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Ignacio Arroyo

Ramón Morral

Teoría y práctica del derecho


concursal
EXAMEN DE LA LEY 38/2011
Contenido

Prólogo
Abreviaturas
1. INTRODUCCIÓN. FUENTES LEGALES Y EVOLUCIÓN
2. LA REALIDAD CONCURSAL ESPAÑOLA
3. NOTAS GENERALES DEL SISTEMA CONCURSAL ESPAÑOL
4. PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
A) Presupuesto subjetivo: la condición de deudor
B) Presupuesto objetivo: la insolvencia
C) Solicitud
5. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. INTRODUCCIÓN
6. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN NO HOMOLOGADO
7. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN HOMOLOGADO
8. EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO
A) Jurisdicción y competencia
B) La fase procesal desde la solicitud hasta la declaración de concurso
C) Medidas cautelares
9. EFECTOS INMEDIATOS DEL AUTO DE DECLARACIÓN DEL
CONCURSO
10. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
A) Concepto, estructura, funciones y naturaleza jurídica
B) Nombramiento, aceptación, separación y retribución del administrador concursal
C) Nombramiento de auxiliares delegados
D) Actuación y responsabilidad de los administradores concursales
E) El informe del administrador concursal
11. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO
A) Efectos sobre los derechos y libertades fundamentales del concursado
B) Efectos sobre el patrimonio del deudor. El derecho a alimentos
C) Efectos sobre la actividad profesional o empresarial del deudor
D) Efectos sobre el concursado persona jurídica
E) Efectos sobre los acreedores
F) Efectos sobre los contratos
G) La rehabilitación de los contratos
12. LA MASA ACTIVA. COMPOSICIÓN
A) Acciones de reintegración de la masa activa. Acciones rescisorias y acciones de impugnación
B) La separación de bienes de la masa (separatio ex iure dominii)
C) Deudas de la masa activa
13. LA MASA PASIVA
A) La comunicación de créditos
B) Comunicación posterior de créditos
C) El reconocimiento de los créditos: La lista de acreedores. Clasificación de los créditos
concursales
D) Impugnación de la lista de acreedores
E) Régimen de los créditos concursales. Créditos privilegiados, ordinarios y subordinados
14. LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO. INTRODUCCIÓN:
CONVENIO VERSUS LIQUIDACIÓN
15. EL CONVENIO. EL SUPUESTO DE CONVENIO ANTICIPADO
16. LA LIQUIDACIÓN
A) Concepto y legitimación. Efectos
B) Operaciones de liquidación
C) El pago ordenado a los acreedores
17. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO
18. CONCLUSIÓN Y REAPERTURA DEL CONCURSO
19. VALORACIÓN DEL SISTEMA CONCURSAL ESPAÑOL Y
REFORMA DE LA REFORMA
A) La par conditio creditorum
B) La administración concursal
C) La liquidación
Bibliografía
Índice de materias
Índice de disposiciones citadas
Créditos
PRÓLOGO

El libro tiene un origen que conviene desvelar porque explica mejor su


alcance y significación.
La idea parte del profesor Diego Corapi, Catedrático de Derecho
comparado en la Universidad de Roma, quien siendo el coordinador de un
«Tratado de Derecho concursal comparado», me encargó la parte dedicada al
Derecho español. Entre las indicaciones figura aquella, por lo demás obvia,
de tratarse de una obra dirigida preferentemente a los estudiosos y
profesionales extranjeros, es decir, a los cultivadores del Derecho comparado,
que, por definición, es siempre un Derecho extranjero. Por tanto, importa
destacar las singularidades, proponer un texto sintético que recoja los
fundamentos de la disciplina. Importa exponer lo esencial, marginando
polémicas extravagantes. Dicho en otras palabras, el Derecho comparado es lo
más parecido a unas lecciones sobre el Derecho propio, pero hablando de lo
ajeno. Naturalmente no pude rechazar la invitación, entre otras razones, porque
la reciente legislación concursal española debe ser explicada. Máxime
considerando que se trata de una reforma, que culmina con la Ley 38/2011,
tras siete años de experiencia insatisfactoria de la anterior gran reforma que
introdujo la ley de 2003. En pocos meses di cumplimiento al encargo y
entregué el manuscrito listo para la imprenta.
Tras un breve reposo pensé que convenía completar el manuscrito,
introduciendo algunas cuestiones no tratadas, desarrollando más algunos temas
polémicos y abriendo el debate y la reflexión. En esta segunda fase se
incorpora mi colega el profesor Ramón Morral, quien con su probada
experiencia profesional en concursos, amplía, corrige y mejora enormemente
el manuscrito original. El resultado de este trabajo conjunto es el libro que
presentamos a la benevolencia del lector.
La obra concluye con un capítulo titulado «Valoración del sistema
concursal español y reforma de la reforma», suficientemente explícito, donde
se cuestiona la bondad de algunos aspectos básicos del sistema vigente.
El libro va dirigido a nuestros alumnos de la universidad y a todos los
profesionales que quieran situarse con rapidez en los vericuetos del sistema
concursal español.
IGNACIO ARROYO MARTÍNEZ y RAMÓN MORRAL SOLDEVILLA

Barcelona, festividad de San Jordi, dia del llibre i de la rosa, 23 de abril de 2012
ABREVIATURAS

AAVV autores varios

AC Actualidad Civil

ADC Anuario de Derecho Concursal

art/s. artículo/s

BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales

BOE Boletín Oficial del Estado

CC Código Civil

CdC Código de Comercio

CDJ Cuadernos Derecho Judicial

CE Constitución española

cit. citado
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
CNUDMI
Internacional
FD fundamento de derecho

FJ FJ fundamento jurídico

INE Instituto Nacional de Estadística


LC Ley Concursal

LCA Ley sobre Contrato de Agencia

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LSC Ley de Sociedades de Capital

LSP Ley de Suspensión de Pagos

RD Real Decreto

RDCP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal


Resolución de la Dirección General de los Registros y del
RDGRN
Notariado
RDL Real Decreto-ley

RRM Reglamento del Registro Mercantil

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TS Tribunal Supremo

UTE unión/es temporal/es de empresas

ult. loc.
último lugar citado
cit.
1. INTRODUCCIÓN. FUENTES LEGALES Y
EVOLUCIÓN

El Derecho concursal español se rige por la Ley 22/2003, de 9 de julio,


Concursal (BOE n.º 164, de 10 de julio de 2003). A pesar de su corta
existencia, ha sido modificada en diversas ocasiones, la última de las cuales
ha acaecido a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE n.º 245, de 11 de octubre de
2011), en vigor desde el 1 de enero de 2012.
Tres han sido las etapas que marcan la evolución legislativa del Derecho
concursal español:

a) La primera, representada por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de


1881, los Códigos de Comercio de 1829 y de 1885 (CdC), el Código Civil de
1888 (CC) y la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 (LSP), que distinguían
entre la quita y espera y el concurso de acreedores, que se aplicaba al deudor
civil, y la suspensión de pagos y la quiebra, procedimientos especiales
mercantiles reservados al empresario mercantil o comerciante. Los Códigos
civil y mercantil regulaban, respectivamente, los aspectos materiales o
sustantivos, y la LEC los aspectos formales o de procedimiento.
Temporalmente esta primera etapa dura más de cien años, ya que va desde
1881 hasta 2003. En rigor, dura más pues también se aplicaban algunos
preceptos del Código de Comercio de 1829 por remisión de la LEC de 1881,
publicada antes del nuevo Código de 1885.
b) La segunda hubo de esperar más de un siglo, hasta que el 9 de julio de
2003 se aprobó la Ley 22/2003, Concursal. Se trata de una ley moderna que se
inspira tanto en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) como en otras legislaciones
extranjeras de nuestro entorno y en el Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de
mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.
c) La tercera fase dura ocho años, los necesarios para intentar corregir
algunos defectos del nuevo sistema, y llega de la mano de la citada Ley
38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, Concursal 1.

El legislador confiesa abiertamente, en la Exposición de Motivos, que la


«reforma toma como referencia la situación económica actual». Y añade que
«hoy por hoy, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la
liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los
trabajadores».
En definitiva, el objetivo principal de evitar la liquidación de la empresa,
que representaba el nuevo sistema, no ha tenido el éxito esperado y ahora, tras
diversas reformas, se quiere reforzar la idea del salvamento de la empresa. La
experiencia nos dirá si las reformas de la Ley 38/2011 satisfacen ese objetivo,
tan difícilmente alcanzable, pues cuando la empresa declara una situación
concursal significa que se encuentra en una fase más cercana a la liquidación
que a la continuación. Es un enfermo grave que poco puede hacer la medicina
para curarle 2.

1 Interesa añadir que, a lo largo de esos ocho años, la Ley Concursal ha sido modificada en diversas
ocasiones, incluso antes de su entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004. Las normas reformadoras han
sido: Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica (BOE n.º 271, de 12 de
noviembre de 2003); Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (BOE n.º 267, de 5 de noviembre
de 2004); Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del
Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros (BOE n.º 267, de 5 de noviembre de 2004);
Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para
la mejora de la contratación pública (BOE n.º 62, de 14 de marzo de 2005); Ley 6/2005, de 22 de abril,
sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito (BOE n.º 97, de 23 de abril de 2005); Ley
25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras
(BOE n.º 282, de 25 de noviembre de 2005); Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público (BOE n.º 261, de 31 de octubre de 2010); Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas
urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (BOE n.º
78, de 31 de marzo de 2009); Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y
reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (BOE n.º 155, de 27 de junio de 2009);
Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
Oficina judicial (BOE n.º 266, de 4 de noviembre de 2009); Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la Ejecución
en la Unión Europea de Resoluciones Judiciales de Decomiso (BOE n.º 6, de 11 de marzo de 2010); Ley
11/2011, de 20 de mayo, de Reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulación
del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado (BOE n.º 121, de 21 de mayo de 2011);
Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE n.º 245, de 11
de octubre de 2011).

2 Unida a esta inquietud de conservación de la empresa, no debe olvidarse que la satisfacción de los
acreedores es otra de las preocupaciones importantes o, esenciales, como se ha afirmado entre nuestra
mejor doctrina. Así, M. OLIVENCIA, «La satisfacción de los acreedores, fin esencial del concurso», en
A. ROJO y E. BELTRÁN (dirs.), Los acreedores concursales, II Congreso Español de la Insolvencia,
Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2010, pp. 31 ss.
2. LA REALIDAD CONCURSAL ESPAÑOLA

Se suele afirmar que las situaciones concursales reflejan la situación


económica. Y es cierto que aumentan en épocas de crisis y disminuyen en
tiempos de bonanza. También sirven para medir los sectores más afectados por
la crisis. Pero los datos estadísticos no son significativos salvo que se hagan
de forma comparada y ponderada; confrontando años y economías
homogéneas.
En todo caso, el Instituto Nacional de Estadística (INE) publicó que en el
año 2010 se iniciaron un total de 5.750 concursos, siendo 905 los de personas
físicas sin actividad empresarial, 245 empresarios individuales, 865
sociedades anónimas, 3.651 sociedades de responsabilidad limitada y 84 de
otras formas sociales. El volumen de negocio de las empresas concursadas
representó 1.373 millones de euros por año, frente a los 909 millones del
ejercicio 2009.
Durante el ejercicio de 2011, tomando los datos desde enero hasta
noviembre, el número de concursos aumentó un 13 por 100 respecto del
mismo período del año anterior. Cataluña fue la región más castigada, con
1.237 concursos, que representan el 22 por 100 del total español. El sector de
la construcción, con 1.221 procesos de insolvencia, es el más afectado,
seguido de la industria manufacturera y del comercio. Por el contrario, han
disminuido los concursos en los sectores de educación (29 por 100),
intermediación financiera (13 por 100) y sanidad (5 por 100).
3. NOTAS GENERALES DEL SISTEMA
CONCURSAL ESPAÑOL

a) La nota más destacada es el principio de unidad.

— Unidad legal, porque sólo hay una ley, la Ley Concursal, que deroga los
preceptos de la LEC, CC, CdC y LSP.
— Unidad de disciplina, porque ya no se distingue entre deudores civiles y
mercantiles: el concurso se aplica a cualquier deudor (art. 1.1 LC) 3. Sin
embargo, este modelo no está exento de dificultades, como se ha demostrado
desde el primer momento con relación al concurso de las personas físicas no
empresarios o profesionales y así lo viene constatando la doctrina más
autorizada 4. Asimismo, no hay que olvidar que el debate está abierto con
relación a las entidades deportivas. Lo que permite cuestionar la bondad
inicial del modelo escogido por el legislador 5.
— Y unidad de procedimiento, porque los anteriores se reducen a uno: el
concurso, aunque permite tramitar o abrir piezas separadas 6. El procedimiento
tiene una fase común pero desemboca en dos soluciones distintas: convenio o
liquidación.

b) Regulación y fortalecimiento de los institutos preconcursales (arts. 5


bis y 71.6 LC). Por un lado, los acuerdos de refinanciación. La comunicación
formal del inicio de negociaciones con los acreedores produce efectos en el
procedimiento porque se regulan los deberes de las partes que negocian el
acuerdo y se admite la homologación judicial del acuerdo, con la importante
consecuencia que, salvando ciertos límites, obliga a los acreedores disidentes.
Por otro lado, se incorpora al procedimiento el llamado «privilegio del dinero
nuevo» o fresh money, consolidando así la reforma operada por el Real
Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo que introdujo el artículo 5.3 LC, ahora
derogado por la Disposición Derogatoria única de la Ley 38/2011.
c) Agilización del procedimiento concursal mediante la regulación de un
procedimiento abreviado en el que el deudor evita la apertura de la sección
sexta de calificación, si suscribe con sus acreedores un convenio anticipado
(art. 190.2 LC). Sin embargo, ese convenio tiene ciertos límites pues quedan
excluidos aquellos convenios especialmente gravosos. Concretamente no se
admite cuando la quita es superior a un tercio del importe de los créditos o la
espera superior a tres años (art. 167.1.II LC).
d) Reducción de la duración temporal del procedimiento porque se ha
suprimido el trámite de la celebración de la vista.
e) Regulación conjunta, y bajo la misma denominación de concursos
conexos (arts. 25 ss. LC), la acumulación de concursos de varios deudores
bien porque hay una solicitud de declaración conjunta o bien porque se
acumulan concursos ya declarados.
f) Administración concursal unipersonal o simplificada. Se eleva a
principio general el nombramiento de un solo administrador concursal,
obligatorio en los procesos abreviados. Por tanto, desa-parecen los tres
administradores y se nombrarán dos como máximo y en circunstancias muy
especiales (arts. 27.2 3.º y 27 bis LC).
Sin embargo, como luego se verá, la regulación de la administración
concursal sigue siendo el defecto principal del sistema.
g) Procedimiento único pero estructurado. Cabe distinguir dos situaciones:

— Por una parte, el concurso común u ordinario, que se divide en seis


secciones (art. 183 LC), ordenándose las actuaciones en seis piezas separadas,
o más si fuera conveniente:

1.ª Comprende la declaración del concurso, resolución final de la fase


común y, eventualmente, reapertura del concurso.
2.ª Administración del concurso.
3.ª Masa activa, pago de acreedores y deudas de la masa.
4.ª Determinación de la masa pasiva y reconocimiento y graduación de los
créditos. También se pueden incluir los juicios acumulados.
5.ª Convenio entre concursado deudor y sus acreedores o, en su caso, la
liquidación.
6.ª Calificación del concurso.

— Por otra parte, el procedimiento simplificado o abreviado (art. 190


LC), que se aplica cuando, a la vista de la información disponible, el juez
considere que el concurso no reviste especial complejidad teniendo en cuenta
las circunstancias siguientes:

1.ª Que la lista de acreedores presentada por el deudor sea inferior a


cincuenta.
2.ª Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de
euros.
3.ª Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco
millones de euros.

Este procedimiento se aplica, en todo caso, cuando el deudor presenta,


junto a la solicitud de concurso, un plan de liquidación con propuesta escrita
vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o hubiera
cesado en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo. Aunque no
es obligatorio, también podrá el juez acudir a dicho procedimiento cuando el
deudor haya presentado una propuesta anticipada de convenio. Con todo, la
adopción inicial del procedimiento abreviado no impide acudir al
procedimiento ordinario, y viceversa (art. 190.4 LC).

3 Lo que constituye un ejemplo más de la tendencia a la unificación del derecho privado. Sin embargo,
con independencia de la previsión de un procedimiento abreviado, este modelo no está exento de
problemas y carencias como ha demostrado la puesta en práctica de esta nueva disciplina. Basta con citar
tres ejemplos:
1.º No se prevé la superación de los límites de quita y espera del artículo 100 LC en las propuestas de
convenio para las personas físicas. Sí, en cambio, para las empresas.
2.º No se prevé la posible extinción de las deudas por carencia de activo. Lo que a la práctica sí se
produce con la extinción de la sociedad a la conclusión del concurso por carencia de activo.
3.º No existe un régimen que prevea la suspensión de la ejecución hipotecaria tratándose de vivienda
familiar del deudor concursado de forma similar a lo que ocurre con aquellas fincas hipotecadas del deudor
sujetas a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva.
De ahí que el debate de regular con ciertas especialidades el concurso con relación a consumidores o
personas naturales es probablemente necesario. Al respecto, la propia LC ya se hace eco de la situación y,
por tanto, la Disposición Adicional única de la Ley 38/2011 prevé que el Gobierno remita en el plazo de
seis meses a las Cortes Generales un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas
adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias en dificultades.

4 En efecto, la problemática es tema de debate en la doctrina nada más aprobarse la LC. Véase, sin
ánimo exhaustivo, J. TOMILLO URBINA y J. ÁLVAREZ RUBIO (coords.), El futuro de la protección
jurídica de los consumidores, Actas del I Congreso Euroamericano de protección jurídica de los
consumidores, Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2008, pp. 199-375, donde puede encontrarse un elenco
importante de trabajos sobre esta cuestión. No obstante, entre otros muchos, véase asimismo, I.
QUINTANA CARLO, «El sobreendeudamiento de los consumidores y la ley concursal», en AAVV,
Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, t. II, Marcial Pons, Madrid,
2005, pp. 2255 ss.; A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «El presupuesto objetivo del concurso. En
particular, el problema del sobreendeudamiento de los consumidores», en Las claves de la Ley
Concursal, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pp. 26 ss., y J. PULGAR EZQUERRA, «Concurso y
consumidor en el marco del Estado social del bienestar», RDCP, n.º 9, 2008, pp. 43 ss.

5 La Disposición Adicional 2.ª bis de la Ley 38/2011 prevé que en el plazo de seis meses a la desde su
entrada en vigor el Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre
especialidades del tratamiento de la insolvencia de las sociedades y asociaciones deportivas profesionales
y de los créditos salariales de sus deportistas.

6 Por ejemplo, el artículo 21.1.7.º LC con relación a la disolución de la sociedad de gananciales ex artículo
77.2 LC, o los incidentes a los efectos, entre otros, de calificar el concurso como fortuito o culpable.
Además, se tipifica una fase preconcursal.
4. PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE
CONCURSO

La declaración de concurso exige la prueba de tres requisitos previos o


presupuestos: subjetivo, objetivo y solicitud.

A) P RESUPUESTO SUBJETIVO: LA CONDICIÓN DE DEUDOR

Tras la reforma, cualquier persona, física o jurídica, incluida la herencia


yacente, puede solicitar la declaración de concurso (art. 1.º LC) 7. Ya no existe
la separación entre personas civiles y mercantiles, pues la unidad del sistema
ha dado al traste con esa vieja distinción. Se exceptúan los entes y organismos
públicos del Estado, para los que no se admite el concurso, aunque se
encuentren en una situación objetiva de insolvencia. El Reino de España, el
Gobierno, la Comunidad Autónoma, el Municipio (art. 1.º3 LC), por citar
algunos ejemplos significativos, no pueden declararse en concurso.
En suma, son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas
naturales, sean o no comerciantes, con independencia de su mayoría de edad y
de su capacidad de obrar, así como aquellas que lo sean de base asociativa
(tal es el caso de las sociedades civiles o mercantiles, e incluso en
liquidación8) o fundacional. Se excluyen las comunidades de bienes, las
comunidades en régimen de propiedad horizontal, los fondos de inversión, los
fondos de pensiones y las uniones temporales de empresas (UTE), al carecer
de personalidad jurídica 9. Idéntica solución debe sostenerse con relación a las
sociedades de capital en formación, por cuanto su personalidad jurídica se
adquiere por la inscripción en el Registro Mercantil (art. 33 LSC). Más dudas
pueden presentar las sociedades irregulares. Sin embargo, en la medida en que
deberá regirse ministerio legis por las normas de la sociedad colectiva o de
la sociedad civil (art. 39.1 LSC) y dada la posibilidad de su disolución (art.
40 LSC), que comportará necesariamente la liquidación, entendemos que dicha
forma de personificación debe quedar incluida dentro de los tipos asociativos
susceptibles de ser declarados en concurso 10.
Finalmente, el deudor tiene la obligación de solicitar la declaración de
concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere
conocido o podido conocer la situación de insolvencia. Su incumplimiento
puede desencadenar la calificación de concurso doloso o culpable. Sin
embargo, se exceptúa de esa obligación si inicia negociaciones con sus
acreedores para una propuesta anticipada y lo pone en conocimiento del
juzgado (art. 5 bis.2 LC).

B) P RESUPUESTO OBJETIVO: LA INSOLVENCIA

El deudor debe encontrarse en lo que se denomina «estado de insolvencia».


La legislación anterior distinguía, por un lado, la iliquidez o falta de liquidez o
insolvencia relativa y, por otro lado, el desbalance o insolvencia definitiva.
Ahora el artículo 2.2 LC define la insolvencia cuando el deudor «no puede
cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles».
El problema está en la interpretación del término «regularmente».
¿Significa que el incumplimiento debe ser general, reiterado y completo, en
oposición a un incumplimiento aislado, ocasional, puntual o esporádico? El
debate se planteó con la ley anterior y la jurisprudencia venía exigiendo algo
más que un incumplimiento aislado: no basta con dejar de pagar una o varias
facturas, era necesario un incumplimiento generalizado y definitivo, sin
interrupciones. La nueva ley parece haber ampliado el concepto, acercándose
más a un incumplimiento reiterado, sin que sea necesario probar el carácter
total y definitivo.
Sin embargo, la discusión anterior es más académica que práctica, por dos
motivos principales. En primer lugar, porque el presupuesto objetivo varía
según que sea el deudor, o el acreedor, quien solicita la declaración de
concurso. No es lo mismo el concurso voluntario, solicitado por el deudor,
que el obligatorio, o solicitado por el acreedor, pues ambos producen efectos
no siempre idénticos. En segundo lugar, porque la ley vincula automáticamente
el efecto insolvencia a una serie de hechos concretos, tipificados legalmente.
Es el concurso necesario, que produce sus propios efectos.
En efecto, cuando el deudor solicita el concurso, la insolvencia puede ser
actual o inminente; por tanto, no hace falta probar que el incumplimiento de las
obligaciones sea de carácter general, completo y definitivo. Deberá acreditar
las deudas, su estado de insolvencia y que no podrá cumplir regular o
puntualmente sus obligaciones (art. 2.3 LC). Se trata de una probabilidad, de
un hecho futuro aunque probable. Por el contrario, la prueba del presupuesto
de una insolvencia posible no es admisible en el concurso obligatorio o a
instancia de los acreedores.
Por otro lado, los hechos que prueban el presupuesto objetivo de la
insolvencia son los siguientes:

a) Cuando del embargo no resultan bienes suficientes para el pago del


crédito reconocido en un título ejecutivo o de apremio.
b) El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones.
c) Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afectan de una
manera general al patrimonio del deudor.
d) El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el
deudor.
e) El incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes:
tributarias anteriores a los tres meses de la solicitud, cuotas de la Seguridad
Social en el mismo período de tres meses, salarios y demás retribuciones
laborales de los últimos tres meses.

Al acreedor le bastará con probar cualquiera de los referidos hechos para


obtener la declaración de concurso necesario sin necesidad de fundar la
solicitud en la realidad del estado de insolvencia.
Conforme a lo expuesto, no es presupuesto del concurso la existencia de
bienes. Se trata, no obstante, de una cuestión que no ha estado exenta de
discusión11. En nuestra opinión, la redacción literal de la ley no permite otra
conclusión. Además, la LC contempla la posibilidad de interponer acciones de
reintegración (art. 71 LC) o de responsabilidad frente a terceros que
eventualmente pueden suponer la existencia de activos 12. Y, en todo caso, por
el cauce concursal se obtiene la extinción ordenada de la persona jurídica y se
cumple el deber que impone la ley. Con todo, téngase en cuenta que el nuevo
artículo 176 bis LC faculta al juez para que acuerde la conclusión del
concurso por inexistencia de bienes en el mismo auto de declaración de
concurso. Sorprendente posibilidad que puede abrir peligrosamente la puerta a
la extinción de sociedades de forma exprés, lo que ya ha sido puesto en
práctica por los juzgados mercantiles, como lo demuestra el Auto de 25 de
marzo de 2012 dictado por el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona
(asunto In Lavi, S.A.).

C) SOLICITUD

El concurso no se declara automáticamente o de oficio. Hay que solicitarlo,


por el deudor, el acreedor o por persona legitimada. En otras palabras, sólo
las personas con legitimación pueden solicitar la declaración de concurso.
Tratándose de un deudor persona jurídica, la decisión de solicitar el
concurso recae en el órgano de administración o de liquidación. La ley no
exige el acuerdo de la junta. Lo contrario podría demorar la solicitud y la
declaración. Cuestión distinta es que eventualmente se quiera realizar la
consulta a la junta, que no ha de ser vinculante, pues, como decimos, la
decisión corresponde al órgano de administración o de liquidación. Si la
decisión del órgano de administración o liquidación no fue correcta y causó un
perjuicio a la sociedad (por ejemplo, si el juez considera que no hay
insolvencia), el problema resulta ajeno al Derecho concursal y, por tanto, la
responsabilidad civil del órgano de administración o liquidación deberá
discutirse en sede societaria. Con todo, cuando el deudor sea una persona
jurídica, también están legitimados los socios o miembros que sean
personalmente responsables de las deudas sociales. Tal puede ser el caso de
los socios de la sociedad civil, la sociedad colectiva, comanditaria simple o
la agrupación de interés económico.
Por otra parte, la decisión de solicitar el concurso por el deudor no es
caprichosa. Tiene el deber de solicitarlo dentro de los dos meses siguientes a
la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia
(art. 5.1 LC) 13. Se presume que conocía su estado de insolvencia si ha
acaecido alguno de los hechos que pueda fundamentar una solicitud de
concurso necesario conforme al artículo 2.4 LC. Y si se trata de alguno de los
hechos a que se refiere el artículo 2.4.4.º LC, que haya transcurrido el plazo
correspondiente (art. 5.2 LC).
El incumplimiento de ese deber comporta, si se forma la sección de
calificación, la presunción de culpa grave o dolo en la generación o
agravación de la insolvencia, pudiéndose calificar el concurso como culpable
e imputar responsabilidad al deudor. Ese deber no resulta exigible si, dentro
del referido plazo de dos meses, el deudor pone en conocimiento del juzgado
competente el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de
refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, se haya o
no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones para la propuesta
anticipada de convenio, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso
dentro del mes hábil siguiente, a no ser que ya no se encontrara en estado de
insolvencia.
Por lo que concierne a la solicitud por los acreedores, basta con ser titular
de un crédito. Resulta indiferente su importe o naturaleza. Es suficiente que
haya nacido con anterioridad a la declaración del concurso. También es
indiferente que el titular lo sea una persona física o jurídica, nacional o
extranjera. Tampoco importa que el titular del crédito lo sea una sociedad en
liquidación, una sociedad irregular o una persona en concurso. Se exceptúan
los acreedores que dentro de los seis meses anteriores a la solicitud hubieran
adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su
vencimiento (art. 3.2 LC). El fundamento de esta excepción se encuentra en la
necesidad de evitar situaciones de oportunidad con ocasión del concurso
próximo del deudor. Por ejemplo, adquiriendo el crédito a un precio muy
ventajoso que ponga en situación favorable al adquirente tanto desde el punto
de vista de su recobro antes de la declaración del concurso como de su
preferencia dentro del tratamiento concursal del crédito ex artículo 91.7.º LC.
En el caso de herencia no aceptada, podrán solicitar la declaración del
deudor fallecido los herederos y el administrador de la herencia.
El Ministerio Fiscal deberá poner en conocimiento del juez mercantil
competente los indicios de insolvencia con ocasión de su actuación por delitos
contra el patrimonio y el orden socioeconómico.
El escrito de solicitud es formal y está regulado en la ley, debiendo
contener una serie de requisitos mínimos. Cuando la solicitud es del deudor,
son los siguientes:

1) La declaración de si la insolvencia es actual o inminente, concretando el


título o el hecho en que se funda y que esté recogido en el artículo 2.4 de la
ley.
2) Poder especial, otorgado notarialmente o apud acta.
3) Memoria económica y jurídica explicativa de la actividad durante los
últimos tres años; titularidades y causas de la crisis; valoraciones y propuestas
de viabilidad patrimonial; si es persona casada, los datos del cónyuge y el
régimen económico matrimonial; y si es sociedad, la relación de socios que
tenga constancia, administradores, liquidadores, auditores y otras sociedades
del grupo.
4) Inventario de bienes y derechos, naturaleza, lugar en que se encuentren,
identificación registral, valor de adquisición, correcciones y estimación
actual, así como los gravámenes y cargas.
5) Relación alfabética de los acreedores, identidad, cuantía y vencimiento
y garantías de los créditos.
6) Relación de los trabajadores.
7) Si el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad, acompañará
además: las cuentas anuales, el informe de gestión y de auditoría, la memoria
de los cambios patrimoniales posteriores a las últimas cuentas, estados
financieros y, si fuera el caso, las cuentas consolidadas del grupo referidas a
los tres últimos años. (art. 6).

Cuando la solicitud es del acreedor u otras personas legitimadas, se


deberá acompañar, además del poder para pleitos con nombramiento de
abogado y procurador, el documento que justifique su legitimación, el importe
y clase de crédito y las pruebas que acreditarán la situación de insolvencia del
deudor o los hechos que fundamenten la solicitud.
La ley aclara que la prueba testifical no será suficiente por sí sola. Por
tanto, deberá ir acompañada de cualquier otra admitida en nuestro Derecho,
documental, pericial, confesión o prueba de presunciones (art. 7.º LC).

7 Señalan los profesores Ángel ROJO y Emilio BELTRÁN que no constituyen presupuesto de la
declaración del concurso la existencia de una «pluralidad de acreedores» (en contra, P. J. VELA, «La
pluralidad de acreedores como requisito del concurso», ADC, n.º 11, 2007, pp. 221 ss.) ni la existencia de
«masa activa suficiente», aunque lo puedan ser en sentido amplio. No obstante, con relación a la pluralidad
de acreedores admiten que «el Juez deberá declarar el concurso, salvo en aquellos supuestos, ciertamente
excepcionales, en que pudiera resultar manifiesta la inexistencia de otros acreedores resultantes incluso
del propio procedimiento (fundamentalmente, por el ejercicio de acciones de reintegración)» (A. ROJO y
E. BELTRÁN, en A. MENÉNDEZ y A. ROJO (dirs.), Lecciones de Derecho mercantil. El Derecho
concursal (adaptación de las Lecciones 42, 43 y 44 a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma
de la Ley Concursal), 9.ª ed., Cívitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2012, p. 31).

8 No obstante la posibilidad, en nuestra mejor doctrina se ha puesto de manifiesto las dificultades o


desajustes existentes en la LC con relación al concurso de sociedades en liquidación. Véase, en el sentido
indicado, E. BELTRÁN SÁNCHEZ, «La declaración de concurso de acreedores de la sociedad en
liquidación», en J. C. SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU, F. OLEO BANET y A. MARTÍNEZ FLÓREZ,
Estudios de Derecho mercantil en memoria del profesor Aníbal Sánchez Andrés, Thomson-Cívitas,
Cizur Menor, 2010, pp. 1719 ss.

9 Vid. A. ROJO, «La declaración judicial de concurso», en R. URÍA y A. MENÉNDEZ, Curso de


Derecho mercantil, II, 2.ª ed., Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2007, p. 913. En particular, sobre el
concurso de las UTE, vid. J. C. VÁZQUEZ CUETO, «La unión temporal de empresas y el concurso de
acreedores», ADC, n.º 23, 2011, pp. 43 ss.

10 En opinión de PAZ-ARES, las sociedades irregulares no carecen de personalidad jurídica. Así, C.


PAZ-ARES, «La sociedad mercantil: mercantilidad e irregularidad de las sociedades», en R. URÍA y A.
MENÉNDEZ, Curso de Derecho mercantil, I, 2.ª ed., Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2007, p. 555.
Sostiene expresamente la posibilidad del concurso de la sociedad irregular A. ROJO, «Presupuesto
subjetivo (art. 1)», en A. ROJO y E. BELTRÁN, Comentario de la Ley Concursal, I, Thomson-Cívitas,
2004, pp. 149-152.

11 Con relación a esta cuestión, y sobre la base de los artículos 176.1 3.º y 176 bis.4 LC, sostienen ROJO
y BELTRÁN que, en rigor, no constituye presupuesto de la declaración de concurso la existencia de masa
activa por lo que el juez deberá declarar el «concurso sin masa» (A. ROJO y E. BELTRÁN, en A.
MENÉNDEZ y A. ROJO (dirs.), Lecciones de Derecho mercantil, cit., pp. 31 y 32).

12 En el sentido expuesto y, por tanto, de concurso sin masa activa, vid. las consideraciones efectuadas
por J. PULGAR EZQUERRA, «La inexistencia o insuficiencia de masa activa en sede de declaración del
concurso de acreedores», en Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal. Libro
homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, t. III, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 2007 ss., quien
defiende la viabilidad del concurso en estos casos, entre otras razones, por tratarse de un deber del deudor,
en caso de concurso voluntario, como por el hecho de que se abre la posibilidad del ejercicio de acciones
de reintegración o de responsabilidad que eventualmente pueden suponer la existencia de masa activa.
Finalmente, parece mantener una posición opuesta F. BLASCO, «Inexistencia e insuficiencia de activo. El
llamado concurso sin masa», ADC, n.º 18, 2009-3, pp. 171 ss., que si bien reconoce que la inexistencia de
activo no se configura como un presupuesto del concurso considera que se ofrece, sin embargo, como una
carga del solicitante de tal manera que, si no puede acreditar la existencia de masa, no procede el
concurso.

13 En la STS de 17 de noviembre de 2011 (JUR\2011\427668) se pone de manifiesto en su FD 3.º que el


plazo de dos meses del artículo 5.º LC es aplicable a todo concurso, necesario o voluntario, pues el
precepto no hace distinción.
5. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN.
INTRODUCCIÓN

La Disposición Derogatoria única de la Ley 38/2011 ha dejado sin efecto


el apartado 3 del artículo 5 LC, que había sido añadido por el Real Decreto-
ley 3/2009 dentro de un conjunto de medidas que tenían por finalidad facilitar
la refinanciación de las empresas con dificultades financieras.
La reforma operada por la Ley 38/2011 ha añadido un artícu-lo 5 bis, que,
en parte, ha absorbido el artículo 5.3 LC y, en parte, ha sido ampliado con
referencias a los acuerdos de refinanciación14. Sin embargo, tales acuerdos no
están acotados a dicho precepto. La LC alude a los acuerdos de refinanciación
en varios de sus apartados, que, por tanto, tienen un alcance diferente pero en
todo caso complementario. Así, se refieren a los acuerdos de refinanciación,
además del artículo 5 bis LC, el artículo 71.6 LC, con relación a la facultad de
rescisión, y la Disposición Adicional 4.ª, relativa a la homologación del
acuerdo de refinanciación. En todo caso, dichos preceptos omiten por
completo regular el contenido de los acuerdos de refinanciación, que deberán
ser fijados de común acuerdo por las partes en ejecución del acuerdo de
voluntades. Por ejemplo, el plazo de duración, los tipos de interés aplicados a
la operación, las amortizaciones, las comisiones de cancelación o los tipos de
interés por mora, por citar algunos aspectos posibles de su contenido. Por
tanto, esos preceptos se refieren a los requisitos o condiciones formales para
la adopción de acuerdos de refinanciación y a sus efectos y no a su contenido.
Por lo demás, cabe recordar que los acuerdos de refinanciación en su
nueva redacción se ofrecen como una apuesta por la continuidad de la
actividad empresarial o profesional del deudor. De ahí que el legislador haya
previsto la no rescindibilidad, si concurren los requisitos exigidos, así como
medidas adicionales protectoras del crédito mediante el reconocimiento como
crédito contra la masa del 50 por 100 de los créditos que supongan nuevos
ingresos de tesorería concedidos en una operación de refinanciación (art.
84.2.11.º LC) y el otro 50 por 100 como crédito con privilegio general (art.
91.6.º LC).

14 Vid., al respecto, J. PULGAR EZQUERRA, «Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación»,


RDCP, n.º 14, 2011, pp. 25 ss.
6. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN NO
HOMOLOGADO

El artículo 5 bis LC, sistemáticamente ubicado en las disposiciones


relativas a la declaración del concurso, prevé que el deudor ponga en
conocimiento del juzgado, que ha iniciado negociaciones con sus acreedores,
bien para alcanzar un acuerdo de refinanciación —hipótesis no prevista en la
redacción anterior—, o bien para la obtención de adhesiones a una propuesta
anticipada de convenio. Aunque el precepto no lo indica, la práctica de los
juzgados exige que dicha comunicación se efectúe mediante escrito con firma
de abogado y procurador.
Realizada la comunicación, decae el deber de solicitar el concurso. En
coherencia con esa situación, el artículo 15.3 LC impide la admisión de
solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor.
Sin embargo, en este punto, la ley guarda silencio en torno a las posibles
ejecuciones singulares de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, que,
por tanto, serán viables 15.
Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado del inicio de
negociaciones, el deudor, con independencia de si ha alcanzado o no un
acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a
trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la
declaración de concurso dentro del siguiente mes hábil. Por lo que, a la postre,
el deudor puede retrasar hasta cuatro meses la solicitud. Sin embargo, la ley
añade ahora una novedad, «a menos que no se encontrara en estado de
insolvencia». Lo cual es lógico, si la eventual refinanciación permite salir de
la insolvencia o, lo que es lo mismo, durante el período de los tres meses
desaparece la insolvencia sin necesidad de recurrir a la refinanciación. Por
ejemplo, basta pensar en la venta de activos del deudor por importe igual o
superior al déficit causante de la insolvencia.
Los requisitos formales de los acuerdos de refinanciación se encuentran en
el artículo 71.6 LC, relativo a los supuestos de rescisión concursal, cuyo
contenido esencial ha sido heredado de la anterior Disposición Adicional 4.ª
En particular, la ley exige varias condiciones.
Por una parte, una doble vía de pacto:

a) La ampliación significativa del crédito disponible, en cuyo caso el


efecto inmediato es el incremento del riesgo acreedor.
b) La modificación de sus obligaciones, lo que puede realizarse bien
mediante prórroga del vencimiento o el establecimiento de otras obligaciones
en sustitución de aquéllas.

Por otra parte, la refinanciación debe responder a un plan de viabilidad,


que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el
corto y medio plazo. Cabe entender que en dicho plan se podrán incluir las
medidas razonables, de naturaleza diversa, que permitan el éxito del conjunto
de la operación. Tales medidas podrían consistir, por ejemplo, en
modificaciones estructurales y, en todo caso, concernientes a la actividad del
deudor. Por lo demás, la viabilidad debe ser a corto o medio plazo, sin que la
ley aclare este punto, por lo que dependerá de las circunstancias concretas de
cada caso.
La ley exige, además, tres requisitos adicionales que deben concurrir con
anterioridad a la declaración del concurso:

1.º El acuerdo debe ser suscrito, al menos, por tres quintos del pasivo del
deudor, esto es, el 60 por 100. En el caso de acuerdos de grupo, dicho
porcentaje deberá concurrir de forma individual, esto es, con todas y cada una
de las sociedades afectadas y en forma consolidada, es decir, en relación con
los créditos de cada grupo o subgrupo afectados. En todo caso, se excluirán
del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades
del grupo.
2.º El acuerdo debe ser informado favorablemente por un experto
independiente designado por el Registro Mercantil. Si el acuerdo afecta a un
grupo de sociedades, el informe podrá ser único para todas ellas. El informe
debe contener un juicio técnico sobre la suficiencia de la información
proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan
y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales
de mercado en el momento de la firma del acuerdo. No debe realizarse, por
tanto, una suerte de auditoría, sino una evaluación de conformidad con la
información proporcionada. Si el informe contiene reservas o limitaciones de
cualquier clase, su importancia debe ser expresamente evaluada por los
firmantes del acuerdo.
3.º El acuerdo se ha de formalizar en instrumento público, al que se unirán
todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los
dos requisitos anteriores.

15 En idéntico sentido, A. ROJO y E. BELTRÁN, en A. MENÉNDEZ y A. ROJO (dirs.), Lecciones de


Derecho mercantil..., cit., p. 27, sobre la base de que dicho acuerdo de refinanciación es un simple
acuerdo entre el deudor y la mayoría de sus acreedores, no constituye un convenio de masa y, por tanto,
no obliga a los no firmantes.
7. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN
HOMOLOGADO

La nueva redacción de la Disposición Adicional 4.ª LC regula la


homologación de los acuerdos de refinanciación16. Se trata de un acuerdo de
refinanciación en el que concurren, además de los requisitos exigidos para el
acuerdo de refinanciación no homologado vistos en el capítulo anterior, otros
tres requisitos adicionales:

a) En primer lugar, que el acuerdo haya sido adoptado por el 75 por 100
del pasivo titularidad de entidades financieras (Disp. Adic. 4.ª1 LC).
b) En segundo lugar, que no suponga un sacrificio desproporcionado para
las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron (Disp. Adic. 4.ª3 I
LC).
c) En tercer y último lugar, que el deudor no haya solicitado una
homologación dentro del año anterior (Disp. Adic. 4.ª7 LC).

A diferencia de los acuerdos no homologados, los efectos de la


homologación son esencialmente dos:

i) que las esperas que se hubieran pactado, que pueden ser de hasta un
máximo de tres años (Disp. Adic. 4.ª3.II LC), se extienden a las restantes
entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos
no estén dotados de garantía real (Disp. Adic. 4.ª1, in fine, LC); y
ii) que podrá acordarse la paralización de ejecuciones singulares por un
plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación no superior a los tres
años (Disp. Adic. 4.ª2.II, in fine, y 3.II, in fine, LC).

Asimismo, aunque no es un efecto directo de la homologación, debe


indicarse que las entidades financieras acreedoras mantendrán sus derechos
frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o
avalistas, quienes no podrán invocar la aprobación del acuerdo de
refinanciación ni los efectos de la homologación frente a dichas entidades
financieras acreedoras.
Por lo que respecta a la competencia judicial, corresponde al juez
mercantil, al que correspondiera declarar la situación de concurso. La
solicitud de homologación por el deudor debe acompañarse del acuerdo de
refinanciación y del informe evacuado por el experto. Examinada la solicitud,
el secretario judicial dictará decreto admitiéndola a trámite y ordenando la
publicación en el Registro Público Concursal. La homologación será acordada
por el juez si concurren los requisitos legalmente exigidos. La resolución se
publicará en el más breve plazo posible en el Registro Público Concursal y en
el Boletín Oficial del Estado por medio de extracto, produciéndose los
efectos de la homologación de la refinanciación desde el día siguiente a esta
última publicación (Disp. Adic. 4.ª5 LC).
Los acreedores que no hubieran prestado su consentimiento podrán
impugnar la homologación dentro de los quince días siguientes a la
publicación. No aclara la ley con relación a qué publicación, si en el Registro
o en el BOE, debe iniciarse el cómputo de los quince días en el caso de que el
extracto de la resolución se publique en días diferentes, es decir, que la
publicación en el Registro y en el BOE no sea de la misma fecha. Una mayor
tutela de los acreedores aconsejaría iniciar el cómputo de los quince días
desde la última de las publicaciones. Finalmente, los motivos de impugnación
se limitarán exclusivamente a la concurrencia del porcentaje exigido para la
homologación y a la valoración de la desproporción del sacrificio exigido. La
sentencia que resuelva no será apelable. No obstante, en caso de que el deudor
incumpla los términos del acuerdo de refinanciación, cualquier acreedor podrá
solicitar la declaración de incumplimiento que, si se declara en sentencia que
no es apelable, los acreedores podrán instar la declaración de concurso o
iniciar las ejecuciones singulares.

16 Una primera aproximación al respecto en J. PULGAR EZQUERRA, «Acuerdos de refinanciación y


fresh money», RDCP, n.º 15, pp. 47 ss.
8. EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN
DEL CONCURSO

A) JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Es competente el juez mercantil del domicilio del deudor. Precisamente los


juzgados de lo mercantil fueron creados recientemente en el ordenamiento
español, mediante la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma
Concursal (BOE n.º 164, de 10 de julio de 2003), que introdujo los artículos
86 bis y 86 ter, en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) —Ley 6/1985,
de 1 de julio (BOE n.º 157, de 2 de julio de 1985; corrección de errores en
BOE n.º 264, de 4 de noviembre)—. En dichos preceptos se crean los
juzgados especializados de lo mercantil, dentro de la jurisdicción civil, y se
regulan sus competencias.
Los juzgados de lo mercantil existen en todas las provincias, radican en su
capital y su jurisdicción se extiende a toda la provincia. Su número depende
de las necesidades de planta. Por ejemplo, en Barcelona existen diez
actualmente.
La jurisdicción del juez mercantil en materia concursal es exclusiva y
excluyente en una serie de materias tipificadas legalmente, que van más allá
de lo que, prima facie, pueden considerarse acciones concursales propiamente
dichas. Su jurisdicción ejerce una suerte de vis attractiva de otras materias
relacionadas con la situación de insolvencia del deudor.

— En primer lugar, porque se extiende a las acciones siguientes:

1) Acciones civiles con transcendencia patrimonial.


2) Acciones sociales sobre relaciones laborales o contratos de alta
dirección.
3) Cualquier ejecución contra el patrimonio del deudor.
4) Medidas cautelares contra el patrimonio del deudor.
5) Asistencia jurídica gratuita.
6) Reclamación de deudas sociales contra los socios subsidiariamente
responsables.
7) Acciones de responsabilidad contra os administradores, liquidadores o
auditores.

— En segundo lugar, porque la jurisdicción se extiende a todas las


cuestiones prejudiciales civiles, administrativas o sociales directamente
relacionadas con el concurso. No obstante, la reforma ha limitado los efectos
al declarar que las decisiones no tendrán eficacia fuera del concurso.
— En tercer lugar, porque la jurisdicción, a favor del juez donde el deudor
tenga «el principal centro de intereses», se expande en el ámbito internacional
y territorial. Ello provoca una expansión universal porque abarca todos los
bienes del deudor con independencia de donde se encuentren (arts. 10, 11 y
12).

B) LA FASE PROCESAL DESDE LA SOLICITUD HASTA LA DECLARACIÓN DE


CONCURSO

El juez de lo mercantil debe resolver sobre la solicitud el mismo día del


reparto y, si no fuera posible, en el siguiente hábil. Si hubiera defectos en la
solicitud, fijará un único plazo, no superior a cinco días, para subsanarlos. Si
no se subsanaran, el juez dictará un auto declarando no haber lugar a la
admisión de la solicitud del concurso, pudiendo recurrirse sólo en reposición.
El procedimiento para la declaración de concurso varía según que la
solicitud haya sido presentada por el deudor o por el acreedor y demás
personas legitimadas.
En el primer caso, dictará auto que declara el concurso si de la
documentación, completa y regularmente presentada, resulta el estado de
insolvencia. Es decir, el presupuesto objetivo, según el artículo 2 LC. En caso
contrario, señala un plazo no superior a cinco días para que el deudor pueda
completar la documentación. Si finalmente la resolución fuera desestimatoria,
cabe recurso de reposición. La jurisprudencia ha establecido que el deudor
solicitante tiene la carga de la prueba de alguno de los hechos previstos sobre
la situación de insolvencia (art. 2.4 LC). Si la solución es estimatoria, el juez
declara el concurso y ordena la formación de la sección primera, que se
tramita de forma separada de las restantes piezas (art. 183 LC).
En el segundo caso, cuando los solicitantes son las demás personas
legitimadas, el procedimiento varía y es algo más complejo, por razón del
principio contradictorio. El caso más frecuente es la solicitud del acreedor.
Admitida a trámite la solicitud, el juez dicta auto admitiendo a trámite y
emplazando al deudor, que deberá comparecer con procurador y abogado en el
plazo máximo de cinco días. Naturalmente con la notificación se le dará
traslado del expediente, podrá formular oposición y proponer los medios de
prueba de que intente valerse. Si el deudor se allana, o no se opone
tempestivamente, se da por finalizado el trámite y el juez dicta el auto
declarando el concurso y abre la pieza separada de la sección primera. Si el
deudor formula oposición porque entiende que no se encuentra en situación de
insolvencia, el secretario judicial cita al día siguiente a las partes para la
celebración de una vista, que bajo la presidencia del juez se celebrará dentro
de los tres días siguientes, donde practicarán las pruebas y el deudor deberá
aportar los libros de contabilidad, si estuviere obligado a llevarla. Tras la
oposición y presentadas las pruebas, el juez resuelve declarando el concurso o
desestimando la solicitud. El auto es recurrible en apelación, sin efecto
suspensivo salvo que el juez lo considere.
El auto declarando el concurso, bien a solicitud del deudor o bien de las
demás personas legitimadas, exige la formación de la sección primera, que se
abre con la solicitud e incluye además todo lo relativo a la declaración del
concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la
conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso (art. 183).

C) M EDIDAS CAUTELARES

En esta fase procesal, cuando se trate de un concurso necesario, el juez


puede adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la integridad
del patrimonio del deudor y podrá pedir fianza suficiente para cubrir
eventuales daños al deudor para el caso de que sea desestimada la declaración
de concurso (art. 17 LC). El juez goza de amplia discrecionalidad para
adoptar tanto la medida como la fianza de cobertura pues la ley exige que
aprecie el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el periculum in
mora o peligro por mora procesal, y la fianza, sin dar ningún criterio
orientador.
Las medidas cautelares se pueden modificar y en todo caso son objeto de
revisión tras el nombramiento de los administradores concursales.
Normalmente suelen desaparecer pues el peligro de malversación se diluye
tras la pérdida de la administración del deudor y su paso a los administradores
nombrados judicialmente.
9. EFECTOS INMEDIATOS DEL AUTO DE
DECLARACIÓN DEL CONCURSO

Agotada la fase previa de la solicitud, el Auto declarando el concurso


desencadena una serie de efectos inmediatos. Repárese que estos efectos se
producen prácticamente al comienzo del procedimiento y duran hasta que se
llega a la conclusión del concurso, sea por convenio sea por liquidación. La
eficacia afecta a una pluralidad de aspectos heterogéneos e incide en todas las
personas relacionadas con el concurso: el deudor, los acreedores, los
administradores y el juez.

— En primer lugar, el juez califica si se trata de un concurso voluntario,


cuando lo ha solicitado el deudor, o necesario, cuando fueron los acreedores o
demás legitimados. También determina si la solicitud es de concurso, con o sin
liquidación, siendo naturalmente distintos los efectos a raíz de dichas
calificaciones. Si el concurso es necesario, el deudor es requerido para que
presente, en el plazo de diez días, los mismos documentos exigidos cuando es
él quien solicita la declaración y que vimos anteriormente (art. 6 LC).
— En segundo lugar, pero es el efecto más transcendente, afecta a la
situación del concursado. El juez se pronuncia, por un lado, sobre las
facultades de administración y disposición del deudor, y, correlativamente,
sobre el nombramiento y facultades de los administradores concursales.
Nuevamente, hay que recordar que la potestad del juez es amplia pues de su
decisión depende que el concursado pueda mantener o perder la
administración de sus bienes. Intervención o suspensión son las dos
posibilidades. El juez decide, libremente según su criterio, si se intervienen
las operaciones, sometiendo a un simple control o doble autorización los actos
de gestión y/o disposición del concursado. O bien despojarle de la
administración y disposición de su patrimonio y trasferir esas facultades a los
administradores concursales. Obviamente, el juez nombra administradores
concursales y determina sus facultades (art. 1.1.2.º LC). Luego volveremos
sobre este extremo.
— En tercer lugar, el juez se pronuncia sobre las medidas cautelares, bien
sobre las anteriores o sobre las nuevas hasta que acepten el cargo los
administradores concursales.
— En cuarto lugar, los efectos son inmediatos, aunque no sean firmes, y se
proyectan sobre las partes comparecidas y demás acreedores. Por ese motivo,
el auto se comunica a las partes, llamando a los acreedores, para que
comuniquen sus créditos a la administración concursal, en el plazo de un mes
desde la publicación de la declaración del concurso en el Boletín Oficial del
Estado. La publicidad de la declaración, así como de las restantes
notificaciones, comunicaciones y trámites del procedimiento, se realizará
preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos. En ese
sentido, cabe destacar la novedosa posibilidad de que los acreedores puedan
comunicar sus créditos por medios electrónicos (art. 85.2 LC); de ahí que la
publicación del concurso en el Boletín Oficial del Estado deba incluir la
dirección electrónica (art. 23.1.II, in fine, LC).
— En quinto lugar, se producen efectos publicitarios, comerciales y
registrales. Son varios. Por un lado, un extracto de la declaración del concurso
se publicará, gratuitamente, en el Boletín Oficial del Estado. El juez podrá
acordar cualquier publicación complementaria, en medios públicos o
privados. También se comunicará, por medios electrónicos, a la Agencia
Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la
Seguridad Social. Por otro lado, el auto y demás resoluciones se insertarán en
el Registro Público Concursal (art. 23.5 LC), accesible en Internet. Asimismo,
el auto se inscribirá en el Registro Civil, si es una persona física; en el
Registro Mercantil, si el deudor es inscribible (sociedad o persona individual
comerciante), y en los Registros de Bienes (arts. 24 LC y 320 ss. RRM). En
los casos especiales de concursos de sociedades cotizadas, entidades de
crédito o aseguradoras, el auto se notificará, respectivamente, al Banco de
España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a la Dirección
General de Seguros y Fondo de Pensiones.
10. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Declarado el concurso, el juez abre la sección segunda, que comprende lo


relativo a la administración concursal, nombramiento (condiciones subjetivas,
aceptación, representación de las personas jurídicas, auxiliares delegados,
recusación) y estatuto de los administradores (retribución, facultades y
ejercicio del cargo, responsabilidad, separación, nuevos nombramientos).
La administración concursal, junto al juez, el secretario judicial y el
Ministerio Fiscal, es uno de los órganos del concurso. Concretamente es un
órgano necesario, esto es, derivado de un mandato legal que el juez no puede
soslayar. Es asimismo un órgano auxiliar, dado el cometido de apoyo al juez.
Y es un órgano técnico, pues las tareas requieren una formación especializada
sin la cual no es posible ejercer las funciones adecuadamente. En todo caso,
desde el punto de vista jerárquico es inferior al juez, quien preside, adopta las
resoluciones más relevantes y ante quien se recurren las decisiones de los
administradores. Sin embargo, tal y como está concebido el procedimiento
español, puede decirse sin hipérbole que es el arco de bóveda del sistema. A
nuestro juicio, el éxito o fracaso del sistema depende en gran medida de la
disciplina de los administradores concursales, concretamente de la regulación
de cuestiones como su necesidad o conveniencia, el número y nombramiento y
los criterios de retribución17. Más adelante volveremos sobre este extremo
para criticar abiertamente el sistema español, en nuestra opinión causa
principal del fracaso y punto de partida para encauzar adecuadamente la
reforma.
Por el momento, exponemos el Derecho positivo vigente, reformado con la
Ley 38/2011, en este punto 18.

A) CONCEPTO, ESTRUCTURA, FUNCIONES Y NATURALEZA JURÍDICA


La LC no define la administración concursal y tampoco existe un precepto
sobre sus funciones, que aparecen diseminadas a lo largo de la LC. En todo
caso, ya se ha indicado que la administración concursal, o los administradores
concursales, es un órgano del concurso. Su denominación ha variado frente a
la tradicional de sindicatura e intervención, o síndicos e interventores.
Al margen de la nomenclatura, es lo cierto que su estructura responde a la
de un órgano, unipersonal o colegiado, cuyas facultades, varias y
heterogéneas, son esenciales para la marcha del procedimiento:

— Porque interviene o administra el patrimonio del deudor.


— Porque admite o rechaza, prima facie, las solicitudes de los acreedores.
— Porque ejerce las acciones concursales.
— Porque redacta el inventario de la masa activa del deudor, la lista
definitiva de acreedores y, en su caso, una valoración de las propuestas de
convenio.
— Porque participan en la fase de convenio, y con más protagonismo en la
fase de liquidación.
— Y porque elabora el informe decisivo para la calificación y solución del
concurso (art. 169 LC).

Precisamente, ese haz de facultades, deberes y eventuales


responsabilidades de los administradores ha dado lugar a un debate doctrinal
en torno a su naturaleza jurídica 19. Repárese en que unas veces actúa en
defensa del deudor, ejerciendo acciones en defensa del patrimonio. Por el
contrario, otras acoge los intereses contrapuestos de los acreedores,
admitiendo la inclusión de créditos contra la masa activa del deudor. Y otras,
en fin, actúa de órgano consultor y moderador, asesorando al juez en la
calificación del concurso, mediante el informe preceptivo al término de su
función.
En cualquier caso, la doctrina más cualificada sostiene que se trata de un
órgano del concurso. Por tanto, no defiende ningún interés particular, sino que
está al servicio de la ley, es decir, al servicio de la finalidad del concurso:
salvar la empresa y respetar la igualdad de trato entre los acreedores (par
conditio creditorum).
B) NOMBRAMIENTO, ACEPTACIÓN, SEPARACIÓN Y RETRIBUCIÓN DEL
ADMINISTRADOR CONCURSAL

La reforma del 2011 ha modificado sustancialmente la regla general sobre


el número de administradores: uno en lugar de tres, salvo dos en casos
especiales (art. 27 LC). Ahora puede decirse que la regla general es la del
administrador unipersonal, sea persona física o jurídica. Criterio acertado
por razones de agilidad, coste y rapidez. En coherencia con ese nuevo
enfoque, desde el punto de vista terminológico, la Disposición Final 1.ª de la
Ley 38/2011 señala gráficamente que las referencias en la LC a «los
administradores concursales» se sustituirán por la fórmula «la administración
concursal».
El nombramiento corresponde al juez, de una lista cerrada en la que
pueden inscribirse aquellos profesionales que cumplan alguno de los
requisitos legales siguientes: título de abogado, auditor de cuentas, economista
o titulado mercantil colegiados, con experiencia profesional mínima de cinco
años y formación especializada en materias concursales, acreedor titular de un
crédito ordinario o con privilegio general que no esté garantizado (art. 27.1.I
LC). Cuando el deudor sea una entidad de crédito o de seguros, se designará,
respectivamente, a un representante propuesto por el Fondo de Garantía de
Depósitos o el Consorcio de Compensación de Seguros.
También se puede nombrar a una persona jurídica. Entendemos que en este
caso, aunque la ley no lo diga, la designación de la persona física
representante de la entidad debe cumplir alguna de las condiciones personales
anteriores. Concretamente, el segundo párrafo del artículo 27.1.2.º LC exige
que en la persona jurídica se integre un abogado en ejercicio y un economista,
titulado mercantil o auditor de cuentas. Por tanto, debe entenderse que en ellos
deben concurrir los requisitos exigidos con anterioridad.
Excepcionalmente, en concursos de especial trascendencia,
principalmente por motivos económicos 20, el juez puede nombrar un segundo
administrador, que deberá ser un acreedor, titular de créditos ordinarios o con
privilegiado general no garantizado que figure en el primer tercio de la lista,
ordenada en razón del importe (art. 27.2 3.ºl LC). Tratándose de créditos
laborales, el juez podrá nombrar como administrador al representante legal de
los trabajadores, si lo hubiere, quien deberá designar a un profesional y
quedar sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades,
prohibiciones, remuneración y responsabilidad que los demás miembros de la
administración concursal. Sin embargo, la LC no especifica para este caso si
dicho profesional también deberá reunir una experiencia mínima de cinco
años. No obstante, atendida la importancia en estos casos, debe considerarse
exigible. Por último, si en estos concursos de especial trascendencia el
acreedor designado fuese una Administración pública o una entidad de
Derecho público vinculada o dependiente de ella, la designación del
profesional puede recaer en cualquier empleado público con titulación
universitaria, de graduado o licenciado en los ámbitos de ciencias jurídicas o
económicas. La LC nuevamente guarda silencio con relación a la experiencia.
Debe entenderse que no será exigible por cuanto los empleados públicos, por
definición, no pueden tener la consideración de abogados, economistas o
auditores de cuentas, pues no necesitan formar parte de ninguna corporación al
objeto de desarrollar su actividad profesional.
Junto a los concursos de especial trascendencia, la LC también se refiere,
en el último párrafo del artículo 27 bis, a los concursos en que existe una
causa de interés público 21. En ese caso, el juez del concurso, de oficio o a
instancia de un acreedor de carácter público o de la administración concursal,
podrá nombrar como administrador concursal acreedor a una Administración
pública o una entidad de Derecho público vinculada o dependiente de ella.
Salvo que sean concursos de especial trascendencia cabe pensar que será
designado un único administrador concursal, lo que no parece congruente con
la importancia del supuesto.
Para acabar con las excepciones, los subapartados 1.º y 2.º del artículo
27.1 LC señalan que en caso de concurso de entidad emisora de valores o
instrumentos derivados, o encargadas de regir la negociación, compensación o
liquidación de valores o instrumentos o empresa de servicios de inversión,
será nombrado administrador concursal un técnico de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores u otra persona que esta entidad proponga, con la
cualificación de economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco
años de experiencia. Y, tratándose de entidad de crédito o seguros, el juez
nombrará administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de
Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.
Con el fin de garantizar al máximo la independencia del administrador
concursal, la LC establece una lista, muy completa, de causas de incapacidad,
incompatibilidades y prohibiciones. Se trata de situaciones que impiden el
nombramiento. Son heterogéneas pero complementarias. La incapacidad alude
a la aptitud, conforme a Derecho, para poder celebrar determinados negocios,
es decir, la capacidad de obrar. La incompatibilidad, en cambio, presume la
capacidad y la ausencia de prohibición; sin embargo, por imperativo legal se
impide simultanear dos o más actividades. Por último, la prohibición se
caracteriza por ser una interdicción, compatible con la capacidad.
En definitiva, la LC se refiere a los que no puedan ser administradores en
sociedades mercantiles. Son los siguientes:

a) los profesionales que hubieran sido nombrados por el mismo juzgado en


otros tres concursos en los dos años anteriores —a excepción de las personas
jurídicas ex artículo 27.1, in fine, LC—,
b) las personas especialmente relacionadas con el deudor —a excepción de
las personas jurídicas ex artículo 27.1, in fine, LC—,
c) los que hayan prestado servicios profesionales al deudor en los últimos
tres años,
d) los acreedores competidores del concursado,
e) los vinculados personalmente,
f) los dependientes y colaboradores, y
g) el experto independiente que haya emitido el correspondiente informe en
acuerdos de refinanciación (art. 28 LC).
La aceptación de la persona propuesta es un requisito esencial. No basta
con el nombramiento. En el auto de declaración del concurso el juez nombra
uti singuli los miembros de la administración concursal. Pero esta designación
no es per se definitiva, pues la ley exige la aceptación del interesado. Dicho
de otro modo, sin aceptación no puede haber administradores concursales, por
más que el juez los haya designado por imperativo de la ley.
Como novedad, la LC exige al administrador concursal la suscripción de un
seguro de responsabilidad civil, o garantía equivalente, sin el cual el juez
procederá inmediatamente a un nuevo nombramiento y, de no concurrir justa
causa en esa omisión, no se le podrá designar en los procedimientos
concursales de los próximos tres años en el mismo partido judicial (art. 29.2
LC). El mismo efecto prevé la LC si el administrador concursal nombrado no
comparece o no acepta el cargo sin justa causa. En todo caso, el administrador
concursal deberá señalar un despacho u oficina para el ejercicio de su cargo
en alguna localidad de la competencia del juzgado (art. 31 LC) y no podrá
renunciar, salvo por causa grave. Por último, no existe una duración
determinada. La aceptación produce la incorporación del designado al órgano
de administración concursal por el tiempo que dure el concurso.
La separación, al igual que el nombramiento, corresponde al juez, de
oficio o a instancia de cualquier persona legitimada para la solicitud del
concurso o, en su caso, de los demás miembros de la administración
concursal. La LC contempla diversos modos de cesar la actividad del
administrador concursal o del auxiliar delegado. La renuncia (art. 29.3 LC) o
la recusación (art. 33 LC) son dos de esas formas de finalización de la
actividad, a las que debe sumarse la separación. De ese modo se completa el
haz de herramientas jurídicas que tienen en común el producir el efecto de la
finalización de la actividad. La separación es una forma de cese de la
actividad. Y es, desde luego, una manera impuesta de finalizarla. Se ofrece
como un remedio depurador del órgano de administración concursal en
funcionamiento y de la actividad de manera forzosa y eso es lo que la acerca a
la recusación, pero la aleja el hecho de que la recusación se formula de
acuerdo con una serie de causas previstas ex lege (art. 33 LC), lo que se
explica porque existe una suerte de vicio de origen en el nombramiento. En
cambio, la separación exige la concurrencia de justa causa. Esto es, hechos
sobrevenidos que deben analizarse singularmente en cada caso y, por tanto,
impiden el cese ad nutum.
Afortunadamente, la reforma ha dado al traste con la amplia
discrecionalidad del juzgador en esta materia, que, no obstante exigir justa
causa, la apreciación era prácticamente libre, convirtiendo la motivación en
mera formalidad. Incluso, en contadas ocasiones, se daba la paradoja de que
el cambio del titular del juzgado se acompañaba de un cambio de
administradores. Ahora la decisión es recurrible en reposición y en apelación
por cualquier persona que tenga interés legítimo.
La retribución es la contraprestación económica que reciben los miembros
de la administración concursal por el desempeño de sus funciones. Salvo las
excepciones previstas con relación al personal de las entidades a que se
refiere el artículo 27.2.1.º y 2.º LC (art. 34.1 LC), es un derecho de naturaleza
económica inherente a la condición de miembro. En este punto la reforma
suprime la referencia a los administradores concursales acreedores, pues ya
no forman parte de la administración concursal, pero, en cambio, parece
incluir a la administración pública al haberse suprimido del antiguo artículo
27.4 LC, ahora artículo 27.3.º, último párrafo, LC, la frase «la retribución de
estos funcionarios no dará lugar a retribución alguna con cargo a la masa del
concurso [...]». En este caso deberá entenderse que la retribución no
corresponde al funcionario sino a la propia administración designada.
La retribución sigue el sistema de arancel (art. 34.2 LC).
Reglamentariamente se fija la cuantía en función de las masas activa y pasiva,
complejidad, acumulación de concursos y especialidad 22. Está regulado en el
Real Decreto 1.860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el
arancel de los administradores concursales 23, cumpliéndose, de ese modo, la
previsión de la Disp. Final 34.ª LC. Se trata de un sistema de pago novedoso
que, en todo caso, excluye a otras personas que coadyuvan en las tareas del
órgano, tales como los auxiliares delegados, los expertos independientes y los
colaboradores internos 24. Finalmente, entendemos que la administración
concursal no podrá acumular la retribución que los estatutos hayan previsto
para los administradores de sociedades (cfr. art. 48.4 LC) en el supuesto de
suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor y, por
tanto, de cese de los administradores sociales por cuanto ya tienen previsto su
particular régimen de retribución.
Por lo que concierne a la naturaleza de la retribución, se ofrece como un
derecho de los administradores concursales pero, además, como un crédito
contra la masa. El artículo 34.1 LC no presenta duda alguna al señalar que la
retribución de los administradores concursales es «con cargo a la masa», a
pesar de que el artículo 84 LC, relativo a la tipología de créditos contra la
masa, omite incomprensiblemente la referencia a la retribución de los
administradores concursales 25, y la reforma reciente tampoco ha corregido esa
omisión. Pero esta circunstancia no altera la consideración de crédito contra la
masa de la retribución de la administración concursal porque, en primer
término, la dicción literal del artículo 34.1 LC no ofrece dudas y, en segundo
término, el artículo 84.2.12.º LC, que opera como cláusula de cierre, atribuye
esa naturaleza a «cualesquiera otros créditos a los que esta ley atribuya
expresamente tal consideración». Y eso es, precisamente, lo ocurrido por
virtud del artículo 34.1 LC, que, como no podía ser de otro modo, ha reiterado
en sede reglamentaria el artículo 1 del Real Decreto.

C) NOMBRAMIENTO DE AUXILIARES DELEGADOS

Cuando lo exija la complejidad del concurso, los administradores


concursales pueden proponer al juez el nombramiento de otras personas a las
que se podrán delegar determinadas funciones, que serán fijadas por el
tribunal. Se trata de los auxiliares delegados, que ni tienen consideración de
órgano ni resulta necesario su nombramiento. Su intervención es eventual.
Pero, en caso de nombramiento, quedan esencialmente sometidos al estatuto
jurídico de la administración concursal (art. 32.3 LC).
Los auxiliares delegados no deben confundirse con la posible intervención
de expertos independientes ex artículo 83 LC, como puede ser el caso del
nombramiento de un perito —muy frecuente en la práctica en los concursos de
sociedades inmobiliarias—, el personal al servicio del administrador
concursal o, en fin, los propios colaboradores del empresario concursado (art.
32.4 LC).
La propuesta de nombramiento la realiza la administración concursal y es
el juez quien determina autorizar el nombramiento, que de ese modo se ofrece
como el plácet o visto bueno a la propuesta de la administración concursal. No
obstante, la reforma introduce una importante excepción al determinar que,
cuando exista un único administrador concursal, el juez, según las
circunstancias concretas, podrá designar un auxiliar delegado que ostente la
condición profesional distinta del administrador concursal. El nombramiento
será obligatorio en los casos siguientes: empresas con establecimientos
dispersos por el territorio, empresas de gran dimensión, cuando se solicite
prórroga para la emisión del informe y en los concursos conexos (art. 32.1.II
LC). En estos casos, la iniciativa y, por supuesto, la designación del auxiliar
delegado corresponden exclusivamente al juez.
Aunque la LC guarda silencio, debe entenderse que se exige la aceptación
del auxiliar delegado nombrado o de todos los que se haya acordado nombrar
por cuanto nada impide que sean varios los nombrados y que sean personas
físicas o jurídicas 26.
Por lo que concierne a su retribución, corre a cargo de la administración
concursal (art. 32.2 LC). Aunque los criterios de retribución los indica el
administrador concursal y es el juez el que la autoriza y fija su cuantía, la
experiencia ha demostrado que la retribución «con cargo a los
administradores» significa que a la postre son créditos contra la masa, que no
se deducen de la retribución de los administradores concursales.

D) ACTUACIÓN Y RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES


CONCURSALES

Los artículos 35 y 36 LC disciplinan la actuación y la responsabilidad de


los administradores concursales conjuntamente con los auxiliares delegados.
Se trata de un régimen cuyo contenido recuerda inevitablemente al de las
sociedades de capital, sobre el que, sin duda, se ha inspirado el legislador. El
artículo 35 LC, a pesar de su rúbrica, aborda el funcionamiento del órgano, y
sólo su párrafo primero el ejercicio del cargo, cuestión directamente
relacionada con la responsabilidad que regula el artículo 36 LC.
Pues bien, con relación al régimen de responsabilidad, el artículo 35.1 LC
establece el patrón de conducta exigible, ensayado al compás del Derecho
societario. En concreto, exige el desempeño del cargo del administrador
concursal con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante
leal. Se trata de un patrón de conducta, esto es, una suerte de horma a la que
deberán ajustarse los miembros de la administración concursal y los auxiliares
delegados en el desempeño de sus funciones. Es un estándar o modelo de
comportamiento exigible cuyo incumplimiento sitúa al infractor en el umbral
de la responsabilidad civil. En nuestra opinión, el patrón de conducta de los
administradores concursales debe recortarse, sobre base de los efectos que
produce la declaración del concurso (arts. 40 ss. LC). Con relación a los
auxiliares delegados, deberá analizarse teniendo en cuenta su fundamento y las
competencias asignadas judicialmente. En todo caso, consideramos que el
legislador rechaza el patrón clásico, de corte civil, de la diligencia del bonus
paterfamilias, alineándose al patrón de tendencia mercantil. Pues bien, la
infracción de este modelo de conducta determinará la responsabilidad.
En efecto, el administrador concursal debe actuar con la diligencia del
ordenado administrador y del representante leal (art. 35.1 LC). La infracción
de ese deber genera la responsabilidad siempre que se cumplan tres
condiciones:

a) Acción u omisión contraria a la ley o sin la debida diligencia.


b) Producción de un daño.
c) Nexo causal entre la acción u omisión y el daño causado.

Esos tres requisitos, anudados entre sí, son los presupuestos necesarios
para la imputación de la responsabilidad civil. En ese caso el administrador
concursal responde de los daños a la masa, al deudor, a los acreedores o a los
terceros (art. 36.1 LC).
Los administradores concursales responden solidariamente con los
auxiliares delegados, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia
debida para prevenir o evitar el daño. La acción de responsabilidad
prescribirá a los cuatro años, contados desde que el actor tuvo conocimiento
del daño o perjuicio, y se sustanciará ante el juez que conozca o haya
conocido del concurso.
El administrador tiene expresamente prohibido adquirir bienes de la masa
activa, incluyendo las efectuadas por persona interpuesta y las realizadas en
subasta pública. La sanción es grave pues deberán reintegrar los bienes a la
masa, sin contraprestación, y si fuera acreedor perderá el crédito (art. 151
LC).
Por lo que respecta al funcionamiento de la administración concursal, el
artículo 35 LC ha sido modificado sustancialmente debido al cambio de la
estructura de la administración concursal, que, como se ha indicado, pasa a ser
unipersonal y, excepcionalmente, estará compuesto por dos miembros. En ese
caso, cuando la administración concursal esté integrada por dos miembros, las
funciones se ejercerán de forma mancomunada, salvo que el juez disponga la
solidaridad. En caso de disconformidad entre administradores, resolverá el
juez (art. 35.2 LC). De ese modo se impide el bloqueo del funcionamiento del
órgano. Asimismo, las decisiones y los acuerdos de la administración
concursal que no sean de trámite o de gestión ordinaria se consignarán por
escrito y serán firmados, en su caso, por todos sus miembros (art. 35.3 LC).
Este punto se ha modificado en el sentido de haber suprimido la referencia a la
documentación de los acuerdos en libros legalizados por el secretario del
juzgado, probablemente debido a la simplificación de la composición de la
administración concursal. Sin embargo, la LC sigue guardando silencio con
relación a qué debe entenderse por «decisiones y acuerdos que no sean de
trámite o gestión ordinaria», pues sólo éstos deberán consignarse por escrito y
firmarse.
La actuación está sometida a la supervisión del juez, pudiendo requerir
información o una memoria sobre el estado de la fase del concurso.

E) EL INFORME DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL

El carácter de colaborador de la justicia se expresa de forma contundente


cuando la ley impone al administrador concursal la función esencial de
elaborar y presentar el informe (arts. 74 y 75 LC). Es el presupuesto para la
conclusión de la fase común del procedimiento, a la que seguirá el convenio o
la liquidación.
El informe pone de manifiesto, a todos los interesados (deudor, acreedores,
Ministerio Fiscal y juez), la valoración del patrimonio del deudor en el
momento de la declaración del concurso, las causas que han llevado a esa
situación de crisis, la legalidad y la viabilidad de las propuestas de solución.
Inventario y lista de acreedores con sus créditos son dos documentos
imprescindibles en el informe, a los que, en su caso, se añadirán el escrito de
evaluación de las propuestas de convenio y el plan de liquidación. Llama la
atención que, conforme al artículo 94.3 LC, en caso de exclusión de créditos la
administración concursal debe expresar los motivos de exclusión. La LC no
especifica en qué términos y con qué extensión. No obstante, en aras de la
tutela de los derechos de los acreedores, cualquier exclusión debe ser lo
suficientemente explícita y motivada para que los acreedores puedan
comprender con precisión los motivos exactos a los efectos de interesar, si es
de su conveniencia, la impugnación de la lista. La diligencia exigible a la
administración concursal no tiene otra lectura, y así debe ser a riesgo de
incurrir en responsabilidad civil 27.
El informe constituye, por tanto, una pieza fundamental del procedimiento.
Constituye un hito en el procedimiento que se ofrece como una primera
fotografía de la situación patrimonial, revelando las verdaderas posibilidades
de supervivencia del concursado.
Según el artículo 74.1 LC, el plazo de presentación es de dos meses,
aunque puede prorrogarse (art. 74.2 LC), y se cuenta a partir de la fecha en
que se produzca la aceptación de dos administradores. Resulta evidente que el
legislador no ha adaptado la nueva composición de la administración
concursal con este precepto, redactado pensando en una composición de tres
miembros. Por tanto, si la administración concursal está integrada, por regla
general, por un solo miembro (art. 27 LC), el plazo deberá contarse desde su
aceptación. Y si estuviera integrada por dos miembros, desde la aceptación
del segundo. Excepcionalmente, para el caso de concurso abreviado, el plazo
de presentación del informe es de un mes (art. 191.2 LC). Y, además, el
inventario de bienes y derechos de la masa activa deberá presentarse dentro
de los quince días siguientes a la aceptación del cargo (art. 191.1 LC).
Como novedad significativa, el nuevo apartado 1 del artículo 95 LC señala
que la administración concursal, con una antelación mínima de diez días a la
presentación del informe, dirija comunicación electrónica a los acreedores
sobre los que conste su dirección electrónica y les informe del proyecto de
inventario y de lista de acreedores. En caso de concurso abreviado, el artículo
191.3 LC prevé una antelación de cinco días antes de la presentación de la
lista de acreedores. Curiosamente la LC no habla de informe, sino de lista. No
obstante, en la medida en que la lista se integra en el informe, es razonable
pensar que donde dice «lista» debe entenderse «informe». En fin, realizada la
comunicación, los acreedores pueden comunicar a la administración
concursal, hasta tres días anteriores a la presentación del informe, que se
rectifiquen errores o complementen datos comunicados. Novedad plausible
que pretende evitar impugnaciones innecesarias y, por tanto, agilizar la
finalización de la fase común. En definitiva, puede afirmarse que la reforma ha
sancionado legalmente una práctica que era dependiente de la receptividad de
la administración concursal hacia los acreedores.
Por otra parte, debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que la
presentación del informe no cierra necesariamente la fase común porque los
acreedores tienen el derecho de impugnar el inventario y la lista de acreedores
(art. 96 LC). En efecto, tras la resolución de las impugnaciones y dentro del
plazo de cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia
resolutoria de las impugnaciones, la administración concursal presentará los
textos definitivos (art. 96.5 LC), que, en su caso, incluirán las modificaciones
que las resoluciones de las impugnaciones hayan determinado, así como las
comunicaciones posteriores y una actualización de los créditos contra la masa.
Quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de
acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido.
Queda, no obstante, a salvo el derecho a recurrir las modificaciones
introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones (art. 97.1 LC).
En principio, tras el informe, y agotada la fase de contestación del
inventario o la lista de acreedores, el juez, una vez resueltas las posibles
impugnaciones, abrirá la fase para llegar a un acuerdo o convenio entre deudor
y acreedores o la fase de liquidación.
A pesar de todo, la LC ha introducido novedades significativas en este
punto. Concretamente, el texto definitivo de la lista de acreedores puede
modificarse todavía en cuatro supuestos muy particulares (art. 97.3 LC),
además de los previstos en la ley (por ejemplo, art. 96.4 LC):

a) En primer lugar, cuando se resuelva el incidente sobre comunicación de


créditos tardíos a que se refiere el artículo 96 bis LC.
b) En segundo lugar, cuando, tras la presentación el informe del artículo 74
LC o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un procedimiento
administrativo de comprobación o inspección del que resulte algún crédito de
Derecho público a favor de las Administraciones públicas.
c) En tercer lugar, cuando, tras la presentación el informe del artículo 74
LC o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un procedimiento
penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito concursal.
d) En cuarto y último lugar, cuando tras presentar los textos definitivos se
hubiera cumplido la condición o contingencia prevista o los créditos hubieran
sido reconocidos o confirmados por acto administrativo, por laudo o por
resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional con arreglo a
su naturaleza o cuantía. En todo caso, y respecto de la clasificación definitiva
de estos créditos, se tendrán en cuenta las reglas previstas por el artículo 97.4
LC.

Asimismo, la ley prevé un procedimiento de modificación del texto


definitivo de la lista de acreedores (art. 97 bis.1 LC). Al respecto se señala
que sólo podrá solicitarse antes de que recaiga la resolución por la que se
apruebe la propuesta de convenio o se presenten en el juzgado los informes
para el caso de liquidación previstos por los artículos 152 y 176 bis LC. Se
trata, por tanto, de un plazo preclusivo.
La modificación se cursará mediante solicitud dirigida a la administración,
que, si es rechazada, el solicitante podrá promover incidente concursal. En
todo caso, la tramitación de la solicitud no impedirá la continuación de la fase
de convenio o liquidación, pudiéndose adoptar medidas cautelares a petición
del solicitante. La modificación que, en su caso, se acuerde no afectará a la
validez del convenio alcanzado o a la validez de las operaciones de
liquidación o pago que se hayan realizado antes de la presentación de la
solicitud, que, por tanto, quedarán preservadas, o tras ella hasta su
reconocimiento por resolución firme (art. 97 ter LC).

17 Aspectos que fueron criticados sumariamente por I. ARROYO en el prólogo a la tercera edición de
Legislación concursal, Tecnos, Madrid, 2010, pp. 14-15.

18 Antes de la reforma, cabe recordar las valiosas aportaciones de L. J. PORFIRIO CARPIO, El acceso
a la administración concursal. Examen del artículo 27 de la Ley Concursal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, e I. TIRADO MARTÍ, «El sistema de elección de los administradores concursales», ADC,
n.º 3, 2004, pp. 203 ss.

19 Así, A. ROJO y E. BELTRÁN, en A. MENÉNDEZ y A. ROJO (dirs.), Lecciones de Derecho


mercantil..., cit., p. 43. Con relación a la naturaleza jurídica, véase la sólida monografía de I. TIRADO
MARTÍ, Los administradores concursales, Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2005, pp. 15-114.

20 La LC añade el artículo 27 bis, que, concretamente, considera concursos de especial trascendencia los
que concurra uno de los siguientes supuestos:
1.º Que la cifra de negocio anual del concursado haya sido de cien millones de euros o superior en
cualquiera de los tres ejercicios anteriores a aquél en que sea declarado el concurso.
2.º Que el importe de la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien millones de
euros.
3.º Que el número de acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil.
4.º Que el número de trabajadores sea superior a cien o lo haya sido en alguno de los tres ejercicios
anteriores a la declaración del concurso.

21 La LC guarda silencio sobre el significado de concurso con «causa de interés público». A la vista del
artículo 27 bis, último párrafo, un «concurso de especial trascendencia» no tiene por qué ser de interés
público por cuanto el mismo precepto aclara que no es necesaria la concurrencia de ninguno de los
supuestos tasados para la consideración de concurso de especial trascendencia para que pueda existir
causa de interés público. En consecuencia, deberá estarse al supuesto concreto. Por ejemplo, casos
conocidos como los concursos de compañías aéreas de Air Madrid, Air Comet o el más reciente de
Spanair, podrían considerarse como concursos de interés público debido a tipo de actividad de los
concursados y por la afectación muy importante de un gran número de consumidores.

22 Cabe recordar que, para el caso de concursos con masa insuficiente para retribuir a la administración
concursal, el apartado c) del artículo 34.2 LC contempla, dentro de la regla de la «efectividad», que se
garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente mediante una cuenta
arancelaria nutrida con aportaciones obligatorias de los administradores concursales detraídas de las
retribuciones que perciban en los concursos en los que actúen.

23 BOE n.º 216, de 7 de septiembre de 2004. Un análisis del mismo, en L. A. SOLER PASCUAL, «La
retribución del administrador concursal. Análisis del Real Decreto 1.860/2004, de 6 de septiembre, por el
que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales. La retribución de los
auxiliares delegados y los expertos independientes», RDCP, n.º 3, 2005, pp. 39 ss. También, P. VILA
FLORENSA, en J. M. SAGRERA TIZÓN, A. SALA REIXACHS y A. FERRER BARRIENDOS,
Comentarios a la Ley Concursal, t. III, apéndice III, Bosch, Barcelona, 2004, pp. 2365 ss.

24 I. TIRADO MARTÍ, Los administradores concursales, cit., p. 483.

25 El artículo 83.2.3.º PLC los incluía expresamente. En opinión de C. ALONSO LEDESMA,


«Delimitación de la masa pasiva: las clases de créditos y su graduación», en R. GARCÍA VILLAVERDE,
A. ALONSO UREBA y J. PULGAR EZQUERRA (dirs.), Derecho concursal. Estudio sistemático de
la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal, Madrid, 2003, p. 364, es de suponer
que se trata de un error involuntario y no de un acto deliberado tendente a suprimir una de las obligaciones
más características de la masa.

26 Apunta igualmente I. TIRADO MARTÍ, Los administradores concursales, cit., p. 172, que la LC
guarda silencio respecto de las exigencias del artículo 27.1 LC, que entiende no resultan aplicables a los
auxiliares delegados. Consecuentemente, no se exige que tengan una formación determinada.

27 Al respecto, véase en los términos expuestos, J. M.ª GARRIDO, «Comentario al artículo 94», en A.
ROJO y E. BELTRÁN (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, t. I, Thomson-Cívitas, Madrid, 2004, p.
1.697; E. VALPUESTA GASTAMINZA, «Comentario al artículo 94», en F. CORDÓN MORENO (dir.),
Comentarios a la Ley Concursal, 2.ª ed., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 1086.
11. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL
CONCURSO

Los efectos de la declaración del concurso se proyectan sobre el deudor,


los acreedores, la masa activa y la masa pasiva.
Los efectos de la declaración del concurso sobre el deudor presentan
varios frentes pues aquél tiene consecuencias sobre sus derechos y libertades
fundamentales, sus facultades patrimoniales, su actividad empresarial y son
especiales los efectos sobre el deudor persona jurídica.
La primera observación de relieve que conviene adelantar es que los
efectos son distintos según el momento o fase del procedimiento. Por un lado,
están las consecuencias jurídicas tras la declaración del concurso, que se
produce al comienzo del procedimiento, tan pronto como se resuelve sobre la
solicitud voluntaria o necesaria.
En efecto, tras la declaración del concurso, el deudor ve intervenidas o
suspendidas las facultades de administración y disposición de su patrimonio.
Se le imponen nuevas obligaciones, principalmente de colaboración, que
pueden afectar a sus derechos fundamentales. Si hay derecho de alimentos, se
cargan a la masa. Si es persona casada, se disuelve la sociedad de
gananciales, aunque no es una consecuencia automática pues el artículo 77.2
LC dispone que el cónyuge del concursado puede pedir la disolución. Y, si el
deudor es una persona jurídica, se modifica su estructura orgánica.
Concretamente, el artículo 48 LC dispone que se mantienen los órganos de la
persona jurídica, pero bajo el control o supervisión de la administración
concursal.
Por otro lado están los que se producen en la fase final, muy distintos según
haya convenio o liquidación. Si el juez aprueba el convenio entre deudor y
acreedores, se revisan las limitaciones patrimoniales y quedan sustituidas por
las prohibiciones y condiciones fijadas en el convenio. Si no hay convenio o
fracasa su cumplimiento, en la liquidación al deudor se le priva en todo caso
de las facultades de gestión y disposición —que pasan a la administración
concursal—, se extingue el derecho de alimentos, si lo hubiere, y se disuelve
la persona jurídica concursada.
Por último, si se abriera la sección sexta de calificación, la sentencia
determinará si el concurso es fortuito o culpable, sin perjuicio de lo que
establezcan los tribunales penales si consideran que la conducta del deudor es
constitutiva de delito. La sentencia de culpabilidad produce la inhabilitación
para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona
durante un período de dos a quince años, la pérdida de cualquier derecho
sobre la masa y la condena a devolver lo que hubieren obtenido indebidamente
del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa y obligación
de indemnizar los daños y perjuicios (arts. 167 ss. LC).

A) EFECTOS SOBRE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES DEL


CONCURSADO

Comparecer, colaborar e informar al juzgado y a la administración


concursal son los deberes de colaboración impuestos al concursado (art. 42
LC), que afectan a sus derechos y libertades fundamentales 28. Si el deudor es
una persona jurídica, tales deberes recaen sobre sus administradores o
liquidadores y sobre sus apoderados actuales y los que lo hubieran sido en los
dos años anteriores a la declaración del concurso.
Son obligaciones rigurosas pues su incumplimiento produce la presunción
iuris tantum de dolo o culpa grave como causas de la insolvencia, con la
consecuencia de calificar el concurso culpable.
No menos graves son las consecuencias de la inobservancia del deber de
comparecer ante el juzgado pues el juez, oído el Ministerio Fiscal, puede
decretar el arresto domiciliario del concursado. También puede señalar un
lugar de residencia, incluso distinto del habitual. Y la entrada y registros
domiciliarios, cuando el tribunal tenga indicios racionales de la ocultación de
documentos relevantes para la tramitación del concurso.
Los libros de contabilidad y demás documentos sociales y patrimoniales
deben ser puestos a disposición de la administración concursal (art. 45 LC).
La intervención de las comunicaciones del deudor puede ser autorizada por
el juez, siempre que sea imprescindible para el desarrollo del proceso, como
ha señalado la doctrina del Tribunal Constitucional (STC de 15 de diciembre
de 1985). Y deberá acomodarse a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
En definitiva, las libertades y derechos fundamentales que pueden verse
afectados son la libertad de residencia y el secreto de las comunicaciones.
Limitaciones que deben ser extraordinarias, imprescindibles, razonables,
motivadas y autorizadas judicialmente.

B) EFECTOS SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR. EL DERECHO A ALIMENTOS

Las facultades de administración y disposición del concursado sobre la


masa activa se limitan, bien porque se intervienen o se suspenden (art. 40 LC).
La intervención, menos rigurosa, significa que el deudor conserva la
administración y disposición de sus bienes pero cualquier operación debe ser
intervenida o autorizada por el administrador concursal. La suspensión, más
rigurosa, significa el desapoderamiento de su patrimonio, con lo que pierde
temporalmente —de ahí el término «suspensión»— las facultades de
administración y disposición de patrimonio, que pasan al administrador
concursal.
La decisión y sus efectos dependen del juez. En principio, si se trata de un
concurso voluntario, se acuerda la intervención; si es un concurso necesario,
el desapoderamiento. Pero el tribunal puede acordar lo contrario, motivando
las ventajas e inconvenientes de la medida.
Los actos realizados contraviniendo las limitaciones, tanto de intervención
como de suspensión, son anulables, pudiendo la administración concursal, o
subsidiariamente los acreedores que hubieran requerido la actuación, ejercitar
las acciones correspondientes para privarles de cualquier efecto o
confirmarlos si resultan beneficiosos. La acción de los acreedores caduca
transcurrido un mes desde el requerimiento. De no haberse formulado
requerimiento alguno, la acción caduca, en todo caso, con el cumplimiento del
convenio o la finalización de la liquidación (art. 40.7 LC). Llamar la atención
sobre la circunstancia de que el plazo es de caducidad, y no de prescripción,
lo que se ofrece como una excepción importante en punto al tiempo para el
ejercicio de la defensa de los derechos cuyos plazos dentro del ordenamiento
jurídico habitualmente son de prescripción.
Particular interés suscita los actos de disposición de la masa (art. 43 LC).
Como regla general, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de
la liquidación no se pueden enajenar o gravar los bienes y derechos que
integran la masa activa sin la autorización del juez. La práctica demuestra que
a menudo surge la necesidad de realizar actos de disposición mucho antes de
que se produzca la aprobación del convenio o la apertura de la liquidación.
Por ejemplo, para sufragar los gastos del propio concurso o para hacer viable
la empresa, se conviene la venta de una unidad de negocio, de una marca o de
una patente. De ahí que la LC prevea excepciones a la prohibición de enajenar
o gravar bienes:
a) en primer lugar, cuando los actos de disposición sean indispensables
para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería;
b) en segundo lugar, cuando los bienes a disponer no sean necesarios para
la continuidad de la actividad y se presenten ofertas que coincidan
sustancialmente con el valor dado en el inventario, entendiendo por sustancial
una diferencia menor del 10 por 100 en caso de inmuebles y del 20 por 100
para el caso de bienes muebles, y
c) en tercer y último lugar, cuando se trate de actos de disposición
inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del
deudor en los términos del artículo 44 LC.

Un supuesto particular surge con relación a los alimentos. La LC distingue


los alimentos a favor del concursado persona natural, por un lado, y los
alimentos a favor de las personas respecto de las cuales el concursado tiene el
deber legal de prestarlos, por otro lado. En cualquier caso debe indicarse que
el derecho a alimentos no es automático y requiere la concurrencia de
requisitos. Tampoco su extinción es automática una vez abierta la liquidación,
tal como ocurría antes de esta última reforma, pues ahora puede subsistir si
fuera imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado, su
cónyuge, pareja de hecho inscrita ex artículo 25.3 LC y descendientes bajo su
potestad (art. 145.2 LC) 29.
Pues bien, con relación al concursado persona natural, la LC prevé un
derecho a alimentos a su favor con cargo a la masa activa (art. 47 LC). A tal
fin deben existir bienes bastantes para atender las necesidades del concursado
y su cónyuge y descendientes bajo su potestad. O, tratándose de pareja de
hecho inscrita, que concurran las circunstancias del artículo 25.3 LC, que hace
referencia a uno de los supuestos de concursos conexos. La cuantía y
periodicidad de los alimentos las acordará la administración concursal, en
caso de intervención de las facultades de administración y disposición del
patrimonio del concursado, o bien por el juez en caso de suspensión. Por lo
que se refiere a los alimentos a favor de las de las personas respecto de las
cuales el concursado tiene el deber legal de prestarlos, a excepción de las
anteriores, sólo pueden obtenerlos con cargo a la masa si no pudieren
percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestárselos y siempre
que los hubieran reclamado judicialmente en el plazo de un año contado desde
el momento en que debieron percibirse. El juez deberá autorizarlo y resolverá
sobre su cuantía.
Por último, el inciso final del artículo 47.2 LC se refiere a los alimentos
impuestos al concursado por resolución judicial anterior a la declaración del
concurso, en cuyo caso se satisfarán con cargo a la masa, y el posible exceso
tendrá la consideración de crédito concursal ordinario.

C) EFECTOS SOBRE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL O EMPRESARIAL DEL DEUDOR

La declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad


profesional o empresarial del deudor. Al contrario, debe ser un acicate para
superar con éxito el sometimiento a una suerte de examen de resistencia cuyo
objetivo principal ha de ser la continuidad. Sin embargo, esta situación no
resulta ajena al hecho de que la declaración de concurso afecta a la actividad
empresarial o profesional del deudor, lo que ocurre, esencialmente, de tres
maneras muy distintas (art. 44 LC):
a) En primer lugar, si se declara la intervención, el concursado continúa
con la actividad pero sus actos deben ser autorizados, aunque los
administradores suelen conceder una autorización general para la gestión
ordinaria. Y, en todo caso, antes de la aceptación de la administración
concursal el deudor puede realizar los actos propios de su giro o tráfico
imprescindibles para la continuación de la actividad, siempre que se ajusten a
las condiciones normales del mercado.
b) En segundo lugar, si se declara la suspensión, el concursado mantiene la
titularidad nominal o teórica de la actividad empresarial, pero al estar
suspendido de la administración, corresponde a la administración concursal
adoptar las medidas necesarias para su continuación.
c) La tercera situación es el cierre total o parcial de los establecimientos,
que excepcionalmente puede decretar el juez, a solicitud del administrador y
oídos los trabajadores y el deudor.

La situación concursal no altera la obligación general de formular las


cuentas anuales (art. 46 LC), se hayan intervenido o suspendido las facultades
del deudor. Cabe significar, no obstante, que, con relación a las cuentas
anteriores a la declaración de concurso, existen ciertas prerrogativas
consistentes en la posibilidad de retrasar su formulación al mes siguiente a la
presentación del inventario y la lista de acreedores. Lo que, en su caso, se
comunicará al Registro Mercantil, evitándose, en este caso puntual, el cierre
registral previsto por el artículo 378 RRM. Tales cuentas deberán incluso ser
formuladas por la administración concursal si no lo hizo el deudor (art.
75.1.2.ºII LC). Respecto a las cuentas anuales posteriores a la declaración del
concurso, ante el silencio guardado por la LC, entendemos que no cabe retraso
alguno, debiéndose formular y aprobar en los plazos previstos en el CdC y la
LSC. En caso de intervención, la administración concursal debe supervisar las
cuentas, cuya constancia se realizará estampando también su firma (RDGRN
de 6 de marzo de 2009) 30. La obligación de formulación recae en la
administración concursal para el caso de suspensión de las facultades del
deudor (art. 46.3 LC).
La declaración de concurso tampoco afecta a la obligación de someter a
auditoría las cuentas anuales, que requiere igualmente la supervisión de la
administración concursal. Cabe destacar que el juez puede revocar el
nombramiento del auditor y nombrar otro en su lugar, a petición fundada de la
administración concursal (art. 46.2 LC).

D) EFECTOS SOBRE EL CONCURSADO PERSONA JURÍDICA

El mayor número de concursos son de deudores, que ejercen la actividad


bajo una forma societaria, principalmente sociedades mercantiles. Y como la
declaración de concurso no es una causa de disolución, la sociedad sigue
existiendo y sus órganos actuando, pero las medidas de intervención,
suspensión o cierre han de tener repercusión tanto en los órganos sociales
como en los socios. En todo caso, el administrador concursal tiene derecho a
asistir e intervenir en las sesiones de los órganos colegiados (art. 48.2 LC),
esto es, del órgano de administración y de la junta de socios o accionistas. Lo
que debe extenderse, en su caso, a las reuniones de comisiones que, en su
caso, existan en el seno societario, como, por ejemplo, comisiones ejecutivas,
comités de auditoría o comités consultivos (arts. 124.2 y 185.3 RRM).
Respecto de los órganos societarios, los efectos son los que ya vimos en el
apartado anterior para el deudor. Si hay intervención, los administradores
sociales o, en su caso, los liquidadores continúan con la administración pero
necesitan la autorización de los administradores concursales. Si hay
suspensión, los miembros del órgano de administración no actúan y en su lugar
lo hace el administrador concursal (art. 48.3 LC). En este punto hay que
entender que será la administración concursal la facultada para convocar la
junta 31. Y, tratándose de junta universal (art. 178 LSC), no será válida su
celebración sin su presencia (art. 48.2 LC), lo que se ofrece como una
excepción importante con relación a los requisitos de validez de la junta
universal. En todo caso, la presencia de la administración concursal no le
permite el ejercicio del derecho de voto.
Con relación a los apoderamientos que haya podido otorgar el órgano de
administración, la reforma ha introducido un segundo párrafo en el artículo
48.3 LC señalando que quedarán afectados por la suspensión o intervención de
las facultades patrimoniales. Aunque el precepto no es más explícito,
entendemos que los efectos que produce la declaración de concurso sobre los
apoderamientos deben ser, por lo menos, los mismos que se producen sobre
los administradores sociales. Esto es, suspensión o intervención. De lo que
también deberá darse la correspondiente publicidad ante el Registro
Mercantil.
Igualmente resulta novedosa la referencia a la retribución de los
administradores sociales (art. 48.4 LC). Al respecto, y a pesar del silencio en
este punto, para el caso de suspensión de las facultades del deudor y
consiguiente cese de los administradores sociales, la retribución prevista no
puede acrecer a la administración concursal, que ya tiene su sistema particular
de retribución.
Cuestión debatida y no resuelta en la ley es saber a quién corresponde la
facultad y obligación de convocar y aprobar las cuentas del ejercicio mientras
dura el procedimiento concursal. En la práctica, esa facultad se ha decantado a
favor de los administradores concursales, con el agravante de que no se
formulaban y, por tanto, no se sometían a la asamblea de socios, justificado
por la tardanza en la elaboración del informe concursal y los informes
parciales que en cualquier momento puede solicitar el juez. En todo caso, tal y
como se ha expuesto en el apartado anterior, declarado el concurso subsiste la
obligación de la formulación de las cuentas anuales. Y, como es lógico,
corresponde a la junta de la sociedad su aprobación, y a la administración
concursal la convocatoria de la junta para su aprobación en el caso de cese de
los administradores sociales.
Por último, con relación a los administradores sociales, la reforma añade
el artículo 48 bis, que sustancialmente corresponde al artículo 48.3 LC de la
redacción anterior. El precepto prevé la adopción como medida cautelar del
embargo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho
y de derecho, apoderados generales y quienes hubieran tenido esta condición
dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Tal
medida puede adoptarse, desde la declaración de concurso, de oficio por el
juez del concurso o a solicitud razonada de la administración concursal
cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de una sentencia de
condena a la cobertura del déficit resultante de la liquidación32. El embargo
puede sustituirse por aval de entidad de crédito.
Son varias las cuestiones que suscita esta medida:

a) En primer lugar, la posibilidad de que afecte a un círculo de personas


que no son estrictamente los administradores o liquidadores de derecho de las
sociedades, por tanto alcanzando a los que lo fueron de hecho, incluidos los
apoderados generales.
b) En segundo término, el círculo alcanza retroactivamente a los que
tuvieron tales cargos en los dos años anteriores a la fecha de declaración de
concurso.
c) En tercer lugar, tales medidas dependen de que exista la posibilidad de
sentencia de calificación condenatoria.

Por tanto, en ausencia de formación de la sección de calificación (art.


167.1.I LC), no parece viable la adopción del embargo.
Finalmente, por lo que concierne a los administradores, la reforma añade
un el 48 quáter, que se refiere a los efectos del concurso sobre las acciones
contra los administradores. Al respecto, se establece que corresponde a la
administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad
contra los administradores, auditores o liquidadores. Con relación a los
administradores stricto sensu, el precepto se refiere a la acción social de
responsabilidad, que, en su caso, podría interponerse al amparo del artículo
238 LSC 33. Por tanto, el precepto no se refiere a la acción de responsabilidad
por pérdida del capital residenciada en el artículo 367 LSC, lo que es
coherente teniendo en cuenta que, en sede concursal, ya se contempla la
responsabilidad personal de los administradores sociales en caso de concurso
culpable (art. 172 bis LC). Y, en ese sentido, cabe tener en cuenta que el
artículo 50.2 LC establece expresamente la inadmisión a trámite de las
demandas de reclamación de obligaciones sociales interpuestas frente a los
administradores tras la declaración del concurso, concretamente en caso de
incumplimiento de los deberes legalmente previstos en caso de concurrir
causa de disolución.
Los efectos respecto de los socios son, en principio y teóricamente,
inexistentes.
Decimos en principio pues mantienen su condición, salvo por la parte de
capital no desembolsado, que se hará líquida y exigible por el administrador
concursal, con independencia de lo pactado en la escritura de suscripción (art.
48 bis.2 LC) 34, salvo en lo concerniente a la posible reclamación instada por
la administración concursal, que podrá hacer exigible a los socios la
responsabilidad que puedan ostentar personalmente por las deudas del
concursado anteriores a la declaración del concurso (art. 48 bis.1 LC). Esto
puede suceder en caso de concurso de sociedades personalistas, tales como
las sociedades civiles, colectivas o comanditarias. En tal hipótesis, el juez, de
oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, puede ordenar el
embargo de bienes y derechos de los socios personalmente responsables
durante la tramitación del concurso cuando de lo actuado resulte fundada la
posibilidad de que la masa activa resulte insuficiente para satisfacer todas las
deudas. El embargo puede sustituirse por aval de entidad de crédito.
Por el contrario, en la práctica la situación se altera profundamente por dos
motivos fundamentales: en primer lugar, porque la valoración de su cuota
social, en términos de mercado, cae vertiginosamente y, en segundo lugar,
como se dijo, en los concursos donde los administradores formulan su informe
más allá del cierre del ejercicio económico, no formulan cuentas y, por tanto,
no se someten a la aprobación de la asamblea de socios.

E) EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES

Junto a la disciplina del administrador concursal, los efectos sobre los


acreedores es el otro arco de bóveda para valorar el acierto del sistema. Y, a
nuestro juicio, el Derecho concursal en general, y el español en particular, no
sale bien parado de la prueba, porque, siendo la igualdad de trato entre los
acreedores (par conditio creditorum) el principio universalmente admitido y
una de las finalidades esenciales del concurso, está plagado de excepciones.
Repárese además en que el concurso está concebido como un procedimiento
universal al que concurren todos los acreedores, pero luego escapan aquellos
que tienen derecho de separación, desvinculándose del procedimiento.
Los efectos del concurso no son los mismos sobre todos los acreedores:
dependen de la naturaleza del crédito. Se trata de los denominados «créditos
privilegiados», que no son pocos e influyen en la formación de la masa pasiva.
Cuestión aparte son los créditos de refinanciación o dinero fresco, exclusivos
de los institutos preconcursales, que gozan, como ya hemos visto al tratar de
los acuerdos de refinanciación, de un superprivilegio: mitad son créditos
contra la masa y mitad son créditos con privilegio general.
La LC regula los efectos de la declaración de concurso sobre los
procedimientos individuales de los acreedores ya acabados con sentencia
firme y pendientes de ejecución, en tramitación y sobre los no iniciados.

a) La sentencia de los primeros es vinculante pero no sigue la ejecución,


sometiéndose al concurso (art. 55.1 LC).
b) Los juicios declarativos en tramitación prosiguen hasta la sentencia, con
dos efectos complementarios. Por un lado, el juez puede decidir la
acumulación de oficio de todos los juicio de reclamación de daños y
perjuicios a la persona jurídica concursada, a sus administradores (por
ejemplo, acción individual de responsabilidad ex artículo 241 LSC) o
liquidadores, de hecho o de derecho, y a los auditores si se encuentran en
primera instancia y no ha finalizado el acto de la vista o juicio; y, por otro
lado, el deudor pierde el control tras la declaración del concurso, que pasa al
administrador concursal, quien decide según sus facultades de intervención o
suspensión (art. 51.2 y 3 LC). Excepcionalmente y como novedad en este
punto, se suspenderán los procedimientos en los que se hubieren ejercitado
acciones de reclamación de obligaciones sociales por incumplimiento de los
deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución y los
iniciado ex artículo 1.597 CC (art. 51 bis LC).
c) Los acreedores no pueden iniciar acciones individuales, ni civiles ni
laborales, fuera del procedimiento concursal y el juez al que se dirijan debe
abstenerse (art. 50.1 LC). De admitirse a trámite las demandas, se ordenará el
archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones practicadas.
Lo que en la práctica es fácil que ocurra pues frecuentemente el demandante
ignora la situación concursal del demandado; si son acciones administrativas,
sociales o penales interpuestas tras la declaración de concurso con
transcendencia en el patrimonio del concurso, debe emplazarse al
administrador concursal, que se le tendrá como parte en defensa de la masa
(art. 50.4 LC).

Un régimen especial resulta para el caso de arbitraje o mediación 35. En


efecto, la declaración de concurso no es un obstáculo a la posibilidad de
recurrir a esos medios de resolución de conflictos. Así se desprende del
artículo 52.1 LC al establecer que la declaración de concurso no afecta a tales
pactos, salvo, claro está, que el órgano jurisdiccional considere que pueden
suponer un perjuicio para la tramitación del concurso. Si, en cambio, el
procedimiento arbitral (la LC guarda silencio sobre la mediación) se estuviera
tramitando en el momento de la declaración del concurso, continuará hasta la
firmeza del laudo. Si el laudo ya hubiese ganado firmeza, entonces el juez,
vinculado ya en el fondo, le dará el tratamiento concursal que corresponda
(art. 53 LC).
Con relación a las demandas ejecutivas, no es posible su inicio si se ha
declarado el concurso. Únicamente podrán continuar los procedimientos
administrativos de ejecución en las que se haya dictado diligencia de embargo
y las ejecuciones laborales en virtud de las cuales se hayan embargado bienes
del concursado. Todo ello hasta la aprobación del plan de liquidación y
siempre que los bienes trabados no resulten necesarios para la continuidad de
la actividad profesional o empresarial del deudor.
En cuanto a las demás ejecuciones (por ejemplo, sentencias, laudos,
ejecuciones de pólizas de descuento de papel, de préstamo o de crédito, entre
muchas otras), las actuaciones que se hallen en tramitación quedarán en
suspenso desde la fecha de declaración de concurso. En este punto resulta
frecuente en la práctica que el juzgado haya decretado, por ejemplo, el
embargo de una finca y, antes de que se haya tramitado el correspondiente
mandamiento de anotación ante el Registro de la Propiedad, se declare el
concurso del ejecutado. En tales casos entendemos que lo procedente es la
anotación por cuanto el embargo se entiende hecho desde que se decreta por
resolución judicial y, por tanto, con independencia de la publicidad de la
traba 36.
Pero existen normas especiales que afectan a los créditos con garantía real,
que escapan a la par conditio creditorum. Los acreedores hipotecarios,
prendarios y titulares de garantías reales pueden ejecutar de forma separada su
crédito 37. En este punto, resultan especialmente importantes las ejecuciones
hipotecarias inmobiliarias, tan frecuentes hoy en día. Concretamente la LC
distingue entre las ejecuciones no iniciadas y las iniciadas en el momento de la
declaración del concurso sobre bienes del concursado afectos a su actividad
profesional o empresarial o de una unidad productiva de su titularidad.
Si no se ha iniciado la ejecución, el acreedor no podrá iniciarla hasta que
se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o
bien transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera
producido la apertura de la liquidación (art. 56.1 LC). Si, en cambio, se había
iniciado la ejecución, se suspenderá y únicamente podrá reanudarse en el
mismo supuesto anterior. En ambos casos se podría seguir la ejecución si el
juez hubiese declarado que los bienes o derechos no están afectos o no son
necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del
deudor (art. 56.2 LC).
Abierta la fase de liquidación sin haber iniciado la ejecución, comportará
que el acreedor no pueda ejecutar separadamente (art. 57.3 LC), lo que
significa que la ejecución no quedará sometida a las disposiciones que la LEC
prevé para estos casos. Dicho en otras palabras, el ejecutante no pilota la
ejecución, es decir, no impulsa procesalmente la ejecución y las condiciones
de la subasta las fija el juzgado mercantil que conoce del concurso. Por
ejemplo, salvo que el juez decida aplicar la LEC, no queda claro si los
postores deben consignar un importe previo para participar en la subasta, qué
importe en su caso deben consignar, si el ejecutante podrá ceder el remate, si
se cancelan las cargas posteriores tras la adjudicación en subasta, si el
ejecutado puede enervar la ejecución o, en suma, si en caso de ausencia de
postores el ejecutante se puede adjudicar la finca por el 60 por 100 del valor
de tasación u otro porcentaje. Cuestiones todas ellas que quedan en el aire sin
resolver.
Desde luego, si no estamos en presencia de bienes del concursado afectos a
su actividad profesional o empresarial, o de una unidad productiva de su
titularidad, el acreedor hipotecario puede ejecutar con plena libertad la
hipoteca. Eventualmente se puede llegar a discutir si los bienes que se
ejecutan están o no afectos a su actividad profesional o empresarial o unidad
productiva a los efectos de iniciar o continuar una ejecución, lo que
corresponde al juez (art. 56.5 LC). Un supuesto frecuente donde se plantea ese
problema es el concurso de sociedades inmobiliarias, en las que existe un
determinado número de fincas en existencias. Si no están arrendadas,
difícilmente se podrá justificar la afectación y el acreedor las podrá ejecutar.
Deberá, por tanto, analizarse caso por caso.
Tampoco ha de afectar la ejecución hipotecaria cuando el concursado es un
tercer poseedor de la finca hipotecada. Así lo establece el artículo 56.4 LC al
señalar que la declaración de concurso no afectará a la ejecución cuando el
concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien ejecutado. Ocurre,
por ejemplo, en aquellos supuestos en que el concursado adquirió una finca
hipotecada de la persona que era, además, el prestatario de la operación y sin
que el banco o entidad financiera haya consentido la subrogación del
adquirente en el préstamo. De conformidad con el artículo 685 LEC, el
acreedor deberá dirigir su demanda ejecutiva frente al prestatario y frente al
actual propietario, esto es, tercer poseedor, sin que deba suspenderse la
ejecución aunque se trate de bienes afectos a la actividad empresarial o
profesional del concursado o a una unidad productiva 38.
Por lo que concierne al juzgado competente en la ejecución, tratándose de
fincas no afectas a la actividad empresarial o profesional o a una unidad
productiva del concursado, la ejecución se planteará ante el juzgado
correspondiente al lugar en que esté sita la finca (arts. 545.3 y 52.1.1.º LEC).
Más dudas se presentan en los demás casos. Sin embargo, en la práctica se
constata que, cuando se trata de la ejecución de fincas del concursado afectas
a la actividad empresarial o profesional o a una unidad productiva, el juez
competente lo es el mercantil que conoce del concurso.
Por otra parte, llama la atención la nula regulación de la LC con relación a
la ejecución hipotecaria de las personas físicas, es decir, de consumidores o
no empresarios ni profesionales. Desde 2009 la LC ha sufrido dos reformas de
calado y en ninguna de ellas el legislador se ha atrevido a regular
mínimamente esta situación. Por tanto, en estos concursos el acreedor siempre
tendrá la facultad de ejecutar separadamente, esto es, independientemente de
los que suceda en el concurso y, desde luego, en el juzgado del lugar de la
finca, no en el mercantil. No hay suspensión de la ejecución por tratarse de una
vivienda familiar, lo que podría incluso discutirse aplicando analógicamente
el artículo 56.1 LC. Pero la realidad es muy diferente y los juzgados no suelen
suspender la ejecución salvo que se trate de una vivienda en la que el
particular utilice parte para el ejercicio de una profesión. Y aun en este caso
es muy dudoso por la ausencia de una norma que prevea el supuesto
expresamente. Por tanto, el legislador tiene en este punto una tarea pendiente e
importante que acometer.
Finalmente, hay que tener en cuenta que un régimen especial resulta de los
titulares de créditos con privilegios sobre buques y aeronaves, quienes podrán
separar de la masa los bienes e iniciar la ejecución de forma separada siempre
que se inicie en el plazo de un año desde la declaración del concurso (art.
76.3 LC).
El otro aspecto que regula la LC es el régimen o tratamiento de los
créditos, que, como dijimos, unos son comunes y otros especiales o
privilegiados.

a) La declaración del concurso impide, en primer lugar, la compensación


entre créditos y deudas del concursado (art. 58 LC). Se trata de una cuestión
clásica que nuestra legislación anterior residenció en el derogado artículo 926
CdC, cuyo precepto fue objeto de no pocas discusiones e interpretaciones en
la doctrina y la jurisprudencia, en su mayor parte consistentes en la admisión o
rechazo de la compensación de créditos. El artículo 58 LC zanja cualquier
duda al respecto declarando expresamente que no procederá la compensación
de los créditos y deudas del concursado. No obstante, por excepción, se
admite la compensación cuando sus requisitos (arts. 1.195 y 1.196 CC)
hubieran existido con anterioridad a la declaración39. La reforma añade la
procedencia de la compensación aunque la resolución judicial o
administrativa que la declare se haya dictado con posterioridad a la
declaración de concurso. Asimismo, conviene señalar que la prohibición
alcanza a la compensación legal y la convencional, pues la LC no hace
distinciones. En todo caso, debe tenerse muy en cuenta que la prohibición no
tiene carácter absoluto. La mejor doctrina ya ha puesto de relieve que existen
excepciones que deben tenerse en cuenta 40.
b) En segundo lugar, la declaración de concurso también produce un efecto
clásico, como es el de la suspensión del devengo de intereses, legales o
convencionales (art. 59.1 LC). Previsión que también se contemplaba
expresamente por el también derogado artículo 884 CdC. Sin embargo, se
siguen manteniendo excepciones y, en ese sentido, cabe referirse a los
intereses derivados de los créditos con garantía real —ejemplo paradigmático
es el crédito con garantía hipotecaria—, que son exigibles hasta donde alcance
la garantía, y los créditos salariales, si bien, en este último caso y a diferencia
de los intereses derivados el crédito con garantía real, tienen la consideración
de crédito subordinado (art. 92.3.º LC). Con todo, la suspensión del devengo
de intereses de los restantes créditos concursales no es definitiva en la medida
en que los acreedores pueden pactar, en un convenio que no implique quita, su
pago total o parcial. Además, en caso de liquidación habrán de satisfacerse
los intereses si, tras el pago de la totalidad de los créditos concursales, resulta
remanente (art. 59.2 LC).
c) En tercer lugar, la reforma añade el artículo 59 bis, que se refiere a la
suspensión del derecho de retención del acreedor sobre bienes y derechos de
la masa. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una regulación general
sobre este derecho, de naturaleza probablemente real, contemplándose de
forma diseminada y para situaciones muy concretas (por ejemplo, el art. 1.600
CC o el art. 21.3 del Convenio internacional de salvamento marítimo de 28 de
octubre de 1989, aplicable a España a nivel interno). La LC señala al respecto
que la declaración del concurso comporta la suspensión del ejercicio del
derecho de retención sobre los bienes y derechos de la masa. De no haber sido
enajenados durante el concurso, serán restituidos tras la finalización a su
titular siempre que su crédito no haya sido satisfecho. En otras palabras, se
trata de una garantía que el acreedor, ante la declaración del concurso, pierde
transitoriamente y no le será restituida hasta su conclusión, salvo que durante
el procedimiento se hubiese satisfecho su crédito. Con todo, la LC excepciona
las retenciones impuestas por la legislación tributaria, laboral y de Seguridad
Social.
d) Finalmente, en cuarto y último lugar, el artículo 60 LC se refiere a la
interrupción de la prescripción de las acciones contra el deudor por créditos
anteriores a la declaración. En realidad, el efecto producido es el de la
suspensión del cómputo de la prescripción, por cuanto, en general, la
interrupción de la prescripción comporta el efecto de volverse a iniciar el
cómputo del plazo, circunstancia que no sucede en este caso. En esta sede, la
interrupción es, en realidad, una suspensión de la prescripción que se
levantará en el momento de conclusión del concurso con la particularidad de
iniciarse nuevamente el cómputo (art. 60.4 LC). La reforma ha añadido un
segundo párrafo según el cual la interrupción de la prescripción no perjudica a
los deudores solidarios, fiadores y avalistas del deudor. Por tanto, se
desprende que con relación a estas personas, que no son las concursadas sino
garantes con el deudor del cumplimiento de una obligación, seguirá adelante el
cómputo de la prescripción. Finalmente, además de otros supuestos que pueda
prever la LC, desde la declaración de concurso también queda interrumpida la
prescripción de las acciones contra socios y administradores, liquidadores y
auditores de la persona jurídica deudora.

F) EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

La LC trata de poner orden a una cuestión delicada como es la de los


efectos de la declaración de concurso sobre los contratos pendientes de
ejecución. El legislador trata de poner equilibrio a las prestaciones suscritas
entre las partes 41. Esencialmente son tres los grupos de contratos a los que se
refiere la LC.

a) Por una parte, contratos en el ámbito del Derecho civil y mercantil.


b) Por otra parte, los contratos de trabajo. La regulación de este grupo de
contratos, hurtando a la jurisdicción social la competencia para tomar la
decisión acerca de su vigencia o continuación, ha constituido una de las
novedades más sorprendentes de la disciplina concursal española.
c) Un último grupo de contratos son los de carácter administrativo, que se
rigen por su legislación especial (art. 67 LC) 42.

Por otra parte, la ley regula la rehabilitación de los contratos, que


exponemos en un epígrafe a continuación.
Como decimos, la cuestión es delicada porque no resulta fácil conciliar los
intereses del concurso con los del contratante in bonis, especialmente cuando
estamos en presencia de contratos bilaterales que están total o parcialmente
pendientes de cumplimiento por ambas partes en el momento de la declaración
del concurso. En efecto, frente a la parte cumplidora, el concursado sólo debe
cumplir al compás del concurso, por tanto, haciendo frente al crédito debido a
través del convenio o la liquidación, pues lo contrario infringiría la regla
esencial de la par conditio creditorum y, por tanto, del trato paritario y del
equilibrio de las prestaciones dentro del concurso. Y frente al concursado, el
contratante in bonis no puede hacer uso de los recursos jurídicos que
caracterizan a ese tipo de situaciones como es, por ejemplo, la resolución del
contrato por incumplimiento cuando resulta que su vigencia resulta esencial
para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. Por
estas razones la LC procura ofrecer una solución que sea lo más equitativa
teniendo en cuenta los intereses de ambas partes contratantes y el concurso.

a) Por lo que concierne a los contratos de naturaleza civil y mercantil


vigentes en el momento de la declaración del concurso y, concretamente, con
obligaciones recíprocas, son varias las situaciones posibles, pues cabe tener
en cuenta que se tienen por no puestas las cláusulas que establezca la
resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración del
concurso (art. 61.3 LC) 43.

i) Los contratos bilaterales pendientes de ejecución producen efectos


distintos según que el deudor se encuentre en posición activa o pasiva. Si
ostenta un crédito, la administración concursal solicitará su íntegro
cumplimiento. Si ostenta una deuda, el acreedor queda sometido a los efectos
comunes ya expuestos y deberá insinuarse en la masa pasiva y estar a las
consecuencias del concurso —convenio de quita y espera o liquidación— (art.
61.1 LC). Es decir, se trata de situaciones en las que la deuda o crédito existe
antes de la declaración del concurso. Dicho de otro modo, el concursado es
acreedor o bien es deudor. Si es acreedor, podrá reclamar el crédito y, si es
deudor, el acreedor comunicará su crédito, que tendrá la consideración de
crédito concursal y pasará a formar parte de la masa pasiva con la
clasificación que corresponda (ordinario, privilegiado o subordinado).
ii) El siguiente escenario tiene lugar cuando el crédito o deuda nace con
posterioridad a la declaración del concurso (art. 61.2 LC). En ese caso, las
prestaciones a las que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la
masa. No obstante, la administración concursal, en caso de suspensión de las
facultades, o el propio concursado, en caso de intervención, podrán solicitar
del juez la resolución del contrato. La resolución puede acordarse de
conformidad con todas las partes y, en su defecto, por los trámites del
incidente concursal. El juez acordará las restituciones que procedan y, en su
caso, las indemnizaciones con cargo a la masa.
iii) Un tercer escenario tiene lugar en caso de incumplimiento posterior a la
declaración de concurso o incluso anterior si se trata de contratos de tracto
sucesivo (art. 62.1 LC). En esa nueva hipótesis, que se sustanciará por los
trámites del incidente concursal (art. 62.2 LC), debe advertirse que el juez,
aunque exista causa de resolución, puede acordar el cumplimiento del
contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba
realizar el concursado (art. 62.3 LC). Téngase en cuenta que la desestimación
de una demanda incidental de resolución contractual por inexistencia de causa
tiene idéntico efecto en el sentido de que el contrato sigue vigente a pesar de
no haber acordado el juez su cumplimiento. Puede ser dudoso, por tanto, que
en este caso las prestaciones debidas al no concursado sean con cargo a la
masa.

Por otra parte, si, en cambio, el juez acuerda la resolución del contrato,
quedan extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento (art. 62.4.I LC)
pero, con relación a las vencidas, habrá que distinguir según el
incumplimiento sea anterior o posterior a la declaración de concurso. Si es
anterior, el crédito de la parte in bonis, es decir, de la parte no concursada, se
incluye en la masa pasiva del concurso como un crédito concursal,
indemnización de daños y perjuicios incluida, en su caso. Si es posterior, el
crédito de la parte in bonis y, en su caso, la indemnización de daños y
perjuicios van a cargo de la masa (art. 62.4.II LC).

b) Por lo que concierne a los contratos de trabajo, la LC regula


minuciosamente su disciplina (art. 64 LC), pudiendo ser modificados, pero la
competencia corresponde, como se dijo, al juez mercantil del concurso (vis
attractiva). En fin, se trata de una regulación novedosa porque por primera
vez se atribuye al juez mercantil competencias que estaban atribuidas
exclusivamente a la jurisdicción social, si bien consideramos que no son
absolutas pues, no obstante, se prevé la intervención de la autoridad laboral y
eventualmente un régimen de recursos ante los órganos jurisdiccionales del
orden social. Y, en este sentido, tampoco hay que olvidar que en todo lo no
previsto en la LC se aplica la legislación laboral (art. 64.11 LC).
Pues bien, conforme al artículo 64.1 LC, el juez mercantil está facultado,
tras la declaración del concurso, para decretar la modificación sustancial de
las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados
colectivos así como la suspensión o extinción colectivas de las relaciones
laborales.
Tales medidas podrán solicitarlas la administración concursal, el deudor o
los trabajadores de la empresa a través de sus representantes legales. Si no
existe representación legal de los trabajadores, entonces podrán atribuir su
representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el
artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, lo que constituye una novedad
de la reforma 44. Subsidiariamente, si los trabajadores no designan el
representante, el juez puede acordar la intervención de una comisión (art. 64.2
LC). Sin embargo, estas medidas sólo se podrán solicitar una vez que la
administración concursal haya emitido su informe ex artículo 74 LC, salvo que
se estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pueda
comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o
causar grave perjuicio a los trabajadores. En ese supuesto podrá solicitarse al
juez la adopción de las medidas en cualquier momento (art. 64.3 LC).
En todo caso el juez, tras período de consultas (art. 64.5 y 6 LC), deberá
resolver sobre la adopción de las medidas, que serán adoptadas previo
acuerdo entre las partes y recabado informe de la autoridad laboral. Si no
hubiese acuerdo, el juez resolverá previa audiencia de quienes hubieren
intervenido en el período de consultas a una comparecencia que podrá
sustituirse por un trámite escrito de alegaciones (art. 64.7 LC). El auto es
recurrible antes los órganos jurisdiccionales del orden social (art. 64.8 LC).
Por otra parte, en el supuesto de acordarse la modificación sustancial de
carácter colectivo prevista por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores,
el derecho de rescisión con indemnización quedará en suspenso durante la
tramitación del concurso y hasta un año como límite. Idéntico efecto de
suspensión producirá el acuerdo de traslado colectivo si el nuevo centro de
trabajo se encuentra en la misma provincia que el de origen y a menos de
sesenta kilómetros de éste (art. 64.9 LC). Finalmente, también tiene el efecto
de suspensión las acciones individuales interpuestas al amparo del artículo 50
del Estatuto de los Trabajadores posteriores a la declaración de concurso.
Tales reclamaciones tendrán la consideración de crédito contingente (art.
64.10 LC).
Finalmente, y por lo que concierne a las cuestiones laborales, la LC faculta
a la administración concursal para que acuerde la extinción o bien la
suspensión de los contratos de alta dirección. Añade ahora la última reforma
que la decisión de la administración concursal podrá impugnarse ante el juez
del concurso. En todo caso, si se extingue el contrato, aunque sea a instancia
del alto directivo (art. 65.2 LC), la indemnización que le corresponda podrá
ser moderada por el juez del concurso, quedando sin efecto lo pactada en el
contrato. A solicitud de la administración concursal, la indemnización
resultante podrá ser satisfecha hasta que sea firme la sentencia de calificación.
Aunque la LC no lo aclara, debe entenderse que, si dentro del concurso no se
abre la sección de calificación, el pago no podrá posponerse. Al ser un crédito
contra la masa (art. 84.2.5.º LC), deberá satisfacerse conforme a los términos
y plazos que prevé el artículo 84.3 LC.

c) Con referencia a los contratos administrativos, ya dijimos que se rigen


por leyes especiales. En ese sentido el Derecho concursal cede ante el
Derecho administrativo.

G) LA REHABILITACIÓN DE LOS CONTRATOS

Un epígrafe aparte merece la rehabilitación de contratos, materia que no ha


sufrido modificación alguna desde la aprobación de la LC 45. Es decir, nos
referimos a la posibilidad de «renacerlos» o, lo que es lo mismo, que vuelvan
a producir plenos efectos. Tres son los supuestos que prevé la LC.
a) En primer lugar, los contratos de préstamo y crédito cuyo vencimiento
anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses se haya
producido dentro de los tres meses anteriores a la declaración de concurso
(art. 68 LC). El acreedor deberá recibir con cargo a la masa las cantidades
debidas, así como los pagos futuros. Es la administración concursal, por
propia iniciativa o a instancia del concursado, quien está facultada para
rehabilitar tales contratos, debiendo notificar la rehabilitación al acreedor
antes de que finalice el plazo para presentar la comunicación de créditos. Sin
embargo, no procederá la rehabilitación cuando el acreedor se oponga y con
anterioridad a la apertura del concurso hubiese iniciado acciones en
reclamación del pago contra el deudor, codeudor solidario o garante.
b) En segundo lugar, también a instancia de la administración concursal,
pueden rehabilitarse los contratos de adquisición de bienes, muebles o
inmuebles, con precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de
los tres meses anteriores a la declaración de concurso (art. 69 LC). El
transmitente puede oponerse a la rehabilitación cuando antes de la declaración
del concurso hubiese iniciado el ejercicio de las acciones de resolución del
contrato o de restitución del bien transmitido o hubiese recuperado la posesión
material y devuelto o consignado la contraprestación recibida o cuando
hubiese realizado actos de disposición a favor de tercero. Con todo, en caso
de rehabilitación, el incumplimiento del contrato rehabilitado confiere al
acreedor el derecho a resolverlo sin posibilidad ulterior de rehabilitación.
c) En tercer lugar, la LC contempla la rehabilitación del contrato de
arrendamiento urbano (art. 70 LC) e incluso enervar el desahucio. Todo ello
hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento. Las rentas
pendientes y las costas procesales van a cargo de la masa.
d) Finalmente debe indicarse que, fuera de los casos expuestos, el artículo
155.2 LC contempla un supuesto adicional de rehabilitación con relación a los
créditos con privilegio especial. Se faculta a la administración concursal a que
atienda el pago con cargo a la masa y evite la realización. Sería, por ejemplo,
el caso de una ejecución hipotecaria en la que la administración concursal
satisface todas las cuotas atrasadas poniendo el préstamo al día y atendiendo
los pagos sucesivos con cargo a la masa. Si bien la LC guarda silencio sobre
el pago de las costas procesales, debe entenderse que también deben
satisfacerse. No cabe duda de que se trata de una posibilidad muy similar a la
prevista por el artículo 693 LEC, que permite la enervación hasta la misma
subasta para el caso de ejecución hipotecaria de inmuebles que constituyen
vivienda familiar.

28 Con relación a los efectos del concurso sobre los derechos y libertades del concursado, el artículo 41
LC se remite a la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE n.º 164, de 10 de julio de 2003), cuyo artículo
1.º amplía con mayor detalle el régimen de derechos y libertades del deudor en caso de concurso.
Regulación que se fundamenta en el mandato constitucional del artículo 81 de la Carta Magna al
determinar que el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas debe regularse
mediante Ley Orgánica. De ahí que la LC, con rango de ley ordinaria, no pueda regular tales derechos y
libertades esenciales pues, constitucionalmente, tienen reserva de ley orgánica.

29 Véase, no obstante, con relación al régimen anterior, M. CUENA CASAS, «El derecho de alimentos
en el concurso de acreedores», ADC, n.º 20, 2010-2, pp. 65 ss.

30 BOE n.º 79, de 1 de abril de 2009.

31 Véase J. SÁNCHEZ-CALERO, «La convocatoria de la junta general ante la suspensión de los


administradores sociales», ADC, n.º 12, 2007, pp. 358-359.

32 Por ejemplo, la administración concursal constata en su informe la existencia de pago de facturas a


proveedores que no tienen su contrapartida en la entrada de mercancías. O bien la realización de
préstamos a socios que no se reintegran a la sociedad. En todo caso, los supuestos de concurso culpable
se detallan en el artículo 164 LC.

33 A. ROJO y E. BELTRÁN, en A. MENÉNDEZ y A. ROJO (dirs.), Lecciones de Derecho


mercantil..., cit., p. 54.

34 El régimen de desembolsos pendientes está regulado en los artículos 81 a 85 LSC, que, por tanto,
resultarán aplicables en lo que no sea incompatible en caso de reclamación por la administración
concursal. Se refieren únicamente para el caso de sociedades anónimas, tipo social en el que se permite el
desembolso mínimo en el momento fundacional o de aumento del capital social (art. 79 LSC). Con relación
a las prestaciones accesorias, tanto para la sociedad anónima como para la sociedad limitada, su régimen
se encuentra en los artículos 86 a 89 LSC.

35 La mediación ha sido regulada recientemente a través del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE n.º 56, de 6 de marzo de 2012).

36 Sobre la referencia al momento en que debe entenderse que existe el embargo, vid. F. RAMOS
MÉNDEZ, Enjuiciamiento civil, t. I, Atelier, Barcelona, 2008, pp. 208-209.

37 En general, sobre los efectos del concurso en las distintas garantías, vid. ampliamente A. CARRASCO
PERERA, Los derechos de garantía en la Ley Concursal, 3.ª ed., Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2009.

38 En idénticos términos, vid. R. BLANQUER UBEROS, Las garantías reales en el concurso,


Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2006, p. 133.
39 La prohibición de compensación se basa en la necesidad de mantener el principio de la indisponibilidad
de los bienes de la masa activa, en el respeto de la igualdad de trato y en la propia regulación general de la
compensación (A. ROJO y E. BELTRÁN, en A. MENÉNDEZ y A. ROJO (dirs.), Lecciones de
Derecho mercantil..., cit., p. 59). Esta autorizada doctrina sostiene que la prohibición de la compensación
cobra todo su sentido cuando crédito y deuda proceden de relaciones jurídicas distintas. Pero, cuando
nacen de una misma relación jurídica, ha de admitirse la compensación, de modo que la parte in bonis no
estará obligada a realizar su prestación a favor de la masa. Y, en ese sentido, señala E. BELTRÁN, «Los
efectos del concurso sobre los acreedores, los créditos y los contratos», en R. URÍA y A. MENÉNDEZ,
Curso de Derecho mercantil, II, 2.ª ed., Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2007, p. 994, que la prohibición
solo alcanza a todos los créditos concursales pero no a los créditos contra la masa pues éstos no se
someten, precisamente, a los efectos del concurso (art. 154.2 LC).

40 Vid. E. BELTRÁN, ult. loc. cit., pp. 994-995.

41 Al respecto, véanse las reflexiones que sobre esta cuestión realiza C. SALINAS ADELANTADO,
«Principios básicos aplicables a los efectos del concurso sobre los contratos», ADC, n.º 24, 2011, pp. 99 ss.

42 Sobre el particular, véase J. A. GARCÍA-CRUCES, «Los créditos nacidos de contratos con la


administración pública», en A. ROJO y E. BELTRÁN (dirs.), Los acreedores concursales, II Congreso
Español de la Insolvencia, Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2010, pp. 597 ss.; T. VÁZQUEZ LEPINETTE,
«Los efectos del concurso sobre los contratos administrativos a la luz del Real Decreto-ley 6/2010», ADC,
n.º 22, 2011-1, pp. 315 ss.

43 No obstante, existen excepciones en nuestra legislación que permiten la extinción del contrato por
causa del concurso de una de las partes, por lo que no será de aplicación lo establecido por los artículos 61
y 62 LC. Por ejemplo, en materia de contrato de agencia mercantil, el artículo 26 LCA permite dar por
finalizado el contrato en caso de concurso de la otra parte.

44 Con esta nueva redacción, la LC tiene en cuenta las posibles diferentes dimensiones de una empresa,
lo que no sucedía en la redacción anterior, siendo objeto de crítica por la doctrina que se había ocupado de
esta cuestión. Al respecto, A. V. SEMPERE NAVARRO, «Apuntes laborales sobre lo colectivo y lo
individual en la Ley Concursal», RDCP, 3, 2005, pp. 107 ss. En todo caso, una primera aproximación,
especialmente desde la perspectiva judicial, sobre la problemática laboral del concurso tras la aprobación
de la LC, puede verse en J. GULLÓN RODRÍGUEZ y E. PALOMO BALDA (dirs.), Aspectos
laborales de la Ley Concursal: especial referencia al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA),
Cuadernos de Derecho Judicial, XXI, CGPJ, Madrid, 2005. Más concretamente, véanse los trabajos de A.
MONTOYA, «El expediente de regulación de empleo en el concurso de acreedores (Sobre las
extinciones, suspensiones y modificaciones de contratos de trabajo en situaciones concursales», pp. 419
ss.; I. GARCÍA-PERROTE, «La negociación del expediente de regulación de empleo en el concurso», pp.
449 ss., y F. CAVAS, «La resolución de los expedientes de regulación de empleo por causas económicas,
técnicas, organizativas y productivas», pp. 483 ss., los tres publicados en A. ROJO y E. BELTRÁN (dirs.),
Los acreedores concursales, II Congreso Español de la Insolvencia, Thomson-Cívitas, Cizur Menor,
2010.

45 Tampoco ha sido objeto de gran atención doctrinal. No obstante, se ha ocupado de esta cuestión M.
GÓMEZ MENDOZA, «La rehabilitación de créditos en el concurso», RDCP, n.º 6, 2007, pp. 43 ss.
12. LA MASA ACTIVA. COMPOSICIÓN

La masa activa es el conjunto de bienes y derechos del deudor. Se


contrapone a la masa pasiva, conjunto de obligaciones y cargas del deudor. La
masa activa es el patrimonio del concursado destinado a satisfacer a los
acreedores. Correlativamente, la masa pasiva refleja la posición de los
acreedores, que esperan ver satisfechos sus créditos a resultas del
procedimiento.
La masa activa no es un concepto estático sino dinámico, porque se integra
por los bienes presentes y futuros hasta que concluye el concurso. Se
incorporan los bienes procedentes de las acciones de impugnación o
reintegración y los adquiridos durante la tramitación y hasta su conclusión (art.
76.1 LC), pues no olvidemos que continúa la actividad empresarial o
profesional del concursado. Se exceptúan los bienes y derechos que sean
legalmente inembargables (véanse arts. 605 a 607 LEC). Asimismo, tal como
se ha indicado al tratar los efectos sobre las ejecuciones hipotecarias, los
titulares de créditos con privilegios sobre buques y aeronaves pueden
separarlos de la masa activa del concurso mediante el ejercicio de las
acciones que tengan reconocidas por su legislación específica. Pero deben
hacerlo en el plazo de un año desde la fecha de declaración del concurso (art.
76.3 LC).
En caso de bienes conyugales, la LC también prevé la separación de
aquellos que no deben formar parte de la masa estableciendo ciertas reglas.
Con carácter general se señala que la masa activa comprende los bienes y
derechos propios o privativos del concursado (art. 77.1 LC). Sin embargo, hay
que diferenciar según el régimen económico que rija entre los cónyuges. Si el
régimen económico fuese el de gananciales o cualquier otro de comunidad
de bienes, se incluirán en la masa cuando deban responder de obligaciones del
concursado. En todo caso, el cónyuge del concursado podrá solicitar la
disolución de la sociedad o comunidad conyugal, que será acordada por el
juez y en coordinación con lo que resulte del concurso. Particular importancia
resulta, en este sentido, la vivienda habitual del matrimonio pues el cónyuge
del concursado tendrá derecho a que se incluya con preferencia en su haber
hasta donde éste alcance o abonando el exceso (art. 78.4 LC). En caso de
separación de bienes, la LC establece un régimen de presunciones que no
rigen si los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. Así, la
LC presume, en beneficio de la masa pero salvo prueba en contrario, que el
concursado donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha para la
adquisición de bienes a título oneroso cuando dicha contraprestación proceda
del patrimonio del concursado. Si no se puede probar la procedencia, se
presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad fue donada por el
concursado a su cónyuge. Esta presunción juega siempre que la adquisición se
haya producido durante el año anterior a la declaración del concurso (art. 78.1
LC). Y, en todo caso, entendemos que este régimen debe ponerse en relación
con el sistema de acciones de reintegración e impugnación previstas por el
artículo 71 LC. Una última cuestión con relación al régimen de separación de
bienes versa sobre la adquisición de bienes con pacto de sobrevivencia,
prevista, por ejemplo, por el Derecho catalán, y que en las adquisiciones de
bienes por mitades indivisas permite al cónyuge sobreviviente la adquisición
de la otra mitad indivisa del cónyuge fallecido. Pues bien, con relación a tales
bienes y para el caso de que uno de los cónyuges estuviera en concurso, el
artículo 78.3 LC establece que el cónyuge del concursado tiene derecho a
adquirir la totalidad de dichos bienes satisfaciendo a la masa la mitad de su
valor.
El contenido y valoración de la masa activa se expresa en el inventario,
tarea esencial que realiza el administrador concursal, aunque puede solicitar
el nombramiento de asesores independientes (arts. 82 y 83 LC). El inventario
junto al informe se pone a disposición del juez y de los acreedores, quienes
podrán impugnarlo, resolviendo definitivamente el juez (art. 96 LC). El
inventario expresará la naturaleza, características, lugar en que se encuentren,
identificación registral y cargas y gravámenes.
El principio de conservación, al servicio de la satisfacción de los
acreedores, exige que los bienes que integran la masa activa no se enajenen ni
graven hasta la finalización del concurso, sea por aprobación del convenio o
por la apertura de la liquidación, salvo que excepcionalmente el juez la
autorice a propuesta de la administración concursal, tal y como ya hemos visto
(art. 43 LC). Obviamente, la administración concursal puede proponer la
venta, si fuere conveniente para el desarrollo del concurso, pero deberá ser
autorizada por el juez.

A) ACCIONES DE REINTEGRACIÓN DE LA MASA ACTIVA. ACCIONES


RESCISORIAS Y ACCIONES DE IMPUGNACIÓN

Reintegración, impugnación o retroacción son términos equivalentes que


justifican la recuperación de bienes y derechos a la masa activa del concurso
porque no debieron salir del patrimonio del deudor. La falta de coincidencia
temporal entre el estado real de insolvencia y la declaración judicial del
concurso, explica que el legislador quiera restablecer la verdadera situación
patrimonial del deudor en crisis. Precisamente al momento real en que ésta se
produce.
Aunque produzcan el mismo efecto de reintegración o recuperación de
bienes a la masa activa, técnicamente existen dos acciones distintas: las
acciones rescisorias y las acciones de impugnación. Importa destacar que los
efectos de la restitución, en ambos casos, tanto de las acciones de rescisión
como de impugnación, son gravosos para los demandados pues el derecho que
les fuere reconocido se transforma en un crédito contra la masa, salvo mala fe,
que se considera crédito concursal subordinado de último rango (art. 73.4
LC).

a) Acciones rescisorias

Por lo que concierne a las acciones rescisorias concursales,


tradicionalmente denominadas «de retroacción», son típicas del procedimiento
concursal 46.
Para comprender mejor su significado actual conviene recordar la
evolución en este punto. Con el sistema anterior del Código de Comercio, la
ley seguía un sistema mixto, combinando la retroacción absoluta y la relativa.
Eran «nulos los actos de disposición y administración anteriores a la época a
la que se retrotraigan los efectos de la quiebra» (art. 878 CdC). Y el juez
fijaba el momento temporal de la retroacción, haciéndolo coincidir con el que,
a su juicio, era ya estado de insolvencia. La jurisprudencia agravaba más la
retroacción al no admitir excepciones, incluso probando la buena fe y la falta
de perjuicio patrimonial. Por ejemplo, el caso de venta de mercancías a
precios de mercado y cuyos importes iban destinados al pago de salarios u
otros gastos ordinarios. La retroacción era absoluta y no admitía prueba en
contrario. La retroacción relativa permitía salvar algunas operaciones, en
atención a determinadas circunstancias de tiempo y contenido.
Tras la reforma de 2003, ratificada en 2011, las acciones de retroacción
absoluta han desaparecido y se han sustituido por acciones de rescisión,
aunque la ley facilita la prueba del daño o perjuicio, con un sistema mixto de
presunciones iuris et de iure y iuris tantum.
Los actos y contratos realizados por el deudor dentro de los dos años
anteriores a la declaración del concurso son rescindibles, si son perjudiciales
para la masa activa. No se requiere probar el fraude, ni el deudor puede
liberarse probando que actuó sin intención fraudulenta (art. 71 LC). Por tanto,
dos son los presupuestos de la acción rescisoria: el tiempo y el daño.

— La prueba del tiempo, por ser objetiva, no ofrece ninguna dificultad:


son los dos años naturales anteriores a la declaración del concurso. El daño o
perjuicio plantea más problemas y la jurisprudencia lo ha interpretado
restrictivamente. Aunque en principio el daño equivale a disminución del
patrimonio del deudor, el Tribunal Supremo sostiene que debe ser
injustificado y globalmente considerado (SSTS de 27 de octubre y 16 de
noviembre de 2010).
— La LC establece un sistema mixto en punto a la prueba del daño,
distinguiendo cinco situaciones.

i) Se presume el daño, sin prueba en contrario (iuris et de iure), cuando


sean actos de disposición a título gratuito (art. 71.2 LC).
ii) Se presume el daño, salvo prueba en contrario (iuris tantum), cuando se
trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las


personas especialmente relacionadas con el concursado (art. 93 LC).
2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes
o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con
garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso
(art. 71.3 LC).

iii) Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos


anteriores, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la
acción rescisoria (art. 71.4 LC). Al no existir hechos legalmente presuntivos
de daño, según la regla general, quien reclama que ha existido perjuicio
patrimonial debe probarlo. Se trata, por tanto, de una concreción de la regla
general (art. 217 LEC).
iv) En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del


deudor realizados en condiciones normales.
2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras
de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e
instrumentos derivados.
3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho público y
a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos
en su normativa específica (art. 71.5 LC).

v) No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación


alcanzados por el deudor y siempre que se cumplan determinadas condiciones
que detalladamente fija la LC (art. 71.6 LC), lo que ya se expuso al analizar
dichos acuerdos.

Por lo que respecta a la legitimación activa corresponde a la


administración concursal (art. 72.1 LC). No obstante, subsidiariamente los
acreedores también gozan de legitimación activa si la administración
concursal no interpone las acciones correspondientes transcurridos dos meses
desde el requerimiento por escrito efectuado por los acreedores señalando el
acto concreto que se trate de rescindir o impugnar. En ese caso, los gastos y
costas corren a cargo de la masa conforme a los términos previstos por el
artículo 54.4 LC. En cuanto a la legitimación pasiva, la demanda deberá
dirigirse frente al deudor y quienes hayan sido parte en el acto impugnado y
frente al tercero de quien se pretendiese la reintegración del bien si no fuese
de buena fe (art. 72.3 LC).
Finalmente, con relación a los efectos de la sentencia que estime la acción
rescisoria, debe indicarse que contendrá un pronunciamiento de declaración
del acto impugnado condenando a la restitución de las prestaciones con sus
frutos e intereses (art. 73.1 LC). El derecho a la prestación que resulte de los
demandados (acreedores) tendrá la consideración de crédito contra la masa,
salvo que se aprecie mala fe del acreedor, en cuyo caso se considerará crédito
concursal subordinado, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la
reintegración de los bienes y derechos que han sido objeto del acto rescindido
(art. 73.3 LC). Si no pudieran reintegrarse a la masa los bienes y derechos
salidos del deudor concursado por pertenecer a un tercero no demandado o de
buena fe o que gozase de irreivindicabilidad o protección registral, entonces
se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el
valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más
el interés legal. Si la sentencia apreciase mala fe del adquirente del
concursado, se le condenará a indemnizar todos los daños y perjuicios
causados a la masa activa (art. 73.2 LC).

b) Acciones de impugnación

Junto a las acciones rescisorias, las acciones de impugnación tienen la


misma finalidad de reintegrar bienes a la masa activa del concurso. Se pueden
ejercitar en cualquier momento del procedimiento y su ejercicio compete a la
administración concursal y subsidiariamente a los acreedores. El deudor, las
personas que hayan sido parte e incluso los terceros adquirentes del bien son
legitimados pasivamente. Se ejercitarán ante el juez mercantil del concurso
por el trámite del incidente concursal. Podrían formar parte de este elenco de
acciones la acción revocatoria o pauliana (art. 1.111 CC) o la acción de
rescisión por lesión ultra dimidium, muy característica del Derecho civil
catalán.
En cuanto a la legitimación, resulta aplicable el régimen previsto para las
acciones rescisorias (art. 72.1 LC).

B) LA SEPARACIÓN DE BIENES DE LA MASA (SEPARATIO EX IURE DOMINII)

Los titulares de bienes que estén en poder del concursado están facultados
para reclamar su entrega. Se trata de un derecho de separación para restituir a
sus legítimos titulares los bienes en poder del concursado (art. 80.1 LC).
Derecho que suele conocerse bajo la expresión latina separatio ex iure
dominii. El apartado primero del artículo 80 LC se refiere a «bienes», sin más
explicaciones. Por tanto, la LC deja abiertas las posibilidades. Puede tratarse,
por tanto, de bienes muebles o inmuebles e incluso de derechos, que sí se citan
en el artículo 81.1 LC. Por ejemplo, derechos de propiedad industrial o
derechos de crédito, por citar dos ejemplos.
Es posible, en efecto, que el concursado esté en posesión de maquinaria u
otros bienes pertenecientes a terceros, que, por tanto, no deberán incluirse en
el inventario que elaborará la administración concursal (art. 82.5 LC),
pudiendo ser reclamados por sus legítimos propietarios. Sin embargo, la LC
exige que el concursado no tenga sobre tales bienes derecho de uso, garantía o
retención (art. 80 LC). Lo que sucedería, verbigracia, en el caso de posesión
de bienes a título de arrendatario, usufructuario o depositario o como
consecuencia de la ejecución de una obra en bien mueble de tercero (art. 1.600
CC). Fuera de esos supuestos el legítimo propietario podrá reclamar la
devolución de sus bienes. Por ejemplo, materias primas entregadas al
concursado en el marco de un contrato de arrendamiento de obra por empresa
con entrega de materiales.
Con relación al procedimiento para solicitar la entrega de los bienes, la
LC únicamente señala que serán entregados por la administración concursal,
por lo que bastará un escrito presentado en sede judicial con traslado a la
administración concursal o directamente a dicho órgano. Contra la decisión
denegatoria de la administración concursal el interesado deberá plantear
incidente concursal. Al respecto debe indicarse que el silencio de la
administración concursal ante el requerimiento de entrega efectuado debe
entenderse como una decisión denegatoria. Consecuentemente, en sede de
incidente concursal, tratándose de bienes legítimos del tercero, el juez debe
condenar a la administración concursal a su entrega con imposición de las
costas procesales.
Con todo, puede darse la circunstancia de que no sea posible la separación
por haber enajenado el concursado los bienes a tercero. En este caso el titular
perjudicado puede optar entre exigir la cesión de la contraprestación, si el
adquirente todavía no la hubiere realizado, o comunicar a la administración
concursal el importe al objeto de que sea incluido en la lista de acreedores
como un crédito concursal ordinario. Lo que deberá hacer en el plazo de un
mes desde la aceptación por la administración concursal o desde la resolución
judicial que hubiere reconocido los derechos del titular perjudicado. El
importe del crédito será el valor que tuvieran los bienes o derechos en el
momento de la enajenación o en otro posterior a elección del solicitante, más
el interés legal (art. 81 LC).

C) DEUDAS DE LA MASA ACTIVA

Es un término propio o característico del procedimiento concursal que


regula las deudas contra la masa activa generadas durante la tramitación del
procedimiento. La LC las denomina «créditos contra la masa». No hay que
confundir «créditos contra la masa» y «créditos concursales».
Al margen de la nomenclatura, «deudas de» o «créditos contra», lo cierto
es que presentan una disciplina especial porque van a concurrir frente a los
«créditos concursales» (arts. 89 a 92 LC), de naturaleza y efectos bien
distintos. En caso de liquidación, los créditos concursales participan en el
reparto pero cobran el remanente una vez pagados los créditos contra la masa.
Estas notas no se dan en los «créditos contra la masa» o «deudas de la masa»
(art. 84.2 LC).
Las «deudas de la masa» o «los créditos contra la masa», en contraposición
a los «créditos concursales», se caracterizan por dos notas principales:

1) Se han generado con la solicitud y durante el procedimiento, aunque


excepcionalmente también reciben esa consideración los salarios de los
últimos treinta días anteriores a la declaración del concurso y hasta un máximo
del doble del salario mínimo interprofesional (art. 84.2 1.º LC), los créditos
en los casos de rehabilitación de contratos y de enervación del arrendamiento
(arts. 68 a 70 LC) y el caso de regularización de la hipoteca (art. 155.2 LC).
2) Han de pagarse contra la masa activa, inmediatamente o a su
vencimiento, o preferentemente en caso de liquidación (arts. 84.3 y 154 LC).
Para este último supuesto se dice que son créditos prededucibles porque, en
caso de liquidación, han de separarse las cantidades necesarias para hacer
frente los créditos contra la masa de forma preferente a los demás créditos
concursales.

En otros términos, los créditos contra la masa no están sometidos al


régimen de los créditos concursales, cuyos titulares deben comunicarlos en
plazo y se les prohíbe la compensación así como el devengo de intereses,
entre otros efectos. Salvo las excepciones indicadas en el párrafo anterior, los
créditos contra la masa surgen tras la declaración del concurso, aunque se
incluyen dentro de esta categoría los propios gastos del procedimiento. No
deben comunicarse, si bien la administración concursal en la confección de la
lista de acreedores deberá incluir el detalle de dichos créditos en los términos
del artículo 94.4 LC. Se satisfacen con cargo a la masa activa pero no forman
parte de la masa pasiva, satisfaciéndose, por tanto, con prioridad a los
créditos concursales 47. A nuestro juicio, esta categoría es otra de las críticas
de la reforma porque altera el principio de la par conditio, en claro perjuicio
de los créditos concursales, como luego se verá detenidamente.
La tipología de créditos contra la masa incluyen una lista extensa,
compuesta por las deudas y gastos que la ley enumera detalladamente (arts. 34
y 84 LC). En total, once partidas tipificadas legalmente. Así, los gastos
judiciales, las costas del procedimiento, la retribución del órgano de
administración concursal, las obligaciones contraídas por la continuación de
la actividad empresarial o profesional tras la declaración de concurso y
durante la tramitación del procedimiento, el derecho de alimentos, las
responsabilidades extracontractuales, y la mitad de los créditos de
refinanciación o dinero fresco, por citar los más significativos. Si se compara
con los reconocidos en la legislación anterior, el número de los «créditos
contra la masa» ha aumentado notablemente. Por si esto fuera poco, la lista no
es cerrada por cuanto el apartado 12 señala expresamente que se consideran
créditos contra la masa cualesquiera otros a los que la LC atribuya
expresamente esa condición.
Por lo que respecta al pago de los créditos contra la masa y concretamente
con relación a su orden o prelación, la reforma añade un nuevo apartado (art.
84.3 LC) que pretende ofrecer luz a una de las cuestiones polémicas que había
dado lugar a criterios e interpretaciones dispares. Concretamente, el nuevo
apartado señala que deberán pagarse inmediatamente los créditos del artículo
84.2.1.º LC, es decir, los salarios por los últimos treinta días de trabajo
efectivo anteriores a la declaración de concurso. En cambio, los restantes
créditos contra la masa se pagarán a sus respectivos vencimientos, cualquiera
que sea su naturaleza y el estado del concurso. No obstante, la LC permite a la
administración concursal alterar esta regla cuando lo considere conveniente
para el interés del concurso y presuma que la masa activa es suficiente para la
satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no puede
afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios ni a los
tributarios y de la Seguridad Social.
El pago en el orden expuesto es independiente de la aprobación de un
convenio. Dicho de otro modo, el contenido del convenio no afecta al pago de
los créditos contra la masa. Únicamente puede afectar a los créditos
concursales (art. 134 LC). Por consiguiente, el titular de un crédito contra la
masa podrá interponer las acciones judiciales correspondientes para exigir su
cobro, incluidos los intereses cuyo devengo no afecta a los créditos contra la
masa. El único límite de una hipotética reclamación judicial consiste en que no
podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos
efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra
un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno
de estos actos (art. 84.4 LC).
Por otra parte, con relación a la prelación o preferencia en el pago de los
créditos contra la masa debe tenerse en cuenta el artículo 176 bis.2 LC,
añadido por la reforma, que prevé el supuesto de insuficiencia de masa activa
para el pago de los créditos contra la masa. En ese caso la administración
concursal debe comunicarlo al juez y pagar dichos créditos de conformidad
con el orden siguiente y, en su caso, a prorrata dentro de cada número:

1.º Los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo efectivo y
en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de
multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días
de salario pendiente de pago.
3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2 LC, en cuantía que no
supere el salario mínimo interprofesional.
4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
5.º Los demás créditos contra la masa.

Debe advertirse que, como indica el inciso final del párrafo segundo del
artículo 176 bis.2 LC, tales créditos deberán satisfacerse salvo los créditos
imprescindibles para concluir la liquidación. Es decir, el pago de créditos
contra la masa requerirá previamente atender los gastos necesarios para
convertir en líquido los activos del concursado. Sólo después procederá el
pago conforme al orden indicado.
Finalmente, en caso de liquidación resulta aplicable el artículo 154 LC, en
el que destaca el carácter prededucible de los créditos contra la masa, tal y
como hemos indicado. A tal fin señala el precepto que «se deducirá de la masa
activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra
ésta». Tras lo cual deberá procederse al pago en los términos y en el orden
que se ha expuesto. En todo caso, quedan a salvo los bienes y derechos con
privilegio especial que, por tanto, quedan reservados para satisfacer los
créditos de los acreedores titulares de dichos privilegios. Por ejemplo, las
entidades financieras respecto de las fincas gravadas con hipotecas
constituidas a su favor.
En suma, como se ha dicho, su carácter de deudas de la masa les confiere
un carácter superprivilegiado: cobran íntegra e inmediatamente, no se someten
al convenio (no sufren aplazamientos ni descuentos) y, en caso, de liquidación
son preferentes (es el efecto de prededucción, ex art. 154.1 LC).

46 Se ha ocupado de esta cuestión J. C. ESPIGARES HUETE, La acción rescisoria concursal,


Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2011.

47 Las palabras de los profesores A. ROJO y E. BELTRÁN, en A. MENÉNDEZ y A. ROJO (dirs.),


Lecciones de Derecho mercantil..., cit., p. 73, resumen muy claramente los rasgos característicos de los
créditos contra la masa. Así, señalan que: «Por su propia naturaleza de créditos no sujetos al concurso
(extraconcursales) los créditos contra la masa se satisfacen con prioridad, no sufren los efectos que
genera el procedimiento sobre los créditos concursales, no están sujetos a comunicación, reconocimiento y
clasificación, y no se someten al convenio o a la liquidación. Por tanto, habrán de satisfacerse a sus
respectivos vencimientos, es decir, conforme a las reglas comunes y no de acuerdo a las reglas
concursales.»
13. LA MASA PASIVA

Como su nombre indica, es el conjunto de las deudas reconocidas en el


procedimiento concursal. También se denominan «créditos concursales», a los
que nos hemos referido anteriormente en contraposición a los «créditos contra
la masa» o «deudas de la masa». Desafortunadamente, la Ley Concursal, al
regular la masa pasiva, también incluye dentro del mismo Capítulo los
créditos contra la masa, generando una confusión formal porque su régimen
jurídico es diferente. Coinciden únicamente en su condición de créditos, o
deudas del concursado, pero los efectos son bien distintos. Así, el artículo
84.1 LC señala que constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor
que no tengan la consideración de créditos contra la masa.
Deudas concursales o créditos concursales, según se mire del lado deudor
o acreedor, forman la masa pasiva porque ya existen antes de la declaración
del concurso y porque son reconocidas como tales en el procedimiento.

A) LA COMUNICACIÓN DE CRÉDITOS

Para que se produzca el reconocimiento es necesario que el acreedor


comunique su crédito en el plazo de un mes desde el día siguiente de la
publicación del auto de declaración del concurso en el Boletín Oficial del
Estado (arts. 21.1.5.º y 85.1 LC) 48.
En esta sede se han introducido modificaciones importantes.
Así, en primer lugar, el artículo 85 LC señala que la comunicación se
realizará por escrito firmado por el acreedor, por cualquier otro interesado en
el crédito o por quien acredite representación suficiente, y se dirigirá a la
administración concursal en el domicilio designado. No es necesario, por
consiguiente, que se presente en el juzgado, tal como se establecía antes, sino
directamente al administrador concursal. Esta novedad pretende descargar la
actividad del juzgado y sanciona legalmente una práctica que de modo
eventual era aceptada por la administración concursal en detrimento de la
seguridad jurídica.
Y, en segundo lugar, la comunicación podrá realizarse por medios
electrónicos (art. 85.2 LC), lo que constituye otra novedad significativa. A tal
fin, en el momento de la aceptación el administrador concursal deberá poner
en conocimiento del juzgado la dirección electrónica que será incluida en la
publicación del concurso en el BOE (art. 23.1.II LC). No obstante, la
comunicación de los créditos también podrá enviarse al domicilio que el
administrador concursal indique al juzgado. En todo caso la comunicación
deberá expresar los datos de identidad del acreedor, del crédito y la
clasificación que se pretenda. Asimismo, se señalará un domicilio o dirección
electrónica para que la administración concursal practique cuantas
comunicaciones resulten necesarias, produciendo plenos efectos legales (art.
85.3 LC).
Por otra parte, y por lo que se refiere a la aportación del título o
documentos que acreditan la titularidad del crédito, resulta novedosa la
supresión de la obligación de aportar originales. Lo que se había impuesto en
la práctica concursal diaria a pesar de exigirse los originales. Esta práctica
inveterada cobra carta de naturaleza en esta última reforma concursal,
permitiéndose la aportación de copias, sea físicamente o en formato
electrónico. No obstante, la administración concursal podrá solicitar la
aportación de los originales o copias autorizadas, salvo que los documentos
figuren inscritos en un registro público, si lo considera necesario al objeto de
reconocer el crédito (art. 85.4 LC).
Finalmente, el artículo 85.5 LC se refiere al caso de comunicación de
créditos en concursos simultáneos de deudores solidarios. Sucede, por
ejemplo, en pólizas bancarias en las que deudor principal y fiador están en
concurso de acreedores. A pesar de ser deudores solidarios, el acreedor tiene
derecho a comunicar el importe de la deuda en ambos concursos si bien
informando sobre si se ha presentado escrito de comunicación de créditos en
el concurso del codeudor solidario o se va a efectuar y aportando copia del
escrito de comunicación del concurso del codeudor que, en su caso, ya se haya
presentado.

B) COMUNICACIÓN POSTERIOR DE CRÉDITOS

La Ley 38/2011 ha añadido el artículo 96 bis LC, que pretende resolver una
situación en cierto modo perturbadora que tiene lugar cuando se produce la
comunicación tardía del crédito. Es decir, fuera del plazo de un mes
concedido. Este problema surge, por ejemplo, en los casos de acreedores
extranjeros que ostentan créditos nacidos como consecuencia del suministro de
mercancías a una sociedad española. El desconocimiento de la situación
concursal conlleva, como es lógico, la falta de la comunicación del crédito. En
no pocas ocasiones, incluso la sociedad extranjera había iniciado una
reclamación judicial en su país que se pretende ejecutar en España, sea por la
vía del exequátur o la de la ejecución del título judicial europeo, con la
sorpresa de que la sociedad española está en concurso.
La LC pretende resolver supuestos como el expuesto permitiendo la
comunicación tardía del crédito, si bien con limitaciones. Así, se podrán
presentar comunicaciones desde la conclusión del plazo de impugnación de la
lista de acreedores y hasta la presentación de los textos definitivos. En
principio estos créditos deben reconocerse como subordinados (art. 92.1.º
LC); sin embargo, excepcionalmente se clasificarán según su naturaleza si el
acreedor justifica no haber tenido noticia antes de su existencia. La decisión
de la administración concursal al poner de manifiesto los textos definitivos
será impugnable.

C) EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRÉDITOS: LA LISTA DE ACREEDORES.


CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES

Como el crédito concursal no existe hasta que no está reconocido, el auto


declarando el concurso contiene un llamamiento a los acreedores para que
comuniquen sus créditos (art. 21.1.5.º LC).
Tras la comunicación de los créditos, la primera obligación del
administrador concursal es elaborar la lista de acreedores, que se contiene
dentro del informe (art. 94 LC). Como se ha expuesto, la reforma ha dado
entrada a las comunicaciones electrónicas, lo que debe repercutir en la
agilidad del procedimiento.
El administrador cerrará la lista considerando las comunicaciones y la
documentación contable del deudor. En particular, la administración concursal
debe determinar la inclusión o exclusión de los créditos. Esta decisión debe
adoptarla tanto con relación a los créditos comunicados expresamente como
de los que resulten de los libros y documentos del deudor o los que por
cualquier otra razón constaren en el concurso (art. 86.1 LC). Por tanto, la falta
de comunicación no tiene por qué comportar la exclusión o no inclusión del
crédito si éste consta de algún modo en el concurso. En ese sentido, la
administración concursal tiene la obligación de incluir tales créditos bajo
riesgo de incurrir en responsabilidad civil por infracción de la diligencia
debida (art. 36.1 LC). Lo mismo si se excluyen créditos sin expresar los
motivos de la exclusión, tal y como exige la ley (art. 94.3 LC).
Pues bien, al respecto la LC señala expresamente que se incluirán
necesariamente ciertos créditos que considera que no pueden desconocerse.
Estos créditos son los derivados de laudo arbitral o resolución procesal, los
que consten en documento ejecutivo, los reconocidos por certificación
administrativa, los asegurados con garantía real inscrita en registro público y
ciertos créditos de los trabajadores (art. 86.2 LC).
Asimismo, el artículo 87 LC prevé una serie de supuestos especiales de
reconocimiento, como es el caso de los créditos sometidos a condición
resolutoria y los de las Administraciones públicas recurridos en vía
administrativa o jurisdiccional —que se reconocerán como condicionales—,
los de Administraciones públicas derivados de inspecciones y los sometidos a
condición suspensiva y los litigiosos, que se reconocerán como contingentes.
También se considerarán contingentes los que no puedan ser hechos efectivos
sin la previa excusión. Por último, los créditos en los que el acreedor disfrute
de fianza de tercero se reconocerán sin limitación y sin perjuicio de la
sustitución del fiador en el lugar del acreedor en el caso de que haya hecho
efectivo el crédito 49. De producirse la condición o contingencia prevista en
los supuestos anteriores antes de la presentación de los textos definitivos, la
administración concursal deberá incluir, de oficio o a petición de parte
interesada, las modificaciones que procedan. No obstante, el artículo 97.3.4.º
LC también prevé la inclusión del crédito cuando el cumplimiento de la
condición o contingencia tenga lugar tras la presentación de los textos
definitivos.
Todos los créditos serán valorados en euros. Se expresarán, por tanto, en
moneda de curso legal. Si existen créditos en otra moneda deberán computarse
según el tipo de cambio oficial. Tratándose de prestaciones no dinerarias, el
crédito deberá computarse por el valor de la prestación. Y si la prestación
dineraria es futura, entonces deberá incluirse el valor a la fecha de la
declaración del concurso (art. 88 LC).
Tal y como se expuso al tratar el informe de la administración concursal, el
nuevo apartado 1 del artículo 95 LC señala que la administración concursal
dirigirá comunicación electrónica a los acreedores sobre los que conste su
dirección electrónica y les informará del proyecto de inventario y de la lista
de acreedores. Realizada la comunicación, los acreedores pueden comunicar a
la administración concursal, hasta tres días anteriores a la presentación del
informe, que se rectifiquen errores o complementen datos comunicados. Si a
pesar de la solicitud de corrección de errores éstos persisten, el acreedor
afectado deberá acudir al incidente concursal. En todo caso, consideramos que
la solicitud de corrección de errores no es condición necesaria para tener
abierta la vía de la impugnación. Dicho de otro modo, la omisión de la
solicitud de corrección de errores detectados no veda la posible impugnación
de la lista de acreedores.
Pues bien, rectificados o no los errores, lo cierto es que, elaborada la lista
de acreedores, los acreedores disconformes podrán presentar incidente
concursal ante el juez, que resolverá definitivamente (arts. 86.1.I y 96.1 LC).
En todo caso, la inclusión de créditos comporta al mismo tiempo la
clasificación. Es decir, la administración concursal debe clasificar los
créditos de la lista en alguna de las categorías que contempla la LC, esto es,
privilegiados, ordinarios o subordinados, lo que permitirá ordenar su
satisfacción dentro del concurso, tanto si se aprueba un convenio como si se
abre la liquidación. Al respecto, cabe recordar dos ideas fundamentales.
— En primer lugar, que, aunque la clasificación de créditos se refiere
stricto sensu a estas tres clases de créditos, la ley exige que en relación
separada se detallen y cuantifiquen los créditos contra la masa devengados y
pendientes de pago, con indicación de sus vencimientos (art. 94.4 LC).
— Y, en segundo lugar, que algunos de los créditos clasificados pueden ser
contingentes, lo que no es una categoría diferente, sino que su cuantía en el
momento de la elaboración de la lista no está determinada pero puede estarlo
en un momento posterior. Por ejemplo, un aval que ha otorgado el acreedor al
concursado y que en el momento de comunicar los créditos no ha sido
satisfecho al tercero constituye un crédito ordinario de carácter contingente o,
por ejemplo, los diferentes supuestos previstos por el artículo 87 LC.

D) IMPUGNACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES

Una de las principales tareas de la administración concursal que hemos


visto consiste en la elaboración del informe, que deberá presentarse ante el
juzgado. Pues bien, al informe se unen, entre otros documentos, la lista de
acreedores (art. 75.2 LC).
Conforme al artículo 96 LC, las partes personadas pueden impugnar el
inventario y la lista de acreedores dentro del plazo de diez días a contar de la
notificación, para lo cual se deberá estar personado en el procedimiento (arts.
96.1 y 95.2 LC) 50. La impugnación puede consistir en la inclusión o exclusión
de créditos, la cuantía o la clasificación. Como novedad en este punto, el
artículo 96.4 LC permite seguir adelante con el concurso sin esperar a cerrar
la fase común cuando las impugnaciones afecten a menos del 20 por 100 del
activo o del pasivo del concursado, sin perjuicio del reflejo que dichas
impugnaciones puedan tener en los textos definitivos y las medidas cautelares
que se puedan adoptar para su efectividad.
No se trata, por tanto, de impugnar el informe, que es un documento más
amplio, sino el inventario o bien la lista de acreedores. La impugnación se
sustanciará por el trámite del incidente concursal (arts. 96.5 y 192 ss. LC). La
sentencia que estime la pretensión del acreedor comportará, en su caso, la
modificación de los textos definitivos. Cabe señalar que, en principio, dicha
sentencia no es apelable: «no cabrá recurso alguno», dice exactamente el
artículo 97.4 LC. Sin embargo, la ley permite «reproducir la cuestión en la
apelación más próxima», lo que, a la postre, significa el acceso a la alzada una
vez que se dicte la correspondiente resolución de apertura de la fase de
convenio o de liquidación o de aprobación de convenio anticipado, por lo que
los interesados deberán esperar y no podrán interponer recurso de apelación
directamente en el plazo de veinte días tal como prevé el artículo 458 LEC 51.
De no plantearse la impugnación, no se podrá pretender la modificación
fuera de plazo del inventario o de la lista de acreedores (art. 97.1 LC).

E) RÉGIMEN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES. CRÉDITOS PRIVILEGIADOS,


ORDINARIOS Y SUBORDINADOS

Este apartado pone de manifiesto que el principio de paridad de trato (par


conditio) está plagado de excepciones, aunque la reforma ha tratado de
reducir las situaciones privilegiadas de unos acreedores frente a otros. En ese
sentido hay que destacar que la LC afirma que no se admitirá ningún privilegio
o preferencia no reconocido en la propia ley. Pero la ley sanciona efectos
distintos atendiendo a una clasificación de los créditos que, como se ha
indicado, distingue tres categorías: privilegiados, ordinarios y subordinados
(art. 89 LC). Tales créditos deberán determinarse a la fecha de declaración del
concurso.
Con relación a los créditos privilegiados, si el concurso termina con la
aprobación de un convenio, los créditos privilegiados sólo quedan obligados
si votan a favor. Por tanto, no les afecta el régimen de mayorías (arts. 123 y
134.2 LC). Si termina en liquidación, cobran en primer lugar. Se distingue
entre créditos concursales con privilegio especial y créditos concursales con
privilegio general (art. 89.2 LC).
Por lo que respecta a los créditos con privilegio especial (art. 90 LC), son
aquellos que afectan a determinados bienes o derechos. Por ejemplo, la
hipoteca sobre una finca. Significa que el crédito puede separarse de la
ejecución colectiva y ejecutarse de forma separada contra los bienes o
derechos del deudor afectados por esa garantía especial (arts. 56 y 57 LC). Si
hay liquidación, se pierde el derecho de ejecución separada (art. 57.3 LC) y se
ejecuta colectivamente, es decir, dentro del concurso (arts. 149.1.3.ª y 155.4
LC), pero cobran preferentemente con cargo a los bienes y derechos afectos
(art. 155.1 LC). Son los siguientes:

1.º Los garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento.


2.º Los garantizados con anticresis sobre los frutos del inmueble gravado.
3.º Los derivados de construcción o reparación, incluidos los de los
trabajadores.
4.º Las cuotas de leasing financiero y compraventa a plazos.
5.º Los garantizados con valores de anotaciones en cuenta.
6.º Los garantizados con prenda en documento público.

Con relación a los créditos mencionados en los apartados 1.º a 5.º, la


garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos
en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate
de hipoteca legal tácita y del privilegio refaccionario de los trabajadores.
Los créditos concursales con privilegio general (art. 91 LC) son aquellos
que afectan a la totalidad del patrimonio del deudor; no gozan de ejecución
separada, por lo que se sitúan detrás del especial y delante de los ordinarios y
los subordinados. Son los siguientes:

1.º Salarios que no tengan reconocido privilegio especial con un límite de


cantidad; las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos de
trabajo, así como las derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesional; los capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente
responsable el concursado, y los recargos sobre las prestaciones por
incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral.
2.º Retenciones tributarias y de la Seguridad Social.
3.º Trabajo personal no dependiente y derechos derivados de la cesión de
la explotación de obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los
seis meses anteriores a la declaración del concurso.
4.º El 50 por 100 de los tributarios, Derecho público y de Seguridad Social
sin privilegio especial ni general del aparta-do 2.º
5.º Derivados de responsabilidad civil extracontractual, así como los
créditos por responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda
Pública y la Seguridad Social.
6.º Los créditos que supongan ingresos de tesorería concedidos en el marco
de un acuerdo de refinanciación con las condiciones del artículo 71.6 LC y en
la cuantía no reconocida como crédito contra la masa (art. 84.2.11.ª LC).
7.º El 50 por 100 del acreedor solicitante del concurso.

Los créditos con privilegio general cobran en el orden establecido y dentro


del mismo grupo a prorrata (art. 156.1 LC).
Por lo que respecta a los créditos subordinados, reciben esa denominación
porque son posteriores o subordinados a los créditos concursales ordinarios.
Son los créditos de peor condición. Si hay convenio, no tienen derecho de
voto ni de adhesión (art. 122.1.1.º LC), pero les afecta la misma quita que a
los ordinarios y la espera es mayor (art. 134.1.II LC). Si hay liquidación,
cobran, cuando existe remanente, tras los ordinarios. Entre ellos se respeta el
orden legal y en el mismo grupo se liquidan proporcionalmente (art. 158 LC).
De todos ellos cabe destacar tres consideraciones:

— La primera, que, a pesar de no comunicarse ciertos créditos, éstos no


deben quedar postergados a la condición de subordinados.
— La segunda es que se excepcionan los intereses con garantía real, que,
en consecuencia, tendrán la consideración de crédito con privilegio especial.
— Y la tercera y última se refiere a los créditos de las personas
especialmente relacionadas con el deudor (art. 93 LC), donde la ley considera
que no pueden tener el mismo trato que el resto de créditos 52.

En fin, la relación de créditos subordinados, es la siguiente (art. 92 LC):

1.º Los comunicados tardíamente, pero incluidos en la lista de acreedores.


Se exceptúan los créditos cuya existencia resultare de la documentación del
deudor, consten en documento del acreedor, tengan fuerza ejecutiva, garantía
real inscrita en registro público, constaren de otro modo en el concurso o en
otro procedimiento judicial y aquellos cuya comprobación necesite la
actuación de las Administraciones públicas.
2.º Los así pactados contractualmente.
3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los
moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta
donde alcance la respectiva garantía.
4.º Las multas y sanciones pecuniarias.
5.º Los de personas especialmente relacionadas con el deudor: el cónyuge
o pareja durante dos años anteriores; los ascendientes, descendientes y
hermanos y sus cónyuges respectivos; los socios, administradores, apoderados
generales y sociedades del mismo grupo, si el deudor es persona jurídica (art.
93 LC).
6.º Los reconocidos en sentencia de rescisión a favor de persona de mala fe
en el acto impugnado.
7.º Los derivados de obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos
61, 62, 68 y 69 LC si el acreedor obstaculiza reiteradamente el cumplimiento
del contrato en perjuicio del interés del concurso.

48 Al respecto, vid. A. DÍAZ MORENO, «El tiempo de la comunicación y la clasificación de los


créditos», ADC, n.º 20, 2010-2, pp. 39 ss.

49 En general, sobre las implicaciones entre concurso y fianza y, en particular, sobre el supuesto referido,
véase A. B. PERDICES HUETOS, Fianza y concurso. Las garantías personales en la Ley
Concursal, Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2005, pp. 100 ss.

50 La STS de 28 de septiembre de 2010 (RJ\2010\7146) declara en su FD 2.º que, por más que la
administración concursal haya incluido una lista de deudores, no es razonable que éstos tengan que
presentar, en su caso, demanda incidental, entrando en juego el carácter preclusivo que para los
acreedores tiene el plazo de diez días para impugnar.

51 Sobre esta particular forma de apelación no exenta de crítica, véanse C. SENÉS MOTILLA, «La
integración legal de la “apelación más próxima” en el proceso concursal», ADC, n.º 20, 2009-3, pp. 115 ss.;
J. LÓPEZ SÁNCHEZ, «El régimen de apelación diferida hasta la apelación más próxima y la
conveniencia de su sustitución por una suspensión de la tramitación de la apelación», ADC, n.º 21, 2010-3,
pp. 177 ss.

52 Sobre esta problemática, véase F. J. ARIAS VARONA, «¿Cuál es la posición de los titulares de
créditos garantizados por sujetos especialmente relacionados con el deudor?», RDCP, n.º 2, 2005, pp. 333
ss. En la jurisprudencia, véase la STS de 10 de octubre de 2011 (JUR\2011\368881), en la que un derecho
real de hipoteca de una entidad financiera de importe 11.160.694 euros fue calificado como subordinado al
haber desempeñado en los últimos años el cargo de miembro del consejo de administración de la entidad
concursada.
14. LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO.
INTRODUCCIÓN: CONVENIO VERSUS
LIQUIDACIÓN

El procedimiento concursal tiene como finalidad principal salvar la


empresa o, dicho de otro modo, la continuación de la actividad empresarial o
profesional. Se trata de evitar la liquidación. Pero también se ha de satisfacer
ordenadamente a los acreedores.
Ambos principios se conjugan mediante dos soluciones alternativas y
contrapuestas: el convenio con los acreedores, y la liquidación del patrimonio
del deudor para su reparto entre los acreedores. En ambos casos se pretende
satisfacer a los acreedores pero de forma distinta. En el convenio, dando su
consentimiento a una rebaja en el importe y a un aplazamiento en el
vencimiento de sus créditos, en la esperanza de su cobro a través del
cumplimiento del convenio. En la liquidación, los acreedores se ven
satisfechos cobrando parte de sus créditos, según la llamada «ley del
dividendo», pues el valor en liquidación es siempre muy inferior a los valores
contables de una empresa en funcionamiento.
Convenio y liquidación se ofrecen como remedios alternativos,
dependiendo de la situación del concursado. Incluso pueden pedirse
anticipadamente con la solicitud del concurso.
La Exposición de Motivos declara la preferencia por el convenio pero la
realidad concursal española ha demostrado todo lo contrario. Es un dato
notorio que el 90 por 100 de los procedimientos termina en liquidación.
15. EL CONVENIO. EL SUPUESTO DE
CONVENIO ANTICIPADO

Cuando el concursado no hubiera solicitado la liquidación y tampoco


hubiera sido aprobada ni mantenida una propuesta anticipada de convenio, el
juez dictará auto poniendo fin a la fase común y abrirá la fase de convenio
(art. 111 LC).
Hay que distinguir el régimen general del supuesto especial denominado
«propuesta anticipada de convenio» (art. 104 LC).
El convenio de acreedores es, como indica su nombre, un acuerdo entre el
deudor y los acreedores, y aprobado por el juez, en cuya virtud se reduce el
importe de los créditos y/o se aplaza su vencimiento, con la finalidad de
satisfacer ordenadamente a los acreedores. Los efectos son, por tanto,
remisorios (quita) y/o dilatorios (espera).
La naturaleza jurídica responde a un negocio jurídico bilateral novatorio.
Negocio jurídico porque exige la declaración de voluntad o consentimiento.
Bilateral porque intervienen dos partes, el deudor y el colectivo de
acreedores. Es novatorio porque se altera, de común acuerdo, el régimen de
los derechos y obligaciones recíprocas.
Pero el convenio es más que un simple contrato novatorio porque exige,
como se dijo, la aprobación judicial 53. De ahí que algunos lo califiquen de
acto procesal. A nuestro juicio, la sanción judicial no modifica el contenido
del convenio, limitándose a aprobarlo o rechazarlo si no se han cumplido las
formalidades legales. Es un control de legalidad formal, no material, pues el
juez no tiene competencia para modificar los términos aprobados entre deudor
y acreedores.
Procesalmente se desarrolla en cuatro fases: oferta, aceptación, sanción
judicial, y eficacia y ejecución. Fases que no tienen por qué coincidir cuando
se realice la tramitación por escrito, posibilidad prevista para los casos en
que los acreedores excedan de trescientos, en cuyo caso se seguirán las pautas
establecidas por el artículo 115 bis LC. Pues bien, al margen de este supuesto
excepcional, se ha estructurado la exposición en las cuatro fases aludidas.
La oferta o propuesta de convenio la pueden realizar el deudor, los
acreedores o terceros bajo determinadas condiciones (art. 99.1 LC). Si la
realizan los acreedores, deberán representar, conjunta o individualmente, más
de una quinta parte del total del pasivo que resulte de la lista definitiva de
acreedores. Si deudor o acreedores no hubieran presentado propuesta alguna
hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de
acreedores o hasta la fecha en que se pongan de manifiesto los textos
definitivos en caso de haber impugnaciones, podrán hacerlo igualmente hasta
cuarenta días antes de la fecha señalada para la celebración de la junta (art.
113 LC).
La propuesta se hace por escrito, concretando los efectos dilatorios y/o
remisorios, el plan de pagos y el plan de viabilidad, en su caso. La quita no
debe superar el 50 por 100 de cada crédito ordinario y la espera no podrá ser
superior a cinco años, salvo en empresas de especial importancia para la
economía (art. 100 LC). Esta última circunstancia deberá ser acreditada por el
concursado. Lo que suele hacerse mediante la aportación de certificados de
organismos e instituciones públicas, que eventualmente pueden tener poca o
nula credibilidad si se ubican en la misma localidad, provincia o Comunidad
Autónoma de la empresa concursada. En todo caso, la posibilidad de proponer
una espera superior a cinco años es una posibilidad vetada al concurso de
personas físicas pues la ley se refiere únicamente a empresas.
La LC regula diversas propuestas, adicionalmente a la quita y espera:
a) En primer lugar, el convenio puede contener proposiciones alternativas a
todos o algunos de los acreedores, incluidas ofertas de conversión del crédito
en acciones, participaciones o créditos participativos (art. 100.2 LC). En ese
supuesto, el convenio deberá determinar la alternativa aplicable en caso de
falta de ejercicio de la facultad de elección, que, además, no podrá ser
superior a un mes desde la firmeza de la resolución judicial que apruebe el
convenio (art. 102 LC).
b) En segundo lugar, excepcionalmente caben propuestas condicionadas en
caso de concursos conexos (arts. 25 y 101.2 LC), de tal manera que la
propuesta de convenio presentada por uno de los concursados podrá
condicionarse a la aprobación con un contenido determinado del convenio de
otro u otros.

Por otra parte, la ley impide convenios de liquidación global y de cesión


de bienes y derechos en pago o para pago (art. 103 LC), con excepción del
supuesto previsto por el artículo 155.4 LC en caso de bienes y derechos
afectos a crédito con privilegio especial. Igualmente, no es posible que el
convenio contenga propuestas que alteren la clasificación de créditos ni su
cuantía. En cambio, se admite la posibilidad de modificaciones estructurales
tales como la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo.
El juez controlará la legalidad de la propuesta, que deberá acompañarse de
un plan de pagos y un plan de viabilidad en el caso de que para atender el
cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la
continuación de la actividad profesional o empresarial del concursado (art.
100.5 LC). Ambos documentos precisarán la evaluación de la administración
concursal (art. 115.1 LC). Admitida a trámite la propuesta, no podrá revocarse
ni modificarse. En cambio, si es rechazada por el juez, se abrirá de oficio la
fase de liquidación (art. 114.3 LC).
Mención especial merece la denominada propuesta anticipada de
convenio (arts. 104 a 110 LC) 54. Se trata de una posibilidad que persigue
reducir el coste del concurso y ofrecer una solución rápida. A diferencia de la
oferta ordinaria que se tramita una vez concluida la fase común, en
determinadas condiciones la LC permite presentar una oferta antes de que
finalice el plazo para la comunicación de los créditos. Sumariamente, las
condiciones son las siguientes:

1) Sólo está legitimado el deudor, exceptuándose el concursado ya


condenado por delitos económicos o que hubiere incumplido con la obligación
del depósito de cuentas anuales.
2) Deben dar su conformidad los titulares de créditos de cualquier clase
cuyo importe global supere la quinta parte del pasivo, o la décima parte si la
oferta se presenta junto a la solicitud.
3) Los acreedores podrán adherirse a la propuesta desde la admisión a
trámite hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la
lista de acreedores. Esta adhesión podrá revocarse si de la lista definitiva de
acreedores resulta que la clase o cuantía del crédito resulta modificada.
4) Si se alcanza la mayoría legalmente exigida, esto es, la mitad del pasivo
ordinario conforme exige el artículo 124 LC, el secretario proclamará el
resultado y, transcurrido el plazo de posible oposición, el juez dictará
sentencia aprobatoria.
5) Una vez aprobada por el juez, que al igual que el convenio ordinario
controla la legalidad formal, los efectos son más beneficiosos para el deudor
pues la quita y/o el aplazamiento pueden superar, respectivamente, los límites
del 50 por 100 y los cinco años de la oferta ordinaria o no anticipada. En todo
caso la superación de dichos límites deberá autorizarse por el juez de forma
motivada (art. 104.2 LC).
6) Si no se aprobase, el juez requerirá al concursado para que manifieste si
mantiene la propuesta anticipada de convenio para su sometimiento a la junta
de acreedores o bien desea solicitar la liquidación55. Si se mantiene la
propuesta, el juez dictará auto convocando la junta de acreedores (art. 111.2,
párr. último, LC).

La aceptación de los acreedores es la segunda fase de la tramitación del


convenio. A tal fin deberá reunirse la junta de acreedores. Para ello, el auto
que ponga fin a la fase común de concurso abriendo la fase de convenio
ordenará convocar la junta, siendo el secretario judicial quien fije el lugar día
y hora de la reunión (art. 111.2 LC). En la práctica de los tribunales se
constata que el mismo auto dictado por el juez que pone fin a la fase común y
abre la de convenio convoca la junta señalando día y hora. La junta la preside
el juez y actúa como secretario el secretario judicial (art. 116.2 y 3 LC).
Quedará válidamente constituida cuando concurran acreedores, presentes o
representados, titulares de créditos por un importe global no inferior a la
mitad del pasivo ordinario (art. 116.4 LC).
En el cómputo del quórum de constitución de la junta de acreedores
deberán tenerse en cuenta, además de los acreedores que hubieren formulado
alguna propuesta de convenio, las adhesiones que, conforme a los artículos
103 y 111.2 LC, se hayan producido a la propuesta de convenio (art. 118 LC),
con independencia de que finalmente cualquiera de dichos acreedores decida
no asistir a la junta. En ese sentido, el auto que ordene convocar la junta
expresará esa posibilidad. En consecuencia, y al amparo del artículo 115.3
LC, los acreedores podrán adherirse desde que queden de manifiesto en la
Oficina judicial los informes de evaluación de la administración concursal
hasta el momento del cierre de la lista de asistentes a la junta.
La adhesión será pura y simple, sin introducir modificaciones ni
condiciones, a riesgo de considerarse por no adherido. Se efectuará en el
juzgado ante el secretario judicial, siendo válida igualmente la adhesión
mediante instrumento público. Con todo, cabe destacar que el inciso final del
artículo 115.3 LC señala que las adhesiones «no vincularán el sentido del voto
de quienes las hubieran formulado y asistan a la junta». Esto es, la asistencia
del adherido a la junta permite variar el sentido de su voto 56. Y, en ese
sentido, cabe también tener en cuenta que el artículo 121.4 LC señala
expresamente que los acreedores asistentes podrán emitir el voto en el sentido
que estimen conveniente con independencia de que se hubiesen adherido a la
propuesta de convenio.
Tienen derecho de asistencia todos los acreedores incluidos en la lista
elaborada por la administración concursal (art. 118 LC). Asistirán
directamente o por representación, lo que suele ser habitual a través del
procurador. El administrador o los dos administradores concursales tienen el
deber de asistir, bajo riesgo de perder su derecho a remuneración. No
obstante, su ausencia no impedirá la celebración de la junta, salvo que el juez
acuerde lo contrario. Asimismo deberá asistir el concursado, que podrá
hacerse representar por apoderado con facultades para negociar y aceptar
convenios.
Formada la lista de asistentes y, por tanto, verificado el quórum
concurrente legalmente exigido, el juez dará inicio a la celebración de la junta,
que será grabada en soporte audiovisual, cuya sesión comenzará con la
exposición por el secretario de las propuestas de convenio admitidas a trámite
y que deberán ser objeto de deliberación. La sesión podrá prorrogarse uno o
más días hábiles consecutivos, pero redactándose una sola acta de la junta
(arts. 116.1 y 126.1 LC). El juez dirigirá las deliberaciones y decidirá sobre la
validez de los apoderamientos y demás extremos que resulten controvertidos.
Los asistentes podrán ejercer su derecho de información (art. 120 LC), que
deberá ser satisfecho durante la celebración de la asamblea, pudiendo
solicitar aclaraciones sobre el informe de la administración, las valoraciones
de la masa activa y los términos de la propuesta.
Por lo que se refiere al derecho de voto, corresponde a todos los
acreedores ordinarios, proporcional al importe de sus créditos tal y como
están reconocidos y según la lista formada al comienzo de la reunión. No
tienen derecho de voto los créditos contra la masa (que cobran a su
vencimiento), los acreedores subordinados, los que hubieren adquirido un
crédito ordinario por actos inter vivos tras la declaración del concurso, los
sometidos a condición suspensiva y los litigiosos. Los acreedores
privilegiados gozan de un status especial pues se someten al convenio si votan
la propuesta; id est, gozan de un derecho de abstención, aunque pueden asistir
a la junta (arts. 123 y 134.2 LC).
Se votará primero la propuesta del deudor y, si fuere rechazada, seguirá la
propuesta de los acreedores en orden de su mayor a menor cuantía. La
votación será nominal y se aprobará con el voto favorable de, al menos, la
mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 124 I LC). Los privilegiados que
voten a favor serán tenidos en cuenta para el cómputo de la mayoría (art.
124.III LC). Asimismo, en el cómputo de las votaciones se tendrán en cuenta
como votos favorables los de los acreedores firmantes y los de los adheridos
que, no habiendo asistido a la junta, hayan sido tenidos por presentes (art.
121.4.II LC). Excepcionalmente, cuando la propuesta consista en el pago
íntegro de los créditos ordinarios en un plazo no superior a tres años o en el
pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20
por 100, es suficiente que los votos a favor sean más que los votos en contra
(art. 124.II LC). Por último, para que se considere aprobada una propuesta de
convenio que atribuya un trato singular a determinados acreedores, será
necesario, además, el voto favorable de la mitad del pasivo no afectado (art.
125.1 LC).
El secretario levantará acta de la junta y reflejará exactamente el sentido
de la votación. Será leída y firmada, tras lo cual el presidente levantará la
sesión (art. 126 LC). Al acta quedará unida como anexo a la lista de asistentes,
en soporte físico o informático (art. 119.2 LC). Cualquier acreedor, el
concursado y la administración concursal tendrán derecho a obtener testimonio
del acta.
Si el convenio no se aprueba, se abre obligatoriamente la fase de
liquidación (art. 143.1.2.º LC), que exponemos más adelante.
Pasemos ahora a la aprobación judicial del convenio. Tras la aprobación
del convenio por el deudor y los acreedores en sede de junta, en los términos
señalados anteriormente, se somete a la aprobación judicial. El juez debe
verificar que se ha cumplido la ley, material y formalmente: lista de
acreedores, importes, constitución, deliberación, votación, etc. Dicho de otro
modo, la aprobación del convenio por la junta de acreedores debe ser
posteriormente aprobada por el juez mediante la resolución.
No obstante, previamente a la aprobación, se concede el plazo de diez días,
desde la celebración de la junta, para formular oposición a la aprobación del
convenio. Si transcurre dicho plazo sin que se haya formulado oposición, el
juez dictará sentencia aprobando el convenio aceptado por la junta (art. 130
LC), al que se le dará la publicidad prevista por los artículos 23 y 24 LC (art.
132 LC).
En caso de oposición, están legitimados para formularla el concursado que
no hubiere presentado la propuesta de convenio aceptada, quien además podrá
solicitar la liquidación (art. 128.3 LC), la administración concursal, los
acreedores no asistentes, los asistentes privados ilegítimamente del voto, los
que hubiesen votado en contra y los que no se hubiesen adherido a una
propuesta anticipada o tramitación escrita (art. 128.1.II LC). La oposición
tiene que fundamentarse en la infracción de las normas sobre el contenido del
convenio, la forma y contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación
escrita, la constitución de la junta o su celebración (se tendrá que haber
denunciado), así como la emisión de voto o adhesión decisiva a una propuesta
anticipada o tramitación escrita por persona que carezca de la titularidad
legítima del crédito. Asimismo, se prevé la oposición a la aprobación judicial
cuando el cumplimiento del convenio sea objetivamente inviable. Pero este
motivo únicamente podrá ser alegado por la administración concursal o los
acreedores, individualmente o agrupados, que ostenten el 5 por 100 de los
créditos ordinarios.
La oposición se tramitará por el cauce del incidente concursal, en el que
podrán adoptarse medidas cautelares, resolviéndose por sentencia, que
aprobará o rechazará el convenio. El juez podrá fijar la correcta interpretación
y subsanar errores materiales o de cálculo. Si el convenio resulta rechazado
por la infracción legal en la constitución o celebración de la junta, el juez
acordará que el secretario convoque una nueva junta, que se celebrará dentro
del mes siguiente a la fecha de la sentencia. Si, en cambio, la infracción versa
sobre el contenido del convenio o inviabilidad objetiva de su cumplimiento,
entonces dictará sentencia rechazando aprobar el convenio (art. 129 LC). El
rechazo al convenio también puede acordarse de oficio en casos concretos
(art. 131 LC).
Finalmente, trataremos los efectos y ejecución del convenio. El concursado
y los acreedores han de cumplir el convenio. Es la última fase: la ejecución o
cumplimiento del convenio. La ejecución es la consecuencia inmediata de la
sentencia de aprobación del convenio, que desde ese momento adquiere
eficacia (art. 133.1 LC), sometiendo al deudor y acreedores a su contenido.
Sin embargo, existen dos excepciones a la eficacia inmediata del convenio:

— Por un lado, el juez puede acordar la suspensión de la ejecución cuando


se haya formulado recurso de apelación contra la sentencia de aprobación.
— Por otro, el juez puede aprobar una ejecución parcial mientras se tramita
el recurso de apelación.

Conviene advertir que la aprobación judicial e inicio de la ejecución


significa la suspensión del procedimiento pero no el fin del concurso, porque
no termina hasta que se cumple íntegramente.
Los efectos de la aprobación del convenio se proyectan sobre el
concursado, los acreedores y la administración concursal.

a) Respecto del concursado las limitaciones establecidas en la declaración


de concurso se modifican en función del convenio (arts. 133.2 y 137.1 LC).
Tanto las referidas a las libertades fundamentales, que normalmente se
suprimen, como las relativas a la administración y disposición del patrimonio.
Continúan, no obstante, los deberes de colaboración e información ex artículo
42 LC y de información acerca del cumplimiento del convenio con
periodicidad semestral (art. 138 LC). Una vez cumplido íntegramente el
convenio, deberá notificarse al juez.
b) Los efectos sobre los acreedores ya han sido examinados anteriormente
y varían en función de la clasificación: créditos contra la masa, créditos con
privilegio especial, créditos con privilegio general, créditos ordinarios y
créditos subordinados. Conviene señalar, no obstante, que los acreedores
quedan vinculados por el contenido del convenio, salvo los acreedores
privilegiados en los términos expuestos. En rigor, los afectados directamente
por el convenio son los acreedores titulares de créditos ordinarios, que sufren
los efectos dilatorios y/o remisorios, y los subordinados, que sufren idénticos
efectos y además se satisfacen tras los ordinarios (art. 134 LC), quedando de
ese modo novados. Únicamente cabe añadir que la aprobación del convenio
no perjudica los derechos de los acreedores frente a los fiadores o avalistas
del concursado siempre que no hubiesen votado a favor del convenio. Si el
acreedor hubiese votado a favor del convenio, la responsabilidad de los
fiadores o avalistas se determinará a través de las normas aplicables a la
obligación o los pactos suscritos entre las partes (art. 135 LC).
c) Con relación a la administración concursal, deberán rendir cuentas de su
actuación ante el juez. Se produce su cese salvo que se disponga otra cosa,
circunstancia muy excepcional en la práctica concursal española. En todo
caso, conservarán la legitimación para continuar los incidentes en curso.

Tras el cumplimiento del convenio por el deudor, deberá presentar ante el


juez informe con la justificación adecuada y solicitando la declaración judicial
de cumplimiento. El juez podrá declarar mediante auto la declaración de
cumplimiento y el fin del procedimiento (arts. 139 y 141 LC). No obstante,
puede suceder justo lo contrario, es decir, que el convenio se incumpla. En
esta hipótesis cualquier acreedor podrá solicitar del juez la declaración de
incumplimiento. Lo que se cursará mediante demanda incidental, que deberá
interponerse en el plazo de dos meses desde la publicación del auto de
cumplimiento. La ley guarda silencio sobre el plazo en caso de que no exista
auto de declaración de cumplimiento, que es lo habitual. En la práctica de los
juzgados y tribunales, tras constatarse el incumplimiento, suele interponerse la
demanda incidental sin que se planten problemas en cuanto al plazo de su
interposición. Suele ser una acción interpuesta inmediatamente después del
incumplimiento. La sentencia que declare el incumplimiento declarará de
oficio la apertura de la liquidación (art 143.1.4.º LC).

53 Según la STS de 25 de octubre de 2011 (RJ\2012\434), FD 2.º, «el papel que corresponde al juez en
dicha aprobación no es la de creador de la regla negocial, sino la de controlador de su legalidad».

54 Sobre el particular, vid. A. ROJO, El convenio anticipado, Thomson-Cívitas, Madrid, 2004.

55 Señala A. ROJO, ult. loc. cit., p. 144, que mantener la propuesta evita al juez que tenga que dictar una
nueva resolución de admisión a trámite y un nuevo informe de evaluación de la administración concursal.
Asimismo, recuerda que, conforme prevé el artículo 110.2 LC, se consigue que las adhesiones que se
hubieran producido se tengan en cuenta para el cómputo del quórum de la junta de acreedores y se
cuenten como votos a favor de cara al cómputo del resultado de la votación salvo, claro está, que los
adheridos asistan a la junta.

56 Véase en ese sentido, J. M. FERNÁNDEZ SEIJÓ, «Comentario al artículo 115», en J. M. SAGRERA


TIZÓN, A. SALA REIXACHS y A. FERRER BARRIENDOS (coords.), Comentarios a la Ley
Concursal, t. II, Bosch, Barcelona, 2004, p. 1307. Para A. ROJO, «El convenio», en R. URÍA y A.
MENÉNDEZ, Curso de Derecho mercantil, II, 2.ª ed., Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2007, p. 1062,
incluso la abstención del acreedor en junta es suficiente para que la adhesión quede revocada por hechos
concluyentes.
16. LA LIQUIDACIÓN

A) CONCEPTO Y LEGITIMACIÓN. EFECTOS

La fase de liquidación está prevista en la ley, aunque el convenio es la


solución preferente. Sin embargo, la realidad española muestra que la práctica
totalidad de los concursos termina en liquidación, lo que significa, como ya se
dijo, un fracaso en una de las finalidades de la ley: superar la crisis
económica del deudor mediante la continuidad de la actividad empresarial o
profesional del concursado, gracias a un convenio con los acreedores.
La fase de liquidación consiste en convertir en líquido o monetario la masa
activa y satisfacer la masa pasiva según el orden fijado por la ley.
La apertura de la liquidación, a la que se le dará la publicidad
correspondiente ex artículos 23 y 24 LC, pueden solicitarla el deudor, los
acreedores o la administración concursal, o bien declararse oficio por el juez
(arts. 142 ss. LC).
La petición por el deudor puede realizarse en cualquier momento (art.
142.1 LC). En esta sede, la reforma ha derogado el artículo 142 bis LC,
añadido en la anterior reforma de 2009, referido a la liquidación anticipada.
En la nueva redacción del artículo 142 LC se faculta para que, junto con la
solicitud de concurso o en un momento posterior, se solicite la liquidación. No
resulta extraña la petición desde el inicio cuando el pasivo es abultado y, en el
caso de actividad empresarial o profesional, existe una clara voluntad de no
continuar la actividad e incluso se ha producido la paralización de dicha
actividad. De ahí la utilidad de que desde un primer momento se ponga en
conocimiento de estas circunstancias y, por tanto, la decisión de liquidar.
Por otra parte, la liquidación puede ser voluntaria u obligatoria. El
concursado está obligado a pedir la liquidación cuando conozca la
imposibilidad de cumplir las obligaciones acordadas en el convenio con los
acreedores y aprobado judicialmente. El juez abrirá la liquidación en el plazo
de diez días (art. 142.2 LC).
El acreedor puede solicitar la apertura de la fase de la liquidación cuando
pruebe que durante la ejecución del convenio se ha producido alguno de los
hechos que permiten fundamentar la declaración del concurso. Los motivos
están recogidos en el artículo 2.4 LC. Tras celebración de la vista (art. 19 LC)
el juez resolverá.
El juez puede declarar de oficio la apertura de la liquidación en los casos
siguientes:

1) Si no se hubiere presentado en el plazo establecido ninguna propuesta de


convenio o no se hubiesen admitido a trámite las presentadas.
2) No haberse aceptado en junta o en la tramitación escrita ninguna
propuesta.
3) Haberse rechazado por resolución judicial firme la propuesta en junta o
la tramitada por escrito.
4) Declaración judicial de nulidad del convenio.
5) Incumplimiento del convenio, declarado por el juez.

Como novedad de la reforma, la administración concursal también puede


solicitar la liquidación en caso de cese de la actividad profesional o
empresarial del deudor (art. 142.3 LC).
En cuanto a los efectos o consecuencias de la apertura de la liquidación,
afectan al concursado que pierde las facultades de administración y
disposición de su patrimonio y pasan al administrador concursal. Si el
administrador hubiere cesado, a consecuencia de la aprobación del convenio,
será repuesto en el cargo o se nombrará uno nuevo pues debe ejecutar las
operaciones de liquidación. Si el concursado es una persona natural, se
produce la extinción del derecho de alimentos con cargo a la masa activa,
manteniéndose sólo en circunstancias excepcionales (art. 145.2 LC). Cuando
el concursado es una persona jurídica, la liquidación es causa de disolución,
cesan los administradores sociales y se sustituyen por la administración
concursal. La liquidación sigue las normas de la Ley Concursal, en detrimento
de la Ley de Sociedades de Capital (art. 145.3 LC). Finalmente, la liquidación
produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y, en
general, se seguirán aplicando los efectos a que se refiere el Título III LC
(arts. 40 ss.) en cuanto no sean oponibles a las disposiciones en materia de
liquidación.
La liquidación tiene, finalmente, como efecto destacable la apertura de la
pieza de calificación, que determinará si el concurso es fortuito o culpable
(art. 167 LC), con las consecuencias ulteriores según la calificación.

B) OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN

Las operaciones de liquidación están minuciosamente reguladas en la LC.


La idea motriz es la rapidez: se trata de pagar a los acreedores en el menor
tiempo posible y para ello hay que convertir en dinero la masa activa del
concurso. La tarea compete a la administración concursal. Para ello se
establece un plan de liquidación, que la administración deberá presentar al
juez en el plazo de quince días siguientes al de la notificación de la resolución
de la apertura de la fase de liquidación. El juzgado lo hará público y lo
comunicará a los trabajadores. El deudor y los acreedores podrán formular
modificaciones, en el plazo de quince días. El administrador concursal, en el
plazo de diez días, trasladará las sugerencias al juez, quien la resolverá
aprobando el plan, con o sin las modificaciones presentadas. Contra el auto
cabe recurso de apelación (art. 148.2 LC). La LC opta por un plan preferente
de enajenación unitaria o transmisión en bloque, cuando el concursado sea
titular de una empresa con trabajadores. Una vez más, se trata de salvar la
empresa y superar la crisis mediante la continuación de la actividad
empresarial, relegando a un segundo plano la liquidación. Si el plan no fuera
aprobado, la ley establece una serie de normas supletorias que tienen como
denominador común la continuidad de la empresa y el mantenimiento de los
puestos de trabajo (art. 149 LC). Sólo cuando no sea posible la liquidación en
los términos indicados, previo informe de la administración concursal, el juez
podrá acordar la división o realización aislada de todos los elementos o sólo
de algunos de ellos. Se realizará mediante subasta y, si quedare desierta, el
juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.
En todo caso, la realidad de todos los días en juzgados y tribunales
demuestra que en la mayoría de supuestos el plan de liquidación aplicado a
los concursos no es el supletorio previsto en la ley (art. 149 LC), sino el
presentado por la administración concursal. A mayor abundamiento, salvo
excepciones, también resulta frecuente la liquidación, incluso anticipada, de
unidades o divisiones de una empresa, cuando el concursado es una
sociedad 57.
Por otra parte, con independencia del plan que se haya trazado para
liquidar, la ley prevé tres medidas que pesan sobre la administración
concursal y que van encaminadas a la agilización y transparencia de las
operaciones de liquidación, que merecen ser destacadas:

a) En primer lugar, prohíbe que puedan adquirir por sí o por persona


interpuesta bienes o derechos de la masa activa del concurso. Ni siquiera en
pública subasta (art. 151 LC).
b) En segundo lugar, tras la apertura de la fase de liquidación, le obliga a
informar trimestralmente al juez sobre las operaciones de liquidación. Dicho
informe detalla, entre otros aspectos, los activos existentes, las ofertas
recibidas, los saldos bancarios del concursado, los cobros recibidos, los
créditos contra la masa devengados, la previsión de pagos, los litigios
entablados para recuperar créditos, las negociaciones sobre determinados
activos o la previsión de subastas de bienes mubles o inmuebles.
c) Y, en tercer lugar, impide que prolonguen indebidamente la liquidación.
Medida acertada al objeto de no hacer más gravoso el concurso. A tal fin
establece que, transcurrido un año sin que haya finalizado la liquidación,
cualquier interesado podrá solicitar del juez la separación y el nombramiento
de nuevos, salvo la existencia de causa que justifique esta prolongación. No
obstante, la medida resulta insuficiente en la práctica. Al respecto debe
indicarse que es muy frecuente que el plazo de un año sea sobrepasado.
Incluso puede afirmarse que resulta muy habitual. La razón cae por su propio
peso. Sólo los litigios de recuperación de créditos pueden fácilmente
prolongarse durante meses y en cuanto a los activos existentes, dependiendo
de su naturaleza, a menudo no resulta sencilla su liquidación. En este sentido,
y aunque sea excepcional, la liquidación puede eventualmente prolongarse
durante muchos meses.

C) EL PAGO ORDENADO A LOS ACREEDORES

Tras la conversión en dinero de la masa activa procede el pago ordenado a


los acreedores. En esta fase se comprueba cómo la ley rompe con el principio
de paridad pues reconoce una serie de excepciones, según la clasificación de
los créditos (arts. 154 a 162 LC). En todo caso, estos pagos se realizarán al
compás de la liquidación de los bienes del concursado, esto es, parcialmente y
sin esperar a terminar la liquidación de todos los activos.
En primer lugar, cobran íntegramente los créditos contra la masa (art.
154.1 LC), si todavía no han sido satisfechos, así como los que vayan
venciendo durante todo el período de la liquidación. A tal fin, se deducirán de
la masa los bienes y derechos que no estén afectos a privilegio especial. Se
respeta el plazo de vencimiento, salvo los créditos laborales, que se pagan
inmediatamente. Cabe recordar que los créditos contra la masa no tienen el
mismo trato que el resto de créditos y, por tanto, se satisfacen desde su
vencimiento, nada más iniciarse el concurso. No han de esperar ni, por tanto,
posponer su pago a ningún momento posterior como en caso de liquidación.
A continuación, los créditos con privilegio especial serán satisfechos,
separadamente, con cargo a la liquidación de los bienes afectos (art. 155.1
LC). Ejemplo clásico es la hipoteca sobre una finca. Si no se ha ejecutado
antes, conforme a los términos de los artículos 56 y 57 LC, que ya hemos
visto, la liquidación de estos bienes no se realiza separadamente mediante
ejecución por el titular del crédito, sino dentro del concurso (ejecución
colectiva) mediante subasta (art. 155.4 LC), cuyas condiciones las fijará el
propio juzgado a propuesta de la administración concursal. Esas condiciones
deberían estar incluidas en el plan de liquidación que se presente. El importe
de la subasta irá destinado al pago del acreedor titular del crédito con
privilegio especial. Cuando concurran varios créditos privilegiados sobre el
mismo bien, se respeta la antigüedad —prior in tempore potior in iure— (art.
155.3.II LC). Si todavía hay remanente, acrecienta los créditos sucesivos. Si,
en cambio, no hay remanente, el resto del crédito pendiente y no satisfecho con
la ejecución deberá reconocerse en el concurso con la calificación que
corresponda.
Con todo, el pago de esta clase de créditos también puede liquidarse de
dos modos adicionales. El primero consiste en la enajenación con subsistencia
del gravamen (art. 155.3 LC), que permitirá al acreedor, por ejemplo, seguir
percibiendo los pagos del préstamo hipotecario, pero ahora del tercero
adquirente. Y el segundo consiste en la cesión en pago o para pago del bien
gravado al acreedor o a la persona que él designe —por ejemplo, una
sociedad de su grupo— (art. 155.4 LC). En ambos casos debe tener la
autorización del juez.
Posteriormente vienen los créditos con privilegio general, que se abonarán
en el orden establecido por el artículo 91 LC (art. 156.1 LC), esto es, salarios,
retenciones fiscales y seguridad social, trabajos independientes, tributarios y
de Derecho público, responsabilidad civil extracontractual, la cuarta parte de
los ordinarios si el acreedor fuere solicitante del concurso. Los del mismo
grupo de pagarán a prorrata. En todo caso, como novedad, el juez puede
autorizar el pago de estos créditos sin esperar la conclusión de las
impugnaciones promovidas adoptando las medidas cautelares necesarias para
asegurar su efectividad y la de lo créditos contra la masa que se generen.
Seguirán los créditos ordinarios, que se pagarán proporcionalmente a sus
importes, naturalmente si hay remanente del pago de los créditos anteriores.
Por tanto, se pagan una vez satisfechos los créditos contra la masa y lo
privilegiados (art. 157.1 LC). No obstante, excepcionalmente, la
administración concursal podrá solicitar y el juez acordar la realización de
pagos de estos créditos con antelación si estima suficientemente cubiertos los
pagos de créditos anteriores, esto es, contra la masa y privilegiados.
Asimismo, en esta sede también se ha añadido la posibilidad de que el juez
autorice el pago de estos créditos sin esperar la conclusión de las
impugnaciones promovidas adoptando las medidas cautelares necesarias para
asegurar su efectividad y la de lo créditos contra la masa que se generen.
Por último, los créditos subordinados se pagarán cuando hayan quedado
íntegramente satisfechos los créditos ordinarios (art. 158 LC). El orden fijado
es el establecido por el artículo 92 LC, esto es, créditos comunicados
tardíamente, convenidos, intereses, multas, personas relacionadas, etc. Los del
mismo grupo se repartirán proporcionalmente.
Finalmente, la ley contempla tres supuestos referidos a la obtención de
pagos parciales previos a la liquidación:

a) El primero se refiere a la obtención de pagos del fiador o avalista o


deudor solidario del concursado antes de la declaración del concurso (art.
160 LC). En ese caso, el acreedor tendrá derecho a obtener, dentro del
concurso, el restante importe debido. A salvo queda el derecho del fiador a
recuperar lo que corresponda del deudor principal concursado (art. 87.7 LC).
b) El segundo es el relativo al pago del crédito reconocido en dos o más
concursos de deudores solidarios (art. 161). Por ejemplo, un banco con
relación a una póliza de préstamo en la que prestatario y fiador se encuentran
en concurso. El acreedor tendrá derecho a insinuar su crédito en ambos
concursos, pero no tendrá derecho a percibirlo dos veces. Por esta razón, la
ley toma cautelas al respecto y señala que la administración concursal podrá
retener el pago hasta que el acreedor presente certificación que acredite lo
percibido en los concursos de los demás deudores solidarios.
c) El tercero y último alude a los pagos percibidos en virtud del convenio
(art. 162 LC). Por ejemplo, liquidación abierta por incumplimiento de
convenio. En ese caso, los pagos ya percibidos se mantendrán, salvo
existencia de fraude.

57 Constituye ejemplo paradigmático, por el carácter mediático que ha tenido, la adquisición por la alianza
formada por Cobega, S.A., la cervecera Damm y Victory Turnaround de la adquisición de la unidad
productiva Cacaolat, que pertenecía a la concursada Nueva Rumasa. Decisión adoptada en el seno del
Juzgado Mercantil n.º 6 de Barcelona.
17. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO

La calificación consiste en un procedimiento que se inicia con la formación


de la sección sexta (art. 167.1 LC) y que tiene por finalidad averiguar las
causas que han motivado la declaración del concurso del deudor. En función
de estas causas, el concurso se calificará como fortuito o culpable (arts. 163.1
y 172.1 LC). En este último caso, la LC prevé la imposición de sanciones
civiles, sin perjuicio de las que pudieran dar lugar en el orden penal.
La sección de calificación se ordena formar en casos de convenio o
liquidación, con los matices siguientes. Concretamente la sección de
calificación se abre si se da alguno de estos presupuestos:

1.º Cuando el convenio fije, para todos los acreedores o para los de una o
varias clases, una quita superior al tercio del importe total de los créditos o
una espera superior a tres años.
2.º En todos los supuestos de apertura de la liquidación, incluido
naturalmente el incumplimiento del convenio (art. 167.1.II LC).

Como hemos indicado, el concurso se calificará como culpable o fortuito.


Esta calificación sólo tiene consecuencias civiles y no prejuzga la calificación
penal. Se tramita ante el mismo juez mercantil del concurso y se personan
todos los interesados (acreedores y terceros con interés legítimo), la
administración concursal y el Ministerio Fiscal.
El concurso se calificará como culpable atendiendo a dos tipos de
circunstancias:

— Por una parte, cuando el juez estime que ha existido dolo o culpa grave
(art. 164.1 LC): es la situación general u ordinaria.
— Por otra parte, el juez está obligado a declarar el concurso culpable si
se producen alguno de los hechos tipificados legalmente (art. 164.2 LC): son
los supuestos especiales de culpabilidad 58. En resumen, estos supuestos son
los siguientes:

i) El juez podrá calificar el concurso de culpable cuando en la generación


o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave
del deudor, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales,
y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos
años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
ii) El juez está obligado a declarar la culpabilidad en los supuestos
siguientes:

1.º Incumplimiento grave de la obligación de llevar la contabilidad.


2.º Incumplimiento grave de la obligación de informar al juez durante el
concurso (documentos falsos o inexactos en la solicitud).
3.º Incumplimiento culpable del convenio.
4.º Comisión de actos perjudiciales al patrimonio (alzamiento de bienes,
desvío de fondos, simulaciones, etc.).

Junto a los supuestos indicados, la ley contempla una serie de presunciones


de dolo o culpa grave, salvo prueba en contra —iuris tantum— (art. 165
LC) 59, si se hubieren incumplido ciertos deberes que pesan sobre el deudor o,
en su caso, representantes legales, administradores o liquidadores 60. Así, el
deber de solicitar la declaración de concurso, el de colaboración en facilitar
información, el de asistencia a la junta de acreedores, el de depósito de
cuentas anuales, el de auditoría de las cuentas anuales y, finalmente, el de
depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil en alguno de los tres
últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
Como puede observarse, la LC trata de conocer las causas de la
insolvencia y sancionar las conductas dolosas y gravemente negligentes del
deudor y de sus colaboradores más inmediatos, incluido los considerados
cómplices (art. 166 LC).
La sección sexta se encabeza con el testimonio de la resolución judicial, a
la que se incorporan testimonios de la solicitud de declaración de concurso, el
auto de declaración y el informe de la administración concursal. Cualquier
acreedor o persona con interés legítimo puede personarse en la sección y
realizar las alegaciones que considere oportunas (art. 168 LC). Por su parte, la
administración concursal y el Ministerio Fiscal evacuarán sendos informes
razonando los hechos relevantes para calificar el concurso e identificando a
las personas en caso de considerarlas culpables. Sin embargo, el Ministerio
Fiscal puede no emitirlo, entendiéndose que no se opone a la calificación
propuesta por la administración concursal (art. 169 LC). Si ambos califican el
concurso de fortuito, el juez ordenará el archivo (art. 170). En todo caso, dará
audiencia al deudor y emplazará a las demás personas que pudieran estar
afectadas por la calificación, cómplices incluidos, que podrán hacer
alegaciones de tal suerte que, si formulasen oposición, se sustanciará por los
trámites del incidente concursal. Si no hay oposición, el juez dictará sentencia
(art. 171 LC).
La calificación termina con sentencia, absolutoria o de condena. La
sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los
siguientes pronunciamientos:

1.º Identificación de las personas afectadas por la calificación y sus


cómplices.
2.º La inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un período de
dos a quince años, y representar a cualquier persona durante el mismo
período. Excepcionalmente, en caso de convenio y a solicitud de la
administración concursal, podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente
de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
3.º La pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores
concursales o de la masa.
4.º La devolución de los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio
del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
5.º La indemnización de los daños y perjuicios.

Adicionalmente a lo expuesto, la reforma ha añadido el artículo 172 bis,


cuyo contenido hereda en parte del artículo 172 LC. En virtud de dicho
precepto, si la sección de calificación hubiere sido formada o reabierta como
consecuencia de la apertura de la liquidación, el juez puede condenar a la
cobertura total o parcial del déficit. Al respecto cabe llamar la atención en que
una cosa es, como hemos visto, la condena a indemnizar los daños y perjuicios
y otra diferente la condena a la cobertura del déficit, aunque esta última
partida no tiene por qué estar excluida de la indemnización de daños y
perjuicios. En fin, estas cantidades se integrarán en la masa activa del
concurso, lo que significa que tendrán como destino el pago de los créditos
contra la masa y concursales.
Por último, un régimen especial de calificación existe con relación a
entidades que hayan sido intervenidas administrativamente.

58 La STS de 17 de noviembre de 2011 (JUR\2011\427668) declara en su FD 2.º que cualquiera de las


conductas descritas en el apartado 2 del artículo 164 LC «determina irremediablemente la calificación de
culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave y de haber
generado la insolvencia o producido su agravación». En idéntico sentido, véase la STS de 16 de enero de
2012 (JUR\2012\61918), FD 9.º En nuestra doctrina, véase una exposición sumaria de las conductas que a
la luz de la jurisprudencia pueden considerarse como culpables en S. MIQUEL RODRÍGUEZ,
«Conductas de los administradores que general responsabilidad concursal. Análisis de jurisprudencia», en
D. R. VÍTOLO, J. M. EMBID IRUJO y F. J. LEÓN SANZ (dirs.), Derecho de sociedades y
concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de crisis, Comares, Granada, 2011, pp. 557-573.
Sobre esta importante cuestión, véase, asimismo, la sólida monografía de S. MACHADO PLAZAS, El
concurso de acreedores culpable, Thomson-Cívitas, Cizur Menor, 2006.

59 Según la STS de 16 de enero de 2012 (JUR\2012\61918), FD 9.º, el artículo 165 LC es una norma
complementaria del artículo 164.1 LC y, por tanto, no constituye un tercer criterio respecto de los
apartados 1 y 2 del artículo 164 LC.

60 Los supuestos que contempla el artículo 164.2 LC son, en cambio, presunciones iuris et de iure, esto
es, no admiten prueba en contra. Al respecto, sobre ambas presunciones, véase P. G. BENAVIDES
VELASCO y S. GUERRERO PALOMARES, «La calificación jurídica de las previsiones de los artículos
164 y 165 de la Ley Concursal y sus relaciones con el concurso culpable», RDCP, n.º 13, 2010, pp. 175 ss.
18. CONCLUSIÓN Y REAPERTURA DEL
CONCURSO

El concurso puede concluir por diversas causas que se contemplan en el


artículo 176 LC. Así, el concurso concluye cuando se haya cumplido
íntegramente el convenio, —lo que resulta verdaderamente excepcional—, se
haya terminado la fase de liquidación, no existan más bienes del concursado
para satisfacer los créditos contra la masa, se hayan satisfecho íntegramente a
los acreedores, se revoque el auto de declaración del concurso o quede firme
la resolución que acepte la renuncia de todos los acreedores.
Del elenco expuesto el supuesto más frecuente en la práctica es la
conclusión por insuficiencia de bienes que ahora se regula de forma específica
por un nuevo artículo 176 bis LC, que desarrolla parte del artículo 176 LC en
su anterior redacción. Sumariamente, los requisitos son los siguientes:

1) Se podrá solicitar la conclusión por insuficiencia de masa activa desde


la declaración de concurso cuando no se prevea la posible reintegración de
bienes.
2) La administración concursal deberá ponerlo en conocimiento del juez.
3) Deberán pagarse los créditos contra la masa por el orden previsto en
dicho precepto.
4) Distribuida la masa activa, la administración concursal presentará un
informe en el que inexcusablemente afirmará y razonará que el concurso no
será calificado como culpable y que no existen acciones viables de
reintegración, ni responsabilidades de terceros.
5) Se dictará el correspondiente auto de conclusión siempre que no se esté
tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de
reintegración o de responsabilidad de terceros con posibilidad de obtener
bienes.
6) Con todo, previo a dictarse el auto y hasta ese momento, los acreedores
y cualquier legitimado pueden solicitar la reanudación del concurso si
justifican indicios de solvencia.

Por otra parte, también puede acordarse la conclusión del concurso por
insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración del concurso cuando el
juez aprecie de forma evidente la carencia de patrimonio para satisfacer los
créditos contra la masa y que ni es previsible el ejercicio de acciones de
reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. Esto ya se
expuso en el capítulo 4 de esta obra al tratar el presupuesto de la insolvencia.
Con el auto firme que declara la conclusión del concurso se levantan todas
las limitaciones impuestas al concursado, salvo las indicadas en la sentencia
de concurso culpable. Pero los créditos no satisfechos perviven, pudiendo los
acreedores iniciar ejecuciones singulares (art. 178.2 LC)61. No obstante, esta
posibilidad deviene una quimera en el caso del concursado persona jurídica,
puesto que la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la
masa activa comporta su extinción y la cancelación de su inscripción en los
registros públicos (art. 178.3 LC). Como es lógico, sólo la muerte o la
declaración de fallecimiento de la persona natural concursado impide su
responsabilidad, pero esto no impide que el procedimiento concursal pueda
seguir adelante como concurso de la herencia (arts. 3.4 y 182 LC).
Por lo que concierne a la reapertura del concurso, se regula en los
artículos 179 a 181 LC. Está prevista para los casos de conclusión del
concurso sin satisfacción total o parcial de los acreedores. La reapertura del
concurso se produce en los casos siguientes:

1.º Que el concurso haya finalizado por insuficiencia de bienes y aparezcan


bienes posteriormente.
2.º Que el concursado persona física sea declarado en concurso dentro de
los cinco años siguientes a la conclusión.

Con relación a la persona natural, la declaración de concurso tiene la


consideración de «reapertura del concurso», que, a la postre, resulta el mismo
procedimiento reabierto. Y, en segundo lugar, con relación a la persona
jurídica, por ejemplo una sociedad mercantil, tampoco se trata de un nuevo
procedimiento, sino del mismo, que se limita a la continuación de la fase de
liquidación (art. 179.2 LC). Cuando menos, resulta llamativa esta posibilidad,
a pesar de su extinción por conclusión del concurso (art. 178.3 LC),
procediéndose a la reapertura de la hoja registral en el Registro Mercantil.
En ambos casos existe una previsión de actualizar el inventario y la lista de
acreedores, esto es, el activo y el pasivo de la masa (art. 180 LC).

61 No obstante, el Auto de 26 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado Mercantil n.º 3 de Barcelona,
declaró la extinción de las deudas de la persona natural concursada tras la liquidación de su patrimonio. El
auto ha sido objeto de acertada crítica por C. GÓRRIZ LÓPEZ, «Extinción de los créditos concursales no
satisfechos durante el concurso (Comentario del Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona, de
26 de octubre de 2010)», ADC, en prensa.
19. VALORACIÓN DEL SISTEMA CONCURSAL
ESPAÑOL Y REFORMA DE LA REFORMA

El viejo sistema concursal español tuvo más de un siglo de vigencia y el


actual se acaba de reformar, tras cumplir diez años vigencia. La experiencia
acumulada desde la regulación del Código de Comercio de 1885 hasta la
reciente Ley Concursal de 2011, ofrece datos suficientes para probar la
bondad o desacierto del sistema.
En este capítulo queremos contribuir a explicar alguna de las causas del
fracaso del sistema, reconocido por el propio legislador en su última reforma,
tras comprobar que el 90 por 100 de los concursos termina en liquidación,
finalidad no querida por el sistema. Al mismo tiempo, pretendemos aportar
algunas propuestas que deberían mejorar el sistema, y que denominamos «la
reforma de la reforma».

A) LA PAR CONDITIO CREDITORUM

En primer lugar nos referiremos al principio de igualdad de trato entre los


acreedores. La Exposición de Motivos de la ley de 2003 lo proclama, pero el
desarrollo normativo lo traiciona.
Cuando el empresario, o deudor en general, no puede atender sus
obligaciones, el legislador debe impedir la injusticia que supone un trato
discriminatorio entre los acreedores. El Derecho concursal tiene que evitar
esas situaciones, donde cobrarán únicamente los acreedores favorecidos por
el deudor, o los mejor informados, o los más avispados, o aquellos que tengan
una vinculación de parentesco, consaguinidad o basada en motivos no
mercantiles. O, por qué no decirlo, aquellos acreedores que en el momento de
conceder el crédito pudieron exigir al deudor condiciones más rigurosas, que,
llegado el momento del concurso, les favorecen y privilegian frente a los
demás acreedores.
¿Por qué el crédito bancario garantizado con hipoteca debe ser
privilegiado y no el crédito del proveedor de la materia prima, sin la cual el
deudor ni siquiera hubiera podido ejercer la actividad, imprescindible para la
devolución de todos los créditos, incluido el hipotecario? ¿Por qué los
salarios, las deudas tributarias, o los generados tras la declaración del
concurso son privilegiados y los demás no?
La legislación anterior y más la vigente incluyen tantas excepciones al
principio de igualdad que la propia ley establece una Sección titulada «De la
clasificación de los créditos». En efecto, la Sección 3.ª del Capítulo III, «De
la determinación de la masa pasiva», distingue, como es sabido:

a) los créditos contra la masa (arts. 84 y 154);


b) los créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o
derechos (arts. 90 y 155);
c) los créditos con privilegio general, si afectan a todo el patrimonio del
deudor (arts. 91 y 156);
d) los créditos ordinarios (art. 157);
e) los créditos subordinados (arts. 92 y 158), y
f) los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor (art.
93).

Es decir, seis clases de créditos. Seis situaciones «privilegiadas» que


rompen la par conditio creditorum.
Descendiendo al detalle y examinando los créditos concretos que integran
cada una de las seis categorías, cabe distinguir, por un lado, los créditos
contra la masa y los relacionados especialmente con el deudor; por otro lado,
los créditos privilegiados especiales y los privilegiados generales; y, en tercer
lugar, los ordinarios y subordinados.
De todas ellas, sólo hallamos justificada, paradójicamente, la excepción al
principio de igualdad, la referida a los créditos de personas especialmente
relacionadas con el deudor, que deben ser postergados al último lugar. El
cónyuge, los parientes y los socios del deudor son, por definición y salvo
prueba en contrario, titulares de créditos que deben ser regulados de forma
especial o diferente. Pero esa diferencia es todo lo contrario a lo que se
entiende por preferente o privilegiado, pues nacen bajo la sospecha de un
vínculo no indiferente y, por tanto, hay que evitar un trato de favor de esos
amigos o parientes del deudor en perjuicio de los demás acreedores. En este
apartado la ley acierta plenamente: son créditos diferentes que exigen un trato
no común frente a los demás créditos del concursado.
Con relación a los denominados «créditos contra la masa», compuesta de
once apartados, el lector podrá considerar su propia experiencia sobre la
bondad o el desacierto de semejante relación, tan extensa como
discriminatoria. Conviene hacer la reflexión comparando las listas entre sí.
Si se enfrentan los créditos vinculados y los créditos contra la masa, se
advierte fácilmente que no es lo mismo el crédito del cónyuge que la
remuneración del administrador concursal. No sólo porque el vinculo
matrimonial presume un trato de favor en el primero, sino porque el segundo
ha nacido con posterioridad a la apertura del concurso y quizás sirva para
evitar la liquidación.
Sin embargo, cabe preguntarse legítimamente por qué los créditos
salariales más recientes, los gastos judiciales, las remuneraciones de los
propios administradores concursales, y los demás créditos nacidos con
posterioridad a la apertura del concurso, cobran íntegramente y, en cambio, los
sufridos proveedores deben padecer los efectos dilatorios y remisorios del
convenio. O, peor aún, los llamados créditos ordinarios están abocados a
cobrar poco o nada, pues sabemos que el concurso termina casi siempre en
liquidación.
Examinado individualmente cada crédito contra la masa, se observa que no
todos tienen la misma justificación. En unos casos se pueden alegar razones
humanitarias; por ejemplo, los créditos por alimentos. En otros, de justicia
social; así, los créditos salariales y las indemnizaciones laborales. Tampoco
falta la justicia distributiva; por ejemplo, los derivados de obligaciones
recíprocas pendientes de cumplimiento. Y no faltan motivos económicos; tal es
el caso de los créditos que nacen con posterioridad a la apertura del concurso,
las costas y gastos judiciales y las remuneraciones de los administradores
concursales, pues parece que sin garantizarles el pago completo y anticipado
se hace inviable la tramitación del concurso. En definitiva, valores de equidad
y de pragmatismo económico. Una mezcla muy heterogénea que no debe ser
tratada igualitariamente, y menos en detrimento de los denominados «créditos
ordinarios», que sin ellos el deudor no hubiera ejercido la actividad que da
lugar al nacimiento de los créditos privilegiados. Para colmo, se rompe el
principio tradicional prior in tempore potior in iure, vigente desde tiempo
inmemorial.
Pero, situados en el terreno de la equidad, se abren más interrogantes. ¿Es
más justo pagar los alimentos del deudor que los créditos del proveedor? A lo
mejor el proveedor se encuentra tan necesitado como el deudor concursado y,
a su vez, tiene que pagar o recibir alimentos. ¿Y por qué las costas, los gastos
judiciales y las remuneraciones de los administradores cobran íntegramente
por ser créditos contra la masa y, en cambio, corren peor suerte los tributos o
las cuotas de la seguridad social? ¿Qué razones de justicia superior existen
para sostener un trato discriminatorio? Por último, el pragmatismo económico
puede superarse con un sistema de administración concursal distinto al
diseñado legalmente y, en todo caso, la remuneración puede vincularse al
resultado final del concurso. Se les garantiza un mínimo y el resto en función
del éxito del concurso: si hay salvación, sí; si hay liquidación, no. ¿Por qué
no?
La presente ley ha mantenido la misma clasificación confirmando la
vigencia de las mismas excepciones, resquebrajando el principio de la par
conditio creditorum.

B) LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Si la igualdad de trato de los acreedores debe ser el principio inspirador y


común a cualquier procedimiento concursal, el régimen de la administración
durante el concurso es uno de los instrumentos indispensables para culminar
con garantías de éxito el concurso. Consecuentemente, la ley de 2003 reformó
profundamente la disciplina de los administradores concursales. Pero la
experiencia acumulada en siete años de vigencia ha obligado a reformar
nuevamente algunos aspectos de la administración concursal; concretamente,
que el órgano se componga de una sola persona como principio general.
Sin embargo, en el sistema introducido en 2003 persisten, a mi juicio, cinco
defectos perniciosos para la finalidad esencial del concurso que no es otro que
superar la situación de crisis del deudor de la forma más rápida y económica
posible. Y la experiencia ha demostrado que la administración concursal ha
contribuido, en no pocas ocasiones, a todo lo contrario, retrasando y
encareciendo innecesariamente el concurso. La reforma de 2011 pretende
corregir algunos defectos del sistema.
Si se permite el juego de palabras, el procedimiento concursal aprobado se
asemeja a un protocolo hospitalario, donde el enfermo ingresado en el hospital
público para su diagnóstico y curación es privado de su libertad y tanto las
pruebas como el diagnóstico, los fármacos y, en su caso, la operación los
decide unilateralmente el médico del hospital, controlado tan sólo por el
director del establecimiento. Con el agravante de que el paciente es un médico
experimentado y buen conocedor de su propia enfermedad. No la quiso y
quiere salir cuanto antes del hospital, pero el director del establecimiento
limita su libertad y los honorarios del médico dependen de la prolongación del
tratamiento y de la gravedad del enfermo. Para colmo, la estadística muestra
que el 90 por 100 de los pacientes ingresados muere en el propio hospital; eso
sí, después de un largo y costoso tratamiento.

i) La disciplina sobre administradores concursales ha encarecido y


retrasado la solución. Porque no hacen falta tres administradores, ni dos, sino
uno, encareciendo obviamente el concurso. Porque los administradores han
hecho uso exagerado de la delegación, subcontratando sus servicios, que
además eran pagados, los subcontratados, con cargo a la masa, encareciendo
todavía más el concurso. Con el agravante de que ellos mismos autorizaban
los contratos y los pagos, en evidente conflicto de intereses. Porque la
retribución era en algunos casos disparatada y discriminatoria, paliada
ocasionalmente gracias a la discrecionalidad del juez, que compensaba el
arduo y poco pagado trabajo de los administradores de concursos de poco
importe, nombrándoles en otros de mayor fuste. Aunque se trata de un caso
excepcional, en el concurso de la inmobiliaria Afinsa el juzgado, aplicando el
Decreto, aprobó una remuneración de 1,7 millones de euros a cada uno de los
tres administradores concursales (El Mundo, 18 de mayo de 2009). Basta
repasar el disparatado Decreto de remuneraciones de los administradores
concursales y comprobar que el criterio del porcentaje en función de la masa
del concurso no es el más adecuado, ni el más justo, dando lugar a cifras
escandalosas en los concursos donde la masa activa es elevada, y ofensiva
comparándola con la retribución de la mayoría de los concursos modestos.
Nos referimos al Real Decreto 1.860/2004, de 6 de septiembre, por el que se
establece el arancel de derechos de los administradores concursales (BOE n.º
216, de 7 de septiembre de 2004).
La experiencia ha ido demostrando que la carga de trabajo de los
administradores no depende, exclusiva y principalmente, del importe del
pasivo del concursado, sino de otros factores, entre los que se encuentra el
número de acreedores, que suele ser inversamente proporcional al importe de
sus créditos. Basta pensar en el concurso de compañías donde el objeto social
está vinculado a una multitud de clientes, como son las sociedades financieras,
de ahorro y de inversión, de transporte de viajeros, de seguros o de
suministros, donde el negocio descansa en una amplia y numerosa red de
clientela.
La ley de 2003, ahora reformada, establecía como principio general el
nombramiento de tres administradores, pudiendo nombrar sólo uno en el
procedimiento concursal abreviado.
Acertadamente, como anticipé, la reforma de 2011 establece un criterio
distinto al hacer regla general que la administración concursal se integre por
un solo miembro, salvo en casos especiales, donde se nombrarán dos
administradores. A partir de la reforma, se nombrarán dos administradores en
los denominados «concursos de especial transcendencia», entendiéndose por
tal cuando el deudor concursado se encuentre en alguna de las circunstancias
siguientes:

a) que la cifra de negocio anual haya sido de cien millones de euros,


b) que la masa pasiva sea superior a cien millones de euros,
c) que el número de acreedores sea superior a mil, o
d) que el número de trabajadores sea superior a cien.
La medida, como decimos, además de esperada porque disminuye los
costes del procedimiento, responde en buena parte a la realidad pues la
mayoría de las empresas de ese tamaño son administradas por un consejo de
administración que delega sus funciones en la figura del consejero delegado,
es decir, que la sociedad se gestiona en el día a día por un solo administrador.
Y también sabemos que, incluso en los casos de administración plural y
colegiada, los consejos de administración se reúnen normalmente cuatro o seis
veces al año, desempeñando una función más de control que de gestión
ordinaria del negocio.

ii) Las consideraciones anteriores permiten afirmar que el sistema de


remuneración debe ser más realista y adecuado a la actividad concreta del
administrador, y no como el actual, que dará lugar a los desequilibrios
denunciados, paliado con las compensaciones que, por el cauce de los
nombramientos, introducen los jueces mercantiles de los concursos.
También la experiencia ha demostrado que, salvando casos de probado
servicio y responsable profesionalidad, el interés inconfesado de los
administradores ha sido ralentizar el procedimiento, prolongando así sus
honorarios hasta la conclusión del concurso.

iii) Con ser grave lo anterior, pues las soluciones legales de nombramiento
de dos administradores y el cálculo de su remuneración son contrarios a la
contención del gasto y a la justicia del reparto, más criticable nos parece la
pérdida de la administración del concursado, es decir, que la administración
pase del concursado a los administradores nombrados judicialmente.
El tema es ciertamente delicado y nos limitamos a describir los
argumentos, remitiendo al lector a estudios más documentados. Es sabido que
la Ley Concursal establece la doble posibilidad de nombrar administradores
con o sin pérdida de la administración por parte del concursado: intervención
o suspensión. Por tanto, en los casos en que el juez decide mantener la misma
administración y nombrar administradores con funciones de supervisión, el
problema denunciado no se plantea.
No es menos cierto, sin embargo, que la experiencia, nuevamente la terca
realidad, ha demostrado que en la mayoría de los casos se entrega la
administración a los administradores concursales, apartando completamente a
los gestores sociales de la gestión de la compañía en concurso. Las
estadísticas acreditan la realidad de esa afirmación. Por tanto, admitida esa
premisa fáctica, es igualmente cierto que no siempre el cese de los antiguos
administradores y sus equipos respectivos, sustituidos con la llegada de los
nuevos dirigentes concursales, ha servido para agilizar, o incluso mejorar, la
gestión de la compañía, objetivo irrenunciable en todo procedimiento
concursal.
Ningún administrador quiere llevar a su compañía a una situación de
concurso, salvo casos aislados de negligencia y consiguiente responsabilidad.
La mayoría de las crisis de las empresas son consecuencia de factores ajenos
a la buena o mala gestión de sus administradores. Razones de mercado,
pérdida no deseada —ni siquiera negligente— de competitividad, desarrollos
tecnológicos, aparición de nuevos modelos de negocio, globalización,
irrupción de países emergentes, coyunturas políticas y un sinfín de causas
complejas, que, por conocidas, no terminan de explicar suficientemente el
secreto del mundo de los negocios. ¿Por qué unas empresas triunfan y otras
análogas no?
Sin ánimo de simplificar, resulta inaceptable afirmar de forma generalizada
que la empresa entra en concurso por culpa de sus gestores. Sólo en algunos
casos. Sin embargo, parece que el legislador está pensando en esa hipótesis
pues el cambio de administradores es la solución, generalmente impuesta, a la
empresa en situación de insolvencia. Y no falta lógica en esa decisión porque,
presumiendo que los administradores sociales fueron los culpables de la
insolvencia, deben ser relevados del cargo y, por tanto, se han de nombrar los
nuevos y más competentes administradores concursales.
Pero la lógica no termina ahí. Porque si el legislador está pensando en ese
supuesto generalizado, es decir, el traspaso de la administración, es porque la
causa o las causas de la crisis son imputables a los viejos administradores, y,
por tanto, el legislador debería ser más congruente y deducir simultáneamente
la presunción de responsabilidad. Circunstancia que no sucede
automáticamente, sino a posteriori y cumplida una de las dos condiciones para
la apertura o formación de la sección sexta de calificación. Una: la aprobación
judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o
para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio o una espera
superior a tres años. Y dos: en todos los supuestos de apertura de la fase de
liquidación.
Y si no es así, se debe legislar de otro modo. Concretamente, a nuestro
juicio, se deben mantener los mismos administradores sociales y nombrar un
administrador concursal con facultades de control, supervisión o intervención,
pero no de administración. Y, excepcionalmente, cuando haya presunción de
responsabilidad, nombrar administradores con facultades plenas de gestión.
Admitida nuestra propuesta, queremos salir al paso de una posible crítica
infundada. Se podrá alegar, en efecto, la presunción de inocencia y, por tanto,
la imposibilidad de cesar a los administradores porque sus conductas
fraudulentas o culpables, es decir, su responsabilidad, se fijarán al final del
procedimiento. O, dicho de otro modo, quedan fuera todos los casos en que no
hay motivo para abrir la pieza o sección de calificación y, desde luego, los
que concluyen con exculpación. En definitiva, como falta el presupuesto (culpa
o fraude) la medida llega tarde.
Frente a esa posible crítica, la respuesta está en la regulación de la
institución de las medidas cautelares, cada vez más necesarias en cuestiones
mercantiles, por cierto bien reguladas en la ley procesal, salvo el recurso de
apelación, que debe ser suprimido pues siempre llega tarde y desestabiliza al
juez de primera instancia que adoptó la medida cautelar.
El juez del concurso puede citar a las partes para que, con la celeridad
propia de la pieza cautelar, le ilustren sobre el fumus que asiste al solicitante
de la petición. En conclusión, el juez puede cautelarmente adoptar la medida
más conveniente, eso sí, una vez probada o no la presunción de
responsabilidad. Dispone, además, de la discrecionalidad razonable a la hora
de fijar o no la fianza, reforzando así el equilibrio de la medida cautelar. Y
más adelante, sustanciada la sección sexta, se decidirá definitivamente sobre
la responsabilidad de los administradores.

iv) La cuarta consideración que justifica nuestra crítica al sistema actual de


administradores concursales (número, remuneración y facultades) es quizás el
defecto más grave de toda la regulación. En nuestra opinión, la ley concede a
los administradores concursales un poder desproporcionado, casi omnímodo,
pues están sometidos únicamente, reiteramos que de facto, al control judicial.
Es decir, a un control lejano y no técnico, por muy mercantil y especializado
que sea el juez concursal. Pues un juez no tiene por qué ser un buen gerente
empresarial, y menos de una empresa en crisis.
Para comprender el alcance de nuestra afirmación, repárese en que el
contrapeso de la junta de socios al poder de los administradores desaparece,
pues los órganos sociales son apartados de su función esencial mientras dura
el procedimiento, con lo cual se refuerza más el poder de los administradores
concursales. En definitiva, los administradores concursales, gestionan,
administran, representan a la sociedad y formulan las cuentas sociales, si hay
tiempo para ello, y además formulan el informe, el balance y la propuesta de
convenio, que someten a la junta de acreedores, que no de socios, y en última
instancia al juez para su aprobación. Pero los so-cios, principales
perjudicados por el concurso, quedan relegados en el procedimiento. Su
competencia originaria para aprobar o no las cuentas formuladas por los
administradores se «desvanece» en el procedimiento concursal. Y decimos
«desvanece» por no decir «desaparece» porque, aunque formalmente las
cuentas del ejercicio de la sociedad sometida a concurso se aprueban por la
junta de socios, el cese o revocación de los administradores ya no depende de
los socios, sino del órgano judicial. Es decir, en términos prácticos, cabe
preguntar para qué sirve un órgano soberano como es la asamblea de socios si
está desprovista de las facultades de nombramiento y destitución de los
administradores.
En las sociedades mercantiles, los administradores saben que el control
verdadero de los socios va más allá de la formalidad de la aprobación o no de
las cuentas del ejercicio, pues siempre pueden volver a formularlas y la
desaprobación no es causa objetiva de destitución. El verdadero poder de la
junta (rectius, control) sobre los administradores es el cese y el
nombramiento, incluso sin causa justificada, facultades que pierden los socios
en las sociedades concursadas. Son los jueces quienes nombran y destituyen a
los administradores concursales, por lo demás jueces, como hemos visto,
ajenos a los conocimientos técnicos que exige la administración de una
empresa mercantil. Para eso nombran a los administradores concursales.
v) Con ser graves los defectos denunciados, se puede añadir otro no menos
perturbador, que la reforma ha pasado por alto. Nos referimos a una
perversión recurrente en la elaboración del informe de los administradores
concursales. Repárese en que el informe es la pieza esencial del concurso,
pues no sólo es la tarea esencial de los administradores, sino que sobre él
descansan el resto de las decisiones: formación de las masas pasiva y activa,
impugnación de créditos, acciones de impugnación, propuesta de convenio de
salvación o liquidación, apertura de la sección de calificación, etc. Y la
pregunta es: cuando la sociedad está auditada, ¿por qué los administradores
pueden cambiar las valoraciones de los activos y/o pasivos de las empresas
concursadas?
Es evidente que una lucha en las valoraciones abre discusiones
interminables, en que los socios y/o acreedores tomarán parte muy activa
cuando salgan perjudicados, dilatando y encareciendo gravemente el
procedimiento. Con el resultado, casi siempre coincidente, de que el juez
suele seguir el criterio de los administradores concursales.
El problema hay que cortarlo de raíz porque una de dos: si la auditoría es
legal, los administradores concursales no deben modificar las valoraciones de
los auditores; cuestión distinta es que los auditores hayan incurrido en
valoraciones equivocadas por dolo, culpa o negligencia y entonces deben
responder.
Desgraciadamente la experiencia también ha demostrado que los
administradores cambian, a la baja, la valoración de los activos, causando un
perjuicio inmenso a la sociedad concursada. Su error consiste en nombrar un
experto (independiente), que valora la empresa en términos liquidatorios y,
claro, concluye siempre con valoraciones inferiores a las que corresponden a
una empresa en funcionamiento. También la experiencia indica que nunca el
experto independiente, o el propio administrador concursal si no recurre al
supuesto experto independiente, valora los activos por encima de los valores
presentados en el balance de solicitud del concurso. Y lo sensato y legal es
que no debe haber ninguna diferencia pues hay que dar por buenos los
balances auditados. ¿Por qué valorar lo que ya está auditado?
Cuestión distinta es si la empresa no está auditada. En ese caso el problema
se devuelve a la bondad o no de la contabilidad del empresario, que debe ser
revisada en situaciones concursales. Pero si la contabilidad es legal, tampoco
debe el administrador concursal o el independiente aplicar criterios de
valoración distintos. Sobre todo debe evitar una valoración en términos
liquidatorios pues forzosamente se deprecian sensiblemente todos los activos
cuando se ofrece su liquidación y no a precios de funcionamiento.
Para atajar el problema, el legislador debe exigir, entre los requisitos de la
solicitud del concurso, un balance auditado que recoja los criterios legales de
valoración de los activos y pasivos. Con ello evitamos el grave problema
denunciado, pues el administrador concursal sólo podrá impugnar la legalidad
de los criterios de valoración, pero no podrá valorar motu proprio los activos
del concursado.

vi) Frente a esa experiencia contrastada, que acabamos de exponer, y a las


propuestas doctrinales igualmente conocidas, la reforma legislativa de 2011
apenas cambia el denunciado régimen de la administración concursal. Como
se dijo, se limita a ampliar los supuestos de nombramiento de un solo
administrador y se mantiene la posibilidad de que una persona jurídica sea
administrador.
Ambas reformas son bienvenidas pero insuficientes. Por un lado, aunque la
regla general es nombrar un solo administrador, es posible nombrar dos
administradores en los supuestos especiales, solución que contrasta con la
realidad de facto de la figura del consejero delegado. Y, por otro lado, la
novedad de nombrar una persona jurídica tampoco garantiza per se ni más
celeridad ni más ahorro en el desarrollo del procedimiento. Además,
permanece igual el sistema de retribuciones, calculadas en un porcentaje sobre
la masa del concurso. Craso error, como hemos denunciado, porque el importe
de la masa no se corresponde necesariamente con la carga de trabajo y, por
otro lado, sin decirlo, sigue siendo la templanza del juez la que puede
compensar los desequilibrios económicos que produce el sistema de
remuneraciones recurriendo a nombramientos en otros concursos más
sustanciosos. Remate de lo anterior es el mantenimiento de la pérdida de la
administración de los antiguos gestores, cuando debía ser un supuesto residual,
como ya indicamos, aplicable sólo en casos de presunta responsabilidad,
declarada en el trámite de una medida cautelar. Y no vale argumentar en contra
alegando la presunción de inocencia, pues las medidas cautelares se adoptan
basadas en la apariencia (fumus boni iuris). Por último, hay que exigir el
informe de auditor para dar trámite a la solicitud del concurso y,
correlativamente, el administrador concursal sólo podrá impugnar la legalidad
de los criterios de valoración.

vii) Proposición de lege ferenda. Hemos propuesto en otro lugar que un


sistema menos injusto, y, por qué no, más rápido y eficiente de administración
concursal, debería articularse sobre tres principios básicos:

— Uno, mantener la misma administración y nombrar únicamente un


administrador concursal con facultades de intervención, y en ningún caso de
disposición, salvo que cautelarmente se declare la presunta culpa o fraude del
concursado.
Nadie mejor que uno mismo administra sus bienes, más si está en
dificultad. Repárese en que el administrador concursal es siempre un tercero,
normalmente más inclinado a defender su interés que el del concursado.
— Dos, recuperar las competencias de nombramiento y cese y, en todo
caso, dar mayor protagonismo a los socios no administradores. La labor de los
administradores concursales, máxime con facultades plenas de gestión, no
puede fiscalizarse sólo con el control judicial y el régimen de
responsabilidad. En todo caso, hay que sustituir la facultad de revisar las
valoraciones de los administradores, por la exigencia generalizada para
cualquier deudor de acompañar con la solicitud un balance auditado,
señalando los criterios legales de valoración. Los administradores sólo
podrán impugnar los criterios de valoración.
— Tres, crear un cuerpo mixto de administradores concursales, integrado
por funcionarios especializados y profesionales independientes acreditados,
siendo los primeros los ordinarios y los segundos sustitutos o
extraordinarios 62. El cuerpo de funcionarios debe ser reducido, para no cargar
innecesariamente los presupuestos del Estado. También es sabido que el
número de concursos es muy variable; de ahí que en épocas de necesidad se
puedan nombrar los sustitutos, profesionales independientes, acreditados pero
no funcionarios, que no cargan los presupuestos del Estado. Éstos serían
retribuidos en cantidades análogas a las de los funcionarios pero obviamente
sólo mientras dura el nombramiento. No es admisible que existan casos en que
los administradores concursales obtengan remuneraciones superiores, con uno
o varios concursos, a lo que se retribuye a un juez durante toda su vida
profesional.

C) LA LIQUIDACIÓN

La última cuestión que queremos referir tiene relación con el proceso


liquidatorio. También aquí da la impresión de que el legislador no ha
ponderado suficientemente la voz de la experiencia. El sistema vigente sigue
pensado para salvar la empresa insolvente. Y está bien que ésa sea la
finalidad principal de la ley. Una vez más, el Derecho mercantil al servicio de
la economía.
Sin embargo, mi discrepancia con el legislador no es la finalidad salvífica,
sino el instrumento para conseguirlo. También en este capítulo la terca
realidad ha demostrado que el supuesto general es que los procedimientos
concursales empiezan con propuestas contrarias a la liquidación, pero
terminan mayoritariamente con un plan de liquidación. No nos engañemos, ésa
es la enseñanza de la realidad. Varias son las causas que explican ese
comportamiento.
El empresario conoce los efectos legales perniciosos de la propuesta
inicial de un convenio liquidatorio, y para evitarlo inicia el procedimiento
concursal con una propuesta de convenio de salvación. Por un lado, propone
quitas (un tercio) y esperas (tres años) inferiores a las exigidas legalmente
para abrir la pieza de calificación, sección que todos quieren evitar pues se va
a juzgar su posible responsabilidad. Por otro lado, tiene la fundada esperanza,
mezclada con el deseo de no perder la administración, de que el paraguas de
la apertura del concurso hará recapacitar a sus acreedores, y votarán la
propuesta de rebajas y esperas antes que el reparto de los despojos, pues
también es sabido que la denominada «ley del dividendo» da satisfacción a
los acreedores en porcentajes no superiores, normalmente, al 10 y el 15 por
100 de sus créditos. Ambas circunstancias favorecen la votación de los
convenios de salvación. Pero el deudor ha apurado y retrasado tanto la
solicitud que, cuando la formula, su situación de insolvencia es más grave y su
patrimonio no ofrece crédito suficiente a los acreedores, y votarán en contra
del convenio y se abrirá la fase de liquidación. A ello se añade el informe de
los administradores, que normalmente valora a la baja el patrimonio del
deudor, disminuyendo las posibilidades de aprobación del convenio.
Por otra parte, los que cobran íntegramente, en cambio, son los créditos
contra la masa, principalmente los administradores concursales, con el
agravante de que para ellos es indiferente la liquidación o la salvación de la
empresa. Nueva reflexión para introducir una prima de éxito o una rebaja a su
remuneración en el vigente, y criticado, sistema de arancel.
Retomando pues la mayor frecuencia liquidatoria de los concursos, el
legislador debe potenciar más los instrumentos técnicos que salven las
empresas, sabiendo que están abocadas a la liquidación. Insistimos: la
insolvencia, en la mayoría de los casos, no es transitoria, es definitiva. Los
concursados no afrontan problemas de liquidez, mal llamada insolvencia
transitoria, sino de insolvencia definitiva o desbalance.
Costes, retrasos, privilegios, valoraciones, pérdida de la administración y
demás factores examinados hacen que la permanencia en el hospital de un
enfermo terminal, pues llegó muy tarde al centro hospitalario, termine en
entierro.
La reforma ha afrontado el problema con unas medidas acertadas, pero
insuficientes y no desprovistas de alguna crítica. Potenciar las negociaciones
preconcursales, favorecer la refinanciación, suprimir la celebración de la
vista, introducir las comunicaciones electrónicas, reducir algunos plazos y
generalizar el administrador concursal único, son medidas que caminan en la
buena dirección.
Pero esos esfuerzos, al margen de favorecer más a las entidades financieras
que prestan el dinero nuevo reconociéndoles un superprivilegio, dejan sin
afrontar decididamente la solución más razonable al inevitable proceso
liquidatorio.
Desde esa perspectiva, ¿no sería mejor estimular al máximo la venta en
bloque de la empresa, separando los activos tóxicos e improductivos de los
positivos y productivos? El mercado estará más interesado en adquirir
empresas dotadas de una cierta unidad, empresas que continúan con la misma
explotación, una vez desgajados los elementos perturbadores que lastran su
eficiencia. Con esa fórmula hay que constituir otra empresa. Una se queda con
las deudas y con los créditos incobrables o de dudoso cobro, que naturalmente
terminará liquidándose. Y la otra, con los activos saneados y productivos y,
liberada de las deudas, seguirá la actividad incorporándose al proceso
productivo.
En definitiva, el procedimiento desemboca, por un lado, en una liquidación
obligada, la de los activos tóxicos, y, por otro, en una empresa saneada, si es
que hay un tercero interesado en la adquisición. Obviamente, el procedimiento
concursal debe estar preparado para aceptar la mejor oferta, exigiendo
suficientes garantías de pago antes de concluir la venta de la empresa saneada.
Naturalmente, el precio de la venta de la empresa saneada será siempre
superior al que se obtendría de la liquidación total, pues ya es conocido el
fracaso de la ley del dividendo. Es un hecho que se pagará más ofreciendo la
empresa, o mejor dicho, parte de la empresa, que liquidando la totalidad de
sus activos.
Es cierto que los acreedores finalmente sacrificados cobrarán menos de lo
que al principio pensaban con la propuesta de un teórico convenio de
salvación, convertido al final en liquidatorio. Pero es más cierto que cobrarán
más de lo que eventualmente cobrarían si la empresa sigue la vía del convenio
de liquidación. El reparto paritario, sin privilegios de ninguna clase, del
precio de la venta de la empresa saneada será superior a la ley del dividendo.
El precio de la venta de la empresa saneada se cede a la empresa liquidada, y
así cobran los acreedores sacrificados. La nueva empresa nace sin las deudas
de la concursada y así continúa la actividad empresarial.
En conclusión, con esta fórmula, y esto es lo verdaderamente importante, el
sistema legal contribuirá a salvar, eficientemente y a bajo coste, una empresa
en situación de concurso.
Es cierto que la ley dispone de esos mecanismos, contemplados en los
artículos 43.2 (conservación y administración de la masa activa), 148 (plan de
liquidación) y 149 (reglas legales supletorias), pero pueden enervarse por los
gestores ya que su puesta en marcha está supeditada al informe favorable de
los administradores concursales (art. 75), con lo que el problema se devuelve
al criticado sistema de administración concursal, circunstancia bien diversa si
fueran los propios dirigentes sociales los que conservan la gestión y
representación durante el concurso, y el administrador concursal tuviera
funciones de control e intervención.
Concluimos glosando las palabras del legislador: «Hoy por hoy, la mayor
parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la
empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores.»
Y añadimos que, tras la reforma de 2011, la ley reformada no va a cambiar
esa realidad, de ahí la conveniencia de reformar lo reformado.
Ojalá que alguna de las reflexiones anteriores sirva para conseguir las dos
finalidades del concurso: la igualdad de trato y la salvación del concursado.

62 Cabe recordar que, durante los debates parlamentarios, el Grupo Federal de Izquierda Unida propuso la
creación de un «Cuerpo de Peritos Mercantiles Judiciales» mediante pruebas de acceso a dicho cuerpo.
Véase, al respecto, BOCG, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A, n.º 101-15, 2 de
diciembre de 2002, p. 116, enmienda n.º 54. El problema del modelo de la administración concursal es
cuestión que no ha pasado desapercibida por nuestra doctrina. Antes de la entrada en vigor de la LC y con
relación a la sindicatura de la quiebra, puede verse al respecto I. TIRADO MARTÍ, «La sindicatura
concursal», en A. ROJO (dir.), La reforma de la legislación concursal, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp.
151 ss., in totum. Vigente la LC, véase del mismo autor Los administradores..., cit., pp. 369 ss.
BIBLIOGRAFÍA

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sociedades y concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de crisis,
Comares, Granada, 2011.
ÍNDICE DE MATERIAS 63

Acuerdo de refinanciación homologado: 7.


Acuerdo de refinanciación no homologado: 6.
Acuerdos de refinanciación. Introducción: 5.
Administración concursal: 10.
—Actuación: 10.D).
—Administración concursal: 19.B).
—Concepto: 10.A), 16.A).
—Estructura: 10.A).
—Funciones: 10.A).
—Informe del administrador concursal: 10.E).
—Naturaleza jurídica: 10.A).
—Nombramiento: 10.B).
—Nombramiento de auxiliares delegados: 10.C).
—Responsabilidad de los administradores concursales: 10.D).
—Retribución del administrador concursal: 10.B).
—Separación: 10.B).
Calificación del concurso: 17.
Conclusión: 18.
Convenio: 15.
—Convenio anticipado: 15.A).
Efectos de la declaración del concurso: 11.
—Derecho a alimentos: 11.B).
—Efectos sobre el concursado persona jurídica: 11.D).
—Efectos sobre el patrimonio del deudor: 11.B).
—Efectos sobre la actividad profesional o empresarial del deudor. 11.C).
—Efectos sobre los acreedores: 11.E).
—Efectos sobre los contratos: 11.F).
—Efectos sobre los derechos y libertades fundamentales del concursado:
11.A).
Efectos inmediatos del Auto de la declaración del concurso: 9.
Fuentes legales y evolución: 1.
Introducción: 1.
Liquidación: 16.
—Efectos: 16.A).
—Legitimación: 16.A).
—Operaciones de liquidación: 16.B).
—Pago ordenado a los acreedores: 16.C).
Masa activa: 12.
—Acciones de impugnación: 12.A).
—Acciones de reintegración de la masa activa: 12.A).
—Acciones rescisorias: 12.A).
—Deudas de la masa activa: 12.C).
—Separación de bienes de la masa (separatio ex iure dominii): 12.B).
Masa pasiva: 13.
—Comunicación de créditos: 13.A).
—Comunicación posterior de créditos: 13.B).
—Clasificación de los créditos concursales: 13.C).
—Créditos ordinarios: 13.E).
—Créditos privilegiados: 13.E).
—Créditos subordinados: 13.E).
—Impugnación de la lista de acreedores: 13.D).
—Lista de acreedores: 13.C).
—Reconocimiento de los créditos: 13.C).
—Régimen de los créditos concursales: 13.E).
Notas generales del sistema concursal español: 3.
Presupuestos de la declaración de concurso: 4.
—Presupuesto objetivo: 4.B).
—Presupuesto subjetivo: 4.A).
—Solicitud: 4.C).
Procedimiento de declaración del concurso: 8.
—Fase procesal desde la solicitud hasta la declaración de concurso: 8.B).
—Jurisdicción y competencia: 8.A).
—Medidas cautelares: 8.C).
Realidad concursal española: 2.
Reapertura del concurso: 18.
Reforma de la reforma: 19.
Soluciones del concurso: 14.
—Introducción: 14.A).
—Convenio versus liquidación: 14.B).
Valoración del sistema concursal español: 19.
—Administración concursal: 19.B).
—Liquidación: 19.C).
—Par conditio creditorum: 19.A).

63. Las referencias están hechas a capítulo y, en su caso, apartado.


ÍNDICE DE DISPOSICIONES CITADAS 64

Ley Concursal
Art. 1.º1: 3.A), 9.
Art. 1.º3: 4.A).
Art. 2.º: 10.B).
Art. 2.º2: 4.B).
Art. 2.º3: 4.B).
Art. 2.º4: 4.C), 8.B).
Art. 3.º: 11.D), 11.E).
Art. 3.º2: 4.C).
Art. 5.º1: 4.C).
Art. 5.º2: 4.C).
Art. 5.º3: 3.B), 5.
Art. 5.º bis.2: 3.B) 4.A), 5, 6.
Art. 6.º: 4.C), 9, 11.F).
Art. 7.º: 4.C)
Art. 15.3: 6.
Art. 17: 8.C)
Art. 19: 16.
Art. 21: 12.
Art. 21.1.7: 3.A).
Art. 23.1.II: 9, 12, 16.A).
Art. 24: 9, 16.A).
Art. 25: 3.E).
Art. 25.3: 11.B).
Art. 27 bis: 3.F), 10.B).
Art. 27.2: 3.F).
Art. 27.3: 3.F).
Art. 27: 10.B), 10.D).
Art. 27.3: 10.B).
Art. 27.4: 10.B).
Art. 28: 10.B).
Art. 29.2: 10.B).
Art. 31: 10.B).
Art. 32.3: 10.B), 10.C).
Art. 32.4: 10.B), 10.C).
Art. 33: 10.B).
Art. 34: 10.B), 12.
Art. 35: 10.D).
Art. 36: 10.D), 12.
Art. 40: 10.D), 11.B).
Art. 40.7: 11.B).
Art. 41: 11.B).
Art. 42: 11.A).
Art. 43: 11.B), 12.
Art. 44: 11.B), 11.C).
Art. 45: 11.A).
Art. 46: 11.C).
Art. 46.2: 11.C).
Art. 46.3: 11.B).
Art. 47: 11.B).
Art. 48: 11.
Art. 48.2: 11.D).
Art. 48.3: 11.D).
Art. 48.4: 10.B), 11.D).
Art. 48 bis: 11.D).
Art. 50.2: 11.D).
Art. 50.4: 11.D).
Art. 51.2: 11.D).
Art. 51 bis: 11.D), 11.E).
Art. 52.1: 11.D), 11.E).
Art. 53: 11.D), 11.E).
Art. 55.1: 11.D), 11.E), 12.
Art. 56.1: 11.D), 11.E).
Art. 56.2: 11.D), 11.E).
Art. 56.4: 11.D).
Art. 56.5: 11.D).
Art. 57.3: 11.D).
Art. 59.1: 11.D).
Art. 60: 11.D).
Art. 61.1: 11.F), 12.
Art. 61.2: 11.F).
Art. 61.3: 11.F).
Art. 62: 11.F),12.
Art. 64: 11.F).
Art. 67: 11.F).
Art. 68: 12.
Art. 69:12.
Art. 70: 12.
Art. 71: 4.B), 5.
Art. 71.6: 3.B), 6.
Art. 73: 12.
Art. 74:10.B), 11.F).
Art. 75: 10.B), 11.C), 12.
Art. 76.3: 11.B), 12.
Art. 77.2: 3.A), 11, 12.
Art. 78: 12.
Art. 80: 12.
Art. 81: 12.
Art. 82: 12.
Art. 83: 10.C), 12.
Art. 84: 10.B), 12.
Art. 84.2.11.º: 5.
Art. 85.2: 9, 12.
Art. 87: 12.
Art. 89: 12.
Art. 90: 12, 18.
Art. 91: 18.
Art. 91.6: 5.
Art. 91.7: 4.C).
Art. 92.3:11.D).
Art. 93: 12.
Art. 94.3: 10.D), 12.
Art. 95: 10.D).
Art. 96: 10.D).
Art. 96.4: 10.D).
Art. 96.5: 10.D).
Art. 96 bis: 10.D), 12.
Art. 97.1: 10.D), 12.
Art. 97 ter: 10.D).
Art. 99: 12.
Art. 100: 3.D), 12.
Art. 102: 12.
Art. 103: 12.
Art. 104: 12.
Art. 110.2: 12.
Art. 111: 12.
Art. 113: 12.
Art. 114: 12.
Art. 115: 12.
Art. 116: 12.
Art. 118: 12.
Art. 121: 12.
Art. 122: 12.
Art. 123: 12.
Art. 125.1: 12.
Art. 126.1: 12.
Art. 128: 12.
Art. 129: 12.
Art. 130: 12.
Art. 131: 12.
Art. 132: 12.
Art. 133.2: 12.
Art. 134: 12.
Art. 135: 12.
Art. 137.1: 12.
Art. 138: 12.
Art. 139: 15.
Art. 141: 15.
Art. 143: 16.A).
Art. 143.12: 15.
Art. 145.2: 11.B), 12, 16.
Art. 148: 16.
Art. 149: 16.
Art. 151: 10.D), 16.
Art. 152: 10.D).
Art. 154: 12, 16, 18.
Art. 155: 12, 16, 18.
Art. 156: 16, 18.
Art. 157: 16.
Art. 158: 12, 16.
Art. 160: 16.
Art. 161: 12.
Art. 164: 11.D), 17.
Art. 165: 17.
Art. 166: 17.
Art. 167.1: 3.C), 11, 11.D), 16, 17.
Art. 168: 17.
Art. 169: 10, 17.
Art. 170: 17.
Art. 171: 17.
Art. 172.1: 17.
Art. 172 bis: 17.
Art. 176.1.3.º: 4.B), 18.
Art. 176 bis.4: 4.B), 10.D), 12.
Art. 178.2: 18.
Art. 179: 18.
Art. 180: 18.
Art. 183: 8.B).
Art. 183:3.G).
Art. 184: 18.
Art. 190: 3.G).
Art. 190.2: 3.C).
Art. 190.4: 3.G).
Art. 191: 10.C).
Art. 192: 12.
Disp. Adic. 4.ª: 7.
Disp. Derog. única: 3.B).

Código Civil de 1888: 1.A), 3.


Art. 1.111: 12.
Art. 1.195: 11.D).
Art. 1.196: 11.D).
Art. 1.597: 11.D), 11.E).
Art. 1.600: 11.D), 12.

Código de Comercio de 1829: 1.A).

Código de Comercio de 1885: 1.A), 3.


Art. 878: 12.
Art. 884: 11.D).
Art. 926: 11.D), 11.E).

Convenio internacional de salvamento marítimo de 28 de octubre de 1989:


11.D).
Art. 21.3: 11.D).

Estatuto de los Trabajadores: 11.F).


Art. 41.4: 11.F).
Art. 50: 11.F).

Ley de Contrato de Agencia: 14.


Art. 26: 14.

Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: 1.A), 3.


Art. 52.1.1: 11.D)
Art. 217: 12
Art. 485: 12
Art. 685: 11.D)
Art. 545.3: 11.D)
Arts. 605 a 607: 12

Ley de Sociedad de Capital: 4,11.


Art. 33: 4.A).
Art. 39.1: 4.A).
Art. 40: 4.A).
Art. 178: 11.D).
Art. 238: 11.D).
Art. 241: 11.
Art. 367: 11.D).

Ley de Suspensión de Pagos de 1922: 1.A), 3.

Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho


Mercantil Internacional: 1.B).

Ley Orgánica del Poder Judicial: 8.


Art. 86 bis: 8.A).
Art. 86 ter: 8.A).

Ley Orgánica para la Reforma Concursal: 8.A).

Real Decreto 1.860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el


arancel de derechos de los administradores concursales: 18.

Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles


y mercantiles: 11.D).

Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, sobre


procedimientos de insolvencia: 1.B).

64. Las referencias están hechas a capítulo y, en su caso, apartado, incluidas las notas que pertenezcan a
éste.
Edición en formato digital: enero de 2013

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de


Ciencia y Tecnología «Aspectos procesales del concurso de acreedores»
(DER 2009-09244).

© Ignacio Arroyo Martínez y Ramón Morral Soldevila, 2012


© EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANAYA, s.a.), 2013
Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid
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ISBN ebook: 978-84-309-5651-7

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