Los avances tecnológicos y la prueba en el proceso penal frente al derecho a la

intimidad 
Por José Luis Agüero Iturbe  (*)
I) Introducción
 
Los avances tecnológicos son una realidad innegable. Las nuevas generaciones ya no imaginan un
mundo sin comunicaciones inalámbricas o sin la red. Los e-mails acompañan a la correspondencia
tradicional, la telefonía tiene lo propio, la firma digital a la ológrafa, el documento digital al documento
papel, el comercio electrónico al tradicional, las e-monedas al papel moneda, el teletrabajo se presenta
como nueva modalidad, etcétera. Estos son algunos aspectos que marcan el cambio como constante.
Impacta en la sociedad y modifica nuestras vidas. Así los modos en que nos interrelacionamos suma
nuevas posibilidades de participación surgiendo nuevas situaciones: pensemos en las redes sociales y
en todo lo que en ellas sucede, pensemos en las comunidades virtuales y sus propias reglamentaciones
de convivencia, pensemos en el ciberespacio y advirtamos que no estamos solos. Este no estar solos o
aislados nos permite desarrollarnos interactuando con los otros (familia, trabajo, ocio, etc.) de diferentes
maneras; pero también nos expone a ser sujetos pasivos de conductas delictivas y nos impulsa a tomar
medidas preventivas y a reclamar que el Estado haga lo propio.
 
En esta nueva configuración el Estado también adquiere una nueva dimensión, el ciberespacio y las
nuevas tecnologías se convierten en un aliado invaluable en el cumplimiento de sus funciones más
tradicionales. Podemos pensar en las nuevas modalidades en que se presenta el e-gobierno (en las
variantes de sus tres departamentos en la división clásica de poderes o funciones: ejecutivo, legislativo y
judicial); en los nuevos medios de interrelación entre ciudadanos y administradores (derecho de
información, libertad de expresión, derecho a la educación, derecho a la privacidad, etc.). Estas nuevas
herramientas puestas al alcance del gobierno gracias a la evolución tecnológica brindan una posibilitad
de mejora en la ejecución de funciones propias. Dentro de estas funciones se inscriben las actividades
de prevención e investigación de conductas criminales. La primera a cargo del Ejecutivo mediante las
policías de seguridad y la segunda a cargo del Poder Judicial con la asistencia de las fuerzas de
seguridad.
 
Sea cual fuere la teoría que adscribamos para explicar la formación del Estado, no dejaremos de atribuir
al mismo determinadas facultades para la realización de sus fines y tampoco dejaremos de reclamar el
cumplimiento de determinadas prestaciones, entre las que podemos mencionar a la educación, salud y
seguridad. Ahora bien, es incontrastable el hecho de que el ciudadano se ha organizado y salió a
competir (en alguna medida) con estas prestaciones. En cuanto al sistema de salud pública (aquí
entendida al solo efecto práctico como el conjunto de instituciones pertenecientes al estado que brindan
un servicio gratuito) tenemos un sistema de salud privada. Lo propio sucede con la educación pública, a
la que se le presenta la educación privada. Claro está que el poder de policía es una potestad del
Estado, siendo una facultad en la que los particulares no pueden competir por resultar de carácter
privativo del gobierno. Respecto de la seguridad sucede algo similar, los particulares han salido a
competir con el Estado frente a una demanda que se considera insatisfecha. Aquí quiero dejar de lado la
cuestión sobre la sensación de inseguridad y todo debate que la misma despierta, para centrarme en un
aspecto fáctico constituido por el conjunto de medidas que los particulares toman para reducir las
posibilidades de victimización. Video vigilancia en las casas o comercios, sistemas de seguridad privada,
sistema de localización satelital, etc., son algunos de los componentes con los que la ciudadanía
pretende evitar ser sujeto pasivo de una acción delictiva (cuanto menos minimizar las posibilidades).
 
Desde esa perspectiva, podemos advertir que la prevención del delito si bien es una función de carácter
estatal, en algunos casos es prestada en forma particular por los ciudadanos mediante la adopción de
alguna medida tendiente a desalentar conductas ilícitas. Así por ejemplo la instalación de cámaras de
vigilancia o seguridad en los locales, aún motivado por intereses estrictamente particulares, tiende a
confluir con la actividad estatal de prevención de conductas ilícitas propiamente dichas. Ahora bien,
admitido esto respecto de la etapa de prevención (aun cuando menos en punto a reconocer determinada
característica preventiva respecto de dichas medidas) podemos preguntarnos qué sucede con la
Administración de Justicia (en nuestro caso referido a la Justicia Penal) y la actividad de los particulares.
Es decir que podemos cuestionarnos sobre la ausencia de participación por parte de los individuos en la
misma, resultando un procedimiento netamente estatal donde los órganos jurisdiccionales actúan de
oficio en la dilucidación del ilícito. Sin embargo, aún frente al monopolio estatal de la fuerza (en el
ejercicio del “ius puniendi” en su faz objetiva como procesal), las personas concurren al proceso
aportando sus propios elementos que ayudan a respaldar la reconstrucción del hecho.
 
Toda esa actividad desplegada por el Estado y los particulares con el fin de prevenir o dilucidar delitos
representan actividades disímiles cuyo sustento legal difiere según se trate de uno u otro actor y sea
prevención o investigación. Así podemos tener: a) actividad estatal de prevención, b) actividad estatal de
investigación y juzgamiento, c) actividad de los particulares de prevención y d) actividad particular
acoplable al proceso de investigación y juzgamiento. A grandes rasgos podemos diferenciar prevención
de investigación diciendo que la primera se dirige prácticamente a evitar conductas delictivas mediante
acciones tendientes al control poblacional de manera tal que los individuos desistan de la ejecución de
actos contrarios a la ley. La segunda se dirige a dilucidar las acciones que atentaron contra bienes
jurídicos determinados.
 
Esas actividades, de prevención e investigación, no son desarrolladas por el Estado libremente de modo
arbitrario pues resultan actividades regladas por la legislación. Las primeras podemos encuadrarla
básicamente en la ley de seguridad interior (ley 24.059 y sus modificatorias o las respectivas
disposiciones provinciales) y las segundas por el Código Procesal Penal de la Nación (o los provinciales
según la jurisdicción). Pero ya se trate de una u otra actividad, todas deben desarrollarse respetando los
derechos y garantías Constitucionales. Deslizaba que dichas actividades tienen hoy en día una mayor
potencialidad en virtud de las nuevas tecnologías. Este aumento en la eficacia en las actividades
estatales o de los particulares presenta nuevos riesgos frente a la posibilidad de afectación de nuestros
derechos. Aquí tomaremos como punto de análisis a los derechos de intimidad y privacidad junto a la
posibilidad de afectación o avasallamiento que pueden traer aparejada la concreción de acciones
apoyadas en la tecnología en pos de prevención o investigación.
 
En definitiva, los avances tecnológicos reavivan la sempiterna cuestión de seguridad y privacidad[1]. Si
brindar seguridad es una función básica del Estado, un deber fundamental, ella adquiere para los
ciudadanos la calidad de derecho también fundamental. A la sazón el derecho a la seguridad se inserta
con igual rango que el derecho a la intimidad y privacidad. La cuestión entonces es determinar cuanta
seguridad admite la intimidad y privacidad o cuanta privacidad e intimidad subsiste ante el derecho a la
seguridad. Teniendo presente el debate de fondo, nos circunscribiremos a advertir la cuestión en relación
a la prueba en el proceso penal insuflada por la tecnología y el respeto al derecho a la intimidad y
privacidad.
 
II) Derecho a la seguridad y derecho a la privacidad.
 
Entiendo necesario hacer, cuanto menos, una mínima referencia a los derechos de privacidad y
seguridad desde la perspectiva del ciudadano con el objeto de evitar que el ulterior análisis conceptual
de uno fagocite al otro. Ello pues cundo hacemos referencia a la prevención o al ulterior proceso penal
asumimos a la seguridad como función básica del Estado que encuentra límite –entre otros- en la
privacidad e intimidad como derecho. Si bien un abordaje de esa perspectiva no sería errado, nos
interesa previo a ello manifestar qué entendemos cuando nos referimos a los derechos mencionados en
el acápite, poniendo como centro a la persona.
 
Desde el punto de vista legal la seguridad, más precisamente la seguridad interior es definida como “…la
situación de hecho, basada en el derecho, en la cual se encuentran resguardadas la libertad, la vida y el
patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema
representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional” (art. 2 ley 24059). Esta
definición se refiere a un estado de cosas, a un orden determinado, a la preexistencia de un sistema
jurídico y de instituciones que encuentran su génesis en nuestra Ley Fundamental. En función de ello el
Estado, mediante sus agencias de seguridad, se convierte en custodio de los principios básicos o
derechos fundamentales (vida, libertad, propiedad) que permiten el desenvolvimiento de nuestras propias
potencialidades. Esa descripción de seguridad (criticada por parte de la doctrina) hace hincapié en la
obligación del estado de mantener una situación de normalidad donde las agresiones a nuestros
derechos se vean reducidas al máximo de lo posible.
 
Eso nos lleva a otra variable de la seguridad donde se convierte en equivalente a un derecho a la
tranquilidad[2], que consiste en poder disfrutar sin riesgos a sufrir daños de los demás derechos
constitucionales. Desde esta perspectiva el derecho a la seguridad vuelve sobre la primera variable en
cuanto implica el derecho a exigir una acción preventiva por parte del Estado, a fin de impedir acciones
contra nuestros derechos (ya sea que provengan de particulares o de agentes públicos); pero no se
agota allí, pues ante la consumación de la acción dañina (delito) importa el derecho a exigir una acción
represiva con el objeto de castigar a los infractores y hacer efectivas las indemnizaciones pertinentes[3].
 
Entender a la seguridad como derecho y no como mera potestad del Estado, importa adscribir a una
concepción donde el ciudadano cobra relevancia por sobre los objetivos políticos de turno. Además esta
visión se entronca con varias disposiciones de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
Así la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[4], Declaración Universal de
Derechos Humanos[5], Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[6], Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[7], Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial[8], Convención Americana sobre Derechos Humanos[9] y
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[10].
 
Asimismo podemos indicar, con directa vinculación a la cuestión tecnológica, que la seguridad es
entendida como derecho tanto en el Protocolo General de Funcionamiento de Videocámaras en
Espacios Públicos regulados por resolución 283/12 del Ministerio de Seguridad de la Nación, como así
también por el Decreto n° 1766/11 mediante el cual se crea el Sistema Federal de Identificación
Biométrica para la Seguridad (SIBIOS).
 
Respecto al derecho a la intimidad o privacidad no es mi intención aportar una alternativa teórica a la
prolífica bibliografía sobre el tema[11]. Están quienes sostienen que se tratan de un derecho y quienes
afirman que ambos constituyen alternativas de una esfera que el Estado no puede atravesar sin que
dicha actividad deje de resultar inconstitucional. Podemos entenderlo como al derecho o facultad que
permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras perturbaciones a su vida privada. Hace
referencia a un ámbito de autonomía individual en el que se comprenden la esfera doméstica, el círculo
familiar, las amistades y otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las personas. Es decir
que no se vincula por razón de necesidad a un espacio físico donde nos encontremos, pues la privacidad
nos acompaña más allá del dintel de nuestras viviendas y del soporte de nuestros documentos, la
intimidad trasciende lo interno y se hermana con la libertad en nuestro desenvolvimiento.
 
Por imperativo constitucional, las acciones de los hombres que no ofendan al orden público, moral
pública, ni perjudiquen a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19, primera
parte C.N.), asimismo se establece un ámbito material de reserva constituido por el domicilio, papeles
privados y correspondencia (art. 18 C.N.). Estas normas constituyen el límite normativo sobre el cual no
puede sobrepasar la autoridad o los ciudadanos sin efectuar una interferencia inadmisible en el ámbito
de reserva personal. Epítome del pensamiento de la Corte Suprema resulta lo señalado en “Ponzetti de
Balbín” donde se sostuvo que “…en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un
ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están
reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro
para la intimidad”[12].
 
Ahora bien, en términos prácticos, es la ley la que determina la esfera de lo público y lo privado debiendo
respetar el principio de razonabilidad[13]. Como todo derecho, la privacidad no es una valla insalvable
para el accionar del Estado cuando se encuentran comprometidos intereses superiores. La propia
Constitución establece que el “…domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación…” (art. 18 C.N.) y que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19, segunda parte, C.N.). Es decir que
además del hecho que el límite entre una esfera y otra surge de la ley, aún en el ámbito de reserva es
posible la intromisión cuando por ley se dispone su procedencia (por ejemplo, allanamiento en virtud de
orden emanada del juez, la interceptación de correspondencia dispuesta por el magistrado, las escuchas
telefónicas, son algunas de las medidas que interfieren con la intimidad).
 
Igual que el derecho a la seguridad, la privacidad tiene su fuente también en los tratados de derechos
humanos: en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[14], Declaración
Universal de Derechos Humanos[15], Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[16],
Convención Americana sobre Derechos Humanos[17] y Convención sobre los Derechos del Niño[18].
 
De lo visto podemos sostener que tenemos derecho a desenvolvernos en un ámbito de tranquilidad
(traducida en ausencia de intervenciones que lesionen arbitrariamente nuestros derechos y cuando ello
sucede, que tales injerencias sean reparadas) tanto en la faz pública como privada de nuestras vidas (en
el aspecto de nuestros espacios de intimidad y privacidad). El mantenimiento de la seguridad como
función del Estado no puede sobrepasar la esfera de reserva (art. 18 y 19 C.N.) en la medida en que no
desarrollemos acciones que la trasciendan (y que afecten a terceros) o que la orden de intromisión no
provenga de autoridad competente para ello (magistrado), pero tampoco los particulares pueden ejecutar
acciones de seguridad que afecten arbitrariamente a la intimidad. La función de seguridad cumplida por
el Estado no impone de por sí prohibición para los ciudadanos de tomar medidas de salvaguarda. Ellas
encuentran límites, entre otros, en el derecho a la privacidad e intimidad de los demás. En términos
prácticos quiere decir que no puedo colocar en mi propiedad una cámara de vigilancia que monitoree el
patio de mi vecino para prevenirme de posibles ataques contra mi propiedad, sin su consentimiento. Pero
nada obtura que esa misma cámara se enfoque sobre el espacio físico de mi propiedad con idéntica
finalidad. Siguiendo el mismo ejemplo podemos plantearnos sobre la admisibilidad de que el Estado
instale un aparato que enfoque el patio de mi casa para prevenir acciones delictivas, captando acciones
que nosotros deseamos mantener fuera del alcance público.
 
La cuestión es de difícil solución. La multiplicidad de actores (organismos estatales y particulares), los
diferentes escenarios que pueden darse tales situaciones (espacios públicos y ámbitos privados),
aunado a si se trata de actividad de prevención o investigación, marcan –entre otras cuestiones- la
complejidad del tema. Difícilmente se llegue a una solución que satisfaga a todos por igual.
 
III) Nuevas tecnologías y medios de prueba.
 
El Poder Judicial no se mantiene ajeno a la nueva realidad signada por la tecnología[19]. La manera en
que se interrelaciona con los ciudadanos, las formas en que estos pueden acceder a la información, los
modos en que participan en los procesos, son algunos de los campos en los que las TIC´s cobran
relevancia[20]. Las nuevas herramientas aplicadas al proceso judicial han permitido una agilización en la
gestión integral de los juzgados, mejorando los tiempos en la administración de justicia[21]. Pero no solo
impacta en la coyuntura del sistema judicial; también en el propio proceso, en la sustanciación misma de
la causa, en la materialización del expediente[22]. Aquí nos circunscribiremos (como señale) al proceso
penal y veremos cómo entran en juego los derechos a la privacidad e intimidad frente a los principios que
rigen la actividad jurisdiccional en la etapa de investigación[23], cuyo norte es la determinación de la
verdad[24].
 
Ahora bien, desde un punto de vista institucional el proceso penal constituye una construcción esencial
predispuesta para administrar justicia en cuanto surja la sospecha de que se ha infringido la ley penal,
constituyendo una estructura instrumental que el legislador crea para descubrir la verdad sobre el
supuesto hecho delictivo y para actuar en concreto la ley penal. Desde un punto de vista objetivo y
externo el proceso penal puede definirse como una serie gradual, progresiva y concatenada de actos
disciplinados en abstracto por el derecho procesal y cumplidos por órganos públicos predispuestos y por
particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante el cual se procura investigar la verdad y
aplicar la ley. La verdad que se busca en el proceso es una expresión de lo que se conoce como verdad
histórica, cuya reconstrucción se efectúa mediante rastros materiales y mediante los resultados de
experimentaciones que pueden efectuarse sobre los rastros, como así también mediante testimoniales,
documentos; en fin todo lo cual se conoce como prueba.
 
Los avances tecnológicos y los medios de prueba, pueden analizarse desde una perspectiva (a)
netamente digital[25] o (b) general[26]. En la primera hipótesis nos enfrentamos a consideraciones
vinculadas solamente a las nuevas posibilidades que nos presentan las tecnologías como medios
probatorios. En cambio, desde una perspectiva general asumiremos que la tecnología impactó en casi
todo medio de prueba y que concurre a la reconstrucción de toda hipótesis delictiva, siempre que la
misma resulte pertinente y conducente. Cuando decimos nuevos medios probatorios nos queremos
referir a modernos medios en contraposición a aquellos que tradicionalmente han acompañado a las
regulaciones procesales[27] (la inspección judicial, la prueba documental, testimonial, la peritación, el
careo, reconocimiento. etc.). En este sentido podemos sumar al catálogo tradicional de elementos
probatorios a la determinación de material genético, a las filmaciones, los sistemas de identificaciones
biométricas, las escuchas de conversaciones fuera de línea, entre otras. Además, las tecnologías
también otorgan una nueva impronta a aquellos medios tradicionales.
 
Maier señala que “Se denomina medio de prueba al acto mediante el cual se pretende incorporar al
procedimiento un determinado conocimiento sobre un objeto de prueba. Son medios de prueba las
inspecciones de lugares, cosas o personas, el testimonio o la declaración de testigos y otras personas
(imputados y coimputados), la peritación o el dictamen o testimonios de peritos, y la documental,
instrumental o más ampliamente denominada, prueba de registros”[28]. Clariá Olmedo señalaba que “…
son actos complejos regulados por la ley, mediante cuya recepción se introduce en el proceso los
elementos capaces de producir un conocimiento cierto o probable sobre el objeto concreto de la prueba
al cual se refiere”[29]. Ahora bien, una cosa es el medio de prueba y otra es el modo de recolección de la
prueba o medidas asegurativa de la prueba[30], aspecto que trataremos en el siguiente punto.
 
a)     Testimoniales
 
La ley procesal establece que el Juez interrogará a toda persona que conozca los hechos investigados,
cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la verdad (art. 239). Igual facultad tiene el Fiscal
cuando lleva adelante la sustanciación del proceso por delegación. En esta modalidad probatoria la
tecnología aportó nuevas posibilidades para evitar en determinados casos la sobreexposición de algunos
testigos o la reiteración en la victimización. Así a modo de ejemplo podemos invocar el art. 250 quáter:
“Siempre que fuere posible, las declaraciones de las víctimas de los delitos de trata y explotación de
personas serán entrevistadas por un psicólogo designado por el Tribunal que ordene la medida, no
pudiendo en ningún caso ser interrogadas en forma directa por las partes. Cuando se cuente con los
recursos necesarios, las víctimas serán recibidas en una “Sala Gesell”, disponiéndose la grabación de la
entrevista en soporte audiovisual, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en sucesivas
instancias judiciales. Se deberá notificar al imputado y a su defensa de la realización de dicho acto. En
aquellos procesos en los que aún no exista un imputado identificado los actos serán desarrollados con
control judicial, previa notificación al Defensor Público Oficial. Las alternativas del acto podrán ser
seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier
otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto, el Tribunal hará saber
al profesional a cargo de la entrevista el interrogatorio propuesto por las partes, así como las inquietudes
que surgieren durante el transcurso de la misma, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las
características del hecho y el estado emocional de la víctima…”[31]. Pero frente a esta variante regulada
tenemos la aplicación en determinados casos de testimoniales brindadas por video conferencia, donde
gracias a la tecnología el testigo se hace presente por ante el tribunal a los efectos de aportar su
conocimiento sobre los hechos pesquisados. Esta es una práctica[32] que va en incremento en la
realización del juicio durante la etapa de oralidad, sin embargo presenta sus ventajas aún para la etapa
de investigación o instrucción frente a la tradicional testimonial tomada por exhorto. Esta modalidad
puesta al servicio de la Justicia llevó a la Corte Suprema de la Nación al dictado de la Acordada
20/13[33]disponiendo que “…cuando una persona que se halle fuera de la jurisdicción de un tribunal
deba comparecer como imputado, testigo o perito, en caso de que no sea oportuno o posible que acuda
personalmente en la sede del tribunal, éste podrá disponer que la audiencia se realice por
videoconferencia conforme a las reglas prácticas dispuestas”.
 
b) Documentos
 
En relación a este medio de prueba sigue vigente la observación de Claría Olmedo en punto a que “En
los códigos procesales penales ha desaparecido la regulación independiente de la prueba documental.
La razón consiste principalmente en la prevalencia de la prueba oral y además, en la circunstancia de
que en materia penal, considerados los documentos desde el punto de vista de la transmisión escrita o
gravada de conocimientos de hechos, no tiene mayor trascendencia en cuanto a su introducción y
valoración dentro del proceso. Por eso la preocupación de la ley está orientada más al procedimiento
para adquirirlos y conservarlos (orden de presentación, secuestro, requisa, etc.)”[34]. Sabemos que el
soporte papel, paulatinamente, es relegado por el soporte digital de mayor versatilidad en cuanto a su
contenido. Así el documento electrónico o digital irrumpe en el proceso penal. El art. 6 de la Ley 25.506
establece que “Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital
también satisface el requerimiento de escritura”[35]. La amplitud de la definición nos permite englobar en
el término a las filmaciones, grabaciones de conversaciones, entre otros elementos probatorios, bajo la
rúbrica de documento. La cuestión concerniente a cómo son obtenidos las abordaremos más adelante.
 
c) La peritación
 
Todo el procedimiento regulado por la ley para obtener de los peritos (individuos instruidos en alguna
rama científica, arte o industria) determinada conclusión de carácter probatorio sobre algún tópico
determinado, se conoce como prueba pericial y su resultado es la pericia. Lo concerniente al
nombramiento de peritos, las cualidades requeridas para la peritación, los puntos de la experticia, etc., se
encuentran regidos por el Capítulo V, del Título III. Esta modalidad probatoria también ha sido impactada
por la evolución tecnológica, pues ha posibilitado el surgimiento de nuevas áreas del saber (por ej.
Informática) y aumentó el desarrollo en otras (telecomunicaciones) poniendo al alcance de la sociedad
nuevos ámbitos para desarrollarse (tele-trabajo, comunidades virtuales, redes sociales, etc.) posibilitando
también la acción delictiva en nuevas esferas[36] antes inexistentes (por ej. los art. 10 y 11 de la ley
25.981). En la vertiente aquí abordada podemos señalar que pone al servicio de los técnicos nuevas
herramientas que le posibilitan un mejor cumplimiento en las tareas encomendadas por el magistrado
(por ej. en el campo de las pericias caligráficas, en la reconstrucción facial mediante software), y al
mismo tiempo produce un nuevo campo denominado por algunos como peritación informática o
informática forense.
 
d) Otros medios
 
Las alternativas que nos brindan las tecnologías pueden ayudar a la obtención de otras modalidades
probatorias. Puede ocurrir que para la reconstrucción del hechos se capten las imágenes de la actividad
mediante registro fílmico y se puede recurrir a la reconstrucción mediante la utilización de software
aplicable al caso por el cual se recrea el hecho. El reconocimiento fotográfico puede efectuarse por
imágenes digitales, incluso aquellas que el propio autor sube a la red en ámbitos públicos, u obtenidas
mediante autorización judicial.
 
En otro orden de cosas, podemos señalar que existen leyes especiales donde la prueba tecnológica es
receptada. Así es el caso de la ley que establece el régimen penal y contravencional para la prevención y
represión de la violencia en espectáculos deportivos (ley 23.184 to 24.192) en cuyo art. 44 del Capítulo III
se estipula que “Los hechos filmados por la autoridad competente constituyen plena prueba. A tal fin,
previo al espectáculo deportivo, la cámara de filmación será sellada por el juez de instrucción de turno.
Por su parte, las imágenes que tomaren otros organismos o particulares podrán ser tenidas en cuenta
como medios de prueba, e interpretadas conforme las reglas de la sana crítica”. También el régimen
penal de los estupefacientes (ley 23.737) establece en su art. 26bis (incorporado por ley 24.424) que “La
prueba que consista en fotografías, filmaciones o grabaciones, será evaluada por el tribunal en la medida
en que sea comprobada su autenticidad”. La incorporación de dichos dispositivos pareciera adelantarse
a posibles cuestionamientos sobre la acreditación del hecho mediante la utilización de esos medios de
prueba, los que en definitiva no dejan de constituir prueba documental.
 
Desde esta perspectiva podemos señalar que los cambios tecnológicos encuentran su recepción y
justificación en uno de los principios que rigen la actividad probatoria. Se trata del principio de libertad
probatoria[37] en su variante de libertad técnico-científica. Ello implica, en términos de Chaia que “…no
puede encorsetarse la forma o el modo de atrapar ese (el) elemento probatorio, esa evidencia procesal,
pues se estaría convirtiendo a la investigación en un proceso estanco, desconectado de la realidad y por
sobre todo ajeno a los adelantos de la ciencia”[38]. Principio que encuentra –incipiente- respaldo en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en “Bayarri vs. Argentina”[39]
señalo que los medios de recepción de prueba no deben ser ajenos a los avances tecnológicos, teniendo
presente los límites trazados por el respeto a la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes
 
Este breve recuento del material probatoria o medios de prueba que viabilizarán la reconstrucción
racional del hecho y la atribución de la respectiva responsabilidad, en la medida en que las mismas
resulten pertinentes y conducentes a la dilucidación del caso, no presentan mayores desafíos desde el
punto de vista de la conflictividad entre la averiguación de la verdad y el derecho a la privacidad e
intimidad. Siempre que se cumplan con las formalidades previstas por la ley procesal para su
materialización, tendrán lugar en el proceso en la medida que sirvan de vehículo necesario de valoración
(conforme al principio de la sana crítica) que permita la reconstrucción histórica del hecho generando
convicción afirmativa o negativa sobre el acontecimiento que debe ser juzgado. Desde esta perspectiva,
el ámbito de reserva que impone la privacidad y la intimidad ceden frente a la necesidad de realización
de la justicia material sobre un hecho pasado[40].
 
IV) Modos de obtención de la prueba
 
Aquella reducción de la privacidad o intimidad en función de la realización de la justicia vinculado a los
medios probatorios por los que se penetra en ese ámbito cuyo titular pretende mantener fuera del
conocimiento de terceros, no es trasladable a los medios de obtención de la prueba o a los modos en
que la misma se obtienen. Estos modos son los medios asegurativos de la prueba y están constituidos
entre otros por el allanamiento, el secuestro, la interceptación de correspondencia y comunicaciones[41].
En esta dirección cabe agregar siguiendo a  Maier que “…las leyes comprenden bajo la rúbrica (de la
prueba), la regulación jurídica de los medios de prueba, esto es, de las distintas maneras según las
cuales quien interviene en el procedimiento penal puede obtener y conducir al procedimiento los
conocimientos necesarios, ciertos o probables, acerca de la hipótesis a investigar y conocer (el
testimonio, la peritación, los documentos), más las autorizaciones coercitivas que las leyes conceden
para poder llevarlos a cabo, como facultad de alguno de los intervinientes”[42]. Es sobre estas
autorizaciones legales (las que resultan derecho constitucional reglamentado) que se permite la
intromisión en determinados ámbitos de la persona en el transcurso de un proceso judicial.
 
Fabricio Guariglia sostiene que “Las reglas de procedimiento referidas a la recolección de prueba
establecen fundamentalmente autorizaciones para el Estado, en cabeza de los órganos de la
persecución penal, de interferir en la esfera de derechos de los ciudadanos con el fin de asegurar la
averiguación de la verdad. Ellas son las que a través del principio de reserva de ley establecen los
presupuestos de dichas interferencias y reglamentan sus modalidades y alcance. Al hacerlo, también
operan como normas limitadoras del poder de recolección de prueba estatal”[43].
 
La ejecución de alguna de las medidas asegurativas en el transcurso de una investigación importa
coerción estatal. Esto significa la utilización de la fuerza pública por parte de los órganos del Estado, para
el caso, ejercida legítimamente en tanto se encuentra autorizada o permitida por ley a ciertos órganos
estatales (se sustenta en el principio: nulla coactio sine lege preavia). Estas autorizaciones dirigidas a la
autoridad para interferir en la esfera de los particulares (estableciendo requisitos, condiciones y modos
de procedencia) parecieran no alcanzar en el resguardo de los derechos constitucionales aquí vistos
frente a la impronta de las nuevas tecnologías y a la facilidad en la materialización de medidas intrusivas
que ponen al alcance de los particulares[44]. Esto impone cuestionarnos sobre la posibilidad de los
particulares de proporcionar medios de prueba obtenidos sin intervención judicial; es decir sobre la
legitimidad de las medidas adoptadas por fuera del proceso penal ya sea interceptando correo
electrónico, mediante filmaciones subrepticias o captación de las comunicaciones (cuestión que veremos
más adelante).
 
En cuanto a la facultad del magistrado podemos indicar que se encuentra autorizado para interferir en el
ámbito de la privacidad e intimidad en la sustanciación de un proceso penal ya sea ordenando el
allanamiento de un domicilio, disponiendo las escuchas telefónicas por tiempo determinado, la
interceptación o secuestro de la correspondencia, la presentación de filmaciones o disponiendo la
obtención de muestras de ADN. Todas estas alternativas constituyen, como vimos, modos de obtención
de prueba en los que la tecnología presenta nuevas modalidades o alternativas a las tradicionales.
 
a) Frente a la hipótesis de allanamiento de una finca donde se sospecha que hay elementos o pruebas
que conciernan al delito que se está investigando (y que el Código Procesal Penal Nacional regula la
forma de su ejecución), surge producto de la tecnología la posibilidad de efectuar captación de
comunicaciones dentro de la vivienda o la toma de imágenes desde el exterior; lo que se presentaría en
apariencia como una alternativa al allanamiento o previa a éste. Sin embargo esa posibilidad de captar
conversaciones o imágenes extra muros de un domicilio no deja de acarrear reparos frente a la invasión
de la intimidad que presentan[45]. Y es que esa modalidad importa la intromisión no solo en las
conversaciones privadas entre presentes mantenidas fuera del sistema de telecomunicaciones (verbal o
escrito) sino también la intromisión por captación de imágenes en el desenvolvimiento de nuestras vidas,
pone al magistrado (en el mejor de los casos) como sujeto expectante en un ámbito donde sólo se
encuentra autorizado frente a los supuestos previstos por ley al allanamiento, lo que importa un corte
espacio temporal en la realización de una actividad determinada. Así esa suerte de panóptico digital
focalizado en un espacio determinado desmadra toda interpretación del art. 18 de la Constitución
Nacional que solo habilita semejante intromisión, luego de consagrar su inviolabilidad, mediante ley que
regula el allanamiento. Esa autorización está prevista en el ordenamiento procesal encontrando un punto
de contacto entre ambas modalidades que pareciera habilitar la medida. Me refiero al supuesto de
allanamiento sin orden practicado por la policía cuando “voces provenientes de una casa o local
anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro” (art. 227, inc. 4). Sin embargo este
caso es un supuesto de excepción frente a las formalidades requeridas por la ley para allanar, mediante
el cual habilita la intervención en el ámbito de reserva producido por la inmediata recepción del pedido de
ayuda lo que no es equivalente a la focalización de aparatos hacia una vivienda particular con el objeto
de recaudar prueba. Entiendo que esta modalidad de captación de imágenes o sonidos es
inconstitucional por violentar el requisito de reglamentación legal como excepción para la intromisión
dicho ámbito.
 
b) En el caso de la correspondencia, la nueva modalidad digital brindada por la tecnología también
encuentra su amparo constitucional en la cláusula del 18 de la Constitución Nacional. El magistrado
puede ordenar su interceptación (art. 234 C.P.P.N.) mediante auto fundado cuando lo considere útil para
la comprobación del delito. La orden de interceptación se materializa en las oficinas autorizadas para su
distribución o envío, en el caso de los e-mail la orden se dirigirá al agente de transporte de correo (MTA);
esta interceptación –en función a su naturaleza- deberá procederse mediante el direccionamiento del
correo hacia una cuenta que el magistrado proporciones o resguardando el contenido en soporte para
ser entregado al magistrados, quien deberá proceder conforme lo señalado por el art. 235 para evaluar la
vinculación del mensaje con el hecho investigado disponiendo su secuestro. Los correos electrónicos
que pueden ser interceptados, al igual que la correspondencia epistolar, son tanto aquellos que envía el
imputado como los que recibe. La necesidad de orden fundada surge por imperativo legal frente a la
intromisión en la cadena de comunicación por parte de una persona (para el caso el juez) a la que no
estaba dirigida la comunicación cuya reserva se encuentra tutelada por la Constitución. Por ello la
autorización en la intervención se encuentra dirigida al director del proceso, siendo necesario que se de
en una causa en trámite y que el imputado se encuentre individualizado. Chaia señala que “En este caso
la garantía constitucional de inviolabilidad de correspondencia epistolar y los papeles privados cede en
aras del interés público que el proceso penal custodia”[46]. En este caso, el consentimiento del afectado
por la medida excluye, en principio, la eventual lesión a la garantía.
 
c) Respecto de la intervención de las comunicaciones cuya protección constitucional ha sido encausada
mediante las previsiones del art. 18 de la Ley Fundamental[47], caso que encontraría su regulación infra
constitucional en el art. 236 del C.P.P.N.; la misma disposición permite la intervención de la comunicación
ya sea la misma por medio alámbrico o inalámbrico[48]. Sin embargo, la protección del art. 19 de la C.N.
es más amplia, pues ella alcanza a cualquier forma de comunicación interpersonal, incluso la que se da
entre personas en un mismo lugar sin la intermediación de telefonía. A este respecto García advirtió que
“Un problema particular está constituido por la vigilancia por medios electrónicos de registro de audio e
imágenes de comunicaciones interpersonales entre presentes, en particular, en la medida en que caen
también bajo el campo de protección de la vida privada, cuando los sujetos de la comunicación eligen
tenerlas en un modo explícito o concluyente que denota voluntad de privacidad o en otros términos de
exclusión de terceros” y agrega “Aquí también están en juego la vida privada, y la libertad de
comunicaciones como manifestación de ámbitos de autonomía personal. Este modo de vigilancia se
practica en diferentes constelaciones de casos, tales como la grabación subrepticia u oculta de las
comunicaciones por uno de los intervinientes en la comunicación, y la observación y registro de
comunicaciones que tienen lugar ya en el interior del domicilio, o en la vía pública, ejecutada por
terceros”[49]. El autor referido hace hincapié en la falta de previsión legal para regular estos supuestos
de intervención entre presenta, toda vez que no son abarcados por el supuesto del C.P.P.N. por lo que
por vía de la prohibición del art. 2 del mismo cuerpo normativo postula el rechazo de cualquier grabación
subrepticia. Estando a la cuestión abordada en este punto referida a la intervención judicial la cuestión es
determinar si se admite o no esta última modalidad dispuesta por un magistrado. La norma de
interpretación restrictiva se refiere a la libertad del imputado, si bien García, sostiene que esa libertad no
es la meramente ambulatoria; lo cierto es (a mi entender) que aquí está en juego el derecho
constitucional a la intimidad y privacidad[50]. Si bien podemos señalar que en el art. 2 de la ley procesal
se encuentra inserta también la libertad de las comunicaciones las mismas pueden ser interferidas en
pos de un interés superior  sin que ello implique “…limite al ejercicio de un derecho atribuido por este
Código…” siempre y cuando se den los requisitos previstos para la intervención telefónica. Por la razón
vista en el apartado a), no admito esta modalidad para el caso en que se desarrolle captando
conversaciones dentro de un domicilio.
 
Debemos admitir que la intimidad encuentra su límite en la ley. Ella cede frente al interés en la
dilucidación de un hecho delictivo, la determinación de sus responsables y la aplicación de la ley penal.
El C.P.P.N. reglamenta los modos de recolección de la prueba estableciendo las maneras de proceder en
la intromisión de ámbitos destinados a estar fuera del alcance de terceros. Dichas intervenciones deben
cumplirse con las formalidades de cada caso, las que tiene por fin aventar la arbitrariedad de la
interferencia en las acciones reservadas y resguardar el medio de prueba obtenido. La esfera de
intimidad no desaparece frente a la necesidad de concreción de justicia, pues ella se abre paso al solo
efecto de la causa penal. Así es que los requisitos estipulados por la norma requieren que el dato
obtenido por una intromisión estatal sea relacionado con algún aspecto de la maniobra ilícita investigada.
En definitiva, el ciudadano afectado por la medida tendrá la posibilidad de solicitar (siempre y cuando el
hallazgo no se vincule al hecho) que el dato obtenido sea suprimido por no referirse al objeto procesal
(ello sin perjuicio del ulterior contralor que pueda efectuar sobre el mismo de ser vinculado al hecho).
Para que la limitación al derecho sea constitucionalmente legítima en la faz procesal penal, es necesaria
que su adopción sea dispuesta por autoridad judicial[51], cumpliendo con los recaudos que manda en
cada caso la norma procesal.
 
V) Acciones de salvaguarda por los particulares.
 
Las acciones de salvaguarda constituyen actividades de resguardo o custodia que asume el particular
frente a la necesidad de tutelar sus bienes (materiales o inmateriales). Esa actividad se encauza
mediante el derecho a la seguridad o tranquilidad. Derecho que -como vimos- tiene por principal sujeto
obligado al Estado pero que no alcanza a excluir la actividad de los particulares frente al propio
resguardo, que encuentra su límite en la ley. De esta menara las actividades de salvaguardia
desarrolladas no pueden interferir con derechos de terceros de manera ilegítima. En esta perspectiva
tales actividades pueden ser catalogadas como de prevención o de investigación. El límite entre
prevención e investigación no es preciso. Tal imprecisión se advierte ante la posibilidad del sujeto de
desarrollar actividades antes del inicio del proceso penal con el fin de servir de prueba durante el
desarrollo del mismo (incluso puede suceder que la actividad resulte paralela al desarrollo del proceso).
 
Se ha señalado que las disposiciones del Código Procesal Penal Nacional no regulan los actos de los
particulares dirigidos a la obtención de medios de prueba para ser ofrecidos posteriormente en el
proceso penal[52]. Ello no implica que la actividad de los particulares resulte ilimitada. Mientras
concurren al proceso, la actividad de las personas se reconduce por las instituciones reguladas en el
mismo, debiendo sujetarse a las disposiciones que establece, teniendo facultad de proposición y
contralor de las medidas de prueba, aportando las que posea e incluso actuando como órgano de
prueba[53], pero no poseen facultad legal de efectuar medidas asegurativas por propia iniciativa; pues
conforme la ley procesal la autorización para la ejecución de actividades coercitivas recae sobre el
magistrado (o en el agente fiscal cuando así está previsto).
 
En ese sentido las acciones de salvaguarda no pueden consistir en acciones ilícitas. Es decir que un
individuo no puede interceptar correspondencia electrónica o comunicaciones, ni introducirse en la
vivienda de otro sin su autorización, como tampoco puede acceder por medios informáticos a aquellos
ámbitos que le están vedado por su titular por no estar destinado a su conocimiento. Cualquiera de estas
actividades constituye además de una accionar ilegítimo un avasallamiento de bienes jurídico
encontrando su encuadre normativo en las disposiciones del Código Penal. Desde esta perspectiva las
acciones dirigidas a obtener elementos de prueba (prueba documental[54]) efectuadas empleando esta
modalidad coercitiva no sólo invalida el hallazgo sino que resulta delictiva.
 
Cabe preguntase pues sobre qué pueden hacer los particulares que preocupa tanto a la doctrina y divide
a la jurisprudencia. Descartadas las actividades ilícitas queda remanente un conjunto de acciones por
parte de los particulares englobadas por lo general bajo la denominación de “grabaciones subrepticias” y
consisten en la toma de audio e imagen -en conjunto o independiente- de las acciones de un individuo
para llevarlas posteriormente al proceso. Ahora bien, negada la posibilidad de efectuar a los particulares
medidas de coerción, la actividad a desarrollarse para no caer en el campo de la ilicitud penal, debe
consistir en comunicaciones donde el aportante sea parte del proceso comunicacional, es decir el
receptor de la comunicación telefónica, el destinatario de la correspondencia, o sujeto presencial en la
comunicación. De esta manera el ámbito de lo subrepticio se ve drásticamente reducido pero no
eliminado. Entonces podemos plantearnos sobre qué es lo subrepticio que interfiere con la intimidad y
privacidad de los terceros en el proceso de obtención de prueba que no resulta delictivo (y que por
añadidura importe descartar la documental obtenida). El carácter subrepticio de una acción surge cuando
ella se realiza de manera oculta, secreta o encubierta, de modo tal que no es conocida por quien ejecuta
la acción que está siendo documentada. En este caso, la actividad desplegada por los particulares, sin
que sea delictiva, puede interferir o no en la esfera de reserva de otra persona. El baremo diferenciador
en este último binomio señalado lo encuentro en el “carácter de espectador consentido por quien realiza
la acción receptada subrepticiamente”.
 
Los posibles escenarios en los que puede situarse a dicho espectador son múltiples. Pero situémonos en
el punto de vista de quien exterioriza la acción, respecto de quien la intimidad o privacidad será puesta
en crisis por las acciones del espectador y descartemos aquellas situaciones en las que el sujeto se
mueve en un ámbito público, esfera en la cual no habría (en principio) interferencia con lo privado. Dentro
de los posibles contextos donde se desarrollarían acciones privadas, aquí vimos las comunicaciones
telefónicas, las manifestaciones por vía correo, las desarrolladas en el interior de la vivienda o propiedad.
Pero podemos agregar otras situaciones como las reuniones que se desarrollan en una oficina alquilada,
las conversaciones privadas mantenidas vía chat en las redes sociales, nuestros datos sensibles que
suministramos al registrarnos en determinado sitio con el objeto de acceder al mismo pero solo para
información del administrador, entre otros contextos marcan la multiplicidad y proliferación de situaciones
fácticas (dentro y fuera de la red) donde nuestra intimidad puede ser afectada sin nuestro
consentimiento. Entonces podemos cuestionarnos sobre el punto donde cede nuestra intimidad frente a
los demás en esos ámbitos. En otros términos, si nuestras acciones trasuntan un proceso de
comunicación (corporal o verbal, gestual o discursiva) el caso pasa por cuando se interfiere
arbitrariamente sobre el mismo desarrollado en la intimidad.
 
Resulta parte de la manifestación de nuestro señorío de la voluntad la determinación y conducción de un
plan de vida escogido, el que resulta resguardado en la medida en que no dañe a terceros. En dicha
tarea hacemos y dejamos de hacer cuanto queremos. Aceptamos y excluimos de nuestros ámbitos de
reserva a terceros en la medida en que nos interrelacionamos. Pero cuando lo hacemos nuestro ámbito
se entrelaza con el de quienes entran en contacto con nosotros. Esos terceros, en la medida que no
sean objeto de obligación legal de resguardar nuestra información, actividades, etc., pueden exteriorizar
cuanto adquieran de conocimiento. Es decir que mientras no exista sobre ellos un deber legal de guardar
secreto, no tendremos más opción que efectuar una prudente selección respecto de con quienes
interactuamos. Entonces, cuando nos manifestamos con libertad, dicha manifestación exteriorizada se
vuelca sobre un contexto determinado respecto del cual carecemos de dominio. Deja de ser algo
enteramente nuestro para compartirse con otro. Así el mensaje contenido en la correspondencia una vez
receptada por el destinatario seguirá siendo manifestación de mi pensamiento, pero la propiedad de la
epístola digital será del destinatario quien dado el caso podrá presentarlo en sede judicial sin violentar la
intimidad del creador de la carta. Lo mismo sucede cuando hablamos por teléfono, intercambiamos datos
con nuestro interlocutor, con quien accedimos a concretar un diálogo, lo que él otro reciba de mí ya no
será enteramente mío, pues es una manifestación que me refleja como persona y que otorgué
libremente. También sucede cuando dejamos entrar a nuestras viviendas libremente a terceros para
interactuar en nuestro ámbito material de reserva, lo que allí suceda, lo que el otro vea o escuche, si no
tiene obligación legal de guardarlo, quedará sujeto a su prudencia guardarlo, pues ya no será mi
intimidad la que se extienda sobra la situación, sino que será la intimidad de ambos. Esas situaciones
pueden darse también mediante video conferencias o mediante conversaciones privadas en la red.
 
Si esa comunicación tiene por finalidad afectar ilegítimamente al interlocutor o a un tercero, la misma
trasciende el plan de vida resguardado por la Constitución y posibilita la denuncia del hecho u obliga (de
ser el caso) prestar declaración en el proceso. Entonces la voluntad de reserva ya no es guarecida con la
misma intensidad. Si el individuo graba una lesión en el proceso de interrelación no se inmiscuye en el
ámbito de reserva, ejecuta una acción de salvaguarda de sus intereses con el objeto de evitar una lesión
o hacerla cesar en pos del mantenimiento del derecho a la tranquilidad. El consentimiento surge de la
aceptación voluntaria de interrelación con quien efectúa la acción de resguardo o de quien en cuyo
nombre actúa; de quien no puede pedirse que devele su accionar por el incremento en el riesgo que
importa ya de por sí su posición, lo que anularía su derecho a la seguridad en favor de una intimidad
desbordada. Así quien no participa activa o pasivamente del proceso comunicacional (actuando o solo
presenciando el mismo) para el grabado resultará un tercero quien no puede interferir, en el modo visto
en este punto, legítimamente en la intimidad de la comunicación. El consentimiento, dado el carácter
subrepticio de la acción de salvaguarda, solo abarca al acto presencial. No reducido a la presencia
meramente física dado que el mismo puede desarrollarse por otros medios. Consecuentemente toda
grabación subrepticia efectuada fuera de ese ámbito de interrelación, ya sea porque se dejó un
dispositivo activado en la vivienda luego del retiro de quien concreta la grabación, ya sea porque se
adoptó mediante elementos tecnológicos desde la oficina contigua a la sala de reunión en la que no
debía estar presente, ya fuere porque se captó la comunicación presencial de otros con la intención de
conocer su contenido deliberadamente, etc., carece de valor por interferir en un ámbito de intimidad
sobre el cual no se está llamado a participar.
 
La determinación de un estándar tempo especial a partir del cual una acción de salvaguarda resulta
legitima ante el derecho a la intimidad y privacidad no se sujeta a las variaciones tecnológicas. El
momento en el que surge la posibilidad de efectuar la grabación subrepticia difiere según el ámbito o el
contexto en el que se desarrolla. Así para determinar si hubo un accionar legítimo por quien efectúa la
grabación debemos situarnos antes del inicio de la misma y analizar la trama que dio origen al accionar
de auto tutela.
 
VI) Conclusión.
 
La tecnología correctamente utilizada, esto es con finalidad legítima, constituye una herramienta positiva
en la administración de justicia. La prueba obtenida por medios legales, en virtud de las nuevas variantes
tecnológicas concurre a conformar un plexo probatorio más completo, poniendo a disposición del
magistrado nuevos elementos que le asisten al adoptar con la convicción necesaria cada decisión
jurisdiccional.
 
No se trata de afirmar la existencia de un Leviatán virtual o de un panóptico digital. El ciudadano que
concurre al proceso como imputado se encuentra munido del principio de inocencia, que sólo cede frente
a sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Para el imputado, la tecnología también
presenta nuevas modalidades de afirmar su ajenidad al hecho o la falta de encuadre normativo del
mismo. Por el inalienable derecho a la defensa en juicio puede contrarrestar y criticar cada uno de los
elementos tecnológicos que se insertan como prueba en el proceso.
 
El derecho a la intimidad y privacidad cede en aras del interés público que se sustancia mediante el
proceso judicial. No fenece ante la necesidad de la autoridad pública, pues los modos de obtener la
prueba mediante interferencia en el ámbito que resguardan los mismos marcan una excepción legal
prevista en la Ley Fundamental.
 
Las actividades de salvaguarda no importan la existencia de un doble estándar de excepción al derecho
de la intimidad. Los particulares no pueden legítimamente efectuar acciones de coacción sobre el
ciudadano ni antes ni durante la sustanciación del proceso. En la medida que se pretenda obtener
elementos de prueba para su inserción posterior al proceso, debe ser producto de la captación de un
proceso comunicacional cuya presencia es consentida por el receptado. El material obtenido de esta
manera, aun salvando el valladar de la privacidad, será sometido a la crítica correspondiente dentro del
proceso penal.
 
Debemos entender el carácter accesorio de la tecnología, debemos asumir su naturaleza instrumental,
debemos comprender su neutralidad ética. La existencia de aviesas intenciones empleando los medios
que son puestos ahora a nuestro alcance no mengua el valor del componente tecnológico en el proceso
punitivo. No todo está permitido, más no todo está prohibido. En ello las nuevas técnicas aumentan la
posibilidad de lo permitido y también las variantes de lo prohibido. El límite de la intimidad, aún continúa
siendo el mismo, al igual que el derecho a la seguridad. Y es que la relación o convivencia de ambos
aspectos de la personalidad encuentra su justificación en algo que escapa a las variantes tecnológicas.
 

(*)* Abogado (UCA). Especialista en Derecho de la Alta Tecnología (UCA). Especialista en Derecho Penal
(U Austral).-
 
[1] Granero Horacio R., “¿Privacidad o seguridad? Esa es la cuestión…”, elDial.com - CC352C
[2] cfr. Sagües Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Tomo II, 3ra. Edición, Ed. ASTREA,
pág. 374.
[3] Para Sagües “…el derecho de las personas a contar con seguridad pública empalma con los deberes 
estatales de consolidar la paz interior, proveer a la defensa común (Preámbulo), disponer el estado de
sitio si hay conmoción interior o ataque exterior (art. 23), cuidar de los presos (art. 18), establecer
impuestos excepcionales si la seguridad común lo justifica (art. 75, inc. 2), a más de velar por la
seguridad de las fronteras (art. 75, inc. 16)…” –ob. cit.-.
[4] Art. I Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Art. XXVIII
Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos
y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.
[5] Art. 3 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
[6] Art. 7 Los Estados partes en el presenta Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de
condiciones de trabajo, equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: inc. b) La seguridad…
[7] Art. 9.1 Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
[8] Art. 5° En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el art. 2° de la presente
Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas
sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza,
color u origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: b) El derecho a la
seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la
integridad personal cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo o grupo o institución.
[9] Art. 7.1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal…
[10] Art. 11.1, inc. f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo,
incluso la salvaguardia de la función de reproducción…
[11] Un análisis más completo puede verse en Larrondo Manuel, “Intimidad y privacidad en el derecho”, 
elDial.com – DC375; también de Rodolfo C. Barruti, “Tensión entre derechos constitucionales ¿Identidad
vs. Intimidad?”, elDial.com – DC15F4
[12] Fallos 306:1892. En “Bazterrica” la Corte señaló que el Estado debe realizar la protección de la
privacidad, comenzando por no entrometerse en ella, respetando el área de inmunidad de toda persona
–Fallos 308:1412-.
[13] Cfr. Sagües, ob. cit., pág. 388 y ss.
[14] Art. V Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a
su reputación y a su vida privada y familiar. Art. IX Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su
domicilio. Art. X Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia.
[15] Art. 12 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección
de la ley contra tales injerencias o ataques.
[16] Art. 14.1 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa
y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,
orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida
privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero
toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela
de menores… Art. 17.1 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Art. 17.2 Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
[17] Art. 11.2 Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Art. 11.3
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.
[18] Art. 16.1 Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
[19] cfr. “Avance en la digitalización del Ministerio Público en los procesos de comunicación (Un aporte
de “e-justicia”)”, elDial.com – DC703
[20] Cfr. Elisa Palomino Angeles, “La conservación y resguardo de las videograbaciones judiciales”,
elDial.com – DC19CD
[21] Bianchi, Cabrera y Bambill, “El impacto tecnológico en el funcionamiento de la administración de
justicia”, elDial.com – DCE1E
[22] Algunos aspectos de esta nueva realidad han tenido acogimiento legislativo. Así la ley 26.685
estableció en su artículo 1°: “Autorízase la utilización de expedientes electrónicos, documentos
electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos
constituidos, en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de
la Nación, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales”.
[23] Para advertir una nueva modalidad de investigación ver Gustavo Daniel Presman, “Investigación
forense en redes sociales”, elDial.com – DC17D7
[24] Sobre el sentido de la verdad dentro del proceso penal me explaye en “Propedéutica de la verdad en
el procedimiento punitivo”, publicado en Revista de la AMFJN, Año XIX, N° 45/46, págs.. 241/282.
[25] En este sentido puede verse la propuesta de Ricardo Sáenz y Maximiliano Ruiz en “Hacia un nuevo
modelo de investigación de materia de ciberdelincuencia”, elDial.com – DC19CB
[26] Ante cualquiera de las hipótesis debemos advertir que el componente tecnológico mal comprendido
puede llevar a situaciones donde el magistrado erra por incomprensión de la plataforma fáctica. En tal
sentido “Delitos en la era de las TICs. Envío masivo de correo electrónico y virus informático”. elDial.com
– DC77D. Asimismo Elizalde Martín Francisco en “Pornografía infantil en la web: un fallo con implicancias
tecnológica y argumentos universales”, elDial.com – DC190F
[27] Las pruebas desde el punto de vista de la teoría general del proceso admiten diferentes
clasificaciones. Al respecto se pueden ver las diferentes teorías en Jorge A. Clariá Olmedo, “Tratado de
Derecho Procesal Penal” Tomo V, La actividad probatoria, Ed. EDIAR, Bs. As. 1966, pág. 36 y ss.
[28] Julio B. J. Maier “Derecho Procesal Penal” Parte General, Actos procesales Ed. del Puerto, 2011,
pág. 86.
[29] cfr. ob. cit. pág. 31
[30] cfr. Clariá Olmedo, ob. cit., pág. 13.
[31] También podemos invocar al art. 250 Bis.: “ Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en
el Código Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha en que se requiriera su
comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el siguiente procedimiento: a) Los
menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes
designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma
directa por dicho tribunal o las partes; b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los
implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor; c) En el plazo que el tribunal disponga, el
profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arriban; d) A pedido de
parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior
del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con
que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de
la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso
del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado
emocional del menor…”.
[32]www.cij.gov.ar/nota-4240-Por-videoconferencia-
[33]http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp
[34] cfr. ob. cit. pág. 61
[35] Sobre el documento digital ver “La vigencia de la letra de cambio digital” en elDial.com, y vinculado
con el Derecho Penal en “El impacto conceptual de la ley 26.388 de reforma al Código Penal”, en
elDial.com -
[36] Jesús María Silva Sánchez, en referencia al fenómeno de la expansión punitiva, destaca como una
causal el hecho de que “…la sociedad actual aparece caracterizada, básicamente, por un marco
económico rápidamente cambiante y por la operación de avances tecnológicos sin parangón en toda la
historia de la humanidad”, cfr. “La expansión del Derecho Penal”, segunda edición, Ed. IBdeF, pág. 13.
[37] El mismo es entendido como complemento de los principios “favor protaniones”, “de inmediación y
concentración”, “contradicción e igualdad en la producción de pruebas”, “unidad de la prueba” y
“adquisición procesal o comunidad de la prueba”. En tal sentido Chaia Rubén A., “La prueba en el
proceso penal”, Ed. Hammurabi, pág. 94 y ss.
[38] cfr. ob. cit. pág. 102.
[39]Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187
[40] Gabriel Ignacio Anitua señala que “En verdad, todas las víctimas y testigos ceden razonablemente
sus derechos por la intervención de la potestad punitiva y por la búsqueda de la verdad en el proceso
penal. Es claro que queda cercenada la libertad ambulatoria de aquel a quien se lo intima a acercarse –a
menudo varias veces- para declarar como testigo en una causa, pudiendo ser llevado incluso por la
fuerza pública. Lo mismo puede decirse de su ámbito de intimidad, que queda cercenado al ser
sometido, por regla general, a los fines específicos de la publicidad del juicio. Y también cede la libertad
de expresión, pues se conmina al testigo a declarar la verdad incluso con amenaza penal si es que no lo
hace…”, cfr. “Las pruebas genéticas…” op. cit., pág. 205.
[41] cfr. en tal sentido Clariá Olmedo, ob. cit. pág. 13 y ss.
[42] cfr. ob. cit. pág. 82.
[43] Cfr. “Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento
penal”, Ed. Del Puerto, pág. 25.
[44] Alberto Bovino y Federico Pinto señalan que “A pesar de los fundamentos históricos que dieron
origen al conjunto de garantías fundamentales que limitan al Estado en su función persecutoria, de los
avances tecnológicos y, también, de las tendencias más recientes en materia de reformas en la
administración de justicia penal, el derecho procesal penal vigente en nuestro sistema jurídico, como
regla, no se ha ocupado de establecer normas claras para el tratamiento de estas prácticas” cfr. “La
prueba preconstituida por particulares. Su incorporación y valoración en el procedimiento penal” en
“Garantías constitucionales en la investigación penal”, Ed. del Puerto, pág. 279.
[45] cfr. en tal sentido, Luis M. García, “La vigilancia de las telecomunicaciones y otras comunicaciones
interpersonales según la jurisprudencia  elaborada en torno al Código Procesal Penal de la Nación”, en
“Garantías constitucionales en la investigación penal”, Ed. del Puerto, pág. 309 y ss.
[46] cfr. ob. cit., pág. 624.
[47] García señala que “Al buscar una base normativa de protección, y con referencia a las
comunicaciones telefónicas, la jurisprudencia ha procedido por analogía con la correspondencia epistolar
infiriendo que las primeras encuentran su base de protección en el art. 18 CN”, cfr. ob. cit. pág. 305. No
obstante la ley 25.520 (BO 6/12/01) art. 5: “Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o
facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de
datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados de entrada o
lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República
Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario”.
[48] Chaia indica que “La intervención telefónica es una medida de coerción real por medio de la cual se
procura obtener elementos de convicción sobre ideas o pensamientos transmitidos a distancia, sea por
aparatos telefónicos, transmisores radiales, conmutadores, equipos de Handy o aparatos similares que
permitan transportar la palabra hablada o escrita”, cfr. ob. cit, pág.  626/7.
[49] Cfr. ob. cit., pág. 309.
[50] La privacidad puede reconducirse hacia la libertad, pues es innegable el valor de la libertad en
nuestra organización jurídico-institucional, lo mismo podría sostenerse de otros derechos, anulando en
cierta manera la individualidad conceptual de cada uno y dando campo a la reducción.   Por ejemplo
pienso en los que están cumpliendo una condena de prisión en una institución carcelaria (máxima
restricción legal a la libertad) y por esta vía de conexión entre derechos puedo negar que en ese ámbito
los mismos tengan intimidad o privacidad, lo que no sucede, pues aún ahí los individuos tienen derecho a
la privacidad de su correspondencia no siendo constitucional su apertura si no media orden de un
magistrado.
[51] Nicolás Gonzales-Cuellar Serrano sostiene que “La restricción de cualquier derecho subjetivo,
fundamental o no, puede ser provocada de hecho por la actuación de particulares o de los poderes
públicos. Pero (…) para que la limitación sea constitucionalmente legítima es necesario que en su
adopción intervenga decisivamente una autoridad judicial; esto es, es preciso el cumplimiento del
requisito extrínseco subjetivo de judicialidad” y “Ciertos derechos constitucionales sólo pueden ser
restringidos con autorización de un órgano judicial, por resolución motivada; intervención que ha de ser
necesariamente previa a la limitación de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la
restricción de otros.”; cfr. “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal” Ed. COLEX,
1990, pág. 109/110.
[52] Así lo señalan Bovino y Pinto, ob. cit., pág. 280.
[53] Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray, “La Querella”, Ed. DIN, pág, 172 y ss.
[54] La Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital tiene dicho que
“…más allá del mayor o menor grado de acierto que lleve el mecanismo elegido para proceder a la
filmación a efectos de asegurarle máxima eficacia probatoria, se trata sencillamente de la documentación
de un soporte audiovisual de un hecho histórico acaecido.” –causa n° 15.106, “Inc. de nulidad de Pache
Juan A”, rta. el 30/03/99.

 
Citar: elDial DC1AEE
Publicado el: 15/08/2013
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