MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL DEL ECUADOR

I.S. Observa Diez-Picazo que una de las características del mutuo es su

t~alida4,z,,_ la restitución del prestatario ha de hacerse pasado algún tiempo.
1.9. La restitución de lo prestado, se hace mediante cosas de la misma
especie, calidad y cantidad, aunque haya variado el valor de ellas.
1.10. Ciertamente que las partes tienden a asegurarse contra los riesgos
de tales cambios de valor: el mutuante procurando que no se le devuelvan
cosas de la misma calidad Y cantidad pero devaluadas, y el mutuario tratando
de no gravarse con la obligación de devolver esa cantidad y calidad pero a un
costo superior. Los intereses que suelen cobrar "- mutuantes tienden, entre
otras cosas, a compensar esa posible desmejora del valor. El mutuario a su
vez, se defenderá, con cláusulas de compensación, sobre todo si las
variaciones de valor le llegarían a perjudicar en gran medida.
Esto se da también en los préstamos de moneda, que son los más frecuentes:
también el dinero a veces alcanza un mayor valor y muchas más, se devalúa.
Las cláusulas de compensación en los préstamos de dinero, se suelen
establecer mediante la conversión a otras divisas monetarias.
Tales estipulaciones se prestan a abusos, a encubrir intereses usurarios, pero
si se practican con moderación y equidad, más bien impiden
enriquecimientos sin causa. 1.11. El mutuo puede ser gn2
4 *Ñk^
y Ceroso. Históricamente es posible que haya
sur- pdo primero el mutuo gratuito y sólo posteriormente se inventaron los
intereses. Contra.. ^--tos. existió mucho tiempo un verdadero prejuicio: se
solía decir que el dinero no pare: mero, que es de por sí improductivo. Los
abusos usurarios llevaron a establecer graves penas canónicas y se llegó
hasta la prohibición total de c~ — intereses; volveremos =obre este
asunto, con especial aplicación a nuestra Patria. Actualmente lo normal..9s
que el mutuo produzca intereses, y si no se han pactado, se presumen.

2- Naturaleza jurídica

2.1.E1 mutuo es por

unaafirma
obligación c del
unbligparte W1,po solemne,
mutuario: y que origina
devolver. fundamentalmente
Este carácter real del mutuo
se cate- -a
2bricamente en el artículo 2100: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino
por la medición, y la tradición transfiere el dominio".

En cambio, el derecho que origina este contrato para el acreedor, es un

derechUersona1 tal como aparece en el artículo 596 que define el
derecho personal ypone como --,zr~lo "el que tiene el prestamista contra su
deudor, por el dinero prestado".
-=bien queda afirmado que el mutuo constituye un título translativo de
dominio, por
z--ie el propietario prestamista se despoja de una cosa y adquiere
simultáneamente un wrecho de crédito: puede cobrar otra cosa igual. En el
artículo 693 se menciona el mu--o como un título oneroso translativo de
dominio, a diferencia de la donación que es =Jo gratuito quiláslada el dominio.
En los últimos años, sin embargo, se ha puesto en duda el carácter real de
este y de contratos. Jordano Barea, citando las opiniones de varios
autores, llega a la con-

Ilusión de que no es necesaria la figura del contrato real, y en el caso del

mutuo, coz frecuencia no presentaría las características propias de tales
convenciones. Sin embar2cde acuerdo con nuestra legislación y la opinión de
muchos otros, parece convenierm conservar el concepto clásico: como afirma
Lacruz, "Lo esencial para la existencia de¡ préstamo, según la sentencia del 7
 de octubre de 1994, no es que la entrega de la cosk sea simultánea a la firma
del contrato, sino que el deudor reconozca o el acreedor pr--d,- be que dicha
cosa o cantidad la tiene en efecto, recibida con la obligación de devols-erra en
plazo determinado".
El punto tiene mucha importancia, para distinguir adecuadamente el mutuo de
ow-s contratos, por ejemplo la venta a plazo, y esto a su vez, dará origen a
diversas responsibilidades y acciones judiciales diferentes.

Se ha dicho que para que exista acción de restitución no se requiere que el

contratc, sea real, porque también el que entregó algo mediante un contrato
puramente consens-uL también puede obtener la devolución y en el caso de los
contratos reales, se requiert a validez de la entrega para poder conseguir el
pago. Sin embargo, la cuestión radica = saber si el acto constitutivo de la
obligación requiere o no la tradición y si ésta se uL
efectuado, con todas sus consecuencias respecto del peligro de la cosa, de su pes
destrucción o reivindicación por terceros, etc.
Reafirmando la doctrina clásica, una sentencia de nuestra Corte Suprema
a
"Siendo el mutuo un contrato real, es indispensable para que sea perfecto, la
tradic^ de la cosa a que se refiere; y como tal tradición no ha tenido lugar, la
obligación m puede surtir efecto respecto del acreedor, y carece éste del
derecho de demand?-- obligación de restitución que pesa sobre el mutuario, sólo
tiene lugar cuando el muzía
te entrega cierta cantidad de cosas fungibles; y si no se verificó la entrega, no se
p cionó el contrato".
2.3. Otro punto debatido consiste en la calificación de sinalagmático. Normalme-
7-
mutuo solamente origina una obligación del mutuario (devolver la cosa), a la
e-_e w, suele sumar la de pagar intereses; mientras que el mutuante no se obliga
directarn= ,a nada, ya que su parte queda cumplida al perfeccionarse el
contrato, con la entrega 31 lab:i
cosa prestada.
Accidentalmente surgirán obligaciones del prestamista, si se producen
perjuicio el prestatario, por la mala calidad de la cosa, vicios ocultos que debieron
ser cono por el mutuante o que conocidos no fueron advertidos al que recibió la
cosa. mi que éste mismo no los conocía ni estaba en aptitud de conocerlos por
su profe oficio. Como esta obligación de indemnizar, resulta eventual y será
más bien r caso en que se haga efectiva, puede decirse que solamente hay una
parte que se ob:
Es frecuente, en cambio, establecer en los contratos de mutuo de dinero, la obllí
del prestatario de devolver por dividendos parciales, en fechas
preestablecidas: prendiendo parte del capital más los intereses, con la cláusula
de que, en caso de i plimiento de una o más cuotas, se dará por terminado el
contrato y se exigirá el total del capital y réditos. Esta resolución establecida en
el pacto, tiene plena -:ú perirnite la terminación anticipada del contrato, por
incumplimiento del deudor.
convierte al mutuo en un contrato sinalagmático.

Ánim del mutuo como contrato civil o mercantil, se plantea en todos

-Le distinguen las dos ramas del derecho privado, mientras que desapa-
n, ze -^-u clasificación cuando se unifican dichas normas, como sucede~
países. La distinción de la calidad civil o comercial, adquiere
3 si hay tribunales especializados, como en Francia, por ejemplo.
- -

~--uir los contratos de préstamos mercantiles de los civiles, se JIL

=ans~ion de las personas que intervienen o de la finalidad de las ope -o= -e

w<:nbinan ambos.
 c no tenemos actualmente tribunales separados para lo civil y para _'ón de los
correspondientes contratos de mutuo, conserva interés normas diferentes
sobre todo, con relación a la prueba y a la pres-
áel Código de Comercio dice: "El préstamo
25 se
..~f 2
.., n1-po r,=,rQgntil
concep-tp,conWresión de
41.0;L., au e J, ó,s M jperciantel-
T-.•Según el artículo 140 del
--ontrato es mercantil desde el mome o que se celebre con un co-
nt

p(3i Lant5, partes

Ni una i 7 z s á l p, -
¡a@p
calidad,el-mutuo
esta
además;puede
?hurtad 1 de ser
es la
11 comerciad,
someter
Y 1 "ra
el contrato Rs—páWe-sls~ea
aunque a las ninguna
normasde de comercio y así o
indirectamente; cuando se declara que la cosa p restada -=.
se destinará a actos de comercio, existe esta voluntad indirecta o r artículo
3, se enumeran expresamente algunos actos de comercio,
(1 —e
• -las operadiones
1
de banco y o o o 999 . , la. P_P,kY> de
i
15 2 orden", de suerte que en muchos casos serán aplicables las nor-
presentan peculiaridades, por ejemplo, en cuanto a la capacidad
_ la ~7-ie

.nutuante pueden cederse, transferirse, transmitirse o subro-

se realiza de diversas maneras, siendo la más frecuente el simple , c,.czédito, lo
cual se emplea sobre todo en las obligaciones mer-
1
u!IM ~ í_ che ues, pagarés o letras de cambio. La transmisión se efectúa
q i u

La subrogación está prevista en el artículo 1626 del Código Civil,

el numeral 6°: "Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, a escritura
pública de préstamo, y constando, además, en la escritura nic , satisfecho la
deuda con el mismo dinero."

amas~como el mutuo, son préstamos: el primero para el simple uso de nrx~

conserva el prestamista; y el segundo, préstamo de consumo, z Vid- Ambos
pertenecen al mismo género y son especies muy

me d comodato y el mutuo se sitúa en que el primero se aplica a cosas

solamente a las fungibles; no obstante, es más bien la voluntad
de las partes la que se determina por uno u otro contrato, según se establezca o no
la obligación de devolver la misma cosa u otra de su misma especie.
3.2. Si el mutuo es gratuito, se diferencia claramente de la locación, ya que
ésta es siempre onerosa; pero surge la dificultad cuando el mutuo también es
oneroso, por z cobro de intereses, entonces la diferencia está más bien en que el
arrendamiento impor.t la devolución de la misma cosa, mientras que el mutuo se
hace con cosas fungibles solamente se ha de devolver igual cantidad y calidad de
las recibidas.
3.3. El aporte a sociedad es también una especie de préstamo, pero mucho más
distar_:_ del mutuo. El socio que aporta, no da a una persona extraña sino a ese
sujeto jurídico cual él mismo forma parte, aunque sea realmente otro sujeto de
CIZ:

derecho no es totalme:- te extraño. Además, el aporte origina un derecho a

participar de las utilidades y conlleve el de participar en las pérdidas, lo cual difiere
mucho del interés que produce el mutuo.
3.4. El pacto de retroventa puede encubrir un contrato de mutuo y a veces esta
sirnLa
ción se hace con el propósito delictivo de cobrar intereses usurarios; pero también
ca'-_e una retroventa normal, que presenta mucha similitud con el contrato de
mutuo czc prenda; la diferencia está en que la prenda no pasa a propiedad del
acreedor, meen*--,eE
"retro", en el contrato de venta con pacto de retro11 , hay verdadera enajenación y la
cc!-~ pasa al dominio del comprador-acreedor.

3.5. En el depósito, como en el mutuo, hay la entrega de una cosa, para ser de«
t-----Fpero la diferencia fundamental está en la motivación y finalidad: el
depósito se rey en interés del depositante que obtiene la ventaja de que lo que le
pertenece queda = resguardo; por el contrario, el mutuo se hace en interés del
mutuario, quien recibe a
cosa para servirse de ella consumiéndola, gastándola o haciéndola producir, no (
conservarla, sino restituir otro tanto del mismo género, cantidad y calidad.
3.6. Se presentan a veces situaciones complejas, como la descrita en una
sentencia = la Corte Suprema según la cual consta que el actor entregó al
demandado una sum at dinero para que éste la colocara en negocios productivos y
con su rédito se pagan c!
alquiler de la casa ocupada por el primero; el demandado prometió una utilidad
excedía lo que habría podido cobrarse por intereses en caso de tratarse de un Tm
pero la Corte resolvió que no se trataba de un contrato de mutuo y ordenó la devota
del dinero dado para negocios, sin sancionar lo que aparentemente era un interés
us reo. En este caso se constata cómo la calificación del negocio jurídico trae nou
consecuencias; si se hubiera considerado la relación entre las partes como un con=
mutuo, habría debido descontarse del capital prestado los intereses excesivamen-.t
brados.
3.7. En otros casos, no se trata de contratos análogos, sino del mismo mutuo, que
as algunas características especiales o presenta ciertas variantes, sin dejar de ser
mutuz sucede con los llamados empréstitos, que simplemente son mutuos a favor
del Ei-z ~ de una entidad pública, normalmente conferidos también por otro Estado,
ori=,
internacional u otra institución; en ellos, las condiciones para la suscripción del cc~-
se someten a las reglas del Derecho Administrativo y aún del Derecho
Consten--,7&~ en cuanto a los trámites, selección de las partes y otras condiciones;
lo peculiar de
mutuos consiste generalmente en las garantías que pueden consistir incluso en -:.e

de fideicomiso de rentas públicas. Pero la naturaleza jurídica de estos

contratos no difiere sustancialmente a la del mutuo entre personas privadas.

3.8. También en el campo de derecho comercial, hay modalidades

especiales de mutuo, como en el caso de las obligaciones emitidas por
sociedades, que se ofrecen al público y permiten a los inversionistas
depositar su dinero con la garantía debida y la promesa de un interés.
También se sitúan aquí algunas prácticas bancarias correctas, como los
descuentos de títulos de crédito y los anticipos que hacen los
establecimientos de crédito con garantía de títulos. Los "depósitos de
fondos", a pesar de la terminología usada habitualmente, como explica
Planiol, constituyen verdaderos préstamos siempre que el propietario de los
fondos pretende no tanto dejarlos en guarda, como obtener el pago de
intereses. Los préstamos a la gruesa ventura, previstos en el artículo 2163 del
Código Civil, se rigen por el Código de Comercio, y tiene la peculiaridad
de ser un contrato aleatorio, por las circunstancias de singular riesgo en
que se produce.
3.9. Tampoco se desvirtúa el contrato de mutuo por algunas circunstancias
que lo originan, como sucede con lo previsto en el artículo 791 que permite
al nudo propietario "tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello
provengan" (del usufructo), cuando el usufructuario no cumple con la
obligación de la caución a que está obligado. Se puede decir que en este
caso, se constriñe al usufructuario a aceptar el contrato, pero de todas
formas ha de ser por acuerdo entre ambos, por el cual el nudo propietario
conserva en su poder la cosa fructuaria y se obliga a pagar al usufructuario
un interés o bien se da la cosa a un tercero quien como mutuario debe pagar
el interés.
3.10. "Anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa
raíz, para que se pague con sus frutos", dice el artículo 2337. Es, pues, un
contrato de garantía y solamente recae sobre inmuebles. El artículo 2344
establece que: "Si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el acreedor
para que la imputación de los frutos se haga primeramente a ellos", y el
siguiente dispone: "Las partes podrán estipular que los frutos se compensen
con los intereses, en su totalidad o en sus correspondientes valores. Pero si
el deudor demostrare que el valor de los frutos efectivamente percibidos por
el acreedor, supera el monto del máximo interés que legalmente podía
 cobrarse, tendrá derecho a que dicho exceso se impute al capital u
obligación principal." De este modo la garantía anticrética, asume unas
características de contrato principal y puede identificarse con un verdadero
mutuo especial o calificado.
4. Capacidad de las partes

4.1. Como el mutuo es título de transferencia de la propiedad, se

requiere en ambas partes la capacidad que permite enajenar y adquirir el
dominio.
El artículo 2105 en el primer inciso establece: "Si hubiere prestado el que no
tenía derecho de enajenar, se podrá reivindicar las especies, mientras
conste su identidad", pero hay que recordar que no es lo mismo "tener
derecho de enajenar", que "tener capacidad" para hacerlo. El mencionado
artículo se refiere al derecho, esto es, a la disponibilidad que tiene el dueño
de enajenar lo que es suyo, y como el mutuo implica una transferencia de
dominio, se requiere que quien presta sea propietario, o pueda disponer de
la propiedad, por ejemplo, por ser nudo propietario o por haber recibido
poder del dueño para realizar este negocio jurídico. En cambio, la capacidad
es la aptitud subjetiva para

realizar actos o contratos y generalmente se aplica a todos ellos: una persona

puede o w puede actuar por sí misma según tenga o no capacidad.
4.2. Los incapaces pueden obrar válidamente por medio de su representante legal. La
ley trata de proteger especialmente a estas personas limitando algunas facultades
de sus representantes, y concretamente, el derecho muestra una cierta
desconfianza respecto d: entregar dinero a mutuo, por el peligro de no obtener la
devolución. Pero el guardadas no sólo puede sino que debe "prestar el dinero
ocioso del pupilo con las mejores seg=- dades, al interés corriente que se obtenga
en la plaza", como ordena el artículo 431.
4.3. El mandatario no puede tomar a mutuo el dinero que le haya confiado su
mandazte, porque esto implicaría calificar su propia solvencia, lo cual prohibe el
artículo 204>. mientras que en esta misma norma sí se permite que el apoderado
dé dinero en mutuo a favor de su comitente, si ha recibido el mandato de buscar tal
crédito. No hay, sin embargo, una verdadera incapacidad del mandatario para
tomar dinero de su mandante k. mutuo, sino la necesidad de especial autorización.
4.4. El tutor o curador, se encuentra en una situación semejante a la del
mandataria con respecto al mutuo: no puede tomar dinero del pupilo, mientras
que sí puede pre-,-.w dinero al pupilo, sobre todo cuando son necesarios gastos y
anticipa lo necesario, entnces puede reembolsarse, como lo establece el artículo
435, incluso cobrando los intc--- ses corrientes en la plaza.
A la inversa, el artículo 527 establece que "no pueden ser tutores o curadores
de --M persona los acreedores o deudores de la misma", de donde se ve que el
mutuo ocasic.CL una especial incapacidad; sin embargo, el artículo siguiente mitiga
el rigor de la dispC5- ción, permitiendo que sean guardadores testamentarios
aquellos cuya deuda o créanla hayan sido conocidos por el testador. Y también el
juez puede dispensar del impedim=- to, "si los créditos o deudas fueren de poca
importancia".

5. Forma del mutuo

5.1. Siendo el mutuoun contrato real, se perfecciona por la tradición, que transfiert
dominio de las especies mutuadas al mutuario, según se asevera en el artículo
2100.
La tradición puede realizarse en las diversas formas previstas en el derecho,
precisarte enumeradas en el artículo 700, aplicable a las cosas corporales.
5.2. No se requiere otra solemnidad para que exista ysea válido este contrato,
por mismo. Otra cuestión es la de la prueba del mismo.
Razonablemente se ha de
á= constancia del préstamo, y generalmente se lo hace por medio de un escrito
privade' se quiere preestablecer una prueba plena, se recurre a un documento
público o bien k
firma de dos testigos, con lo cual se obtiene el mismo efecto que el de un
instrum~ público. También se puede recurrir a la firma de un pagaré a la orden o a
la acepta
de una letra de cambio, instrumentos éstos, propios de las relaciones de comercio
utilizables también en las civiles.
--MMIw

No es, pues, un requisito de forma, la celebración de aunque

escritura pública,
[ impide que
voluntariamente se adopte esta forma, que asegurará la prueba y permitir -