Capítulo Segundo
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
DE LA RELACIÓN LABORAL
1.0. DEFINICIÓN DE CONTRATO
INDIVIDUAL
El artículo 7º del Código lo define en los
siguientes términos: “Contrato individual
de trabajo es una convención por la cual el
empleador y el trabajador se obligan recí-
procamente, éste a prestar servicios perso-
nales bajo dependencia y subordinación del
primero, y aquél a pagar por estos servicios
una remuneración determinada”.
De la definición legal fluyen cuatro ele-
mentos:
a) Un acuerdo de voluntades entre el
trabajador y el empleador (negocio jurí-
dico);
b) La obligación del trabajador de prestar
servicios personales al empleador;
c) La obligación del acreedor de trabajo
de pagar una remuneración determinada;
d) La relación de subordinación o de-
pendencia bajo la cual deben prestarse los
servicios.
Esta última, más que elemento del con-
trato, es una de sus características, cuyo
contenido y contorno es algo impreciso.
Tampoco el legislador la ha conceptuali-
zado.
Las definiciones doctrinales, básicamen-
te similares en cuanto a los elementos del
contrato, tienden a enfatizar alguna o al-
gunas de las más relevantes características
que sus autores perfilan en el contrato de
trabajo.
A. Rouast y P. Durand definen este con-
trato como “una convención por la cual una
29
persona, llamada empleado o asalariado,
se compromete a cumplir actos materiales,
generalmente de naturaleza profesional,
en provecho de otro, llamado empleador o
patrón, a fin de trabajar bajo la subordina-
ción de éste, mediante una remuneración
en dinero llamada salario”.1-2
M. Alonso García, rechazando por innece-
saria e insuficiente la nota de dependencia, e
insistiendo en la ajenidad que caracterizaría
fundamentalmente a la relación laboral, lo
define como “todo acuerdo de voluntades
(negocio jurídico bilateral) en virtud del
1
Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail),
París, 1953, pág. 343.
La referencia que hacen los autores franceses a
que los servicios deben ser materiales, la utilizan para
excluir los servicios jurídicos, pues seguidamente agre-
gan que el contrato puede tener por objeto los traba-
jos más variados: industriales, comerciales, agrícolas,
domésticos y aun puramente intelectuales.
2
Plá Rodríguez, Curso de Derecho Laboral, Monte-
video, 1978, advierte que puede haber tantas defini-
ciones del contrato cuanto autores.
Por tal motivo estima preferible suministrar una
definición nominal, como la llamaría Maritain, que
permita entender el sentido de las palabras, dejando la
definición real, que da a conocer la naturaleza de las
cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema.
En tal virtud se limita a expresar que el contrato
de trabajo es “aquel por el cual una persona se obliga
a prestar una actividad en provecho y bajo la dirección
de otra y ésta a retribuirlo” (t. II, vol. I, pág. 7).
Sin duda es muy amplia la definición, compren-
siva de muchas formas de prestación de servicios. El
recordado autor francés Paul Pic, Législation Indus-
trielle, París, 1922, había sugerido para el contrato
de trabajo una definición o concepto similar y se le
observó al respecto, justamente, su amplitud.
Pero concordamos con el supuesto de que parte
A. Plá, pues toda definición en Derecho es peligrosa,
y es preferible que los elementos tipificantes, jurí-
dicos y doctrinarios del negocio jurídico surjan del
desarrollo del tema.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
cual una persona se compromete a reali-
zar personalmente una obra o prestar un
servicio por cuenta de otra, a cambio de
una remuneración”.3
Bayón Chacón, partiendo del supuesto
de que es el carácter profesional con que
el trabajador presta sus servicios –esto es, el
medio que tiene para vivir y realizarse– el
elemento más importante de la relación
laboral, lo define como el “contrato por el
cual una persona, a cambio de una remune-
ración, presta profesionalmente servicios a
otra, transfiriéndole su resultado”.4
Krotoschin matiza el concepto con ele-
mentos ético-jurídicos y lo conceptúa como
“el contrato por el cual una persona (tra-
bajador) entra en relación de dependencia
con otra (patrono), poniendo a disposición
de ésta su capacidad de trabajo con fines
de colaboración, y la otra se compromete
a pagar una remuneración y a cuidar que
el trabajador no sufra daño a causa de su
estado de dependencia, sobre todo en cuanto
al desarrollo de su personalidad”.5
Pérez Botija, por su parte, aceptando
como igualmente válidas las notas de subor-
dinación y ajenidad, lo define así: “el acuer-
do, expreso o tácito, por virtud del cual
una persona realiza obras o presta servicios
por cuenta de otra, bajo su dependencia, a
cambio de una remuneración”.6
La definición positiva del Código no
incluye otros factores que caracterizan la
relación de trabajo, salvo la subordinación
o dependencia, y en ello no debe verse una
crítica, pues tales características –múltiples
y polifacéticas– representan un gran bagaje
doctrinal y social, que puede recargar un
texto legislativo.
Tampoco se hace referencia en la defi-
nición a los elementos ético-jurídicos del
3
Curso de Derecho del Trabajo, 3ª ed., Barcelona,
1971, pág. 298.
4
Manual de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Madrid,
1958-59, vol. II, pág. 10a (en colaboración con E.
Pérez Botija).
5
Tratado de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Buenos
Aires, 1965, vol. I, pág. 172.
6
Derecho del Trabajo, 5ª ed., Madrid, 1957,
pág. 111.
30
contrato de trabajo, que, a nuestro enten-
der, son los más relevantes de la relación
laboral, sin que ello tampoco lo estime-
mos criticable. Tal contenido pertenece a
la naturaleza del contrato de trabajo y a la
forma de cumplirlo. Y, por consiguiente,
debe subentenderse en la definición legal,
conforme al principio sobre cumplimiento
de buena fe de los contratos contenido en
el artículo 1546 del Código Civil.7
Con todo, hagamos constar que, si desde
el mero ángulo jurídico-formal habrá de
satisfacer un concepto o definición del con-
trato de trabajo que lo reduce primordial o
exclusivamente a su contenido patrimonial
(intercambio de servicios y remuneracio-
nes), el laborista, partiendo desde su propia
problemática, siempre quedará insatisfecho,
pues las características de la relación laboral
y su gran contenido humano tienen profun-
das dimensiones en el plano del derecho,
y mucha trascendencia en el plano social.
1.1. C ARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN
LABORAL
El contrato de trabajo genera obligaciones
para las partes y genera, simultáneamente,
una situación o efecto de vinculación entre
partes que se realiza en el tiempo, y que
llamamos relación de trabajo. Ella deter-
mina y especifica el contrato mismo, junto
con diferenciarlo de otras figuras civiles o
mercantiles del derecho contractual.
Estas características, sobre las cuales tanto
ha lucubrado la doctrina, responden a la
7
“Los contratos –expresa el precepto– deben
ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.”
En esta dirección R. Mera: “El Contenido Ético
del Contrato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial
Jurídica de Chile, págs. 199 y ss. Concluye en que si
la definición legal sólo hace referencia a los elemen-
tos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales
fluyen del mencionado precepto.
 El contrato individual de trabajo
evolución de esta disciplina, la que, a su
vez, ha sido siempre la respuesta a la trans-
formación social. Su acogida en el derecho
positivo, del que corresponde deducirlas, ha
sido lenta, casi imperceptible, inorgánica,
pero sostenida.
1.1.1. Es una relación jurídico-personal
El vínculo laboral liga a la persona del
trabajador con la empresa o entidad em-
pleadora.
“Esto quiere decir, en primer término,
que el concepto general acerca de la natura-
leza de la relación de trabajo ha cambiado.
Es cierto que ya en las primeras fases del
Derecho del Trabajo moderno había llega-
do a ser opinión general que el contrato
de trabajo se diferencia de la locación de
servicios del derecho romano y del derecho
común. Pero era necesario un período de
evolución prolongado hasta que, después
de fervorosas luchas doctrinales y políti-
co-sociales, se impusiera la opinión, hoy
universalmente aceptada, según la cual la
relación del trabajo, por su evolución so-
ciológica, es una relación de comunidad
jurídico-personal, basada en la fidelidad y
la previsión, que se distingue fundamental y
esencialmente del derecho de obligaciones
del BGB (Código Civil), cuya orientación
es exclusivamente patrimonial.” 8
A esta primera característica asignamos,
también, un valor teleológico. El contrato
de trabajo genera, como todo contrato, una
situación de oposición de intereses; pero
en un contrato civil, v. gr., en el de compra-
venta, la oposición entre el vendedor, quien
pide un precio más alto, y la del comprador,
quien se obstina por rebajarlo, es una opo-
sición impersonal y abstracta, reducida a
una cuantificación; mientras en el contrato
de trabajo tal oposición de intereses está
enraizada con la cuestión social y apunta
a toda la problemática laboral.
8
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5ª ed., tra-
ducción de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires,
1961, pág. 187.
Se ha subrayado la palabra previsión que emplean
los maestros alemanes, pues su traducción castellana
no es afortunada frente al derecho chileno.
31
De ahí, por tanto, que esta característica
tenga ese matiz finalista, propio del Derecho
del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar
un proceso de integración de los factores
de la producción, ligados para el logro de
un objetivo común: la producción de bienes
y servicios para la comunidad.
Consecuencia, también, de ella es el
carácter protector con que la normativa
jurídica regula la relación de trabajo, en
sus múltiples y variados aspectos,9 tras la
búsqueda de la justicia y paz sociales.
Se señalaba que esta característica ha
sido la resultante de una evolución, pues
durante el siglo XIX, y aun adentrado el
presente, se concibió al contrato de traba-
jo, como veremos más adelante, como un
contrato civil (en lo que todavía no podría
fundamentarse una crítica), pero de con-
tenido meramente patrimonial.
Desde el momento en que se reconoció
que “el trabajo no es una mercancía”, a lo
que con particular vehemencia aludió León
XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-
9
A este respecto, con particular acierto, señalan
las profesoras Ximena Gutiérrez R. y Rosa M. Men-
god: “El Derecho del Trabajo tiene una importancia
predominante en las relaciones sociales y en el man-
tenimiento de la paz social. Esta influencia se debe
no sólo al hecho de que el Derecho Laboral dicta
normas que regulan las relaciones laborales, sino
porque a través de las normas del trabajo se expresa
el sentimiento de justicia del medio social.
Recordemos que las relaciones de trabajo antes
que nada son un hecho social y que es función pri-
mordial del Derecho regular los hechos sociales sin
vaciarlos de su contenido. De allí las dos vertientes del
Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho
del Trabajo como problema jurídico. Sólo en la me-
dida en que el Derecho del Trabajo como problema
jurídico encauce las aspiraciones de los trabajadores
podremos decir que el Decreto Laboral expresa el
sentimiento de justicia del medio social.
Ahora bien –agregan las autoras citadas–, tiene
especial importancia que las normas de Derecho del
Trabajo sirvan de elemento de pacificación social.
Esta idea está inmersa en todas y en cada una de las
disposiciones del Código del Trabajo y de su legislación
complementaria”. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976,
Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, pág. 1.
10
“Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhu-
mano –expresa el Pontífice en R. N., 31–, es abusar
de los hombres como si no fuesen más que cosas,
para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en más
de lo que dan de sí sus músculos y sus fuerzas.”
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
porado a la Primera Constitución de la OIT
(art. 41), la relación laboral entró a tomar
este perfil, que hace inseparables el trabajo,
en sí mismo considerado, y la calidad de
persona humana del trabajador, por lo que
en la regulación de tal relación jurídica se
atribuye importancia a su persona.11
La doctrina y jurisprudencias recientes,
sobre todo en el ámbito comparado, aluden
a esta característica, nominándola como tal,
o haciendo referencia al contenido personal
del contrato de trabajo, al que nos referi-
remos, que es su fundamento.
Sin embargo, debe advertirse que el par-
ticular énfasis que otrora colocó la doctrina
en ella, se advierte con menor intensidad,
atendido que en su aspecto fundamental
la relación de trabajo es una relación de
intercambio.
Así en Alemania, a comienzos de 1985, el
Tribunal Federal del Trabajo abandonó táci-
tamente el concepto de relación comunitaria
jurídico-personal,12 para desligarse de un
amplísimo e intenso deber de fidelidad que
antes había exigido al dependiente.13
El Nº 59 de la Encíclica se refiere a las caracte-
rísticas del trabajo: “Tiene, pues, el trabajo humano
dos cualidades, que en él puso la naturaleza misma:
la primera es que es personal, porque la fuerza con
que se trabaja es inherente a la persona y entera-
mente propia de aquel que con ella trabaja, y para
la utilidad de quien la recibió de la naturaleza; la
segunda, es que es necesario porque del fruto de su
trabajo necesita el hombre para sustentar la vida,
lo cual es un deber imprescindible impuesto por la
misma naturaleza”.
11
Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 170 y nota 8.
12
Vid. Däubler, Derecho del Trabajo, traducción de
Paz Acero y Pía Acero, Centro de Publicaciones del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Madrid,
1994, pág. 548.
Señala el autor que pretéritamente la jurispru-
dencia alemana había hecho exagerada aplicación
de este deber de fidelidad, lo que llevó al Tribunal
del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que
se hiciera una crítica inocua al empresario para pro-
ceder al despido. En la especie, se trataba de un
empleado bancario que había vendido en su tiempo
libre un periódico en el cual se criticaba a la banca,
sin afirmarse en él nada que no fuese verdad.
13
Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de Miguel Rodríguez Piñero y Luis Enrique de
la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo
32
Algo similar ha ocurrido con el ordena-
miento jurídico español, pues las leyes de
contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludían
en forma expresa a algunos de los deberes
ético-jurídicos de las partes, lo que omitió
el Estatuto de los Trabajadores y señaló en
la letra a) del artículo 5º y en el artículo 20,
Nº 2, que el contrato debe ser cumplido
de acuerdo con las reglas de la buena fe
y diligencia. ¿De cuál buena fe se trata?
Alonso Olea y Casas Baamonde señalan
que el deber de buena fe en el contrato
de trabajo tiene de específico frente al ge-
nérico de buena fe que “no deriva exacta-
mente del contrato, sino en la relación de
él emergida, inserta en la empresa, siendo
una obligación comunitaria y no contrac-
tual, lo que es perfectamente compatible
con la noción de que el de trabajo es un
contrato de cambio, si no se olvida que
éste, el contrato, es el fundamento último
de todas las obligaciones del trabajador y
del empresario”.14
Ante el derecho chileno el contenido
personal o ético-jurídico del contrato de
trabajo, sin perjuicio de referencias positivas
expresas a algunos de los deberes emergen-
tes para las partes, se lo ha de encontrar
básicamente en la norma del artículo 1546
del Código Civil. Nuestra jurisprudencia
en incontables pronunciamientos así lo ha
estimado, como se verá especialmente en la
que citaremos al hablar de la terminación
aportado por el trabajador comprende su personali-
dad misma, se configura el contrato de trabajo como
un contrato jurídico-personal y la relación de trabajo
como una relación jurídico-personal, dominada por
el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta
lealtad vinculante para ambas partes, considerada
como una relación comunitaria.
14
Derecho del Trabajo, 14ª edición, Madrid, 1995,
págs. 283 y ss.
Palomeque L., Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa,
Manuel, en similar sentido observan: “La buena fe es
un deber jurídico que acompañará siempre a la for-
ma de prestar trabajo; hay una obligación recíproca
de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del
contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo de-
bido con esta actitud, es hacerlo con una conducta
presidida por directivas equivalentes a lealtad, hono-
rabilidad, probidad, confianza”. Derecho del Trabajo,
Madrid, 1995, pág. 812.
 El contrato individual de trabajo
del contrato de trabajo. Ha habido pro-
nunciamiento expreso de la jurisprudencia
administrativa a la situación de comunidad
jurídico-personal propia del contrato de
trabajo.15
1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena
(ajenidad)
Muchas veces se emplea la expresión
“trabajo por cuenta ajena” o “trabajo para
otro” como sinónimo de “trabajo bajo sub-
ordinación” o “trabajo bajo dependencia”,
tanto en uno como en otro caso para no-
minar a la figura jurídica del contrato de
trabajo.
La ajenidad señala:
i) La obligación de remunerar es de
cargo de la entidad empleadora;
ii) El fruto o resultado del trabajo se
incorpora al patrimonio de aquélla;
iii) En el plano de las relaciones patrimo-
niales que fluyen del contrato, al trabajador
se le asegura su remuneración y sobre la
empresa recae el riesgo de empresa, vale
decir, el resultado económico favorable,
menos favorable o adverso.16
La ajenidad no significa la total indife-
rencia para el trabajador de los resultados
de la gestión de la entidad empleadora. Si
así lo fuera, esta nota o característica, aun-
que referida a las relaciones patrimoniales
entre las partes, estaría en cierta medida en
contradicción con la anterior, que apuntaba
a la de colaboración, pero referida a las
relaciones personales.
Si bien es cierto que, en principio, el
riesgo de pérdida o ganancia recae sobre
la entidad empleadora, no es menos cierto
que frente a un mayor provecho de la em-
presa corresponde, por razones de justicia,
según veremos, una mayor participación al
trabajador; y frente a resultados adversos
la continuidad de la relación puede exigir
que las partes deban modificar los términos
15
Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de
1993, de la Dirección del Trabajo.
16
Vid., en este sentido, Bayón Chacón y Pérez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pág. 18.
33
del contrato, con detrimento para el traba-
jador, pero acorde con la nueva realidad
de la empresa.
A esta modificación alude expresamente
el artículo 5º, inc. 2º del Código, cuando ex-
presa: “Los contratos individuales… podrán
ser modificados, por mutuo consentimiento,
en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente”.
En todo lo anterior no debe mirarse una
evolución del contrato de trabajo al de so-
ciedad desde el punto de vista jurídico,17
sino tan sólo que la suerte del trabajador
se liga también a la de aquel para quien
trabaja.
A la relación de trabajo, por ser estable
y realizarse en el tiempo, no se la puede
observar en forma estática e inmutable; es,
por lo demás, y sin necesidad de recurrir a
fundamentaciones sociológicas, una particu-
laridad de los contratos de tracto sucesivo.
La asunción del riesgo o responsabilidad
por parte de la entidad empleadora permite
distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo
de otras figuras jurídicas de prestación de
servicios, civiles o mercantiles.
En ello se distingue, también, al tra-
bajador por cuenta propia (que asume el
riesgo o responsabilidad) del trabajador
por cuenta ajena, que es parte del contrato
de trabajo.
“Los servicios se prestan por cuenta ajena,
señalan Alonso Olea y Casas Baamonde,
esto es, se prestan por el trabajador a otra
persona, a otro ajeno, al empresario que
adquiere en virtud del contrato, tanto el
derecho al trabajo prestado como la titu-
laridad originaria sobre los frutos de este
17
Desde el ángulo sociológico, el Código Social
de Malinas señala la necesidad de suavizar el régimen
de salarios con elementos del contrato de sociedad,
para que los beneficios de la empresa sean humana-
mente repartidos.
Para ello propone diversas fórmulas, tales como
participación en los beneficios, remuneraciones pro-
porcionales, etc.
En idéntico sentido apuntará posteriormente
Pío XI, Q.A. II, bajo el epígrafe “Capital y trabajo”.
Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo
el criterio ya enunciado en la Q.A., señala como uno
de los elementos determinantes del justo salario “a
las condiciones económicas de la empresa”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
trabajo. En virtud de la relación de ajenidad,
definidora y esencia misma del contrato
de trabajo, éste es un modo originario de
adquirir propiedad por un ajeno distinto
de quien trabaja.”18
Hemos de acotar, finalmente, que uno
de los elementos –a nuestro juicio el más
importante– que justifica desde el punto de
vista ético la legítima ganancia del capital o
de los ahorros aportados por los inversionis-
tas, es precisamente ese riesgo de resultado
provechoso, menos provechoso o adverso,
que libre y voluntariamente asumen.
1.1.3. Subordinación
Esta nota ha pasado a integrarse a la
definición legal del contrato de trabajo. El
Código de 1931 no la exigía, no obstante
que fue sistemáticamente requerida por
nuestra jurisprudencia como factor que
configura dicho contrato. Eso influyó para
que el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, que
terminó con las diferencias entre obreros y
empleados para los efectos del contrato indivi-
dual de trabajo, lo incluyera en su definición,
que pasó del artículo 1º al artículo 7º, donde
se mantiene. En la actualidad, la doctrina
discute si la subordinación es uno de los
elementos tipificantes del contrato de traba-
jo. No obstante, la jurisprudencia judicial y
administrativa ha hecho un notable esfuerzo
de conceptualización y caracterización de
este elemento, adaptándolo a las nuevas
realidades jurídicas y económicas.
El legislador emplea el concepto de
dependencia y subordinación a raíz de la
definición del contrato de trabajo indivi-
dual, en el art. 7° del Código del Trabajo:
“contrato de trabajo es una convención por la
cual el empleador y el trabajador se obligan recí-
procamente, este a prestar servicios personales
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 54.
Palomeque y Álvarez de la Rosa, Derecho del Tra-
bajo, ob. cit., pág. 649, hablan de la ajenidad en los
riesgos: “Si el empresario es el titular de los frutos
del trabajo, es evidente que será quien corra con
los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado
de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al
resultado de la explotación del negocio”.
34
bajo dependencia y subordinación del primero y
aquel a pagar por estos servicios una remune-
ración determinada”.
En esta definición el legislador usa como
elemento distintivo de la relación laboral y,
por ende, de la aplicación de las normas del
Código del Trabajo, el hecho de referirse a
una prestación personal bajo subordinación
o dependencia.
Por esta razón, el trabajador en virtud
del contrato de trabajo se obliga a prestar
un servicio, material o intelectual, en forma
personal, por cuenta ajena, a cambio de
una remuneración y bajo subordinación
o dependencia.
La dependencia parte de una decisión
que adopta el trabajador cuando decide
poner a disposición del empleador sus cono-
cimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y
persona, a fin de que el empleador ordene
como hacerlas partes de la organización o
empresa que dirige.
Ante la sociedad del conocimiento y la
globalización, la subordinación, que tenía
un carácter personal y técnico, pasó a ser
exclusivamente jurídica. No puede ser pro-
piamente la “persona misma” la que queda
subordinada, pues dentro de la empresa y
cualquiera sea el contrato de trabajo, conti-
núan vigentes los que el art. 5º inciso 2° de la
Constitución califica como derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, aquellos
que se detentan por el solo hecho de ser per-
sona, y que como tales no se subordinan. Se
subordinan ciertas conductas de la persona
humana, que esas sí envuelven obligaciones
nacidas del contrato de trabajo y puestas al
servicio del poder de dirección de la empresa,
que reside en el empleador. Tampoco es,
por lo común, una subordinación técnica,
pues en una sociedad que propende a la
especialización dentro de cada disciplina es
frecuente que el trabajador sea el que más
sabe sobre un determinado aspecto del fun-
cionamiento de la empresa y por eso mismo
es contratado. Además, la ley le reconoce
el derecho de resistencia u oposición en
caso de ser compelido a actuar de manera
ilícita, contraria a la ética profesional, o a
los principios que rigen la ciencia o arte en
la que se desenvuelve.
 El contrato individual de trabajo
La subordinación que regula el Código
del Trabajo es un concepto variable y de
contenido indeterminado. Se modifica de
acuerdo a la manera en que se organizan
las empresas en cada época y a las estruc-
turas productivas propias de cada socie-
dad. Desde un punto de vista normativo,
el contenido de este concepto dependerá
de la evolución del derecho laboral y de
valores consagrados por el derecho, como la
justicia social y la dignidad humana. Es un
concepto que manifiesta la tensión propia
del Derecho del Trabajo entre la norma y
una realidad, en perpetuo cambio; bus-
cando la protección a la parte más débil y
el estímulo al desarrollo de la economía,
para que haya pleno empleo y éste sea de
calidad y, según su naturaleza, duradero,
remunerativo, digno y libre.
Por estas razones, y atendiendo a los
cambios que se han producido en nuestro
derecho en los últimos veinte años, es que la
subordinación hoy es estrictamente jurídica,
o sea, se refiere al modo en que se debe
cumplir con la obligación de trabajar, que
impone una serie de deberes, ceñidos a un
plano estrictamente técnico y profesional.
Su ámbito es sólo laboral y su límite es el
respeto a la dignidad y los derechos del
trabajador.
Para el empleador la subordinación se
manifiesta en una serie de facultades que
se dan a lo largo de la relación laboral.
Tradicionalmente estos poderes son: el
poder de dirección; el ius variandi y el poder
disciplinario.
El poder de dirección se manifiesta en
que es el empleador el que organiza, diri-
ge, controla y adopta las orientaciones que
requiere la empresa para poder desarro-
llarse de manera exitosa. Los trabajadores
no tienen posibilidad de participar en la
dirección de la empresa.
El ius variandi es la facultad del emplea-
dor para modificar o alterar las funciones
encomendadas originalmente al trabajador,
siempre y cuando exista simetría y propor-
cionalidad entre las labores pactadas en el
contrato de trabajo y las encomendadas con
posterioridad, no pudiendo significar en
ningún caso menoscabo para el trabajador.
35
A este punto se refiere el art. 12 del Código
del Trabajo y apunta a cambios en la natu-
raleza de los servicios, el lugar en que estos
se prestan o la distribución de la jornada
de trabajo, asuntos que se desarrollan en
otra parte de este libro.
Por último, el poder disciplinario es el
que la ley reconoce al empleador para res-
guardar el orden dentro de la empresa. A la
luz de los nuevos cambios en la judicatura
y el procedimiento del trabajo, adquiere
gran importancia el tema de la licitud de
la prueba presentada en juicio. Por esto, la
manera en que este poder es reconocido en
el Código la precisa el reglamento interno de
la empresa (art. 154), que adquirirá mayor
relevancia. En él se establecerán los medios
de control que eventualmente servirán de
prueba ante el tribunal.
En cuanto a la concreción de la subor-
dinación y para efectos de prueba, tanto
bajo el Código de 1931 como bajo el D.L.
2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia
judicial y administrativa ha desarrollado una
profusa doctrina, con la salvedad que jamás
se ha establecido una lista taxativa ni una
regla general acerca de la dependencia. Por
el contrario, entendiendo que el derecho
laboral se ajusta ante todo al principio de
primacía de la realidad, se ha entendido
que las manifestaciones de la subordina-
ción cambian de un caso a otro y de una
relación laboral a otra. Todo depende de
la naturaleza de la función prestada y de
la forma en que cada empresa se organiza.
Del mismo modo, en algunos casos este
elemento se ve atenuado en cuanto a las
manifestaciones exigidas, mientras en otras
ocurre lo contrario.
Entre los elementos que fueron enten-
didos como manifestaciones de la depen-
dencia y subordinación bajo el imperio de
los sucesivos códigos laborales, se pueden
apreciar muchos consensos. Como ejemplo
citaremos: continuidad de los servicios; pres-
tación de servicios en forma permanente;
obligación de asistencia; cumplimiento de
horario; jornada de trabajo; estar sujeto a
instrucciones, órdenes y supervigilancia;
estar sujeto a control y fiscalización; rendir
cuentas a un superior jerárquico; trabajar
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
personalmente en la obra o prestar servi-
cios en el lugar de la faena; estar sujeto
a sanciones en caso de infracción de las
órdenes impartidas; obligación de mante-
nerse a disposición del empleador; trabajar
en el mismo lugar en que se encuentra el
empleador; contar con la autorización co-
rrespondiente para ausentarse del trabajo;
obligación de asumir la carga de trabajo
diaria, sin que sea lícito rechazar las tareas
encomendadas. Cabe reiterar que esta es
una lista abierta, ya que se pueden dar
relaciones laborales en las que, en razón
de la naturaleza de la prestación exigida,
la subordinación se manifieste de otras
maneras, como es en el caso del teletraba-
jo, los espectáculos artísticos y de manera
especial para trabajadores en régimen de
empresas de trabajo transitorio regidos por
la reforma de la Ley Nº 20.123 (artículos
183-A a 183-AE del Código).
Como se dijo más arriba, este vínculo se
atenúa o acentúa según el cargo que ocupa
un trabajador en la empresa (caso de los
empleados con facultades de representación
del empleador; trabajos desempeñados fuera
del local de la empresa, etc.). Sin embargo,
sólo la prueba de alguna de estas manifesta-
ciones determinará si se aplica la legislación
laboral o la civil. Será también esta probanza
la que establecerá quién es el responsable
del cumplimiento de las obligaciones propias
del empleador en situaciones tales como
la colocación de personal por una tercera
empresa (Ley Nº 20.123) o como ocurre
en los casos de simulación (art. 478 del
Código del Trabajo).
La subordinación era perceptible con
mucha nitidez en la empresa forjada por
el régimen decimonónico y era referida a
cuatro aspectos: moral, técnico, económico
y jurídico.
Veamos los cuatro aspectos:
Subordinación moral: la que obliga al tra-
bajador a respetar al empresario. Pero tal
respeto es recíproco y su incumplimiento es
causal de caducidad de contrato imputable
a cualquiera de las dos partes.
Subordinación técnica: la que supone en el
empleador mejor dominio de la forma de
realizar el trabajo, a lo cual debe sujetarse
36
el trabajador. No obstante, cada vez más,
las labores especializadas o los contratos
realizados con personas altamente califi-
cadas, con miras a elevar el nivel técnico
de la empresa, demuestran una realidad
exactamente inversa.
Subordinación económica: implica una
preeminencia del factor capital sobre el
trabajo, cuando son los capitalistas los que
han organizado la empresa, conseguido los
recursos e invitado al trabajador a ocupar
un cargo subalterno en ella. Por años se
ha sostenido que la empresa como tal es
sinónimo de cosa productiva y el dueño de
ella manda en lo propio. Nos parece que a
través del tiempo –con fuerte influencia de
Mater et Magistra (la encíclica de Juan XXIII,
1961)– la empresa es considerada como una
asociación de capitalistas y trabajadores para
producir, pues el capital solo, sin trabajo
directivo y subordinado que lo accione– es
estéril; no engendra bienes o servicios que
satisfagan necesidades sociales.
Subordinación jurídica: deriva de que la
empresa es una entidad jerarquizada, donde
todos poseen un ámbito de poder y se hallan
sometidos a alguna autoridad. Incluso la
junta de accionistas, en una sociedad por
acciones, no puede dirigir la empresa, sino
elegir al directorio que la dirige. Este asunto
se examina en otra parte de esta obra.19
El problema que plantea la nota de la
subordinación jurídica es que ella también
se da en toda otra forma de prestación de
servicios profesionales; así, el mandatario
remunerado debe ceñirse rigurosamente a
las precisas instrucciones de su mandante,
sin que eso implique la aparición de una
relación laboral. En nuestro concepto, en
la medida en que se mantenga la nota de
subordinación como esencial al contrato
de trabajo –según lo dispone el art. 7º vi-
gente–, hay que entender que ella implica,
por parte del trabajador, poner su capacidad
de trabajo a disposición del empleador, por un
plazo convenido o un tiempo indefinido,
para ejecutar, bajo su mando, el tipo de
tareas o cuadro de actividades que señala
19
Vid., por ejemplo, tomo I, 5ª edición, capítulo II,
La empresa, págs. 89 a 112.
 El contrato individual de trabajo
el contrato de trabajo, recibiendo por este
compromiso la remuneración estipulada.
Indiscutiblemente siempre se darán casos
limítrofes –diferentes, pero parecidos– de
lo cual fluyen las dificultades para distinguir
la subordinación, propia del contrato de
trabajo, de la que puede darse en cualquier
otra forma, civil o mercantil, de prestación
de servicios.
Por la misma razón algunos autores, como
Bayón Chacón, le han restado, desde el
punto de vista doctrinario, toda relevancia
jurídica,20 mientras otros, como Alonso Gar-
cía, la consideran simplemente insuficiente
para definir el contrato de trabajo.21
A nuestro juicio, esta nota adquiere ribetes
específicos en tanto se articula juntamente
con otras que caracterizan a la relación
de trabajo, esto es, cuando se da en una
relación jurídico-personal.
En esta forma, la subordinación se ma-
terializa por la obligación del trabajador,
estable y continua, de mantenerse a las ór-
denes del empleador, sin quebrantamiento
de su libertad, a efectos de la realización
del proceso productivo.
Dicho en otros términos, la subordina-
ción en el contrato de trabajo, en sí misma
considerada, es esencialmente idéntica a la
que aflora en cualquier otro contrato en
que una de las partes tiene la facultad o
poder de otorgar instrucciones u órdenes a
otra (mandato, arrendamiento de servicios,
etc.), pero cuando se entabla y se da en el
20
Lotmar, a principios de este siglo, entró a du-
dar de la real significación de la subordinación en
el contrato de trabajo.
Bayón Chacón considera que las concreciones
de las diversas formas de subordinación, incluso la
jurídica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima
que el poder decisorio del empresario “más que una
característica cuya presencia acuse la de una relación
laboral es uno de los derechos de una de las partes,
y nada más que eso” (Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. I, pág. 26).
21
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 96 y ss.
La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia
es más o menos intensa, según sea la especialización
del trabajo; en que existe una dependencia recíproca
entre partes en toda relación jurídica, cualquiera
que ésta sea; en la autonomía con que se realiza el
trabajo a domicilio, etc.
37
marco de una comunidad jurídico-personal,
adquiere su perfil propio.
Cuando nuestra jurisprudencia ha repa-
rado en el poder de mando de la entidad
empleadora como expresión del vínculo de
subordinación o dependencia ha señalado
que él debe traducirse en la facultad que
tiene el empleador de impartir instruc-
ciones al empleado y en la obligación de
éste de acatarlas, de dirigir su actividad,
de controlarla y hacerla cesar.22 En varios
dictámenes la Dirección del Trabajo ha
estimado que la subordinación o depen-
dencia se materializa en diversas manifes-
taciones concretas, tales como continuidad
de los servicios prestados en el lugar de
la faena, cumplimiento de un horario de
trabajo, supervigilancia en el desarrollo
de las funciones, obligación del trabajador
de ceñirse a las instrucciones impartidas
por el empleador, de mantenerse a sus
órdenes, etc.23
Los antecedentes jurisprudenciales han
aludido a los dos aspectos más importan-
tes del poder de mando o dirección del
empleador: a) a su facultad de impartir
instrucciones al trabajador; b) a su facul-
tad de organizar y dirigir el trabajo, lo que
supone, como necesaria consecuencia, la
fijación del horario, órdenes internas, fis-
calización, etc.
Algunos autores han aludido a la exclu-
sividad como otra característica de la rela-
ción laboral; lo que supone la vinculación
del dependiente con un solo empleador.
Pero la pluralidad de empleos es admisible,
dentro de determinados límites, lo que es
aceptado por nuestro derecho, con lo que
nos encontramos con una cierta o relativa
22
Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviem-
bre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2ª parte, sección
3ª, pág. 112.
23
Dictámenes núms. 3.685, de 18 de mayo de
1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22
de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de
1972.
Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial,
de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodríguez,
Código del Trabajo y Legislación Social, Santiago, 1988,
t. 1º, págs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros,
Código del Trabajo, Santiago, 1997, págs. 40 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
exclusividad, la que, a nuestro juicio, sería
otra manifestación externa y concreta de
la subordinación o dependencia: Si un
trabajador presta servicios a numerosos
acreedores de trabajo, su situación será la
de un trabajador por cuenta ajena, pero en
calidad de independiente,24 ya que ostentará
en su actuar una autonomía incompatible
con la subordinación.
Los sistemas productivos que se desarro-
llan, en incontables oportunidades, otor-
gan al trabajador dependiente una mayor
autonomía en su actuar, a la vez que apa-
recen figuras, como el teletrabajo y otras,
que tienden a “fugarse” del Derecho del
Trabajo, por lo que éste debería seguirlas
en su fuga, en su afán protector.25
Nuestra jurisprudencia ha tenido un cri-
terio amplio para aceptar esta nota conse-
cuencialmente, para dar por configurada
la relación de trabajo y ha señalado, en
reiteradas oportunidades, que “la subor-
dinación no puede ser uniforme ni exte-
riorizarse a través de idénticas expresiones
concretas en todos los contratos, puede ser
mínima en algunos contratos y muy estricta
en otros, todo ello según las circunstancias,
modalidades o condiciones bajo las cuales
se prestan los servicios”.26
24
A esta cierta exclusividad, como manifestación
externa de la subordinación, alude la Dirección del
Trabajo en Dictamen Nº 3.296 de 10 de mayo de
1963 y otros.
25
Óscar Ermida U. y Óscar Hernández A. analizan
con gran acopio de antecedentes fácticos y jurídicos
esta situación, en el estudio “Crítica de la Subordi-
nación”, aparecido en Revista Laboral Chilena, abril
y mayo de 2002.
Es evidente que su actual concepción no corres-
ponde a la que en 1901 señaló L. Barassi: “La sujeción
plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de
control del empresario”.
Concluyen en que un nuevo criterio para concep-
tualizarla debe centrarse en el sometimiento personal
a la potestad de dirección del empleador, la cual
puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al
exterior de su sede física.
26
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de 26 de junio de 1996, rol Nº 3905-95, publicada
en Revista Laboral Chilena, enero de 1997.
38
1.1.4. Profesionalidad
El trabajo se realiza con una intención
económica; la causa de la obligación del
trabajador es la remuneración ofrecida, que
constituirá su medio de vida, para poder
dar cumplimiento al anatema bíblico.
Por esta razón no dan origen a un contrato
de trabajo los servicios prestados sin esa in-
tención o causa, por estables y permanentes
que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales
servicios serán la expresión de sentimientos
de buena vecindad, de amistad o compañe-
rismo, de ayuda a terceros como expresión
de la fraternidad humana, de mutua ayuda
o mutua cooperación productiva (el caso de
alguien que sirve a otro en la realización de
un determinado trabajo y posteriormente
es ayudado por este último en la realización
del propio), etc.
Debe aclararse que esta nota habilita
sólo para excluir como configuradores
de un contrato de trabajo a los servicios
prestados por cuenta ajena sin ánimo de
percibir un provecho económico; pues la
profesionalidad en el sentido indicado es
propia de las tres formas de prestar servi-
cios lucrativos: del trabajador por cuenta
ajena, del trabajador por cuenta propia y
del trabajador público.
1.1.5. Estable y continua
Sobre esta característica de la relación
de trabajo se habla en un doble sentido:
i) Como el derecho del trabajador de
continuar en sus labores mientras no aflore
una justa causa objetiva de terminación o
una causa justa de despido, sobre lo cual
volveremos con detenimiento al tratar la
terminación de la relación laboral, y
ii) Para señalar que no configuran con-
trato de trabajo los servicios esporádicos
prestados por cuenta ajena.
Los trabajos esporádicos originan una
relación civil o mercantil, pero no un con-
trato de trabajo. Al margen de precisiones
positivas sobre la materia, así lo había con-
siderado nuestra jurisprudencia. El D.L.
Nº 2.200, primero, y luego los Códigos de
 El contrato individual de trabajo
1987 y de 1994 introdujeron innovacio-
nes al disponer que “los servicios… que se
efectúan discontinua o esporádicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo” (art. 8º, inc. 2º).
No creemos que el texto legislativo
haya tenido la intención de entender
que configuran una relación laboral los
servicios discontinuos o esporádicos no
prestados en el domicilio particular del
acreedor de trabajo. Consecuentes con
el tradicional criterio jurisprudencial, es
decisiva la continuidad de los servicios y
más bien es intrascendente el lugar donde
se presten.
Reiteradamente nuestra jurisprudencia
ha descartado la posibilidad de que se con-
figure un contrato de trabajo cuando los
servicios se prestan esporádicamente, y ha
argüido normalmente que en ellos no se da
la característica de la subordinación.27-28
Al respecto conviene recordar que la Ley
Nº 19.759 (5.10.2001) suprimió el inciso que
para facilitar el trabajo en el hogar –aun con
riesgo de abusos– disponía: “Tampoco dan
27
No hay vínculo de subordinación o depen-
dencia, indispensable para que exista contrato de
trabajo, si consta que el actor sólo efectuaba ventas
esporádicas con el objeto de intensificar las ventas,
debiendo asistir una hora en la mañana y otra en la
tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo
remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de
Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan
Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XI, pág. 7.
La continuidad de servicios prestados en el lu-
gar de las faenas configura la subordinación o de-
pendencia, característica esencial del contrato de
trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22
de diciembre de 1964.
28
Lo que caracteriza, en substancia, una relación
contractual de trabajo es la presencia del vínculo de
subordinación o dependencia. Si bien en la especie
entre las partes existió un contrato de prestación
de servicios –el de efectuar reparaciones en la casa
habitación de la demandada–, es igualmente cierto
que de los antecedentes acompañados no resulta
acreditado que esta vinculación constituya una re-
lación laboral entre los litigantes, como quiera que
el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos
que se efectúan discontinua o esporádicamente a
domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo
de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Ro-
dríguez A., Legislación del Trabajo y de la Seguridad
Social, t. I, pág. 65.
39
origen a dicho contrato los servicios prestados en
forma habitual en el propio hogar de las personas
que lo realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata
de quien los contrata”. Esta supresión ha sido
controvertida, pero no podemos hacernos
cargo de esa polémica aquí. Únicamente
advertimos que la enmienda elimina la pre-
sunción de que en la situación descrita no
hay contrato de trabajo, pero bien podría
probarse que al no haber vigilancia ni dirección
inmediata, no se da la subordinación propia
del contrato definido en el art. 7º.
Pensamos, por nuestra parte, que la
subordinación propiamente tal existe en
los trabajos esporádicos, pero en ellos no
media la continuidad, característica per se
de la relación de trabajo.29
Américo Plá habla de la continuidad
como de uno de los principios que informan
al Derecho del Trabajo, línea directriz que
informa sus normas, orienta la interpre-
tación de las existentes, resuelve casos no
previstos y sirve para promover y encauzar
la aprobación de nuevas normas.
Señala el autor uruguayo, como proyec-
ciones de la continuidad, las siguientes:
a) Preferencia por los contratos de du-
ración indefinida;
b) Amplitud para la admisión de las
transformaciones del contrato;
c) Facilidad para el mantenimiento del
contrato pese a incumplimientos y nuli-
dades;
29
No ha existido vínculo laboral si de los ante-
cedentes aparece que los servicios se prestaron en
forma ocasional, discontinua e independiente, sin
obligación de horario y subordinación o dependencia
con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo
de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977).
No puede considerarse configurada la relación
de dependencia que caracteriza el vínculo laboral, el
cual supone, entre otros aspectos, una situación de
permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena
y cumplimiento de determinado horario, si quien
pretende la existencia de tal vínculo sólo realizaba
esporádicamente una o dos veces por semana lava-
dos para la demandada, sin sujeción a un horario
determinado, por lo que debe concluirse que entre
ellas sólo medió un contrato civil de arrendamiento
de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
22 de diciembre de 1977).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
d) Resistencia a admitir la rescisión del
contrato por la sola voluntad unilateral del
empleador (estabilidad);
e) Interpretación de las interrupciones
del contrato como simples suspensiones;
f) Prolongación del contrato en caso de
sustitución del empleador (continuidad en
la empresa).30
1.2. CONTRATO Y RELACIÓN DE TRABAJO
1.2.1. Análisis de las tesis relacionalista y
contractualista
¿Puede existir una relación de trabajo
cuyo origen no sea contractual?
Esta fue una interrogante que inquietó
otrora a la doctrina y que dio origen a im-
portantes lucubraciones.
El problema fue planteado por la doctrina
alemana, hace algunas décadas, en forma
más radical. Se estimó, por algunos, que
la relación de trabajo no sólo carecería de
origen contractual, sino que afloraba a la
vida jurídica por la mera incorporación del
trabajador a la empresa; y las condiciones
bajo las cuales se incorporaba estaban pre-
establecidas por el derecho estatal (leyes),
autónomo (convenio colectivo) e interno
(reglamento de empresa), todo lo cual
era aceptado, al menos tácitamente, por
el trabajador.
Esta posición, llamada “relacionalista”,
influyó en la ley alemana de 1934, y fue
defendida por el profesor Siebert.31
Conforme a ella, el contrato de trabajo
propiamente tal pasa a ser intrascendente;
si existe, tendría una relevancia meramente
formal, pues la relación de trabajo (Arbeitsver-
hältnis) surge, como se ha expresado, por la
incorporación o inserción del trabajador a
la empresa. No tendría así un origen jurídi-
co-subjetivo (negocio jurídico), sino que se
basaría en el hecho objetivo de la realización
del trabajo. Su regulación jurídica quedaría
30
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introducción,
págs. 58 y ss.
31
En su obra Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung
der Nationalen Arbeit, 1935.
40
regida por normas de derecho objetivo.
De ahí que esta tesis se hermana con una
concepción institucional de la empresa, que
permite explicar las relaciones laborales
que generan en la misma forma como se
explican las relaciones entre una entidad
de fin trascendente (institución), v. gr., el
Estado, “y los hombres que en calidad de
miembros de este ente sirven a dicho fin; es
decir, mediante la aplicación de un derecho
puramente objetivo”.32
La tesis relacionalista no es muy acogida
por la doctrina por múltiples razones, que
pueden centrarse en dos fundamentales:
a) No responde a la realidad, pues cons-
tantemente se realizan contratos individuales
de trabajo en que las partes libre y autóno-
mamente han pactado sus condiciones;
b) Porque cuando sólo media la presta-
ción de servicios, sin que las partes hubie-
ren pactado nada sobre sus condiciones,
efectivamente el derecho objetivo (estatal
o autónomo) entra a suplir la ausencia de
estipulaciones contractuales; pero el contrato
ha existido. Ha habido, en todo caso, un
acuerdo de voluntades tácito. Ha existido
la voluntad de contratar. Y la misión del
derecho objetivo en tal eventualidad es sólo
la de suplir la ausencia de estipulaciones
contractuales; pero no pretende erigirse
en el derecho necesario que debe regir
las relaciones.
M. de la Cueva ha defendido con vehe-
mencia, aquí en Hispanoamérica, la tesis
de que la relación laboral puede tener un
doble origen: contractual y no contractual.
Partió de la base, siguiendo a Erich Molitor,33
Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su
origen no es necesariamente contractual y
que, cuando tal ocurre, no adquiere sustanti-
vidad, sino con la recepción o enrolamiento
del trabajador en la empresa. Concluye el
autor mexicano en que “es la prestación
del servicio y no el acuerdo de voluntades
lo que determina que el trabajador quede
amparado por el derecho del trabajo; o,
32
Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 163.
33
Der Arbeitsvertrag.
34
Arbeitsrecht, Thübingen, 1951.
 El contrato individual de trabajo
expresado en otras palabras: la prestación
del servicio es la hipótesis o supuesto ne-
cesario para la aplicación del derecho del
trabajo”.35
Es innegable el importante aporte doctri-
nario que han significado para el Derecho del
Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre
esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que,
en definitiva, la relación de trabajo tendrá
siempre origen contractual expreso o tácito.
Tanto es así que nadie podría negar que es
el Derecho del Trabajo el que ampara a un
empleado que ha firmado un contrato y al
que se le niega precisamente su incorpora-
ción o enrolamiento en la empresa.
A. Hueck y C. Nipperdey estiman que
los argumentos están más por la teoría del
contrato, la que ofrece una panorámica
unitaria de las consecuencias jurídicas que
resultan y se inserta mejor en el ordena-
miento jurídico alemán.36
1.2.2. Distinción entre contrato y relación de
trabajo
Con todo, debe tenerse muy en claro
que es válida la distinción entre contrato de
trabajo y relación de trabajo. Aquél es un
acuerdo de voluntades; ésta es una relación
jurídica entre partes, que se perpetúa en el
tiempo. También es cierto que el fundamento
35
Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1966, t. I,
pág. 457. “La primera consecuencia que deriva de
las anteriores ideas –continúa expresando M. de la
Cueva–, es que lo fundamental en la figura jurídica
que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que,
inclusive, y según veremos, puede faltar, sino la pura
relación de trabajo. Y de esta primera consecuencia
deriva el concepto de relación de trabajo: La relación
de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones
que derivan, para los trabajadores y patronos, del
simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea
de la relación de trabajo produce la plena autonomía
del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de
las obligaciones y de los contratos está subordinado
en su aplicación a la voluntad de los particulares, en
tanto la aplicación del derecho del trabajo depende
de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del
trabajador y patrono.”
36
Compendio de Derecho del Trabajo, traducción
de M. Rodríguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid,
1963, pág. 85.
41
y razón de existir del Derecho del Trabajo se
encuentra en la relación de trabajo y no en
el puro contrato (negocio jurídico).
La relación de trabajo, en su sentido
propio, en cuanto quiere expresar que es
algo más que una relación jurídica bilateral,
reclama, en todo caso, que:
a) Las normas que constituyen el Dere-
cho del Trabajo se refieran a la relación de
trabajo, fundamentalmente, y no al contrato
como negocio jurídico;
b) Tales normas prescinden, las más de las
veces, de la validez misma del contrato y se
aplican aun cuando se lo considere nulo;
c) Cuando no media un contrato formal
entre partes, sino la simple prestación de
servicios (que supone un contrato tácito),
será el derecho estatal o el autónomo el que
regulará tales relaciones, y tal contrato tácito
será además un contrato de adhesión.
Toda vez que se celebre un contrato civil
de prestación de servicios y éstos se entren
a prestar bajo situación de dependencia, se
aplica el derecho del trabajo, atendido su
carácter imperativo, aun cuando ello no
hubiera sido la intención de las partes.
Todo esto insinúa que la tesis relacionalis-
ta o del contrato realidad, según expresión
de M. de la Cueva, todavía no se encuentra
acabada,37 sobre todo frente a un derecho
en constante evolución.38
37
Similar postura hemos deducido del estudio
de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo,
Buenos Aires, 1955, pág. 239.
38
Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edición de su obra,
se plegaban preferentemente a la tesis relacionista,
pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor
precisó su pensamiento en los siguientes términos:
“Un contrato de trabajo sólo es necesario en los
casos en que la ley evidentemente no se contenta
con la relación efectiva de trabajo. En estos casos no
es necesaria la incorporación, además del contrato,
pero ésta tampoco es suficiente. Por otro lado, la
incorporación es suficiente cuando la ley efectiva-
mente parte de la relación efectiva de trabajo, sobre
todo tratándose de la protección del trabajo en sí y
de la organización social de la empresa”. Derecho del
Trabajo, ob. cit., pág. 42.
E insisten, desde otro ángulo, en la defensa de
la relación laboral sin contrato, en especial para
proteger al deudor de trabajo en caso de contrato
nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar
la remuneración, vacaciones, etc.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
1.2.3. Criterio de la legislación chilena
El Código, consecuente con el criterio
de que lo protegido por el Derecho del
Trabajo es la relación misma, establece en
el inciso 1º del artículo 8º: “Toda prestación
de servicios en los términos señalados en el
artículo anterior, hace presumir la existencia
de un contrato de trabajo”.
La expresión “en los términos señalados
en el artículo anterior”, artículo este último
que es el que define al contrato de trabajo,
la entendemos referida a la situación de
subordinación o dependencia y a que los
servicios se prestan a cambio de una remu-
neración determinada.
El precepto legislativo, similar al de
muchos ordenamientos comparados, no
constituye una aceptación de la tesis rela-
cionista, pero, reconociendo parcialmente
su fundamento, presume la existencia del
contrato de trabajo cuando se da la situa-
ción prescrita en el artículo 8º. Nuestro
Derecho del Trabajo sigue así más apega-
do a la doctrina francesa, eminentemente
contractualista.39
Digamos que una raíz contractual, o sea,
un acuerdo de voluntades entre alguien
que representa el interés de empleador
o de la empresa y el propio trabajador no
puede, en nuestro concepto, descartarse.
El derecho existe para regir la vida normal:
en sus reglas y sus excepciones, pero los
conceptos básicos deben inspirarse en la
norma y no en la excepción. Lo usual es
que el que necesita trabajar convenga en
ello con alguien, que requiere o acepta su
trabajo. Situaciones confusas, limítrofes u
oscuras pueden resolverse conforme a los
criterios del error común, enriquecimien-
to sin causa, las presunciones legales o de
derecho, las indemnizaciones, la buena fe,
la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero
no puede ser lo mismo el hecho de que el
derecho, ni la prestación de servicios por un
malentendido, un abuso, un descuido o un
error, que la voluntad de servir y la compe-
39
En tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon
Caen, Droit du Travail, 9ème édition, Précis Dalloz,
París, 1978.
42
tente aceptación de ella por la contraparte.
Si el Derecho llega a estimar configurada
una relación laboral equivalente a la que
nace de un contrato en ocasiones muy ex-
cepcionales, es precisamente en resguardo
de la fluidez y seguridad de las relaciones
contractuales y, especialmente, de la parte
estimada más débil en esa relación, crean-
do para aquella a quien se han prestado
los servicios las mismas obligaciones que
si hubiera contratado.40
Insistimos: en la norma, en el común
de las acciones de los hombres frente al
trabajo, no puede menospreciarse la au-
tonomía de la voluntad, que es la base de
la libertad de trabajo.
El derecho laboral pondera, cautela y
fija un ámbito a esa autonomía, pero no la
excluye o elimina, al menos en las socieda-
des libres, que reconocen el significado y
valor de la persona. Saber si se trabaja para
un amigo, un enemigo, un pariente, un
competidor, o un facineroso –o si se recibe
el trabajo de alguno de ellos–, puede ser
muy importante en la decisión de compro-
meter o aceptar la capacidad de trabajo en
forma que se genere la relación laboral. No
se trata de que el contrato de trabajo sea
siempre intuitu personae, sino del más ele-
mental principio de derecho de que quien
se obliga para con otro, ordinariamente
debe saber quién es ese otro.
En resumen, la llamada relación laboral
sin contrato es –como dijimos– una figura
de excepción, que puede explicarse por
muchas razones: obligación nacida de la ley,
presunción, error común, enriquecimiento
sin causa, etc., pero siempre supondrá confi-
40
A. Rouast et P. Durand, Précis de Législation Indus-
trielle (Droit du Travail), París, 1953, pág. 353, apegados
a la tesis contractualista, buscan encontrar a través
de la teoría de la institución una posible explicación.
“Esta oposición –expresan– del contrato de trabajo
y de la relación de trabajo, recuerda la efectuada en
Francia, entre contrato e institución. La empresa
patronal constituye, en efecto, una institución y se
pueden justificar por la teoría de la institución ano-
malías que no podrían ser justificadas por la teoría
de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo
conserva un rol en la organización de las relaciones
del trabajo, y se deben más bien asociar las dos ideas
del contrato y de la institución”.
 El contrato individual de trabajo
gurada una situación tal que, ordinariamen-
te y a no mediar alguna anomalía, habría
constituido un contrato de trabajo.
Una interesante posición ha adoptado
Américo Plá, quien eleva a categoría de
Principio de Derecho del Trabajo lo que
él denomina El principio de la Primacía de la
Realidad, que informaría todo el Derecho del
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva,
en cuanto afirma que existe una diferencia
esencial entre el contrato de trabajo y los
contratos civiles, y que sea la prestación del
servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo
que determina la existencia del contrato de
trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con
la referencia que hace a Helios Sarthou,
cuando expresa: “De acuerdo a la naturaleza
de derecho-realidad del derecho del trabajo
–ampliando la calificación de contrato-reali-
dad usada por De la Cueva para el contrato
de trabajo–, los documentos no cuentan
frente a los datos de la realidad”.41
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO
PRESUMIDO
Es al que se refiere el inciso 1º del ar-
tículo 8º del Código, que ya mencionamos
anteriormente: “Toda prestación de servicios
en los términos señalados en el artículo
anterior, hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo”.
Tiene gran importancia el precepto,
además del aspecto doctrinario ya anali-
zado, toda vez que es la norma jurídico-
positiva en que se han basado múltiples
pronunciamientos jurisprudenciales para
sentenciar una relación laboral que ha sido
discutida.
Cuando se ha celebrado un negocio ju-
rídico cualquiera, usualmente un contrato
a honorarios, en el que las partes dejan
constancia de que el vínculo que generará
no es laboral, nuestra jurisprudencia ha
debido sentenciar:
“Si media una prestación de servicios,
una retribución por tales servicios y éstos
41
Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo,
1975, págs. 221 y ss.
43
han sido prestados bajo dependencia o
subordinación, la ley presume que media
un contrato de trabajo.
”No compete a la autonomía de la vo-
luntad de las partes el decidir si una de-
terminada relación es civil o laboral, sino
ello fluye de la forma, modalidades y cir-
cunstancias como han sido requeridos y
prestados los servicios. El carácter de orden
público, propio de las normas laborales,
deja en incompetencia a la autonomía de
la voluntad de las partes para decidir cuál
será el ámbito de aplicación del Derecho
del Trabajo”.42
El precepto es también de gran utilidad
en todo caso en que no haya contrato de
trabajo. Destaca W. Däubler en Alemania
cómo la victoria, al parecer evidente, de
la teoría del contrato no impidió que la ju-
risprudencia aplicase también en muchos
casos individuales el Derecho del Trabajo,
en caso de trabajar en la empresa sin haberse
celebrado contrato de trabajo.43
“Se debe aprobar la tendencia seguida
en la jurisprudencia, porque el trabajador
necesita que se le proteja siempre que realice
un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que
sea la forma que se lo lleve a cabo.”44
Incontables pronunciamientos jurispru-
denciales nuestros han aludido en forma
expresa al principio de la primacía de la rea-
lidad, cuyo fundamento jurídico-positivo se
encuentra en este precepto del artículo 8º
del Código.
Por su interés transcribiremos la reseña
de un pronunciamiento recaído frente a
una situación de simulación de contrato:
“El principio de la primacía de la realidad
en el Derecho del Trabajo, implica que en
caso de desacuerdo entre lo que ocurre en
la práctica y lo que surge de documentos
o acuerdos, debe estarse preferentemente
a lo primero, conforme a lo previsto en
el artículo 8º del Código del Trabajo, que
42
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio
de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero
de 1997.
43
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 543.
44
Däubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 543.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
presume la existencia de contrato siem-
pre que exista una situación en que una
persona se obliga a prestar servicios bajo
dependencia y subordinación de otra, que
se obliga a pagar por estos servicios una
remuneración determinada.
”La circunstancia de que los trabajadores
tengan contrato escrito con otra empresa,
distinta de la demandada, no obsta a concluir
que son dependientes de esta última, toda
vez que en materia laboral debe estarse más
a las características que la relación presenta,
antes que a la fisonomía o apariencia que
se pretenda darle.
”La existencia de una relación laboral
y los hechos constitutivos de la subordina-
ción priman sobre la simple materialidad
de contratos de trabajo celebrados por es-
crito con empresa distinta del empleador
real, lo que se prueba con antecedentes
que demuestran que los trabajadores rea-
lizan sus labores en dependencias de esta
última, que ocupan elementos de trabajo
de su propiedad, que sus remuneraciones
se pagan en su recinto y por su cajero, que
es su dependiente, que un trabajador del
mismo controla su asistencia, que los su-
pervigila también un empleado de esa fir-
ma y que, por último, quien figura como
empleador en el contrato escrito no tiene
oficina establecida, carece de dirección y
supervigilancia sobre los trabajadores y ni
siquiera pudo haberlos seleccionado para
contratarlos”.45
2. NATURALEZA JURÍDICA Y
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.0. CONSIDERACIÓN PREVIA
Como ha sido tradicional en la evolu-
ción del derecho, al aparecer una nueva
figura contractual, desconocida en el pa-
sado jurídico, o con antecedentes que sólo
45
Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de
1990, rol 655, reseñada en Rojas Espinoza, J. Manuel,
y otros, “Código del Trabajo”, Boletín del Trabajo, San-
tiago, 1995, pág. 55.
44
ilustran parte de su contenido, los juristas,
en un primer momento, han tratado de
encuadrarla en alguna de las preexistentes
y conocidas.
Es lo que también ocurrió con el con-
trato de trabajo, emergido con sus propios
y particulares matices a partir de mediados
del siglo XIX. En esta forma, se lo trató de
conceptualizar como algunas de las figuras
contractuales propias del Derecho Civil, con
lo cual aparecieron las teorías del arrenda-
miento, de la compraventa, de la sociedad
y del mandato.
En el estado actual de la evolución de
nuestra disciplina, este problema podemos
considerarlo superado, en cuanto a su discu-
sión jurídica; pero permanece como válido
e importante efectuar el análisis tradicional,
toda vez que el contrato de trabajo, que
tiene una fisonomía jurídica propia, puede
mantener ciertas semejanzas con alguno de
los referidos contratos civiles, sobre todo
cuando él se articula con determinadas pe-
culiaridades. Esta circunstancia ha obligado
a la jurisprudencia a tener que pronunciarse
frente a determinadas situaciones confusas
para decidir qué es lo que efectivamente
ha mediado: si un contrato de trabajo, o
uno de sociedad, etc.
2.1. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO
2.1.1. Exposición y contenido
Es la tesis que desarrolló Marcel Planiol,
quien hablaba de contrato de arrendamiento
de trabajo. Reconocía su gran importancia,
car c’est par lui qui vive la grande mayorité des
hommes. Pero criticaba a los economistas
por contentarse con una denominación
jurídica que él estimaba falsa: contrato de
trabajo, pues si lo arrendado es el trabajo,
tal denominación tendría la misma validez
que la de contrato de casa, si se la aplica al
arrendamiento de cosas.
Refiriéndose a la naturaleza jurídica del
contrato, expresaba: “La cosa arrendada
es la fuerza de trabajo que reside en cada
persona, y que puede ser utilizada por otro,
como la de una máquina o de un caballo.
 El contrato individual de trabajo
Esta fuerza puede ser mise en location como
el arrendamiento de cosas; la suma debi-
da se obtiene multiplicando la unidad del
precio convenido por el número de días o
de horas que ha durado el trabajo”.
El ilustre jurista de la época criticaba a
economistas, que le eran contemporáneos,
que veían en el trabajador “una especie de
asociado con el patrón”. En tal caso, agre-
gaba, el contrato sería una société à forfait,
concepción jurídica que rechazaba, aten-
dida la naturaleza jurídica del contrato de
sociedad.46
La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi
la defendió en Italia;47 Carlos García Oviedo48
y Miguel Hernáinz,49 en España; aunque
este último con matices, pues hablaba de
“arrendamiento de servicios socializados”.
Esta posición es seguida, entre nuestros
autores, por A. Gaete, quien, en definitiva,
opta por concluir que “el contrato de tra-
bajo es el viejo arrendamiento de servicios,
pero intervenido y reglamentado por los
poderes públicos, para prevenir y evitar los
daños e injusticias sociales, que habrían de
sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre
expresión de la voluntad de las partes”.50
No cabe extrañar esta primera asimilación
que hicieron los juristas en torno al contrato
de trabajo, atendida su relativa semejanza
con la locatio-conductio operarum que nos vie-
ne del Derecho Romano.51 Por la misma
razón, sin duda, nuestro Código Civil, que
reguló un contrato especial de trabajo (el
ahora llamado contrato de trabajador de
casa particular), lo hizo en el Título XXVI,
46
Traité Élémentaire de Droit Civil, 6ª edición, París,
1912, t. II, págs. 587 y ss.
47
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
págs. 347 y 348.
48
Tratado Elemental de Derecho Social, 3ª edición,
Madrid.
49
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12ª
edición, 1977. El carácter “socializado de los servicios”,
lo deducía Hernáinz, pues “el Estado da normas para
proteger al trabajador” (págs. 271 y ss.).
No obstante, reconoce que la teoría del contrato
sui generis se impone cada vez más.
50
Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 113.
51
Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo,
3ª edición, Barcelona, 1977, pág. 120.
45
párrafo 7º del Libro IV, que trata sobre el
contrato de arrendamiento, bajo el epígrafe:
“Del Arrendamiento de Criados Domésti-
cos”52 (todas sus normas en la actualidad
se encuentran derogadas orgánicamente),
con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta
la dictación de las leyes números 4.053 y
4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo
de obreros y empleados, respectivamente),
la asimilación del contrato de trabajo al de
arrendamiento era explicable, al menos
desde el punto de vista jurídico-formal y
a la luz del derecho positivo, dejando de
mano, por cierto, las concepciones doctri-
narias y ético-jurídicas que son justamente
las características básicas de la figura jurídica
del contrato de trabajo.
2.1.2. Observaciones críticas y diferencias
entre el contrato de trabajo y el de
arrendamiento
La tesis del arrendamiento fue im-
pugnada en Alemania por Ph. Lotmar
(Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX,
fundándose en que la energía de trabajo
del dependiente no formaba parte de su
patrimonio y, por tal motivo, no podía
ser objeto de un contrato; y, además, en
que es de la esencia del arrendamiento
ceder el uso y goce de una cosa que no se
52
Bastante se ha reparado a don Andrés Bello el
haber llamado “criados” a estos servidores, y “amos” a
sus empleadores; y por la muy pintoresca disposición
del artículo 1995 del Código Civil, que expresaba:
“La persona a quien se presta el servicio será
creída sobre su palabra (sin perjuicio de prueba
en contrario),
1º. En orden a la cuantía del salario;
2º. En orden al pago del salario del mes ven-
cido;
3º. En orden a lo que diga haber dado a cuenta
por el mes corriente”.
Señala quien fuera nuestro ilustre profesor de
Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situación de
Chile en la época de Bello era la propia de una sociedad
preindustrializada. “No existían –expresa– aglomera-
ciones humanas ni se había producido, por tanto, la
proletarización del pueblo. Esto explica, aunque no
justifica, la ligereza con que Bello abordó el problema
del trabajo en su obra.” Vid. Pedro Lira, El Código Civil
Chileno y su Época, Santiago, 1955, pág. 47.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
destruye como consecuencia de ello, para
ser devuelta al arrendador cuando expire
el contrato; devolución que en el contrato
de trabajo sería imposible, pues la fuerza
de trabajo se consume en el acto mismo
de la prestación del servicio.53
Las discrepancias fundamentales entre el
contrato de trabajo y el de arrendamiento,
a nuestro entender, pueden resumirse en
las siguientes:
a) Desde el punto de vista jurídico-for-
mal el contrato de trabajo tiene un estatuto
jurídico propio y específico, con una regu-
lación mínima de orden público, tendente
a proteger a una de las partes del contrato:
normas sobre mínimos, descansos y vaca-
ciones, fueros de inamovilidad, garantías
adjetivas que protegen el pago de las re-
muneraciones, etc. 54
b) La relación de trabajo es, por sobre
todo, una relación de comunidad jurídi-
co-personal, según vimos y desarrollamos
anteriormente, con carácter estable y con-
tinua y con un contenido ético-jurídico, lo
que la hace inconfundible con la relación
de arrendamiento, que se caracteriza por
reducirse a un intercambio de servicios
por honorarios, vale decir, su contenido
es patrimonial. Puede haber algún factor
personal en alguno de estos contratos, v. gr.,
la obligación de secreto profesional; pero
tal obligación no es la que caracteriza o
distingue al respectivo contrato.
c) En cuanto al importante argumento
que desarrolla Ph. Lotmar de que el tra-
53
M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 448, expresa que el maestro alemán
“no supo desprender las debidas conclusiones, pues
si el contrato de trabajo no puede ser un contrato
de arrendamiento, porque la energía de trabajo es
inseparable de la persona y porque no está en el
patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si
no es una cosa que está en el patrimonio, lógica-
mente debió deducirse que la energía de trabajo
no podía ser objeto de un contrato, de tal manera
que el llamado contrato de trabajo no podía ser un
acto contractual”.
54
Sobre esta argumentación abunda con dete-
nimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho
del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago,
1977, págs. 59 y ss.
46
bajo no formaba parte del patrimonio del
hombre y, como tal, no podía ser objeto
de arriendo, veíamos la réplica, aparente-
mente cierta, que hacía M. de la Cueva55
en el sentido de que, por la misma razón,
no podría ser objeto de ningún contrato
(influida tal vez dicha réplica por la año-
ranza permanente del maestro mexicano
por la tesis relacionalista).
Pero el argumento es rigurosamente
válido y recoge la concepción social del
trabajo a que hemos aludido. Cuando el
Tratado de Paz de Versalles proclamó que
el trabajo no puede ser considerado como
mercancía, “no se limitó a formular una
enunciación de carácter ético, sino que se
propuso condenar la teoría mercantilis-
ta, según la cual el salario es el precio del
trabajo prestado”, pues, señala Deveali, la
remuneración es la contraprestación por
el “hecho de poner el trabajador sus ener-
gías a disposición del empleador”,56 lo que
supone el aparecimiento de una relación
jurídico-personal, como hemos visto, y tal
relación no puede ser explicada mediante
el concepto del contrato de arrendamiento,
pues si éste fuera aplicable en la especie,
en definitiva no se estaría ante una locatio-
conductio operarum, sino ante una locatio-
hominis.57
En la locatio-conductio operarum quien rea-
liza el trabajo, en definitiva, queda obligado
a dar cumplimiento a una obligación de
hacer, pura y simplemente, y nada más que
eso; mientras en el contrato de trabajo el
dependiente coloca su personalidad labo-
ral, esto es, su capacidad de trabajo, a las
órdenes del empleador, dentro de un cierto
ámbito profesional.
55
Ver nota 53.
56
Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
1955, págs. 288 y 289.
57
En esta misma dirección, Bayón Chacón y Pérez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 12. “El arrendamiento –expresan– se caracteriza
porque el arrendador y el bien arrendado son reali-
dades distintas y separables; en cambio, el trabajo
no se puede separar del trabajador; si el trabajo se
arrienda, quedaría en cierta forma arrendado el
hombre.”
 El contrato individual de trabajo
2.1.3. Relaciones entre el contrato de trabajo y
el de arrendamiento
Sin embargo, permanecen en el derecho
privado esas dos figuras de origen romano,
la locatio-conductio operis y la locatio-conductio
operarum, que guardan alguna semejanza
con el contrato de trabajo.
Ambas figuras son tratadas por nuestro
Código Civil en el Título XXVI de su Libro IV,
que regula el contrato de arrendamiento.58
La primera se caracteriza porque lo enco-
mendado realizar es un resultado y, por tal
motivo, el riesgo es asumido por el trabajador;
mientras la segunda supone que el riesgo
permanece en el acreedor de trabajo, al igual
que en el contrato de trabajo. Pero tanto en
uno como en otro caso media un negocio
jurídico de contenido patrimonial; en ellos
no se dan las características específicas de la
relación de trabajo a que aludimos. Quienes
desempeñan tales labores tienen la calidad
de trabajadores por cuenta propia o inde-
pendientes, vale decir, no les liga un vínculo
personal con quien les remunera; además,
la remuneración, honorario o precio que
se pague no es por el hecho de colocar el
trabajador su capacidad de trabajo al servicio
de otra, sino como se ha expresado aquí,
todo se limita a un intercambio de una obra
o de un servicio por dinero.
Claro que en todas estas figuras: locatio-
conductio operis et operarum, y en el contrato de
trabajo media una prestación de servicios, por
una parte, y la obligación de remunerarlos, por
la otra.59 De ahí que, con frecuencia, frente
58
El Código Civil, Libro IV, Título XXVI, párrafo
8 (arts. 1996 y ss.), trata: “De los contratos para la con-
fección de una obra material”; y el párrafo siguiente,
el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: “Del arrendamiento de
servicios inmateriales”.
59
Rouast et Durand, “Précis…”, ob. cit., págs. 343 y
ss., efectúan una detenida distinción entre el contrato
de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat
d’entreprise, vale decir, la locatio operis faciendi.
Hacen, primeramente, la distinción formal jurí-
dico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho
vigente, para luego señalar los tres posibles criterios
de distinción sustantiva:
a) Criterio propuesto según el modo de la re-
muneración (antigua doctrina francesa e incluso de
M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba-
47
a situaciones limítrofes o confusas, nuestra
jurisprudencia haya debido pronunciarse
para decidir qué es lo que ha mediado en la
especie, y frente a ello siempre ha reparado
que es el vínculo de subordinación o depen-
dencia, estable y continuo, el que caracteriza
la relación laboral, por lo que, si no media
éste con tales atributos, se está ante una de
las figuras civiles ya señaladas.
Así, se ha declarado que es un contrato
civil, de arrendamiento de servicios, si cons-
ta que el actor sólo efectuaba operaciones
esporádicas, con el objeto de intensificar
las ventas, debiendo asistir una hora en la
mañana y otra en la tarde, siendo remune-
rado a honorarios.60
Y es contrato civil, de construcción de
obra y no de trabajo, el que se celebra con
un contratista en virtud del cual éste se com-
promete a construir una propiedad por ad-
ministración, bajo un honorario consistente
en un porcentaje del total de los gastos de
jo se remunera de acuerdo al tiempo trabajado y el
segundo, de acuerdo a la importancia de la obra,
tesis que rechazan, pues en definitiva el trabajador
remunerado por tarea es también beneficiario de la
protección legal.
b) Criterio propuesto en función de la subordi-
nación económica del dador de trabajo, criterio que
rechazan por faltarle precisión jurídica.
c) Criterio de la relación (ligazón) jurídica de
subordinación, que es el que los autores aceptan, y
acotan seguidamente: “Si él (el trabajador) acepta
trabajar bajo la dirección de éste, ejecutando las
órdenes que le da para la ejecución del trabajo, hay
contrato de trabajo. Si, al contrario, él guarda su in-
dependencia y se compromete solamente a realizar
una obra determinada, hay contrato de empresa. La
situación social de los interesados importa poco: el
ingeniero está ligado por un contrato de trabajo de
igual título que el del obrero”.
Seguidamente citan la reiterada jurisprudencia
francesa que ha acogido esta postura de diferencia-
ción.
60
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de
agosto de 1961, Rev. de Der. y Jur., t. LVIII, 2ª parte,
sección 3ª, págs. 67 y ss.
No existe contrato de trabajo –sentenció en otra
oportunidad nuestra Corte Suprema– si consta que los
servicios no se han prestado en forma continua, sino
ocasionalmente, y han sido pagados en cada oportunidad.
Rec. de queja, sent. de 9 de noviembre de 1956, citada
en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. VIII, pág. 38.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
construcción, sin que obste a lo anterior el
que la obra sea ejecutada por administración,
porque dicha circunstancia no genera, por
sí sola, un contrato de trabajo.61
Esta relación de similitud entre contrato
de trabajo y arrendamiento de servicios se
ha prestado, desgraciadamente, para que
algunos empleadores traten de burlar la
legislación del trabajo celebrando contratos
a “honorarios”, en circunstancias de que
media un verdadero contrato de trabajo,
aun cuando se lo matice en algo. Frente a
lo anterior, en resguardo de la aplicación
de la legislación social, nuestra jurispru-
dencia ha sido particularmente estricta
y ha expresado: La sola circunstancia de
que la profesora demandante entregare
mensualmente boletas de honorarios por
lo que se le pagaba en retribución de sus
servicios y que se estipulare en el contrato
la posibilidad de que trabajara para otras
entidades, no son elementos suficientes
para transformar un contrato de trabajo
en otro de naturaleza diferente.62-63
2.2. TEORÍA DE LA COMPRAVENTA
El mérito de esta tesis tal vez no sea otro
que la autoridad de quien la ideó: Francisco
Carnelutti, quien trató de demostrar que el
contrato de trabajo equivalía a un contrato de
compraventa de energía, en forma similar al
contrato de suministro de energía eléctrica,
el cual no es un contrato de arrendamien-
to, como otrora se había sostenido, pues
no puede diferenciarse a la energía de su
fuente, de lo que concluía que la energía
eléctrica sólo podía ser objeto de un contrato
de compraventa.64
61
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII-
1964, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XII,
págs. 7 y 8.
62
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI-
1985, Fallos del Mes, Nº 320, pág. 473.
63
Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo
Liendo T., “Contrato Individual de Trabajo y Contrato
de Prestación de Servicios a Honorarios”, en Revista
Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002.
64
F. Carnelutti desarrolló esta tesis en su estu-
dio: “Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu-
48
En la misma forma, agregaba el maestro
italiano, el trabajador conserva “la fuente de
su energía, esto es, su cuerpo mismo”; pero
la energía, una vez salida de él, no entra
más. En la prestación de energía eléctrica
y en la de trabajo habría, en definitiva, una
indudable analogía.
Considerada esta teoría por M. de la
Cueva “como el esfuerzo máximo y el mejor
realizado por los profesores de Derecho
Civil para reducir la relación de trabajo a
una de las figuras tradicionales del Dere-
cho Civil”,65 lo cierto es que ella se estrella
fortísimamente con la concepción indiscu-
tida, básica de nuestra disciplina, de que
el trabajo no es una mercancía. La falla
de esta teoría incide en que la actividad
personal del hombre es inseparable de él
mismo, corresponde al ejercicio de facul-
tades propias de su ser y como tal no la
puede enajenar a otro; y, además, en que
el contrato de trabajo tiene un importante
contenido personal.
2.3. TEORÍA DE LA SOCIEDAD
2.3.1. Exposición y análisis 66
Algunos autores, como Alarcón y Horcas,
añoran esta posible explicación jurídica del
contrato de trabajo, “nada tenemos que argu-
mentar contra esta bella teoría –expresan–:
así debiera estar organizada la sociedad,
ridici. Natura del Contrato di Lavoro”, aparecido en
Rivista di Diritto Commerciale, 1913, t. I, págs. 388 y
ss. Muchos años más tarde el mismo F. Carnelutti,
en estudio aparecido en la revista argentina Derecho
del Trabajo, 1948, págs. 225 y ss., titulado “Contrato
de Trabajo”, adhirió a la tesis del arrendamiento,
pero de la energía.
65
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 449.
66
El art. 2053 del Código Civil define al con-
trato de sociedad en los siguientes términos: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o
más personas estipulan poner algo en común con
la mira de repartir entre sí los beneficios que de
ello provengan.
 El contrato individual de trabajo
pero no lo está”;67 y en definitiva constatan
que no puede aceptarse, pues el riesgo es
de la empresa, la que no hace partícipes
de las ganancias a los trabajadores, y éstos
buscan el ingreso seguro y no les interesa
asumir riesgos.
Debe acotarse que, ante el inhumano
mundo del salariado tradicional, algunos
documentos de la Iglesia (la propia Qua-
dragessimo Anno) o ligados a ella (el Código
Social de Malinas) han propugnado que el
tradicional contrato de trabajo “se suavice”
con elementos del contrato de sociedad;
lo que implica considerar, desde el ángulo
sociológico, que el régimen del salariado,
en la forma como ha existido, no responde
a un ideal de justicia.
Finalmente, en este preanálisis, desta-
quemos que también entre el contrato de
trabajo y el de sociedad se dan, a menudo,
situaciones limítrofes o confusas, según sea
el régimen remunerativo adoptado y las
circunstancias cómo se realicen los servicios,
en cuyo caso la figura jurídica no aparece
con nitidez, lo que ha obligado, en incon-
tables oportunidades, al pronunciamiento
de la jurisprudencia.
La tesis misma fue enunciada en Francia
por Emilio Chatelain en su obra publicada
en 1902, en París: De la nature du Contrat
entre Ouvrier et Entrepreneur. Fue seguida en
España por Valverde (Derecho Civil Español),
por S. Aznar y otros autores.68
”La sociedad forma una persona jurídica, distinta
de los socios individualmente considerados”.
De la definición legal fluyen cuatro elementos
para el contrato de sociedad:
a) Aporte de los socios;
b) Participación en las utilidades;
c) Contribución a las pérdidas, y
d) Affectio societatis o intención de formar socie-
dad.
67
Código del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pág. 50,
citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pág. 112.
68
La doctrina alemana que comentó la Consti-
tución de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de
sus redactores, “Grundzüge des Arbeitsrechts”, enfatizó
bastante la situación de comunidad que creaba la
relación laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de
49
El defecto jurídico grave de la tesis, tal
como la doctrina lo ha destacado hasta la
saciedad, es que en el contrato de trabajo
no media el animus o affectio societatis, lo
que supone la intención de formar una
sociedad, con el propósito de participar en
las ganancias y contribuir a las pérdidas.
Chatelain respondía la observación an-
terior con argumentos que encierran un
fondo de verdad: a los trabajadores, además
de pagárseles la remuneración fija, les co-
rresponde participación en las utilidades;
y además no es exacto que los trabajadores
no corren riesgos, pues su suerte está ligada
a la de la empresa: pueden ser despedidos
sin culpa suya, puede haber una reducción
o paralización de faenas, disminuciones
salariales, etc.
Compartimos plenamente las dos ob-
servaciones anteriores, cuyo contenido,
además, se desarrolla en otras partes de
esta obra.
Así y todo, pensamos que no se puede
considerar al contrato de trabajo como uno
de sociedad desde el punto de vista jurídico-
formal, por la ausencia de la affectio societatis
por parte del trabajador; la que no sólo no
existe, sino que, desde el punto de vista
socioeconómico –que debe ser reconocido
jurídicamente–, no debiera existir, atendido
el carácter alimenticio de la remuneración,
necesaria para el sustento del trabajador y
su familia.69
La conclusión anterior no obsta para con-
siderar que entre empleador y trabajadores
se configura una comunidad humana de
producción de bienes y servicios, en la que,
la mencionada Constitución, que autorizaba a los
trabajadores y a sus asociaciones a “colaborar con
paridad de derechos, en comunidad con el empre-
sario, a la reglamentación de la retribución y de las
condiciones de trabajo”.
69
R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (“De
las Fuentes de las Obligaciones”), Santiago, 1951,
págs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar
que al empleado no le asiste responsabilidad en las
deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe
pagar el sueldo vital, concluye que “su situación,
bajo todos estos respectos, sería muy diversa si se le
considera como socio”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
si bien recae sobre el empresario el resultado
favorable, menos favorable o adverso de la
gestión (riesgo de empresa), el trabajador
también liga su suerte a la de la entidad
donde trabaja. Además, como se verá, le
asiste el derecho a que en la determinación
de su remuneración se tenga en cuenta la
situación económica de la empresa.
Todo lo anterior ha representado una
evolución importantísima, socialmente
positiva y políticamente necesaria, del
contrato de trabajo de otrora, hacia una
forma distinta de prestación de servicios
que, sin transformarlo en el contrato de
sociedad tradicional, lo matiza con varios
de sus elementos.
Es cierto que el trabajador se liga con-
tractualmente con el ánimo de obtener
una remuneración asegurada, la que le
será pagada en circunstancias normales.
Pero ¿si la empresa quiebra? Ahí perderá
su empleo, e incluso, como tantas veces ha
ocurrido, pierde prestaciones, compensa-
ciones por término de la relación laboral,
la antigüedad en la empresa, etc. No fue su
intención ligarse contractualmente para, en
definitiva, tener pérdidas; pero su suerte ha
sido parecida a la del socio industrial en un
auténtico contrato de sociedad, que aportó
su trabajo y perdió su aporte, por haber
arrojado pérdidas la sociedad.70
Podemos decir que esta tesis, si bien des-
de el punto de vista jurídico-formal puro
no habilita para catalogar al contrato de
trabajo como uno de sociedad, en todo
caso ilustra el contenido, contorno y pro-
yección del contrato mismo como negocio
jurídico y de la relación laboral en cuanto
fenómeno social.
Consecuente con esta evolución del con-
70
Con énfasis, Rouast et Durand, Précis…, ob.
cit., pág. 350, afirman que “la participación en los
beneficios (de la empresa) no implicará jamás, como
contrapartida, una participación en las pérdidas como
lo exige el art. 1855 del C.C. (francés) para el con-
trato de sociedad”.
Pero los maestros franceses se refieren a la pérdida
de un aporte patrimonial, en lo que tienen razón.
Aquí hablamos de ese haber que tiene el dependiente
que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula
a la de la empresa.
50
tenido del contrato de trabajo, Pérez Leñero
habla de que él tendría una “tendencia
societaria”; y Barassi, que tanto énfasis ha
puesto en la ajenidad o riesgo de empresa
como característica de la relación laboral y,
además, adhirió a la tesis del arrendamien-
to, termina expresando que “el trabajador
subordinado está incorporado a la empresa
sin asumir por ello la calidad de asociado,
vale decir, que está incorporado como co-
laborador”.71
2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo
simultáneos
Hay una situación que a menudo se pre-
senta en la práctica: que el socio de una
sociedad ostente, adicionalmente, la calidad
de dependiente de la sociedad.
En este caso coexisten respecto de una
misma persona las calidades de socio y tra-
bajador de una misma entidad.
Frente a tal situación, una antigua juris-
prudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo,
de Santiago, de 1933, permanentemente
reiterada a posteriori, señaló:
“Si bien es cierto que ambos contratos, el
de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir,
o sea, tener una misma persona calidad de
empleado y de socio respecto de otra, el
contrato de trabajo debe ser probado en
tal forma por el que alega su existencia,
que resulten probadas todas sus cláusulas.
La rigurosidad anterior se explica si se tie-
ne presente que los actos encaminados a
la buena marcha del negocio que ejecute
el pretendido empleado, no bastan por sí
solos para acreditar el contrato de trabajo,
ya que la preocupación y consiguiente la-
bor por el éxito de la empresa social, son
71
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 353.
Esta materia apunta al carácter participativo
de la relación laboral. Este sigue siendo uno de los
problemas polémicos en Derecho del Trabajo, no
en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo
relativo a su extensión, contorno y contenido. Un
análisis exhaustivo de tan apasionante tema excede
los límites que nos hemos propuesto al elaborar este
Manual.
 El contrato individual de trabajo
también lógicas y naturales en la persona
del socio”.72
Nuestra jurisprudencia ha rechazado
la posibilidad de que un socio mayoritario
pueda ser, a la vez, dependiente de la socie-
dad, pues en tal caso no se da la relación
de subordinación.73
Por socio mayoritario se ha entendido,
para estos efectos, no sólo el que es dueño de
más del 50% del capital social, sino también
aquel que siéndolo en menor proporción,
ostenta dentro de la sociedad poderes de
dirección o mando decisivos, pues ello obsta
a que se configure la subordinación.74
La calidad de socio-empleado presenta
interesantísimos problemas jurídico-doc-
trinales que derivan o periclitan en el ám-
bito jurídico-positivo, cuyo análisis más a
fondo escapa al contenido de este Manual.
M. Deveali le ha dedicado a esta situación
largas páginas, en las que concluye que “el
aspecto social de la relación de trabajo debe
prevalecer sobre el aspecto patrimonial del
contrato de sociedad existente entre las
mismas partes”.75
72
Citada en J. Díaz S. y A. Ruiz de Gamboa, Código
del Trabajo, t. I, pág. 14.
Si bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia,
volvió a decir la Corte, no se oponen las calidades
de socio y empleado que pueden concurrir en una
persona natural, deben quedar ambas, o aquella
que se discute, demostradas en forma tal que no
deje lugar a dudas de ninguna especie acerca de su
existencia. Probada la calidad de socio con la escritura
de formación social, corresponde a éste producir la
prueba indispensable para demostrar que, además
de la aludida calidad, ostentaba ante la reclamada
la de empleado de la misma. Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 17 de enero de 1978, citada en J.
Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 13.
73
Corte Suprema, sentencia de 11 de octubre
de 2001, rol Nº 3167-01.
74
Dirección del Trabajo, Ord. Nº 6608, de
24.08.89.
75
“No se pretende, como entendemos haberlo
destacado –agrega Deveali–, imponer la acumulación
de los beneficios inherentes a la relación de trabajo
previstos e impuestos por la ley y que no fueron
contemplados por las partes, con los de carácter
patrimonial, previstos por el contrato de sociedad
estipulado por las mismas, sino que creemos que los
primeros no pueden ser sacrificados nunca, frente a
los segundos. Para restablecer el equilibrio contrac-
tual, se podrán descontar los beneficios de carácter
51
2.3.3. Contrato de sociedad o de trabajo
Desde otro ángulo se ha advertido que
muchas veces se ha utilizado la figura del
contrato de sociedad, no con la finalidad de
plasmar una determinada figura jurídica,
sino para eludir las consecuencias labora-
les y previsionales que implica el contrato
de trabajo, en perjuicio del dependiente,
aparentemente parte de un contrato de so-
ciedad, y esto es lo que han debido precaber
permanentemente la Dirección del Trabajo
y, en su caso, los Tribunales de Justicia.
Por la inversa, a veces algún socio mayori-
tario ha pretendido, por motivos personales,
aparecer como trabajador por cuenta aje-
na, frente a lo cual nuestra jurisprudencia
ha expresado que no resulta procedente,
pues, en tal caso, no concurre el vínculo
de subordinación o dependencia, ya que se
trata del socio mayoritario de la sociedad y
en él se encuentra radicada la administra-
ción, circunstancia que determina que su
voluntad se confunda con la de la sociedad
de la cual forma parte.76
No ha sido infrecuente la presentación
de situaciones limítrofes, en que la figura
jurídica respectiva no aparece con nitidez,
en que dos partes han convenido que una
de ellas preste servicios y la otra los remu-
nere, pero por la forma y condiciones como
ello se ha pactado o realizado no queda
claro si en la especie media un contrato de
trabajo o uno de sociedad. Tanto el Códi-
go Civil (art. 2055) como el de Comercio
(art. 376) admiten al llamado socio indus-
trial, vale decir, aquel cuyo aporte es “una
económico referentes al trabajo, que no fueron pre-
vistos contractualmente y que sean debidos ope legis
de los que derivan del contrato de sociedad; pero la
posibilidad de estos últimos, siempre problemática
debido al riesgo inherente a todas las actividades
mercantiles, no podrá nunca obrar en el sentido de
reducir o postergar el goce de los primeros”. Vid.
Lineamiento, ob. cit., págs. 453 a 478.
76
Dictamen Nº 3.980 de 18-VIII-1983 de la Direc-
ción del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio
Rodríguez A., Código del Trabajo y Legislación Social,
coed. Editorial Jurídica de Chile y Ediar-Cono Sur,
t. I, pág. 86, Nº 14.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
industria, servicio o trabajo, apreciable en
dinero”.77
La diferencia entre una y otra figura,
desde el ángulo jurídico, consiste en que el
socio industrial celebra el contrato con el
propósito de participar en las ganancias o
pérdidas del resultado del ejercicio y que,
en la realización de la relación contractual,
no debe mediar entre el socio industrial y
la sociedad misma una relación de subordi-
nación o dependencia, que es característica
de la relación de trabajo. No obstante y
tratándose, en especial, de sociedades de
hecho, ha sido frecuente la presentación
de situaciones limítrofes o confusas, que
han obligado a la jurisprudencia a diluci-
darlas, la que, para el efecto, se ha ateni-
do fundamentalmente a los factores antes
señalados.
Así nuestra Corte Suprema ha senten-
ciado que, aunque las partes así contraten,
no puede considerarse asociado en cuentas
en participación a aquel contratante que
tiene un rol activo en las operaciones que
son objeto de la asociación, pero que no
obra en su solo nombre y bajo su crédito
personal, sino bajo el nombre de crédito
de los otros asociados. Si, además, existe
subordinación, elemento esencial que per-
mite conceder a una persona la calidad de
empleado particular, se está en presencia
de un contrato de trabajo.78
77
En cuanto a la participación del socio industrial
en las sociedades civiles, el art. 2069 del Código Civil
preceptúa que “si uno de los socios contribuyere
solamente con su industria, servicio o trabajo, y no
hubiere estipulación que determine su cuota en los
beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso nece-
sario por el juez”.
Mientras el Código de Comercio, en su art. 383,
en pintoresca disposición expresa: “En cuanto a las
ganancias y pérdidas correspondientes al socio in-
dustrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en
el contrato; y no habiendo estipulación, el socio
industrial llevará en las ganancias una cuota igual
a la que corresponda al aporte más módico, sin so-
portar parte alguna en las pérdidas” (pierde el fruto
de su trabajo).
78
Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 29
de diciembre de 1947, Rev. de Der. y Jur., t. XLVI, 2ª
parte, sección 3ª, pág. 37.
El documento que califica las relaciones entre
las partes como una asociación o cuentas en parti-
52
2.4. TEORÍA DEL MANDATO
No ha habido un esfuerzo doctrinario
especial en orden a considerar el contra-
to de trabajo como un mandato. Además
cualquier asimilación no tendría asidero
jurídico.
“El mandato –expresa el artículo 2116
del Código Civil– es un contrato en que
una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.”
Esta definición evidencia que sería poco
feliz la asimilación con el contrato de tra-
bajo, pues el objeto del mandato “debe
consistir en la ejecución de actos jurídi-
cos”,79 mientras que en la realización de la
relación laboral debe prestarse cualquier
tipo de servicio, intelectual o manual, y la
cipación, no es otra cosa que un convenio por el
cual el demandado, dueño de un taxibús, contrató
los servicios del actor como chofer del vehículo me-
diante una remuneración usual en estas actividades.
Del examen de los artículos 507 y 510 del Código
de Comercio se desprende que la asociación fue
sólo nominal y que en realidad lo que existió fue
un contrato laboral. Corte Suprema, Rec. de Queja,
sent. de 7 de junio de 1966, Rev. de Der. y Jur., t. LXIII,
sección 3ª, pág. 71.
Al que trabaja en comunidad, con su padre y
hermano, en que la ganancia se determina por el
resultado del trabajo, no se le puede considerar como
dependiente para el pago de la asignación familiar,
pues no media un contrato de trabajo de donde derive
una relación de interdependencia entre obrero y
patrón, mediante el pago de un salario determinado
y la obligación de realizar una cierta labor. Superin-
tendencia de Seguridad Social, Dictamen Nº 2.232
de 17 de noviembre de 1960.
79
Vid. R. Meza B., Manual de Derecho Civil, ob.
cit., pág. 357: “Se comprueba este aserto –agrega el
autor–, si se examinan las facultades que el mandato
confiere, naturalmente, al mandatario: pagar las
deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones,
contratar la reparación de las cosas que administra,
comprar los materiales necesarios para el cultivo
o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le
hayan confiado”.
“El encargo, que consiste en la ejecución de un
hecho material, como construir un camino, levantar
un muro, no constituye un mandato, sino un contrato
de arrendamiento de servicios o de confección de
obra material.”
 El contrato individual de trabajo
ejecución de actos jurídicos, en función de
tal relación, si bien puede existir, tiene un
carácter excepcional.
Además, en el contrato de trabajo, el
objeto por el cual se remunera es el es-
fuerzo del hombre puesto al servicio del
empleador, mientras que en el mandato
lo es la ejecución de uno o más negocios
jurídicos que se encomiendan, con lo que
pierde importancia la actividad humana
misma; de ahí que el mandatario pueda
delegar sus funciones.80
Median, eso sí, dos situaciones que re-
quieren de un análisis jurídico:
a) El personal superior de las empresas
(gerentes, subgerentes, agentes, etc.) está
investido de la facultad de representar y
obligar a la empresa dentro de los límites
que contractualmente se le señalen. Similar
figura se da en la empleada de casa particu-
lar que hace compras para el hogar, en un
bodeguero encargado de las ventas, etc.
Lo que existe en la especie es un con-
trato de trabajo con el agregado de que el
dependiente tiene, además, la facultad de
representar al empleador en la realización
de la relación laboral; dicho en otros térmi-
nos, una de las formas como el dependiente
cumple la prestación de servicios es actuan-
do en calidad de mandatario, apoderado o
representante de la entidad empleadora.
80
David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Ju-
rídica de Chile, 5ª ed., Santiago, 2008, analiza con
bastante detenimiento las relaciones entre el contrato
de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto
concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el
mandato, expresa: “Ella consiste en que en el contrato
de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su ac-
tividad física o intelectual a favor del empleador, en
el sentido que se estipula en el contrato, mediante un
precio determinado en relación a su mismo esfuerzo
o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue
el empleador, el provecho jurídico y económico, a la
vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad
dirigida a realizar la obra material o intelectual que
necesita el empleador, mientras que en el mandato el
mandatario no se obliga a desarrollar su actividad física
o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el
negocio que se le encomienda, y el beneficio jurídico
y económico que persigue el mandante no consiste en
la actividad que desarrollará el mandatario, sino en la
utilidad que se derivará para él del negocio que va a
ejecutarse por intermedio del mandatario”.
53
En algunas oportunidades esta coexis-
tencia, en una misma persona, de la calidad
de trabajador por cuenta ajena y la de man-
datario o apoderado es de origen legal y
no contractual. Los casos más significativos
que ofrece la legislación chilena, en este
sentido, son los siguientes:
i) Para efectos procesales el artículo 8º del
Código de Procedimiento Civil dispone:
“El gerente o administrador de socieda-
des civiles o comerciales, o el presidente
de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurídica, se entenderán auto-
rizados para litigar a nombre de ellas con
las facultades que expresa el inciso 1º del
artículo anterior (poder amplísimo), no
obstante cualquiera limitación establecida
en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación”.
Esta representación legal, para efec-
tos procesales, hubo de consignarla el
legislador a fin de evitar la constitución
de sociedades o corporaciones en las que
no se designaran mandatarios con tales
facultades, con lo cual era jurídicamente
imposible trabar con ellas una relación
procesal válida.
ii) Para efectos laborales, el artículo 4º del
Código dispone: “Para los efectos previstos
en este Código, se presume de derecho
que representa al empleador y que en tal
carácter obliga a éste con los trabajadores,
el gerente, el administrador, el capitán de
barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de dirección o ad-
ministración por cuenta o en representación
de una persona natural o jurídica”.
Esta representación legal presumida es
más amplia, cubre todos los efectos labo-
rales, incluso los de procedimiento laboral,
a efectos de poder constituir una relación
procesal válida.
Sin embargo, no obstante la amplitud
de la norma, pueden cuestionarse los su-
puestos de hecho que otorgarían a tales
personas las calidades que el legislador
exige, lo que parece lógico en estricto de-
recho, toda vez que se trate de imputar a
una persona una calidad jurídica de que
carece, con la finalidad de hacer aflorar
una relación laboral o procesal entre quien
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
se dice dependiente y una determinada
entidad empleadora.
Es ésta una interesante norma, pues en
el contrato de trabajo la representación no
se presume, sino que debe ser conferida
expresa o tácitamente.81 En el capítulo I ya
nos hemos referido a este artículo.82
b) La segunda situación que merece ana-
lizarse tampoco es de asimilación jurídica,
sino de precisar o determinar cuál es la figura
contractual que media en la especie.
Sabemos que el mandato “puede ser gra-
tuito o remunerado” (art. 2117 del Código
Civil), y nuestra jurisprudencia ha agregado
que por su naturaleza es oneroso, salvo que
se convenga su gratuidad.83
Ahora bien, se ha dado la variante de
que una persona esté en forma permanente
representando los intereses de un tercero,
mediante retribución, con lo cual, atendidas
la forma y condiciones de ejecución de tal
mandato, él puede tener una indudable
semejanza con el contrato de trabajo. Situa-
ciones como éstas, aunque excepcionales, se
presentan y corresponde que sean resueltas
de acuerdo a los criterios doctrinales, ya
vistos, en torno a las características de la
relación laboral.
Nuestra Corte Suprema ha sentenciado
al respecto: “No ha existido vínculo laboral
si las partes han estado ligadas por un poder
o mandato general con administración y
disposición de bienes y con facultades ju-
diciales, pudiendo el mandatario delegar
su mandato en todo o parte, a lo cual hay
81
Vid. D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit.
82
Vid., supra, p. 52, Nº 2.4.
83
Corte Suprema, Casación de Fondo, sent. de
4 de agosto de 1936, Rev. de Der. y Jur., t. XXXIV, 2ª
parte, sec. 1ª, págs. 435 y ss.
En el Derecho Romano el mandato se generó
como un contrato esencialmente gratuito, criterio
que es sustentado por el Código Civil francés, lo
que mereció la defensa doctrinaria de Troplong y
otros autores.
Tal posición doctrinaria ha evolucionado, en los
términos que ha recogido nuestra jurisprudencia,
sobre todo teniendo en cuenta que la prestación de
servicios gratuita representa siempre una situación
excepcional. Vid. sobre la materia, D. Stitchkin, El
Mandato Civil, ob. cit., págs. 30 y ss.
54
que agregar que el poderdante le otorgó
mandato porque se alejaba del país, lo que
ausentaba toda idea de subordinación o
dependencia, quedando el mandatario fa-
cultado para proceder como mejor le in-
dicara su criterio en el cumplimiento de
las instrucciones que, desde el extranjero,
le daba el mandante, sin que altere esta
conclusión el que anteriormente y antes
que el mandante se ausentara del país, el
futuro mandatario se hubiere desempeñado
como empleado-administrador de una de
las propiedades del mandante, la que en
conjunto con las demás pasó a quedar bajo
su administración general”.84
La Dirección del Trabajo ha estimado que
la labor que desempeñan los administradores
de edificios de departamentos constituye
un mandato civil y no una relación laboral
que deba materializarse en un contrato de
trabajo.85
2.5. F IGURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
EXCLUIDAS COMO LABORALES POR EL
CÓDIGO
2.5.1. Servicios prestados al público,
discontinuos o esporádicos
El inciso 2º del artículo 8º expresa:
“Los servicios prestados por personas
que realizan oficios o ejecutan trabajos di-
rectamente al público, o aquellos que se
efectúan discontinua o esporádicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo”.
Esta es una redacción poco afortunada,
desde el punto de vista jurídico. Es nuestra
opinión que, probablemente, fue intención
del legislador referirse a aquellos servicios,
de carácter civil o mercantil, prestados por
trabajadores en calidad de independientes,
lo cual, por lo demás, coincide con la inva-
riable posición de nuestra jurisprudencia
84
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 10 de
abril de 1978, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
t. XIX, pág. 12.
85
Dictamen Nº 2.924, de 11-VI-84, cit. en Thayer
y Rodríguez, ob. cit., t. I, pág. 87, Nº 17.
 El contrato individual de trabajo
de ver en el vínculo de subordinación o
dependencia un requisito sine qua non de
la relación laboral.
2.5.2. Servicios prestados por estudiantes en
práctica profesional
El inciso 3º del artículo 8º del Código
agrega:
“Tampoco dan origen a dicho contrato los
servicios que preste un alumno o egresado
de una institución de educación superior o
de la enseñanza media técnico-profesional,
durante un tiempo determinado, a fin de
dar cumplimiento al requisito de práctica
profesional. No obstante, la empresa en
que realice dicha práctica le proporcionará
colación y movilización, o una asignación
compensatoria de dichos beneficios, con-
venida anticipada y expresamente, lo que
no constituirá remuneración para efecto
legal alguno”.
La práctica educacional muchas veces
se ejecuta en forma análoga a un traba-
jo por cuenta ajena, ajustándose el edu-
cando al ritmo de trabajo en la empresa;
sin embargo, no dará origen al contrato
de trabajo, toda vez que la causa de la
obligación del estudiante no es la remu-
neración, sino el beneficio educacional
que obtendrá.
La normativa obliga a la empresa acreedo-
ra de su trabajo al pago de las prestaciones
de colación y movilización.
2.5.3. Los servicios prestados por trabajadores
independientes
Esta excepción parece sobradamente
obvia atendido que el Código regula el
trabajo por cuenta ajena.
Sin embargo, el inciso final del artículo 8º
estimó procedente expresar: “Las normas
de este Código sólo se aplicarán a los tra-
bajadores independientes en los casos en
que expresamente se refieran a ellos”.
La letra c) del inc. 1º del artículo 3º del
Código contiene una definición de trabaja-
dor independiente tomada de la normativa
internacional:
55
“Para todos los efectos legales se entien-
de por:
c) trabajador independiente: aquel
que en el ejercicio de la actividad de
que se trate no depende de empleador
alguno ni tiene trabajadores bajo su de-
pendencia”.
2.6. CONCLUSIONES SOBRE LA
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
Se ha impuesto ante la doctrina, chilena
y comparada, que el contrato de trabajo no
puede ser encuadrado en algunas de las
figuras jurídicas tradicionales del derecho
privado y que, sin perder su carácter fun-
damentalmente iusprivatista, ha emergido
en el derecho moderno con característi-
cas propias e inconfundibles. Todo ello es
producto de su aparecimiento espontáneo
en el mundo del trabajo y la subsiguiente
labor de ideólogos, sindicalistas, luchadores
sociales, sociólogos, juristas, políticos, mo-
ralistas y teólogos, tendente a visualizarlo
en forma tal que su naturaleza y contenido
condujeron, en la economía liberal de los
siglos XIX y XX, a que los contratantes, en
el negocio jurídico llamado contrato de
trabajo representaran más bien intereses
de clase en oposición y pugna, en lugar de
acuerdo de voluntades para emprender de
consuno una tarea productiva o servicial. A
través de los siglos mencionados, muchos
pugnaron por una definición violenta en
esta lucha de clases (capitalismo salvaje y
dictadura del proletariado), mientras otros
lucharon por una integración social, en
un marco de derecho, moral, paz, cultura
y desarrollo.
2.6.1. Posición de la doctrina chilena
Héctor Escríbar M. expresa:
“El contrato de trabajo es una convención
peculiarísima, sui géneris, sin cabida en las
nomenclaturas contractuales del derecho
común, sin posibilidad de ser asimilado a
éstas y sin que valga la pena o convenga el
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
esfuerzo de intentar o lograr esa asimila-
ción”.86
Héctor Humeres M.: “En nuestro con-
cepto, el contrato de trabajo es un con-
trato social con modalidades propias que
considera al trabajador no como simple
instrumento de trabajo, sino que en for-
ma integral, tomando en cuenta tanto sus
valores morales como humanos, y dándole
al trabajo no el carácter de mercancía, sino
que considerándolo como inherente a la
personalidad humana, formando parte del
individuo mismo”.87
Francisco Walker L.: “El contrato de
trabajo es un contrato especialísimo, au-
tónomo, producto de un derecho también
autónomo, mucho más importante que el
de arrendamiento, la compraventa o la
sociedad, de una individualidad única, en
el cual deben tomarse en cuenta factores
morales, ya que se trata de toda actividad
de un ser humano puesta al servicio de
otro; no es dable separar la persona del
asalariado, de la fuerza, casi siempre inte-
gral, de su trabajo, que entrega al patrón
o empleador; caracteriza a este contrato el
vínculo de dependencia que existe entre
el que desempeña el trabajo y aquel que
lo ha ordenado, siendo principalmente tal
vínculo de dependencia o subordinación,
jurídico-económica, el que lo diferencia de
los contratos del derecho común”.88
2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina
comparada
La tesis de que se trata de un contrato
especial, distinto de los restantes conoci-
dos por el derecho privado, sin duda se
impone. Llamarlo simplemente contrato
sui géneris (a pesar de lo mucho que se ha
recurrido a esta expresión latina), creemos
que es un error, pues literalmente ello
86
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940,
pág. 338.
87
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob.
cit., pág. 86.
88
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 178.
56
no significa otra cosa que en su género.
Decía con acierto en sus clases el profesor
Raúl Varela, que la utilización de dicha
expresión latina era un simple subterfugio
para evitar analizar, en profundidad, una
situación jurídica.
Si es un contrato con características espe-
ciales o autónomas, mejor es traer a colación
los elementos distintivos que la doctrina ha
visto en el contrato de trabajo que le deter-
minarían su especialidad o autonomía.
Así, para Pérez Botija, el carácter sui géneris
del contrato deriva de las siguientes circuns-
tancias: “1º. Del carácter social e institucional
de las relaciones laborales. 2º. Del principio pro
operario, consecuencia del moderno espíritu
de protección y tutela del económicamente
débil. 3º. De las limitaciones secundum y extra
legem a la autonomía de la voluntad”.89
Kaskel-Dersch estiman que el particu-
larismo más relevante “lo constituyen las
normas legales e imperativas, que el Estado
dicta por medio de leyes o decretos y en
que se concreta el principio protectorio del
derecho social”.90 Bayón Chacón piensa que
“su especialidad consiste, principalmente,
en la profesionalidad de las partes y, sobre
todo, en la del trabajador”.91
Mientras, Pozzo piensa que no se trata
de que el contrato de trabajo sea sui géne-
ris, sino que se está ante una categoría o
especie autónoma entre los contratos de
carácter personal y patrimonial; y agrega
que el contrato de trabajo “se caracteriza
por constituir un contrato autónomo que
regula las relaciones entre el que ofrece su
actividad de trabajo al servicio de otro me-
diante la obligación de pagar la retribución
correspondiente”.92
89
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 117. Agrega
Pérez Botija “que cada una de estas tres últimas no-
tas justifica por sí la afirmación de la naturaleza sui
géneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto
de vista teórico como jurídico-positivo”.
90
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 190.
91
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 13. Aunque escrita la obra en colaboración con
E. Pérez Botija, y coincidiendo ambos en el carácter
sui géneris del contrato de trabajo, difieren, por lo
visto, en el fundamento.
92
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.
 El contrato individual de trabajo
Por lo que se dirá a continuación, cree-
mos innecesario seguir abundando sobre
estos criterios doctrinales.
2.6.3. Conclusión
Reconocemos como válidas y compar-
timos, en principio, las diversas lucubra-
ciones doctrinales que han intentado dar
una conceptualización jurídica particular
al contrato de trabajo.
Cada una de ellas ha insistido en deter-
minados matices propios, distintos de los
demás contratos de derecho privado. Pensa-
mos, por nuestra parte, que las innovaciones
más importantes que presenta el contrato
de trabajo pueden reducirse a dos:
a) Que tiene un contenido humano y
personal, además del puramente patrimo-
nial, en lo que con énfasis insisten F. Walker
y H. Humeres;
b) Que se trata de un contrato en el que,
por la misma razón anterior, el dirigismo
jurídico se ha acentuado con vistas a proteger
a la parte débil de la relación jurídica.
Así y todo, estimamos que con la na-
turaleza jurídica del contrato de trabajo
ha acaecido algo similar al estudio de la
naturaleza jurídica de las cotizaciones de
seguridad social, cuando se las trató de ubicar
en algunas de las categorías tradicionales de
los tributos de derecho público (impuestos,
tasas, contribuciones especiales, exacciones
parafiscales), para luego entrar a constatar
que la cotización es la cotización, vale decir,
un gravamen impuesto por el Estado que,
integrando el género, esto es, los tributos de
derecho público, tiene su propia fisonomía
jurídica y finalidad específica.93
Parte de la doctrina, en estas últimas déca-
das, si bien no soslaya el presente tema, tam-
poco se adentra en él. El contrato de trabajo
tiene un estatuto jurídico propio, producto de
los fundamentos sociológicos que informan el
Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar
en ulteriores consideraciones.
93
Esta materia es abordada con detenimiento en
nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
1977, págs. 172 y ss.
57
Este análisis, con mucha franqueza, fue
planteado por M. Alonso G., cuando ex-
presó:
“El camino a seguir estriba en precisar las
características que califican a dicha figura
jurídica (el contrato de trabajo), para, con
base a tal calificación, analizar la estructu-
ra y contenido del mismo contrato, pero
habida cuenta de que una y otra labor son
interdependientes y van, por lo tanto, ínti-
mamente ligadas.
Este procedimiento nos conduce, sin
duda, a una conclusión evidente y manifies-
ta, cual es la de que el contrato de trabajo
es –valga la perogrullada– un contrato de
trabajo cuyo régimen jurídico no puede
estimarse, además, como unitario, dándo-
se tantos cuantas sean las situaciones que,
por sus específicas condiciones, exijan una
regulación especial.
En definitiva el contrato de trabajo vendrá,
como tal, configurado por lo que es en sí mis-
mo. De manera idéntica a como cada uno de
los otros contratos –compraventa, mandato,
depósito, sociedad, arrendamiento, seguro,
etc.– aparecen delimitados, en su sentido y
consecuencia, por lo que constituye su esencia o,
si se quiere, sus elementos tipificadores”.94
2.7. C ARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.7.1. Es un contrato de derecho privado,
pues regula las relaciones jurídicas entre
particulares, sin que obsten a esta conside-
ración las limitaciones a la autonomía de la
voluntad de las partes –que también existen
en otras figuras contractuales privadas–, ni
el dirigismo jurídico que lo caracteriza,95 ni
la matización de su carácter conmutativo.
94
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 507.
Similar criterio jurídico creemos haber deducido
de los estudios de las profesoras Ximena Gutiérrez y
Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 64
y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo
(“Teoría del Contrato de Trabajo”, Nº 7). Ob. cit.,
págs. 57 y ss.
95
En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob.
cit., pág. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 35 y págs. 191 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.7.2. Es un contrato personal, pues la
obligación del trabajador es prestar “servicios
personales”. Esta característica, absoluta-
mente inseparable o consecuencial de la
subordinación, despeja la duda que se ha
planteado ante la doctrina comparada, acerca
de si una persona jurídica u otro ente moral
puede ser sujeto en el contrato de trabajo,
en calidad de deudor de trabajo.96
Además, el carácter protector del De-
recho del Trabajo se ha estructurado en
función de personas naturales,97 y no de
personas jurídicas.
2.7.3. Es un contrato bilateral,98 pues
“…las partes contratantes se obligan re-
cíprocamente” (art. 1439 del Código Ci-
vil). Se generan obligaciones para ambas
partes tanto de carácter patrimonial como
personales.
Las primeras se refieren al intercambio
de remuneraciones por servicios; las se-
gundas, que se inscriben en la naturaleza
del contrato de trabajo, se refieren a los
diversos deberes ético-jurídicos de que son
acreedores y deudores, mutuamente.
Por ser bilateral o sinalagmático le es apli-
cable la norma del artículo 1552 del Código
Civil, según el cual la mora purga la mora,
esto es, “ninguno de los contratantes está
en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.
Consecuente con lo anterior nuestra
Corte Suprema ha dicho que en el contrato
96
Este problema fue analizado por Manuel Alonso
Olea en “Sobre si la persona jurídica puede ser tra-
bajador”, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en
Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pág. 24.
97
La Corte de Casación de Italia (sent. de 21
de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado
de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 280, excluyó
que pueda ser empleado una persona jurídica que
ejerza la representación de una empresa, apelando
al contenido de las leyes laborales que presuponen,
evidentemente, que no puede ser trabajador sino
una persona física, que es la protegida.
98
El artículo 1439 del Código Civil expresa: “El
contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación al-
guna; y bilateral cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente”.
58
de trabajo ambas partes se obligan recípro-
camente, de modo que aplicando las reglas
que da el Código Civil para los contratos
bilaterales, se deduce que el empleador
no debe pagar remuneraciones mientras
la otra parte no cumpla con su obligación
de prestar servicios.99
Por esta misma razón, E. Krotoschin
considera lícita la huelga de pura defensa
contra violaciones de la convención co-
metidas por la parte contraria, la llamada
huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya
finalidad no consiste en la modificación,
sino en el cumplimiento de lo convenido.
En ello sigue también la posición de Hueck-
Nipperdey.100
Rodolfo E. Capon Filas efectúa un intere-
sante análisis sobre la exceptio en el Derecho
Laboral, cuando es el empleador quien in-
cumple sus obligaciones. A su juicio cualquier
incumplimiento patronal da causa jurídica
a la exceptio, en lo que parece más exigente
que otros autores que señalan que éste debe
ser grave, en lo que concordamos con estos
últimos.
Señala con acierto Capon Filas que la excep-
tio, aun en el ejercicio simultáneo por varios
trabajadores, permanece siendo una conducta
individual o pluriindividual.101-102
2.7.4. Es un contrato oneroso,103 pues
“…tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a benefi-
cio del otro” (art. 1440 del Código Civil).
99
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
diciembre de 1961, citada en J. Díaz S., Código del
Trabajo, t. XI, pág. 8.
100
Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pág. 849.
101
Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, págs. 337
y ss.
102
Däubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, de-
sarrolla esta tesis bajo el epígrafe: “Derecho de los
trabajadores a negarse a trabajar” (pág. 219).
103
El artículo 1440 del Código Civil precisa: “El
contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a beneficio del otro”.
 El contrato individual de trabajo
2.7.5. Es un contrato conmutativo,104 pues
las obligaciones que contraen las partes se
miran como equivalentes. Estimamos más
ajustado decir que se trata de un contrato
principalmente conmutativo. Pues la conmu-
tatividad, pura y simple, mira como equivalen-
tes las obligaciones que contraen las partes,
mientras que la remuneración, en cuanto
retribución de los servicios prestados, guarda
con éstos una equivalencia matizada.
En efecto, en la determinación de la
retribución debe considerarse el aporte
del trabajador a la empresa como principal
elemento; esto es lo que otorga al contrato
de trabajo su carácter conmutativo.
Pero, como veremos, no es el único factor,
pues deben adicionarse otros:
i) que tenga un carácter de suficiencia
para atender las necesidades personales y
familiares del trabajador;
ii) que se tenga en cuenta la situación
de la empresa;
iii) que se consideren las exigencias del
bien común.
Los dos primeros factores adicionales
otorgan a la contraprestación un carácter
distributivo: se ha de remunerar teniendo
en cuenta las necesidades del trabajador
y la capacidad de la entidad empleadora,
todo lo cual apunta a una forma de justicia
distributiva. Mientras, el tercero (exigencias
del bien común) tiene un fundamento en
la justicia legal o general, como la llamó
Aristóteles.105
104
El artículo 1441 del Código Civil agrega: “El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
105
Santo Tomás (Suma Teológica, II, II, q., 57-122),
siguiendo las doctrinas de Aristóteles (Ética a Nicómaco,
Lib. V), distinguió tres especies de justicia: a) La
justicia conmutativa que regula los cambios entre
particulares, según el valor de las cosas o servicios
cambiados; b) La justicia distributiva que dirige la
distribución que debe hacer la autoridad de los benefi-
cios y de las cargas de la vida social, a cada cual como
es debido; c) La justicia legal o general (llamada, a
veces, erróneamente, justicia social), que se refiere
al bien común de la sociedad, en cuanto procura
que se establezca un ordenamiento jurídico justo.
59
Las disposiciones sobre mínimos, ema-
nadas del derecho estatal o autónomo, las
normas, usuales en los contratos colectivos,
que obligan a las empresas a pagar remu-
neración cuando no se efectúa una presta-
ción de servicios (v. gr., el pago de los días
de carencia no cubiertos por el seguro de
enfermedad), o en función de supuestos
que no tienen nada que ver con el aporte
del trabajador (v. gr., subsidios familiares
complementarios, asignaciones por nup-
cialidad, natalidad, escolaridad, etc.), no
reflejan un proceso conmutativo.
Finalmente, cuando, por exigencias del
bien común, las remuneraciones deben guar-
dar determinados límites o proporciones, al
margen del aporte efectivo del trabajador al
proceso productor, tampoco puede advertirse
alguna forma de conmutatividad.
Todo lo anterior dice relación con la
determinación de la justa remuneración
que se analizará después. Por el momento
bástenos aquí señalar que el factor aporte
del trabajador a la empresa no debe ser el
único que se ha de considerar para graduar la
contraprestación del empresario; luego este
contrato no es rigurosamente conmutativo,
sino sólo principalmente conmutativo.
Esta matización de la conmutatividad
no publifica al contrato de trabajo, pero
es trascendental para el establecimiento
de una verdadera justicia y un reparto más
equitativo del ingreso, que es también un
objetivo de la justicia legal o general, en
cuanto tiende a que exista un ordenamiento
jurídico justo.
2.7.6. Es un contrato principal,106 toda vez
Las dos primeras son consideradas como particulares
frente a la general. Vid. Collin, E., Manual de Filosofía
Tomista, trad. de C. de Montserrat, Pbro. Barcelona,
1951, t. 2, págs. 266 y ss.; Gilson, E., El Tomismo, trad.
de A. Oteíza, Buenos Aires, 1951, págs. 425 y ss.;
R. Garrigou-Lagrange, O. P., Síntesis Tomista, trad. de
E. Melo, Buenos Aires, 1947, págs. 303 y ss.
106
El artículo 1442 del Código Civil señala: “El
contrato es principal cuando subsiste por sí mismo
sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuan-
do tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
que “subsiste por sí mismo sin necesidad
de otra convención”.
2.7.7. Es un contrato nominado, pues tie-
ne una individualidad acusada, posee su
propia denominación, contrato de trabajo,
y, finalmente, contiene una regulación jurí-
dica propia con sus elementos tipificantes,
que lo distinguen de las restantes figuras
jurídicas de prestación de servicios, civiles
o mercantiles.
2.7.8. Es un contrato dirigido, pues com-
pete a la legislación estatal regular los ele-
mentos básicos del contrato, con afanes
tutelares, lo que implica el consiguiente
detrimento de la autonomía de la voluntad
o libertad contractual.
Este dirigismo jurídico adquiere cada vez
mayor trascendencia práctica cuanto más se
baja en la escala social, pues en relación con
los económicamente más débiles, tantas veces
la protección tiende a limitarse a la mínima
emanada del derecho estatal. En la medida
que se sube en la escala social, la autonomía
de la voluntad de las partes adquiere cada
vez mayor actualización práctica.
Cuando el dirigismo jurídico se encuentra
cumpliendo su máximo papel se está ante
una figura jurídica muy especial, pues la
relación de trabajo engendrada participaría
de ese carácter que advirtió G. Rippert: “Una
fórmula que es semicontractual y semilegal,
en la que la declaración de la voluntad es
necesaria solamente para reconocer la su-
misión de las partes a la situación impuesta
por la ley”.
2.7.9. Es un contrato de tracto sucesivo. Una
de las clasificaciones doctrinales del derecho
privado es la de contratos de ejecución ins-
tantánea y de tracto sucesivo. Los primeros
se caracterizan porque su celebración se
realiza en un solo acto, con lo cual la con-
vención queda perfeccionada y realizada
en forma más o menos instantánea, esto es,
sus obligaciones se cumplen de inmediato
o en los plazos o épocas predeterminadas,
mientras los contratos de tracto sucesivo
se caracterizan porque se cumplen y rea-
lizan en el tiempo, en forma continuada
60
y sucesiva, esto es, sus obligaciones se van
cumpliendo y renovando en el tiempo, en
la forma señalada.107
Una de las características de la relación
jurídica que genera el contrato es que ella sea
estable y continua, lo que equivale a sostener
que su realización debe perpetuarse en el
tiempo, sin que obste a esta consideración
la circunstancia de que haya contratos de
trabajo a plazo, o que el empleador tenga
la facultad de desahuciar el contrato. Todo
ello dice relación con unas formas de ter-
minación del contrato, pero mientras éste
ha estado vigente la prestación de servicios
ha debido ser continua y estable, y esto es
justamente lo que caracteriza a los contratos
de tracto sucesivo frente a los de ejecución
instantánea.
No debe confundirse, pues, un contrato
de tracto sucesivo, que tiene los matices
antes señalados, con los contratos de plazo
indefinido, cuya característica incide en
su forma de terminación y no en la forma
de cumplir las obligaciones que de ellos
emanan.
2.7.10. Es un contrato consensual, pues se
“perfecciona por el solo consentimiento” de
las partes.108 Así lo expresa enfáticamente
el artículo 9º del Código, cuando señala:
“el contrato de trabajo es consensual”.
Se sigue en esta materia la regla general
en cuanto a celebración de contratos, esto
es, que para su perfeccionamiento baste el
acuerdo de voluntades, sólo consensu, con
prescindencia de otras exigencias formales
o materiales.
Sin embargo, la legalidad precisa que el
contrato de trabajo, no obstante su carácter
consensual expresamente reconocido por
107
Esta característica del contrato se encuentra
estrechamente vinculada con el principio de “la con-
tinuidad en la empresa”.
108
El artículo 1443 del Código Civil clasifica a los
contratos en reales, solemnes y consensuales. “El con-
trato es real –expresa– cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento.”
 El contrato individual de trabajo
el legislador, de todas maneras debe cons-
tar por escrito, formalidad que es sólo ad
probationem, como veremos.
2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Esta figura no es unitaria, pues existen
varias especies de contratos de trabajo, con
características peculiares propias, distintas
del general u ordinario. Este tuvo origen
histórico y evolución sociológica bastante
definidos, frente a lo cual la autoridad y
el legislador entraron a proteger a una de
las partes que se ligaban por esa relación
jurídica. En tal forma adquirió contenido
y contorno el ya tradicional contrato de
trabajo que, al margen de muchas diver-
gencias, puede exhibir comunes denomi-
nadores doctrinarios de validez universal
que lo distinguen.
Pero hay una realidad –no extraña a las
relaciones jurídicas, aunque sí a la relación
jurídico-laboral tradicional– que ha hecho
meditar. Cuando el legislador dicta una
norma tuitiva para suplementeros, para
pirquineros, para grupos de artesanos, de
comerciantes u otros productores, o cuando,
ya más arriba en la escala social, legisla en
torno al ejercicio de las profesiones libera-
les, etc., ¿no está, también, otorgando un
estatuto jurídico tutelar en beneficio de
quienes prestan servicios a terceros? Estas
situaciones socio-laborales tienen, sin duda,
un común denominador con la de todo
trabajador por cuenta ajena, aun cuando
ellos, en calidad de independientes, asumen
el llamado riesgo de empresa.
Luego, en estadios todavía más cercanos,
¿cómo diferenciar a la arsenalera que, en su
función administrativa en algún Servicio de
Salud, ejerce su profesión de tal con quien,
también en esa calidad, presta servicios,
por cuenta ajena y subordinados, en una
clínica particular?
Más patética aún resulta la comparación
si imaginamos que esa profesional paramé-
dica se desempeña en un servicio asistencial
perteneciente a una entidad de seguridad
social, cuya naturaleza jurídica es discuti-
61
ble, desde el punto de vista del Derecho
Administrativo.
¿Dónde encontrar la diferencia entre
los servicios del ascensorista de un edificio
fiscal, que es funcionario público y regido
por el Estatuto Administrativo, con los del
ascensorista de otro edificio similar, pero
que es propiedad de una compañía privada
y, como tal, el dependiente tiene la calidad
de trabajador por cuenta ajena?
Es cierto que pueden encontrarse
múltiples diferencias entre los servicios
prestados en el sector privado y los pres-
tados a la Administración en virtud de un
nombramiento (que en nuestro derecho
reviste la forma de un acto administrati-
vo). Tales diferencias, cuya importancia
no cabe desconocer, derivan fundamen-
talmente de que entre el Estado y los
funcionarios no existe una oposición de
intereses, como en el sector privado,109
y que, en el sector público, una de las
partes de la relación jurídica es la propia
Administración, que integra y representa
a un Poder Público, con todo lo que ello
implica.
Pero tanto en uno como en otro caso
median las siguientes situaciones:
a) Una prestación de servicios perso-
nales y libres.
b) Una remuneración que paga el acree-
dor de trabajo por la prestación de tales
servicios, con sus aditamentos a título de
asignaciones, sobresueldos, etc.
c) Una regulación tuitiva similar del tra-
bajo (descansos, horarios, protección a la
maternidad, vacaciones, etc.).
d) Una situación de subordinación, con
matices diferenciados, pero sustantivamente
similar.
Podríamos seguir abundando lata-
mente en señalar puntos de contactos
que asemejan al trabajo dependiente
por cuenta ajena con el del funcionario
109
Esta oposición de intereses en el sector privado
lucrativo corresponde más bien al “momento del
reparto o distribución de excedentes”; pues son
muchos los factores que abonan la coincidencia de
intereses en la tarea común de hacer productiva la
empresa, según vimos en el Tomo I de esta obra.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
público; pero creemos haber señalado
cuatro decisivos.110
¿Dónde encontrar, pues, diferencias
sustanciales entre el trabajo subordinado,
propio del sector privado, y el de los fun-
cionarios públicos?
a) ¿En las normas del Derecho de la
Seguridad Social? En caso alguno. Bien
sabemos que esta rama de la Política So-
cial debe ser universal, y atender en forma
suficiente, uniforme y solidaria a todos los
residentes. Estos son sus principios inspira-
dores. La evolución del derecho chileno,
fortísima en estos últimos tiempos, ha ido
tras la generalización y la uniformidad del
sistema, prácticamente ya lograda. Pueden
subsistir algunas diferenciaciones, impues-
tas por razones de conveniencia práctica,
u otras, sin que se afecte esencialmente el
principio.111
110
La doctrina francesa (Hauriou, Jèze, Duguit)
ha insistido en que la relación que vincula al Estado
con sus funcionarios no tiene carácter contractual,
pues en ella no media un cambio de consentimiento,
sino una decisión ejecutoria unilateral.
Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Dere-
cho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, págs. 84 y ss.,
quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega
a la conclusión de que la relación jurídica que liga
al Estado con los funcionarios posee los elementos
constitutivos de la relación jurídica contractual, la
que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario
o empleado, y como objeto: “la prestación de la ac-
tividad personal”.
Agrega que el carácter contractual se afirma aún
más cuando el Estado llama a concurso, en donde
opera una autolimitación administrativa, pues quien
lo gana obtiene el derecho a la función y obliga a
la Administración.
Concluye manifestando que, por la forma de
expresarse el consentimiento, mediaría un “contrato
de adhesión”, y que sería de derecho público por su
objeto (función pública), su finalidad (servicio e interés
público), y el carácter que inviste la Administración
al formarlo (persona de derecho público).
111
Aclaramos que con esta observación no pre-
tendemos defender que el Derecho del Trabajo com-
prende al Derecho de Seguridad Social, pues éste
reconoce su propia autonomía, en lo que seguimos la
posición de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo
Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada
por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza
Sociale, Milano, 1957.
Al Derecho de la Seguridad Social, en razón de
sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho
62
b) ¿En las normas del Derecho Colectivo
del Trabajo? Es cierto que la forma como
puede regularse una eventual negociación
entre los trabajadores del sector público con
el Estado, tal como se verifica en Francia y
otros países, tiene particularismos muy espe-
ciales, por la falta de oposición de intereses,
a que aludíamos, entre los servidores y el
Estado, y porque, en definitiva, el acreedor
de trabajo es el propio Estado, quien tiene
poder de imperio, y utilizando dicho poder
resolverá cualquier posible negociación.
Pero el derecho de sindicación es recla-
mado también para los funcionarios pú-
blicos. El artículo 2º del Convenio 87 de
la OIT preceptúa: “Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen
convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de
observar los estatutos de las mismas”.
Una sola excepción contempló el Con-
venio 87, en su artículo 9º, aplicable ex-
clusivamente al sector público militar, al
disponer:
Artículo 9º, 1º: “La legislación nacio-
nal deberá determinar hasta qué punto se
aplicarán a las fuerzas armadas y a la poli-
cía las garantías previstas por el presente
Convenio”.
Este instrumento, verdadera Carta Magna
de la libertad sindical, pretende tener un
campo de aplicación universal, admitiendo,
y sólo como posible, la única excepción
antes anotada. El criterio de este Convenio,
en el sentido analizado, debe entenderse
muy complementado por el Nº 151, sobre
Sindicación y Relaciones de Trabajo en la
Administración Pública, de 1978.
En nuestro ordenamiento, la Ley Nº 19.226
(Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994)
estableció normas sobre “Asociaciones de
Funcionarios de la Administración del Es-
tado”, las que pueden tener carácter nacio-
del Trabajo; y en razón de su arquitectura jurídi-
co-institucional, se lo ha de ver hermanado con el
Derecho Administrativo. A esta conclusión llegamos
en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit.,
págs. 122 a 128.
 El contrato individual de trabajo
nal, regional, provincial o comunal, según
fuere la estructura del servicio, repartición
o ministerio en que se constituyen.
Su constitución, dirección y demás ele-
mentos estructurales son del todo análogos
a los previstos en el Libro III del Código del
Trabajo para los sindicatos del sector privado,
precisándose un objetivo específico propio,
distinto al de negociar colectivamente en
forma reglada.
Chile ratificó el Convenio Nº 151 de
la Conferencia Internacional del Trabajo,
de 1978, sobre protección del derecho de
sindicación y los procedimientos para de-
terminar las condiciones de empleo en la
Administración Pública. En nuestro medio
ha existido en el sector público una nego-
ciación fáctica, no reglada.
El derecho comparado observa cómo
se desarrolla la negociación colectiva en el
sector público, en forma normada, y reco-
nociéndose incluso al derecho o reclamo de
huelga, desarrollo particularmente intenso
en los últimos veinte años.112-113
Así, pues, el Derecho de la Seguridad
Social, que comenzó a evolucionar a partir de
Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo,
casi como un agregado suyo, en el día de
hoy es un derecho de común aplicación a
los trabajadores privados y públicos.
El derecho de organización sindical, que
también emergió como una típica muestra
del proletariado industrial del siglo XIX,
hoy día pasa a ser un derecho general para
todo trabajador, del sector privado, del sec-
tor público o por cuenta propia.
Aparte del indudable valor de los ra-
ciocinios jurídico-formales enunciados,
existen otras realidades socioeconómicas
y sociojurídicas muy significativas:
a) La inclusión, cada vez en mayor ple-
nitud, en el ámbito del contrato común de
trabajo, de situaciones que otrora no estuvie-
112
Vid. Tiziano Treu y varios, “Relaciones de
Trabajo en la Administración Pública-Tendencias y
Perspectivas”, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian
los sistemas de Alemania, Francia, Italia, España,
Suecia, Japón, Estados Unidos, Reino Unido.
113
Vid. M. Ozaki, “Las Relaciones de Trabajo en
la Administración Pública”, en Rev. Int. del Trabajo,
1987, págs. 471 y ss.
63
ron comprendidas en sus normas (servicios
domésticos), o sólo les fueron aplicables muy
parcialmente (trabajos agrícolas); proceso
que, en relación con diversas actividades,
ha tenido una validez universal.
b) La inclusión en la legislación laboral
de relaciones que anteriormente eran re-
presentativas de otras formas de prestación
de servicios, logro obtenido con miras tute-
lares para el deudor de trabajo (futbolistas
profesionales, etc.).
c) La propia evolución de los Convenios
aprobados por las Conferencias Interna-
cionales del Trabajo, que, en una primera
instancia, sólo se han referido a ciertos tipos
de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr.,
el Convenio Nº 1, de 1919, sobre horas de
trabajo en la industria; luego el Convenio
Nº 30, de 1930, sobre horas de trabajo en
el comercio y oficinas; el Convenio Nº 52,
sobre vacaciones en el sector no agrícola
aprobado en 1936, y, luego, el Convenio
Nº 101, de 1952, sobre vacaciones paga-
das en la agricultura. Esta orientación de
los Convenios Internacionales es clara y
sostenida.
d) La generalización de los seguros so-
ciales obligatorios, cada vez más creciente a
partir del Informe Beveridge, consecuencia
de que los estados de necesidad de las gran-
des mayorías en todos los países exigen un
nivel de seguridad suficiente, uniforme y
solidario en caso de enfermedad, accidente,
invalidez, supervivencia, vejez, etc.
e) El llamado proceso de “asalarización”
de los trabajadores por cuenta propia, que
es concomitante y consustancial con el desa-
rrollo socioeconómico, pues las realidades
empíricas muestran que frente a una mayor
industrialización aumenta el número de
trabajadores por cuenta ajena y disminuye
el de los por cuenta propia.
En esta forma, pues, sin mediar cambios
en las legislaciones formales, las mismas
circunstancias socioeconómicas entran a
darles un mayor campo de aplicación a las
normas laborales.
Esta acotación es meramente socioeconó-
mica, pero es un fuerte cuerpo catalizador
para la evolución jurídico-formal que se
analiza.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
f) La tendencia, cada vez más sostenida
y acentuada en nuestro derecho, en orden
a asimilar los estatutos jurídico-sociales de
los trabajadores del sector público y del
sector privado, y muchas veces, incluso, a
entremezclarlos.
Ya el Código del Trabajo de 1931 atri-
buía, en su artículo 5º, el carácter de ley
laboral especial al Estatuto Administrativo,
según había estimado la propia Contraloría
General de la República,114 criterio que
es mantenido por el Código vigente en su
artículo 1º inciso 3º.115
Existen normas, como las relativas a la
protección a la maternidad, contenidas en
el Código del Trabajo de 1931 y en el ac-
tual, que son de general aplicación en los
sectores privado y público.
Innumerables leyes han otorgado a tra-
bajadores del sector público, en especial del
sector público descentralizado, la calidad de
trabajadores privados regidos por estatutos
especiales y/o por el Código del Trabajo.
Frente a lo cual la tradicional doctrina de
la Contraloría ha sido la de estimar que,
en tales casos, el Código del Trabajo repre-
senta al Estatuto Administrativo para los
respectivos servidores.116
114
Vid. Contraloría General de la República,
Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1972,
págs. 9 y ss.
115
Vid., supra, págs. 12 y 13, lo dicho al comentar
el artículo 1º del Código.
116
Al respecto ha señalado nuestro organismo
contralor:
“El Código del Trabajo puede ser el Estatuto
Administrativo al que deben sujetarse los servidores
públicos, lo que ocurre cuando por mandato de la
ley ese Código norma las relaciones jurídicas que
vinculan a los empleados con el servicio público en
que se desempeñan. En este caso el alcance institu-
cional de la expresión Estatuto Administrativo abar-
ca al Código del Trabajo” (Dictámenes 27.438/57;
74.598/63).
“Los principios fundamentales que inspiran la
legislación estatutaria, entre los cuales se hallan el
sistema jerárquico y la probidad administrativa, se
aplican a todos los servidores públicos, cualquiera que
sea el Estatuto Administrativo al que se encuentren
afectos, aun cuando ese régimen sea el del Código
del Trabajo” (Dictamen 68.740 de 1967). Vid. Contra-
loría General de la República, Estatuto Administrativo
Interpretado, ob. cit., pág. 10.
64
g) Esta asimilación de tratamientos,
generalización e intercambio de normas
reguladoras de la prestación de servicios
en los sectores público y privado conduce a
meditar. Cierto es que con criterio tradicional
se podrá contraargumentar de inmediato:
los funcionarios públicos están ligados por
una relación estatutaria y jerárquica que, con
tales características formales, no se da en la
relación laboral privada. Pero, por una parte,
como ya han advertido algunos estudiosos del
Derecho Administrativo, contra la doctrina
tradicional, la relación entre el funcionario
y la Administración es fundamentalmente
contractual.117 Y, por otro lado, la relación
de subordinación o dependencia que exis-
te en el contrato de trabajo, ya sea como
característica de la relación laboral misma,
según unos, o como simple expresión del
poder de dirección del empresario, según
otros, tiene una indudable semejanza con
la situación de dependencia jerárquica del
funcionario público.
Autores como Gierke y parte de la doc-
trina alemana han pretendido enfocar el
problema y llegar a similar conclusión desde
el ángulo inverso, explicando la naturaleza
de la relación de subordinación del contrato
de trabajo en forma similar a la situación
jerárquica propia del Derecho Administra-
tivo (Herrschaftsverband).
h) Vemos, finalmente, por nuestra parte,
en la relación derivada del contrato de traba-
jo, en la potestad de mando del empleador
y en la obligación de lealtad y fidelidad
del trabajador, una fundamental semejanza
jurídica con la situación estatutaria y jerár-
quica del funcionario público, entendida
ésta incluso en su sentido tradicional.
Ya el célebre laboralista alemán de prin-
cipios de siglo, Phillipe Lotmar, en su Arbeits-
vertrag trató de lucubrar una teoría general
del trabajo, y advirtió lo que posteriormente
muchos laboralistas han constatado, que la
relación de subordinación o dependencia,
que existe y nadie puede negarla –sólo se
discrepa en torno a su relevancia jurídica–,
no era suficiente para distinguir al contrato
117
Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Adminis-
trativo, ob. cit., t. III.
 El contrato individual de trabajo
de trabajo de otras figuras de prestación
de servicios.
La tesis no tuvo en su momento toda
la acogida que era de esperar, lo que se
debió, según Paul Durand, a que en aquel
tiempo eran demasiado distintas las normas
aplicables en los diferentes sectores; proba-
blemente las situaciones socioeconómicas
de los prestadores de servicios eran también
muy disímiles.
Pero el autorizado maestro francés, en
el año 1952, publicó un estudio que ha
tenido gran repercusión: Naissance d’un
Droit Nouveau: Du Droit du Travail au Droit
de l’Activité Professionalle,118 en el que plantea
una evolución de este derecho hacia uno
más amplio relativo a la regulación de la
actividad profesional, posición que con ma-
yor énfasis defiende Deveali, quien habla
de ampliar el “concepto de contrato de
trabajo”, de modo que pueda comprender
todas las formas de actividad que constituyan
el objeto de dicha regulación, y considerar
a éstas como especies de aquél.119 En este
118
En Droit Social, 1952, Nº 7, págs. 437 y ss.
Siguiendo este criterio el profesor Paul Durand,
cuando estaba por aparecer el t. IV de su Traité de
Droit du Travail, que iba a comprender a la Seguridad
Social, prefirió, como expresó en el Prólogo, separarlo
de la obra primitivamente propuesta, para titularlo
La Politique Contemporaine de Sécurité Sociale, París,
1953, pues estimó que esta materia no cabía dentro
de una obra limitada al trabajo dependiente.
119
Lineamientos…, ob. cit., pág. 200. “Salvo –agre-
ga Deveali– sustituir, en el momento oportuno, el
concepto de contrato de trabajo por el de ‘contratos
de trabajo’ o ‘contratos de actividad’, utilizando es-
tas denominaciones para indicar todo un grupo de
contratos autónomos, de configuración tradicional
o reciente, que tienen en común el hecho de poseer
como contenido la ‘actividad humana’”.
Termina expresando Deveali: “Lo que importa
señalar es la tendencia a abandonar el esquema
del contrato de trabajo que, ya en el momento
actual, no sólo resulta insuficiente, sino que obliga
a desviaciones legislativas e interpretativas, que
alteran la esencia de las principales instituciones
del derecho social, para sustituirlo mediante la
configuración de una nueva familia de contratos,
la de los contratos que tienen por objeto el trabajo,
destinada a ser colocada al lado de las otras dos
grandes familias de contratos tradicionales, que
tienen por objeto los bienes o que se refieren a
las personas”, pág. 202.
65
mismo sentido abunda el profesor de la
Universidad de Madrid, Gaspar Bayón, en
toda su obra. Negando de partida que la
relación de subordinación sea una caracterís-
tica de la relación de trabajo, conceptualizó
el Derecho del Trabajo como “el relativo a
la prestación profesional de servicios y a la
fijación y cumplimiento de las condiciones
de dicha prestación”.120
Luego agregó, en relación con la situa-
ción en examen:
“El Derecho del Trabajo puede orien-
tarse, en el futuro, hacia un Derecho Pro-
fesional. En él coincidiría la construcción
doctrinal con una realidad social cada vez
más pujante y viva que nos muestra cómo
en nuestro tiempo la mayor parte de los
hombres viven del ejercicio de una profe-
sión. Los legisladores detienen esa natural
evolución por la gravedad que encierra la
calificación de empresario, gravedad eco-
nómica (seguros sociales, salarios mínimos,
etc.), y su gravedad jurídica (sistema de
despidos, inspección, etc.), que les acon-
seja, como medida de prudencia, eliminar
determinadas relaciones jurídico-laborales
de la calificación legal como tales, pero es
posible que la realidad acabe imponiéndose
y que con el tiempo haya que admitir como
relaciones jurídico-laborales todas las man-
tenidas libremente entre la persona que
presta servicios profesionales y la que los
utiliza. Llegado el momento, se plantearía,
incluso, el problema de la calidad jurídica
de la relación de los funcionarios con la
Administración”.121-122
En todo caso, Deveali, que efectúa el análisis sin
salirse en ningún momento del derecho privado,
no plantea su tesis, como la insinuara Bayón Cha-
cón, en relación con el trabajo de los funcionarios
públicos.
120
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, en
colaboración con E. Pérez Botija. Vid., asimismo, las
reflexiones de este autor en torno a la subordinación
o dependencia como característica de la relación de
trabajo en supra, cap. II, 1.1.3.
121
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pág. 30.
122
Ya en 1945, el profesor argentino Ramírez
Gronda, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, si bien
continuaba con la tesis de ver como contrato de trabajo
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Sobre esta equiparación jurídica a que
hemos aludido de los estatutos aplicables a
los trabajadores públicos y privados, aquí en
Hispanoamérica, Américo Plá es de idén-
tica opinión. “Creemos –expresa– que el
desenlace natural de esta evolución será
el de equiparar ambas situaciones, abar-
cando a los funcionarios públicos dentro
del Derecho del Trabajo y admitiendo, a lo
sumo, que el funcionario público tenga un
estatuto especial, como lo tienen distintos
grupos de trabajadores”.123-124
Terminamos el presente párrafo dicien-
do que con él no se ha pretendido desa-
rrollar una tesis afinada, sino dar algunas
pinceladas en torno al debate vivo y actual
sobre la prestación de servicios, fruto de
las mutaciones sociales y jurídicas. Todo lo
dicho probablemente hará centralizar en
un Derecho del Trabajo (con esta u otra
denominación) las diversas formas de presta-
ción de servicios, cada cual con sus propios
elementos tipificantes; pues, en definitiva,
esta normativa laboral dispersa, que reco-
noce orígenes históricos y sociológicos muy
variados, tiende en los momentos actuales
a aunarse tras un común denominador,
cual es regular y tutelar la prestación pro-
fesional de servicios del trabajador, fuere
quien fuere el acreedor de tales servicios,
incluso la Administración.
Desde otro punto de vista, esto responde
a la concepción social propia de nuestro
tiempo, que busca privilegiar la condición
sólo al subordinado o en relación de dependencia,
advertía “una tendencia a proteger también ciertas
formas de trabajo independiente”.
123
Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976,
t. I, vol. I, pág. 85.
124
En similar postura y con una posición ecléctica,
Hueck-Nipperdey distinguen entre funcionarios pú-
blicos y trabajadores de servicio público, estimando
que los primeros deben continuar con su situación
estatutaria tradicional, mientras que los segundos,
que prestan servicios a una corporación pública,
cumplen con todos los presupuestos del concepto
de trabajador y son tales en el sentido del Derecho
del Trabajo. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de M. Rodríguez y E. de la Villa, Madrid, 1963,
pág. 68.
66
humana como tal, más que las categorías,
las clases, los sexos o los grupos.
2.9. CONTRATO DE TRABAJO Y
PARTICIPACIÓN
Sobre la participación laboral se habrá
escrito más de algún estante de biblioteca.
Su importancia puede ser mirada desde
muchos ángulos: sociológico, ético, jurídico,
de meras relaciones industriales, etc. Su con-
tenido doctrinal es claro, pero indefinido,
y muy variable su posible concreción en los
diversos modelos históricos que ofrecen las
distintas actividades.
A nuestro entender la nota de la par-
ticipación, que en principio debe estar
presente en toda relación laboral, es una
muestra más acentuada de la circunstancia
de que ella inserta a acreedores y deudores
de trabajo en una situación de comunidad
jurídico-personal.
La nota de participación debe ser en-
fatizada en forma especial. Todo trabajo,
cualquiera que él fuere, es la obra de un
ser humano y, desde una perspectiva cris-
tiana, representa una colaboración con la
creación misma. Además, como no es una
mercancía, que pueda arrendarse o vender-
se, cuando él se realiza por cuenta ajena
fluye como consecuencia necesaria para
el trabajador su derecho y su obligación de
tener una cierta injerencia, mayor o menor,
profunda o muy tenue, pero en definitiva
participación con los demás factores que
confluyen para realizar el proceso produc-
tivo de bienes y servicios que se ofrecen a
la comunidad.125 Lo contrario sería negar
toda responsabilidad personal en el trabajo
libremente contratado.126
125
En materia de participación y cogestión, dentro
de la bibliografía nacional recomendamos: Guido
Macchiavello C., Colaboración y Cogestión en las Empresas;
Julio Chaná, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo
Figueroa, La Empresa-Participación de los Trabajadores,
Editorial Andrés Bello, Santiago, 1973. Además, t. I,
de esta obra, capítulo sobre “La empresa”.
126
Vid. el ensayo sobre la cogestión en Alema-
nia Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard
Erdmann, “Extensión de la Cogestión en Allemagne
 El contrato individual de trabajo
Debe a este respecto distinguirse entre
la cogestión y la participación.
La primera señala una forma particu-
lar de dirigir la empresa cuyas expresio-
nes históricas concretas han sido parcas y
selectivas, y que no puede ser considerada
como propia de la relación de trabajo, aun
cuando sea una muestra muy profunda de
integración del sector laboral en la em-
presa; mientras la participación, como su
nombre lo indica, señala que en el proceso
productor el trabajador es parte en el sen-
tido sociológico de la expresión, pues, ser
parte integrante de un todo implica poseer
Occidentale”, et “Le Mythe de la Cogestion”, respec-
tivamente, publicación de Bundesvereinigung der
Deutschen Arbeitgeberverbande Koln, s/f.
El primer estudio de Balke, Presidente de la
Confederación de Empleadores de Alemania Fe-
deral, en una de sus partes, se hace cargo y refuta
los argumentos de los sindicalistas alemanes que
pregonan la cogestión:
a) Dicen los sindicalistas que la cogestión pone
fin a su régimen autocrático de dirección e intro-
duce un elemento de democracia industrial en las
empresas. A ello replica que no se puede dirigir
eficazmente una empresa aplicando principios
democráticos.
b) Dicen los sindicalistas que la cogestión es
necesaria para evitar la concentración de poderes
económicos en las manos de la dirección. A lo cual
replica que el control del poder económico está ase-
gurado por el funcionamiento del mercado mismo y
complementado por la legislación sobre competencia
y publicidad, y
c) Frente al argumento sindical de que las grandes
empresas industriales han dejado de ser algo pura-
mente privado, en cuyo caso la propiedad no es su-
ficiente para legitimar el poder de dirección, replica
que sus decisiones son sentidas no solamente por
los propietarios, sino por la clase obrera y por el
público en general.
En Alemania Federal, la cogestión, a la fecha del
estudio de los autores antes señalados, era regida por
ley de 21 de mayo de 1951. Serie Legislativa, 1951.
AL (R.F.) sobre participación de los trabajadores
en los directorios y en los órganos directivos de las
explotaciones de minería y de la industria del hierro
y del acero: completada por ley de 7 de agosto de
1958. Serie Legislativa, 1956. AL (R.F.) 3. Ahora bien,
con fecha 4 de mayo de 1976 se dictó en Alemania
Federal una ley general sobre cogestión (Serie Le-
gislativa, 1977, págs. 1 y ss.). Es comentada por W.
Däubler, Derecho del Trabajo, trad. de M. Acero y P.
Acero, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1994, págs. 479 y ss.
67
intereses comunes con las restantes partes
que integran el mismo todo y eso genera
derechos y responsabilidades recíprocos
para todas las partes.127-128
De la participación se habla en sentido
individual que reconoce como sujeto al
trabajador individualmente considerado y
de la que es muestra ya el respeto mutuo
entre las partes; y en el sentido colectivo
que reconoce como miembro de la misma
al grupo de trabajadores o a la organiza-
ción sindical. En cuanto a sus formas de
expresión ellas pueden ser múltiples: siste-
mas de informaciones, de sugerencias, de
comunicaciones, de consultas, etc. Como
una etapa superior y de aplicaciones excep-
cionales y selectivas, como se ha expresado,
se encuentra la ya citada cogestión, la que,
a su vez, puede asumir diversas formas con-
cretas: comités de empresa, integración de
directorios, etc.129
127
Comentando el aspecto participativo de la
relación de trabajo, Alberto J. Carro, Historia Social
del Trabajo, ob. cit., págs. 66 y 67, expresa: “En el
moderno derecho industrial se ha ido abriendo
camino la idea de la creación de instituciones de
participación, que, en frase de Schelsky, constituyen
una jerarquía anexa institucionalizada en represen-
tación del personal y que en el derecho germánico
se conoce con el nombre de Betriebsrate; son los shop
Stewards del derecho anglosajón y los comités d’entreprises
del derecho francés.
128
Vid., también en William Thayer, Trabajo, Em-
presa y Revolución, Zig-Zag, 1968, Santiago, Segunda
Parte, págs. 41 a 50, y 83 a 93, y del mismo autor,
Empresa y Universidad, Editorial Andrés Bello, 1974,
Santiago, págs. 23 a 48; y el tomo I de esta obra,
págs. 147 y ss.
129
Con provecho puede consultarse el Nº 2 de la
Revista Relaciones de Trabajo, órgano de la Asociación
Chilena de Relaciones Industriales, Santiago, 1988, dedi-
cado justamente a la “Participación de los Trabajadores”,
con estudios de E. Morgado, Leroy S. Merryfield, Raúl
Dastres, Luis Quiñones y Gastón Frez.
El segundo de los autores nombrados, profe-
sor de Jurisprudencia y Derecho Comparado en la
Universidad George Washington (EE.UU.), publica
el estudio La Participación del Trabajador en las Deci-
siones de las Empresas, con interesantes referencias al
derecho comparado, tanto de origen estatal como
a los mecanismos participativos derivados de la ne-
gociación colectiva.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.10. DIRIGISMO JURÍDICO, FLEXIBILIDAD Y
RELACIÓN LABORAL ATÍPICA130
2.10.1. Antecedentes
El Derecho del Trabajo en su contextu-
ra tradicional o clásica se inspiraba en el
principio protector, en la irrenunciabilidad
de los derechos laborales y en un intenso
dirigismo jurídico, reglamentador de la
tutela protectora.
Sin embargo, el avance y desarrollo del
Derecho del Trabajo, aun en su modalidad
más tradicional, normalmente fue obje-
to de críticas y muchas veces era frenado.
Un ejemplo: el Código de 1931, en su ar-
tículo 294, estableció la responsabilidad
del empleador en caso de accidente del
trabajo, mientras se instituye el seguro social
de accidentes. El proyecto inicial sobre se-
guro social de accidentes del trabajo fue
enviado años más tarde, en 1940, durante
la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda,
pero la ley fue aprobada como consecuen-
cia de un proyecto presentado años más
tarde, como Ley Nº 16.744, en el año 1968,
siendo Presidente don Eduardo Frei M., y
Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese
mientras a que aludió el artículo 294 del
Código de 1931, hemos dicho que es uno
de los “mientras” más largos de la historia,
duró exactamente 37 años.
Ya desde la década del cincuenta se ha-
blaba en nuestro medio sobre el llamado
“efecto perverso de la norma”, para apuntar
a aquellas que representaban un exceso de
protección y que producían un efecto inverso
al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo
130
La bibliografía sobre la materia es abundantísi-
ma, es el tema jurídico-laboral más estudiado en las
últimas décadas.
Nos limitamos a recomendar la publicación de
la Universidad Andrés Bello: La Transformación del
Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Norma-
tiva, donde aparecen los estudios de Umberto Ro-
magnoli, “Las Transformaciones del Derecho del
Trabajo”; Óscar Ermida Uriarte, “La Flexibilidad
en Algunas Experiencias Comparadas”, y Francisco
Tapia G., “La Flexibilidad en el Derecho Chileno del
Trabajo”. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira
L., “Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile”,
en Revista Laboral Chilena, julio de 1994.
68
constituyeron las diversas causales por las
cuales podía incrementarse el feriado básico,
comentadas en la primera edición de este
Manual, que en definitiva desprotegían en
su opción de empleo a un trabajador mayor
de 55 años, con imposiciones previsionales
durante toda su vida laboral, que prestaba
servicios en las regiones norteñas o sureñas,
por lo que podía tener derecho a un feria-
do de más de dos meses. Esto fue derogado
por el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, y por
la Ley Nº 18.018, de 1981, restableciéndose
un racional feriado progresivo por la Ley
Nº 19.250, de 1993.
Mirando al Derecho del Trabajo como un
todo se vería su tránsito desde un derecho
protector del trabajador hacia un derecho
protector del empleo, pues una mayor flexibi-
lidad y desregulación permitiría a las empresas
crear mayores puestos de trabajo.
Desde la década del setenta, bajo la in-
fluencia de las crisis económicas de sus pri-
meros años, se entra a hablar de un Derecho
del Trabajo que debe proteger el empleo,
sobre la base de los antedichos supuestos
de flexibilidad y desregulación.
2.10.2. Algunas clasificaciones de la
flexibilidad
Jean-Claude Javillier habla de flexibilidad
de protección (el orden público social),
flexibilidad de adaptación (los acuerdos
derogatorios) y flexibilidad de desregula-
ción (la suspensión o la supresión de re-
glamentaciones).
La primera, la flexibilidad de protección,131 se
encuentra inmersa en el orden público social, en
conformidad a lo cual los convenios pueden
contemplar disposiciones más favorables para
los trabajadores. Pero no existe impedimento
jurídico para que el Estado pueda modificar
una legislación anterior en un sentido que
no es, total o parcialmente, favorable a los
intereses de los dependientes.
El principio del orden público social
implica una combinación de normas (he-
131
Droit du Travail, 3ª edición, París, 1990, págs. 97
y ss.
 El contrato individual de trabajo
terónomas y autónomas) en un sentido fa-
vorable a los trabajadores. Pero el dominio
del orden público no es absoluto, sino es
limitado.
La flexibilidad de protección plantea com-
plejos problemas en relación con la apli-
cación de la ley laboral en el tiempo y la
aplicación de la norma más favorable o de
la condición más beneficiosa.
Algunas flexibilidades operadas en Chile,
en esta dirección, han recurrido a las normas
transitorias para obviar la situación, v. gr., la
mantención del número de días de vacacio-
nes para quienes habrían tenido derecho a
menos, al tenor del D.L. Nº 2.200, de 1978,
y la Ley Nº 18.018, de 1981; mantención de
la indemnización por años de servicios sin
límite o tope, para quienes habrían carecido
de ella al tenor de la Ley Nº 18.018.
La flexibilidad de adaptación consiste en
permitir a las partes o actores sociales ade-
cuar normas legales rígidas, a través de la
negociación colectiva.
Aquí el debate consiste, en el fondo, en
la eficacia del Derecho del Trabajo.
La flexibilidad de desregulación es la de-
rogación de normas tutelares.
En el ámbito de las relaciones individuales
de trabajo pueden citarse, como ejemplos,
las diversas derogaciones dispuestas por la
Ley Nº 18.018, que en esta dirección fue
particularmente intensa. Entre ellas se en-
contraba: la derogación del párrafo III del
Título XIII del Decreto Ley Nº 2.200, versión
original, de 1978, que regulaba el contrato
de trabajo a domicilio; la derogación de los
artículos 7º y 8º transitorios, cuyo contenido
era permanente, del mismo Decreto Ley
Nº 2.200, versión original, que regulaban el
despido colectivo, para lo cual se exigía la
autorización biministerial de los Ministros
del Trabajo y Previsión Social y Economía,
Fomento y Reconstrucción.
Con esta misma dirección puede citarse
el D.L. Nº 1.648, de 1977, que derogó el
artículo 48 del Código del Trabajo de 1931,
que contenía la prohibición del trabajo
nocturno para las mujeres, el cual dispuso
la denuncia del Convenio Nº 4 de la Or-
ganización Internacional del Trabajo que
Chile había ratificado. (Al 31 de diciembre
69
de 1996 este Convenio ha sido denuncia-
do por 28 países de los 59 que lo habían
ratificado.)
En algunas de estas desregulaciones
se ha seguido al Derecho Comparado y al
Internacional del Trabajo. El ejemplo más
significativo es la última citada.132
El Derecho del Trabajo es cambiante, se
encuentra siempre en estado de mutación.
En una determinada época puede haber un
gravísimo problema social que amerita la
dictación de normas tendientes a resolverlo;
con el tiempo ese problema social puede
aminorarse, e incluso desaparecer, con lo
que las normas que a su respecto se dicta-
ron quedan obsoletas; pero los problemas
sociales cambian, aparecen otras realidades
sociales que exigen del Estado su nueva
intervención normativa.
En este sentido, las minuciosas y regla-
mentarias normas adicionales que contenía
el Código de 1931 sobre el pago en dinero
efectivo a los trabajadores, en el día de hoy
no tendrían sentido, pues el truck-system
desapareció, tras duras luchas del sindi-
calismo. Los problemas sociales del siglo
XXI son otros.
Otras veces se ha deambulado entre dos
extremos muy opuestos. Es evidente que la
autorización previa biministerial para un
despido colectivo por necesidades económi-
cas a 10 trabajadores de la empresa, en una
semana, era una exigencia exagerada. La
liberalidad actual es otra exageración. No
prosperaron los esfuerzos que se hicieron
cuando se discutía la Ley Nº 19.010 por
encontrar una solución intermedia, a la
que aludió el Proyecto inicial enviado por
el Supremo Gobierno.
2.10.3. Flexibilidad interna y flexibilidad
externa
La primera es la que modifica aspec-
tos de una relación laboral existente y
que subsiste; ella puede relacionarse con
modificaciones al horario de trabajo, dis-
132
Vid., infra, cap. V, 5.1.6.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tribución de la jornada, las derivadas del
ejercicio del ius variandi por el empleador
y otras.
Esta flexibilidad jurídica interna se pre-
cisa como el apoyo normativo para una
flexibilidad real dentro de la empresa.
Alemania es un país muy citado por
sus experiencias bastante intensas en esta
jornada flexible de trabajo; facilitado ello
porque si bien conforme al derecho estatal
alemán la jornada es de ocho horas diarias y
48 horas semanales, en 1994, para el 98,9%
de los trabajadores alemanes afectados
por convenios colectivos, la jornada era
de 40 horas semanales. Para la industria
del metal y en la tipografía se estableció
la jornada de 35 horas semanales desde
1995.133
Lo mismo ocurre en el Reino Unido,
donde en ocasiones, aunque excepciona-
les, se ha llegado a anualizar la jornada
de trabajo. Pero un análisis comparativo
ha de compaginárselo con el antecedente
que hemos encontrado en el 15th The World
Competitiveness Report, de 1995, conforme
al cual los trabajadores chilenos tenían la
jornada anual más extensa de todos los
analizados, 2.400 horas, en tanto el Reino
Unido se ubicaba en el 24º lugar con 1.880
horas de trabajo en el año.
No nos sorprende, pero sí nos preocupa,
Magdalena Echeverría cuando escribe: “Chile
ha liderado más de una vez en los últimos
años (1996-1998) el ranking de los 49 países
estudiados en los cuales se trabajaba en
promedio el mayor número de horas al año.
En 1996, 2.400 horas, frente a 1.700, en el
otro extremo, en algunos países europeos.
En otro estudio hecho en 58 ciudades del
mundo, en el año 2000, Santiago se ubicó en
el primer lugar respecto del tiempo dedicado
al trabajo por sus habitantes (2.244 horas
anuales). En la información registrada por
la OIT para América Latina, Chile, junto a
Perú y Colombia, era uno de los países de
la región en los cuales el número de horas
133
Pormenorizado análisis en W. Däubler, Derecho
del Trabajo, ob. cit., págs. 591 y ss., a la ley de 6 de
junio de 1994.
70
trabajadas al año era mayor, por sobre las
1.900”.134
Cabría mencionar aquí, como ejemplo
de flexibilidad, la interpretación extensiva
que ha hecho la Dirección del Trabajo de
la norma del artículo 38 inciso final del
Código, para autorizar el establecimiento
de sistemas excepcionales de distribución
de jornadas de trabajo y descansos.
La normativa vigente a que aludimos
(artículo 38, inc. final del Código) tiene el
respaldo de la autoridad, de la Dirección
del Trabajo, que otorga estas autorizaciones
cuando además observa coincidencia de
opiniones e intereses entre empleadores
y trabajadores, sobre lo que se volverá más
adelante.
Siempre en estos casos podrá haber flexi-
bilidades, en tanto ellas sean requeridas, en
el entendido que se respetan los derechos
de los trabajadores bajo modalidades dis-
tintas, las que pueden establecerse y tener
éxito con la concurrencia, por parte del
sector laboral, de la respectiva organización
sindical.
2.10.4. Flexibilidad externa inicial y terminal
o de salida
La flexibilidad externa inicial dice rela-
ción con la contratación laboral y con los
contratos atípicos.
Este aspecto se ha dado en Europa
dentro de un marco muy distinto al de los
países hispanoamericanos; pues en ellos
existen Servicios Públicos de Empleo con
participación de ellos en la contratación
individual, participación sindical en tales
Servicios Públicos, etc., nada de lo cual se
da en nuestro medio.
La otra variante es la de ingresar a la
población económicamente activa a través
de una relación laboral atípica, en vez de
quedar en la mayor informalidad.
Esta flexibilidad externa o de entrada
fue muy desarrollada en España, mediante
diversas normas dictadas en los años 1984 y
134
“Tiempo de Trabajo, tiempo social”, aparecido
en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.
 El contrato individual de trabajo
1985, que eran más bien normas de fomento
del empleo. Esta normativa es reemplazada
en 1994 (Ley 10/1994). El programa de
fomento del empleo, pretérito –nos dice
Manuel Palomeque L.–, sufre con la reforma
un ajuste y colocación sistemática acorde
con los objetivos generales de la propia
reforma, que para flexibilizar la contrata-
ción se apoya en otros pilares: la contrata-
ción temporal causal, el contrato a tiempo
parcial y la intervención de la negociación
colectiva. Incentivado el nuevo criterio con
deducciones tributarias, deducciones en las
cotizaciones de seguridad social y formas
directas de subvenciones.135
En Panamá se dictó la Ley 1/1986, lla-
mada de Reforma Laboral. Se observan
manifestaciones en Colombia y Perú y se
distingue la Ley Nacional de Empleo de
Argentina, Ley Nº 24.013, de 1991. Esta
última contiene diversos elementos de fle-
xibilidad, pero a través de la autonomía
colectiva; prevé la posibilidad de recurrir a
contratos atípicos, pero ello debe ser auto-
rizado y con la observancia de modalidades
y condiciones.136
La flexibilidad interna final o de sali-
da dice relación con la terminación del
contrato de trabajo. Esta materia fue muy
regulada por la Ley Nº 16.455, de 1966,
sobre terminación del contrato de trabajo.
En las ediciones 1ª y 2ª de este Manual
nos detuvimos con acuciosidad sobre las
diversas críticas y defectos que se le for-
mularon, discrepando los autores de tales
críticas por la ausencia de fundamenta-
ciones serias y la relatividad de muchas
otras aseveraciones que se hacían a esta
135
Vid. la completa información que proporciona
en Derecho del Trabajo, en colaboración con Manuel
Álvarez de la Rosa, Colección Ceura, Madrid, 1995,
págs. 775 y ss.
136
O. Ermida Uriarte, La Flexibilidad, ob. cit.,
pág. 50, señala que esta ley argentina contiene buena
parte de lo que muchos laboralistas han denunciado
como omitido en las demás flexibilizaciones latino-
americanas: a) la admisión de la flexibilidad sólo
cuando ella no es impuesta, sino negociada colec-
tivamente; b) información y control sindical de las
contrataciones atípicas; c) un seguro de desempleo;
d) una participación real y asumiendo funciones.
71
ley; reconociendo en todo caso, por las
razones que señalamos, que ameritaban
una modificación, en especial por la falta
de certeza jurídica de sus normas, que
dieron origen a criterios jurisprudenciales
diferenciados.
La Ley Nº 19.010, de 1991, fue indu-
dablemente un encuentro consensuado y
realista para nuestro medio. Decimos con-
sensuado, porque el proyecto de ley tenía
pretensiones superiores.
2.10.5. La relación laboral atípica
Con esta expresión la doctrina ha señala-
do a la relación jurídica, de índole laboral,
que liga a un dependiente con el respecti-
vo acreedor de trabajo, sin que se den en
ella todas las diversas características de la
relación laboral normal, o algunas de ellas
emerjan muy pálidas.
La mayor parte de estas relaciones atí-
picas, salvo las muy modernas, como el
teletrabajo, ya fueron conocidas por el
Derecho del Trabajo histórico o tradicional.
El problema que plantean es su inusitado
desarrollo en tiempos recientes, a la vera
de una legislación que, a veces, no les
es aplicable, pues se trataría de vínculos
civiles, o bien infiscalizables, sobre todo
en nuestro medio, a diferencia de otros,
porque no existe una normativa idónea.
Se trata de trabajos subprotegidos en la
realidad.
La proliferación de estas formas de pres-
taciones de servicios es resultante de una
economía de mercado altamente competitiva,
inserta en un mundo que entra a descono-
cer fronteras económicas; una economía
abierta, inserta en la problemática general
de su globalización.
En definitiva, se dice, la competencia,
interna e internacional, requiere para subsis-
tir y progresar de una mano de obra menos
onerosa y, por el otro lado, se explica el
efecto, tratando de englobar también una
explicación ética, que se está protegiendo
el empleo. El moderno Derecho del Trabajo
trataría de proteger menos al trabajador y
más el empleo.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
“Puede decirse –expresaba hace algunos
años F. de Ferrari– que cerrado el ciclo
histórico de la protección del obrero por
el Estado es ahora el trabajo más que el
trabajador el motivo central de las especu-
laciones de esta rama de la ciencia jurídi-
ca, porque los nuevos hechos han venido
a poner de manifiesto que la felicidad
humana había empezado a depender en
nuestros días, no tanto de la lucha de los
hombres entre sí, en el campo económico,
como de la lucha contra el medio social
cada vez más complejo, contra el medio
económico cada vez más hostil debido
a su desorganización, y contra la propia
naturaleza, cada vez más dominada, pero
cada vez más empobrecida y reducida en
sus posibilidades.”137
Las figuras mostradas como ejemplos
flexibilizadores significativos, en calidad
de relaciones laborales atípicas, son, entre
otras, las siguientes:
1. El contrato a plazo y el contrato temporal. Pa-
ra ambos existe una normativa, especial-
mente en los artículos 10 y 159 del Código
del Trabajo (que deben concordarse con
otras muchas disposiciones, propias de los
contratos de aprendizaje, trabajadores em-
barcados, portuarios eventuales, agrícolas
de temporada, de artes y espectáculos, de-
portistas y actividades conexas), reglados en
sendos capítulos del Título II del Libro I.
En todos ellos los principios de estabilidad
y continuidad en la empresa sufren acen-
tuadas modalidades.
2. El trabajo en régimen de subcontrata-
ción, y
3. El trabajo en régimen de empresas provee-
doras de servicios transitorios.
Estas formas de trabajo mencionadas en
los numerales 2 y 3 fueron finalmente regu-
ladas por la Ley Nº 20.123 (D.O. 16.10.06)
e incorporadas como Título VII del Libro I
del Código del Trabajo, artículos 183-A y
siguientes, y por su trascendencia serán
particularmente analizados.
137
Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Bs. Aires,
1975, vol. I, pág. 431.
72
2.10.6. Consideración general sobre
flexibilidad y contratos atípicos
Dentro de las limitaciones que nos im-
pone un Manual, se ha estimado pertinente
consignar estas reflexiones sobre flexibilidad,
desregulación y relación laboral atípica.
Algunos juristas, más influidos que otros
por la Economía, miran un Derecho del
Trabajo transformado, pero distinto; don-
de se cercena fortísimamente el dirigismo
jurídico, con el consiguiente aumento de la
autonomía contractual, como si se tratare
de una vuelta del contrato de trabajo al
Código Civil.
Nuestro parecer dista mucho de lo an-
terior. Ha existido un Derecho del Trabajo
clásico e inicial, emergente alrededor de
la empresa industrial del siglo XIX. Ahora
las realidades son cambiantes, y ello obliga
al legislador laboral; desde otro ángulo, las
necesidades de la producción y de la eco-
nomía pueden aconsejar sustituciones en
la protección normativa, para adecuarlas a
la realidad, y con ello se está ante la obvia
situación de quien debe armonizarse con
el entorno, pero tal armonía no tiene por
qué ser una forma de desprotección. Desde
esta perspectiva el Derecho del Trabajo se
perpetúa con sus mismas instituciones y
principios básicos, pudiéndose flexibilizar
algunos.
Quisiéramos graficar lo anterior con un
ejemplo: el ius variandi apareció en nues-
tro ordenamiento con el D.L. Nº 2.200, de
1978; la legalidad pretérita no lo conocía
y el Nº 4º del artículo 6º del Código del
Trabajo, de 1931, decía que el contrato
debía contener la “determinación precisa
y clara de la naturaleza de los servicios y
del lugar donde hayan de prestarse”. Por
ello cuando un contrato contenía alguna
estipulación que otorgaba al empleador las
facultades que en la actualidad le otorga
el artículo 12 del Código vigente, ello fue
estimado nulo por la Dirección del Trabajo,
según vimos en la primera edición de este
Manual, y el fundamento de ello estribaba
en que el trabajador renunciaba a un dere-
cho irrenunciable que le confería el citado
artículo 6º del Código de 1931.
 El contrato individual de trabajo
Pero lo que buscó el legislador de 1931
era, fundamentalmente, que el empleador
no tuviera una facultad de la que podía
abusar en perjuicio de la dignidad del tra-
bajador.
La actual normativa sobre la materia
acuerda un derecho de reclamo al traba-
jador y también la posibilidad de accionar
por despido indirecto si el empleador abusa
del ejercicio del ius variandi, tal como lo
ha reconocido la jurisprudencia.
El valor o bien jurídico protegido es el
mismo, en ambos ordenamientos: la dig-
nidad del trabajador.
Ahora bien, en todo este vuelco que deam-
bula a través de una problemática jurídica
compleja, como es la posibilidad de que un
contrato bilateral pueda ser modificado por
la voluntad unilateral de una de las partes,
en definitiva aparece el Derecho del Trabajo
protegiendo el mismo bien jurídico, y a los
mismos trabajadores, a través de modalida-
des diferenciadas, acorde cada una con el
entorno existente.
Lo que sí debe mirarse con mucho cuida-
do es que el Derecho del Trabajo recepcione,
dentro de justa medida, las diversas formas
atípicas de prestación de servicios.
Este es un problema que siempre in-
quietó al Derecho del Trabajo de todos los
tiempos. Lo que busca es proteger el trabajo
humano productivo, como un imperativo
ético y jurídico. Expresión de grande injus-
ticia, que el Estado, como tutor y regente
del bien común, no puede aceptar en caso
alguno, es el desarrollo de tales figuras en
tanto se busque con ellas primordialmente
la explotación de miles de personas, que
al no poder tener acceso al trabajo estable
en una empresa determinada, optan por
aceptar el trabajo de segunda categoría,
menos protegido y de inferior calidad que
se les ofrece, y todo ello en razones del más
puro economicismo.
“En consecuencia –dice Romagnoli– el
Derecho del Trabajo en Occidente ve cada
día zarpar por rutas desconocidas naves so-
brecargadas de trabajadores expulsados de
industrias en crisis, de jóvenes desocupados
de preferencia con instrucción media, de
desempleados y desocupados, de pensio-
73
nados que no se resignan al destino de la
tercera edad legal, porque la biológica se
ha prolongado.
Las intenciones de los pasajeros no son
necesariamente ni claras ni sólidas desde el
inicio. Sin saber siquiera por qué, desem-
barcan en un puerto intermedio. Es aquel
trabajo subordinado que los juristas están
habituados a definir discretamente atípico,
porque es contrario al buen tono profesional
decir pan al pan y vino al vino: en suma, se
sabe que es un trabajo subprotegido, pero
todos lo llaman atípico.”138
Mordaz, irónica y crítica la observación.
Pero estimamos que si bien la economía
de mercado y la ideología liberal serán los
triunfantes en el siglo XXI, tal triunfo no
lo será a cabalidad, si a ello han contri-
buido injusticias sociales y degradaciones
del hombre, ser humano; esto desdibuja
cualquier concepción humanista del hom-
bre y de la historia, y quien ha triunfado
es un sector de la sociedad, unos pocos.
El espíritu social que ha impregnado esta
disciplina, con vistas a forjar una sociedad
más justa y una mejor distribución de los
ingresos está tan presente como siempre.
Lo que ha cambiado es el objeto próximo
sobre el cual deben recaer tales desvelos,
y el entorno de tal objeto.
Pero, dentro de este marasmo nega-
tivo, veamos algunas importantes notas
positivas. La Ley Nº 19.759 introdujo al
Código reformas profundas, si se compara
el actual texto con la legislación social
que quedó después de la dictación de la
Ley Nº 18.018, considerada por los econo-
mistas de la época como el mayor avance
social que haría disminuir el desempleo
(en los años siguientes se elevó a más del
20%, sin perjuicio de trabajos precarios:
PEM y POJ que lo acrecentaban), aun
cuando ello fue atribuido a la recesión
económica de esos años, frente a la cual,
al parecer, la flexibilización y desregula-
ción dispuestas por la mencionada Ley
Nº 18.018 no logró resultado alguno en
materia de empleo.
138
Las transformaciones del Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 14.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Por el contrario, la Ley Nº 19.759 intro-
dujo innovaciones bastante profundas al
Derecho Individual del Trabajo y al Derecho
Sindical, y menores al Derecho de Negocia-
ción Colectiva. Por cierto que los críticos
de la reforma vaticinaron de inmediato que
ella haría aumentar el desempleo.
Pero el desempleo, en el año 2002,
siguiente a la aprobación de la reforma,
fue el más bajo registrado en Chile, desde
1998, cuando se inició la última recesión
económica.
En esta forma, pues, cuando se ha des-
regulado, para aumentar el empleo, lo que
ha aumentado es el desempleo, y cuando
se ha legislado dentro de los parámetros
tradicionales del Derecho del Trabajo, de
carácter protector, en que la lógica economi-
cista previene un aumento del desempleo,
se ha producido el efecto inverso.
Por lo anterior concuerdo plenamente
con la reflexión de José Luis Ugarte C.,
cuando habla de la buena salud relativa del
Derecho del Trabajo. Y agrega: “Se trata de
una reforma que confirma lo que en la doc-
trina comparada se viene afirmando sobre
el mejoramiento en salud del Derecho del
Trabajo, y que desmiente categóricamente
las innumerables voces iluminadas que a
principios de los noventa, más en una ex-
presión de deseos que en la realidad de los
hechos, profetizaron la inevitable muerte
del Derecho del Trabajo”.
En esta forma, agrega J. L. Ugarte C., el
sentido político de la dictación de la Ley
Nº 19.759 “es significativo: importa un quie-
bre en el universo de lo que gráficamente
se ha denominado la ‘ética de los asun-
tos simbolizada por el mercado’, que ha
dominado el escenario laboral americano
durante dos décadas, a partir de la notable
influencia del denominado análisis econó-
mico del derecho”.139
Por la participación del autor de esta
parte del Manual, Patricio Novoa F., en la
preparación del proyecto, posteriormente
transformado en la Ley Nº 19.759, estas
reflexiones podrían tildarse de subjetivas.
139
“Reforma Laboral: Luces y Sombras”, en Revista
Laboral Chilena, noviembre de 2001.
74
Pero la verdad es que nunca creí, cuando se
aprobó la Ley Nº 18.018, que ella mejoraría
los niveles de empleo, tal como lo anuncia-
ron las autoridades de la época, y pensé,
tanto con las reformas impulsadas por Hugo
Gálvez G., René Cortázar S. y, por cierto,
con la impulsada por el ministro Ricardo
Solari S., actual Ley Nº 19.759, que ellas no
tendrían efectos negativos sobre el empleo,
al revés de lo que muchos vaticinaron, tal
como ha acontecido.
El empleo bajará o subirá según sea la
situación económica y otras variables de
índole similar; pero, por favor, que no se
culpe al Derecho del Trabajo, que busca
justicia social y respeto por la dignidad
del trabajador, de eventuales deficiencias
o efectos negativos en el ámbito económico,
producto de los modelos adoptados.
Cuando escribo esto, tomo una publica-
ción de mi amigo Óscar Ermida Uriarte, de
reciente data, Montevideo, 2000, titulada
La Flexibilidad, en la que describe, con su
habitual versación, las reformas recientes
en América Latina, todas con muy dudosos
o negativos resultados, en relación con los
niveles de empleo, y termina uno de sus
párrafos con la siguiente reflexión: “Ningún
empleador contrata a un trabajador que
no necesita, solo porque sea más ‘barato’
y ningún empleador deja de contratar a
un trabajador que necesita, porque sea un
poco más caro”.
Agrega que los ímpetus flexibilizadores
parecen estar verificando un giro, revalori-
zándose la continuidad del trabajador en la
empresa. La reforma española de 1997 parece
estar encaminada en esta dirección.
2.10.7. La parte de verdad en la pretensión
flexibilizadora
“No todo es pura ideología y desequilibrio
de poderes en la demanda de flexibilización
–expresa Óscar Ermida–. Hay también una
parte de verdad, que se refiere a los efectos
de las nuevas tecnologías sobre las posi-
bilidades de introducir nuevas formas de
organización del trabajo, y a la importancia
creciente del conocimiento en la sociedad
 El contrato individual de trabajo
en su conjunto, así como en la producción
y el trabajo.
En efecto, la fábrica flexible puede
requerir ciertas adaptaciones, relaciona-
das sobre todo con la polifuncionalidad y
con la distribución del tiempo de trabajo,
mientras que la rapidez de los cambios
tecnológicos sumada a la importancia cre-
ciente del conocimiento, requiere la capa-
citación permanente y participación activa
del trabajador. Pero sucede que éstas son
incompatibles con un empleo precario, de
corta duración. ¿Cómo atender, entonces,
unas necesidades reales de flexibilización
que parecen ser incompatibles con otros
requisitos de las modernas producción y
gestión de personal? ¿Cómo articular un
modelo alternativo de Derecho del Trabajo
y de relaciones laborales que atienda las
necesidades de adaptación flexible a las
nuevas tecnologías, pero sin desproteger
al trabajador?”140
Para compatibilizar ambas situaciones:
flexibilidad y capacitación, alude el citado
autor a los siguientes elementos:
a) continuidad de la relación individual
de trabajo;
b) formación profesional y movilidad
funcional;
c) reducción y flexibilidad del tiempo
de trabajo;
d) libertad sindical y negociación co-
lectiva;
e) red de seguridad social o de meca-
nismos de protección social.
En lo que respecta a nuestra realidad
debe señalarse que la Ley Nº 19.759 con-
templó la posibilidad de una contratación
polifuncional, al modificar el artículo 10
del Código, sobre lo que se volverá más
adelante. El proyecto inicial contemplaba
la posibilidad de una “anualización” de la
jornada, pero no se llegó a un acuerdo sobre
las bases y condiciones, número máximo
de horas laborales en el año, formas de
distribución, etc. Pero el problema sigue en
discusión, sólo que ahora, para este efecto,
no se habla de flexibilidad, vocablo que
140
La Flexibilidad…, ob. cit., págs. 70 y ss.
75
el Derecho del Trabajo y el sindicalismo
parecen resistir y, en cambio, se utiliza la
expresión “adaptabilidad de la jornada de
trabajo”, frase que parece tener un mejor
eco. Por cierto que no podemos adivinar o
profetizar sobre un eventual éxito o fracaso
de esta discusión.
Pero interesa destacar las notas de flexibi-
lidad que ha contemplado nuestro derecho,
algunas de las cuales fueron establecidas
recientemente por la Ley Nº 19.759.
Sergio Gamonal C., con su habitual ver-
sación, las resume en las siguientes:
a) En el tiempo de trabajo y descansos: Se
autoriza un ius variandi especial de extensión
de la jornada (en el comercio) (art. 29).
Se establecen importantes excepciones al
descanso dominical (art. 38 Ley Nº 19.759).
Se reconoce la jornada parcial y la posibi-
lidad de acordar jornadas alternativas de
distribución (arts. 40 bis y siguientes Ley
Nº 19.759).
“Producto de esta normativa –agrega– Chi-
le figura en estudios internacionales como
uno de los países con mayores jornadas
laborales en el mundo”.
b) Funcional: Se contempla una amplia
posibilidad de utilización del ius variandi
(art. 12). Se permite la polifuncionalidad
(art. 10 Nº 3 Ley Nº 19.759); se reconoce
el teletrabajo (art. 22 Ley Nº 19.759).
c) Numérica o externa: La causal de las ne-
cesidades de la empresa es bastante amplia
y tiende a operar como libre despido.
d) Salarial: Debido a la poca extensión
de la negociación colectiva, la determina-
ción de remuneraciones en Chile es a nivel
individual, salvo excepciones.
La remuneración en base a productivi-
dad está plenamente permitida (art. 44)
y existen ingresos mínimos diferenciados
por edad o actividad.
Desarrolla posteriormente las críticas a
los mayores afanes flexibilizadores, de ín-
dole ideológica, conceptual e instrumental.
Respecto de estas últimas, “se pone en duda
la capacidad de las políticas de flexibilidad
para contribuir al desarrollo y disminución
del desempleo”.
Concluye, en forma similar que Ó. Er-
mida, que “la nueva economía, la globaliza-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
ción y la competitividad exigen trabajadores
creativos, con compromiso con la empresa,
y en forma continua, lo cual difícilmente
se da en un esquema de trabajo precario
y flexible”.141
2.10.8. El contrato de trabajo a domicilio, el
teletrabajo y el contrato a tiempo parcial
Estas tres figuras han sido consideradas
como formas atípicas de prestación de ser-
vicios. Hasta antes de la dictación de la Ley
Nº 19.759 no había normas sobre ellas, con
posterioridad aparece alguna preceptiva,
probablemente no suficiente, pero sí la básica
frente a posteriores perfeccionamientos.
2.10.8.1. El contrato de trabajo a
domicilio
El inciso 4º del artículo 8º del Código
decía: “No hacen presumir la existencia de
contrato de trabajo los servicios prestados
en forma habitual en el propio hogar de
las personas que los realizan o en un lugar
libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni
dirección inmediata del que los contrata”.
Ahora bien, el referido inciso fue dero-
gado por la Ley Nº 19.759.
Nuestra historia laboral muestra a esta
figura con las siguientes variaciones en los
tiempos:
a) El Código de 1931, siguiendo norma-
tiva internacional, la reguló.
b) El D.L. Nº 2.200 en su capítulo XIII
de 1978, la mantuvo con algunos cambios
menores.
c) La Ley Nº 18.018 derogó el capítulo
XIII del D.L. 2.000, de 1978.
d) Esta misma ley, tal vez para evitar que
reapareciera este contrato por la vía juris-
prudencial, agregó el siguiente inciso 3º al
artículo 4º del citado D.L.:
“Tampoco dan origen a dicho contrato
los servicios prestados en forma habitual
en el propio hogar de las personas que los
141
“La Flexibilidad Laboral: Apuntes Críticos”,
en Revista Laboral Chilena, enero de 2003.
76
realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni dirección inme-
diata del que los contrata”.
e) La Ley Nº 19.250 cambió la redac-
ción de este inciso, al disponer que “no
hacen presumir la existencia de contrato
de trabajo los servicios prestados en forma
habitual en el propio hogar de las personas
que los realizan o en un lugar libremente
elegido por ellas, sin vigilancia, ni dirección
inmediata del que los contrata”.
Pero, en definitiva, no había base cierta
para estimar que con este cambio de re-
dacción reaparecía el contrato de trabajo
a domicilio.
La comunidad internacional se encuen-
tra bastante preocupada por este contrato,
forma atípica de prestación de servicios y
precaria. En la Asamblea General de la Con-
ferencia Internacional del Trabajo se aprobó
un Convenio sobre la materia, el Nº 177,
cuya aprobación fue dificultosa.142
Pero al derogarse el precepto sobre no
laborabilidad del contrato a domicilio, emer-
gen dos preceptos contenidos en el Código
que se refieren a este contrato:
a) El artículo 22, inciso segundo, dispo-
ne: “Quedarán excluidos de la limitación
de la jornada de trabajo… los contratados
de acuerdo con este Código para prestar
servicios en su propio hogar o en un lugar
libremente elegido por ellos...”.
b) El artículo 194 del Código, que señala
el campo de aplicación de las normas protec-
toras de la maternidad, expresa en su inciso
3º: “Estas disposiciones beneficiarán a todas
las trabajadoras que dependan de cualquier
empleador, COMPRENDIDAS AQUELLAS QUE
TRABAJAN EN SU DOMICILIO...”.
No existe una reglamentación de este
contrato, pero fue derogado el precepto
que, en forma directa o presumida, dis-
ponía que esta figura no era un contrato
de trabajo, apareciendo los transcritos dos
preceptos que, para otros efectos, aluden a
esta figura como contrato de trabajo. Será
una interesante cuestión que habrá de re-
142
Vid. la completa monografía de la OIT: “Tra-
bajo a Domicilio”, Informe V (1) a la 82ª Conferencia
Internacional del Trabajo, de 1995, Ginebra, 1994.
 El contrato individual de trabajo
solver la jurisprudencia. Estimamos, por
nuestra parte, que con las innovaciones
introducidas al Código y los dos señalados
preceptos que aluden a esta figura como
contrato de trabajo, éste habría reaparecido
en nuestro ordenamiento.143
La historia de la derogación del inciso
final del artículo 8º del Código confirmaría
esta conclusión, pues se la criticó fuerte-
mente porque hacía reaparecer el contrato
de trabajo a domicilio.144
2.10.8.2. El teletrabajo
Esta es una figura bastante nueva y, a la
vez, una cierta forma de trabajo a domici-
lio. Cuando el teletrabajador tiene alguna
relación de subordinación o dependencia,
aunque tenue, pero en definitiva subordi-
nación, aparecerá esta forma de contrato
de trabajo.
El artículo 22, inc. 4º del Código del Tra-
bajo dispone: “Asimismo, quedan excluidos
de la limitación de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones”.
Es una nueva forma de prestar servicios
desde el domicilio, con las desventajas y
aspectos positivos que ella tiene.
Rosario Gallardo M., profesora de Derecho
del Trabajo en la Universidad de Castilla-La
Mancha, se refiere a los pros y contras de
esta figura en los siguientes términos: “El
impacto de esta sociedad de teletrabajo se
143
Sobre el contrato histórico a domicilio y su
regulación nos remitimos a lo dicho en la 1ª edición
de este Manual, que comentó el D.L. Nº 2.200, ver-
sión original. Vid. págs. 538 y siguientes del t. III de
la primera edición.
144
Una excelente monografía de Sara Olate:
“Estudio Sistemático de la Legislación Extranjera
y Nacional en Materia de Trabajo a Domicilio”, en
Boletín del Trabajo de la Dirección del Trabajo, Nº 83,
diciembre de 1995. En él se analizan, entre otras
materias, las legislaciones que sobre el particular
existen en Portugal, España, Italia, Brasil, Argentina
y otros países.
77
considera tan intenso que amplía sus efectos
a la sociedad en general, pues alcanza a valo-
res, relaciones y modos de vida, eso sí en su
forma más benéfica, ya que es el más reciente
intento de hacer el trabajo más humano,
desligado de alguno de los condicionantes
que lo hacían difícil y a veces penoso. Ello
supone un avance considerable respecto del
trabajo tradicional.
En su alabanza del teletrabajo lo pre-
sentan como una liberación de los incon-
venientes del antiguo trabajo industrial:
rigidez de horarios, poco tiempo para el
ocio y el descanso, falta de autonomía per-
sonal. También lo consideran como una
solución a diversos problemas relaciona-
dos con el empleo, y resaltan su valor para
incorporar a colectivos que tienen difícil
acceso al mercado de trabajo (minusválidos
y mujeres) o como posible salida antes su
escasez (fomenta el autoempleo y el trabajo
autónomo). Al tiempo que ven en él una
respuesta a varios problemas de la socie-
dad actual, por ejemplo, la contaminación
ambiental y la congestión del tráfico que
se verían notablemente reducidas a causa
de la disminución de desplazamientos. So-
luciona problemas de desfase económico
entre zonas rurales y urbanas: el teletra-
bajo permitirá crear empleos en aquéllas
reduciendo de este modo los desequilibrios
regionales. Un dechado de virtudes, como
se ve, que por otra parte no nos resultan
nuevas, pues prácticamente eran las mismas
que esgrimían los partidarios del trabajo a
domicilio a comienzos de siglo.
Por contra, otros autores ven en él sólo
el resultado de la evolución natural que ha
supuesto el aplicar las nuevas tecnologías
a ciertas actividades, y que incide en gene-
ral en la manera de organizar el trabajo.
Comparten con los anteriores los efectos
que tiene en la estructura de la empresa,
que pasa de una organización centraliza-
da, herencia de la revolución industrial, a
una descentralizada y flexible, y en algu-
nas de sus ventajas, pero también ponen
de manifiesto los inconvenientes o efectos
negativos de su implantación. Entre ellos
señalan el peligro para el ámbito privado
del trabajador, los problemas de aislamiento,
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
así como favorecer la individualización de
las relaciones laborales, dado que el tra-
bajador permanece aislado y se relaciona
básicamente con la empresa, lo que redunda
en la posibilidad de someterle a prácticas
abusivas y/o ilegales y negativamente en
la posibilidad de defender sus derechos
colectivamente. Pero quizá la reserva más
grave sea que no ven una solución efecti-
va al desempleo, ya que tal modalidad de
trabajo crea un menor número de puestos
que los que destruye”.145
El teletrabajo puede ser subordinado o
autónomo. Las políticas de externalización
y reducción de costos que puede llevar una
empresa pueden redundar en la prolifera-
ción de trabajadores “autónomos”. Incluso
hay países, como Francia, donde por ley
de 11 de febrero de 1994, se establece una
presunción negativa, de no laboralidad,
para cuando el teletrabajador se hubiere
inscrito en el registro comercial, como co-
merciante o artesano.
En cuanto al desarrollo de esta forma de
prestación de servicios, cabe destacar que
los diferentes estudios y encuestas realizados
se estiman poco fiables o relativos. Uno de
ellos, realizado en cinco países de la Unión
Europea, concluye en que en 1994, en el
Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Es-
paña habrían 1.100.000 teletrabajadores. En
cuanto a empresas que declaraban utilizar el
teletrabajo en el Reino Unido, un 7,4%; luego
en Francia, un 7%; en Alemania, un 4,8%;
en España, un 3,5%, y en Italia, un 2%.
W. Däubler cita un estudio norteameri-
cano que concluye que en el año 2000 un
alto porcentaje de sus trabajadores lo serían
bajo esta modalidad; pero la estimación para
Alemania, según otro estudio, considera
susceptibles de este desplazamiento sólo al
4% de los puestos de trabajo.146-147
145
El Viejo y el Nuevo Trabajo a Domicilio. De la Máquina
de Hilar al Ordenador, Madrid, 1998, págs. 49 y ss.
146
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 929.
Discurre este autor sobre las ventajas y desventajas
de esta forma de trabajo, aludiendo, en lo básico,
a las mismas brillantemente expuestas por Rosario
Gallardo M. que hemos preferido transcribir.
147
Para una mayor profundización de la mate-
ria: Fermín Rodríguez. Sañudo, “La Integración del
78
En Chile el teletrabajo se encuentra aún
en estado muy incipiente. Son algunas pocas
empresas (telefónicas y otras) las que lo
han establecido; pero todo parece indicar
que éste se desarrollará en mayor medida.
¿A qué ritmo? No podemos aventurar una
respuesta, pero que tendrá un mayor de-
sarrollo parece incuestionable.
El texto legal que se ha referido a él
plantea dos dudas jurídicas, cuya solución
deberá encontrar la jurisprudencia:
a) El inciso 4º del artículo 22 del Código
no reglamenta esta figura, sino dispone que
quedan excluidos de la limitación horaria
los trabajadores contratados para que pres-
ten sus servicios PREFERENTEMENTE fuera
del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilización de medios
informáticos o de telecomunicaciones.
La palabra “preferentemente” debe tener
un alcance. Desde luego no tendrá esta
calidad laboral el teletrabajador autóno-
mo. Pero también dicho vocablo alude a
que este trabajador, para quedar protegido
por el Derecho del Trabajo, debe tener
algún contacto de presencia, aun cuando
sea poco intenso, con la empresa a la que
presta servicios.
b) En segundo término, ¿cuál normativa
aplicar? Es cierto que es poco lo que se
ha legislado sobre la materia en el ámbito
comparado. En España y Portugal, entre
otros países, esta forma de prestación de
servicios es regulada por la normativa del
contrato a domicilio, con algunos problemas
para la jurisprudencia, pero en definitiva
por la referida normativa, estimándose por
la jurisprudencia del primer país citado
que el carácter laboral de la figura se basa
en dos requisitos propios de la relación
laboral: ajenidad y dependencia, esta úl-
tima compleja de demostrar, pues en ello
Derecho del Trabajo en el Ámbito de la Relación
Laboral”, en AA. VV.: Trabajo Subordinado y Trabajo
Autónomo, Estudios en Homenaje al profesor José
Cabrera Bazán, Madrid, 1999.
Insiste este autor en algo que parece obvio: para
que el teletrabajador configure una relación labo-
ral, debe darse la nota de la subordinación, aun
cuando se produzca una atenuación o relajación
de tal elemento.
 El contrato individual de trabajo
interfiere la forma como ejerce el control
y dirección el empresario y la forma en que
el trabajador queda sometido.
Todo lo anterior nos hace pensar en la
necesidad de reglamentar, aun cuando sea
en lo básico, estas dos figuras que con la re-
forma última ya adquirieron carácter laboral:
el trabajo a domicilio y el teletrabajo.
2.10.8.3. El trabajo a tiempo parcial
El Convenio Nº 175 de la OIT define al
trabajador a tiempo parcial como:
“Todo trabajador asalariado cuya activi-
dad laboral tiene una duración inferior a
la de los trabajadores a tiempo completo
en situación comparable.
”La duración normal de la actividad la-
boral a la que se hace referencia puede ser
calculada semanalmente o en promedio
durante un período determinado”.
No señala el instrumento cuál será el
límite de menor duración, pero criterios
doctrinales y de legislación comparada lo
sitúan entre un 25% a 35%.
Esta figura no era inexistente antes de
la dictación de la Ley Nº 19.759, ya se in-
sinuaba, fuera de toda duda, en la norma
del inciso tercero del artículo 44, que se
refería al ingreso mínimo y agregaba: “Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo,
la remuneración no podrá ser inferior a la
mínima vigente, proporcionalmente calcu-
lada en relación con la jornada ordinaria
de trabajo”.
Además estos trabajadores han tenido
derecho a las prestaciones de seguridad social
en forma normal, debiéndose calcular las
prestaciones pecuniarias en función de las
remuneraciones que perciban, pues nuestro
sistema de seguridad social no distingue
entre trabajadores a tiempo completo o a
tiempo parcial.
Se ha introducido al Código un párrafo
5º a su capítulo IV del Libro I, titulado “Jor-
nada Parcial”, artículos 40 bis a 40 bis D,
en los que se señala:
“Se podrán pactar contratos de trabajo
con jornada a tiempo parcial, considerán-
dose afectos a la normativa del presente
79
párrafo, aquéllos en que se ha convenido
una jornada de trabajo no superior a los
dos tercios de la jornada ordinaria, a que
se refiere el artículo 22.
En los contratos a tiempo parcial se per-
mitirá el pacto de horas extraordinarias.
La jornada ordinaria diaria deberá ser
continua y no podrá exceder de las 10 ho-
ras, pudiendo interrumpirse por un lapso
no inferior a media hora ni superior a una
hora para la colación”.
“Los trabajadores a tiempo parcial gozarán
de todos los demás derechos que contempla
este Código para los trabajadores a tiempo
completo.
No obstante el límite máximo de gratifi-
cación legal previsto en el artículo 50 podrá
reducirse proporcionalmente, conforme a
la relación que exista entre el número de
horas convenidas en el contrato a tiempo
parcial y el de la jornada ordinaria de tra-
bajo”.
Las partes podrán pactar alternativas
de distribución de jornada. En este caso,
el empleador con una antelación de una
semana, estará facultado para determinar
entre una de las alternativas pactadas, la
que regirá en la semana o período superior
siguiente”.148
De la normativa antes transcrita, rela-
cionada con la flexibilidad laboral, cabe
inferir las siguientes conclusiones:
a) Las partes pueden pactar una jornada,
cuya duración no será superior a los dos
tercios de la jornada ordinaria.
Pero se prevé que dentro de ese límite
semanal podrán pactarse jornadas de hasta 10
horas diarias; lo que trae como consecuencia
que, en forma necesaria, los restantes días
no coparán el límite de esta jornada, con
lo cual se logrará una mejor adaptabilidad
a los requerimientos de recursos humanos
por las empresas.
b) Las partes pueden pactar alternativas
diferenciadas de distribución de la jorna-
da y el empleador, con una antelación de
una semana, queda facultado para deter-
148
Un completísimo análisis de esta jornada par-
cial puede encontrarse en el Ord. 0339/0027, de la
Dirección del Trabajo, de 30 de enero de 2002.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
minar entre las alternativas planteadas, la
que regirá en la semana o período superior
siguiente.
En esta forma el dependiente podrá
ofrecer al empleador y convenirse varias
alternativas de distribución de la jornada,
dentro de una gama, que podrá ser amplia,
de alternativas que el empleador dispondrá,
con la aludida anticipación, y acorde con
las necesidades que en materia de recursos
humanos tenga la empresa.
c) Por último, y como forma promocio-
nal, el costo de esta mano de obra tendrá
una disminución, leve pero en definiti-
va reducción, pues la gratificación legal
prevista en el artículo 50 del Código se
podrá reducir proporcionalmente, según
la relación que exista entre el número de
horas convenidas y el de la jornada ordi-
naria de trabajo.
El engorroso artículo 40 bis D se refiere
a la indemnización por años de servicios
que pudiere corresponder al trabajador,
consultando un muy complejo sistema
de cálculo, cuyo objetivo, en definitiva,
es el dar satisfacción al trabajador, en re-
lación con el pago de esta prestación. El
criterio es correcto, pero su aplicación
práctica creemos que será bastante difí-
cil, salvo tratándose de grandes empresas
que puedan contar con la documentación
necesaria.
El trabajo a tiempo parcial, sobre todo
con la normativa antes señalada, es una
buena respuesta a los afanes flexibilizadores,
sin descuidar la protección al trabajador;
y tiene ventajas para ambas partes, las que
con acuciosidad ha desarrollado Diego
Corvera V.
Estima como ventajas para la empresa
las siguientes: a) Flexibiliza la jornada de
trabajo; b) Es útil para el manejo de puntas
y bajas de actividad; c) Reduce el ausen-
tismo laboral; d) Mayor productividad; e)
Menores costos laborales.
Y como ventajas para los trabajadores:
a) Uso de tiempos libres; b) Mejora las
posibilidades de transición de ingreso y
salida del mercado de trabajo; c) Preferen-
cia por mayor tiempo de ocio; d) Mejores
80
condiciones de trabajo para dependientes
calificados o escasos.149
3. SUJETOS DEL CONTRATO DE
TRABAJO
3.0. EL TRABAJADOR
Ya hemos visto que trabajador es toda
persona que realiza una actividad y que,
según sea ella, quedará regida por distintas
normas jurídicas.
Aquí interesa determinar el concepto
jurídico-laboral de trabajador o, dicho en
otros términos, cuál es el trabajador que
es o puede ser parte de un contrato de
trabajo.
3.0.1. Concepto jurídico
El artículo 3º letra b) del Código para
todos los efectos legales, entiende por “tra-
bajador: toda persona natural que preste
servicios personales, intelectuales o mate-
riales, bajo dependencia o subordinación,
y en virtud de un contrato de trabajo”.
Los elementos jurídicos positivos que
fluyen de la definición legal son los sufi-
cientes para calificar al deudor de trabajo
en este contrato:
i) Una persona natural;
ii) Deudora de servicios personales, de
carácter intelectual o material;
iii) En situación de dependencia o sub-
ordinación, con el acreedor de trabajo;
iv) Ligada en virtud de un contrato de
trabajo.
En este sentido la noción jurídica de
trabajador, el que sólo es tal cuando ha
mediado previamente un contrato a su res-
pecto, es sensiblemente más restringida
que la noción socioeconómica amplia, que
149
Vid. este interesante y completo análisis de D.
Corvera titulado “Nuevas Formas de Organización de
la Jornada de Trabajo”, aparecido en Revista Laboral
Chilena, noviembre de 1995.
Vid. también Fernando Román, “El Trabajo a
Tiempo Parcial: Una Necesidad de Nuestros Tiempos”,
en Revista Jurídica del Trabajo, 1988, Nº 2.
 El contrato individual de trabajo
mira como trabajador a toda persona que
realiza una actividad productiva.
Estimamos que el texto legal contiene
los elementos típicos suficientes, acordes
con la orientación doctrinaria del Derecho
del Trabajo, para determinar al trabajador
en cuanto parte del contrato de trabajo.
A estos elementos tipificantes expresos
deben agregarse los ya analizados sobre las
características generales del trabajo objeto
de este negocio jurídico.150-151
3.0.2. Trabajadores manuales e
intelectuales
Nuestra legislación terminó definitiva-
mente con el estatuto laboral diferenciado
para obreros y empleados, que contemplaba
el Código del Trabajo de 1931, con lo que
culminó un proceso que se había venido
incoando desde la década del 60.152
150
Existen discrepancias doctrinarias en torno
a las características de:
a) La relación laboral misma;
b) La calidad de los servicios prestados;
c) La calidad del sujeto-trabajador.
Así A. Plá R., Curso de Derecho Laboral, Montevideo,
1976, vol. I, t. I, págs. 78 y ss., desarrolla las siguientes
cinco características de los servicios prestados: a) Libre;
b) Por cuenta ajena; c) Oneroso; d) Subordinado, y
e) En la actividad privada. Luego, en el t. II, vol. I, del
mismo Curso…, págs. 19 y ss., desarrolla los siguientes
elementos típicos del contrato de trabajo: a) Actividad
personal; b) Subordinación; c) Onerosidad. Y estima
discutibles las de: a) Ajenidad; b) Profesionalidad;
c) Exclusividad, y d) Colaboración.
151
M. Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., págs. 317 y ss., considera como notas definidoras
del sujeto-trabajador las siguientes: a) Voluntariedad
o libertad; b) Prestación de trabajo o servicio; c) Por
cuenta ajena, y d) Remuneración. Estima discutibles
las siguientes otras notas: a) Subordinación o depen-
dencia; b) Carácter profesional; c) Coordinación, y
d) Exclusividad o preferencia en la prestación de
servicios.
Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob.
cit., vol. I, insiste particularmente en la característica
de la coordinación, referida al sujeto trabajador,
para diferenciarlo del funcionario público, págs. 112
y ss.
152
Las primeras leyes generales que en nuestro
derecho abrieron el camino de esta unificación, fueron
las siguientes: Ley Nº 16.455, sobre terminación de
contrato de trabajo, de 1966; Ley Nº 16.625, sobre
81
Sin embargo, tanto en nuestro léxico
como en otros idiomas, subsisten termino-
logías distintas para referirse a categorías de
trabajadores diferentes: Ouvrier et employé,
Arbeiter und Angestellter, sin perjuicio de la
unidad de los estatutos jurídico-laborales
aplicables a unos y otros; en todo lo cual
ha de mirarse un resabio terminológico.
Tal vez por ello, con criterio muy técnico-
jurídico, tiendan a generalizarse tanto, al
menos en lengua castellana, las expresio-
nes de deudor y acreedor de trabajo para
referirse al trabajador y al empleador, res-
pectivamente.
La distinción entre obreros y empleados
fue difícil y artificiosa; se basaba en el carácter
predominantemente manual o intelectual
del servicio prestado,153 en circunstancias
de que no existen trabajos que puedan ser
considerados, en forma exclusiva, manuales
o intelectuales, y la predominancia de uno
u otro factor es tantas veces muy relativa.
Todo ello dio origen a innumerables juicios
y gran actividad de la Junta Clasificadora
de Empleados y Obreros.
En los servicios que se prestan se entre-
mezclan, en condiciones o dosificaciones
variables, el factor manual y el intelectual.154
Así y todo, para ciertos efectos, continuarán
sindicación campesina, de 1967, y Ley Nº 16.744,
sobre seguro contra accidentes del trabajo y enferme-
dades profesionales. En ellas se empleó la expresión
“trabajador” para referirse indistintamente a obreros
y empleados y estaba destinada a aplicarse en forma
idéntica a los dos grupos de trabajadores; así como la
de empleador, para abarcar a empleadores y patrones.
Este proceso lo culminó el D.L. Nº 2.200, de 1978.
153
El artículo 2º del Código del Trabajo de 1931
entendía:
“2º. Por empleado, toda persona en cuyo trabajo
predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico, y
3º. Por obrero, toda persona que, sin estar com-
prendida en los números anteriores, trabaje por
cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste
un servicio material determinado”.
154
M. Alonso G., Curso…, ob. cit., pág. 323; Bayón
y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 41, basan justamente en la falsedad de la di-
visión de trabajos manuales e intelectuales, como
categorías puras, una crítica a la tesis de Carnelutti
de asimilar el contrato de trabajo a un contrato de
compraventa de energía.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
sin duda prácticas laborales diferenciadas,
v. gr., la tendencia a remunerar al trabajador
no manual en forma mensual y por día al
trabajador manual, etc.
3.0.3. Contratos de trabajo común y especiales
Se hace esta distinción sin otra preten-
sión que la pedagógica, para distinguir al
trabajador que es parte de un contrato or-
dinario, común de trabajo y el que lo es en
virtud de un contrato especial.
Los contratos especiales que regula el
Código son los siguientes:
1. Contrato de aprendizaje.
2. Contrato de trabajadores agrícolas.
3. Contrato de los trabajadores embar-
cados o gente de mar y de los trabajadores
portuarios eventuales.
4. Contrato de trabajadores de casa par-
ticular.
La doctrina utiliza la expresión “zonas
grises” para referirse a aquellas actividades
en que no aparece clara la naturaleza del
vínculo, frase muy expresiva y muy socorrida
por los autores. En definitiva ella tiende a
designar a toda esa gama bastante numerosa
y heterogénea de trabajos en donde se dan,
con alguna intensidad, una o algunas de
las características usuales de la relación de
trabajo y otras son absolutamente inexisten-
tes. Son los trabajos de calificación dudosa.
Bayón ubicó dentro de las “zonas grises” el
trabajo de los toreros, por cierto.
3.0.4. Cargos directivos o ejecutivos
Algunas legislaciones han excluido del
campo de aplicación de las normas labora-
les al personal superior, directivo o ejecu-
tivo, predicamento que, parcialmente, es
seguido por ordenamientos jurídicos que
les acuerdan estatutos especiales (Francia,
Italia, etc.). El fundamento doctrinario de
tales posiciones legislativas es variado.
La razón más socorrida para la exclusión
o tratamiento diferencial, desarrollada ex-
tensamente por E. Krotoschin, estriba en que
82
estas personas se encuentran íntimamente
vinculadas a la empresa misma, y dentro
de ella ostentan superioridad jerárquica,
potestad de mando y representan jurídi-
camente a la empresa.155
M. Alonso García contraargumenta a lo
anterior sosteniendo que los altos ejecutivos
no están liberados de obedecer las direc-
trices u órdenes de los órganos directivos
de las empresas donde se desempeñan, y
que si están revestidos de un poder para
representar a la empresa no se está ante una
figura de autocontratación, sino se verifica
que una misma persona que es trabajadora
por cuenta ajena de una entidad es al mismo
tiempo mandataria de ella, coexistiendo
ambas situaciones jurídicas. Concluye M.
Alonso García en que quien desempeña un
cargo directivo es un verdadero trabajador
por cuenta ajena, el cual precisaría tan sólo
de un régimen jurídico especial.156
Esta posición coincide con la que doctri-
nariamente para el derecho francés defendie-
ron P. Durand, Rouast, Vitu y otros autores,
quienes advirtieron en los altos empleados
una categoría particular de trabajadores por
cuenta ajena, cuya especialidad se atribuía
a dos notas distintivas: a) la independencia
para actuar, y b) el espíritu de colaboración
que los liga a la empresa.
La modificación a la legislación espa-
ñola, introducida por la Ley Nº 16, de 8
de abril de 1976, confirma esta tendencia
doctrinaria, pues ubicó dentro de los traba-
jadores especiales a los “de alta dirección y
alta gestión en la empresa”, y excluyó de la
aplicación de la ley laboral a aquellos cuya
155
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
págs. 125 y ss.
156
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 331.
Réplica a la enfática reflexión de E. Krotoschin cuando
expresaba: “Parece inconcebible la idea de que la
persona que en calidad de administrador, director o
gerente ocupa el puesto más alto en la jerarquía del
establecimiento y que, además, como representante
legal de la sociedad, etc., personifica jurídicamente
a ese patrono abstracto, se encuentre en estado de
dependencia personal, ya que no tiene que obedecer,
por regla general, sino a las normas de disciplina y
fiscalización por él mismo establecidas” (Instituciones
de Derecho del Trabajo, ob. cit.).
 El contrato individual de trabajo
actividad “se limite, pura y simplemente,
al desempeño de cargo de consejero en
las empresas que revistan la forma jurídica
de sociedad” (obvia exclusión, pues éstos
representan los intereses de los inversio-
nistas).157-158
También coincide con esa posición el
derecho chileno. Los empleados superiores
tienen jurídicamente la calidad de traba-
jadores por cuenta ajena y, en tal sentido,
les son aplicables las normas laborales y de
seguridad social en su caso, sin perjuicio
de que a su respecto se consulten algunas
normas especiales; no les son aplicables las
normas sobre jornada de trabajo y, como
contrapartida, tampoco las relativas a pago
de sobretiempo; no pueden negociar colec-
tivamente ni quedar regidos por un contrato
colectivo, sino sólo por el contrato individual
que celebren.
3.0.5. Trabajadores nacionales y extranjeros
3.0.5.1. El Código mantiene normas
relativas a la nacionalidad del personal:
El 85%, a lo menos, de los trabajadores
que sirvan a un mismo empleador será de
nacionalidad chilena (art. 19).
Se exceptúa de esta normativa al em-
pleador que no ocupe más de veinticinco
trabajadores (art. 19, inc. 2º del Código).
De otro lado, salvo en relación con algunas
empresas extranjeras, estas disposiciones
tienen poca importancia en Chile, don-
de no tenemos ni hemos tenido elevados
porcentajes de extranjeros dentro de la
población económicamente activa (PEA),
tal como lo han registrado otros países de
fuerte inmigración.
3.0.5.2. Normas para computar la pro-
porción de personal nacional y extranjero:
Se consultan disposiciones que suavizan o,
mejor dicho, evitan cualquier rigidez para
157
Vid. OIT. Serie Legislativa, 1977, Ginebra,
1977, págs. 55 y ss.
158
El Estatuto de los Trabajadores, dictado poste-
riormente, mantuvo el criterio de la ley de 1976 para
el personal de alta dirección (arts. 1c y 2-1a).
83
computar lo que debe entenderse, para
efectos laborales, que el 85% del personal
tenga nacionalidad chilena.
De acuerdo con el artículo 20 del Código
se seguirán las siguientes reglas:
“1. Se tomará en cuenta el número total
de trabajadores que un empleador ocupe
dentro del territorio nacional y no el de las
distintas sucursales, separadamente;
2. Se excluirá al personal técnico espe-
cialista que no pueda ser reemplazado por
personal nacional;
3. Se tendrá como chileno al extranjero
cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que
sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y
4. Se considerará también como chilenos
a los extranjeros residentes por más de cinco
años en el país, sin tomarse en cuenta las
ausencias accidentales”.
Los números 3 y 4 precedentes señalan
la intención de la norma, pues otorgan una
nacionalidad laboral chilena a los extranje-
ros con familia en Chile y a los residentes
por más de cinco años.
3.0.5.3. Naturaleza jurídica de la limita-
ción: Conviene precisar que la ley no afecta
ni la capacidad jurídica ni la de obrar de los
trabajadores extranjeros. En ordenamientos
comparados se exigen requisitos habilitantes al
trabajador que no es nacional. La extranjería
restringe la capacidad laboral, como destaca
Pérez Botija.159 Nuestro derecho no impone al
trabajador extranjero un requisito habilitante
adicional,160 salvo la exigencia no laboral,
sino policial, de permanecer legalmente en
el territorio de la República.161
159
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 131
y 132.
160
Cuando se exigen requisitos habilitantes al tra-
bajador extranjero y se celebra un contrato de trabajo
sin su cumplimiento, el propio Pérez Botija, Curso…,
ob. cit., pág. 132, siguiendo a Rouast et Durand, Précis
de Législation Industrielle, ob. cit., estima que tales
contratos llevan implícita la nulidad absoluta.
161
El D.L. Nº 1.094 consultó normas sobre trámites
y visaciones especiales para extranjeros que ingresan al
país “con el objeto de dar cumplimiento a un contrato
de trabajo”, y normas inhabilitantes para extranjeros
turistas, o que no tienen su permanencia definitiva,
lo que sería un principio de incapacidad jurídica,
pero por razones exclusivamente policiales.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Como se trata de restricciones globales a
la utilización de fuerza laboral extranjera, en
estas normas debe verse pura y simplemente
la intención de proteger a los trabajadores
chilenos, o con familiares chilenos, o que
han residido prolongadamente en Chile.
3.1. EL EMPLEADOR
3.1.1. Es la otra parte del contrato de
trabajo. El término “empleador” es el que
utiliza el Código para designar al acreedor
de trabajo.
La expresión misma, con anterioridad a
la dictación del D.L. Nº 2.200, de 1978, se
reservaba sólo para designar a la contraparte
del empleado particular, pues en el contrato
de obrero se utilizaba el vocablo patrón para
referirse al acreedor de trabajo.
La expresión es utilizada por la legisla-
ción francesa y anglosajona. La legislación
española prefiere el vocablo empresario,
mientras las legislaciones alemana e italiana
usan el término o expresión dador de trabajo
(Arbeitgeber, datore di lavoro) cuya traducción
literal conduce a equívocos.162
3.1.2. Definición legal
El primer inciso, letra a) del artículo 3º
del Código, definió al acreedor de trabajo
en los siguientes términos:
“Para todos los efectos legales se entien-
de por:
a) empleador: la persona natural o jurí-
dica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud
de un contrato de trabajo”.
Fluyen del texto legislativo tres requisitos
o elementos configurados:
162
En nuestro ordenamiento comenzó a gene-
ralizarse el vocablo empleador con la dictación de
las leyes que se entraron a aplicar en forma idéntica
a obreros y empleados, a los cuales denominaron
genéricamente trabajadores (Ley Nº 16.455, de
1966, sobre terminación de contrato de trabajo; Ley
Nº 16.625, sobre sindicación campesina, de 1967, y
Ley Nº 16.744, sobre seguro social de accidentes del
trabajo, de 1968). Hay también algunas legislaciones
hispanoamericanas que siguen esta terminología.
84
i) Una persona natural o jurídica.
ii) Que utiliza (actual o potencialmente)
los servicios intelectuales o materiales de
una o más personas.
iii) Que se encuentre ligada con estas
últimas en virtud de un contrato de trabajo
(negocio jurídico).
Esta es la definición legal con sus elemen-
tos tipificantes, muy escuetos pero suficientes
para señalar las condiciones configurantes
del acreedor de trabajo. De momento no
nos detendremos en un mayor análisis de
la definición.
Este empleador a menudo es llamado
empresario, vocablo que es una personaliza-
ción de la expresión empresa. Pero cuando
el acreedor de trabajo es una simple persona
natural, un jefe de hogar que contrata los
servicios de una trabajadora de casa par-
ticular, un abogado de ejercicio libre que
contrata los servicios de una secretaria, un
maestro que contrata los servicios de un
ayudante para realizar una obra que le fue
encomendada, etc., en todos estos casos
habrá empleador y acreedor de trabajo,
pero no existirá una empresa, pues ni el
hogar, ni el ejercicio individual aislado de
la abogacía, ni el maestro que contrató
los servicios del ayudante constituyen una
empresa.
Lo anterior nos conduce a recordar lo
ya abordado en el tomo I de esta obra: la
noción de empresa como realidad jurídi-
co-institucional, parte en un contrato de
trabajo, y la concepción patrimonialista de
la misma.
Debemos retener, en todo caso, el con-
cepto jurídico-positivo de empresa a que
se refiere el inciso final del artículo 3º del
Código: “Para los efectos de la legislación
laboral y de la seguridad social, se entiende
por empresa toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, or-
denados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada”, definición con sabor
institucional y de la que fluyen los siguientes
elementos:
1. Una organización de medios;
2. Los medios pueden ser personales,
materiales e inmateriales;
3. Una dirección;
 El contrato individual de trabajo
4. Un objetivo económico, social, cultural
o benéfico;
5. Una individualidad legal determina-
da.
La jurisprudencia ha dicho que por in-
dividualidad legal no debe entenderse el
atributo de la personería jurídica. Basta
un ser jurídico.
Se ha criticado esta definición en un
doble sentido: a) por haber definido algo
que no amerita definición legal, tal como
lo han entendido la normalidad de las
legislaciones comparadas; y b) por haber
agregado esa frase final, sobre la cual no
se ha encontrado fundamento ni expli-
cación jurídica, esto es, que la empresa
debe tener una “individualidad legal de-
terminada”.
Resuenan los textos antiguos cuando ex-
presaban omnia in iure definitio periculosa est.
O bien, como dijera Jiménez de Asúa, que
“Las definiciones legales nada aclaran a los
doctos y nada enseñan a los profanos”.
La ausencia de definiciones legales en los
ordenamientos comparados ha permitido
a la doctrina y a la jurisprudencia elaborar
concepciones propias, en cada oportunidad
para los efectos que interesen, sin dejar de
advertir posturas doctrinarias diferenciadas,
aunque no opuestas.
En todo caso, la doctrina comparada
Hueck-Nipperdey163 y T. Sala F.,164 en Ale-
mania y España, respectivamente, para
citar solo dos ejemplos, insisten en que la
empresa es un objeto de derecho o jurídi-
co (Hueck-Nipperdey) y que no se puede
llegar a la personificación de la empresa
(T. Sala).
Sólo por vía ejemplar pueden citarse
las conceptualizaciones de la empresa que,
ante un mismo ordenamiento jurídico, el
español, consultan Alonso Olea, M., y Casas-
Baamonde, E.;165 Palomeque, L., Manuel,
163
Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 74.
164
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 274.
165
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 162, expresan:
“La empresa es una agrupación de personas que,
controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la
producción de bienes y servicios”. Luego desarrollan
detenidamente este concepto.
85
y Álvarez de la Rosa, M.;166 Tomás Sala,167
y Efrén Borrajo D.168
Destaca críticamente J. L. Ugarte esta
definición de empresa, para efectos labora-
les y de seguridad social, en especial por su
última exigencia: “dotada de una individua-
lidad legal determinada”, la que considera
como una inusual expresión elegida por
el legislador que no se encuentra recogi-
da en ningún otro texto legal de nuestro
ordenamiento.169
166
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 700, expresan:
“El concepto de empresa relevante para el orde-
namiento jurídico español es más limitado que el
que maneja, por ejemplo, el Derecho Mercantil. La
empresa es, a efectos de los que ahora interesan, la
actividad económica organizada que despliegue el
sujeto empresario o empleador, es la ordenación de
factores reales y personales para lograr una actividad
productiva, sea o no lucrativa, asumiendo los riesgos
de la propia actividad”.
167
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 272, en donde
afirma que del Estatuto de los Trabajadores pueden
identificarse, al menos, dos significaciones:
a) En primer lugar, como término equivalente
a la figura del empresario, que alude, en realidad,
a la persona titular de la empresa, y
b) En segundo lugar, como marco de la relación
jurídico laboral entre empresario y trabajador, es
decir, el ámbito de organización y dirección, en el
que los trabajadores prestan servicios retribuidos
por cuenta del empresario.
168
Introducción al Derecho del Trabajo, décima edición,
Madrid, 1999, pág. 123, expresa: El término empresa
se utiliza en el derecho positivo (y en el lenguaje
ordinario) al menos en tres sentidos, a saber:
a) Empresa como sinónimo de empresario o
empleador; y así se dice que el trabajador ha firmado
un contrato de trabajo con la empresa, etc.
b) Empresa como explotación, obra o industria,
y así se habla de la compra de la empresa o de su
embargo, de aquí se infiere que la empresa es un
objeto de derecho y no un sujeto de derecho.
c) Empresa como “comunidad socio-profesional”,
entidad aglutinante de una pluralidad de elementos
personales, como son el titular de dicha explotación
(empresario) y los trabajadores que prestan sus ser-
vicios en la explotación, sobre un fondo común, que
es la propia explotación o negocio de naturaleza
material.
Esta última conceptualización, jurídico-doctrina-
ria y no jurídico-positiva, semeja a la definición de
nuestro Código, claro que sin el dislate último de la
“individualidad legal determinada”.
169
“El concepto legal de empresa en el Derecho
Laboral chileno”, en Revista Laboral Chilena, julio
de 2001.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Está claro que la individualidad legal no
es la personería jurídica, entonces ¿qué es?
Difícil, por no decir imposible, respuesta,
tal como se advirtió cuando se sugirió su-
primir esta expresión, para sustituirla por el
poder de dirección del empleador, lo que
fue muy criticado, pero a nadie se escuchó
una correcta respuesta jurídica y, por la
inversa, cada cual decía lo que imaginaba
que podía, tal vez, ser.
Piensa J. L. Ugarte que en las futuras
interpretaciones, especialmente jurispru-
denciales, se optará por el concepto más
simple de empresa para hacerlo coincidir,
casi como único elemento constitutivo, con
la idea de personalidad jurídica, lo que, a
nuestro juicio, podría ser valedero en el
Derecho Colectivo del Trabajo.
Pero ya hay valiosos pronunciamientos
jurisprudenciales, emanados de la Corte Su-
prema, que se reseñarán más adelante, que
han optado por tesis distintas. Además lo
anterior no podrá ser, toda vez que la empre-
sa –en lo que hay unanimidad de pareceres
en la doctrina– es un objeto de derecho, y
quien tiene el atributo de la personalidad
jurídica es un sujeto de derechos.170
Después de detenido análisis, Francisco
Tapia llega a las siguientes conclusiones:
a) El reconocimiento jurídico de la em-
presa, diferenciándolo de la organización
del capital, ha sido un tema debatido por
la doctrina y no solucionado.
b) La elaboración doctrinaria no ha te-
nido correspondencia legislativa.
c) La definición del artículo 3º del Códi-
go es más bien política, pues no encuentra
correspondencia práctica, se la sigue consi-
derando como la organización del capital,
a la vez que pesan en su identificación los
aspectos formales.
d) En el caso del ejercicio de los derechos
sindicales, cuando se trata de la modificación
en la organización del capital, se entiende que
se trata de una nueva empresa, perturbándo-
se de este modo el ejercicio del derecho de
sindicalización y negociación colectiva.
170
Vid. también al respecto el estudio de Francisco
Tapia G.: “El Concepto de Empresa y los Derechos
Sindicales en el Derecho del Trabajo”, en Estudios en
Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998.
86
“En rigor –había expresado antes–, todos
los elementos que definen a la empresa de
acuerdo al artículo 3º del Código, están enmar-
cados por el modo organizativo del empleador
como sujeto de la relación de trabajo.
Empresa y empleador no constituyen con-
ceptos contradictorios, sino expresan una
misma idea en donde el elemento determi-
nante en uno es esencialmente contractual
y en el otro principalmente institucional”.
3.1.3. El principio de la continuidad en la
empresa
Señalábamos que, ante el derecho chi-
leno, se ha impuesto, en sus aspectos ge-
nerales, la concepción patrimonialista de
la empresa; pero el Código del Trabajo ha
consagrado, en el inciso segundo del artículo
cuarto, con énfasis y precisión, el llamado
principio de la continuidad en la empresa
en los siguientes términos:
“Las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesión o mera te-
nencia de la empresa no alterarán los de-
rechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o
de los instrumentos colectivos de trabajo,
que mantendrán su vigencia y continuidad
con el o los nuevos empleadores”.
Esta norma, de inspiración institucionalis-
ta, confirma a contrario sensu una concepción
patrimonialista de la empresa ante nuestro
derecho, pues representa una excepción,
importantísima por lo demás, a las diversas
secuencias lógicas que tendría la concepción
institucional.
Hubo de consultarla el legislador justa-
mente porque si el criterio general fuere
el institucional, esta norma sería su lógica
secuencia jurídica.
Pensamos que el alcance del precepto,
redactado de suyo en términos amplios, es
aún más vasto de lo que señalan sus términos
específicos, pero en el entendido que la mayor
amplitud no es sino para que se pueda cumplir
el espíritu del mandato legislativo.
En tal sentido, las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesión o
mera tenencia de la empresa no alterarán:
 El contrato individual de trabajo
– Los derechos y obligaciones emana-
dos de los contratos individuales y de los
instrumentos colectivos del trabajo.
– La antigüedad del trabajador en la
empresa, para efectos de feriado, indem-
nizaciones, etc.171
– El reglamento interno de la empresa.
– La existencia de las organizaciones sindica-
les dentro de la empresa, lo que es confirmado
por el sentido general de la normativa conte-
nida en el Libro III del Código del Trabajo,
que regula a las organizaciones sindicales de
empresa e interempresas como realidades en
sí. Esto supone una prescindencia acerca de
quién es el propietario de la empresa.
– La permanencia del delegado del per-
sonal, por idénticas razones.
Ha estatuido nuestro Derecho lo que con
acierto llama Mario Deveali “la despersonali-
zación del empleador”. Su aceptación implica
que muchas instituciones del Derecho Laboral
prescinden de la calidad de la persona del
empleador, para tener en cuenta exclusiva-
mente la naturaleza de la actividad que se
realiza en cada unidad productiva.172-173
Desde el punto de vista jurídico aparece
una conclusión de gran trascendencia: dos
o más personas resultan vinculadas por un
171
Así lo confirmó nuestra Corte Suprema, en
sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el
precepto en análisis es perfectamente claro, por lo que
la alegación del demandado en cuanto a desconocer
la antigüedad del trabajador y sus correspondientes
derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de
1987, Nº 347, pág. 750.
172
Lineamientos…, ob. cit., pág. 271. Gráficamente,
en otra parte, señala Deveali: “Jurídicamente puede
sostenerse que por el hecho de entrar a la fábrica el
obrero estipula tácitamente un contrato de trabajo con el
propietario desconocido de la misma, pero en realidad
lo que ocurre es que el trabajador inicia su relación de
trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quién
es el dueño de la misma”. Ob. cit., págs. 241 y ss.
173
El artículo 246 de la ley argentina Nº 20.744
sobre contrato de trabajo, de 1974, preceptúa: “En
caso de transferencia por cualquier título del estable-
cimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo
de la transferencia, aun aquellas que se originan con
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el
trabajador conservará la antigüedad adquirida con el
transmitente y los derechos que de ella deriven”.
87
negocio jurídico –lo que de suyo supone
preexistencia de un convenio– sin que me-
die acuerdo de voluntades previo. Existirá
lo que se ha dado en llamar “el contrato
obligado”, importante y curiosa figura del
Derecho Laboral, que representa una situa-
ción de excepción ante la teoría del Derecho
de Obligaciones y Contratos.
El amplio tenor del precepto legal en
examen ha encontrado eco en nuestra ju-
risprudencia. Así, la Dirección del Trabajo
ha dicho: La norma es aplicable al caso de
la enajenación de Plantas de Beneficios de
ENAMI, dado que dicho precepto comprende
la enajenación de secciones o partes de una
empresa;174 la persona natural o jurídica que
adquiera total o parcialmente una empre-
sa asume, por mandato legal, la condición
de empleadora, respondiendo de todas las
obligaciones que individual o colectivamen-
te pactaron los trabajadores con el antiguo
dueño;175 la fusión de dos industrias no afecta
la continuidad de la relación laboral ni los
derechos de los trabajadores;176 en caso de
arriendo de la empresa los contratos indi-
viduales o colectivos conservan su vigencia
con el nuevo empleador;177 el requisito de un
año de permanencia en la empresa para que
nazca el derecho para hacer uso de feriado,
debe entenderse con prescindencia de que
la empresa hubiere sufrido una alteración
en su dominio, posesión o mera tenencia.178
En todo caso, el nuevo empleador no está
obligado al pago de prestaciones y benefi-
cios adeudados por el anterior empleador,
los fines de la norma fueron establecer la
continuidad de la relación laboral y la sub-
sistencia de lo convenido, pero el legislador
no tuvo en vista estos otros.179-180
174
Dictamen Nº 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer
y Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 69, Nº 2.
175
Dictamen Nº 1.448, de 2.7.82, ibídem, Nº 4.
176
Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem, Nº 6.
177
Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem,
Nº 6.
178
Dictamen Nº 2.778, de 14.5.85, ibídem,
Nº 12.
179
Dictamen Nº 3.505, de 13.7.84, ibídem,
Nº 9.
180
Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Código del
Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
3.2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO
Estas dos expresiones en algunos textos
legislativos son utilizadas casi como sinónimas y
otras veces para indicar realidades distintas.
Tanto los derechos positivos como las
acepciones doctrinarias carecen de sistemá-
tica para abordar lo que debe entenderse
por empresa y por establecimiento.
El artículo 47 del Código del Trabajo
utiliza la expresión establecimiento como
sinónima de empresa y empleador.
En el Uruguay, Américo Plá encontró
que la expresión “establecimiento” era uti-
lizada en seis acepciones distintas por la
legislación de ese país.181
A. Rouast y P. Durand, y en general la
doctrina francesa, estiman que la empresa
designa a la unidad económica de producción,
mientras que el establecimiento es la uni-
dad técnica de producción. Admiten los pro-
fesores franceses que una misma empresa
puede tener varios establecimientos. Pero
la noción de establecimiento importa un
comportamiento técnico: el cumplimiento
de una actividad productiva; mientras que
la noción de empresa se relaciona con un
objetivo económico que el empresario busca
alcanzar.182 La doctrina española, sin negar
los presupuestos de la anterior diferencia-
provecho la nutrida jurisprudencia administrativa y la
emanada de nuestros Tribunales de Justicia relativa a
la aplicación del precepto en examen. Por lo señalado,
atendido su propósito, bien reflejado en la amplitud de
sus términos, se ha generado una reiterada aplicación
del principio de la continuidad en la empresa.
Por lo mismo debe quedar en la historia la suce-
sión de fallos contradictorios emanados de nuestros
Tribunales, que debieron pronunciarse sobre la ma-
teria con motivo de terminaciones de contratos de
trabajo, que fueron citados en la 1ª edición de este
Manual (t. III, págs. 114 y ss.).
181
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. I,
pág. 142.
182
Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail),
pág. 100, en donde se emite similar conceptualización
del establecimiento que la consultada en P. Durand,
Droit du Travail, t. I, y se lo define en los siguientes
términos: “Es la reunión de medios materiales y de un
personal permanente que trabaja en general en un
mismo lugar, en una misma tarea y que está sometido
a una dirección técnica común”.
88
ción, ve más bien en el establecimiento
una unidad técnica o de local dentro de
la empresa, con lo que las expresiones de
sucursal, taller, factoría, etc., deben equi-
pararse al establecimiento. Es la posición
de Bayón y Pérez,183 de M. Alonso G.184 y
diversos otros autores, quienes insisten en
que debe primar –para diferenciar a la em-
presa del establecimiento– el problema de
la personalidad jurídica: si el establecimien-
to adquiere personalidad jurídica propia,
pasa a ser, para el Derecho del Trabajo, una
empresa independiente.185
Escapa a los márgenes de este Manual
seguir abundando sobre esta materia, que
no tiene sistematicidad en nuestro ordena-
miento, cuyas más importantes acepciones
doctrinarias son las relacionadas, sin per-
juicio de las adiciones de matices usuales
en los autores.
Similar problema ha tenido la doctrina
alemana, la que si en forma unánime utiliza
la expresión Unternehmen para designar a
la empresa, no todos los autores tienen el
mismo parecer para conceptualizar lo que
debe entenderse por Betrieb.186
3.2.1. El concepto de empresa ante la
jurisprudencia
Como decíamos, nuestro Código define
el concepto de empresa en la forma antes
vista.
En una primera oportunidad nuestra juris-
prudencia estimó que las notarías y el Archivo
Judicial constituían una empresa, pues daban
cumplimiento, en la forma como señaló el
fallo, a los diversos requisitos contemplados
183
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
págs. 31 y ss.
184
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 345
y ss.
185
Un análisis más pormenorizado de la distinción
puede encontrarse en M. Deveali, Lineamientos de
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 243 a 271.
186
En el Tomo I de esta obra, nos referimos de
manera específica a la empresa, y, a propósito de
sindicatos y negociación colectiva, examinamos los
conceptos de empresa y establecimiento usados por
el legislador para esos fines.
 El contrato individual de trabajo
para la definición legal de la empresa, en el
artículo 3º del Código del Trabajo.187
Con posterioridad, este criterio jurispru-
dencial fue cambiado, en diversos casos,
por las Cortes de Apelaciones, rechazando
la Corte Suprema los recursos de casación
interpuestos contra ellos.
Posteriormente la Corte Suprema ha
expresado: “Los elementos humanos y ma-
teriales que necesita el Conservador para
ejercer su cargo, como son los trabajadores
que laboran en el oficio del Conservador,
los locales y materiales para hacer posible
la función, no pueden separarse y estimarse
como una organización independiente del
referido cargo y calificarse ese conjunto de
elementos como una empresa, porque el
cargo mismo y la organización para que
aquel ejerza sus funciones constituyen un
todo inseparable. No se concibe una empresa
sin empresario, sea dueño, usufructuario,
comodatario o con otra calidad, y en el caso
de los Conservadores de Bienes Raíces esa
situación no se presenta”.188-189
En otra jurisprudencia ha dicho que el
concepto de empresa es más amplio que
el de sociedad, pues comprende a una or-
ganización de medios, bajo una dirección,
187
Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de
09.12.86, rol Nº 857-86, citada en Thayer y Rodríguez,
Código del Trabajo, ob. cit., págs. 66 y 67.
188
Corte Suprema, sentencia de 23.12.92, rol
Nº 7220-92.
Con este mismo criterio, un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de 26.06.92, rol Nº 973-92,
después de criticar como amplísima la definición legal
de empresa, agrega que, además de los elementos
que la configuran, se admite otro, no comprendido
en el concepto legal y que sí aparece en la ley, cual
es el reconocimiento de que la empresa admite cam-
bios en su dominio, lo que evidencia que ella puede
ser objeto de mutaciones en cuanto a quien es su
dueño, poseedor o mero tenedor. Quien es dueño
de la empresa puede transferirla y transmitirla por
causa de muerte, pues se trata de un bien que se
encuentra en el comercio humano.
189
Esta jurisprudencia recoge un punto desarro-
llado por la doctrina laboral, en el sentido de que la
empresa es un objeto de derecho, y no es un sujeto de
derechos: Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del
Trabajo, ob. cit., pág. 74; y que no se puede incurrir
en una personificación de la empresa: T. Sala, Derecho
del Trabajo, ob. cit., pág. 274.
89
para el logro de determinados fines, como
lo establece el artículo 3º del Código del
Trabajo.
Constituyen una sola empresa dos so-
ciedades que, con medios de ambas, con
una misma gerencia, concurrentes al logro
de un fin económico común, se dedican
la una al transporte de valores y la otra
al conteo y envase de monedas y a la li-
quidación y pago de remuneraciones, ya
que no es posible concebir el transporte
de valores sin que previamente las mone-
das hayan sido contadas y envasadas, ni es
tampoco posible suministrar el servicio de
pagadoras sin que el dinero para efectuar
el pago sea transportado al lugar en que
este se efectúa.190
Tratándose de un conjunto de empresas,
la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
señalado que el holding representa una sola
unidad económica. El conjunto de cuatro
empresas relacionadas que constituyen un
holding representa una sola unidad eco-
nómica y conforme al principio de la pri-
macía de la realidad representan una sola
entidad. Las sociedades demandadas que
representan dicho holding deben respon-
der indistintamente por las prestaciones
respectivas, adeudadas a los actores que
aparecen contratados por cada una de las
sociedades integrantes del holding.191-192
190
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
06.06.91, rol Nº 307-01.
191
Corte Suprema, de 19 de abril de 2001, publicada
en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2002.
En esta causa las sociedades demandadas fundaron
el recurso de casación, entre otras infracciones en la
del artículo 3º del Código del Trabajo, que define lo
que es empleador, trabajador y empresa, pues la ley
laboral sería clara en cuanto a los conceptos mencio-
nados, y una demanda laboral no se puede interponer
en contra de una persona natural o jurídica con la
cual no se tiene relación laboral, siendo irrelevante
el que se trate de empresas relacionadas entre sí, ya
que aun así constituyen personas jurídicas distintas,
las que responden por separado de sus respectivas
obligaciones.
192
Otro interesante fallo de la Corte Suprema,
de 2 de mayo de 2002, rol Nº 4877-01, en que se
demandó a una empresa industrial, en forma sub-
sidiaria, por los dependientes de una concesionaria
suya, a los que consideró para estos efectos como una
unidad, donde su considerando 8º señala que “Ha
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
4. PREPARACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
4.0. CONSIDERACIONES SOBRE
INTERMEDIACIÓN EN LA CELEBRACIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Se generaliza cada vez más incluir en
el estudio de los elementos del contrato
de trabajo lo relativo a la colocación de la
mano de obra, como factor previo para la
formación del consentimiento. Entre múl-
tiples razones existe una fundamental: la
colocación de trabajadores representa una
institución destinada a poner en contacto
a quien ofrece trabajo y a quien busca tra-
bajo, y como tal debe mirársela vinculada
a la formación del consentimiento en el
contrato de trabajo.193
Hay autores que estiman esta materia
ajena al Derecho Individual del Trabajo; a
lo sumo, como un objeto de la negociación
colectiva.194 Otros piensan que todo lo re-
lativo a la colocación de la mano de obra
representa una política social del Estado
con vistas a mejorar los niveles de empleo
de los trabajadores y que, como tal, debe
vérsela desgajada del Derecho del Trabajo
propiamente tal.
A nuestro entender es necesario efectuar
algunos distingos previos sobre la misión
de hacerse primar no sólo el espíritu de la ley…, sino
también el principio de la realidad, esto es, la verdad
o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que
son y no lo que las partes hayan querido que sean. Es
la primacía del bien jurídico último y del principio
citado, los que han debido imponerse en la resolución
de la presente controversia”.
Aquí se dictó sentencia contra el concedente,
en calidad de deudor subsidiario, en circunstancia
de que el concesionario no era un contratista, pero
la Corte resolvió en la forma antes dicha, atento lo
solicitado en el libelo pretensor.
193
En este sentido: Barassi, L., Tratado de Derecho
del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 29 a 78, quien efectúa
un detenidísimo estudio al respecto; M. Alonso Gar-
cía, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 444
y siguientes. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 195.
194
En esta posición, Rafael Caldera, Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1960.
90
que deben cumplir los servicios de colo-
cación para puntualizar debidamente el
problema.
Las funciones de los servicios de colo-
cación pueden reducirse a cuatro funda-
mentales:
1. Servir de intermediarios entre quienes
ofrecen trabajo y quienes buscan trabajo, con
vistas a la concertación del correspondiente
negocio jurídico (contrato de trabajo).
2. Efectuar labores activas tendentes a
un mejor aprovechamiento de los recursos
humanos, facilitar las contrataciones, efec-
tuar esfuerzos especiales para la colocación
de determinadas categorías de trabajadores
(inválidos rehabilitados, etc.).
3. Realizar una labor activa y/o de aseso-
ramiento a la política socioeconómica del
Estado orientada a lograr niveles satisfactorios
de empleo, cuya meta última será el pleno
empleo. En esta calidad los servicios de co-
locación actúan como verdaderos Consejos
de Recursos Humanos.
4. Coordinar sus labores con los institutos
de seguridad social, a efectos de mejorar la
administración del seguro de desempleo, y
realizar otras laborales de colaboración.
Ahora bien, la primera función es la que
se inscribe dentro del Derecho Individual
del Trabajo. Las dos siguientes, sobre todo
la tercera, atañen a la política laboral del
Estado y a problemas de administración
del trabajo, cuya regulación jurídica co-
rresponde ser estudiada por el Derecho
Administrativo del Trabajo. Finalmente, la
cuarta es materia propia del Derecho de la
Seguridad Social.
El punto concreto que se abordará, pues,
aquí es sólo el primero.
4.1. ACCIÓN INTERNACIONAL
La Conferencia de la Organización In-
ternacional del Trabajo ha aprobado di-
versos instrumentos internacionales sobre
la materia.
El Convenio Nº 2, sobre desempleo, obliga
a los Estados que lo ratifiquen a establecer
agencias públicas no retribuidas de coloca-
ción, bajo el control de una autoridad cen-
 El contrato individual de trabajo
tral, y en cuanto a las agencias lucrativas ya
existentes se recomienda (Recomendación
Nº 1) que su funcionamiento se subordine
a la concesión de licencias por el Gobierno
y que se adopten las medidas necesarias
para suprimirlas lo antes posible.
En la conferencia de 1933 se aprobó el
Convenio Nº 34, sobre agencias retribuidas
de colocación, revisado posteriormente por
el Convenio Nº 96, del año 1949.
El criterio enfático del Convenio Nº 2
fue el de excluir toda posible injerencia de
entidades lucrativas en la intermediación de
la mano de obra, todo lo cual debía cubrirse
con el ropaje de un servicio público y con
la eventual colaboración de entidades no
lucrativas, organizadas por los sindicatos,
gremios y otras entidades sin fines de lucro.
Debe recordarse a este respecto que el de-
sarrollo del movimiento sindical europeo
y norteamericano estuvo estrechamente
vinculado al establecimiento de bolsas de
trabajo y servicios de colocación destinados
a procurar empleo al compañero que que-
dara en cesantía involuntaria.195
El estricto criterio del Convenio Nº 2, repe-
tido en el Nº 34, que se encuentran ratificados
por Chile, obedeció fundamentalmente a los
abusos a que dieron origen las oficinas lucra-
tivas de contratación: onerosas exigencias al
trabajador, que aumentaban si había menores
ofertas de trabajo; interés por la inestabili-
dad en el trabajo, a fin de que el trabajador
volviera como cliente, etc. El fin lucrativo
de las oficinas no tiende a aprovechar mejor
los recursos humanos, sino a establecerse
justamente en aquellos sectores en donde
existe oferta de trabajo; o sea, lucran con la
colocación del trabajo humano.
Sin embargo, el Convenio Nº 96 fue
menos estricto: facultó a los Estados que
lo ratifiquen para acogerse a su III Parte,
que prevé la simple reglamentación de las
oficinas retribuidas de colocación.
Por último, la Organización en 1997
aprueba el Convenio Nº 181 sobre agencias
195
Vid. OIT: “Empleo, Desempleo y Prestacio-
nes por Desempleo”, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y
muy especialmente el estudio de la misma OIT: “Los
Sistemas de Seguro de Desempleo”, ob. cit.
91
privadas de empleo que revisa los instru-
mentos de 1933 y 1949, flexibilizando la
institución, para lo cual tuvo en cuenta el
papel que cumplen las agencias privadas
y que el actual contexto es muy distinto
de las condiciones existentes cuando se
procedió a la adopción en 1949 del Con-
venio Nº 96.
El artículo 3.2. del citado Convenio Nº 181
se limita a señalar: “Todo Miembro deberá
determinar, mediante un sistema de licen-
cias o autorizaciones, las condiciones por
las que se rige el funcionamiento de las
agencias de empleo privadas, salvo cuan-
do dichas condiciones estén determinadas
en otra forma por la legislación y práctica
nacionales”.
4.2. CRITERIO DE LA LEGISLACIÓN
CHILENA
Hasta la dictación del D.F.L. Nº 5, de
1967, sobre Servicio Nacional del Empleo,
regían las normas del Código del Trabajo
de 1931, que disponían que los servicios de
colocación de obreros (sus normas no se
extendían a los empleados) “los atenderá
gratuitamente el Estado, por intermedio
de la Dirección del Trabajo”, y se prohibió
todo contrato de enganche y colocación
individual o colectiva de obreros “por in-
termedio de agencias de empleos u oficinas
particulares de contratación”, con excep-
ción de los sindicatos y demás instituciones
autorizadas por la Dirección del Trabajo,
que no tengan fines de lucro (arts. 86 y 87
del Código del Trabajo de 1931).
El mencionado D.F.L. Nº 5, de 1967,
creó el Servicio Nacional del Empleo, que
reemplazó al ex Departamento del Empleo
y de la Mano de Obra de la Dirección del
Trabajo, y dejó subsistentes las normas antes
citadas que contenía el Código del Traba-
jo de 1931, relativas a la colocación de la
mano de obra.
Posteriormente, el D.L. Nº 1.446, de 1976,
sobre Capacitación y Empleo, suprimió el
Servicio Nacional del Empleo, creó el Ser-
vicio Nacional de Capacitación y Empleo y
ordenó que en cada Municipalidad funcio-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
nará una oficina de colocación destinada
a relacionar a quienes buscan trabajo con
quienes lo ofrecen, y contempló el fun-
cionamiento de organismos privados de
colocación.
La normativa vigente se encuentra con-
tenida en el nuevo Estatuto de Capacitación
y Empleo, aprobado por la Ley Nº 19.518,
de 1997, cuyas bases son:
a) Concepto de colocación. “Se entenderá
por colocación el conjunto de acciones
destinadas a relacionar a quienes buscan
ocupación con quienes la ofrecen, con el
fin de celebrar un contrato de trabajo”
(art. 71).
b) Fiscalización de la colocación. El Minis-
terio del Trabajo y Previsión Social, a través
del Servicio Nacional de Capacitación y
Empleo, será el encargado de fiscalizar el
fiel cumplimiento de las normas legales y
técnicas que regulen la acción de las oficinas
municipales de información laboral.
Para el efecto anterior el Servicio Na-
cional tendrá en consideración la infor-
mación que le proporcionen acerca de su
funcionamiento, comités integrados por
representantes de trabajadores y emplea-
dores (art. 72).
c) Entidades gestoras de colocación. En cada
Municipalidad podrá funcionar una oficina
para el efecto, la que tendrá las otras fun-
ciones que señala el artículo 73 del Estatuto
de Capacitación y Empleo: Recibir las ofer-
tas de solicitudes de capacitación y trabajo
de la comuna; relacionar al oferente y al
solicitante de trabajo; entregar periódica-
mente al Servicio Nacional y a los servicios
públicos que la demanden, la información
recogida en su oficina en cuanto a la oferta
y demanda de trabajo.
La nueva normativa no prohíbe la existen-
cia de organismos privados de colocación,
sean lucrativos o no lucrativos.
La razón de esta innovación se funda-
mentó en la circunstancia de que tales or-
ganismos han estado de hecho fiscalizados
a través del Servicio Nacional del Consu-
midor, en conformidad a los términos de
su ley orgánica.
d) Prohibiciones que afectan a los entes gestores
de colocación. La labor de estos organismos
92
debe circunscribirse exclusivamente a la
intermediación en la colocación de la mano
de obra, relacionando a quienes buscan y
ofrecen trabajo; pero no pueden interferir
en la contratación misma.
Por tal motivo el artículo 74 del Esta-
tuto agrega: “Las Oficinas Municipales de
Información Laboral no podrán negarse,
expresa o tácitamente, a prestar sus servicios,
ni podrán hacer discriminación alguna en
el ejercicio de sus funciones”.
“Asimismo dichas oficinas no podrán
intervenir en la celebración de los contratos
de trabajo.”
4.3. OBSERVACIÓN JURÍDICO -DOCTRINARIA
SOBRE LA POSICIÓN DEL DERECHO
CHILENO
De lo hasta aquí relacionado cabe concluir
que la postura de nuestro ordenamiento
jurídico frente a la colocación de la mano de
obra ha sido la de ver en ella las siguientes
características:
i) Es una acción de servicio público.
ii) Administrada por el Estado o por
entes privados, con o sin fines de lucro.
iii) Es gratuita para ambos contratantes
si interviene la oficina municipal.
iv) Frente al trabajador las labores de
colocación atienden una necesidad pú-
blica primerísima, cual es la de facilitarle
que pueda ejercer su derecho-deber al
trabajo.
5. REQUISITOS ESENCIALES DEL
CONTRATO DE TRABAJO
De acuerdo al artículo 1445 del Código
Civil, para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o decla-
ración y su consentimiento no adolezca
de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
 El contrato individual de trabajo
5.0. EL CONSENTIMIENTO
Como sabemos, la palabra consentimiento
proviene del vocablo latino consentire, de
cum: compañía, y sentire: sentir. “Sentir con
otro, tener un mismo sentimiento”; y dentro
del Derecho, el consentimiento se define
“como el acuerdo de dos o más voluntades
sobre un mismo objeto jurídico”.196
Los vicios de que puede adolecer el con-
sentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
Los vicios del consentimiento, en el
contrato de trabajo, no tienen la misma
trascendencia e importancia que en la ge-
neralidad de los restantes negocios jurídi-
cos privados por la razón que hace ya años
señalaron Capitant y Cuche: la parte cuyo
consentimiento ha estado viciado preferirá
poner de inmediato término al contrato
antes que perseguir su anulación. Cuando
tiene importancia el problema, destaca R.
Caldera, es sólo en aquellos casos en que
se ha celebrado un contrato de duración
determinada.197
5.0.1. El error
a) “El error de hecho vicia el consenti-
miento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra”
(art. 1453 del Código Civil). Es muy difícil
que se produzca este vicio de nulidad en el
contrato de trabajo, sobre todo atendida la
presunción de contrato que se configura
por la simple prestación de servicios a que
alude el artículo 8º inc. 1º del Código del
Trabajo. Un caso sería el del campesino
que cree celebrar un contrato de aparcería
(que en nuestro ordenamiento, como se
verá, es una forma especial de sociedad),
mientras la otra parte ha creído ligarse por
un contrato de trabajo. El contrato sería
anulable.
b) “El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa
196
A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Curso
de Derecho Civil, Santiago, 1945, págs. 397 y ss.
197
Derecho de Trabajo, ob. cit., pág. 290.
93
el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree” (art. 1454 del Código Civil). En esta
forma el error podrá recaer sobre la clase
de trabajo, el monto de la remuneración
y la forma y condiciones de la realización
de la relación laboral.
Pero para que se invalide el consenti-
miento es necesario, como lo preceptúa el
Código Civil, que la discrepancia al respecto
deba recaer en la sustancia o calidad esen-
cial del objeto, salvo que, sin ser esencial,
sea el principal motivo de una de las partes
para contratar, como sería el caso de quien
celebra un contrato de trabajo con un em-
pleador porque deberá realizar el trabajo
en un determinado lugar y éste ha sido el
motivo principal del negocio jurídico para
el trabajador, lo que ha sido conocido por
la otra parte (art. 1454 inc. 2º del Código
Civil).
c) El error en la persona “con quien
se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración
de esta persona sea la causa principal del
contrato” (art. 1455 del Código Civil).
En el contrato de trabajo el error en
la persona hay que referirlo más bien a
la consideración patrimonial y económica
del empresario y a las aptitudes profesio-
nales del trabajador, respectivamente,198
en donde pueden aflorar consideraciones
intuitu personae.
5.0.2. La fuerza o intimidación vicia el
consentimiento en el contrato de trabajo
en conformidad a las reglas generales que
regulan la anulabilidad del contrato por esta
causal, consultadas en los artículos 1456 y
1457 del Código Civil. No media en este
negocio jurídico algún particularismo es-
pecial.
El artículo 1456 del Código Civil pre-
ceptúa que la fuerza no vicia el consenti-
miento “sino cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de
198
Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, págs. 69 y ss.; M.
Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
págs. 368 y ss.; Krotoschin, E., Tratado…, ob. cit.,
t. I, págs. 190 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición”.
No se considera como fuerza invalidante
del negocio jurídico la presión del empre-
sario que celebra un contrato de trabajo en
que se acuerda una remuneración bajísima,
absolutamente desproporcionada, atendidas
las aptitudes profesionales del trabajador, y
éste debe aceptar tales condiciones, a fin de
evitar un mal mayor. Aquí no hay fuerza o
violencia en cuanto vicio del consentimien-
to, desde el punto de vista jurídico; pero sí
existe una violencia genérica, de carácter
social, y compete al Estado, en calidad de
tutor del bien común, poner pronto re-
medio a lo que ya aludió León XIII199 en
la Rerum Novarum cuando conceptualizó
el justo salario.
Pero, insistimos, cuando el contrato de
trabajo se celebra bajo el imperativo de
una necesidad económica, no hay vicio del
consentimiento y la explicación jurídica
la da P. Durand, cuando expresa que “la
mayor parte de los contratos se concluyen
bajo el imperio de una necesidad econó-
mica”.200-201
199
“Si constreñido por la necesidad –expresaba
León XIII en la Rerum Novarum Nº 32–, o empujado
por el temor de un mal mayor, el obrero acepta
condiciones duras que, por otra parte, no puede
rechazar, porque le son impuestas por el patrón o
por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia
contra la cual clama la justicia.” Nº 32, Ocho Grandes
Mensajes, Biblioteca Autores Cristianos, Madrid.
200
A. Plá R., con un criterio realista y utilitario,
a la vez que jurídicamente atinado, Curso de Derecho
Laboral, ob. cit., t. II, vol. II, piensa que la coacción
genérica ejercida por una clase social sobre la otra,
o la que derive de la situación económica del traba-
jador no invalidan el contrato. “No porque no exista
–agrega–, sino porque admitirla destruiría absolu-
tamente la contratación individual y acarrearía el
riesgo de una inseguridad total. La solución escogida
por el legislador ha sido la reglamentación legal y
no la anulación.”
201
El problema preocupó ya a la Sociedad de
Estudios Legislativos de Francia, a principios de siglo,
cuando inspiró la preparación de un proyecto de ley
sobre contrato de trabajo, que preveía como vicio
del consentimiento la circunstancia económica que
impedía al trabajador tratar en pie de igualdad con
el patrón. El proyecto no prosperó y, según expresan
A. Rouast y P. Durand, “la desigualdad de las fuerzas
entre las partes es compensada por otros medios:
94
Han existido, eso sí, otras realidades:
actos de violencia en la realización de la
relación laboral (sabotaje y otros métodos
que son causales de caducidad de contrato
de trabajo); como asimismo la huelga y el
lock-out, los que son reconocidos como
medios lícitos de acción, siempre que se
ajusten a la legalidad que los rige.
La huelga en cuanto presupuesto para la
novación de los contratos de trabajo de los
huelguistas es evidentemente un método
de fuerza, y como es de fuerza lícita, ante
el derecho positivo, no vicia el consenti-
miento.
Con motivo de la terminación del contrato
de trabajo se han suscitado cuestiones de
presión indebida para lograr la firma de un
finiquito. Nuestra jurisprudencia ha dicho:
“Si no medió de parte del trabajador volun-
tad libre en el otorgamiento del finiquito,
lo que ocurre en la especie, corresponde
declarar nulo el acto mediante el cual la
demandante lo suscribió, el que carece de
validez para los efectos que le son propios,
lo que implica que la relación laboral de
las partes continuó vigente”.202
5.0.3. El dolo vicia el consentimiento
“cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece claramente que
sin él no hubieran contratado” (art. 1458
del Código Civil).
Pueden imaginarse muchos casos de
contratos de trabajo en que al deudor de
trabajo se le ha ilusionado con cuantiosos
ingresos, a título de utilidades de la empresa,
en circunstancias de que ésta se encontraba
prácticamente en falencia; o, por la inversa,
cuando el trabajador simula poseer conoci-
mientos o artes, mediante falsas credenciales,
de que en realidad carece.
práctica de las convenciones colectivas, o fijación
de salarios por los organismos oficiales”. Vid. Précis
de Législation Industrielle (Droit du Travail), ob. cit.,
pág. 356.
202
Corte Suprema, rol Nº 5.310. Sentencia de
3 de agosto de 1995, publicada en Revista Laboral
Chilena, julio de 1996, págs. 47 y ss.
 El contrato individual de trabajo
5.1. L A CAPACIDAD JURÍDICA Y LA
CAPACIDAD DE OBRAR
Frente al contrato de trabajo y los requi-
sitos subjetivos que debe cumplir el deudor
de trabajo deben distinguirse dos categorías
de incapacidades:
a) La incapacidad jurídica, en cuanto in-
habilita al sujeto para ligarse mediante el
vínculo contractual;
b) La incapacidad de obrar, en cuanto la
normativa con vistas a proteger la salud y la
vida del deudor de trabajo, le prohíbe realizar
determinadas labores, o le permite efectuarlas
bajo determinadas condiciones.
5.1.1. Precedentes históricos sobre la protección
laboral del menor
Las postrimerías del siglo XVIII y el si-
glo XIX contemplaron cómo, en forma
dominante, menores y mujeres entraban
a trabajar en las fábricas, preferidos por
los empresarios que encontraban así una
mano de obra de más bajo costo.
“Salvemos a los niños” fue la frase de R.
Peel, al solicitar en Inglaterra que se tutelara
su trabajo, dictándose en 1802, gracias a
su iniciativa, la Act for the Preservation of the
Health and Moral. El mérito de este cuerpo
legislativo fue iniciar esta labor tutelar, por
parte de la autoridad del Estado; su objetivo
era bastante limitado: tan sólo una reduc-
ción de la jornada de trabajo a 12 horas
diarias para los niños, fijándose en 1844 en
8 años la edad de admisión al trabajo, para
ser elevada en 1878 a 10 años.203
En España la primera ley sobre la ma-
teria, a principios del siglo XIX, fija en 10
años la edad de admisión y en 9 si el niño
poseía instrucción.204 En los Estados Unidos
de Norteamérica una de las primeras leyes
sobre la materia fue dictada en Pennsylva-
nia en el año 1848, que fijó en 12 años la
203
Vid. G. Cabanellas, Contrato de Trabajo, Parte
General, vol. I, Buenos Aires, 1963, págs. 599 y ss.
204
Vid. E. Pérez Botija, Derecho de Trabajo, Madrid,
1957, pág. 128. (El Fuero Juzgo ya fijaba en 10 años
la edad mínima laboral.)
95
edad mínima de admisión en ocupaciones
comerciales.205
Con posterioridad a la Primera Guerra
Mundial, con la influencia de los Conve-
nios de la Organización Internacional del
Trabajo, los ordenamientos positivos entran
a fijar, en forma muy generalizada, en 14
años la edad mínima, permitiéndose en
casos calificados labores a los mayores de
12 años, y tendiendo a ser, para cualquier
trabajo, la de 18 años la mayoría de edad
laboral.
En Chile, con anterioridad a la aproba-
ción de las leyes sobre contrato de trabajo
para obreros y empleados en 1924 (Leyes
Nos 4.053 y 4.059), no hubo propiamente
normas protectoras acerca del tema, salvo
la contenida en la Ley Nº 2.674, de 1912,
sobre protección a la infancia desvalida.
Fue ésta una materia, así como la casi
totalidad de las abordadas en la legislación
aprobada el 8 de septiembre de 1924, que
apareció en forma súbita en nuestro or-
denamiento jurídico, aunque largamente
esperada por las masas de trabajadores y
propiciada por políticos y pensadores.
5.1.2. Acción internacional en materia de
protección al trabajo de menores
Una ímproba labor le ha correspondido
a la Conferencia de la Organización Inter-
nacional del Trabajo en esto. El 6º de los 9
puntos contenidos en el preámbulo de la
Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles
había sido “la supresión del trabajo de los
niños, y la obligación de aportar al trabajo
de ambos sexos las limitaciones necesarias
para permitirles continuar su educación y
asegurarles su desarrollo físico”.
En esta virtud el Convenio Nº 5, de 1919,
fija en 14 años la edad mínima de admisión
en el trabajo industrial; el Convenio Nº 7, de
1920, fija también en 14 años la edad mínima
de admisión para el trabajo en los buques; la
Conferencia de 1921 aprobó un Convenio
205
Breve Historia del Movimiento Sindical Norteameri-
cano, International Communication Agency/United
States of America, s/f.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
por el cual se autoriza a los menores de 14
años el trabajo agrícola, fuera de las horas
fijadas para la enseñanza escolar; en la misma
Conferencia, el Convenio Nº 15 fija en 18 años
la edad de admisión para trabajos peligrosos
o insalubres, industriales o marítimos. La
Conferencia de 1932 fija en 14 años la edad
mínima para el empleo de los niños en labores
no industriales. En la Conferencia de 1937 se
eleva la edad mínima de admisión, en labores
industriales y profesionales, de 14 a 15 años,
como medio de combatir la desocupación. Las
Conferencias de 1951, 1959 y 1965 vuelven
a ocuparse sobre la materia.
En lo relativo al trabajo nocturno de los
menores, el Convenio Nº 6 lo prohíbe para los
menores de 18 años, con excepción de aque-
llos casos en que estén empleados solamente
los miembros de una misma familia.
La proliferación de normas especiales
movió a la Organización a proponer un
Convenio General a la Conferencia Interna-
cional del Trabajo de 1973, que recogiera su
criterio en un conjunto normativo armónico.
Así, en dicha Conferencia Internacional se
aprobaron el Convenio Nº 138 y la Reco-
mendación Nº 146, ambos sobre “La Edad
Mínima de Admisión al Empleo”.
El Convenio Nº 138 establece que la
edad mínima genérica “no deberá ser in-
ferior a la edad en que cesa la obligación
escolar, o, en todo caso, a los quince años”
(art. 2º, 3).
La edad mínima de admisión a todo tipo
de empleo o trabajo que por su naturaleza
o las condiciones en que se realice pueda
resultar peligroso para la salud, la seguridad
o la moralidad de los menores, no deberá
ser inferior a 18 años (art. 3º, 1).
Se permite el empleo de personas de 13
a 15 años en trabajos ligeros, siempre que
no sean susceptibles de perjudicar su salud
o desarrollo, ni perjudiquen su asistencia a
la escuela o su participación en programas
de formación (art. 7º, 1).
Se faculta a los Estados miembros cuya
economía y servicios de educación estén
insuficientemente desarrollados para que,
previa consulta a las organizaciones de em-
pleadores y trabajadores, limiten inicialmente
el campo de aplicación del Convenio, bajo
96
determinados resguardos, condiciones y
exigencias (art. 5º).
Se consultan también reglas especiales
de excepción relativas al trabajo de menores
en escuelas de enseñanza (art. 6º) o con la
finalidad de participar en representaciones
artísticas (art. 8º).
Por lo que respecta a la legislación com-
parada, la edad de 18 años para realizar
cualquier trabajo, confundiéndose con la
mayoría de edad laboral, es aceptada prác-
ticamente sin excepciones.
5.1.3. Fundamentos de la protección laboral
al menor
La legislación intervencionista y protec-
tora de los menores tiene los siguientes fun-
damentos, señalados por García Oviedo:
a) Fisiológicos, para que el desarrollo fí-
sico del niño se realice en condiciones de
normalidad, a lo cual se opone la acción en
trabajos desproporcionados o excesivos.
b) De seguridad personal, porque la debili-
dad del mecanismo de la atención del niño
lo expone a sufrir accidentes, al ocupar su
actividad en trabajos peligrosos, o sea, en
aquellas actividades que requieren diligen-
cia, cuidado o esmero en grado imposible
de pedir al menor de cierta edad;
c) De salubridad, pues los trabajos o labores
perjudiciales para la salud deben también
vedárseles;
d) De moralidad, por haber industrias,
lícitas y permitidas, que pueden herir los
sentimientos del niño y entorpecer su labor
educadora, como ocurre con la confección
de ciertos impresos o dibujos, en la elabo-
ración de determinados artículos, o en la
prestación de ciertos servicios;
e) De cultura, ya que tanto la familia como
el Estado han de velar, no sólo por el nor-
mal desenvolvimiento físico del niño, sino
asimismo por llevar a su espíritu educación
y cultura.206-207
206
Tratado de Derecho Social, Madrid, 3ª edición.
207
Sobre el trabajo de los menores vid. la completa
monografía de la OIT, preparada por Elías Mendiele-
vich: “El Trabajo de los Niños”, Ginebra, 1980. De la
 El contrato individual de trabajo
5.1.4. Posición del derecho chileno 208
El criterio del derecho chileno se ajus-
ta al Convenio Nº 138 antes reseñado. El
artículo 13 del Código, que encabeza el
Capítulo II del Título I que rige la materia,
fue sustituido por el artículo único, Nº 1
de la Ley Nº 20.189 (12.06.2007). Por ser
muy detallado debe tenerse a la vista al
resolver casos concretos. Se insiste especial-
mente en el cumplimiento de necesidades
escolares.
5.1.4.1. Capacidad jurídico-laboral
normal: 18 años
Para los efectos de las leyes laborales, se
considerarán mayores de edad y pueden
contratar libremente la prestación de sus
servicios los mayores de 18 años (art. 13
inc. 1º del Código).
5.1.4.2. Incapacidades relativas
i) Menores de 18 años y mayores de 15 años.
Estos menores pueden celebrar contratos
para trabajos ligeros, siempre que cuenten
con autorización expresa del padre o ma-
dre; a falta de ellos, del abuelo paterno o
materno; o a falta de éstos, de los guarda-
dores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo al menor, o a falta de
misma OIT: “Edad Mínima”, Estudio de la Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-
ciones. Con completísima información de los sistemas
comparados, Ginebra, 1981.
208
En el estudio de P. Novoa: “Los Menores
ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad So-
cial”, aparecido en la publicación de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto
Interamericano del Niño (OEA), “Curso Internacio-
nal de Especialización para Jueces de Menores y de
Familia”, se analiza con más amplitud el tema, con
referencia a nuestra realidad empírica y la situación
del menor que trabaja sin vinculación contractual
laboral, que ha pasado a ser la más crítica, desde el
punto de vista social (Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1985).
97
todos los anteriores, del respectivo inspector
del trabajo.209
ii) Menores de 16 años y mayores de 15
años. Estos menores pueden contratar la
prestación de sus servicios siempre que
cuenten con la autorización indicada en
el número anterior y hayan cumplido la
obligación escolar.
Además, con estos menores, la ley agre-
ga la siguiente incapacidad de obrar: sólo
podrán realizar trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su par-
ticipación en programas educativos o de
formación (art. 13, inc. 3º).
iii) La autorización del inspector del traba-
jo y del juez. El inspector del trabajo que
hubiere autorizado al menor en los casos
anteriores, pondrá los antecedentes en
conocimiento del Tribunal de Familia que
corresponda, el que podrá dejar sin efecto
la autorización si la estimara inconveniente
para el trabajador (art. 13, inc. 4º).
En los casos anteriores, otorgada la au-
torización al menor por su representante,
por el inspector laboral o por el juez, se
aplicarán las normas del artículo 246 del
Código Civil y será considerado plenamente
capaz para ejercitar las actividades corres-
pondientes (art. 13 inc. 5º del Código del
Trabajo).
Así, por tanto, el hijo de familia, menor
de 18 años, pero mayor de 15 años, según
el caso, debidamente autorizado para ce-
lebrar un contrato de trabajo por quien
corresponda, se mirará como mayor de
edad para la administración y goce de su
peculio profesional.
iv) No se aplicará a la mujer casada la au-
torización exigida por el inciso segundo. Ella
se regirá por el artículo 150 del Código
Civil.
Esto querría decir que una mujer ca-
sada, de 16 años de edad, puede celebrar
209
E. Krotoschin sigue la posición de Barassi,
Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos
de trabajo de los hijos adultos los padres no actúan
en calidad de representantes, sino que integran la
capacidad de aquéllos asistiéndolos. Vid. Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 177.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
un contrato de trabajo sin autorización de
nadie.
Por nuestra parte pensamos que la re-
ferencia al artículo 150 del Código Civil
debiera entenderse hecha sólo a que no
necesita de la autorización del marido para
celebrar el contrato, atendido el objetivo
buscado por el artículo 150 del Código
Civil, pero no que pueda prescindirse de
la autorización del inspector del trabajo o
del juez, en subsidio, atendido el carácter
tutelar y de orden público que tienen las
normas sobre trabajo de menores; aun
cuando dicho artículo del Código Civil
habla de la mujer casada “de cualquier
edad”. El tenor literal de este último pre-
cepto parece no darnos razón en lo que
estimamos de lógica, sobre todo teniendo
en cuenta la finalidad tutelar del Derecho
del Trabajo, máxime en esta materia.
5.1.4.3. Incapacidad de obrar del menor
La normativa, como expresábamos, con
la finalidad de proteger la salud y la vida
del menor, señala diversos trabajos que le
están, según los casos, permitidos o prohi-
bidos, y que son:
i) Trabajos ligeros. El menor de 18 años
y mayor de 15 sólo será admitido en tra-
bajos ligeros que no perjudiquen su salud
y desarrollo, que no impidan su asistencia
a la escuela y su participación en progra-
mas educativos o de formación (art. 13,
inc. 2º).
ii) Trabajo de más de 8 horas diarias. El
menor de 18 años “en ningún caso” podrá
trabajar más de 8 horas diarias (art. 13,
inc. 2º).
Esta prohibición la entendemos referida
en relación con la jornada ordinaria normal,
y no cuando, excepcionalmente, y utilizando
el ius variandi el empresario prorroga la
jornada de trabajo, en forma obligatoria,
en conformidad al artículo 28 del Código,
pues ésta es una situación absolutamente
excepcional y transitoria.
iii) Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos
y otros. Los artículos 13 y 14 contemplan
98
detalladamente las condiciones de tra-
bajo o las prohibiciones absolutas de los
menores para ciertos trabajos. Con todo,
los artículos 15, 16, 17 y 18, modificados
por las Leyes Nos 20.069 (21.11.2005) y
20.189 (12.06.2007), que se explican por
sí mismos.
5.1.4.4. Incapacidad de obrar que afecta
a menores
a) Trabajos subterráneos. Los menores de
21 años no podrán ser contratados para
trabajos mineros subterráneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud física
(art. 14, inc. 2º).
b) Trabajos en cabarets y establecimientos
análogos. Queda prohibido el trabajo de
menores de 18 años en cabarets y otros
establecimientos análogos que presenten
espectáculos vivos, como también en los
que expendan bebidas alcohólicas que
deban consumirse en el mismo estable-
cimiento.
Podrán, sin embargo, actuar en aquellos
espectáculos los menores de edad que tengan
expresa autorización de su representante
legal y del juez de menores (art. 15).
5.1.4.5. Excepción para el trabajo
especial de menores de 15 años
“En casos debidamente calificados, y con
la autorización de su representante legal
o del juez de menores, podrá permitirse a
los menores de 15 años que celebren con-
trato de trabajo con personas o entidades
dedicadas al teatro, cine, radio, televisión,
circo u otras actividades similares”.
Entendemos que esta excepción, co-
múnmente admitida y bastante obvia por
lo demás, es para los efectos de que tales
menores puedan actualizar sus capacida-
des artísticas, histriónicas, etc., por lo que
sería nulo el contrato con el menor, aun
realizado con las antedichas autorizaciones,
si éste tiene por objeto la realización de
un trabajo cualquiera (oficina, limpieza,
aseo, etc.).
 El contrato individual de trabajo
5.1.5. Efectos de la celebración de un contrato
con un menor sin sujeción a la legalidad
Si se contratare a un menor sin sujeción
a lo establecido en los artículos 13 y siguien-
tes del Código se producen, acorde con lo
estatuido en el artículo 17, los siguientes
efectos jurídicos:
i) El empleador estará sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras
se aplicare.
Lo anterior implica que, sin perjuicio
del vicio de nulidad del negocio jurídico,
el acreedor de trabajo debe dar cumpli-
miento al contrato mientras dure, en la
misma forma que si se tratare de un contrato
válido, atendido que lo protegido por las
normas laborales es, como anotamos en su
oportunidad, el deudor de trabajo y no el
negocio jurídico.210
ii) El inspector del trabajo, de oficio o
a petición de parte, deberá ordenar la ce-
sación de la relación.
La facultad otorgada a la autoridad admi-
nistrativa es la de disponer que no se sigan
210
Esta solución de nuestro derecho positivo es
la que defiende en el plano doctrinario M. de la
Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, basándose en
la teoría de la relación laboral; mientras Hueck-Nip-
perdey, fundándose en la teoría del enriquecimiento
sin causa, llegan a similar conclusión, agregando
que la responsabilidad del empleador debe limitarse
al pago de las remuneraciones y otras prestaciones
correspondientes al tiempo trabajado, y no a otros
derechos que no produzcan enriquecimiento sin
causa al empleador, pero que podrían corresponderle
al trabajador en conformidad al contrato. Vid. Com-
pendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.
Por su parte E. Krotoschin, Tratado de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 186, se limita, sin fundamentar
jurídicamente su posición, a afirmar que “no hay razón
para castigar también al trabajador al negarle el pago
por el trabajo efectivamente prestado, haya conocido
o no la nulidad de cláusula contractual” y refutan la
posición P. Durand y A. Vitu, sustentada también por
Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
págs. 476 y ss., quienes estiman que las prohibiciones
para determinados trabajos afectarían sólo al patrono,
el que con la violación respectiva cometería una con-
travención o un delito, sin que el hecho envolviera la
nulidad desde el punto de vista contractual. Piensa
Krotoschin que estas prohibiciones no sólo tienen un
efecto policial, sino que, incorporadas al contrato de
trabajo, deben producir efectos civiles.
99
prestando los servicios, lo que equivale a
dar por terminada la relación laboral.
iii) Finalmente el inspector del trabajo
debe imponer al empleador las sanciones
que procedan (multas).
5.1.6. Incapacidad de obrar de la mujer
Las normas sobre capacidad jurídico-
laboral han sido aplicables en nuestro or-
denamiento en forma idéntica a hombres
y mujeres.
Asimismo, atendido lo dispuesto en el
artículo 150 inciso 1º del Código Civil, la
mujer casada de cualquiera edad “podrá
dedicarse libremente al ejercicio de un em-
pleo, oficio, profesión o industria”.
Tiene, pues, plena capacidad laboral la
mujer casada; no se dan en nuestro dere-
cho los problemas de otros ordenamientos
jurídicos, más restrictivos que el nuestro:
“La mujer casada que desempeñe algún
empleo o que ejerza una profesión, oficio
o industria, separados de los de su marido,
se considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión
o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulación en contra-
rio” (art. 150, inc. 2º).
No se abundará más aquí sobre este
tema de los bienes reservados de la mu-
jer casada y de su suerte posterior, por ser
materia que se estudia detenidamente en
el Derecho Civil.
Sin embargo, desde el punto de vista
social, el trabajo de las mujeres (solteras o
casadas) ha sido preocupación constante de
la acción internacional, pues se abusó con
ellas sobremanera. Contratadas mediante
remuneraciones más bajas que los hombres
por ventajas competitivas y se facilita así la
explotación.
Ya antes de la creación de la Organización
Internacional del Trabajo, en las Conferen-
cias de Berna, de 1905 y 1906, se abordó el
problema del trabajo de las mujeres.211 La
211
La Asociación Internacional para la Protección
Legal de los Trabajadores fue el primer organismo
que se ocupó sobre la materia, para lo cual celebró
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
primera Conferencia de la Organización, la
Conferencia de Washington de 1919, aprobó
el Convenio Nº 4, que prohibió el trabajo
nocturno de las mujeres en establecimientos
industriales; la Conferencia de 1935 aprobó
el Convenio Nº 45, que prohibió el trabajo
subterráneo de las mujeres; la Conferencia
de 1951 aprobó el Convenio Nº 100, sobre
igualdad de remuneraciones para hombres
y mujeres, materia que había sido uno de los
nueve puntos programáticos contenidos en
el Preámbulo de la Parte XIII del Tratado de
Paz de Versalles; y diversos otros convenios
relativos a la protección a la maternidad,
que se abordarán oportunamente.
Así, pues, la acción internacional y los
ordenamientos nacionales han consultado
precisiones tendientes a tres objetivos:
a) Una mayor protección, desde el punto
de vista biofísico, a la mujer, pues el sexo
débil no debe realizar funciones para las
que no está capacitado y deben ser labores
propias de un hombre.212
b) La igualdad de trato a hombres y mu-
jeres, desde el punto de vista del Derecho
del Trabajo, en especial en lo que atañe
a asegurar igual remuneración por igual
trabajo.
c) Protección especial a la materni-
dad.
En Chile, antes de la dictación de la
legislación de 1924, no existía normativa
protectora al trabajo de las mujeres, salvo
la Ley Nº 3.185, de 13 de febrero de 1917,
sobre Salas-Cunas.213
las referidas Conferencias de Berna (1905 y 1906). El
problema que más preocupaba a la época, en torno al
trabajo femenino, era la utilización del fósforo blanco
y el trabajo nocturno de las mujeres, sobre lo cual en
la última se aprobó un Proyecto de Tratado, destinado
a ser sometido a la aprobación de los Estados.
212
Como expresión de la inquietud de esa época,
véanse, por ejemplo, los folletos: Leyes urgentes para el
pueblo (Imprenta Universidad, 1920) y La mujer chilena
esclava de la Ley (Editorial Minerva, 1922), de Claudio
Arteaga Infante. El autor fue activo colaborador del
profesor Poblete Troncoso y periodista batallador
por las ideas sociales.
213
Con anterioridad a la dictación del D.L. Nº 1.648,
1977, nuestra legislación contenía la prohibición del
trabajo nocturno para las mujeres (art. 48 del Código
100
Han desaparecido del Código las inca-
pacidades específicas de obrar de la mujer,
con lo que pasa a serles aplicable la inca-
pacidad genérica para todo trabajador, la
cual debe distinguir el tratamiento para el
trabajo femenino.
Para el efecto anterior, el inc. 1º del ar-
tículo 187 del Código dispone:
“No podrá exigirse ni admitirse el
desempeño de un trabajador en faenas
calificadas como superiores a sus fuerzas
o que puedan comprometer su salud o
seguridad”.214
5.1.7. Observación final sobre la incapacidad
de obrar de menores y mujeres
Como puede colegirse de lo anterior-
mente expuesto, esta materia ha sido insis-
del Trabajo de 1931). Dicha norma fue derogada por
el mencionado D.L. Nº 1.648, el cual dispuso también
la denuncia por parte de Chile del Convenio Nº 4
de la Organización Internacional del Trabajo. La
verdad es que el citado Convenio fue aprobado en
un momento histórico en que el trabajo nocturno
de las mujeres era un grave problema social. Tales
circunstancias han desaparecido, en cuanto tales, o
han sido superadas. Por tal motivo, diversos países
no lo ratificaron, v. gr., Estados Unidos; y otros lo
han denunciado posteriormente, entre los que se
cuentan Bulgaria, Brasil, Checoslovaquia, Francia,
Irlanda, Reino Unido, Suiza, etc.
Además sólo se refería al trabajo industrial, no
al comercial, y la aplicación que había tenido en
países que aún se encontraban ligados con él era
bastante tenue según el resultado arrojado por di-
versas investigaciones realizadas por la OIT sobre
la materia.
214
El Nº 4º del artículo 1º de la Ley Nº 19.250
derogó el artículo 15 del Código del Trabajo, versión
1987, que prohibía el trabajo minero subterráneo de
la mujer y en faenas calificadas como superiores a
sus fuerzas o peligrosas para sus condiciones físicas
o morales.
La derogación obedeció a una cuestión de prin-
cipios: la no distinción entre sexos y, además, no
podía existir una moral propia del hombre y otra
de la mujer.
Debe reglamentarse el citado inciso 1º del ar-
tículo 187 del Código, regulando las necesarias in-
capacidades de obrar para la mujer, con carácter
general y no sólo referido a algunas categorías de
trabajos.
 El contrato individual de trabajo
tentemente abordada por la acción interna-
cional, producto de los graves abusos que
se cometieron con menores y mujeres, en
especial por la posibilidad de contratarlos
mediante remuneraciones inferiores a las
del varón, y los sentimientos que inspira el
trabajo físico de la mujer.
Las legislaciones nacionales han aportado
su esfuerzo tras la superación de este mal social
cuyo flagelo es de tal gravedad que explica
no sólo la preocupación universal, sino que
las primeras normas nacionales de carácter
laboral se refirieran justamente a cautelar el
trabajo de menores y de mujeres.
“Uno de los principales deberes de la
colectividad –expresa con mucho acierto F.
Walker– al intervenir en el trabajo, es el de
proteger a los niños y a las mujeres; ello no
sólo constituye una obra moral de justicia
y de tutelaje para seres débiles, sino que es
además una obra de autoconservación de la
sociedad; los niños serán los hombres del
mañana y las mujeres las madres de las futuras
generaciones, y protegiéndolas se ampara
al hogar y a la familia, fundamentos de la
sociedad. Es necesario, pues, que se impida
agobiar a los niños con trabajos superiores
a sus fuerzas o que retarden el desarrollo
normal de su organismo; es preciso evitar
que el niño vaya al taller impelido por la
miseria, las exigencias patronales o la avidez
de sus padres, antes de que haya cumplido
sus obligaciones escolares. En cuanto a las
mujeres, debe prohibirse que trabajen en
faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o
en industrias poco apropiadas a su sexo, y
velar por su moralidad. Tampoco es acepta-
ble colocarlas en situación de inferioridad
respecto del hombre en lo que se refiere a
la remuneración de su trabajo.”215-216
215
Francisco Walker, Nociones Elementales de Derecho
del Trabajo, ob. cit., págs. 217 y 218.
216
Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho
Laboral, ob. cit., t. I, pág. 371, destaca que la capacidad
laboral se adecua, en principio, a las disposiciones
generales del derecho común, aunque con carac-
terísticas especiales. Resalta, en primer término, la
igualdad contractual entre hombres y mujeres en
el Derecho del Trabajo y el establecimiento de una
mayoría de edad anticipada, con respecto a la civil.
En otra de sus obras, Introducción al Derecho Laboral
101
5.2. EL OBJETO
5.2.1. Generalidades
Es requisito de existencia del contrato
de trabajo el objeto, y es requisito de validez
el objeto lícito.
De acuerdo al artículo 1460 del Código
Civil, “toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer”.
El objeto puede recaer sobre cosas ma-
teriales o sobre hechos.
Cuando es una cosa material se exige
que su contenido sea:
a) Real (que exista o se espera que exis-
ta);
b) Comerciable, es decir, susceptible de
dominio o posesión privada, y
c) Determinado o determinable (art. 1461
del Código Civil).
Cuando el objeto es un hecho, debe
cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe ser determinado, pues de lo
contrario no habría declaración seria de
voluntad;
b) Debe ser físicamente posible y es físi-
camente imposible el contrario a la natu-
raleza;
c) Debe ser moralmente posible, esto es, que
no sea prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden público
(art. 1461, inc. 3º, del Código Civil).217
5.2.2. El objeto en el contrato de trabajo
Ahora bien, ¿cuál es el objeto en el con-
trato de trabajo? La respuesta no es fácil de
dar. Para ello es preciso dilucidar qué se va
a entender por la causa en el contrato de
(vol. II, pág. 44), señala que la legislación del trabajo
comenzó justamente protegiendo a las mujeres y a
los menores; y que las primeras normas de amparo
no tuvieron en cuenta, sin duda, su inferioridad
económica, sino su debilidad física.
217
Vid. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso
de Derecho Civil, Santiago, 1945, t. I, págs. 445 y ss.,
vid. la memoria de prueba de Eugenio Velasco, El
objeto ante la jurisprudencia, Santiago, 1941.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
trabajo y, por la misma razón, la doctrina
se encuentra dividida.
Hemos visto que el contrato de trabajo
es bilateral y sinalagmático. En tales contra-
tos la causa de la obligación de cada parte
consiste en la obligación de la otra. “Un
fin interesado inspira a cada uno de los
contratantes: cada uno de éstos se obliga
para recibir la prestación que le debe ser
proporcionada por el otro.”
En estos contratos las causas de las obliga-
ciones de las partes “son interdependientes
y corresponden a los objetos: la causa de la
obligación de una de las partes constituye
el objeto de la obligación de la otra”.218
Si se acepta la teoría clásica de la causa,
la conclusión anterior diría frente al con-
trato de trabajo: para el trabajador la causa
es la obligación de remunerar y demás
deberes que el empleador contrae frente
al trabajador cuando celebra el contrato
de trabajo; mientras para el empleador
la causa del contrato es la obligación de
prestar servicios personales en su favor,
que pesa sobre el trabajador, así como el
cumplimiento por parte de éste de los
demás deberes laborales que fluyen de la
naturaleza del contrato.
Siguiendo con este mismo análisis,
el contrato de trabajo tendría un doble
objeto correlativo a las dos obligaciones
principales que engendra: el objeto de
la obligación del trabajador es la presta-
ción de servicios a que se comprometió;
mientras el del empleador es el pago de
la remuneración pactada.
Es la conclusión posiblemente más se-
guida entre los autores que incluyen re-
flexiones sobre el objeto y la causa en el
contrato de trabajo. Plá Rodríguez219 es de
este parecer, igual que, entre nosotros, el
profesor J. Carlos Soto.220
El profesor M. Alonso García piensa que
el trabajo en cuanto supone despliegue
218
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de
Derecho Civil, t. I, pág. 481.
219
Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II,
pág. 129.
220
Derecho del Trabajo (Teoría del Contrato de Trabajo),
ob. cit., párr. 6, núm. 2.
102
de energías, desarrollo de una actividad
determinada, comporta una materia ob-
jeto de contrato; pero la cualificación del
trabajo en cuanto objeto de un contrato
de trabajo, nace de la consideración con
que el mismo es tomado a los efectos de
este negocio.221-222
5.2.3. Conclusión
A nuestro entender, el objeto del contrato
de trabajo es la propia realización laboral remu-
nerada, bajo las condiciones y características
que la configuran, pues ella representa el
interés que han tenido los contratantes para
celebrar el negocio jurídico.
Tal realización debe ser determinada,
física y moralmente posible, esto es, debe
ser lícita.
Las causales de ilicitud del objeto, en
el contrato de trabajo, se regulan por las
normas pertinentes contenidas en el Códi-
go Civil (arts. 1462 a 1466), sobre lo cual
no corresponde abundar mayormente al
efectuar el análisis del contrato de trabajo
en este Manual.
Hay, no obstante, algunos casos signifi-
cativos de realización de la relación laboral,
relacionados con la ilicitud del objeto.
5.2.4. Contrato de trabajo entre cónyuges
La Superintendencia de Seguridad So-
cial, al pronunciarse por vía administrativa
221
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 376.
222
De acuerdo a lo anterior, el citado profesor
de la Universidad de Barcelona conceptualiza al
objeto del contrato de trabajo en estos términos:
“La prestación libre de un trabajo, con ánimo de
producir un resultado, no para quien lo presta, sino
para aquel por cuya cuenta se presta y que, como
consecuencia de ello, hace suyos originariamente
los productos derivados de la prestación, es el objeto
del contrato de trabajo. En aquélla se dan los dos
aspectos que constituyen el objeto de todo contrato:
la materia como realidad, conjunto de bienes, utili-
dades o relaciones que caen bajo la voluntad de las
partes, y el interés práctico que delimita la figura del
contrato en cuestión”, Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pág. 377.
 El contrato individual de trabajo
sobre la licitud de tal contrato, ha dicta-
minado:
a) El contrato de trabajo entre cónyuges
unidos en sociedad conyugal y en el cual
la cónyuge aparece como dependiente de
su marido, es anulable por falta de causa,
basándose en una razón propia del Derecho
Civil: “No hay posibilidad alguna de que
dicha remuneración ingrese al haber del
patrimonio reservado de la mujer casada,
ya que para que ello ocurra es necesario
desempeñar una actividad económica sepa-
rada del marido, es decir, que contrate con
terceros y no precisamente con su marido,
como ocurre en la especie”.223
Cuando no media sociedad conyugal
y se celebra contrato de trabajo en que la
mujer aparece como dependiente de su
marido, se ha sustentado doctrinariamente
y por algunas jurisprudencias comparadas
(uruguaya, argentina) que el contrato esta-
ría viciado por ilicitud del objeto, pues la
oposición de intereses que aflora en todo
contrato de trabajo y que se verificaría entre
ambos cónyuges, sería incompatible con la
naturaleza de la institución matrimonial.
b) El contrato de trabajo entre cónyuges,
mediando sociedad conyugal, en que el
marido aparece como dependiente de su
mujer, era anulable por adolecer de objeto
ilícito, se dictaminó, pues:
“Uno de los efectos del matrimonio
es la potestad marital, definida en el ar-
tículo 132 del Código Civil como el con-
junto de derechos que las leyes conceden
al marido sobre la persona y bienes de
la mujer, de lo que se desprende que la
potestad comprende un aspecto personal
y otro patrimonial.
En consecuencia, el contrato de trabajo
en cuestión adolecería de objeto ilícito,
pues subordinar la jerarquía matrimonial
a la que nace del contrato de trabajo lleva
a la eliminación de la potestad marital per-
sonal, lo cual es contrario al orden público
y el legislador sanciona el objeto ilícito con
223
Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idén-
tica conclusión había llegado la misma Superinten-
dencia de Seguridad Social en Dictamen Nº 723 de
marzo de 1968.
103
la nulidad absoluta del contrato en que
incide”.224
Ahora bien, el artículo 132 del Código
Civil fue derogado por la Ley Nº 18.802 y
la potestad marital dejó de existir.
Podrían sustentar quienes defienden
esta postura que, no obstante la derogación,
subsiste el vicio de nulidad por ilicitud del
objeto, debido a que la oposición de inte-
reses, propia del contrato de trabajo, no se
aviene con la institución del matrimonio,
la situación del marido dependiente labo-
ral de su mujer sería inconciliable con el
matrimonio.
Sin embargo, la autorizada opinión del
profesor Paul Durand ha venido a defender
la validez del contrato de trabajo entre cón-
yuges, aun en el evento de que el empleador
sea la mujer. Sostiene que en el Código Civil
no existe una prohibición absoluta para
que los cónyuges celebren un contrato y
que la celebración de un contrato de tra-
bajo entre cónyuges no altera el estatuto
del matrimonio; son relaciones jurídicas
que periclitan en planos distintos.225 Del
mismo parecer han sido F. de Ferrari,226
A. Plá Rodríguez,227 y otros.
Por nuestra parte nos inclinamos por
esta segunda tesis: no debe verse necesa-
riamente que hay objeto ilícito cuando un
cónyuge presta servicios profesionales al
otro, pues ello no interfiere las relaciones
matrimoniales entre ambos, que pueden
subsistir paralelamente, y en igual forma
que si los cónyuges no estuvieren vinculados
por una relación laboral. Pensamos, pues,
que la celebración de este contrato puede
ser válida, pues no está prohibida, ni su
celebración atenta, en principio, contra la
institución del matrimonio, siempre, claro
está, que se salvaguarden derechos y obli-
gaciones de los cónyuges.
Podrá abundarse latamente sobre este
peculiar caso, en el que, a su vez, pueden
224
Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la
Superintendencia de Seguridad Social.
225
Traité de Droit du Travail, ob. cit., t. II, págs. 277
y ss.
226
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob.
cit., t. II.
227
Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, págs. 95
y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
interferir múltiples otros aspectos –según
sea la situación matrimonial entre los cón-
yuges–, que le darán tonalidades variadas;
pero la conclusión general, y, en principio,
que a nuestro juicio corresponde defender,
es la antes relacionada.
Pensamos, por nuestra parte, que las
modificaciones introducidas al Código Civil,
en materia de Derecho de Familia, por la
Ley Nº 18.802, participan de un fundamento
doctrinario que otorga una mayor fluidez
a la capacidad y situación de los cónyuges
y, desde tal perspectiva, vendrían en apoyo
de esta tesis.
5.3. L A CAUSA
5.3.1. Aplicación en el contrato de trabajo del
concepto de causa del Código Civil
“No puede haber obligación –señala el
artículo 1467 del Código Civil– sin una causa
real y lícita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.”
“Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilícita
la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.”
“Así la promesa de dar algo en pago de
una deuda que no existe, carece de causa;
y la promesa de dar algo en recompensa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilícita.”
La teoría de la causa clásica ve en ella el
fin inmediato que se propone quien celebra
el acto jurídico, por lo que, en los contratos
bilaterales, como lo examinamos, las causas
de las obligaciones de las partes son inter-
dependientes y corresponden a los objetos
de las obligaciones de la otra.
Sabemos que esta teoría tradicional ha
sido criticada. Algunos civilistas la estima-
ron inútil, tales como Baudry-Lacantinerie,
Giorgi, Planiol y sobre todo Jean Dabin (La
Théorie de la Cause, Lieja, 1919). Su inutilidad
se deduce porque en los contratos bilate-
rales se intercambia con el objeto, y en los
unilaterales se confunde con el objeto, con
104
lo que cualquiera defensa de la teoría de la
causa para anular las obligaciones ilícitas
es innecesaria, pues al mismo resultado se
llega sentenciando la nulidad por ilicitud
del objeto.
5.3.2. La teoría neocausalista en el contrato
de trabajo
La teoría neocausalista, que propugnó
especialmente H. Capitant (De la Cause des
Obligations, París, 1923), hace una defensa
de ella, confundiéndola con el fin que se
propone quien celebra un negocio jurídico,
el que “forma parte de la manifestación de
voluntad creadora de la obligación, y aun
se puede decir que es su elemento esencial,
comoquiera que el deudor no consentiría,
ciertamente, en obligarse si supiera que
el resultado que se propone no lo va a
llegar a alcanzar” (Capitant). Niega que la
ilicitud del objeto pueda reemplazar a la
ilicitud de la causa: así, el pagar a alguien
para que no cometa un delito reconoce
un objeto lícito (no delinquir); pero la
causa es ilícita (abstenerse de matar por
dinero).228
De acuerdo a esta teoría, que no en
todos los autores tiene idénticos matices,
en los contratos bilaterales, como sería el
de trabajo, la causa para el trabajador no
es la obligación de remunerar que pesa
sobre el empleador, sino la voluntad de
disponer de la remuneración y demás
beneficios laborales, que fue el fin que
228
En esta materia hemos seguido el completo
análisis contenido en Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
Curso de Derecho Civil, t. I, ob. cit., págs. 480 y ss.
Se señala en este estudio cómo la jurispruden-
cia chilena ha optado por aceptar normalmente
la teoría clásica de la causa, tesis que es compar-
tida por A. Alessandri fundándose en que sería
la consultada por el Código Civil, pues era la del
Código Napoleón; y porque el art. 1467 del Código
Civil cuando expresa que la pura liberalidad es
causa suficiente y que la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita, revelan la
intención del legislador de aceptar la teoría de la
causa clásica.
 El contrato individual de trabajo
tuvo en vista para celebrar el contrato;
mientras para el empleador la causa con-
siste en el interés y deseo de hacer suyo
el resultado de los servicios que le preste
el trabajador.
Aceptando este análisis neocausalista,
M. Alonso García concluye que la causa del
contrato de trabajo reside “en el cambio
entre trabajo y retribución en función de
recíproca equivalencia”.
“Según ello –continúa expresando– la
causa de la obligación de ejecutar una obra
o prestar un servicio (por cuenta y bajo
dependencia de otra persona) radica en
la obtención de una remuneración. De
manera recíprocamente análoga, la cau-
sa de la obligación de remunerar para el
empresario estriba en la obtención del
correspondiente servicio. La existencia de
ambas prestaciones arrastra consigo, como
interdependiente, la realidad exigible de
la otra. El contrato de trabajo cumple así,
causalmente, la función de cambio entre
prestación de trabajo y remuneración. La
ausencia de causa o su ilicitud determinan,
como ya veremos más detenidamente, la
inexistencia del contrato de trabajo o su
nulidad.”229
5.3.3. La causa-motivo
Por nuestra parte hemos sido partidarios
de la tesis de la causa-motivo, que desarro-
llara Josserand, que han seguido en Chile
Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, así
como quienes fueron nuestros profesores
de Derecho Civil, don Pedro Lira y don
Julio Philippi. Este último decía en sus
clases que una de las tantas genialidades
que habría tenido don Andrés Bello había
sido, adelantándose a su época, justamente
el aceptar la causa-motivo y como tal la
definición: “el motivo que induce al acto o
contrato” (art. 1467 del Código Civil).
La aceptación de esta teoría tiene ade-
más el inmenso valor de permitir que la
229
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 385.
105
judicatura vele por el contenido ético de
los negocios jurídicos.230
Así, la prestación de servicios inmorales,
en sí mismos considerados (ejercicio de la
prostitución en régimen de explotación por
otro, etc.), afecta al objeto, y el contrato es
nulo por ilicitud del objeto.
Pueden prestarse servicios que, desde el
punto de vista objetivo, son rigurosamente
lícitos, pero el motivo por el cual fueron
solicitados conduce a la realización de he-
chos “contrarios a las buenas costumbres o
al orden público” y que, conforme al tenor
citado del artículo 1467 del Código Civil, ado-
lecerían de causa ilícita. Sobre ello abundan
los ejemplos. Habrá causa ilícita si alguien
se contrata como personal administrativo
de una empresa (hecho lícito), pero con
la intención de hurgar en los secretos de
fabricación de esa empresa con miras a su
posterior utilización, etc.
5.3.4. Efectos del contrato nulo por ilicitud de
la causa
Hay consenso también entre los cultores
del Derecho del Trabajo que una cosa es
reclamar para él su carácter tutelar y protec-
tor del económicamente débil y otra muy
diferente es extremar la situación y acoger
la acción de un trabajador que ha prestado
servicios en funciones de un negocio jurídi-
co nulo, que adolecía de causa ilícita, por
ser contraria a las buenas costumbres o al
orden público o que adolezca de objeto
ilícito, atendida la misma circunstancia,
según sean las posiciones de los autores
frente a la teoría de la causa.231
230
Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
ob. cit., t. I, que mediante esta construcción de la
causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido
en verdaderos controladores de la moralidad de las
operaciones jurídicas (pág. 493).
231
En este sentido se explayan, entre otros: M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, págs. 508
y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho
del Trabajo, ob. cit., p. 192.
“El Derecho del Trabajo no puede reconocer –agre-
ga Krotoschin– bajo ningún aspecto una situación de
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
En tal forma, pues, nada puede exigirse
si se han prestado servicios en virtud de un
contrato que adoleció de causa ilícita.
6. FORMA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
6.0. EL CONTRATO ES CONSENSUAL
Así lo vimos y así lo dice el artículo 9º del
Código; así es también ante la legislación
comparada, que ha visto en esta forma una
manera de dar satisfacción a una necesidad
jurídica que instintivamente se reclama por
los trabajadores, que buscan la protección
legal, sin que para ello sea necesario un
formalismo rígido.
Recuerda L. Riva Sanseverino la regla del
Derecho Romano de que cuanto mayor puede
ser el campo de aplicación de un instituto
jurídico, más considerable es su importancia
social y por tanto más simple debe ser la
forma necesaria para darle validez.232
6.1. EXIGENCIA Y VALOR DE LA
ESCRITURACIÓN
El mismo artículo 9º del Código del Tra-
bajo, después de decir que “el contrato de
trabajo es consensual”, agrega:
esta clase. Así, en los casos de trabajos prestados en un
burdel, en un taller dedicado a fabricación de moneda
falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el
trabajador no puede exigir remuneración, ni en virtud
del contrato (nulo) ni a base de una relación de trabajo
(aparente). Se rige por las reglas del derecho común
la cuestión de saber si el individuo respectivo tiene o
no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por
acto ilícito (p. ej., si el patrono le hubiere engañado
sobre la finalidad del trabajo prestado).” Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 189 y 190.
En cuanto al enriquecimiento sin causa que podría
producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva,
ob. cit., t. 2, pág. 509, replica que él sólo puede tener
cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que
legítimamente le corresponde.
232
Corso di Diritto del Lavoro, Padua, 1937, pág. 167,
citada por A. Plá, Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I,
pág. 135.
106
“Deberá constar por escrito en los pla-
zos a que se refiere el inciso siguiente, y
firmarse por ambas partes en dos ejem-
plares, quedando uno en poder de cada
contratante.
El empleador que no haga constar por
escrito el contrato dentro del plazo de
quince días de incorporado el trabajador,
o de cinco días si se trata de contratos
por obra, trabajo o servicio determina-
do o de duración inferior a treinta días,
será sancionado con multa a beneficio
fiscal de una a cinco unidades tributarias
mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el
empleador enviará el contrato a la respec-
tiva Inspección del Trabajo para que ésta
requiera la firma. Si el trabajador insistiere
en su actitud ante dicha Inspección, podrá
ser despedido, sin derecho a indemnización,
a menos que pruebe haber sido contratado
en condiciones distintas a las consignadas
en el documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso del dere-
cho que se le confiere en el inciso anterior,
dentro del respectivo plazo que se indica
en el inciso segundo, la falta de contrato
escrito hará presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare
el trabajador”.
La norma transcrita nos conduce a anali-
zar el contenido, alcance y eventuales efectos
de la falta de escrituración del contrato
de trabajo. En derecho privado la forma o
solemnidad puede ser exigida para alguno
de los siguientes objetivos: como requisito
de existencia del acto o contrato, como
requisito de validez, como exigencia para
su oponibilidad respecto de terceros y, fi-
nalmente, como requisito de prueba, esto
es, ad probationem.
Frente a la formalidad del contrato de
trabajo el empleador se encuentra ante la
siguiente alternativa:
a) celebrar derechamente por escrito
el contrato, o
b) soportar las consecuencias o adoptar
las medidas a que se refieren los incisos
2º y siguientes del artículo 9º del Código,
todo lo cual presiona hacia la constancia
escrita.
 El contrato individual de trabajo
Sin embargo, en todos los casos es claro
que la falta de contrato escrito no vicia el
consentimiento, sino que sólo implica in-
cumplir una obligación laboral impuesta
ad probationem.
6.2. SANCIÓN POR LA FALTA DE
ESCRITURACIÓN
Por tal motivo la sanción para el emplea-
dor que incumple se traduce en:
a) La aplicación de una multa a beneficio
fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido
tal obligación laboral;
b) Una inversión del onus probandi a
su respecto, pues la falta de escrituración
“hará presumir legalmente que son esti-
pulaciones del contrato las que declare el
trabajador”.233
La reiteradísima jurisprudencia de nues-
tros tribunales ha efectuado una cautelosa
aplicación de esta presunción legal a favor
del dependiente, pues la ha aceptado en
la medida que el dicho o afirmación del
233
La regla general en materia de prueba de
las obligaciones es la contenida en el artículo 1698
del Código Civil, que expresa: “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta”. En esta forma, la norma del inc. último del
artículo 9º del Código invierte el onus probandi, pues
a falta de ella correría por cuenta del mismo traba-
jador la prueba de las condiciones bajo las cuales
fue contratado, sin que le favoreciera presunción
alguna.
Debe acotarse que la presunción es relativa sólo
a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha
u otros elementos ajenos a lo que debe entender-
se por estipulación contractual. Por tal motivo la
Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que
no procede aplicar la presunción de este artículo
a la fecha de ingreso que se indica, pues ésta no
es una estipulación del contrato, sent. 24 de abril
de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob.
cit., t. XVII, pág. 53.
La Corte Suprema ha señalado que no rige la
presunción que contempla este artículo si no se
acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec.
de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en
J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIV, pág. 69. Idéntica
doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P.
Aguirre Cerda, cit. en A. Rodríguez, Legislación del
Trabajo…, ob. cit., t. I, pág. 71.
107
trabajador sea razonable y acorde con los
restantes elementos del proceso.
Las declaraciones y presunciones en
el derecho laboral –ha expresado nuestra
Corte Suprema– juegan y deben jugar
dentro del ámbito de verosimilitud y de
lógica, pero no ante hechos que por su
gravedad desautorizan completamente
las afirmaciones de quien invoca la pre-
sunción.234
Mientras que ante una situación que
podríamos catalogar de normal, nuestra
jurisprudencia ha sentenciado que si no se
ha otorgado contrato y no se rinde prueba
alguna para contradecir la remuneración
que el empleado dice haber recibido debe
tenerse ésta por tal, por favorecerlo la pre-
sunción de este artículo.235-236
6.3. OTRAS SITUACIONES FORMALES EN EL
CONTRATO DE TRABAJO
Nuestro ordenamiento jurídico-laboral
ha extremado tanto cuanto es posible la nota
de la simplicidad y sencillez que debe reinar
en todo lo que rodea este contrato, de tan
frecuente celebración y por tantas personas.
Cuando ha exigido formulismos jurídicos
más rígidos ha sido con afanes tutelares y
con vistas a evitar abusos y distorsiones que
otrora existieron. Destacamos aquí los más
importantes.
234
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 23 de
abril de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
ob. cit., t. XVII, pág. 53.
La presunción que contempla este artículo –senten-
ció en otra oportunidad nuestra Corte Suprema– no
obliga al Tribunal a aceptar una remuneración que
puede estimarse desproporcionada a los servicios
prestados. Rec. de queja, sent. de 3 de julio de 1962,
citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob. cit., t. XI,
pág. 59.
235
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 11 de
mayo de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
t. XVII, pág. 54.
236
En sentido similar: Corte de Apelaciones de
Santiago, sent. de 12.04.85, citada en W. Thayer y
A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social,
ob. cit., t. I, pág. 113.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
6.3.1. Exigencias formales ad probationem
a) Modificaciones del contrato. Siguen la
suerte de la celebración del contrato mis-
mo. El artículo 11 del Código dispone: “Las
modificaciones del contrato de trabajo se
consignarán por escrito y serán firmadas
por las partes al dorso de los ejemplares
del mismo o en documento anexo.
No será necesario modificar los contratos
–agrega el artículo citado– para consignar
por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes de remuneraciones, ya sean le-
gales o establecidos en contratos o convenios
colectivos del trabajo o en fallos arbitrales.
Sin embargo, aun en este caso, la remu-
neración del trabajador deberá aparecer
actualizada en los contratos por lo menos
una vez al año, incluyendo los referidos
reajustes”.
El primer inciso del artículo, que se re-
fiere a la modificación del negocio jurídico,
tiene el alcance de una verdadera exigencia
ad probationem, pero aquí no se ha señalado
sanción por su incumplimiento, por lo que
al trabajador no le favorece la inversión del
onus probandi.
La actualización en el contrato, una vez
al año, de la remuneración del trabajador –a
que se refiere el inciso segundo del mismo
artículo– tiene un alcance de mero orde-
namiento reglamentario.
Con todo, ambos preceptos son impe-
rativos, por lo que obligan y su incumpli-
miento por parte del empleador lo hace
incurrir en infracciones a la legislación
del trabajo, con las consecuencias que ello
implica.
b) Horas extraordinarias. Deben pactarse
por escrito (art. 32, inc. 1º del Código),
pero si no hay pacto escrito y se acredita
que se han trabajado, con conocimiento del
empleador, corresponde pagarlas en cuanto
tales (art. 32 inciso 2º del Código).
c) Comprobante de pago de las remuneraciones.
Junto con el pago de la remuneración, el
empleador deberá entregar al trabajador
un comprobante con indicación del monto
pagado, de la forma como se determinó
y de las deducciones efectuadas (art. 54
inc. 3º del Código).
108
6.3.2. Exigencias formales como requisito de
existencia o validez del acto
Entre las notas negras de la historia de
nuestras relaciones laborales, se cuenta la
práctica de empresarios que, junto con con-
tratar a un trabajador, le hacían firmar un
finiquito en blanco, sin fecha, o la renun-
cia voluntaria al cargo, también sin fecha.
Frente a ello reaccionó la Ley Nº 16.455,
de 1966, al disponer que tales documentos,
si no son firmados por el interesado y por
el presidente del sindicato o el delegado
del personal, o no son ratificados por el
trabajador ante el inspector del trabajo, no
podrán ser invocados por el empleador.
El Código ha mantenido idéntico cri-
terio. En efecto, el artículo 177 incisos 1º
y 2º, señala:
“El finiquito, la renuncia y el mutuo acuer-
do deberán constar por escrito. El instrumento
respectivo que no fuere firmado por el inte-
resado y por el presidente del sindicato o el
delegado del personal o sindical respectivos,
o que no fuere ratificado por el trabajador
ante el inspector del trabajo, no podrá ser
invocado por el empleador.
Para estos efectos, podrán actuar también
como ministros de fe, un notario público
de la localidad, el oficial del registro ci-
vil de la respectiva comuna o sección de
comuna o el secretario municipal corres-
pondiente”.237
6.3.3. Otras exigencias formales
No obstante la sencillez en cuanto a au-
sencia de exagerados formulismos que carac-
237
Por entender la formalidad como requisito
de existencia del acto jurídico, la Corte del Trabajo
de Santiago, en fallo de 21 de diciembre de 1978,
resolvió: “Si bien no existe impedimento alguno para
que con posterioridad al término de los servicios las
partes transen sus derechos, tal circunstancia debe
acreditarse fehacientemente, sin que valga para este
efecto acompañar al proceso copia fotostática del
documento, no autorizada por funcionario compe-
tente alguno, no pudiendo, por lo tanto, otorgársele
mérito probatorio”. Reseñada en J. Díaz S., Código
del Trabajo, t. XX, pág. 19.
 El contrato individual de trabajo
teriza nuestro Derecho del Trabajo, existen,
además de las exigencias citadas, diversas
otras tendientes a resguardar determinados
bienes jurídicos del trabajador: envío de
una copia del desahucio a la Inspección del
Trabajo respectiva; obligación de solicitar
la afiliación previsional (para asegurar la
incorporación legal del trabajador); cons-
tancias relativas a la causal de término del
contrato para impedir la indefensión del
trabajador (art. 162), etc.
Aquí hemos querido tan sólo dar un
vistazo general a las formalidades más im-
portantes o frecuentes que puede generar
la celebración de un contrato de trabajo,
pues, en su momento, se volverá sobre ellas
con la debida detención.
6.4. CLÁUSULAS NORMALES U ORDINARIAS
DEL CONTRATO DE TRABAJO
6.4.1. Alcance del contenido del artículo 10
del Código del Trabajo
El artículo 10 del Código señala las esti-
pulaciones que debe contener el contrato.
La utilización del vocablo debe que ha con-
sultado nuestra legislación ha inducido a
algunos autores a estimar que se trata de
cláusulas esenciales.
La verdad es que el contenido de varias
de ellas apunta a elementos esenciales del
contrato (prestación de servicios y remu-
neración), pero no deben ser consideradas
globalmente como cláusulas esenciales,
pues ello indicaría que su omisión afec-
taría a la validez del instrumento o del
negocio jurídico y, atendido el principio
de la primacía de la realidad si se prestan
servicios remunerados por cuenta ajena,
existe el contrato de trabajo y las estipula-
ciones contenidas en el instrumento que
da cuenta de ellos sólo tienen un valor ad
probationem.
Puede haber desacuerdos, o mejor dicho,
creencias distintas entre las partes en torno
al contenido de la remuneración (elemento
esencial del contrato); o incluso puede haber
una omisión en el instrumento sobre tal
aspecto del contrato, sin que ello irrogue un
109
vicio de nulidad, sino que a falta de acuerdo
posterior aclaratorio de las mismas partes,
la judicatura deberá resolver la cuestión.
Para este último efecto, destaca Ferruc-
cio Pergolesi, la magistratura debe estar
investida del necesario poder para suplir
esa falta de acuerdo de las partes “secondo
il suo equo criterio”.238-239
Por tales razones debemos contentar-
nos con llamar a las cláusulas que debe
contener el contrato de trabajo, según el
artículo 10 del Código del Trabajo, cláusulas
normales, vale decir, aquellas que usual-
mente debe tener todo contrato de trabajo,
entre las que se cuentan, repito, algunas
que apuntan a elementos esenciales del
negocio jurídico.
6.4.2. Estipulaciones que debe contener el
contrato
“El contrato de trabajo debe contener, a
lo menos, las siguientes estipulaciones:
1. Lugar y fecha del contrato;
2. Individualización de las partes, con
indicación de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;
3. Determinación de la naturaleza de los
servicios y del lugar o ciudad en que hayan
de prestarse. El contrato podrá señalar dos
o más funciones específicas, sean éstas al-
ternativas o complementarias;
4. Monto, forma y período de pago de
la remuneración acordada;
5. Duración y distribución de la jornada
de trabajo, salvo que en la empresa existiere
el sistema de trabajo por turno, caso en el
cual se estará a lo dispuesto en el regla-
mento interno;
6. Plazo del contrato, y
238
Diritto del Lavoro, tercera edición, Bolonia,
1949, pág. 122.
239
Nuestro ordenamiento contempla:
a) La presunción del contrato, en los términos
del artículo 8º del Código, ya analizado.
b) La aplicación de las normas legales sobre míni-
mos, en calidad de derecho necesario y supletorio
de la voluntad de las partes, y
c) La apreciación de la prueba rendida en autos,
conforme a las reglas de la sana crítica.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
7. Demás pactos que acordaren las par-
tes.”
Además de estas estipulaciones, que po-
dríamos catalogar de rutinarias, corresponde
que el contrato contenga normas, si es el
caso, sobre las siguientes otras materias:
a) Los beneficios adicionales que sumi-
nistrará el empleador en forma de casa-ha-
bitación, luz, combustible, alimento u otras
prestaciones en especie o servicios.
b) El lugar de procedencia del trabaja-
dor, cuando para su contratación se le haga
cambiar de domicilio.
En relación con la estipulación 3ª (lugar
de trabajo), el inciso último del artículo 10
del Código del Trabajo aclara: “Si por la
naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entenderá
por lugar de trabajo toda la zona geográfica
que comprenda la actividad de la empresa.
Esta norma se aplicará especialmente a los
viajantes y a los trabajadores de empresas
de transportes”.
Relacionando el contenido de este inciso
con la cláusula 3ª antes referida, que dis-
pone que en el contrato se debe designar
el “lugar o ciudad” donde deban prestarse
los servicios, se llega a la conclusión de que,
salvo acuerdo expreso en contrario de las
partes, la amplitud geográfica máxima que
cabe considerar es la ciudad, lo que, por
otra parte, coincide con la jurisprudencia
de la Dirección del Trabajo,240 sin perjuicio
del uso del ius variandi por el empleador,
sobre lo que se volverá.
En cuanto a las cláusulas posteriores,
modificatorias de un contrato ya celebrado,
240
El Dictamen Nº 3.807, de 19 de junio de 1968,
de la Dirección del Trabajo, dispone: “En todo con-
trato individual de trabajo se establecerá sin reservas
el lugar de trabajo, entendiéndose por tal la ciudad
misma, pudiendo sí establecerse que los empleados
u obreros prestarán sus servicios en los distintos es-
tablecimientos que tenga la empresa en la ciudad y
siempre que éstos se individualicen perfectamente.
Estos traslados no podrán afectar a personas que
gocen de fuero sindical”.
La fijación precisa del lugar donde deben prestarse
los servicios tiene importancia para que el trabajador
quede a salvo “de traslados arbitrarios que pueden
serle perjudiciales”, en lo que insiste H. Escríbar,
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, pág. 367.
110
ellas se consignarán por escrito y serán fir-
madas al dorso de los ejemplares del mismo
o en documento anexo, según vimos.
6.5. CLÁUSULAS PERMITIDAS Y CLÁUSULAS
PROHIBIDAS
6.5.1. Cláusulas permitidas
Las partes son enteramente libres para
estipular todas aquellas condiciones adiciona-
les que estimen convenientes: determinadas
prohibiciones para el trabajador, premios
por asistencia, descansos especiales, etc. La
cantidad de estas cláusulas es ilimitada241 y
se referirán a dos grupos de materias:
i) Para regular aspectos no abordados
por la ley;
ii) Para mejorar las condiciones en
beneficio del trabajador, pues las normas
laborales representan un derecho que ga-
rantiza o asegura mínimos al trabajador, por
sobre los cuales las partes pueden pactar
libremente.
Es nuestra opinión que no puede acep-
tarse como cláusula permitida la que con-
diciona la subsistencia del contrato, o lo
afecta esencialmente, al estado civil del
dependiente, como por ejemplo el que la
trabajadora permanezca en estado de soltería.
Este ha sido un problema muy debatido; no
lo analizaremos en profundidad. La juris-
prudencia francesa ha estimado que dicha
cláusula es nula y, ante nuestro derecho,
pensamos que dicha cláusula adolecería
de objeto ilícito y como tal sería nula de
nulidad absoluta, y además infringiría el
artículo 2º del Código en cuanto se refiere
a la no discriminación. No obstante, ha sido
frecuente que, en determinadas actividades,
v. gr., en la aeronavegación, se hayan cele-
brado contratos con esta cláusula.242
241
Vid. Héctor Humeres, Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, ob. cit., pág. 93.
242
En la aeronavegación, como en otros tipos de
trabajo, la condición de soltería podría hallar raíces
jurídicas en la defensa del derecho a la maternidad
y del derecho a nacer y ser criado normalmente por
la madre. Es uno de los temas que más vinculan el
Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.
 El contrato individual de trabajo
6.5.2. Cláusulas prohibidas
Se consideran tales aquellas que implican
una renuncia a los derechos otorgados por
las leyes laborales, los cuales son irrenuncia-
bles, atendido lo dispuesto en el artículo 5º
del Código, materia a la que, por haber
sido ya abordada, nos remitimos a lo dicho
sobre el particular.
6.6. CLÁUSULAS TÁCITAS INCORPORADAS
La Dirección del Trabajo sostiene la tesis
de que los beneficios otorgados en forma
permanente e invariable por una empresa
constituyen una estipulación tácita incorpora-
da del contrato de trabajo del dependiente y,
por consiguiente, no pueden ser modificados
o suprimidos por la sola voluntad de una de
las partes de la relación jurídica. Se funda
para ello en la norma final del artículo 1564
del Código Civil (contenido en el Título
relativo a la interpretación de los contratos),
según el cual las cláusulas de un contrato
se interpretarán (entre otras formas) “por
la aplicación práctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra”.
Esta tesis jurisprudencial ha sido uni-
formemente mantenida por la Dirección
del Trabajo, la que ha emitido al efecto
innumerables dictámenes de idénticos con-
tenido y conclusión jurídicos.243
Esta sana tesis parte del principio, absolu-
tamente innegable, que en la realización de
la relación laboral no cabe presumir que se
otorguen prestaciones animus donandi (como
243
Pueden traerse a colación muchos dictámenes
en tal sentido. Así, v. gr., en Dictamen Nº 1.676, de
12 de marzo de 1969, se concluyó: La aplicación
práctica que hagan las partes del contrato constituye
una cláusula tácita del mismo, que debe ser respetada
tanto por el patrón como por el trabajador.
En Dictamen Nº 4.023, de 17 de junio de 1968, se
concluyó: El beneficio no estipulado en el contrato
de trabajo escrito (una asignación o gratificación
especial), pero que ha sido otorgado por la empresa
durante más de 10 años, debe considerarse tácita-
mente incorporado al contrato y no puede ser mo-
dificado o suprimido por la sola voluntad unilateral
de la empresa.
111
veremos más adelante) y que cuando tales
prestaciones se entran a otorgar en forma
permanente y estable, en el hecho las partes
tácitamente han modificado o complemen-
tado el contrato de trabajo, por lo que su
otorgamiento se ha transformado para el
trabajador en un derecho exigible.
Tal criterio jurisprudencial tuvo hace
algunos años ciertas vacilaciones; pero se
ha entrado a estimar que lo que media en la
especie es una modificación al contrato de
trabajo. Interesante al respecto es la doctrina
sustentada en fallo de 17 de agosto de 1983
por la Corte de Apelaciones de Presidente
Aguirre Cerda, que expresa: las estipulaciones
verbales de las partes pueden ser expresas
o tácitas, pues la voluntad jurídica puede
manifestarse en ambas formas. El contrato
de trabajo es consensual, por lo que basta-
rá para su formación, y para introducirle
modificaciones, el mero consentimiento de
las partes, como ha sucedido en la especie.
Existe una regla legal de aplicación gene-
ral a los casos en que ha de fijarse el real
y efectivo consentimiento de las partes. Es
la regla denominada de la conducta y está
expresada así: las cláusulas de un contrato
se interpretarán “por la aplicación práctica
que hayan hecho de ellas ambas partes o
una de las partes con aprobación de la otra
(inciso final del artículo 1564 del Código
Civil)”.244
La Corte de Apelaciones de Santiago
sentenció que si la jornada de trabajo diaria
durante un prolongado período de tiempo
ha terminado antes de la estipulada en los
contratos, éstos se entienden tácitamente mo-
dificados; el hecho que ello no se hubiere
escriturado no invalida la modificación,
y por lo tanto no pudo el empleador sin
la voluntad de los trabajadores modificar
nuevamente el horario de salida.245
244
Citado en A. Rodríguez A., Legislación del
Trabajo…, ob. cit., t. 1, pág. 70. En similar sentido:
Dictámenes de la Dirección del Trabajo Nos 1414,
de 11.03.85; 2056, de 15.04.85; 1801, de 04.04.86;
3958, de 06.08.84.
245
Sent. de 17.05.93, rechazado el recurso de
queja que se interpuso en su contra, por la Corte
Suprema en sent. de 27.10.93. Publicadas en Revista
Laboral Chilena, junio de 1994.