Contrato de Fianza

1. Introducción.

Las exigencias que nos plantea la realidad económica actual, nos lleva a utilizar ciertas
herramientas legales como los contratos, para poder conseguir objetivos que la propia dinámica
económica y civil exige con fin de desarrollarnos en el entorno, dentro de una realidad
globalizada la necesidad de celeridad y confianza nos lleva a tomar en cuenta ciertas garantías
para la utilización de estas herramientas, éstas garantías las podemos encontrar en nuestro
ordenamiento jurídico que provee, como el contrato fianza que es muy utilizada actualmente
con fin de garantizar la confianza de las relaciones relevantes para el derecho, el cumplimiento
de obligaciones y en última instancia evitar el menoscabo de quien persigue la obligación en su
favor previamente establecida.

2. Historia

Etimológicamente, fianza deriva del latín, “fides” “fiducia”, significado de “fe” “seguridad”. (1)
FARINA, Juan M. Contratos modernos, Bs, As, 1993.

Los orígenes de la fianza son remotos, encontrándose en los poemas homéricos y aún en el
antiguo testamento, como sabemos los romanos prestaron mayor importancia las garantías
personas que a las reales, construyendo ingeniosas figuras que garanticen el cumplimiento de
las obligaciones, en esta medio el acreedor podía exigir al deudor tanto como al fiador, excepto
estipulación contraria, Justiniano depone esta facultad, concediendo al fiador el derecho de
exigir al acreedor, recaude en primer lugar al deudor, también en el derecho romano de
Justiniano existía la figura de responsabilidad solidaria en caso exista pluralidad de fiadores, y
como medio de defensa los fiadores tenían el “beneficium dividisonis”.

Como podemos observar en el derecho romano el contrato de fianza va cobrando forma que no
ha variado mucho hasta la actualidad, ya que encontramos en nuestro Código Civil Libro VII,
sección segunda, contratos nominados, título X, desde el art. 1868 hasta el art.1905, figuras
parecidas como el beneficio de excusión, beneficio de división, etc.

3. Concepto.

El contrato de fianza, necesita el presupuesto de que anterior a él exista un contrato principal

en el cual una parte resulte acreedora de la otra (acreedor y deudor), por lo que el cumplimiento
de las obligaciones generada en este contrato dependerá de la solvencia del obligado, que bien
originariamente solvente podría dejar de serlo por diferentes razones e incumplir el contrato.

El contrato de fianza nace con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación, por
lo tanto podemos decir que es un contrato de garantía, esta garantía de cumplimiento también
amplía las posibilidades crediticias que el deudor pueda adquirir, de esta manera podemos decir
que el contrato de fianza funciona como un “seguro” por el cual el deudor cumplirá con sus
obligaciones y el acreedor no podrá ser perjudicado por la no ejecución de esta, ya que existe
un (fiador) de por medio quien responderá responsablemente con la ejecución de la fianza, por
la omisión de cumplimiento, claro está previamente constituida una fianza.
En un principio fue creada para garantizar obligaciones de dar, generalmente sumas de dinero,
en la actualidad se usa para garantizar obligaciones de hacer, hasta incluso de no hacer, el
contrato de fianza es la garantía personal más importante, es correcto resaltar también que la
obligación y la fianza nacen de dos contratos distintos pero vinculados, es aquí donde recae el
carácter accesorio de la fianza, ya que la fianza dependerá de una obligación principal para su
constitución, aunque esta deuda original no afectará directamente al contrato accesorio
(fianza).

4. Objeto

Existe un discusión doctrinaria en cuanto al objeto de la fianza, unos autores defiende de que el
objeto de la fianza es el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor y otros
plantean que el objeto de la fianza es evitar la afectación del acreedor en la relación contractual,
que quedara suspendida al incumplimiento de la obligación, momento desde el cual el acreedor
puede exigir la ejecución de fianza previamente determinada. Personalmente creo en la posición
doctrinaria de que el objeto de la fianza puede ser directo y a la vez indirecto, la protección del
acreedor (objeto directo) es la finalidad del contrato ya que consensualmente busca la seguridad
del acreedor, pese a que en ambos supuestos no se altera el carácter garantista del contrato, el
cumplimiento de la obligación (objeto indirecto) quedará como presupuesto del contrato
principal que da origen a la fianza, mas no como garantía de un tercero (deudor afianzado) que
no es parte sustancial del contrato de fianza, ni tampoco se requiere su aprobación. Si hablamos
de una finalidad, podría entenderse a que esta apunta a proporcionar al acreedor mecanismos
eficaces de satisfacción de su crédito contra el deudor principal.

5. Características:

a) Nominado, está previsto por ley, desde el art. 1868 hasta el art.1905 CC.
b) Total o parcial, cuando se obliga a cumplir parte de la obligación o el total.
c) Accesorio, ya que no existe por sí mismo, salvo algunas excepciones.
d) Unilateral, si los derechos son para el acreedor y las obligaciones para el fiador.
e) Bilateral, cuando existe una retribución a cargo del acreedor.
f) Oneroso, cuando el acreedor da una contraprestación al fiador por asumir su
obligación.
g) Gratuito, cuando el fiador no recibe ninguna contraprestación por la obligación
que contrae de pagar en caso de que el deudor no lo haga.
h) Consensual, excepto en los casos de fianza legal, judicial o fianza otorgada por
póliza.
i) De garantía, ya que implica la obligación para el fiador de pagar en el caso de que
el deudor no lo haga, asegura el pago de una obligación
j) Subsidiaria, la fianza se ejecuta como última instancia
k) Exigible, Está sujeta a plazo o bajo condición.
l) Es solemne, requiere mínima formalidad

6. Sujetos

Quienes realizan el contrato

Fiador: es quien garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero.

Acreedor: es quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador.

Deudor: es ajeno al contrato de fianza

Max Arias Schiber, clasifica a la relación del deudor y fiasor en dos puntos;

a) Antes de que la fianza se haya ejecutado, el fiador puede realizar medidas precautorias,
frente al deudor.
b) Deespes de ejecutada la fianza, el fiador puede exigir al deudor mediante subrogación
y/o indemnización art. 1889 1990 C.C.

7. Formalidad

El contrato debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad (ad solemnitaten). Esto es una
formalidad expresa que exige el código civil, para comprobar la existencia del acto y a la vez
sustenta la idea de que no exista dudas en la voluntad de asumir el compromiso particular del
fiador que si viene es cierto no incumbe directamente, siendo este (voluntad contractual) un
elemento fundamental para la formación del contrato. No exige que sea un contrato clausulado
y firmado por las partes, basta que sean documentos intercursados en donde ambos expresan
por escrito su voluntad.

8. Requisitos de Existencia

a) Consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el fiador.

b) Objeto, el cual consiste en la prestación ya sea una cosa o un hecho, que el fiador deberá
de pagar en caso de que el deudor no cumpla con su obligación.
c) Exista la obligación principal ya que como se ha mencionado la fianza garantiza el
cumplimiento de la obligación principal.

9. Requisitos de Validez

a) Capacidad para contratar, es decir, ser mayor de edad y estar en goce de facultades
mentales, tanto del acreedor, como del fiador.
b) Forma, no se exige formalidad alguna para que pueda ser válida.
c) Ausencia de vicios, es decir que en la fianza no haya error, dolo, mala fe, violencia o
lesión.
d) Ilicitud en el objeto, motivo o fin, generalmente este lo encontramos cuando el fiador
se obliga a pagar una cosa que esta prohibida o es ilícita; por lo que si la obligación
principal es ilícita, la fianza también lo será.

e) Fianza de Obligación futura

Los contratos de fianza pueden recaer en contratos que están supeditados a un plazo suspensivo
o a condición, estos plazos condicionan la eficacia del contrato principal, condicionando a la vez
la eficacia del contrato de fianza, posiblemente contravenga el principio accesorio ya que aún
no se ha concluido la formación del contrato principal, pero por un carácter práctico de los
contratos de garantía están hechos para promover la celeridad de créditos y esto aporta al
tránsito jurídico económico.

Bajo criterios de determinabilidad, quiere decir evitar de que existan criterios ambiguos o
indefinidos en el proyecto del contrato que posteriormente tornen irrealizable el contrato, el
ordenamiento exige esta característica, la licitud mientras no contravenga normas imperativas,
la posibilidad física y jurídica mientras sea realizable por las partes (deudor y fiador), finalmente
será determinable cunado cuando contenga todos estos elementos relevantes para su
identificación e individualización.

10. Obligación del Fiador

El fiador solo se obliga a lo que expresamente se hubiera comprometido en el contrato escrito

(ad solemnitaten), los contenidos y alcances dentro del contrato deben ser interpretados
restrictivamente ya que el fiador adquiere el riesgo sin responsabilidad directa y compromete la
totalidad de su patrimonio, sin perjuicio de lo anterior las partes también pueden pactar los
modos de interpretación, extensiva por ejemplo.

Para agregar que nuestro ordenamiento, la obligación del fiador es diferente a la deudor incluso
puede ser de naturaleza diferente, por ejemplo; el deudor asume la obligación de dar suma de
dinero y el fiador una garantía real como un bien inmueble, sin embargo por el carácter
supletorio de la ejecución de la fianza que en primera instancia se constituya para garantizar la
obligación del contrato principal, el acreedor por el contrato de garantía de la fianza no puede
especular más de lo que se ha estipulado en la obligación principal, ya que si esto sucediera el
carácter garantista y supletorio de la fianza quedaría totalmente desvirtuado, ya que el acreedor
perseguiría la ejecución de la fianza en lugar de la obligación principal, y todo el esquema jurídico
sería meramente fachoso, y los derechos posteriores a ale ejecución del fiador frente al deudor
serian también desvirtuados ya que el deudor estaría obligado a subsanar en mayor cantidad de
lo que se ha pactado originariamente. Y solo para agregar que en virtud de la característica
garante el fiador puede obligarse de una manera más eficaz, esto quiere decir en caso se hayan
agotado los medios de ejecución al deudor, el acreedor puede ejecutar las garantías reales de la
fianza o en todo caso la subfianza. En el caso exista exceso de la fianza se debe efectuar una
valorización económica de todos aquellos deberes que, regulados en ambas relaciones jurídicas
como necesarios para procurar la satisfacción del interés del acreedor.

11. Requisitos del fiador y sustitución de la garantía

El ordenamiento estipula que el fiador es alguien capaz de obligarse, quiere decir que tenga
capacidad de goce que no esté impedida de contratar, también nos señala que el fiador debe
ser alguien solvente es requisito fundamental ya que se está obligando a suplir de deficiencia de
una obligación de carácter oneroso, sin esta característica la figura de fe que nos da el contrato
seria contravenida, el fiador en virtud de lo anterior debe ser propietario y que los bienes,
suficientes y realizables deben encontrase en territorio de la república, el fiador también queda
sometido a la jurisdicción del juez del lugar donde debe cumplirse la obligación del deudor.

12. Posibilidad de sustituir la garantía y efectos de la insolvencia del fiador

El ordenamiento nos da la posibilidad de que el obligado puede sustituir la fianza por prenda,
hipoteca o anticresis con aceptación del acreedor o aprobación del juez salvo disposición distinta
de la ley, sabemos que toda situación patrimonial es variable, dinámica, en las garantías
personales esta figura puede variar mucho desde la constitución del contrato principal, hasta la
ejecución de la fianza, situación es que pueden variar, empero de esta situación el código civil
otorga como saneamiento que el deudor puede reemplazar al fiador por uno solvente, si el
deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra garantía idónea (real), el acreedor tiene el
derecho de exigir el cumplimiento inmediato de la obligación, por parte del deudor ya que la
fianza sería ineficaz y esto no perjudica al acreedor, se reestablece su derecho sobre el deudor.

13. Beneficio de Excusión

Es el derecho que tiene el fiador a oponerse a ejecutar la fianza, mientras no se haya ejecutado
todos los bienes del deudo, la doctrina especifica; “…mientras el obligado principal o preferente
tenga bienes suficientes para cubrirla”. Este beneficio es renunciable, y no es requisito
indispensable para que el acreedor inicie la ejecución ante el fiador, cae por parte del fiador la
actuación de este derecho en virtud de que se respete el carácter de deudor principal y deudor
subsidiario. El acreedor goza de la capacidad de ejercer acción judicial ante cualquiera de los dos
sujetos señalados, esta figura tiene su sustento en el carácter de finalidad de la fianza, que es
proveer de mecanismos de garantía al acreedor. La pérdida del beneficio se da en tres
supuestos; Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, Cuando se ha obligado
solidariamente con el deudor, en caso de quiebra del deudor.

14. Pluralidad de fiadores y el Beneficio de la división

Cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos ellos se
hubiese obligado a prestaciones iguales, cada uno responde con el integro de su obligación,
salvo exista el beneficio de la división, este beneficio contempla que cuando el acreedor acciona
contra el fiador el fiador puede exigir su pedido se reduzca a la parte que solo a él corresponde.

15. Subrogación e Indemnización del fiador

El fiador una vez ejecutada la fianza, subroga los derecho que tenía el acreedor contra el deudor,
no puede exigir más de lo que ha pagado, sin embargo también puede exigir indemnización que
consta en el total de lo pagado por el fiador, el interés legal desde que hubiese hecho saber el
pago al deudor, aunque no lo perjudique para el acreedor, los gastos ocasionados al fiador,
después de haberle hecho de conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago y los
daños y perjuicios, cuando precedan.