ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

CAPÍTULO II
CONCEPTOS GENERALES

II.1. Noción de seguridad social.

Señala Venturi que, mientras las locuciones “asistencia pública” o

“seguro social” se refieren al instrumento a través del cual el
ordenamiento jurídico se propone lograr fines sociales, la expresión
“seguridad social” se refiere al fin que el ordenamiento se propone
conseguir1.
La seguridad social tiende a garantizar al individuo la estabilidad de
ingresos y la satisfacción de necesidades que surgen como consecuencia
de determinados eventos2. De allí que el concepto de seguridad social
pueda abarcar también al seguro social o a la asistencia social, en cuanto
se inscriban en un orden más general, que persigue fines y principios
propios de la idea de seguridad social. Es la tesis de la coordinación o
integración de la asistencia y el seguro social, que parece estar recibida en
el artículo 195 de nuestra Constitución, en cuanto asigna al Banco de
Previsión el cometido de coordinar los servicios estatales de previsión
social y de organizar la seguridad social3. Y que el concepto de seguridad
social pueda comprender no sólo la reparación de las consecuencias de la
contingencia, sino también su prevención, en cuanto ésta también –y en
mayor medida- logrará la seguridad económica buscada.
Es natural, entonces, que las definiciones de seguridad social
atiendan a esa finalidad, y demuestren amplitud en cuanto a los
instrumentos.
Así, Barbagelata define a la Seguridad Social como “el conjunto de
medios y técnicas, fundados en la solidaridad social, que se organizan
jurídicamente con el propósito de proporcionar a los individuos
prestaciones monetarias o servicios, razonablemente suficientes para

1
Venturi, A., I fondamenti …, p. 262.
2
Venturi, A., I fondamenti …, pp. 262 y 266.
3
Venturi, A., I fondamenti …, pp.. 269-270.
1
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promover la igualdad de oportunidades y configurar una respuesta

satisfactoria ante contingencias existenciales”4.
Para Caggiani, la Seguridad Social “aparece como la combinación de
políticas múltiples tendientes a lograr por medios adecuados una
redistribución del ingreso nacional y a abolir el estado de necesidad
mediante la concesión de ingresos de substitución y complementarios de
los normales originados en la actividad profesional, toda vez que un riesgo
o una carga da lugar a una situación de necesidad económica del individuo
o del grupo familiar a su cargo”5.
Grzetich define al Derecho de la Seguridad Social como “el conjunto
de normas y principios jurídicos que regulan la prevención y cobertura de
determinadas contingencias sociales, de acaecimiento individual, a través
de prestaciones en dinero y/o en especie, con la finalidad de lograr el
desarrollo pleno del individuo y de la sociedad”6.
Alonso Olea y Tortuero Plaza la definen como el “conjunto
integrado de medidas públicas de ordenación de un sistema de solidaridad
para la prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones
individualizadas y económicamente evaluables” agregando la idea de que
“tendencialmente tales medidas se encaminan hacia la protección general
de todos los residentes contra todas las situaciones de necesidad,
garantizando un nivel mínimo de rentas”7.
Almansa Pastor define a la seguridad social como “el instrumento
estatal específico protector de necesidades sociales, individuales y
colectivas, a cuya protección preventiva, reparadora y recuperadora,
tienen derecho los individuos, en la extensión, límites y condiciones que
las normas dispongan”8.
En estas definiciones encontramos algunos elementos comunes:

4
Barbagelata, H.H., A propósito de las afinidades, las conexiones y la integración de la formación
profesional y la seguridad social, en tiempos de privatizaciones, en AA.VV., Las reformas de la
seguridad social en Iberoamérica, Madrid, 1998, p. 216.
5
Caggiani, R., Noción de Seguridad Social, FCU, 1974, pp. 46-47.
6
Grzetich, A., Derecho de la Seguridad Social, Parte General, Vol. 1, FCU, 2005, pp. 16-17.
7
Alonso Olea, M. – Tortuero Plaza, J.L., Instituciones de Seguridad Social, 17ª edic., Civitas, Madrid,
2000, p. 38.
8
Almansa Pastor, J.M., Derecho de la Seguridad Social, 5ª edic., Tecnos, Madrid, 1987, pp. 63-64.
2
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a) la noción de seguridad social alude a un conjunto de instituciones

políticas y jurídicas de la sociedad;
b) fundadas en la solidaridad social;
c) dirigidas a dar cobertura a las personas frente al acaecimiento de
contingencias o riesgos sociales;
d) mediante prestaciones en dinero o en especie;
e) de entidad suficiente para satisfacer las necesidades individuales y
familiares y promover el desarrollo pleno del individuo y de la sociedad,
con igualdad de oportunidades.
En relación al primero de los elementos relacionados –el carácter
institucional- cabe señalar que la existencia de un sistema de Seguridad
Social implica la existencia de garantías institucionales y jurídicas, esto es,
de derechos de las personas y de instituciones públicas con el cometido de
garantizarlos. Dice Aparicio Tovar: “la aproximación a la idea de Seguridad
Social tiene como punto seguro de partida la afirmación de que se trata de
una institución que tiene como fin la garantía de la permanencia y
continuidad en el alivio de los estados de necesidad en que en
determinados momentos pueden verse los individuos, dando así
seguridad a su existencia”9. Sin perjuicio de reconocer, como lo hace
Ferrajoli, que los derechos sociales son aquellos cuyo sistema de garantías
es más defectuoso, en cuanto derechos fundamentales que imponen
deberes de hacer10.
El segundo elemento es la solidaridad social, que conduce a la
redistribución de recursos de la sociedad, desde aquellos que tienen
capacidad de contribuir (por su condición de activos, sanos, o poseedores
de mayores recursos económicos) hacia quienes se encuentran en un
estado de necesidad que no pueden atender con los recursos propios (por
pérdida o interrupción de la capacidad de generarlos, o por insuficiencia
de los mismos). En ese sentido, la Comisión de Expertos de la OIT señala
“que la forma de lograr un desarrollo progresivo de la seguridad social

9
Aparicio Tovar, J., La Seguridad Social en la Constitución, en El modelo social en la Constitución
Española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, p. 791.
10
Ferrajoli, L, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2001, pp. 108-112.
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reside en el fortalecimiento y la ampliación de la solidaridad social como la

manifestación de los valores colectivos de cohesión social, asistencia
mutua y reparto de responsabilidades, y de los valores humanos de
empatía, compasión y cuidado de los débiles”11.
La Seguridad Social cubre a las personas frente a las contingencias
sociales, que se caracterizan por recaer sobre la persona (enfermedad,
accidente, maternidad, desempleo, vejez, invalidez, etc.) y generar la
insuficiencia de los recursos económicos, ya sea porque causan una
disminución o desaparición de la posibilidad de generarlos con la propia
actividad, o porque producen un aumento de gastos en relación a los
recursos habituales (cargas familiares, enfermedad, etc.). La Seguridad
Social sustituye ingresos perdidos –en forma transitoria o permanente-
cuando existe imposibilidad para generarlos (subsidios por enfermedad,
maternidad, jubilaciones, pensiones, etc.), o bien genera ingresos o
provee servicios adicionales (como las asignaciones familiares, o las
prestaciones de salud).
Las prestaciones pueden ser en dinero o en especie. La mayor parte
de las prestaciones de la seguridad social asumen la forma de subsidios o
pensiones, pero en ocasiones es necesario proveer servicios como el de
atención médica en caso de enfermedad, o asistencia personal en caso de
personas dependientes (niños, discapacitados o adultos mayores que no
pueden valerse por sí mismos), o proveer una vivienda.
Finalmente, es necesario que las transferencias en dinero, los
servicios o las prestaciones en especie sean suficientes para atender la
necesidad. No existe una adecuada cobertura de la seguridad social, ni
una verdadera “desmercantilización” 12 , vale decir, la posibilidad de
asegurar la subsistencia con independencia del mercado, si sobrevenida la
contingencia, la respuesta de la seguridad social es inadecuada.

11
OIT, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Estudio general relativo
a los instrumentos de la seguridad social a la luz de la Declaración de 2008 sobre la justicia social para
una globalización equitativa, 2011, párrafo 452.
12
Monereo Pérez, J.L., La política social en el Estado del bienestar: los derechos sociales de la
ciudadanía como derechos de “desmercantilización”, en Rev. Trabajo y S. Social, MTAS, Madrid, julio-
septiembre 1995, N° 19, pp.7-45.
4
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Uniendo estos elementos, proponemos la siguiente definición de

Seguridad Social: conjunto de instituciones políticas y jurídicas de la
sociedad, fundadas en la solidaridad social, dirigidas a dar cobertura a las
personas frente a las contingencias sociales, mediante prestaciones en
dinero o en especie de entidad suficiente para satisfacer las necesidades
básicas individuales y familiares y asegurar la igualdad de oportunidades y
el desarrollo del individuo y la sociedad.

II.2. Concepto de riesgo o contingencia social.

La Seguridad Social adviene por evolución de los seguros sociales,

postulando la superación sus limitaciones, insuficiencias y desigualdades
de cobertura, así como su fragmentación y descoordinación administrativa,
pero toma de aquéllos algunas técnicas y conceptos, entre los cuales se
encuentra el de riesgo o contingencia social. Como señala Dupeyroux,
este punto de vista es confirmado por el convenio internacional de trabajo
Nº 102, que cuando trata de definir el contenido del derecho a la
seguridad social, recurre a la enumeración de un conjunto de
contingencias que deberían estar cubiertas13.
La noción de riesgo proviene de los seguros: el riesgo es aquel
acontecimiento que provoca un daño al asegurado, y cuyas consecuencias
económicas el seguro está dirigido a atender, mediante el pago de una
indemnización. En los seguros sociales, el riesgo asegurado es la pérdida o
la disminución de la capacidad de generar ingresos suficientes, por vejez,
invalidez, fallecimiento, enfermedad, accidente, maternidad, o desempleo
forzoso. Acaecido el riesgo social, el seguro social provee de ingresos
parcialmente sustitutivos, que aseguran la continuidad de los recursos
necesarios para la existencia. Para ser beneficiario del seguro, es
necesario contribuir al mismo; las contribuciones son el equivalente a la
prima en el seguro contractual, aunque en el seguro social, además del

13
Dupeyroux, J.J., Sécurité Sociale, 5ª edic., Paris, 1973, p. 7.
5
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asegurado contribuyen el empleador y en ocasiones el Estado, dado el

interés general involucrado.
La Seguridad Social conserva la noción de riesgo o contingencia
social, como hecho de acaecimiento eventual, que recae sobre la persona
y genera la insuficiencia de recursos. Las prestaciones de la Seguridad
Social se generan por la ocurrencia de una serie de contingencias incluidas
en un modelo o “ideal de cobertura”14, definido en las convenciones
internacionales, como el Convenio Internacional de Trabajo N° 102 y los
convenios específicos para determinados riesgos y que comprende el
accidente de trabajo y la enfermedad profesional, la enfermedad común,
la maternidad, la invalidez o incapacidad laboral permanente, la muerte –
si el causante deja personas que de él dependan- y las cargas familiares.
La enumeración de riesgos o contingencias mínimas cubiertas también ha
sido efectuada por órganos de aplicación de las convenciones
internacionales sobre derechos humanos15.

II.3. Seguridad Social, seguro social y asistencia social.

La respuesta de la seguridad social, ante el acaecimiento de la

contingencia, usualmente se genera cuando se cumplen ciertos requisitos:
ya sea el cumplimiento de ciertas obligaciones de contribución, o la
verificación de la necesidad, demostrativa de la carencia de ingresos. El
primer requisito es propio del seguro social, en cambio el último es el que
funda la asistencia social, que constituye la respuesta institucional a las
situaciones de carencia comprobada de recursos para atender las
necesidades de la existencia. También es posible –aunque menos
frecuente- desligar totalmente la prestaciones de toda obligación de

14
Alonso Olea, M.- Tortuero Plaza, J.L., Instituciones de Seguridad Social, pp. 21-24.
15
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, órgano de aplicación del
PIDESC, ha emitido en noviembre de 2007 la Observación General N° 19, declarando que el derecho
fundamental a la seguridad social incluye el derecho al cuidado de la salud, al subsidio por enfermedad,
desempleo, maternidad y accidente de trabajo, a pensiones por vejez o invalidez, a pensiones para los
sobrevivientes y huérfanos, y a prestaciones por cargas familiares, otorgadas a todas las personas, sin
discriminación.
6
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contribución o carencia de ingresos, y vincularla exclusivamente a la

ocurrencia de la contingencia.
La asistencia social es subsidiaria, actúa cuando la persona queda
fuera del ámbito subjetivo de cobertura del seguro social, o no ha
cumplido los requisitos necesarios para generar el derecho a la prestación
(por ejemplo, no haber completado un período mínimo de contribución), y
se halla en situación probada de necesidad.
A medida que la seguridad social, de acuerdo al principio de
universalidad, se libera de su componente contributivo, propio del seguro
social, la asistencia social se integra a la seguridad social en sentido amplio.
Se ha señalado que la noción de seguridad social implica un proceso de
síntesis entre el método de los seguros sociales y la asistencia social de
forma tal que de la reunión de ambas técnicas surge un concepto más
amplio de seguridad que abarca tanto los riesgos específicos como los
estados de necesidad de toda la población16. En este sentido amplio, es
posible hablar de una seguridad social asistencial o no contributiva e,
idealmente, de una superación de la división entre seguridad social
contributiva y no contributiva, en la búsqueda de la universalidad de la
cobertura.
El seguro social, la asistencia social, y las prestaciones universales
son distintos instrumentos que se pueden utilizar dentro de un sistema
integrado de seguridad social, fundado en una idea diferente de
solidaridad, realizada por la redistribución del ingreso nacional.

II.4. La seguridad social como derecho fundamental.

La seguridad social forma parte de los derechos sociales

fundamentales reconocidos en las constituciones y en las convenciones
internacionales.
Justamente una de las características esenciales de la seguridad
social es su carácter de derecho humano fundamental. A diferencia del

16
Caggiani, R., Noción de Seguridad Social, FCU, 1974, p. 47.
7
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seguro social o de la asistencia, que tienen alcance restringido, la noción

de seguridad social tiene la nota de universalidad, asociada a su calidad de
derecho humano. Inicialmente, existió cierta resistencia doctrinaria a
reconocer este carácter. La tesis negativa sostuvo que el “derecho a la
seguridad social”, por su carácter vago e impreciso, no podría constituir un
derecho subjetivo, en cuanto carecería de las garantías que acompañan a
un derecho fundamental. Aunque las normas internacionales o
constitucionales proclamaran un derecho a la seguridad social, se dijo, no
establecería una relación jurídica entre la persona y el Estado, que pusiera
a la primera en situación de poder exigir una acción determinada. Se
trataría de normas programáticas con mero valor ético-político, porque un
derecho en sentido estricto requeriría la definición de la contingencia, el
ámbito subjetivo, la disposición de los medios financieros, y la cuantía de
la prestación, entre otros elementos necesarios17.
La fuerza de ese argumento dependerá del ordenamiento jurídico
considerado. En nuestro país, en virtud de lo dispuesto por el art. 332 de
la Constitución, la falta de reglamentación legal no supone que el derecho
deje de existir. La omisión en reglamentar generaría la responsabilidad
estatal; aunque es cierto que a falta de norma legal no habría, en la
mayoría de los casos, un derecho al otorgamiento de una prestación, sí
existiría el derecho a la reparación, al equivalente de la prestación, que es
la consecuencia del incumplimiento de la obligación, cuando es imposible
la condena a hacer. Similares consideraciones pueden hacerse en relación
a las normas internacionales, cuando se ha aceptado la jurisdicción de los
tribunales internacionales. A esto nos referiremos más adelante.
Desde 1934, nuestra Constitución reconoce, con el rango de
derecho fundamental, el derecho de todos los trabajadores –
dependientes o no- a “retiros adecuados”, y subsidios para los casos de
accidentes, enfermedad, invalidez, desocupación forzosa, etc., y a sus
familias, en caso de muerte, la pensión correspondiente. También
reconoce el derecho a pensión a la vejez para el que llegue al límite de la

17
Venturi, A., I fondamenti …, pág. 619.
8
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edad productiva, siempre que tenga larga permanencia en el país y

carezca de recursos para subvenir a sus necesidades vitales.
El derecho de toda persona a la seguridad social fue reconocido por
el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), por
el art. 28 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (1948),
por el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, por el art. 9 del Protocolo de San Salvador, adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos y por el art. 19 de la
Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.
Algunos de estos pactos mencionan especialmente la cobertura de
determinados riesgos sociales. El art. 9 del Protocolo de San Salvador
establece que toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad, y en caso
de muerte, que proteja a sus dependientes. Para las personas que se
encuentran trabajando, la seguridad social cubrirá al menos la atención
médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o
enfermedad profesional, y cuando se trate de mujeres, licencia retribuida
por maternidad antes y después del parto.
La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR establece en su art. 19
que los Estados Partes se comprometen a garantizar una red mínima de
amparo social que proteja a sus habitantes frente a la contingencia de
riesgos sociales, enfermedades, vejez, invalidez y muerte.
En 2001, la Conferencia Internacional del Trabajo reconoció a la
seguridad social el valor de derecho humano fundamental y medio
esencial para construir la cohesión social.
El reconocimiento del derecho a la seguridad social como derecho
fundamental, tiene las siguientes consecuencias:
a) la obligación del Estado, como integrante de la comunidad internacional,
de adoptar las medidas necesarias a fin de lograr progresivamente18, la
18
Señalan el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de OIT, que si bien el término
“progresivamente”, contenido en el Pacto Internacional Derechos Económicos Sociales y Culturales,
otorga a los Estados un cierto margen de acción en el proceso hacia la plena efectividad del derecho,
también requiere de aquéllos “que demuestren haber tomado rápidamente las medidas necesarias para el
9
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plena efectividad del derecho (obligación establecida expresamente en el

PIDESC19 y en el Protocolo de San Salvador);
b) la consecuente prohibición de regresividad 20 , o principio de
irreversibilidad21;
c) la responsabilidad internacional del Estado en caso de infracción a
dichas obligaciones, incluyendo el derecho a la reparación del derecho
vulnerado y el pago de una justa indemnización22;
d) la incorporación del derecho a la seguridad social dentro del llamado
“bloque de constitucionalidad”, conjunto de disposiciones que se
incorporan al texto constitucional a través del art. 72 de la Constitución,
con rango de supralegalidad23;
e) la interpretación y aplicación de las normas de derecho interno en el
sentido de la Constitución, debiendo el juez elegir el significado que mejor
se adecue con la efectividad del derecho fundamental y con la primacía de
la disposición más favorable a la persona humana (pro homine);

logro del objetivo planteado” (OIT, Comisión de Expertos..., Estudio General relativo a los instrumentos
de la seguridad social…, cit., párrafo 157).
19
En su Observación General N° 19, de noviembre de 2007, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ha declarado que los Estados partes en el PIDESC deben tomar medidas efectivas,
dentro del máximo de sus recursos disponibles, para realizar plenamente el derecho de toda persona, sin
discriminación, a la seguridad social.
20
En la citada Observación General N° 19, el Comité expresa que existe una fuerte presunción de que las
medidas regresivas tomadas en relación al derecho a la seguridad social están prohibidas bajo la
convención. Si un Estado toma cualquier medida regresiva, tiene la carga de probar que ha sido
introducida después de la consideración cuidadosa de todas las alternativas y que la medida está
debidamente justificada considerando la totalidad de los derechos previstos en el Pacto, en el contexto de
la máxima utilización de los recursos disponibles. En el mismo sentido se ha pronunciado la Comisión de
Expertos de la OIT (Estudio General…, cit., párrafo 157).
21
Barbagelata, H.H., El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales, en rev.
Derecho Laboral, n. 214 y en AA.VV., El trabajo y la Constitución. Estudios en homenaje al Prof.
Alonso Olea, MTAS, Madrid, 2003, pp. 363 y sigts.
22
En la Observación General N° 19, el Comité señala que todas las víctimas de violación del derecho a la
seguridad social deben tener reparación adecuada, incluyendo restitución, compensación, satisfacción o
garantía de no repetición. En el sistema americano, el art. 63.1 de la Convención Americana de DDHH
confiere jurisdicción a la Corte Interamericana de D. Humanos para establecer las reparaciones en caso de
violación a los derechos protegidos por la Convención. El derecho a la seguridad social, en los términos
del art. 9 del Protocolo de San Salvador, se incorpora al texto de la Convención Americana, de
conformidad con el art. 77.1 de la Convención, y el Preámbulo del Protocolo Adicional.
23
Barbagelata, H.H., El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales, en rev.
Derecho Laboral, n. 214 y en AA.VV., El trabajo y la Constitución. Estudios en homenaje al Prof.
Alonso Olea, MTAS, Madrid, 2003, pp. 363 y sigts.
10
 ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

f) la interpretación de las normas internacionales que consagran el

derecho, según los criterios definidos por los órganos que tienen a su
cargo el control de aplicación;
g) el derecho a un recurso judicial efectivo para la tutela del derecho 24,
incluyendo procedimientos simples y rápidos 25 , la gratuidad del
procedimiento26 y asistencia jurídica gratuita27.
La progresividad del derecho fundamental se vería vulnerada si la
legislación interna introdujera modificaciones en el sentido de la pérdida
de derechos, o que condujeran a la inadecuación de las prestaciones para
el cumplimiento de su finalidad.

II.5. Autonomía del Derecho de la Seguridad Social.

Se ha discutido si existe el Derecho a la Seguridad Social, como

sector diferenciado del ordenamiento jurídico, con principios y reglas
propias, o si forma parte de otra rama del Derecho, ya sea integrándose
con el Derecho del Trabajo, o con el Derecho Público.
La pertenencia al Derecho del Trabajo, como señala Venturi, debe
ser excluida a priori, en razón de la universalidad de su campo de
aplicación, que excede la relación de trabajo28. Para este autor, se trataría
de un sector del Derecho Público, si utilizamos un criterio formal, por la
naturaleza de las normas que lo regulan, de los organismos que sirven las
prestaciones (públicos o no estatales con fines públicos), de su fuente de
financiación (fondos públicos)29.

24
En la Observación General N° 19, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha
entendido que “cualquier persona o grupo que haya experimentado violación de su derecho a la seguridad
social debe tener acceso a un recurso judicial efectivo u otro recurso adecuado tanto a nivel nacional
como internacional”.
25
Señala la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, que “la
existencia de procedimientos simples y rápidos es fundamental para garantizar que el ejercicio de los
derechos de reclamación y de apelación sean accesibles y eficaces” (Estudio General relativo a los
instrumentos de la seguridad social…, 2011, párrafo 428).
26
OIT, Comisión de Expertos, Estudio general …, cit., párrafo 436.
27
OIT, Comisión de Expertos, Estudio general …, cit., párrafos 425 y sigts.
28
Venturi, A., I fondamenti …, p. 621.
29
Venturi, A., I fondamenti …, pp. 621-622.
11
 ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Al analizar la cuestión de la autonomía de una disciplina jurídica,

frecuentemente se cita a Alfredo Rocco, quien en su obra “Principios de
Derecho Mercantil”, afirma que una disciplina puede ser considerada
autónoma si se cumplen tres presupuestos: i) que su materia sea bastante
vasta como para merecer un estudio adecuado y particular; ii) que
contenga doctrinas homogéneas, dominadas por conceptos comunes y
distintos de los generales informativos de otra disciplina; iii) que utilice un
método propio o que adopte procedimientos especiales para el
conocimiento de la verdad, que constituye el objeto de su investigación30.
Se ha señalado que la exigencia del método propio no parece
justificada, rescatando los criterios de la vastedad de materia y la
existencia de principios peculiares, distintos a otras disciplinas31.
Consideramos que existe autonomía de una disciplina jurídica
cuando tiene por objeto una materia suficientemente vasta, con principios,
normas, fines e institutos específicos. Se trata de una autonomía relativa,
permaneciendo importantes vínculos conceptuales con el Derecho del
trabajo, con el Derecho administrativo y con el Derecho tributario. Todo
el ordenamiento jurídico conforma una unidad sistemática.
Los principios y normas que rigen la Seguridad Social son propios y
diferentes a los de otras ramas del Derecho, en particular el Derecho del
Trabajo. Mientras éste formula sus principios y normas tomando como
objeto de regulación las relaciones individuales y colectivas del trabajo
subordinado, el Derecho de la Seguridad Social tiene por objeto los
derechos de las personas frente a las instituciones que tienen a su cargo
las contingencias sociales. Esta diferencia básica en las relaciones y
situaciones jurídicas, tanto en lo referente al objeto como a los sujetos, se
traduce en principios y normas particulares. Como señala Grzetich, “es
indiscutible que existe una nueva materia objeto de regulación, como es la
previsión y cobertura de las necesidades humanas derivadas de la
producción de determinadas contingencias sociales”. “También, que esa

30
Citado por A. Plá Rodríguez, en Curso de Derecho Laboral, T. I, Vol. I, Acali, 1976, p. 27.
31
Plá Rodríguez, A., Curso de Derecho Laboral, T. I, Vol. I, p. 28.
12
 ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

regulación se articula alrededor de una serie de principios propios,

diferentes en su universo, a los del derecho laboral”32.

II.6. Fuentes del Derecho de la Seguridad Social.

El rango de derecho fundamental de la seguridad social, como la

pertenencia de sus principales disposiciones al derecho público, explican
la particular relevancia que poseen la Constitución y las convenciones
internacionales, como fuentes de esta rama del Derecho.

II.6.1. La Constitución.

Además de las disposiciones sustantivas –principalmente el art. 67-

existen en la Constitución disposiciones que se refieren a la principal
institución pública encargada de la gestión y coordinación de la seguridad
social: el ente autónomo Banco de Previsión Social, creado por el art. 195
con el cometido de coordinar los servicios estatales de previsión social y
organizar la seguridad social. La Disposición Transitoria M prevé que las
antiguas Cajas de Industria y Comercio, Civil y Escolar y de Trabajadores
Rurales y Domésticos y de Pensiones a la Vejez, estarán regidas por el
Directorio del Banco de Previsión Social, que se integrará por cuatro
miembros designados por el Poder Ejecutivo, uno electo por los afiliados
activos, otro electo por los afiliados pasivos, y un tercero por las empresas
contribuyentes.
El art. 195 prevé dos atribuciones para el BPS: organizar la seguridad
social y coordinar los servicios estatales de previsión social. Esta última
referencia permite interpretar que es posible que existan tanto servicios
estatales como no estatales de seguridad social, y es posible que existan
múltiples servicios estatales de seguridad social33.

32
Grzetich, A., Derecho de la Seguridad Social, Parte General, Vol. 1, pp. 63-64.
33
Cassinelli Muñoz, H., Coordinación y especialización en la administración de la seguridad social, en
Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, Simposio sobre Seguridad Social, 1985, p. 21.
13
 ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La Constitución también prevé que la materia jubilatoria y

pensionaria es competencia de la Asamblea General (art. 85 nral. 13:
“acordar pensiones y recompensas pecuniarias o de otra clase”), con la
iniciativa privativa del Poder Ejecutivo (art. 86 inc. 2). Por carecer de
iniciativa del Poder Ejecutivo, entre otras razones, la sentencia n° 293 de
6.10.03 declaró la inconstitucionalidad de los arts. 405, 489 y 490 de la Ley
16.226 de 29.10.91, referentes a topes jubilatorios y a cálculo del sueldo
básico jubilatorio de los trabajadores de empresas que han clausurado o
suspendido sus actividades (régimen del llamado A.I. 9).34
La Disposición Transitoria V, introducida por ratificación plebiscitaria
de 27.11.94, declaró la inconstitucionalidad de toda modificación de
seguridad social, seguros sociales o previsión social que se contenga en
leyes presupuestales o de rendición de cuentas. Encomendó a la SCJ,
actuando de oficio o a petición de cualquier habitante de la República, el
dictado de sentencia indicando las normas a que debe aplicarse la
declaración de inconstitucionalidad, con efecto para todos los casos y con
retroactividad a su vigencia. Por sentencia n° 338, de 15.9.95, la SCJ
declaró la inconstitucionalidad, con efectos generales, de una serie de
disposiciones en materia jubilatoria y del seguro de enfermedad, incluidas
en las leyes 16.320 de 1.11.92 y 16.462 de 11.1.94.
Por sentencia número 298, de 8 de octubre de 2004, la Suprema
Corte de Justicia declaró la inconstitucionalidad del artículo 169 de la Ley
N° 17.556, con los efectos previstos en la Disposición Transitoria literal V)
de la Constitución. La Ley N° 17.556, que aprueba la Rendición de Cuentas
y Balance de Ejecución Presupuestal correspondiente al Ejercicio 2001,
contiene en su artículo 169, la siguiente disposición: “Sólo serán
beneficiarios y atributarios de las prestaciones de actividad a cargo del
Banco de Previsión Social aquellos trabajadores que estando

34
No obstante, por RD 20-1/2005, de 1.7.05, el BPS entendió que no estaba alcanzado por los efectos de
la sentencia, en cuanto no se había dado cumplimiento al art. 328 de la Ley 16.226 que exige que en todo
trámite judicial destinado a acreditar circunstancias requeridas para obtener beneficios prestados por el
BPS, deberá realizarse con citación de dicho organismo.
14
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comprendidos en las normas de inclusión, sean contribuyentes de los

aportes a la seguridad social recaudados por el referido organismo”.

II.6.2. Las convenciones internacionales.

Además de los instrumentos sobre derechos humanos, cabe

mencionar los convenios internacionales de trabajo, y los convenios
bilaterales o multilaterales de seguridad social.
Entre los Convenios Internacionales de Trabajo más relevantes,
ratificados por Uruguay, cabe citar:
- CIT n. 102, sobre normas mínimas de seguridad social ratificado por Ley
18.609 de 2.10.09;
- CIT n. 103, sobre protección de la maternidad, ratificado por Ley 12.030 y
revisado por el CIT n. 183;
- CIT n. 118, sobre igualdad de trato de nacionales y extranjeros en
materia de seguridad social, ratificado por Decreto-Ley 15.363 de 30.12.82;
- CIT n. 121, sobre prestaciones en caso de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, ratificado por Ley 14.116, de 30.4.73;
- CIT n. 128, sobre prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes,
ratificado por Ley 14.117 de 30.4.73;
- CIT n. 130, sobre asistencia médica y prestaciones monetarias por
enfermedad, ratificado por Ley 14.119 de 30.4.73.
Entre los convenios multilaterales se destacan el Convenio
Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, ratificado por Ley 18.560,
y el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercosur, ratificado por
Ley 17.207. También existen múltiples convenios bilaterales (con
Argentina, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, Chile, España, Francia, Grecia,
Israel, Italia, México, Países Bajos, Paraguay, Suiza, entre otros).

II.6.3. La ley.

15
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La ley es la fuente principal de las normas de seguridad social, lo

que se explica tanto por las normas constitucionales citadas –que reservan
a la ley esta materia-, como por la naturaleza de derecho público de sus
principales disposiciones, y el carácter de derecho fundamental del
derecho a la seguridad social.

II.6.4. Los decretos y normas reglamentarias.

Los decretos reglamentarios de las leyes son abundantes. También

se ha considerado que el cometido de “organizar la seguridad social” que
la Constitución ha encargado al BPS le otorga una potestad normativa
autónoma, sin perjuicio de la reserva legal para ciertas materias –el art. 67
no prevé la reserva legal para toda la seguridad social-35. Por otra parte, la
aplicación de las normas legales y reglamentarias requiere de su
interpretación, que el Directorio del BPS ha realizado dictando
reglamentos generales.

II.6.5. Los convenios colectivos.

Los convenios colectivos pueden constituir una fuente del Derecho

de la seguridad social, cuando la ley se ha remitido a ellos, como en el
caso de los seguros convencionales de enfermedad (art. 41 del Decreto-
Ley 14.407, en la redacción dada por la Ley 18.731).
En cambio, cuando los convenios colectivos establecen prestaciones
complementarias a cargo de la empresa (por ej., complementos a los
subsidios por enfermedad, accidente o desempleo, o prestaciones
adicionales de salud no incluidas en el Seguro Nacional de Salud), estamos
ante prestaciones de naturaleza salarial.

II.7. Aplicación en el tiempo.

35
Cassinelli Muñoz, H., Coordinación y especialización en la administración de la seguridad social, en
Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, Simposio sobre Seguridad Social, 1985, p. 23.
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Las normas generalmente prevén su aplicación en el tiempo. El

criterio general es el respeto de los derechos adquiridos en materia de
jubilaciones y pensiones: quienes han configurado causal bajo una ley
anterior, mantienen el derecho a seguir recibiendo la prestación.
En cambio, es de aplicación inmediata para los afiliados que no han
configurado causal, aunque es frecuente que se regule la transición de un
régimen a otro, cuando las modificaciones son importantes, como en el
caso de la Ley 16.713. En tal sentido, el art. 30 del CIT 128 establece que
la legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas (determinadas
por la legislación nacional), prever la conservación de los derechos en
curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de
invalidez, vejez y sobrevivientes.
En materia de prestaciones temporarias, o ligadas al mantenimiento
de determinados requisitos, el criterio es el de la aplicación inmediata. Así
ocurre en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
o los denominados “subsidios por inactividad compensada”: enfermedad,
maternidad, desempleo o subsidio transitorio por incapacidad absoluta y
permanente para la profesión habitual, sin perjuicio de la continuación del
beneficio ya otorgado, en las mismas condiciones, hasta el cumplimiento
del plazo máximo para el mismo36.

II.8. Aplicación en el espacio.

En materia de aplicación en el espacio, se sigue el criterio de la

territorialidad (ley del lugar de ejecución del trabajo, o ley de residencia
para las prestaciones asistenciales). La Ley 18.250, en su artículo 8°,
reconoce a las personas migrantes y sus familiares los derechos de
seguridad social en pie de igualdad con los nacionales.

36
Un ejemplo de aplicación inmediata se constata en la disposición del art. 3 del Dec. 17/014,
reglamentario de la Ley 19.161: las nuevas normas –que extienden la duración del subsidio por
maternidad y crean el subsidio de cuidados- son de aplicación a las trabajadoras que estaban en goce del
subsidio por maternidad a la entrada en vigencia de la nueva ley.
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 ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En los convenios bilaterales o multilaterales se establecen algunas

excepciones al principio de territorialidad. Entre éstas se encuentran las
disposiciones que habilitan la afiliación a la seguridad social del país de
origen, para aquellos trabajadores que son enviados en misiones
temporarias a otros países por las empresas para las que trabajan,
generalmente por un máximo de doce o veinticuatro meses.
Los convenios bilaterales de seguridad social también suelen prever
que los empleados de las empresas de transporte internacional de
pasajeros o mercancías (terrestre o aéreo) estén sujetos a la legislación
del Estado donde tiene su sede la empresa, y que la gente de mar esté
sujeta a la ley del pabellón. También suelen establecer que si el
trabajador se desempeña preponderantemente en el territorio de uno de
los Estados parte, se rija por la ley de ese Estado, con independencia del
lugar donde tiene su sede la empresa. En el caso de la gente de mar, para
evitar las banderas de conveniencia, se suele establecer que si la empresa
y el trabajador residen en otro Estado (diferente al del pabellón del
buque), se aplique la ley de ese Estado37. El criterio es la búsqueda de los
vínculos más estrechos con un ordenamiento estatal determinado, a partir
del cúmulo de puntos de conexión.
Los funcionarios diplomáticos, de acuerdo a las Convenciones de
Viena sobre derecho diplomático, están amparados por la legislación de
seguridad social del Estado acreditante. En caso de empleados de
embajadas y consulados, que no son funcionarios pero sí nacionales del
Estado acreditante, es frecuente que se establezca la posibilidad de optar
por la seguridad social del país de la misión diplomática o la del país en el
cual se cumplen las tareas.
A falta de convenio, se aplica la legislación nacional, que consagra
un criterio similar. La ley 13.179 de 22.10.63 declaró incluidos en la
seguridad social uruguaya, con carácter optativo, a las personas que

37
Según el convenio considerado, dentro de esos grandes criterios, es posible encontrar ligeras
variaciones. Ver, por ejemplo, Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, ratificado por
Ley 18.560, Convenio de Seguridad Social Uruguay-Austria, ratificado por Ley 18.798, Convenio de
Seguridad Social Uruguay-Francia, ratificado por Ley 18.923, para citar los más recientes.
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 ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

presten o hayan prestado servicios en las misiones diplomáticas

extranjeras acreditadas ante la República y en los organismos
internacionales con sede en el país. La ley 13.206 de 17.12.63 extendió los
beneficios de la 13.179 a los ciudadanos uruguayos que hayan
desempeñado funciones no diplomáticas en representaciones de la
República en el extranjero y en los organismos internacionales con sede
fuera del país. La ley 15.851 de 24.12.86, en su art. 75 establece que el
personal contratado por las misiones diplomáticas y consulares de la
República en el exterior podrá acogerse al beneficio de la pasividad en la
forma que establecen las leyes de la República. Las misiones diplomáticas
y consulados intervienen como agentes de retención de las contribuciones
correspondientes al personal que opte por la cobertura de nuestra
seguridad social.

II.9. Interpretación.

En la interpretación de las normas de seguridad social, además de

los principios propios de esta rama del Derecho, inciden dos principios,
que confluyen en el mismo sentido:
i) los principios que se derivan de la calidad de derecho humano
fundamental del derecho a la seguridad social: el principio de
progresividad, la interpretación conforme a los órganos de
control de aplicación de las convenciones sobre derechos
humanos, y la interpretación más favorable a la persona;
ii) el principio protector.
Estos principios conducen a interpretar las normas de seguridad
social, en caso de duda, en el sentido más favorable a la persona
amparada38.

38
En sentencias n. 60/07 de 7.3.07 y 121/08 de 4.6.08, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er.
Turno, considerando que la seguridad social es un derecho humano fundamental contenido en el “bloque
de constitucionalidad”, extrae como consecuencias: a) que las normas del Derecho de la Seguridad Social
deben interpretarse conforme a los principios “pro homine” (interpretación más favorable a la persona) y
del carácter vinculante de la interpretación de los órganos internacionales de control, y b) que la
interpretación de las normas nacionales debe hacerse “desde el bloque de constitucionalidad”, es decir,
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 ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Bibliografía

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General, Vol. 1, FCU, 2005, Capítulo I.
OIT, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones,
Estudio general relativo a los instrumentos de la seguridad social a la luz
de la Declaración de 2008 sobre la justicia social para una globalización
equitativa, 2011.
Plá Rodríguez, Américo, “Introducción. Conceptos Generales”, en AA.VV.,
La Seguridad Social en el Uruguay, 2ª edic., FCU, 1991, Capítulo I.

“iluminadas por éste y acorde con sus valores” en razón de la unidad del ordenamiento jurídico y la
supremacía constitucional.
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