LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA

El acreedor solo podrá exigir la prestación o pena implícita en la cláusula

penal en los casos de incumplimiento, de cumplimiento defectuoso o de
cumplimiento retrasado en la ejecución de la obligación por parte del
deudor, y esto aun en el caso de no haberse causado daños o de ser
menores o distintos de la cuantía fijada en la cláusula penal.

En principio la pena sólo será exigible en caso de que el deudor incurra

en dolo, culpa o morosidad o cuando el cumplimiento de la obligación
sea contraria a su tenor; y, por tanto, no será exigible en el supuesto de
encontrarnos ante un caso fortuito -aquel evento que aunque se puede
prever no se puede evitar-, o fuerza mayor -aquel que no se puede ni
prever ni evitar-. No obstante cabe pacto en contrario, convirtiendo la
pena en una medida de aseguramiento del riesgo del acreedor,
respondiendo en este caso el deudor y siendo exigible la pena aunque
el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso se deban al caso fortuito
o a la fuerza mayor.

En definitiva, son las partes intervinientes en el negocio constitutivo

quienes determinan el contenido de las cláusulas penales, y a cual o
cuales de los supuestos mencionados serán aplicables, según cuales sean
sus intereses. El Código Civil se limita a establecer reglas generales de
carácter dispositivo e interpretativo, que entran en juego en caso de que
nada dispongan las cláusulas al respecto.

LA REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

Se afirma que la reducción equitativa de la cláusula penal trae consigo

las siguientes consecuencias: – La nulidad de la cláusula no permite la
reducción de la penalidad acordada; sino la hace ineficaz. – El manifiesto
exceso de la penalidad no es causa, ni siquiera virtual, de la nulidad de
la cláusula, sino que permite solo la reconducción a la equidad. – La
reconducción de la penalidad atribuye al juez un poder de adecuación
equitativa; pero no le permite eliminarla del todo, declarando no debida
la prestación, en cuanto excesiva.

Esta reducción “ciertamente no queda al arbitrio del juez, sino está

circunscrita a una evaluación motivada de elementos ‘objetivos’ que
legitiman tanto la corrección judicial, como el mantenimiento sustancial,
de la cláusula penal”. Se ha discutido la naturaleza del mandato
contenido en el artículo 1384 del Código Civil italiano (equivalente al 1346
del Código Civil). Por un lado, se parte de la observación que esta norma
está diseñada para tutelar un interés del deudor y “por ello tiene carácter
dispositivo”. Por otro, se afirma que “la autonomía de los privados en
establecer una sanción en el ámbito contractual encuentra un límite en
lo dispuesto en el artículo 1384 del Código Civil italiano (1346 del Código
Civil), inspirado en el respecto de los principios de adecuación y
proporcionalidad”.

Se llega a sostener que “según la orientación prevaleciente, es nulo, por

directa contravención a la ley, todo pacto mediante el cual el deudor
renuncie a la facultad de solicitar la reducción”. Aparte del carácter
imperativo de la norma, en doctrina también se identifica su naturaleza
excepcional. Así, “a la norma en cuestión, justo porque está dirigida a
incidir en el reglamento negocial previsto por los particulares, le ha sido
atribuida la naturaleza excepcional, que precluye la aplicación analó-
gica”148. Ello va en concordancia con el artículo IV del Título Preliminar
del Código Civil.

Los supuestos de reducción de la cláusula penal contenidos en el artículo

1346 del Código Civil son: 1384 del Código Civil italiano como el 1346 de
nuestro Código Civil se refieren a la equidad. Sin embargo, el primero
también establece como criterio de reducción el interés del acreedor al
cumplimiento; mientras que el segundo, no. Sobre el artículo 1384 del
Codigo Civil italiano, se observa que “reducción equitativa y función
penal expresan legítimas exigencias de una ‘justa’ medida contractual
sobre las cuales, se orientan los principios de buena fe y corrección”. En
nuestra experiencia nacional, contamos con el artículo 1362 del Código
Civil: Artículo 1362.- “Los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes”. El artículo 1346 del Código Civil debe ser interpretado en
atención a “dos fundamentales coordenadas del diagrama decisorio: (i)
La integración equitativa de la eficacia de la cláusula y, (ii) la
conservación sancionadora de la función penal”. En doctrina, se sostiene
que el artículo 1384 del Código Civil italiano, al igual que el artículo 1346
del Código Civil, le reconoce al juez “una discrecionalidad decisoria
particularmente restringida”.

En este sentido, “la discrecionalidad reglamentaria del juez sustancia un

poder que es característicamente ‘ritual’. Este debe ser ejercitado en el
respeto de las normas procesales vigentes, sobre las que se basa el
pronunciamiento formal”. La primera de ellas: Una debida motivación.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

OBLIGACIONES DIVISIBLES:

Es aquella que es susceptible de ser descompuesta en tantas

prestaciones parciales homogéneas y de contenido cualitativamente
igual a la originaria.

OBLIGACIONES INDIVISIBLES:

Son aquellas que no pueden ser cumplidas por partes, bien sea en razón
de su objeto, o por disposición de la ley, o por virtud del acto jurídico.

Cuando en la obligación sólo hay un deudor y un acreedor no es

necesario preguntarse si la misma es divisible o indivisible, porque es claro
que el deudor debe ejecutarla totalmente y no puede obligar al
acreedor a recibir su pago por partes según el artículo 1649 del código
civil. Es decir cuando solo hay un acreedor y un deudor, la obligación
debe cumplirse como si fuera indivisible.

La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación cobra interés cuando

esta es subjetivamente compleja por el aspecto pasivo o por ambos. Si
hay varios acreedores y varios deudores entre quienes no exista
solidaridad y el objeto es divisible, el crédito o la deuda se divide de pleno
derecho entre aquellos o estos.

Cuando el objeto de la obligación es indivisible, aunque no exista

solidaridad, cada acreedor tiene derecho a exigir la totalidad del
crédito y cada deudor responde de la totalidad de la deuda.

FUENTES DE LA INDIVISIBILIDAD:

La indivisibilidad de una obligación puede provenir de la naturaleza de

su objeto, del mandato legal o de la voluntad de los contratantes.

1.- Indivisibilidad por la naturaleza del objeto: Se debe hacer la distinción

entre las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

A.- Obligaciones de Dar: Estas obligaciones que tienen por objeto

transferir la propiedad o constituir un derecho real en favor del acreedor
son, por lo general, divisibles. Los comuneros pueden vender por
separado su respectiva cuota en la cosa común y mediante la
transferencia, el acreedor puede recibir un pago parcial. Por excepción,
la ley considera indivisibles, como se puede evidenciar del artículo 1583
del Código Civil.

B.- Obligaciones de Hacer y de No Hacer: Estas, por regla general son

indivisibles. Cuando la obligación de hacer consiste en la entrega de
cosas que no sea susceptible de división material, resulta imposible su
cumplimiento por partes. Ejemplo: La entrega de un caballo.
Cuando consiste en la ejecución de un hecho, también la indivisibilidad
se impone. Ejemplo la obligación de pintar un cuadro.

Igual se puede decir respecto de las obligaciones de no hacer, cuya

infracción por mínima que sea implica su incumplimiento. Ejemplo: Si la
obligación es de no abrir un bar, lo mismo dejo de cumplir cuando vendo
un litro de aguardiente que cuando vendo toda clase de licores. Es decir,
no se puede hablar de cumplimiento parcial de esta especie de
obligaciones.

INDIVISIVILIDAD POR DISPOSICIÓN DE LA LEY: La indivisibilidad puede

provenir de la sola disposición de la ley cuando la división del objeto es
real o intelectualmente posible, pero el legislador inspirado en motivos de
conveniencia, prohíbe el cumplimiento por partes de la obligación
respectiva.

INDIVISIVILIDAD POR EL ACTO JURIDICO: Por regla general el objeto de la

obligación es susceptible de fraccionamiento y la ley no se opone al
cumplimiento parcial de ella; sin embargo, la obligación puede quedar
sometida al régimen de la indivisibilidad por la sola voluntad de los
contratantes. Ejemplo: Alberto y Bernardo se obligan por $15.000 en favor
de Carlos, ni la naturaleza ni la ley se oponen a que Alberto pague
solamente $7.500 y Bernardo $7.500, pero si se ha pactado la
indivisibilidad, se impone la unidad del pago.

La voluntad de las partes puede ser expresa o tácita.

EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD

EFECTOS POR EL ASPECTO ACTIVO: Según lo dispuesto por el artículo 1584,

cada uno de los acreedores puede exigir el pago total de la obligación
indivisible, lo mismo que en la solidaridad.

Esta solución no tiene inconveniente cuando el cumplimiento de la

obligación redunda en provecho de todos los acreedores, como ocurre
cuando el objeto de aquella consiste en una abstención.
Pero cuando la obligación es de dar o entregar una cosa, el pago a un
solo acreedor pone en peligro el derecho de los otros.

TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE:

La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor, en forma tal

que cualquiera de estos puede exigir también la totalidad de la
prestación debida. Pero esta regla, consagrada en el artículo 1585 es
aplicable a las obligaciones que son indivisible la naturaleza de su objeto,
tiene excepción en lo tocante a la indivisibilidad convencional, pues
cuando se trata de esta cada heredero del acreedor muerto solo puede
demandar su cuota o parte en el crédito, y la totalidad de este no puede
serlo sino mediante demanda conjunta de todos los herederos.

DISPOSICION DEL CREDITO POR ALGUNO O ALGUNOS DE LOS

COACREEDORES.

Si la obligación indivisible existe en favor de varios acreedores, cada uno

de ellos tiene derecho a una parte o cuota en el crédito, de la que puede
disponer libremente. En consecuencia, cualquiera de ellos puede
condonar al deudor la parte que le corresponda o puede recibir el precio
de ella a anera de dación en pago. Pero ninguno de dichos
coacreedores tiene derecho sobre la totalidad de la obligación, lo que
le impide condonarla o recibir el precio de la cosa debida sin el
consentimiento de los otros y si lo llega a hacer, estos podrán demandar
la cosa abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya
remitido la deuda o recibido el precio de la cosa, conforma a lo dispuesto
en el artículo 1589 del código civil.

INTERRUPCION Y SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION:

La suspensión o interrupción de la prescripción en favor de uno de los
acreedores de la obligación indivisible aprovecha a los otros, a pesar de
que a ley no consagre expresamente tal efecto.