentespara superar ese desconocimiento o duda.
Los actos de prueba o actividad probatoria son cualitativamente distintos a la actividad
de investigación. El acto de prueba presupone que el sujeto cognoscente conoce, tiene
información de sus fuentesy pretende demostrar su afirmación con esa información.De nada
sirve el conocimiento –de la información y sus fuentes- que tenga el sujeto cognoscente si
no tiene la técnica y destreza en su manejo para demostrar4 su tesis.
Estasactividades cognitivas conobjetivos diferentesdeterminanun diseño de
técnicasadecuadas a las características de su objeto; por tanto, son esencialmente
diferentes,pues se adecuan razonablemente a su objeto; no obstante, procesan la misma
informaciónpero con un modo configurativo diferente de la contradicción. La configuración
del contradictorio en la actividad de investigación será diferente a la configuración del
contradictorio en la actividad de prueba o demostración en juicio oral.
En efecto, en ambas actividades la calidad de información es filtrada o seleccionada
mediante contrastación o contradictorio como método; en efecto, en los actos de búsqueda
y obtención de información, por propio interés de la fiscalía o del imputado, debe ser
contrastada –contradicción-; por tanto, es necesario que la parte interesada testee la
información y verifique la calidad epistémica de esta.Esa contrastación de la información es
necesaria para la parte que quiere asegurar la calidad de la información, así su contraparte
no oponga contradicción.

4 Técnica probatorias, antes que técnicas de litigación.

 Las normas procesales modulan el contradictoriopara evitar su desnaturalización; en
efecto, la perversión de la contradicción se presenta cuando se transmuta en un
contradictorio aparente o formal; se pervierte el contradictorio cuando deviene en un
contradictorio antagónico de pura competencia; se pervierte el contradictorio cuando el
contradictorio es de pareceres, de estimaciones vacíos de contenido fáctico.
a. Investigar. Alcances
Investigar es indagar, averiguar porque no se conoce, o solo se sospecha, o solo se
tiene un conocimiento aproximado. El alcance de la investigación depende del grado de
conocimiento que se tiene del hecho y de la imputación; una cosa es no conocer el hecho
que se pretende investigar, otra conocer en grado de posibilidad, y otra muy distinta en
grado de probabilidad5.La investigación, por su propio objeto, tiene determinados alcances;
no es lo mismo realizar una investigación de alcance exploratorioque realizar una
investigación de alcance relacional o causal.
 Exploratoria y Diligencia Preliminares.
Todos los días se realizan delitos; y los primeros datos son generalmente del hecho
punible, así se tiene el cadáver de la presunta víctima de homicidio, la fractura de las
puertas del inmueble en un presunto hurto, el título valor con firma adulterada en una
presunta falsificación, etc. Empero, son escasos los datos de imputación o de vinculación de
ese hecho punible a una persona.
Si los primeros datos de entrada aún no son definitorios de la realización de un hecho
punible o de su vinculación a una persona, entonces se está en un nivel básico de
investigación, y, por tanto el alcance de la investigación será básico o exploratorio. Ahora
bien: i)para establecer si se realizó el hecho punible, -Caso Ciro Castillo-; o,ii) si se cuenta
con datos de la realización del hecho punible, para establecer elementos o datos que
vinculen a una persona con la realización de este hecho.En cualquiera de estos dos
supuestos se requiere realizar investigación de alcance exploratorio. Erradamente se cree
que esta investigación por ser exploratoria no es rigurosa; por lo contrario, este nivel de
investigación requiere de mayor creatividad y esfuerzo intelectual. Con la información
obtenida de esta investigación finalmente puede concluirse que existe indicios suficientes
de la realización del hecho punible y de su vinculación a una persona –sospecha razonable-,
entonces se reformula los alcances de la investigación, y en ese orden se formaliza
investigación preparatoria.
Continuar la investigación en nivel de diligencias preliminares con alcance
exploratorio, no obstante que ya existe sospecha razonable de la realización del hecho
punible y su imputación; en efecto, formalmente el alcance de la investigación sería
“exploratorio”, pero en realidad la investigación tiene un alcance relacional o causal. Esta

5 Ese grado epistémico determinará las decisiones fiscales y judiciales.

mala práctica enerva el contradictorio y, por tanto, el derecho de defensa y susefectos
pueden ser nulificantes, pues imposibilita un control de los sujetos procesales.
 Causal y/o relacional. Formalización de la investigación preparatoria.
En supuestos que se cuente con indicios suficientes de la realización del hecho punible
y de elementos que vinculan su realización a una persona –sospecha razonable-; entonces,
la investigación adquiere otro alcance; en este supuesto existe la necesidad de que el
Ministerio Público se plantee una hipótesis de investigación; esta tiene un alcance
necesariamente causal o, en su caso, relacional;en consecuencia, son los supuestos en que
concurren elementos de convicción dela realización del hecho punible, e indicios que
vinculan al imputado con la realización del mismo; en ese orden, metodológicamente se
debe plantear una hipótesis de probabilidad causal o relacional entre el hecho punible,
como variable dependiente, y la imputación a una persona, como variable independiente.
Conforme a esa variable se orienta todos los actos de investigación ajustados a la hipótesis
propuesta; así por ejemplo.

“Probablemente Juan causó la muerte atropellando con su vehículo, por conducir

a 60 Km/h, no obstante que el límite máximo permitido es de 30 Km/h”
Lo fundamental será que ambas variables,expresadas en proposiciones fácticas, estén
directamente referidas a los elementos constitutivos del tipo; “las variables o términos de la
hipótesis deben ser comprensibles, precisos y lo más concretos posibles. Términos vagos o
confusos no tienen cabida en una hipótesis”6. Así “culpa”, “negligencia”, o “gran
velocidad”, son conceptos imprecisos y generales que deben sustituirse por otros más
específicos y concretos.
Si se tiene como objeto investigar, entonces, “las variables de la hipótesis deben ser
observables, así como la relación planteada entre ellos, o sea, tener referentes en la realidad
(…) no incluyen aspectos morales”7ni conceptos jurídicos o apreciaciones. Los elementos
de la calificación jurídica sirven para ordenar el planteamiento de la hipótesis, pero no
pueden sustituir los fácticos concretos.
La gravitación de la investigación dependerá de la información o datos de la
realidad con que se cuente al inicio de la investigación preparatoria. En ese orden, la
investigación se orienta obtener información de: i)la variable independiente –imputación-
deii) la variable dependiente –hecho punible-, y de iii) su relación causal entre ambas
variables.
Terminada la investigación preparatoria, corresponde verificar si se ha reunido
mayores elementos de convicción –información o datos- que permitan el salto del nivel

6 HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, y otros Metodología de la Investigación, Quinta edición 2010.

Editorial MC Graw Hill, p. 96
7 HERNANDEZ SAMPIERI, Roberto, ibídem p. 96
epistémico de una sospecha razonable a una causa probable -probabilidad positiva-; y,
metodológicamente de una hipótesis de imputación de un hecho punible, a una tesis de
imputación de un hecho punible. En este supuesto con la información obtenida durante la
investigación preparatoria el Ministerio Público deberá presentar un reporte de la
investigación, pero con los requisitos de la acusación –art. 349 del CPP-; el evaluador de
ese reporte acusatorio será el Juez de Investigación Preparatoria.
Una gran parte de delitos flagrantes, y en otros supuestos de casos fáciles,
configurandesde el iniciocausa probable; por esa razón el tránsito por la etapa de
investigación preparatoria es ritual e inútil; se cuenta con elementos de convicción
suficientes para formular una acusación directa o requerir la incoación del proceso
inmediato. Empero, una mala práctica devino en formalizar investigación preparatoria en la
generalidad de los casos.
2.3 Técnicas de investigación y contradictorio.
La actividad de investigaciónse orienta a la búsqueda de la verdad, es decir de
información que lo aproxime con la realidad; en ese orden, se vale de manera inmediata de
las técnicas de investigación criminal, y de manera mediata de la ciencia y tecnología
-objeto de la criminalística-; estas tienen implícita la contrastación como método necesario
para la validación de la información.Sin embargo, la Constitución y la ley se erigen en su
límite; en ese sentido, estas normas contornan y limitan la actividad de investigación.En ese
orden, las normas procesales no tienen como objeto y fundamento la búsqueda de la verdad,
sino más bien conforman su límite; éste límite es racional y su regulación normativa tiene
por objeto no exceder limites cognitivos mínimos que: i) resten calidad -perviertan- la
información, o ii)afecten el contenido esencial de derechos fundamentales.
 Sujetos y “mínimo contradictorio” en la investigación.
El contradictorio siempre debe ser pleno para asegurar la calidad de información y/o
para evitar la afectación de derechos fundamentales.No se configura el contradictorio con la
sola oposición para evitar la realización dela actividad de investigación, pues la oposición u
objeción tiene que tener un objetivo definido: i) bien impedira la producción de
información parcial y defectuosa,ii) o para impedir la afectación del contenido esencial de
un derecho fundamental.No se trata de evaluar un máximo o mínimo de contradictorio, sino
de ver las diferentes formas de configuración del contradictorio en la investigación, y de su
configuración en la etapa de juicio oral.
Es el Ministerio Público, quien tiene que el deber de modular el contradictorio en la
investigación, y orienta su actividad de investigación para verificar y/o confutar su
hipótesis de imputación del hecho punible.En efecto, el Ministerio Público se encuentra en
una situación procesal de poder, en ese orden, tiene el deber de generar situaciones de
contradicción en cada acto de investigación. No debe generar cortapisas a los actos de
investigación propuesto por la defensa del imputado, pues la situación procesal de
desventaja del imputado es manifiesta.

b. Técnicas de demostración y contradictorio.

Demostrar es distinto que investigar; demostrar es probar y, por lo general, es posterior

a la investigación.Se prueba o demuestra porque se conoce, porque se tiene información; y,
a través de una adecuada técnica de demostración -técnicas de probar-, pretende convencer
a los jueces. La técnica de demostrar se optimiza con la oralidad, pero reducir las técnicas
de demostración a la mera oralidad supone no conocer la esencia de las técnicas de probar;
en efecto, está actividad probatoria –demostrativa- no se limita a la mera oralidad, pues
puede devenir en cansina y ritual. No se trata de una mera competencia o lid verbal, sino se
trata de auténticas técnicas de demostración, y para este objetivo se puede utilizar todas las
técnicas pedagógicas, expositiva, con recursos didácticos, cañón multimedia, gráficos,
fotografías.
La destreza en el manejo expositivo y demostrativo, será de capital importancia para
generar certeza en los jueces; no se trata de fiscales o abogados defensores que hagan de
“shwoman” con dotes histriónicas teatralizando una parodia de juicio oral, o de abogados
hábiles en el manejo de sofismas y con uso sesgado de las categorías de la dogmática penal;
se exige, por lo contrario abogados preparados para el manejo demostrativo de prueba en
orden para convencer con la información producida en juicio a los jueces; en ese orden,
debe sujetarse a las reglas y pautas del ejercicio demostrativo en la actividad científica; en
síntesis se trata de técnicas de demostración en un contexto de contradictorio.
Sujetos y contradictorio pleno en juicio oral
En el desarrollo de juicio se presenta una situación procesal diferente a la
investigación, que se vertebra con una relación jurídica triangular:i) el Ministerio Público y
el acusado, como adversarios o partes enfrentadas y ii) el juez, como un tercero que
heterocompone el conflicto punitivo. De hecho el proceso penal y específicamente el juicio
oral es más que una relación jurídica, es una situación jurídica; empero, el espinazo de esa
situación jurídica es esa elemental y necesaria relación procesal. Precisamente la
consideración de la relación jurídica procesal como columna vertebral de la situación
jurídica que se produce con el juicio oral, es determinante en la configuración del
contradictorio procesal.
El contradictorio en la etapa del juicio oral tiene configuración plena; de entrada se
tiene la presentación de una tesis de imputación de un hecho punible propuesta por el
Ministerio Público, y las tesis defensiva u oposición a la imputación del hecho punible; son
aspectos de la contradicción; la tesis de imputación del hecho punible configura el aspecto
principal de la contradicción y determinante del contradictorio procesal. La pretensión
punitiva es el objeto del proceso; empero, con la oposición se configura el objeto del
debate. Estos dos aspectos determinan el contradictorio fundamental, y pautan la
pertinencia, conducencia y utilidad toda la actividad probatoria.
3. Prueba directa e indirecta.
El carácterdirecto o indirecto de la información, está referido a la relación de
correspondenciaexistente entre i)la información producida por las fuentes y ii)las
proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible.En el caso de la prueba directala
información producida por las fuentes tienen correspondencia directacon las proposiciones
fácticas de la imputación; en el caso de la prueba indirecta la información producida por las
fuentes noestá en directa correspondencia con las proposiciones fácticas de la imputación;
en efecto, esa información tiene que ser procesada lógicamente –a través de inferencias-
para construir una información que tenga correspondencia con las proposiciones fácticas de
la imputación del hecho punible.
 Prueba directa y fuentes. En este supuesto la información producida por las
fuentestiene correspondencia directa con los hechos imputados, en razón de la proximidad
temporal y espacial –inmediación- de las fuentes de prueba con los hechos.Esas fuentes,
produceninformación -elementos de prueba- adecuadas en correspondencia directa a los
hechos imputados. Esa aptitud es porquelas fuentes de prueba tuvieron inmediación
espacial y temporal con larealización del hecho punible. El deber de la carga de la prueba
corresponde al Ministerio Público; por tanto, debe ofrecer esa información –prueba- en
correspondencia directa con los hechos que afirma fueron realizados. No está en cuestión
este punto, pues es configurativa del contradictorio procesal.
La defensageneralmente no cuestiona esa correspondencia directa de la información
con los hechos imputados; con frecuencia cuestionala calidad o insuficiencia de la
información o, bien la credibilidad de la fuente, etc.,así se materializa el contradictorio
probatorio.Es impensable, en un contexto procesal, que el órgano jurisdiccional asuma
posición de parte procesalproponiendo información y su fuente. Los jueces tienen otro rol,
valoran la fuerza acreditativa de la información, o la credibilidad de la fuente.
La prueba en el proceso inmediato debe ser siempre directa, es decir la información
producida por las fuentes tienen directa correspondencia con las proposiciones fácticas;
empero, aun así no se puede afirmar que se tiene una causa probable; en efecto, será
necesario evaluar: i) la calidad y suficiencia de la información y ii) la credibilidad de la
fuente. Solo así se configura una causa probable.
 Prueba indirecta o indiciaria. La prueba indiciaria, es el resultado de un proceso de
construcción lógica-cognitiva; en efecto, con base en la información inicial, producida por
las fuentes de prueba, se construye otra información en correspondencia con las
proposiciones fácticas del hecho imputado.Esa información construida –en
correspondencia- no es producida directamente por las fuentes de prueba; en efecto,
inicialmente la información producida por las fuentes no tienen correspondencia inequívoca
y directa con las proposiciones fácticas del hecho imputado; empero, esa información
original –dato de la realidad- esel insumo base para la construcción de una información
ahora en correspondencia directa con las proposiciones fácticas del hecho imputado.
Ese proceso constructivo de información esquemáticamente exige: i) la fuente de
información ii)la información-hecho base-iii) inferencias sobre la base de reglas de
experiencia, de técnicas, de la lógica, de la ciencia-, iv) y la información construida en
correspondencia alas proposiciones fácticas del hecho punible.Pero, esa trabajo de
construcción de información es carga de quién tiene la pretensión de probar las
proposiciones fácticas. Así el deber de la carga de la prueba de la pretensión punitiva
corresponde al Ministerio Público–no a otro sujeto procesal-y, por tanto, debe proponer la
configuración completa de la prueba indiciaria: fuente, información base, proceso lógico y
la información construida.
La información base producida por las fuentes de información sin correspondencia con
las proposiciones fácticas del hecho punible, no configuran una causa probable; se requiere
todavía un complejo8 trabajo reconstructivo. En estos supuestos el Ministerio Público no
debe requerir la incoación de un proceso inmediato, por el carácter complejo de la
construcción de la información.
La informaciónorientada a probar las proposiciones fácticas de la imputación, siempre
deben ser propuestas por el Ministerio Público. Es indiferentesi: i) la información
probatoria producida por la fuentes, tiene directa correspondencia con el hecho punible; oii)
que la información probatoria sea reconstruida por inferencias.En ambos casosse trata de
información con un mismo objeto: probar las proposiciones fácticas de la imputación del
hecho punible. El deber de la carga no admite modulaciones, “quien afirma un hecho debe
probarlo” y, “…debe probarlo” con prueba directa o indirecta. No está en cuestión ese
deber de la carga probatoria, pues es configurativo del contradictorio procesal. En esa línea
de pensamiento, se orienta la casación No. 628 – 2015, que prescribe.
Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que el proceso lógico constructivo -la
esencia de la prueba indiciaria- no necesariamente debe ser propuesta por el Ministerio
Público; desde esa perspectiva, será suficiente proponer las fuentes, y producir la
información base –hecho base-; y, sería el juez quien despliegue ese trabajo de
reconstrucción lógica y elabore información, para probar las proposición fácticas del hecho
punible.Pero con ese criterio se anula o enerva el contradictorio en la esencia del juicio
oral: la producción de prueba. En efecto, no habría forma de cuestionar el proceso lógico de
reconstrucción de la información, y su argumentación pues éstarecién aparecería
materializado con la sentencia. Finalmente será el juez quién produzca la información en
correspondencia con las proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible.

8 Complejo en el sentido de varios componentes, no en el sentido peyorativo de complicado.

 Debe diferenciarse dos actividades esencialmente distintas: i) producir información, y
ii)valoración de prueba; esta última es atribución de los órganos jurisdiccionales, valorar la
información presentada y propuesta por las partes. La actividad de valoración probatoria
esun trabajo lógico esencialmente distinto, pues su objeto es un contradictorio configurado
por dos pretensiones probatorias correspondientes a dos intereses opuestos: la pretensión
punitiva y la oposición. En ese orden su analítica y síntesis abarca los dos aspectos del
contradictorio probatorio.
3. Flagrancia y Caso Fácil.
Realizado un hecho en flagrancia, se debe verificar si la información, que configura
una causa probable, es directa o indirecta.Si es indirecta, no se debe requerir la incoación
del proceso inmediato, pues per se no tiene fuerza acreditativa directa del hecho punible;
esa información indirecta puede ser equívoca y servir de base informativa para probar
también, a su vez, la tesis opuesta de la defensa.
Para la procedencia del proceso inmediato, el caso debe ser fácil en el sentido que la
información debe tener directa correspondencia con las proposiciones fácticas de la
imputación del hecho punible; además la información producida por las fuentes –en el
contexto de la flagrancia- debe tener fuerza acreditativa suficiente; y las fuentes deben ser
fiables. En el contexto de la flagrancia se presenta una situación favorable excepcional para
la obtención de información que tenga correspondencia directa con las proposiciones
fácticas y configurar causa probable; esa información directa puede ser suficiente para
configurar una imputación concreta. Con la información directa y sus fuentes es suficiente
para demostrar la realización del hecho imputado en el plenario del juicio inmediato.
La mínima actividad de investigación, en situación de flagrancia, se circunscribe al
acopio y aseguramiento dela información inmediata y sus fuentes; así es innecesario un
plazo para investigar; resultando inútil formalizarinvestigación.Empero, fue una práctica
generalizada formalizar investigación preparatoriairrazonable aun en supuestos de
saturación de información.
Si lo decisivo para optar por el proceso inmediato es que supuestos de caso fácil,
entonces es necesario, para efectos operativos, diferenciarlo de un caso difícil. Se presenta
un caso fácil cuando se puede aplicar sin problema alguno el silogismo normativo porque:
i) la premisa normativa es clara en su interpretación y ii) la premisa fáctica no presenta
problemas probatorios dado que la información producida por las fuentes de prueba están
directamente relacionadas con las proposiciones fácticas; en ese orden, la conclusión del
silogismo tiene justificación lógica –interna-.
Un caso es difícil cuando: i) existen problemas de interpretación respecto de la
premisa normativa, por dos o más sentidos normativos que puede presentar, en efecto,
pueden presentarse supuestos de aparentes conflictos normativos que requieren de una
adecuada justificación de la premisa normativa; ii) o cuando la premisa fáctica no es
construida sobre la base de información directa, sino que requiere de prueba indirecta, que
exige un proceso de reconstrucción lógica de la información exigiendo una carga
argumentativa que justifique la premisa fáctica como verdadera. En síntesis un caso es
difícil cuando es problemático afirmar la correcciónde las premisas. En ninguno de los
supuestos de un caso difícil es procedente el proceso inmediato.
4. Decisiones Fiscales
Las decisiones del Ministerio Público para optar pori)una salida alternativa,ii) un
proceso especial, o iii)formalizar investigación preparatoria, está condicionado por la
suficiencia o insuficiencia de información que cuente con la noticia criminal; y, a su vez, si
la información, es suficiente enel modode configuración de una causa probable. En efecto,
la información es el punto de referencia materialque el Ministerio Público considera para
sus decisiones de inicio: formaliza investigación, requiere la incoación del proceso
inmediato, emite una acusación directa, etc.
Aun sólo en los supuestos de flagrancia delictivapuede presentarse diversas
situaciones: Si está configurada una causa probable –en un caso fácil-, con fuentes
disponibles que produzca información en directa correspondencia con las proposiciones
fácticas típicamente relevantes, se debe proponer una tesis de imputación del hecho
punible, y requerir la incoación del proceso inmediato.
La flagrancia condiciona una situación óptima para la obtención de información
directa; sin embargo, aún en un caso fácil, puede concurrir la necesidad de una pericia, para
satisfacer la necesidad de información que configure plenamente la imputación, así por ej.,
la necesidad de un examen de alcoholemia en los frecuentes delitos de conducción en
estado de ebriedad, o para otro delitos más frecuentes -como el robo o hurto-cometidos en
estado de ebriedad; entonces, en ese breve lapso de las diligencias preliminares se debe
realizar esa mínima actividad preparatoria, y si es posible su realización se formalizará
investigación preparatoria necesariamente. No obstante la situación de flagrancia clásica,
puede ser que por diferentes razones, solo se cuenta información indiciaria -indirecta-, en
este supuesto no debe requerirse la incoación del proceso inmediato.
Si está configurada una causa probable con información indiciaria producida por las
fuentes, sin directa correspondencia con las proposiciones fácticas típicamente relevantes,
se debe proponer una tesis de imputación, pero no se requerirá la incoación del proceso
inmediato, por la rápida gestión del compacto juicio inmediato. Se deberá optar por otro
proceso especial distinto al proceso inmediato.
Si no está configurada una causa probable, y solo se tiene una sospecha razonable
para plantear una hipótesis de imputación del hecho punible, entonces se debe formalizar
investigación preparatoria. El art. 336 del CPP, precisa que para formalizar investigación
preparatoria se requiere de indicios suficientes; en ese ordensi la fiscalía solo cuenta con
indicios, y requiere de mayor información, entonces,debe formalizar investigación
preparatoria.
En síntesis, queda claro que un criterio para determinar si procede o no formalizar
investigación preparatoria, es determinar si se ha configurado la causa probable con base en
prueba directa o prueba indirecta.
5. El control de información en la Audiencia de Incoación del proceso inmediato.
El juez de investigación preparatoria en la audiencia de incoación del proceso
inmediato,también tiene como referencia material la información -elementos de convicción-
propuesta por el Ministerio Público; debe evaluar si esta esdirecta o indirecta. En esa línea
la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, en la sentencia de vista emitida en el expediente
No. 00186-216-1-1826, precisó que:

5.6.- Si la prueba en este tipo de delitos y otros es esencialmente la indiciaria, es preciso que el recojo
de esos indicios para otorgar márgenes de convicción, tiene que ser suficiente, lo que se logra,
normalmente, a través de diversos medios que requieren tiempo y diligencia para ser completos, caso
contrario corremos el riesgo de incurrir en errores judiciales que debido a los bienes jurídicos y derechos
en conflicto, los perjuicios pueden resultar irreparables, cuando los principios del derecho, nos indican
precisamente todo lo contrario, en efecto cuando hay duda es preciso comprobar para disiparla o
confirmarla.

Así por ej., tiene directa correspondencia con la proposición que realiza un elemento
del tipo por ej., la versión del agraviado que señala “que el imputado le puso un cuchillo en
el cuello”; es pues información directa de la proposición fáctica que realiza un elemento del
tipo de robo. No tendrá correspondencia directa si el agraviado señala que el “sujeto que le
puso el cuchillo en el cuello, vestía una camisa similar al del imputado”. Pero, para
resolver la procedencia del proceso inmediato, además, debe evaluar si esa información
directa configura causa probable,
El juez de investigación preparatoria debe realizar un juicio de probabilidad,
atendiendo no solo a la información directa que configura la causa probable, sino también a
la disponibilidad de las fuentes para el pronto juicio inmediato.
6. Juicio Inmediato. Fases e información probatoria
Se debe diferenciar dos fases en el juicio inmediato:i) de procedencia, y ii)
defundabilidad. Para realizar el juicio de procedencia, en clave epistémica, es central; en
efecto, atiende a dos objetivos:a) la función de garantía –control- y b) de organización –
preparación- que corresponde al juez en esta fase; en efecto, la suficiencia de los elementos
de convicción, es uno de los requisitos a controlar. La verificación de la concurrencia de
causa probable sobre base elementos de convicción directos es de central importancia; en
efecto, solo sobre su base se podrá organizar el rápido juicio oral; en ese orden, sino
concurren elementos de convicción directos y suficientes, el juez deberá sobreseer la causa.
 La función de garantía o de control exige una verificación de la concurrencia de
elementos de convicción suficientes -causa probable-; en efecto, solo la seriedad epistémica
de la pretensión punitiva habilita el despliegue del célere juicio oral, y ésta radica en su
base cognitiva, de tal manera que si no alcanza el estándar de probabilidad positiva de la
realización del hecho, se tendrá que sobreseer la causa.
La función de organización corresponde a la preparación del debate. Esa
preparación exige configurar el eje del contradictorio sobre la base de los hechos
controvertidos, para un debate ordenadodel plenario breve del juicio oral. Es un deber del
Juez fijar el contradictorio, y ello supone tener una función activa en la fijación de los
puntos controvertidos, promoviendo convenciones probatorias.
La segunda fase corresponde al juicio de fundabilidad –mérito-, la producción de
información probatoria, en un caso fácil, fluyen de las fuentes de prueba directa disponibles
en el acto de juicio, con plena optimización del principio de continuidad. Esa información
debe ser directamente demostrativa del hecho punible; empero, en la sentencia de primera
instancias expedida en el expediente 186 – 2016, se consideró dos elementos probatorios
con información contraria entre sí; por una lado, se valora la declaración de la médico
legista que señala que la parte “perianal” se encontraba congestiva, rojiza, pero los pliegues
estaban conservados y no encontraron lesiones; sin embargo, la versión del menor
agraviado, fue que el imputado le metió el dedo, hecho que le hubiera producido lesiones,
situación que no se presenta. En todo caso podrían concurrir algunos indicios, pero estos
requerían necesariamente de otros elementos de prueba que conduzcan de manera
convergente y conducente a afirmar positivamente la realización del hecho. Esta es la razón
central 9que la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, declaró nula la sentencia expedida
por el A Quo. En efecto, se precisa en la Sentencia de Vista que
“… por la corta edad del menor y la imprecisión de algunos datos, así como la incongruencia entre lo que
dice, respecto de los tocamientos y el certificado médico, puesto que en buena cuenta el menor indica una
violación (introducción del dedo en su ano), lo que se ve desvirtuadocon el mencionado certificado
médico y las condiciones descritas por la perito médico,…”

95.14.- La declaración de la médico legista, Ana María Arroyo Arpasi, en calidad de perito, sobre el estado
físico en que encuentra al menor, refiere que a las 6.35 de la mañana, realiza el examen y señala que la parte
“perianal”, (por fuera del ano en la piel) se encontraba congestiva, lo que significa que hay cambio de
coloración, estaba rojizo, además la parte del ano estaba normal, los pliegues están conservados y no
encontraron lesiones en el ano. El menor dice que “Bigote” le metió el dedo al que previamente le echo
saliva, por tanto hubiera ido lesión en el ano, sin embargo la perito médico dice que esta normal, los
pliegues están conservados los pliegues (según descripción textual y no valorativa), por tanto no hay
coincidencia entre lo que describe del menor y la condición física del menor. Agrega la médico perito que
la congestión de la región perianal es un signo inespecífico, porque puede haber sido causada por una
situación un menor de esa edad, por tanto las confusiones e imprecisiones, son normales, lo que determina
que un proceso penal no puede basar la responsabilidad de una persona por delito tan grave, solo en el dicho
de un menor.
 Hacemos nuestro,como conclusión, el fundamento 5.10 de la Sentencia de Vista,
que precisa:
“5.10.- No se soluciona las deficiencias del sistema de justicia penal, resolviendo los casos
inmediatamente, tampoco todos los casos pueden incluirse dentro del proceso inmediato, el
entusiasmo por decidir los casos en el menor tiempo posible es loable, pero igualmente
importante es la calidad del sistema de justicia, que en ocasiones como esta requiere actividad
probatoria completa, porque igual podemos incurrir en error por exceso como por deficiencia,
condenando a inocentes o absolviendo a culpables, por tanto es preciso hacer las cosas de la
justicia como corresponde hacerlas.”